SENTENCIA DEFINITIVA NRO.

107/16
En la ciudad de Río Grande, Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur, a los 20 días del mes de septiembre de 2016,
reunidos los señores jueces y la actuaria de la Sala Civil, Comercial y del
Trabajo de la Cámara de Apelaciones provincial con asiento en esta
ciudad, para entender en el recurso de apelación interpuesto en los
autos Nº 7787/14 provenientes del Juzgado de Primera Instancia del
Trabajo Distrito Judicial Sur, en los autos caratulados: “AMONDARAIN,
Lorena Soledad c/ JENÍZAROS SEGURIDAD S.R.L. s/
SUMARÍSIMO”, en trámite por ante este Tribunal de Alzada bajo el nº
7775/16, se certifica que se llegó al Acuerdo resultante de la siguiente
deliberación y debate (art. 47.2 del CPCC):

1.- El juez Ernesto Adrián LÖFFLER dijo:

I.- Llegan a estudio las presentes actuaciones, pretendiendo la

revisión de la sentencia de grado obrante a fojas 305/313, que rechazó la
pretensión promovida por la actora contra la firma accionada por
protección de tutela sindical en calidad de delegada gremial e hizo lugar
a la pretensión de la accionante en cuanto se declaró la nulidad del
despido ad nutum decidido por la demandada y se dispuso la
reinstalación de la acora a su puesto de trabajo, dentro del plazo de
cinco días de quedar firme la sentencia de grado. En este sentido, el a
quo condenó a la demandada a abonar los haberes a la actora desde su
despido hasta la fecha de su efectiva reincorporación, previa liquidación
a realizar por la actora. Finalmente el colega de grado impuso las costas
a la demandada vencida y difirió la regulación de honorarios para el
momento procesal oportuno.
Para resolver cómo lo hizo el sentenciante entendió que, respecto
a la protección sindical prevista en la LAS, ésta no podía prosperar
atento a que, la accionada, en su momento oportuno, impugnó la
elección sindical llevada a cabo dado que no se respetaron los recaudos

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas 1
legales previstos en los arts. 40, 41, 49, 50 y cctes., de la LAS. En este
sentido, el a quo expuso que, incluso, la autoridad laboral -Ministerio de
Trabajo- hizo lugar a la impugnación formulada por la empresa y, en
estos actuados, la accionante no impugnó ni objetó la constitucionalidad
de la LAS o su decreto reglamentario ni invoca otros argumentos a los ya
descartados en sede administrativa que resultan ajustados a derecho.
Por otro lado, el colega de grado entendió, debido a la
interpretación que hiciera de la constancias de la causa, que existió
persecución laboral discriminatoria a la actora y por tal motivo hizo lugar
a la demanda en cuanto al despido discriminatorio y dispuso la
reincorporación de la actora a su puesto de trabajo con más el pago de
los salarios caídos.

II.- Contra el resolutorio del colega de grado acude la parte

demandada y expresa agravios según los argumentos que vierte a fojas
320/325 de estos actuados a cuyos expresos fundamentos me remito en
honor a la brevedad (conforme artículo 16 LOPJ). En síntesis la
accionada hilvana su queja en los siguientes términos:
Se agravia en primer orden que el a quo hiciera una arbitraria e
infundada valoración de la prueba, soslayando la actividad inherente a la
actividad de seguridad privada. Cita pasajes de la sentencia que le
causan agravio.
Expresa que se debió tomar con prudencia los testimonios
brindados por la demandada dado que todos ellos pertenecen al
sindicato al cual la actora manifiesta pertenecer.
Sostiene que los hechos tenidos en cuenta por el sentenciante no
se ajustan a la realidad dado que la misiva que comunicaba el acto
eleccionario de delegados fue enviada a la demandada con 6 días de
antelación al despido por lo que, el cúmulo de persecuciones que alega
la actora y que fuera confirmada por el juez de grado, tuvieron lugar en el
acotado plazo de 6 días. Afirma que la actora nunca realizó actividad
sindical. Para avalar sus argumentos trae a colación lo expresado por los
testigos García y Hastoqui.
Expone que de tales declaraciones surge con evidencia que
existieron llamados de atención como cualquier otro supervisor lo hace,
pero no así “retos” como lo manifiesta la actora.

2
 Arguye que la causa “Jenízaros Seguridad S.R.L. c/ HERNÁNDEZ,
Reinoso Álvaro Luis s/ Exclusión de Tutela Sindical”, que trajera a
colación el colega de grado emparentando el estudio de ambas causas,
difiere sobremanera del actual expediente dado que en aquél existía
efectivamente la condición de delegado gremial del señor Hernández,
cuestión que en estos actuados no acontece.
Expresa que el testigo Romanin manifestó que el Sindicato existe
hace dos años y en todo ese tiempo nunca hubo persecución gremial y
ello no fue tenido en cuento por el a quo.
Afirma que de los testimonios brindados por los supervisores de la
actora, surge que ésta llegaba tarde a su puesto de trabajo y que los
pedidos de sanción respondían a esto último y no a una persecución
laboral.

III.- Corrido oportunamente el traslado de ley, la parte actora contesta

agravios a fojas 327/329, los cuales, por motivos de celeridad y
economía procesal no serán transcriptos (conf. art. 16 LOPJ). En
síntesis, solicita se rechace el recurso de apelación con costas.

IV.- Adelanto, en orden a la cuestión traída a conocimiento de esta

instancia revisora, que admitiré el remedio recursivo articulado por el
recurrente con los alcances que infra refiero.
Recordemos pues, que en la labor de resolver la cuestión
controvertida, la competencia de esta Sala se vincula con decidir si los
agravios esgrimidos por el apelante tienen entidad para derrumbar los
argumentos que motivan el dictado del decisorio que luce por fojas
305/313.

V.- Corresponde ahora avocarme al tratamiento de los agravios

oportunamente introducidos por el quejoso.

V.I.- En primer lugar advierto una cuestión que no resulta para

nada menor específicamente para el caso en trato. Ello tiene que ver

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas 3
respecto a que el rechazo de la demandada en relación a la protección
sindical que pudiera tener la actora de acuerdo a lo previsto en la ley
23551, ha quedo firme y consentida. Por lo tanto, excluído el velo
protectorio que confiere la LAS sobre los delegados gremiales, queda
estudiar el despido discriminatorio al cual hiciera lugar el a quo y que
motivara el recurso de apelación pertinente.
Ahora bien, antes de continuar, me permito hacer una digresión en
la causa en estudio, para subrayar mi postura -idéntica a la asumida por
la mayoría actual de la CSJN- acerca de la reinstalación del delegado
gremial a su puesto de trabajo conforme lo dispone el art. 52 de la ley
23551. Entiendo, al igual que el cimero Tribunal Federal, que la
reinstalación al puesto de trabajo del delegado gremial en virtud a
circunstancias persecutorias comprobadas en la causa, atenta contra la
libertad de contratación de la empleadora, con el derecho a ejercer la
industria lícita y, por ende, el derecho a la propiedad. De comprobarse la
existencia de una persecución gremial, el empleador deberá abonar la
correspondiente indemnización agravada -art. 52 de la ley 23551-, e
incluso podrá articular la reparación prevista en la ley 23592, pero
obligarlo a reinstalar al empleado afectaría, además de los derechos
constitucionales antes enunciados, el propio desarrollo productivo de la
empresa al instar la continuación de una relación laboral viciada que,
incluso, motivara un litigio judicial. Es en este punto donde se articulan la
ley 23551 y la ley 23592, pero excluída la primera, la reinstalación se
enerva y sólo quedaría latente la reparación del daño, puesto que la ley
23592 no prevé la reincorporación al puesto de trabajo. Para este caso
específico adquieren aún más relevancia ambas normativas puesto que,
la ley 23551 en sus articulados pertinentes, impide la persecución
gremial, y la ley 23592, en lo que al caso respecta, se encuentra también
destinada a evitar tal persecución. Es decir no existe otro hecho
discriminatorio distinto que el accionante manifestó padecer, el hecho es
uno solo y la supuesta discriminación denunciada resulta concatenada
con el ejercicio gremial que dice ostentar la actora. Ahora bien, tal
carácter de delegada fue rechazado por el a a quo y ello ha quedado
firme y consentido. Por lo tanto, entiendo que la reinstalación al puesto
de trabajo no puede proceder dado que ello iría en contraposición de la
doctrina de la CSJN que dispone: “Que, por otro lado, la libertad de
contratar integra en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad

4
como atributo inherente al concepto jurídico de persona, y —en
principio— comporta la posibilidad de elegir la clase de comercio
que más conviniese a su titular y la de ejecutar los actos jurídicos
necesarios para el ejercicio de ese comercio. En el ámbito del
contrato de trabajo esta libertad de contratar se encuentra
reglamentada por normas de carácter imperativo que generan
restricciones al contenido de la relación laboral, es decir, a las
condiciones a las que está sujeta dicha relación. Así, establecido el
vínculo contractual, tanto las bases como la forma en que el trabajo
ha de realizarse y cómo habrán de ser resueltos los conflictos que
se susciten durante su prestación, no están librados a la voluntad
de las partes sino a la reglamentación que dicte el poder público, en
cumplimiento de los deberes de justicia distributiva y del fin
inmediato de la autoridad, que es el establecimiento y resguardo
del orden público y de la paz social. Sin embargo, esta
reglamentación no alcanza, salvo en casos excepcionales, a la
facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con
quién. Al respecto, la garantía constitucional a la libertad de
contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no
contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo
ciudadano tiene derecho (art. 19 de la Constitución Nacional) y un
supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 de la
Constitución Nacional) 1 –el subrayado es propio-.
Como expuse, no estoy de acuerdo con la imperativa reinstalación
del delgado gremial en casos donde se comprueba que se ha avasallado
ese velo protectorio. En estos casos me inclino para que proceda la
indemnización agravada -art. 52 de la ley 23551-, e incluso la reparación
del daño prevista en la ley 23592, pero no así la reinstalación obligatoria.
Es en este punto donde adquiere mayor relevancia la ley 23592. En el
caso de autos, como también ya expusiera al iniciar la presente
ponencia, ha quedado firme y consentido el rechazo de la acción
respecto a la protección sindical en calidad de delegada de la actora. Por

1
CSJN Fallos: 273:87, De Luca, 306:1208, Figueroa y 321:3081, Agnese

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas 5
lo tanto, restaría analizar la reinstalación al puesto de trabajo de la
accionante en el marco de la ley 23592. Esta última normativa no prevé
la reinstalación al puesto de trabajo cuando se haya comprobado una
práctica discriminatoria por el empleador. En todo caso sería procedente
el requerimiento del cese de tal actividad persecutoria o, en su defecto,
la reparación de tal daño.
El articulo 1 de la ley 23592 dispone: “Quien arbitrariamente
impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será
obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y
material ocasionados”.
Como se puede observar la normativa no hace mención alguna al
deber de reinstalación a su puesto de trabajo del empleado perseguido o
discriminado por prácticas sindicales cuando la condición de delegada no
le asiste a la actora. En este sentido resulta contradictorio que el colega
de grado rechace la pretensión respecto a la protección sindicial, pero,
luego, a la hora de ordenar la reinstalación del trabajador acuda al
artículo 47 de la ley 23551 y al art. 1 de la ley 23592. Es más, el artículo
47 de la ley 23551 tampoco prevé la reinstalación del trabajador, sino el
cese de la práctica antisindical. Ello en virtud de que, en principio, el
sentenciante había excluido la Ley de Asociaciones Sindicales para el
tema en estudio y, en segundo lugar, la ley 23592 no hace mención
alguna a la reinstalación del empleado a su puesto de trabajo. Hacer
distinciones donde el legislador no las hizo les está vedado a los jueces.
Considero acertado que la normativa -23592- a los fines de evitar
actos discriminatorios no haya previsto expresamente la reincorporación
del actor a su puesto de trabajo en casos de despidos. Ello en virtud de
que tal presupuesto podría ir aunado en todo caso con lo previsto en el
artículo 47 y cctes., de la ley 23551 en virtud de la representatividad del
delegado tiene sobre sus compañeros, pero no de forma aislada cuando
aquello no acontece dado que la misma normativa no lo establece y, por
otro lado, el magistrado no puede instar una reinstalación a un puesto de
trabajo donde se persigue o discrimina a un ser humano, por más que
intime a que en lo sucesivo esa discriminación no prosiga. Ello sería
exponer al trabajador a una situación extrema que la ley no prevé

6
cuando tal situación se puede evitar concediéndole al empleado una
reparación por el daño ocasionado que sí contempla la ley 23592. En
este sentido, no estoy de acuerdo con la opinión que se inclina en
pensar que, cuando existen actos discriminatorios, el despido resulta
nulo y, por ende, la reparación debe ser íntegra, debiendo retornar las
cosas al estado anterior a que ese hecho reprochable ocurriera. No estoy
de acuerdo porque ello sería ir más allá de lo que el legislador quiso
expresar en la ley. En este punto, cabría hacerse algunas preguntas:
¿En todos los casos, de comprobarse actos discriminatorios por parte de
la patronal, debe declararse la nulidad del despido y, por ende, la
reinstalación? ¿O eso sólo sucede cuando el trabajador expresamente
lo solicita? Para contestar a tales interrogantes hay que atenerse al caso
concreto y evitar caer en una generalidad como puede ser la declaración
de nulidad del despido. Considero que, en casos donde existen actos
discriminatorios totalmente reprochables por la Constitución Nacional y
los Tratados Internacionales lo más saludable resulta la reparación moral
y material de ese daño como lo prevé la ley 23592, pero instar una
reinstalación a un puesto de trabajo donde la fuente de esa
discriminación allí anida, sería exponer al trabajador a una situación
extrema que no puede saberse a ciencia cierta cómo se desarrollará.
Plantearé un ejemplo hipotético para echar un poco más de luz a lo
expuesto solamente en lo concerniente a la interpretación que, a mi
entender, no procede declarar la nulidad del despido y por ende la
reinstalación cuando existen actos discriminatorios, procediendo en este
caso la reparación del daño material y moral como así lo prevé la ley
23592. Supongamos, como muchas otras veces ha sucedido, que un
trabajador presta servicios en una gran empresa. Supongamos que ese
trabajador decide formar un sindicato. Algunos compañeros se suman a
la idea, otros, pertenecientes a un sindicato distinto, lo comienzan a
perseguir, a discriminar. Supongamos, también, que alguno de los
supervisores son quienes realizan esos actos reprochables. Entonces, el
conflicto se genera, existen cortocircuitos, incluso, las cosas pasan a
mayores. Ante esta situación, la patronal, acusando distintos motivos,

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas 7
despide a este nuevo empleado que intentaba conformar un sindicato.
Supongamos que se comprueban los actos discriminatorios por parte de
los supervisores, el nuevo empleado recaba pruebas. Entonces, inicia
una acción de reinstalación a su puesto de trabajo por que en verdad
necesita ese empleo. Encuadra su pretensión bajo lo dispuesto en la ley
23592 dado que aún el sindicato no se había conformado y ni siquiera
calidad de delegado tenía. Entonces es el turno de resolver con los
hechos persecutorios comprobados. Por un lado sabemos que si bien la
patronal se encuentra representada por los supervisores y demás altos
gerentes o directivos, el control que puede tener la empleadora sobre
ellos e, incluso sobre los demás trabajadores, no puede ser muy
abarcativo dado la cantidad de empleados que trabajan en la planta. Lo
más probable es que, si ordenamos la reinstalación del trabajador, los
hechos que generaron la situación tensa perduren al menos por un
tiempo. Imaginemos que el empleado reinstalado continúa con la idea de
conformar el sindicato, inevitablemente, la persecución continuará por
más que el juez le haya ordenado a la patronal que cese con la prácticas
persecutorias, pero esas prácticas también escapan al control de la
patronal puesto que ya están en cabeza de los demás compañeros de
trabajo. Ante esta situación ¿qué resulta más saludable? ¿Otorgar una
reparación en el marco de la ley 23592 o bien reinstalar al empleado a su
puesto de trabajo para, quizá, continuar con el proceso persecutorio?
Creo que la primer opción es la que más se ajusta a derecho por varios
motivos. Por un lado, principalmente, porque la ley 23592 nada establece
sobre la reinstalación al puesto de trabajo en casos de despido
discriminatorio. Por otro lado, la ley tampoco habla de la nulidad de ese
acto. Sí prevé la reparación del daño que es lo que esta vocalía postula.
Así también, la reinstalación imperativa atentaría muchas veces contra el
poder de contratación de la empresa a los fines de prever el mejor
funcionamiento de ésta e, incluso, en muchos casos, significaría
perpetuar aquel acto discriminatorio porque, quizá, tal persecución o
discriminación no depende exclusivamente de la patronal, sino del
cúmulo de compañeros de trabajo de la víctima de persecución.
Efectuado el ejemplo y volviendo al caso en estudio, no se advierte
que el accionante haya reclamado alguna suma concreta en concepto de
daño para que esta vocalía, en el caso de proceder, pueda avocarse a
ello. Considero que el actor debió articular otros mecanismos para hacer

8
valer sus derechos ya sea al momento de iniciar demanda o bien al
tiempo de que el colega de grado dictara su sentencia. Lo que no puede
hacer esta vocalía es convalidar un supuesto de hecho dentro de una
normativa -ley 23592- que no prevé la reinstalación al puesto de trabajo
en casos de discriminación. La normativa es clara en este aspecto: o se
intima judicialmente a que cese la discriminación, entendiéndose en este
caso que aún se encuentra viva la relación laboral entre las partes, o
bien se requiere la reparación del daño ocasionado una vez que la
relación laboral se hubo desanudado a consecuencia de tal
discriminación. Asimismo el actor no cumplió ninguno de los requisitos
establecidos en nuestro código de rito (arts. 345 y cctes.) a los fines de
hacer valer lo dispuesto por el artículo 1 de la ley 23592 en lo que
respecta a la reparación del daño.
Por ello y, en virtud de lo expuesto, considero ajustado a derecho
admitir el recurso de apelación interpuesto por el recurrente dado que,
atento a que quedó firme el rechazo de la acción respecto a la protección
gremial prevista en la ley 23551, esta vocalía no puede pronunciarse
sobre la reinstalación del trabajador cuando la única disposición
sobreviniente -23592- no prevé tal supuesto y, para más, no se reclamó
la reparación del daño bajo esa normativa. En consecuencia, se deberá
revocar la sentencia de grado, rechazando la demanda incoada por la
actora. Las costas en ambas instancias deberán ser impuestas por su
orden atento a que el actor pudo creerse con derecho a litigar (conf. art.
78.2 CPCC).

VI.- Como siempre sostengo en mis pronunciamientos, resueltas

entonces las presentes actuaciones, quiero advertir que he abordado
aquellas cuestiones que resultan necesarias para poder llegar a la
decisión que en definitiva se propicia, es decir aquellos puntos de cuya
determinación depende directamente el sentido y alcance del resolutorio.
Es así que en sus decisiones el sentenciante se encuentra
obligado a articular opinión sobre los tópicos acercados por los litigantes,
que en aras de resolver el entuerto traído a su conocimiento, resulten

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas 9
idóneos para dirimirlo o dicho en palabras sencillas sean CUESTIONES
ESENCIALES. Recuerdo en esta línea argumentativa cuanto dijera el
más alto Tribunal local al sostener que “[…] es sabido que los jueces
no se encuentran obligados a pronunciarse respecto de la totalidad
de los agravios esgrimidos por las partes, sino sólo respecto de las
cuestiones que resulten conducentes para la solución del caso (CS
Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; etc.)” 2.
En punto a ello se ha resuelto que “Hay omisión de cuestión
esencial cuando la Cámara –o el tribunal colegiado de instancia
única- incurre en una verdadera inadvertencia de la propuesta de la
parte, pero no cuando la falta de tratamiento expreso de la temática
aparece naturalmente desplazada por la atención brindada a otra
que lógicamente supone no haber olvidado la problemática. Para
arribar a esta solución se busca por un lado evitar el excesivo
formalismo, y por otro, seguir la tesis de que las nulidades –y mas
aun cuando se trata de sentencias- deben acogerse con criterio
restrictivo, partiendo de la idea que –en principio- debe estarse por
la conservación del acto procesal y no por su decaimiento
(Fundamento del voto del doctor Hitters, por la mayoría)” 3.

VII.- Por lo precedentemente expuesto, ello en tanto mi voto

encuentre favorable acogida entre los distinguidos colegas que integran
esta prestigiosa instancia de revisión, propongo admitir el recurso de
apelación esgrimido por la demandada y en consecuencia revocar la
sentencia de grado, rechazando la demanda incoada por la actora.
Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal
oportuno. Imponer las costas en ambas instancias por su orden atento a
que el accionante pudo creerse con derecho a litigar (conf. art. 78.2
CPCC).
De este modo expreso mi voto.

2º.- El juez Francisco Justo de la TORRE dijo:

2
S.T.J. Tierra del Fuego, “Gatti, Gustavo Justo c/ Raffo Magnasco, Cecilia, Pace, María Teresa y
Provincia de Tierra del Fuego s/ Daños y Perjuicios s/ Recurso de Queja”, 658/03, 05 de
Noviembre de 2003 SR.
3
S.C. Buenos Aires, abril 15-997.- Yelpo Edelberto R. y otros DJBA, 1534436.

10
 I.- He de disentir con la propuesta de acuerdo formulada por el juez
Löffler, no obstante me remito a los antecedentes de hecho y de derecho
detallados en su voto y que sirven de causa a los presentes obrados.
II.- En orden a la cuestión traída a conocimiento he de precisar
que cuestiones sustancialmente análogas a las presentes han sido
resueltas por este Tribunal en los autos caratulados “DRAMASCO
Marcelo Rubén c/ SERVICIOS MULTISTORE S.A. s/ AMPARO”, bajo
el número 5421/09, en el que recayó sentencia definitva Nº 29/10 del 19-
03-10.
En la oportunidad de liderar el acuerdo expresé, “Previo a
dilucidar la controversia suscitada debo destacar, por un lado, que
los jueces no están obligados a pronunciarse respecto de la
totalidad de los agravios invocados por las partes, sino sólo
respecto de aquellos que resulten conducentes a la solución del
caso4. Por otro, que cuando los agravios aparezcan insuficientes o
defectuosamente planteados desde el punto de vista jurídico, el
juez puede modificar, ampliar o restringir el derecho utilizando el
brocardo curia novit iura en el que encuentra sustento su decisión.
Así pues, tratándose de una cuestión de derecho, en el caso de
ordenamiento constitucional, el magistrado tiene la facultad-deber
de determinar las normas que rigen la solución del litigio, con
prescindencia de los argumentos jurídicos formulados por las
partes, ya que teniendo en consideración los presupuestos de
hecho y la petición aplica el derecho que estima pertinente 5.
IV.2.- Sentado lo anterior, procede decir que, “... el trabajo
humano tiene características que imponen su consideración con
criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado
económico y que se apoyan en principios de cooperación,
solidaridad y justicia, es lícito extender a los litigios laborales la
pauta interpretativa definida por la Corte en materia de previsión
4

Fallos 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; entre otros.

5

CS “L. C. Suc” del 24-12-85, LL 1986-A, 404.

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas 11
social, según la cual debe actuarse con cautela para llegar a la
denegatoria de beneficios reconocidos por las leyes de la materia”6.
Se ha dicho además en orden a lo prescripto en el art. 14 bis
CN, que “… el objetivo preeminente de la Constitución, según
expresa el preámbulo, es lograr el bienestar general (Fallos
278:313), lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión,
esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en
ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la
comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr
que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes
materiales y espirituales de la civilización. En función de ello, el
análisis del plexo normativo aplicable al caso no puede prescindir
de la orientación que marca la máxima in dubio pro iustitia socialis
dado su carácter de principio inspirador y por ende, guía
hermenéutica segura de cualquier normativa vinculada con los
derechos y garantías laborales y sociales establecidos
constitucionalmente”7.
Ello es así porque, el principio de progresividad de los
derechos establecido en el art. 26 CADH (art. 75 inc. 22 CN) exige a
los magistrados, en su carácter de funcionarios del Estado, el
compromiso de adoptar medidas para lograr progresivamente la
plena eficacia de los derechos establecidos en la Constitución
Nacional y tratados internacionales incorporados a ella, así como
que, además, la justicia social es la “justicia en su más alta
expresión”8.
Corresponde destacar fundamentalmente, en mayor conexión
con la cuestión en estudio, que “… el hombre es eje y centro de
todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su
naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el

“Gutiérrez c/YPF” del 30-05-84.

“Gentini, Jorge Mario y otros” del 12-08-08

8

Fallos 293:26, 27; “Aquino”; entre otros.

12
valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen
siempre el carácter instrumental”9. …
IV.4.- En lo que respecta a la actividad gremial del actor
considero que existe una precisa configuración fáctica y probatoria
que permite concluir que el despido del trabajador se encuadra en
el art. 1 de la ley 23592.
Examinadas estas actuaciones, resulta que la prueba testifical
da cuenta de la actividad sindical desarrollada por el actor en el
ámbito de la empresa, y en tal sentido la pretensión debe tener
acogida favorable en los términos establecidos en el art. 14 bis de
la Constitución Nacional y en la ley 23592, normativa que desplaza
las cláusulas de la ley 23551. …
En las condiciones expresadas existen indicios graves
precisos y concordantes que me llevan a colegir que el despido
respondió a las actividades sindicales del actor. Apuntala tal
hipótesis, la medida de fuerza dispuesta por sus compañeros en
apoyo de Dramasco al ser despedido y que culminó con el acta
acuerdo suscripta por las partes (fs. 60/vta. y 67/8).
Corresponde puntualizar, en este orden de ideas, que el valor
probatorio del indicio (hecho conocido) radica en su aptitud para
que el juez infiera lógicamente de ellos el hecho desconocido que
investiga (la verdadera causa del despido)10. La eficacia probatoria
de los indicios se obtiene cuando son graves, concurrentes y
convergentes. Se requiere que varios sean graves, es decir, que
concurran a indicar el mismo hecho y que suministren
presunciones que converjan a formar el convencimiento del juez.
La concurrencia se refiere a los hechos indicadores y significa que
deben concordar entre sí. Por su parte, la convergencia se vincula a
las inferencias que de esos hechos se obtienen con ayuda de la
lógica, de los principios de la causalidad y la analogía y de las
9

Fallos 323:3229, 3239; “Aquino”.

10

H. Davis Echandía Compendio de la Prueba Judicial, T. II, p. 275.

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas 13
reglas de la experiencia y significan que todas deben conducir a
una misma conclusión11.
Sobre tales bases y con el referido alcance, se advierte que
los hechos conocidos son la actividad sindical del actor; su
preocupación por los derechos de los trabajadores (ítems
impagos); su concurrencia a la sede del sindicato; el hecho que era
un referente para sus compañeros y nexo entre éstos y la entidad
gremial; el castigo de la empresa hacia los trabajadores que se
manifestaron en apoyo al actor cuando fue despedido; el acta
acuerdo entre el sindicato y la empresa en la que se reconoce
derechos a los trabajadores; y particularmente la
contemporaneidad entre estos hechos y el despido de Dramasco.
Todos estos indicios, graves, concurrentes y convergentes me
llevan a la convicción que el despido del trabajador respondió a una
represalia del empleador ante la conducta gremial asumida por
Dramasco (art. 376 y 377 CPCC).
En el caso de autos no se puede sostener válidamente que el
empleador obró en uso de facultades legales (art. 245 LCT) sino por
el contrario, hizo abuso de ellas y tomó la ley como medio para
consumar la discriminación. Se está ante una simulación ilícita
cuando el que la lleva a cabo da apariencia a un acto distinto al real
e invoca una facultad legal y en la realidad de los hechos viola la
ley al contener su conducta un substractum de arbitrariedad que la
torna ilegal.
En tales condiciones, el acto que dispuso el despido del actor
es nulo de nulidad absoluta e insanable y debe ser declarado por el
juez aun de oficio y sin solicitud de parte (art. 1047 CC), en los
términos del art. 1044 del Código Civil y la recuperación de los
daños debe consistir en la reposición de las cosas a su estado
anterior (art. 1083 CC), es decir, el empleador deberá reinstalar al
trabajador en su puesto de trabajo.
IV.5.- Situado en el ámbito de tal inteligencia, corresponde a
esta altura discernir a quién le correspondía la carga de la prueba.
Sobre el particular, adhiero a la posición adoptada por el
distinguido colega de primera instancia, en la medida en que ante

11

Ibíd. pp 290-291.

14
un hecho discriminatorio como es el despido de un trabajador por
su actividad gremial, corresponde al empleador la carga de probar
que el distracto obedeció a otras causas.
En el caso, el empleador debió acreditar que el despido no
obedeció a la actividad sindical del trabajador sino a “… razones
operativas relacionadas directamente con un deficiente desempeño
laboral de su parte, sin aptitud de corrección…” invocada en una de
sus comunicaciones (fs. 2).
Dicha inversión de la carga probatoria, en los casos de
discriminación, configura una realidad jurídica adoptada
mayoritariamente por la jurisprudencia nacional. Así, se ha dicho
que, "Uno de los problemas que presentan los actos de
discriminación emanados de particulares se encuentra en la
dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no
discriminación es un principio que cuenta con sustento
constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y
de los tratados internacionales con similar jerarquía), considero
que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las
causas, el 'onus probandi' pesa sobre el empleador. Ocurre que es
mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que
para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper,
Claudio, Derechos de las minorías ante la discriminación, 1999,
especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar
también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de
EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los
casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe
demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando
razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España,
la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96
que 'en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte
actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación,
corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable,
suficientemente probada de las medidas adoptadas y su

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas 15
proporcionalidad'" (4/9/2000, "S., J. O. c. Travel Club S.A.", mi voto,
JA, 2001-II-462, con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe)” 12.
Con posterioridad, la Corte Suprema dictó el fallo “Álvarez”
mediante el cual dejó expuesta su posición sobre el tema al sostener
que, “De tal suerte, cuadra poner de relieve que el principio de
igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado,
actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece
al jus cogens, "puesto que sobre él descansa todo el andamiaje
jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio
fundamental que permea todo ordenamiento jurídico". Así, por su
carácter "imperativo", rige en el "derecho internacional general", en
cuanto es aplicable a todo Estado, ya sea a "nivel internacional o en
su ordenamiento interno", independientemente de que sea parte o
no en determinado tratado internacional, por todos los actos
jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los
particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o
negligencia.
El principio, así considerado, acarrea, naturalmente,
obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los
Estados y a los particulares. Respecto de los primeros, dichas
obligaciones, así como les imponen un deber de abstenerse de
realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o
indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de
facto, también les exigen la adopción de "medidas positivas" para
revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un "deber
especial" de protección con respecto a actuaciones y prácticas de
terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o
favorezcan las situaciones discriminatorias. Esta última
perspectiva, también se basa en que los Estados son los que
determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones
entre particulares y, por ende, el derecho privado, de manera que
deben también velar para que en esas relaciones se respeten los

12

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, del voto del doctor Kiper
en los autos “M., M. J. c. Citibank N.A.”, del 07-04-09.

16
derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado resultaría
responsable de la violación de los derechos, y en un grado tanto
más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas
"perentorias" del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Luego, pesa sobre el Estado, "independientemente de cualquier
circunstancia o consideración", la obligación de no tolerar
situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en
las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores
violen los derechos de los trabajadores o que la relación
contractual vulnere los estándares mínimos internacionales. En
cuanto a los particulares, el mentado carácter erga omnes establece
una obligación de respeto de los derechos humanos en los vínculos
inter privatos, la cual, desarrollada por la doctrina jurídica y,
particularmente, por la teoría del Drittwirkung, se especifica en el
marco de la relación laboral en el deber del empleador de respetar
los derechos humanos de sus trabajadores (Condición Jurídica y
Derechos de los Migrantes, cit., párrs. 100/101, 103/106, 109/110,
139/140, 146, 148/149, y 151)”.
III.- Sentado lo expuesto, procede decir que en autos se presenta
una configuración fáctica y probatoria apta para concordar la presente
controversia a la doctrina “Dramasco”.
En efecto, la prueba testifical correspondiente a Acevedo (fs.
267/vta.), Cuellar (fs. 268/vta.), Romanín (fs. 270/vta.) y Garro (fs. 270/1),
es idónea para justificar la actividad gremial de la actora y el
hostigamiento padecido por parte de sus superiores.
Del mismo modo, resulta acreditado por prueba de indicios que el
despido de la actora se debió a su actividad gremial habida cuenta de la
contemporaneidad entre la elección invalidada (ulteriormente) por el
Ministerio de Trabajo de la Provincia y la fecha de despido. En el caso, la
elección se llevó a cabo el 14-04-14, la notificación de dicha elección se
realizó el 30-05-14, la impugnación del empleador el 06/06-14 y la
desanudación del vínculo se produjo el 10/06/14.

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas 17
 A lo anterior se añade la inactividad probatoria del accionado
tendente a demostrar las causas del despido directo. Los motivos
invocados para justificar la conducta rescisoria obrantes a fs. 48, además
de su extrema laxitud, no fueron evidenciadas en el expediente. Así, las
testimoniales ofrecidas por la accionada no lograron aportar elementos
de juicio que desvirtúen las afirmaciones de la actora. Más aún, la
declaración de la superior inmediata de Amondarain hace inferir lo
contrario en la medida en que destaca el buen trato laboral con la actora
(ver testimonio de Ermelinda García a fs. 271/vta.).
En las condiciones expresadas, acreditada la actividad gremial de
la accionante se produce la reconducción de la carga probatoria, y en
ese sentido la orfandad probatoria sella la suerte adversa del recurso
deducido.
Con tal comprensión, cabe confirmar favorablemente la decisión
apelada en la medida en que la accionada no ha logrado demostrar que
existieran razones objetivas para disponer el despido de la trabajadora
(art. 1 ley 23592).
IV.- Por último, propongo a los distinguidos colegas que me siguen
en el orden de votación librar oficio al Instituto Nacional contra la
Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) adjuntando copia
autenticada de la presente y a los fines que su titular estime
corresponder, una vez firme la presente.
V.- Con arreglo a lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de
apelación y en su mérito declarar la nulidad del despido y ordenar la
reincorporación de la trabajadora en conformidad al art. 1 de la ley 23592
o en su defecto proceder de acuerdo a lo establecido en el considerando
IV de la presente, con costas en la Alzada (art. 78.1 CPCC).-

3º.- La juez Josefa Haydé MARTIN, dijo:

I.- En la tarea de dirimir la disidencia que existe entre mis colegas
de sala, manifiesto mi adhesión al criterio que orienta el voto del doctor
LÖFFLER.

II.- Amen de ello, me resulta vital efectuar una consideración al

respecto.

18
 Es conocido que "no siempre la conveniencia de prescindir de
un empleado es legitimante del cese con correlativa exención de
indemnizar"13.

Esto adquiere aún mayor relevancia, cuando nos hallamos ante un

acto de despido discriminatorio en el ámbito del derecho laboral.

No obstante, cabe recordar lo dicho por los tribunales de nuestro

país, ante situaciones análogas, que considero se vinculan al caso en
análisis:
"Ante el caso de despido discriminatorio en los términos de la
ley 23592 (actividad gremial del trabajador), si bien cabe condenar
al empleador a reincorporar al trabajador en su puesto de trabajo y
a pagarle los salarios caídos en caso de incumplimiento de la
primera parte de la condena, ello se convierte de pleno derecho en
la obligación de abonar, además de las indemnizaciones que
correspondan por el despido incausado, una indemnización
adicional por el carácter discriminatorio del despido, más la
indemnización por daño moral. La condena no puede imponer una
continuidad indefinida de una relación jurídica cuando su voluntad
ya no admite el mantenimiento del contrato para el futuro" 14.
En en el mismo sentido también se expuso que: "Se invoca como
fundamento la ley 23592 de discriminación, ley general que
responde a tratados internacionales, cuyo ámbito de aplicación se
extiende a todos los individuos, por lo que no sería viable segregar
a los trabajadores, cuando la propia ley veda la discriminación. La
norma autoriza a dejar sin efecto el acto discriminatorio de acuerdo
con lo previsto en su artículo 1, pues está destinada a neutralizar
las conductas discriminatorias y permite declarar la ineficacia del
13
CNTRAB, Sala V, en autos "POPOFF DE ROBLEDO, L. C/ SERPOL SRL Y OTROS" 28/2/1978.
Citado en PERCIVALLE, Marcelo L., "Leyes de Contrato de Trabajo e Indemnizatorias Anotadas
con jurisprudencia" – 2º Edición Actualizada – Errepar – 2013 – pág. 483.
14
CNTRAB., Sala X, 22/3/2010, en autos "CEJAS Adrián Enrique c/ FATE S.A. S/ Juicio
Sumarísimo" citado la obra mencionada en nota 1, pág. 631/632.

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas 19
acto cuestionado, equiparándolo a un acto jurídico de objeto
prohibido.
Como se trata de privar de efecto jurídico a despidos que en
principio serían eficaces, es necesaria suma prudencia para
invalidarlo porque, junto con la garantía de igualdad y no
discriminación, "también está involucrado en estos casos, en
definitiva, la libertad de contratar que lleva implícita..." 15.

La jurisprudencia reseñada, nos da cuenta que es posible que el

empleador aún frente a la condena impuesta, -reinstalar en el puesto al
trabajador y abonar los salarios devengados desde el despido que se
declaró nulo-, mantenga su voluntad rescisoria firme.

Si ello ocurriera, deberá abonar al dependiente, la indemnización

que corresponda por el despido incausado, con más los rubros
establecidos en la ley por despido discriminatorio.

III.- Hechas estas consideraciones, dejamos expuesta nuestra

adhesión al voto ponente.

En virtud del Acuerdo que antecede el Tribunal,

SENTENCIA:

Iº.- ADMITIR el recurso de apelación esgrimido por la demandada y

en consecuencia revocar la sentencia de grado, rechazando la demanda
incoada por la actora.
IIº.-IMPONER las costas en ambas instancias por su orden atento
a que el actor pudo creerse con derecho a litigar (cfrme. art. 78.2 CPCC).
IIIº.- DIFERIR la regulación de honorarios para el momento
procesal oportuno.
IVº.- MANDAR se copie, registre, notifique y, oportunamente,
remitan las actuaciones al juzgado de origen.

15
CNTRAB, Sala I, 21/9/2010, "GARCÍA, Analía Soledad c/ CASINOS DE BUENOS AIRES S.A. S/
sumarísimo" – citado en PERCIVALLE, Marcelo L., "Leyes de Contrato de Trabajo e
Indemnizatorias Anotadas con jurisprudencia" – 2º Edición Actualizada – Errepar – 2013 – pág.
632.

20
Fdo. jueces de Cámara: Ernesto Adrián LÖFFLER, Francisco Justo de la
TORRE y Josefa Haydé MARTIN.
Ante mi: Marcela Cianferoni – secretaria de Cámara
Reg. Tº IV del libro de Sentencias Definitivas, Fº 709/719, año 2016.

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