2.1.L’ordenament Administratiu a Espanya. Les fonts del dret administratiu. El Reglament.

(Tema II del Manual)

1. Estructura y características del ordenamiento administrativo

1.1 Planteamiento

Con el término ordenamiento jurídico se identificaba tradicionalmente, el conjunto de normas

jurídicas que regían en un lugar determinado en una época concreta. En el Estado de Derecho,
y de acuerdo con la concesión de Keslsen, 1934, esas normas se ordenaban jerárquicamente,
de forma piramidal, tomando como norma de cabecera la constitución de la que se derivaban
el resto de normas, las leyes y los reglamento.

Las características del derecho administrativo son las siguientes:

a) Es un derecho estricto. Sus normas se manifiestan por escrito en los distintos diarios
oficiales y las relaciones entre la Administración y los ciudadanos han de estar plasmadas de
forma escrita para tener validez. La palabra, a diferencia de lo que ocurre en el derecho
privado, no tiene, como regla, consecuencias jurídicas.

En el derecho administrativo, la forma escrita se impone como regla “los actos administrativos
se producirán por escrito” (art. 36 LPACAP)

De este modo, el derecho administrativo es un derecho escriturario, se manifiesta por escrito,

y por ello la costumbre tiene un reducido papel, no así los principios generales del derecho,
que muchas veces se encuentran ya positivizados, es decir, incorporados a las normas
jurídicas.

La costumbre, como regla de conducta nacida de la práctica social, se consideran con fuerza a
obligar para todos, y sólo tiene valor supletorio de la ley o normas escritas (art. 1.3 CC).

Ejemplo: las asambleas vecinales de los pequeños municipios que funcionan en régimen de
concejo abierto se rigen por los “usos, costumbres y tradiciones locales” (art. 29.3 LBRL, art.
73.1 Ley municipal y de régimen local de Cataluña, art. 32 Ley Foral de la Administración Local
de Navara, etc.); también rige la costumbre local en el aprovechamiento de los bienes
comunales (art. 75 Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local , y leyes
concordantes d las comunidades autónomas).

b) Es un derecho motorizado, en el sentido que está nutrido por una serie de leyes que varían
de forma constante e inevitable. El derecho administrativo es un derecho cambiante,
contingente y variable.

c) Es un derecho complejo, puesto que, al dato anterior, se le unen las reglas de reparto
competencial entre el Estado y las comunidades autónomas, no sólo por la función legislativa,
ejecutiva o de inspección y control, sino también ratione materia o por la materia. Esta
cuestión afecta de lleno al derecho administrativo, a diferencia de otras ramas del
ordenamiento, en que el Estado se reserva la competencia exclusiva (legislación mercantil,
penal, procesal, laboral, civil con las especialidades forales, art. 149.1-6, 7 y 8 CE).

d) Es un derecho autónomo se integra él mismo por sus propios mecanismos, por sus propias
técnicas de aplicación e interpretación. En este sentido, tienen gran importancia los principios
generales del derecho y las sentencias de los jueces y tribunales del orden contencioso-
administrativo, como fundamentos integradores de todo el sistema

Algunas normas más importantes en el ordenamiento administrativo

 La Constitución
 El derecho comunitario europeo y, en particular, el Tratado de la Unión Europe (TUE) y
el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
 Los estatutos de autonomía de las CCAA
 La Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del régimen local (LBRL), junto con el TRRL,
modificadas por la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la
Administración
 La Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPACAP)
 Las leyes sobre organización, en la Administración General del Estado (Ley 50/1997, de
organización, competencias y funcionamiento del gobierno (LG) y la LRJSP.
 La Ley 29/1998, de 28 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa
(LJCA9, respecto al control judicial.

2. La Constitución: Los principios constitucionales del derecho administrativo

A) Planteamiento. Los fundamentos constitucionales de la disciplina

La constitución no es sólo una mera norma jurídica. Es un texto que fija los objetivos y fines del
Estado, que se funda en un conjunto de valores superiores del ordenamiento: la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político (art. 1.1 CE), y que regula las relaciones entre los
poderes públicos y los ciudadanos.

Diseña un sistema de Administración Pública que sirve con objetividad a los intereses
generales (art. 103.1 y 9.3 CE) y que debe actuar respetando siempre los principios de
participación de los ciudadanos (art. 1.1 CE, Estado social, y art. 9.2 y 105.b CE) en las
decisiones administrativas, dando la máxima información a los mismos, haciendo realidad el
principio de transparencia, como fruto del estado democrático. Es una organización plural en
la que se reconocen distintos entes administrativos, diferentes niveles, que deben respetar
una serie de (autonomía, descentralización, desconcentración, sometimiento pleno a la ley y al
derecho).

Se declara el control plenario de las decisiones administrativas por el poder judicial, en

particular, por el que ejerce el orden contencioso-administrativo.

Además, la Constitución es la primera norma del ordenamiento. Tiene aplicación directa y

vincula a todos los poderes públicos y a los ciudadanos.

B) La influencia de la Constitución sobre el ordenamiento jurídico-administrativo

La influencia de la Constitución sobre el ordenamiento jurídico-administrativo es muy

importante.

En primer lugar, todo el ordenamiento jurídico administrativo debe ser interpretado a la luz de
los principios constitucionales. Así, si la Administración, al aplicar la norma, si tiene diversas
opciones entre las cuales escoger, optará por aquélla más favorable al texto constitucional.

Artículos de la constitución más importantes en el ámbito administrativo:

  art. 1.1: reconocimiento del Estado Social y Democrático de Derecho, como valores del
ordenamiento
 El art. 9.1: reconocimiento del principio de legalidad, es decir, sometimiento de los
poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento
 El art. 9.3: principio de seguridad jurídica, jerarquía de normas e interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.
 Los art. 24.1, 107 y 117 CE: reconocimiento del derecho a la tutela jurídica efectiva y
sometimiento pleno al control de la actividad de los poderes públicos por el poder
judicial, en concreto, por la jurisdicción contenciosa.
 Art. 106.2: reconocimiento del sistema de responsabilidad patrimonial de las
administraciones públicas, o responsabilidad extracontractual, cuando de la acción u
omisión de las mismas se produzca un daño a los ciudadanos.

En segundo lugar, han quedado derogadas por inconstitucionalidad sobrevenida todas aquellas
normas que se opusieron a los preceptos constitucionales tras su entrada en vigor el 27 de
diciembre de 1978.

En tercer lugar, los derechos fundamentales y las libertades publicas son reconocidos en el
título I de la CE. Vinculan a todos los poderes públicos y a los ciudadanos (art. 53 CE). De este
modo, la Administración, al actuar, debe respetar el conjunto de derechos recogidos en lors
art. 1 a 29 y 30.2 CE.

En cuarto lugar, se establece un sistema de control de constitucionalidad de las leyes

concentrando en un único órgano: el Tribunal Constitucional. De este modo, las leyes
orgánicas, leyes ordinarias, decretos legislativos y decretos leyes estatales y autonómicos
únicamente pueden ser declarados inconstitucionales y nulos mediante dos tipos de recursos:
el recurso de inconstitucionalidad (art. 161 CE) y la cuestión de inconstitucionalidad (art. 163
CE).

En quinto lugar y para que las administraciones publicas actuen de manera objetiva, se
imponen una serie de principios organizativos y de actuación de las mismas, que derivan,
muchos de ellos, del art. 103 CE CE: “1. La Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho. 2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de
acuerdo con la ley”. También del art 3 LRJSP.

Estos princpios son:

 La jerarquía, en virtud de la cual se efectuará una estructuración escalonada de los

órganos integrantes de cada Administración.
 El principio de desconcentración administrativa, que postula la atribución de las
competencias, preferentemente, a los órganos periféricos, en lugar de los centrales
dentro de la propia administración . El objetivo es tratar de acercar el órgano
resolutorio al medio en que la resolución de surgir efecto.
 El principio de descentralización (art. 103.1 CE) que implica la atribución de
potestades públicas a la Administración de las Comunidades Autónomas y a los entes
que integran la Administración local.
  Principio de autonomía de las CCAA y de los entes locales (art. 137, 140 y 141 CE), que
reconoce su capacidad de autogobierno y de decisión, blindandolos de cualquier
injerencia.
 Va ligado con el principio constitucional de autosuficiencia financiera, según el cual las
comunidades autónomas (y también los entes locales) deberán disponer de los medios
suficientes para el desempeño de las funciones que la ley les atribuye.

En el marco organizativo, la actuación de las administraciones públicas deben regirse también

por unos principios:

 La administración sólo puede ejercer sus potestades, su poder, para fines de interés
público y, en concreto, para atender al fin previsto por las normas que regulan cada
actividad. De lo contrario, incurriría en desviación de poder (art. 106.1 CE)
 Se garantiza la participación de los ciudadanos en los asuntos que les afectan (art.
9.2, 23.2 y 105.b CE) (trámite de audiencia a los interesados en los procedimiento
administrativos, democracia directa o referéndum o consulta popular, etc). Participar
no es decidir, sino influir en las decisiones.
 Principio de transparencia, según el cual el ciudadano tiene derecho a conocer por
qué la Administración ha actuado de una manera u otra, y los motivos o razones por
las que ha acordado esa decisión.
 Esta actuación objetiva debe ser conseguida mediante una organización
profesionalizada en virtud de la estricta aplicación de los principios de mérito y
capacidad en el acceso a la misma y en la imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones.

La Administración debe actuar con plena imparcialidad, transparencia, independencia y,

sobre todo, objetividad. Por tanto, esa objetividad se debe garantizar con las reglas de acceso
y en el desarrollo de su actividad, separando política de administración.

Tanto las reglas organizativas como de actuación deben servir a su vez a los principios de
eficacia y coordinación, no sólo entre los órganos de cada Administración Pública sino en la
actuación de las distintas administraciones públicas.

Además, la CE configura un modelo de control judicial:

 Art. 24.1 CE: tutela judicial efectiva o protección real a los ciudadanos de los jueces y
tribunales
 Art, 106.1: Control de la legalidad de la actuación administrativa y sometimiento de
ésta a los fines que la justifican, así como el control de la potestad reglamentaria
 Art. 117.5: Principio de unidad jurisdiccional
 Art. 117.1: Integración del poder judicial por jueces y magistrados independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.

Esta previsión hace que el sistema de control de la Administración lo realicen órganos

judiciales y no administrativos (como ocurre en Francia).

El control judicial de la Administración lo completan los tribunales ordinarios cuando la

Administración actúa desprovista de sus privilegios y prerrogativas: lo tribunales penales (en
caso de delito), el TC, el TEDH (en supuestos de vulneración de derechos fundamentales), y e
TJUE (en caso de violación del derecho europeo).
Es importante destacar las consecuencias que se derivan del derecho a la tutela judicial
efectiva:

 El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el derecho de los ciudadanos al acceso

a la jurisdicción, sin trabas ni cortapisas. Los requisitos procesales siempre son
instrumentales y deben ser interpretados en el sentido más favorable al ejercicio de la
acción, al principio pro actione.
 La tutela judicial efectiva irradia su fuerza a lo largo del proceso, avalando un proceso
con todas las garantías: derecho a proponer y practicar todas las pruebas tendentes a
la defensa; la garantía de una igualdad de armas; derecho a la tutela cautelar, es decir,
a solicitar y obetener del órgano judicial las medidas cautelares que eviten la pérdida
de sentido del proceso y consigan que la sentencia tenga efectividad
 Por último, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a la ejecución
de las sentencias en ss propios términos. La Administración está obligada a cumplir las
resoluciones judiciales y a colaborar en la ejecución de la sentencia.

3. El derecho comunitario europeo

A) Planteamiento

A partir del 1 de enero de 1986 y como fruto de la adhesión de España a la Comunidad

Europea (hoy UE), se realizó, mediante un tratado suscrito de conformidad con el
procedimiento previsto en el art 93 CE, una atribución de competencias propias del Estado con
la finalidad de conseguir un mercado común, en el que se reconocieran las cuatro libertades:
libertad de circulación de personas, de mercancías, de servicios y de capitales. Con esta
finalidad, se asumió el denominado “acervo comunitario”, es decir, los tratados (derecho
originario), reglamentos, directivas, decisiones y recomendaciones (derecho derivado), los
principios generales del derecho, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas (TJCE).

Para el cumplimiento de sus fines, se reconoce a la Unión Europea la capacidad de crear su

propio ordenamiento jurídico y se prevén una serie de reglas de articulación entre las fuentes
del derecho propio del estado y las derivadas del derecho europeo.

El sistema europeo se basa en una estructura institucional propia en la que se reconocen (art.
13 a 19 TUE):

 El Parlamento Europeo, compuesto por representantes de los ciudadanos de la Unión,

que ejerce, conjuntamente con el Consejo, la función legislativa y la función
presupuestaria.
 El Consejo Europeo, compuesto por los jefes de estado y de gobierno de los estados
miembros, da a la Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y define sus
orientaciones y prioridades políticas generales.
 El Consejo, compuesto por un representante de cada estado miembro de rango
ministerial, realiza la función legislativa y presupuestaria conjuntamente con el
Parlamento; también define las políticas y la coordinación entre éstas que les ordena
el Tratado.
 La Comisión promueve el interés de la Unión, vela porque se apliquen los tratados y el
derecho comunitario; también ejerce funciones de coordinación, ejecución y gestión;
asume la representación de la Unión; adopta las iniciativas de programación anual y
 plurianual de la Unión con el fin de alcanzar acuerdos interinstitucionales; en algunos
ámbitos, es la auténtica administración europea,pues ejecuta las normas de la Unión
 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es el encargado del control de legalidad del
derecho europeo, su aplicación e interpretación correcta corresponde al Tribunal de
Justicia, al Tribunal General y a los tribunales especializados
 También encontramos el Banco Central y el Tribunal de Cuentas.

B) El derecho originario y el derecho derivado

El derecho originario (cuspide en la jerarquía de normas comunitarias), lo integraban:

 Los tratados constitutivos de las comunidades europeas (CECA, ya desaparecida, CEE,

de 1975; Comunidad Eurpea de la Energía Atómica, CEEA de 1957)
 Los diversos tratados, actas y decisiones que los modificaron (Acta Única Europea, de
17 de febrero de 1986)
 El Tratado de Amsterdam, de 2 de octubre de 1997
 El Tratado de Niza, de 26 de febrero de 2001
 Todos los anteriores se integran ahora en el Tratado de Lisboa, que aprueba las
normas de los textos anteriores y dejan vigentes dos normas:
 El Tratado de la Union Europea (TUE), de 13 de diciembre de 2007
 El Tratado de Funcionamiento de la Unión (TFUE), de 13 de diciembre de 2007
 Y por último, los tratados de adhesión de los estados miembros no fundadores de la
Comunidad (el de España se firmó el 12 de junio de 1985)

Este derecho originario establece la organización de la Unión, su funcionamiento y las

competencias que se le atribuyen.

El derecho derivado es el creado por los órganos de la propia Unión, desarrollando los
preceptos de los tratados.

Así, de acuerdo con el art. 288 TFUE se encuentran las siguientes fuentes del derecho
derivado:

 El reglamento. Es la auténtica ley comunitaria. Es una norma de carácter general: se

aplica a todos los estados y a un conjunto de personas desde su publicación en el
Diario Oficial de la UE (DOUE), obligatorio en todos sus elementos, quedando vedada
su recepción o necesidad de aplicación mediante normas de derecho interno.
o Son directamente aplicables en el ordenamiento jurídico interno. Es decir,
crean derechos y obligaciones a los particulares sin necesidad de otras
medidas de ejecución.
o Produce efectos inmediatos. Los tribunales aplican esa doctrina, e incluso
declaran la responsabilidad patrimonial de la Administración si no aplica el
contenido del reglamento comunitario.
o El reglamento lo dictan las autoridades comunitarias (el Consejo normalmente,
y en ocasiones el Parlamento) en las materias sobre las que no exista más
derecho nacional e, incluso, donde haga falta una coordinación de
legislaciones entre estados miembros.
 Las directivas o directrices: a diferencia del reglamento, no se aplican directamente,
sino que obligan a todo estado miembro destinatario en cuanto al resultado, dejando a
las instituciones nacionales las competencias en cuanto a la forma y los medios.
 o Es un instrumento de legislación indirecto: determina los objetivos a alcanzar
dejando que sean los estados miembros los encargados de transponerlas por
medio de disposiciones legislativas o reglamentarias.
o Deben ser notificadas a los estados miembros destinatarios, aunque, en
general, se publican en el DOUE.
o Son sectores del ordenamiento en que existe una gran disparidad de
legislaciones y, por ello, las autoridades comunitarias deben preparar el
derecho de los estados para que éste pueda recibir el derecho europeo.
o El problema surge cuando la directiva impone al estado destinatario un plazo
para su ejecución y éste no cumple con la obligación de transponerla o bien la
incorpora mal. El TJCE, en diversas sentencias ha declarado que, si la directiva
es clara, precisa, incondicional y jurídicamente perfecta puede ser invocada
por los particulares y debe ser aplicada por la Administración y, en su caso, por
los jueces, descartando las normas internas que es le opongan, incluso con
rango de ley, en dos supuestos: si el plazo dado al estado para transponerla ha
expirado y si la directiva ha sido mal transpuesta, alterando su sentido y
finalidad.
 Las decisiones: “será obligatoria en todos sus elementos para los destinatarios que ella
misma designa” (art. 288 TFUE), normalmente de carácter individual. Su régimen
jurídico es análogo al del acto administrativo. No son auténticas normas, no innovan el
ordenamiento sino que lo aplican.
o Se dirigen normalmente a un individuo, a una empresa o a un estado miembro
generalmente aplican a un caso concreto las reglas de los tratados (sanciones
administrativas en materia de restricciones a la libre competencia; publicación
de acuerdos entre empresas)
o El art. 288 TFUE recoge supuestos de decisiones con una pluralidad de
destinatarios inconcretos, matizando los términos anteriores al señalar:
“cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos”.
o Este tipo de decisiones sin destinatario son una categoría de actos diferentes.
No deben notificarse y son auténticas normas de caracter general. Los utiliza,
normalmente, el Consejo para modificar los tratados.
o Poseen también alcance normativo las decisiones del art. 352 TFUE, que son
otro tipo distinto de decisiones.
 También se pueden dictar recomendaciones y dictámenes, que son vinculantes (art.
288 TFUE).
 Los actos comunitarios no enumerados o “innominados”.

C) El régimen de validez y legalidad de derecho derivado

Para que el sistema legislativo de la UE funcione, debe respetar una serie de reglas y principios
que constituyen el marco donde se desenvuelven las normas, las reglas de legalidad que
controla el TJUE:

 El principio de competencia de atribución, según el cual, las instituciones no tiene un

poder normativo general; la competencia necesaria para dictar las normas de derecho
derivado debe ser conferida, en cada caso, por otras disposiciones de los tratados (por
ejemplo, art. 43 TFUE en materia agrícola, o art. 48 TFUE, en materia de seguridad
social).
  El principio de legalidad comunitaria: la UE sólo puede actuar cuando el Tratado se lo
atribuya expresamente (art. 5 TUE). Cada institución actúa dentro de los límites de las
competencias atribuidas por el Tratado (art. 13.2 TUE). El derecho derivado debe
respetar el conjunto del bloque de legalidad comunitaria, es decir, los compromisos
internacionales de la Comunidad y los principios generales del derecho.
 El principio de jerarquía del derecho derivado. El derecho derivado debe respetar el
derecho y no puede modificar, contravenir o derogar el mismo, sólo puede concretarlo
o especificarlo
o Entre el propio derecho derivado, se distingue entre reglamentos de base,
dictados en desarrollo del Tratado, y reglamentos de ejecución, adoptados por
la Comisión previa habilitación del Consejo o por el propio Consejo que
desarrolla el anterior.
 Las formas. Existe una obligación general de motivar, no solo las decisiones de carácter
individual, sino también los actos de carácter general (art. 296 TFUE).
o Debe seguirse el procedimiento de elaboración y aprobación previstas en los
tratados.
 La entrada en vigor. Deben ser publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea los
actos legislativos (reglamentos, directivas, e incluso decisiones que no tengan
destinatarios) y entrarán en vigor en la fecha que ellos mismos fijen o a falta de ella, a
los veinte días de su publicación.
o Por otro lado, los actos con destinatarios individuales (decisiones e incluso
directivas) serán objeto de notificación.

D) Los principios generales del derecho comunitario. Los métodos de interpretación del TJUE.

Los principios generales del derecho comunitario son aquellos principios comunes a distinto
países y que sirven a las finalidades de la integración europea, que han sido reconocidos por el
TJUE. Se imponen a las actuaciones de las instituciones europeas y a las administraciones de
los estados miembros y sus jueces cuando aplican derecho europeo.

Entre los principios generales del derecho europeo, el TJUE ha incorporado los principios de
seguridad jurídica: imposibilidad de invocar un acto que no ha sido objeto de una publicidad
adecuada y confianza legítima.

Los principios audi alteram partem y los derechos de defensa en los procedimientos
administrativo o simplemente en decisiones concretas que afectan “de manera sensible a los
intereses de las personas afectadas”

Entre los principios generales del derecho positivizados en los textos escritos se destacan:

 El principio de igualdad ante la ley

 El derecho a una buena administración
 E principio de transparencia en la actuación de las instituciones comunitarias y sus
relaciones con los ciudadanos de la Union.
 Derecho a la tutela judicial efectiva, incorporandolo por vez primera como principio
general del derecho por la STJUE de 15 de mayo de 1986.
 En el plano organizativo, para la relación entre los estados y la Comunidad Europea, se
reconoce el principio de subsidiariedad y proporcionalidad (art. 5.1 TUE).
 En virtud del principio de atribución, “la Unión actúa dentro de los límites de las
competencias que le atribuyen los estados” (art. 5.2 TUE).
  Por último, la jurisprudencia del TJUE es esencial. Gran parte del éxito de toda la
creación del ordenamiento jurídico europeo lo debemos al papel del Tribunal de
Justicia.

El TJUE utiliza en su interpretación los métodos sistemático y tecnológico para dar sentido y
finalidad a sus resoluciones.

E) Los principios del derecho comunitario y sus relaciones con el derecho interno

Se reconoce, en primer lugar, el principio de aplicabilidad inmediata, según el cual la norma de

derecho comunitario es susceptible de crear, por ella misma, derechos y obligaciones para los
particulares, sin necesidad de recepción ni transformación en el ordenamiento interno del
Estado (concepción monista).

En segundo lugar, el principio de aplicabilidad directa o efecto directo, definido como el

derecho que posee toda persona de pedir a su Administración y a su juez que le aplique
tratados, reglamento, directrices o decisiones.

El TJUE ha añadido a la aplicabilidad directa el principio fundamental de la primacía o

supremacía recogido en la STJUE Costa/Enel de 15 de julio de 1964, ass 6/64, Rec. 1141.

Así, con el fin de conseguir la uniformidad en la aplicación del derecho comunitario se

considera que éste prevalece en su integridad sobre los órdenes jurídicos nacionales. Cualquier
norma comunitaria aplicable directamente es superior a todas las normas nacionales
administrativas, legislativas, jurisdiccionales o constitucionales, vinculando esa superioridad no
sólo al TJCE sino también a las jurisdicciones internas y a la Administración.

En consecuencia, “el concepto de primacía significa que las reglas con efecto directo, en tanto
son parte integrante, con rango de prioridad, del orden jurídico aplicable en el territorio de
cada uno de los estados miembros, deben ser aplicadas una vez entran en vigor, a pesar de la
eventual preexistencia de una ley nacional incompatible durante todo el período en el que
siguen en vigor, a pesar de la adopción ulterior de una ley incompatible.

F) La adaptación del derecho estatal al derecho comunitario. Su aplicación por la

Administración y los jueces.

Las reglas de adaptación del derecho interno a las normas del derecho comunitario se realizan
de acuerdo con las reglas constitucionales de cada país. En el ordenamiento español el deber
de adaptar el derecho interno al comunitario europeo no supone un título competencial
específico a favor del Estado. La entidad competente para realizar la adaptación es aquella que
ostente la competencia para legislar sobre la materia de que se trate, pudiendo, por tanto, ser
el propio Estado o una comunidad autónoma.

El incumplimiento de adaptación del derecho europeo da lugar al deber de indemnización a los

ciudadanos por los daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar tal incumplimiento.

Son las administraciones públicas y los jueces internos los encargados de la aplicación
cotidiana del derecho europeo.

Así, el efecto de la primacía y el efecto directo obligan al juez ordinario deje inaplicada, si fuese
necesaria, cualquier norma interna, incluso con rango de ley y posterior, contraria al derecho
europeo “sin que para ello sea necesario pedir o esperar su previa eliminación por vía
legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional”.
Lo tribunales españoles han acogido esa doctrina de la siguiente forma:

 En caso de contradicción entre una norma de derecho europeo y otra nacional e

interna de carácter inferior a la ley, el juez debe inaplicar o incluso declarar su nulidad
por vía de los recursos pertinentes del reglamento ilegal.
 En el caso de clara contradicción de una ley o norma con rango de ley (incluso la
autonómica) y cualquier norma de derecho europeo con efecto directo, debe ser
resuelto a favor del derecho comunitario por los jueces y tribunales ordinarios.
o El TJUE puede, incluso, acordar la suspensión cautelar indirecta de las normas
nacionales que se opongan al derecho comunitario.
 El juez o tribunal interno, en caso de duda sobre la colisión entre el derecho europeo y
el derecho interno, puede plantear la cuestión prejudicial de interpretación ante el
TJUE.
o Esa posibilidad es obligación cuando se trata de decisiones de los tribunales
que no son susceptibles de un recurso judicial ordinario conforme al derecho
interno.
o Unicamente no deberá plantearse “cuando la cuestión suscitada fuese
materialmente idéntica a otra que ya haya sido objeto de una decisión
prejudicial en caso análogo, como cuando la correcta aplicación del derecho
comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna
duda razonable sobre la solución de la cuestión.
o El juez nacional no tiene competencia para declarar la invalidez de la norma de
derecho comunitario, monopolio que ostenta el TJUE. En estos supuestos, los
jueces y tribunales internos que deciden sobre la validez de una norma de
derecho europeo aplicable al caso deben siempre plantear la cuestión de
validez ante el TJUE.

4. La ley. Las leyes orgánicas. Las leyes ordinarias

A) La ley: concepto y significado

La ley es la expresión de la voluntad popular y es el parlamento (estatal o autonómico) el que

la aprueba, como órgano de representación política de la comunidad.

La soberanía reside en el puelo. Son las Cortes, el parlamento estatal y los autonómicos, los
que ejercen en su nombre la potestad legislativa. La ley tiene fuerza de obligar porque es fruto
del poder legislativo y los parlamentarios son nuestros representantes elegidos
democráticamente.

La Constitución establece que, sobre las materias más importante, es decir, las que afectan a la
libertad y a los derechos fundamentales de los ciudadanos, existen distintas reservas de ley.
Sólo pueden ser reguladas por ley.

B) Leyes orgánicas y leyes ordinarias

Las leyes orgánicas se distinguen de las ordinarias por las materias que regulan y por el
procedimiento de aprobación, modificación o derogación, ya que requieren la mayoría
absoluta del Congreso de los Diputados (art. 81.2 CE). Por razón de la materia, “son leyes
orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, las
que aprueban los estatutos de autonomía, las de régimen electoral general y otras previstas
por la Constitución” (art 81.1 CE).
El TC ha declarado que es lícito que complementen la ley orgánica, en aspectos de detalle, un
reglamento o cualquier otra ley, incluso una ley ordinaria o autonómica.

El desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas recogidos en la sección 1

del capítulo II del título I de la Constitución (art. 14 a 29) ha de ser realizado por ley orgánica.
También es reserva de ley orgánica la precisión del derecho y la fijación de sus límites en
relación con otras libertades.

La aprobación de la ley orgánica requiere mayoría absoluta del Congreso en una votación final
sobre el conjunto del proyecto (ar. 81.2 CE)

Por su parte, las leyes ordinarias son toda norma aprobada por las Cortes Generales
(Congreso y Senado) por el procedimiento descrito en lo art. 87 a 91 CE, y por mayoría simple,
que puede versar sobre cualquier materia competencia del Estado que no esté reservada por
la Constitución a otro tipo de ley.

Entre esta leyes odinarias, se distinguen distintos tipos de leyes, con diferentes nominaciones y
particularidades pero que pertenecen a esta categoría:

 Las leyes de base se inscriben en la técnica de delegación legislativa del parlamento en

el Gobierno (art. 82 CE). Su denominación procede del hecho que su contenido
normativo no se divide en artículo sino en bases, que establecen los principios y
criterios que luego deben ser desarrollados en el decreto legislativo que lo artícula.
 Las leyes básicas se inscriben en el ámbito de las relaciones entre los ordenamientos
estatal y autonómico. La Constitución y los estatuttos de autonomia recogen una serie
de materias en las que la regulación básica, se atirbueyen al Estado, en tanto que su
desarrollo normativo y ejecución on atribuidas a la comunidad autónoma.
o El Estado no debe regularlas con un grado de detalle que impida a la
comunidad autónoma el desarrollo mediante su espacio normativo propio.
 Las leyes de armonización e inscriben en el ámbito de la relación entre el
ordenamiento estatal y el autonómico y tienen como objetivo establecer “los
principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades
autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando
así lo exija el ineterés general” (art. 150.3)
o Ejemplo: regulacion de las competencias exclusivas de la comunidad
autonoma, prevista en la Ley Orgánica de armonización del proceso
autonómico (LOAPA), que se consideró carente de carácter orgánica y
armonizadora en la STC 76/1983, de 5 de agosto.
 Las leyes marco on leyes de principios que se dictan sobre materias en que la
competencia legislativa es del propio Estado. Es una técnica de delegación de
competencias legislativas del Estado en las comunidades autónomas, que debe
concretar sus principios.
o Estan previstas en el art. 150.1 CE.
o No ha sido dictada ninguna ley de este tipo.
 El apartado 2 del art. 150 CE prevé las leyes de delegación a la comunidad autónoma,
con carácter de ley orgánica, donde se transfieren o delegan bloques materiales de
competencia a las comunidades autónomas.
o Ejemplo: Ley Orgánica 6/1997, de 15 de diciembre, de transferencia de
facultadades de ejecución de la legislación del Estado en materia de tráfico,
circuación de vehiculos a motor y seguridad vial a la Generalitat de Cataluña
  Las leyes de presupuestos, recogidas en el art. 134 CE, son las que contienen las
previsiones de ingresos y las autorizaciones de gastos para un ejercicio económico
determinado. Los límites de estas leyes son que no pueden crear atributos ni otras
cuestiones ajenas al objeto de a ley salvo que guarden relación directa con las
previsiones de ingresos y las habilitaciones de gastos.

Si un proyecto es aprobado y el Sendao realiza enmiendas, debe volver alCongreso para su

aprobación definitiva.

Existen una serie de materias que son reserva de ley, es decir, que para su regulación hace
falta una ley previa que habilite al Gobierno o a la Administración a concretar posteriormente
mediante una norma reglamentaria aspectos puntuales o de detale. Con carácter general, la
Constitución y los estatutos de autonomía prevén un reserva de ley, en particular cuando se
afecte a la libretad y la propiedad de los ciudadanos.

5. Los estutos de autonomía. La ley autonomica.

El estatuto de autonomía es la norma institucional básica del ordenamiento autonómico. El

estatuto tiene una función constituyente para las comunidades autónomas y su
correspondiente ordenamiento autonómico. El estatuto debe delimitar las competencias de la
comunidad y, por tanto, también las del Estado.

Para su aprobación y reforma, existe un procedimiento específico e el que se requiere la

aprobación del parlamento autonómico y la presentación del proyecto ante la Comisión
Constitucional del Congreso a la que una delegación del parlamento autonómico presenta el
proyecto. Si se produce acuerdo entre ambos, se someterá a referéndum de los electores de la
Comunidad autónoma y, si es aprobado en cada provincia por mayoría de los votos válidos, se
elevará nuevamente a las cortes para su ratificación por ambas cámaras en una votación de la
totalidad del texto (art. 152.2 CE).

La estructura de los estatutos de nueva generación, es decir, aquellos cuya reforma fuer
realizada hacia el año 2006 y cuyo ejemplo paradigmático es el Estatuto catalán son textos
jurídicos complejos semejantes a una Constitución.

Así, como norma institucional que son, disponen de un preámbulo y un título preliminar.
También tienen un título dedicado a derechos, deberes y principios rectores.

El Tc (STC 31/2010, de 18 de junio) ha declarado:

 Que los estatutos de autonomía pueden reconocer derechos, pero éstos no tendrán
carácter de derechos fundamentales, ya que esa es una función de la Constitución.
 Que los derechos estatuarios que impliquen el establecimiento de mandatos de
actuación a los poderes públicos deberán entenderse referidos sólo a los poderes
autonómicos.
 Que el sistema constitucional permite el trato diferente (principio de diferenciación)
entre las distintas comunidades autónomas, pero este principio no puede confundirse
con el de desigualdad o el establecimiento de privilegios económicos o sociales.
 Que los estatutos, aún siendo leyes orgánicas, no pueden acometer el desarrollo de los
derechos fundamentales de la Constitución.

También incluye un título II sobre instituciones (Parlamento, Gobierno, Administración,

órganos consultivos, otras instituciones, gobierno local)
El art. 71.4 EAC dispone: “La Administración de la Generalitat de acuerdo con el principio de
transparencia, debe hacer pública la información necesaria para que los ciudadanos puedan
evaluar su gestión”.

Referido al ámbito local, el art. 84.3 EAC establece: “La distribución de las responsabilidades
administrativas en las materias a que se refiere el apartado 2 entre las distintas
administraciones locales debe tener en cuenta su capacidad de gestión y se rige por las leyes
aprobadas por el Parlamento, por el principio de subsidiaridad, de acuerdo con lo establecido
por la Carta europea de la autonomía local, por el principio de diferenciación, de acuerdo con
las características que presenta la realidad municipal y, por el principio de suficiencia
financiera”.

En cuanto a las competencias, cuando se habla de competencias exclusivas de la Generalitat,

se afirma que le corresponde de forma íntegra la potestad legislativa, la potestad
reglamentaria y la función ejecutiva.

En relación a las competencias exclusivas, el art. 110 EAC establece:

1. “Corresponden a la Generalitat, en el ámbito de sus competencias exclusivas, de forma

íntegra la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva.
Corresponde únicamente a la Generalitat el ejercicio de estas potestades y funciones,
mediante las cuales puede establecer políticas propias.
2. El derecho catalán, en materia de las competencias exclusivas de la Generalitat, es el
derecho aplicable en su territorio con preferencia sobre cualquier otro.”

En lo referente a as competencias compratidas (art. 111 EAC), se dice:

 “En las materias que el Estatuto atribuye a la Generalitat de forma compartida con el
Estado, corresponden a la Generalitat la potestad legislativa, la potestad reglamentaria
y la función ejecutiva, en el marco de las bases que fije el Estado como principios o
mínimo común normativo en normas con rango de ley, excepto en los supuestos que
se determinen de acuerdo con la Constitución y el presente Estatuto. En el ejercicio de
estas competencias, la Generalitat puede establecer políticas propias. El Parlamento
debe desarrollar y concretar a través de una ley aquellas previsiones básicas”

El estado y las CCAA pueden compartir diferentes potestades y funciones sobre un mismo
ámbito material, bien correspondiéndole al Estado la competencia legislativa y a las
comunidades autónomas las competencias de ejecución o, en segundo lugar, reservándose el
Estado la competencia de establecer normas básicas, correspondiendo a la comunidad
autónoma el desarrollo legislativo de dichas bases, así como las potestades de reglamentación
y ejecución.

En cuanto a las competencias ejecutivas (art. 112 EAC):

 “Corresponde a la Generalitat en el ámbito de sus competencias ejecutivas, la

potestad reglamentaria, que comprende la aprobación de disposiciones para la
ejecución de la normativa del Estado, así como la función ejecutiva, que en todo caso
incluye la potestad de organización de su propia administración y, en general, todas
aquellas funciones y actividades que el ordenamiento atribuye a la Administración
pública.”
Finalmente, están los preceptos dedicados a las relaciones institucionales de la Generalitat
(título V), a la financiación (título VI), y a la reforma del Estatuto (título VII).

El título VII (de la reforma del Estatuto) distingue entre la reforma de los títulos que no afectan
a las relaciones con el Estado (título I y II) y los que sí lo hacen.

En ambos casos, se requiere la aprobación por mayoría de dos tercios del Parlamento de
Cataluña, la aprobación de las Cortes mediante ley orgánica y la convocatoria de un
referéndum para ratificar la reforma.

Por su parte, la ley autonómica tiene el mismo concepto y funcionalidad que la ley ordinaria
estatal. Cumple también el principio de reserva de ley cuando lo exige la Constitución y el
propio estatuto en relación a las materias comprendidas en dicha reserva que son
competencia de la comunidad autónoma.

Es un mandato jurídico originario subordinado al estatuto de autonomía que desarrolla, y que

lo aprueba el parlamento autonómico en materias de su competencia exclusiva. En materias
de competencia compartida, en las que el Estado aprueba la legislación básica, la ley
autonómica está subordinada al bloque de constitucionalidad, pero puede dictarse antes que
la ley básica, pues la competencia se ejerce a título propio, no por remisión de la ley básica.

El EAC (art. 62.2) prevé las leyes de desarrollo básico del Estatuto, es decir, aquéllas, que
regulan directamente las materias más importantes y cuya aprobación, modificación y
derogación, requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del pleno del Parlamento en una
votación final sobre el conjunto del texto.

El resto de leyes se aprueban por mayoría simple. La ley autonómica se publica tanto en el
boletín oficial de la comunidad (en Cataluña, el DOGC), como en el BOE, pero los plazos de
entrada en vigor se computan desde la publicación en el primero de ellos (art. 65 EAC).

6. Las disposiciones normativas con rango de ley: decreto legislativo y decreto ley

A) Rasgos comunes

La Constitución permite al Gobierno dictar decretos leyes o decretos legislativos, es decir,

normas con rango de ley en sustitución del poder legislativo. Ambas figuras pueden modificar
cualquier ley ordinaria anterior y en el futuro sólo podrán ser modificadas por una norma que
tenga dicho rango.

B) El decreto ley

El art. 86.1 CE dice: “En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar
disposiciones legislativas provisionales que toarán la forma de decretos leyes y que no podrán
afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el título primero, al régimen de las comunidades
autónomas, ni al derecho electoral general”.

El decreto ley es una posibilidad extraordinaria atribuida al Gobierno (estatal o autonómico

cuando su estatuto lo prevea) si concurre el presupuesto de hecho habilitante, y se respetan
los límites materiales impuestos por el precepto.

El decreto ley es una disposición normativa con rango de ley dictada por el Gobierno en casos
de extraordinaria y urgente necesidad. El TC puede controlar la concurrencia, o no, del hecho
extraordinario y de urgente necesidad mediante el estudio de la justificación que hace el
Gobierno de la urgencia o de la situación extraordinaria en la memoria del expediente, los
antecedentes e incluso los debates parlamentarios, declarando nulo el decreto ley cuyo
contenido vaya dirigido a modificar de forma instantánea la situación jurídica existente.

Un segundo límite al decreto ley impuesto por la Constitución (y los estatutos que recogen la
figura) e el de las materias excluidas de regulación por decreto ley. El decreto no puede
afectar a:

a) “El ordenamiento de las instituciones básicas del Estado”.

b) “Los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados por el título I”
c) “El régimen de las comunidades autónomas”.
d) “El derecho electoral general, que comprende tanto las elecciones a las Cortes
Generale como las elecciones locales” (STC 38/1983, de 16 de mayo)

Una vez dictado y publicado, el decreto ley entra en vigor y debe ser convalidado por el
Congreso sin introducir modificación alguna. Si no lo convalida, el Decreto-Ley queda
automáticamente derogado, entendiéndose que la norma no ha existido nunca (efectos ex
tunc), no manteniéndose los efectos creados durante el período de su provisional vigencia.

También es destacable la incorporación en los astutos de nueva generación de la figura del

decreto ley autonómico (art. 64 EAC 2006)

Es una incorporación de la figura tal y como está prevista en la Constitución. Pero el poder
dictar decretos leyes no tiene nada que ver con la mayor o menor capacidad de autogobierno
de un territorio, sino que significa la mayor sumisión del ciudadano al poder. En segundo lugar,
el control de este tipo de decretos leyes queda reducido a la mínima expresión por cuanto
resulta de aplicación el recurso de inconstitucionalidad (art. 161 CE) y únicamente pueden
presentarlo los sujetos allí legitimados (El presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50
diputados, 50 senadores, los gobiernos autonómicos o las asambleas legislativas de las
comunidades autónomas).

En tercer lugar, y como ocurre con los decretos leyes estatales, se ha producido un abuso de
los mismos y se está produciendo una devaluación de la calidad normativa.

C) Los decretos legislativos. Su control

Los decretos legislativos son también normas del poder ejecutivo con rango de ley, pero en el
ámbito de una colaboración habitual o no excepcional, como el decreto ley, entre el
parlamento y el Gobierno en materias que no son reserva de ley orgánica.

Regulados en el art. 82 CE, los decretos legislativos pueden ser estatales y autonómicos, figura
ésta última recogida en muchos estatutos de autonomía (art. 63 EAC).

Existen dos clases de decretos legislativos:

 En primer lugar, el parlamento delega en el Gobierno de forma expresa el mandato de

desarrollar las bases contenidas en una ley de bases. Esta ley no se ordena por
artículos sino por bases o reglas que ha de desarrollar el Gobierno en un texto
articulado para convertirse en un decreto legislativo.
o Ejemplo: el Código Civil vigente, que desarrolló la Ley de 11 de mayo de 1888,
o el texto articulado de la Ley de procedimiento laboral (aprobado por Decreto
Legislativo 521/1990, de 27 de abril, ya derogado).
 En el desarrollo de las bases, el Gobierno (estatal o autonómico) debe ser fiel a las
cuestiones que en ellas establece el parlamento. Por ello, la delegación legislativa se
otorga al Gobierno para materias concretas y con fijación del plazo para su ejercicio. La
delegación se agota por el uso que haga de ella el Gobierno mediante la publicación de
la norma correspondiente. No podría entenderse concedida de modo implícito ni por
tiempo indeterminado.
 En segundo, encontramos el decreto legislativo por el que se aprueba textos
refundidos. La ley ordinaria de delegación del parlamento al Gobierno se limita a
ordenar la refundición de distintos textos dispersos. La finalidad no es tanto crear
derecho como en la ley de bases, sino tan solo depurar el ordenamiento, clarificarlo,
reduciendo a un solo texto o texto único, mediante la refundición de textos que
ordenan una misma materia. Por ello, la autorización para refundir textos legales
determinará el ámbito normativo contenido en la delegación, especificando si se
circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar,
aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos (Art. 82.5 CE).
o En el ámbito autonómico, también se recoge esta figura, en el art. 63 EAC.

Respecto al control de los decretos legislativos, además de los controles parlamentarios que,
en su caso, se establezcan, pueden ser impugnadas ante el TC como toda norma con rango de
ley. Pero también ante los tribunales de lo contencioso-administrativo cuando el Gobierno se
exceda de la delegación. La Constitución (art. 82.6) ha entendido que, si el Gobierno se excede
de la delegación del Parlamento, no está cubierto por esta, es ultra vires (fuera de la vida). Por
tanto, esa parte es un mero reglamento (norma que puede aprobar el Gobierno) y como tal
puede ser controlada por los tribunales de lo contencioso y declara su nulidad.

7. El control de constitucionalidad de leyes y normas con rango de ley

A) Planteamiento: control concentrado de constitucionalidad

El ordenamiento jurídico español sigue un sistema de control concentrado de

constitucionalidad de las leyes en un único órgano: el Tribunal Constitucional.

En él se residencian ciertos tipos de recursos contra leyes o normas con rango de ley con el fin
de garantizar la preeminencia constitucional: recurso de inconstitucionalidad en el seno del
recurso de amparo (art. 55.2 LOTC); conflictos de competencia (art. 161.1.c) CE); y la vía del
art. 161.2 CE.

Este tipo de recursos garantizan la correcta aplicación y desarrollo del bloque de

constitucionalidad (CE, estatutos de autonomía y normas de reparto de competencias Estado-
comunidades autónomas e incluso entes locales). Esto quiere decir que el contraste de la ley
autonómica, por ejemplo, se hace con el propio estatuto que desarrolla y también con la
Constitución.

B) El recurso de inconstitucionalidad

El art. 161.1 CE establece el recurso de inconstitucionalidad ante el TC contra leyes y

disposiciones normativas con fuerza de ley, estatales o autonómicas, con el fin de garantizar la
preeminencia de la Constitución y, en general, el bloque de constitucionalidad.

Están legitimados para interponer dicho recurso el presidente del Gobierno, el Defensor del
Pueblo, 50 diputados, 50 senadores, los gobiernos de las comunidades autónomas afectadas
de alguna manera por la norma impugnada y, en su caso, los parlamentos autonómicos.
El recurso debe interponerse en el plazo máximo de tres meses desde la publicación de la
norma impugnada. No obstante, se puede alargar hasta nueve meses por el presidente del
Gobierno y los órganos colegiados ejecutivos de las comunidades autónomas si se cumplen
ciertos requisitos.

Admitida a trámite la demanda, se dará traslado al Congreso, Senado, Gobierno y, si fuese una
ley autonómica o disposición con rango de ley, al parlamento y al gobierno autonómicos, a fin
de que puedan personarse en el procedimiento. Asimismo, si existiera algún interesado
(persona física o jurídica), deberá dársele la oportunidad de defenderse.

Tras la personación y la formación de alegaciones, el Tribunal Constitucional dictará sentencia,

que tendrá valor de cosa juzgada y vinculará a todos los poderes públicos, produciéndose
efectos generales desde la fecha de publicación en el BOE.

Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declara igualmente la nulidad de los

preceptos impugnados (art. 39 LOTC).

C) La cuestión de inconstitucionalidad

Según el art. 163 CE, “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma
con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la
Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la
forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”. Lo hará
el juez o el tribunal (de oficio o a instancia de las partes) una vez concluso el procedimiento y
dentro del plazo para dictar sentencia, justificando la posible inconstitucionalidad del percepto
o preceptos impugnados. Se dará audiencia a las partes afectadas y al Ministerio Fiscal y se
planteará la cuestión mediante ato.

Planteada la cuestión, se suspenderá provisionalmente el proceso principal y, si el TC la admite

a trámite, se dará posibilidad a los interesados de que puedan personarse y hacer alegaciones
(art. 37 LOTC).

La sentencia que estime la cuestión de inconstitucionalidad tendrá los mismos efectos que el
recurso de inconstitucionalidad. El juez que plantee la cuestión obrará en consecuencia. El juez
o tribunal no tienen discrecionalidad en plantearla o no; es un acto reglado.

D) Los conflictos en defensa de la autonomía local

Los conflictos en defensa de la autonomía local es una vía procesal destinada a impugnar las
normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de ley de las comunidades
autónomas que lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada (art. 75.bis LOTC)

Están legitimados el municipio o provincia que sea destinatario único de la ley, un número de
municipios que se supongan al menos una séptima parte de los existentes en el ámbito de
aplicación de la norma legal, y que representen u mínimo una sexta parte de la población, o un
número de provincias que supongan al menos la mitad d las existentes en el ámbito territorial
de aplicación de la disposición con rango de ley, y representen como mínimo la mitad de la
población oficial.

Una vez seguidos los trámites previstos en la LOTC, el proceso acaba con una sentencia que
declara si existe o no vulneración de la autonomía local constitucionalmente garantizada,
declarando a quién le corresponde la competencia cuestionada y la declaración de
inconstitucionalidad de la ley, en su caso.
E) La auto cuestión de inconstitucionalidad en el seno del recurso de aparo

El recurso de amparo está previsto para vulneraciones concretas de los derechos

fundamentales y libertades recogidos en los art. 14 a 29 y 30.2 CE. Ahora bien, el art. 55.2
LOTC establece que, “En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado
porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Sección, la ley aplicada lesione derechos
fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo
para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 35 y siguientes”.

F) Conflictos constitucionales de competencia

Previstos en el art. 161,1.c CE, los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades
autónomas, o de éstas entre sí, supone la existencia de una controversia relativa al orden de
competencias establecido en la Constitución. El procedimiento sigue lo establecido en los art.
59 y ss. LOTC.

La sentencia declarará la titularidad de la competencia controvertida y acordará. En su caso, la

anulación de la disposición, resolución o actos que originaron el conflicto en cuanto estuvieren
viciados de incompetencia, pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las
situaciones de derecho o de derecho creadas al amparo de la misma (art. 66 LOTC).

G) La previsión del art. 161.2 CE. La suspensión de la norma con rango legal autonómica

El art. 161.2 dice:

“El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones
adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la
suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá
ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses”

Según el TC, este precepto permite al Gobierno suspender las leyes y normas con rango de ley
provenientes de las comunidades autónomas impugnadas mediante los recursos de
inconstitucionalidad o los conflictos de competencia y durante la substanciación del recurso.
La duración de la suspensión es de cinco meses y puede prorrogarse. No existe un instrumento
similar para cuando sean las CCAA las que impugnen una ley estatal.

H) El papel del Consejo de Garantías Estatuarias

El Consejo de Garantías Estatuarias es la institución de la Generalitat que vela por la

adecuación al EAC y a la Constitución de una serie de normas con rango de ley autonómica
(art. 76.2 EAC).

El Consejo de Garantías Estatuarias debe dictaminar antes de la interposición del recurso de

inconstitucionalidad por parte del Parlamento o del Gobierno, antes de la interposición de
conflicto de competencia por el Gobierno y antes de la interposición de conflicto en defensa
de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional (art. 76.3 EAC)

II. EL REGLAMENTO

1. Concepto

El reglamento es una norma dictada por el Gobierno y la Administración Pública, en virtud de

sus propias competencias y de carácter subordiando a la ley.

De este concepto, se desprenden las siguientes notas características:

a) Es una norma jurídica. Crea derecho y obligaciones a sus destinatarios, innnova el
ordenamiento jurídico y se integra en él, no agotando su eficacia en una sola
aplicación, sino en múltiples. Tiene, en consecuencia, vigencia indefinida. Además, y a
diferencia de otro tipo de actuaciones que realiza la Administración, sus destinatarios
son una pluralidad de sujetos. De ahí que se denomine, también, disposición de
carácter general.
a. Es el denominado criterio ordinamentalista del reglamento el dato más
característico, que identifica al reglamento frente a otro tipo de actos jurídicos
de la Administración.
b. El acto administrativo general se agota en una simple aplicación, mientras que
el reglamento no.
c. Ejemplo:
i. Acto administrativo: resolución de concursos para la provisión de
plazas de funcionarios (STC de 25 de febrero de 1992) o la aprobación
de las bases de las convocatorias de concursos oposición para el
acceso de funcionarios interinos.
ii. Reglamento: Emisión de la deuda publica (STC de 7 de febrero de
1990)
b) Es dictado por el Gobierno y la Administración Pública en virtud de sus propias
competencias. A diferencia del decreto ley y el decreto legislativo, que los dicta el
poder ejecutivo en sustitución del poder legislativo, los reglamentos son dictados
ejerciendo una competencia propia contenida en los artículo 97 CE (potestad
reglamentaria del Gobierno) y 106.1 y 153.c (control por los tribunales de los
reglamentos estatales y autonómicos).
a. La Constitución atribuye también a las CAA, provincias y municipios la potestad
reglamentaria (art. 137, 140, 141 y 143 CE). Art 4 LBRL concreta la potestad
reglamentaria y de autoorganización de municipios, provincias e islas.
b. La referencia al Gobierno no excluye la potestad reglamentaria del resto de
órganos jerárquicamente inferiores. La competencia para dictar reglamentos
ejecutivos de leyes corresponde al Gobierno, pero los ministros “pueden
ejercer la potestad reglamentaria en materias propias de su departamento”.
Estas previsiones permiten, en primer lugar, el ejercicio de la potestad
reglamentaria de los ministros con fines estrictamente organizativos, como
ocurre en cualquier organización pública o privada.
c. Si esa norma supera el ámbito interno o incide en las relaciones con los
particulares sólo pueden hacerlo en los términos previstos en la legislación
específica debiendo estar justificado (art. 129.4 LPACAP), pues en otro caso la
disposición será nula, al haber sido dictada por órgano competente.
d. Además, debe respetarse en estos casos la mecánica ley orden ministerial, no
pudiendo el ministro dictar el reglamento sin la atribución concreta de la
competencia por el Gobierno.
e. No cabe la remisión en bloque de la competencia del Consejo de Ministros a
un ministro o de éste o una autoridad inferior, pues eso significaría una
delegación de competencias que infringirían el actual art. 9.2 LRJSP (“en
ningún caso podrán se objeto de delegación las competencias relativas a la
adopción de disposiciones de carácter general”.
f. Incluso la ley puede atribuir al presidente del Gobierno (o presidentes
autonómicos) la potestad reglamentaria interna, organizativa.
 c) Tiene carácter subordinado a la ley. La función del reglamento es ejecutar, concretar,
detallar y completar los mandatos de una ley o norma con rango de ley. En ningún
cao, el reglamento puede modificar, contravenir o derogar los dispuesto en una ley
(principio de jerarquía normativa)

2. Fundamento de la potestad reglamentaria

¿Por qué se le reconoce a la Administración la potestad reglamentaria? ¿Cuál es la razón o

razones para que se le atribuya ese poder?

La razón histórica o fundamento histórico tiene su origen en la división de poderes. El hecho

de dividir las distintas funciones, hasta entonces concentradas en el Rey, provocó que algún
residuo quedase en el poder ejecutivo cuando el resto, en bloque, fue atribuido al poder
legislativo.

El fundamento lógico es que el poder legislativo, la ley, no puede prever todas las
contingencias y tareas desplegadas por la Administración. Incluso cuestiones más técnicas es
preferible que estén en un reglamento y no en la ley, pues la Administración conoce mejor ese
campo (por ejemplo, reglamento de verificaciones electicas o reglamentación de la
composición de los productos alimenticios).

Por último, el fundamento jurídico, según el cual es la propia Constitución, los estatutos de
autonomía y las leyes las que otorgan a la Administración la potestad reglamentaria.

3. Terminología de los reglamentos

Los reglamentos también se llaman disposiciones de carácter general. En lo oficiales (BOE,

DOGC, BOP) se utiliza una terminología distinta según el órgano del que emanan.

1. Respecto de la Administración General del Estado (art. 24 Ley del Gobierno), se

denomina Real Decreto si emana del Gobierno o del Consejo de Ministros; orden, si
emana de las comisiones delegadas del Gobierno, u Orden Ministerial, i emana de los
ministerios. Cuando el reglamento afecta a varios departamentos, se denominará
Orden del Ministerio de la Presidencia.
2. Si se trata de la Administración autonómica, se denomina decreto si emana del
Consejo Ejecutivo o Gobierno de la Generalitat y del presidente, y orden, si es dictada
por los consejeros (art. 40 LPG)
3. A nivel de Administración local:
a. Ordenanzas, que son dictadas por el pleno del ayuntamiento, tras seguir un
procedimiento y se publican en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP). La
ordenanza innova el ordenamiento jurídico, crea derecho y obligaciones a sus
destinatarios (art. 49 LBRL). Las ordenanzas son las normas locales por
excelencia.
i. Son normas que regulan el día a día de las relaciones de vecindad,
servicios públicos, convivencia y buen gobierno, tenencia de
animales, ordenanzas fiscales (art 107 LBRL), medioambiente y
urbanismo, sanciones por incumplimiento de la normativa local y, en
general, las materias atribuidas a los ayuntamientos (art. 25 y 26
LBRL).
ii. La competencia del pleno para aprobar las ordenanzas es indelegable
en otros órganos (art. 22.4, 33.4 y 123.3 LBRL)
 iii. También el pleno del ayuntamiento dicta el reglamento orgánico (art
22.2 d LBRL), es decir, la norma de funcionamiento del propio
ayuntamiento.
b. Bandos: emanan del alcalde o alcaldesa, no innovan el ordenamiento
jurídico, no debe respetarse procedimiento alguno y a veces no se publican.
Son meros recordatorios a los ciudadanos, con motivos de lo más variado
(festejos populares, seguridad ciudadana, catástrofes naturales, etc.). No son
auténticos reglamentos.
i. Existe una única excepción con los bandos dictados en caso de
catástrofes o infortunios públicos o grave riesgo de los mismo (art.
211.m LBRL), que sí podrían innovar el ordenamiento. El alcalde
también puede dictar decretos organizativos.

Acte administatiu: del alcalde, no es un reglament.

Entre la distinta tipología de reglamento existe también una jerarquía normativa por la cual el
reglamento emanado de un órgano inferior no puede contravenir, modificar o derogar
reglamentos de rango superior, so pena de nulidad (art. 51.2 Y 62.2 LRJPAC). Entre los reales
decretos del presidente y del Consejo de Ministros, sin embargo, existe un criterio de
competencia, no de jerarquía.

4. Clases de reglamentos.

La clasificación de los reglamentos es importante a efectos de la legislación aplicable, de su

régimen jurídico y de su relación con la ley.

A) Según el sujeto que los dicta

Según de qué Administración Pública emanen, se puede distinguir entre:

 Reglamentos estatales
 Reglamentos autonómicos
 Reglamentos locales y
 Reglamentos corporativos, dictados por ejemplo por un colegio profesional.

B) Según su relación con la ley

Según la relación que exista con la ley, se puede distinguir:

a) Reglamentos ejecutivos. Se dictan en desarrollo o ejecución de una ley previa. La

mayoría de reglamentos son ejecutivos: exigen para su adopción la existencia de una
ley de cobertura para que, posteriormente, la Administración concrete o determine su
contenido mediante uno o varios reglamentos. El reglamento cumple así una función
de colaboración normativa con la ley
a. Ejemplo: la ley de Costas y su reglamento, la Ley de suelo y su reglamento, o la
Ley de expropiación forzosa y su reglamento de desarrollo.
La función del reglamento es completar cuestiones puntuales o de detalle en las que la
ley no debe entrar.
La ley contiene el núcleo de la materia regulada y el reglamento se limita a completar
su regulación. Es la doctrina del complemento indispensable: sólo lo indispensable y
nada más que lo indispensable para que la ley pueda aplicarse correctamente.
 Deben respetar el principio de jerarquía normativa y, por tanto, puede concretar o
explicitar los mandatos de la ley, pero nunca contravenirla, modificarla o derogarla
(art. 9.3 CE; 128.2 y 47.2 LPACAP)
b) Reglamentos Independientes. La Administración Pública, en virtud de la potestad
reglamentaria general que le atribuye la Constitución y las leyes, puede dictar
reglamentos. Han existido algunas materias donde los reglamentos independientes
han tenido mayor predicamento y que son: la materia organizatoria, las relaciones
especiales de sujeción y las materias puramente técnicas.
a. Respecto a las materias organizatorias, se regulaban los departamentos, las
condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, es decir, materias que no
afectaban a los ciudadanos. Sin embargo, en la actualidad el Tribunal
Constitucional, en aplicación del artículo 103 CE, exige que exista una ley
previa de cobertura.
b. Se aceptan este tipo de normas eran las reglamentaciones técnicas, sobre
todo de instalaciones, productos industriales. En este caso también se necesita
una ley (mínima) de cobertura.
c. También en las relaciones especiales de sujeción. En ellas se encuentran,
fundamentalmente, los funcionarios, los presos en establecimientos
penitenciarios, los militares y los estudiantes de centros públicos. Rige
igualmente el principio de reserva de ley y, por tanto, si no hay una ley previa,
no cabe el reglamento independente.
i. Ejemplo: en materia de empleados públicos, el EBEP regula la esencia
de la relación de los funcionarios con la Administración y el régimen
disciplinario.
En alguno ámbitos el contenido del reglamento es mucho más amplio que el
de la ley.
c) Reglamento de necesidad. Son aquellos en los que se permite que, por circunstancias
excepcionales y mientras duren éstas, la Administración pueda dictar reglamentos
choquen frontalmente contra normas de rango superior, inapliquen o dejen en
suspenso a estas normas de rango superior, particularmente, en los supuestos de
estado de alarma, excepción o sitio (art. 116 CE). Por otro lado, determinadas leyes
sectoriales permiten que se dicten este tipo de reglamentos para cuestiones
excepcionales.

C) Según sus destinatarios

Según sus destinatarios, se han diferenciado dos tipos de disposiciones de carácter general:

a) Reglamentos ad intra: son aquellos que van dirigidos a organizar la propia

estructura interna de la Administración: su división en departamentos,
ministerios que componen la Administración Pública, funcionarios, negociados. No
necesitan tantas garantías jurídicas como los tipos reglamentarios anteriores. Este
tipo de reglamento también se denomina reglamento interno u organizativo.
b) Reglamento ad extra: también llamados externos. Los dicta la Administración para
regular las relaciones entre administrado y Administración. Regulan, por tanto,
una esfera externa de la Administración Pública. Son los más abundantes. Pueden
afectar a los derechos de los ciudadanos, y por ello se exigen controles y límites
mayores.

5. Reglas para la validez de los reglamentos

Qué límites debe cumplir el reglamento para ser conforme al ordenamiento. En caso contrario,
la disposición sería ilegal y nula de pleno derecho (art. 47.2 LPACAP).

A) La competencia para dictar reglamentos (remisión)

La potestad reglamentaria debe ser ejercida por los órganos que la tengan atribuida como
propia, en concreto, el Gobierno, el Consejo de Ministros (art. 97 CE, art. 22 Ley de Gobierno),
los gobiernos autonómicos (en Cataluña, el Consejo Ejecutivo, art. 68 EAC) o, en el ámbito
local, el pleno del ayuntamiento (art. 22.2.d LBRL).

Las infracciones de dichas reglas pueden dar lugar a la nulidad del reglamento por
incompetencia ratione materia y, por tanto, a la nulidad de la disposición así dictada (art. 47.2
LPACAP).

La potestad reglamentaria de los ministros (y de los consejeros en Cataluña) es derivada y no

originaria, como la del Gobierno. Se reduce a la organización interna del propio departamento
(art. 4 LG), excepto que una ley le atribuya expresamente esa posibilidad (art. 12.2.a LOFAGE),
circunstancia esta última que resulta ahora, con la LRJSP, dudosa.

B) El procedimiento de elaboración

El procedimiento para la elaboración de los reglamentos es el conjunto de trámites y

actuaciones que deben respetarse para su correcta aprobación, publicación y entrada en
vigor.

El respeto al procedimiento tiene dos funciones importantes, a saber: garantiza el

funcionamiento eficaz de la Administración Pública y que el contenido del reglamento sea
acorde con el ordenamiento y, por otro lado, constituye una garantía para los destinatarios
del reglamento, los ciudadanos y, en conjunto, para el interés público. Es decir, ha de
garantizar la calidad de la norma.

El procedimiento de elaboración de los reglamentos es, tal y como ha declarado el Tribunal

Constitucional, un procedimiento especial, concepto que se opone al procedimiento común
recogido en el art. 149.1-18 (STC 204/1992, de 26 de noviembre). Esta circunstancia ha
justificado que exista una pluralidad de regulaciones en este ámbito, según cuál sea la
Administración competente para elaborar y aprobar un reglamento: aunque en las distintas
leyes es posible identificar trámites comunes, cuya ausencia o infracción comporta la nulidad
de la norma reglamentaria (art. 26 LG: art. 59 y ss. LPC; art. 49 y 127 LBRL).

Esta uniformidad que, tradicionalmente, ya existía de facto, especialmente entre la legislación

estatal y autonómica, se ha visto potenciada como consecuencia de la aprobación de la
LPACAP. A diferencia de la LRJPAC, que no se refiere en ninguno de sus preceptos al ejercicio
de la potestad reglamentaria, la LPACAP dedica su Título VI (arts. 127 a 132) a esta
cuestión; preceptos que, en su mayoría, tienen carácter básico y que resultan de reglamentos
es. tal como declarado el Triunfo la iniciativa legislativa como a la potestad normativa de las
Administraciones Públicas.

El fundamento de estas previsiones es hacer efectivos los derechos constitucionales en este

ámbito, para lo que se hace hincapié en el principio de jerarquía entre normas; se incorporan
principios de buena regulación; se cumplen previsiones dirigidas a garantizar la publicidad de
las normas: y se incluyen también novedades cuyo objetivo es, en desarrollo del art. 105 CE,
incrementar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas.
Asimismo, en aras a una mayor seguridad jurídica y para garantizar la predictibilidad y calidad
del ordenamiento jurídico, se establece un sistema de control ex ante sobre el ejercicio de la
potestad normativa, consistente en la aprobación de un Plan Anual Normativo: y un sistema de
evaluación ex post, que obliga a las Administraciones Publicas llevara cabo, de forma
periódica. una valoración res pecto a la aplicación de las normas en vigor.

Aunque los arts. 128 y siguientes LPACAP no regulan todos los trámites que deben seguirse
durante la tramitación y aprobación de un reglamento, si establecen importantes directrices
en este ámbito. La intención del legislador era que el Titulo VI LPACAP, de manera íntegra,
tuviera carácter básico y se aplicara tanto a la iniciativa legislativa como a la potestad
reglamentaria de todas las Administraciones Públicas. Sin embargo, con motivo del recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por la Generalitat de Cataluña resuelto por la STC 5/2018, de
24 de mayo, son diversas las previsiones que se han declarado no aplicables a nivel
autonómico.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el procedimiento de elaboración de reglamentos es posible

distinguir los siguientes trámites:

a) La realización de los estudios y consultas previos a la elaboración de la norma. Para que la

Administración decida sobre la necesidad y conveniencia de aprobar una disposición general
se prevé en el art. 26.1 LG que la redacción de la norma debe ir precedida de cuantos
estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar su acierto y legalidad.

Entre estos trámites previos que preceden a la elaboración del texto, destaca la consulta
previa a través del cual se recaba la opinión de los sujetos potencialmente afectados por el
futuro reglamento y de las organizaciones más representativas acerca de: los problemas que
se pretenden solucionar con la nueva norma: la necesidad y oportunidad de su aprobación; los
objetivos de la norma; y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias (art.
133 LPACAP y art. 26.2 LG).

Permite que los futuros destinatarios del reglamento pueden pronunciar sobre la iniciativa
normativa sin un texto que condicione sus aportaciones, lo que permite detectar, antes de que
se ponga en marcha toda la maquinaria necesaria para aprobar un reglamento, aquellos
supuestos en los que la norma que quiere aprobar la Administración resultante innecesaria, en
todo o en parte, no va a ser bien recibida por sus destinatarios; o existen otras alternativas
regulatorias mejores.

Todas las Administraciones Públicas deben llevar a cabo una consulta previa de cabo. Asi, de
acuerdo con el art. 133 LPAC, para los reglamentos estatales y locales, la consulta previa debe
realizar tal forma que todos los destinatarios potenciales del reglamento tengan la posibilidad
de emitir su opinión, para lo cual debe proporcionarse un tiempo suficiente, que en ningún
caso puede ser inferior a quince días naturaleza.

En el ámbito estatal, se han establecido importantes límites a la posibilidad de que la

Administración tramite de forma urgente iniciativas normativas; pues esta potestad era usada
con demasiada frecuencia por la Administración. Atendiendo a lo anterior, el art. 27 LG
establece que la tramitación urgente del procedimiento de elaboración y aprobación de
reglamentos será acordada por el Consejo de Ministros, a propuesta del titular del
Departamento al que corresponda la iniciativa normativa, en alguno de los siguientes casos:
cuando fuere necesario para que la norma entre en vigor en el plazo exigido para la
transposición de directivas comunitarias o el establecido en otras leyes o normas de Derecho
de la Unión Europea; o cuando concurran circunstancias extraordinarias que, no habiendo
podido preverse con anterioridad, exijan la aprobación urgente de la norma,

El acuerdo de tramitación urgente, así como las que le sirven de fundamento se deberán
mencionar en la MAIN.

En relación con los reglamentos autonómicos, la STC 55/2018 ha declarado que las cuestiones
procedimentales que recoge el art. 133 sobre los términos en los que debe sustanciarse este
trámite participativo y las excepciones a su realización, no resultan de aplicación a la
Administración autonómica.

(Poner el articulo 133 LPAC)

En cualquier caso, la consulta previa es un trámite que tiene carácter preceptivo y sólo puede
prescindirse del mismo cuando ello se justifique de forma adecuada, basándose en las
excepciones a su realización previsto legalmente.

b) La iniciación del procedimiento, mediante la elaboración del proyecto de reglamento por

parte del centro directivo correspondiente; el cual viene condicionada por lo previsto en el
Plan Normativo correspondiente.

EI Plan Normativo (art. 132 LPACAP y art. 25 LG) es un instrumento que se publica en el Portal
de la Transparencia de la Administración Pública y en el que se incluyen las iniciativas legales
o reglamentarias que se análisis van a ser elevadas para su aprobación en el próximo año;
siendo el objetivo asegurar la congruencia de todas las iniciativas que se tramiten y evitar
sucesivas modificaciones de la normativa aplicable en un determinado sector o área de
actividad en un corto espacio de tiempo. El contenido de dicho Plan tiene carácter vinculante
para la Administración, en el sentido de que, cuando el órgano competente eleve para su
aprobación una propuesta normativa que no figura en el mismo, será necesario justificar este
hecho (art. 25.3 LG). De conformidad con la STC 55/2018, las previsiones relativas al Plan
Normativo que incorpora el art. 132 LPACAP no son de aplicación a las Administraciones
Autonómicas, ya que se trata de una regulación que tiene un «carácter marcadamente formal
o procedimental que desciende a cuestiones de detalle (periodicidad, contenido y lugar de
publicación del plan normativo)», que no puede entenderse amparada en el título de bases del
régimen jurídico de las Administraciones Públicas y. por tanto, invaden las competencias
autonómicas.

Respecto a cada proyecto normativo, debe valorarse su impacto económico, es decir, cuánto
costará ponerlo en marcha e, incluso, qué ahorro significará en la economía productiva:
debiéndose supeditar al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera (art. 129.7 LPACAP). Se trata de una cuestión de suma importancia y
que ha justificado que el Tribunal Supremo anule reglamentos que no incorporan las
disposiciones presupuestarias de las actuaciones a desarrollar en virtud del mismo.

Esta valoración del impacto económico y también de otras cuestiones, se integran, en el

ámbito estatal y también en la mayoría de Comunidades Autónomas, en una Memoria de
Análisis de Impacto Normativo (MAIN) : instrumento cuya finalidad es analizar, en un único
documento, el impacto de la norma desde diversos puntos de vista, valorando así sus posibles
implicaciones desde el punto de vista jurídico, presupuesto, económico o de género.

c) El Informe de la Secretaría General Técnica (u órgano autonómico equivalente para los

reglamentos autonómicos) sobre la adecuación a la legalidad del proyecto de reglamento
(art. 26.5 LG). Su ausencia ha sido castigada por la mejor jurisprudencia con la nulidad del
reglamento (art, 62 LRIPAC actual art, 47.2 LPACAP).

Además de este informe, el centro directivo competente debe recabar todos aquellos
informes, dictámenes, estudios y consultas que se estimen convenientes para garantizar el
acierto y la legalidad del texto.

d) Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de las
personas, y sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del proyecto de reglamento, se les
permitirá participar en la elaboración de la norma a través de los trámites de audiencia de
información pública. Para el correcto desarrollo de estos trámites participativos, el proyecto
de reglamento se publica en el portal web correspondiente, y se lleva a cabo de tal forma que
los potenciales destinatarios de la norma y quienes quieran realizar aportaciones sobre ella
tengan posibilidad de emitir su opinión, para lo cual se ponen a su destinatarios de la norma
yo de aportaciones sobre ella disposición los documentos necesarios, que deben ser claros,
concisos y reunir toda la formación precisa para pronunciar sobre la materia (art. 133.3
LPACAP; art. 67.1 LPC).

Con carácter general, estos trámites se desarrollan en un plazo no inferior a quince días
hábiles, que puede ser reducido hasta un mínimo de siete días hábiles cuando razones
debidamente motivadas así lo justifiquen, así como cuando se aplique la tramitación urgente
de iniciativas normativas (art. 26.6 LG; art. 67.4 y 68.1 LPC).

Mientras que la audiencia va dirigida a los ciudadanos afectados o interesados, que pueden
hacer sus observaciones a la norma directamente o a través de las organizaciones o
asociaciones reconocidas por ley que los agrupen o representen y cuyas multas guarden
relación directa con su objeto ( art., 1. 9 y 105 a CE: art. 133.2 LPACAP; art. 26.6 LG: art.
67.3LPC; art. 49 LBRL): la información pública es un trámite participativo a través del cual se
recaban cuantas aportaciones adicionales pueden hacerse por otras personas o entidades
(tengan o no la condición de interesados).

Según lo previsto en el art. 133.4 LPACAP, la apertura de ambos trámites participativos tiene,
como regla, carácter preceptivo, pues sólo podrá prescindirse de los mismos cuando se trate
de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la
Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o
vinculadas a individuos; o cuando concurran razones graves de interés público.

e) Con posterioridad, se evacua el informe del Consejo de Estado (art. 107 CE; art. 26.7 LG) u
órgano equivalente de la comunidad autónoma (en Cataluña, por ejemplo, la Comisión Jurídica
Asesora, art. 69 LPC).

Este es un órgano consultivo, que actúa con autonomía orgánica y funcional (art. 107 CE y Ley
Orgánica 3/1980, de 22 de abril, modificada varias veces, la más importante por la Ley 3/2004,
de 28 de diciembre) y emite su informe sobre la legalidad del reglamento. Su dictamen es
preceptivo para los reglamentos estatales. Para los autonómicos, la STC 204/1992, de 26 de
diciembre, ponente: Carios de la Vega Benayas, (Reglamento del Bingo de Valencia) ha
declarado que puede pedirse el dictamen del órgano consultivo autonómico de similares
características (por tanto, que tenga garantizada su autonomía orgánica y funcional), allí
donde exista. Así, en Cataluña, la Comisión Jurídica Asesora, (art. 64 EAC). Si no, deberá
someterse al Consejo de Estado.
Dada su función de control jurídico del texto, la aprobación de un reglamento sin evacuarse
ese dictamen comporta la nulidad de la disposición (art. 62.2 Ley 30/1992; STC 204/1992, de
26 de noviembre, ya citada; SSTS de 9 de febrero de 1996, Ar. 1812).

Si el órgano encargado de aprobar el reglamento sigue el dictamen del órgano consultivo, hará
constar la leyenda «de acuerdo con el Consejo de Estado»; si no, «oído Consejo de Estado”.
Ello tendrá importancia de cara a una posible impugnación en contencioso-administrativa.

f) La aprobación del reglamento por parte del órgano competente que, como ya hemos
señalado, es el Consejo de Ministros o los gobiernos autonómicos; sin perjuicio de aquellos
supuestos en que los ministros ejercen la potestad reglamentaria respecto a cuestiones de
organización interna del propio departamento.

En el ámbito estatal, después del Dictamen del Consejo de Estado, la Ley del Gobierno prevé
aún un último trámite, consistente en la intervención en el procedimiento del Ministerio de la
Presidencia, con el objeto de asegurar la coordinación y la calidad de la actividad normativa del
Gobierno (art. 26.9 LG).

En concreto, los aspectos que son objeto de análisis son los siguientes:

a) La calidad técnica y el rango de la propuesta normativa.

b) La congruencia de la iniciativa con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la
Unión Europea, con otras que se estén elaborando en los distintos Ministerios o que
vayan a hacerlo de acuerdo con el Plan Anual Normativo, así como con las se estén
tramitando en las Cortes Generales.
c) La necesidad de incluir la derogación expresa de otras normas, así como de reembolsar
en las nuevas otras existentes en el mismo ámbito.
d) El contenido preceptivo de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo y, en
particular, la inclusión de una sistemática de evaluación posterior de la aplicación de la
norma cuando fuere preceptivo.
e) El cumplimiento de los principios y reglas establecidos en este Título.
f) El cumplimiento o congruencia de la iniciativa con los provectos de reducción de
cargas administrativas o buena regulación que se hayan aprobado en disposiciones o
acuerdos de carácter general para la Administración General del Estado.
g) La posible extralimitación de la iniciativa normativa respecto del contenido de la
norma comunitaria que se trasponga al derecho interno.

Finalmente, cabe señalar que la elaboración de las ordenanzas locales se regula en un arte. 49
LRBRL. que analiza el siguiente procedimiento: aprobación inicial por el pleno; información
pública y a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para presentación de
reclamaciones y sugerencias, y resolución de todas las reclamaciones y sugerencias
presentadas dentro del plazo y aprobación definitiva por el pleno. En el caso de que no se
presente ninguna reclamación o sugerencia, se entiende definitivamente adoptado el acuerdo
inicial que hasta entonces tenía carácter provisional. En los municipios de gran población, la
aprobación de los proyectos de ordenanzas y de los reglamentos correspondientes a la junta
de gobierno local (art. 127 LRBRL). Una vez completados esos trámites, el reglamento es
objeto de publicación y entrada en vigor.

C) El respeto a los principios de jerarquía normativa y de reserva de ley

a) El reglamento también debe respetar el principio de jerarquía normativa, que impone que
los reglamentos no pueden contravenir, modificar o derogar normas de rango superior: CE,
estatutos de autonomía, leves o normas con rango de ley (art. 9.3 CE y 128.2 LPACAP).

También entre los propios reglamentos hay una jerarquía (art. 24 LG) que se aplica dentro de
cada ordenamiento (estatal, autonómico, local), dependiendo a su vez de la jerarquía del
órgano que aprobó el reglamento.

Así, el art. 23.3 LG establece la siguiente jerarquía para los reglamentos estatales:

1) Decreto real del presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros;

2) Disposiciones aprobadas por orden del ministro. En la comunidad autónoma ocurre lo
mismo.

Así, en Catalunya:

1) Decreto del presidente de la Generalitat o del Consejo Ejecutivo;

2) Orden del consejero.

En la Administración local, no existen problemas porque el poder normativo está atribuido

básicamente al pleno del ayuntamiento.

La consecuencia de la jerarquía de los reglamentos es que «ninguna disposición

administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior» (art. 128.3 LPACAP),
con el efecto, en caso contrario, de incurrir en nulidad de pleno derecho (art. 9.3 CE; art. 47.2
LPACAP; SSTS de 18 de diciembre de 1984).

b) Por otro lado, el reglamento debe respetar el principio de reserva de ley, que impone que
determinadas materias sólo pueden ser reguladas por ley, por el parlamento. Así, existe
reserva de ley cuando se restringe el principio general de libertad que preside el Estado de
Derecho (art. 1.1 CE), se regulan los derechos fundamenta- les del capítulo II del título I CE (art.
53.1), la potestad originaria para establecer tributos (art. 133 en relación con el art. 31 CE), la
regulación de las distintas formas de propiedad pública (art. 132), entre muchas otras que se
recogen de forma saltuaria a lo largo del texto constitucional y también en los estatutos de
autonomía. (art. 37 EAC)

También, de forma saltuaria, se recogen distintas reservas de ley para la regulación de los
órganos estatutarios y las relaciones de los poderes públicos, autonómicos ciudadanos de
Cataluña.

En este sentido, el art. 128.2 LPACAP establece que los reglamentos no podrán tipificar
delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones como tributos,
exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales patrimoniales de carácter
público.

En estas materias objeto de reserva de ley, se permite que la propia ley se remita reglamento,
para que este regule cuestiones puntuales o de detalle. Es la llamada téncia de remisión al
reglamento o doctrina del complemento indispensable de la ley llama al reglamento para que
complemente sólo lo indispensable y nada más d indispensable.

La ley contiene los elementos esenciales de la materia regulada llama al reglamento para que
complete cuestiones de detalle, menores (STC 6/1983, de 4 de febrero). Esta doctrina ha sido
concretada en el siguiente sentido:
- Es inconstitucional por infringir los límites de la reserva de ley la técnica de la deslegalización
de la materia, según la cual la ley, aprobada por el parlamento, no tiene contenido material
propio, no puede ser aplicada sin la ayuda inexcusable del reglamento. Por tanto, es el
reglamento el que regula la globalidad de la materia, pues la ley carece de sustancia propia, de
contenido. En estos supuestos, tanto la ley como el reglamento son inconstitucionales por
vulnerar la reserva de ley. Así lo ha declarado el TC en materia tributaria en referencia a una
ley «que se limita a la creación de los tributos, pero no a la regulación de otros extremos» (STC
6/1983, de 4 de febrero, precitada).

Así, es nula la determinación del tipo de gravamen por los municipios, ya que es un elemento
esencial del tributo (STC 19/1987, de 17 de febrero). Asimismo, en materia sancionadora
administrativa, es nulo el reglamento que, teniendo una mínima ley de cobertura, se remite
en bloque a la regulación de la materia sancionadora al reglamento y es éste el que tipifica
las infracciones y las sanciones (STC 341 / 1993. de 18 de noviembre, Ley de seguridad
ciudadana; STC 42/1987, de 7 de abril, reglamento casino Mallorca, precitada).

De ese modo, la remisión al reglamento es constitucional; la técnica de la deslegalización de la

materia (la ley carece de contenido material propio, no puede ser aplicada sin el reglamento),
no.

A modo de ejemplo, sería inconstitucional que la ley establezca que: «las infracciones a esta
ley se clasifican en leves, graves y muy graves», el reglamento las concretara y concretara
igualmente las sanciones que resultan de la aplicación. Esa no es una remisión al reglamento,
es una deslegalización de la materia. normas vigentes con anterioridad a la Constitución, es
decir, antes del 27 de diciembre de 1978 (STC 117/1995, de 17 de julio, ponente: Rafael de
Mendizábal Allende). Por tanto, esas podrán continuar aplicándose, aunque no tengan rango
de ley.

- El principio de reserva de ley, al ser una garantía formal, no se puede aplicar a normas
vigentes con anterioridad a la Constitución, es decir, antes del 27 de diciembre de 1978 (STC
117/1995, de 17 de julio). Por tanto, esas podrán continuar aplicándose, aunque no tengan
rango de ley.

D) El respeto a los principios generales del derecho (remisión)

Los principios generales del derecho son aquellas reglas básicas de un ordenamiento que
informal la globalidad del mismo. Se denominan principios porque son los fundamentos del
sistema, están incluso por encima de las leyes, ayudan a interpretarlas; son generales porque
ultrapasan una norma concreta, y dan sentido a todo el sistema jurídico.

Todo reglamento debe respetar siempre, tanto en su articulado como en su aplicación e

interpretación, los principios generales del derecho. La jurisprudencia ha aclarado que,
cuanto mayor es la remisión de la ley al reglamento, mayor importancia adquieren los
principios generales como medida de control de validez de los mismos (STS de 22 de enero de
1990, Ar. 552). Entre ellos destaca la aplicación de los principios de racionalidad,
congruencia, igualdad, proporcionalidad, intervención mínima e interdicción de la
arbitrariedad (STS de 15 de junio de 2005, Ar. 5870). También el principio de confianza
legítima (STS de 6 de julio de 2012, Ar. 7760).

E) El respeto a los principios de buena regulación

El ejercicio de la potestad reglamentaria, además de ser respetuoso con los principios
generales del Derecho, también está sometido a los principios de buena regulación, los cuales
resultan comunes al ejercicio de la iniciativa legislativa, y están previstos con carácter básico
en el arte. 129 LPACAP.

En particular, estos principios se concretan en los siguientes:

a) Necesidad y eficacia: La iniciativa debe estar justificada por una razón de interés
general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el
instrumento más adecuado para garantizar su consecución.
b) Proporcionalidad: La iniciativa debe contener la regulación imprescindible para
atender a la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras
medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los
destinatarios.
c) Seguridad jurídica: se exige que la iniciativa normativa se ejerza de manera coherente
con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la UE, para generar un marco
normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su
conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de
las personas y empresas.
a. Cuando un reglamento incorpore, en materia de procedimiento
administrativo, trámites adicionales o distintos de los contemplados en la
LPACAP, éstos deben justificarse atendiendo a la singularidad de la materia o a
los fines perseguidos por la propuesta.
d) Transparencia: Este principio tiene diversas manifestaciones:
a. En primer lugar, es una exigencia que deriva del principio de transparencia y
que está expresamente prevista en el art. 7 LTBG, la necesidad de que las
Administraciones Públicas posibiliten el acceso sencillo, universal y actualizado
a la normativa en vigor; así como también a los proyectos de reglamentos, a la
MAIN y a las restantes memorias e informes que conforman los expedientes
de elaboración de los textos normativo. Todos estos documentos deben
publicarse en el Portal de Transparencia correspondiente.
b. En segundo, este principio exige que las Administraciones Públicas definan
claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el
preámbulo o exposición de motivos.
c. Finalmente, en virtud del principio de transparencia, las Administraciones
Publicas deben posibilitar que los potenciales destinatarios de los reglamentos
tengan una participación activa en su elaboración
e) Eficiencia: La iniciativa normativa evite cargas administrativas innecesarias o
accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos. Deban
tenerse presente los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera.

F) El control del fin: la desviación de poder (remisión)

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas (en este caso,
de la potestad reglamentaria) para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico
(art. 106.1 CE, art. 48 LPACAP, art. 70.2 LJCA y art. 63.1 LPC). La jurisprudencia ha declarado la
aplicabilidad de esta técnica de control a los reglamentos e el sentido que, si el reglamento
persigue un fin que no es el interés público o siendo un interés público es ajena al de la
potestad concreta por la que se atributó el poder reglamentario.
G) El derecho europeo como límite (remisión)

Las normas reglamentarias deben respetar el derecho europeo, el acervo comunitario. Las
reglas de la primacía y la aplicabilidad directa son un límite más al ejercicio de la potestad
reglamentaria del Gobierno y a las administraciones públicas.

6. La publicación y entrada en vigor. Las reglas de la derogación. Su inderogabilidad singular.

Los reglamentos, para que entren en vigor y producir efectos jurídicos, deben publicarse en
el diario oficial correspondiente (art. 131 LPACAP). Así, para los reglamentos estatales, el BOE;
para los autonómicos, el diario oficial de la comunidad (para Cataluña el DOGC), y para las
normas locales, el BOP; publicaciones oficiales que disponen de una versión electrónica que
tiene carácter oficial y auténtico y de la que se derivan, por tanto los mismo efectos que de su
edición impresa.

No basta el anuncio de su publicación, sino la publicación íntegra, tal y como lo ha aclarado

para el mundo local el art. 70.2 BRL en aplicación de las SSTS de 20 de enero y 12 de
noviembre de 1991, Ar. 8751.

La jurisprudencia ha consagrado la irretroactividad de los reglamentos, pudiendo tener efectos

retroactivos si provoca efectos favorables a los ciudadanos

Además de la publicación en los diarios y boletines oficiales, las Administraciones Públicas

pueden establecer, de manera facultativa, otros medios de publicidad complementarios (art.
131 LPACAP), que permiten dar difusión al Derecho vigente, aunque no inciden en la eficacia
de la norma. Esta facultad se convierte, a nuestro juicio, en deber, si tenemos en cuenta que,
como ya hemos indicado, el principio de transparencia exige que es garantice un acceso
sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor. En este sentido, en Cataluña se exige
que se incluyan en el Portal de Transparencia las normas aprobadas por la Administración
Pública, las cuales tiene que estar disponibles su versión en el formato originario y, para
aquello casos en que la norma haya sido modificada, su versión consolidada (art. 10.1.a)
LTBGC).

Respecto a la entrada en vigor de los reglamentos, tradicionalmente éstos han entrado en

vigor a los veinte días de su publicación (vacatio legis), a no ser que el propio reglamento
estableciera lo contrario. Sin embargo, y respecto a los reglamentos estatales, en la
actualidad, el art. 23 LG establece que los reglamentos que impongan nuevas obligaciones a
las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como
consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia al 2 de enero o el 1 de
julio siguientes a su aprobación.

La derogación del reglamento sigue las reglas generales de derogación de normas. El art 37
LPACAP se encarga de aclarar que las resoluciones administrativas individuales (los actos
administrativos) no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general. Su
apartado segundo afirma que son nulas las resoluciones administrativas (individuales) que
vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o
superior jerarquía que el que lo haya aprobado. Es la regla que se conoce como
“inderogabilidad singular de los reglamentos”. Es simplemente la aplicación de la
subordinación del acto administrativo a las normas reglamentarias.

7. La evaluación ex post de los reglamentos

Tras la publicación y entrada e vigor de la norma, las Administraciones deben llevar a cabo una
evaluación ex post de su normativa vigente, la cual debe ser revisada de forma periódica para
adaptarla a los principios de buena regulación y para comprobar la medida en que las normas
en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente
cuantificado el coste y de las cargas impuestas en ellas (art. 130 LPACAP).

El resultado de esta evaluación se plasma en un informe que, en el ámbito estatal, tiene

carácter anual y se aprueba antes del 30 de abril de cada año (art. 28 LG). En este informe se
refleja el grado de cumplimiento del Plan Anual Normativo del año anterior y se valoran las
iniciativas adoptadas que no estaban inicialmente incluidas en el citado Plan, así como las
incluidas en anteriores informes de evaluación con objetivos plurianuales que hayan
producido, al menos, parte de sus efectos en el año que es evalúa. Entre los aspectos
analizados se incluyen la eficacia de la norma, identificando las cargas administrativas que
podrían no haber sido necesarias; y la sostenibilidad de la disponibilidad.

Adicionalmente, en el informe se pueden incorporar recomendaciones específicas de

modificación y, en su caso, derogación de las normas evaluadas, cuando así lo aconseje el
resultado del análisis.

Se trata, por tanto, de que la Administración lleve a cabo, de forma constante, una evaluación
de las normas que aprueba, siendo la finalidad conseguir un marco informativo lo más
simplificado posible, en el que los reglamentos en vigor sean realmente necesario.

8. El reglamento ilegal. Vías de control

Cualquier reglamento que no ha respetado los límites es un reglamento ilegal y, por tanto,
nulo de pleno derecho: “serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior,
las que regulen materias reservadas a la ley, las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales” (art. 47.2
LPACAP).

Ha de ser declarado contario al ordenamiento jurídico para no incorporarse a él. Existen tres
sujetos encargados de declarar la ilegalidad del reglamento: la propia Administración; los
tribunales de justicia y, en particular, los del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y
el Tribunal Constitucional.

A) El control por la propia Administración

La propia Administración que ha dictado el reglamento puede controlarlo mediante tres vías:

 Siguiendo las reglas de sucesión de normas. Cuando la Administración se percate que

ha dictado un reglamento ilegal, puede aprobar otro posterior que resulte acorde con
el ordenamiento. De esta manera, se aplica la regla lex posterior deroga anterior.
 Cuando un órgano administrativo compruebe claramente la ilegalidad del reglamento
puede proceder a la inaplicación del mismo. El propio órgano que ha dictado el
reglamento o uno de rango superior puede dictar una instrucción de servicio,
solicitando al resto de autoridades administrativas y empleados públicos no aplicar el
reglamento ilegal (art. 6 LOPJ).
 Una tercera vía es la revisión de oficio de los reglamentos (art. 106.2 LPACAP). Este
procedimiento consiste en que la Administración, en cualquier momento, por
iniciativa propia o a solicitud de un interesado afectado por el reglamento
 posiblemente ilegal, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano
equivalente de la comunidad autónoma (en Cataluña, la Comisión Jurídica Asesora),
podrá declarar la nulidad del reglamento de acuerdo con el art. 47.2 LPACAP, por
razones de estricta legalidad.
o En caso de resolución contraria a la revisión o falta de respuesta en 6 meses
desde el inicio del procedimiento, se puede acceder a los tribunales de lo
contencioso-administrativo (art. 102.5 CE)
 Una cuarta vía es el recurso administrativo que se interponga contra un acto que es
funda únicamente en la nulidad de la disposición de carácter general. El recurso se
interpondrá ante el órgano que dictó dicha disposición (art. 112.3 LPACAP). Es el
denominado recurso indirecto.

B) El control por los tribunales de justicia. EL papel los tribunales de los contencioso-
administrativo

El control de los reglamentos ilegales es una de las competencias propias de la jurisdicción

contencioso-administrativa (art. 106 CE, art. 8 LOPJ y art. 1 LJCA). Hay dos tipos de recursos
contra reglamentos:

1. Recurso directo contra los reglamentos

El objeto de este recurso va destinado de forma exclusiva y directa a la expulsión del

reglamento ilegal. Se encuentra recogido en el art. 25 y 26 LJCA. Las reglas que conviene
destacar son:

El plazo de impugnación de la disposición es de dos meses desde el día siguientes a su

publicación (art. 46 LJCA), sin posibilidad de presentar recurso administrativo previo (art. 112.3
LPACAP)

Está legitimado para la presentación del recurso cualquier ciudadano afectado por el
reglamento. Las reglas de legitimación son las habituales del proceso contencioso (art. 19 LJCA
“los que ostenten un derecho o interés legítimo”), interpretadas a la luz del art. 24.1 CE,
excepto en los casos que se permite la acción pública o popular (art. 109 Ley de costas y art. 12
Ley de urbanismo de Cataluña)

El objeto del proceso va encaminado a solicitar la declaración de no ser conforme a derecho y,

en su caso, la anulación de todo o parte del reglamento impugnado. Los trámites son los
comunes de interposición del recurso y reclamación del expediente, demanda, contestación,
prueba, en su caso, vista o conclusiones y sentencia, aunque se permite iniciar el
procedimiento directamente con la demanda (art. 46.1 LJCA).

La tramitación del recurso es preferente y se antepone en su votación y fallo a cualquier otro

recurso, dado que la ley jurisdiccional prevé un control enérgico del reglamento ilegal (art. 66
LJCA). La sentencia firme que declare la anulación de todo o parte del reglamento producirá
efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo en el mismo diario oficial en que lo
hubiera sido la disposición anulada (art. 72.2). Tiene, por tanto, efectos de cosa juzgada erga
omnes (frente a todos).

La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso

frente a ella no impide la impugnación de los actos de aplicación del recurso y la utilización de
la cuestión de ilegalidad que seguidamente veremos (art. 26.2 LJCA)
 2. Cuestión de ilegalidad o recurso indirecto contra reglamentos

La cuestión de ilegalidad o recurso indirecto contra reglamentos es una vía procesal por la que
no se ataca inicialmente de manera directa la disposición general, sino sólo de forma indirecta,
con ocasión de la impugnación de un acto de aplicación de la misma, invocando su ilegalidad
por ser también ilegal el reglamento en que se funda (art. 26,27, 123 a 126 LJCA y art. 112.3
LPACAP)

El plazo de impugnación va ligado a la fecha en que se aplica el reglamento, el acto individual

impugnado, y no a la publicación de la propia disposición general, por lo que permite atacar
reglamentos ilegales en cualquier momento.

Dicha posibilidad está reconocida en el art. 26.1 LJCA: “también es admisible (la impugnación)
de los actos que se produzcan en aplicación de los mismos, fundada en que tales disposiciones
no son conformes a derecho”.

El art. 27 LJCA dice:

1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme

estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá
plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo
contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado
en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo
contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier

disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado
en la ilegalidad de aquella norma.

La mecánica normal del sistema será que el juez o tribunal planteará mediante auto la cuestión
de ilegalidad dentro de los cinco días siguientes a que conste en las actuaciones la firmeza de
la sentencia respecto al acto individual. Esta cuestión se ceñirá al precepto o preceptos
reglamentarios cuya declaración de ilegalidad ha servido de base para la estimación de la
demanda (art. 123 LJCA).

Tras los trámites previstos en la LJCA (Art. 123 a 126) se dictará sentencia que resolverá la
cuestión de ilegalidad, no afectando a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia
dictada por el juez o tribunal que la planteó y se declarará la ilegalidad total o parcial del
reglamento. Teniendo efectos erga omnes, deberá publicarse también en el boletín oficial y
deberá publicarse también la disposición anulada.

Tanto el recurso directo como el indirecto, además de poderse interponer por la vía
contencioso-administrativa originaria, pueden presentarse por la vía preferente y sumaria de
protección de los derechos fundamentales recogida en los art. 114 a 122 LJCA cuando el
reglamento vulnere los derechos fundamentales recogidos en los art. 14 a 29 y 30.2 CE.

3. La técnica de la inaplicación del reglamento ilegal

Esta técnica se encuentra recogida en el art. 6 LOPJ y sirve para que el resto de jueces y
tribunales de otros órdenes jurisdiccionales (civil, penal, laboral, militar) no apliquen en un
caso concreto un reglamento por considerarse ilegal. Este artículo dice: “Los jueces y
tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la
Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”.

C) El control del reglamento inconstitucional. El papel del Tribunal Constitucional

Ante el Tribunal Constitucional, existen tres vías diseñadas por el ordenamiento jurídico para
controlar los reglamentos contrarios a la Constitución:

1. El Recurso de amparo, destinado a proteger los art. 14 a 29 y 30 CE. Pueden ser

controlados y expulsados por esta vía los reglamentos que vulneren derechos
fundamentales. Los requisitos exigidos para accionar esta vía son:
a. Haber agotado los recursos previos.
b. Que en la vía jurisdiccional previa se haya invocado de manera expresa el o los
derechos fundamentales vulnerados por la disposición reglamentaria
c. Que el recurso de amparo se interponga en el plazo de veinte días desde la
notificación de la última resolución judicial.
2. La segunda vía está reconocida en el art. 161.2 CE. El Gobierno podrá impugnar las
disposiciones de carácter general de las CCAA cuando considere que vulneran la
Constitución. La mera interposición del recurso (su admisión a trámite) suspende la
posible aplicación del reglamento, su ejecutividad.
3. Los conflictos de competencias entre el Estado y las CCAA, o de éstas entre sí (art.
161.c CE). Este proceso puede ser accionado cuando el reglamento vulnere las reglas
de distribución de competencias constitucionalmente reconocido. La finalidad de este
proceso trasciende a la mera solución del caso concreto. Intenta interpretar y ligar el
orden competencial descrito en la Constitución y los estatutos de autonomía.

D) La incidencia del derecho europeo en el control judicial de la potestad reglamentaria: la

teoría de las normas-pantalla (loi écran) y el papel del TJUE

Ocurre en ocasiones que un reglamento estatal o autonómico es dictado con el fin de

transponer el texto de una directiva en el derecho interno o bien para completar los
mandamientos de un reglamento proveniente de los órganos comunitarios.

¿Puede el juez de lo contencioso libremente anular la disposición general impugnada por el

recurso directo o indirecto? ¿Puede el resto de órganos jurisdiccionales inaplicarlo?

El TJUE ha desarrollado una jurisprudencia según la cual únicamente le corresponde a él el

control de la legalidad o validez de las normas de derecho europeo. De este modo, los
tribunales españoles podrán anular, en su caso, los reglamentos ilegales cuyo origen total o
parcialmente sea derecho europeo, pero, para los preceptos que constituyan una mera
reproducción de normas europeas, en el caso de que se cuestione su legalidad, se deberá
elevar la cuestión al TJUE.

Sólo lo podrá anular por cuestiones de forma (incompetencia del órgano que lo ha dictado,
infracción de la reserva de ley, del procedimiento legalmente establecido), pero no del
contenido cuando, como decimos, sea una mera reproducción del derecho europeo.

Por otro lado, y como hemos dicho, en caso de colisión entre un reglamento y cualquier norma
europea, debe aplicarse ésta última y para esa labor está facultado cualquier juez o tribunal,
incluso la propia Administración Pública

III. Otras fuentes del Derecho. En particular, los principios generales del Derecho
1. Los principios generales del derecho

Los principios generales del derecho son aquellas reglas básicas de un ordenamiento jurídico
que excede de la aplicación e interpretación de una concreta norma o precepto, para informar
la globalización del ordenamiento. Dan sentido a todo el ordenamiento jurídico (art. 1.4 CC).

A lo largo de la historia ha habido dos posturas sobre la naturaleza jurídica de los principios
generales:

 Por un lado, los partidarios de la escuela iusnaturalista, o de derecho natural,

sostienen que los principios generales del derecho son aquellos principios inmutables
que trascienden a un ordenamiento jurídico. Son permanentes, no cambian ni a lo
largo de la historia ni en los distintos ordenamientos jurídicos. Como son
trascendentes, emanan de un ser superior, no varía. Son principios del derecho natural
como el bien, el mal, la justicia, el derecho a la vida. No varían porque están por
encima de las normas del ordenamiento jurídico.
 Por otro lado, la escuela iuspositivista o de derecho positivo parte de la consideración
que los principios generales del derecho son contingentes, variables; varían a lo largo
de la historia y también varían a lo largo de los distintos ordenamientos jurídicos a los
que pertenecen.
o El ordenamiento español sigue la doctrina de derecho positivo porque los
principios generales del derecho varían según nos encontremos en un país
musulmán o occidental. Y dentro de un mismo país u ordenamiento jurídico
varían a lo largo de la historia.

La virtualidad de los principios generales del derecho público, en el derecho administrativo se

manifiesta de dos maneras:

a) De forma escrita, y entonces tiene el valor jurídico de la norma que lo ha acogido en su

seno, lo ha plasmado positivamente.
a. Ejemplo: los principios generales del derecho público positivizados, el principio
de igualdad y no discriminación, con rango constitucional (art. 13 CE) y los
principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica, irretroactividad de las
normas desfavorables o restrictivas de derechos fundamentales, así como el
de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (Art. 9.3 CE)
b. Con rango legal y también positivizados están, entre otros, el principio de
confianza legítima (art. 3 LRJSP); el principio de desarrollo ambiental y
urbanístico sostenibles (art. 2 Ley de suelo); el principio de urbanismo
democrático, como expresión de las reglas de participación de los ciudadanos
en los asuntos públicos (art. 5.e Ley de suelo; art. 8 TRLUC); el principio de
buena administración (art. 3 LJRSP); la transparencia en la actuación
administrativa (art. 3 LRJSP y LTBG).
b) Aquellos principios generales del derecho publico que no se encuentran positivados y
que, en consecuencia, no están escritos.
a. Ejemplo: el principio de proporcionalidad, el principio non bis in idem (no dos
sanciones por el mismo hecho), el principio favor libertatis, la equidad, la
coherencia y racionalidad en la actuación de los poderes públicos.

En ambas formas, os principio generales del derecho en el ámbito del ordenamiento

administrativo cumplen dos funciones:
 a) Constituyen un límite al legislador, en concreto, a la Administración Pública cuando
dicta un reglamento. Su contenido puede variar (es discrecional), pero siempre que
respete los principios generales del derecho. Si no los respeta, la norma es inválida.
b) Por otro lado, inspiran y sirven de pauta a la Administración Pública que aplica la
norma para que, entre las diversas opciones, elija siempre la más favorable al principio
general del derecho. Son un límite o control al ejercicio de la potestad discrecional de
la Administración.

Entre los principios generales del derecho más frecuentemente utilizados en el derecho
administrativo hay muchos de ellos positivizados en los arts. 3 y 4 LRJSP, están:

 El principio de proporcionalidad, es decir, la adecuación entre medios utilizados y fines

perseguidos.
 El principio de igualdad y no discriminación
 El principio de buena fe
 El principio favor libertatis o interpretación más favorable a la libertad individual
 El principio de participación de los ciudadanos en los asuntos que les afecten.
 El principio de publicidad de las normas administrativas
 El principio de desarrollo urbano sostenible
 El principio de non bis in idem
 El principio de tipicidad o necesidad de que las leyes describan con detalle y calidad
cada uno de los elementos de la conducta ilícita y sus correspondientes sanciones
 Los principios de audiencia y defensa en el procedimiento, en particular en los
sancionatorios
 El principio de interpretación conforme a la Constitución y al estatuto de autonomía
de todo el ordenamiento.
 El principio de interdicción a la arbitrariedad de los poderes públicos
 Los principios de racionalidad y coherencia en las decisiones administrativas
 El principio de interpretación más favorable a los derechos fundamentales
 El principio audi alteram partem o principio de audiencia al interesado
 El principio de confianza legítima en el derecho vigente.
 El principio de vinculación de los actos propios, que limita la actuación de las
administraciones públicas.

2. Instrucciones y órdenes de servicio. Las denominadas circulares normativas de los entes

institucionales o administraciones independientes.

Bajo la denominación de instrucciones y órdenes de servicio, se incluyen una manifestación de

la jerarquía administrativa según la cual los órganos superiores dirigen las actividades de los
subordinados jerárquicamente, acordando mandatos, órdenes, prohibiciones o
interpretaciones de una norma (art. 6 LJRSP). En puridad, no son normas reglamentarias, no
innovan el ordenamiento jurídico. Sólo pueden interpretar el derecho ya existente, no crear
nuevos derechos o nuevas obligaciones.

En ocasiones, cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por
razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes
de servicio se publicarán en el diario oficial que corresponda.

Con cierta frecuencia, sin embargo, bajo la apariencia de una instrucción u orden de servicio se
camuflan auténticos reglamentos, normas jurídicas que crean derechos y obligaciones.
Cuando esto ocurra, independientemente de la denominación que se le dé, estaremos ante
normas reglamentarias, que no han respetado los requisitos de validez y, en concreto, han
menospreciado el procedimiento legalmente establecido y la competencia del órgano para su
aprobación. Ello puede comportar la nulidad o instrucción u orden de servicio de que se trate.

Por otro lado, y de forma reciente, el legislador utiliza la acepción de circular o instrucción para
ciertos reglamentos que aprueban determinados entes institucionales o administraciones
independientes (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia, Junta Electoral Central). La atribución a estos
entes de potestades normativas tiene su fundamento en las propias leyes de creación con
distinto alcance según el tipo de entidad. En unos casos, pueden dictar circulares desarrollando
reglamentos previos del Gobierno o del ministerio, más próximos según la materia sobre la
que inciden; en otros, la potestad reglamentaria bajo la denominación de circular es propia
(Banco de España); en algunas otras, la propia ley permite concretar sus preceptos mediante
instrucciones.

A veces estas normas reglamentarias su procedimiento de elaboración no esta definido, su

relación con la ley es confusa y sus consecuencias son muy importantes, tanto desde el punto
de vista económico, como político o social.