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FAMILIA Y
SUCESIONES
Parentesco, Filiación, Responsabilidad
Parental y Procesos de Familia
2
Guías de Análisis y Estudio
DERECHO DE FAMILIA | PARENTESCO, FILIACIÓN, ADOPCIÓN, RESPONSABILIDAD PARENTAL Y PROCESOS | 2
Contenido
PRESENTACIÓN ........................................................................................... 5
PARENTESCO ................................................................................................. 6
LIBRO SEXTO. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES .......... 173
Como lo hicimos en fascículos precedentes, el texto que compilamos para esta guía de
estudio está basado en fragmentos escogidos del tomo II del Código civil comentado
(editado por Infojus, dirigido por Herrera - Caramelo – Picasso).
Más allá de que esta versión condensada será suficiente a nuestros fines, y siempre
recordando que la hemos editado únicamente para su uso en este curso y no para una
distribución general, recomendamos remitirse a los materiales originales para un
estudio más profundo.
/// CCJLaPampa
Acordar un término que lo reemplazara y que sea abarcativo de los tres tipos
filiales no era sencillo; de allí que se haya decidido no reemplazarlo por ninguno sino,
directamente, entender que cuando se alude al parentesco a secas, se refiere al vínculo
que se genera entre dos personas que nacen de un tronco común, cualquiera sea el tipo
filial de que se trate (por naturaleza, por TRHA y adoptiva), y sin que se haga ninguna
distinción entre ellas. Así, nuevamente apelándose a los Fundamentos del Anteproyecto
para aclarar o conocer algunos de los principales cambios que introduce el CCyC —y
que allí quedaron explicitados— se dice: “el término ‘parentesco’ a secas corresponde a
los vínculos jurídicos que se derivan de los tres tipos filiales que se regulan: filiación por
naturaleza, filiación por técnicas de reproducción humana asistida y filiación
adoptiva. Así, se sustituye la noción de parentesco por consanguinidad, pertinente en
el marco de un régimen filial que sólo receptaba la filiación por naturaleza. Estos tres
tipos filiales (por naturaleza, por el uso de las técnicas de reproducción asistida y por
adopción) tienen diferentes causa fuente (elemento biológico, de voluntad procreacional
y jurídico) a los fines de la determinación de la filiación y su consecuente sistema en
materia de acciones, pero no respecto a sus efectos. De esta manera, se evita cualquier
tipo de discriminación en razón del vínculo filial, por lo cual, cuando en el texto se alude
al parentesco sin ninguna noción adicional, se refiere a toda clase de vínculo filial,
incluso la adoptiva, sea en línea recta o colateral”.
Ahora bien, esto es diferente con el lugar que sí ocupa el parentesco dentro de la
regulación de las uniones convivenciales en cuanto al impedimento para que entre sí
(no con relación a terceros) sus miembros puedan o no configurar esta institución
familiar. Así, tal como dispone el mencionado art. 510 CyC referido a los requisitos que
deben cumplir u observar las uniones convivenciales, uno de ellos es que los miembros
de la unión no estén “unidos por vínculo de parentesco en línea recta en todos los
grados, ni colateral hasta el segundo grado” (inc. b), y tampoco quienes “estén unidos
por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta” (inc. c). Esto se refiere a ciertas
restricciones entre sí, es decir, entre los miembros de la pareja, ya que el CCyC reserva
la figura de la unión convivencial para las relaciones afectivas, a diferencia de otros
países en los que las “uniones asistenciales” están reguladas de manera general —así,
por ejemplo, dos hermanos, y/o abuelo y nieto, pueden conformar dichas uniones de
tipo asistenciales—. Estas limitaciones nada tienen que ver con lo expresado acerca de
que no se genera vínculo de parentesco por afinidad entre un miembro de la pareja y la
familia del otro.
El tronco es el antecesor o ascendiente común del cual parten dos o más líneas
o ramas.
d. oponerse al matrimonio;
También delimita efectos jurídicos en otros ámbitos por fuera del derecho civil,
como en el derecho penal, siendo el parentesco causal de agravante de delitos
(homicidio, lesiones, corrupción, etc.) o, por el contrario, eximente de ciertos delitos
como hurto y defraudaciones y/o del delito de encubrimiento (dentro del 4° grado de
parentesco o 2° de afinidad), incluso constituir una determinada figura delictiva como
sucede con el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar o de
impedimento de contacto, como en el ámbito del derecho procesal penal los parientes
del imputado hasta el 4° grado de consanguinidad y 2° de afinidad podrán abstenerse
de declarar (art. 153 CPPN, aprobado por ley 27.063) y en el derecho procesal civil será
causa legal de recusación el parentesco por consanguinidad dentro del 4° grado y 2° de
afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados (art. 17, inc. 1, CPCCN).
El art. 621 CCyC faculta expresamente al juez para que, de oficio o a petición de
parte interesada —y siempre según las circunstancias y cuando sea más conveniente
para el niño, niña o adolescente—, establezca que puede mantenerse subsistente un
vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena,
y crearse vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la
En otras palabras, para computar el parentesco por afinidad se debe apelar a las
normas generales relativas al orden del parentesco por línea recta —ascendente y
descendiente— y colateral.
Sin embargo, las cuotas devengadas e impagas prescriben por inacción del
acreedor. Ello responde a la seguridad jurídica y a una realidad, a saber: aquel que no
ha exigido el pago durante el plazo establecido por la ley demuestra que no lo necesita,
y la necesidad es, en definitiva, la ratio última de toda prestación alimentaria.
Aplica entonces a esta situación la disposición del art. 2562, inc. c, CCyC con
relación a las prestaciones fluyentes, que estipula la prescripción de dos años para el
“reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto
que se trate del reintegro de un capital en cuotas”. Aunque no habla de “atrasos” como
lo hacía el art. 4027 CC, no hay dudas de que las deudas por alimentos devengados y
no percibidos se encuentran comprendidas en la fórmula “todo lo que se devenga por
años o plazos periódicos más cortos“.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que
están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están
en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede
fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.
Los padres no solo deben alimentos durante la menor edad de sus hijos y hasta
los 21 años, con fundamento en la responsabilidad parental (conf. art. 658 CCyC), sino
también con posterioridad a esa edad, pero en este caso la obligación se funda en el
parentesco, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 663 CCyC, que prevé alimentos para
el hijo mayor que se capacita. Esta obligación tiene carácter autónomo respecto de la
originada en la responsabilidad parental, y difiere en cuanto a la extensión, extremos a
probar, carga de la prueba, entre otros.
Esta regla se aplica entre los parientes de la misma línea respecto del grado, sea
ascendente o descendente, de modo que si quien reclama alimentos tiene un hijo
mayor de edad, pariente en primer grado en línea descendente, y un abuelo, pariente
en segundo grado en línea ascendente, el obligado preferente es el hijo.
También juega entre las líneas recta y colateral; los hermanos deben alimentos
solo si no hay pariente en línea recta que pueda asumir la obligación; sin embargo, no
se aplica entre hermanos de doble o único vínculo que están colocados al mismo nivel.
Es pertinente acotar que aunque los alimentos no son repetibles respecto del
acreedor alimentario (conf. art. 539 CCyC), el art. 549 CCyC autoriza el ejercicio de la
acción de repetición por parte de quien ha pagado los alimentos, contra otros
coobligados.
545.- Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los
medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo,
cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado.
Esta disposición debe articularse con las normas relativas a los procesos de
familia que fueron reguladas en el Título VIII y recogen el principio favor probationis y
de las cargas probatorias dinámicas explicadas en el art. 543 CCyC. A todo evento, el
art. 710 CCyC expresa: “Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad,
amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien
está en mejores condiciones de probar”.
En conclusión,
Es cierto que, por aplicación de las reglas de la carga probatoria, quien reclama
debe probar los extremos en que funda su pretensión. Sin embargo, ante la dificultad
para obtener prueba de los ingresos del alimentante, el deber de colaboración de los
litigantes —que tiene gran trascendencia en los procesos de familia— permite la
flexibilización de esta regla. En estos casos, la carga de la prueba no atiende tanto al
carácter de actor o demandado, sino a la naturaleza de los hechos según sea la función
que desempeñan respecto de la pretensión. Por ello, en algunas oportunidades resulta
procedente la inversión de la carga de la prueba y, en consecuencia, hacer recaer sobre
el alimentante la carga de aportar todos aquellos datos indicativos de su fortuna. Nadie
puede dudar que él es quien se encuentra en mejores condiciones de arrimar estos
elementos que acreditan su capacidad económica. En esta sintonía, el art. 710 CCyC,
relativo a la prueba en los procesos de familia, expresa: “La carga de la prueba recae,
finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar”.
La prestación “en especie” ha sido concebida como una excepción que persigue
fundamentalmente la eficacia del derecho alimentario, que es la finalidad última del
sistema. Esta consiste en los pagos directos por parte del alimentante de los diferentes
conceptos (colegio, club, impuestos, vivienda, cuenta de la farmacia, etc.). Esta
modalidad es más fácil de aplicar para algunos rubros del contenido alimentario que
para otros (tal como sucede con los alimentos en sentido estricto). Para que el juez
admita el pago en especie, el alimentante debe solicitarlo y justificar motivos
suficientes.
Para resolver el desafío de la sentencia oportuna, el art. 543 CCyC prevé que el
trámite se encuadre dentro del procedimiento más breve establecido por la ley
local, al mismo tiempo que prohíbe que se acumule a cualquier otra pretensión.
La novedad que trae el Código es que, conforme el art. 551 CCyC, se involucra a un
tercero, el empleador, a quien se hace solidariamente responsable por el incumplimiento
de la orden judicial. En otras palabras, en caso de ser renuente para realizar el depósito,
el acreedor alimentario podría reclamarle al tercero el pago de los montos no retenidos,
sin perjuicio del derecho del empleador de repetir luego contra su empleado.
Idéntica regla se aplica cuando quien debe retener los importes de su deuda y
depositarlos a favor del alimentado es un deudor del alimentante por otra causa (por
ejemplo, el locatario de un inmueble respecto del cual el locador es el alimentante).
En cuanto al trámite procesal, el último párrafo del art. 554 establece que, como
la pretensión de cese, las peticiones en las que se persiga el aumento o la reducción de
los alimentos deben tramitar por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Derecho de comunicación
Las sanciones o medidas razonables con las que cuenta el órgano jurisdiccional
para asegurar el cumplimiento del régimen pueden ser las más comunes — las
astreintes o sanciones conminatorias—, como cualquier otra que, para el caso
particular, pueda ser hábil para lograr el fin querido: retomar el contacto o
comunicación entre dos personas unidas por un vínculo de afecto que puede o no tener
base jurídica en una relación de parentesco.
Es sabido que no siempre las sanciones pecuniarias son efectivas para proteger
la comunicación entre dos personas que se encuentra alterada o conculcada por otra —
por lo general, los progenitores de una persona menor de edad o quienes cuidan de
personas adultas que se encuentran en situación de vulnerabilidad—, ya sea porque
quien incumple dicha obligación de respetar la comunicación carece de dinero o por su
opuesto, que tenga una capacidad económica holgada y no tenga problema en
solventar suma dineraria alguna.
Cabe recordar que uno de los tantos principios o valores axiológicos sobre los
cuales se edificó el CCyC es el de realidad, la cual se muestra compleja y en constante
movimiento. En este contexto, sanciones que pueden ser una buena medida disuasiva
en el marco de un grupo familiar pueden no serlo en otro, de allí que la nueva
legislación abre el juego a que se puedan proponer diferentes tipos de medidas según la
cultura interna del grupo familiar en conflicto. Así, si una persona suele viajar bastante
al exterior, impedir la renovación del pasaporte y la consecuente restricción de salida
del país podría ser una medida, más efectiva que una sanción pecuniaria, ante el
incumplimiento reiterado del respeto por el derecho de comunicación. También, si una
persona es hincha fanático de un club de fútbol y por ello concurre todos los fines de
semana a la cancha, la suspensión del ingreso al estadio o de su carácter de socio de la
institución podría ser también una medida hábil a los fines que se pretende.
Esta regulación, amplia y flexible, igual a la que se sigue con otro derecho/deber
como el alimentario, es una normativa que le va a permitir al CCyC estar siempre a tono
Filiación
Fuentes de la filiación
Se mantiene el sistema binario, o sea, nadie puede tener vínculo filial con más
de dos personas al mismo tiempo; de allí que si alguien pretende tener vínculo con otra
persona, previamente debe producirse el desplazamiento de uno de ellos.
El CCyC mantiene uno de los principios o máximas del derecho filial, cualquiera
sean sus fuentes: ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, sin que
importe su tipología o composición, de conformidad con el principio de igualdad y no
discriminación que introdujo la ley 26.618, que extiende la figura del matrimonio a
todas las personas con independencia de la orientación sexual, lo cual significa que una
persona puede tener dos madres, dos padres, o una madre y un padre. Con la finalidad
de dar cuenta de esta igualdad, y en total consonancia con la idea que subyace en el
CCyC de que el lenguaje no es neutro, se utiliza en forma genérica el término
“progenitores”, que involucra casos de filiación de igual o de diverso sexo.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea
la naturaleza de la filiación.
Una mujer está casada con un señor cuyo material genético no es hábil para
fertilizar; por lo tanto, deciden utilizar material genético de un tercero (donante). ¿Quién
es el padre? ¿El donante que solo ha prestado el material genético o el marido que es
quien quiere ser padre y debe prestar el correspondiente consentimiento? El CCyC
determina el vínculo filial con quien prestó el consentimiento, con total independencia
de que se haya aportado o no el material genético. De este modo, en las TRHA, el dato
genético ocupa un lugar secundario, que se circunscribe al derecho a conocer los
orígenes, que carece de entidad para asignar vínculo jurídico de filiación solo por el
aporte de material genético.
Aquí se inaugura el Capítulo específico dedicado a este tipo filial, que se regula
en primer término dado su novedad, interesándose por uno de sus pilares: el
consentimiento que debe ser previo, informado y libre. Esta es la exteriorización de la
columna vertebral del régimen filial derivado de las TRHA: la voluntad procreacional.
Tan importante es la voluntad procreacional que debe ser actual, y de allí que se
necesite la renovación del consentimiento en los mismos términos (previo, informado y
libre) antes de cada práctica o procedimiento médico. En otras palabras, antes que
quien o quienes quieran ser padres se sometan a las TRHA, el centro de salud
interviniente debe recabar el correspondiente consentimiento.
Uno de los principios básicos sobre los que se sustenta la filiación derivada de las
TRHA gira en torno al lugar secundario que ocupa aquí el dato genético. Es tan así que
el art. 562 CCyC deja expresamente consignado que la voluntad procreacional prima o
es lo que vale para determinar un vínculo filial, se haya utilizado en la práctica médica
material genético de un tercero o de la propia pareja, siendo esta una de las diferencias
sustanciales entre la filiación por naturaleza o biológica y la filiación derivada de TRHA.
Así, a todo niño que nace dentro de un matrimonio se lo tiene por hijo
matrimonial y, por lo tanto, opera la presunción en análisis; esta se mantiene hasta los
300 días a contar desde la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad de
matrimonio, separación de hecho o fallecimiento del cónyuge.
En otras palabras, para que opere la presunción legal de filiación del cónyuge de
quien da a luz cuando se trata de niños nacidos de TRHA, no solo se debe
producir el alumbramiento en los plazos establecidos en la norma, sino también
haberse prestado el correspondiente consentimiento formal, libre e informado,
siendo que la voluntad procreacional es el modo de determinación filial en los
supuestos de filiación derivada de las TRHA.
Se trata de evitar que una persona pueda llegar a desconocer que sobre ella se
ha procedido a generar nada más ni nada menos que un vínculo filial producto del
correspondiente acto de reconocimiento y así evitar posibles perjuicios ante este
desconocimiento que viola la identidad como derecho humano, y que el Estado como
garante último de los derechos humanos de todas las personas debe proteger.
En la filiación por TRHA, el criterio que impera para generar vínculo filial es la
voluntad procreacional y su exteriorización mediante el correspondiente
consentimiento, que debe cumplir ciertos requisitos que establece el mismo CCyC y que
deberá profundizar la necesaria ley especial: solo quien presta este consentimiento es
tenido por el ordenamiento jurídico como progenitor, no el donante.
Por esto es que el art. 577 CCyC, en su último párrafo, deja bien en claro que “No
es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno
de vínculo filial respecto de éste”. Esta es la otra cara de la misma moneda: si alguien
solo donó y no expresó su voluntad procreacional, no se determinará la filiación a favor
de este, ni tampoco se le podrá reclamar vínculo filial a través de la acción de
reclamación.
Entonces, como regla, no hay posibilidad jurídica alguna de que exista vínculo
jurídico con el donante, salvo en lo relacionado con los impedimentos
matrimoniales y, por excepción, con la posibilidad de acceder a información
identificatoria. Claramente, la sospecha de la existencia de un impedimento
matrimonial podría ser un fundamento de peso para acceder a tal información.
Acciones de filiación
Los caracteres esenciales de las acciones de estado de familia es que estas son:
a. inalienables;
b. irrenunciables;
c. inherentes a la persona;
d. imprescriptibles.
o a. que los herederos continúen la acción iniciada por el hijo y que, como
falleció durante el proceso, no pudo culminar;
o c. que los herederos inicien la acción si el hijo muere antes de que haya
transcurrido un año desde:
La consecuencia ineludible de este principio del derecho filial —el de que nadie
puede tener más de dos vínculos filiales— es que si alguien pretende emplazarse como
progenitor y la persona ya tiene dos vínculos debe, inexorablemente, impugnar un
vínculo para recién allí poder pretender lograr el correspondiente emplazamiento filial.
Tal como se explicita en los Fundamentos del Anteproyecto que dio lugar al
CCyC, el régimen legal que se prevé en torno a la prueba genética en los procesos de
filiación es la siguiente: “a) si el presunto padre vive, pero se opone, esa negativa
funciona como un indicio grave; b) si el presunto padre vive, pero resulta imposible
producir la prueba (por ejemplo, está rebelde, no se lo puede encontrar) la prueba
puede realizarse sobre material genético de los parientes del demandado hasta el
segundo grado; c) si el presunto padre no vive, puede practicarse sobre material
genético de los padres del demandado; d) si éstos se oponen o no existen, se puede
autorizar la exhumación del cadáver”.
El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del
caso.
En este supuesto especial, si los progenitores naturales del presunto padre —es
decir, aquel con quien lo une una filiación biológica— aceptan someterse a la prueba
genética, se evitaría tener que apelar a una prueba más compleja, como lo es la de ADN
sobre material cadavérico —cuya realización tiene mayor costo económico—.
Como las circunstancias pueden ser diversas —sobre todo, respecto del tiempo
acontecido desde la muerte del presunto padre, grado de descomposición del cadáver o
el hecho de que el cuerpo se encuentre conjuntamente con otros cuerpos, por citar
algunos ejemplos que se han presentado en la jurisprudencia—, se delega en el juez,
como conductor del proceso, la facultad de decidir entre la extracción de material
cadavérico o la prueba genética sobre los parientes por naturaleza del alegado padre.
Por lo tanto, pesa sobre los herederos qué actitud adoptan al respecto, sabiendo
que la actitud negativa a esclarecer la verdad biológica estando ello a su alcance
—por ejemplo, prestándose a la realización de la prueba si son parientes hasta el
segundo grado— constituye una conducta a ser evaluada, de mínima, como un
indicio grave (y no un mero indicio). Sucede que la negativa a someterse a la
prueba por parte de los parientes o a la realización de la prueba sobre material
cadavérico ya es de por sí una conducta renuente que, al no tener una loable o
aceptable causa de justificación, tiene peso por sí sola. En tal sentido, la
negativa del pariente es una conducta que debe ser, en principio, interpretada
del mismo modo que la negativa del presunto padre: un indicio grave.
En este último supuesto, y por aplicación del principio general de abuso del
derecho, el CCyC impone al juez que establezca un plazo para la promoción del juicio de
fondo, es decir, el proceso de filiación tendiente a esclarecer la presunta paternidad. En
caso de no interponerse la pertinente demanda, el CCyC establece, a modo de sanción,
la facultad de ordenar el cese de la cuota fijada mientras no se proceda a iniciar dicho
juicio.
§ 55. Reparación del daño causado. Una de las reparaciones civiles que se
plantean con mayor frecuencia en el campo de las relaciones de familia son los daños
derivados de la falta de reconocimiento. Es sabido que el factor de atribución —como
acontece en la gran mayoría de los conflictos de familia— es la culpa que, en el CCyC,
sigue teniendo su espacio en la teoría general de la responsabilidad civil, más allá de las
modificaciones que se introducen y la mayor extensión y lugar que se le otorga a la
responsabilidad objetiva.
Así, el CCyC recepta una postura amplia o flexible al regular de manera expresa
el supuesto más frecuente, al considerar que la falta de reconocimiento implica un daño
por sí mismo (art. 587 CCyC).
Tal como acontece con la gran mayoría de las normas que regulan las acciones
de filiación —como la filiación derivada de las TRHA— se funda en reglas diferentes en
las que el consentimiento previo, libre e informado (en los términos de los arts. 560 y
561 CCyC) tiene un peso esencial en materia de determinación de la filiación, no es
posible plantear acción de impugnación de la maternidad alegándose falta de vínculo
biológico o genético en los casos de filiación heteróloga con material genético femenino
donado cuando se haya prestado el correspondiente consentimiento, exteriorización de
la voluntad procreacional, columna vertebral de la filiación derivada de las TRHA (conf.
art. 562 CCyC).
¿En qué supuestos opera esta acción? En el de todos los niños nacidos en un
matrimonio, y dentro de los 300 días de la interposición de la demanda de
divorcio de nulidad, de la separación de hecho o muerte de alguno de los
miembros de la pareja conyugal.
Una vez más, la normativa en análisis se acuerda de señalar que la acción que
se regula no se aplica para el supuesto de TRHA, cuando se haya prestado el
correspondiente consentimiento en los términos previstos en los arts. 560 y 561
CCyC, siendo que es de este modo como queda determinada la filiación de las
personas nacidas por TRHA. Por ende, no es posible proceder a impugnar dicha
filiación por aplicación del principio de improponibilidad de la demanda que
establece el art. 577 CCyC.
En cuanto a la cuestión especial en las TRHA, una vez más se aclara que la
acción de impugnación excepcional que se regula en el articulado en análisis no opera
para los casos de niños nacidos por TRHA cuando la filiación queda determinada en los
términos previstos en los arts. 560 y 561 CCyC, de conformidad con la improponibilidad
de la demanda que establece el art. 577 CCyC.
Adopción
Algunos tienen fuente legal —como el interés superior del niño consignado tanto
en la CDN como en la ley 26.061— y otra jurisprudencial —como el que dispone
mantener los vínculos entre hermanos—; están emparentados con preceptos
constitucionales como el derecho a la identidad o la tutela judicial efectiva —en el caso
del deber de oír al niño y tener en cuenta su opinión—; y deben ser armonizados
durante con los principios generales reglados en los arts. 705 a 711 CCyC.
Los principios que rigen la adopción no son excluyentes entre sí; su aplicación
siempre será concomitante y dirigida a amalgamar la decisión judicial, y de ningún
modo el recurrir a alguno de ellos anulará los restantes, pues su aplicación se vincula
con la ponderación que alguno pueda tener respecto de otro. Si, por ejemplo, en
ejercicio del derecho a ser oído un niño de ocho años se manifiesta no consintiendo su
adopción, el magistrado no podría válidamente invocar que no llega a la pauta rígida de
10 años para desechar tan importante manifestación. Cabría entonces razonar en
función del interés superior del niño y adoptar acciones para modificar la situación, sea
revocando la guarda, sea profundizando el ensamble familiar para arribar a una
adopción. El mismo razonamiento cabe para el niño menor de 10 años que consiente su
adopción, pese a no contar con la edad legal prevista para ese acto, si el magistrado
advierte que su madurez y desarrollo intelectual son soporte de esa expresión de
voluntad, libremente mostrada y contando con la información suficiente.
f. el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida
en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su
consentimiento a partir de los diez años.
o Al juzgar sobre el interés superior del niño, niña y adolescente debe tenerse en
cuenta lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal nacional en cuanto a que “no
puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las
circunstancias particulares comprobadas en cada caso…”.
b. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño y las exigencias
del bien común;
e. La necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los
derechos de las personas adultas
o La Corte Federal sostuvo: “La atención principal al interés superior del niño a
que alude el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos
finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un
conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional
destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parámetro objetivo
que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión
se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un
presunto interés del adulto, se prioriza el del niño”.
- CSJN, “S., C.“, 02/08/2005, LL, 2006- B, 348, LL, 2005-D, 873 y
Fallos: 328:2870, 331:2047, causa 157.XLVI “NN o U., V. s/
protección de persona”, 12/06/2012.
La identidad personal incide en todos los aspectos del desarrollo vital, se forja
desde cada uno pero en consonancia con el entorno y los otros. Reviste una suerte de
complemento entre la “mismidad” y la “otredad”, pues no se puede ser uno mismo sin
un referente externo, el otro.
Este principio implica la puesta a disposición del grupo familiar donde desarrollan
su vida familiar los niños, o eventualmente a los miembros de su familia ampliada o
referentes afectivos (art. 7° del dto. 415/2009), de políticas públicas y programas que
permitan el fortalecimiento familiar.
a. el mantenimiento del vínculo jurídico por la adopción simple o por la plena con
preservación del parentesco en los términos del art. 621 CCyC; o
b. la extinción del vínculo jurídico pero con ciertos derechos, como el régimen
comunicacional. Ello sin perjuicio de la extensión del derecho a conocer el origen que
luego se analizará.
ARTÍCULO 596.- Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de
madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede
acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó
su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos.
Con base en la identidad personal del principal protagonista de la adopción, admite que
los hijos adoptivos que no contaron con emplazamiento filial biológico, o que, indagando
acerca de su origen sospechan que el consignado es apócrifo, puedan iniciar una acción
autónoma que no afecte el vínculo jurídico nacido con la adopción.
Ser oído y que la opinión sea tenida en cuenta según la edad y grado
de madurez
Se resalta que no se fija una edad determinada para que se ejerza el derecho a
ser oído como sinónimo de escucha personal, sin perjuicio de los otros aspectos que
involucra y que sí tienen determinados recaudos etarios.
Esta directriz entraña varias aristas, comenzando porque requiere de una acción
en la cual se involucra el interlocutor del niño, que desplegará una escucha activa sin
limitarse a ella. El adulto que entrevista deberá “mirar”, saber preguntar, generar
confianza, atender a los detalles que se deslizan en el ejercicio de la comunicación,
tener presente que según sea el grado de autonomía del niño o niña y su desarrollo
madurativo, será la forma en que pueda expresarse. También implica asegurarse que la
manifestación sea propia, y no inducida por los adultos.
La obligación legal radica en que se ponga a disposición del niño el poder ejercer
el derecho citándolo. En presencia del juez, debidamente informado del alcance del
acto, el magistrado tomará en cuenta que pertenece el ámbito de la libertad del niño
desplegar o no el ejercicio del derecho. En otras palabras, puede que el menor de edad
no esté en condiciones de hablar y debe ser respetado; ese hecho también estaría
comunicando algo, de modo que el juez podrá adoptar medidas eficaces para
desentrañar el alcance de esa resistencia.
También involucra a las acciones autónomas que se conceden para ser ejercidas
con patrocinio propio: a conocer el origen y a acceder a la historia de la adopción, que
en función del principio constitucional convencional de autonomía progresiva, se
reconoce a la persona menor de edad una mayoría anticipada para su ejercicio,
partiéndose de una presunción para hacerlo con patrocinio y sin representantes a partir
de los 13 años (arts. 25 y 26 CC), pero también cuando su desarrollo madurativo sea
suficiente, aun no habiendo arribado a esa edad.
El derecho a ser oído es una directriz que no se reduce a una entrevista entre el
niño, niña y adolescente y un juez (participación), sino que abarca todas las audiencias
necesarias durante la etapa previa de declaración de adoptabilidad, las que se fijen para
que se expida sobre su adopción (consentimiento), la construcción de la identidad a
partir de la elección del apellido y el mantenimiento o generación de vínculos, y
también la posibilidad de requerir el conocimiento del origen, y acceder a la historia
biográfica que concluyó en la adopción aún sin contar con la plena capacidad civil
(legitimación activa propia).
§ 64. Personas que pueden ser adoptadas. en el art. 594 CCyC, se explicita
que este instituto se regula para garantizar el derecho a vivir en familia de aquellos
niños, niñas y adolescentes que no tienen garantizado su desarrollo en condiciones
favorables en su núcleo familiar de origen. Se abandona así desde la letra de la ley la
arraigada concepción de que la adopción es un medio para proveer de hijos a personas
o parejas que carecen de descendencia, y de ese modo se coloca en el centro de la
escena a aquellos a quienes el derecho habrá de proteger en sus derechos.
597.- Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las
personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de
adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental.
La última porción del artículo constituye una novedad en ese sentido, puesto que
el sistema anterior contemplaba el parentesco filial solo entre hijos adoptivos por
adopción simple (art. 329 CC). No posibilitaba la creación de vínculo entre los adoptivos
y los descendientes biológicos, debido a los acotados alcances de la adopción simple,
limitados a crear parentesco entre padres e hijos adoptivos.
La nueva redacción admite también que un hijo adoptado en forma plena por
uno de los adultos que luego constituye una familia ensamblada pueda ser adoptado
plena o simplemente por el cónyuge o conviviente y se creen vínculos filiales con los
descendientes biológicos o adoptivos del adoptante.
Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el
adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro
cónyuge o conviviente.
b. el ascendiente a su descendiente;
606.- Adopción por tutor. El tutor sólo puede adoptar a su pupilo una vez
extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
§ 68. Regulación del CCyC. El CCyC dedica el Título VI del Libro Segundo a
tratar la adopción. Desarrollada a lo largo de seis capítulos, la regulación comprende el
lapso que transcurre desde la toma de conocimiento de la existencia de dificultades en
la familia de origen por la autoridad administrativa —incluida la voluntad del
desprendimiento para aplicar las medidas de protección de derechos adecuadas a la
situación—, hasta la conclusión de la filiación por adopción, sus efectos y
consecuencias.
Integrando aún más el Sistema, el CCyC dispone que el juez con competencia en
el control de legalidad de las medidas excepcionales será el que dicte la sentencia que
se pronuncie sobre la situación de adoptabilidad, y también el de la adopción (arts. 609,
inc. a, y 615 CCyC).
b. los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea
adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y
cinco días de producido el nacimiento;
Es decir, se cuenta con un total de 180 días como plazo máximo para el trabajo
de restitución de derechos del niño separado de su familia; sin haberse logrado
revertir la situación, procede dar por agotada la intervención a ese fin,
dictaminando el órgano administrativo sobre la adoptabilidad.
El solo hecho de que algún familiar se interese por asumir el cuidado del
niño es insuficiente para paralizar el proceso, pues lo relevante es analizar si
constituye o no un recurso hábil, o el interés superior del niño hace que no se
admita como tal, sin perjuicio de la flexibilización de los tipos adoptivos que
corresponda en función de la regla contenida en el art. 621 CCyC.
Esa posibilidad fáctica será analizada bajo el prisma del interés superior del niño
y según los antecedentes, realidad familiar, vínculos, intensidad de las relaciones
interpersonales, cumplimiento de requisitos y posibilidades concretas, no
necesariamente desembocará en una adopción, sino que puede ser más apropiado
recurrir a la figura de la tutela.
Por las causas que hemos analizado, se inicia un procedimiento cuyo resultado
final será una sentencia restituyendo al niño el derecho a la vida familiar en dos
variables:
b. con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño,
niña o adolescentes;
§ 73. Prohibición de las “guardas de hecho”. El art. 611 del CCyC dispone
que “queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y
adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega
directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del
niño”, y ordena dos esfectos específicos que asocia a esta prohibición.
El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez.
Juicio de adopción
§ 75. Inicio del juicio que confiere la adopción. Conforme el art. 614 CCyC el
tiempo de duración de la guarda es dispuesto por el juez y no puede superar los seis
meses. El juicio de adopción solo puede iniciarse una vez fenecido ese plazo fijado para
evaluar la evolución del ensamble producido entre el adoptado y sus guardadores,
realizando los ajustes que correspondan, en su caso.
Conforme al art. 615, será competente el juez que otorgó la guarda con fines de
adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene
su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.
El magistrado que discierne la guarda con un fin adoptivo podrá considerar que
la adaptación de los pretensos adoptantes y el adoptivo no requiere del plazo máximo
de seis meses, y reducirlo a pedido de parte o de oficio. Lo conveniente es que,
disponiendo la cantidad de meses que estime apropiados, también señale el día exacto
en que el plazo caducará, es decir, se señale una fecha cierta.
Tipos de adopción
Cada tipo adoptivo responderá a las características del caso, y a su vez, cada
uno podrá tener una modalidad flexibilizada conforme lo autoriza el art. 621 CCyC que
aporta la posibilidad de crear lazos de parentesco con miembros de la familia ampliada
de los adoptantes.
Las causas que originan la adopción plena como más apta para satisfacer el
derecho del niño no pueden negarse (niños huérfanos, sin filiación acreditada, privación
de ejercicio de responsabilidad parental, etc.) y su interés superior indicará ese
emplazamiento, posibilitando el mismo art. 621 CCyC que algunos vínculos jurídicos se
mantengan (entre hermanos, con abuelos, tíos, etc.).
Los efectos derivados del ejercicio de esta opción se encuentran limitados a los
derechos patrimoniales —alimentarios y sucesorios— del adoptado respecto al
progenitor de origen. Reviste carácter de excepción al principio de toda filiación que
genera vínculos plenos para ambos integrantes del lazo filial, y por disposición legal el
progenitor de origen no tendrá derecho alguno sobre el patrimonio de su hijo biológico
dado en adopción.
El art. 627 CCyC, respecto de los efectos, señala que se transfieren la titularidad
y el ejercicio de la responsabilidad parental a los adoptantes. La administración de los
bienes de la persona adoptada simplemente, menor de edad o con capacidad
restringida se extingue, y será ejercida por el o los adoptantes en los términos
dispuestos para el ejercicio de la responsabilidad parental.
En otros términos, posibilita una “adopción simple más plena” o una “adopción
plena menos plena” dando cabida a un ajuste jurídico de las reglas de parentesco en
relación con los efectos de la adopción y respetando la identidad dinámica del
adoptado.
626.- Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:
d. en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,
el juez debe valorar especialmente su opinión.
Nulidad e inscripción
e. la adopción de descendientes;
Por otra parte, el art. 635 enuncia supuestos de nulidad relativa, en los que el
vicio pasible de ocasionar esta sanción podrá ser convalidado.
Por tratarse de circunstancias que son superables, como sería el caso de haberse
alcanzado la edad o satisfecho la obligación de rendir cuentas en la tutela, también a
requerimiento de parte se produce la convalidación de la nulidad.
Uno de los ámbitos de mayor impacto ha sido el referido a los derechos de los
niños, niñas y adolescentes. Así, en un contexto jurídico en el cual el reconocimiento de
su condición de sujetos de derecho provoca que los niños, niñas y adolescentes
abandonen el reducido espacio jurídico al que fueran tradicionalmente confinados, su
superior interés se transforma en guía y norte para el efectivo goce y disfrute de sus
derechos, sus opiniones adquieren peso concreto, y sus posibilidades de ejercicio de
derechos se adecuan a una realidad indiscutible: las personas no se transforman de
niños a adultos en un momento determinado, sino que a medida que transcurre el
tiempo, se adquieren gradualmente aptitudes y condiciones madurativas en forma
gradual, y con ello autonomía en forma progresiva.
c. el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta
según su edad y grado de madurez.
Artículo 18
• si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el
sistema legal que mejor garantiza este derecho es el del ejercicio de la responsabilidad
parental conjunta, convivan o no los progenitores;
En los supuestos en los cuales un/a niño/a tenga doble vínculo filial, y se
mantenga la convivencia, el ejercicio de la responsabilidad parental está en cabeza de
ambos progenitores. En aquellos casos de cese de convivencia, como principio general,
también. Y en ambos supuestos se presume la conformidad de un progenitor respecto
de los actos realizados por el otro.
Tal como ya lo disponía el art. 264 ter CC, las diferencias de los progenitores
respecto de las decisiones en relación al hijo común deben resolverse en sede judicial,
siendo competente aquella que corresponde al lugar donde la persona menor de edad
tiene su centro de vida (conf. art. 716 CCyC), y mediante el procedimiento más breve, al
que le resultan aplicables las normas del Título VIII, denominado Procesos de familia, del
Capítulo 2, CCyC.
Ahora bien ¿son los únicos legitimados? Al tratarse de decisiones que afectan
directamente al hijo/a, dada su condición de sujeto de derecho y teniendo en cuenta su
autonomía progresiva, se ha sostenido que se encontraría legitimado para promover
incidentes en el marco de este artículo en comentario. Ello, en función de lo dispuesto
por los arts. 26 y 31, inc. e, CCyC.
Siguiendo el mismo criterio del CC, el art. 642 CCyC establece las consecuencias
de la reiteración de desacuerdos entre los progenitores o del entorpecimiento grave al
ejercicio de la responsabilidad parental: la atribución total o parcial de la
responsabilidad parental, o la distribución de funciones, manteniendo el mismo plazo
máximo legal de dos años. ”Máximo”, es decir que no necesariamente debe fijarse en
tal plazo, sino que será necesario precisar y justificar en cada caso en particular cuál
deberá ser la duración de esta decisión judicial. Claramente, la modificación de las
circunstancias fácticas podrá ser argumento válido para solicitar un cambio de aquello
decidido o acordado.
Por último, el artículo dispone su aplicación también a aquellos hijos con un solo
vínculo filial, evitando así que una interpretación gramatical de la primera parte (“los
progenitores”) pudiera impedir a aquel progenitor único delegar el ejercicio de la
responsabilidad parental, en las mismas condiciones ya expuestas.
Pero así como no es lo mismo ser niño que adolescente, tampoco lo es ser
adolescente que adulto. Y es por ello que el art. 644 diseña un sistema en el cual, sin
dejar de lado a los adolescentes en el ejercicio de la responsabilidad parental sobre sus
hijos, tampoco los deja solos.
Así, en las cuestiones cotidianas o de menor impacto en la vida del niño o niña,
quienes ejercen la responsabilidad parental sobre sus progenitores adolescentes, tienen
la posibilidad de oposición u acción directa. Pero en aquellas materias que pudieran
provocar una grave modificación en la situación del niño o niña —la decisión de su
entrega en adopción, por ejemplo— o que afecten seriamente su vida o sus derechos —
una intervención quirúrgica—, las decisiones de los progenitores adolescentes deben
ser complementadas e integradas con el asentimiento de cualquiera de sus propios
progenitores. Dado que es suficiente al menos el asentimiento de uno de ellos, las
diferencias o desacuerdos deberán ser resueltos en instancia judicial.
Por último, una vez más se torna explícito el principio de autonomía progresiva,
al imponer que en los supuestos en que cualquiera de estos actos se relacione con un
adolescente, se requiere necesariamente de su consentimiento, resultando insuficiente
la conformidad de ambos progenitores. Por supuesto que esta exigencia implica que en
aquellos supuestos en los cuales no se hubiera dado cumplimiento, el adolescente se
encuentra facultado para cuestionar en sede judicial la decisión conjunta de sus
progenitores.
649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo
puede ser asumido por un progenitor o por ambos.
Ahora bien, explicado el diseño normativo, la pregunta que se impone es: ¿cuál
es la preferencia legal respecto de la asignación del cuidado personal de los hijos? Lo
resuelve el art. 651 CCyC:
d. régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro
progenitor.
No será necesario que contengan todos estos aspectos, pues podrán admitirse
acuerdos parciales e incluso provisorios -que, si bien no es lo ideal, es factible-.
Por último, nuevamente los hijos adquieren protagonismo. La última parte del art.
655 CCC impone a los progenitores la obligación de procurar la participación del hijo en
el plan de parentalidad y sus modificaciones. ¿Por qué “procurar” y no exigir que
participen? Porque se trata de un derecho de los niños, niñas y adolescentes, y solo
ellos deciden su ejercicio o no. En otras palabras, se es protagonista cuando se quiere
serlo. Pero aquello que ordena la norma es que los progenitores faciliten y favorezcan la
participación de los hijos.
Obligación de alimentos
En este marco, el art. 660 CCyC también incorpora una novedad sumamente
importante: la visibilización legal del contenido económico de las tareas de cuidado
personal.
Por lo tanto, aquel progenitor que asuma en mayor intensidad tales tareas de
cuidado de los hijos, luego de producida la separación, matrimonial o no, o inclusive si
nunca convivieron ambos progenitores, aporta a su manutención, circunstancia que
deberá ser valorada en el caso de resultar necesario establecer judicialmente la cuantía
de la obligación alimentaria.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive;
debe acreditarse la viabilidad del pedido.
De este modo, la obligación alimentaria de los abuelos respecto a sus nietos que
revistan la condición de menores de edad, sin perjuicio de la subsidiaridad relativa
impuesta por el art. 668 CCyC, es amplia, comprende también las necesidades
derivadas de la educación.
Por el periodo anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene
derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no
conviviente.
§ 107. Deberes de los hijos. En el art. 671 del CCyC se establecen los
siguientes deberes: respetar a sus progenitores, cumplir sus decisiones en la medida en
que no afecten su propio interés, y a colaborar con ellos, en función a la edad y
desarrollo, con especial mención a cuidarlos cuando lo necesite.
En los arts. 674 y 675 CCyC se regulan dos supuestos diferentes: el primero
admite la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental del progenitor en
cabeza de su cónyuge o conviviente, mientras que el segundo regula aquellos
supuestos en los que una situación de imposibilidad de un progenitor, faculta al otro a
asumir tal ejercicio en forma conjunta con su cónyuge o conviviente.
a. es subsidiaria;
Es necesario destacar que, si bien –a contrario sensu- esaa norma impide a los
niños y niñas estar en juicio por sí como actores o demandados, no significa que no
tengan participación alguna en el proceso, pues en varios y diferentes artículos el CCyC
les reconoce a todos los niños el derecho a ser escuchados en el proceso, y que su
opinión sea tenida en cuenta, y en supuestos especiales les autoriza a contar con su
propio patrocinio letrado.
Aun más: el art. 679 CCyC autoriza a los hijos menores de edad a reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses, sin necesidad de autorización judicial pero
siempre y cuando cuenten con la edad, el grado de madurez suficiente y asistencia
letrada. Por lo tanto, los niños y niñas menores de 13 años, aunque no puedan estar en
juicio como actores o demandados, no son invisibles o espectadores en los procesos
judiciales en los cuales se debatan determinadas cuestiones que los atañen.
§ 111. Contratos realizados por personas menores de edad. Los arts. 681
a 684 CCyC regulan diversos aspectos de las alternativas contractuales para las
personas menores de edad, con especial énfasis en el desarrollo de tareas de tipo
laboral, pues ya no se trata sólo de un aspecto de la relación progenitores e hijos, sino
que impacta también en las relaciones con terceros.
En primer lugar, el art. 681 CCyC establece como principio general un límite
preciso para el ejercicio del derecho a trabajar de las personas menores de edad,
decidido por sí solos por las personas menores de edad, fijándolo en la edad de 16 años.
El art. 682 CCyC, por su parte, sigue el criterio del derogado art. 280 CC e impide
a los progenitores celebrar contratos de prestación de servicios de sus hijos
adolescentes nin tampoco para que estos aprendan un oficio, sin contar con su
conformidad. Es decir, los progenitores, en ejercicio de la representación de sus hijos,
no pueden obligarlos frente terceros a realizar servicios o aprender oficios, si los hijos
no lo quieren. El fundamento de esta limitación radica en el respeto a la dignidad y
libertad del hijo/a, que impone tener en cuenta su propia voluntad —y no la de sus
progenitores— de contraer compromisos con terceros que inciden directamente en su
propia vida, su intimidad y su desarrollo personal.
Se establece en la parte final del artículo que “os derechos y obligaciones que
nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración
está a cargo del propio hijo”; de este modo, se garantiza a los progenitores que
no deberán responder por las consecuencias del ejercicio de la actividad
comercial o laboral de sus hijos, imponiéndose un límite a la garantía de los
terceros que contraten con las personas menores de edad, pues solo podrán
agredir el patrimonio de ellos.
El art. 685 CCyC sienta los principios generales respecto a quien ejerce esta
función de administración de un patrimonio ajeno, y el art. 686 CCyC precisa las
excepciones a tal principio.
Asimismo, el art. 685 CCyC establece que deben desarrollar esta función en
forma conjunta, tanto respecto a los actos de administración común, como los
conservatorios, pero para estos últimos se faculta su otorgamiento indistinto por
cualquiera de ellos, bastando por tanto la voluntad de uno solo.
Como principio general, y siguiendo el mismo criterio del CC, el objeto de las
funciones de administración asignadas a los progenitores lo constituye el universo de
bienes que integran el patrimonio de los hijos menores de edad. Pero el art. 686 CCyC
establece ciertas excepciones a dicho principio, precisando qué bienes están
exceptuados de la administración parental.
La primera excepción (686 inc. a) corresponde a los bienes adquiridos por el hijo
en función de su trabajo, empleo, profesión o industria; reservados a su propia
administración. No se establecen límites etarios y se relaciona con todo lo
explicado respecto a las posibilidades de desempeñar tareas de tipo laboral y la
edad. Pero es una consecuencia lógica que si el hijo, en función de su propia
§ 113. Administración de los bienes del hijo menor. Sentado ya que ambos
progenitores ejercen en pie de igualdad las funciones de administración, en los arts. 687
y 688 CCyC se establecen las posibilidades que se les reconoce a los progenitores
respecto al ejercicio de la función. En principio, ambos, en forma conjunta, pueden
delegar su actuación en uno de ellos, y transformarla así en unilateral.
De esta forma, se posibilita que uno solo de los progenitores pueda realizar por sí
aquellos actos de administración que de otro modo requerirían la anuencia de ambos,
otorgando mayor dinamismo a la gestión. No implica sanción alguna para el progenitor
Pero tal autonomía tiene un límite. En efecto, la segunda parte del artículo
impone la necesidad de consentimiento expreso de ambos para todos aquellos actos
que, además, requieran autorización judicial. Y la justificación de esta restricción a la
autonomía de la voluntad de los progenitores radica en la trascendencia que tales actos
pudieran tener en el patrimonio de los hijos.
Es otro el supuesto captado por el art. 688 CCyC que presupone un escenario de
“graves o persistentes desacuerdos entre los progenitores respecto a la
administración”, facultando en tal caso a cualquiera de ellos puede recurrir al juez para
obtener la designación unilateral o la de un tercero idóneo, para ejercer las funciones de
administración.
La última parte del artículo impone una obligación a los progenitores: informar al
hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente. Nuevamente, el principio de
autonomía progresiva se hace presente incluso en el ámbito patrimonial, pues
habitualmente se relaciona el mismo a aquellas cuestiones relacionadas con el ejercicio
de derechos personales. Se trata de una novedad respecto al régimen del art. 274 CC
ya que, en aquel sistema, los hijos se mantenían completamente ajenos a la actividad
que desarrollaban sus progenitores con el patrimonio de ellos.
Uno de los contratos que los progenitores pueden realizar, como administradores
del patrimonio de sus hijos menores de edad con terceros, es el contrato de locación de
bienes. Y como se trata de un contrato que se desarrolla en el tiempo, el art. 691 CCyC
dispone que todos aquellos contratos de locación de bienes del hijo llevan implícita la
condición de extinción cuando la responsabilidad concluya.
La última parte del art. 692 CCyC establece la sanción a aquellos actos que los
progenitores hubieras realizado sin la exigida autorización judicial: pueden ser
declarados nulos si perjudican al hijo.
Y como la sanción es una nulidad relativa, la acción puede ser entablada por el
hijo menor de edad, si cuenta con edad y grado de madurez suficiente, conforme
lo establece de modo genérico el art. 679 CCyC, pero no está obligado a
demandar. Por lo tanto, también puede reclamar la nulidad una vez adquirida la
mayoría de edad.
697.- Rentas. Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los
progenitores están obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan
con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo
con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los
progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su
madurez.
La última parte del artículo dispone que los progenitores pueden rendir
cuentas, a pedido del hijo, presumiéndose su madurez. Ello es reflejo directo de
la obligación de preservación impuesta y, sin perjuicio de la autorización judicial
que les fuera otorgada, los hijos tienen el derecho de solicitar que sus padres
rindan cuentas del destino de los beneficios obtenidos, es decir, de las rentas de
sus bienes. Para ello, se establece una presunción legal respecto a su madurez,
sin estar condicionada a edad alguna (en concordancia con la solución genérica
del art. 679 CCyC), que para ser desvirtuada requiere de la pertinente prueba.
698.- Utilización de las rentas. Los progenitores pueden utilizar las rentas de
los bienes del hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir
cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos:
Esta rendición de cuentas se diferencia de aquella que surge del art. 697 CCyC.
En efecto, en dicho artículo se establece que los progenitores pueden rendir cuentas, a
pedido del hijo, pero se trata de actos de disposición de rentas autorizados
judicialmente. En cambio, los supuestos del art. 698 CCyC están autorizados
legalmente, sin necesidad de contar con anuencia judicial previa. De allí que, en tales
casos, están obligados a rendir cuentas.
En segundo lugar, el art. 700, inc. b, CCyC prevé el supuesto de abandono del
hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aunque hubiera
sido dejado bajo el cuidado del otro progenitor o un tercero.
El art. 700, inc. c, CCyC dispone también la privación ante la conducta del
progenitor que pone en peligro la seguridad, la salud física o psíquica
del hijo menor de edad. Este es el supuesto más amplio, que puede
comprender varias conductas. Pero tratándose de una privación que también
afecta al hijo, es imprescindible que se constate la existencia de un perjuicio real
o eventual; no se trata de meras especulaciones. Puede derivar de un solo
hecho, no importa la repetición de la conducta. Lo relevante es que
Para finalizar, el art. 701 CCyC establece la posibilidad de dejar sin efecto la
sentencia que declaró la privación de la responsabilidad parental, tal como ya se
adelantó. Ello implica su rehabilitación. Sin embargo, solo será posible si los
progenitores, o uno de ellos, demuestran que tal restitución se justifica en beneficio e
interés del hijo.
Principios procesales
b. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser
especializados y contar con apoyo multidisciplinario.
Se trata de una directriz que está reconocida como derecho humano en los arts.
8° y 25 CADH, que involucra el derecho a la verdad y el indelegable deber de los jueces
de remover obstáculos que impidan el acceso real e igualitario de los ciudadanos a los
tribunales y la eficacia de la tarea jurisdiccional.
Estos principios se vinculan con una determinada ética que se espera en las
conductas procesales de las partes y sus letrados, de quienes se requiere la
cooperación procesal en pos del mejor interés de la comunidad familiar. Se aplican
tanto a la faz procesal —para evitar el abuso del proceso— como a las relaciones
nacidas en virtud de los derechos sustanciales.
Oficiosidad
El art. 708 establece en este marco que quienes pueden tener acceso al
expediente, a las audiencias —y a los soportes técnicos en los que se documenten— y a
los protocolos de las sentencias son las partes. Aquí se incluyen los adultos y los niños,
en el caso de los segundos, conforme la edad y grado de madurez que posean, hayan
accedido a la justicia con su propio patrocinio jurídico.
Personas vulnerables
Con ese marco constitucional —que respecto de las personas con discapacidad
física o disminución de su capacidad psíquica o intelectual se integra con otras normas
como la CDPD, (131) con relación a los niños con la CDN y en relación a las mujeres con
la CEDAW—, se establece un catálogo convencional/constitucional sobre quiénes son
categorizados como personas vulnerables: los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad.
Este principio del derecho internacional (art. 3° CDN) está presente en varias
normas del CCyC. En la regulación de los procesos de familia, se refuerza como una
directiva insoslayable para el órgano de decisión, y como orientador, para el supuesto
de conflictos de orden procedimental que surjan en el transcurso de aquellos y que no
tengan una respuesta legal expresa. La directiva, como se sabe, importa la satisfacción
plena e integral de los derechos que titulariza la persona menor de edad, y una pauta
de decisión y de valoración de los organismos que tienen incidencia en las políticas
dirigidas a la infancia, incluyendo las legislativas.
A diferencia de los sistemas anteriores en que tanto los “menores” como los
“incapaces” actuaban a partir de sus representantes que los sustituían en la toma de
decisiones, aún las atinentes a sus derechos personalísimos, en la actualidad esas
categorías vulnerables gozan de una participación personal, insustituible e inderogable
que les permite ejercer su derecho a acceder a la justicia.
Del art. 12 CDN se desprende que la escucha debe satisfacerse en forma directa,
aunque el magistrado podrá recurrir a la colaboración del equipo interdisciplinario en
situaciones determinadas, como los niños de escasa edad o con limitaciones
intelectuales o físicas que impidan al adulto comprender lo que aquel desea comunicar.
Admitir la representación implicaría una sustitución de la persona y no llenaría el
contenido de la norma.
Se dispone que el juez procede con criterio amplio y flexible para admitir las
pruebas en los procesos de familia, y vinculado con eso, si es conducente o no. En caso
Esta norma se estructura de tal manera que admite su aplicación ante los
avances científicos que puedan modificar el sistema probatorio tradicional vigente.
Cuando el CCyC dispone que, en los procesos de familia, rige el principio de libertad en
materia de prueba, no solo se refiere a la actividad de la parte en ofrecer las que estime
a su derecho, sino a la actividad jurisdiccional tendiente a dar cabida a medios
probatorios no tradicionales.
Las reglas del principio dispositivo referidas son morigeradas en los procesos de
familia, y, si bien se mantiene la contradicción, el juez debe poder alcanzar la verdad
real, que es el valor que protege el ordenamiento jurídico. Se consagra así —y en
procura de esa finalidad— el principio de las cargas probatorias dinámicas. ¿Qué
significa? Implica que el deber de probar no está ya en cabeza de quien invoca un
hecho determinado, sino en cualquiera de las partes que se encuentre en mejores
condiciones —de hecho, técnicas, profesionales o documentales— de acreditar la
circunstancia controvertida.
La prueba de oficio
Son varias las normas del Código donde se establece la facultad judicial de
disponer la producción de medidas de pruebas en defecto de las partes, es decir, ante
la omisión de ofrecimiento o negativa de producción.
Con relación a las acciones de filiación, por ejemplo, se establece una posibilidad
probatoria concreta con una consecuencia también específica respecto de la valoración.
El art. 579 CCyC, luego de disponer que son admisibles toda clase de pruebas (principio
de libertad y flexibilidad), indica que ellas pueden ser ofrecidas por las partes o
dispuestas por el juez. Pero, además, señala expresamente que, en defecto de las
partes, pueden ser convocados para la realización otros parientes —consanguíneos
hasta el 2° grado—, priorizando a los más próximos en grado frente a los más remotos.
Finalmente, si existe imposibilidad de concretar la prueba con esos parientes —sea por
su negativa u otra razón—, y la parte persiste en su negativa a prestar su material
genético para que se lleve a cabo, esa actitud es considerada un indicio grave contrario
a la posición que sustenta el renuente.
Entre las limitaciones que impusieron los códigos de procedimiento al regular las
fuentes de prueba, se estableció la relativa a la procedencia de la testimonial. La pauta
general de habilidad para ser testigo es que “toda persona mayor de catorce años
podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar salvo las
excepciones establecidas por ley” (art. 426 CPCCN), designando específicamente a los
testigos excluidos (art. 427 CPCCN) y la evaluación de la idoneidad (art. 456 CPCCN).
711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos
como testigos.
En cuanto a los demás parientes, podría suceder que tengan motivos suficientes
para solicitar que se los desplace de la obligación. Un ejemplo serían los abuelos que,
en un régimen comunicacional o cuando se discute el cuidado alternado o compartido
del hijo, fueran citados por los progenitores. Podrán alegar que se encuentran
condicionados por razones afectivas, o que su presencia en el proceso incidiría
negativamente en una precaria relación con el nieto que prefieren conservar, en cuyo
caso el juez apelará a la facultad que le concede el artículo que se comenta. También
podrá entender que hace al conflicto contar con la declaración de estas personas, ya
que no basta con la alegación del parentesco sino que los motivos serán de gravedad o
naturaleza suficiente como para erigirse en excepción a la regla que es su admisión.
El objeto de las acciones de estado está siempre referido a un título, ya sea para
constituirlo, modificarlo o aniquilarlo. El título es el instrumento con el que se emplaza a
la persona generando las relaciones familiares. La distinción con las acciones es que de
ellas deriva el ejercicio de derechos (alimentos, oposición a la celebración del
matrimonio, régimen de comunicación, etc.).
Irrenunciabilidad
Esta característica de las acciones de estado importa que no pueden ser objeto
de cesión ni tampoco de renuncia, sin perjuicio de que, por tratarse de un derecho
subjetivo, puede o no ser ejercido por su titular. Si lo fuera, carecerá de ejecutoriedad,
como ocurre con el art. 436 CCyC respecto de la nulidad de la renuncia a solicitar el
divorcio vincular, que carece de todo efecto jurídico; o en el caso del art. 2568 CCyC
que dispone la nulidad de la cláusula sobre caducidad.
Imprescriptibilidad y extinción
Inherencia personal
Reglas de competencia
El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual
fuere el órgano competente, y la inmediación será un deber del juez que deba resolver
el conflicto. Si bien la noción de centro de vida supone facilitar que el niño acceda a la
administración de justicia, dando prioridad a la proximidad permanente del niño con el
magistrado, ese contacto debe ser con el órgano de la administración de justicia
correspondiente al lugar donde el niño, niña o adolescente transcurrió “en condiciones
legítimas” la mayor parte de su vida.
Medidas provisionales
Puede especialmente:
Nótese el último párrafo de esta norma, que tiene en cuenta una posición
adoptada bajo el Código anterior, en el que se sostenía que, una vez dispuestas, las
cautelares debían subsistir hasta concluido el procedimiento de liquidación, incluso
Como modo de prevenir los abusos del derecho que esa situación generó, el
CCyC introduce una solución intermedia que, a la par que habilita la protección
requerida, puede contener situaciones de desequilibrio inverso o injusticia provocadas
por excesos o abusos de quien la solicitara, e imposibilidad del juez de controlar, en el
estadio procesal inicial, que así fuera.
Es así que se impone al juez que, al conceder la medida provisional sobre los
bienes, estipule el plazo de duración. El término de vigencia puede ser fijado en días,
meses, o sujeto a condición resolutoria, y ampliado o reducido a petición fundada de las
partes, pues rige el principio de provisionalidad que caracteriza a las tutelas
anticipadas.
Finalmente, el art. 723 establece que las medidas cautelares enunciadas en los
arts. 721 y 722 son aplicables a las uniones convivenciales, en cuanto sea pertinente.
….
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el
caso.
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….
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el
derecho que lo rige en cuanto al fondo.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de
reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la
autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del
reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas.
En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior
del niño.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior
del niño y los vínculos estrechos del caso con la República.