Voces: CONJUNTO ECONOMICO ~ CONTRATO DE TRABAJO ~ FRAUDE A LA LEY LABORAL ~

INDEMNIZACION POR CLIENTELA ~ JORNADA DE TRABAJO ~ ORDEN PUBLICO LABORAL ~ VIAJANTE

DE COMERCIO
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII(CNTrab)(SalaVIII)
Fecha: 03/12/2014
Partes: Cattay, Marta Cristina c. Origenes Seguros de Retiro S.A. s/ despido
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/74265/2014

Hechos:
Ambas partes reconocieron que medió entre ellas un contrato a tiempo parcial, pero la actora lo tachó de fraudulento
por considerar falsa la jornada de trabajo consignada y, en consecuencia, no ajustada a derecho la remuneración
percibida. El juez a-quo rechazó sus pretensiones salariales e indemnizatorias y contra dicha decisión interpuso recurso
de apelación. La Cámara dejó sin efecto la sentencia apelada e hizo lugar al recurso.

Sumarios:
1. Si la trabajadora cuando visitaba o se entrevistaba con un cliente ofrecía cualquiera de los productos del grupo, la
realidad era que estaba trabajando para todos los empleadores, ya que su gestión favoreció a todos ellos sin poder
precisar cuánto tiempo estrictamente trabajaba para cada uno, en tanto lo hacía en forma simultánea, para lo que
suscribió contratos de trabajo con las empresas del grupo económico, por ello no se puede invocar un contrato a tiempo
parcial en trasgresión al orden público laboral.
2. Es improcedente el reclamo del pago de la indemnización por clientela, toda vez que surge de los dichos de la
trabajadora que promocionaba la afiliación de clientes al sistema previsional ofrecido por la demandada y ello significa
que las tareas por ella desplegada –asesorar en materia de afiliaciones a una AFJP- no encuadran en la figura del
viajante de comercio en los términos de la Ley 14.546, atento a la particular naturaleza del servicio.

Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 3 de 2014.

El doctor Catardo dijo:
I. La actora ha apelado la sentencia de primera instancia que rechazó sus apetencias indemnizatorias y salariales.
Disconforme con la regulación de sus honorarios, apela la perito contadora.
II. Para así decidir, el señor Juez a quo hizo mérito de las pruebas colectadas y tuvo por no acreditada la jornada de
trabajo denunciada en el inicio y estimó legítimo el encuadre del contrato en los términos del artículo 92 ter de la L.C.T.
Tal decisión motiva los agravios de la accionante. Sostiene, la recurrente, que la demandada no cumplió con la carga de
demostrar las particularidades de la relación laboral. El planteo es procedente. Si bien ambas partes reconocieron que
medió entre ellas un contrato a tiempo parcial, lo cierto es que la actora lo tachó de fraudulento por considerar falsa la
jornada de trabajo consignada y, en consecuencia, no ajustada a derecho la remuneración percibida.
El contrato a tiempo parcial constituye una excepcionalidad al régimen del contrato de trabajo cuya regla es la
jornada completa, la prueba de que se hayan cumplido los recaudos que establece el artículo 92 ter de la L.C.T. se
encuentra a cargo del empleador, al igual que acontece con las diferentes modalidades contractuales que excepcionan al
principio general.
Al contestar demanda, no se especificó cuál era la jornada de trabajo de la trabajadora. La demandada se limitó a
manifestar que "...fue firmado de conformidad con la actora, la modalidad de un contrato por tiempo indeterminado de
tiempo parcial (art. 92 ter de la L.C.T.) en virtud de una extensión de jornada aproximado de un tercio de la jornada
habitual de la actividad..." (v. fs. 36) y que "...la accionante se desempeñó como asesor para mi mandante, habiendo
sido empleado de mi mandante y paralelamente de Orígenes A.F.J.P. S.A...." (v. fs. 36 vta.). No encuentro eficazmente
acreditada la postura de la accionada en tanto el único testigo que declara en la causa da razón de sus dichos por haber
trabajado en el Departamento de Recursos Humanos de la demandada (v. fs. 217); es decir resulta difícil considerar una
declaración en la que el dicente no percibió de manera directa y con todos sus sentidos lo sucedido.
Por otra parte, obra en la causa, un informe expedido por Orígenes A.F.J.P. (v. fs. 196), del cual surgen datos que
fueron obtenidos de Recursos Humanos, o sea que tienen el mismo origen que los dichos del testigo Gasquet. Se
advierte que estos registros son asientos llevados unilateralmente, sin la posibilidad de contralor por parte del
dependiente y por lo tanto no prueban en su contra. La prueba pertinente para acreditar la existencia de un contrato de
trabajo en los términos del artículo 92 ter de la L.C.T., era la testimonial, la cual resultó ineficaz a los fines probatorios.
Desde esta perspectiva, si la trabajadora cuando visitaba o se entrevistaba con un cliente ofrecía cualquiera de los
productos del grupo, la realidad era que estaba trabajando para todos los empleadores. Su gestión favoreció a todos ellos
sin poder precisar cuánto tiempo estrictamente trabajaba para cada uno, ya que lo hacía en forma simultánea. Si se
eligió establecer relaciones laborales distintas, ya que la actora suscribió contratos de trabajo con las empresas del grupo
económico en cuestión (aun cuando el denunciado por la demandada no haya sido acompañado al expediente —v. fs. 96
vta.—); luego, no puede aquélla invocar un contrato a tiempo parcial en defensa de sus intereses y en trasgresión al
orden público laboral. Por lo demás, correspondería señalar que el contrato de trabajo no requiere exclusividad y que,
simultáneamente, una persona puede trabajar para varias empresas si los productos que ofrece difieren entre sí, de modo
tal que no es correcta la postura de la demandada, en tanto sostiene lo contrario con el argumento de que ello provocaría
una prestación imposible, por ser superior a las 24 horas diarias.
Adviértase que de no haberse aprovechado de los servicios de la actora, la demandada tendría que haber contratado,
para promocionar sus productos, a cualquier persona a quien, no podría dudarse, tendría que haberle pagado la
remuneración correspondiente a un trabajador de tiempo completo, ya que resultaría materialmente imposible llevar
adelante su cometido en el escaso tiempo que se reconociera al contestar la acción. Por todo ello, estimo que la jornada
de trabajo que se debe tomar es la normal, de ocho horas diarias, en tanto era la empleadora quien debía demostrar la
existencia de un horario excepcional, y no lo hizo (ver en similar sentido, sentencia definitiva nº 38579 del 23/11/2011,
"Yarus Silvia Alejandra c. Orígenes Seguros de Retiro S.A. s. Despido").
En consecuencia, corresponderá revocar la sentencia apelada, en cuanto rechazara la demanda y hacer lugar al
reclamo salarial —v. fs. 20—. Respecto del C.C.T. aplicable, la actora en su escrito de demanda reclamó la aplicación
de la convención colectiva de trabajo nº 288/97, como consecuencia de que "...la AFJP no poseía convención colectiva
aplicable, y no se abonaban salarios básicos de convenio. Por lo que cualquier suma que se le abonare siempre resultaría
menor a los básicos convencionales del CCT 288/97..." (v. fs. 16 vta., 19 y vta. y 20 vta.).
Lo cierto es que la accionante no se hace cargo del fundamento con el que el sentenciante de grado desestimó su
postura, esto es: "...las propias entidades representativas de los trabajadores y de las empresas dedicadas a la
comercialización de seguros de vida y retiro, en ejercicio de la autonomía privada colectiva, pactaron la aplicabilidad de
la CCT 283/97 respecto de las relaciones que mantiene con su personal una empresa que se dedica a la venta de seguros
de retiro, como la demandada. En efecto, de los considerandos de la Resolución de la Secretaría de Trabajo Nº 289/07
se desprende que mediante acuerdo celebrado en la presentación de fs. 1/12 del expte. Nº 207.209/07(publicada en
Boletín Oficial nro. 31.148, del 4/05/07) se estableció que la Asociación de Seguros de Vida y Retiro de la República
Argentina es continuadora de la Asociación de Seguros de Vida, que es la entidad que suscribió el CCT 283/97.
Consecuentemente carece de todo fundamento la pretensión de la actora en cuanto a la aplicación del CCT 288/07...".
Ello, sumado a que en el agravio titulado "Convenio Colectivo de Trabajo Aplicable", la apelante plantea de manera
subsidiaria que se calculen las diferencias emergentes en base a la convención colectiva de trabajo nº 283/97, propongo
se confirme la aplicación del CCT 283/97.
A los fines de determinar el salario básico, corresponde tomar la escala salarial homologada el 11/12/08 de la
Resolución (ST) Nº 111, que establece que el Acuerdo tendrá vigencia entre el 1/10/08 y el 30/09/09, y que para la
categoría de Agentes corresponde la suma de $1.240. Por lo que la base de cálculo asciende a $6.432,62 (conforme
informe pericial fs. 91 y 94 vta.).
Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el tercer agravio, cabe concluir que las diferencias salariales se estiman en
$27.024.
En cuanto al agravio por la multa del artículo 2° de la Ley 25.323, si bien la demandada pagó una suma que atribuía
a la liquidación final de la actora —v. fs. 7 y 17—, este pago, resultó parcial, generándose entonces diferencias en favor
de ésta.
El artículo 2° agrava en un 50% de sus respectivos montos las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245
L.C.T., 6º y 7º de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, cuando, intimado el empleador fehacientemente
a su pago por el acreedor, no lo cumpla y lo obligue a iniciar acciones judiciales o conciliatorias previas. La parte final
autoriza a reducir parcialmente el importe de la agravación si hubiesen existido causas que justificaren la conducta del
empleador. Se debería entender que la justificación podría surgir de la imposibilidad, material o jurídica, de satisfacer
los créditos, o de la plausibilidad de la justa causa de despido invocada, judicialmente desechada. Cuando, como en el
caso, no se advierten razones para la exoneración o reducción de la multa, ésta será calculada sobre las diferencias de
los rubros que integran su base. Por lo que, la suma asciende a $3.050,64, determinada sobre la diferencia impaga.
El agravio por la multa del artículo 80 de la L.C.T. es procedente. La actora cursó la intimación prevista por el
artículo 3° del Decreto nº 146/01 en los plazos allí establecidos (v. fs. 9 y 130) y la demandada nada dijo al respecto,
como tampoco los acompañó a la causa, por lo que corresponde se haga lugar al rubro en cuestión. También resulta
procedente el incremento indemnizatorio del artículo 1º de la Ley 25.323.
De la prueba aportada surge que la actora recibió en el mes de agosto de 2007 la cantidad de 100 acciones
correspondiente al Grupo Santander en concepto de gratificación extraordinaria, equivalente a la suma de $6.000. , cuya
percepción no ha sido registrada. Este beneficio, como ya dije en otra oportunidad, resulta una contraprestación ligada
directamente al contrato de trabajo vigente entre las partes, por lo que encuadra dentro de lo prescripto por los artículos
104 y 105 de la L.C.T. De lo expuesto surge procedente el recargo del artículo 1º de la ley citada, que resulta
equivalente a la suma de $77.191,44 (conf. a mi voto en "Barbosa Diana Mirian c. Orígenes AFJP S.A.", sentencia
definitiva n° 37.821 del 30.11.10, del registro de esta Sala).
En cuanto a la base de cálculo de la indemnización del artículo 245 de la L.C.T., corresponde recordar la doctrina
legal de la Cámara, de observancia obligatoria para ella y para las salas del tribunal (artículo 303 C.P.C.C.N.). En la
causa "Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina s. Ley 25.561" (fallo plenario n° 322 del
19.11.09), se adoptó, respecto de este tema, la siguiente doctrina: "...la bonificación abonada por el empleador sin
periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos
de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T.". Por la doctrina sentada en el
plenario n° 298 de esta Cámara el 05/10/00, en autos: "Brandi, Roberto A. c. Lotería Nacional S.E. s. Despido"
(expediente n° 48.098/95 de esta Sala) se estableció que "para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser
promediadas las remuneraciones variables mensuales, normales y habituales", por lo cuál debería tomarse como módulo
para el cálculo de la indemnización de la actora, la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el
último año al cese de la relación que con las modificaciones expuestas en esta instancia, es $6.432,62 (artículos 245 de
la L.C.T. y 303 del C.P.C.C.N.).
A mayor abundamiento, recuerdo que el artículo 303 del C.P.C.C.N. aún se encuentra vigente en virtud de lo
dispuesto por el artículo 15 de la Ley 26.853, criterio ratificado por el más alto mediante Acordada 23/13. Es
improcedente el reclamo del pago de la indemnización por clientela, toda vez que surge de los dichos de la propia actora
(v. fs. 16 vta.) que promocionaba la afiliación de clientes al sistema previsional ofrecido por la demandada. Esto
significa que la aquí accionante "promocionaba" o bien "vendía" un servicio de índole previsional a los clientes de
Orígenes pero tal actividad y las tareas por ella desplegada —asesorar en materia de afiliaciones a una AFJP— no
encuadran en la figura del viajante de comercio en los términos de la Ley 14.546, ello atento a la particular naturaleza
del servicio.
En igual sentido me pronuncié en autos "Romero Silvia María Susana c. Orígenes AFJP S.A. s. Diferencias de
salarios", sentencia definitiva n° 38.115 del 28/03/11 y "Ceccani Cesar Osvaldo c. Orígenes AFJP S.A. s. Despido",
sentencia definitiva nº 38604 del 12/12/11.
En definitiva, la actora no tenía por objeto la celebración de contratos de compraventa mercantil, que son los que
definen la figura del viajante por lo que corresponde desestimar su pretensión. La partida "artículo 156 LCT Vacaciones
no gozadas (prop.)" es improcedente, ya que la cuestión fue introducida con marcada inconsistencia, lo que constituye
un óbice insalvable para su procedencia. A mayor abundamiento, la mera inclusión del ítem (v. fs. 20) en la liquidación
final, no constituye la cosa "demandada designada con precisión" (artículo 65 del ordenamiento procesal aprobado por
la Ley 18.345). Lo mismo ocurre con el reclamo por la multa del 132 bis de la L.C.T.
III. Ello conduce a admitir una liquidación con base de cálculo en $6.432,62. En cuanto a las fechas referidas a la
relación laboral, se establece enero de 1997 como fecha de inicio de la relación laboral y la del 4 de diciembre de 2008
como fecha de egreso. IV. La liquidación final sería de la manera siguiente: a) indemnización por antigüedad:
$77.191,44; b) indemnización sustitutiva de preaviso más s.a.c.: $13.937,34; c) integración mes de despido más s.a.c.:
$6.069,48; d) vacaciones proporcionales 2008 más s.a.c.: $7.247,41; e) s.a.c. proporcional 2008: $2.766,34; f)
diferencias salariales: $27.024; g) multa del artículo 1° de la Ley 25.323: $77.191,44; h) multa del artículo 2° de la Ley
25.323: $3.050,64; i) multa del artículo 45 de la Ley 25.561: $19.297,86. De la sumatoria de los rubros da un subtotal
de $233.775,95, menos la suma percibida $93.830. , da un total de: $139.945,95 nominales.
V. Los cuestionamientos relacionados con el pronunciamiento sobre costas y las regulaciones de honorarios, tendrán
satisfacción en los términos del artículo 279 del C.P.C.C.N. VI. Por lo expuesto, propongo se deje sin efecto la
sentencia apelada, y se haga lugar a la demanda en la forma establecida; y se condene a la demandada a pagar a la
actora Marta Cristina Cattay, dentro del plazo de cinco días de quedar firme la liquidación que se practique en la
oportunidad del artículo 132 del ordenamiento procesal aprobado por la Ley 18.345, la suma de $139.945,95 a la que
accederán los intereses de la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo
de 49 a 60 meses según el cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (Resolución CNAT Nº 2601 del
21/05/14), desde que cada suma fue debida; se dejen sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios; se
imponga las costas del proceso a la demandada, ya que resultó comparativamente —con criterio conceptual, no
aritmético— vencida en lo sustancial de la controversia de fondo; y se regulen los honorarios de las representaciones
letradas de la actora y de la demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y de la perito
contadora el 22%, 16% y 6%, respectivamente, a calcularse sobre la suma de capital más intereses (artículos 68 y 279
del C.P.C.C.N.; artículo 6°, 7°, 14 y 19 de la Ley 21.839).
El doctor Pesino dijo:
Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Dejar sin efecto la sentencia apelada, y hacer lugar a la demanda en la forma
establecida; 2) Condenar a la demandada a pagar a la actora Marta Cristina Cattay, dentro del plazo de cinco días de
quedar firme la liquidación que se practique en la oportunidad del artículo 132 del ordenamiento procesal aprobado por
la Ley 18.345, la suma de $139.945,95 a la que accederán los intereses de la tasa nominal anual para préstamos
personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses según el cálculo difundido por la
Prosecretaría General de la Cámara (Resolución CNAT Nº 2601 del 21/05/14), desde que cada suma fue debida; 3)
Dejar sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios; 4) Imponer las costas del proceso a la demandada; 5)
Regular los honorarios de las representaciones letradas de la actora y de la demandada, por la totalidad de los trabajos
cumplidos en ambas instancias, y de la perito contadora el 22%, 16% y 6%, respectivamente, a calcularse sobre la suma
de capital más intereses. Regístrese, notifíquese y, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada CSJN 15/13 del
21/5/13 y oportunamente, devuélvanse.— Luis A. Catardo.— Víctor A. Pesino.