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CURSO 2022/2023,
PRIMER CUATRIMESTRE.
1. PERSPECTIVA GENERAL.
La Guía Docente de la asignatura exige que la esta nos sitúe en los aspectos esenciales
de la estructura del Estado y en el análisis de la posición de la Administración dentro del
Ordenamiento Jurídico. Intentaremos hacerlo de un modo más práctico que teórico, de forma
que los alumnos puedan comprender los aspectos básicos del funcionamiento de la
Administración Pública, lo cual, por una parte, resultará imprescindible para las necesarias
relaciones con ella a la hora del ejercicio profesional, y, por otra, permitirá comprender las
explicaciones específicas sobre la intervención administrativa en materia turística.
De hecho, suele decirse que un sistema jurídico en que la división de poderes no esté
asegurada, no constituiría un verdadero Estado de Derecho. El Estado de Derecho, en sus
líneas esenciales, exige:
De ahí que la garantía del Estado de Derecho no surja del mero reconocimiento por la
Constitución o norma suprema del Estado de la existencia de tres poderes: también es
necesaria su atribución a órganos distintos y la separación real entre ellos, es decir, que
ninguno de ellos condicione en la práctica el ejercicio de sus poderes por el resto. De ahí la
polémica que envuelve al sistema de nombramiento de los miembros del Consejo General del
Poder Judicial que, al ser designados por el poder legislativo, permite que las mayorías
parlamentarias influyan sobre el gobierno del poder judicial.
La controversia surge del desarrollo del artículo 122.3 de la CE 1 que hizo la LOPJ,
dictada en el año 1985, cuando era presidente del Gobierno Felipe González. Otros gobiernos
posteriores de diferente signo, teniendo la posibilidad de cambiar ese desarrollo legal al
1
Vid. listado de abreviaturas al final del documento.
Derecho Administrativo del Turismo. Primer cuatrimestre del Curso 2023-2024. URJC. Campus
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ostentar mayoría absoluta en el Congreso, no lo han hecho. Dicho precepto constitucional
señala:
«El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal
Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un
período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las
categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a
propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en
ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros
juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio
en su profesión».
En su desarrollo por la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta, en su artículo 567,
atribuyó la competencia para designar a la totalidad de los miembros del Consejo General del
Poder Judicial a las Cortes Generales, de indudable composición política, cuando, ciertamente,
el precepto constitucional podía ser interpretado también en el sentido de que los doce
miembros procedentes de la carrera judicial debían ser nombrados por los propios jueces y
magistrados que la componen.
En concreto, el Congreso y el Senado eligen cada uno de ellos por mayoría de tres
quintos de sus miembros a diez Vocales, cuatro entre juristas de reconocida competencia con
más de quince años de ejercicio en su profesión y seis entre jueces y magistrados de carrera.
Ello impide, de hecho, que los miembros de la carrera judicial designen directamente a las
personas que forman parte de su órgano de gobierno (el Consejo General del Poder Judicial) e
incide en la quiebra de la confianza de la ciudadanía en la independencia del poder judicial.
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selección de personal; adquisición de bienes, productos y servicios (contratación pública);
sujeción de la emisión de sus actos a un determinado procedimiento, etcétera.
Como hemos señalado con anterioridad, una de las notas características de un Estado
de Derecho reside en que los poderes públicos quedan sujetos a las leyes.
Del mismo modo, y por lo que supone en cuanto a las posibilidades de que la
Administración influya sobre la posición jurídica de los particulares, conviene destacar que
aquella se haya en una relación de vinculación positiva a la ley: solo puede ejercer aquellas
potestades que esta le atribuya expresamente. En cambio, los ciudadanos pueden considerar
permitida cualquier actuación que la ley no les prohíba (vinculación negativa).
Quiere ello decir que todos los actos de la Administración deben estar llamados a
satisfacer el interés general, que implica la orientación al bien común y no se confunde con el
interés del partido político gobernante a nivel estatal, autonómico o local ni con el de
quienes le han votado o promovido a la ostentación del poder2.
«…si bien el interés general es la estrella polar de todos los poderes públicos (art. 9.2
CE y 53.1 CE) y el legislador dispone de un amplísimo campo para identificarlo,
2
Pablo Acosta, «El interés general como principio inspirador de las políticas públicas», Revista General
de Derecho Administrativo, número 41.
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invocarlo y plasmarlo en leyes (una especie de “concepto político indeterminado”), en
cambio, el ejecutivo y su brazo, la Administración pública se enfrenta a un “concepto
jurídico indeterminado” pero de contornos más estrechos pues tiene el deber de
justificar o precisar ese interés general en relación con su actuación concreta, con
contenido positivo para ofrecer la motivación de sus actos (“El contenido de los actos
se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado
a los fines de aquéllos”, art. 34.2 LPAC) como negativo, para disipar el riesgo de
arbitrariedad (art. 9.2 CE)».
Luego la invocación del interés general no es una patente de corso que sirva para
legitimar de modo acrítico toda actuación administrativa, sino que esta debe motivar en cada
caso concreto por qué determinado acto se ajusta o persigue dicho interés. Lo que está fuera
de toda duda es que toda actuación de la Administración debe legitimarse en la persecución
del interés general.
Es importante tener una idea general sobre estos preceptos, ya que en el ámbito
turístico son muy frecuentes las campañas promocionales fomentadas por las
Administraciones Públicas.
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Dentro del procedimiento administrativo, una garantía especialmente importante de
la neutralidad de los empleados públicos viene dada por el deber de abstención en los asuntos
en los que tengan interés personal (el asunto les afecta o puede tener repercusión sobre sus
intereses personales o patrimoniales); que involucren a familiares (cónyuges o personas en
situación de hecho asimilable, parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de
afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de
entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o
mandatarios que intervengan en el procedimiento) o a personas con las que, en los mismos
casos, tenga relación de amistad íntima o de enemistad manifiesta, o con las que se tenga o
haya tenido relación profesional en los dos años anteriores.
En el caso de que la persona afectada no se alejara del asunto por propia iniciativa, las
personas afectadas podrían promover la recusación del funcionario o autoridad en cuestión,
obligándole así a no tomar parte en el mismo, previa decisión, igualmente, de su superior
jerárquico.
El principio de eficacia (art. 103.1 CE), que atiende a que las Administraciones puedan
satisfacer los intereses públicos que están llamadas a servir en función de sus respectivas
competencias, tiene una doble proyección, material y jurídica.
Desde la primera perspectiva, supone una llamada a que las Administraciones Públicas
estén dotadas de medios que le permitan cumplir sus funciones de forma operativa, lo cual
implica que, sin incurrir en excesos innecesarios, tales medios sean suficientes o
proporcionados a la entidad de los fines que tienen asignados.
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eliminación de la vida jurídica, impugnándolos dentro del plazo previsto para ello a través de
los recursos (administrativos y/o judiciales) que en cada caso proceda.
Conviene destacar que esa presunción, de la que no están dotadas las actuaciones de
los particulares o administrados, implica una lógica desigualdad entre su posición y la propia
de las Administraciones Públicas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional tiene declarado que
con ello no se contradice el principio constitucional de igualdad (art. 14 CE), puesto que
precisamente se halla establecida con la finalidad de asegurar la consecución del interés
público, al que solo las Administraciones están llamadas a servir.
Por otra parte, se trata de una presunción de las que en la teoría general del derecho
se denominan presunciones iuris tantum, o susceptibles de prueba en contrario (frente a las
presunciones iuris et de iure, que no admiten desacreditación). Por consiguiente, aquel a quien
le afecte negativamente un acto de la Administración tendrá la posibilidad de oponerse a él,
consiguiendo su anulación si es que es disconforme a derecho, formulando los recursos que en
derecho procedan.
Esto quiere decir que, cuando el particular obligado no cumpla voluntariamente las
obligaciones impuestas por las resoluciones administrativas (por ejemplo, el pago de una
multa económica o de un impuesto, o la clausura de un establecimiento), la Administración
podrá acudir a alguno de los medios de ejecución forzosa que relaciona el artículo 100 de la
LPAC:
b) Ejecución subsidiaria.
c) Multa coercitiva.
De una forma muy básica, conviene saber que el apremio sobre el patrimonio conduce
al cobro de las deudas de tipo económico frente a la Administración que tengan origen en una
obligación establecida por la ley (embargo y, en función del tipo de bien, posterior subasta); la
ejecución subsidiaria supone que la Administración por sus propios medios o a través de
terceras personas cumpla una obligación de hacer (que no sea de tipo personalísimo) que pese
sobre un administrado (por ejemplo, la demolición de un edifico sobre el que pesa una
declaración de ruina inminente); la multa coercitiva (que carece de carácter sancionador)
supone la posibilidad de imponer multas económicas sucesivas con la finalidad de compeler al
obligado a la ejecución por sí misma del acto administrativo, como en el caso previsto en el
artículo 86 de la LTAnd en orden al cese de actividades turísticas o su adecuación o la del
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establecimiento correspondiente a la ley, y la compulsión sobre las personas permite, solo en
los casos en los que la ley expresamente lo autorice y guardando el debido respeto a la
dignidad de las personas obligadas y a los derechos reconocidos en la Constitución, imponer
obligaciones personalísimas de no hacer o soportar3.
Conviene tener en cuenta, además, algunos aspectos comunes que se aplican a estos
medios de ejecución forzosa:
Los más llamativos son el principio de estabilidad presupuestaria, que conmina a las
Administraciones Públicas al mantenimiento de una situación de equilibrio o superávit
estructural (art. 3 LOEPSF), y los de prudencia y de sostenibilidad financiera, entendiendo por
esta última «la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de
los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial» (art. 4.2).
Se trata, grosso modo y renunciando a toda pretensión técnica, de que las entidades
públicas no incurran en gastos por encima de sus previsiones de ingresos. En el control del
ajuste de la actividad administrativa a este principio juega un papel fundamental la
Intervención, órgano interno de cada Administración que controla la legalidad de los actos de
3
Estos medios de ejecución forzosa están desarrollados en los artículos 101 a 104 de la LPAC.
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la Administración por los que se compromete o se realiza el pago o asignación de caudales
públicos.
Este principio constituye un trasunto del principio de buena fe, que es un principio
general del derecho (art. 7 del Código Civil), al Derecho Administrativo, y protege a los
ciudadanos frente a alteraciones imprevisibles en la línea de actuación de las Administraciones
Públicas.
1.º Actuar con transparencia en la gestión de los asuntos públicos, de acuerdo con los
principios de eficacia, economía y eficiencia y con el objetivo de satisfacer el interés
general.
4.º Asegurar un trato igual y sin discriminaciones de ningún tipo en el ejercicio de sus
funciones.
6.º Mantener una conducta digna y tratar a los ciudadanos con esmerada corrección.
2.º Guardar la debida reserva respecto a los hechos o informaciones conocidos con motivo
u ocasión del ejercicio de sus competencias.
4.º Ejercer los poderes que les atribuye la normativa vigente con la finalidad exclusiva para
la que fueron otorgados y evitar toda acción que pueda poner en riesgo el interés público
o el patrimonio de las Administraciones.
6.º No aceptar regalos que superen los usos habituales, sociales o de cortesía, ni favores o
servicios en condiciones ventajosas que puedan condicionar el desarrollo de sus funciones.
Asimismo, en el caso de obsequios de una mayor relevancia institucional, se procederá a
su incorporación al patrimonio de la Administración Pública correspondiente.
Este listado, que da cuenta de forma resumida de las diversas características que adornan
la posición de la Administración frente a los ciudadanos, se completa con un régimen
disciplinario (infracciones y sanciones) incorporado a la ley.
Por lo que estamos pudiendo ver en el curso, las potestades administrativas, por lo
común, son vigorosas, y tienen la virtualidad de imponerse a los administrados, a cuyos
derechos afectan, sin necesidad de contar con su aquiescencia.
«Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo
6
No es necesario aprenderse de memoria estos listados, pero sí tener una idea general sobre las
obligaciones que implican para los servidores públicos.
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en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos».
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fuera compartido después por los tribunales de Justicia (doctrina del «margen de tolerancia»,
sometida a fuertes críticas por algunos sectores doctrinales).
Junto a ellas, otra garantía fundamental, que constituye un corolario del principio de
legalidad, reside en la sumisión de los actos administrativos al control judicial, que exige la
posibilidad de revisión judicial de todas las actuaciones administrativas. Esta garantía, por su
importancia, será objeto de un desarrollo específico en este documento.
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a) Aunque el interesado puede hacer alegaciones y aportar documentos
en cualquier momento del procedimiento, el trámite de audiencia se destina
específicamente a recibir sus alegaciones en la parte final del mismo, una vez ultimada
su instrucción e inmediatamente antes de redactarse la propuesta de resolución. Es
decir, se trata de que su criterio pueda influir en la decisión administrativa con
carácter previo a su dictado.
b) Como en determinados tipos de procedimientos (así, en los de
responsabilidad patrimonial en que el importe de lo reclamado supere determinada
cuantía) la Administración debe recabar necesariamente el parecer (dictamen) del
Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico, que están dotados de especial
preparación técnica y objetividad, la audiencia se ha celebrar también antes de la
intervención de estos órganos, de forma que puedan tomar en consideración las
alegaciones y pruebas planteadas por los interesados.
c) La realización del trámite es voluntaria para el interesado, que puede
decaer en su derecho a intervenir en el procedimiento. No obstante, desde el punto de
vista estratégico o de defensa, no es una práctica deseable, puesto que produce la
impresión de que el interesado no tiene razones de peso para oponerse a la intención
de la Administración.
d) Excepcionalmente, se puede prescindir del trámite de audiencia
cuando no figuren en el procedimiento ni vayan a ser tenidos en cuenta en la
resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las que hayan sido
aducidas anteriormente por el interesado.
7
En realidad, el plazo del procedimiento es para tramitarlo, dictar la resolución y notificarla al
interesado. Buscando la simplicidad, evitaremos reiterarlo cada vez que hagamos referencia a esta
cuestión.
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esa falta de respuesta de la Administración. Ello permite distinguir entre silencio negativo o
desestimatorio y silencio positivo o estimatorio.
No obstante, se trata de una regla general con amplias excepciones, puesto que basta
que una norma con rango de ley o de Derecho Comunitario europeo disponga lo contrario,
para que el silencio tenga simple eficacia desestimatoria. También tiene dicho carácter, por
disponerlo así de modo expreso la LPAC, cuando se trate de solicitudes cuya estimación tuviera
como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al
dominio público o al servicio público (por ejemplo, la instalación de un chiringuito en una playa
o la prestación del servicio público de transporte regular de viajeros), que impliquen el
ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (en este último caso, dada la
frecuencia con la que resuelven tardíamente este tipo de procedimientos, la regla contraria
supondría un importante detrimento para las arcas públicas).
No obstante, para evitar que la falta de medios o de dominio de las nuevas tecnologías
por ciertas capas poblacionales suponga un inconveniente para su relación con la
Administración, en cuanto a la forma de relacionarse los particulares interesados con la
Administración, la ley sigue distinguiendo entre distintas categorías de personas a la hora de,
bien obligarles, bien dejar a su decisión la forma en la que han de relacionarse con la
Administración. Ello afecta principalmente a la forma de realizar las comunicaciones y
notificaciones que se hayan de dirigir a lo largo del procedimiento administrativo al interesado
(por ejemplo, si se tratara de un procedimiento sancionador, habría que notificarle el acuerdo
de incoación, la diligencia por la que se ordena la práctica de pruebas, la propuesta de
resolución, la misma resolución…).
En cambio, las personas físicas (cuya actuación no encaje en alguno de los supuestos
vistos en el párrafo anterior en que es obligado relacionarse con la Administración en forma
electrónica) no están obligadas a relacionarse en dicha forma con la Administración, sino que
tienen derecho a elegir si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de
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sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no. La ley permite modificar en
cualquier momento a lo largo del procedimiento el medio elegido por la persona para
comunicarse con las Administraciones Públicas, por lo que la decisión inicial adoptada al
respecto resulta revocable.
8
No todos los tipos de sujetos señalados como obligados a relacionarse electrónicamente con la
Administración son a priori quienes gozan de más medios y recursos.
9
Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula
la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio,
del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales.
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hallan en la misma situación de cara a afrontar el reto de relacionarse electrónicamente con la
Administración.
El examen del resto de contenidos de la asignatura nos permite tener una idea general
sobre los demás derechos de que gozamos en nuestras relaciones con las Administraciones
Públicas, manifestados en la correlativa obligación de estas últimas de respetarlos y hacerlos
efectivos. Al respecto, la LPAC contiene prolijas enumeraciones, tanto de los derechos de los
que disfrutan –en general- las personas que se relacionan con las Administraciones Públicas,
como –más en concreto- de los que gozan quienes tengan la condición de interesados en
determinado procedimiento (es decir, quienes participen en él).
De entre los primeros, citemos, por no haber sido destacados en otras partes del
temario del curso, los que se ostentan a:
10
Uno de los grandes defectos del intento de generalización de la Administración electrónica por parte
de la LPAC, cuya total implantación se tuvo que demorar hasta fechas recientes, vino dado por la
ausencia de previsión de medidas presupuestarias que contribuyeran a hacerla efectiva.
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d) Identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones
Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos (con base en
dicho conocimiento podrán ejercer, cuando proceda, su derecho a la recusación).
e) La resolución (normalmente motivada) de sus peticiones.
f) La aplicación del régimen del silencio administrativo (positivo o negativo).
g) Que se les informe sobre los recursos que cabe interponer frente a la resolución,
así como del órgano ante el que deben formularse y del plazo que dispone para
ello.
h) Interponer dichos recursos.
i) La ejecución (llevanza a la práctica) de las resoluciones administrativas.
En las clases del cuatrimestre hemos hecho diversas referencias a que, una de las
garantías sobre las que se asienta el Derecho Administrativo español reside en la plenitud del
control de los actos de las Administraciones públicas por parte de los órganos
jurisdiccionales. Se trata de un corolario del principio de sujeción de la Administración a la
ley y al resto del Ordenamiento Jurídico (arts. 9.1 y 103.1 CE): dicha vinculación solo se
garantiza si por medio de una instancia independiente se puede controlar la legalidad de los
actos de la Administración.
b) Art. 24.1 CE: «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión».
Podemos resumir las principales implicaciones que tiene este derecho fundamental
sobre el control judicial de la legalidad de los actos de la Administración en los siguientes
aspectos:
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1º) Supone el derecho a que los tribunales examinen las peticiones que formulemos
tendentes a la revisión de la legalidad de los actos de la Administración.
2º) En principio, implica el derecho a obtener una resolución sobre el fondo del
asunto, esto es, a que el juzgador entre a analizar si el acto administrativo es o no
conforme a derecho.
5º) También conlleva el derecho de las partes del proceso a la práctica de las
pruebas que sirvan para la demostración de los hechos en los que fundamentan su
pretensión, siempre que estas sean pertinentes en el sentido de servir para su
acreditación y relevantes para la decisión del litigio (es decir, transcendentales para la
aplicación de los preceptos legales aducidos en apoyo de su posición en el proceso).
8º) Salvo en materia penal, el derecho a la tutela judicial efectiva no impone que
las sentencias dictadas por los jueces tengan que ser necesariamente susceptibles de
recurso ante un tribunal superior (por ejemplo, no son recurribles las sentencias
dictadas por los jueces de lo Contencioso-Administrativo en asuntos de cuantía inferior
a 30.000 euros, art. 81.1.a LJCA). No obstante, cuando la ley prevea que determinada
resolución sea susceptible de recurso, el derecho a la tutela judicial efectiva se
extiende también a su ejercicio (es decir, que se conculcaría dicho derecho
fundamental en caso de no permitirse formular un recurso previsto en la ley).
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No obstante, y pese a la importancia de preservar el respeto de la ley en la actuación
de las Administraciones Públicas, el funcionamiento de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa responde al principio de rogación. Ello quiere decir que, frente al principio
acusatorio o de oficialidad que rige en la justicia penal, que permite al juez actuar por su
propia decisión («de oficio») en garantía del cumplimiento de la ley, el control de los actos de
la Administración exige la iniciativa de un interesado que asuma la carga de llevar sus actos a
los tribunales de Justicia. Recordemos en este punto que, según examinamos al explicar el
principio de autotutela, la presunción de validez de que gozan las actuaciones de la
Administración exige su impugnación por aquel a quien interese conseguir su anulación.
En dicho sentido, debe tenerse en cuenta que solo es posible someter a revisión
judicial aquellos actos que hayan puesto fin a la vía administrativa. Como idea general,
debemos quedarnos con que ponen fin a la vía administrativa los actos dictados por los
órganos superiores (por ejemplo, por el Gobierno de la Nación o por un ministro) o aquellos
relativos a materias en las que la ley lo dice expresamente (por ejemplo, la resolución de un
procedimiento de responsabilidad patrimonial). Este tipo de actos pueden ser recurridos
directamente ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. No obstante, la ley permite al
interesado, si lo desea, impugnar voluntariamente estas resoluciones ante el mismo órgano
que las ha dictado, mediante el denominado recurso de reposición.
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Con todo, la atribución propia de dicha Jurisdicción es la de conocer de la impugnación
de los actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo. De ahí que hayan de
quedar al margen de sus atribuciones las actuaciones de las Administraciones Públicas que
se rigen por otras ramas del Derecho. Es el caso, principalmente, de las relaciones de la
Administración con los empleados públicos que estén sujetos a régimen laboral (frente a los
funcionarios y el denominado personal estatutario de los servicios de salud pública, que
constituyen la regla general), que son examinadas por la Jurisdicción Social; de los actos de la
Administración que se rigen por el Derecho Privado (cuando se relaciona de tú a tú con los
administrados, despojada de sus potestades, como cuando alquila un bien inmueble para
instalar en él unas dependencias administrativas), que serían competencia de la Jurisdicción
Jurisdicción Civil, y de las actuaciones de las autoridades y empleados públicas que puedan
estar incursas en responsabilidades delictivas, de las que conoce la Jurisdicción Penal.
De un modo muy simple, podríamos definir la legitimación como la relación entre una
persona o entidad y el objeto de la pretensión (esta última será, por lo general, la de
anulación del acto administrativo impugnado), consistente en la posible obtención de una
ventaja o la remoción de un perjuicio en caso de estimación del recurso. En este sentido,
«nuestra jurisprudencia, si bien no reconoce con carácter general la legitimación fundada en el
mero interés por la legalidad, o en motivos extrajurídicos, susceptibles de satisfacer apetencias,
deseos o gustos personales, sí ha ido reconociendo como incluibles en el concepto de interés
legitimador beneficios tales como los morales, los de vecindad, los competitivos o
profesionales; y, asimismo, además de los personales o individuales, los colectivos y los
difusos» (STS de 18/1/2006, RC 3660/2002).
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Del mismo modo, se suele exigir que «la estimación de la pretensión tenga como
efecto un beneficio o la eliminación de un perjuicio, produciendo una ventaja que ha de ser
real, concreta y efectiva. Sin que baste, por tanto, una recompensa de orden moral o el
beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la
legalidad» (STS de 25/9/2009, RC 2166/2005). La apreciación de la concurrencia de esta
singular relación entre la quien recurre y el objeto del recurso ha de ser valorada caso por
caso, en atención a las singulares circunstancias concurrentes.
Dicho esto, añadiremos que, a título de excepción, basta con el mero interés por la
legalidad (es decir, con el designio de coadyuvar a que la legalidad impere), aunque el
recurrente no resulte afectado directamente por la actuación de que se trate, en aquellos
casos en los que las leyes reconozcan el posible ejercicio de la acción pública (vid. art. 125
CE). Son ejemplos de ello la acción pública urbanística (art. 62.1 TRLSRU), la acción para la
defensa del dominio público marítimo-terrestre (art. 109 LC) o la acción en defensa del
Patrimonio Histórico Español (art. 8.2 LPHE). En estos casos, cualquier ciudadano puede
impugnar los actos administrativos sin necesidad de un especial vínculo con el objeto del
recurso.
Para darnos cuenta de la extensión generalizada del poder de control de los jueces y
tribunales de lo Contencioso-Administrativo frente a las actuaciones de la Administración,
basta examinar de un modo somero los límites de ese control desde el punto de vista subjetivo
y objetivo.
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Pasando a la perspectiva objetiva, la referencia a la actuación administrativa como
objeto del control judicial incluye, junto al acto expreso, dos manifestaciones igualmente
importantes del ejercicio de las potestades de la Administración: la vía de hecho y la
inactividad administrativa.
La vía de hecho supone una actuación material (la Administración pasa al terreno de
los hechos) sin contar con la necesaria cobertura jurídica (por ejemplo, la ocupación de unos
terrenos para la realización de una obra pública sin haber procedido previamente a su
expropiación). Esto puede producirse por no contar con una resolución administrativa previa
que sirva de fundamento al acto de ejecución, por el hecho de estar afectada la resolución por
un vicio de nulidad radical (ausencia de todo procedimiento o carencia de toda competencia
en la materia) o cuando la actuación material va más allá de lo permitido por su cobertura
jurídica (es decir, por el acto administrativo previo que se trata de llevar a efecto).
Por otra parte, hablar de inactividad supone la posibilidad de controlar, no ya los actos
de la Administración, sino la falta de actuación de aquella en los supuestos en los que está
obligada a ello. Ahora bien, no debemos incurrir en el espejismo de pensar que se ha
permitido llevar ante los tribunales todo supuesto de falta de cumplimiento de sus
obligaciones por parte de la Administración. Por el contrario, lo que se recoge del artículo 29
de la LJCA es un acogimiento mucho más restringido de esta figura.
En su modalidad más destacable (art. 29.1 LJCA), requiere de los siguientes requisitos:
1) que una disposición general que no precise de actos de aplicación (es decir, que se
manifieste en términos muy concretos imponiendo determinado deber de actuación a
la Administración) o un acto, contrato o convenio administrativo,
Comenzando por los actos expresos, fijándonos en el plazo para su impugnación por
los particulares podemos hacernos una idea de la fricción que se produce en el Derecho
Administrativo entre los principios de legalidad y de seguridad jurídica. En principio, el deber
de sumisión de los actos de la Administración a la ley implica que se admita su impugnación en
orden a la corrección de las ilegalidades que pudieran afectarles. Ahora bien, razones de
seguridad jurídica, así como de eficacia de la actuación de las Administraciones Públicas (art.
103.1 CE), imponen que la validez del acto administrativo no esté indefinidamente sujeta a
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discusión. De ahí que la LJCA prevea un plazo máximo de dos meses a partir de la notificación o
publicación del acto, para su impugnación (art. 46.1). Pasado este plazo, el acto administrativo
adquiere firmeza (ha sido consentido por el interesado) y ya no es susceptible de ser atacado
por las personas perjudicadas por aquel.
Pues bien, si acudimos a la LJCA (art. 46.1), veremos que esta sigue diciendo todavía
que, frente al silencio administrativo existe un plazo de impugnación de 6 meses a contar
desde la fecha en la que finalizara el plazo para dictar y notificar la resolución según la
normativa reguladora de cada procedimiento (que es el momento en que el silencio se
produjo). Sin embargo, constituye una paradoja que, durante esos seis meses, e incluso
después de los mismos, la Administración siga teniendo no solo la posibilidad, sino el deber
jurídico de dictar la resolución expresa que ponga fin al procedimiento. En cambio, para el
interesado, el transcurso del plazo de seis meses suponía perder el derecho a impugnar la
desestimación presunta de su solicitud. Tuvo que ser el Tribunal Constitucional quien saliera al
paso de esta situación en las conocidas Sentencias 14 y 39/2006, cuyo criterio, inicialmente
criticado por la doctrina, fue seguido posteriormente por el Tribunal Supremo y es
actualmente aceptado pacíficamente por lo que se ha dado en llamar «los operadores
jurídicos». Conforme a él, en ningún caso puede beneficiarse la Administración del
incumplimiento de su deber de dictar resolución, por lo que el plazo para recurrir en vía
judicial contra el silencio negativo seguirá abierto mientras la Administración no dicte
resolución expresa (es decir, que el plazo de seis meses no se aplica)11.
11
Basta tener una idea general de lo señalado en estos dos últimos párrafos.
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5.7. Pretensiones.
También se pone de manifiesto cuando se trata sobre uno de los supuestos más graves
de nulidad, el que afecta a una disposición de carácter general (art. 71.2): «Los órganos
jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos
de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el
contenido discrecional de los actos anulados».
En línea con ello, los artículos 31 y 32 nos dicen las concretas pretensiones que
podemos ejercitar:
La situación contrastaba con la de otros países del entorno europeo, que disponían
de una normativa específica de esta materia desde las últimas décadas del siglo pasado.
Asimismo, resultaba disonante en el contexto comunitario europeo, en que hay algunas
referencias importantes al acceso a los archivos administrativos en términos mucho más
generales que los que habilitaba el referido artículo 37 de la LRJPAC.
“Todo ciudadano de la Unión y toda persona física o jurídica que resida o tenga su
domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos de
las instituciones, órganos y organismos de la Unión, cualquiera que sea su soporte”.
Por otra parte, la ausencia de una regulación que, con carácter general, implementara
el acceso de los ciudadanos a la documentación administrativa constituía una anormalidad
dentro del sistema constitucional español por cuanto es evidente que el derecho de acceso, se
considere o no un derecho fundamental, facilita el ejercicio de ciertos derechos
fundamentales.
12
Actualmente sustituida por las leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público.
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En este punto, conviene dar cuenta de que una buena parte de la doctrina (entre ellos,
destacadamente, el profesor José Luis Piñar Mañas, una de las voces más autorizadas de la
doctrina española en materia de protección de datos de carácter personal) ha defendido la
configuración del derecho de acceso como un derecho fundamental vinculado a la libertad de
expresión e información del artículo 20 de la CE. Según este y otros autores, el acceso a la
documentación pública engarza con la libertad de expresión e información, puesto que solo es
posible su pleno ejercicio cuando se tiene la posibilidad de conocer aquello sobre lo que se va
a emitir un juicio, opinión o información, en este caso, sobre la actividad de las
Administraciones Públicas. En dicho sentido, llama la atención sobre algunos convenios
internacionales suscritos por España en materia de derechos fundamentales en los que, a la
hora de definir la libertad de expresión, se incluye dentro de ella el derecho a investigar (art.
19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 13) o la libertad de buscar
informaciones (art. 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos14).
- Propiciar que los ciudadanos conozcan cómo se toman las decisiones que les
afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras
instituciones.
13
Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución de 10 de diciembre
de 1948.
14
Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución de 16 de diciembre
de 1966 y ratificado por España en el año 1977.
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un sistema de impugnación de las resoluciones administrativas dictadas en
respuesta a las solicitudes de obtención de información hechas valer por los
ciudadanos, habilitando la creación de un órgano con competencias específicas
para conocer de esas impugnaciones.
Destaca en la ley, en primer lugar, el amplio listado de sujetos que se ven vinculados
por sus disposiciones en materia de publicidad activa y de acceso de los ciudadanos a los
documentos públicos.
15
Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
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autónomos, agencias estatales, las entidades públicas empresariales y las entidades de
Derecho Público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida
por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre
un determinado sector o actividad, y a las entidades de Derecho Público con personalidad
jurídica propia, vinculadas a cualquiera de las Administraciones Públicas o dependientes de
ellas, incluidas las Universidades públicas 16. Asimismo, a las sociedades mercantiles en cuyo
capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea
superior al 50 por 100 o a las fundaciones del sector público y las asociaciones de entidades
públicas (recordemos que hay entidades empresariales dependientes de las Administraciones
que actúan en el sector del turismo, como «Paradores de Turismo de España, S.M.E., S.A.»).
Junto a ello, se aplica a una serie de instituciones que no forman parte propiamente de
la Administración Públicas, como la Casa Real, el Congreso de los Diputados, el Senado, el
Tribunal Constitucional, el CGPJ, el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del
Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y sus instituciones análogas en el
ámbito autonómico.
Sin perjuicio de esa obligación algo genérica e inconcreta, se hace referencia también a
determinada información que es necesario publicar por las entidades sujetas a la Ley de
Transparencia, distribuida en tres categorías: información institucional, organizativa y de
16
No es necesario aprenderse de memoria la anterior relación.
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planificación; información de relevancia jurídica, e información económica, presupuestaria y
estadística. Destacaré a continuación aquellas partes de la información a publicar que se
relacionan más con nuestra asignatura.
A efectos prácticos, conviene saber que la información a que se refieren los deberes de
publicidad activa debe difundirse a través de las sedes electrónicas o páginas web de las
entidades obligadas a ello.
En cuanto al objeto del derecho de acceso, la ley indica que se entenderá por
información pública «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte,
que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este
título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones» (art. 13).
Por lo que se refiere a los aspectos formales de la solicitud, la ley impone hacer constar
en ella los siguientes aspectos:
Ese órgano administrativo ante el que formular el recurso es, en cuanto a las
resoluciones dictadas por la Administración del Estado, el Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno (CTBG).
Abreviaturas utilizadas:
18
En dicho sentido, la disposición final cuarta de la LTIPBG.
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EBEP: Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público
TRLSRU: Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana
Este documento ha sido redactado por el profesor Tomás Navalpotro Ballesteros con
motivo de la impartición de la docencia de la asignatura Derecho Administrativo del
Turismo en el Campus de Vicálvaro de la Universidad Rey Juan Carlos durante el primer
cuatrimestre del curso académico 2023/2024. A la hora de su redacción, en aras de
facilitar su comprensión por los alumnos, que no pertenecen al grado de Derecho, se
ha renunciado a la depuración técnica, sacrificada en beneficio de la sencillez. El autor
prohíbe su utilización fuera del ámbito de dicho curso y asignatura, así como su
difusión por cualquier medio.
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