CONCURSO INTERNACIONAL

“PREMIO THOMSON REUTERS LA LEY” A LA MEJOR OBRA JURÍDICA 2016,

EN EL AÑO DEL BICENTENARIO

Thomson Reuters La Ley convoca al Concurso Internacional “Premio Thomson Reuters La Ley” a la mejor
obra jurídica de producción nacional o extranjera, individual, original e inédita, en idioma castellano.
El premio consistirá en la celebración de un contrato de edición de la obra con la Editorial La Ley y la sus-
cripción a la base online íntegra de TR Profesional del Sistema de Información Legal por el plazo de un año.
Podrán concursar abogados o quienes tengan títulos equivalentes, egresados de cualquier Universidad
nacional o extranjera.
La obra deberá ser individualizada con un título y firmada bajo un seudónimo; y los concursantes debe-
rán ajustarse estrictamente al Reglamento. El plazo de presentación vencerá el 28 de febrero de 2017.
El Jurado estará integrado por los Doctores Héctor Alegria, Jorge Horacio Alterini, Juan Carlos Cassagne,
Luis F. P. Leiva Fernández, Jorge Reinaldo Vanossi, Rodolfo Vigo y Guillermo Yacobucci. Será secretario
del jurado Fulvio Santarelli.

Reglamento

ARTÍCULO PRIMERO: El premio “THOMSON REUTERS LA LEY” se otorgará a la mejor obra individual,
original e inédita, nacional o extranjera, sobre temas jurídicos en idioma castellano.
ARTÍCULO SEGUNDO: El premio consistirá en la celebración de un contrato de edición de la obra con
la Editorial La Ley y la suscripción a la base online íntegra de TR Profesional del Sistema de Información
Legal por el plazo de un año.
El Jurado podrá declarar desierto el premio. Asimismo, estará facultado para realizar menciones espe-
ciales a otros aportes, en número no mayor de dos, que se instrumentarán en sendos diplomas. En todos
los casos deberá explicitar los fundamentos de las decisiones que adopte.
ARTÍCULO TERCERO: Podrán concursar abogados o quienes tengan títulos equivalentes, egresados de
cualquier universidad nacional o extranjera.
ARTÍCULO CUARTO: A los fines de su admisión, la obra deberá ajustarse a las pautas y requisitos que
figuran en el presente artículo, como exigencias inexcusables.
a) Condición académica de abogado a la que refiere el artículo tercero, la que deberá ser
acreditada con documentación oficial expedida por la respectiva casa de estudios.
b) Tener una extensión mínima de 700.000 (setecientos mil) caracteres —con espacios y no-
tas incluidos— y no superar, en los mismos términos, los 1.400.000 (un millón cuatrocientos
mil) caracteres. Las ideas fundamentales sostenidas en el trabajo deberán resumirse en
conclusiones que no excedan los 8.000 caracteres.
c) Las citas de doctrina y jurisprudencia deberán figurar al pie de página, numeradas en
forma correlativa mediante caracteres arábigos, observando los siguientes criterios: nom-
bre del autor (apellido en mayúscula, nombre en mayúscula-minúscula), título del libro o
ar­tículo seguido del nombre de la publicación (con sus respectivos tomos o números), edi-
torial, lugar, año y página. Las referencias textuales o la inclusión de párrafos de trabajos
de otros autores deberán ir entrecomilladas. Las citas de jurisprudencia se indicarán en el
siguiente orden: tribunal, fecha, partes litigantes y lugar de publicación, si lo hubiera.
 d) Estar individualizada con un título y firmada bajo un seudónimo.
e) Respetar todas las características sustanciales y formales propias de la investigación cien-
tífica.
f) Presentar un ejemplar impreso de la obra y otro en formato digital (CD/DVD/pendrive)
en un sobre cerrado en la Editorial La Ley, sita en la calle Tucumán 1471, Código postal
C1050AAC, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, con la siguiente enuncia-
ción en el anverso: “PREMIO THOMSON REUTERS LA LEY”.
En sobre aparte, identificado por el título de la obra y seudónimo, se precisarán los datos
de identidad de los participantes, consistentes en: nombre, apellido, DNI, domicilio, direc-
ción de correo electrónico y universidad de pertenencia; se acompañará la documentación
exigida en el presente reglamento. Si con anterioridad a la apertura del sobre el nombre y
apellido del autor pudieran ser identificados de alguna manera, la obra será excluida sin
más.
ARTÍCULO QUINTO: Para cada convocatoria se conformará un Jurado que estará integrado por un nú-
mero impar no menor a cinco miembros, a designar por Thomson Reuters La Ley, elegidos entre los
juristas de la más destacada trayectoria académica. Su composición deberá figurar en la convocatoria.
El Jurado deberá pronunciarse dentro de los 90 (noventa) días posteriores a la fecha de vencimiento del
plazo de presentación de las obras.
ARTÍCULO SEXTO: Thomson Reuters La Ley podrá, a su exclusivo criterio, modificar los plazos del con-
curso, los premios o introducir modificaciones a cualquiera de los puntos enunciados en las presentes
Bases y Condiciones con motivo de las sucesivas convocatorias, con la publicidad suficiente.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Al presentar la obra los participantes proporcionarán datos personales veraces.
El hecho de brindar información incorrecta es contrario al presente Reglamento y, en caso de ser verifi-
cado, Thomson Reuters La Ley podrá disponer, a su exclusivo criterio, la descalificación del participante.
ARTÍCULO OCTAVO: Thomson Reuters La Ley se reserva el derecho de difundir el nombre y/o imágenes
de los ganadores por los medios y formas de comunicación que considere convenientes, sin derecho a
compensación alguna.
ARTÍCULO NOVENO: Thomson Reuters La Ley no será responsable por ningún costo o gasto en que
pudieren incurrir los participantes, quedando aquéllos a su exclusivo cargo.
ARTÍCULO DÉCIMO: La participación en el concurso implicará la aceptación expresa del presente Re-
glamento.
ARTÍCULO UNDÉCIMO: Toda relación que en virtud del presente Reglamento y/o las convocatorias
a los respectivos concursos se genere entre el participante y Thomson Reuters La Ley será regida por
las leyes de la República Argentina, renunciando el participante a cualquier otra ley o norma a cuya
aplicación pudiera creerse con derecho. Cualquier controversia que surja entre Thomson Reuters La Ley
y el participante será dirimida por los Tribunales Nacionales en lo Comercial de la Capital Federal o los
que los sucedan, cualquiera sea la causa del reclamo, con renuncia expresa a cualquier otra jurisdicción.
 sumario

DOSSIER: EL NUEVO RÉGIMEN DE ADOPCIÓN

Director: Eduardo Guillermo Roveda

Presentación
Por Eduardo Guillermo Roveda............................................................................................. 1

El procedimiento de la adopción en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Romina A. Méndez........................................................................................................... 2

Medidas excepcionales bajo la mirada del principio de tutela judicial efectiva y el tiempo
del proceso
Por María Marta Nieto............................................................................................................ 14

La prohibición de la guarda de hecho en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Florencia Burdeos............................................................................................................ 21

Las medidas de protección de derechos y el interés superior del niño

Por Patricia S. Giovannetti..................................................................................................... 28

La adopción simple y plena. Conceptos

Por Carla Alonso Reina........................................................................................................... 36

La adopción de integración en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por María Alejandra Massano............................................................................................... 47

Adopción y discapacidad
Por Lorena Sarquis.................................................................................................................. 54

I
 Doctrina

Orientación sexual, identidad de género, categorías sospechosas e iura novit curiae ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Por Rolando E. Gialdino....................................................................................................................... 69

La formación del contrato por medios electrónicos en el derecho comparado

Por Javier F. Núñez................................................................................................................................ 73

Jurisprudencia

ACCIDENTES DE TRABAJO / Daño resarcible. Indemnización. Cues­tiones comunes. Generalida-

des. Ley aplicable. Reajuste de prestaciones dinerarias. Régimen especial de la ley 26.773 no
vigente al tiempo del infortunio (Corte Sup., 7/6/2016)...................................................................... 96

DERECHO TRIBUTARIO (En particular) / Impuesto a las ganancias. Cuestiones generales. Bene-
ficiarios del exterior. Depósito en almacén del usuario de la zona franca para su posterior venta en
territorio nacional. Categorización como ganancias de fuente argentina (C. Nac. Cont. Adm. Fed.,
sala 4ª, 28/6/2016)................................................................................................................................ 103

II
 Dossier
Presentación
El derecho de familia en general y la adopción
en particular han tenido grandes cambios en el
Código Civil y Comercial de la Nación, lo que ha
obligado a una nueva mirada sobre muchos ins-
titutos, y la necesidad de encararlos desde otra
perspectiva.
En materia de adopción, sucesivas reformas fue-
ron intentando mejorar el instituto sin grandes re-
sultados hasta el momento, así los tiempos de
los procesos se eternizan y los derechos de los ni-
ños/as y adolescentes involucrados terminan sien-
do vulnerados bajo el pretexto de su protección.
El Código Civil y Comercial embate nuevamente
buscando esos objetivos y es de esperar, por el
bien de nuestra niñez, que tenga éxito.
Uno de los objetivos de la nueva legislación es el
de acortar los tiempos del proceso entre el mo-
mento que indica la necesidad de adoptar me-
didas provisionales ante la existencia de un niño
que requiere el resguardo urgente de sus dere-
chos y la sentencia final de adopción cuando se
hubiere determinado la necesidad de esa solu-
ción legal. De allí el establecimiento de plazos pa-
ra las distintas etapas del proceso hasta alcanzar
la declaración de adoptabilidad.
También se ha intentado dotar al proceso de guar-
da preadoptiva de garantías para evitar el tráfico
de niños, sin perder de vista los tiempos del pro-
ceso.
Otro objetivo es la flexibilización de las diferen-
tes formas de adopción y la posibilidad que le es
dada al juez de adaptar la sentencia a los dere-
chos del niño/a o adolescente. Así se pueden mo-
dificar los alcances de la adopción plena y de la
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
simple, eliminando los límites rígidos que el ante-
rior ordenamiento contenía en cuanto a los efec-
tos de una y otra.
Desde esta orientación hemos elaborado los tra-
bajos de doctrina que a continuación se presen-
tan; así Romina Méndez analiza los principios ge-
nerales de la adopción y su aplicación concreta y
María Marta Nieto estudia desde un punto de vis-
ta procesal la exigencia del plazo razonable en el
proceso preadoptivo.
También hemos estudiado, a través de los traba-
jos de Florencia Burdeos y Patricia Soledad Gio-
vannetti, los efectos que el ordenamiento les da
a las guardas de hecho y el control judicial de las
medidas provisionales que se tomen.
En materia de efectos Carla Alonso Reina estudia
las modificaciones entre la adopción simple y la
plena, y María Alejandra Massano la incorporada
adopción de integración.
Por último, hemos decidido incorporar la cuestión
de la discapacidad y el instituto de la adopción,
por considerarlos íntimamente relacionados y, en
general, poco analizados por nuestra doctrina.
Ese trabajo ha estado a cargo de Lorena Sarquis.
Es mi esperanza que los trabajos seleccionados
sean útiles para ir delineando los alcances de las
modificaciones recaídas sobre el instituto de la
adopción, a la luz del Código Civil y Comercial de
la Nación y que contribuyan a su interpretación a
favor de los derechos de los niños, niñas y ado-
lescentes.
Eduardo Guillermo Roveda
1
Dossier
El procedimiento de la adopción en el Código
Civil y Comercial de la Nación
SUMARIO:
I. Introducción.– II. Disposiciones generales aplicables al proceso.– III. El proce-
dimiento.– IV. Tipos de adopción.– V. Nulidad e inscripción.– VI. Competencia.–
VII. Palabras finales
I. INTRODUCCIÓN
La adopción es un instituto incorporado en el or-
denamiento jurídico argentino en el año 1948, a
partir de la sanción de la ley 13.252, que la esta-
bleció únicamente con carácter simple; posterior-
mente, la ley 19.134 (año 1971) adoptó los dos
tipos de adopciones, simple y plena. Años más
tarde, la ley 24.779 (año 1997) modificó el ré-
gimen de la adopción reformulándolo concordan-
temente con las reformas efectuadas en mate-
ria de filiación y responsabilidad parental, y con
el fin de adaptar el instituto a las normas de la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN),
mientras que la ley 26.618 de Matrimonio Civil
(año 2010) modificó algunas disposiciones en
materia de adopción.
Finalmente, la ley 26.994, que aprueba el Có-
digo Civil y Comercial (CCiv.yCom.), legisla sobre
adopción en el Libro Segundo, denominado “Re-
laciones de familia”, bajo el Título VI, entre los
arts. 594 al 637. De este modo, se desprende
de lo establecido por el art. 558 que la filiación
puede tener lugar por naturaleza, mediante técni-
cas de reproducción humana asistida, o por adop-
ción.
Desde esa perspectiva, la filiación por adopción
plena, por naturaleza o por técnicas de reproduc-
ción humana asistida, matrimonial y extramatri-
monial, tienen los mismos efectos. Como regla,
se dispone que ninguna persona puede tener
más de dos vínculos filiales y que el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo de-
be expedir certificados de nacimiento que sean
redactados en forma tal que de ellos no resulte si
la persona ha nacido o no durante el matrimonio,
2
Por Romina A. Méndez
por técnicas de reproducción humana asistida, o
ha sido adoptada (art. 559).
Así, el art. 594 define a la adopción como una
institución jurídica que tiene por objeto proteger
el derecho de NNyA (niños, niñas y adolescen-
tes) a vivir y desarrollarse en una familia que les
procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas y materiales, cuando éstos
no les pueden ser proporcionados por su familia
de origen, sobre la base de los principios genera-
les enumerados en el art. 595, que seguidamen-
te se analizarán.
En este sendero, el presente trabajo procura
abordar los aspectos procesales de la adopción,
poniendo el foco fundamentalmente en los prin-
cipios generales que rigen el proceso, a la luz de
las convenciones internacionales ratificadas por
Argentina y la jurisprudencia elaborada a partir de
la sanción del CCiv.yCom.
II. DISPOSICIONES GENERALES
APLICABLES AL PROCESO
a) Principios generales
El derecho del NNyA a crecer con su familia de
origen resulta uno de los pilares jurídicos más im-
portantes, pues así está normado en los arts. 17 y
19 de la Convención Americana y en los arts. 8º,
9º, 18 y 21 de la CDN.
No obstante, la permanencia con su familia de ori-
gen cede frente al interés superior del NNyA en
tanto resulte beneficioso para aquél y a fin de brin-
darle protección, contención, cuidados adecuados
y la posibilidad de su inserción en un medio familiar
 El procedimiento de la adopción en el CCiv.yCom.
cuando estos aspectos no pueden ser proporcio-
nados por su familia de origen (conforme arts. 3.1
y 21, inc. a], de la CDN; art. 11, último párrafo, de
la ley 26.061, y art. 594 del CCiv.yCom.).
En esa línea argumentativa, el art. 595 establece
los principios generales que deben contemplarse
en todos los procesos de adopción: a) el interés
superior del niño; b) el respeto por el derecho a la
identidad; c) el agotamiento de las posibilidades
de permanencia en la familia de origen o amplia-
da; d) la preservación de los vínculos fraternos,
priorizándose la adopción de grupos de herma-
nos en la misma familia adoptiva o, en su defec-
to, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre
los hermanos, excepto razones debidamente fun-
dadas; e) el derecho a conocer los orígenes, y f) el
derecho del niño, niña o adolescente a ser oído
según su edad y grado de madurez siendo obli-
gatorio requerir su consentimiento a partir de los
diez años.
1.– Interés superior del niño
La consideración primordial del interés del NNyA
–conforme art. 3.1 de la CDN y art. 3º de la
ley 26.061– se impone como criterio de decisión
en todos los asuntos concernientes a aquellos
que tomen tanto los tribunales como las institu-
ciones públicas o privadas y las autoridades ad-
ministrativas o los órganos legislativos. Esta pauta
valorativa orienta y condiciona cualquier decisión
de los tribunales en todas las instancias llamados
al juzgamiento de los casos. Se trata de un con-
cepto que recepta el ordenamiento jurídico en di-
ferentes normas, incorporado especialmente den-
tro de los principios generales que deben regir en
los procesos de familia, regulado en art. 706,
inc. c), del CCiv.yCom. En efecto, en los procesos
de adopción este principio se traducen en el logro
de la mayor cantidad de derechos para los NNyA
y, por otro lado, en la menor restricción de ellos,
analizándose a tales fines cómo los derechos y los
intereses de la persona menor de edad se ven o
se verán afectados por las decisiones y las medi-
das que se adopten o, en su caso, por la omisión
de su dictado (1).
2.– El derecho a la identidad
El derecho a la identidad ha sido conceptuali-
zado en numerosos trabajos de autores, y en la
mayoría de la doctrina y jurisprudencia, a par-
tir de la definición dada por el jurista Fernández
Sessarego, quien lo define como: “El conjunto de
atributos y características que permiten individua-
lizar a la persona en sociedad… es todo aque-
llo que hace que cada cual sea ‘uno mismo’ y no
‘otro’… nadie pretende que la identificación de
una persona se agote a través de un solo y único
medio, como podría ser el nombre, sino que ella
es el resultado de un conjunto de elementos di-
námicos y estáticos que, globalmente considera-
dos, nos conducen a la determinación de la iden-
tidad personal…” (2).
A partir de tales nociones, para el jurista, el dere-
cho a la identidad presenta dos vertientes: una es-
tática y otra dinámica. Mientras en la faz estática
se encuentran los atributos de identificación y el
origen genético (huellas digitales y signos distinti-
vos de la persona como el nombre, la fecha de na-
cimiento, nacionalidad, edad, etc.), la faz dinámi-
ca refiere a la proyección histórico-existencial de
la persona. Ambos aspectos se combinan e inte-
raccionan para darle a la persona su propia iden-
tidad. Desde el marco normativo, el derecho a la
identidad se encuentra consagrado en los arts. 33
y 43, tercer párrafo, de la Constitución Nacional,
en el art. 11 de la ley 26.061 en los arts. 7º y 8º
de la CDN, en el art. 17 del Pacto de San José de
Costa Rica, art. 19 de la Declaración Americana

(1) Con fundamento en el interés superior del niño en un fallo se dispuso: “La sentencia que declaró el esta-
do de abandono y adoptabilidad de cuatro niños debe confirmarse, pues ésta es la solución que mejor respe-
ta el interés superior de los menores brindándoles la posibilidad de continuar desarrollándose en un ámbito fa-
miliar estable, que propicie un adecuado crecimiento integral, garantizándole así el ejercicio de sus derechos
constitucionales y la posibilidad de una vida digna y se presentan los presupuestos previstos en el art. 607 de
Código Civil y Comercial de la Nación en tanto las medidas tendientes a que los niños permanecieran en su fa-
milia de origen no han dado resultado y ha transcurrido con creces un plazo mayor a ciento ochenta días sin re-
vertirse las causas que motivaron la medida de excepción adoptada, sin que ningún familiar o referente afectivo
de los niños se haya ofrecido para asumir su guarda” (C. Familia Mendoza, 2/9/2015, “DINAF p/los menores S.
L.; K. V. S. L., y R. A. s/control de legalidad”, LLGran Cuyo 2015 [noviembre], 1128; DJ del 25/11/2015, p. 69;
RCCiv.yCom. 2015 [diciembre], 118; DFyP 2016 (marzo), AR/JUR/29430/2015.
(2) Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 124/131.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 3

Dossier
de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2º
de la Convención Internacional sobre Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial, en-
tre otros instrumentos internacionales que con-
templan el derecho a la filiación otorgándole tu-
tela jurídica.
3.– El agotamiento de las posibilidades de
permanencia en la familia de origen o ampliada
La adopción debe ser concebida como institución
tendiente a efectivizar el derecho de todo NNyA a
vivir en familia tras haberse descartado la viabili-
dad de respetar otro derecho humano como lo es
permanecer con la familia de origen (3). Tal prin-
cipio guarda coherencia con los preceptos cons-
titucionales y especialmente con los postulados
que establece CDN en cuanto expresa la convic-
ción de que la familia es el grupo fundamental de
la sociedad y el medio natural para el crecimiento
y el bienestar de todos sus miembros, y en parti-
cular de los NNyA, debiendo el Estado garantizar
el derecho de aquéllos a permanecer y crecer jun-
to a su familia de origen y no ser separada de su
medio familiar, con la salvedad de las excepcio-
nes que se establecen en resguardo de su inte-
rés superior.
blecer un régimen de comunicación entre la niña
y su progenitor, así como mantener el vínculo con
el resto de sus familiares de origen (4).
4.– La preservación de los vínculos fraternos
Este principio tiene sus antecedentes en la juris-
prudencia y doctrina, en el cual se priorizaba la
adopción de los hermanos de manera conjunta
a fin de garantizar los vínculos fraternos, así co-
mo del art. 41, inc. d), y art. 66, inc. c), de la
ley 26.061. Sin embargo y en forma excepcional,
se puede otorgar la adopción de hermanos a dis-
tintos grupos familiares, siempre que esto respete
el interés superior de los NNyA, con la garantía de
respetar la vinculación entre aquéllos (5).
En ese cuadro, en un reciente fallo se dijo: “La
guarda con fines de adopción de un niño debe
ser otorgada a los solicitantes, un matrimonio
que previamente había adoptado a la hermana de
aquél, pues de esa manera el adoptado vería res-
petado su derecho al mantenimiento de sus vín-
culos de origen en una medida que resulta justa y
respetuosa de su interés superior, máxime cuan-
do es la solución que se condice con los princi-
pios previstos en el art. 595 del CCiv.yCom.” (6).

Con tal previsión, con fecha 16/3/2016, la Supre-
ma Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Ai-
res resolvió rechazar el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de la ley interpuesto por el progeni-
tor de una niña que había sido declarada en situa-
ción de adoptabilidad. Sin embargo, ordenó a la
instancia de origen evaluar la posibilidad de resta-
5.– El derecho del niño a ser oído
El derecho del niño a ser oído en juicios de adop-
ción cobra suma importancia por todos los res-
tantes derechos que se ponen en juego y con
el fin de colocarlo como un verdadero sujeto de
derechos. Ésta es la postura que se tomó en el

(3) Herrera, Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, t. I, Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 39.
(4) Sup. Corte Bs. As., 16/3/2016, causa C.119.647, “M., S. A. s/guarda”.
(5) Al respecto se ha dicho: “El valiosísimo principio de la unidad de los hermanos no debe llevar indefectible-
mente en todos los casos a excluir la posibilidad de separación. Por el contrario, algunas circunstancias especia-
les pueden justificar excepcionalmente su no aplicación” (C. Civ., 1ª Circunscripción, Mendoza, 4/5/2000, fallo
190.336, elDial.com - A152155). En ese criterio se resolvió un caso en el cual se habían agotado las alterna-
tivas previstas por el sistema para proveer a los hermanos de una única familia que los acogiera. En tal sentido
se dijo: “De ahí la necesidad de justipreciar con suma delicadeza y prudencia la solución al alcance –pese a re-
conocer que no es la ideal– para permitir a estos niños crecer en un ámbito familiar –y no institucionalizados–,
tal como vienen reclamando sistemáticamente desde hace más de un año (basta observar los diferentes infor-
mes elevados al Juzgado por la institución que los abriga que dan cuenta del constante reclamo de los niños por
egresar con una familia)… Es decir, si no se proveen ahora dos ámbitos familiares para este grupo de hermanos,
ante la ausencia de postulantes para asumir la guarda de todos los niños juntos, se avanza hacia un callejón sin
salida en el cual, a futuro, lamentablemente se llegará a la separación de los niños en ámbitos institucionales
diferentes, pese a que la voluntad de la ley expresa un criterio opuesto” (Juzg. Nac. Civ. n. 12, 21/12/2012, “C.
M. A. L. s/protección especial”, elDial.com - AA7DB7, publicado el 9/4/2013).
(6) Juzg. Familia y Menores Goya, 26/8/2015, “N., M. M. y S. M. M. s/guarda preadoptiva”, La Ley Online, AR/
JUR/29435/2015.

4
 El procedimiento de la adopción en el CCiv.yCom.
CCiv.yCom. Específicamente, el art. 617 indica
que los NNyA que cuentan con edad y grado de
madurez suficientes son parte en el proceso de
adopción, debiendo contar con asistencia letrada;
el juez debe oír personalmente al pretenso adop-
tado y tener en cuenta su opinión según su edad
y grado de madurez. En caso de que el NNyA sea
mayor a 10 años, debe prestar su consentimien-
to para que el acto se perfeccione concordante-
mente con lo dispuesto en el at. 595, inc. f). A su
vez, el art. 26 regula la participación del NNyA en
el proceso disponiendo que “la persona menor de
edad tiene derecho a ser oída en todo proceso ju-
dicial que le concierne así como a participar en las
decisiones sobre su persona”. Del mismo modo,
el art. 707 señala que los NNyA con edad y gra-
do de madurez suficientes para formarse un juicio
propio tienen derecho a ser oídos y a que su opi-
nión sea tenida en cuenta en todos los procesos
que los afecten directamente según las circuns-
tancias del caso. Esa regla se complementa con
las disposiciones de los arts. 24 y 27, ley 26.061.
Ciertamente, en la comunidad jurídica internacio-
nal el derecho del NNyA a ser escuchado se en-
cuentra plasmado en el art. 12 de la CDN (7).
nea argumentativa, los adoptantes deben com-
prometerse expresamente a hacer conocer sus
orígenes al adoptado, quedando constancia de
esa declaración en el expediente. Ello así, dentro
de un vínculo familiar es imprescindible que una
persona sepa quién es, cuál es su nombre, cuál
es su origen, quiénes son sus padres biológicos,
para poder ejercer su derecho a la identidad y que
aquél sea respetado. Pues esta noción confiere el
derecho de pertenencia, para así entender el pre-
sente y construir el futuro.
c) Personas que pueden ser adoptadas
Establece el CCiv.yCom. que pueden ser adop-
tadas aquellas personas menores de edad no
emancipadas y declaradas en estado de adopta-
bilidad o cuyos padres han sido privados de la res-
ponsabilidad parental. En otras palabras, el orde-
namiento jurídico prevé que una persona menor
de 18 años no emancipada (arts. 25 y 27) podrá
ser adoptada tomando la fecha de otorgamiento
de la guarda para la comprobación de tal requisi-
to en virtud del efecto retroactivo de la sentencia
de adopción que establece el art. 618.

b) Derecho del NNyA a conocer los orígenes
En consonancia con el principio del respeto a la
identidad, el art. 596 dispone que el adoptado
con edad y grado de madurez suficientes tiene
derecho a conocer los datos relativos a su ori-
gen y puede acceder, cuando lo requiera, al expe-
diente judicial y administrativo en el que se trami-
tó su adopción y a otra información que conste en
registros judiciales o administrativos. En caso de
que la persona sea menor de edad, el juez pue-
de disponer la intervención del equipo técnico del
tribunal, del organismo de protección o del regis-
tro de adoptantes para que presten colaboración.
La familia adoptante puede solicitar asesoramien-
to en los mismos organismos. A sus efectos, el
expediente judicial y administrativo debe contener
la mayor cantidad de datos posibles de la identi-
dad del NNyA y de su familia de origen. En esa lí-
No obstante, se permite la adopción de personas
mayores de edad, cuando sea el hijo del cónyuge
o conviviente de la persona que pretende adoptar
(adopción integrativa) o cuando hubo posesión de
estado de hijo mientras era menor de edad, cir-
cunstancia que deberá ser fehacientemente com-
probada. Es decir, cuando hubo trato filial del pre-
tenso adoptado desde que aquél era menor de
edad (situación de hecho) y se obtiene la senten-
cia de adopción, por diversos factores, al alcan-
zar aquél la mayoría de edad (art. 597). En todos
estos casos, se deberá contar con el consenti-
miento del pretenso adoptado en los términos del
art. 595, inc. f).
d) Pluralidad de adoptados
Indica el art. 598 que pueden ser adoptadas va-
rias personas, simultánea o sucesivamente, con-

(7) Esa postura fue tomada tanto en doctrina como en jurisprudencia, circunstancia que se evidencia en la prác-
tica judicial en la que hace tiempo se ha procedido a escuchar a NNyA conforme a su edad y grado de ma-
durez (ver, entre otros, C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 12/8/2015, “R. C. A. E. v. G. A. A. s/exhor-
tos y oficios”, La Ley Online AR/JUR/27179/2015; C. Apels. Trelew, sala A, 21/8/2015, “Accesoria de Familia
e Incapaces s/medidas de protección [S. S. B.]”, La Ley Online AR/JUR/27891/2015; C. Familia Mendoza,
3/6/2014, “B. N. por su hija menor B. M. v. H. A. s/privación de la patria potestad”, LLGran Cuyo 2015 [mar-
zo], AR/JUR/24172/2014).

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 5

Dossier
cordantemente con lo dispuesto en el art. 595,
inc. d). La existencia de descendientes del adop-
tante no impide la adopción. En este caso, de-
ben ser oídos por el juez, valorándose su opinión
de conformidad con su edad y grado de madurez
y la particularidad de cada familia. Por su parte,
todos los hijos adoptivos y biológicos de un mis-
mo adoptante son considerados hermanos entre
sí. En consecuencia, existe el impedimento matri-
monial que regula el art. 403, inc. b), entre otros
derechos y obligaciones (oposición a la celebra-
ción del matrimonio, contribución alimentaria, vo-
cación hereditaria, etc.).
e) Personas que pueden adoptar
El art. 599 del CCiv.yCom. dispone que los pre-
tensos adoptantes pueden ser un matrimonio, o
integrantes de una unión convivencial o una úni-
ca persona, estableciendo como requisito para la
adopción la existencia de una diferencia de edad
de 16 años entre adoptante y adoptado, salvo
que se trate del caso de una adopción integrativa.
El principio general es que las personas casadas
o en unión convivencial pueden adoptar sólo si
lo hacen conjuntamente (art. 602). No obstante,
conforme lo dispone el art. 603, lo podrán hacer
de manera unipersonal en las siguientes hipóte-
sis: a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado
persona incapaz o de capacidad restringida, y la
sentencia le impide prestar consentimiento válido
para este acto (debe oírse al Ministerio Público y
al curador o apoyo), o b) los cónyuges están se-
parados de hecho.
Por otro lado, el CCiv.yCom. posibilita la adopción
conjunta por parte de aquellas personas que estu-
vieron unidas en matrimonio o unión convivencia.
Es decir, se prevé que las personas que durante
el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron
estado de madre o padre con una persona me-
nor de edad, pueden adoptar conjuntamente aun
después del divorcio o cesada la unión si dicha si-
tuación representa el interés superior del NNyA.
Siguiendo esa postura de integración familiar, el
art. 605 establece que cuando la guarda con fi-
nes de adopción del NNyA se hubiese otorgado
durante el matrimonio o unión convivencial y el
período legal se completa después del falleci-
miento de uno de los cónyuges o convivientes,
con la posibilidad de otorgar la adopción al so-
breviviente y generar vínculos jurídicos de filiación
6
con ambos integrantes de la pareja. Es así co-
mo el adoptado llevará el apellido del adoptante,
excepto que fundado en el derecho a la identidad
se peticione agregar o anteponer el apellido de
origen o el apellido del guardador fallecido.
Por último, el tutor sólo puede adoptar a su pupi-
lo una vez extinguidas las obligaciones emergen-
tes de la tutela (art. 606).
f) Requisitos y restricciones de los adoptantes
Exige el art. 599 que el adoptante sea por lo menos
dieciséis años mayor que el adoptado, a excep-
ción del supuesto de adopción integrativa. Ade-
más, debe tener una residencia en el país de un
mínimo de cinco años, no exigible a las personas
de nacionalidad argentina o naturalizadas, debien-
do encontrarse inscripta en el registro de adop-
tantes (conf. ley 25.854 de Registro Único de As-
pirantes a Guarda con fines Adoptivos –RUAGA–).
Desde este punto de vista, el art. 601 establece
que no pueden adoptar: a) quien no haya cum-
plido 25 años de edad, excepto que su cónyuge
o conviviente que adopta conjuntamente cumpla
con este requisito; b) el ascendiente a su descen-
diente; c) un hermano a su hermano o su herma-
no unilateral. Como se observa, las reglas explica-
das guardan coherencia con el resto de las figuras
que se regulan en el CCiv.yCom. y que tienen co-
mo fin la protección integral del NNyA por parte de
los parientes mencionados dentro de las prohibi-
ciones. En la materia, la tutela (arts. 104 y ss.)
y la guarda (art. 657), que cuentan con pautas
específicas para su convalidación u otorgamien-
to y un plazo máximo de duración en el caso de
la guarda.
III. EL PROCEDIMIENTO
El CCiv.yCom. prevé dos etapas previas a la adop-
ción; la primera está dada por la etapa en la cual
se declara el estado de adoptabilidad –arts. 607
a 610– y la segunda es la etapa en la que se otor-
ga la guarda preadoptiva del NNyA –arts. 611 a
614–.
a) Declaración judicial de la situación
de adoptabilidad
El art. 607 del CCiv.yCom. regula los supuestos
que configuran la declaración judicial de situación
de adoptabilidad de un NNyA como excepcionali-
 El procedimiento de la adopción en el CCiv.yCom.
dad a la regla de permanencia en su familia de ori-
gen o ampliada en las siguientes circunstancias:
a) El NNyA no tiene filiación establecida o sus pa-
dres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda
de familiares de origen por parte del organismo
administrativo competente en un plazo máximo
de treinta días, prorrogables por un plazo igual só-
lo por razón fundada.
b) Los padres tomaron la decisión libre e informa-
da de que el niño o niña sea adoptado. Esta ma-
nifestación es válida sólo si se produce después
de los cuarenta y cinco días de producido el naci-
miento. En este aspecto cabe aclarar que el plazo
mencionado coincide con la etapa de puerperio
de la mujer en la que puede llegar a sufrir des-
ajustes emocionales que la lleven a tomar una
decisión viciada. Por otra parte, el espíritu de la
norma tiende a otorgarles a los padres la posibili-
dad de tomar una decisión madurada respecto de
la entrega del niño o niña y que ésta no esté con-
dicionada a la falta de recursos u otras circuns-
tancias que pueden ser superadas por el Estado o
con la ayuda de un equipo interdisciplinario.
c) Las medidas excepcionales tendientes a que
el NNyA permanezca en su familia de origen o
ampliada, no han dado resultado en un plazo
máximo de ciento ochenta días. Vencido el pla-
zo máximo sin revertirse las causas que motivaron
la medida, el organismo administrativo de protec-
ción de derechos del NNyA que tomó la decisión
debe dictaminar inmediatamente sobre la situa-
ción de adoptabilidad. Dicho dictamen debe co-
municarse al juez interviniente dentro del plazo de
veinticuatro horas.
Ahora bien, siguiendo los lineamientos de las le-
yes especiales, jurisprudencia y doctrina, la nor-
ma anuncia que la declaración judicial de la situa-
ción de adoptabilidad no procede si algún familiar
o referente afectivo del NNyA ofrece asumir su
guarda o tutela y tal pedido es considerado ade-
cuado al interés de éste. Por otra parte, se esta-
blece el plazo máximo de noventa días para que el
juez resuelva sobre la situación de adoptabilidad.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Tucumán con fecha 28/9/2015 deter-
minó: “La sentencia de Cámara que al rechazar el
recurso de apelación intentado por la adolescen-
te en situación de vulnerabilidad que pretendía la
restitución de su hija a quien había entregado a un
instituto de maternidad desde su nacimiento, con-
firmó el estado de adoptabilidad de la menor, de-
be confirmarse, pues esto posiciona a la niña en
un contexto de mayor estabilidad dentro del cual
pueda desarrollarse en plenitud, sumado a que el
pedido de aquélla no es considerado adecuado al
interés de la niña en los términos del art. 607 del
Código Civil y Comercial de la Nación” (8).
A modo de ejemplo en otro fallo se dispuso: “La
sentencia que declaró el estado de desamparo
y adoptabilidad de un niño debe confirmarse, ya
que se ha acreditado una situación fáctica evi-
dente, manifiesta y continua de abandono hacia
el niño por parte de sus progenitores, el que no
queda revertido por la mera voluntad del padre
de querer convivir junto a él –en el caso, la ma-
dre padece un retraso madurativo y el padre tie-
ne problemas de alcoholismo y violencia–, pues si
bien se ha intentado denodadamente la revincu-
lación y que aquél asuma su responsabilidad pa-
rental, la persistencia en una labor en la cual no
se verifican resultados favorables y significativos,
importa la vulneración de los derechos de aque-
llos a quienes presuntamente se busca proteger y
la revictimización de los intervenidos” (9).

(8) Sup. Corte Just. Tucumán, sala Civil y Penal, 28/9/2015, “Defensoría de Menores e Incapaces de la 1ª
Nominación (menor C. V.) s/depósito/protección de persona”, LL del 3/2/2016, 10; DJ del 13/4/2016, 49; DJ
del 13/4/2016; La Ley Online AR/JUR/36467/2015.
(9) C. Civil y Com. Azul, sala 1ª, 22/12/2015, “R. D. A. s/abrigo”, LLBA 2016 (marzo), 209; AR/JUR/62307/2015.
En similar sentido en otro fallo se dispuso: “La sentencia que declaró al menor en situación de abandono y pre-
adoptabilidad debe ser confirmada al estar acreditado que se encuentra en ese estado y ha sido víctima de mal-
tratos y violencia por parte de su madre biológica, habiendo expresado su voluntad de no volver a convivir con
ella, por lo cual se configura el supuesto de excepción del art. 9.1. de la Convención de los Derechos del Niño”
(Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, sala Civil y Comercial, 21/9/2015, “Subsecretaría de la Niñez, Adolescencia
y Familia s/medida excepcional de protección de derechos - Casación civil”, DJ del 30/3/2016, p. 40; La Ley
Online AR/JUR/36324/2015. Ver entre otros, 739/13/11F-665/14, “D. por la menor A. J. G. por control de le-
galidad”, 15/12/2015; C. Familia Mendoza, 14/8/2015, “C., N. E. y S. C., P. E. s/medida tutelar”, LLGran Cuyo
2015 (diciembre), 1232, DJ del 24/2/2016, 71; AR/JUR/36034/2015.

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Dossier
Por último, en sentido contrario, se dijo: “Si bien
podría darse un caso extremo en que los víncu-
los afectivos determinen la inconstitucionalidad
de este requisito por ser contrario al interés su-
perior del niño o niña comprometido, no se da
aquella gravedad en el sub lite, desde el momen-
to que el interés superior de L. encuentra resguar-
do en otros institutos legales, sin que ello requie-
ra del apartamiento de la norma legal vigente. Por
lo dicho, entiendo que corresponde revocar el de-
cisorio apelado y rechazar el pedido de declara-
ción del estado de adoptabilidad del niño L. E. G.
B., debiendo en la instancia de grado evaluarse la
conveniencia del encuadramiento de la situación
de autos en los supuestos previstos en el art. 104
del CCiv.yCom., conforme lo requiere la norma del
art. 657 del mismo código” (10).
b) Efectos de la sentencia de privación
de la responsabilidad parental
El art. 610 establece que la sentencia de priva-
ción de la responsabilidad parental equivale a la
declaración judicial de situación de adoptabilidad.
En efecto, otra excepción al principio general de
permanencia del NNyA en su entorno familiar, es-
tá dado por el supuesto de incumplimiento de los
deberes que emergen de la responsabilidad pa-
rental que derivan en una situación de abandono.
En este caso, el elemento central a analizar a fin
de tomar una decisión final, se focaliza en el per-
juicio grave que la situación de maltrato o inob-
servancias de las necesidades físicas o afectivas
hacia la persona menor de edad, le pudieren ha-
ber irrogado, obstaculizando o impidiendo el de-
sarrollo integral de su personalidad (arts. 3º y 8º
de la CDN).
Razonablemente, el art. 700 enumera entre las
causales que privan al padre o la madre de la
responsabilidad parental –conforme lo prevé el
art. 625 posibilita la adopción plena–, los si-
guientes supuestos: ser condenado como autor,
coautor, instigador o cómplice de un delito dolo-
so contra la persona o los bienes del hijo de que
se trata, abandono del hijo, dejándolo en un total
estado de desprotección, aun cuando quede ba-
jo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un
tercero, poner en peligro la seguridad, la salud fí-
sica o psíquica del hijo o haberse declarado el es-
tado de adaptabilidad del hijo.
(10) C. Civ. Com. y Lab. Neuquén, 22/3/2016, Id SAIJ: V14162.
8
En consecuencia, el art. 703 dispone que en caso
de que ambos progenitores estuviesen privados
de la responsabilidad parental, se procede ini-
ciar los procesos correspondientes para la tutela
o adopción según la situación planteada y siem-
pre con miras al interés de NNyA.
En resumidas cuentas, procede únicamente la se-
paración del NNyA de su familia de origen o am-
pliada, cuando se hayan agotado las estrategias
interdisciplinarias implementadas para superar
la situación que dio origen a la separación, me-
diante resolución fundada. En esa inteligencia, es
esencial observar en el caso concreto cuál es el
interés superior del NNyA, poniendo entera aten-
ción a su persona, por sobre la persona del adul-
to, debiendo el Estado velar por la garantía de sus
derechos humanos.
c) Sujetos y reglas del procedimiento
Conforme lo prevé el art. 608, el proceso que
concluye con la declaración judicial de la situa-
ción de adoptabilidad requiere la intervención,
con carácter de parte, del NNyA (si tiene edad
y grado de madurez suficiente), quien compare-
ce con asistencia letrada (art. 26); con carácter
de parte, de los padres u otros representantes le-
gales del NNyA, del organismo administrativo que
participó en la etapa extrajudicial y del Ministerio
Público. El juez también puede escuchar a los pa-
rientes y otros referentes afectivos.
Una vez firme la declaración del estado de adop-
tabilidad, el juez debe solicitar mediante oficio le-
gajos al registro de adoptantes y luego elegir a
los pretensos adoptantes de la nómina que se
le envíe (se deben tomar en cuenta, entre otras
pautas: las condiciones personales, edades y ap-
titudes del o de los pretensos adoptantes; su ido-
neidad para cumplir con las funciones de cuida-
do, educación; sus motivaciones y expectativas
frente a la adopción; el respeto asumido frente
al derecho a la identidad y origen del NNyA). En
esa etapa puede convocar al órgano administra-
tivo que intervino en el proceso de la declaración
de adoptabilidad a los fines que estime corres-
ponder.
Conviene aclarar que si el NNyA tiene edad y gra-
do de madurez suficientes, debe ser citado por
 El procedimiento de la adopción en el CCiv.yCom.
el juez para dar su opinión e iniciar el proceso de
revinculación.
En fin, cumplidas las medidas precedentes, el
juez decreta la guarda con fines de adopción, figu-
ra que no puede exceder los 6 meses (art. 614).
d) Juicio de adopción
Una vez concretado el período de guarda prea-
doptiva, se establece el inicio del proceso de
adopción, el que puede darse de oficio, a pedi-
do de parte o de la autoridad administrativa que
intervino en la etapa previa.
En dicho período se aplican las siguientes reglas
establecidas en el art. 617: 1) son parte los pre-
tensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tie-
ne edad y grado de madurez suficientes, debe
comparecer con asistencia letrada; 2) el juez de-
be oír personalmente al pretenso adoptado y te-
ner en cuenta su opinión según su edad y gra-
do de madurez; 3) debe intervenir el Ministerio
Público y el organismo administrativo; 4) el pre-
tenso adoptado mayor de diez años debe pres-
tar consentimiento expreso; 5) las audiencias son
privadas y el expediente, reservado.
Por cierto, la Suprema Corte de Justicia de la Pro-
vincia de Buenos Aires, en un reciente fallo, hi-
zo lugar al recurso extraordinario presentado por
la Defensora Oficial sustentado en que no corres-
pondía designarles a los progenitores biológicos
defensores de ausentes en el marco del proceso
de adopción, en tanto ya se los había citado debi-
damente y publicado edictos (11).
Por último, se establece que la sentencia que
otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la
fecha de la sentencia que otorga la guarda con
fines adoptivos, excepto cuando se trata de la
adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cu-
yos efectos se retrotraen a la fecha de promoción
de la acción de adopción (art. 618).
IV. TIPOS DE ADOPCIÓN
En primer término, conviene precisar que el
CCiv.yCom., a diferencia de la normativa dero-
gada, incorpora un nuevo régimen de adopción,
(11) Sup. Corte Bs. As., 6/4/2016, causa C.117.542, “R., M. Abrigo”.
(12) Juzg. Familia Esquel, n. 1, 15/2/2016, “R., N. G. s/adopción plena”, La Ley Online AR/JUR/293/2016.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
la llamada adopción integrativa, que es precisa-
mente aquella donde se pretende adoptar al hi-
jo del cónyuge o al hijo del conviviente. Si bien
este tipo de adopción no estaba regulada siste-
máticamente en las leyes 19.134 y 24.779, po-
dían encontrarse en el Código normas aisladas
que configuraban este instituto, aplicado tanto en
doctrina como en jurisprudencia. En tal sentido,
el art. 619 del CCiv.yCom. distingue tres tipos de
adopción: a) plena, b) simple y c) de integración.
1) Plena. La adopción plena confiere al adopta-
do la condición de hijo y extingue los vínculos ju-
rídicos con la familia de origen, con la excepción
de que subsisten los impedimentos matrimonia-
les. Así, el adoptado tiene en la familia adopti-
va los mismos derechos y obligaciones de todo
hijo (art. 620, primer párrafo). Se debe otorgar
preferentemente cuando se trata de NNyA huér-
fanos o sin filiación, cuando se haya declarado
situación de adoptabilidad, o padres privados de
la responsabilidad parental, padres que mani-
festaron su voluntad de dar al hijo en adopción
(art. 625). Por otro lado, establece el art. 624
que la adopción plena es irrevocable. Agrega la
normativa en cuestión que sin alterar los efectos
de la adopción, procede la acción de filiación o
reconocimiento del NNyA contra sus progenitores
sólo a efectos de posibilitar derechos sucesorios
y alimentarios.
Desde esa perspectiva, en una sentencia se dis-
puso que “(d)ado que el niño tiene una historia
previa a la que construyó con la adoptante en la
que aparece la existencia de dos hermanos, co-
rresponde otorgar la adopción plena disponien-
do que no modifica el emplazamiento respecto de
aquéllos en los términos del art. 621 del Código
Civil y Comercial, pues la ruptura de un vínculo ju-
rídico sin la participación de todos los involucra-
dos vulnera el art. 18 de la Constitución Nacional,
máxime cuando el trato personal con la familia
biológica puede contribuir a que el niño recons-
truya su historia personal en forma integral” (12).
En cuanto al apellido del adoptado se estipulan
las siguientes reglas: a) si se trata de una adop-
ción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido
del adoptante; si el adoptante tiene doble apelli-
do, puede solicitar que éste sea mantenido; b) si
9
Dossier
se trata de una adopción conjunta, se aplican las
reglas generales relativas al apellido de los hijos
matrimoniales; c) excepcionalmente, y fundado
en el derecho a la identidad del adoptado, a peti-
ción de parte interesada, se puede solicitar agre-
gar o anteponer el apellido de origen al apellido
del adoptante o al de uno de ellos si la adopción
es conjunta; d) en todos los casos, si el adoptado
cuenta con la edad y grado de madurez suficien-
tes, el juez debe valorar especialmente su opinión
(arts. 64 y 626).
2) Simple. En la adopción simple se confiere el
estado de hijo al adoptado, pero no crea víncu-
los jurídicos con los parientes ni con el cónyu-
ge del adoptante, excepto disposiciones en con-
trario (art. 620, segundo párrafo). En orden a los
efectos de la adopción, el art. 627 dispone que
la adopción simple produce los siguientes efec-
tos: a) los derechos y deberes que resultan del
vínculo de origen no quedan extinguidos por la
adopción; sin embargo, la titularidad y el ejerci-
cio de la responsabilidad parental se transfieren
a los adoptantes; b) la familia de origen tiene de-
recho de comunicación con el adoptado, excepto
que sea contrario al interés superior del niño; c) el
adoptado conserva el derecho a reclamar alimen-
tos a su familia de origen cuando los adoptan-
tes no puedan proveérselos; d) el adoptado que
cuenta con la edad y grado de madurez suficien-
tes o los adoptantes pueden solicitar que se man-
tenga el apellido de origen, sea adicionándole o
anteponiéndole el apellido del adoptante o uno
de ellos; a falta de petición expresa, la adopción
simple se rige por las mismas reglas de la adop-
ción plena; e) el derecho sucesorio se rige por
lo dispuesto en el Libro Quinto (sucesión de los
descendientes).
Por otra parte, el art. 628 establece que después
de acordada la adopción simple se admite el ejer-
cicio por el adoptado de la acción de filiación
contra sus progenitores, y el reconocimiento del
adoptado. Como señala el art. 629, la adopción
simple es revocable, en el caso de haber incu-
rrido el adoptado o el adoptante en las causales
de indignidad. Otro supuesto es por petición jus-
tificada y fundada del adoptado mayor de edad.
Por último, procede la revocación de la adopción
simple de conformidad con la autonomía de la li-
bertad de adoptante y adoptado mayor de edad
manifestado judicialmente. Finalmente, cabe ad-
vertir que la revocación extingue la adopción des-
10
de que la sentencia queda firme y para el futuro.
Revocada la adopción, el adoptado pierde el ape-
llido de adopción. Sin embargo, con fundamento
en el derecho a la identidad, puede ser autorizado
por el juez a conservarlo.
3) Integración. La adopción de integración es la
que se configura cuando se adopta al hijo del
cónyuge o del conviviente (art. 620, tercer pá-
rrafo). Una de las características de este tipo de
adopción es que siempre mantiene el vínculo fi-
liatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su
progenitor de origen, cónyuge o conviviente del
adoptante (art. 630).
La particularidad de la adopción de integración es
que puede ser concedida con los efectos propios
de la adopción plena o simple, dependiente de
cada caso en particular.
En efecto, el ordenamiento jurídico prevé que si el
adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se
inserta en la familia del adoptante con los efec-
tos de la adopción plena; las reglas relativas a la
titularidad y ejercicio de la responsabilidad paren-
tal se aplican a las relaciones entre el progenitor
de origen, el adoptante y el adoptado; si el adop-
tado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo
dispuesto en el art. 621 del mismo cuerpo legal,
es decir, el juez otorga la adopción plena o sim-
ple atendiendo las circunstancias particulares del
caso, prevaleciendo el interés del niño (art. 631).
Como se advierte, la adopción de integración, al
ser un tipo de adopción autónoma, además de las
reglas generales aplicables en esta materia, se ri-
ge por las siguientes reglas especiales: a) los pro-
genitores de origen deben ser escuchados, excep-
to causas graves debidamente fundadas; b) el
adoptante no requiere estar previamente inscrip-
to en el registro de adoptantes; c) no se aplican
las prohibiciones en materia de guarda de he-
cho; d) no se exige declaración judicial de la situa-
ción de adoptabilidad; e) no se exige previa guar-
da con fines de adopción; f) no rige el requisito
relativo a que las necesidades afectivas y mate-
riales no puedan ser proporcionadas por su fami-
lia de origen (art. 632). A su vez, es revocable ba-
jo las mismas causales para la adopción simple,
haya sido o no otorgada en tal carácter (art. 633).
En esta línea en un fallo se argumentó: “La adop-
ción plena debe ser decretada respecto de un
 El procedimiento de la adopción en el CCiv.yCom.
menor hijo de la cónyuge del peticionario, mante-
niendo subsistente el vínculo biológico con su ma-
dre, ya que ello permitirá la máxima satisfacción
de sus intereses, máxime cuando el instituto tiene
una finalidad integrativa y está previsto como figu-
ra autónoma en el Código Civil y Comercial” (13).
Por lo demás, debe repararse que el art. 621 es-
tablece como facultades del juez el otorgamien-
to de la adopción plena o simple según las cir-
cunstancias y atendiendo el interés superior del
niño. Asimismo, cuando sea más conveniente pa-
ra NNyA a pedido de parte y por motivos funda-
dos, el juez puede mantener subsistente el víncu-
lo jurídico con uno o varios parientes de la familia
de origen en la adopción plena, y crear vínculo ju-
rídico con uno o varios parientes de la familia del
adoptante en la adopción simple.
Por otro lado, el art. 622 establece que a peti-
ción de parte y por razones fundadas, el juez pue-
de convertir una adopción simple en plena. En tal
caso, la conversión tiene efecto desde que la sen-
tencia queda firme y para el futuro (14).
Para finalizar, cabe mencionar que el CCiv.yCom.
derogó la ley 18.248, incorporándose al Libro
Primero, Título I, Capítulo 4, Disposiciones relativas
al nombre. Como se explica en los Fundamentos
que acompañaron el Anteproyecto: “...se regu-
la el nombre, actualizando la ley 18.248 vigente,
para ajustar la regulación a principios constitucio-
nales que priorizan el derecho a la identidad, a la
autonomía de la voluntad y a la igualdad”. De es-
ta manera se deja atrás la posibilidad de que los
adoptantes elijan un nombre distinto al atribuido
originariamente al niño o niña adoptivo que con-
taba con menos de 6 años de edad, conforme lo
disponía el art. 13 de la ley derogada, en resguar-
do del derecho a la identidad que establece el ac-
tual art. 595, inc. b).
Consecuentemente, el art. 623 dice que el pre-
nombre del adoptado debe ser respetado. Sin em-
bargo, excepcionalmente y por razones fundadas
en las prohibiciones establecidas en las reglas pa-
ra el prenombre en general o en el uso de un pre-
nombre con el cual el adoptado se siente identi-
ficado, el juez puede disponer la modificación del
prenombre en el sentido que se peticione.
En ese contexto, el Tribunal de Familia de For-
mosa llegó a la siguiente conclusión: “El art. 623
del Código Civil y Comercial regula que el pre-
nombre del adoptado, como regla debe ser res-
petado, pero de manera excepcional se permite
el cambio de conformidad con las reglas gene-
rales para el prenombre o por el uso mantenido
de un determinado prenombre con el cual el ni-
ño adoptado forjó su identidad. En este sentido,
los peticionantes expresaron que reconocen a la
niña como M. L., y que ella se identifica con ese
nombre, por lo que resulta admisible la modifica-
ción del nombre de pila cuando el menor es de
corta edad, y que dadas las actividades, circuns-
criptas a las relaciones familiares y escolares,
permiten afirmar que el cambio no causa nin-
gún perjuicio a terceros ni afecta la seguridad del
menor” (15).
V. NULIDAD E INSCRIPCIÓN
La adopción como acto jurídico participa de las
normas generales referidas a su nulidad, por lo
que resultarán aplicables los arts. 382 y ss., de
conformidad con lo previsto por el art. 636 en to-
do lo que no esté regulado en el capítulo específi-
co sobre adopción. En rigor, son de nulidad abso-
luta los actos que contravienen el orden público,
la moral o las buenas costumbres. Por otra parte,
son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley
impone esta sanción sólo en protección del inte-
rés de ciertas personas.

(13) Juzg. Civil de Personas y Familia Salta n. 6, 1/4/2015, “P., M. S. s/adopción”, LLNOA 2015 (junio), 574;
RCCiv.yCom. 2015 (julio), 125; La Ley Online AR/JUR/4095/2015.
(14) Sobre ello la jurisprudencia dijo: “El pedido de conversión de la adopción simple a plena solicitado por
la madre adoptiva debe admitirse aun cuando consintió la sentencia en la causa originaria si se acreditó que
la familia de aquélla representa para el adoptado el lugar donde logra la plena satisfacción de sus necesida-
des espirituales y económicas, pues, si bien la legislación actual no contempla esa figura, todo lo que no está
prohibido está permitido –art. 19, Constitución Nacional– y la solución es acorde al marco de los Tratados de
Derechos Humanos y al Código Civil y Comercial próximo a entrar en vigencia, que contempla esa posibilidad en
su art. 62 (Juzg. Civ. Salta n. 6, 29/4/2015, “R., M. S. s/adopción”, LLNOA 2015 [agosto], 813; La Ley Online
AR/JUR/9249/2015).
(15) Trib. Familia Formosa, 24/8/2015, expte. 107, año: 2013, “B., R. J. y P., N. s/adopción”.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 11

Dossier
a) Nulidad absoluta
El art. 634 enumera los casos que conllevan a
la nulidad absoluta de la adopción concordante-
mente con los principios y reglas que rigen el pro-
ceso; a) la edad del adoptado; b) la diferencia de
edad entre adoptante y adoptado; c) la adopción
que hubiese tenido un hecho ilícito como antece-
dente necesario, incluido el abandono supuesto
o aparente del menor proveniente de la comisión
de un delito del cual hubiera sido víctima el me-
nor o sus padres; d) la adopción simultánea por
más de una persona, excepto que los adoptantes
sean cónyuges o pareja conviviente; e) la adop-
ción de descendientes; f) la adopción de herma-
no y de hermano unilateral entre sí; g) la declara-
ción judicial de la situación de adoptabilidad; h) la
inscripción y aprobación del registro de adoptan-
tes; i) la falta de consentimiento del niño mayor
de diez años, a petición exclusiva del adoptado.
Al respecto, en caso de comprobarse la configu-
ración de alguno de los supuestos enunciados de
conformidad con lo regulado por el art. 387, la
nulidad puede decretarse por el juez, aun de ofi-
cio, puede alegarse por el Ministerio Público y por
cualquier interesado, no pudiendo sanearse por la
confirmación del acto ni por la prescripción (16).
b) Nulidad relativa
Dice el art. 635 que adolece de nulidad relati-
va la adopción obtenida en violación a las dispo-
siciones referidas a: a) la edad mínima del adop-
tante; b) vicios del consentimiento; c) el derecho
del niño, niña o adolescente a ser oído, a peti-
ción exclusiva del adoptado. En efecto, la nulidad
relativa sólo procede a petición de parte intere-
sada y excepcionalmente puede invocarla un ter-
cero en caso de haber experimentado un perjui-
cio importante, como podría ser para el caso de
los herederos. Puede sanearse por la confricación
del acto (art. 388) la edad o satisfecho la obliga-
ción de rendir cuentas en la tutela, también a re-
querimiento de parte se produce la convalidación
de la nulidad. Respecto de la prescripción, sostie-
nen Bossert y Zannoni que “salvo plazo menor es-
tablecido en la ley, el plazo común será de cinco
años conforme lo dispuesto por el art. 2560. La
hipótesis de vicios del consentimiento o ausen-
cia de éste que anulan la adopción permitirán de-
mandar la nulidad hasta dos años después de
que el vicio hubiese sido conocido, y en caso de
dolo o violencia o intimidación, desde que éstos
hubiesen cesado (art. 2563)” (17).
c) Inscripción de la sentencia
Dispone el art. 637 que tanto la sentencia que
otorga la adopción como la que decide su conver-
sión, en los términos del art. 622, o la que revo-
ca la adopción preexistente o declara su nulidad
debe inscribirse en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas en tanto producen un
cambio en el respectivo estado de familia.
VI. COMPETENCIA
En materia de competencia, el art 716 señala
que el centro de vida es el elemento determinan-
te de la competencia en los procesos en que se
debatan cuestiones relativas a los NNyA. Sin em-
bargo, el art. 705 del CCiv.yCom. establece que
“…las disposiciones de este título son aplicables
a los procesos en materia de familia, sin perjui-
cio de lo que la ley disponga en casos específi-
cos”. En este contexto, los arts. 609, inc. a), 612
y 615 del CCiv.yCom. disponen que, en los proce-
sos de control de legalidad de la medida excep-
cional tomada en los términos de la ley 26.061
y en los procesos de guarda, el juez competente
a razón del territorio será aquel del centro de vi-
da del NNyA. No obstante, esta regla cede en el

(16) De conformidad con lo expuesto en un fallo se resolvió: “La sentencia que declaró el estado de abandono
o desamparo y adoptabilidad de un niño sin dar cumplimiento al art. 70 de la ley 9861 de la provincia de Entre
Ríos es nula y, en consecuencia, cabe dictar un nuevo pronunciamiento con respeto de los plazos establecidos
en el art. 607, inc. c), del Código Civil y Comercial, pues lo previsto por aquella norma es un recaudo necesaria-
mente previo al dictado de la sentencia en una delicada cuestión de familia en el que la mirada sobre el tema de
un tercero imparcial puede resultar de gran ayuda al juez, quien debe ajustar su accionar a la normativa vigente
a fin de que el transcurso del tiempo conspire en perjuicio del interés superior del menor” (C. Apels. Concordia,
sala Civil y Comercial I, 17/9/2015, “R. F., L .A. s/declaración de estado de abandono y guarda para futura adop-
ción”, RCCiv.yCom. 2015 [diciembre], 107; LLLitoral 2016 [febrero], 102; La Ley Online AR/JUR/30832/2015).
(17) Bossert, Gustavo y Zanonni, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, 7ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2016,
p. 367.

12
 El procedimiento de la adopción en el CCiv.yCom.
proceso de adopción en el cual, a elección de los
pretensos adoptantes, podrá ser competente el
juez que otorgó la guarda del niño con fines de
adopción o el juez del lugar en el que NNyA tiene
su centro de vida.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación dispuso: “En los procesos relativos a
los derechos de niños, niñas y adolescentes –en-
tre los que se encuentran los procesos de guarda
y adopción–, es competente el juez del lugar don-
de la persona menor de edad tiene su centro de
vida –en el caso la Justicia Nacional en lo Civil y
no la provincial–, pues así lo establece el art. 716
Código Civil y Comercial de la Nación, que debe
ser aplicado en virtud de la entrada en vigencia
de la norma y en orden al principio de aplicación
inmediata de las leyes modificatorias de compe-
tencia (18).
En síntesis, recobra fundamental importancia el
principio de inmediatez como punto de conexión
con el concepto de centro de vida del NNyA y la
competencia territorial. Es decir, el principio de
inmediatez aplicado a los procesos que compro-
meten derechos de NNyA permite concretar la
debida tutela judicial efectiva, la que tiene co-
mo uno de sus ejes esenciales el acceso a la jus-
ticia y el respeto a las normas del debido proce-
so legal.
Concordante con ello, el art. 2635 prevé que en
caso de niños con domicilio en la República, los
jueces argentinos son exclusivamente compe-
tentes para la declaración en situación de adop-
tabilidad, la decisión de la guarda con fines de
adopción y para el otorgamiento de una adop-
ción. Por otro lado, para la anulación o revoca-
ción de una adopción son competentes los jue-
(18) Corte Sup., 27/10/2015, “D., L. A. y otro s/guarda”, LL del 3/12/2015, p. 7; ED del 15/12/2015, p. 7;
RCCiv.yCom. 2015 (diciembre), 135; DJ del 17/2/2016, p. 33; La Ley Online AR/JUR/42158/2015.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
ces del lugar del otorgamiento o los del domicilio
del adop­tado.
En cuanto al derecho aplicable en materia de
adopción, el art. 2636 dice que “(l)os requisitos
y efectos de la adopción se rigen por el derecho
del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse
la adopción”, y “(l)a anulación o revocación de la
adopción se rige por el derecho de su otorgamien-
to o por el derecho del domicilio del adoptado”.
VII. PALABRAS FINALES
El CCiv.yCom. recepta e incorpora los principios
generales que rigen la adopción, establecidos en
los distintos tratados internacionales.
En esos términos establece reglas de procedi-
miento con el fin de evitar demoras innecesarias
en perjuicio de los derechos del NNyA. Adicional-
mente garantiza el derecho del NNyA a ser oído,
de conformidad con su edad y grado de madurez,
y prioriza el interés superior de aquéllos por sobre
toda regla, observando los principios de inmedia-
tez y debido proceso.
Asimismo, el CCiv.yCom. resalta el principio de
protección de la familia, respetando el derecho
del NNyA a permanecer con su familia de origen
salvo casos excepcionales, de modo tal que pre-
valezca su derecho a la identidad en concordan-
cia con el derecho a conocer sus orígenes y con el
propósito de respetar su subjetividad.
En esa línea, se promulga el trabajo interdiscipli-
nario a fin de tener distintas miradas profesiona-
les sobre la problemática familiar, evaluando en
cada caso concreto la realidad existente al mo-
mento de tomar una resolución.
13
Dossier
Medidas excepcionales bajo la mirada
del principio de tutela judicial efectiva
y el tiempo del proceso
SUMARIO:
I. Introducción.– II. Activismo judicial y oficiocidad.– III. Conclusión
I. INTRODUCCIÓN
Afirma Patricia Bermejo que “es una aspiración
de todo jurista lograr soluciones para la comuni-
dad, ya sea a través del derecho o de la jurispru-
dencia se ambiciona resolver de manera rápida
y adecuada los conflictos llevados a la jurisdic-
ción”. Esta afirmación no es extraña al ámbito de
las medidas excepcionales que puedan adoptar-
se, sea por los órganos administrativos de protec-
ción de derechos creados a tal fin o por la justicia
de familia. Por ello, en el presente trabajo, procu-
raré introducirnos en el análisis del principio de
tutela judicial efectiva, su impacto en el proceso
de resolución de las medidas excepcionales, po-
niendo especial énfasis en el principio de oficiosi-
dad y el tiempo del proceso.
En tal sentido, podemos partir de la premisa de
que los principios generales del proceso conte-
nidos en el nuevo texto del CCiv.yCom. constitu-
yen un criterio normativo para los jueces, de los
cuales no sólo no puede apartarse ninguno de los
operadores del derecho de familia, sino que de-
ben constituirse en firmes directivas por manda-
to de la ley (arts. 706 y concs. del CCiv.yCom.)
y responden a un mandato convencional, a tra-
vés de los arts. 7º, 8º, 9º y 25 de la Convención
Americana.
A fin de cumplir con ese propósito, como veremos
seguidamente, desde el moderno derecho pro-
cesal se han efectuado diversos aportes, siendo
creativos al momento de imprimir eficacia al prin-
14
Por María Marta Nieto
“Tienes que hacer que suceda”.
Denis Diderot
cipio de tutela judicial efectiva. En efecto, tanto
en la jurisprudencia como en la doctrina, hemos
repetido que en estos tiempos el rol primordial de
los operadores judiciales frente a la comunidad es
dar oportuna seguridad jurídica, brindando protec-
ción en los casos de indefensión, garantizando el
acceso a la jurisdicción y el respeto por las liber-
tades fundamentales a todos los habitantes, pro-
ceso al que hemos llamado “constitucionalización
del derecho de familia”.
De conformidad con estas pautas, se reconoce
a toda persona –sin distinción alguna– el dere-
cho a ser oída, con las debidas garantías y den-
tro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente, imparcial, estableci-
do con anterioridad por la ley, en la sustancia-
ción de cualquier acusación penal formulada con-
tra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
Específicamente, en el proceso de familia, esta
necesidad de actuar en pos del acceso a la justi-
cia, se ha visto particularmente destacada ya en
el XXV Congreso de Derecho Procesal Argentino
celebrado en Santa Fe en el año 2009, cuando se
afirmó que “(l)os procesos de familia por su natu-
raleza exigen principios diferenciados y propios. El
conflicto de familia implica la intervención judicial
en el ámbito más privado de cualquier individuo,
por lo que la bilateralidad del contradictorio tra-
dicional toma características particulares. No de-
bieran haber vencedores ni vencidos sino la cons-
 Medidas excepcionales bajo la mirada...
titución de un nuevo orden de familia por medio
de una justicia no dirimente sino de acompaña-
miento”. Conclusiones a las que nuevamente se
arriba en el XXVIII Congreso Argentino de Derecho
Procesal celebrado en la ciudad de Jujuy en sep-
tiembre del año 2015, ya vigente el texto del nue-
vo CCiv.yCom.
En virtud de este principio es que Morello habla
de la justicia de “colaboración” y no duda en afir-
mar que debemos pasar de un juez “clásico” para
dar lugar a un juez de “acompañamiento”, un juez
empujado a salir de su rol pasivo de árbitro para
adoptar la función de juez entrenador, protector,
preventor, que asiste al juego de partes e intervie-
ne cuando advierte que este juego corre el riesgo
de llevar a decisiones injustas por estar fundadas
sobre una comprobación inadecuada” (1).
Afirmaciones que también comparte el Dr. Edgard
Baracat, quien respecto a la tutela anticipada
ha afirmado en el XXVIII Congreso Nacional de
Derecho Procesal Jujuy 2015 que “no sólo tien-
de a evitar un daño, sino también a evitar el re-
crudecimiento de un daño ya provocado. Previene
un daño que va a producirse y el agravamiento
del producido”, cuestiones también aplicables a
los procesos de resolución de medidas excepcio-
nales, concretando la filosofía de nuestro Código
Civil y Comercial de prevención de daños
Y en este sentido, como sostiene la Dra. Mabel
Alicia de los Santos, “el CCiv.yCom. ha puesto
un punto final a la discusión entre los partidarios
del ‘activismo procesal’ y los autodenominados
‘garantistas’, quienes entienden que el autismo
del juez lesiona garantías procesales de las par-
tes” (2), postura esta última que sólo da lugar al
exceso de rigor formal, permitiéndose el opera-
dor judicial descansar en una zona de confort co-
mo pueden resultar los viejos códigos procesales
de la Nación y las provincias, privilegiando las for-
mas sobre el fondo.
Así, analizaremos cómo deberían tramitar ante la
jurisdicción, los procesos donde se controla la le-
(1) Taruffo, Michele, “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”, trad. de Eduardo Oteiza en RDP
2006-2-431, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
(2) “Las formas y la efectividad de la justicia de familia”, ponencia presentada en el XXVIII Congreso Nacional
de Derecho Procesal Jujuy, 2015.
(3) Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Laboral, 9/11/2004, “Lázzari, Julián E. v. Consejo Nacional de Educación
Técnica dependiente del Ministerio de Cultura y Educación de la Provincia”, AP 70020655.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
galidad de las medidas excepcionales adoptadas
por los órganos administrativos de protección de
derechos o las tramitadas desde su inicio ante los
tribunales de familia, conforme la legislación lo-
cal y nacional, a la luz del principio de tutela ju-
dicial efectiva, comprensivo de la oficiosidad, ba-
jo la luz de los instrumentos internacionales a los
que hemos adherido, las específicas mandas con-
tenidas en el Código Civil y Comercial, haciendo
especialmente hincapié en la duración razonable
del proceso.
II. ACTIVISMO JUDICIAL Y OFICIOCIDAD
Sabido es que el derecho a un pronunciamien-
to judicial rápido, en tiempo razonable, es un de-
recho humano básico y se entronca con la efec-
tiva tutela judicial de los derechos como garantía
explícita (arts. 18 y 33 de la CN y pactos incorpo-
rados según art. 75, inc. 22, CN) al punto que el
derecho al debido proceso, incluso el de “igual-
dad de armas” debe enmarcarse en la celeridad y
economía procesal.
La jurisprudencia señala que la tutela judicial
efectiva surge también a través de los arts. 18,
DADDH y 81, CADH, entre otros, “que descarta,
por incompatible, toda dilación perjudicial o inde-
bida del proceso y cuya virtualidad jurídica no se
agota en el acceso al control judicial sobre la Ad-
ministración y en el derecho al debido proceso en
igualdad de armas procesales, sino que trascien-
de a la etapa misma de la ejecución de senten-
cia en los propios términos del derecho sustancial
en ella reconocido” (3). El Código Civil y Comer-
cial recepta y profundiza esta regla de adecuación
constitucional/convencional y, en consecuencia,
se constituye como un cuerpo jurídico diseñado
y testado bajo la lupa de los derechos humanos.
Con claridad lo expresan los Fundamentos del en-
tonces Anteproyecto al decir: “Todos los tratados
internacionales suscriptos por el país y que resul-
tan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para
decidir un caso. Ésa es la función que tienen co-
mo fuente de derecho referida en el art. 1º. Pero
15
Dossier
además, cuando se interpreta una norma, tienen
especial relevancia los tratados de derechos hu-
manos, porque tienen un contenido valorativo que
se considera relevante para el sistema. Ésta es la
función que tienen en materia hermenéutica a la
que se refiere el art. 2º”.
La consecuencia central que se deriva de la vi-
gencia de este paradigma humanitario es el exa-
men permanente de las leyes internas a la luz de
las normas convencionales/constitucionales invo-
lucradas. Así, el llamado control de constituciona-
lidad y convencionalidad de las normas reglamen-
tarias verifica su correspondencia o com­patibilidad
tanto con los tratados internacionales de derechos
humanos como con las decisiones emanadas de
los órganos regionales autorizados para su inter-
pretación.
Con esta lente humanitaria que asegura la legiti-
midad de la visión aplicada a la hora del armado
o construcción del nuevo texto civil y comercial,
se diseña –entre tantos temas– la declaración de
adoptabilidad a partir del art. 607 del CCiv.yCom.,
recogiendo así la profusa jurisprudencia nacional.
Ahora bien, el triunfo de la visión publicista, ac-
tivista del derecho procesal, caracterizada por la
confianza del operador jurídico en sus magistra-
dos (4), encuentra su fundamento a través del re-
conocimiento por parte de la ley, la jurisprudencia
y la doctrina, de una serie de facultades y debe-
res que habilita al juez a fin de mejorar su come-
tido de “dar a cada uno lo suyo”, siendo esto lo
que demanda el servicio de justicia, amparado en
los preceptos constitucionales y supraconstitucio-
nales ya mencionados, donde las formas deben
ser medios y nunca un fin en sí mismas –Corte
Sup., “Colalillo”–.
¿En qué se traduce este principio de impulso?
En la actividad oficiosa del juez, ahora expresa-
mente contemplada en el texto del CCiv.yCom. En
efecto, a poco que se avanza sobre su articula-
do, puede observarse dentro de su normativa el
reemplazo de la palabra “puede” por “debe”. Así,
al regular en materia cautelar, o sobre la partici-
pación y escucha de niños, niñas y adolescentes,
como de las personas sujetas a un proceso de de-
terminación de su capacidad jurídica.
(4) Peyrano, Jorge, “Sobre el activismo judicial”, en Activismo y garantismo judicial, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2009, ps. 11 y ss.
(5) Ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Principios procesales y tribunales de familia”, JA 1993-IV-676.
16
En el plexo normativo del Código Civil y Comer-
cial, este activismo judicial se ha reforzado de
modo genérico en el art. 706, y específicamen-
te en el art. 709 del CCiv.yCom., que establece
el principio de oficiosidad, pero también surge,
por ejemplo, del art. 607, cuando dispone que el
juez debe resolver sobre la situación de adoptabi-
lidad en el plazo máximo de noventa días, o en el
caso del art. 612, en cuanto dispone que el juez
debe discernir la guarda con fines de adopción
inmediatamente a declarar la situación de adop-
tabilidad, y más específicamente el art. 616, en
cuanto obliga al juez a iniciar, ya sea a pedido de
parte o de oficio el proceso de adopción, una vez
cumplidos los tiempos de la guarda con fines de
adopción.
Ahora bien, cuando hablamos de efectividad de la
justicia de familia nos referimos a la exigencia de
que la tutela jurisdiccional haga operativo el dere-
cho de fondo y permita el dictado de sentencias
que resuelvan con justicia el conflicto, en el me-
nor tiempo posible, y que esas resoluciones se
cumplan oportunamente.
Teniendo en cuenta que este principio compren-
de a los restantes principios, en tanto se trata de
un derecho “fundamental”, es decir, un derecho
que tiene su base en el derecho constitucional y
en los derechos humanos (5), podemos señalar
que principios como la inmediación, la oralidad,
la buena fe, etc., no resultan ajenos al proceso
de control de legalidad de las medidas excepcio-
nales adoptadas por el órgano administrativo de
protección de derechos, ni al proceso de declara-
ción de adoptabilidad.
Con mucho más énfasis, afirmamos que tampo-
co resultan ajenos el principio de economía pro-
cesal, comprensivo de la celeridad, abreviación
de plazos, siendo el juez, quien como director del
proceso tiene el deber ineludible de propender a
que el proceso sea diligenciado con la mayor ce-
leridad evitando un costo económico innecesario
en tiempo y dinero, procurando que la adminis-
tración de justicia sea realizada en forma eficien-
te y sin desgastes jurisdiccionales estériles, cues-
tiones tan analizadas por la CIDH en los casos
“Furlan” y “Forneron”.
 Medidas excepcionales bajo la mirada...
En efecto, si bien se trató de un proceso de da-
ños y no de una medida excepcional, resulta su-
mamente clarificador a los fines de comprender
la importancia del principio oficioso y el activis-
mo judicial lo resuelto el 31/8/2012 por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, oportuni-
dad en que declaró al Estado argentino interna-
cionalmente responsable por haber excedido el
plazo razonable en el proceso civil por daños, vul-
nerar el derecho a la protección judicial y el dere-
cho a la propiedad privada y por el incumplimiento
de la obligación de garantizar, sin discriminación,
el derecho de acceso a la justicia y el derecho a
la integridad personal, en perjuicio de Sebastián
Claus Furlan.
En la sentencia dictada en el caso “Furlan”, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos fue
enfática al considerar que el Estado, en ejercicio
de su función jurisdiccional, ostenta un deber ju-
rídico propio, por lo que la conducta de las auto-
ridades judiciales no debe quedar exclusivamen-
te supeditada a la iniciativa procesal de la parte
actora, observación que implica una clara desen-
tronización del principio dispositivo infraconstitu-
cional que rige el proceso en Argentina, al menos
en la mayoría de las legislaciones procesales pro-
vinciales, y hasta la entrada en vigencia del nue-
vo CCiv.yCom., momento en el cual todas ellas
debieran ser readecuadas conforme los principios
allí sentados.
En dicho antecedente, el órgano jurisdiccional re-
gional atribuyó responsabilidad al Estado Argen-
tino sobre la base de considerar que, no obstan-
te tratarse de una pretensión orientada a obtener
una indemnización derivada de la discapacidad
física sobreviniente de una persona menor de
edad, el juez no había hecho uso de las que iden-
tifica como facultades ordenatorias e instructorias
para resolver este asunto objeto de su conoci-
miento. El pronunciamiento de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en este consideran-
do parece operar una suerte de caracterización de
las potestades jurisdiccionales como obligaciones
que reconocen como sujeto pasivo al juez nacio-
nal. Además, adujo que en el caso era imperati-
va la adopción de medidas positivas, determina-
bles en función de las particulares necesidades
de protección del sujeto de derecho.
(6) Corte IDH, “Caso Furlan y Familiares v. Argentina”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C. Nro. 246.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
En este sentido, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos recordó que cuando el transcurso
del tiempo repercuta de manera relevante en la
situación jurídica de un individuo en situación de
vulnerabilidad, resultará necesario que el procedi-
miento avance con mayor diligencia a fin de que
el caso se resuelva en un tiempo breve.
Advierto aquí que, en este contexto fáctico, la
Corte identifica al plazo razonable con un lap-
so que califica como breve y prescinde para es-
ta calificación de las precisiones que al respecto
contuvieran las normas procesales infraconven-
cionales aplicables a los procesos de conocimien-
to. Finalmente, el organismo jurisdiccional regio-
nal puntualizó que de la brevedad del proceso
dependía el objetivo primordial del proceso judi-
cial, cual era, en dicho caso, el de obtener una
indemnización orientada a satisfacer las erogacio-
nes indispensables para su rehabilitación y que la
prolongación del proceso en este caso incidió de
manera relevante y cierta en la situación jurídica
de la víctima con carácter irreversible, por cuan-
to al retrasarse la indemnización que necesitaba,
tampoco pudo recibir los tratamientos que hubie-
ran podido brindarle una mejor calidad de vida.
En atención a su naturaleza cautelar y protecto-
ria de los niños, niñas y adolescentes, cuanto más
aplicables resultan estas premisas sentadas por
la Corte a los controles de legalidad de las me-
didas excepcionales o al proceso de declaración
de adoptabilidad previstos en el nuevo texto del
Código, donde el sujeto del proceso siempre se en-
cuentra en situación de vulnerabilidad y afectado
en cuanto a su derecho a la convivencia familiar.
En dicho precedente, una vez analizados los cua-
tro elementos para determinar la razonabilidad
del plazo, la Corte Interamericana concluyó que
las autoridades judiciales a cargo del proceso ci-
vil por daños y perjuicios y del cobro de la indem-
nización no actuaron con la debida diligencia y
el deber de celeridad que exigía la situación de
vulnerabilidad en la que se encontraba el actor,
razón por la cual excedieron el plazo razonable,
violación que vulneró el derecho a las garantías
judiciales establecido en el art. 8.1, en relación
con los arts. 19 y 1.1, todos de la Convención
Americana, en perjuicio de Sebastián Furlan (6).
17
Dossier
Así parece incuestionable que el proceso de co-
nocimiento no configuró en el caso una garantía
idónea para el cumplimiento de la exigencia con-
vencional contenida en el art. 8º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto
no tuteló efectivamente los derechos.
Ahora bien, ¿cómo podemos relacionar dicho an-
tecedente, dictado en el marco de un proceso de
conocimiento de daños y perjuicios con la decla-
ración de estado de adoptabilidad del niño o el
control de legalidad de las medidas excepciona-
les? Deberíamos principiar definiendo la declara-
ción de adoptabilidad como la “decisión judicial
previa a la entrega en guarda preadoptiva dirimida
tras la audiencia con los progenitores en la que el
tribunal dispondrá o no la suspensión del ejercicio
de la autoridad parental de éstos” (7).
Al respecto sostiene la doctrina que en la decla-
ración judicial de adoptabilidad la finalidad pro-
batoria está dirigida a evidenciar que el menor se
encuentra en condiciones de ser adoptado y que
dicha institución es la más adecuada y conve-
niente, conforme la situación del menor (8).
Esta figura de origen jurisprudencial y doctrinal,
aparece en la mayoría de los casos judiciales don-
de se han ventilado las medidas excepcionales,
como integraciones provisorias de niños niñas y
adolescentes en grupos familiares alternativos,
o medidas de protección de persona. Trámites
excepcionales donde existe una intensa actividad
prejudicial proveniente de organismos administra-
tivos, orientada a restablecer los derechos vulne-
rados y procurar, a través de los programas de
fortalecimiento familiar, que los NNyA permanez-
can conviviendo en el seno de su familia de origen
(arts. 595 y 607 del CCiv.yCom.).
Ahora bien, con la sanción del Código Civil y Co-
mercial, estas actuaciones prejudiciales, admi-
nistrativas también se encuentran alcanzadas
por el principio de celeridad procesal, primando
el factor tiempo al momento de dictaminar, esta-
bleciéndose un plazo máximo de ciento ochen-
ta días, vencido el cual, el órgano administrati-
vo de protección de derechos debe dictaminar y
comunicar al juez de familia competente el re-
(7) Wagmaister, Adriana, citada por Arias de Ronchietto, Catalina E., La adopción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
p. 104.
(8) Conf. D’Antonio, Daniel H., Régimen legal de la adopción, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
18
sultado de las acciones positivas oportunamen-
te adoptadas.
Estas normas tienen su origen, en idéntico senti-
do, en la ley 26.061 (art. 33), de Protección In-
tegral de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto
expresamente dispone que como toda medida de
esta índole y de naturaleza excepcional, su dura-
ción es limitada en el tiempo y tendiente a salva-
guardar en forma inmediata los derechos vulne-
rados de los menores de edad involucrados en la
conflictiva familiar, hasta tanto puedan arbitrarse
las medidas necesarias para despejar el interro-
gante, acerca de la viabilidad o no respecto a la
idoneidad, sea de los progenitores o de la fami-
lia extensa, para asegurar el retorno de los niños
a su grupo familiar. Dicho de otro modo, las me-
didas de protección de derechos tienen como fi-
nalidad la preservación o restitución a las niñas,
niños o adolescentes del disfrute, goce y ejercicio
de sus derechos vulnerados y la reparación de sus
consecuencias (art. 34).
Cuando esto resulte imposible, opera la excep-
ción legal permitiendo que los niños sean puestos
a resguardo, temporal o definitivamente, fuera de
su medio familiar, de acuerdo a las circunstancias
de la causa, priorizando para ello la búsqueda de
personas que resulten vinculadas a ello, sea por
parentesco o por alguna situación de afinidad, y si
tampoco esto resultara posible, su integración en
grupos familiares alternativos, preservando siem-
pre y en la medida de lo aconsejable, los víncu-
los familiares y contacto con los hermanos y fa-
milia extensa, no constituyendo en ningún caso la
falta de recursos económicos, del padre, la ma-
dre, el tutor o el guardador, el fundamento de una
medida excepcional, debiendo la familia ser obli-
gatoriamente incluida en programas de asisten-
cia y orientación.
Por su parte, el art. 9º, CDN, establece la obliga-
ción de los Estados partes de velar porque el niño
no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos excepto cuando, a reserva de la revisión
judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño. Tal determinación puede
 Medidas excepcionales bajo la mirada...
ser necesaria en casos particulares, por ejemplo,
en los casos en que el niño sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus progenitores.
A su vez, el art. 20 de la CDN se refiere al derecho
de los niños temporal o permanentemente priva-
dos de su medio familiar, o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en este medio, a go-
zar de la protección y asistencia especiales del
Estado, el que garantizará otro tipo de cuidado
para éstos, entre los cuales figurarán entre otros,
la integración en hogares de guarda… la adop-
ción o, de ser necesario, la incorporación en ins-
tituciones adecuadas de protección de menores.
En un reciente artículo publicado, Silvia Eugenia
Fernández afirma: “En este último aspecto, la pro-
pia interpretación convencional que incluye en la
conceptualización del derecho a la vida familiar
el estándar de prevalencia o ‘prioridad de la fa-
milia de origen’ exige que el Estado despliegue
injerencias positivas lícitas en la vida familiar, es
decir, acciones concretas y eficaces dirigidas a
garantizar la permanencia del niño en el ámbito
de su familia; estas acciones son prioritariamen-
te de índole administrativas pero también juris-
diccionales. Es ésta la perspectiva de la doctrina
de protección integral, que habilita la intervención
estatal a partir de la noción de ‘vulneración de de-
rechos’ del niño, disponiendo la intervención de
los organismos administrativos pertinentes, cuya
misión es el restablecimiento de derechos” (9).
Ahora bien, en el marco de las medidas excep-
cionales donde los NNyA han sido privados tem-
poralmente de su derecho a la convivencia fami-
liar en su grupo de origen, conforme el principio
de tutela judicial efectiva, y lo sostenido en cuan-
to a prevenir el daño que se ocasiona en este tipo
de medidas urgentes, ¿cuál es el plazo razonable
o el tiempo que debiera durar el proceso de reso-
lución sobre la procedencia de las medidas dic-
tadas y, sobre todo, sobre la eficacia de las ac-
ciones implementadas en pos de restablecer los
derechos vulnerados?
Para responder debemos tener especialmente en
cuenta el respeto a la garantía constitucional de
(9) “La prevención del daño. Principio de prevención y derechos personalísimos. Una mirada desde la protección
del derecho a la vida familiar en el Código Civil y Comercial de la Nación”, AP AR/DOC/949/2016.
(10) Dra. Kogan, Ac. 56.535 sent. del 26/10/1996; Ac. 71.303, sent. del 12/4/2000; Ac. 78.726, sent. del
19/2/2002.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
debido proceso, por medio de la cual debe defi-
nirse la situación de niños, evitando que los pro-
cesos donde se encuentran involucrados sus inte-
reses se prolonguen indebidamente en el tiempo.
Es que corresponde resolver sobre la situa-
ción legal de los NNyA a efectos de hacer ope-
rativos los derechos contenidos en los Pactos
Internacionales, Convención de los Derechos del
Niño (derecho a la convivencia familiar y comu-
nitaria, para que se desarrolle en plenitud); en
un tiempo razonable, conforme los parámetros
brindados por la Corte Interamericana en el caso
“Furlan”, en el menor tiempo posible, optimizan-
do los recursos judiciales y extrajudiciales a fin de
que la decisión judicial sobre lo que pueda acon-
tecer en el futuro al NNyA respecto del cual se di-
rige la tutela legal, de acuerdo a su superior inte-
rés (arts. 2º y 5º, Convención sobre los Derechos
del Niño, y art. 75, inc. 22, CN) se constituya
en el mejor resultado que la actividad del Estado
pueda brindar al caso concreto.
En efecto, como desmembramiento de la garan-
tía al debido proceso contenida en el art. 18 de la
CN, es preciso resaltar que todo individuo no de-
be estar sujeto a un proceso judicial en forma pro-
longada. El principio de un juzgamiento en un pla-
zo razonable debe tener mayor observancia en el
caso de que quienes vean inciertos sus derechos
y su situación, sean menores de edad. Así, se ha
afirmado con total acierto que “(l)a jerarquía de
los derechos vulnerados… y la consideración pri-
mordial del interés del menor deben guiar la so-
lución del caso en orden a restablecerlos por una
parte y hacerlo con el menor costo posible –en-
tendiendo esto último en términos de economía
y celeridad procesales–, atendiendo a razones de
elemental equidad, todo ello sin mengua de la se-
guridad jurídica, valor igualmente ponderable por
su trascendencia en toda decisión que tomen los
jueces (10).
Tanto en doctrina como en jurisprudencia, he-
mos repetido innumerable cantidad de veces que
la formula “el interés superior del niño” no pue-
de sustentarse vacía de contenido, sino que de-
be fundarse con miras a reconocer a los niños
19
Dossier
como sujetos de derecho. Por más que en una re-
solución judicial y/o administrativa se invoque el
interés superior del niño, siempre que se arribe
a una sentencia que ponga fin a una cuestión en
que se debate la situación de NNyA desampara-
dos en un plazo exageradamente prolongado, en
realidad no se cumple con la tutela de ese inte-
rés supremo, por el contrario, sólo causan el efec-
to de sobredimensionar su padecimiento, pues-
to que permanecen inmersos en una situación de
incertidumbre en cuanto a su pertenencia e iden-
tidad familiar. Cuantiosos son los casos en que lo
prolongado del proceso vulnera la necesidad de
seguridad y arraigo (11).
Y es en los procesos de control de legalidad de
las medidas excepcionales o de declaración de
adoptabilidad donde adquiere mayor relevancia
el cumplimiento de estos plazos ahora expresa-
mente previstos en el texto del CCiv.yCom., por
cuanto al dilatarse la resolución de la situación de
los NNyA innecesariamente más allá de lo que se
considera un plazo razonable, evadiendo el acti-
vismo judicial, donde surge manifiesta la respon-
sabilidad del Estado sea a través del accionar de
los juzgados o de los órganos administrativos, por
no haber previsto el daño que su demora ocasio-
na al derecho de los NNyA.
Y es entonces cuando adquieren relevancia los
ordenamientos procesales provinciales, los cuales
debieran responder a esta demanda de celeridad
y tutela judicial efectiva. Sin embargo, la realidad
nos muestra que la mayoría de los textos proce-
sales provinciales y nacionales sólo han recepcio-
nado normas que responden al principio disposi-
tivo, de impulso de parte, en franca contradicción
con el nuevo texto del CCiv.yCom. Son pocas las
provincias que han actualizado los procesos de fa-
milia y solo una –Córdoba– quien los ha actualiza-
do luego de la entrada en vigencia del CCiv.yCom.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación hizo suyas las expresiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que, en el
caso “Almonacid Arellano v. Chile”, expresó: “…Es
consciente que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, es-
tán obligados a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Es-
(11) Schneider, Mariel, “El tiempo como factor de respeto al Interés Superior del Niño”, Revista de Derecho de
Familia, 2011-V, p. 109.
20
tado ha ratificado un tratado internacional como
la Convención Americana, sus jueces, como parte
del aparato del Estado, también están sometidos
a ella, lo que los obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de leyes contrarias a
su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos…”.
El principio según el cual los Estados Parte de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
deben garantizar el cumplimiento de las disposi-
ciones convencionales se aplica no sólo con rela-
ción a las normas sustantivas de los tratados de
derechos humanos, sino también con relación a
las normas procesales, las que deben ser inter-
pretadas y aplicadas de manera que la garantía
por ella prevista sea eficaz.
¿Pero cómo establecer un término, o sobre qué
bases, lo más objetivas posibles, orientar al juz-
gador o bien generar un parámetro previsible pa-
ra así tornar exigible, por elementales razones de
justicia, una decisión que ponga fin al estado de
incertidumbre generado por la medida excepcio-
nal, evitando así que el proceso genere un perjui-
cio irreparable para NNyA amparado por la garan-
tía contemplada en el art. 18 de la Constitución
Nacional, más allá del evidente y lógico derivado
del trámite mismo?
Entiendo que los plazos dispuestos por el
CCiv.yCom., en materia de control de legalidad de
medidas excepcionales y proceso de declaración
de adoptabilidad, garantizan el derecho a una re-
solución inmediata, adoptada en un tiempo razo-
nable, y en concordancia con el bien jurídico que
se pretende tutelar, minimizando el impacto que
la injerencia del Estado provoca en la vida y re-
laciones familiares. De su cumplimiento por par-
te de los órganos estatales y judiciales depende
la real satisfacción del interés superior de NNyA.
III. CONCLUSIÓN
Es deber del juzgador de familia pronunciarse en
cada caso ajustando el resultado de su senten-
cia en la protección de aquel que ha sido privado
de un derecho fundamental, como el derecho a la
convivencia familiar. Entender lo contrario implica
 La prohibición de la guarda de hecho en el CCiv.yCom.
desvirtuar la misión específica de los Juzgados de
Familia si éstos se limitaran a decidir problemas
humanos mediante la aplicación de una suerte de
fórmulas o modelos prefijados, desatendiéndose
de las circunstancias del caso que la ley les man-
da concretamente a valorar (12).
Así, compartimos el postulado que afirma que el
juez de familia es un verdadero director del pro-
ceso con amplios poderes de impulso y de prue-
ba. Por ello el Código le impone el deber de impul-
sar el procedimiento, y le reconoce una actividad
investigativa autónoma. Por la propia naturale-
za del problema que se ventila en las medidas
excepcionales, es menester que el juez pueda or-
denar el procedimiento, adecuándolo, instando el
trámite, pues de ello no sólo derivará un conoci-
miento más certero del conflicto, sino el respeto
por la duración razonable del proceso.
Por lo demás, tal pareciera ser el horizonte hacia
el que se dirige la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que, en autos “Pardo, Héctor Paulino
y otro v. Di Césare, Luis Alberto y otro s/art. 250
del CPP”, dictada en el año 2011, enseñó que
La prohibición de la guarda de hecho en
el Código Civil y Comercial de la Nación
SUMARIO:
I. Introducción.– II. La prohibición en el Código Civil y Comercial.– III. La excep-
ción a las guardas de hecho.– IV. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
A partir de la sanción de la ley 24.779 de Adop-
ción –que incorporó su articulado al Código Civil–,
se estableció la necesidad de que la guarda con
fines de adopción sea otorgada en forma judicial
(art. 317 del CCiv.), toda vez que la citada ley pro-
(12) Conf. Corte Sup., 15/2/2000; Cámara de Apelaciones de Esquel-Chubut, SD 33/2012.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
“…Una moderna concepción del proceso exige
poner el acento en el valor eficacia de la función
jurisdiccional y en el carácter instrumental de las
normas procesales, en el sentido que su finalidad
radica en hacer efectivos los derechos sustancia-
les cuya protección se requiere, y en ese marco
de actuación las medidas de la naturaleza de la
solicitada se presentan como una de las vías ap-
tas, durante el trámite del juicio, para asegurar
el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo
de una sentencia favorable pero ineficaz por tar-
día…”. En ese pronunciamiento, la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación también recordó la
necesidad de que los jueces asuman su respon-
sabilidad de fallar los casos conforme a las parti-
culares circunstancias de cada uno de ellos.
Como sostuviera, los principios generales de los
procesos de familia, tal como se encuentran
incorporados al texto del CCiv.yCom. constituyen
en la actualidad un texto normativo al cual se en-
cuentran sujetos los jueces, de allí la obligatorie-
dad de adecuar sus intervenciones a la efectiva
prestación del servicio de justicia, utilizando las
formas sólo en cuanto organizan el proceso.
Por Florencia Burdeos
hibía expresamente la entrega en guarda por me-
dio de acto administrativo o notarial (art. 318 del
CCiv.).
Así, esta norma establecía: “Se prohíbe expresa-
mente la entrega en guarda de menores mediante
escritura pública o acto administrativo”.
21
Dossier
A pesar de ello, la prohibición legal no lograba im-
pedir las llamadas guardas de hecho, esto es, las
que tenían lugar cuando una persona sin atribu-
ción de la ley, ni del juez, sino por propia decisión,
tomaba un menor bajo su cuidado (1).
Algunos autores habían interpretado el art. 318
en el sentido de que la prohibición que contenía
no podía impedir que un acta notarial probara que
una persona –a quien sus progenitores legítima-
mente habían elegido para criar y educar a su hi-
jo– tenía la guarda de hecho de un niño y que lo
que la ley prohibía era la “comercialización de los
hijos”, pero no impedía que los padres biológicos
pudieran elegir quiénes serían los guardadores de
sus hijos para una futura adopción. La situación
de las guardas de hecho quedaba, no obstante,
al margen de la Ley de Adopción, lo que motiva-
ba criterios dispares en doctrina y jurisprudencia
en lo que hacía a su aceptación o rechazo, pre-
dominando en definitiva la postura que priorizaba
el otorgamiento de la guarda judicial preadoptiva
a los guardadores de hecho (2), como una forma
de respetar el statu quo, para no quebrar la co-
munidad afectiva, espacial y social del niño, evi-
tando que sufra nuevas vivencias de abandono.
Ello siempre que la situación de hecho preexis-
tente no encubriera una comercialización o tráfi-
co del niño.
La falta de previsión legal del supuesto de las lla-
madas “entregas directas” o “guardas de hecho”,
también generó un debate en torno a la necesi-
dad de su incorporación a la ley como regla ge-
neral, como situación excepcional, o si en cambio
era conveniente no regularlas en absoluto.
Así algunos autores criticaban el sistema de la
ley (3), de tener sólo en cuenta el consentimiento
incondicional, y entendían que la ley no guardaba
coherencia con otras disposiciones legales, como
la del art. 383 del Código Civil, que establecía la
posibilidad de los padres de designar por testa-
mento un tutor para sus hijos menores para des-
pués de su muerte.
Marisa Herrera (4) señalaba que de lege feren-
da, o sea, en una futura reforma del régimen jurí-
dico de la adopción, se debería regular de mane-
ra expresa la guarda de hecho. En este sentido,
proponía incorporar a la ley 25.854, de creación
del Registro Único de Aspirantes a Guardas con
Fines Adoptivos, como art. 7º bis: “Los guardado-
res de hecho o quienes tengan guardas simples
otorgadas por juez, deberán inscribirse en el re-
gistro de adoptantes local. Será deber de quienes
tengan conocimiento de esta situación comuni-
carlo de inmediato al juez, quien procederá a no-
tificar a los guardadores de la necesidad de dicha
inscripción y, en su caso, ordenar se proceda a la
misma, previo cumplimiento de los requisitos pre-
vistos en el artículo anterior”.
Por nuestra parte, considerábamos que no era
conveniente la regulación expresa de las guar-
das de hecho, ya que el juez tiene las faculta-
des suficientes para contemplar aquellas situacio-
nes excepcionales que merezcan ser reconocidas,
realizando una profunda investigación de las con-
diciones en que se desarrolla la guarda (5).
Además, nos parecía importante diferenciar las
llamadas “entregas directas” (6) de las “guardas
de hecho” iniciadas por motivos circunstancia-
les y temporarios (enfermedad, viaje, dificultades
económicas, etc.), destinadas a ser transitorias y
que, luego de un tiempo, se convertían en situa-
ciones permanentes que motivaban que los guar-

(1) Cafferata, José Ignacio, La guarda de menores, Buenos Aires, 1978, p. 55.
(2) C. Nac. Civ., sala E, 7/11/1995, LL 1997-E-690.
(3) Gutiérrez, Delia M. - Del Frade, Silvia C., “La nueva ley de adopción: una oportunidad perdida”, LL 1997-B-575.
(4) Herrera, Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, t. I, Buenos Aires, 2008, p. 413.
(5) Burdeos, Florencia, “Reglamentación del Registro Único Nacional de Aspirantes a Guardas con Fines
Adoptivos ¿Mayor celeridad y transparencia para la adopción?”, Revista Lexis Nexis Buenos Aires, nro. 11, no-
viembre de 2006, Sección Doctrina, ps. 1213/1218; Burdeos, Florencia - Roveda, Eduardo G., “La flexibiliza-
ción del requisito de inscripción en el Registro de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción en la jurispru-
dencia”, elDial.com - DC160E, edición especial “Guarda preadoptiva: aspectos controvertidos del proceso”, del
23/6/2011.
(6) Lógicamente cuando se produce una entrega directa, la prolongación en el tiempo de la convivencia del ni-
ño con las personas a quienes fue entregado para su cuidado termina convirtiéndose en una “guarda de he-
cho”, que pone al juez ante la difícil situación de resolver sobre su continuidad o no, debido a los lazos afecti-
vos creados.

22
 La prohibición de la guarda de hecho en el CCiv.yCom.
dadores solicitasen la adopción –con fundamento
en los lazos afectivos creados– para que la situa-
ción de hecho encontrara su correlato en la situa-
ción jurídica.
Este escenario es evidentemente distinto de las
guardas de hecho iniciadas a través de una entre-
ga directa que tiene por objetivo obtener la adop-
ción (7). Es decir, de aquellos supuestos en que
los progenitores entregan a su hijo a una perso-
na o matrimonio en guarda –sin recurrir al proce-
dimiento establecido legalmente–, quienes dejan
transcurrir el tiempo y se presentan mucho des-
pués solicitando al juez su adopción.
En definitiva, concluíamos que la inclusión expre-
sa de las guardas de hecho en la ley, reconocien-
do sus efectos, dejaba abierta la posibilidad de
que se subsumieran dentro de la norma legal pre-
vista situaciones fraudulentas o irregulares de ob-
tención de niños (esto es, las llamadas “entre-
gas directas”).
Ello no conlleva necesariamente a sostener que
los deseos y preferencias de la madre respecto
de la persona a quien quisiera entregar la guarda,
no puedan ser especialmente considerados y, en
su caso, tenidos en cuenta; y solamente despla-
zados cuando el interés superior del niño o mejor
interés debidamente comprobado en el caso en
particular así lo aconsejase.
Sentado ello, era nuestra opinión que si bien es
posible que los padres biológicos opinen acerca
de quiénes podrían ser los futuros adoptantes de
su hijo, ello debe hacerse dentro del marco ade-
cuado, como es ante la autoridad judicial, luego
de un debido asesoramiento y apoyo acerca de la
decisión que adopten, a fin de que se trate efecti-
vamente de un consentimiento informado (8).
En este marco, y garantizada la libertad en dicha
decisión, no veíamos obstáculo para que la opi-
nión de la madre acerca de los futuros adoptan-
tes sea escuchada, y eventualmente, tenida en
cuenta, siempre que el “superior interés del niño”
así lo aconseje.
Como veremos en los párrafos que siguen, la pro-
hibición de la guarda de hecho en el Código Civil
y Comercial, de manera expresa y categórica y la
posibilidad de reconocerle efectos sólo cuando se
funde en la existencia de un vínculo de parentes-
co entre los progenitores del niño y los pretensos
guardadores coincide, en gran medida, con la lí-
nea de pensamiento que habíamos sostenido du-
rante la vigencia de la ley 24.779.
II. LA PROHIBICIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
El Código Civil y Comercial, en el art. 611 esta-
blece:
“Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida
expresamente la entrega directa en guarda de ni-
ños, niñas y adolescentes mediante escritura pú-
blica o acto administrativo, así como la entrega
directa en guarda otorgada por cualquiera de los
progenitores u otros familiares del niño.
”La transgresión de la prohibición habilita al juez a
separar al niño transitoria o definitivamente de su
guardador, excepto que se compruebe judicialmen-

(7) En idéntico sentido se pronuncia Esteban Caride, que en los supuestos de entrega directa de un hijo por par-
te de una madre a quienes serán los padres adoptivos del niño no habría técnicamente una guarda de hecho,
toda vez que conceptualiza a esta figura como “aquella situación en que los padres biológicos ponen a su hijo
bajo la custodia de un tercero para que –precisamente– lo guarden en el sentido de protegerlo y cuidarlo. Pero
no por ello se desprenden de su hijo en forma definitiva…”; preguntándose: “¿Y a quién es lógico confiar un hi-
jo propio en estas condiciones? A la persona que merezca la mayor confianza y la más cercana posible. Será a
los abuelos del niño, a un tío, a un hermano mayor, tal vez a un vecino…” (ver Caride, Esteban, “El abuso de la
guarda de hecho y el fraude a la ley”, LL 2002-C-915).
(8) Informar, en este sentido y siguiendo la opinión de Marisa Herrera, implica que el Estado ejecute políticas
sociales destinadas a educar, concienciar y contener desde varios aspectos (donde el económico, por lo ge-
neral, deviene el más urgente pero no el único) a las/os madres-padres biológicos. De este modo, la decisión
de entregar a su hijo en adopción será posterior a un abordaje integral que intente movilizar los recursos inter-
nos que posee toda persona con el fin de ampliar sus redes sociales (en especial la familiar) y así intentar res-
tituir derechos vulnerados (Herrera, Marisa, “¿Ciudadanos de ‘Segunda’? Autonomía de la voluntad y entrega
en adopción”, ponencia presentada en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario 2003, Libro de
Ponencias, t. II, p. 195).

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 23

Dossier
te que la elección de los progenitores se funda en
la existencia de un vínculo de parentesco, entre és-
tos y el o los pretensos guardadores del niño.
”Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guar-
da judicial o delegación del ejercicio de la respon-
sabilidad parental deben ser considerados a los fi-
nes de la adopción”.
El art. 611 es claro al prohibir la entrega direc-
ta en guarda de niños, niñas y adolescentes por
cualquier medio y, además, no se limita a estable-
cer la prohibición sino que también faculta al ma-
gistrado a separar al niño de manera definitiva de
sus guardadores de hecho y continuar con el pro-
ceso judicial a los fines de establecer si realmente
se está ante un supuesto de adoptabilidad o no,
es decir, si puede ser reintegrado a su núcleo fa-
miliar primario o ampliado. Asimismo, autoriza al
magistrado, si las circunstancias del caso lo ame-
ritan, a separar al niño de manera transitoria de
sus guardadores y a que no se corte inmediata-
mente todo vínculo entre ambos.
En definitiva, explica González de Vicel (9) que lo
que regula el art. 611 al permitir la separación del
niño de los guardadores de hecho es una suerte
de medida de naturaleza cautelar, donde la vero-
similitud del derecho está dada por la transgre-
sión al principio general de prohibición de guar-
das de hecho y el peligro en la demora ínsito en
la permanencia del niño en la familia que irre-
gularmente lo recibió, con el riesgo que se deri-
va de la generación de lazos afectivos por el pa-
so del tiempo.
Una vez materializada la separación del niño de
sus guardadores, se dará el trámite correspon-
diente a la situación de adoptabilidad, con cita-
ción de la progenitora (o ambos padres biológi-
cos) conforme lo disponen los arts. 607 a 609
del CCiv.yCom.
Así, esta autora ha señalado que éste es un ar-
gumento de peso en defensa de la norma en co-
mentario, pues si bien estas situaciones suelen
darse a partir de la conducta materna, redireccio-
nar la entrega directa y la pretensión de guarda
preadoptiva a las reglas previstas para la determi-
nación de una situación de adoptabilidad permi-
te, eventualmente, que el co-progenitor pueda ser
ubicado (10) e incluso que asuma el ejercicio de
su responsabilidad.
Al respecto, cabe recordar que la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, en el caso “Forne-
rón” (11), declaró responsable al Estado argentino
por la violación al derecho a la protección a la fa-
milia en perjuicio del Sr. Fornerón y su hija, con-
sagrado en el art. 17 de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
Así, sostuvo que si bien los procesos internos que
culminaron con la adopción de la niña M. violaron
los derechos y garantías mencionadas, la Corte
“no puede obviar lo excepcional de este caso, es-
to es, la circunstancia de que se han desarrollado
vínculos de la niña con sus padres adoptivos y su
entorno social en el cual ella se desenvuelve des-
de hace casi doce años” (párr. 156). Por ese mo-
tivo, fijó entre las medidas de reparación el esta-
blecimiento de una afectiva vinculación padre-hija,
amplia, progresiva, con auxilio de expertos y, fun-
damentalmente, respetando la opinión de la niña.
Precisamente, la prohibición de la entrega directa
contenida en la norma que estamos comentando
tiene la clara intención de evitar estas situaciones
y permitir al juez valorar, en primer lugar, si están
dadas las condiciones para determinar la separa-
ción definitiva del niño de su familia de origen (12)
y, si así lo resolviera, elegir a los pretensos adop-
tantes del niño de la nómina remitida por el regis-
tro de adoptantes (arts. 609, inc. c], y 613 del
CCiv.yCom.).

(9) Herrera, Marisa - Caramelo, Gustavo - Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación co-
mentado, t. II, Buenos Aires, 2015, p. 417.
(10) En esta inteligencia, es dable señalar que en una compulsa de expedientes de adopción realizada como
parte de trabajo de campo de una beca de doctorado del Conicet, se observó que los esfuerzos por conocer
quién era el padre del niño y de intentar llegar a él para que expresara su deseo de hacerse cargo o no del ni-
ño, eran casi nulos y que se consideraba suficiente la sola manifestación de la progenitora (ver resultados publi-
cados en la ponencia presentada para las I Jornadas del Servicio Social, Burdeos, Florencia, “Los derechos del
niño: acciones y omisiones”, en el Hospital Zonal Especializado “Dr. Noel H. Sbarra”, 7 y 9 de junio de 2007).
(11) Corte IDH, “Fornerón e hija v. Argentina”, Fondo, reparaciones y costas, del 27/4/2012.
(12) Cabe recordar que el art. 595, que enumera los principios generales que rigen la adopción, establece en su
inc. c) que deben agotarse las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada.

24
 La prohibición de la guarda de hecho en el CCiv.yCom.
III. LA EXCEPCIÓN A LAS GUARDAS
DE HECHO
El Anteproyecto de reforma –y también el texto
presentado al Congreso de la Nación– disponía
como excepción a la regla de prohibición de la
guarda de hecho, la existencia de una relación
de parentesco entre los guardadores y los padres,
como así también la relación previa de afectividad
entre estos mismos actores.
No obstante, se mantiene únicamente en el tex-
to aprobado del Código Civil y Comercial la excep-
ción fundada en la existencia de un vínculo de
parentesco –que incluye tanto la consanguinidad
como la afinidad– entre los progenitores y los pre-
tensos guardadores, supuesto en el cual se per-
mite la convalidación de la guarda de hecho. Con-
validación que, no obstante, no será automática,
esto es, por el solo hecho de ser pariente, sino
que quien pretende asumir la crianza deberá ser
evaluado por el juez, para garantizar su aptitud
adoptiva.
La eliminación de la excepción fundada en la re-
lación afectiva fue criticada por Marisa Herrera,
que entiende que no todo contacto directo entre
los padres de origen –por lo general las madres–
y los pretensos adoptantes –guardadores de he-
cho– responde o se debe a una interacción con
ribetes de irregularidad y que, descartar de pla-
no de la ley la posibilidad de reconocer que pue-
da existir una relación previa entre los padres de
origen y los pretensos adoptivos fundados en el
afecto entre ellos, constituye una decisión erró-
nea porque sólo se valora el vínculo de parentes-
co como el único hábil para ser la excepción a la
prohibición de la guarda de hecho (13).
Según esta autora, el texto que reza el art. 611 del
CCiv.yCom. parte de un presupuesto general al pre-
sumir que toda relación de afecto que pueda tener
un niño con una persona que no sean sus padres
o parientes es, de por sí, una interacción irregu-
lar más cercana a la apropiación que a un supues-
to de adopción, lo que no es siempre así. Por en-
de, si hay excepciones –aunque sean situaciones
de este tenor, excepcionales– ello podría haber si-
do contemplado por la ley civil y era lo que se pre-
tendía hacer en la redacción originaria del art. 611.
(13) Herrera, Marisa, “Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar pa-
ra transformar”, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 17/11/2014, p. 39.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
Por lo demás, ha señalado que la supresión de
la excepción basada en los lazos afectivos, pre-
senta otro obstáculo, cual es el hecho de que
de dos legislaciones locales regularon el proce-
so de adopción siguiendo la línea legislativa del
Anteproyecto y no del Código Civil y Comercial.
Se trata de las provincias de Buenos Aires, con la
sanción de la ley 14.528, y la de Chaco, a través
de la ley 7388.
Según Marisa Herrera, este escenario legislativo
de disonancia entre la normativa nacional y las le-
yes provinciales genera una gran cantidad de inte-
rrogantes que merecen ser explicitados, amén de
dejar abierto un nuevo debate de fuerte impac-
to práctico. Ante una situación fáctica-afectiva o
de “socio afectividad”, en la que los padres deci-
den que su hijo sea cuidado por alguna persona
de su entorno directo o indirecto que no sea téc-
nicamente pariente, y esto acontece en la provin-
cia de Buenos Aires o en el Chaco ¿qué normativa
se aplicaría? ¿La ley provincial que admite como
excepción el vínculo o relación afectiva entre los
padres y los guardadores o el Código Civil que lo
prohíbe y que en su excepción no está supuesto?
¿La guarda de hecho es materia de fondo o pro-
cedimental? ¿Si se considera que es una cuestión
de fondo, habría una extralimitación de la com-
petencia provincial en materia federal? ¿Ley pos-
terior (nuevo Código Civil) derogaría a ley anterior
(provincial)? En definitiva, ¿qué normativa termi-
naría resolviendo un conflicto como el planteado?
No obstante los interrogantes que plantea esta
autora, cabe señalar que en el ámbito de la pro-
vincia de Buenos Aires se ha aprobado un nue-
vo Reglamento del Registro Central de Aspiran-
tes a Guardas con Fines de Adopción, a través de
la Acordada 3607 –que derogó la anterior Acor-
dada 2707–, que se alinea con la prohibición de
las guardas de hecho que establece el Código Ci-
vil y Comercial.
En este sentido, el art. 2º contiene entre las obli-
gaciones de información de los magistrados, la de
comunicar “datos sobre las llamadas guardas de
hecho, cuando en el marco de la inscripción de
postulantes a guardas con fines de adopción y/o
de la sustanciación de actuaciones judiciales se
constatara la existencia de las mismas” (inc. f]).
25
Dossier
En consonancia con ello, las bases de datos tie-
nen prevista una sección especial que ha de con-
tener el registro de las “guardas constatadas en
virtud de lo previsto en el art. 2º, inc. f), la que
incluirá los datos con los que contaren los órga-
nos jurisdiccionales informantes” (art. 3º).
Asimismo, se exige que al momento de formali-
zar la inscripción ante los respectivos juzgados “se
incluirá la mención a toda existencia de un vínculo
de hecho en curso con algún niño, niña y/o ado-
lescente, al tiempo de la solicitud de inscripción,
así como la preexistencia de guardas y/o adop-
ciones conferidas en el país o fuera de él”. En
tal caso, así como cuando en el marco de cual-
quier tipo de trámite “se comprobare la existencia
de una guarda de hecho de un niño por preten-
der sus guardadores su inscripción en el Registro,
éste deberá inmediatamente dar noticia de tal
circunstancia al juez que resulte competente en
razón de la residencia habitual del menor, a los
efectos de que tome intervención y decida con re-
lación a la situación del niño”.
En suma, se evidencia una función netamente
preventiva –o al menos, tendiente a la detección
temprana de las guardas de hecho– de las nor-
mas reguladas, en cuanto tienden a evitar que la
vinculación entre el niño y sus guardadores –“ele-
gidos” por sus progenitores– se haga sin la inter-
vención judicial correspondiente y sin que la se-
paración del niño de su familia de origen sea
dispuesta por la autoridad judicial.
En esta inteligencia, y tal como lo expresáramos
al comentar el texto del art. 318 del anterior Códi-
go Civil, entendemos que no existe obstáculo para
que los progenitores expresen su opinión respec-
to de quienes pretenden que se conviertan en los
futuros adoptantes de su hijo, en el marco ade-
cuado, esto es ante la autoridad judicial (14), que
tomará los recaudos necesarios para evaluar si di-
cha decisión es libre e informada.
Así, en la regulación de la declaración judicial de
la situación de adoptabilidad los progenitores del
niño intervienen con carácter de parte (art. 608,
inc. b], CCiv.yCom.) y deben ser oídos obligatoria-
mente por el juez (art. 609, inc. b], CCiv.yCom.).
Además, en el art. 607, anteúltimo párrafo, se
establece que la declaración judicial de la situa-
ción de adoptabilidad no puede ser dictada si al-
gún familiar o referente afectivo del niño, niña o
adolescente ofrece asumir su guarda o tutela.
Naturalmente, siempre que ello sea adecuado al
interés superior del niño y que el pariente o refe-
rente afectivo sea considerado idóneo para ello.
Así, se advierte que no queda fuera del sistema
legal la posibilidad de que los progenitores ma-
nifiesten su voluntad o deseo de que un fami-
liar o referente afectivo se haga cargo del cuida-
do de sus hijos y que, de considerarlo pertinente,
el juez así lo resuelva. Sino que lo que la ley pro-
híbe es que ello se haga sin intervención judicial
–justamente como su mismo nombre lo indica–,
a través de una guarda “de hecho”. Y ello es así
porque con dicha situación, no solamente se fa-
vorece la posibilidad de entregas irregulares de ni-
ños, en circunstancias en que la relación afectiva
previa es inexistente, sino que además se concul-
can los derechos de todas las personas involucra-
das, principalmente el de los niños, por cuyo inte-
rés superior se debe velar (15).
Por otra parte, es preciso señalar que las situa-
ciones que enunciábamos como excepcionales,

(14) Nótese que en el art. 625, que establece las pautas para el otorgamiento de la adopción plena, se refie-
re al supuesto en que los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a
su hijo en adopción.
(15) En el mismo sentido, Carolina Videtta ha manifestado su opinión contraria a las guardas de hecho, porque
claramente se contraponen a los principios que pregona tanto la CDN como la ley 26.061 y que el Código Civil
y Comercial introduce expresamente en el proceso de adopción. Así, se cuestiona: “¿Quién garantizó que real-
mente fuera imposible para ese niño su permanencia en la familia de origen? ¿Y la familia ampliada? ¿Y el de-
recho a la identidad de ese niño? Sin dejar de mencionar que estas prácticas cosifican a los niños, fomentan
el tráfico de los mismos y el ‘amiguismo’ en la entrega. Por otra parte, se ‘entrega’ a los niños a personas cu-
ya habilidad y aptitud no ha sido evaluada para garantizar a los mismos, de manera permanente y duradera, su
protección y respeto. Esto sin olvidarnos de mencionar a quienes, respetuosos de la ley, se someten al trámi-
te legal” (Videtta, Carolina, “El proceso de adopción y su interacción con el Sistema de Protección Integral de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, LL, Suplemento Especial “Familia: filiación y responsabilidad paren-
tal”, mayo 2015, p. 123).

26
 La prohibición de la guarda de hecho en el CCiv.yCom.
es decir, aquellas “guardas de hecho” iniciadas
por motivos circunstanciales y temporarios (enfer-
medad, viaje, dificultades económicas, etc.), des-
tinadas a ser transitorias, encuentran ahora re-
cepción legal en el art. 643 del CCiv.yCom., que
faculta a los progenitores a delegar el ejercicio de
la responsabilidad parental en un pariente.
Así, la norma establece que “(e)n el interés del
hijo y por razones suficientemente justificadas,
los progenitores pueden convenir que el ejerci-
cio de la responsabilidad parental sea otorgado a
un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el
art. 674. El acuerdo con la persona que acepta
la delegación debe ser homologado judicialmen-
te, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene
un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse
judicialmente por razones debidamente fundadas,
por un período más con participación de las par-
tes involucradas. Los progenitores conservan la ti-
tularidad de la responsabilidad parental, y mantie-
nen el derecho a supervisar la crianza y educación
del hijo en función de sus posibilidades.
”Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene
un vínculo filial establecido”.
A su vez, en los mismos supuestos que los previs-
tos en esta norma, el juez puede otorgar la guarda
a un pariente por idéntico plazo, vencido el cual
debe resolver la situación del niño, niña o adoles-
cente mediante otras figuras que se regulan en
el Código (art. 657 del CCiv.yCom.). Se advierte,
entonces, que justamente estas normas prevén
la posibilidad de que los progenitores, ante situa-
ciones excepcionales, de gravedad y transitorias,
puedan delegar el ejercicio de la responsabilidad
parental en un tercero, que además debe ser pa-
riente y cuya idoneidad será evaluada por el juez
en forma previa a su otorgamiento.
La circunstancia de que la persona elegida por los
progenitores para ejercer la responsabilidad pa-
rental tenga que ser pariente (16) está justamente
destinada a evitar que se utilice esta nueva figura
para formalizar una guarda de hecho, reforzando
una vez más su prohibición.
(16) La delegación de la responsabilidad parental puede recaer también en el progenitor afín, que pese a no ser
pariente, encuentra su razón de ser en la convivencia con el niño, niña o adolescente y está regulada de mane-
ra específica en el art. 674 del Código Civil y Comercial.
(17) Del Dictamen del Procurador General, en el fallo de la Corte Sup., 16/9/2008, “G., M. G.”, LL del 1/10/2008,
p. 11; LL 2008-F-59, con nota de Rodolfo G. Jáuregui; LL 2009-A-450, con nota de Silvia E. Fernández.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
Por lo demás, esta delegación en el ejercicio de
la responsabilidad parental se caracteriza preci-
samente por su transitoriedad, pues la norma fija
un plazo máximo de un año –prorrogable por úni-
ca vez por razones fundadas y con intervención de
todos los involucrados por el mismo plazo–, ven-
cido el cual deberá, eventualmente, resolverse la
situación del niño, niña o adolescente bajo alguna
de las figuras previstas en el Código.
Y, para robustecer la prohibición de las guardas
de hecho, se establece además en el párrafo fi-
nal del art. 611 que ni la guarda judicial ni la de-
legación del ejercicio de la responsabilidad pa-
rental deben ser consideradas a los fines de la
adopción.
Vinculado con ello, el art. 106 establece la pre-
sunción de que “(s)i los padres hubieran delegado
el ejercicio de la responsabilidad parental en un
tercero, se presume la voluntad de que se lo nom-
bre tutor de sus hijos menores de edad”.
En definitiva, si vencidos los plazos de guarda ju-
dicial o de delegación del ejercicio de la respon-
sabilidad parental, el niño, niña o adolescente no
pudiera volver con sus progenitores, el juez de-
berá resolver la situación del niño, inclinándose,
en primer lugar, por otorgar la tutela a quienes
tienen su guarda. Eventualmente, podrá consi-
derar la posibilidad de otorgar la adopción, para
lo cual deberá previamente declarar la situación
de adoptabilidad, cumpliendo el trámite especial-
mente previsto para llegar a dicha decisión.
IV. CONCLUSIONES
Entendemos que la prohibición de las guardas de
hecho establecida en el art. 611 del CCiv.yCom.
tiene una finalidad notoriamente preventiva, que
tiende a erradicar las “entregas directas” de niños
con miras a su futura adopción, priorizando sobre
todo el interés superior del niño involucrado, pero
también el de su familia de origen.
Ya la Corte Suprema (17) había dicho en un fa-
llo que “(e)l apartamiento de sus pautas [de la
27
Dossier
ley 25.854, que regula el Registro Único de As-
pirantes a Guardas con Fines de Adopción] de-
be abordarse, por lo tanto, con suma prudencia,
dándole paso sólo en casos con características
excepcionales, donde concurran motivos serios
que lo justifiquen. De no ser así, al amparo de
la convalidación posterior, caería también en sa-
co roto este mecanismo del esquema prevencio-
nal, perpetuándose más fácilmente aún el circuito
que la ley quiso desterrar, esto es, el de la entre-
ga informal de niños; semillero de adopciones fa-
llidas, tan perniciosas para la infancia”.
Consideramos que si bien podría haberse incluido
entre las excepciones a la prohibición la relación
de afectividad previa entre los progenitores y los
pretensos guardadores –además de la excepción
de parentesco–, ello tuvo por finalidad evitar que,
a través de esta excepción, pudieran “colarse” si-
tuaciones de entregas directas en las que su mo-
tivación fuera otra muy diferente al afecto.
Por lo demás, la eliminación de esta excepción no
implica –como dijimos precedentemente– que no
se otorgue la posibilidad de que los progenitores
puedan manifestar su opinión o deseo respecto de
las personas a las que quieren dejar el cuidado de
sus hijos, lo que podrá hacerse en el trámite judi-
cial de declaración de la situación de adoptabili-
dad, en el que intervienen con carácter de parte.
Las medidas de protección de derechos
y el interés superior del niño
SUMARIO:
I. Introducción.– II. Medidas de protección de derechos.– III. Características de
las medidas de abrigo.– IV. La declaración de adoptabilidad.– V. Interés superior
del niño.– VI. Las normas del Código Civil y Comercial.– VII. Conclusión
I. INTRODUCCIÓN
En el año 1989, en el marco de las Naciones
Unidas, se dictó la Convención sobre los Derechos
del Niño, norma que para nuestro derecho interno
28
A ello cabe agregar que, en el mismo trámite, los
referentes afectivos del niño pueden ofrecer asu-
mir su guarda o tutela, todo lo que será evaluado
por el juez en función del interés superior del niño.
También encuentran eco en la nueva legislación
aquellas situaciones excepcionales y transitorias
en las que los progenitores se veían compelidos
a entregar la guarda de sus hijos, al permitirse la
delegación del ejercicio de la responsabilidad pa-
rental, con la previa homologación del juez, con el
establecimiento de un plazo acotado en el tiempo
–justamente para evitar su consolidación– y con la
obligación de resolver –en caso de que las circuns-
tancias que la motivaron no puedan revertirse– la
situación legal del niño a través de alguna de las
figuras que establece el Código Civil y Comercial.
En definitiva, del juego armónico de todas las nor-
mas involucradas que fuimos comentando a lo
largo de este trabajo, surge la clara intención del
legislador de desterrar las “entregas directas”, bus-
cando acercar a los progenitores al sistema judicial
y brindándoles herramientas para resolver las dis-
tintas situaciones que pueden presentarse en lo
que respecta al cuidado de sus hijos, siempre prio-
rizando el derecho de los niños, niñas o adolescen-
tes a vivir en un ámbito familiar, preferentemente
en su familia de origen y, subsidiariamente, en una
familia alternativa, a través de la adopción.
Por Patricia S. Giovannetti
tiene jerarquía constitucional al ser incorporado a
nuestra Carta Magna en el art. 75, inc. 22, con la
reforma constitucional de 1994. En este contexto
recién en el año 2005 se dicta la legislación inter-
na, tanto a nivel nacional mediante la ley 26.061
 Las medidas de protección de derechos...
(BO 26/10/2005) y en el ámbito de la provincia
de Buenos Aires por ley 13.298 (BO Provincia de
Buenos Aires del 27/1/2005). Ambas legislacio-
nes establecen un sistema de protección de de-
rechos de los niños, niñas y adolescentes, rea-
firmando el cambio de paradigma que produjo la
norma internacional en cuanto a que el niño ya
no es objeto de derecho sino sujeto de derecho.
La ley 26.061 sigue los lineamientos generales
de la Convención, imponiendo obligaciones al
Estado dentro de los tres poderes constituciona-
les (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Asimismo,
adopta una concepción de la infancia basada en
los siguientes principios: 1) el reconocimiento de
la niñez como una etapa específica e indispensa-
ble del desarrollo humano, y 2) el reconocimiento
de los niños como titulares de derecho (1). Espe-
cíficamente, en aquellos casos en que la perma-
nencia del niño con sus padres biológicos no sea
posible, ya sea por abandono, por fallecimien-
to de sus progenitores, o por separación de és-
tos en función de su interés superior, el art. 20
de la CDN establece la obligación del Estado de
brindar protección y asistencia especial a esos
niños.
Antes de la sanción de las leyes 26.061 y 13.298,
ante una situación de “desprotección” o “desam-
paro” de un niño por parte de su familia, se daba
intervención directamente al Poder Judicial, a tra-
vés de denuncias o comunicaciones efectuadas
por otros efectores sociales (policía, hospital, es-
cuela), el cual decidía la “disposición” del niño y
su internación en alguna institución dependiente
del Poder Ejecutivo.
En este trabajo analizaré las medidas de protec-
ción de derechos y la declaración de adoptabili-
dad establecidas en las mencionadas legislacio-
nes, el interés superior del niño y su regulación en
el Código Civil y Comercial.
II. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS
Tanto la ley nacional como la provincial estable-
cen la aplicación de “medidas de protección inte-
(1) Herrera, Marisa (De la Torre, Natalia - Fernández, Silvia E. [colabs.]), Manual de Derecho de las Familias,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015, p. 38.
(2) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 8/11/2013, “M., D s/medida de abrigo”, AR/JUS/75371/2013, con nota
de Giovannetti, Patricia - Roveda, Eduardo G., “El principio de inmediatez y su aplicación imprescindible en los
procesos de familia”, RDFyP, año IV, nro. I, enero-febrero 2014, p. 86.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
gral de derechos” (arts. 37 de la ley 26.061 y 35
de la ley 13.298). La doctrina las ha calificado
como “medidas de protección ordinaria” y “medi-
das de protección excepcionales” o “especiales”.
En este orden de ideas, las ordinarias son aque-
llas tendientes a que las niñas, niños o adoles-
centes permanezcan conviviendo con su grupo
familiar, como solicitud de becas de estudio o pa-
ra jardines maternales o de infantes, e inclusión
y permanencia en programas de apoyo escolar;
asistencia integral a la embarazada; inclusión de
la niña, niño, adolescente y la familia en progra-
mas destinados al fortalecimiento y apoyo fami-
liar; cuidado de la niña, niño y adolescente en su
propio hogar, orientando y apoyando a los padres,
representantes legales o responsables en el cum-
plimiento de sus obligaciones, juntamente con el
seguimiento temporal de la familia de la niña, ni-
ño o adolescente a través de un programa; tra-
tamiento médico, psicológico o psiquiátrico de
la niña, niño o adolescente o de alguno de sus
padres, responsables legales o representantes y
asistencia económica.
Como se puede observar, son medidas general-
mente de carácter económico y dirigido a todo el
grupo familiar, no sólo al niño, y es el Poder Eje-
cutivo el obligado principal de otorgar estas me-
didas. El Poder Judicial puede ordenar al Estado
a establecer políticas públicas que garanticen los
derechos consagrados en la normativa.
En este orden de ideas, la jurisprudencia orde-
nó al Estado a través de su servicio zonal de pro-
moción y protección de los derechos del niño a
la asistencia económica de la familia. Así dispu-
so: a) la proporción de materiales para la cons-
trucción necesarios a fin de que se termine de
edificar en la casa familiar la habitación necesa-
ria para que la progenitora viva con sus hijos, sin
cargo de reintegro; b) la proporción de pañales y
asistencia económica necesaria para que alimen-
te, vista y brinde atención de salud que los niños
requieren durante el plazo de un año y medio,
y c) la inclusión de la progenitora en planes de ca-
pacitación laboral (2).
29
Dossier
En el fallo mencionado, el Tribunal se basó en di-
ferentes convenciones internacionales a saber:
1) el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales; 2) la Convención
Americana de Derechos Humanos; 3) Conven-
ción Internacional sobre los Derechos del Niño.
Asimismo aplicó los arts. 5º, 7º, 32 y 37 de la
ley 26.061. Por último, manifiesta que la Consti-
tución provincial establece que deben implemen-
tarse políticas de fortalecimiento de la familia; y la
ley 13.298 y su decreto reglamentario 300/2005
tienen como finalidad la contención del niño en
el grupo familiar a través de la implementación
de planes y programas de prevención, asistencia
e inserción social, obligando a las autoridades de
aplicación a la asistencia económica para el logro
de tales objetivos.
Ahora bien, las denominadas medidas de abrigo
son “medidas excepcionales” y se adoptan cuan-
do los niños, niñas o adolescentes estuvieran
temporal o necesariamente privados de su medio
familiar o cuyo interés superior exija que no per-
manezcan en ese medio. Dichas medidas pueden
ser adoptadas por el Servicio Zonal (organismo
creado por las referidas leyes), debiendo el Juez
estudiar su legalidad (art. 39, ley 26.061; art. 35
bis, ley 13.298). Consisten en acciones que ha-
bilitan “una forma convivencial” alternativa a la
de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a tra-
vés de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de
las niñas, niños y adolescentes a su grupo o me-
dio familiar (3). El objetivo principal de estas me-
didas es la conservación o recuperación por par-
te del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos
vulnerados y la reparación de sus consecuencias
(art. 39, ley 26.061).
La ley provincial tiene como objeto brindar al ni-
ño, niña o adolescente un ámbito alternativo al
grupo de convivencia cuando en éste se encuen-
tren amenazados o vulnerados sus derechos, has-
ta tanto se evalúe la implementación de otras
medidas tendientes a preservarlos o restituirlos
(art. 35 bis).
La aplicación de este tipo de medidas debe ser
ante circunstancias que revistan tal gravedad
(3) Fernández, Silvia E., “Medidas de protección de derechos de la infancia y adopción. A propósito de un fallo
de la Corte Sup.”, LL del 9/2/2009, p. 7; LL 2009-A-450.
(4) Sup. Corte Bs. As., 15/7/2015, C.C.119.047, “S., H. E. s/abrigo”, http://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.
aspx?idFallo=126521.
30
que afecten la integridad física o mental del ni-
ño, niña o adolescente. Así lo autoriza el decreto
415/2006, en su art. 39.
Como un ejemplo de ellos, jurisprudencialmente
se ha dictado una medida de abrigo en un caso
en que un niño se encontraba al cuidado de una
familia que no era la de origen y que lo sometían
a la mendicidad (4).
Ahora bien, como manifesté anteriormente, el ob-
jetivo principal de las referidas medidas es que
el niño regrese a su ámbito familiar de origen.
Para ello deben establecerse diferentes mecanis-
mos por parte de los operadores del Estado en la
revinculación familiar. Pero ¿dicha revinculación
puede prolongarse indefinidamente? ¿Debe ha-
ber un límite temporal o tomarse en cuenta las
circunstancias fácticas para definir si el niño, ni-
ña o adolescente deben volver con su familia, o
en su defecto decretarse el estado de adoptabi-
lidad? A este último interrogante la respuesta es
afirmativa, y así lo resuelven las leyes de protec-
ción de derechos. El fundamento de la limitación
en el tiempo de dichas medidas –como se verá
más adelante– es precisamente no prolongar el
estado de vulnerabilidad del niño.
Hay que destacar que el niño, niña o adolescen-
te tendrán una participación activa en el procedi-
miento y, de acuerdo a su edad y grado de madu-
rez, se les deberá informar que tienen derecho de
comparecer con asistencia letrada; sobre la natu-
raleza de la medida que se va a adoptar y se de-
berá garantizar su intervención en la definición de
las alternativas de convivencia, con especial con-
sideración de su opinión al momento de tomar la
decisión (art. 35 bis, ley provincial).
III. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS
DE ABRIGO
Las medidas de abrigo tienen las siguientes ca-
racterísticas: a) son excepcionales; b) subsidia-
rias; c) provisorias; d) temporales.
Para la adopción de la “medida excepcional”, la
ley es exigente en cuanto a sus fundamentos, re-
 Las medidas de protección de derechos...
quisitos y control. Los motivos que la habilitan se
califican como “graves” y la naturaleza de tal “gra-
vedad” está dada por la referencia a los arts. 9º y
19 de la CDN. La medida también procede a re-
querimiento del propio niño.
El decreto 415/2006 la autoriza cuando se ve-
rifiquen “circunstancias graves que amenacen o
causen perjuicio a la salud física o mental del ni-
ño... y/o cuando fuere víctima de abuso o maltra-
to por parte de sus padres o convivientes” y no re-
sulte posible la exclusión del hogar de la persona
que causa el daño.
La excepcionalidad surge del artículo 40 de la
ley 26.061: “Sólo serán procedentes cuando,
previamente, se hayan cumplimentado debida-
mente las medidas dispuestas en el art. 33”.
Estas medidas ordinarias previas, como manifes-
té en el punto anterior, constituyen políticas públi-
cas de la Administración y mayormente se requie-
ren ante dificultades económico-sociales que se
exige remover para garantizar la manda legal de
eliminación de la pobreza como causa de separa-
ción del niño de su familia (5).
Asimismo, el art. 41, inc. b), ley 26.061 dispo-
ne: “Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por
el más breve lapso posible puede recurrirse a una
forma convivencial alternativa a la de su grupo fa-
miliar, debiéndose propiciar a través de mecanis-
mos rápidos y ágiles el regreso de las niñas, ni-
ños y adolescentes a su grupo o medio familiar”.
La provisoriedad y temporalidad concuerda con
la naturaleza excepcional referida. El plazo máxi-
mo de dichas medidas es de 180 días (art. 39,
dec. 415/2006; art. 35 bis, ley 13.298). Y es-
to es lógico, ya que el niño tiene derecho a cre-
cer en una familia, prioritariamente la biológica,
pero si los intentos de revinculación fracasan, se
deben tomar otras medidas que eviten la institu-
cionalización.
La diferencia radica en que el art. 39 del decreto
reglamentario (415/2006) establece un plazo de
90 días como máximo, prorrogable por un nuevo
período, y siempre que persistan las causas que
dieron origen a la medida excepcional.
(5) Fernández, Silvia E., “Medidas de protección de derechos de la infancia y adopción…”, cit.
(6) Fernández, Silvia E., “Medidas de protección de derechos y adopción. La complejidad en la articulación y el
Código Civil y Comercial”, RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, p. 29.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
En cambio, la ley provincial establece el plazo de
180 días sin prever prórroga alguna.
Determinar un lapso idóneo para estas decisiones
resulta tarea compleja, pues detrás de la indefi-
nición de los tiempos de “los” procesos de adop-
ción, confluyen la necesidad de compatibilizar la
exigencia de pronta resolución de la situación del
niño con el cumplimiento de los plazos del debido
proceso de sus progenitores. Esto pone en juego
trascendentes intereses: los de los niños, los de
los pretensos adoptantes y los padres biológicos
cuya responsabilidad parental se extinguirá (6).
Asimismo, citando la Observación General nro.
14/2013, del Comité de los Derechos del Niño,
también afirman que “evidentemente, los niños
y los adultos no tienen la misma percepción del
paso del tiempo. Los procesos de toma de de-
cisiones que se demoran o toman mucho tiem-
po tienen efectos particularmente adversos en la
evolución de los niños”.
En mi opinión personal, estoy de acuerdo en es-
te punto, ya que hay que tener en cuenta que “un
tiempo prolongado” en la vida de un niño, para él
puede representar toda un vida.
IV. LA DECLARACIÓN DE ADOPTABILIDAD
En el ordenamiento nacional y provincial, no se
prevé la “declaración de adoptabilidad” como una
etapa procesal autónoma, con sus propios requi-
sitos, plazos y pasos procesales.
Fanzolato ha definido a la declaración de adopta-
bilidad como “un emplazamiento abstracto que se
hace con respecto al menor pero sin relacionar-
lo con los guardadores concretos que solicitan la
guarda preadoptiva”.
La adoptabilidad no es únicamente un concepto
jurídico. Tiene que tener en cuenta también otros
elementos: psicológicos, sociales, médicos.
Estos elementos se analizan a partir de estudios
psico-médico-sociales del niño y su familia de
origen, los que deben realizarse de manera ágil.
La situación del niño desamparado debe anali-
31
Dossier
zarse tan pronto como éste ingrese en la institu-
ción (hospital, maternidad, institución de atención
temporal o permanente). Esto evitará los daños
que puede ocasionar una institucionalización inne-
cesaria y/o prolongada. Igualmente garantizará la
definición de situaciones provisionales o inciertas
que pueden perjudicar el desarrollo del niño (7).
Como manifesté anteriormente, el juez realiza el
control de legalidad de las medidas de protec-
ción adoptadas por los Servicios Locales, evalúa
si se han agotado efectivamente todos los recur-
sos tendientes a mantener al niño en su familia;
y si lo considera pertinente declarará la adoptabi-
lidad. En este supuesto, estaremos en presencia
de la adoptabilidad jurídica o legal del niño.
Dicha declaración requiere, según el supuesto, de
la previa decisión de privar a los padres de la pa-
tria potestad, o del consentimiento informado de
los progenitores.
Es decir que, dictada una medida de protección
excepcional –medida de abrigo– durante el lapso
que ésta dure (no más de 180 días, art. 39, dec.
415/2006; art. 35 bis, ley 13.298), el Juez y el
Servicio Zonal respectivo deberán trabajar en la
revinculación familiar si ella fuera posible. Vencido
dicho plazo, si ella resulta imposible, el Juez de-
berá dictar la privación de la responsabilidad pa-
rental y el estado de adoptabilidad del niño, niña
o adolescente.
V. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
En la actualidad, la mirada en los juicios de fami-
lia tiene que estar puesta en los niños y respon-
der a su superior interés, ya que es la parte más
débil de dichos procesos judiciales.
El art. 3º de la Convención sobre los Derechos del
Niño sienta como regla general que en todo asun-
to donde se involucren niños debe estarse a su
interés superior, siendo éste una fórmula amplia
y general que deberá determinarse en cada caso
en concreto.
La Observación 14 del Comité de los Derechos
del Niño, en su párr. 4º, establece: “El objetivo
del concepto de interés superior del niño es ga-
(7) Burdeos, Florencia, “La adopción como medida de protección”, UNLP 2008 (agosto), 1/1/2008, p. 122;
AR/DOC/831/2008.
32
rantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los
derechos reconocidos por la Convención y el de-
sarrollo holístico del niño. El Comité ya ha señala-
do que ‘lo que a juicio de un adulto es el interés
superior del niño no puede primar sobre la obli-
gación de respetar todos los derechos del niño
enunciados en la Convención’. Recuerda que en
la Convención no hay una jerarquía de derechos;
todos los derechos previstos responden al ‘interés
superior del niño’ y ningún derecho debería ver-
se perjudicado por una interpretación negativa del
interés superior del niño”.
Este concepto amplio se intentó precisar en el
art. 3º de la Ley Nacional de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes:
“A los efectos de la presente ley se entiende por
interés superior de la niña, niño y adolescente la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley.
”Debiéndose respetar:
”a) Su condición de sujeto de derecho;
”b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes
a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
”c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus
derechos en su medio familiar, social y cultural;
”d) Su edad, grado de madurez, capacidad de dis-
cernimiento y demás condiciones personales;
”e) El equilibrio entre los derechos y garantías de
las niñas, niños y adolescentes y las exigencias
del bien común;
”f) Su centro de vida. Se entiende por centro de
vida el lugar donde las niñas, niños y adolescen-
tes hubiesen transcurrido en condiciones legíti-
mas la mayor parte de su existencia.
”Este principio rige en materia de patria potestad,
pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la
misma, filiación, restitución del niño, la niña o el
adolescente, adopción, emancipación y toda cir-
cunstancia vinculada a las anteriores cualquiera
sea el ámbito donde deba desempeñarse.
 Las medidas de protección de derechos...
”Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes fren-
te a otros derechos e intereses igualmente legíti-
mos, prevalecerán los primeros”.
Así, también se establece dicho interés en el
art. 4º de la ley provincial:
“Se entiende por interés superior del niño la máxi-
ma satisfacción integral y simultánea de sus dere-
chos en un marco de libertad, respeto y dignidad,
para lograr el desenvolvimiento de sus potencia-
lidades, y el despliegue integral y armónico de su
personalidad.
”Para determinar el interés superior del niño, en
una situación concreta, se debe apreciar:
”a) La condición específica de los niños como su-
jetos de derecho.
”b) La opinión de los niños de acuerdo a su desa-
rrollo psicofísico.
”c) La necesidad de equilibrio entre los derechos y
garantías de los niños, y sus deberes.
”d) La necesidad de equilibrio entre los derechos
y garantías de los niños, y las exigencias de una
sociedad justa y democrática.
”En aplicación del principio del interés superior
del niño, cuando exista conflicto entre los dere-
chos e intereses de todos los niños, frente a otros
derechos e intereses igualmente legítimos, preva-
lecerán los primeros”.
Ha dicho reiteradamente la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires que el interés superior
del menor excluye toda consideración dogmática
“…Lo que hoy resulta conveniente mañana pue-
de ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece
como inoportuno puede en el futuro transformar-
se en algo pertinente” (8).
También dijo que “el interés superior del niño se
conecta con la idea de bienestar en la más am-
(8) Conforme fallos: Sup. Corte Bs. As., 5/12/2007, “B., G. S. v. M. G., R. A. s/incidente de modificación régi-
men de visitas”, C.87.970; íd., 21/5/2008, “F., M. B. v. R., L. s/venia supletoria”, C.99.273; íd., 26/10/2010,
“D., A. E. v. D., C. y otro s/tenencia”, C.91.622.
(9) Sup. Corte Bs. As., 6/10/2010, “N., N o U., V. s/protección de personas”, C.111.870.
(10) Fernández, Silvia E., “Medidas de protección de derechos de la infancia y adopción…”, cit.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
plia acepción del vocablo, y son sus necesidades
las que definen su interés en cada momento de la
historia y de la vida” (9).
Asimismo, dispuso que “en la práctica, la aplica-
ción del interés superior es una cuestión compleja
y su contenido debe determinarse caso por caso.
De este modo puede definirse al ‘interés del me-
nor’ como el conjunto de bienes necesarios para
el desarrollo integral y la protección de la perso-
na y los bienes de un menor dado, y entre ellos,
el que más conviene en una circunstancia histó-
rica determinada, analizado en concreto, ya no
es concebible un interés del menor puramente
abstracto, por lo que debe quedar excluida toda
consideración dogmática para entender exclusi-
vamente a la circunstancias particulares que pre-
senta cada caso…” (10).
Tanto las medidas de protección de derechos co-
mo el estado de adoptabilidad deben tenerse en
cuenta y sobre todo centrarse dicha decisión en el
interés superior de los niños, niñas o adolescentes.
En este orden de ideas, la mencionada Observa-
ción 14 del Comité de los Derechos dispone: “El
objetivo del art. 3º, párr. 1º, es velar por que el
derecho se observe en todas las decisiones y me-
didas relacionadas con el niño. Esto significa que,
en cualquier medida que tenga que ver con uno
o varios niños, su interés superior deberá ser una
consideración primordial a que se atenderá. El
término ‘medida’ incluye no sólo las decisiones,
sino también todos los actos, conductas, pro-
puestas, servicios, procedimientos y demás ini-
ciativas” (punto IV, A, 1 a, 17).
VI. LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
El Código Civil y Comercial recoge lo que la doc-
trina y la jurisprudencia han venido utilizando
en la práctica, esto es, el decreto de estado de
adoptabilidad.
Marisa Herrera entiende que el Código Unificado
regula dos procesos para alcanzar la adopción
33
Dossier
de un niño: 1) un primer proceso de declaración
de situación de adoptabilidad, y 2) el proceso de
adopción propiamente dicho. En este contexto, a
diferencia del régimen derogado, la guarda para
adopción queda como propio, como lo regulaba
el Código anterior en el art. 317 (11).
Medina y Roveda, en cambio, entienden que se
establecen cuatro procedimientos para llegar a la
adopción, tres procesos judiciales y un proceso
administrativo. Es decir, previo a todo hay un pro-
cedimiento administrativo, luego un juicio de de-
claración de adoptabilidad; en tercer lugar, hay
un proceso de guarda judicial preadoptiva, y en
cuarto lugar se lleva a cabo el juicio de adopción,
destacando que, en definitiva, siempre se requie-
ren cuatro procesos para lograr una sentencia de
adopción (12).
Este proceso judicial autónomo tendiente a ana-
lizar si efectivamente se está ante un caso de
adopción, se presenta como puente entre la
ley 26.061 y la adopción, haciendo eco del im-
pacto que ha tenido el sistema de protección inte-
gral de derechos de niños, niñas y adolescentes
en el campo de la adopción (13).
El art. 607 de la nueva normativa regula los su-
puestos en que se puede declarar la situación de
adoptabilidad de un niño. Procede cuando:
“a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación
establecida o sus padres han fallecido, y se ha
agotado la búsqueda de familiares de origen por
parte del organismo administrativo competente
en un plazo máximo de treinta días, prorrogables
por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los
padres tomaron la decisión libre e informada de
que el niño o niña sea adoptado. Esta manifes-
tación es válida sólo si se produce después de
los cuarenta y cinco días de producido el naci-
miento; c) las medidas excepcionales tendientes
a que el niño, niña o adolescente permanezca en
su familia de origen o ampliada, no han dado re-
sultado en un plazo máximo de ciento ochenta
días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las
causas que motivaron la medida, el organismo
administrativo de protección de derechos del ni-
ño, niña o adolescente que tomó la decisión de-
be dictaminar sobre la situación de adoptabilidad.
Dicho dictamen se debe comunicar al juez inter-
viniente dentro del plazo de veinticuatro horas. La
declaración judicial de la situación de adoptabili-
dad no puede ser dictada si algún familiar o refe-
rente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece
asumir su guarda o tutela y tal pedido es consi-
derado adecuado al interés de éste. El juez debe
resolver sobre la situación de adoptabilidad en el
plazo máximo de noventa días”.
Como se puede observar, existe una interacción
entre la regulación de la adopción y la ley 26.061.
La adopción es viable ante la imposibilidad de
mantener al niño en su familia de origen o amplia-
da por diferentes y complejos motivos, cuyo de-
nominador común es tratarse de situaciones de
extrema gravedad o abierta violación de derechos
humanos de niños y adolescentes, como acontece
con las situaciones de violencia, abuso, negligen-
cia y la dificultad de revertir tales situaciones (14).
Asimismo, el artículo comentado armoniza con la
ley 26.061 y procura que todas las partes que
intervienen gocen de las debidas garantías cons-
titucionales, tanto en los procedimientos adminis-
trativos como en los procesos judiciales condu-
centes a la adopción de un niño (15).
A su vez, su art. 595 establece los principios gene-
rales que el Juez debe tener en cuenta al momen-
to de otorgar la adopción: “a) el interés superior
del niño; b) el respeto por el derecho a la identi-
dad; c) el agotamiento de las posibilidades de per-
manencia en la familia de origen o ampliada; d) la

(11) Herrera, Marisa (De la Torre, Natalia - Fernández, Silvia E. [colabs.]), Manual de Derecho de las Familias,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015, p. 588.
(12) Medina, Graciela - Roveda, Eduardo G., en Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.), Derecho de
Familia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2016, p. 621.
(13) Medina, Graciela - Roveda, Eduardo G., en Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.), Derecho de
Familia, cit., p. 620.
(14) Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora (dirs.), Tratado de Derecho de Familia se-
gún el Código Civil y Comercial de 2014, t. III, “Arts. 594 a 637”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, p. 18.
(15) Roveda Eduardo G. - Alonso Reina, Carla F., “Declaración judicial de adoptabilidad (comentario art. 607)”,
en Rivera, Julio César - Medina, Graciela (dirs.) - Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial comentado,
La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 442.

34
 Las medidas de protección de derechos...
preservación de los vínculos fraternos, priorizándo-
se la adopción de grupos de hermanos en la mis-
ma familia adoptiva o, en su defecto, el manteni-
miento de vínculos jurídicos entre los hermanos,
excepto razones debidamente fundadas; e) el de-
recho a conocer los orígenes; f) el derecho del ni-
ño, niña o adolescente a ser oído y a que su opi-
nión sea tenida en cuenta según su edad y grado
de madurez, siendo obligatorio requerir su consen-
timiento a partir de los diez años”.
En esta etapa, necesariamente deben intervenir,
con carácter de parte, el niño, niña o adolescen-
te, si su edad y grado de madurez se lo permiten,
más los padres u otros representantes legales del
niño, niña o adolescente. También deben actuar
en la primera fase del proceso el organismo ad-
ministrativo que participó en la etapa extrajudicial,
y el Ministerio Público, debido a lo preceptuado
por el art. 103 del ordenamiento civil. A su vez, el
juez está facultado para escuchar a otras perso-
nas –quienes también pueden comparecer, pero
no con el carácter de parte–, tales como parien-
tes y otros referentes afectivos, que podrían apor-
tar datos relevantes y significativos sobre la situa-
ción del niño (art. 608).
El Código Civil y Comercial fija plazos concretos
para la toma de estas decisiones. Así, al plazo
máximo de las medidas de protección integral, es
decir 180 días (art. 607, inc. c]), se suma un lap-
so máximo para la definición de la situación de
adoptabilidad de 90 días (art. 607, final).
El proceso finaliza con la sentencia que declara
la situación de adoptabilidad y que debe disponer
las medidas pertinentes para, en un plazo máximo
de diez días, seleccionar postulantes del Registro
de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción.
Por su parte, la guarda con fines de adopción no es
un proceso independiente, sino un paso intermedio
entre la situación de adoptabilidad y la adopción,
dirigido a la evaluación del vínculo entre los preten-
sos adoptantes y el niño, cuyo plazo será fijado por
el juez, no pudiendo exceder de seis meses.
VII. CONCLUSIÓN
La Convención sobre los Derechos del Niño esta-
blece un cambio de paradigma en cuento el niño
deja de ser objeto de derecho, para pasar a ser
sujeto de derecho.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
En este contexto, las leyes de protección de dere-
chos de los niños, niñas y adolescentes ponen el
acento en ellos y en su interés superior.
Dicho interés debe estar enfocado en las circuns-
tancias actuales de cada uno de ellos y tendiendo
a que cese su estado de indefensión y vulneración
de derechos, en el plazo más breve posible, para
no seguir exponiendo a los niños a ese estado de
vulnerabilidad en el que se encuentran.
Acertadamente, tanto la Convención como las le-
yes nacional y provincial disponen como regla ge-
neral que los niños deben criarse y crecer dentro
del seno de su familia biológica, y sólo como me-
dida excepcional y en circunstancias “graves” que
hagan imposible dicho objetivo, se posibilita el
dictado de las denominadas “medidas de abrigo”.
Como manifesté en los capítulos anteriores, las
legislaciones no preveían la declaración del esta-
do de adoptabilidad. Sin embargo, en la práctica
judicial se dictaban bajo diferentes denominacio-
nes: “declaración de adoptabilidad”, “declara-
ción de estado de adoptabilidad”, “declaración de
abandono”.
El Código Civil y Comercial no sólo recepta lo que
la doctrina y jurisprudencia han venido sostenien-
do, regulando expresamente dentro del proce-
dimiento de adopción, el decreto de estado de
adoptabilidad, sino que además, en el afán de la
“constitucionalización del derecho privado”, que
caracteriza a la nueva normativa civil, se han es-
tablecido los principios esenciales que consagra
la Convención de los Derechos del Niño.
Así se puede ver que todo el procedimiento de
adopción tiene como finalidad proteger el dere-
cho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y a
desarrollarse en una familia que les procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesida-
des afectivas y materiales, cuando éstos no pue-
den ser proporcionados por su familia de origen
(art. 594).
Asimismo, se destaca que los niños, niñas y ado-
lescentes son parte en el proceso si tienen edad
y grado de madurez suficiente, en concordancia
con lo dispuesto en el art. 12 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, que consagra el de-
recho a ser oído en cualquier proceso judicial que
los afecte.
35
Dossier
El concepto de autonomía progresiva que estable-
ce la Convención fue receptado a lo largo de todo
el articulado del Código Unificado, en las causas
en las que le son atinentes, incluyendo los proce-
sos de adopción. Dicha autonomía progresiva, en
palabras de Solari, “consiste en otorgar al niño
intervención activa en toda cuestión que atañe a
su persona y sus bienes, de acuerdo a su madu-
rez y desarrollo; asimismo, que esa voluntad sea
tenida en cuenta e, incluso, en ciertas oportuni-
dades, resolver conforme a dicha voluntad”.
Otro aspecto que considero importante, tanto en
las leyes de protección de derecho como en el Có-
digo Civil y Comercial, es la limitación en el tiem-
po de las medidas de abrigo. El paso del tiempo
tiene particular importancia en la infancia y es-
tando pendiente el derecho de crecer en un am-
biente familiar estable y seguro, obliga a acelerar
los tiempos para que finalmente alcance el come-
tido de estar integrado a una familia. En este or-
den de ideas, considero que el factor tiempo y el
interés superior del niño van de la mano. Cumpli-
dos los plazos legales que se establecen al efec-
to, sin poder lograr la revinculación del niño con
su familia de origen, deben optarse por otras me-
didas que logren garantizar sus derechos de cre-
cer en una familia.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se
ha pronunciado sobre la garantía del “plazo razo-
nable”, de donde se derivan los principios de ce-
leridad y economía procesal. El caso “Furlan, Se-
bastián v. Argentina” condenó a nuestro país por
violación del debido proceso por la prolongación
excesiva en una causa de daños y perjuicios de
una persona en situación de vulnerabilidad (16).
Para culminar, considero acertada la inclusión
del decreto de adoptabilidad previo al proceso
de adopción. Sin embargo, considero que deben
cumplirse los plazos legales en la medida en que
sea posible, tendientes a evitar el estado de vul-
nerabilidad en que se encuentran los niños.

La adopción simple y plena. Conceptos

Por Carla Alonso Reina

SUMARIO:

I. Introducción. Antecedentes legislativos.– II. La adopción plena en el Código

Civil y Comercial. Concepto. Efectos.– III. Pautas para el otorgamiento de la
adopción plena.– IV. La adopción simple en el Código Civil y Comercial. Concepto.
Efectos.– V. Revocación de la adopción simple.– VI. Acción de filiación o reco-
nocimiento posterior a la adopción simple.– VII. Prenombre del adoptado en la
adopción plena y simple.– VIII. Apellido del adoptado en la adopción simple y
plena.– IX. Conversión de la adopción simple en plena.– X. ¿Adopción plena o
simple?– XI. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN. ANTECEDENTES do el silencio que había mantenido el Código Civil

LEGISLATIVOS en su redacción originaria.

El instituto de la adopción fue incorporado en La ley 13.512 fue precisamente la que incorporó
nuestro derecho positivo en el año 1948, suplien- el instituto de la adopción en nuestra legislación,

(16) CIDH, 31/8/2012, “Furlan, Sebastián v. Argentina”, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_

246_esp.pdf.

36
 La adopción simple y plena. Conceptos
otorgando parentesco sólo entre el adoptado y el
adoptante, admitiendo de este modo solamente
la adopción en forma simple.
Posteriormente, la ley 19.134 incorporó a nues-
tro derecho la adopción plena, que se admitió
respecto de menores abandonados, sin filiación
acreditada, huérfanos o cuyos padres hubiesen
perdido la patria potestad. Sin perjuicio de esto se
mantenía la adopción simple respecto de aquellos
menores que no se encontrasen en alguno de es-
tos supuestos.
Finalmente, y como consecuencia de la incor-
poración de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño al texto constitucional –a tra-
vés del art. 75, inc. 22– en el año 1997 fue san-
cionada la ley 24.779, la cual mantuvo la duali-
dad de los tipos adoptivos.
A su vez, en el art. 330 del Código actualmente
sustituido se establecía que el juez podía otorgar
la adopción simple y no plena cuando sea más
conveniente para el menor o a pedido de parte
por motivos fundados.
Actualmente, el Código Civil y Comercial incorpo-
ra una clasificación tripartita, en el Libro II, Título
VI, cap. 5, en relación con el instituto de la adop-
ción. El art. 619, más precisamente, enumera los
tres tipos de adopción que existen: plena, simple
y de integración.
Como veremos, la nueva legislación opta por no
crear sistemas rígidos de adopción, privilegiando
el mantenimiento de las relaciones con la familia
biológica en el supuesto de adopción plena, y fa-
voreciendo el vínculo jurídico con los parientes de
la familia del adoptante en la adopción simple.
De esta forma, la adopción plena y simple se rela-
tivizan, manteniéndose lazos con la familia de ori-
gen en la primera y creándose lazos con la familia
del adoptante en la segunda (1).
Me enfocaré en analizar dentro del nuevo régimen
solamente el instituto de la adopción plena y sim-
ple, desarrollando sus efectos, juntamente con la
mayor flexibilización que se les ha otorgado en al-
gunos casos a algunos de ellos, las pautas para
(1) Medina, Graciela, “Las diez grandes reformas al derecho de familia”, Revista de Derecho de Familia y
Personas, 2012.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
su otorgamiento en la adopción plena, la acción
de filiación o reconocimiento posterior a la adop-
ción simple y las facultades reconocidas al juez a
la hora de otorgar una adopción, intentando en
todo tiempo establecer las diferencias existentes
respecto del Código sustituido.
Asimismo, trataré el tema del prenombre y del ape-
llido del adoptado según sea el tipo de adopción de
que se trate, y la posibilidad de convertir la adop-
ción simple en plena en el nuevo ordenamiento.
Finalmente, analizaré la conveniencia de otorgar
uno u otro tipo adoptivo, considerando las reglas
que debe tener en cuenta el juez al momento de
tomar esta decisión.
II. LA ADOPCIÓN PLENA EN EL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL. CONCEPTO. EFECTOS
El art. 620 de nuestro Código Civil y Comercial de-
fine a la adopción plena como aquella que “con-
fiere al adoptado la condición de hijo y extingue
los vínculos jurídicos con la familia de origen, con
la excepción de que subsisten los impedimentos
matrimoniales”. A su vez, establece que el adop-
tado tiene en la familia adoptiva los mismos dere-
chos y obligaciones de todo hijo.
En otras palabras, la adopción plena otorga al
adoptado una filiación que sustituye a la de ori-
gen, y como consecuencia de ello, deja de per-
tenecer a su familia biológica, extinguiéndose de
esta forma el parentesco con los integrantes de
su familia de origen.
Podemos notar que este artículo conserva la an-
tigua estructura del art. 323 del Código sustitui-
do, manteniendo así, como principio general, la
extinción de los vínculos con la familia de origen.
Sin embargo, el Código, en su art. 621, otorga al
juez la facultad de mantener subsistente el víncu-
lo jurídico con uno o varios parientes de la familia
de origen –a pedido de parte y por motivos funda-
dos–, siempre y cuando sea más conveniente pa-
ra el niño, niña o adolescente.
Dentro de los efectos de este tipo adoptivo, sin
lugar a dudas la posibilidad de preservar la sub-
37
Dossier
sistencia de algunos vínculos familiares entre el
adoptado y su familia originaria constituye una
gran novedad en la materia, ya que como vimos
la adopción plena tiende a extinguir los vínculos
con la familia de origen.
Esto se debe a que el Código opta por no crear
sistemas rígidos de adopción, eligiendo una mayor
flexibilidad en la materia, y privilegiando el mante-
nimiento de las relaciones con la familia biológica.
Estimo que el supuesto más común en el cual
se mantendrán los lazos con la familia de origen
en la adopción plena será en el caso de herma-
nos. Puede ser que un grupo de hermanos no
puedan ser dados todos en adopción a una mis-
ma familia, ya sea porque no se encuentre es-
ta familia o porque algunos niños no quieran ser
adoptados y otros sí. En estos supuestos, puede
resultar conveniente tanto la adopción plena co-
mo el mantenimiento de los lazos fraternos y es
correcto que la norma no impida la adopción ple-
na por beneficiar el lazo de los hermanos, ni vice-
versa, cuando se puede dejar a estos persistentes
al tiempo que se adopta plenamente (2).
Otro efecto de la adopción plena es su irrevocabi-
lidad. Esta característica hace al objeto sustancial
de su otorgamiento y contribuye a afianzar los vín-
culos familiares creados.
Es importante señalar en este punto, que si bien
se mantiene la irrevocabilidad de la adopción ple-
na –tal como sucedía en el Código anterior–, el
nuevo Código permite en su art. 624 la acción de
filiación o el reconocimiento posterior a su otor-
gamiento sólo a los efectos de posibilitar el dere-
cho alimentario y sucesorio a favor del adoptado,
sin verse alterados los otros efectos derivados de
la adopción.
En principio, esto parecería contradictorio, ya que,
como vimos, la adopción plena confiere al adop-
tado la condición de hijo y extingue los vínculos ju-
rídicos con la familia de origen.
(2) Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. II,
La Ley, Buenos Aires, 2014.
(3) Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora, Tratado de Derecho de Familia según el
Código Civil y Comercial de 2014, t. III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014.
(4) Medina, Graciela, “Las diez grandes reformas al derecho de familia”, cit.
(5) Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit.,
t. II.
38
Según Kemelmajer, Herrera y Lloveras, “la razón
de ser de este artículo parte de un presupues-
to fáctico determinado: la ausencia del emplaza-
miento filial anterior, y con la finalidad de mejorar
el posicionamiento del hijo en lo personal y en lo
patrimonial. Consecuencia de ello es que se con-
templan expresamente sólo dos efectos: adqui-
sición de derechos alimentarios y sucesorios del
adoptado, no reconociéndose el carácter recípro-
co para el progenitor” (3).
Sin embargo, esta excepción podría estar justifi-
cada cuando se trate de alimentos, sin perjuicio
de que dicha circunstancia es una de las que de-
be evaluarse de los adoptantes, mas resulta injus-
tificable en términos sucesorios, ya que el adop-
tado podrá eventualmente adoptar como hijo a
más de un padre o una madre (4).
III. PAUTAS PARA EL OTORGAMIENTO
DE LA ADOPCIÓN PLENA
Las pautas para el otorgamiento de la adopción
plena, se encuentran establecidas en el art. 625
del Código Civil y Comercial, y sirven de guía pa-
ra el juez, al momento de discernir respecto de
la adopción plena, teniendo en consideración las
circunstancias del caso y el interés superior del
niño.
Debemos distinguir dos situaciones diferentes
que nos plantea la norma citada: la que surge del
primer párrafo, que es obligatoria para el juez, y
la que se desprende de la segunda parte del ar-
tículo, la cual es facultativa para el magistrado,
siempre teniendo en cuenta las circunstancias del
caso y en el mejor interés de los niños, niñas o
adolescentes a otorgar la adopción plena.
Cabe agregar que la utilización del término “pre-
ferentemente” nos está diciendo que el legislador
ha establecido una selección normativa que debe
ser utilizada de modo preponderante: la adopción
plena para niños huérfanos o con filiación desco-
nocida (5).
 La adopción simple y plena. Conceptos
En otras palabras, se impone al juez el otorga-
miento de la adopción plena en caso de encon-
trarnos con niños, niñas o adolescentes que sean
huérfanos de padre y madre (aquellos que por
cualquier circunstancia hubieren perdido a sus
padres), o que no tengan una filiación acredita-
da (es decir, los hijos de padres desconocidos).
En cambio, en el resto de los supuestos que enu-
mera la norma, se prevé como una posibilidad,
autorizando al juez a decidir respecto de la adop-
ción plena, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso y el interés superior del niño.
Con esta fórmula, el Código desecha la plasma-
da en el art. 325 del Código derogado, que es-
tablecía: “Sólo podrá otorgarse la adopción ple-
na...”, en la que igualaba distintas hipótesis que
encorsetaban las posibilidades, produciendo en
muchos casos situaciones de injusticia, y la re-
emplaza por guías que le confieren al sentencian-
te mayor libertad de acción (6).
Pasaré entonces a analizar los restantes supues-
tos que nos brinda la mentada norma:
a) Cuando se haya declarado al niño, niña o ado-
lescente en situación de adoptabilidad: El art. 607
del Código establece a través de tres incisos, los
casos en los cuales se debe dictar la declaración
judicial de la situación de adoptabilidad.
Para los dos primeros incisos que contempla esta
norma, no sería necesario que exista una decla-
ración judicial de la situación de adoptabilidad,
ya que dentro de las pautas para el otorgamien-
to de la adopción plena se encuentran contem-
plados estos supuestos, sin necesidad de que
exista dicha declaración judicial. Por lo tanto, me
referiré al tercer inciso contemplado en la menta-
da norma, el cual hace referencia a aquellas ni-
ñas, niños y adolescentes que estuvieran tem-
poral o permanentemente privados de su medio
familiar o cuyo superior interés exija que no per-
manezcan en ese medio, circunstancias que re-
quieren de una valoración judicial. Acá se pone
en consideración a la familia biológica a través
de dos conceptos amplios: desentendimiento y
desamparo.
(6) Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit.
(7) De Lorenzo, Miguel F. - Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2015.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
En este caso, será el juez quien valore estas cir-
cunstancias, determinando si resultan contrarias
al interés del menor, y así construir el concepto de
desamparo o abandono que coloque al niño en si-
tuación de adoptabilidad.
b) Cuando sean hijos de padres privados de la
responsabilidad parental: Este inciso considera
que se encuentran en situación de ser adoptados
en forma plena los menores cuyos padres hubie-
sen sido privados de la patria potestad.
Para que sea factible la adopción conforme esta
causal, ambos progenitores deben haber sido pa-
sibles de esta medida por estar incursos en algu-
nos de los supuestos previstos en el art. 700 del
Código. Debemos distinguir esta situación de los
casos de suspensión de su ejercicio, en los cua-
les corresponde discernir la tutela del menor, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 703 del
citado Código.
c) Cuando los progenitores hayan manifestado an-
te el juez su decisión libre e informada de dar a su
hijo en adopción: El último inciso prevé la situa-
ción en la que los padres hubiesen manifestado
judicialmente su voluntad de entrega del menor.
Los progenitores sólo pueden efectuar esta decla-
ración de voluntad en el ámbito judicial, y ésta só-
lo será válida si se produce luego de transcurridos
los primeros cuarenta y cinco días de vida del niño,
conforme a lo previsto en el inc. b), del art. 607.
Como observamos, son varias las modificaciones
morfológicas que este Código introduce respec-
to de los supuestos fácticos que ameritan el otor-
gamiento de una adopción en forma plena, pero
mayores son los cambios que introduce sobre el
modo de entender esta enunciación en relación
con la facultad judicial de otorgar la adopción ple-
na o simple atendiendo a las circunstancias del
caso (art. 621) (7).
IV. LA ADOPCIÓN SIMPLE EN EL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL. CONCEPTO. EFECTOS
Conforme al art. 620 del nuevo Código: “La adop-
ción simple confiere el estado de hijo al adoptado,
pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni
39
Dossier
con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispues-
to en este Código”.
A diferencia de la adopción plena, la adopción
simple, en principio sólo crea vínculo entre el
adoptante y el adoptado, quedando subsistente
el vínculo con la familia biológica.
Tal como señalan Bossert y Zannoni, “es claro,
que la adopción simple se limita a crear un status
filii (estado de hijo) que, en principio, se circuns-
cribe a las relaciones entre adoptante –o adop-
tantes– y adoptado sin trascender vínculos, co-
mo la adopción plena, con la familia de aquél” (8).
Sin embargo, y como mencioné anteriormente,
siguiendo con esta relativización que impuso el
nuevo Código, el art. 621 faculta al juez, según
las circunstancias y atendiendo fundamentalmen-
te al interés superior del niño, a crear un víncu-
lo jurídico con uno o varios parientes de la fami-
lia del adoptante.
Los efectos de este tipo de adopción los encon-
tramos en el art. 627 del Código, y son:
a) Como regla, los derechos y deberes que resul-
tan del vínculo de origen no quedan extinguidos
por la adopción; sin embargo, la titularidad y el
ejercicio de la responsabilidad parental se trans-
fieren a los adoptantes. Como dije, la adopción
simple sólo produce un emplazamiento que se li-
mita a adoptante y adoptado, no generando, en
principio, relaciones con la familia del adoptante
y sin perder el adoptado sus vínculos con la fami-
lia de origen. Su otorgamiento produce la transfe-
rencia de la titularidad y el ejercicio de la respon-
sabilidad parental al o a los adoptantes.
b) La familia de origen tiene derecho de comu-
nicación con el adoptado, excepto que sea con-
trario al interés superior del niño. Es característi-
ca de la adopción simple el mantenimiento de la
relación consanguínea con la familia de origen,
siempre y cuando ésta no sea contraria al interés
superior del niño.
La reforma resulta un claro avance en el recono-
cimiento expreso de que subsiste o, mejor dicho,
(8) Bossert, Gustavo A. - Zannoni, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 2016.
(9) Medina, Graciela - Roveda, Eduardo, Derecho de Familia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2016.
(10) De Lorenzo, Miguel F. - Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado…, cit.
40
que queda en cabeza de la familia de origen el de-
recho de comunicación con el niño adoptado (9).
c) El adoptado conserva el derecho a recla-
mar alimentos a su familia de origen cuando los
adoptantes no puedan proveérselos. Los dere-
chos y deberes que resulten de los vínculos de
parentesco no quedan extinguidos por la adop-
ción simple, sino que subsiste respecto de la fa-
milia de origen la vocación hereditaria recíproca y
la obligación de alimentos, entre otras. Sobre el
tema, cabe destacar que la obligación alimenta-
ria de la familia de origen es de carácter subsidia-
ria y tiene como fundamento el mantenimiento
del vínculo con la familia de origen y la subsis-
tencia de ciertos efectos, siempre en beneficio
del adoptado.
d) El adoptado que cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente o los adoptantes, pueden so-
licitar se mantenga el apellido de origen, sea adi-
cionándole o anteponiéndole el apellido del adop-
tante o uno de ellos; a falta de petición expresa,
la adopción simple se rige por las mismas reglas
de la adopción plena. Me referiré a este tema en
particular más adelante.
e) El derecho sucesorio se rige por lo dispuesto
en el Libro Quinto (arts. 2430 y concs.). En rela-
ción con los derechos sucesorios, los efectos son
limitados y dependen de quién sea el causante.
El nuevo Código introduce modificaciones ten-
dientes a mejorar y aclarar qué efectos se derivan
de la adopción simple, tanto en lo que respecta a
la familia de origen como a la adoptiva.
V. REVOCACIÓN DE LA ADOPCIÓN SIMPLE
Otro de los efectos de la adopción simple es que
ésta es revocable, siempre que se dé alguno de
los supuestos contemplados en el art. 629 del
Código.
La revocación de la adopción es el acto jurídico
familiar constitutivo y de desplazamiento del esta-
do de familia adoptivo que cesa por razones pos-
teriores a su constitución y que la priva de efectos
hacia el futuro (10).
 La adopción simple y plena. Conceptos
A diferencia de la nulidad, que es causal de inefi-
cacia aplicable a ambos tipos adoptivos, plena y
simple, la revocación sólo procede respecto de
esta última (11).
El art. 335 del Código sustituido también contem-
plaba la posibilidad de revocación de la adopción
simple, no obstante el Código modifica parcial-
mente sus causales.
a) Características de la revocación
a) Enumeración taxativa: los supuestos de revo-
cación de la adopción simple son los estableci-
dos expresamente en el art. 629, que comenta-
ré a continuación, quedando exceptuado cualquier
otro supuesto que no encuadre en la norma citada.
b) Voluntaria y personal: requiere de la voluntad
personal del adoptado, del adoptante o de am-
bos, no pudiendo ser declarada de oficio por el
juez, ni produciéndose de pleno derecho.
Es importante señalar que cuando la acción fuera
entablada por un menor de edad, será necesario
que se le nombre un tutor ad litem para que lo re-
presente en el proceso, ya que el padre adoptivo
es quien ejerce el derecho de representación del
menor adoptado en forma simple, sin perjuicio de
la representación del Ministerio Público, pudiendo
también a pedido del menor, y teniendo en cuenta
su edad y grado de madurez, darse intervención a
un abogado del niño.
En resumen, la revocación puede ser solicitada
por el adoptante y adoptado, pero no por la fami-
lia de origen o por terceros.
c) De interpretación restrictiva: la revocación de la
adopción simple debe ser interpretada restrictiva-
mente, ya que si bien en principio sólo crea vín-
culos entre adoptado y adoptante, los efectos de
este tipo adoptivo pueden alcanzar a los descen-
dientes del adoptado.
d) Es un acto jurídico entre vivos: no podría ser
intentado a la muerte de alguna de las partes,
máxime cuando sus efectos se producen hacia
(11) Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit.,
t. II.
(12) Chechile, Ana María, Derecho de Familia conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
el futuro y con la muerte cesan los efectos per-
sonales de la adopción y los efectos patrimonia-
les se encuentran resguardados con las causales
de indignidad sucesoria que son también causa-
les de revocación de la adopción (12).
No obstante este principio, si alguna de las par-
tes fallece después de entablada la de revoca-
ción, el proceso podrá ser continuado por los su-
cesores del difunto.
b) Causales de revocación
Como mencioné, el art. 629 de Código establece
que “la adopción simple es revocable…”:
a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptan-
te en las causales de indignidad previstas en es-
te Código. La adopción puede revocarse por haber
incurrido el adoptado o el adoptante en alguna
de las causales de indignidad que impiden la vo-
cación hereditaria, que son las previstas en el
art. 2281 del nuevo Código. Se trata de supues-
tos enumerados con carácter taxativo que impli-
can una sanción civil al que incurriere en ellos.
b) Por petición justificada del adoptado mayor de
edad. Este supuesto permite al adoptado, una vez
alcanzada la mayoría de edad, solicitar la revo-
cación por motivos justificados. Se trata de ca-
sos distintos de los que configuran las causales
de indignidad pero que de todas maneras, por su
gravedad, implican la imposibilidad de continuar
con el vínculo adoptivo. La justificación de la pe-
tición del adoptado será valorada por el juez a te-
nor de las circunstancias del caso.
c) Por acuerdo de adoptante y adoptado mayor
de edad manifestado judicialmente. El último su-
puesto que prevé la norma es el acuerdo entre el
adoptante y el adoptado mayor de edad para res-
cindir la adopción. No se exige aquí la expresión
de los motivos que llevaron a la solicitud.
Corresponde destacar en este punto que la com-
petencia para la acción de revocación de la adop-
ción simple corresponderá al juez que entendió en
el proceso de adopción.
41
Dossier
Como vemos, una de las diferencias entre la adop-
ción plena y la simple es la revocabilidad de ésta,
cuyas motivaciones por justa causa están previstas
en el citado artículo en sus dos primeros incisos;
mientras que el tercer inciso regula una causal de
rescisión por voluntad de las partes, una vez que el
adoptado haya alcanzado la mayoría de edad.
El nuevo Código modifica parcialmente las cau-
sales de revocación previstas en el art. 335 del
Código derogado, al suprimir uno de los incisos
previstos en aquella norma: “b) por haberse nega-
do alimentos sin causa justificada”, dejando intac-
tos los demás supuestos, indignidad, petición ju-
dicial justificada del adoptado mayor de edad y
acuerdo entre adoptado y adoptante mayor de
edad manifestado judicialmente. Ampliando en el
primer caso, indignidad, su alcance (13).
c) Efectos de la revocación
La última parte del art. 629 dispone que la revoca-
ción extingue, desde su declaración judicial y para
el futuro, todos los efectos de la adopción, care-
ciendo de consecuencia con carácter retroactivo.
Como resultado de esto, cesan los impedimen-
tos matrimoniales entre adoptante y adoptado; la
responsabilidad parental vuelve a los padres bio-
lógicos (salvo que la hubieran perdido o hubieren
sido suspendidos en su ejercicio); cesa el dere-
cho a usar el apellido adoptivo; cesan los dere-
chos hereditarios entre adoptante y adoptado
y sus ascendientes y descendientes, y también
cesa la obligación alimentaria entre adoptado y
adoptante.
Sin embargo, en cuanto al apellido del adopta-
do, la norma prevé que el juez pueda autorizar-
lo a conservarlo si existe un interés justificado,
con fundamento en el derecho a la identidad de
la persona, excepto que la revocación hubiere si-
do por causas imputables al adoptado.
En este sentido, expresa Grosman que “(e)l de-
recho al nombre consagrado en tratados interna-
(13) Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit.,
t. II.
(14) Grosman, Cecilia, “La faz dinámica del derecho a la identidad”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, 2011.
(15) Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit.,
t. II.
42
cionales, que en nuestro país tiene rango cons-
titucional, no puede ser entendido de manera
limitada, o sea, exclusivamente ligado a la faz es-
tática asociada al emplazamiento filial” (14).
A su vez, el art. 14 de la ley 18.248 sobre nombre
de las personas estipula: “Revocada la adopción o
declarada la nulidad, el adoptado perderá el ape-
llido de adopción. Sin embargo, si fuese pública-
mente conocido por ese apellido podrá ser autori-
zado por el juez a conservarlo, salvo que la causa
de la revocación fuese imputable al adoptado”.
Nótese, que el Código introduce como novedad la
posibilidad de que por razones fundadas en el de-
recho de identidad se autorice al adoptado a per-
manecer en el uso del apellido del adoptante; de
no darse este supuesto, la revocación hace que
se pierda el apellido del adoptante (15).
VI. ACCIÓN DE FILIACIÓN O RECONOCIMIENTO
POSTERIOR A LA ADOPCIÓN SIMPLE
El Código Civil y Comercial, en el art. 628, recepta
una solución similar a la que contenía el art. 336
del Código sustituido, estableciendo que después
de acordada la adopción simple, los progenitores
de origen pueden reconocer al adoptado o éste
puede ejercer acción filial contra aquéllos.
No obstante, la norma aclara que ninguna de
estas situaciones debe alterar los efectos de la
adopción establecidos en el art. 627.
Esto es consecuencia justamente de que la adop-
ción simple mantiene subsistentes los vínculos
del adoptado con su familia de origen, ya que al
adoptante sólo se transfiere la titularidad y el ejer-
cicio de la responsabilidad parental.
Por lo tanto, ninguna duda cabe de que el adop-
tado puede ser reconocido por su familia de ori-
gen, como también que el adoptado puede en
todo tiempo intentar una acción de reclamación
de la filiación no reconocida voluntariamente por
aquéllos.
 La adopción simple y plena. Conceptos
Si bien los padres biológicos pueden reconocer
al hijo después de otorgada la adopción simple,
ello no significa que recuperen todos los dere-
chos inherentes a la responsabilidad parental, pe-
ro readquieren los derivados de su condición de
padres biológicos en relación con los efectos que
se mantienen una vez otorgada la adopción sim-
ple. Es decir que el reconocimiento practicado por
el progenitor no modifica los efectos legales del
art. 627 del Código, continuando el adoptante en
la titularidad y ejercicio de la responsabilidad pa-
rental (16).
Uno de los fundamentos de esta norma ha sido la
subsistencia de los vínculos del adoptado con su
familia de origen. Así, no hay inconveniente en un
reconocimiento voluntario efectuado por los pro-
genitores, ni en reclamos por el adoptado por vía
de la acción de reclamación de estado filial (17).
La diferencia con la adopción plena radica en que
en ésta sólo es admisible la acción de filiación del
adoptado contra sus progenitores o el reconoci-
miento a los efectos de posibilitar los derechos
alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alte-
rar los otros efectos de la adopción.
VII. PRENOMBRE DEL ADOPTADO
EN LA ADOPCIÓN PLENA Y SIMPLE
El Código introduce un cambio sustancial res-
pecto del prenombre del adoptado. Las leyes de
adopción anteriores a esta modificación (13.252,
19.134 y 24.779) no contenían norma alguna
referida a la temática, sólo preveían disposicio-
nes respecto del apellido del niño adoptado, de-
pendiendo sus reglas del tipo adoptivo de que se
trate (18).
Anteriormente, la ley 18.248 introdujo algunas
disposiciones expresas relativas al nombre y al
apellido del hijo adoptivo, que fueron complemen-
tadas posteriormente por las leyes de adopción
19.134 y 24.779.
En el art. 13 de la citada ley se preveía: “Cuando
se adoptare a un menor de seis años, los adop-
(16) Medina, Graciela, “Las diez grandes reformas al derecho de familia”, cit.
(17) De Lorenzo, Miguel F. - Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado…, cit.
(18) Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit.,
t. II.
(19) De Lorenzo, Miguel F. - Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado…, cit.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
tantes podrán pedir el cambio del nombre de pila
o la adición de otro. Si fuere de más edad, se le
podrá agregar otro nombre después del que ante-
riormente tenía el adoptado, con la limitación del
art. 3º, inc. 5º”.
Como observamos, la norma no establecía distin-
ción alguna entre la adopción simple o plena, sin
embargo tanto la doctrina como la jurisprudencia
se inclinaron por considerar aplicable este artícu-
lo a ambos tipos adoptivos.
El Código, en cambio, establece en su art. 623
sobre el prenombre del adoptado, como regla,
que debe ser respetado el que viene dado de su
familia de origen y sólo de manera excepcional, y
por razones fundadas en las prohibiciones esta-
blecidas en las reglas para el prenombre en ge-
neral o en el uso de un prenombre con el cual el
adoptado se siente identificado, el juez puede dis-
poner la modificación del prenombre en el sentido
que se le peticione.
Esta conservación del prenombre continúa con la
lógica del actual sistema adoptivo y sus principios
generales, especialmente en cuanto a la perma-
nencia en la familia de origen, la conservación de
los vínculos fraternos y el mantenimiento de los
vínculos con uno o más miembros de la familia
de origen o ampliada en el caso de que el juez lo
disponga tal como lo establece el art. 621. Por el
contrario, no podría pensarse que se permita la
modificación del prenombre de un niño menor a
seis años a quienes los miembros de su familia de
origen (con quienes puede continuar lazos) identi-
ficaban de cierta manera (tal como lo contempla-
ba la Ley de Nombre 18.248) (19).
Dentro de los legitimados para peticionar la mo-
dificación del prenombre, se encuentran, por un
lado, el menor, que si tiene edad y grado de ma-
durez suficientes podrá hacerlo con asistencia le-
trada; y por la otra, podrán ser los padres adop-
tivos los que soliciten el cambio de prenombre,
debiendo el juez fundado en el interés superior
de niño decidir sobre la conveniencia del cam-
bio requerido.
43
Dossier
VIII. APELLIDO DEL ADOPTADO
EN LA ADOPCIÓN SIMPLE Y PLENA
En relación con el apellido del hijo por adopción
plena el Código nuevo establece en su art. 626
una serie de reglas respecto de este régimen fun-
dado en el respeto por el derecho a la identidad.
En este sentido, si bien se mantiene como princi-
pio que el adoptado lleva el apellido del adoptan-
te o adoptantes en el orden que ellos acuerden,
como en el caso de los hijos matrimoniales, por
excepción se habilita al adoptado que cuenta con
edad y madurez suficientes y a los adoptantes a
peticionar que se agregue o anteponga el apelli-
do de origen al adoptivo, fundado en el derecho
a la identidad.
El Código sustituido, luego de la reforma de la
ley 26.618, no otorgaba la posibilidad a las pa-
rejas heterosexuales de poder elegir el apellido
del adoptado, sino que el adoptado debía llevar
el apellido del padre adoptivo o agregar al primero
de éste el primero de la madre adoptiva. Esta po-
sibilidad sólo se contemplaba en el caso de pare-
jas del mismo sexo.
El Código pone fin a esa distinción que genera-
ba el Código reformado, entre las parejas hete-
rosexuales y homosexuales. Así, sostuvo Graciela
Medina que se otorga a la pareja homosexual una
posibilidad de convenio que las parejas hetero-
sexuales no tienen, ya que para ellas la cuestión
del nombre no está sujeta a su voluntad (20).
A continuación comentaré brevemente las reglas
contenidas en el art. 626:
a) Si se trata de una adopción unipersonal, el hi-
jo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el
adoptante tiene doble apellido, puede solicitar
que éste sea mantenido. Se mantiene la regla
contenida en el art. 326 del Código derogado.
b) Si se trata de una adopción conjunta, se apli-
can las reglas generales relativas al apellido de
los hijos matrimoniales, las cuales se encuentran
establecidas en el art. 64 del mismo cuerpo le-
gal: “El hijo matrimonial llevará el primer apellido
de alguno de los cónyuges; en caso de no haber
acuerdo, se determinará por sorteo realizado en
(20) Medina, Graciela, “Las diez grandes reformas al derecho de familia”, cit.
(21) Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora, Tratado de Derecho de Familia…, cit.
44
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Per-
sonas. A pedido de los padres, o del interesado
con edad y madurez suficiente, se puede agregar
el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo
matrimonio deben llevar el apellido y la integra-
ción compuesta que se haya decidido para el pri-
mero de sus hijos”.
c) Excepcionalmente, y fundado en el derecho
a la identidad del adoptado, a petición de parte
interesada, se puede solicitar agregar o antepo-
ner el apellido de origen al apellido del adoptante
o al de uno de ellos si la adopción es conjunta. El
nuevo Código permite agregar o anteponer el ape-
llido de origen del adoptado al apellido del adop-
tante, en caso de que se trate de una adopción
unipersonal o al de uno de ellos en el caso de la
adopción conjunta, en consonancia con el dere-
cho a la identidad.
Tal como señalan Kemelmajer, Herrera y Lloveras,
“en muchas ocasiones, la conservación del ape-
llido originario cobra especial relevancia para la
persona menor de edad, y nunca antes fue ni re-
conocido ni admitido por el ordenamiento, pues
siempre la visión fue la sustitución, el reempla-
zo absoluto de todo lo que implicara la historia,
la ancestralidad, el origen del niño que ingresaba
por adopción plena a la familia” (21).
El último inciso de esta norma prevé que, en to-
dos los casos, si el adoptado cuenta con la edad
y grado de madurez suficientes, el juez debe valo-
rar especialmente su opinión.
En este punto, nuevamente el Código innova
respecto del régimen anterior, ya que establece
expresamente que el juez debe escuchar al pre-
tenso adoptivo, valorando su opinión, y siempre
teniendo en miras su edad, grado de madurez y
deseos sobre el tema.
Respecto del apellido del hijo por adopción sim-
ple, el Código dispone, en el inc. d) del art. 627,
que el adoptado que cuenta con la edad y el gra-
do de madurez suficientes o los adoptantes pue-
den solicitar que se mantenga el apellido de ori-
gen, sea adicionándole o anteponiéndole el
apellido del adoptante o uno de ellos, y a falta de
petición expresa, la adopción simple se rige por
 La adopción simple y plena. Conceptos
las mismas reglas de la adopción plena. Si fuera
revocada la adopción, el adoptado pierde el ape-
llido de adopción. Sin embargo, con fundamen-
to en el derecho a la identidad, puede ser autori-
zado por el juez a conservarlo, como ya comenté
anteriormente.
En este aspecto, se modifica lo que disponía el
anterior art. 332, ya que al adoptado se le impo-
nía tomar el apellido del adoptante y sólo se le
permitía solicitar la adición de su apellido de ori-
gen a partir de los 18 años.
Según Medina y Roveda, “esta modificación, con-
tribuye a preservar la historia personal y el pa-
sado del adoptado, y fundamentalmente importa
la consolidación de los principios anteriormente
mencionados en lo que hace a un derecho perso-
nalísimo como es mantener su apellido de origen,
como parte integrante del derecho a la identidad
y del interés superior del niño y su función rectora
en el instituto de la adopción” (22).
Asimismo, también se aclara que de no mediar
petición expresa, se aplicarán las reglas dispues-
tas en el art. 626, debiéndose siempre considerar
la opinión del adoptado de acuerdo con su edad y
grado de madurez.
IX. CONVERSIÓN DE LA ADOPCIÓN SIMPLE
EN PLENA
Otra modificación que introduce el Código refie-
re a la conversión de la adopción simple en ple-
na por razones fundadas, generando desde que
la sentencia queda firme efectos para el futuro.
Podría ocurrir que al momento en que se dicta
la sentencia de adopción, existan motivos para
mantener el vínculo con la familia de origen y que,
posteriormente, éstos pierdan su razón de ser. Por
esta razón es que se habilita la conversión de sim-
ple a plena de conformidad con lo dispuesto en
el art. 622.
Cabe destacar que este artículo prevé la conver-
sión de una adopción simple en plena, pero no
tiene prevista la posibilidad de revertir la adopción
de plena a simple, incluso si se dieran los moti-
vos fundados que establece el mentado artículo.
(22) De Lorenzo, Miguel F. - Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado…, cit.
(23) De Lorenzo, Miguel F. - Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado…, cit.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
Entre los supuestos probables de adecuación a
esta norma puede pensarse, p. ej., en el caso de
un adoptado cuya adopción simple fue concedida
por existir lazos con su familia biológica mas lue-
go éstos se concluyen por algún motivo o también
que se fortalezcan los lazos con la familia de su
adoptante. Es decir que la conversión debe fun-
darse en las circunstancias particulares de cada
niño, niña y adolescente y debe concederse en su
beneficio de su interés superior (23).
Dentro de los legitimados para solicitar la conver-
sión, la norma indica “a petición de parte”, por lo
que podrá ser solicitada tanto por el adoptante
como por el adoptado, siempre considerando su
edad y grado de madurez, al momento de resol-
ver la petición.
Debemos recordar que nuestro Código sustituido
no contenía ninguna norma referente a esta fi-
gura.
Sin embargo, en el ámbito nacional, la ley 19.134
preveía en su art. 34 la posibilidad de conversión
de las adopciones conferidas bajo el régimen an-
terior (es decir, las adopciones pronunciadas ba-
jo la vigencia de la ley 13.512) en adopciones
plenas a pedido de los adoptantes, con consen-
timiento de los adoptados mayores de edad o
viceversa.
X. ¿ADOPCIÓN PLENA O SIMPLE?
Conforme a todo lo analizado hasta aquí, cabe
entonces preguntarnos si es conveniente otorgar
la adopción de manera plena o simple.
Claramente, el otorgamiento de la adopción con
carácter plena o simple dependerá de las circuns-
tancias del caso en concreto, y de aquello que
sea más conveniente para el menor, teniendo en
miras su interés superior.
Como vimos, para que proceda la adopción plena
es necesario que se dé alguna de las situaciones
enumeradas en el art. 625 del Código.
A contrario sensu, deberá otorgarse la adopción
simple, cuando no encuadre el caso particular
en la citada norma; cuando la adopción simple
45
Dossier
sea más conveniente para el menor; o cuando
así lo solicite el adoptante con motivos fundados;
todo ello de conformidad con lo dispuesto en el
art. 621 del mentado Código.
De todas formas, no debemos perder de vista que
el juez será quien resolverá esta situación, deter-
minando qué tipo adoptivo se adapta mejor a la
situación del menor, pudiendo modificar el alcan-
ce o el tipo de adopción peticionada, atento a las
facultades que le otorga dicha norma.
“No se trata de reputar a la adopción simple co-
mo remedio de excepción, sino de acordarla te-
niendo en cuenta la finalidad tuitiva de la ley,
cuando la extinción de los vínculos del adopta-
do con su familia de sangre pudiere no conculcar
el bien entendido interés del menor, aun cuan-
do pudiera éste encontrarse comprendido en al-
guno de los casos que autorizan la adopción ple-
na” (24).
XI. CONCLUSIONES
A lo largo del presente trabajo hemos analizado
el instituto de la adopción plena y simple desde
sus orígenes hasta la reforma introducida por el
Código Civil y Comercial, los efectos de cada una
de ellas, las pautas que tiene que tener en cuen-
ta el juez a la hora de otorgar una adopción, y las
facultades que le asisten al momento de discer-
nir los vínculos que quedarán subsistentes en es-
ta relación jurídica, entre otros temas.
Esto, como mencioné, es consecuencia de esta
flexibilización de los tipos adoptivos, por los que
opta el nuevo Código, privilegiando en todo tiem-
po los vínculos familiares, el contexto afectivo, y
por sobre todas las cosas el interés superior del
(24) Rivera, Julio César (dir.) - Medina, Graciela (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, cit.
46
niño, que es el sujeto fundamental y por el cual se
debe velar en esta situación.
Nótese que el mantenimiento de los vínculos fra-
ternos, el respeto por el derecho a la identidad, y
el interés superior del niño, fueron especialmente
incorporados como principios que rigen en mate-
ria de adopción en los incs. a), b) y d) del art. 595
del Código vigente.
De esta manera, la legislación se adecua a las
normas internacionales de derechos humanos, a
la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño y a las leyes que rigen en la materia.
En líneas generales, la reforma ha avanzado mu-
cho sobre el instituto de la adopción, a mi enten-
der, mejorando mucho tanto a nivel morfológico,
perfeccionando notablemente la redacción en los
casos en que no se ha modificado el fondo de la
norma, como innovando con numerosos cambios
a través de esta relativización que se ha genera-
do tanto en la adopción plena como en la simple.
Justamente, la posibilidad de mantener los víncu-
los con algunos de los miembros de la familia de
origen o ampliada es uno de los cambios más inno-
vadores que nos trae el Código Civil y Comercial.
Por esta razón, considero que el papel del juez a
la hora de otorgar la adopción de un menor se-
rá fundamental, ya que deberá determinar el ti-
po adoptivo que mejor se adapte a la situación
del niño, niña o adolescente, así como los efec-
tos que habrá de otorgarle al tipo adoptivo elegi-
do, siempre teniendo en cuenta las reglas consi-
deradas en el presente trabajo, los principios que
rigen en la materia, los pactos internacionales y
las leyes aplicables.
 La adopción de integración en el CCiv.yCom.
La adopción de integración en el Código Civil
y Comercial de la Nación
SUMARIO:
I. Introducción.– II. Regulación del Código Civil derogado. Críticas.– III. Regulación
del Código Civil y Comercial.– IV. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
Fanzolato define a la adopción de integración co-
mo la que “tiene por objeto completar la familia
nuclear del adoptado, incorporando la figura del
padre o de la madre que falta, pero respetando y
fortaleciendo el vínculo existente con el progenitor
que lo tiene bajo su guarda” (1). La ausencia de
uno de los progenitores puede darse por alguna
situación de abandono y en caso de muerte de al-
guno de ellos. Su finalidad se encuentra dada por
el establecimiento de un vínculo paterno-filial con
la pareja del progenitor que tiene la guarda del ni-
ño, quien en los hechos cumple el rol que la sen-
tencia de adopción viene a reconocer.
Como ha sostenido la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires: “No se trata en
el sub judice de incorporar a un menor abandona-
do a la familia, sino de integrar a uno que convive
con la pretensa adoptante desde hace años, con-
formando una relación materno filial con fuertes
vínculos afectivos enraizados en la situación fác-
tica de la crianza, generándose así una verdade-
ra simbiosis entre ambos. De tal manera, el pedi-
do tiene como plausible objetivo que la menor vea
transformada esa relación de hecho en otra de iu-
re, que incorpore legalmente a su vida la figura
materna, asociándose a modo de ensamblaje con
el vínculo ya existente del progenitor paterno” (2).
II. REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL
DEROGADO. CRÍTICAS
El Código Civil recientemente derogado regulaba
la adopción integrativa en forma dispersa, a tra-
(1) Fanzolato, Eduardo I., La filiación adoptiva, Advocatus, Buenos Aires, 1998, p. 126.
(2) Sup. Corte Bs. As., 13/12/2000, LLBA 2001-1019.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
Por María Alejandra Massano
vés de disposiciones diseminadas a lo largo del
articulado del Título IV, Sección 2ª, Libro Primero,
fundamentalmente vinculadas a excepciones a
los requisitos exigidos en forma general para las
adopciones.
Así el art. 311, inc. 1º, establecía que la adopción
del hijo de cónyuge podría darse aunque éste fue-
ra mayor de edad; el art. 312, último párrafo, es-
tablecía que la diferencia de 18 años de edad en-
tre adoptante y adoptado no resultaba aplicable al
hijo adoptivo del cónyuge premuerto, el art. 313
determinaba que la adopción en este tipo de ca-
sos debía ser siempre simple y el art. 316, en su
último párrafo, exceptuaba a este tipo de adop-
ciones del proceso de guarda previa.
Además de cuestionarse la falta de una regulación
integral e independiente del resto de las disposi-
ciones de la materia, teniendo en cuenta la natu-
raleza especial de este instituto, varias de dichas
normas dispersas anteriormente reseñadas ya ve-
nían siendo cuestionadas en doctrina y jurispru-
dencia. Resumiremos a continuación las principa-
les discusiones planteadas con anterioridad a la
sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.
a) Alcance
El ordenamiento civil vigente hasta el 1/8/2015
sólo aceptaba como adoptante al cónyuge del
progenitor conviviente con el adoptado, exigiendo
la existencia de un vínculo matrimonial.
Quedaban afuera de la regulación legal las unio-
nes de hecho. Ello fue objeto de numerosas críti-
47
Dossier
cas atento a que la realidad que motivara la pro-
cedencia de una adopción como la aquí analizada
–esto es, la preexistencia de una relación afectiva
paterno-filial y el ejercicio del rol parental a pesar
de no ser el progenitor y en función de la confor-
mación de una familia ensamblada– se configura
independientemente de que la pareja se encuen-
tre unida o no en matrimonio.
Entran en juego principios como ser el respeto a
la finalidad del instituto, y la protección del inte-
rés superior de niño involucrado, consagrado en
el art. 3º y aplicado a la adopción en el art. 21 de
la Convención de los Derechos del Niño.
Kemelmajer de Carlucci considera que la Ley de
Adopción prevé dos tipos de requisitos: los rígi-
dos, que no pueden dejar de exigirse, y los flexi-
bles, que deben ceder si vulneran principios supe-
riores que deben regir el instituto de la adopción,
como es el interés superior del niño.
Así la autora sostiene: “Pareciera, entonces que,
en principio, no es conveniente que la ley presen-
te esquemas de requisitos excesivamente cerra-
dos; por el contrario, debe ofrecer una serie de
posibilidades, pluralidad de opciones, que permi-
tan que cada situación sea resuelta conforme las
circunstancias singulares que el caso presenta.
Más aún, en esa apertura el legislador debe con-
sagrar, como regla, la primacía del interés del me-
nor por encima del interés de los padres biológi-
cos y el de las demás personas que puedan verse
afectadas por la adopción” (3).
Bajo esta interpretación, durante la vigencia del
Código Civil derogado, ya la doctrina acepta-
ba que la adopción de integración sea admitida
no sólo con relación al hijo del cónyuge sino que
también pueda referirse al hijo o a la hija de uno
de los miembros de la pareja conviviente (4).
También la jurisprudencia había admitido la posi-
bilidad de la adopción integrativa del hijo de uno
de los miembros de la pareja conviviente por par-
te del otro integrante de la unión (5).
b) Tipo de adopción
El art. 313, última parte, del Código Civil estable-
cía que si se trataba de la adopción del hijo del
cónyuge, ésta debía ser siempre simple, lo cual
se entendía en principio lógico, pues en estos ca-
sos la adopción cumple una finalidad de integra-
ción familiar y no tendrá sentido otorgarla si se
extinguieran los vínculos con la preexistente fami-
lia biológica del progenitor.
Así se había resuelto: “La exigencia constitucio-
nal consagrada en el art. 3º de la Convención de
los Derechos del Niño ha quedado debidamente
plasmada en el art. 313, última parte, del Código
Civil, pues el interés superior del niño determina
que se preserve la identidad de filiación y sus la-
zos de origen que, en el caso, están dados por
la relación con su madre, con quien convive des-
de su nacimiento… La adopción solicitada por
el cónyuge de la madre de sangre, denomina-
da adopción integrativa, sólo puede ser otorgada
con el carácter de simple, porque de lo contrario,
no siendo adoptante la madre, la adopción ple-
na a favor del peticionante, importaría hacer per-
der injustificadamente a ésta de todo vínculo con
respecto de aquel niño con quien convive y al que
protege” (6).
Pero dicho criterio fue flexibilizado, entendiendo
que el argumento no resultaba suficiente a los
efectos de privar de efectos a relaciones afec-
tivas valiosas para el adoptado. Así es que co-
menzamos a contar en nuestros repertorios con
varios casos en los cuales, ante la falta de víncu-
los biológicos subsistentes, se otorgó al cónyu-

(3) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “De los llamados requisitos rígidos de la ley de adopción y el interés superior
del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina”, DJ 1998-III-972.
(4) Moreno, Gustavo D., “Adopción integrativa y la necesidad de una nueva reforma del régimen de adopción”,
Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 17, LexisNexis, 2000, p. 62;
Carminati, Adriana - Ventura, Ana Isabel - Siderio, Alejandro J., “La adopción del hijo del cónyuge. Adopción
de integración y una necesaria valoración integral”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, nro. 25, LexisNexis, 2002, p. 44; Loyarte, Dolores, “La adopción del hijo del cónyuge. Solución
jurisprudencial a una cuestión particular. Aportes para una reforma legal”, Revista Jurídica de Mar del Plata,
Universidad Fasta, vol. 2, 2003, ps. 271/276.
(5) C. Nac. Civ, en pleno, 3/6/1987, ED 123-547, JA 1987-III-67; Trib. Familia Mar del Plata, n. 2, 15/7/2009,
“F. s/adopción. Acciones vinculadas”.
(6) C. Nac. Civ., sala K, 28/12/2000; íd., Corte Sup., 30/6/1999, “I., E. H.”, LL 1999-E-50.

48
 La adopción de integración en el CCiv.yCom.
ge del progenitor la adopción plena, decretándo-
se la inaplicabilidad del art. 313 del Código Civil.
Dichas decisiones se fundaron, por ejemplo, en
haberse “acreditado vínculos emocionales y afec-
tivos entre la menor adoptada y los padres del
adoptante, quienes en la realidad cumplen el rol
de abuelos de ella; por lo que el interés de la ni-
ña en cuestión debe ser armonizado con las nece-
sidades del grupo familiar y con la familia exten-
sa del adoptante, facilitando la integración de ella
como una nieta más con relación a quienes ac-
túan como sus abuelos paternos” (7).
dicos con la familia de origen. Por el contrario, la
adopción simple se circunscribe a crear lazos ju-
rídicos entre adoptado y adoptante… Fácil se ad-
vierte la necesidad de contar con una figura que
permita tener vínculo con los adoptantes, la fa-
milia de éstos y la familia de origen. ¿Qué institu-
ción puede tener tal amplitud? La adopción ple-
na con la posibilidad de mantener ciertos vínculos
con uno o varios miembros de la familia de origen
se presenta como una respuesta posible. Una he-
rramienta más en el abanico de posibilidades ac-
tuales” (10).

Grosman sostiene que “(s)i realmente estamos
dispuestos a pensar en el interés del niño, por en-
cima de los preconceptos, prejuicios y supuestos
subyacentes que aún corren por las arterias de
nuestra sociedad, es imprescindible valorar si la
adopción es o no beneficiosa para el niño frente a
cada historia que es única, tiene su propia identi-
dad y porvenir. Lo que es bueno para uno puede
no serlo para otro. Se lesiona el principio de jus-
ticia al clausurar caminos que desmoronen la ra-
zón primordial de la decisión judicial: cuidar de la
persona del niño, lo que se identifica con la aten-
ción de sus necesidades vitales” (8).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires tiene dicho que las exigencias lega-
les en materia de adopción ceden “...en su rigidez
frente a razones de orden superior... El principio li-
minar al que corresponde sujetarse en materia de
adopción de menores es el interés de éstos, que
la misma ley califica como superior en el art. 322
del CCiv... La constitucionalización de los dere-
chos del niño implica un replanteo de las situa-
ciones que antes sólo estaban regidas por las le-
gislaciones civiles de derecho común...” (9).
Herrera, por su parte, sostiene: “Según el régi-
men dual vigente, sólo la adopción plena hace
nacer vínculos jurídicos con la familia del adop-
tante, además de romper casi todos los lazos jurí-
La jurisprudencia siguió avanzando bajo esa línea
y resolvió en un caso otorgar la adopción plena,
pero limitándose sus efectos a través del mante-
nimiento del vínculo jurídico de los adoptandos
con sus hermanas biológicas. Para ello se decla-
ró de oficio la inconstitucionalidad del art. 323 del
CCiv., ya que en su aplicación al caso viola nor-
mas constitucionales. De esa manera se respetó
debidamente el mejor interés de los niños involu-
crados (no se trató el art. 313, en virtud de no ser
un caso de adopción integrativa) (11).
En un comentario a dicho fallo, Galli Fiant sos-
tiene que el mantenimiento del vínculo fraternal
biológico en el caso marplatense debería hacer-
se extensivo a otros tipos de vínculos de paren-
tesco valiosos para el niño. Expresamente refie-
re que “los lazos afectivos positivos que pueden
existir entre el menor adoptando y sus consan-
guíneos deben tener su expresión jurídica gracias
a la subsistencia del vínculo parental con algu-
nas personas relevantes para su formación y pa-
ra la reconstrucción de su historia personal. Esa
ventaja no debe obstar la creación legal de vín-
culos plenos entre el adoptando, e/los adoptan-
tes y la familia consanguínea de éstos. Así, por
idénticos motivos a los expuestos en el fallo del
Tribunal de Familia de Mar del Plata, podría acor-
darse la adopción plena de un menor por parte de
una persona o matrimonio ajeno a su familia, con

(7) C. Civ. y Com. y Cont. Adm. San Francisco, 28/6/2007, AP 70040005; Trib. Familia Mar del Plata, n. 2,
26/12/2006, “L. Y., s/adopción”, Revista Jurisprudencial del Departamento Judicial Mar del Plata, vol. 4, año
2007.
(8) Grosman, Cecilia P., “Los tiempos de hoy y los de ayer, formas de familia y las demandas de adopción”,
Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 27, LexisNexis, p. 52.
(9) Sup. Corte Bs. As., Ac. 70.180, 13/12/2000, “B., P. A. s/adopción”, DJBA 160-35; ED 193, 62; LLBA
2001-1019.
(10) Herrera, Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, t. I, Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 48.
(11) Trib. Familia Mar del Plata, n. 2, 28/3/2008, “P. J. C. y otro s/adopción. Acciones vinculadas”, AP 70044640.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 49

Dossier
expresa subsistencia de los vínculos de parentes-
co con sus abuelos, o sus tíos, en cuanto esto re-
sulte más conveniente para el adoptando” (12).
En tal sentido se ha sostenido que se podría otor-
gar “la adopción plena sin extinguir el vínculo de
sangre entre el adoptado y su progenitor biológi-
co... dejando al prudente arbitrio judicial la con-
veniencia de tal proceder en función del interés
del niño” (13).
c) Diferencia de edad
El art. 312 del CCiv., en su último párrafo, esta-
blecía que “(e)l adoptante debe ser por lo me-
nos dieciocho años mayor que el adoptado salvo
cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adop-
tado del premuerto”.
La excepción expresa contemplaba un supuesto
específico de adopción integrativa, como era la
adopción del hijo adoptivo de su cónyuge falleci-
do, pero se preguntaba la doctrina si la regulación
podría hacerse extensiva a otros supuestos.
Para ello se analizó la finalidad de la exigencia de
la diferencia de edad, resolviendo la jurispruden-
cia que: “(l)a circunstancia que la ley no haga una
excepción expresa cuando se adopta al hijo del
cónyuge respecto a la exigencia de la diferencia
de edad, no resulta óbice para que pueda pros-
perar la acción intentada si se cumplen los de-
más requisitos legales, fundamentalmente el del
interés superior del niño… El motivo de la exigen-
cia de una diferencia de edad entre adoptante y
adoptado se encuentra como, señala Fanzolato,
en que ‘la adopción trata de crear legalmente una
relación filial entre personas que naturalmente
pudieran ser padres e hijos’ o como expresó un
Tribunal que cita el mismo autor ‘en la necesidad
de que el vínculo ficticio que surge de la adopción
sea lo más parecido al real’” (14).
También se ha resuelto que “(d)ebe ser concedi-
da la adopción al cónyuge de la madre del menor,
(12) Galli Fiant, María Magdalena, “Adopción y fraternidad”, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, 2008-III96.
(13) Moreno, Gustavo D., “Adopción integrativa…”, cit., p. 54; Bidart Campos, Germán, “De nuevo sobre la
adopción del hijo del cónyuge”, ED 121-249.
(14) Sup. Corte Bs. As., 13/12/2000, LLBA 2001-1019.
(15) C. Nac. Civ., sala C, 1/6/2000, ED 1888-688.
(16) Sup. Corte Bs. As., 4/7/2007, Ac. 93.525, “D., M. M. s/adopción, acciones vinculadas”, JUBA B29085.
50
aun cuando no se cumpla la diferencia de edades
que requiere el art. 312, párr. 2º, CCiv., si la mis-
ma está precedida por un trato familiar de mu-
chos años” (15).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, por su parte, ha sostenido que los
requisitos exigidos sobre la edad, tanto la diferen-
cia de ésta entre adoptante y adoptado como la
edad mínima del adoptante, no resultan aplica-
bles a la adopción integrativa.
Para así concluir el máximo tribunal provincial ar-
gumentó: “Este instituto no está orientado a am-
parar la infancia abandonada, sino a consolidar
un vínculo paterno-filial preexistente. Quien recla-
ma la adopción quiere ser el progenitor de ese ni-
ño, quiere reconocerle idénticos derechos y obli-
gaciones que a un hijo biológico. Desea que ese
hijo de uno de ellos sea un hijo común. No bas-
ta con que en los hechos el menor conviva con
ambos, sino que es necesario para alcanzar tal
cometido, el emplazamiento legal en la familia
del adoptado. En última instancia, pretende jun-
to a su esposa constituir una familia... A ello cabe
agregar que, como el mismo recurrente señala, si
se efectúa la dispensa de la edad en los supues-
tos del art. 315, inc. a), término que se encuen-
tra cumplido en autos, padece de un excesivo ri-
gor formal entender no dispensado al cónyuge de
la madre biológica, pues sería un contrasentido
que aquellos matrimonios que tengan más de tres
años de casados puedan adoptar aun hallándose
por debajo de la edad legal, pero no pueda hacer-
lo quien, cumpliendo con estos requisitos, preten-
de alcanzar dicho estatus jurídico con la integra-
ción del hijo de su esposa” (16).
III. REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
El Código Civil y Comercial recientemente san-
cionado dedica a la denominada Adopción de
Integración una sección especial (la cuarta) den-
tro del Título VI, que regula la Adopción, reci-
 La adopción de integración en el CCiv.yCom.
biendo de esta manera la crítica realizada al tex-
to anterior por la técnica legislativa de dispersión
normativa utilizada.
Así, el art. 619 establece que el Código Civil y Co-
mercial reconoce tres tipos de adopción: a) ple-
na; b) simple; c) de integración.
Se centran en un solo acápite todas las disposi-
ciones vinculadas a este tipo de adopción tan par-
ticular, algunas de ellas en sintonía con el texto
derogado y otras como recepción de los debates
doctrinarios y jurisprudenciales previamente desa-
rrollados. A continuación detallaremos la regula-
ción dada por el nuevo ordenamiento legal.
a) Alcance
El art. 620 del CCiv.yCom. establece en su último
párrafo que “(l)a adopción de integración se con-
figura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del
conviviente y genera los efectos previstos en la
Sección 4ª de este Capítulo”.
De esta manera recogen las críticas que tanto la
doctrina como la jurisprudencia venían señalando
en relación con la exclusividad dada en el texto le-
gal derogado al matrimonio, incluyéndose como le-
gitimado al conviviente del progenitor del adoptado.
Claramente ello encuentra coherencia con los
principios generales de la reforma, la cual se em-
bandera en la diversidad de modelos de familia,
eliminando así la exclusividad dada a la familia
matrimonial por la legislación anterior.
Expresamente en los fundamentos del proyecto de
ley se dejaba a asentado que “(e)n materia de fa-
milia se han adoptado decisiones importantes a fin
de dar un marco regulatorio a una serie de con-
ductas sociales que no se pueden ignorar. En ese
sentido, se incorporan normas relativas a la filia-
ción que tienen en cuenta la fecundación in vitro;
en el régimen legal de las personas menores de
edad también se receptan muchas novedades co-
mo consecuencia de los tratados internacionales;
en materia de matrimonio, se regulan los efectos
del sistema igualitario ya receptado por el legisla-
dor y la posibilidad de optar por un régimen patri-
monial; también se regulan las uniones conviven-
ciales, fenómeno social cada vez más frecuente en
la Argentina. Ello no significa promover determina-
das conductas o una decisión valorativa respecto
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
de algunas de ellas. De lo que se trata es de regu-
lar una serie de opciones de vidas propias de una
sociedad pluralista, en la que conviven diferentes
visiones que el legislador no puede desatender”.
Entendemos que debió hacerse referencia al insti-
tuto de la “unión convivencial”, ya que este víncu­
lo tiene reconocimiento legal y requisitos que ga-
rantizan su estabilidad como lo es el plazo de
convivencia (art. 510). Esta referencia es me-
jor que la utilizada aquí, donde la mención de la
“convivencia” abarca supuestos donde la relación
con el niño puede no estar establecida.
b) Efectos de la adopción de integración
El nuevo ordenamiento legal, también haciéndose
eco de las críticas realizadas por la doctrina espe-
cializada, deja de lado la rigidez del entonces vi-
gente art. 313 del Código Civil, que establecía co-
mo única opción posible el otorgamiento de este
tipo de adopciones como simple.
Así se distinguen ahora los efectos del instituto
entre el adoptado y su progenitor de origen –cón-
yuge o pareja conviviente del adoptante–, y en-
tre el adoptado y el adoptante, como a continua-
ción se detalla.
1.– Efectos entre el adoptado y su progenitor
de origen
El art. 630 del CCiv.yCom. establece: “La adop-
ción de integración siempre mantiene el vínculo
filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y
su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del
adoptante”.
De esta manera se asegura el mantenimiento de
único vínculo consanguíneo que no puede faltar,
ya que resulta presupuesto del instituto en estu-
dio, y se elimina el principal argumento utiliza-
do en el sistema anterior para justificar el otorga-
miento simple de este tipo de adopciones.
2.– Entre el adoptado y el adoptante
El art. 631, por su parte, establece la producción
de los siguientes efectos entre el adoptado y el
adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de ori-
gen, se inserta en la familia del adoptante con los
51
Dossier
efectos de la adopción plena; las reglas relativas a
la titularidad y ejercicio de la responsabilidad pa-
rental se aplican a las relaciones entre el progeni-
tor de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de ori-
gen se aplica lo dispuesto en el art. 621.
En primer lugar, la reforma no establece un criterio
único aplicable a todos los supuestos, y distingue,
como lo habían hecho con criterio los preceden-
tes jurisprudenciales reseñados en el acápite an-
terior, según la existencia o no de vínculo filial con
el progenitor que se desplaza con la adopción.
Si ese emplazamiento no se ha dado, el adopta-
do se inserta en la familia del adoptante con los
efectos de la adopción plena.
Aclara la norma a continuación que ambos pa-
dres, el de origen y el adoptante, quedan com-
prendidos dentro de la institución de la respon-
sabilidad parental. Dicha aclaración resultaba
necesaria, ya que el art. 331 del CCiv. estable-
cía, entre los efectos de la adopción simple, que
“(l)os derechos y deberes que resulten del víncu-
lo biológico del adoptado no quedan extinguidos
por la adopción con excepción de la patria potes-
tad, inclusive la administración y usufructo de los
bienes del menor que se transfieren al adoptan-
te, salvo cuando se adopta al hijo del cónyuge”.
De una primera lectura podía inferirse que en el ca-
so de la adopción del hijo del cónyuge, el progeni-
tor de origen quedaba excluido del ejercicio de la
entonces denominada patria potestad, una situa-
ción absolutamente inequitativa. Debido a la técni-
ca legislativa utilizada en el Código Civil, lo dispues-
to por el art. 331 estaba claramente destinado a
regir las adopciones que no fueran de integración.
Es por ello que había consenso en darle al artículo
una interpretación finalista que permitiera no ge-
nerar consecuencias no deseadas por la norma,
y que incluyera a ambos padres (el de origen y el
adoptante) en el ejercicio de la patria potestad.
Esa interpretación hoy es expuesta expresamente
por el art. 631, inc. a), en comentario.
Luego el inc. b) indica que si el adoptado tiene
doble vínculo filial de origen se aplica lo dispues-
to en el art. 621.
52
El art. 621 reza: “El juez otorga la adopción ple-
na o simple según las circunstancias y atendien-
do fundamentalmente al interés superior del ni-
ño. Cuando sea más conveniente para el niño,
niña o adolescente, a pedido de parte y por mo-
tivos fundados, el juez puede mantener subsis-
tente el vínculo jurídico con uno o varios parien-
tes de la familia de origen en la adopción plena,
y crear vínculo jurídico con uno o varios parien-
tes de la familia del adoptante en la adopción
simple. En este caso, no se modifica el régi-
men legal de la sucesión, ni de la responsabili-
dad parental, ni de los impedimentos matrimo-
niales regulados en este Código para cada tipo
de adopción”.
De esta manera no se mantienen los tipos de
adopción clásicos como compartimentos estan-
cos, ya que además de la facultad del juez de ele-
gir entre esos dos tipos, la norma le otorga la fa-
cultad de generar situaciones intermedias en las
cuales se mantienen ciertos vínculos con la fami-
lia de origen a pesar de otorgarse la adopción co-
mo plena, o se crean vínculos con la familia del
adoptante a pesar de que la adopción sea sim-
ple. Ello permite inferir que el clásico binomio ha
desparecido como tal. Hoy es el juez el que debe
darle a la adopción en general, y a la de integra-
ción en particular, el efecto que mejor responda a
la realidad del caso concreto y, fundamentalmen-
te, al interés superior del adoptado.
c) Diferencia de edad
En el capítulo de Disposiciones generales del Título
VI, no así en el correspondiente a la Adopción de
integración, el art. 599 establece en su segundo
párrafo que “(t)odo adoptante debe ser por lo me-
nos dieciséis años mayor que el adoptado, excep-
to cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo
del otro cónyuge o conviviente”.
Se acorta así la diferencia de edad exigida por el
entonces vigente art. 312 del Código Civil, pero
se supera la redacción del supuesto de excepción
dejándose en claro que todos los casos de adop-
ción integrativa quedan exentos de esta exigen-
cia. De esta manera se receptan los argumentos
brindados por la doctrina y la jurisprudencia desa-
rrollada en el acápite anterior en relación con que
en este tipo de adopciones, en donde la relación
afectiva previa y el desarrollo del rol paterno filial
resultan presupuesto para su procedencia, la exi-
 La adopción de integración en el CCiv.yCom.
gencia de una diferencia de edad concreta pier-
de su justificación.
d) Normas de procedimiento
El art. 632 del CCiv.yCom. establece, a su vez,
una serie de reglas procedimentales, las cuales
obedecen a las particularidades de este tipo de
adopción, a saber:
a) los progenitores de origen deben ser escu-
chados, excepto causas graves debidamente
fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente ins-
cripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de
guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación
de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesida-
des afectivas y materiales no puedan ser propor-
cionadas por su familia de origen de conformidad
con lo previsto en el art. 594.
A pesar de que no todas estas disposiciones esta-
ban reconocidas expresamente por el texto legal vi-
gente hasta la entrada en vigencia del Código Civil
y Comercial –de hecho sólo lo estaba el inc. e) en
el último párrafo del art. 316 del CCiv.–, se enten-
día que el proceso de adopción integrativa tenía
sus particularidades y no deberían exigirse los mis-
mos recaudos que otro tipo de adopciones. De to-
dos modos, la recepción expresa de dichas excep-
ciones resultaba necesario y fundamentalmente
adecuado reunirlas en un sólo artículo.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
e) Revocación
Según el art. 633, “la adopción de integración es
revocable por las mismas causales previstas para
la adopción simple, se haya otorgado con carác-
ter de plena o simple”.
Independientemente del efecto dado a la adop-
ción de integración, la norma establece que ella
resulta revocable por las mismas causales previs-
tas para la adopción simple, las cuales están re-
guladas en el art. 629 del CCiv.yCom. y son: haber
incurrido el adoptado o el adoptante en las causa-
les de indignidad, petición justificada del adopta-
do mayor de edad y acuerdo de adoptante y adop-
tado mayor de edad manifestado judicialmente.
IV. CONCLUSIONES
En la adopción de integración, como en tantos
otros, el Código Civil y Comercial sancionado por
la ley 26.994 ha recogido las críticas previas de la
doctrina y jurisprudencia especializadas.
En particular, en nuestro tema de estudio, enten-
demos que la reforma ha cumplido cabalmente
con el pedido casi unánime de los juristas, ya sea
en torno a la necesidad de regular este tipo de
adopciones en un capítulo especial, diferenciado
del resto de los supuestos, como a la importancia
de detallar las diferencias en el tratamiento de los
efectos que la adopción integrativa, por su parti-
cular naturaleza, debía tener.
Además, la ampliación del instituto a las parejas
convivientes constituía un reclamo cada vez más
presente en la sociedad, y constituye una de las
tantas reformas direccionadas a dar legitimidad a
los diversos modelos de familia y a permitir que el
nuevo ordenamiento sea calificado como el códi-
go de la igualdad y la diversidad.
53
Dossier

Adopción y discapacidad
Por Lorena Sarquis

SUMARIO:
I. Introducción.– II. Personas con discapacidad: adultos y niños. Una lectura des-
de el bloque constitucional-convencional.– III. Discapacidad y el modelo social.–
IV. Niños, niñas y adolescentes con discapacidad: derecho a la vida familiar
versus Institucionalización.– V. Progenitores con discapacidad y su intervención
en el proceso de declaración en situación de adoptabilidad de sus hijos. Algunas
claves para su lectura.– VI. A modo de cierre

I. INTRODUCCIÓN para hacer una correcta lectura de los supues-

A partir de reconocer que la situación de discapa-
cidad forma parte de la diversidad humana y que,
como consecuencia de ello, los diferentes acto-
res que han de participar en el iter adoptivo pue-
den ser personas con discapacidad, sean adultos
o niños, es que nos planteamos la conveniencia
de abordar algunos ejes de la institución jurídica,
adopción en clave o con perspectiva de discapaci-
dad. Para emprender esa tarea, se consideró ne-
cesario hacer una breve referencia al corpus iuris
internacional y en forma particular marcar algunos
de los cambios y desafíos que propone el mode-
lo social de discapacidad que es el que ha teni-
do plasmación normativa en la Convención so-
bre Derechos de las Personas con Discapacidad.
Seguidamente, con la idea de sumar voces para
visibilizar la situación dedicamos algunas líneas a
la relación existente entre las medidas de separa-
ción de niños, niñas y adolescentes adoptadas en
el ámbito institucional y la discapacidad. Luego,
para finalizar, nos hemos propuesto brindar algu-
nas claves que resultan convenientes incorporar
tos incluidos en los incs. b) y c) del art. 607 del
Código Civil y Comercial cuando quienes intervie-
nen en el proceso de declaración en situación de
adoptabilidad son progenitores con discapacidad.
II. PERSONAS CON DISCAPACIDAD: ADULTOS
Y NIÑOS. UNA LECTURA DESDE EL BLOQUE
CONSTITUCIONAL-CONVENCIONAL
Conforme lo adelantáramos, hemos considerado
necesario hacer una breve síntesis de los diferen-
tes ejes normativos que en forma particular se en-
trecruzan y entrelazan para regular los derechos
de niños, niñas y adolescentes (en adelante, NNA)
y de las personas con discapacidad (en adelan-
te, PCD). Si bien es cierto que ambos colectivos,
en cuanto personas, son alcanzados por las nor-
mas contenidas en los Tratados de Derechos Hu-
manos, han necesitado un tratado que visibilice y
especifique sus derechos (1). La especificación es
necesaria, no ya desde una perspectiva de titula-
ridad de derechos, sino de ejercicio (2). Dentro de
este concepto es que en el ámbito de las Nacio-

(1) Respecto de las personas con discapacidad, la Dra. Villaverde dice que la CDPCD “no incorpora nuevos de-
rechos humanos a los reconocidos en otros tratados, ya que en virtud de su universalidad y de la dignidad inhe-
rente, se aplican a todos los seres humanos; sino que en ella se detallan en forma exhaustiva los ya recono-
cidos, se profundiza su alcance y contenido al expresarlos de un modo que comprende las necesidades y la
situación social de las personas con discapacidad”, y se “impone[n] importantes obligaciones adicionales a los
gobiernos, que han de adoptar medidas para suprimir los obstáculos que dificultan la realización de los dere-
chos”. Villaverde, María S., “¿Qué son las barreras de accesibilidad al ejercicio de derechos?”, en Discapacidad,
Justicia y Estado, t. IV, Infojus, p. 5; en relación con la niñez, la Dra. Fernández afirma que el hecho de que cuen-
ten con una Convención específica “reafirma y refuerza los derechos generales, sumando otros propios deriva-
dos de su condición” (Fernández, Silvia E., “Nuevos perfiles del derecho de comunicación en el Código Civil y
Comercial de la Nación”, RDF, nro. 72, AbeledoPerrot, p. 130).
(2) Fernández, Silvia E., “Vulnerabilidad, infancia y protección especial. Sobre la especificación de derechos hu-
manos fundamentales como tutela reforzada de protección”, en Fernández, Silvia E. (dir.), Tratado de Derechos
de Niños, Niñas y Adolescentes, t. IV, p. 65.

54

nes Unidas se adoptan la Convención sobre los
Derechos de los Niños (3) (en adelante, CDN) y la
Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (4) (en adelante, CDPCD). Am-
bos instrumentos gozan de jerarquía constitucional
conforme el art. 75, inc. 22 de la Constitución Na-
cional y tienen como ejes fundamentales el princi-
pio de no discriminación (5) y la consideración de
estas cuestiones en el marco de los derechos hu-
manos. Asimismo, nuestro país ha incorporado al
derecho interno la Convención Interamericana pa-
ra la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra las Personas con Discapacidad (6),
tratado que reviste jerarquía supralegal (7).
Adopción y discapacidad
Señala el Dr. Hitters, la adopción de instrumentos
específicos para proteger los derechos humanos
de determinados grupos “importa una clara mani-
festación de la sensibilización progresiva del dere-
cho internacional de los derechos humanos” (8).
El primer tratado de derechos humanos que intro-
dujo una referencia específica a la discapacidad
fue la Convención sobre los Derechos del Niño; el
art. 2º (9), relativo a la no discriminación (10), y el
art. 23, dedicado exclusivamente a los derechos
y a las necesidades de los niños con discapaci-
dad (11). Por su parte, la CDPCD en el preámbu-
lo reconoce que “los niños y las niñas con dis-

(3) Aprobada mediante ley 23.849, sancionada el 27/9/1990 y publicada en BO del 22/10/1990.
(4) Aprobada mediante ley 26.378, sancionada el 21/5/2008 y publicada en BO 9/6/2008; se le otorga jerar-
quía constitucional mediante ley 27.044, sancionada el 19/11/2014 y publicada en BO 22/12/2014.
(5) Arts. 2º de la CDN y 1º, 3.b y 5º de la CDPCD.
(6) Aprobada mediante ley 25.280, sancionada el 6/7/2000, y publicada en BO 4/8/2000. El Comité para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, CEDDIS, que es la
instancia encargada del seguimiento de la implementación de la CIADDIS. Este tratado ha sido un instrumen-
to pionero no sólo dentro de la OEA, sino que ha sido referente mundial, toda vez que se encargó de aportar las
bases conceptuales en materia de discapacidad.
(7) Art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
(8) Su voto en C.118.472, “G. A. M. Insania y Curatela” y sus acumuladas C.118.473, “G. J. E. Abrigo” y C.
118.474, “S. R. B. y otro/a Abrigo”.
(9) Art. 2.1. Los Estados Parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su
aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición
económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales. 2. Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño
se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las
opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
(10) Si bien la CDN utiliza la fórmula “niño impedido”, a la luz de la CDPCD corresponde hablar de niño con dis-
capacidad. Olmo, Juan Pablo, “La situación de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad en el marco
de Salud Mental”, en Revista Discapacidad, Justicia y Estado, nro. 4, “Barreras y Propuestas, Infojus, Buenos
Aires, p. 77.
(11) Art. 23.1. Los Estados Parte reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una
vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faci-
liten la participación activa del niño en la comunidad. 2. Los Estados Parte reconocen el derecho del niño im-
pedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la pres-
tación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se
solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cui-
den de él. 3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme
al párr. 2º del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica
de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido
tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación,
la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que
el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxi-
ma medida posible. 4. Los Estados Parte promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio
de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico
y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los
servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los Estados
Parte puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto,
se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 55

Dossier
capacidad deben gozar plenamente de todos los
derechos humanos y las libertades fundamenta-
les en igualdad de condiciones con los demás ni-
ños y niñas, y recordando las obligaciones que a
este respecto asumieron los Estados Parte en la
Convención sobre los Derechos del Niño”; en el
art. 3º incluye entre los principios generales: “El
respeto a la evolución de las facultades de los ni-
ños y las niñas con discapacidad y de su derecho
a preservar su identidad”, y especifica sus dere-
chos en el art. 7º (12).
A esta altura, corresponde tomar en consideración
la intensa labor de los órganos de control crea-
dos por los diversos tratados de derechos huma-
nos en su calidad de intérpretes autorizados de di-
chos instrumentos en el plano internacional (13).
En particular, el Comité de los Derechos de las
Personas con Discapacidad ha aprobado la Obser-
vación General 1: “Art. 12: Igual reconocimiento
como persona ante la ley” (14), y la Observación
General 2: “Art. 9º. Accesibilidad” (15) (16), y, por
su parte, el Comité de los Derechos del Niño ha
dedicado a los Derechos de los Niños con Disca-
pacidad la Observación General 9 (17). Las restan-
tes abordan los derechos y principios rectores de
la Convención y exigen ser leídas en clave de dis-
capacidad (18). Ambos Comités han elaborado ob-
servaciones finales respecto de la Argentina (19).
Asimismo, otros Comités de Derechos Humanos

(12) Art. 7º. Niños y niñas con discapacidad. 1. Los Estados Parte tomarán todas las medidas necesarias pa-
ra asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos huma-
nos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. 2. En todas las activi-
dades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección
del interés superior del niño. 3. Los Estados Parte garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad ten-
gan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la
debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños
y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho.
(13) Corte Sup., P.489.XLIV, 15/11/2011, “Pellicori, Liliana Silvia v. Colegio de Abogados de la Capital Federal
s/amparo”; 6/8/2013, “Carranza Latrubesse, Gustavo v. Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores -
Provincia de Chubut”; 7/12/2005, “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado por el uso de armas en
concurso real con homicidio calificado”, causa 1174C.
(14) CRPD/C/GC/1.
(15) CRPD/C/GC/2.
(16) El Comité DPCD habría efectuado una convocatoria pública con el objeto de recibir contribuciones de los
Estados Partes, ONG, y sociedad civil, sobre el borrador de la Observación General 3 sobre las mujeres con dis-
capacidad (art. 6º).
(17) CRC/C/GC/9 del 27/2/2007. Por otra parte, en octubre de 1997, el Comité de los Derechos del Niño cele-
bró un Debate general sobre “Los dere­chos de los niños con discapacidades”.
(18) Observación General 1: “Propósitos de la educación”; Observación General 2: “El papel de las institucio-
nes nacionales independientes de los derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del ni-
ño”; Observación General 3: “El VIH/SIDA y los derechos del niño”; Observación General 4, “La salud y el desa-
rrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño”; Observación General 5:
“Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño”; Observación General 6: “Trato
de los niños, niñas y adolescentes no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen”;
Observación General 7: “Realización de los derechos del niño en la primera infancia”; Observación General 8:
“El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradan-
tes”; Observación General 9: “Los derechos de los niños con discapacidad”; Observación General 10: “Los de-
rechos del niño en la justicia de niños, niñas y adolescentes”; Observación General 11: “Los niños indígenas y
sus derechos en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño”; Observación General 12: “El derecho del
niño a ser escuchado”; Observación General 13: “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violen-
cia”; Observación General 14: “Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración pri-
mordial”; Observación General 15: “Sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud”;
Observación General 16: “Sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial
en los derechos del niño”, y por último, la Observación General 17: “Sobre el derecho del niño al descanso, el
esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes”. La Observación General 18 so-
bre prácticas nocivas fue elaborada en forma conjunta con el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer, CEDAW/C/GC/31/CRC/C/GC/18.
(19) Con fecha 27/9/2012, el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad ha formulado obser-
vaciones finales con relación a la Argentina (CRPD/C/ARG/CO/1) y el Comité de los Derechos del Niño presentó

56

de la ONU también abordan en forma particular
el tratamiento de las personas con discapacidad
en sus observaciones; a saber: la Observación Ge-
neral 18 del Comité para la Eliminación de la Dis-
criminación contra la Mujer (20), y la Observación
General 5 del Comité del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (21);
otras Observaciones Generales que no dan trata-
miento particular si refieren de modo transversal a
las personas con discapacidad (22).
Por otra parte, en el Sistema Interamericano, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, Comisión IDH), lleva adelante una
intensa labor en pos de los derechos de niños,
niñas y adolescentes (23) y de las personas con
discapacidad; respecto de este último colectivo
podemos señalar las ocho audiencias públicas
celebradas en los últimos cinco años para mo-
nitorear la situación de los derechos de las per-
sonas con discapacidad en las Américas (24), la
adopción de medidas cautelares (25) y el meca-
nismo de solución amistosa aplicado en otros ca-
sos (26). Por su parte, la Corte Interamericana
Adopción y discapacidad
de Justicia (en adelante, Corte IDH) se ha refe-
rido a los derechos de las personas con discapa-
cidad en los casos “Furlán y familiares v. Argen-
tina” (27); “Artavia Murillo y otros (fertilización in
vitro) v. Costa Rica” (28), y “González Lluy y otros
v. Ecuador” (29).
Por último, y volviendo al texto constitucional, tra-
tándose de niñez y discapacidad, se impone re-
cordar que el art. 75, inc. 23, de la CN compele
a legislar y a promover “…medidas de acción po-
sitiva que garanticen la igualdad real de oportuni-
dades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre dere-
chos humanos” (30). En este sentido se ha di-
cho que “el principio de igualdad se quiebra frente
a ciertas situaciones, y el legislador, reconocien-
do este quiebre, dicta preventivamente normas
que intentan mantener incólume dicho principio
de igualdad, diferenciando porciones de la pobla-
ción y dándoles una protección especial a cada
una, en atención a la diferencia particular que lle-
van ínsita” (31).

la última observación final respecto de los informes periódicos tercer y cuarto combinados de la Argentina, del
11/6/2010.
(20) 10ª período de sesiones, 1991; Mujeres discapacitadas, http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/re-
commendations/recomm-sp.htm.
(21) 11º período de sesiones, 1994, U.N. Doc. E/C.12/1994/13.
(22) Lidon Heras, Leonor, “Discapacidad y Observaciones Generales de los comités de derechos humanos de
la ONU: una relación asimétrica entre la invisibilidad, el modelo médico y el modelo de derechos humanos”,
Revista Española de Discapacidad, I [I]: 47-72.
(23) En un estudio de mi autoría abordo el tema en forma particular, “Derechos Humanos y Derechos del Niño.
Del ‘corpus iuris internacional’ al ‘corpus iuris de la niñez’”, RDF, nro. 71, AbeledoPerrot, ps. 275 y ss.
(24) Vinque Banfi, Analía - Puente Galván, Sofía, “Los derechos de las personas con discapacidad y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Latinoamericana de Derecho Internacional, LADI, p. 13, dispo-
nible en: www.revistaladi.com.ar/numero1-banfi-galvan/.
(25) Caso “Pacientes del Hospital Neuropsiquiátrico de Paraguay”, CIDH, Medidas cautelares 2003, disponible
en: http://cidh.org/medidas/2003.sp.htm, y “Pacientes del Hospital Federico Mora de Guatemala”, 20/11/2012,
disponible en file:///C:/Users/seven/Downloads/medidas-cautelares-370-12-de-la-cidh.PDF.
(26) Ejemplo, en el caso “María Soledad Cisternas”, informe de solución amistosa nro. 86/11 del 21/7/2011,
disponible en https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2011/CHSA12232ES.doc.
(27) “Furlán y Familiares vs. Argentina”, sentencia del 31/8/2012, Serie C, nro. 246; relativos a las personas
con discapacidad mental los casos “Ximenes López v. Brasil” (2002) y “Víctor Rosario Congo v. Ecuador”, 1999.
(28) “Artavia Murillo y otros (fertilización in vitro) v. Costa Rica”, sentencia del 28/11/2012.
(29) “González Lluy y otros v. Ecuador”, sentencia del 1/9/2015.
(30) La Corte Interamericana de Justicia se ha referido a las “medidas de acción positiva” aplicables a casos
de personas en situación de vulnerabilidad, entre otros, en el caso de “Furlán y Familiares v. Argentina” y en el
caso “Ximenes López v. Brasil”. Asimismo conforme señala la Dra. María Silvia Villaverde: “No ha de soslayar-
se que, el art. 75, inc. 23 no se dirige solamente al Congreso, sino también al juez como pauta orientadora en
la interpretación judicial de las normas aplicables a una causa sometida a su jurisdicción” (“La respuesta judi-
cial a las personas con discapacidad [El señorío de la llamada del otro a mi responsabilidad respecto a él])”, JA
2002-II-1421.
(31) Redondo, María Belén, 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad, Juris, Buenos Aires, 2015, p. 34.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 57

Dossier
Muy recientemente, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación expresó: “Recae sobre los juzgado-
res un deber de tutela reforzado, pues se encuen-
tran involucradas dos personas en situación de
vulnerabilidad y, por lo tanto, titulares de un am-
paro especial” (32), y “el respeto de la regla del
debido proceso debe ser observado con mayor ra-
zón en el caso de quienes padecen un sufrimiento
mental debido al estado de vulnerabilidad, fragi-
lidad, impotencia y abandono en el que se en-
cuentran frecuentemente estas personas, lo que
reafirma el principio constitucional a una tutela ju-
dicial efectiva” (33).
III. DISCAPACIDAD Y EL MODELO SOCIAL
Para enfocar la cuestión de la discapacidad y en-
tender el enfoque de derechos humanos, es ne-
cesario realizar al menos una referencia sintética
de los diferentes modelos que a lo largo de la his-
toria han sido utilizados para abordar el tratamien-
to de las personas con discapacidad. Agustina
Palacios (34) ha señalado e identificado la exis-
tencia de tres modelos, que no fijan sus fronteras
claras entre unos y otros e incluso se dan situa-
ciones de coexistencia (35). El primer modelo es
el de prescindencia, que considera que las causas
que dan origen a la discapacidad tienen un moti-
vo religioso y las personas con discapacidad son
asumidas como innecesarias por diferentes razo-
nes: se estima que no contribuyen a la comuni-
dad, que albergan mensajes diabólicos, sus vidas
no merecen la pena ser vividas y consecuente-
mente la sociedad debe prescindir de ellas, apli-
cando políticas eugenésicas o de marginación. El
segundo modelo es el denominado médico o re-
habilitador, y considera que las causas son cien-
tíficas (limitación física, sensorial o psíquica); las
personas con discapacidad dejan de ser conside-
radas inútiles o innecesarias, pero siempre en la
medida en que sean rehabilitadas. Por ello, el fin
primordial que se persigue es normalizar a las per-
sonas para reintegrarlas a la sociedad y por esa
circunstancia se apuntó a la realización de trata-
mientos médicos utilizados para salvar sus vidas
como asimismo destinados a alcanzar su “nor-
malización”. Finalmente, el modelo social tiene
entre sus presupuestos fundamentales el consi-
derar que las causas que originan la discapaci-
dad no son individuales sino preponderantemente
sociales; se centra en defender el acceso de las
personas con discapacidad a las mismas opor-
tunidades que tienen aquellas sin discapacidad.
Este último es el que ha quedado plasmado en la
Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad. No obstante la vigencia duran-
te siglos de otros modelos fuertemente impreg-
nados en el tejido social, explica las actuales re-
sistencias a los cambios que se propugnan desde
el movimiento internacional de los derechos hu-
manos (36).
El texto convencional no define explícitamente
discapacidad ni personas con discapacidad (37).
En el inc. e) del preámbulo se reconoce que la
“discapacidad” es un término que evoluciona y
es el resultante de la interacción de las personas
con diversidad funcional o deficiencias (sean físi-
cas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo) y las barreras o limitaciones (concebidas
como obstáculos físicos, ambientales, cultura-
les, legales, actitudinales, socioeconómicas, psi-
cológicos o cognitivo) “que evitan su participa-
ción plena y efectiva en la sociedad, en igualdad
de condiciones con las demás”. El término “ba-
rrera” debe ser entendido como “toda distinción,
exclusión o restricción por motivos de discapaci-
dad que tenga el propósito o el efecto de obsta-

(32) Corte Sup., 5/5/2016, “G., A. N. v. S., R. s/filiación”, AR/JUR/5545/2016.

(33) Corte Sup., 22/12/2015, “Terruli, Jorge Miguel v. González, Manuel Enrique y otros s/ejecución hipoteca-
ria”, www.csjn.gov.ar/sentencias-acordadas-y.../acordadas-de-la-corte-suprema.
(34) Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, CERMI - Cinca.
(35) Miranda Erro, Javier, La accesibilidad y su gestión como elementos imprescindibles para el ejercicio de los
derechos fundamentales, Colección Convención ONU - CERMI - Cinca.
(36) Sobre los modelos de intervención de las personas con padecimiento mental o psicosocial se puede am-
pliar en Foucault, Michel, Historia de la locura. En la época clásica, en particular el cap. II, “El gran encierro”, y
cap. III, “Mundo correccional”, del t. I, 2ª ed., 2ª reimpr., Fondo de Cultura Económica, ps. 75 a 173.
(37) En el apart. 2º del art. 1º de la CDPCD se describe el alcance: “Las personas con discapacidad incluyen a
aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar
con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condi-
ciones con las demás”.

58

culizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce
o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos
los derechos humanos y libertades fundamenta-
les en los ámbitos político, económico, social,
cultural, civil o de otro tipo” (38). De allí que ocu-
pen un lugar clave en el modelo social también
denominado “de barreras sociales” (39). La Cor-
te Interamericana respecto de las barreras o limi-
taciones ha dicho que es deber del Estado que
“sean desmanteladas” (40), en tanto la ausencia
de accesibilidad frustra de ordinario el ejercicio
regular de los derechos de las personas con dis-
capacidad (41). Barreras y accesibilidad univer-
sal son términos opuestos, pero estrechamente
Adopción y discapacidad
conectados. Con el fin de que las personas con
discapacidad puedan vivir en forma independien-
te y participar plenamente en todos los aspectos
de la vida, resulta imprescindible generar condi-
ciones de accesibilidad no sólo al entorno físico
y social (42) sino principalmente a todos los de-
rechos humanos (43). A ese fin se presentan dos
grandes estrategias: el “diseño universal” (44)
y los “ajustes razonables (45). Las medidas de
apoyo pueden describirse en términos de ajuste
y encuentran reconocimiento en varios artículos
de la CDPCD (46), pero adquieren centralidad en
el art. 12, que en sus primeros apartados dice:
“1. Los Estados Parte reafirman que las personas

(38) Bariffi, Francisco, “Barreras en el ejercicio de los Derechos de Familia de las Personas con Discapacidad”,
Revista Discapacidad, Justicia y Estado, nro. 4, “Barreras y Propuestas”, Infojus, p. 23.
(39) Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad, cit., ps. 118 y 123; Giovannetti, Patricia S. - Roveda,
Eduardo G., “La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley de Salud Mental”,
AR/DOC/6051/2012.
(40) Corte IDH, 28/11/2012, “Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) v. Costa Rica”, Serie C, nro. 257,
párr. 292.
(41) Pérez Bueno, Luis, “La configuración jurídica de los ajustes razonables”, disponible en www.coag.es/infor-
macion/.../la-configuracion-juridica-de-los-ajustes-razonables.pdf, consulta del 9/6/2016.
(42) Art. 9º CDPCD: “…los Estados Parte adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las perso-
nas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información
y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros
servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales…”: El con-
cepto “accesibilidad” fue receptado en el art. 35 del CCiv.yCom.
(43) Dictamen de la Procuración Nacional, causa “I. J. M. s/protección especial”.
(44) “Se entenderá el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas,
en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado” (De Asis Roig, Rafael, “Sobre
el concepto de accesibilidad universal”, http://repositoriocdpd.net:8080/bitstream/handle/123456789/547/CL_
AsisRoigR_ConceptoAccesibilidadUniversal_2007.pdf?sequence=1, consultado el 15/5/2016.
(45) En palabras de De Asis Roig, Rafael, “Sobre el concepto de accesibilidad universal”, cit.: “Los ajustes ra-
zonables son aquellas medidas que pretenden adaptar el entorno, bienes y servicios a las específicas necesida-
des de personas que se encuentran en ciertas situaciones (como por ejemplo una situación de discapacidad).
Se adoptan cuando falla el diseño para todos y tienen en cuenta las necesidades específicas de una persona.
Es una estrategia para la satisfacción de la accesibilidad de carácter particular”. La definición surge del art. 2º,
CDPCD y la denegación de ajustes razonables es entendida como una forma de discriminación; sobre acce-
sibilidad y ajustes razonables se puede leer el fallo de la Cámara Federal de San Martín, sala 2ª, 17/3/2014,
“Emiliano, Naranjo v. Universidad Nacional de La Matanza (UNLAM) s/amparo ley 16.986”, AR/JUR/3338/2014.
El fallo quedó firme, en tanto la Corte Sup. rechazó el recurso de queja interpuesto por la Universidad (https://
docs.com/user533713/4863/csjn-naranjo-pablo-c-unlam-10-11-15). En los fundamentos de la sentencia de
segunda instancia puede leerse: “La Universidad Nacional demandada deberá, en forma inmediata, inscribir al
amparista, quien es una persona con discapacidad motora, en la carrera del Profesorado de Educación Física y,
en consecuencia, revisar los métodos de examen en cuanto a los requerimientos físicos, con los ajustes razo-
nables relativos a las destrezas de aquél a fin de que no sea de imposible cumplimiento y resultar acorde con
los principios de igualdad de oportunidades e inclusión académica y social reconocidos por la Convención so-
bre los Derechos de las Personas con Discapacidad”. En el Código Civil y Comercial se hace referencia expre-
sa en los arts. 32 y 35.
(46) Sólo algunos ejemplos: a “Asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la
información” (art. 9º, inc. f]); “Alentar a las entidades que fabrican ayudas para la movilidad, dispositivos y tec-
nologías de apoyo a que tengan en cuenta todos los aspectos de la movilidad de las personas con discapaci-
dad” (art. 20, inc. d]); “Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al
máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión” (art. 24, inc. e]).

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 59

Dossier
con discapacidad tienen derecho en todas par-
tes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Parte reconocerán que las perso-
nas con discapacidad tienen capacidad jurídica
en igualdad de condiciones con las demás en to-
dos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Parte
adoptarán las medidas pertinentes para propor-
cionar acceso a las personas con discapacidad al
apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su
capacidad jurídica”.
En palabras del Dr. Rosales, en este artículo resi-
de el eje ideológico del modelo social y respecto
de cómo interpretar la capacidad de las personas
con discapacidad es donde radica el giro coper-
nicano (47); el art. 12 diseña un modelo de toma
de decisiones por la propia persona con discapa-
cidad, bajo el principio de dignidad del riego (48),
con los apoyos necesarios para el ejercicio de su
capacidad jurídica y con salvaguardias adecua-
das para evitar abusos (49). En este esquema, “el
apoyo es un complemento de la capacidad, no
una regla ni tampoco una sustitución” (50).
Para concluir, bajo el paraguas del modelo social,
la persona con discapacidad deja de ser conside-
rada como objeto de protección –como ha sido
vista conforme un modelo que sólo ponía la mira-
da en las prácticas rehabilitadoras–, se constituye
en sujeto de derecho y, como tal, no sólo posee
capacidad de derecho sino también de hecho; en
definitiva, importa el pasaje del paradigma de la
adopción de decisiones sustitutiva a otro que se
base en el apoyo para tomarlas (51).
IV. NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CON
DISCAPACIDAD: DERECHO A LA VIDA
FAMILIAR VERSUS INSTITUCIONALIZACIÓN
El derecho a la vida familiar encuentra amplio re-
conocimiento en la normativa constitucional-con-
vencional (52), pero cuando de NNA con discapa-

(47) Rosales, Pablo, “Una mirada desde lo legal acerca de la discriminación por discapacidad, los estereotipos
y la necesidad de toma de conciencia”, Revista Discapacidad, Justicia y Estado, nro. 1, “Discriminación, este-
reotipos toma de conciencia”, Infojus, p. 22.
(48) El principio de dignidad del riesgo es el derecho de transitar y vivir en el mundo, con todos sus peligros y la
posibilidad de equivocarse (Kraut, A. - Diana, N., “Derecho de las personas con discapacidad mental: hacia una
legislación protectoria”, LL 2011-C-1039); este principio fue receptado en el fallo “Z, A. M. Insania”, 7/5/2014
de la Sup. Corte Bs. As.
(49) Apart. 4º del art. 12 de la CDPCD: “4. Los Estados Parte asegurarán que en todas las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos
de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán
que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las referencias
de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas
a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exáme-
nes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las sal-
vaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las per-
sonas”. Apart. 20 de la Observación General 1: “En el art. 12, párr. 4º, se describen las salvaguardias con que
debe contar un sistema de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica. El art. 12, párr. 4º, debe interpretarse
en conjunción con el resto del art. 12 y con toda la Convención. En este párrafo se exige a los Estados partes
que creen salvaguardias adecuadas y efectivas para el ejercicio de la capacidad jurídica. El objetivo principal de
esas salvaguardias debe ser garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona.
Para lograrlo, las salvaguardias deben proporcionar protección contra los abusos, en igualdad de condiciones
con las demás personas”. El término salvaguardia no surge expresamente del CCiv.yCom. pero alude a ellas en
el art. 43: “…El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para
que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona
respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición
y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas”; se alude a ellas en forma indirecta (el destacado nos corresponde).
(50) Rosales, Pablo, “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Una introducción al
marco teórico y jurídico de la discapacidad y los Derechos Humanos”, Revista Discapacidad, Justicia y Estado,
nro. 1, Infojus, p. 22.
(51) Apart. 3º, Observación General 1, CRPD/C/GC/1.
(52) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Declaración Universal de los De­re­
chos Humanos (arts. 12 y 16); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 17, 23 y 24); Pacto de
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10); Convención Americana sobre Derechos

60

cidad se trata, a modo de reafirmación, el art. 23,
inc. 3º, de la CDPCD establece: “Los Estados Par-
te asegurarán que los niños y las niñas con dis-
capacidad tengan los mismos derechos con res-
pecto a la vida en familia. Para hacer efectivos
estos derechos, y a fin de prevenir la ocultación,
el abandono, la negligencia y la segregación de
los niños y las niñas con discapacidad, los Es-
tados Parte velarán por que se proporcione con
anticipación información, servicios y apoyo gene-
rales a los menores con discapacidad y a sus fa-
milias”.
El Comité de los Derechos del Niño (53) ha expre-
sado su preocupación por el gran número de ni-
ños con discapacidad que son colocados en ins-
tituciones y porque la institucionalización sea la
opción preferida en muchos países; reconoce que
los niños con discapacidad en esa situación son
más vulnerables a los abusos mentales, físicos,
sexuales y de otro tipo, así como al descuido y al
trato negligente.
Como consecuencia de ello, ha instado a los
Estados Parte a que utilicen la colocación en insti-
tuciones únicamente como último recurso, cuan-
Adopción y discapacidad
do sea absolutamente necesario y responda al
interés superior del niño (54).
En el transcurso del presente año, fue presentado
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) por el Bulgarian Helsinki Committee (BHC)
–organización no gubernamental independiente
para la protección de los derechos humanos– el
cuarto caso consecutivo por la muerte de un niño
en un “hogar para niños”, esta vez, por la muer-
te de una niña con discapacidad física, hecho que
se produce como consecuencia de una negligen-
cia sistemática que la llevó a un estado grave de
desnutrición. El BHC alega que se violó su dere-
cho a vivir una vida libre de trato inhumano y de-
gradante, su derecho a un tratamiento eficaz y a
no ser discriminada (55).
Surge del relato del caso de la niña búlgara que
ella había sido institucionalizada en razón de su
discapacidad, pero conforme reconoce y alerta la
Comisión IDH existen otros casos donde es justa-
mente la institucionalización la que se constituye
en el hecho generador de la discapacidad en los
niños y de acuerdo con la evidencia científica en
la que se fundamenta será más severa de mane-

Humanos (arts. 11, 17 y 19); Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 5º, 7º, 8º, 9º, 16, 18 y 20);
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 23) y la Convención Interamericana so-
bre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (art. 12, apart. c], II y III y 16).
(53) Observación General 9, CDN, aparts. 47 y ss.
(54) Observación General 9, CDN, apart. 47. Véase, en este sentido, lo señalado por el Comité de la ONU so-
bre Discapacidad respecto del informe remitido por el Estado paraguayo en cumplimiento con lo establecido
en el art. 35 CDPCD: “55. Al Comité le preocupa que el Estado Parte refuerce los esquemas de hogares de
albergue de niños y niñas con discapacidad en detrimento del derecho que tienen de vivir en familia. 56. El
Comité insta al Estado Parte a que adopte medidas para alentar a las familias de acogida y apoyar económica-
mente a familias de ingresos bajos que tienen niños o niñas con discapacidad para que éstos puedan perma-
necer en ellas y participar activamente en la comunidad. El Comité insta también al Estado Parte a garantizar
la igualdad de trato de los niños y niñas con discapacidad en el Programa de Acogimiento Familiar de Niños,
Niñas y Adolescentes Sujetos a Protección y Apoyo y a que revise el proyecto de Reglamento Operativo para
Subsidio a Familias Acogedoras e Instituciones de Cuidado Residencial y lo adapte a los mandatos estableci-
dos en el art. 23 de la Convención…”, CRPD/C/PRY/CO/1, 15/5/2013; citado por Bariffi, Francisco, “Barreras y
Propuestas, Discapacidad, Justicia y Estado”, Infojus, p. 30.
(55) Ralitsa nació el 23 de abril de 1993 con una discapacidad física. A los seis meses de edad, se le diagnos-
ticó “retraso mental severo”. En 1996, cuando tenía tres años, fue llevada a un hogar para niños con discapa-
cidad mental en el pueblo de Petrovo, Blagoevgrad (Bulgaria) donde pasó el resto de su vida. Cuando murió en
2005, Ralitsa tenía 11 años y pesaba sólo ocho kilos. La causa oficial de su muerte fue “enfermedad cardio­
vascular”. En esa institución no recibió la atención necesaria. Los fiscales iniciaron la fase de instrucción en
2010, cinco años después de su muerte, sólo debido a la insistencia continua del Bulgarian Helsinki Committee
(BHC) en su defensa de los niños que viven en estos centros. En 2015, 10 años después de su muerte y cinco
del inicio de la fase de instrucción del juicio, tras la insistencia del BHC, la Fiscalía de Apelación dictaminó que
aunque “existen pruebas de que su médico de cabecera contribuyó a la muerte de Ralitsa, por negligencia en
el ejercicio de sus funciones como médico”, el plazo para el enjuiciamiento ya había expirado; http://www.liber-
ties.eu/es/news/bhc-juicio-sobre-muerte-nina-tedh, consultado el 29/5/2016.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 61

Dossier
ra proporcional al tiempo de permanencia de NNA
en las instituciones (56). En el mismo sentido, el
Informe Mundial sobre la Violencia contra los ni-
ños y niñas sostiene que la institucionalización
ocasiona “salud física deficiente, graves retrasos
en el desarrollo, discapacidad y daño psicológico
potencialmente irreversible” (57). En efecto, cual-
quier niño que sea internado en instituciones es
susceptible de desarrollar una discapacidad men-
tal aunque no haya padecido esa condición al
momento de su internamiento (58).
Desde allí que se puede afirmar que la institu-
cionalización de NNA se encuentra en la vere-
da de enfrente del derecho a la vida familiar, por
ser una práctica que, en términos de la Comisión
IDH, está comprendida en el concepto privación
de la libertad (59) y de no cumplir las autoridades
administrativas y judiciales, con extremo celo y ri-
gurosidad, el requisito de la temporalidad o pro-
visionalidad de la medida de separación del NNA
de su grupo familiar de origen o ampliado, de mo-
do que el dispositivo institucional sólo constitu-
ya una breve etapa de tránsito en la vida de NNA
–mientras se dispone la reunificación familiar o su
ingreso a una familia adoptiva–, podría enmarca-
se dentro del modelo médico rehabilitador e inclu-
so en el modelo de marginación que resultan con-
trarios a los estándares del derecho internacional
vigentes en materia de derechos humanos.
Desde aquí, es que consideramos ha sido un im-
portante acierto que el Título VI sobre “Adopción”
incorpore en la primera parte del art. 594 del Có-
digo Civil y Comercial la definición de la figura
en los siguientes términos: “La adopción es una
institución jurídica que tiene por objeto proteger
el derecho de niños, niñas y adolescentes a vi-
vir y desarrollarse en una familia que le(s) procu-
re los cuidados tendientes a satisfacer sus nece-
sidades afectivas y materiales cuando éstos no
le pueden ser proporcionados por la familia de
origen…”, resultando otra fortaleza de la nue-
va regulación legal, particularmente beneficiosa
para NNA en general y para aquellos con disca-
pacidad en especial, que se hayan definido eta-

(56) Informe “Derechos del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización
en las Américas”, párr. 305. Autoras nacionales han tratado el tema de la responsabilidad del Estado por la ins-
titucionalización; pueden leerse los siguientes trabajos: Grosman, Cecilia P., “La responsabilidad del Estado en
la institucionalización de niños y adolescentes”, JA 2007-IV-1078. Respecto de la “Responsabilidad del Estado
por violaciones a derechos humanos de niños y adolescentes en situación de internación-institucionalización”,
Fernández, Silvia E., “Separación familiar y responsabilidad del Estado por decisiones administrativas y judiciales
que causan daño a niños, niñas y adolescentes”, RDF, nro. 65, ps. 193 y ss., y de la misma autora, “Principio
de prevención y derechos personalísimos. Una mirada desde la protección del derecho a la vida familiar en el
Código Civil y Comercial de la Nación”, RCCyC, 2016 (abril), p. 38, AR/DOC/949/2016; Maciel, Nora R., “El re-
medio no cura. Las prácticas de institucionalización de los niños, niñas y adolescentes”, http://www.pensamien-
tocivil.com.ar/.
(57) Unicef, Informe Mundial sobre la violencia contra los niños y niñas, Ginebra, 2006, p. 189, disponible en
http://www.unicef.org/lac/Informe_Mundial_Sobre_Violencia_1[1].pdf.
(58) Galván Puente, Sofía, “La realización progresiva del derecho de las personas con discapacidad a vivir de
forma independiente y a ser incluidas en la sociedad, Fascículo 3, Colección sobre los Derechos Económicos,
Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), CNDH 25 años, p. 46; también hace referencia a ello el TEDH, en el
caso “Kutzner v. Germany”, 26/2/2002, párr. 76, Boletín Electrónico de Jurisprudencia Internacional, Protección
de la Familia.
(59) Ver informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, año 2012. En el apart. 38, relativo al alcance del concepto de priva-
ción de libertad, dice: “Cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionalización, o custodia de una
persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la
ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad,
ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria. Se entien-
de entre esta categoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad por delitos o por infracciones e
incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas o condenadas, sino también a las personas que están ba-
jo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales como: hospitales psiquiátricos y otros estable-
cimientos para personas con discapacidades físicas, mentales o sensoriales; instituciones para niños, niñas y
adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio, apátridas e indocumenta-
dos; y cualquier otra institución similar destinada a la privación de libertad de personas. Disponible en https://
www.oas.org/es/cidh/ppl/docs/pdf/ppl2011esp.pdf.

62

pas (60), plazos (61), partes y terceros intervi-
nientes (62).
Por último, desde el plano fáctico, no queremos
dejar de traer los datos que brinda la Dirección
Nacional del Registro Único de Aspirantes a
Guarda con fines Adoptivos (DNRUA), en relación
con la distribución de postulantes respecto de la
situación de salud de los NNA: el 74% de los ins-
criptos no aceptan niños con patologías; un 16%
sólo acepta patologías leves, de un 6% se desco-
noce esa información y sólo un 4% acepta patolo-
gías leves y severas (63).
Por otra parte, del listado de Convocatorias Pú-
blicas se puede leer una cantidad significativa de
niños, niñas y adolescentes con diversidades fí-
sicas, mentales, intelectuales o sensoriales res-
pecto de las cuales se efectúa una búsqueda
orientada a quienes decidan asumir el compro-
miso de ofrecerles un entorno familiar de afecto y
protección (64).
Estos datos nos advierten de la necesidad de que
el Estado argentino, en cumplimiento del art. 4º
de la CDN y del art. 4º de la CDPCD –garantía de
efectividad de los derechos– implemente con ma-
yor vigor políticas y programas de asistencia social
apropiados que, entre otras cosas, permitan elu-
dir una institucionalización innecesaria (65).
Adopción y discapacidad
V. PROGENITORES CON DISCAPACIDAD
Y SU INTERVENCIÓN EN EL PROCESO
DE DECLARACIÓN EN SITUACIÓN DE
ADOPTABILIDAD DE SUS HIJOS.
ALGUNAS CLAVES PARA SU LECTURA
a) El derecho a la igualdad y la prohibición
de discriminación (66)
“Los Estados Parte tomarán medidas efectivas y
pertinentes para poner fin a la discriminación con-
tra las personas con discapacidad en todas las
cuestiones relacionadas con el matrimonio, la fa-
milia, la paternidad y las relaciones personales,
y lograr que las personas con discapacidad es-
tén en igualdad de condiciones con las demás”
(art. 23, primera parte).
Con íntima relación en los modelos de tratamien-
to que la CDPCD pretende desterrar las personas
con discapacidad, que suelen ser percibidas por
la sociedad de forma estereotipada y estigmati-
zante, circunstancia que supone una clara des-
ventaja para la realización de sus proyectos fami-
liares. Partiendo de esa premisa, y puestos en la
tarea de evaluar la separación del niño de su fa-
milia de origen o ampliada, entendemos que re-
sulta central reconocer esa histórica construcción
de estereotipos porque en realidad importan prác-
ticas discriminatorias al relacionar a las personas

(60) Nos referimos a la declaración de situación de adoptabilidad, guarda con fines adoptivos y juicio de
adopción.
(61) Se incorpora así el estándar de “plazo razonable”. La Corte IDH, en forma reiterada, ha hecho expresa
mención esgrimiendo que “(l)os procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la protección de
los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relaciona-
dos con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, de-
ben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcional por parte de las autoridades”; Casos “Fornerón
e hija v. Argentina” y “Medidas provisionales respecto de Paraguay”, de fecha 1/7/2011; “L. M. Medidas provi-
sionales respecto del Paraguay”, del 1/7/2011, párr. 16; caso “Furlán y familiares v. Argentina”, sentencia del
31/8/2012.
(62) En particular, la intervención con carácter de parte en la etapa de la declaración de situación de adoptabi-
lidad de los padres u otros representantes legales del NNA y el impedimento de que dicha resolución no pueda
dictarse “si algún familiar o referente afectivo del NNA ofrece asumir la guarda o tutela y tal pedido es conside-
rado adecuado al interés de éste (art. 607).
(63) Guía informativa sobre adopción. Hacia una protección integral de los derechos de los niños, niñas y ado-
lescentes, DNRUA - Ministerio de Justicia de la Nación, Infojus, 2015, p. 18.
(64) Información que puede ser extraída de la página del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos, http://www.jus.gob.ar/registro-aspirantes-con-fines-adoptivos/convocatorias-publicas-de-postulantes.
aspx.
(65) Informe “El derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización
en las Américas”, UNICEF-CIDH-OEA-2013, párr. 552. Se puede ver en http://www.cidh.org.
(66) Art. 16, CN; arts. 1º de la Convención Americana; arts. 2º y 5º de la CDPCD; arts. 1º y 2º de la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,
y art. 1º de la ley 23.592, “Actos discriminatorios”.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 63

Dossier
en situación de discapacidad con una deficitaria
función materna o paterna (67) y son en un todo
contrarias con el texto convencional que dice: “En
ningún caso se separará a un menor de sus pa-
dres en razón de una discapacidad del menor, de
ambos padres o de uno de ellos” (68).
debe basarse en conductas concretas del proge-
nitor que puedan lesionar el bienestar del niño o
adolescente, no siendo admisibles discriminacio-
nes fundadas en el sexo u orientación sexual, la
religión, las preferencias políticas o ideológicas o
cualquier otra condición” (70).

Aquí se presentan varias cuestiones, de las cuales
queremos destacar al menos dos. Una primera es
que cualquier medida de separación que se adop-
te respecto de los hijos de personas en situación
de discapacidad, que se base exclusivamente en
esa condición o característica, configura un ca-
so de discriminación por motivos de discapaci-
dad. La Corte IDH, en el caso “Atala Riffo” –don-
de incorpora por vía interpretativa como categoría
sospechosa de discriminación “la orientación se-
xual” en los términos del art. 1º de la Convención
Americana (69)–, precisa cuáles son los elemen-
tos determinantes que deben ser considerados
al momento de definir el interés superior del ni-
ño en caso de cuidados parentales ejercidos por
personas incorporadas en esas categorías. Esos
estándares han servido de base y fundamento al
art. 656 del CCiv.yCom., que dice: “…cualquier
decisión en materia de cuidado personal del hijo
En segundo término, la Corte resalta cuál es el
efecto jurídico directo de que una condición o ca-
racterística de una persona se enmarque dentro
de las categorías del art. 1.1 de la Convención, y
es “que el escrutinio judicial debe ser más estricto
al valorar diferencias de trato basadas en dichas
categorías”; ello importa que la eventual restric-
ción de un derecho exige “una fundamentación ri-
gurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además,
la carga de la prueba, lo que significa que corres-
ponde a la autoridad demostrar que su decisión
no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio.
Esto es especialmente relevante en un caso como
el presente, teniendo en cuenta que la determi-
nación de un daño debe sustentarse en evidencia
técnica y en dictámenes de expertos e investiga-
dores en aras de establecer conclusiones que no
resulten en decisiones discriminatorias” (71). Se
extrae de dicha afirmación que cualquier autori-

(67) Sobre el tema se puede consultar el trabajo de Carrillo Hernández, Edith, “Con las carricolas vacías. La
maternidad impedida y cuestionada. Mujeres calificadas como malas madres por el Estado”, Revista Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, nro. 53, enero-julio 2011, ps. 185 y ss., disponible en https://www.
iidh.ed.cr/IIDH/media/1634/revista-iidh53.pdf, consultada el 1/6/2016; Paz, Melina - Núñez, Cecilia - Azparren,
María Emilia - Rivero, Cecilia - Mattioni, Mara - Bruni, Martín, “La discapacidad mental y la maternidad son
realidades incompatibles: ¿Mito o realidad?”, Revista Margen, nro. 66, septiembre de 2012; Seda, Juan,
“Nacidos para la adopción: hijos de personas con discapacidad mental o intelectual”, Revista Inclusiones, vol. 1,
nro. 3, julio-septiembre 2014, y del mismo autor, “Adopción de hijos de personas con discapacidad mental
o intelectual”, en Bagdassarián, Dora - Iglesias, Arturo (coords.), Cuestiones relativas al Derecho de Familia,
Centro de Estudios de Derecho Comparado del Mercosur, Facultad de Derecho - Universidad de la República
(Montevideo-Uruguay), 2014, disponible en http://www.niunomenos.org.ar/attachments/article/107/articulo_
CEDECO_Adopci%C3%B3n%20y%20discapacidad.pdf; Cano V., Mariela - Díaz, Rodolfo, “Las causales de extin-
ción, privación y suspensión de la responsabilidad parental en pos del derecho a vivir en familia”, RDF, nro. 72,
AbeledoPerrot, ps. 223 y ss.
(68) Art. 23, apart. 4º, CDPCD.
(69) La Corte IDH, en el caso “González Lluy y otros v. Ecuador”, en el apart. 255 dice: En esta protección con-
tra la discriminación bajo ‘otra condición social’ se encuentra asimismo la condición de persona con VIH como
aspecto potencialmente generador de discapacidad en aquellos casos donde, además de las afectaciones orgá-
nicas emanadas del VIH, existan barreras económicas, sociales o de otra índole derivadas del VIH que afecten
su desarrollo y participación en la sociedad”.
(70) Por otra parte, la Corte federal ha dicho que “los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han
de aplicar el principio del interés superior del niño, estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los inte-
reses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten... Es de re-
iterar, ciertamente, que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia queda total-
mente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de
fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concre-
tamente valorar” (JA 2006-II-27).
(71) Estos argumentos se reproducen en el caso “González Lluy y otros v. Ecuador”, aparts. 253 a 259.

64

dad pública (72), al momento de restringir o limi-
tar el ejercicio de los derechos parentales de una
persona con discapacidad o al momento de re-
solver cuestiones relativas al cuidado parental de
sus hijos, debe analizar la cuestión bajo los cá-
nones del escrutinio estricto o test de escrutinio
más estricto que coloca una carga de argumen-
tación agravada o exigencia agravada de justifi-
cación (73).
b) Modalidad asistida para el ejercicio
parental por personas en situación de
discapacidad
“Los Estados Parte garantizarán los derechos y
obligaciones de las personas con discapacidad en
lo que respecta a la custodia, la tutela, la guar-
da, la adopción de niños o instituciones simila-
res, cuando esos conceptos se recojan en la le-
gislación nacional; en todos los casos se velará
al máximo por el interés superior del niño. Los
Estados Parte prestarán la asistencia apropiada a
las personas con discapacidad para el desempe-
ño de sus responsabilidades en la crianza de los
hijos” (74).
De la norma se desprende que corresponde eva-
luar si ha diseñado un sistema de apoyos que
incluya asistencia apropiada para el desempeño y
fortalecimiento de las responsabilidades y capaci-
dades que las personas con discapacidad tienen
Adopción y discapacidad
para hacerse cargo, criar y cuidar los niños (75).
Apoyos que deben ser entendidos como una pla-
nificación hecha a medida, no seriada y aplica-
ble a un perfil determinado; es decir, una planifi-
cación centrada en la persona (en sus intereses,
necesidades y preferencias), cuyo resultado arro-
ja un apoyo individualizado (76). Es decir, se impo-
ne en concreto evaluar si se ha diseñado un sis-
tema de apoyos para el ejercicio de la maternidad
y paternidad (77).
El Comité de los Derechos del Niño, en la Obser-
vación General 14, ha dicho: “…los niños no se
separarán de sus padres en razón de una disca-
pacidad del menor o de sus padres. La separa-
ción ha de barajarse sólo en los casos en que la
asistencia que la familia requiere para preservar la
unidad familiar no es suficientemente eficaz para
evitar el riesgo de descuido o abandono del niño
o un riesgo para la seguridad del niño” (78). De tal
modo, sólo cuando se encuentre acreditado que
ha fracasado el esquema de protección, preventi-
vo y de apoyo será posible avanzar en la integra-
ción de NNA en una familia adoptiva.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en va-
rias oportunidades, se ha expedido sobre el de-
recho a la vida familiar y a la restricción de los
derechos parentales de personas con discapaci-
dad (79), pero por cuestiones de espacio en este
trabajo nos centraremos en la jurisprudencia lo-

(72) Caso “Gelman v. Uruguay”, Sentencia de Fondo y Reparaciones, 24/2/2011, Serie C, nro. 221, párr. 239.
(73) Treacy, Guillermo, “Categorías sospechosas y control de constitucionalidad”, Revista Lecciones y Ensayos,
nro. 89, 2011; disponible en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/89/treacy-guillermo-f-catego-
rias-sospechosas-y-control-de-constitucionalidad.pdf.
(74) Art. 23, apart. 2º, el destacado nos pertenece.
(75) Art. 23, aparts. 2º y 3º, CDPCD, y art. 23 de la CDN; CIDH, “Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado
alternativo. Poniendo fin a la institucionalización de las Américas”, OEA/SER.L/V/II.144 Doc. 12, 10/8/2012.
Disponible en http:// www.oas.org.es/cidh/docs/pdfs.Jamaica2012esp.pdf.
(76) Aznar, A. - González Castañón, D. (2010), ¿Son o se hacen? El campo de la discapacidad intelectual estu-
diado a través de recorridos múltiples, Novedades Educativas, Buenos Aires, cit. por Paz, Melina - Núñez, Cecilia
- Azparren, María Emilia - Rivero, Cecilia - Mattioni, Mara - Bruni, Martín, “La discapacidad mental y la mater-
nidad…”, cit.
(77) Apart. 36, Observación Final del Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad con relación a
la Argentina (CRPD/C/ARG/CO/1).
(78) Apart. 63, Observación General 14, CRC/C/GC/1.
(79) Caso “S. H. v. Italia”, 13/10/2015, cit. por Fernández, Silvia E., “Principio de prevención y derechos per-
sonalísimos. Una mirada desde la protección del derecho a la vida familiar en el Código Civil y Comercial de la
Nación”, RCCyC2016 (abril), p. 38, cita Online: AR/DOC/949/2016; Caso “Dmitriy Ryabov v. Rusia”, 1/8/2013;
con comentario de Laufer Cabrera, Mariano - Capurro Robles, Facundo, “Salud mental y derecho a la vida fa-
miliar”, Revista de Derechos Humanos, año III, nro. 6-B, Infojus, ps. 369 y ss., y Caso “Antonyuk v. Rusia”,
1/8/2013, con comentario de Dorrego, Marisol, “Cuestiones procedimentales del derecho a la vida privada
y familiar”, misma revista, ps. 387 y ss.; Caso “X v. Croacia”, 17/7/2008; Caso “Temenuzhka Ivachova v. Ita­
lia”, 13/4/2009, y Caso “K v. Croacia”, 21/6/2011, citados por Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa,

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 65

Dossier
cal, más específicamente en dos casos de simila-
res características que involucran a mujeres con
discapacidad mental o psicosocial que han llega-
do a la resolución de las máximas instancias ju-
diciales de la provincia de Buenos Aires y de la
Nación.
El primero de tales casos fue resuelto con fecha
4/11/2015 (80), y el otro, pendiente el dictado
de la sentencia, tiene dictamen de la Procuración
General de la Nación de fecha 4/5/2016 (81). Los
puntos en común son que ambas madres perte-
necen a un grupo social de escaso nivel sociocul-
tural y económico, son solteras y sus hijos no go-
zan de emplazamiento filial paterno; su capacidad
jurídica de ejercicio fue debatida en los procesos
judiciales respectivos. En el caso que llega a la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
la Sra. A. M. G., en el marco del art. 152 bis y ter
del Código Civil, entre otras restricciones impues-
tas, fue suspendida en el ejercicio de la respon-
sabilidad parental respecto de sus tres hijos y, en
el otro caso, la Sra. C. M. I. fue declarada incapaz
en los términos del entonces vigente art. 141 del
CCiv. En ambos procesos, con fundamento en las
dificultades que se presentan en orden al desem-
peño de la función de maternaje, fue declarado el
estado de desamparo y la situación de adoptabili-
dad de los niños orientándose otorgar la adopción
en vistas a mantener la comunicación madre-hi-
jo-hermanos. Las diferencias están dadas respec-
to de la conformación del grupo familiar materno
y sus aptitudes para colaborar en los cuidados ne-
cesarios para el desarrollo y bienestar de los ni-
ños. En el primer caso, la progenitora (A. M. G.)
era víctima de violencia familiar y sexual por par-
te de su progenitor, quien se presume es el pa-
dre-abuelo del hijo más pequeño, el cual, al igual
que una de sus hermanas, se encontraba inte-
grado a una familia pretensa adoptante y a dife-
rencia de la hermana más grande que luego de
dos vinculaciones fallidas se encontraba institu-
cionalizada. En el otro caso, sí estaba presente
el abuelo paterno, quien aun con limitaciones era
referente afectivo y sostén del grupo familiar; aquí
la declaración de adoptabilidad había sido dicta-
da respecto de uno solo de los niños que perma-
necía desde su nacimiento institucionalizado; en
cambio, su hermano más pequeño se encontra-
ba bajo el cuidado de su progenitora sin que es-
to fuera cuestionado en ninguna de las etapas
del proceso.
En los dictámenes de la Procuración General,
tanto provincial (82) como nacional (83), se brin-
dan sólidos fundamentos situados desde la pers-
pectiva que aporta el derecho internacional de
los derechos humanos. En lo sustancial, desde
el Ministerio Público se especifica que en casos
de madres con discapacidad no es posible privar-
las de la función de cuidado de sus hijos sin an-
tes intentar haber diseñado un sistema de apoyos
ajustados al caso y haber verificado su fracaso o
la imposibilidad de su puesta en práctica; siste-
ma de apoyos que incluye la instancia de apo-
yo institucional por parte del Estado obligado a
proporcionarlo.
Los jueces de la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires (84) se apartan del dictamen de la
Procuración y por mayoría resuelven confirmar la
sentencia que declara el estado de adoptabilidad
de los niños y ordenan se arbitren medidas que
luego enuncian en pos de la recuperación y pro-
tección de los derechos gravemente vulnerados
de la progenitora y encomiendan a la instancia or-
dinaria la evaluación del tipo de adopción con la
particularidad de excluir toda posibilidad de víncu-
lo jurídico y comunicacional con el abuelo mater-
no. Sobre este último aspecto volveremos luego.

“Familia de origen vs. Familia adoptiva: De las difíciles disyuntivas que involucra la adopción”, LL 2011-F-225;
caso “Kutzner v. Germany”, 26/2/2002, y “B. v. Romania”, ambos publicados en el Boletín Electrónico de
Jurisprudencia Internacional, Protección de la Familia.
(80) Sup. Corte Bs. As., C.118.472, http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/11/Fallos2257.pdf.
(81) La sentencia contra la cual la progenitora dedujo recurso extraordinario federal es de la Cámara Civil, sala B,
37609/2012, de fecha julio de 2012, autos “I. J. M. s/protección especial”.
(82) Dictamen de la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires, 8/5/2014, disponible en file:///C:/
Users/seven/Downloads/Ver%20sentencia%20%20c-118472%20[1].pdf, consultado el 1/6/2016.
(83) http://www.fiscales.gob.ar/procuracion-general/dictaminaron-a-favor-de-la-restitucion-de-un-nino-a-su-ma-
dre-con-discapacidad/, consultado el 1/6/2016.
(84) Sup. Corte Bs. As., C.118.472, “G., A. M. Insania y curatela! y sus acumuladas; C.118.473, “G., J. E.
Abrigo”, y C.118.474, “S., R. B. y otro/a. Abrigo”; www.scba.gov.ar.

66

En algunas parcelas del voto del Dr. Eduardo de
Lázzari, puede leerse: “…la Sra. G. no se encuen-
tra en condiciones de ejercer el maternaje en for-
ma autónoma… la modalidad asistida de ejercicio
parental no alcanza a ser un recurso que asegure
la superación de los obstáculos antes expuestos,
ni cuenta con una red de contención necesarios
para la armonización de los derechos de resguar-
do y de menor separación de la familia. Con otras
palabras, esta restricción no responde a una de-
terminación a partir de presunciones infundadas
y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad
parental de poder garantizar y promover el bien-
estar y desarrollo del niño; por el contrario, la mis-
ma ha sido considerada como conclusión adecua-
da ‘para garantizar el fin legítimo de proteger el
interés superior de los niños’ (v. Corte IDH, caso
“Karen Atala Riffo y niñas v. Chile”, 24/2/2012,
párr. III), y el propio de la Sra. G. en su relación al
derecho a su integridad física y mental (arts. 17
de la CDPD; 3º y 5º de la Ley de Salud Mental
26.657)”.
Resta esperar la resolución del Máximo Tribunal
de la Nación.
c) Decisión libre e informada de los padres
con discapacidad de que su hijo/a sea
adoptado/a
Lo ya expuesto en relación con la visión estereo-
tipada respecto del desempeño de la función pa-
rental por parte de personas con discapacidad
vuelve a manifestarse en este punto dado que
con acierto se ha señalado que “en ocasiones los
grupos familiares que consienten la entrega en
adopción, lo hacen después de haber sido obje-
to de distintas acciones institucionales que cola-
boraron en persuadirlos de que ésa era la mejor
opción para sus niños o que fueron minando su
capacidad para hacer valer sus derechos o recu-
Adopción y discapacidad
perar a sus niños” (85). Confirma esa premisa la
plataforma fáctica de los dos casos relativos a la
adopción de niñas y niños argentinos llegados a la
instancia interamericana; nos referimos a la con-
dena de la Corte IDH en el caso “Fornerón e hi-
ja” (86) y, al más reciente, que es el caso “María
y su hijo Mariano”, en el que la Comisión IDH ha
dictado una medida cautelar en la que solicita al
Estado argentino adopte medidas especiales en
orden a la afectación del derecho a la familia,
integridad física y mental del niño y su madre (87).
Desde allí y pensando en los progenitores –per-
sonas con discapacidad– que se encuentran fren-
te al juez, en el marco del proceso de declara-
ción en situación de adoptabilidad, porque han
“tomado la decisión libre e informada de que su
hijo sea adoptado” (88), nos surgen los siguientes
interrogantes: ¿Cuándo considerar es realmente
libre e informada? ¿Qué recaudos deben adoptar-
se? Y, en ese caso, ¿se exige una mayor rigurosi-
dad en su cumplimiento al tratarse de personas
en situación de vulnerabilidad por su situación de
discapacidad?
Descartando la aplicación de las reglas de debi-
do proceso (89), que alcanzan a todos en general,
la respuesta la encontramos en el art. 13 de la
CDPCD, denominado “Acceso a la Justicia”, sien-
do un aspecto destacado, “los ajustes de proce-
dimiento y adecuados a la edad, para facilitar el
desempeño de las funciones efectivas de esas
personas como participantes directos e indirec-
tos” y, en el art. 21, que reza en su primera parte:
“Los Estados Parte adoptarán todas las medidas
pertinentes para que las personas con discapa-
cidad puedan ejercer el derecho a la libertad de
expresión y opinión, incluida la libertad de reca-
bar, recibir y facilitar información e ideas en igual-
dad de condiciones con las demás y mediante
cualquier forma de comunicación que elijan”.

(85) Ciordia, Carolina, “El tránsito institucional y la producción de hijos adoptables: una etnografía de la gestión
de la infancia y las familias”, RDF, nro. 72, sección Investigaciones, AbeledoPerrot, p. 364.
(86) Caso “Fornerón e hija v. Argentina”, 27/4/2012, disponible en http://corteidh.or.cr/.
(87) Caso “María y su hijo Mariano respecto de Argentina s/medida cautelar”, 12/4/2016, disponible en http://
www.corteidh.or.cr/; con diferencias en el acto de entrega del niño el caso “L. M. respecto de Paraguay s/medi-
da cautelar”, del 1/7/2011.
(88) Art. 607, inc. b). Es aplicable por analogía el art. 59 del CCiv.yCom. relativo al consentimiento informado
para los actos médicos, que dice: “...es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de
recibir información clara, precisa y adecuada...”.
(89) Art. 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; art. 18 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos y Políticos, entre otros.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 67

Dossier
Vale decir, entonces, las personas con discapaci-
dad tienen derecho a que se faciliten las condicio-
nes de accesibilidad a la celebración del acto ju-
dicial (90); a conocer y entender el procedimiento
por el que van a pasar, y a recibir la información
que resulte pertinente para la protección de sus
intereses (91); deben ser debidamente informa-
das en términos y estructuras gramaticales sim-
ples y comprensibles sobre los aspectos relevan-
tes de su intervención en el proceso judicial (92);
es decir, no basta con brindar información, sino
que debe darse en forma inteligible para quien
está considerando la posibilidad de dar en adop-
ción a su NNA, haciéndole saber las alternativas
a la adopción, los efectos jurídicos y el apoyo que
eventualmente pueden exigir.
La Comisión IDH, en el marco de la medida cau-
telar a que se hiciera referencia, consideró que el
requisito de gravedad para que tal medida proce-
diera estaba cumplido en tanto ni la joven madre
ni su familia biológica habían recibido “los apoyos
especiales necesarios para proporcionar su volun-
tad respecto a la entrega y adopción del niño”,
para luego solicitarle al Estado “asegurar que los
derechos de María oportunamente estén repre-
sentados y garantizados en todas las decisiones
de los procesos judicialmente vigentes, incluidos
el derecho de la niña a ser informada y participar
en las decisiones que puedan afectar sus dere-
chos como madre, en función de su edad y madu-
rez, por medio de apoyo de personal técnico es-
pecializado” (93).
Por último, debe tenerse en cuenta que en aque-
llos casos en que la persona por su discapacidad
psicosocial o mental o intelectual, respecto de la
cual se hayan establecido en el marco de un pro-
ceso judicial una o más personas de apoyo “de su
confianza” (94), con el fin de “facilitar la comuni-
cación, la comprensión y la manifestación de vo-
luntad para el ejercicio de sus derechos” (95) y su
intervención fuera dispuesta en la sentencia co-
mo condición de validez del acto, la omisión del
mecanismo de apoyo establecido acarrea la nuli-
dad del acto (96).
VI. A MODO DE CIERRE
Muchas cuestiones han quedado pendientes de
plantear, porque ciertamente la intervención de
las personas con discapacidad en los diferentes
tramos del proceso adoptivo no se agota ni mu-
cho menos en los tópicos abordados en este tra-
bajo. Nuestro aporte tal vez más importante es el
querer intentar, a través de estas líneas, colabo-
rar en la visibilización de los derechos de las per-
sonas con discapacidad y motorizar inquietudes
que nos enciendan la necesidad de ir en busca
de mayor formación y capacitación como modo
de eliminar barreras para la realización de los de-
rechos humanos.

(90) Art. 9º, CDPCD y Regla 77 de las 100 Reglas de Brasilia.

(91) Arts. 13 y 21 de la CDPCD.
(92) Reglas 51, 52 y 53 de las 100 Reglas de Brasilia.
(93) Comisión IDH, “Asunto María y su hijo Mariano respecto de Argentina”, 12/14/2016, apart. 18.b, http://
www.villaverde.com.ar/es/novedades/comisi-n-interamericana-de-derechos-humanos-medidascautelares-en-el-
asunto-mar-a-y-su-hijo-mariano-respecto-de-argentina-12-4-2016; Reglas 7 y 8, 28, 29, 30 y 31 de las 100
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad.
(94) Arts. 31 y ss. del CCiv.yCom.
(95) Textual del art. 43 del CCiv.yCom.
(96) Arts. 32, 35, 38, 43, 44 y 102 del CCiv.yCom.

68
 Doctrina

Orientación sexual, identidad de género,

categorías sospechosas e iura novit curiae
ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Por Rolando E. Gialdino

SUMARIO:

I. Orientación sexual e identidad de género.– II. Categorías sospechosas e iura

novit curiae

I. ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD
DE GÉNERO
A. “[L]a orientación sexual y la identidad de gé-
nero de las personas son categorías protegidas
por la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos. Por ello, está proscrita por la Convención
cualquier norma, acto o práctica discriminatoria
basada en la orientación sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisión o prácti-
ca de derecho interno, sea por parte de autorida-
des estatales o por particulares, pueden disminuir
o restringir, de modo alguno, los derechos de una
persona a partir de su orientación sexual”.
Son juicios de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, pronunciados en la más que re-
ciente sentencia Duque vs. Colombia (1). Con ello
y sobre la base del art. 24, Convención America-
na, en combinación con el art. 1.1º, objetó la re-
gulación jurídica colombiana en cuanto negaba el
derecho de pensión al actor, supérstite de una pa-
reja de hecho de personas del mismo sexo, que
sí reconocía a los miembros de parejas de distin-
to sexo (2).
B. San José reiteró, de esta manera, la impronta
que había acuñado en Atala Riffo y Niñas vs. Chi-
le, aunque en este último respecto de otros de-
rechos sustanciales (3), y prosiguió, en la especí-
fica temática de las pensiones, los antecedentes
del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (4), y del Comité de Derechos Hu-
manos (5). También se hizo eco, por primera vez,
hasta donde sabemos, de los celebrados Princi-
pios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Le-
gislación Internacional de Derechos Humanos en
Relación con la Orientación Sexual y la Identi-

(1) Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 26/2/2016, Serie C N° 310, § 104. La cita de pá-
rrafos (§), salvo indicación en contrario, referirá a esta sentencia.
(2) El citado art. 24 prescribe: “[t]odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección de la ley”.
(3) Fondo, reparaciones y costas, 24/2/2012, Serie C N° 239, § 91.
(4) Observación general n° 19. El derecho a la seguridad social (artículo 9), 2007, § 29; asimismo: Observación
general n° 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2º, párrafo 2º, del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2009, § 32, entre otras.
(5) P. ej., communication n° 941/2000, Edward Young v. Australia, 6/8/2003, CCPR/C/78/D/941/2000, § 10.4.
Doctrina
dad de Género (§ 109) (6). No omitió, asimismo,
los recordatorios de la normativa y jurispruden-
cia concordes con su parecer, de diversos Estados
del Sistema Interamericano (7), incluido nuestro
país (8). Más aún; volvió sobre Atala Riffo y Ni-
ñas, para repetir una salvedad nada menor, por
su relevancia, inter alia, en los ámbitos, procelo-
sos, del llamado “margen de apreciación” de los
Estados y de la búsqueda de un “común deno-
minador” en el conjunto de estos: “la falta de un
consenso al interior de algunos países sobre el
respeto pleno por los derechos de las minorías
sexuales no puede ser considerado como un ar-
gumento válido para negarles o restringirles sus
derechos humanos o para perpetuar y reproducir
la discriminación histórica y estructural que estas
minorías han sufrido. El hecho de que ésta pudie-
ra ser materia controversial en algunos sectores y
países, y que no sea necesariamente materia de
consenso no puede conducir al Tribunal a abste-
nerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse
única y exclusivamente a las estipulaciones de las
obligaciones internacionales contraídas por deci-
sión soberana de los Estados a través de la Con-
vención Americana” (§ 122) (9).
C. Duque, sin dudas, no puede ser acogido sino
con la mayor aprobación, y con el reconocimien-
to de su no desigual necesidad. Toda censura so-
bre la discriminación derivada de la orientación
sexual y de la identidad de género, cuanto más
pronunciada por un órgano jurisdiccional de la ta-
lla de la Corte Interamericana, sigue siendo indis-
pensable, todavía hoy, frente al incesante drama
de personas o grupos de personas que, por ta-
les motivos, continúan sufriendo, directa o indi-
rectamente, aquí y allá, en esto y en aquello, la
violencia, el hostigamiento, los prejuicios, la es-
tigmatización, las barreras, los dañinos y burdos
estereotipos, con los que se los marca, hiere y
vulnera, en carne y alma, tanto por las autorida-
des estatales, cuanto por los particulares, sus
prójimos (10). Ratifica, Duque, con proyecciones
generales, la terminante prohibición de tamaña
discriminación, con fundamento en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la cual,
conviene recordarlo, tiene jerarquía constitucional
en nuestro ordenamiento jurídico (CN, art. 75.22,
segundo párr.)
Con todo, sin la menor mengua de todo ello, qui-
siéramos introducir las siguientes breves reflexio-
nes, vinculadas con otros costados de Duque.
II. CATEGORÍAS SOSPECHOSAS E IURA
NOVIT CURIAE
A. Primero. Duque expresó que “tratándose de la
prohibición de discriminación por una de las ca-
tegorías protegidas contempladas en el artículo
1.1 de la Convención, la eventual restricción de
un derecho exige una fundamentación rigurosa,
lo cual implica que las razones utilizadas por el
Estado para realizar la diferenciación de trato de-
ben ser particularmente serias y estar sustenta-
das en una argumentación exhaustiva” (§ 106,

(6) Con todo, vid. el voto parcialmente disidente del juez Vio Grossi. Sobre los citados Principios, y la discrimi-
nación derivada de la orientación sexual y de la identidad de género, en general: Gialdino, Rolando E., “Derecho
Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones”, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2013, ps. 198/202.
(7) V.gr., Brasil (§ 115), Chile (§ 116), México (§ 112), Uruguay (§ 113). Sobre los cambios producidos en
Colombia: §§ 119/122 y 130/137.
(8) V.gr., ley 26.618; “desde el año 2008, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había reconocido el dere-
cho a la pensión a los convivientes del mismo sexo. En 2011, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reco-
noció el derecho al pago retroactivo de la pensión por fallecimiento a las parejas del mismo sexo a partir de la
muerte de su pareja” (§ 115, citas omitidas).
(9) Pero ver el voto parcialmente disidente del juez Vio Grossi En el ámbito de la Convención Europea de
Derechos Humanos, la doctrina del margen de apreciación ha despertado serias y justas críticas, en la medida
en que su aplicación práctica ha proporcionado a la Corte Europea de Derechos Humanos una cómoda salida
para conceder a los Estados un margen tal que reduce a la nada el propio control de proporcionalidad de las di-
ferencias de trato por parte del tribunal (vid. Sudre, Frédéric et al., Les grands arrêts de la Cour européenne des
Droits de l’Homme, París, Puf, 2003, p. 79).
(10) Vid. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales,
Trans e Intersex en América, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 36, 2015; Asamblea General, OEA, AG/RES. 2807 (XLIII-O/13),
Derechos humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género, 6/6/2013; Discriminación y violen-
cia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género. Informe de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, A/HRC/29/23, 2015.

70
 Orientación sexual, identidad de género...
itálicas agregadas) Y lo hizo con cita del § 256 de
su sentencia Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador,
en la cual había puesto de resalto “que el efec-
to jurídico directo de que una condición o carac-
terística de una persona se enmarque dentro de
las categorías del artículo 1.1 de la Convención es
que el escrutinio judicial debe ser más estricto al
valorar diferencias de trato basadas en dichas ca-
tegorías” (11).
Ambos enunciados se comunican con la doctrina
de los “criterios sospechosos” o “categorías sospe-
chosas”, términos presentes, expressis verbis, en
Gonzales Lluy y otros (§§ 256 y 260), e implícita-
mente en Duque, máxime, insistimos, ante la cita
que este hace de aquel. Tales criterios o categorías
sospechosos son, para esta postura, las razones
de disciminación que están “explícitamente indica-
da[s]” –término empleado por Atala Riffo y Niñas
(§ 85)– en el listado convencional. Sólo éstos, por
consiguiente, serán sometidos a un examen riguro-
so, que no los motivos o razones no explícitamente
indicados en el listado convencional.
Ahora bien, nos preguntamos, en este orden de
ideas y retomando las recién transcriptas voces
de Duque y de Gonzales Lluy y otros: ¿hay ca-
tegorías no protegidas?, ¿existe condición o ca-
racterística de una persona que no se enmarque
dentro de las categorías del art. 1.1º? De res-
ponderse afirmativamente, no sin error a nuestro
juicio, poco interesaría a qué escrutinio será so-
metida la diferencia de trato, puesto que caería
fuera del art. 1.1º. Y, de contestarse por la nega-
tiva, con acierto en nuestro parecer, toda diferen-
cia será objeto de examen estricto. Podrá replicar-
se, por cierto, que toda categoría, toda condición
o característica, es susceptible de enmarcarse
en el art. 1.1º, sólo que algunas despiertan sos-
pechas y otras no, de manera que su enjuicia-
miento reclamaría diferentes grados de intensi-
dad. Mas, ¿por dónde pasaría este parteaguas?
Se dirá, quizás, que por el hecho de si la catego-
ría está “explícitamente indicada” en el art. 1.1º
(v.gr. raza, color, sexo) o no. Empero, si esto fue-
ra así, ¿cómo integraríamos la orientación sexual,
que el precepto no menciona, en el primero de
los campos antes indicados, tal como lo hizo la
Corte Interamericana en Atala Riffo y Niñas y en
Duque? Será alegado, presumiblemente, que por
vía de la expresión “toda condición social” conte-
nida en el art. 1.1º, según se sigue del primero
de los precedentes que acabamos de mencionar
(esp. §§ 84/85) (12). Mas, con ello, incurriría-
mos en una suerte de ritornelo, por cuanto “to-
da condición social” se encuentra “explícitamente
indicada”, pero para referir a lo no explícitamen-
te indicado: “[l]os criterios específicos en virtud
de los cuales está prohibido discriminar, según
el artículo 1.1 [...] –expresa Atala Riffo y Niñas–
no son un listado taxativo o limitativo sino mera-
mente enunciativo. Por el contrario, la redacción
de dicho artículo deja abiertos los criterios con la
inclusión del término ‘otra condición social’ pa-
ra incorporar así a otras categorías que no hubie-
sen sido explícitamente indicadas” (§ 85, itálicas
agregadas)
Hace tiempo que A. Bayevsky lo advirtió: “[d]eter-
minar si una distinción dada viola el principio de
no discriminación jamás implicará determinar si
dicha distinción está cubierta o no por la disposi-
ción no discriminatoria. Cada distinción, de cual-
quier tipo, invocará el principio de igualdad o no
discriminación” (13).
No queremos extendernos en este comentario crí-
tico, dado que la presente materia, “categorías
sospechosas”, no ajena, desafortunadamente,
al repertorio de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, la hemos estudiado, con iguales pro-
pósitos, en otra oportunidad, apoyándonos en la
“irrelevancia de las listas de motivos” de discri-
minación enunciadas convencionalmente (14). Sí

(11) Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 1/9/2015, Serie C N° 298.

(12) Algo análogo sucedió en Gonzales Lluy y otros: “[...] la Corte considera que el VIH es un motivo por el cual
está prohibida la discriminación en el marco del término ‘otra condición social’ establecido en el artículo 1.1 de
la Convención Americana”, y “el efecto jurídico directo de que una condición o característica de una persona se
enmarque dentro de las categorías del artículo 1.1 de la Convención es que el escrutinio judicial debe ser más
estricto al valorar diferencias de trato basadas en dichas categorías” (§§ 255/256)
(13) Bayevsky, Anne. F., “The Principle of Equality or Non-Discrimination in International Law”, en Human Rights
Law Journal, 1990, vol. 11, n° 1-2, p. 5, la itálica es nuestra. Y agrega: si se hace una distinción de cualquier
tipo, el derecho se ve comprometido y la cuestión de si éste ha sido o no violado excluye materias tales como
si “sexo” incluye orientación sexual o embarazo, o si “origen nacional” incluye nacionalidad o ciudadanía (p. 6).
(14) Gialdino, R.E., “Derecho Internacional...”, cit. n. 6, ps. 133/137 y 165/169.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 71

Doctrina
nos permitimos insistir en que dicha doctrina di-
cotómica debería ser abandonada. Constituye el
trasplante al campo del Sistema Interamericano
de una especie exótica a este, traída, sobre to-
do, del terreno cultivado por la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos de América, que no
ha pasado, previamente, por el debido control fi-
tosanitario y, por ende, puede contaminar y des-
equilibrar el ecosistema del primero. Más le val-
dría a la Corte Interamericana, en esto, por un
lado, seguir a su hermana Europea: “[a] los fines
de la aplicación del art. 14 [Convención Europea
de Derechos Humanos], la Corte juzga que exis-
tía una diferencia de trato entre el Sr. Ramussen y
su ex esposa en cuanto a la posibilidad del prime-
ro de impugnar judicialmente la paternidad. No es
necesario determinar cuál era el motivo en el que
se fundaba dicha diferencia, dado que la lista pre-
vista en el art. 14 no es limitativa” (15).
Y, por el otro, parar mientes, y no sólo citar (Duque,
§ 91), su opinión consultiva Condición Jurídica y
Derechos de los Migrantes Indocumentados, en
la cual, yendo hacia el verdadero objeto y fin de
las cláusulas antidiscriminatorias y, consecuente-
mente, más allá del texto del art. 1.1º, precisó
que no se admiten tratos discriminatorios en per-
juicio de ninguna persona, por motivos de género,
raza, color, idioma, religión o convicción, opinión
política o de otra índole, origen nacional, étnico o
social, nacionalidad, edad, situación económica,
patrimonio, estado civil, nacimiento, estatus mi-
gratorio o “cualquier otra condición” (16).
Total: sería recomendable que la Corte Interame-
ricana aplicara, en todos los supuestos de alega-
da discriminación, con prescindencia de etiquetas
o marbetes categoriales, un escrutinio riguroso,
mayormente cuando, como ella misma lo ha pro-
clamado, sabia y precursoramente, “[e]n la actual
etapa de la evolución del derecho internacional,
el principio fundamental de igualdad y no discri-
minación ha ingresado en el dominio del jus co-
gens”; “sobre él descansa todo el andamiaje jurí-
dico del orden público nacional e internacional y
es un principio fundamental que permea todo or-
denamiento jurídico” (17).
B. Segundo. Para Duque, “si un Estado discrimina
en el respeto o garantía de un derecho convencio-
nal, incumpliría la obligación establecida en el ar-
tículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si,
por el contrario, la discriminación se refiere a una
protección desigual de la ley interna o su aplica-
ción, el hecho debe analizarse a la luz del artí-
culo 24 de la Convención Americana en relación
con las categorías protegidas por el artículo 1.1
de la Convención (§ 94 y sus citas) Luego, “to-
mando en consideración que la alegada discrimi-
nación se refiere a una presunta protección des-
igual de la ley interna corresponde a este Tribunal
analizar ese hecho a la luz del artículo 24” (§ 96).
Nada encontramos de cuestionable en estos pa-
sajes, salvo que soslayaron un señero precedente:
Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados
de la Contraloría”) vs. Perú, de 2009, en el que
San José esclareció y juzgó, que la Convención
Americana no sólo enuncia derechos económi-
cos, sociales y culturales en su art. 26, los cua-
les deben ser entendidos “integralmente” como
derechos humanos, y con “igual jerarquía” que

(15) Corte Europea de Derechos Humanos, Rasmussen v. Danemark, 28/11/1984, § 34, c/cita de Engel et
autres c. Pays-Bas. Tampoco se advierte que la jurisprudencia de la Corte Europea enuncie distintos test de re-
visión según los motivos de discriminación puestos en juego (vid. Arnardóttir, Oddný Mjöll, Equality and non-dis-
crimination under the European Convention on Human Rights, La Haya, M. Nijhof, 2003, ps. 125, 128 y no-
ta 573, 145 y nota 664, 148 y nota 674, 150 y nota 687, 151 y nota 694, 154 y 167. Dicha Corte “no tiene
propiamente distintos test de igualdad [...]” (Uprimny Yepes, Rodrigo y Sánchez Duque, Luz María, “Artículo 24.
La igualdad ante la ley”, en Convención Americana sobre Derechos Humanos: comentada (C. Steiner y P. Uribe,
coords.), México, Suprema Corte de Justicia de la Nación [México] - Fundación Konrad Adenauer [Bogotá],
2014, p. 603) El art. 14 citado en el texto prescribe: “[e]l goce de los derechos y libertades reconocidos en la
presente Convención ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color,
lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortu-
na, nacimiento o cualquier otra situación”.
(16) Opinión Consultiva OC-18/03, 17/9/2003, Serie A N° 18, §§ 101 y 106; adviértase que la expresión “cual-
quier otra condición” ni siquiera está seguida de “social”. “Es perfectamente posible, además de deseable, vol-
ver las atenciones a todas las áreas de comportamiento humano discriminatorio, incluso aquellas que hasta la
fecha han sido ignoradas o menoscabadas en el plano internacional (v.g., inter alia, status social, renta, estado
médico, edad, orientación sexual, entre otras)” (ídem, voto del juez Cançado Trindade, § 63).
(17) Idem, § 101 y opinión, punto 4.

72
 La formación del contrato por medios electrónicos...
los derechos civiles y políticos, sino, también, que respaldado en la jurisprudencia internacional, pa-
entre aquellos se encuentran los relativos a la se- ra estudiar la posible violación de las normas de
guridad social: jubilaciones o pensiones (18). ¿Por la Convención que no han sido alegadas en los
qué, entonces, el examen de Duque se redujo al escritos presentados ante ella, en la inteligencia
quiebre del art. 24? Dejemos en claro, además, de que las partes hayan tenido la oportunidad de
que de no haber sido planteado el agravio, San expresar sus respectivas posiciones en relación
José, tenía competencia “con base en el principio con los hechos que las sustentan” (19). Y esto úl-
iura novit curia, el cual se encuentra sólidamente timo, desde luego, aconteció en Duque.

La formación del contrato por medios

electrónicos en el derecho comparado
Por Javier F. Núñez

SUMARIO:

I. Introducción.– II. Conceptos tecnológicos claves en el comercio electróni-

co.– III. ¿Cómo afectan los medios electrónicos a la contratación tradicional?–
IV. Formación del contrato por medios electrónicos.– V. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN servicios, dando lugar al denominado comercio

La utilización de los modernos medios de comuni-
cación, tales como el correo electrónico, el inter-
cambio electrónico de datos (EDI) y el acceso a
sitios o páginas web, que han desplazado –aun-
que no anulado completamente– al teléfono, al
télex y al fax, se ha difundido con notable rapidez
en la negociación e instrumentación de los nego-
cios internacionales, y cabe prever que su empleo
sea cada vez mayor, a medida que se vaya difun-
diendo el acceso a Internet y a otras grandes vías
de información transmitidas electrónicamente (1).
Así, estos medios electrónicos han cambiado ra-
dicalmente el modo de comercializar productos y
electrónico o e-commerce. El fenómeno del co-
mercio electrónico y los servicios de acceso, al-
macenamiento e intercambio de datos a él vin-
culados forman parte un contexto más amplio,
el de la sociedad de la información, con su im-
pacto sociocultural y económico en las relaciones
interpersonales.
La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 8/6/2000, relativa a Determi-
nados Aspectos Jurídicos de los Servicios de la
Sociedad de la Información, en particular el co-
mercio electrónico en el mercado interior (en ade-
lante, “DESSI”) (2), define a los servicios de la so-
ciedad de la información como aquellos prestados

(18) Vid. Gialdino, Rolando E., “Derechos económicos, sociales y culturales y Convención Americana sobre
Derechos Humanos”, en LA LEY 2013-E.
(19) Usón Ramírez vs. Venezuela, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 20/11/2009, Serie C
N° 207, § 53 y sus citas.

(1) UNCITRAL, Model Law on Electronic Commerce with Guide to Enactment 1996, United Nations, New York,
1999, p. 16.
(2) Diario Oficial de la UE, nro. L 178 de 17/7/2000 ps. 0001/0016.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 73

Doctrina
normalmente a distancia y a título oneroso, me-
diante un equipo electrónico para el tratamien-
to (incluida la compresión digital) y el almace-
namiento de datos, y a petición individual de un
usuario o receptor de la prestación (3). Dichos
servicios cubren una amplia variedad de activida-
des económicas que se desarrollan en línea, y es-
pecialmente la venta de productos y servicios me-
diante el acceso a sitios web.
Básicamente, las ventas de productos y la pres-
tación onerosa de servicios por Internet se divi-
den en business-to-business (empresa a empre-
sa, “B2B”) y business-to-consumer (empresa a
consumidor o usuario final, “B2C”). Un ejemplo
típico de B2C es la venta de productos minoristas
a consumidores finales (libros, CDs, indumentaria
y artículos electrónicos). Los clientes eligen en los
sitios web del vendedor un determinado producto,
a través de canastas de compra virtuales y el otor-
gamiento de información de su tarjeta de crédito
para completar la adquisición. Cuando el cliente
selecciona y presiona el botón de “haga su pe-
dido” (place-your-order), se obliga a comprar. La
mercadería adquirida es remitida al cliente vía co-
rreo tradicional al domicilio designado.
El comercio B2B, por su parte, funciona en for-
ma similar con sitios web de acceso público, o
de acceso privado especialmente preparados pa-
ra clientes importantes, incluyendo facturación di-
recta y eficiencia en la gestión de inventario. En
forma parecida al EDI, los términos de compra
son acordados de antemano. Aquí, sin embargo, y
a diferencia de lo que sucede en el EDI, los usua-
rios interactúan manualmente con el sitio web pa-
ra seleccionar y comprar los productos (4).
Las transacciones B2B –tanto las celebradas en-
tre fabricantes y distribuidores mayoristas como
las concertadas entre distribuidores mayoristas y
distribuidores o comerciantes minoristas– son res-
ponsables de la mayor parte de los ingresos resul-
tantes del comercio electrónico. La UNCTAD esti-
ma que los ingresos globales de B2B ascendieron
a 15,2 billones de dólares en 2013, en compara-
ción con 1,2 billones de la misma moneda en el
caso de las transacciones B2C (comerciantes mi-
noristas a consumidores o usuarios finales), aun-
que éstas parecen estar creciendo más rápido
comparativamente hablando. Se ha pronosticado,
según datos recogidos por la UNCTAD de fuentes
externas a la organización internacional, que las
ventas B2C llegarán a 2,4 billones de dólares en
2018. El mayor crecimiento se espera en la re-
gión de Asia y el Pacífico, cuya cuota de mercado
crecerá del 28 al 37 por ciento. La otra región que
se prevé que aumente su participación en el mer-
cado mundial es la del Oriente Medio y África (de
2,2 a 2,5 por ciento). Por el contrario, se espe-
ra que la cuota combinada de Europa occidental
y América del Norte caiga del 61 al 53 por cien-
to (5), aunque ello no deja de mostrar que, a ni-
vel mundial, Occidente desarrollado lidera y lide-
rará por un largo rato este sector.
Centrándonos en las regiones antedichas, la pro­
porción del comercio electrónico en el sector mi-
norista total sigue siendo significativamente menor
en Europa que en EE.UU.: en 2014, el porcenta-
je del comercio electrónico B2C fue de 7,2% en la
UE en comparación con el 11,6% en EE.UU. En el
mismo año, sólo el 12% de los minoristas en línea
de la UE vendían a los consumidores de otros paí-
ses de la UE, mientras que tres veces más (37%)
lo hicieron a nivel nacional. Sólo el 15% de los
consumidores compraron en línea a otro país de
la UE, mientras que aproximadamente tres veces
más (44%) lo hicieron a nivel nacional (6).
Estos datos estadísticos demuestran, además,
que aún resta cierto tiempo para desplazar la he-
gemonía de la comercialización tradicional (off li-
ne), al menos en el sector minorista, y aun en
los países líderes en la contratación electrónica.
Pero tal situación del corto o mediano plazo no
debe engañarnos sobre el progresivo e inexora-
ble aumento al largo plazo de la modalidad online.

(3) Consid. 17), DESSI.

(4) Hill, Jennifer E., “The Future of Electronic Contracts in International Sales: Gaps and Natural Remedies un-
der the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Northwestern Journal of
Technology and Intellectual Property, vol. 2, Article 1, Issue 1, Fall 2003, ps. 9/10.
(5) UNCTAD, Cyberlaws and Regulations for Enhancing E-Commerce: Case Estudies and Lessons Learned, Note
by Secretariat, TD/B/C.II/EM.5/2, 14 January 2015, Geneva, p. 4.
(6) European Commission, Digital Contracts for Europe - Unleashing the potential of e-commerce, Communication
from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee,
Brussels, 9/12/2015, COM [2015] 633 Final, p. 2.

74
 La formación del contrato por medios electrónicos...
Por ejemplo, el valor del comercio electrónico al
por menor en la UE creció un 13,4% en 2014 en
comparación con 2013. Las empresas de ventas
al por menor han visto que la modalidad de co-
mercio electrónico como parte de su facturación
total ha aumentado en un 85% de 2009 a 2014,
lo que demuestra que el comercio minorista está
creciendo mucho más rápido en la modalidad “en
línea” que en la tradicional (7).
Es decir: si bien la comercialización tradicional si-
gue siendo económicamente más importante y
lo será por un tiempo prolongado, el avance de
la modalidad electrónica va ganando espacio sin
pausa, mientras supera los dos principales esco-
llos que dificultan tal progreso: a) el problema téc-
nico –la conectividad–, y b) el problema legal –la
incertidumbre jurídica de la contratación electró-
nica desde el punto de vista de su seguridad, va-
lidez y prueba frente a la modalidad tradicional
por papel–.
Respecto de la primera cuestión, la situación de
la conectividad, si bien todavía sin alcanzar un
nivel aceptable promedio en el ámbito interna-
cional, ha mejorado mucho, sobre todo a con-
secuencia de la adopción generalizada de la tele-
fonía móvil y las redes sociales. Por otra parte, las
nuevas aplicaciones, plataformas y servicios es-
tán haciendo al comercio electrónico más acce-
sible y más fácil el hecho de desenvolverse en él,
lo que reduce las barreras de entrada. Asimismo,
las nuevas formas de pago amplían el conjunto de
opciones a las empresas y los consumidores para
llevar a cabo transacciones en línea. Están apare-
ciendo cada vez más empresas de comercio elec-
trónico en los países en desarrollo, con ofertas
que se adaptan a las necesidades y demandas de
los usuarios locales (8).
Respecto de los problemas creados por la incer-
tidumbre sobre el valor jurídico de las comunica-
ciones electrónicas en los contratos, se ha toma-
do conciencia a nivel mundial de que constituyen
un obstáculo cierto para el comercio internacio-
(7) European Commission, Digital Contracts for Europe…, cit., p. 2.
(8) UNCTAD, Cyberlaws…, cit., p. 4.
(9) Tercer párrafo introductorio de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones
Electrónicas en los Contratos Internacionales, Nueva York, 23/11/2005 (en adelante, “UNECIC”). Al 1/2/2016,
los Estados Parte de la UNECIC eran siete (Congo, Federación Rusa, Honduras, Montenegro, República
Dominicana, Singapur y Sri Lanka).
(10) Art. 4.f), UNECIC.
(11) Art. 4.a) y b), UNECIC.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
nal (9). Sin embargo, y como intentaremos de-
mostrar en el desarrollo de este trabajo, la incerti-
dumbre jurídica sobre la contratación electrónica
resulta en realidad una resistencia cultural deri-
vada del miedo al cambio –usual frente a nuevas
tecnologías– en lo que se refiere a usos comercia-
les y normativa legal y contractual.
II. CONCEPTOS TECNOLÓGICOS CLAVES
EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO
Previo al desarrollo antes prometido, es esencial
identificar algunos conceptos tecnológicos claves
vinculados al comercio electrónico, y que presen-
tan relevancia jurídica en lo que se refiere a la
formación de los contratos por medios electró-
nicos. Es por tal razón que tales conceptos han
obtenido condición normativa por su inclusión en
definiciones consagradas en convenciones inter-
nacionales, legislación modelo no obligatoria pre-
parada por organizaciones internacionales y tex-
tos legales nacionales.
a) Mensaje, documento y comunicación
electrónica
Los medios electrónicos de contratación se ba-
san, esencialmente, en comunicaciones electró-
nicas que, debidamente instrumentadas en siste-
mas de información, derivan datos de emisores a
destinatarios.
Por sistema de información se entenderá todo
sistema que sirva para generar, enviar, recibir, ar-
chivar o procesar de alguna otra forma comuni-
caciones electrónicas (10). Una comunicación
electrónica es toda exposición, declaración, re-
clamación, aviso o solicitud, incluida una oferta y
la aceptación de una oferta, que las partes hayan
de hacer o decidan hacer por medio de mensajes
de datos en relación con la formación o el cumpli-
miento de un contrato (11).
El concepto de comunicación electrónica es pues,
de naturaleza formal, en el sentido de modo de
75
Doctrina
transmisión de un determinado contenido. Ese
contenido es, precisamente, el mensaje de da-
tos, concepto de naturaleza material. Se enten-
derá por mensaje de datos la información gene-
rada, enviada, recibida o archivada por medios
electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, co-
mo pudieran ser, entre otros, el intercambio elec-
trónico de datos (EDI) y el correo electrónico, pe-
ro también el telegrama, el télex o el fax (12). Este
concepto ha sido formulado a nivel internacional
intentando abarcar todo tipo de mensajes genera-
dos, archivados o comunicados en alguna forma
básicamente distinta del papel. Por ello, al hablar
de “medios similares” se trata de abarcar cual-
quier medio de comunicación y archivo de infor-
mación que se preste a ser utilizado para alguna
de las funciones desempeñadas por los medios
enumerados en la definición, aunque, por ejem-
plo, no cabe decir que un medio “óptico” de co-
municación sea estrictamente similar a un me-
dio “electrónico”. Para los fines de la MOLEC, por
ejemplo, el término “similar” denota la noción de
“equivalente funcional” (13).
Veremos más adelante, sin perjuicio de que sólo
nos interesan los medios electrónicos dado el pro-
pósito de este trabajo, que la noción de equiva-
lencia funcional es útil para actualizar los alcances
de convenciones tradicionales sobre contratación
internacional, previas al advenimiento y propaga-
ción de los medios electrónicos, como es el caso
de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mer-
caderías (Viena, 11/4/1980; en adelante, “CISG”).
b) Medios electrónicos de contratación
Los medios electrónicos de contratación inclu-
yen, esencialmente, el correo electrónico, el EDI
e Internet, que no tienen su origen en el forma-
to papel. Desde el punto de vista del comercio
internacional, son las herramientas contractuales
ideales porque permiten a partes geográficamen-
te distantes colaborar, negociar y comunicarse
más fácilmente, reduciendo el tiempo y el esfuer-
zo involucrados.
(12) Art. 4.c), UNECIC; art. 2.c) de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Firmas Electrónicas, adoptada en 2001
(en adelante, “LMFE”), y art. 2.a) de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Comercio Electrónico de 1996 (con modi-
ficación de 1998; en adelante, “MOLEC”).
(13) UNCITRAL, cit., p. 26.
(14) Hill, Jennifer E., “The Future…”, cit., ps. 18/19.
(15) Art. 2.b), MOLEC.
(16) Hill, Jennifer E., “The Future…”, cit., p. 8.
76
La preocupación clave con las nuevas formas de
contratación electrónica no originadas en el forma-
to papel radica en la obtención de un registro legi-
ble mediante el cual las partes tengan la posibili-
dad de obtener o conservar una copia del contrato.
Veremos que estas preocupaciones son soluciona-
bles dado que los contratos celebrados median-
te correos electrónicos, EDI o a través de sitios de
Internet pueden ser almacenados e impresos co-
mo prueba, si ello resultare necesario (14).
1.– EDI (intercambio electrónico de datos)
El EDI (electronic data interchange, intercambio
electrónico de datos) es la transmisión de infor-
mación de computadora a computadora utili-
zada por comerciantes con contrataciones fre-
cuentes entre sí para enviar y recibir formularios
estandarizados –generalmente órdenes de com-
pra y facturas– en un sistema de almacenamien-
to y reenvío (store-and-forward) de mensajes. Las
partes acuerdan los términos estandarizados de
la transacción (información estructurada confor-
me a una norma técnica convenida al efecto) (15).
Las transacciones –cotizaciones y las respuestas
automáticas a éstas– son enviadas y recibidas
diariamente vía una línea telefónica entre agen-
tes electrónicos, desprovistas entonces de toda
intervención humana. El EDI reduce el tiempo y
la complejidad asociados con el envío y recepción
de grandes volúmenes de información (16).
2.– Correo electrónico
El correo electrónico (e-mail), un método de envío
de un mensaje vía electrónica de una persona a
otra utilizando la Internet, es un medio convenien-
te de comunicación directa con diferimiento en el
tiempo. Mientras que un correo electrónico pue-
de ser un simple mensaje, también posee la apti-
tud para formar contratos. Consecuentemente, es
visto como un medio de comunicaciones forma-
les e informales. Los comerciantes con frecuen-
cia consideran los convenios informales vía co-
rreo electrónico o los mensajes de negocios como
supuestos no contractuales. Sin embargo, los tri-
 La formación del contrato por medios electrónicos...
bunales de EE.UU. han indicado que los telegra-
mas con rúbricas impresas, membretes y/o logos
proporcionan la “firma” necesaria para un contra-
to vinculante (17). Consecuentemente, enviar un
correo electrónico, con o sin pie de firma, inclu-
yendo un nombre y la información pertinente de
contacto, puede simbolizar el consentimiento a la
formación de un contrato (18).
La complejidad del procesamiento del correo elec-
trónico a través de servidores, routers y proveedo-
res de servicios de Internet (ISP), puede explicar-
se de la siguiente manera:
a) El proceso de envío de un correo electrónico se
iniciará cuando el emisor se conecta a su ISP y
haga clic en el botón de envío.
b) Desde el ISP el correo electrónico ingresa a
continuación en Internet y rebota hacia atrás y
adelante entre varios servidores antes de que lle-
gue al ISP receptor previsto.
c) El proceso termina cuando el receptor se co-
necta a su ISP y descarga el correo electrónico.
Éste es sólo un ejemplo de cómo puede ser la es-
tructura de la tramitación de un correo electró-
nico. La comunicación también se puede inter-
cambiar directamente entre las computadoras o a
través de un servidor compartido.
Las diversas etapas del proceso antes descripto
son de importancia a la hora de decidir el mo-
mento de la formación del contrato. Otro detalle
técnico es que un mensaje de correo electrónico
se divide en varias secciones que toman diferen-
tes caminos a través de Internet hacia la compu-
tadora del destinatario. Lo que puede complicar
más el proceso es que la oferta y la aceptación
se pueden intercambiar en su totalidad por co-
rreo electrónico, o por una combinación de co-
rreos electrónicos, páginas web, documentos en
papel y negociaciones orales (19).
3.– Internet
Otra manera de celebrar un contrato por medios
electrónicos se observa cuando una de las partes
completa un formulario de pedido en línea y ve
los términos y condiciones del contrato en el si-
tio web de la otra parte. El comprador transmite el
formulario en línea y acepta los términos y condi-
ciones haciendo clic en un botón en la página web
correspondiente. Esto se refiere a menudo como
un contrato click-wrap, cuyo análisis profundizare-
mos en esta misma sección. La primera cuestión
que se suscita por esta operatoria es si el titular o
explotador del sitio web queda vinculado jurídica-
mente por un convenio con el usuario tan pronto
como se recibe el pedido en línea.
La categorización de los sitios web en diferentes
tipos puede ser útil para la resolución de este pro-
blema. Se han distinguido tres tipos diferentes de
sitios web, a saber:
a) sitios web no-interactivos, que proporcionan
solamente información y cualquier contacto con
el titular o explotador debe hacerse a través de
otros medios de comunicación (generalmente, el
correo electrónico);
b) sitios web interactivos propiamente dichos,
donde un usuario está habilitado para iniciar se-
sión, elegir un producto ofrecido para la venta, e
introducir sus datos de pago a requerimiento del
sitio, y
c) sitios web interactivos automatizados, que fun-
cionan de la misma manera que los sitios inte-
ractivos propiamente dichos, con la diferencia de
que son operados completamente por una com-
putadora.
Puede resultar especialmente complicado para
determinar el momento de la formación del con-
trato si el sitio está totalmente automatizado. La
oferta y la aceptación son entonces intercambia-
das dentro del mismo sistema de información y
esto puede dar lugar a la ausencia de diferen-
cia en tiempo real entre la realización de am-
bas (20).
Los acuerdos basados en Internet, v.gr., aquellos
celebrados click-wrap (esto es, que permiten al
co-contratante prestar su consentimiento a los

(17) “Hillstrom v. Gosnay”, 614 P. 2d. 466 (Montana, 1980).

(18) “Shattuk v. Klotzbach”, No. 011109A, slip.op. at 7-8 (Massachusetts, December 11, 2001); Hill, Jennifer
E., “The Future…”, cit., p. 7, y notas 62 y 64.
(19) Franngard, Christina, “The Time of Online Contract Formation”, University of Lund, Faculty of Law, Autumn
2007, https://lup.lub.lu.se/luur/download?func= downloadFile&recordOld=1557660&fileOld=1564395, p. 10.
(20) Franngard, Christina, “The Time of Online…”, ps. 10/11.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 77

Doctrina
términos de un convenio mediante el clicking de
un botón de aceptación que aparece mientras el
co-contratante adquiere, obtiene o instala el pro-
ducto) son jurídicamente válidos y exigibles, por-
que permiten a una parte interactuar con el sitio
por presión de un botón para prestar su consen-
timiento al contrato. Las partes tienen similar ca-
pacidad para imprimir y registrar una copia del
acuerdo click-wrap. Por otro lado, aquellos co-
merciantes que celebran con frecuencia contra-
tos de venta con base en la web, casi seguro han
acordado previamente los términos de la transac-
ción, en forma similar al EDI (21).
Según la jurisprudencia de EE.UU., la vasta ma-
yoría de los acuerdos en línea toman la forma de
un click-wrap (22).
Los click-wrap agreements y otros métodos en lí-
nea de prestación de consentimiento generan
obligaciones contractuales ejecutables si la pre-
sentación del método de asentimiento y accesi-
bilidad a los términos del contrato es suficiente
para permitir a una persona razonable conocer
cuáles son las condiciones que se están propo-
niendo (23).
Como sucede con cualquier contrato, la falla del
usuario en leer las condiciones de un click-wrap
agreement previo a aceptar sus términos, no lo
excusa del cumplimiento de estos últimos (24).
Se ve pues que las acciones llevadas a cabo elec-
trónicamente pueden suministrar una base cla-
ra y suficiente de formación de un contrato. Pero
estas acciones no tienen que consistir necesaria-
mente en un asentimiento mediante el clic en un
botón destinado a ello, sino que pueden derivar
simplemente de la descarga de información de
un sitio web, si el contexto permite conocer que
determinadas obligaciones contractuales pueden
ser asociadas con esta acción de acceso o des-
carga (25).
Precisamente, los denominados browse-wrap
agreements no son aquellos que se celebran con
la pulsación del botón de aceptación como los
click-wrap, sino a través de la aceptación de los
términos o condiciones por el mero acceso o uso
por parte del usuario del sitio web en donde ta-
les términos resultan aplicables. Estos convenios
son más propensos, sin embargo, a ser rechaza-
dos en sede judicial en cuanto a su validez o exi-
gibilidad, tal como acontece en los tribunales de
EE.UU. (26)
Pero otros jueces estadounidenses, si bien con
carácter estricto, han considerado válidos y exigi-
bles a los browse-wrap agreements con base en
los siguientes fundamentos:
a) Las personas con frecuencia celebran contra-
tos de servicios sin primero leer sus términos (27).

(21) Hill, Jennifer E., “The Future…”, cit., p. 22.

(22) Bluebird, LLC, no. 302920-V, 2009 WL 1498703; Zottola, A. J. - Walker, J. B. - Springer, L. B. - Crincoli,
N. A., Contracts 2.0: Making and Enforcing Contracts Online, Venable LLP & Association of Corporate Counsel,
InfoPak, Washington DC, September 2012, p. 5 y nota 4.
(23) Ver “ProCD, Inc. v. Zeidenberg”, 86 F3d 1447 (7th Cir. 1996); “Specht v. Netscape Communications
Corp.”, 306 F3d 17 (2nd Cir. 2002) (en este caso, el acuerdo online no era exigible porque las condiciones y
el acto a ser consentido en este sitio no se presentaban de modo tal de dar a una persona razonable noticia de
su existencia); “Register.com v. Verio, Inc.”, 356 F3d 393 (2nd Cir. 2004) (formación de contrato a pesar de la
falta de clic de asentimiento, y adecuada notificación de la intención de imposición de los términos); “Siedle v.
National Assn of Securities Dealers, Inc.”, 248 F. Supp. 2d 1140 (MD Fla. 2003); “Caspi v. Microsoft Network”,
LLC 323 NJ Super 118, 732 A2d 528 (App. Div. 1999); “Hotmail Corp. v. Van$ Money Pie Inc.”, 47 USPQ2d
1020, 1998 WL 388389 (ND Cal. 1998); “Rudder v. Microsoft Corp.”, 1999 WL 33193960 (Ont SCJ 1999);
“Jessup-Morgan v. America Online Inc.”, 20 F. Supp. 2d 1105, 26 Media L. Rep 2426 (ED Mich. 1998); “Gross
v. America Online Inc.”, 1998 WL 307001 (RI Super Ct. 1998); Nimmer, Raymond T., “The Legal Landscape of
E-Commerce: Redefining Contract Law in an Information Era”, Journal of Contract Law, 23 (2007), p. 15 y no-
ta 47.
(24) “Costar Realty Information, Inc. v. Mark Field Alliance Valuation Group”, 612 F. Supp. 2d. 660, 669 (D.
Md. 2009); Zottola, A. J. - Walker, J. B. - Springer, L. B. - Crincoli, N. A., Contracts 2.0…, cit., p. 5 y nota 6.
(25) Nimmer, Raymond T., “The Legal Landscape…”, cit., p. 16.
(26) “Martin v. Snapple Bev. Corp.”, nro. B174847, 2005 Cal. App. Unpub. Lexis 5938 at. 14 (Cal. Ct. App.
July 7, 2005); Zottola, A. J. - Walker, J. B. - Springer, L. B. - Crincoli, N. A., Contracts 2.0…, cit., p. 5 y nota 7.
(27) “Pollstar v. Gigmania Ltd.”, 170 F. Supp. 2d. 974, 981-82 (2000); “Register.com v. Verio Inc.”, 356, F. 3d
393, 431 (2d Cir. 2004).

78
 La formación del contrato por medios electrónicos...
b) Los browse-wrap agreements tienen mayor
fuerza de exigibilidad contra los visitantes frecuen-
tes del sitio web del que se tratare (28).
c) Del mismo modo, tales acuerdos tienen una
mayor fuerza de exigibilidad contra compañías co-
merciales de cierta envergadura y con cierta sofis-
ticación en la forma de concretar los negocios (29).
c) Emisor y destinatario o receptor
de la comunicación
La comunicación de naturaleza contractual emi-
tida o recibida a través de alguno de los medios
electrónicos antes explicados, ha de tener al me-
nos una parte emisora o iniciadora y una recepto-
ra o destinataria. De definir sus características se
ha ocupado también el derecho comparado.
Así las cosas, por “iniciador” o emisor de una co-
municación electrónica se entenderá toda parte
que haya actuado por su cuenta o en cuyo nom-
bre se haya actuado para enviar o generar una co-
municación electrónica antes de ser archivada, si
ése fuera el caso, pero siempre que no haya ac-
tuado como intermediario en dicha emisión o en-
vío (30). Básicamente, el “iniciador” es la perso-
na que genera el mensaje de datos aunque éste
fuera transmitido por un tercero. Se ha definido al
“iniciador” con tales alcances a fin de eliminar la
posibilidad de que un destinatario intermedio de
un mensaje de datos que se limite a registrar o al-
macenar ese mensaje pueda ser considerado en
alguna etapa de la comunicación como iniciador
del mismo (31).
En el marco de la MOLEC, por “destinatario” se
ha de entender la persona con la cual el inicia-
dor tiene la intención de comunicarse mediante
la transmisión del mensaje de datos, por oposi-
ción a cualquier persona que pudiera recibir, re-
transmitir o copiar el mensaje de datos en el cur-
so de la transmisión. Esto es, el destinatario de
la comunicación electrónica será la parte desig-
nada por el iniciador para recibirla, pero que no
(28) “Register.com v. Verio Inc.”, 356, F. 3d 393, 431 (2d Cir. 2004).
(29) Zottola, A. J. - Walker, J. B. - Springer, L. B. - Crincoli, N. A., Contracts 2.0…, cit., p. 5 y notas 9 y 10.
(30) Art. 4.d), UNECIC.
(31) Art. 2º, MOLEC; UNCITRAL, cit., p. 28.
(32) Art. 4.e), UNECIC.
(33) Cfr. el art. 2º, MOLEC.
(34) UNCITRAL, cit., p. 28.
(35) Consid. 42), DESSI.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
esté actuando a título de intermediario a su res-
pecto (32).
Se aprecia en la exposición anterior la presencia
de un tercero con un rol relevante en el proceso
de transmisión electrónica: el intermediario.
d) El intermediario
Las principales funciones de un intermediario (33)
son, a saber: la recepción, transmisión y archivo
de mensajes de datos por cuenta de otra persona.
Los operadores de las redes y otros intermedia-
rios, además, pueden prestar servicios de la so-
ciedad de información adicionales “con valor aña-
dido” como los de formatear, traducir, registrar/
grabar, autenticar, certificar y archivar los mensa-
jes de datos y prestar además servicios de seguri-
dad respecto de las operaciones electrónicas. No
dejan de ser, sin embargo, intermediarios entre
un emisor original y un destinatario final de un
mensaje de datos (34).
En el derecho comparado (35) se admiten exen-
ciones de responsabilidad para tales intermedia-
rios con respecto a un mensaje de datos dado
sólo si la prestación provista por éstos se limita
al proceso técnico de explotar y facilitar el acce-
so a una red de comunicación mediante la cual
la información facilitada por terceros es transmi-
tida o almacenada temporalmente, con el fin de
hacer que la transmisión sea más eficiente. Esa
actividad es de naturaleza meramente técnica,
automática y pasiva, lo que implica que el inter-
mediario no tendría conocimiento ni control de la
información transmitida o almacenada.
El intermediario puede beneficiarse –por ejemplo,
en la Unión Europea– de las exenciones por me-
ra transmisión (mere conduit) y por la forma de
almacenamiento automático, provisional y tem-
poral, denominada memoria caching, cuando no
tenga participación alguna en el contenido de los
datos transmitidos; esto requiere, entre otras co-
79
Doctrina
sas, que no seleccione o modifique los datos que
transmite, y que no elija al destinatario o haya ori-
ginado él mismo la transmisión (36). Este requisito
no abarca las manipulaciones de carácter técni-
co que tienen lugar en el transcurso de la trans-
misión, puesto que no alteran la integridad de los
datos contenidos en la misma. Se incluye aquí el
almacenamiento automático, provisional y transi-
torio de los datos transmitidos (siempre que dicho
almacenamiento sirva exclusivamente para ejecu-
tar la transmisión en la red de comunicaciones y
que su duración no supere el tiempo razonable-
mente necesario para dicha transmisión) (37), y el
archivo con las mismas características y la única
finalidad de hacer más eficaz la transmisión pos-
terior de la información a otros destinatarios del
servicio a petición de éstos, siempre que no se
modifique la información, se cumplan las condi-
ciones de acceso y las normas de actualización,
no se interfiera en la utilización lícita de tecnolo-
gía para la obtención de datos sobre el uso de la
información, y se retiren los datos almacenados o
se imposibilite su acceso en cuanto se tenga co-
nocimiento efectivo del hecho que tal información
ha sido retirada del lugar de la red en que se en-
contraba inicialmente, de que se ha imposibilita-
do el acceso o una autoridad competente ha or-
denado el retiro o el acceso (38).
Finalmente, no se impondrá a los intermedia-
rios una obligación general de supervisar los da-
tos transmitidos o almacenados, ni de realizar
búsquedas activas que indiquen actividades ilíci-
tas (39), aunque podrán ser obligados a informar
a las autoridades competentes los presuntos da-
tos ilícitos o actividades de igual talante, así co-
mo comunicar información que permita identificar
a los usuarios del servicio (tanto iniciadores como
destinatarios) con los que posean contrato de al-
macenamiento (40).
Hemos pues detallado las partes y terceros inter-
vinientes en la transmisión, los conceptos tec-
nológicos claves y los medios usuales de con-
tratación electrónica. Analicemos a continuación
(36) Consid. 43) y art. 12.1, DESSI.
(37) Art. 12.2, DESSI.
(38) Art. 13.1, DESSI. La exención de responsabilidad por almacenamiento de datos no temporal se encuentra
estipulada en el art. 14.1, DESSI.
(39) Art. 15.1, DESSI.
(40) Art. 15.2, DESSI.
(41) UNCITRAL, cit., ps. 20/21.
(42) Art. 6.1. MOLEC.
80
cómo tales medios han afectado la contratación
tradicional, y si ello es, precisamente, un moti-
vo comprensible de la incertidumbre destacada al
principio de este trabajo, o si en verdad resulta
sólo un temor al cambio sin verdadera afectación
a la esencia de la formación del contrato.
III ¿CÓMO AFECTAN LOS MEDIOS
ELECTRÓNICOS A LA CONTRATACIÓN
TRADICIONAL?
a) Documento electrónico versus papel
Ya parece quedar claro, en el transcurso de es-
te trabajo, que un mensaje de datos implementa-
do en un documento electrónico no puede ser to-
talmente equivalente a un documento en soporte
papel, ya que es de naturaleza distinta y no cum-
ple necesariamente todas las funciones imagina-
bles de este último.
Sin embargo, cabe señalar que la documentación
consignada por medios electrónicos puede ofre-
cer un grado de seguridad equivalente al del pa-
pel y, en la mayoría de los casos, mucha mayor
fiabilidad y rapidez, especialmente respecto de la
determinación del origen y del contenido de los
datos, con tal que se observen ciertos requisitos
técnicos y jurídicos (41).
b) La condición de “escrito” y la cuestión de
la accesibilidad y legibilidad del documento
electrónico
Cuando la ley requiera que la información conste
por escrito, ese requisito quedará satisfecho con
un mensaje de datos instrumentado en un docu-
mento electrónico si la información que éste con-
tiene es accesible para su ulterior consulta (42).
En el ámbito de aplicación de la MOLEC, el requi-
sito de que los datos se presenten por escrito (lo
que constituye un “requisito de forma mínimo”)
no debe confundirse con requisitos más estrictos
como el de “escrito firmado”, “original firmado” o
“acto jurídico autenticado”.
 La formación del contrato por medios electrónicos...
Del mismo modo, cuando se indica que la infor-
mación de un documento electrónico debe ser
accesible para su ulterior consulta, se quiere su-
gerir que los datos informatizados deben ser legi-
bles e interpretables, y que debe conservarse to-
do programa informático que sea necesario para
hacer accesible dicha información. Dicha accesi-
bilidad, por otro lado, no se refiere únicamente a
la lectura e interpretación directa por un ser hu-
mano sino también a su procesamiento informá-
tico. En cuanto a la noción de “ulterior consul-
ta”, parece preferible en materia de documento
electrónico a las de “durabilidad” o “inalterabili-
dad” propias del documento en soporte papel,
que hubiesen establecido un criterio demasiado
es­tricto (43).
En el mismo orden de ideas, el art. 13 de la CISG
estipula que a los efectos de la presente Conven-
ción, la expresión “por escrito” comprende el tele-
grama y el télex. A pesar de que la CISG no con-
templó en su preparación y celebración los medios
electrónicos (aún inexistentes o bien no desarrolla-
dos en forma masiva) el término “por escrito” pue-
de incluir a los medios de comunicación electróni-
cos que sean susceptibles de ser recuperados en
forma tangible (44). Y es que aunque la CISG no
reconoce expresamente los métodos de contrata-
ción electrónica en su definición de “escrito”, son
aceptables en virtud de su intención y propósito y
la aplicación de otras normas de la Convención,
como veremos en otra parte de este trabajo (45).
Además, la UNECIC puede operar expresamente
como un texto legal de actualización de la CISG
en esta materia, atento a que sus disposiciones
serán aplicables al empleo de comunicaciones
electrónicas en lo concerniente a la formación o
el cumplimiento de un contrato al que sea aplica-
ble, entre otros instrumentos internacionales, la
propia CISG (46).
Dentro del ámbito del art. 13 de la CISG, enton-
ces, el presupuesto del “por escrito” se satisface
(43) UNCITRAL, cit., ps. 35/36.
(44) CISG-Advisory Council, Opinion, nro. 1, Electronic Communications under CISG, 15 August 2003, Rapporteur:
Prof. Christina Ramberg, Göteborg, Sweden, Pace Law School (White Plains, New York), Institute of International
Commercial Law, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op1.html (fecha de acceso: 11/3/2016), p. 1.
(45) Hill, Jennifer E., “The Future…”, cit., p. 4.
(46) Art. 20.1, UNECIC.
(47) CISG-Advisory Council, cit., §§ 13.1 y 13.2, p. 2.
(48) Hill, Jennifer E., “The Future…”, cit., p. 21.
(49) Hill, Jennifer E., “The Future…”, cit., ps. 21/22.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
siempre que la comunicación electrónica sea ca-
paz, en lo pertinente, de cumplir las mismas fun-
ciones que un mensaje en soporte papel. Estas
funciones son la posibilidad de guardar (recuperar)
el mensaje y entenderlo (comprenderlo). A menos
que las partes hayan limitado la noción de escri-
tura, debería presumirse que las comunicaciones
electrónicas se incluyen en el término “por escri-
to”. Esta presunción podría reforzarse o debilitarse
conforme a la conducta previa de las partes o los
usos comunes (art. 9º [1] y [2] CISG) (47).
De esta manera, el EDI caería perfectamente en
el ámbito del art. 13, CISG porque se requieren
inicialmente contratos para desarrollar las cone-
xiones técnicas necesarias para implementar el
intercambio electrónico.
Como vimos antes, las partes acuerdan de ante-
mano sobre los tipos de documentos y estánda-
res técnicos que se enviarán mutuamente, permi-
tiendo el intercambio automático de información.
La función de almacenamiento y reenvío del EDI,
el cual recoge mensajes del emisor y los remite a
la casilla de correo del destinatario, permite la le-
gibilidad y la impresión si se desea (48).
Esta situación es más clara aún en el caso del
correo electrónico. El mensaje de datos trans-
mitido a través de este medio electrónico puede
transformarse fácilmente en un registro impreso.
Aunque los mensajes y sus archivos adjuntos, ta-
les como contratos, son remitidos entre los inter-
vinientes en forma electrónica, dichos mensajes
son almacenados en los sistemas del remitente y
del destinatario, y son fácilmente accesibles e im-
primibles. Consecuentemente, el correo electróni-
co cumple también con la condición de “escrito”
del art. 13, CISG. La cuestión de la firma es irre-
levante porque tal formalidad no es requerida, en
puridad, bajo la CISG. Si las partes eligen la obli-
gatoriedad de firma, el pie de firma del correo u
otra marca o signo puede ser incluido en tal con-
cepto para satisfacer tal requerimiento (49).
81
Doctrina
Para la UNECIC, cuando la ley requiera que una
comunicación o un contrato consten por escrito,
o prevea consecuencias en el caso de que eso no
se cumpla, una comunicación electrónica cumpli-
rá ese requisito si la información consignada en su
texto es accesible para su ulterior consulta (50).
Respecto de la condición de “escrito”, entonces,
la clave en las disposiciones de la UNECIC es que
la comunicación esté disponible y sea accesible
en el futuro. La accesibilidad implicará luego, que
la información pueda ser legible, sea por un hu-
mano, sea por un ordenador o dispositivo funcio-
nalmente equivalente (51).
También en EE.UU. se ha estipulado que si una
ley requiere que un registro deba ser efectuado
por escrito, su forma electrónica cumplirá con di-
cha normativa (52), y los registros electrónicos
satisfarán los requerimientos legales que exigen
que los contratos u otros documentos sean escri-
tos (53), aunque en tal caso la exigibilidad de la
copia electrónica puede verse afectada si no es-
tá hecha en un formato que pueda ser archivado
y reproducido por todas las partes implicadas (54).
c) La firma
La ausencia de firma como signo autográfico y
prueba de asentimiento y de compromiso directa-
mente atribuible a la parte obligada de un contra-
to es el factor que más incertidumbre genera en
la contratación electrónica frente al modo tradi-
cional del soporte en papel.
Sin embargo, en el estado actual de la tecnología,
mecanismos informáticos de alta seguridad pue-
den cumplir con la función de atribución y prueba
de la firma tradicional, e incluso superarla. Estos
mecanismos se conocen como firma electrónica,
aunque normativas más modernas utilizan la no-
ción más amplia de identificación electrónica, pa-
ra intentar despegar estos mecanismos o proce-
(50) Art. 9.2, UNECIC.
(51) UNCTAD, Information Economy Report 2006 - The Development Perspective, United Nations, p. 306.
(52) §7 (c) US Uniform Electronic Transactions Act (1999), Prefatory Note 1 U.L.A. 21 (Supp. 2001) (en ade-
lante, “UETA”).
(53) U.S. E-Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (en adelante, “E-Sign”), 15 U.S.C.A.
§ 7001 (b).
(54) E-Sign, 15 U.S.C.A. § 7001 (e).
(55) § 7 (d) UETA; Zottola, A. J. - Walker, J. B. - Springer, L. B. - Crincoli, N. A., Contracts 2.0…, cit., p. 10.
(56) UNCTAD, Information…, cit., p. 307.
(57) Art. 9.3, UNECIC.
82
dimientos de la noción tradicional de firma y su
vinculación con el soporte papel.
A fin de fortalecer la utilización de estos medios
electrónicos de identificación, en el derecho com-
parado se ve consagrado el principio jurídico de la
no discriminación, por el cual se indica que si una
ley requiere una firma, la firma electrónica satis-
fará tal requisito (55).
Se debe apreciar con preocupación –nuevamen-
te el miedo al cambio– que algunas leyes sobre
firma electrónica hayan concedido un reconoci-
miento legal prácticamente exclusivo y excluyente
a una forma tecnológica particular, a saber, la fir-
ma digital de clave pública utilizando una infraes-
tructura de certificación. Tal legislación circuns-
cripta a una tecnología específica que puede ser
superada en el tiempo, dará como resultado una
legislación desde el vamos obsoleta y no adapta-
da o suficientemente flexible al cambio tecnológi-
co (56). Por ello es esencial definir los requisitos
generales a cumplir por estos medios electrónicos
de identificación, con prescindencia del estado de
la técnica (es decir, mediante lo que se ha deno-
minado neutralidad tecnológica).
Según la UNECIC (57), cuando la ley requiera que
una comunicación o un contrato sea firmado por
una parte, o prevea consecuencias en el caso de
que no se firme, ese requisito se dará por cumplido
respecto de una comunicación electrónica si se uti-
liza un método para determinar la identidad de esa
parte y para indicar la voluntad que tiene tal par-
te respecto de la información consignada en la co-
municación electrónica y si el método empleado, o
bien es tan fiable como sea apropiado para los fi-
nes para los que se generó o transmitió la comuni-
cación electrónica (atendidas todas las circunstan-
cias del caso, inclusive todo acuerdo aplicable) o
se ha demostrado en la práctica que, por sí solo o
con el respaldo de otras pruebas, dicho método ha
cumplido las funciones antes enunciadas.
 La formación del contrato por medios electrónicos...
En lo que a ella respecta, la MOLEC (58) estipula
que cuando la ley requiera la firma de una perso-
na, ese requisito quedará satisfecho en relación
con un mensaje de datos si se utiliza un método
para identificar a esa persona y para indicar que
esa persona aprueba la información que figura en
el mensaje de datos y si ese método es tan fiable
como sea apropiado para los fines para los que
se generó o comunicó el mensaje de datos, a la
luz de todas las circunstancias del caso, incluido
cualquier acuerdo pertinente.
Como se verá, tanto la UNECIC como la MOLEC
ofrecen una fórmula general apartada de una tec-
nología en particular. Definen las condiciones ge-
nerales que, de cumplirse, autenticarían un men-
saje de datos con suficiente credibilidad para
satisfacer los requisitos de firma que actualmen-
te obstaculizan el comercio electrónico. Se cen-
tran así en las dos funciones básicas de la firma:
la identificación del autor y la confirmación de que
el autor aprueba el contenido del documento. En
las comunicaciones electrónicas, esas dos funcio-
nes jurídicas básicas de la firma se cumplen al
utilizarse un método que identifique al iniciador
de un mensaje de datos y confirme que el inicia-
dor aprueba la información en él consignada (59).
Por su parte, La LMFE siguió la postura tomada
en la Directiva 1999/93/EC sobre Firmas Electró-
nicas de la Unión Europea (60) (que luego fuera
derogada, con efecto a partir del 1/7/2016, por
el Reglamento 910/2014, que analizaremos des-
pués), conservando su posición de neutralidad
tecnológica pero promoviendo también el rol de
los proveedores del servicio de certificación (Cer-
tification Service Provider - CSP) en el estableci-
miento de confianza y seguridad en el comercio
electrónico (61).
Según la LMFE (62), por “firma electrónica” se en-
tenderán los datos en forma electrónica consigna-
(58) Art. 7.1, MOLEC.
(59) UNCITRAL, cit., ps. 38/39.
(60) OJ L 13/12, 19/1/2000.
(61) UNCTAD, Information…, cit., p. 302.
(62) Art. 2.a), LMFE.
(63) Art. 2.d), LMFE.
(64) Art. 2.e), LMFE.
(65) Art. 2.b), LMFE.
(66) Art. 2.f), LMFE.
(67) Art. 6.1, LMFE.
(68) Art. 6.3, LMFE.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
dos en un mensaje de datos, o adjuntados o lógi-
camente asociados a él, que puedan ser utilizados
para identificar al firmante en relación con el men-
saje de datos e indicar que el firmante aprueba la
información recogida en dicho mensaje.
A tales propósitos, “firmante” (signatory) es la
persona que posee los datos de creación de la
firma y que actúa por cuenta propia o por cuenta
de la persona a la que representa (63), mientras
que “prestador de servicios de certificación” es la
persona que expide certificados y puede prestar
otros servicios relacionados con las firmas elec-
trónicas (64). El certificado es aquel mensaje de
datos u otro registro que confirma el vínculo en-
tre un firmante y los datos de creación de la fir-
ma (65). Y es que tanto la firma como el certifica-
do van dirigidos a otra persona, que debe confiar
en la autenticidad del certificado o la firma a fin
de actuar como consecuencia de ello. La LMFE
llama a esta persona la “parte que confía” (rel-
ying party) (66).
Consecuentemente, cuando la ley exija la firma
de una persona, ese requisito, para la LMFE, que-
dará cumplido en relación con un mensaje de da-
tos si se utiliza una firma electrónica que, a la
luz de todas las circunstancias del caso, incluido
cualquier acuerdo aplicable, sea fiable y resulte
igualmente apropiada para los fines con los cua-
les se generó o comunicó ese mensaje (67).
Pero para la propia LMFE, la firma electrónica se
considerará fiable si (68):
a) los datos de creación de la firma, en el contex-
to en que son utilizados, corresponden exclusiva-
mente al firmante;
b) los datos de creación de la firma estaban, en
el momento de la firma, bajo el control exclusivo
del firmante;
83
Doctrina
c) es posible detectar cualquier alteración de la
firma electrónica hecha después del momento de
la firma, y
d) cuando uno de los objetivos del requisito le-
gal de firma consista en dar seguridades en cuan-
to a la integridad de la información a que corres-
ponde, es posible detectar cualquier alteración de
esa información hecha después del momento de
la firma.
En el mismo orden de ideas, el texto más comple-
to a la fecha en materia de firma electrónica a nivel
internacional, el Reglamento (UE) 910/2014 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 23/7/2014
relativo a la Identificación Electrónica y los Ser-
vicios de Confianza para las Transacciones Elec-
trónicas en el Mercado Interior (69) (en adelan-
te, “RIESEC”) –y por el que se deroga la Directiva
1999/93/CE con efecto a partir del 1/7/2016– de-
fine a la “identificación electrónica” (70) –concep-
to que, como ya hemos dicho, resulta más amplio
que el de la firma electrónica y también técnica-
mente más apropiado–, como el proceso de utili-
zar los datos de identificación de una persona en
formato electrónico que representan de manera
única a una persona física o jurídica o a una per-
sona física que representa a una persona jurídica.
La identificación electrónica de una persona físi-
ca o jurídica o del origen y la integridad de los da-
tos en formato electrónico se lleva a cabo a través
del proceso de la autenticación, según lo define
la RIESEC (71).
En este contexto, el documento electrónico es to-
do contenido almacenado en formato electróni-
co, en particular, texto o registro sonoro, visual
o audiovisual (72). No se denegarán efectos ju-
rídicos ni admisibilidad como prueba en procedi-
mientos judiciales a un documento por el mero
hecho de estar en formato electrónico (73).
(69) Diario Oficial de la UE, L 257/73, 28/8/2014.
(70) Art. 3.1, RIESEC.
(71) Art. 3.5, RIESEC.
(72) Art. 3.35, RIESEC.
(73) Art. 46, RIESEC.
(74) Art. 3.10, RIESEC.
(75) Art. 3.12, RIESEC.
(76) Art. 3.14, RIESEC.
(77) Art. 25.2, RIESEC.
(78) Art. 25.1, RIESEC.
(79) Art. 3.16, RIESEC.
84
Si bien la RIESEC parece ser tecnológicamente
más precisa en su uso del concepto de identifica-
ción electrónica, apela con todo a la calificación
de firma electrónica para denominar a los datos
en formato electrónico anexos a otros datos elec-
trónicos o asociados de manera lógica con ellos
que utiliza el firmante para firmar (74).
La RIESEC incorpora también la noción de fir-
ma electrónica cualificada, esto es, aquella firma
electrónica que se crea mediante un dispositivo
cualificado de creación y que se basa asimismo
en un certificado cualificado (75), esto es, una de-
claración electrónica que vincula los datos de vali-
dación de una firma con una persona física y con-
firma, al menos, el nombre o el seudónimo de
esa persona (76). Una firma electrónica cualifica-
da tendrá un efecto jurídico equivalente al de una
firma manuscrita (77).
No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad
como prueba en procedimientos judiciales a una
firma electrónica por el mero hecho de ser tal o
porque no cumplan los requisitos de la firma elec-
trónica cualificada (78).
La firma electrónica es una especie más de identi-
ficador electrónico, incluyendo la RIESEC además
a los sellos electrónicos y a los sellos de tiempo
electrónicos, cuya evaluación escapa al propósi-
to de este trabajo.
La creación, verificación y validación de firmas
electrónicas, sellos electrónicos o sellos de tiem-
po electrónicos, así como de prestaciones de en-
trega electrónica certificada y sus respectivos cer-
tificados, la creación, verificación y validación de
certificados para la autenticación de sitios web,
o la preservación de firmas, sellos o certificados
electrónicos estarán a cargo de los denominados
servicios de confianza, prestados habitualmente a
cambio de una remuneración (79).
 La formación del contrato por medios electrónicos...
El servicio de entrega electrónica certificada se re-
fiere al que permite transmitir datos entre terce-
ras partes por medios electrónicos y que aporta
pruebas relacionadas con la gestión de los da-
tos transmitidos, incluida la prueba del envío y la
recepción de los datos, y que protege los datos
transmitidos frente a los riesgos de pérdida, robo,
deterioro o alteración no autorizada (80).
Se puede concluir que en el estado actual de la
técnica, y conforme a las reglas antes expuestas,
la firma electrónica puede reemplazar sin ninguna
incertidumbre a la firma tradicional.
d) La atribución de la comunicación
al iniciador
Como necesario efecto vinculado al de la acredi-
tación de identidad del emisor de la comunicación
electrónica, se advierten asimismo preocupacio-
nes por la atribución o imputación de la comuni-
cación a su verdadero emisor.
La MOLEC (81) estipula al respecto que un men-
saje de datos proviene del iniciador, en primer lu-
gar, si ha sido enviado por él en forma personal.
En lo que se refiere a la relación entre el iniciador
y el destinatario, se entenderá que un mensaje
de datos proviene del iniciador –es decir, le resul-
tará atribuible– si ha sido enviado por alguna per-
sona facultada para actuar en nombre del inicia-
dor respecto de ese mensaje o por un sistema de
información programado por el iniciador o en su
nombre para que opere automáticamente (agen-
te electrónico).
Asimismo, el destinatario tendrá derecho a consi-
derar que un mensaje de datos proviene del ini-
ciador –es decir, el destinatario tendrá derecho a
atribuir la comunicación al iniciador– y a actuar
en consecuencia, cuando para comprobar que
el mensaje provenía del iniciador, el destinatario
haya aplicado adecuadamente un procedimiento
aceptado previamente por el iniciador con ese fin;
o el mensaje de datos que reciba el destinata-
rio resulte de los actos de una persona cuya rela-
ción con el iniciador, o con algún mandatario su-
yo, le haya dado acceso a algún método utilizado
(80) Art. 3.36, RIESEC.
(81) Art. 13, párrs. 1º, 2º y 3º, MOLEC.
(82) Art. 13, párr. 3º, literal a), MOLEC; UNCITRAL, cit., p. 50.
(83) Art. 9 [4] y [5], UNECIC.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
por el iniciador para identificar un mensaje de da-
tos como propio.
Si el destinatario aplica un procedimiento de
autenticación previamente convenido y comprue-
ba debidamente que el iniciador es la fuente del
mensaje, entonces se presumirá que el mensaje
proviene del iniciador (82).
e) La originalidad
Un documento en papel es original cuando resul-
ta el ejemplar principal firmado o del mismo tenor
o igual efecto que otro ejemplar principal firma-
do, y que nunca implica reproducción, duplicado
o copia de un documento antecedente al que no
puede reemplazar. Esta originalidad, empero, no
puede ser reclamada a la comunicación electró-
nica en el estado actual de la técnica. Y ello es
así porque cuando una persona envía un mensa-
je electrónico, lo que remite en realidad es un du-
plicado exacto de la comunicación que ha creado;
el emisor puede entonces borrar lo que ha crea-
do o almacenarlo, pero ello no afectará al dupli-
cado enviado al destinatario. Cada vez que se en-
vía, recibe, almacena, recupera o lee un mensaje
electrónico, es electrónicamente replicado. Más
aún, durante el proceso de envío, recepción, al-
macenamiento o recuperación, el mensaje será
normalmente procesado a través de uno o varios
programas, que lo comprimirán, descomprimi-
rán, encriptarán o formatearán en el modo de-
seado. Por lo tanto, hablar de originalidad del do-
cumento electrónico de la misma forma que en
un documento en papel es incorrecto. Sin em-
bargo, no por ello un documento electrónico de-
ja de ser “original”. La cuestión radica en redefinir
el concepto para la modalidad electrónica inda-
gando por qué se pide originalidad al documen-
to en papel.
Así, la UNECIC (83) reconoce que la esencia de la
“originalidad” es la integridad de la información
contenida en el documento, y que tal información
no se vea comprometida (esto es, ampliada, re-
cortada, alterada, adulterada, etc.).
Como en el ámbito del comercio electrónico, la
originalidad tal como se la concibe en el soporte
85
Doctrina
papel no tiene un real significado desde que to-
do es una copia de copia, debe ser reemplazada
por el registro o archivo seguro y verificable de las
transferencias de mensajes electrónicos entre va-
rias partes (84).
La MOLEC establece que cuando la ley requiera
que la información sea presentada y conservada
en su formato original, ese requisito quedará sa-
tisfecho con un mensaje de datos si existe algu-
na garantía fidedigna de que se ha conservado la
integridad de la información a partir del momento
en que se generó por primera vez en su forma de-
finitiva, como mensaje de datos o en alguna otra
forma y, de requerirse que la información sea pre-
sentada, si dicha información puede ser mostra-
da a la persona a la que se deba presentar (85).
En sintonía con la MOLEC, la UNECIC indica que
cuando la ley exija que una comunicación o un
contrato se proporcionen o conserven en su for-
ma original, o prevea consecuencias en el caso
de que eso no se acate, ese requisito se tendrá
por cumplido respecto de una comunicación elec-
trónica si existe alguna garantía fiable de la inte-
gridad de la información que contiene a partir del
momento en que se generó por primera vez en
su forma definitiva, en cuanto comunicación elec-
trónica o de otra índole y si, en los casos en que
se exija proporcionar la información que contiene,
ésta puede exhibirse a la persona a la que se ha
de proporcionar (86). En tal caso, los criterios para
evaluar la integridad de la información consistirán
en determinar si se ha mantenido completa y sin
alteraciones que no sean la adición de algún en-
doso o algún cambio sobrevenido en el curso nor-
mal de su transmisión, archivo o presentación; y
el grado de fiabilidad requerido se determinará te-
niendo en cuenta la finalidad para la que se gene-
ró la información, así como todas las circunstan-
cias del caso (87).
Por lo tanto, es posible hablar de comunicación o
documento electrónico original tal como se habla
de documento original en papel, siempre que se
esté a la esencia de la originalidad o al propósito
buscado por ésta cuando pretenda atribuirse tal
carácter a una comunicación o declaración, inde-
(84) Cfr. UNCTAD, Information…, cit., ps. 307/309.
(85) Art. 8.1, MOLEC.
(86) Art. 9.4, UNECIC.
(87) Art. 9.5, UNECIC.
(88) Art. 15, párrs. 1º, 2º, 3º y 4º, MOLEC.
86
pendientemente de su instrumentación en papel
o en formato electrónico.
f) Tiempo y lugar en la transmisión
de las comunicaciones electrónicas
Otro aparente problema legal en el intercambio
electrónico de comunicaciones, dada su veloci-
dad es el tiempo en el cual la comunicación en
cuestión es emitida, por un lado, y recibida –y co-
nocida– por su destinatario, por el otro. Del mis-
mo modo, y dado que los sistemas y ordenadores
que permiten la transmisión electrónica de da-
tos no necesariamente estarán en el mismo si-
tio geográfico que los emisores y destinatarios, el
lugar jurídicamente relevante de expedición o re-
cepción de los mensajes de datos genera también
algunos cuestionamientos por la dificultad de su
determinación.
De acuerdo a la MOLEC (88), de no convenir otra
cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de
datos se tendrá por expedido cuando ingrese en
un sistema de información que no esté bajo el
control del iniciador o de la persona que envió el
mensaje de datos en nombre del iniciador.
Del mismo modo, de no convenir otra cosa el ini-
ciador y el destinatario, el momento de recep-
ción de un mensaje de datos se determinará co-
mo sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de
información para la recepción de mensajes de da-
tos, la recepción tendrá lugar:
i) en el momento en que entre el mensaje de da-
tos en el sistema de información designado, o
ii) de enviarse el mensaje de datos a un siste-
ma de información del destinatario que no sea
el sistema de información designado, en el mo-
mento en que el destinatario recupere el mensa-
je de datos.
b) Si el destinatario no ha designado un sistema
de información, la recepción tendrá lugar al ingre-
sar el mensaje de datos en un sistema de infor-
mación del destinatario.
 La formación del contrato por medios electrónicos...
Todo ello será aplicable aun cuando el sistema
de información esté ubicado en un lugar distinto
de aquel donde se tenga por recibido el mensaje.
De no convenir otra cosa el iniciador y el destina-
tario, el mensaje de datos se tendrá por expedido
en el lugar donde el iniciador tenga su estableci-
miento y por recibido en el lugar donde el desti-
natario posea el suyo. Si el iniciador o el destina-
tario tienen más de un asiento de negocios, su
establecimiento será el que guarde una relación
más estrecha con la operación subyacente o, de
no haber una operación subyacente, su estable-
cimiento principal; y si el iniciador o el destinata-
rio no tienen establecimiento, se tendrá en cuen-
ta su lugar de residencia habitual.
Para la UNECIC, la comunicación electrónica se
tendrá por expedida en el momento en que sal-
ga de un sistema de información que esté bajo
el control del iniciador o de la parte que la envíe
en nombre de éste o, si la comunicación electró-
nica no ha salido de un sistema de información
que esté bajo el control del iniciador o de la parte
que la envíe en nombre de éste, en el momento
en que esa comunicación se reciba (89). Un men-
saje de datos, empero, no debería considerarse
expedido si simplemente ha llegado al sistema de
información del destinatario, pero sin conseguir
entrar en él (90).
Por su lado, la recepción se produce por lo ge-
neral, según se verifica en el derecho compara-
do, en el momento en que un mensaje se pone a
disposición de la parte receptora en la dirección
electrónica utilizada por ella, excepto que se pac-
tare otra cosa (91).
La comunicación electrónica se tendrá por reci-
bida en el momento en que pueda ser recupera-
da por el destinatario en una dirección electróni-
ca que él haya designado. Se tendrá por recibida
en otra dirección electrónica del destinatario en
(89) Art. 10.1, UNECIC.
(90) UNCITRAL, cit., p. 56.
(91) United Nations - Economic Commission for Europe, Electronic Commerce Agreement, Recommendation
nro. 31, 1st ed., adopted by the United Nations Centre For Trade Facilitation and Electronic Business (UN/
CEFACT), Geneva, May 2000, ECE/TRADE/257, Cap. I, § 2.3.1, p. 5.
(92) Art. 10.2, UNECIC.
(93) Art. 10.4, UNECIC.
(94) Art. 10.3, UNECIC.
(95) Art. 4.h), UNECIC.
(96) Art. 6.4, UNECIC.
(97) Art. 6.5, UNECIC.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
el momento en que pueda ser recuperada por el
destinatario en esa dirección y en el momento en
que el destinatario tenga conocimiento de que
esa comunicación ha sido enviada a dicha direc-
ción. Se presumirá que una comunicación elec-
trónica puede ser recuperada por el destinatario
en el momento en que llegue a la dirección elec-
trónica de éste (92).
Esto será aplicable aun cuando el sistema de infor-
mación que sirva de soporte a la dirección electró-
nica esté ubicado en un lugar distinto de aquel en
que se tenga por recibida la comunicación (93).
La comunicación electrónica se tendrá por expe-
dida en el lugar en que el iniciador tenga su es-
tablecimiento y por recibida en el lugar en que el
destinatario tenga el suyo (94).
La UNECIC entiende por “establecimiento” (95)
todo lugar donde una parte mantiene un centro
de operaciones no temporal para realizar una ac-
tividad económica distinta del suministro transito-
rio de bienes o servicios desde determinado lugar.
Pero un lugar no constituye un establecimiento
por el mero hecho de que sea el espacio donde
estén ubicados el equipo y la tecnología que sir-
van de soporte para el sistema de información uti-
lizado por una de las partes para la formación de
un contrato, o donde otras partes puedan obte-
ner acceso a dicho sistema de información (96).
Además, el mero hecho de que una parte haga
uso de un nombre de dominio o de una dirección
de correo electrónico vinculados a cierto país no
crea la presunción de que su establecimiento se
encuentra en él (97).
g) Validez
Cualquiera que sea el significado legal de un men-
saje electrónico, existe la necesidad de asegurar
que tal comunicación o información no pueda ser
privada de su implicancia jurídica simplemente
87
Doctrina
porque el medio utilizado para la transmisión o al-
macenamiento es electrónico y no papel.
El principio que articula el art. 8.1 de la UNECIC, el
de la no discriminación, es la piedra angular de la
mayor parte de la legislación sobre comercio elec-
trónico. Parte del supuesto de que el uso de tec-
nologías electrónicas no debería ser usado como
una excusa para invalidar comunicaciones y regis-
tros (98). Dicha norma establece que no se nega-
rá validez ni exigibilidad a una comunicación o a
un contrato por la sola razón de que esa comuni-
cación o ese contrato tengan formato electrónico.
En sentido concordante, la MOLEC expresa que no
se negarán efectos jurídicos, validez o exigibilidad
a la información por la sola razón de que presente
formato de mensaje de datos (99). Por ello, en la
celebración de un contrato, de no convenir las par-
tes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser
expresadas por medio de un mensaje de datos, no
debiéndose negar validez o fuerza obligatoria a un
contrato por la sola razón de haberse utilizado en
su formación tal mensaje (100).
La DESSI aclara que los Estados miembros de la
UE velarán por que su legislación permita la ce-
lebración de contratos por vía electrónica. Dichos
Estados garantizarán en particular que el régimen
jurídico aplicable al proceso contractual no entor-
pezca la utilización real de los contratos por vía
electrónica, ni conduzca a privar de efecto y de
validez jurídica a este tipo de contratos en razón
de su celebración por vía electrónica (101).
La legislación estadounidense puntualiza también
que no se le debe negar efecto legal a un contra-
to sólo porque ha sido utilizado un registro electró-
nico en su celebración (102), del mismo modo que
no se le negará efecto legal o exigibilidad a un re-
gistro o firma sólo por su formato electrónico (103).
h) Integridad del texto contractual: la
incorporación por referencia o remisión
Cuando las partes están involucradas en una re-
lación comercial en marcha u operando dentro de
(98) UNCTAD, Information…, cit., ps. 303/304.
(99) Art. 5º, MOLEC.
(100) Art. 11.1, MOLEC.
(101) Art. 9.1, DESSI.
(102) § 7(b), UETA.
(103) § 7 (a), UETA.
(104) UNCTAD, Information…, cit., ps. 305/306.
88
un sector específico con usos o reglas mercantiles
uniformes y tradicionales, los términos y condicio-
nes de la ejecución del negocio son con frecuen-
cia referenciados o mencionados en un docu-
mento, más que expresamente reproducidos en
él. Tal incorporación de términos por referencia
es una importante práctica comercial de la con-
tratación en masa tradicional con utilización del
soporte papel, que necesita ser replicada en un
ambiente electrónico y considerada como legal-
mente válida. El asunto fue tratado en la MOLEC
como una enmienda en el año 1998, incorporada
como art. 5º bis (104).
El art. 5º bis, MOLEC establece que no se nega-
rán efectos jurídicos, validez ni fuerza obligatoria
a la información por la sola razón de que no esté
contenida en el mensaje de datos que se supone
ha de dar lugar a este efecto jurídico, sino que fi-
gure simplemente en el mensaje de datos en for-
ma de remisión.
En el ámbito electrónico, la incorporación por re-
misión se considera con frecuencia esencial para
extender la utilización del intercambio electrónico
de datos (EDI), el correo electrónico, los certifica-
dos numéricos y otras formas de comercio elec-
trónico. Por ejemplo, las comunicaciones elec-
trónicas están estructuradas normalmente de tal
forma que se intercambian grandes cantidades de
mensajes, cada uno de ellos con un breve conte-
nido de información, y con mucha mayor frecuen-
cia tales documentos remiten a información que
puede obtenerse en otro lugar.
Si bien el comercio electrónico se basa principal-
mente en el mecanismo de la incorporación por
remisión, el acceso al texto íntegro de la infor-
mación a la que se remite puede mejorarse no-
tablemente mediante la utilización de comunica-
ciones electrónicas. Por ejemplo, pueden incluirse
en un mensaje localizadores uniformes de recur-
sos (URLs), que dirijan al lector al documento de
remisión. Dichos localizadores pueden proporcio-
nar hiperenlaces que permitan al lector simple-
mente situar un dispositivo señalizador (como un
 La formación del contrato por medios electrónicos...
cursor dirigido por un mouse, un lápiz electróni-
co o aun el dedo en un sistema de pantalla tác-
til) sobre una palabra clave vinculada con tal URL.
Aparecería entonces el texto de referencia. Al eva-
luar las posibilidades de acceso al texto de remi-
sión deben tenerse en cuenta, entre otros fac-
tores, la disponibilidad (horas de funcionamiento
del sitio, archivo o base de datos en el que se en-
cuentra la información y facilidad de acceso a és-
te); el costo del acceso; la integridad (verificación
del contenido, autenticación del remitente, y me-
canismos para la corrección de errores de comu-
nicación), y la posibilidad de que dichas condi-
ciones estén sujetas a posteriores modificaciones
(notificación de actualizaciones o de la política de
modificaciones) (105).
El hipervínculo debajo del botón de asentimien-
to es suficiente notificación para crear un acuer-
do, no teniendo por qué ser un cuadro o página
con el texto de los términos y condiciones junto
al botón de “aceptar”. Es ampliamente conocido
en Internet que un enlace subrayado en azul con-
tiene mayor información, lo que resulta similar a
un contrato en el mundo no virtual haciendo refe-
rencia a diferentes páginas de un acuerdo (106).
i) Conservación y almacenamiento
Los documentos en papel se almacenan y con-
servan en archivos generalmente organizados y
con dispositivos de seguridad contra los agentes
destructivos (fuego, humedad y agua, roedores e
insectos, hurtos o robos, etc.). De esta manera, y
a lo largo de años y siglos, han llegado a nosotros
antiguos documentos en soporte papel o equiva-
lente (papiro, pergamino, etc.). ¿Puede esperarse
lo mismo del documento electrónico, conserva-
do en dispositivos de almacenamiento cuya vida
útil no suele ser muy extensa, no sólo por la ca-
lidad de los materiales de fabricación, sino por la
obsolescencia motivada tanto por razones físicas
como por la permanente actualización y sustitu-
ción de los sistemas informáticos de lectura, tra-
tamiento, protección, archivo y decodificación de
los datos?
La MOLEC estipula que cuando la ley requiera que
ciertos documentos, registros o informaciones
(105) UNCITRAL, cit., ps. 32/33.
(106) En EE.UU., “Fteja v. Facebook Inc.”; 2012 U.S. Dist. Lexis 12991 (S.D.N.Y. 2012); Zottola, A. J. - Walker,
J. B. - Springer, L. B. - Crincoli, N. A., Contracts 2.0…, cit., p. 27.
(107) Art. 10.1, MOLEC.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
sean conservados, ese requisito quedará satisfe-
cho mediante la conservación de los mensajes de
datos, siempre que se cumplan las condiciones
siguientes (107):
a) que la información que con-
tengan sea accesible para su ulterior consulta;
b) que el mensaje de datos sea conservado con el
formato en que se haya generado, enviado o re-
cibido o con algún formato que sea demostrable
que reproduce con exactitud la información gene-
rada, enviada o recibida, y
c) que se conserve, de haber alguno, todo dato
que permita determinar el origen y el destino del
mensaje, y la fecha y la hora en que fue enviado
o recibido.
De esta manera, preservados los documentos
electrónicos en su formato original, y con posibili-
dad de su conservación en dispositivos tecnológi-
cos de almacenamiento que a pesar de su obso-
lescencia o inutilización puedan ser reemplazados
sin dificultad por otros y sin producir alteración de
los formatos de origen de los mensajes –además
de poder contarse con sistemas de lectura y de-
codificación que sigan haciendo accesibles a los
documentos electrónicos en cuestión– no pare-
ciera haber dificultades en contestar en forma po-
sitiva a la pregunta antes formulada.
j) Sistemas automatizados y agente
electrónico
Los agentes electrónicos, esos miniprogramas de
computadora que automatizan las tareas para el
usuario, complican aún más las cosas –y gene-
ran más miedo al cambio– mediante la contra-
tación sin intervención humana. Estos agentes
electrónicos, dijimos, son programas de compu-
tación, no visibles por el usuario, que automáti-
camente ejecutan una tarea para éste, y que son
generalmente llamados en el ámbito de Internet
spiders, robots o simplemente bots. Un ejemplo
de un agente electrónico puede encontrarse en
cualquier sitio de compras minoristas de Internet:
cuando un cliente realiza un pedido, el agente
electrónico acepta instantáneamente y lo confir-
ma. Mientras la tecnología hace a los negocios
más rápidos y fáciles de concertar, parte de esa
89
Doctrina
velocidad viene del hecho de la falta de interac-
ción formal con documentos en papel y con los
seres humanos que los confeccionan o gestionan.
Como resultado, la certeza y previsibilidad de los
remedios proporcionados por un contrato tangi-
ble se ven aparentemente afectados por los me-
dios electrónicos (108). Demostraremos a conti-
nuación que ello no es así.
La UNECIC establece que por “sistema automa-
tizado de mensajes” se entenderá un programa
informático o un medio electrónico o algún otro
medio automatizado utilizado para iniciar una ac-
ción o para responder a operaciones o mensa-
jes de datos, que actúe, total o parcialmente, sin
que una persona física haya de intervenir o revisar
la actuación cada vez que se inicie una acción o
que el sistema genere una respuesta (109). Ahora
bien: no se negará validez ni fuerza ejecutoria a
un contrato que se haya formado por la interac-
ción entre un sistema automatizado de mensajes
y una persona física, o por la interacción entre sis-
temas automatizados de mensajes, por la simple
razón de que ninguna persona física haya revisado
cada uno de los distintos actos realizados a través
de los sistemas o el contrato resultante de tales
actos ni haya intervenido en ellos (110).
¿Pero estamos, verdaderamente, ante un contra-
to celebrado entre un ser humano y un ente infor-
mático, o entre dos entes informáticos, sin pre-
sencia humana? La “personificación” del agente
electrónico es un elemento más de la falta de
comprensión de la tecnología aplicable. Nada que
se vincule a programas informáticos aplicados a
la contratación tiene una total desvinculación con
la voluntad de los co-contratantes. Es como con-
siderar que un contrato celebrado entre perso-
nas jurídicas (entes de existencia ideal) no está
celebrado entre humanos. La persona jurídica es
una fictio iuris y el agente electrónico también lo
es, operando como una suerte de representante,
mandatario o factor virtual. Ambos son técnicas
utilizadas por las personas físicas para llevar a ca-
bo negocios. En el caso concreto de los agentes
(108) Hill, Jennifer E., “The Future…”, cit., p. 5 y nota 40.
(109) Art. 4.g), UNECIC.
(110) Art. 12, UNECIC.
(111) Nimmer, Raymond T., “The Legal Landscape…”, cit., p. 17.
(112) E-Sign, 15 U.S.C.A. § 7001 (h); Zottola, A. J. - Walker, J. B. - Springer, L. B. - Crincoli, N. A., Contracts
2.0…, cit., p. 13.
(113) “Cairo Inc. v. Crossmedia Services Inc.”, 2005, WL 756610 (ND CA 2005); Nimmer, Raymond T., “The
Legal Landscape…”, cit., ps. 18/19.
90
electrónicos, la parte representada por el sistema
automatizado ha tomado una decisión inicial per-
sonal –y humana, claro está– de utilizar el agen-
te electrónico en su nombre. Esto crea una suer-
te de asentimiento indirecto. Una compañía que
crea o utiliza un sistema completamente automa-
tizado sienta un indicio objetivo de su intención de
obligarse a través del sistema (111).
De este modo, el uso de agentes electrónicos
no afecta la validez legal con tal de que la ac-
ción del agente sea legalmente atribuible a la per-
sona a obligarse (112). Al respecto, los tribuna-
les de EE.UU. no han tenido problema alguno en
concluir que los agentes electrónicos pueden for-
mar contratos o bien aquellas personas que los
utilizan pueden resultar obligadas por sus accio-
nes (113).
k) Corrección de errores en los medios
electrónicos
La gran velocidad de transmisión de los mensajes
mediante la vía electrónica muchas veces impide
corregir errores en los cuales el emisor ha incurri-
do, especialmente en aquellas operaciones a tra-
vés de sitios web que no consisten más que en la
incorporación de unos pocos datos y en la confir-
mación con un clicking sin muchas posibilidades
de ir hacia atrás o de rectificar con posterioridad,
al menos con la urgencia que el error o su con-
secuencia negativa pueden llegar a necesitar. Sin
embargo, esta cuestión no parece vinculada a la
naturaleza de la comunicación electrónica, sino a
los medios que los usuarios tienen a su favor pa-
ra poder corregir los errores, y ello es mayormen-
te atribuible a la voluntad del co-contratante que
a los límites de la tecnología en uso.
Es por eso que para la UNECIC, cuando una per-
sona física cometa un error al introducir los datos
de una comunicación electrónica intercambiada
con el sistema automatizado de mensajes de otra
parte y dicho sistema no le brinde la oportunidad
de corregir el error, esa persona, o la parte en cu-
 La formación del contrato por medios electrónicos...
yo nombre ésta haya actuado, tendrá derecho a
retirar la parte de la comunicación electrónica en
que se produjo dicho error, si la persona, o la par-
te en cuyo nombre haya actuado esa persona, no-
tifica a la otra parte el error tan pronto como sea
posible después de haberse percatado de éste y
le indica que lo ha cometido; y si tal persona, o la
parte en cuyo nombre haya actuado esa persona,
no ha utilizado los bienes o servicios ni ha obteni-
do ningún beneficio material o valor de los bienes
o servicios, si los hubiere, que haya recibido de la
otra parte (114).
IV. FORMACIÓN DEL CONTRATO
POR MEDIOS ELECTRÓNICOS
El convenio electrónico estándar consta de dos
partes, en forma similar a los contratos a distan-
cia o con diferimiento temporal en su celebración:
a) La comunicación electrónica de oferta, por el
que una parte propone el entrar en relaciones
contractuales comerciales por medios electróni-
cos y envía o pone a disposición de la otra par-
te los términos bajo los cuales está preparado pa-
ra hacerlo.
Este tipo de instrumento electrónico también
puede ser utilizado por alguien que no encuen-
tra aceptables las condiciones iniciales de la ofer-
ta y envía una nueva comunicación electrónica de
oferta al remitente inicial, a título de contraoferta,
con la incorporación de los cambios propuestos,
que deben ser sustanciales.
b) La comunicación electrónica de aceptación,
que es remitida por el aceptante respecto a los
términos propuestos en la comunicación elec-
trónica de oferta, si es que los términos pro-
puestos allí resultan plena e incondicionalmente
aceptables.
El convenio electrónico se celebra así por el inter-
cambio de las comunicaciones electrónicas de
oferta y aceptación y no requiere como principio
general más formalidades. La firma no es en prin-
cipio obligatoria, ya que los términos del acuerdo
entre las Partes están claros por el intercambio de
(114) Art. 14.1, UNECIC.
(115) United Nations - Economic Commission for Europe, Electronic Commerce Agreement, cit., II. Objetivos -
Acciones a desarrollar por las partes. Cómo usar el convenio electrónico (E-Agreement), cuarto y sexto párra-
fos, ps. 3/4.
(116) Franngard, Christina, “The Time of Online…”, cit., ps. 16/17.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
los dos mensajes de datos (115). Ambas comuni-
caciones deben ser susceptibles de ser registra-
das y almacenadas por cada parte y ser plena-
mente accesibles llegado el caso de la necesidad
de su revisión.
Es sabido en el ejercicio profesional de la abo-
gacía y de la magistratura que cuando la oferta
y aceptación se intercambian entre las partes a
distancia, sea en formato papel o digital, y suce-
da ello a través de medios de comunicación ins-
tantáneos o no instantáneos, el momento en que
se haga efectiva la aceptación puede ser difícil de
determinar. Los diferentes sistemas legales apli-
can una serie de diversas teorías para resolver el
problema –que pueden ser trasplantadas sin de-
masiado inconveniente a los medios de contrata-
ción electrónica–, incluyendo:
a) la teoría de la recepción (reception theory), ba-
jo la cual se celebra un contrato cuando la acep-
tación llega o arriba al oferente, y
b) la regla de aceptación postal (postal accep-
tance rule) o teoría de la expedición, bajo la cual
se celebra el contrato cuando la aceptación de la
oferta es enviada o expedida (generalmente por
medio postal) por el aceptante (116).
La UNECIC, como en muchos otros aspectos de la
contratación electrónica, puede suministrar cer-
teza legal al momento de determinar el tiempo
de celebración del contrato en línea. Sin embar-
go, aun con la inclusión de disposiciones sobre el
momento de envío y recepción de comunicacio-
nes electrónicas, el tiempo exacto de formación
del contrato electrónico permanece sin regulación
clara en el derecho comparado.
De todos modos, aplicar las reglas de formación
del contrato establecidas en la CISG en combina-
ción con las normas sobre el momento de envío
y recepción de la comunicación electrónica inclui-
das en la UNECIC, puede ser a la fecha lo más
cercano a una normativa internacional uniforme
sobre el momento de la formación del contrato
por vía electrónica. Sin embargo, esto sólo será
así cuando la ley aplicable del contrato conduzca
91
Doctrina
a su vez a la aplicación de la CISG y, por supues-
to, estemos frente a una compraventa internacio-
nal de acuerdo a como la define y circunscribe la
propia Convención (117).
Con las salvedades antedichas, veremos a con-
tinuación las reglas de la CISG sobre formación
del contrato de compraventa internacional inter-
pretadas en forma armónica con las de UNECIC,
de acuerdo a los actuales medios electrónicos de
contratación.
a) Oferta
1.– Concepto
Un mensaje electrónico constituirá una oferta, tal
como lo estipula el art. 14 [1] de la CISG, si inclu-
ye una propuesta de celebrar un contrato dirigido
a una o más personas específicas que sea sufi-
cientemente precisa e indique la intención del re-
mitente de la oferta de quedar obligado en caso
de aceptación.
Para la UNECIC, al igual que para el art. 14 [2]
de la CISG, toda propuesta de celebrar un contra-
to presentada por medio de una o más comuni-
caciones electrónicas que no vaya dirigida a una
o varias partes determinadas, sino que sea gene-
ralmente accesible para toda parte que haga uso
de sistemas de información, así como toda pro-
puesta que haga uso de aplicaciones interactivas
para hacer pedidos a través de dichos sistemas,
se considerará una invitación a presentar ofertas,
salvo que indique claramente la intención de la
parte que presenta la propuesta de quedar obli-
gada por ésta en caso de que sea aceptada (118).
2.– Revocabilidad y plazo de aceptación
(caducidad) (119)
El art. 16 [1] CISG expresa que la oferta podrá ser
revocada hasta que se perfeccione el contrato si
la revocación llega al destinatario antes que éste
haya enviado la aceptación. En el caso de comu-
nicaciones electrónicas, el término “llega” (rea-
ches) se corresponde con el momento en que la
comunicación electrónica entra en el servidor del
destinatario de la oferta. La oferta podrá ser re-
vocada si la revocación entra en el servidor del
(117) Franngard, Christina, “The Time of Online…”, p. 46.
(118) Art. 11, UNECIC.
(119) Cfr. CISG-Advisory Council, cit., ps. 4 y 6.
92
destinatario de la oferta antes de que el desti-
natario haya enviado su aceptación. Cuando se
trate de comunicaciones electrónicas, el término
“envío” (dispatch) se corresponde con el momen-
to en que la aceptación abandona el servidor del
destinatario de la oferta. El oferente podrá revo-
car la oferta si la revocación entra en el servidor
del destinatario antes de que la aceptación de es-
te último haya abandonado su servidor.
El art. 20 [1] CISG, por su parte, establece que el
plazo de aceptación fijado por el oferente en un
telegrama o en una carta –medios de comunica-
ción no instantáneos– comenzará a correr desde
el momento en que el telegrama sea entregado
para su expedición o desde la fecha de la carta o,
si no se hubiere indicado ninguna, desde la fecha
que figure en el sobre. Así, si se utilizara un me-
dio electrónico de comunicación no instantáneo,
es decir, si el plazo de aceptación fuera fijado por
el oferente mediante un correo electrónico, co-
menzará a correr desde el momento del envío de
la comunicación. Continuando con el art. 20 [1]
CISG, el plazo de aceptación fijado por el oferen-
te por teléfono, télex u otros medios de comuni-
cación instantánea comenzará a correr desde el
momento en que la oferta llegue al destinatario.
En sentido concordante a lo que hemos indicado
respecto del art. 16 [1] CISG, el plazo de acep-
tación fijado por el oferente en una comunicación
electrónica en tiempo real (equivalente pues a los
medios de comunicación instantánea como el te-
léfono o el télex) comenzará a correr desde el mo-
mento en que la oferta entre en el servidor del
destinatario.
3.– Retiro o retractación de la oferta
El art. 15 CISG establece que la oferta surtirá
efecto cuando llegue al destinatario y aun cuando
sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro lle-
gare al destinatario antes o al mismo tiempo que
la oferta. El término “llega” puede corresponderse
con el momento en que la comunicación electró-
nica de oferta entrare en el servidor del destina-
tario. En el mismo orden de ideas, la oferta, aun
cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si el re-
tiro o retractación entra en el servidor del destina-
tario de la oferta antes o al mismo tiempo en que
 La formación del contrato por medios electrónicos...
la comunicación electrónica de la oferta llegare a
su destinatario (120). Esta situación, dada la velo-
cidad de los medios electrónicos, es muy difícil de
concretarse en la realidad. Otra cosa sucedería si
la oferta va por medio postal ordinario y la retrac-
tación por vía electrónica.
4.– Acuse de recibo de la oferta
El empleo funcional de acuses de recibo es una
decisión comercial que deben tomar los usuarios
del comercio electrónico; la MOLEC, por ejemplo,
no pretende imponer ningún procedimiento de es-
te tipo (121).
b) Aceptación
1.– Concepto
Una oferta será aceptada cuando el remitente de
tal oferta haya recibido una aceptación incondicio-
nal dentro del límite temporal especificado (123).
En tal sentido, emitir simplemente una confirma-
ción electrónica de recepción (acuse de recibo)
de la oferta no puede crear un contrato, sea que
la confirmación ocurra automáticamente (agen-
te electrónico) o por acción de un actor huma-
no (124).

Así, dicho texto normativo establece que (122): 2.– Efectos de la aceptación

a) Cuando el iniciador haya indicado que los efec-
tos del mensaje de datos estarán condicionados
a la recepción de un acuse de recibo, se conside-
rará que el mensaje de datos no ha sido enviado
en tanto no se haya recibido el acuse de recibo.
b) Cuando el iniciador no haya indicado que los
efectos del mensaje de datos estarán condicio-
nados a la recepción de un acuse de recibo, si
no ha recibido acuse en el plazo fijado o conveni-
do o no se ha fijado o convenido ningún plazo, en
un plazo razonable el iniciador podrá dar aviso al
destinatario de que no ha recibido acuse de reci-
bo y fijar un plazo razonable para su recepción, y
de no recibirse acuse dentro del plazo fijado po-
drá, dando aviso de ello al destinatario, conside-
rar que el mensaje de datos no ha sido enviado o
ejercer cualquier otro derecho que pudiera tener.
Cuando el iniciador reciba acuse de recibo del
destinatario, se presumirá que éste ha recibido el
mensaje de datos correspondiente. Esa presun-
ción no implicará, sin embargo, que el mensa-
je de datos corresponda necesariamente al men-
saje recibido.
El art. 18 [2] CISG expresa que la aceptación de
la oferta surtirá efecto en el momento en que la
prestación del asentimiento llegue al oferente. La
aceptación no surtirá efecto si la prestación de
asentimiento no llega al oferente dentro del pla-
zo que éste haya fijado o, si no se ha fijado pla-
zo, dentro de uno razonable, habida cuenta de
las circunstancias de la transacción y, en particu-
lar, de la rapidez de los medios de comunicación
empleados. La aceptación de las ofertas verbales
tendrá que ser inmediata, a menos que de las cir-
cunstancias resulte otra cosa. La finalidad subya-
cente de este artículo es asegurar que el oferen-
te tenga una oportunidad de leer la manifestación
de consentimiento si lo desea. No es necesario
que el oferente realmente haya leído la manifes-
tación de asentimiento, sino que tal manifesta-
ción sea accesible para la lectura. Por lo tanto,
debe entenderse que una prestación de asenti-
miento ha llegado al oferente cuando aquélla ha
entrado en la esfera de control del oferente.
Dentro de su incumbencia, el art. 19 [2] CISG
expresa que, no obstante, la respuesta a una
oferta que pretenda ser una aceptación y que

(120) Cfr. CISG-Advisory Council, cit., p. 2.

(121) UNCITRAL, cit., p. 51.
(122) Art. 14, párrs. 3º, 4º y 5º, MOLEC.
(123) United Nations - Economic Commission for Europe, Electronic Commerce Agreement, cit., Cap. I, §3.2.4,
p. 6.
(124) Ver en EE.UU., “Corinthian Pharmaceutical Systems Inc. v. Lederle Laboratories”, 724 F. Supp. 605, 11
UCC Rep. Serv. 2d 463, SD Ind. 1989; se dijo aquí que cuando el actor hacía su pedido, recibía simplemente
un número de seguimiento desde la computadora del demandado. Tal acto automático e instrumental no po-
día constituir una aceptación); “Messing v. Bank of America”, NA 373 Md 672, 821 A2d 22 (2003) (el mero
hecho de la impresión de información en el dorso de un cheque por la computadora del cajero de un banco no
constituye por sí aceptación en un diferente contexto); cfr. Nimmer, Raymond T., “The Legal Landscape…”, cit.,
p. 18, y nota 57.

Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8 93

Doctrina
contenga elementos adicionales o diferentes que
no alteren sustancialmente los de la oferta consti-
tuirá aceptación, a menos que el oferente, sin de-
mora injustificada, objete verbalmente la discre-
pancia o envíe una comunicación en tal sentido.
De no hacerlo así, los términos del contrato serán
los de la oferta con las modificaciones no sustan-
ciales contenidas en la aceptación. El objetivo de
este artículo es conseguir que un mensaje, que
no constituye una aceptación –pero tampoco una
contraoferta, dado que no afecta la sustanciali-
dad de la propuesta–, surta efecto como tal, salvo
que el oferente dé rápido aviso de que la pretendi-
da aceptación no es tal por las modificaciones im-
plementadas. Dicha información del oferente po-
drá efectuarse a través de sonido electrónico u
otros mensajes electrónicos (125).
Más allá de las normas antes indicadas, las du-
das sobre cuándo tiene efecto la aceptación –y,
por lo tanto, el perfeccionamiento del contrato–
subsisten en los ordenamientos internos, y se ha
procurado solucionar el problema con diferentes
alternativas.
Por ejemplo, el art. 28.2 de la Ley de Servicios de
la Sociedad de la Información de España (LSSI)
afirma que la aceptación y su confirmación –ello
cuando se exige un acuse de recibo de la acepta-
ción para que tenga efecto– se considerarán que
han sido recibidas cuando todas las partes son
conscientes de este hecho. En los casos en que
la recepción de la aceptación se realiza a través
de un acuse de recibo, se dice que el mensa-
je electrónico respectivo se ha recibido desde el
momento en que se almacena en el servidor en el
que el receptor tiene una cuenta de correo elec-
trónico o en el dispositivo donde las comunicacio-
nes son generalmente recibidas. En este caso, la
LSSI concluye que por el simple hecho de que un
mensaje ha llegado a la bandeja de entrada del
correo electrónico de una persona, ésta ha recibi-
do dicho documento, sin tener en cuenta las con-
diciones subjetivas del receptor. La legislación op-
ta por una solución sencilla, aunque puede no ser
la más favorable para el destinatario de un men-
saje, dado que es cuestionable considerar que el
depósito de información en las bandejas de entra-
(125) CISG-Advisory Council, cit., § 18.1, ps. 5 y 6.
(126) Gómez Valenzuela, Esperanza, “Regulation of Electronic Contracts in the European Community: New
Challenges”, European International Journal of Science and Technology, vol. 2. nro. 8, October 2013, p. 212.
(127) Gómez Valenzuela, Esperanza, “Regulation of Electronic Contracts…”, cit.
(128) CISG-Advisory Council, cit., p. 4.
94
da de correo electrónico es suficiente para argu-
mentar que una persona ha recibido y está al tan-
to de los contenidos de un mensaje (126).
En el Reino Unido, el Reglamento 2013/2002 so-
bre comercio electrónico, que entró en vigor el
21/8/2002, obliga al vendedor de las mercancías
o prestador del servicio a acusar recibo de la or-
den emitida por el destinatario, sin demora inde-
bida y por vía electrónica. El reglamento también
establece que el acuse de recibo puede tomar la
forma de la efectiva prestación del servicio, o la
entrega de la mercadería, debidamente pagados,
es decir, a partir del momento en que se reciba el
pago, el contrato es reconocido y perfeccionado
y, por lo tanto, resulta válido. De este modo, un
contrato se considerará exigible a partir del mo-
mento en que se hace el pago por los bienes o
servicios adquiridos en línea. Aquí radica la dife-
rencia con la LSSI, donde un contrato electrónico
se considera concluido desde el momento en que
la información sobre la aceptación aparece en la
bandeja de entrada de correo electrónico del des-
tinatario, independientemente de si el pago ha si-
do efectuado o no (127).
3.– Rechazo de la oferta
El art. 17 CISG expresa que la oferta, aun cuando
sea irrevocable, quedará extinguida cuando su re-
chazo llegue al oferente. La oferta por comunica-
ción electrónica se extingue, luego, cuando su re-
chazo a través de un mensaje de datos entra en
el servidor del oferente. Si el destinatario cambia
de opinión después de haber enviado un rechazo
de la oferta y desea celebrar un contrato, la co-
municación electrónica de asentimiento debe en-
trar en el servidor del oferente antes que el men-
saje de rechazo (128).
4.– Aceptación tardía
El art. 21 [1] CISG establece que la aceptación
tardía surtirá, sin embargo, efecto como acepta-
ción si el oferente, sin demora, informa verbal-
mente de ello al destinatario o le envía una co-
municación en tal sentido. No hay inconvenientes
aquí en que una comunicación electrónica susti-
 La formación del contrato por medios electrónicos...
tuya comunicaciones postales o aun telefónicas
para que el oferente dé efecto de aceptación ple-
na al asentimiento tardío, desde el momento en
que es muy probable que una comunicación por
correo electrónico sea tan veloz como una comu-
nicación telefónica e indudablemente más rápida
que una carta o incluso un telegrama.
En lo que le corresponde, el art. 21 [2] CISG
expresa que si la carta u otra comunicación por
escrito que contenga una aceptación tardía indica
que ha sido enviada en circunstancias tales que
si su transmisión hubiera sido normal habría lle-
gado al oferente en el plazo debido, la aceptación
tardía surtirá efecto como aceptación, a menos
que, sin demora, el oferente informe verbalmente
al destinatario de que considera su oferta cadu-
cada o le envíe una comunicación en tal sentido.
El comentario que hemos efectuado al art. 21 [1]
es válido asimismo para esta norma.
5.– Retiro de la aceptación
El art. 22 CISG expresa que la aceptación podrá
ser retirada si su retiro llega al oferente antes que
la aceptación haya surtido efecto o en ese mo-
mento. De esta manera, la comunicación electró-
nica de retiro deberá ingresar al servidor del ofe-
rente con anterioridad o en simultáneo al ingreso
de la comunicación de aceptación. Dada la ve-
locidad de las comunicaciones electrónicas y la
precisión de registro de los tiempos de recep-
ción, no es muy probable que ambas comunica-
ciones, efectuadas por la misma vía o medio, lle-
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
guen en simultáneo. En cambio, la situación se
daría claramente si la aceptación fuera efectuada
vía postal ordinaria y el retiro se realizare vía co-
rreo electrónico, con altas probabilidades de que
el mensaje electrónico llegue antes o quizá en si-
multáneo con la misiva postal ordinaria.
V. CONCLUSIONES
Toda nueva tecnología que incida en las relacio-
nes interpersonales (sean sociales o económi-
cas), y que posea el suficiente vigor o influencia
para desplazar a una tecnología anterior, genera-
rá, por un lado, la fascinación de lo nuevo, pero
también el temor de lo que llega, y la incertidum-
bre de su funcionamiento frente a la seguridad
que otorga la vieja tecnología, ya ensayada y co-
nocida en sus aciertos y errores, ventajas y des-
ventajas. Esto es lo que está sucediendo –y por
cierto, cada vez menos– entre los medios electró-
nicos de contratación y las modalidades tradicio-
nales sustentadas en el soporte papel.
Creemos haber demostrado en este trabajo que
la incertidumbre jurídica suscitada por la alterna-
tiva electrónica de la formación del contrato no
es tal, y que reemplazará claramente en un futu-
ro (no tan mediato) al soporte tradicional en pa-
pel –o a la concepción contractual tradicional de-
rivada de su uso–, o bien lo desplazará a un lugar
marginal, conforme las tecnologías aplicables se
popularicen y comprendan, dejando de lado la re-
sistencia por miedo y aceptándolas por las claras
ventajas que ofrecen.
95
 Jurisprudencia
ACCIDENTES DE TRABAJO
Daño resarcible – Indemnización – Cues­
tiones comunes – Generalidades – Ley
aplicable – Reajuste de prestaciones
dinerarias – Régimen especial de la ley
26.773 no vigente al tiempo del infor-
tunio
La sentencia que determinó que el accidente in
itinere estaría regido por las disposiciones de la
ley 26.773 de reajuste mediante el índice RIPTE
de los importes indemnizatorios fijados por el de-
creto 1694/2009 para reparación de infortunios
laborales, aun cuando es previo a su vigencia, es
arbitraria, pues esa norma dispuso que esas pres-
taciones de suma fija y pisos mínimos se apli-
caran a las contingencias futuras, más precisa-
mente a los accidentes que ocurrieran y a las
enfermedades que se manifestaran con posterio-
ridad a la publicación del nuevo régimen legal sin
dejar margen para otra interpretación, precepto
que no puede dejarse de lado mediante la dog-
mática invocación de supuestas razones de jus-
ticia y equidad.
CORTE SUP., 7/6/2016 – Espósito, Dardo Luis v. Pro-
vincia ART S.A. s/ accidente - ley especial
Dictamen de la procuradora fiscal subrogante:
–I–
La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo modificó la sentencia de grado que
había hecho lugar a la reparación por acciden-
te in itinere y ordenó la actualización del mon-
to de condena por aplicación del índice de
Remuneraciones Imponibles Promedio de los
Trabajadores Estables (RIPTE) en los términos de
la ley 26.773 (fs. 478/484 y 561/563 del expe-
diente principal, al que me referiré en lo sucesivo,
salvo aclaración en contrario).
Sostuvo que, en virtud de lo dispuesto por el ar-
tículo 3 del Cód. Civil (entonces vigente), la apli-
cación inmediata de la ley rige las consecuen-
cias en curso de un accidente. Por ello, consideró
aplicables tanto el decreto 1694/2009 como la
ley 26.773, sin necesidad de expedirse sobre la
constitucionalidad de la preceptiva en estudio.
Concluyó que la aplicación de esas normas a un
accidente ocurrido con anterioridad a su entrada
en vigencia no constituye una violación al princi-
pio de irretroactividad de la ley sino su aplicación
inmediata a relaciones o situaciones jurídicas ya
existentes al momento de su entrada en vigen-
cia. Agregó que de esa manera se logra una re-
paración justa, equitativa y razonable del perjui-
cio sufrido.
Por último, consideró aplicable la tasa nominal
anual para préstamos personales libre destino del
Banco de la Nación Argentina para un plazo de 49
a 60 meses a los intereses compensatorios y mo-
ratorios que se generaron desde la fecha del ac-
cidente, el 26 de marzo de 2009, hasta la apli-
cación del índice RIPTE, el 1 de enero de 2010.
Para los intereses generados luego de esa fecha
estimó aplicable una tasa morigerada del 15%
anual, por ser ese el porcentaje de variaciones
del índice en cuestión.
– II –
Contra esa decisión, la demandada dedujo recur-
so extraordinario (fs. 567/576), que fue replica-
do (fs. 579/583), denegado (fs. 587) y dio ori-
gen a la queja en examen (fs. 35/40 del cuaderno
respectivo).
El recurrente se agravia con fundamento en la
doctrina de la arbitrariedad, ya que estima que
la sentencia en crisis viola los principios de con-
gruencia y de irretroactividad de la ley al aplicar el
índice RIPTE al monto de condena.
En primer lugar, sostiene que el actor no solici-
tó la actualización indemnizatoria establecida en
la ley 26.773 en el proceso y, en consecuencia,
la cuestión no se sustanció entre las partes. Por
ello, entiende que la cámara violó el principio de
congruencia pues falló sobre una cuestión que no
fue planteada.

En segundo lugar, considera que el a quo realizó
una incorrecta interpretación del artículo 17, inci-
so 6, de la ley 26.773, ya que la aplicación del ín-
dice RIPTE a eventos ocurridos con anterioridad a
la entrada en vigencia de esa norma resulta con-
trario al inciso 5 del mencionado artículo y al ar-
tículo 3 del Cód. Civil. Agrega que resulta aplica-
ble la ley 24.557 pues entiende que el derecho
del actor se configuró estando vigente esa notita,
sin las modificaciones introducidas por el decreto
1694/2009 y la ley 26.773.
A su vez, cuestiona la aplicación del índice RIPTE
a la prestación establecida en el artículo 14, apar-
tado 2, inciso a, de la ley 24.557 –en la que en-
cuadra el caso de autos porque el trabajador pa-
dece de una incapacidad del 36% de la total
obrera–. Arguye que no resulta aplicable ese índi-
ce debido a que el decreto 472/2014 establece
que a través de este se actualizan las prestacio-
nes previstas en el artículo 11 y los pisos mínimos
establecidos en el decreto 1694/2009, excluyen-
do la prestación en estudio.
Por último, aduce que la aplicación del ajuste que
prevé la ley 26.773 viola su derecho de propiedad
debido a que no fue contemplado en el cálculo de
las alícuotas que abonaba el empleador. Ello, por
cuanto no existía esa norma al momento de cele-
brar el contrato de afiliación.
– III –
Entiendo que los agravios formulados por la recu-
rrente refieren a la interpretación de normas so-
bre riesgos de trabajo que involucran aspectos de
orden fáctico y derecho común, ajenos en princi-
pio a esta instancia (Fallos: 310:860; 311:706,
entre otros).
En primer lugar, considero que la sentencia en es-
tudio no viola el principio de congruencia por ha-
ber aplicado normas no introducidas por el ac-
tor en el proceso. En efecto, tanto el decreto
1694/2009 como la ley 26.773 estaban vigen-
tes al momento del pronunciamiento de primera
instancia y, por lo tanto, estimo aplicable el princi-
pio iura curia novit. Cabe recordar que, conforme
lo ha puntualizado la Corte en reiteradas ocasio-
nes, el mencionado principio faculta al juzgador a
discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según
el derecho vigente, calificando la realidad fáctica
y subsumiéndola en las normas que la rigen con
prescindencia de los fundamentos jurídicos que
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
Accidentes de trabajo
invoquen las partes (Fallos: 329:4372; 333:828,
entre otros). Se añade a lo expuesto, en orden al
decreto 1694/2009, que su aplicación fue mate-
ria de debate en estas actuaciones, como se des-
prende de las constancias de fojas 58.168, 483
y 489 vta./491, entre otras.
En ese sentido, la Corte Suprema señaló que “el
principio de congruencia impone a los jueces y tri-
bunales decidir de conformidad con los hechos y
pretensiones deducidas. Tal limitación sin embar-
go, infranqueable en el terreno fáctico (congruen-
cia objetiva), no rige en el plano jurídico donde la
fundamentación en derecho o la calificación jurí-
dica efectuada por los litigantes no resulta vincu-
lante para el juez a quien, en todos los casos, le
corresponde ‘decir el derecho’ (iuris dictio o ju-
risdicción) de conformidad con la atribución iura
curia novit” (en M. 778., L. XLVIII, “Monteagudo
Barro, Roberto José Constantino c. Banco Central
de la República Argentina s/ reincorporación”, del
28 de octubre de 2014).
En segundo lugar, entiendo que no se ha violado el
principio de irretroactividad al aplicar la normativa
mencionada a un accidente ocurrido antes de su
entrada en vigencia. Esos aspectos han sido obje-
to de tratamiento por esta Procuración General en
autos CSJ 19/2014 (50-F)/CS1 “Figueroa, Héctor
F. c. Mapfre Argentina S.A. s/ accidente”, dicta-
men del 02/06/2015. Allí se señaló que el decre-
to 1694/2009 entró en vigencia el 6 de noviem-
bre de 2009 y la ley 26.773 el 26 de octubre de
2012, previo al dictado de la sentencia de prime-
ra instancia, el 31 de julio de 2013. En conse-
cuencia, estimo que la aseguradora no ha dado
cumplimiento con las prestaciones del sistema y,
en definitiva, no ha consumado la relación jurídica
de cobertura de las prestaciones de la ley 24.557
con anterioridad a la entrada en vigencia del nue-
vo régimen legal. En esas condiciones, entiendo
que no se trata de la aplicación retroactiva de las
normas, sino de la extensión de los efectos de
esas disposiciones a una relación jurídica exis-
tente cuyas consecuencias no han cesado. En
ese orden de ideas, el artículo 7 del Cód. Civil y
Comercial de la Nación –ley 26.994– establece
que las leyes se aplican, a partir de su entrada en
vigencia, a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.
En el mismo sentido, en la causa “Calde-
rón”, la Corte confirmó la aplicación del decreto
1278/2000 a un accidente laboral ocurrido con
97
Jurisprudencia
anterioridad a su entrada en vigencia. Remitien-
do al dictamen de esta Procuración, concluyó que
“...si el objeto del reclamo nunca pudo ser exigi-
do antes de la declaración del carácter definitivo
de la incapacidad laboral permanente, resultaba
razonable que se aplique la norma vigente al mo-
mento que es exigible dicho crédito para su co-
bro” (S.C. C. 915, L. XLVI “Calderón, Celia Mar-
ta c. Asociart A.R.T. S.A. s/accidente”, del 29 de
abril de 2014). Asimismo, esta Procuración en
autos S.C. L. 115, XLVII “Lucca de Hoz, Mirta Li-
liana c. Taddei, Eduardo Carlos y otro s/ accidente
- acción civil”, del 24 de mayo de 2013, sostuvo
la aplicación inmediata del decreto 1694/2009 a
una relación jurídica existente, a pesar de que el
infortunio había sucedido antes de su entrada en
vigencia. Para ello, tuvo especialmente en cuenta
la finalidad protectora de las normas que regulan
la seguridad social, que se vincula con el principio
de progresividad y el de la norma más favorable.
Así, resulta relevante resaltar en apoyo a la solu-
ción propuesta que los considerandos del decreto
1694/2009 establecen que la modificación intro-
ducida por el decreto 1278/2000 a la ley 24.557
“no fue suficiente para otorgar a ese cuerpo le-
gal un estándar equitativo, jurídico, constitucio-
nal y operativamente sostenible” y que “...resul-
ta pertinente mejorar las prestaciones dinerarias
en concepto de incapacidad laboral permanente”.
De igual modo, se fijó entre los objetivos de la
ley 26.773 la cobertura de los daños derivados
de los riesgos del trabajo con criterios de suficien-
cia, accesibilidad y automaticidad de las presta-
ciones dinerarias y en especie (art. 1, ley citada).
En cuanto al agravio que cuestiona la aplicación
del índice RIPTE a la prestación prevista en el ar-
tículo 14 apartado 2, inciso a, entiendo que tam-
poco asiste razón a la recurrente. En efecto, el
artículo 8 de la ley 26.773 establece que “[l]os
importes por incapacidad laboral permanente pre-
vistos en las normas que integran el régimen de re-
paración, se ajustarán de manera general semes-
tralmente según la variación del índice RIPTE”. A
su vez, el artículo 17, inciso 6, de esa ley ordena
que “[l]as prestaciones en dinero por incapacidad
permanente, previstas en la ley 24.557 y sus mo-
dificatorias, y su actualización mediante el decre-
to 1694/2009, se ajustarán a la fecha de entrada
en vigencia de la presente ley conforme al índi-
ce RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio
de los Trabajadores Estables), publicado por la
98
Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de
enero del año 2010”. Del articulado citado surge
la inclusión expresa de la prestación en dinero por
incapacidad laboral permanente prevista en el ar-
tículo 14, apartado 2, inciso a, de la ley 24.557.
Esa conclusión no puede ser desplazada por el
decreto 472/2014, ya que afectaría los principios
constitucionales de progresividad (art. 26 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos
y art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales) y de aplica-
ción de la norma más favorable (art. 5.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
A su vez, no luce razonable que el decreto en
estudio actualice determinadas prestaciones y
excluya a otras. Ese entendimiento resultaría en
un trato desigualitario pues solo algunas indem-
nizaciones por daños sufridos por los trabajado-
res serían actualizadas al momento del efectivo
pago. En efecto, si bien las indemnizaciones cu-
yo monto se calcula sobre la base de fórmulas
se actualizan a través del ingreso base mensual
del trabajador, cabe resaltar que en el caso este
se calculó promediando las remuneraciones per-
cibidas por el actor durante los doce meses an-
teriores al accidente –marzo de 2008 a marzo
de 2009, conforme art. 12 de la ley 24.557–.
En consecuencia, desde esa última actualización
hasta el pronunciamiento de la cámara transcu-
rrieron más de 5 años sin ajuste alguno. En ese
contexto, cabe remarcar que la reparación debe
recomponer la integridad patrimonial, psíquica y
moral del trabajador abarcando a la persona hu-
mana en su plenitud. Sobre esta base, corres-
ponde la aplicación del principio de indemnidad
que, por lo expuesto, se liga a la suficiencia de
los montos de la indemnización por riesgo de tra-
bajo.
Para concluir, considero que el agravio referido a
la afectación del derecho de propiedad tampoco
debe prosperar pues las cuestiones que se sus-
citan entre el empleador y la aseguradora en vir-
tud del contrato de seguro –alícuotas, en el caso–
son, por regla, inoponibles al trabajador (art. 28
de ley 24.557), a quien se le debe garantizar una
reparación justa, suficiente y razonable, sin perjui-
cio de las acciones que puedan ejercer la deman-
dada y el empleador entre si. Además, las alícuo-
tas que percibió la aseguradora desde el día que
ocurrió el siniestro hasta el dictado de la senten-
cia de cámara se encuentran actualizadas en for-

ma proporcional a la variación de sueldos de los
trabajadores.
Por ello, considero que el a quo realizó una inter-
pretación razonable de la ley 26.773, y esgri-
mió fundamentos suficientes y acordes al prin-
cipio protectorio (art. 14 bis de la Constitución
Nacional), al de progresividad (art. 26 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos,
y art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales) y al de apli-
cación de la norma más favorable (art. 5.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y art. 9 de la ley 20.744), sin que la mera dis-
crepancia del recurrente pueda configurar un su-
puesto de arbitrariedad.
– IV –
Por todo lo expuesto, opino que corresponde des-
estimar la queja interpuesta. - Buenos Aires, 21
de diciembre de 2015. – Irma A. García Netto.
Buenos Aires, junio 7 de 2016.
Considerando:
1°) Que el fallo de primera instancia resolvió que,
en virtud de la incapacidad permanente parcial
derivada del accidente “in itinere” ocurrido el 26
de marzo de 2009, al actor le correspondía per-
cibir un resarcimiento de $ 65.052 de acuerdo
con las disposiciones de la ley 24.557 de riesgos
del trabajo vigentes a esa fecha; y que a la suma
mencionada debían adicionarse intereses calcu-
lados desde el momento del infortunio según la
tasa de interés activa fijada por el Banco de la
Nación Argentina para el otorgamiento de présta-
mos (fs. 478/484 de los autos principales, a cuya
foliatura se aludirá).
A su turno, la Sala VI de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo (fs. 561/563) modificó
parcialmente esa decisión disponiendo, por ma-
yoría, que: a) desde la fecha del accidente hasta
el 1° de enero de 2010 debían adicionarse al ca-
pital de condena intereses según la tasa nominal
anual para préstamos personales de libre destino
del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 me-
ses; y b) a partir del 1° de enero de 2010 el capi-
tal debía actualizarse de acuerdo con la variación
del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles
Promedio de los Trabajadores Estables) contem-
plado en la ley 26.773, y a ello sumársele intere-
ses del 15% anual.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
Accidentes de trabajo
Para justificar el uso del índice de actualización
RIPTE previsto en la ley 26.773 en un caso en el
que estaba en juego la reparación de un infortu-
nio ocurrido mucho antes de la entrada en vigen-
cia de dicha ley (publicada en el Boletín Oficial el
26 de octubre de 2012), la cámara sostuvo, en
síntesis, que: a) “la aplicación inmediata de la ley
rige las consecuencias en curso de un acciden-
te, por lo cual no es necesario declarar fa incons-
titucionalidad de la norma en cuestión para apli-
carla”; “esto en función del art. 3 del Cód. Civil”;
y b) “la aplicación del dec. 1649/2009 con las
modificaciones de la ley 26.773 repara equita-
tiva y adecuadamente el perjuicio sufrido... y no
importa una violación del principio de irretroactivi-
dad de la Ley sino su aplicación inmediata”; “ade-
más de ser lo más justo, equitativo y razonable en
el presente caso”.
2°) Que contra ese pronunciamiento de la cá-
mara, la aseguradora de riesgos del trabajo de-
mandada dedujo el recurso extraordinario fede-
ral (fs. 568/576) cuya denegación dio origen a la
queja en examen.
En síntesis, el remedio federal articulado impug-
na el fallo de la alzada calificando de arbitraria
la conclusión de que el caso sub examine esta-
ría regido por las disposiciones de la ley 26.773
en materia de reajuste de las prestaciones dine-
rarias del régimen especial de reparación de infor-
tunios laborales.
3°) Que aunque los argumentos del remedio fe-
deral remiten al examen de cuestiones de dere-
cho común que, en principio, no son susceptibles
de revisión por la vía prevista en el art. 14 de la
ley 48, cabe hacer excepción a tal premisa cuan-
do, como aquí acontece, la sentencia apelada
se apoya en meras consideraciones dogmáticas
e incurre en un inequívoco apartamiento de las
normas legales aplicables al caso juzgado (Fallos:
269: 453; 284:263; 297:106, 546; 311:1516;
y sus citas, entre muchos otros).
4°) Que para una mejor comprensión de la cues-
tión planteada es conveniente recordar que en
1995 la ley 24.557 de riesgos del trabajo esta-
bleció un sistema de reparación de los infortunios
y enfermedades laborales que: 1) amén de con-
templar el pago de una prestación dineraria men-
sual desde la primera manifestación invalidan-
te y durante todo el lapso de incapacidad laboral
“temporaria” o “permanente provisoria”, dispu-
99
Jurisprudencia
so; 2) para cuando se declarara el carácter de-
finitivo de la incapacidad permanente (parcial o
total), y para el caso de muerte del trabajador, el
pago de prestaciones dinerarias tarifadas con un
tope que, en ningún caso, podía superar la suma
de $ 55.000 (cfr. texto original de la ley 24.557).
Además, el art. 11.3 de la ley dejó establecido
que el Poder Ejecutivo Nacional se encontraba fa-
cultado para mejorar las prestaciones dinerarias
cuando las condiciones económicas del sistema
así lo permitieran.
En diciembre de 2000 se dictó el decreto de nece-
sidad y urgencia 1278 que, entre otras reformas
a este sistema de reparación: 1) modificó las tari-
fas en beneficio de los damnificados; 2) elevó su
tope máximo a la suma de $ 180.000; y 3) incor-
poró unas prestaciones adicionales de suma fija
de $ 30.000 para el caso de la incapacidad de-
finitiva parcial mayor al 50%, de $ 40.000 para
el caso de incapacidad definitiva total (superior al
66%), y de $ 50.000 para el caso de muerte (cfr.
arts. 3° a 7° del decreto).
El art. 19 del decreto 1278/2000 dispuso que
las modificaciones introducidas a la ley 24.557
entrarían en vigencia “a partir del primer día del
mes subsiguiente a su publicación en el Boletín
Oficial”, que ocurrió el 3 de enero de 2001. Y el
decreto reglamentario 410/2001 procuró preci-
sar tal disposición indicando que dichas modifica-
ciones serían aplicables a todas las contingencias
cuya primera manifestación invalidante se produ-
jera a partir del 1° de marzo de 2001 (cfr. art. 8°).
En noviembre de 2009, haciendo uso de aque-
lla facultad de mejorar las prestaciones del siste-
ma otorgada por el art. 11.3 de la Ley de Riesgos
del Trabajo, el Poder Ejecutivo dictó el decreto
1694 que: 1) elevó las prestaciones de suma fi-
ja precedentemente mencionadas a $ 80.000,
$ 100.000 y $ 120.000, respectivamente; 2) su-
primió los topes máximos para las prestaciones
tarifadas por incapacidad definitiva o muerte;
y 3) fijó un piso mínimo de $ 180.000 para los
casos de incapacidad definitiva total o muerte, y
un piso mínimo de $ 180.000 multiplicados por
el porcentaje de la minusvalía para todos los ca-
sos de incapacidad definitiva parcial (cfr. arts. 1°
a 4° del decreto). En el art. 16 el decreto dejó en
claro que sus disposiciones entrarían en vigencia
a partir de la publicación en el Boletín Oficial (6
de noviembre de 2009) y se aplicarían a las con-
tingencias previstas en la ley 24.557 cuya prime-
100
ra manifestación invalidante se produjera a partir
de esa fecha.
5°) Que en octubre de 2012 la ley 26.773 intro-
dujo nuevas modificaciones sustanciales en el ré-
gimen de reparación de los daños derivados de
los riesgos del trabajo.
Entre dichas modificaciones, interesa destacar
que el art. 3° de esta última ley dispuso que,
cuando se tratara de un verdadero infortunio o
enfermedad laboral, y no de un accidente “in iti-
nere”, el trabajador damnificado o sus derecho-
habientes percibirían, además de las prestaciones
dinerarias antes mencionadas, una indemniza-
ción adicional –en compensación de cualquier
otro daño no reparado por las tarifas– equivalen-
te al 20% del monto de ellas y que, en caso de
muerte o incapacidad total, nunca debía ser infe-
rior a $ 70.000.
Por otra parte, el art. 8° estableció, para el fu-
turo, que “[l]os importes por incapacidad laboral
permanente previstos en las normas que integran
el régimen de reparación se ajustarán de manera
general semestralmente según la variación del ín-
dice RIPIE (Remuneraciones Imponibles Promedio
de los Trabajadores Estables) publicado por la
Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efec-
to dictará la resolución pertinente fijando los nue-
vos valores y su lapso de vigencia”. Además, el
art. 17.6 de la ley complementó tal disposición
estableciendo que “[l]as prestaciones en dine-
ro por incapacidad permanente previstas en la
ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualiza-
ción mediante el decreto 1694/2009, se ajusta-
rán a la fecha de entrada en vigencia de la pre-
sente ley conforme al índice RIPTE... desde el 1°
de enero del año 2010”. Y el decreto reglamen-
tario 472/2014 explicitó que el ajuste previsto en
los arts. 8° y 17.6 se refería a los importes de
las prestaciones adicionales de suma fija que ha-
bían sido incorporadas al régimen por el decre-
to 1278/2000, y de los pisos mínimos estableci-
dos por el decreto 1694/2009 y por el art. 3° de
la propia ley reglamentada.
También en este caso, el art. 17.5 de la ley 26.773
dejó en claro que “las disposiciones atinentes a
las prestaciones en dinero” entrarían en vigencia
a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se
aplicarían únicamente “a las contingencias pre-
vistas en la ley 24.557 y sus modificatorias cuya

primera manifestación invalidante se produzca a
partir de esa fecha”.
6°) Que esta Corte se expidió recientemente so-
bre conflictos como el aquí planteado en casos en
los que estaba en juego la aplicación del decre-
to 1278/2000.
En el caso “Lucca de Hoz” (Fallos: 333:1433) la
viuda del trabajador fallecido en un accidente la-
boral le imputaba arbitrariedad a un fallo de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ar-
gumentando, entre otras cosas, que esta había
incurrido en una grave omisión al no reconocerle
la prestación adicional de suma fija de $ 50.000
incorporada al régimen de reparación por el de-
creto 1278/2000.
El Tribunal descartó tal agravio remitiéndose
a los fundamentos del dictamen de la señora
Procuradora Fiscal que hizo hincapié en que dicho
decreto “no estaba vigente al momento de ocurri-
dos los hechos que dieron motivo al reclamo”, y
en que, al respecto, la Corte tenía dicho que: “el
fallo judicial que impone el pago de una indem-
nización por un infortunio laboral solo declara la
existencia del derecho que lo funda, que es an-
terior a ese pronunciamiento; por ello la compen-
sación económica debe determinarse conforme a
la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo
que ocurre en el momento en que se integra el
presupuesto fáctico previsto en la norma para ob-
tener el resarcimiento, con independencia de la
efectiva promoción del pleito que persigue el re-
conocimiento de esa situación y de sus efectos
en el ámbito jurídico (Fallos: 314:481; 315:885);
sostener lo contrario conllevaría la aplicación re-
troactiva de la ley nueva a situaciones jurídicas
cuyas consecuencias se habían producido con
anterioridad a ser sancionada (Fallos: 314:481;
321:45)”.
Cabe destacar que la reseña de pronunciamien-
tos efectuada en el dictamen –para descartar la
aplicación retroactiva del decreto 1278/2000–
dio cuenta de una postura que invariablemente
había adoptado el Tribunal al pronunciarse acerca
de los conflictos inter-temporales que suscitaron
las sucesivas reformas legales del régimen espe-
cial de reparación de los accidentes y enfermeda-
des del trabajo.
7°) Que, sin perjuicio de ello, en la causa CSJ
915/2010 (46-C)/CS1 “Calderón, Celia Marta c.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
Accidentes de trabajo
Asociart ART. S.A. s/ accidente” (sentencia del 29
de abril de 2014), al descalificar un fallo del su-
perior tribunal mendocino, esta Corte señaló que
frente a circunstancias como las que allí se verifi-
caban, consistentes en que el accidente que da-
ba origen al reclamo había ocurrido con anterio-
ridad al dictado del decreto 1278/2000 pero la
declaración del carácter definitivo de la incapa-
cidad laboral permanente derivada del infortunio
había acontecido cuando ya regía el incremento
de las indemnizaciones dispuesto por dicho de-
creto, los jueces debían otorgarle un adecuado
tratamiento al planteo de la parte actora que per-
seguía la percepción de ese incremento.
Amén de señalar que dichas circunstancias dife-
renciaban a este caso de aquellos en los que to-
das las consecuencias dañosas de un infortunio
se producían inmediatamente, como acontecía
con el accidente fatal de la causa “Lucca de Hoz”,
el Tribunal puntualizó: 1) que la norma del art. 19
del decreto 1278/2000 –al limitarse a indicar la
fecha en la que este decreto entraría en vigen-
cia– no había fijado una pauta suficientemente
clara acerca de la aplicación temporal de las dis-
posiciones que incrementaban las prestaciones
indemnizatorias de la ley de riesgos; 2) que ello
había dado lugar a planteos basados en que no
mediaba una aplicación retroactiva de la nueva
normativa si esta era tenida en cuenta para repa-
rar incapacidades que adquirieron carácter defi-
nitivo con posterioridad a su entrada en vigencia;
y 3) que tales planteos –atinentes a la interpreta-
ción del citado art. 19– debían examinarse desde
una perspectiva que tuviera en cuenta que el de-
creto de necesidad y urgencia en cuestión, según
sus propios considerandos, perseguía fines “pe-
rentorios e impostergables”, y procuraba dar res-
puesta a la necesidad de mejorar el régimen de
la Ley de Riesgos del Trabajo “de inmediato” (cfr.
punto III del dictamen de la señora Procuradora
Fiscal al que la Corte se remitió).
Por otra parte, no puede soslayarse que, como
se desprende de los antecedentes jurispruden-
ciales mencionados en el caso “Calderón”, entre
los planteos atinentes a la aplicación temporal de
las modificaciones introducidas en el año 2000 al
régimen de la Ley de Riesgos del Trabajo figura-
ba el de la invalidez constitucional del art. 8° del
decreto 410/2001 que reglamentó el art. 19 del
decreto 1278/2000 procurando establecer qué
contingencias quedarían regidas por dichas mo-
101
Jurisprudencia
dificaciones. El planteo de inconstitucionalidad se
basaba en que ante el silencio del citado art. 19
correspondía aplicar las reglas del art. 3° del có-
digo civil –vigente a esa fecha– y dichas reglas
no podían ser desvirtuadas mediante un decre-
to reglamentario (cfr. causa CSJ 624/2006 (42-
A)/CS1 “Aguilar, José Justo c. Provincia ART. s/ ac-
cidente ley 9688”, sentencia del 12 de mayo de
2009).
8°) Que las consideraciones efectuadas en la cau-
sa “Calderón” en modo alguno pueden ser teni-
das en cuenta para la solución del sub lite, pues
en este caso no cabe duda de que a) la propia
ley 26.773 estableció pautas precisas para deter-
minar a qué accidentes o enfermedades laborales
correspondería aplicarles las nuevas disposicio-
nes legales en materia de prestaciones dinera-
rias; y b) ante la existencia de estas pautas le-
gales específicas quedó excluida la posibilidad de
acudir a las reglas generales de la legislación civil
sobre aplicación temporal de las leyes.
La simple lectura de los textos normativos rese-
ñados en el considerando 5° de este pronuncia-
miento basta para advertir que del juego armónico
de los arts. 8° y 17.6 de la ley 26.773 claramen-
te se desprende que la intención del legislador
no fue otra que la de: 1) aplicar sobre los impor-
tes fijados a fines de 2009 por el decreto 1694
un reajuste, según la evolución que tuvo el índice
RIPTE entre enero de 2010 y la fecha de entrada
en vigencia de la ley, que los dejara “actualizados”
a esta última fecha; y 2) ordenar, a partir de allí,
un reajuste cada seis meses de esos importes de
acuerdo con la variación del mismo índice. Y que
del art. 17.5 también se desprende claramente
que estos nuevos importes “actualizados” solo ri-
gen para la reparación de contingencias cuya pri-
mera manifestación invalidarte haya ocurrido con
posterioridad a la fecha de entrada en vigencia
del capítulo de la ley referente a las prestaciones
dinerarias del régimen de reparación.
En síntesis, la ley 26.773 dispuso el reajus-
te mediante el índice RIPTE de los “importes” a
los que aludían los arts. 1°, 3° y 4° del decre-
to 1694/2009 exclusivamente con el fin de que
esas prestaciones de suma fija y pisos mínimos
reajustados se aplicaran a las contingencias futu-
ras; más precisamente, a los accidentes que ocu-
rrieran y a las enfermedades que se manifestaran
Con posterioridad a la publicación del nuevo régi-
men legal. El texto del art. 17.5, al establecer que
102
“las disposiciones atinentes a las prestaciones en
dinero” entrarían en vigencia a partir de la publi-
cación de la ley en el Boletín Oficial, no dejó mar-
gen alguno para otra interpretación.
9°) Que la precisa regla que emana de este último
precepto legal no puede dejarse de lado, como lo
hizo el a quo, mediante la dogmática invocación
de supuestas razones de justicia y equidad.
Por lo demás, tampoco es posible justificar tal
apartamiento acudiendo a la doctrina de los pre-
cedentes “Arcuri Rojas” y “Camusso” (Fallos:
332:2454 y 294:434, respectivamente), mencio-
nados por la parte actora al solicitar la aplicación
de las disposiciones de la ley 26.773 que aluden a
la actualización por el índice RIPTE (fs. 540/547),
pues las circunstancias del sub examine difieren
notablemente de las tratadas en aquellos casos.
10) Que, en efecto, en el caso “Arcuri Rojas” se
invocaba un derecho de naturaleza previsional, el
derecho a una pensión que la actora reclamaba
con motivo de la muerte de su esposo; y para re-
conocer ese derecho, que no encontraba susten-
to en la ley de jubilaciones y pensiones vigente a
la fecha del deceso, la Corte, siguiendo un crite-
rio que ya había adoptado ante situaciones simi-
lares (Fallos: 308:116 y 883; 312:2250), tuvo
en cuenta un texto legal posterior más favorable a
fin de evitar que la viuda quedara en una situación
de total desamparo. Fue dentro de ese muy espe-
cífico contexto que el Tribunal sostuvo que hubie-
ra sido vano el esfuerzo del legislador para cum-
plir con la obligación impuesta por los tratados
de derechos humanos de lograr progresivamen-
te la plena efectividad de los derechos sociales si
por vía interpretativa se sustraía de esa evolución
a quien hubiera quedado absolutamente desam-
parada en caso de aplicarse la legislación ante-
rior que establecía un menor grado de protección
(Fallos: 332:2454, considerandos 12 a 15).
Esa situación de total desamparo no se verifica
en el caso de autos. Por el contrario, es un dato
no controvertido que las disposiciones de la Ley
de Riesgos del Trabajo vigentes al momento del
infortunio contemplaban el pago de una presta-
ción dineraria destinada a reparar el daño oca-
sionado por la incapacidad laboral que el hecho
provocó. Prestación a la que, incluso, la cámara
le adicionó intereses desde la fecha del acciden-
te en el entendimiento de que, de acuerdo con el
“principio general de las obligaciones civiles”, los

perjuicios sufridos por el actor por no tener a su
disposición el capital desde ese momento podían
compensarse mediante la imposición de tal tipo
de accesorios.
11) Que tampoco guardan analogía con este ca-
so las cuestiones tratadas en la causa “Camusso”
(Fallos: 294:434).
Lo que allí estaba en juego era la aplicación de
la ley 20.695, dictada en julio de 1974, que dis-
puso que los créditos laborales demandados ju-
dicialmente serían actualizados mediante los ín-
dices oficiales de incremento del costo de vida.
A diferencia de la ley 26.773, la ley 20.695 es-
tablecía que su normativa sería aplicable “inclu-
so a los juicios actualmente en trámite, compren-
diendo el proceso de ejecución de sentencia y
cualquiera sea la etapa en que se encuentre”. Y
lo que, en definitiva, la Corte resolvió en aque-
lla causa fue que la actualización con arreglo a la
ley 20.695 de un crédito cuyo importe había sido
establecido mediante una sentencia firme, pero
estaba pendiente de pago, no implicaba una alte-
ración sustancial de la cosa juzgada que menos-
cabara las garantías constitucionales de propie-
dad y de la defensa en juicio.
12) Que si bien el a quo no aclaró en qué medi-
da podría incidir el decreto 1694/2009 en la so-
lución del presente caso, huelga decir que a la luz
de las consideraciones precedentemente efectua-
das la pretensión de aplicarlo también comporta-
ría un indebido apartamiento de la clara norma
del art. 16 de dicho decreto.
En tales condiciones, corresponde descalificar el
fallo apelado con arreglo a la doctrina de la arbitra-
riedad de sentencias mencionada en el consid. 3°.
Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal su-
brogante, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se revo-
ca la sentencia apelada, con costas (art. 68 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Agréguese
la queja al principal y vuelvan los autos al tribu-
nal de origen a fin de que, por quien correspon-
da, se dicte un nuevo pronunciamiento con arre-
glo al presente. Reintégrese el depósito de fs. 3.
Notifíquese y remítase. – Ricardo L. Lorenzetti. –
Elena I. Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
Derecho tributario (En particular)
DERECHO TRIBUTARIO (En particular)
Impuesto a las ganancias – Cuestiones
generales – Beneficiarios del exterior
– Depósito en almacén del usuario de
la zona franca para su posterior venta
en territorio nacional – Categorización
como ganancias de fuente argentina
Si el exportador no se limitó a remitir la mer-
cadería desde el exterior al importador para su
simple introducción al territorio nacional, tal co-
mo se dispone en el tercer párrafo del art. 8º de
la Ley del Impuesto a las Ganancias, sino que le
envió la mercadería para que el depositario de la
zona franca la almacenara, fraccionara y poste-
riormente la entregara al comprador, concretán-
dose las ventas una vez depositadas allí las mer-
caderías, cabe concluir que existe una actividad
realizada dentro del territorio nacional, suscepti-
ble de generar ganancia de fuente argentina, en
los términos del art. 5° de la ley del tributo y, por
tanto, sujeta al régimen de retención.
C. NAC. CONT. ADM. FED., sala 4ª, 28/6/2016 – Pex
S.R.L. v. Dirección General Impositiva
2ª Instancia.– Buenos Aires, junio 28 de 2016.
Considerando:
1°) Que, a fs. 224/230 el Tribunal Fiscal de la
Nación confirmó en todas sus partes la resolución
de la AFIP-DGI por medio de la cual se había de-
terminado de oficio el impuesto a las ganancias,
retenciones a beneficiarios del exterior, por los pe-
ríodos 6/2003 a 10/2003, con más intereses y
multa equivalente al ochenta por ciento (80%) del
impuesto dejado de retener y otra por los períodos
fiscales 11/2003 a 10/2004 equivalente a una
vez el impuesto dejado de retener, en virtud de lo
normado por el art. 45 de la ley 11.683.
Para así resolver efectuó las siguientes conside-
raciones:
a) Del informe final de inspección surgía que la
actividad principal que desarrolla la actora es la
de ventas de caños de plástico para calefacción
y que efectuó compras de mercaderías a provee-
dores del exterior, encontrándose esos bienes de-
positados en zona franca con anterioridad al per-
103
Jurisprudencia
feccionamiento de la operatoria comercial, lo que
motivó que se verificara su actuación como agen-
te de retención a beneficiarios del exterior.
b) Resultan aplicables en el caso la totalidad de
las disposiciones de carácter impositivo, aduane-
ro y financiero que rigen en el territorio aduane-
ro en general, y dicho régimen no otorga benefi-
cio alguno respecto del impuesto a las ganancias
para aquellos que desarrollen actividades en las
zonas francas.
c) Conforme surge de las presentes actuacio-
nes el Fisco efectuó la determinación de oficio
aquí discutida considerando que resulta de apli-
cación el art. 93, inc. g, de la Ley de Impuesto
a las Ganancias, toda vez que entiende que ca-
be presumir una acción comercial desarrollada
en el país por el exportador del extranjero, en-
tendiéndose que ella es realizada en forma me-
diata o indirecta a través del contribuyente nacio-
nal que almacena los productos remitidos, y por
lo tanto las ganancias obtenidas revisten la cali-
dad de rentas de fuente argentina del exportador
y, por consecuencia, sujetas al régimen retenti-
vo del art. 91 de la citada normativa, destacando
que es en el país donde culmina la operación con
la negociación efectiva de los bienes.
d) Con base en el análisis de la operatoria que ha
sido el motivo del ajuste fiscal, la mercadería que
ingresa a la zona franca, en un principio, no tie-
ne un destino preestablecido, sino que se le en-
vían a modo de consignatario al usuario, quien las
almacena en su depósito. Como se observó, las
facturas emitidas por Golan Plastic Products Ltda.
son de fecha posterior al ingreso de las mercade-
rías en la zona franca, sin que la actora aportara
prueba fehaciente que permita considerar que la
contratación efectuada con la empresa del exte-
rior fuera anterior al ingreso de la mercadería al
territorio nacional.
e) Por lo expuesto cabía concluir que las ganan-
cias obtenidas por la empresa del exterior son de
fuente argentina, por lo que se encuentran suje-
tas al régimen de retención que prescribe la Ley
del Impuesto a las Ganancias, y por lo tanto pro-
cede confirmar el ajuste practicado.
f) Respecto de los intereses resarcitorios y la mul-
ta, correspondía confirmarlos en tanto los argu-
mentos expuestos por el juez administrativo no
habían sido conmovidos.
104
2°) Que, contra dicha decisión, la actora dedujo
recurso de apelación y expresó agravios a fs. 243/
253 vta., cuyo traslado fue contestado por su
contraria a fs. 258/265.
a) Sostiene que la conclusión del Fisco, compar-
tida por el Tribunal Fiscal, es que toda mercadería
que entra por zona franca genera la existencia de
un establecimiento permanente por parte del re-
sidente del exterior, lo que es erróneo.
b) Manifiesta que el art. 8° de la Ley del Impuesto
a las Ganancias es claro en cuanto a que las ga-
nancias que obtienen los exportadores del extran-
jero por la simple introducción de sus productos
en la Argentina son de fuente extranjera.
c) Argumenta que su parte no tenía la obligación
de actuar como agente de retención ya que la
empresa Golan Plastic Products no tiene actividad
alguna en la Argentina y todos los gastos desde el
arribo de la mercadería hasta la zona franca fue-
ron pagados por Pex S.R.L.
A fs. 234 apela la resolución por la que se regu-
laron los honorarios de los letrados del Fisco por
considerarlos altos.
3°) Que, la valoración efectuada por el Tribunal
Fiscal, por tratarse de una cuestión de hecho y
prueba excede en la especie la jurisdicción de la
alzada atento la limitación con que ha sido previs-
to por la ley el recurso que se intenta y toda vez
que del ejercicio por dicho organismo de sus fa-
cultades propias de apreciar los hechos no sur-
ge que hubiera mediado un error de magnitud su-
ficiente para apartar la aplicación del mentado
principio, razón por la que cabe tener por válidas
las conclusiones a las que el a-quo ha arribado
respecto de los hechos probados.
No cabe hacer excepción cuando, como en el ca-
so, la tarea axiológica del órgano jurisdiccional no
se exhibe como errónea al haber valorado con de-
tenimiento el conjunto de pruebas que obran en
la causa de modo acorde con los principios de la
sana crítica.
4°) Que, en el caso de autos el exportador extran-
jero Golan Plastic Ltda. remitía sus productos a
una zona franca de este país (fuera del territo-
rio aduanero general, y por consiguiente, aún no
importados) y concretaba sus ventas una vez de-
positadas allí las mercaderías. Verificada dicha
operatoria, los compradores se presentaban pa-

ra realizar el despacho a plaza como en cualquier
operación de comercio exterior.
El Fisco consideró que, en el caso, se verifica-
ba un supuesto de fuente argentina por el hecho
de que las mercaderías, previo a su venta y des-
pacho a plaza, estaban depositadas en una zona
franca nacional que, aunque fuera del territorio
aduanero general, forman parte del territorio na-
cional en sentido político.
5°) Que a los fines de dilucidar si la actora debió
actuar como agente de retención, se debe con-
siderar que la conexión tributaria puede ser de-
finida como la relación legal entablada entre un
Estado soberano y un sujeto tributario (contribu-
yente o sujeto pasivo) en virtud de la cual surge
el derecho a imponer tributos. Dicha relación, a
su vez, resulta de la presencia de hechos imponi-
bles definidos por la legislación del propio Estado
sobre la base de los principios de territorialidad y
nacionalidad.
En términos generales, el criterio o principio de la
fuente (también denominado “principio de origen
o territorial”) es aquél según el cual el Estado, en
cuyo territorio la ganancia se obtiene, posee la ju-
risdicción fiscal para gravarla.
La fuente puede estar vinculada con la localiza-
ción del bien generador de renta, con la realiza-
ción de hechos o actos dentro del territorio o con
la utilización o colocación de bienes o un capital.
Con carácter previo a la búsqueda para ubicar la
fuente de la ganancia, es preciso formular el con-
cepto que permita conocer en qué consiste y cuál
es esa fuente. Teóricamente, la cuestión se pue-
de reducir a sus términos más simples, dividien-
do las fuentes de ganancias en dos grandes ca-
tegorías, cada una principalmente resultante de:
a) Algún bien, sin que, aparte de la contratación,
medie ninguna otra actividad de su beneficiario
en la producción, se estaría así frente a un bien
fuente;
b) Una actividad, en la cual pueden o no ser em-
pleados bienes, en caso afirmativo, éstos sólo
constituyen un medio o instrumento utilizado para
el ejercicio de la actividad, estaríamos en presen-
cia de una actividad fuente.
6°) Que la Ley de Impuesto a las Ganancias, en lo
que respecta al elemento espacial del impuesto
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
Derecho tributario (En particular)
–descripción del lugar en que se configura el he-
cho imponible– adoptó para definirla los principios
de la “fuente” y la “residencia”.
Conforme el criterio de la “fuente”, constituyen
ganancias gravadas todas aquéllas de fuente ar-
gentina, obtenidas por residentes extranjeros y
por residentes en el país (criterio de la renta mun-
dial) y las de fuente extranjera obtenidas por re-
sidentes en el país (criterio de la residencia) (ar-
tículo 1°, cit.).
A partir de la sanción de la ley 24.073, nuestro
país ha incorporado el criterio de tributación –pa-
ra los residentes en él– según la “renta mundial”,
que origina lo que la doctrina ha llamado “obliga-
ción personal”, ya que es este factor subjetivo de
la residencia lo que determina la gravabilidad de
todas las ganancias del sujeto pasivo, con inde-
pendencia –en principio– del lugar donde las ha-
ya obtenido.
Mas ello no ha implicado un completo abando-
no del criterio de tributación conforme a la fuen-
te, de ciertas ganancias de no residentes. Es de-
cir, que determinadas rentas de origen argentino
–obtenidas en nuestro país– resultan ganancias
gravadas para los contribuyentes, a pesar de que
éstos residan en el exterior. Por contraste, la doc-
trina ha denominado a este supuesto como “obli-
gación real”, pues se atiende a la renta y su fuen-
te, en particular, sin permitir la personalización
propia de un impuesto global sobre la renta de
las personas.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 5° de
la ley del gravamen, y salvo disposición especial,
es de fuente argentina el resultado proveniente
de:
– una actividad desarrollada en la República Ar-
gentina, incluso cuando ella implique situar, co-
locar o utilizar económicamente algún bien activo
en el exterior (sin actividad en el exterior);
– todo bien situado, colocado o utilizado econó-
micamente en la República Argentina, sin activi-
dad en ésta, forme o no parte de los bienes de
una empresa cuya actividad se desarrolle en el
extranjero.
Por exclusión no son de fuente argentina –aunque
sí gravables para los residentes en el país– los re-
sultados provenientes de actividades desarrolla-
das en el exterior, y de bienes situados, colocados
105
Jurisprudencia
y explotados económicamente en el exterior no
afectados a una actividad desarrollada en el país
(confr. Carlos A. Raimondi y Adolfo Atchabahian,
“El impuesto a las Ganancias”, La Ley, cuarta edi-
ción, p. 103).
Para considerar a una ganancia como de fuente
argentina –concluye el art. 5– no deben ser teni-
dos en cuenta (salvo norma en contrario en otros
artículos):
– La nacionalidad, domicilio o residencia del titu-
lar del resultado,
– La nacionalidad, domicilio o residencia de las
partes intervinientes en las operaciones,
– El lugar de celebración de los contratos.
7°) Que de todo lo expuesto cabe concluir que,
para que la actora deba actuar en el caso de
autos como agente de retención (arts. 91 a 93
LG) de los pagos efectuados a Golan Plastic Pro-
ducts Ltda. se debe constatar la existencia de una
ganancia de fuente argentina que le sea atribui-
ble a este último.
Asimismo, cabe tener en cuenta que según el
art. 8° de la ley del impuesto, los ingresos de los
exportadores extranjeros con motivo de la intro-
ducción de sus productos al país son de fuente
extranjera. Es decir que los sujetos no residentes
tributan sobre sus ganancias de fuente argentina,
por lo tanto en las operaciones de importación de
bienes no corresponde practicar retención alguna
al exportador del exterior en virtud de que dichos
pagos constituyen una renta de fuente extranjera
para los beneficiarios del exterior.
8°) Que, en el caso el Fisco entendió que exis-
te un desdoblamiento en la operación: primero el
sujeto del exterior introduce la mercadería al país,
la que permanece bajo su titularidad en la zona
franca, y posteriormente ésta es enajenada en la
medida en que su cliente local así lo requiera.
Entonces considera que la primera parte de su
transacción es independiente de la segunda, con-
figurando esta última una venta de bienes en el
territorio nacional sujeta al gravamen de confor-
midad con lo dispuesto en el art. 5°.
9°) Que área franca es el ámbito dentro del cual
la mercadería no está sometida al control habitual
del servicio aduanero y su introducción y extrac-
ción no están gravadas con el pago de tributos,
106
salvo las tasas retributivas de servicios que se es-
tablezcan, ni están alcanzadas por prohibiciones
de carácter económico. El área franca se caracte-
riza por ser un ámbito que no constituye territorio
aduanero general ni especial, con lo cual no rige
arancel alguno, en consecuencia la introducción y
la salida de la mercadería no están gravadas por
tributos, ni alcanzadas por prohibiciones de carác-
ter económico.
Considerados como herramienta eficaz para el fo-
mento del desarrollo industrial y comercial se es-
tablecen ámbitos territoriales libres donde la intro-
ducción o la extracción de mercaderías no poseen
restricciones ni cargas tributarias.
El art. 3° inc. b, del Código Aduanero la excluye
del concepto de territorio aduanero.
Las mercaderías que se introduzcan en ellas pue-
den ser objeto de almacenamiento, comercializa-
ción, utilización y consumo, así como también de
transformación, elaboración, combinación, mez-
cla, reparación o cualquier otro perfeccionamien-
to o beneficio (arg. art. 594 CA y 5° ley 24.331).
En cuanto al tratamiento fiscal y aduanero, la
precitada ley dispone que, con las salvedades
que establece esta ley y el art. 590 del Código
Aduanero, será aplicable a las zonas francas la to-
talidad de las disposiciones de carácter impositi-
vo, aduanero y financiero incluidas las de carácter
penal que rigen en el territorio aduanero general
(art. 23); las mercaderías que ingresen en la zo-
na franca o salgan de ella hacia terceros países,
estarán exentas de los tributos que gravaren su
importación para consumo, vigentes o a crearse,
salvo las tasas correspondientes a los servicios
efectivamente prestados (arts. 24 y 25), eximién-
dose del pago de los impuestos nacionales que
gravan los servicios básicos que se prestan dentro
de la zona franca, teniendo por tales a aquellos
que tengan por objeto la prestación o provisión
de servicios de telecomunicaciones, gas, electrici-
dad, agua corriente, cloacales y de desagüe.
De lo expuesto se advierte que las zonas francas
no forman parte del territorio aduanero, aunque
se encuentran dentro del territorio nacional, razón
por la cual en él se aplican, en cuanto aquí intere-
sa, las disposiciones del impuesto a las ganancias.
10) Que, según lo informado por los peritos a
fs. 91/110 la operatoria es la siguiente:

1. Inicio: mediante “e-mails”, Pex S.R.L. solici-
ta productos a Golan Plastic Ltda. y le requiere
estimación de tiempo para su disposición y em­
barque.
2. Una vez acordado –a partir del intercambio
epistolar– cantidades, precios y fechas estima-
das de embarque, Golan emite una factura pro-
forma con indicación de lo acordado en cuanto a
tipo de material, cantidades y precios y la remite
por fax a Pex S.R.L. solicitando la aceptación de
la operación.
3. Ésta, en respuesta, indica que aprueba la ope-
ración firmando un socio gerente y remitiendo tal
decisión mediante fax a Golan.
4. Al tiempo del embarque de la mercadería en
origen, la documentación involucrada resulta ser:
– bill of lading,
– facturas proforma emitidas por Golan ajusta-
das exactamente a lo efectivamente embarcado
y con las formalidades exigidas por la legislación
aduanera.
5. Al tiempo del arribo de la mercadería al Puerto
de Buenos Aires, la documentación involucrada
resulta ser:
– facturas de Selsa S.A. (empresa de la zona fran-
ca), por servicios y recupero de gastos, efectua-
dos por cuenta y orden y que corresponden al im-
portador (Pex S.R.L.).
– facturas del despachante de aduana que hizo el
trámite del tránsito a zona franca La Plata por los
honorarios y gastos irrogados.
– facturas del exportador.
6. Al tiempo del despacho a plaza definitivo la do-
cumentación involucrada resulta ser:
– facturas emitidas por Golan para posibilitar el
trámite del despacho definitivo a plaza indican-
do el tipo de material, cantidades y precios de lo
involucrado en la nacionalización que se preten-
de. Este procedimiento resulta necesario en razón
de que la factura involucra a cantidades mayores
que fueron embarcadas e ingresadas al país pa-
ra su almacenaje en la zona franca de La Plata y
cuyo retiro usualmente es realizado en sucesivos
eventos por cantidades parciales.
Buenos Aires, agosto 24 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 8
Derecho tributario (En particular)
– Despacho de importación y boletas de depósito
bancario en el Banco Nación.
– Facturas del despachante de aduana que hizo
el trámite del despacho por los honorarios y gas-
tos irrogados.
– Facturas de la empresa Selsa que prestó el ser-
vicio de almacenaje por el período correspondien-
te y movimiento de mercadería involucrada.
También surge del informe pericial que las merca-
derías fueron despachadas a plaza y la totalidad
fue trasladada para su almacenamiento a la zona
franca La Plata (empresa Selsa). Todos los gas-
tos desde la llegada al puerto de Buenos Aires,
su transporte a la zona franca La Plata, el costo y
demás gastos de almacenamiento y movimiento
de las mercaderías implicadas fueron facturadas
a Pex S.R.L. y las correspondientes facturas fue-
ron pagadas por dicha empresa.
11) Que tal como lo señaló el Tribunal Fiscal, del
análisis de las actuaciones surge que la merca-
dería que ingresa a zona franca en un principio
no tiene un destino prestablecido, sino que se
le envían a modo de consignatario al usuario de
la zona franca que las almacena en su depósito.
En tanto, las facturas emitidas por Golan Plastic
Products Ltda. son de fecha posterior al ingreso
de la mercadería en la zona franca, sin que la ac-
tora aportara prueba fehaciente que permita con-
siderar que la contratación por su parte efectua-
da con la empresa del exterior fuera anterior al
ingreso de la mercadería al territorio nacional, ya
que coloca los bienes en el país y luego requiere
que le sean vendidas las mercaderías emitiéndole
en ese momento la correspondiente factura, va-
liéndose para ello del usuario, Selsa S.A., siendo
quien emite la solicitud de transferencia de domi-
nio de la mercadería a favor del importador nacio-
nal y en algunos caso fraccionarla.
12) Que, en definitiva, el exportador no se limi-
tó a remitir la mercadería desde el exterior al im-
portador para su simple introducción al territorio
nacional, tal como se dispone en el tercer párra-
fo del art. 8° de la ley del impuesto a las ganan-
cias, sino que le envió la mercadería para que
el depositario Selsa S.A. la almacenara, fraccio-
nara y posteriormente la entregara al comprador,
es decir Pex S.A., concretándose las ventas una
vez depositadas allí las mercaderías. En tales con-
diciones, cabe concluir que existe una actividad
107
Jurisprudencia
realizada dentro del territorio nacional suscepti-
ble de generar ganancia de fuente argentina en
los términos del art. 5° de la ley del impuesto, y
por lo tanto sujeta al régimen de retención (de
conformidad con lo resuelto por la Sala V de es-
ta Cámara en la causa “Sniafa S.A. c. Dirección
General Impositiva s/recurso directo de organismo
externo” del 24 de abril de 2015).
Por lo expuesto corresponde confirmar lo resuelto
por el Tribunal Fiscal en cuanto confirmó la deter-
minación de impuesto e intereses.
13) Que, en cuanto a las multas impuestas a
la actora en los términos del art. 45 de la ley
11.683 por haber omitido actuar como agente de
retención, también corresponde confirmarlas, ya
que no se advierten motivos para eximirla de tal
sanción.
En efecto, se encuentra probado que la actora de-
bió actuar como agente de retención conforme lo
establecido en el art. 93 de la ley del impuesto a
las ganancias por lo que cabe confirmar las san-
ciones aplicadas.
Por todo ello corresponde rechazar el recurso de
apelación de la actora. Con costas por su orden
en atención a la naturaleza compleja de la cues-
tión (art. 68, segunda parte del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación).
14) Que en atención a lo establecido en los ar­
tículos 6°, 7°, 9°, 19, 37 y 38 y concordantes de
la ley 21.839 y ponderando la naturaleza del jui-
cio, el monto, la importancia de la cuestión y la
entidad de las labores desarrolladas en las tres
etapas cumplidas ante el Tribunal Fiscal, se con-
firman los honorarios regulados a la dirección y
representación letrada del Fisco, apelados por
altos.
Por las razones expuestas se resuelve: 1) confir-
mar la resolución apelada, con costas en la alza-
da por su orden (art. 68, segunda parte del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación) y 2) confirmar los
honorarios. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
– Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio
W. Vincenti.

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