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Entre la tentativa y los actos preparatorios

Marco de análisis. La obra de Pessoa, Nelson R.; La tentativa, 2ª ed., Hammurabi,


1998, Buenos Aires.
Ponente. José Ignacio Pazos Crocitto

§1.- Introito
En esta obra, el profesor de la Universidad del Noreste, procura distinguir entre actos
preparatorios (i.e. atípicos, y por ello impunes), y actos de tentativa (i.e., típicos y por
ende punibles).

§2. El problema
Existe una falta de una herramienta teórica que permita forjar soluciones para el anterior
marco: racionales, uniformes y constantes.

§3. El iter criminis


Es el proceso temporal que va desde la decisión como producto de la imaginación del
autor hasta el agotamiento de la ejecución del delito. Es un camino jalonado por el
conjunto de momentos criminológicos que se suceden en la dinámica del delito.
El desarrollo del delito es un proceso continuo o una dinámica ininterrumpida.
Hay momentos del iter temporal en que:
• Se prohíbe la intervención estatal: Son las que tienen lugar en el fuero interno del agente, acorde con
el principio de Ulpiano: cogitationis poenam nemo patitur. También se excluyen los actos
inmediatamente precedentes a la ejecución misma que no conllevan un peligro o riesgo: actos de
preparación.
Excepciones:
a. Delitos incompletos más amplios que la tentativa: Consisten en extender lo prohibido
excediendo el ámbito de la tentativa hasta abarcar una actividad preparatoria, se altera el alcance
de la fórmula general del art. 42 del C.P., amplificando la tipicidad. No se admite la tentativa de
estos supuestos. Ej.: conspiración para cometer traición (art. 216 del C.P.) o sedición (art. 229
del C.P.), en virtud del principio de subsidiaridad, de consumarse el delito se excluyen estas
figuras. Son las únicas admisibles en el derecho argentino, desde el plano de lo óntico, y se
utilizan pues si se consumara el delito ya sería imposible intervenir –es un dato de la realidad-
(Ej: rebelión consumada):
b. Tipificación independiente de ciertos actos preparatorios: Da lugar a tipicidades que podrían
admitir la tentativa. Ej.: tenencia de materiales destinados a falsificar (art. 224 del C.P.),
asociación ilícita (art. 210 del C.P.). Son de constitucionalidad dudosa y figuras ilegítimas. Una
crítica empírica a estos delitos de peligro abstracto en la experiencia de la Universidad de Yale
sobre los “Torturadores Obedientes”.
• Se prohíbe la conducta del agente. La tentativa.
§4. El campo de estudio
Se procura distinguir entre: a) actos preparatorios (excepcionalmente punibles) y b)
tentativa. Este es uno de los problemas más arduos de la dogmática.
Debe tenerse en cuenta que la fórmula legal Napoleónica del “comienzo de ejecución”es
sólo un indicador general que hay que precisar para su aplicación atendiendo su
conexión con el tipo legal que anticipa (Jescheck). Esta fórmula es la que recepta el art.
42 del C.P. argentino.

§5. Las teorías que pretenden delimitar lo punible de lo no punible en el iter


criminis

Teorías que distinguen

a) Negativas: Son las subjetivas puras y se dividen en


1. Extienden la punibilidad a todos los actos preparatorios por lejanos
que sean en la consumación: Es la solución de la Legislación romana
imperial y la teoría penal de los prácticos para los crímenes atroces
y especialmente de lesa majestad.
2. Extienden la punibilidad en la medida en que los actos sean síntoma
de la peligrosidad del autor: Es la solución del positivismo
criminológico (Garófalo).
En este marco existen quienes sostienen que:
• Lo único importante es la punibilidad del autor (Garófalo).
• Es un problema sin solución (H. Mayer).
• Se deja librado al arbitrio judicial (RG en 1884 y la Corte di
Cassazione en 1906)
Estas teorías son
inadmisibles en el derecho
argentino por imposición b) Positivas: Admiten la posibilidad de distinción, pero no puede
legal. clasificárselas simplemente en objetivas y subjetivas pues combinan
Llevarían a la atipicidad componentes de ambas naturalezas. Sí es cierto que parecen acentuar
de todas las conductas en uno u otro aspecto, así:
pues ante la duda habría
que considerar que se está
1. Formal Objetiva: Exige que el autor haya realizado en forma
efectiva una parte de la propia conducta típica penetrando así el
ante un acto preparatorio.
núcleo del tipo (Liszt). Es garante del principio de legalidad.
En realidad las Teorías
Crítica: la insuficiencia, quedan fuera de la prohibición actos
Negativas, pretenden lo
con carácter amenazador para el bien jurídico, inmediatamente
contrario: extender la
anteriores a la realización de la conducta típica (Maurach).
punibilidad, lo que prueba
que es una forma de 2. Material Objetiva: Intenta solucionar la anterior. Apela al
fundar una Teoría lenguaje común, y su principio es que “incluye en la tentativa las
Subjetiva Pura, pues acciones que, por su vinculación necesaria con la acción típica,
niegan la distinción basada aparecen como parte integrante de ella, según su natural
en criterios objetivos y concepción” (Frank). Crítica: capta actos absurdos (extraer un
para ello apelan a un arma es comenzar a matar), por ello se ensayó la idea que la
derecho penal de autor. vinculación sea inmediata (la acción cometida por el autor debe
desembocar en la realización del tipo sin ningún acto posterior)
Para determinar la inmediatez Kohler sostuvo que debe tomarse
la modalidad particular que asume la aproximación típica en el
caso concreto (hay que recurrir al plan concreto del autor).
La teoría de Frank halló muchos teóricos que siempre dentro de sus lineamientos, procuraron buscar
fórmulas generales:
a) Carmignani: Señalaba en el código italiano de 1930 “la equivocidad o inequivocidad de los
actos de tentativa”, ello si bien puede provenir de lo subjetivo, la determinación en realidad
era procesal no penal, fundada en una cuestión probatoria.
b) Liszt: Buscaba el criterio en el mismo texto de la ley.
c) Beling: Los actos preparatorios constituían elementos accidentales del tipo.
d) Mittermaier y Frank: Reconocen que no sólo es tentativa el comienzo de ejecución del tipo
sino el acto precedente lógicamente necesario.
e) Max Ernst Mayer: En los delitos materiales busca perfeccionar la delimitación con la
agresión al bien jurídico.
f) Meyer: Apela a criteros de causalidad.
Todo esto desembocó indefectiblemente en la Teoría del Plan concreto del autor que no es una
teoría de puro desvalor de acción sino en que cada verbo de un tipo legal se realiza de una manera
particular.

Se trata de una teoría objetivo individual, pues:


I. Preserva una consideración objetiva (que es
Plan concreto del autor compatible con el fundamento de la
No debe entenderse una punición de la tentativa).
programación altamente elaborada II. Permite una mayor aproximación a la
sino simplemente el cómo de la determinación del momento en que el
realización típica, que puede peligro de lesión comienza a ser
también ser decidido en forma típicamente relevante (la apelación al
bastante súbita, por lo que no se peligro tiene su inició en los autores
excluye las que son decididas en liberales: Feuerbach y Carrara). La
estados emocionales que excluyen peligrosidad no va aislada, precisa de un
la culpabilidad dato indicador que la acompañe pues es
eminentemente graduable.

Mecánica de la teoría
La duda radica frente a la mala programación o causalidad en si hay que atender a:
A) La realidad: Es determinante el peligro para el bien jurídico, no basta la imaginación del autor,
sino lo que realmente hacía, acción con que daba comienzo al verbo típico (el cómo) por la que
había optado para su ejecución. v.g.: se entabla una conversación banal y el otro comienza a
imaginarse lo que no se dijo, no hay tentativa pese al peligro real, porque en la representación
del autor no empezó a estafar.
B) Representación del autor: v.g.: creer que se está engañando a quien no entiende lo que le dicen,
ya que no entiende el lenguaje, sólo en su imaginación estafa.

No se trata de elegir entre uno u otro criterio sino de relevar típicamente la conducta en la medida en
que ambos coincidan, y no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real desconocido.
Se lo carga con el real y por él conocido
El Funcionalismo sí se vale de la representación del autor, pues concibe al dolo como
representación (Jakobs). Omiten el dato objetivo pero deben reconocer (crítica) que así se puede
llegar a legitimar la tipicidad de una tentativa inidónea aun cuando no sea expresiva de ningún
peligro. No tiene sustento en la realidad del mundo
Ej. con crítica de Zaffaroni:
⇒ Quien se propone matar en 20 dosis de veneno, pero muere en la primera (en realidad hay delito
culposo y tentativa), no puede seguirse un dolo total.
⇒ A quiere matar a B que pasa a cierta hora por un lugar, pero la víctima llega una hora antes
mientras A estaba practicando disparos para no fallar, y por esa razón los disparos rozan a B (a
lo sumo hay lesiones culposas).
Síntesis En tanto la dogmática penal no disponga de bases
La Teoría Objetiva, con el correctivo del plan más certeras, siempre debe tenerse claro que:
concreto del autor no subjetiviza el peligro. ante la duda insalvable debe recurrirse a la
Sirve para que un tercero valore la proximidad interpretación restrictiva de la ley
inmediata del peligro a la realización típica. Criterios:
⇒ La referencia al plan del autor es un dato a. El comienzo de ejecución del delito no es
subjetivo que restringe la extensión de otro estrictamente el comienzo de ejecución de la
objetivo. acción señalada objetivamente en el verbo
⇒ No opera en forma independiente al típico.
requerimiento de objetividad dado por la b. Abarca además los actos que, conforme al plan
proximidad a la consumación sino que la del autor (el modo de realización típico elegido
complementa. por el autor), son inmediatamente anteriores al
Ej.: Quien quiere envenenar a otro colocando comienzo de ejecución de la acción típica e
veneno en un plato, dependerá del plan importan objetivamente un peligro para el bien
concreto del autor si éste se le debe servir a la jurídico.
víctima o éste se lo ha de servir directamente c. Un acto parcial será inmediatamente precedente
(habrá acto preparatorio o tentativa según el a la realización de la acción típica cuando entre
caso). éste y aquel no haya otro acto parcial en el plan
concreto del autor.

La doctrina Argentina
1. La tendencia es por el criterio objetivo con complementación material hacia el
peligro (Zaffaroni y todo lo expresado hasta aquí).
2. Criterio objetivo individual (Nuñez).
3. Perfeccionamiento del criterio objetivo individual: Tesis de Pessoa, muy
novedosa, donde se sostiene el acto productor de la finalidad como acto de
tentativa. Efectúa una división funcional de los actos que configuran la
estructura del plan concreto y que distingue entre:
 Actos productores.
 Actos facilitadores (actos de naturaleza preparatoria).

§6. La tesis de Nelson Pessoa


El punto de partida de su digresión es la teoría del plan concreto, pues si bien es la más
avanzada en la materia, posee un potencial inexplorado.
Recepta el constructo de la acción elaborado por Welzel, en cuanto: a) es una conducta
con un componente final, b) el autor selecciona los medios para la consecución de dicha
finalidad, y c) la conducta es un fenómeno inseparable de su manifestación óntica, su
plano ontológico es relevante para las construcciones desde la tipicidad.
Sostiene que toda conducta es dinámica y que como tal se halla eslabonada en una
división funcional de los comportamientos. Así, el proceso de selección de los medios
tiene un núcleo y actos periféricos (e indefectiblemente debe tender a la finalidad).
Esta división funcional de comportamientos consiste en que, si bien todos tienen por
objetivo hacer efectiva la finalidad, hay actos que se dividen en:
1. Acto productor de la finalidad: son los que tienen por función esencial
hacer efectiva la finalidad.
2. Actos posibilitadotes de los productores de la finalidad: no están
pensados para materializar la finalidad, sino para posibilitar a los actos
que sí tienen esa tarea.
Los primeros no se agotan en un solo comportamiento como unidad fisiológica.
Íntimamente vinculado a ellos se encuentra la relación entre el tipo penal y los actos
productores, pues la extensión de estos últimos está determinada por aquellos. Así, debe
analizarse el tipo penal (v.g. robo –art. 164 C.P.-) y a posteriori el plan concreto del
autor para aprehender cuáles son los actos que materializan tales exigencias típicas.
El acto productor de la finalidad debe analizarse conforme al plan concreto del autor,
este último baremo determina a aquel (v.g. la mujer que procura envenenar al marido
con la cena: a) hipótesis de necesidad de servir el alimento por el agente, b) hipótesis de
necesidad de que se sirva el alimento la propia víctima).

§7. Crítica
El trabajo de Pessoa presenta una serie de problemas relevantes en diversos campos:
1. Problema epistémico- lógico: Si bien sostiene que a partir de esta 2° ed. de la
obra, ha abandonado las estructuras lógico- objetivas reales de Welzel, para
acercarse al funcionalismo de Roxin, lo cierto es que esto queda en el plano de
lo argumental, pues su construcción continúa abrevando en la matriz epistémica
welzeliana. En ningún pasaje de la obra engarza su tesis a la construcción
imputativo- objetiva de Roxin, sino que, lejos de ello, continúa utilizando las
estructuras óntico- ontológicas del maestro de Bonn.
2. Problema proyectivo metodológico: Estructura su obra en base a una promesa
incumplida: el hallazgo de una tesis dogmático filosófica que devenga en un
paso ulterior de profundidad a la tesis del plan concreto del autor, cerrando así
el círculo crítico de la problemática delimitadora entre actos impunes y punibles
del iter criminis. No lo logra, lo que sí es positivo es la procura de hallar tal
definición, y el manejo discursivo de la tesis de Welzel denotando su relevancia
en la materia.
3. Problema propio del fraude de etiquetas: la distinción entre actos productores y
actos facilitadores, parece recrear, con rótulos diversos, la misma diferenciación
que introducen los actos en tentativa y los actos preparatorios, aunque Pessoa
procura “funcionalizarlos” para sortear este problema, nada nuevo se aporta.
4. Problema argumental: En la aplicación de la teoría a los casos concretos, Pessoa
extrae conclusiones y construcciones que, más que derivadas de su aparato
teórico- conceptual, se presentan como intuitivas. Nada de malo subyace en
extraer conclusiones intuitivas, máxime que estas suelen proporcionar una
plataforma pseudopragmática, pero no es el caso: Pessoa procura dotar de una
herramienta abstracta de aplicación práctica, y no extraer de la praxis soluciones
prácticas.