“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”

“Año de la Universalización de la Salud”

INFORME N°02-ESAN/HAAE/VCPR/RASC

A : Dr. Peter Palomino Figueroa

Catedrático del Programa de especialización en formación de
arbitraje en Contrataciones de Estado – Lima - 2020

DE : Helmuth Aarón Andía Espinoza

Victoria Cecilia Palacios Rodríguez
Renzo Alejandro Sal y Rosas Cabanillas
Asunto : Análisis del Caso Arbitral Nª 0193-2019-CCL
Referencia : Cámara de Comercio de Lima – Centro de Arbitraje
Fecha : San Borja, 02 de Octubre de 2020

ANTECEDENTES:

1 Con fecha 27 de Octubre de 2017, por medio de la Adjudicación Simplificada Nª 053-

2017-MINCETUR/DM/COPESCO derivada del Concurso Público Nº 10-2017-
MINCETUR/DM/COPESCO, el Plan Copesco Nacional – Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo (en adelante, “el demandado o la Entidad”), adjudicó la buena pro
al Consorcio Supervisor San Martin (en adelante, “el demandante o el Consorcio”)
para la contratación del servicio de supervisión externa de la Obra:
“Acondicionamiento Turístico de la Laguna Sauce, Distrito de Sauce, Región de San
Martin – SNIP Nº 17052”.

2 Como consecuencia de lo anterior, con fecha 10 de Noviembre de 2017, las partes

suscribieron el Contrato Nº 062-2017-MINCETUR/DM/COPESCO/UADM –
“Contratación del Servicio de Supervisión Externa de la Obra: Acondicionamiento
Turístico de la Laguna Sauce, Distrito de Sauce, Región de San Martín – SNIP
171052” (en adelante, “el Contrato”).

3 Posteriormente, en la ejecución del Contrato, surgieron controversias relacionadas a

la aplicación de penalidades y otros, que han motivado el inicio del presente arbitraje.

NORMATIVIDAD APLICABLE
4 Corresponde aplicar la normativa de contrataciones vigente durante la ejecución
contractual, esto es, la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado.

DEL CONVENIO ARBITRAL

5 El convenio arbitral está contenido en la cláusula décimo sétima del Contrato
(Solución de Controversias).

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SOLICITUD DE ARBITRAJE, CONTESTACIÓN DE LA SOLICITUD, DESGINACIÓN

DEL ÁRBITRO ÚNICO Y REGLAS DEL PROCESO.

6 Con fecha 25 de Marzo de 2019, el Consorcio presentó ante el Centro de arbitraje de

la CCL una solicitud de arbitraje contra la entidad, a fin de solucionar las
controversias surgidas.

7 Con fecha 10 de Abril de 2019, la Entidad, contestó la solicitud de arbitraje antes

referida.

8 Mediante comunicación de 7 de Junio de 2019, se informó al suscrito que el Consejo

Superior de Arbitraje lo había designado como Árbitro Único en el presente proceso.

9 Mediante comunicación de 10 de junio de 2019, el Arbitro Unico comunicó su

aceptación y declaración de independencia, imparcialidad y disponibilidad a la
designación efectuada.

10 En virtud de lo anterior, mediante Orden Procesal Nº 1 del 14 de Julio de 2019,

notificada a las partes el 17 de Julio de 2019, el Arbitro Unico dictó las reglas para el
Arbitraje acelerado aplicables para el presente caso, y en el mismo acto, concedió al

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demandante un plazo de cinco (5) días hábiles a fin de que formule su demanda
arbitral.

DEMANDA ARBITRAL
11 Dentro del plazo concedido para tales efectos, con fecha 24 de junio de 2019, el
demandante cumplió con presentar su escrito de demanda arbitral.

12 En la demanda arbitral se plantearon las siguientes pretensiones:

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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL

13 Mediante Orden Procesal Nº 2, notificada el 27 de Junio de 2019, el demandado fue

notificado con la demanda arbitral, contando con cinco (5) días hábiles para proceder
a contestarla.

14 El 4 de Julio de 2019, dentro del plazo establecido, el demandado cumplió con

contestar la demanda arbitral negándola en todos sus extremos y solicitando que esta
sea declarada infundada.

DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y ADMISIBILIDAD DE

MEDIOS PROBATORIOS.

15 Mediante Orden Procesal Nº 3, de fecha 15 de Julio de 2019, el Árbitro Único, fijó los
siguientes puntos controvertidos:

 Con respecto a la Primera Pretensión Principal de la Demanda:

Determinar si corresponde que el Árbitro Único declare la Nulidad, ineficacia

y/o inaplicación de las penalidades determinadas mediante Carta Nº 158-
2018-MINCETUR/DM

 Con respecto a la Primera Pretensión Subordinada a la Primera

Pretensión Principal de la Demanda:

Determinar si corresponde que el Árbitro Único ordene el reembolso o

devolución de las penalidades aplicadas en caso se declare la nulidad,
ineficacia, inaplicación o reducción de las mismas, según corresponda.

 Con respeto a la Segunda Pretensión Subordinada a la Primera

Pretensión Principa de la Demanda:

Determinar si corresponde que el Árbitro Único, en caso de no amparar la

Primera Pretensión Principal, se pronuncie sobre el cálculo de las penalidades
aplicadas por la Entidad durante la Supervisión de la Obra que es al 80% y no
por el 100% del monto contractual teniendo que devolver la entidad una
diferencia por los dos meses de S/ 24,314.30.

 Con respecto a la Segunda Pretensión Principal de la Demanda:

Determinar si corresponde que el Árbitro Único declare la nulidad, ineficacia

y/o inaplicación de las deducciones por tarifas realizados mediante Carta Nº

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158-2018-MINCETUR/DM/COPESCO, INFORME Nº 039-2018-

MINCETUR/DM/COPESCO.

 Con respeto a la Segunda Pretensión Subordinada a la Segunda

Pretensión Principa de la Demanda:

Determinar si corresponde que el Árbitro Único ordene el reembolso o

devolución la suma de S/ 107,034.95 por las deducciones efectuadas
arbitrariamente por la Entidad en los meses de noviembre y diciembre del
2017.

 Con respecto a la Tercera Pretensión Principal de la Demanda:

Determinar si corresponde que el Árbitro Único disponga que el Plan Copesco

Nacional – Ministerio de Comercio Exterior y Turismo asuma el íntegro de las
costas y costos derivadas del presente proceso.

II. ANALISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA.

POSICIÓN DEL DEMANDANTE.

1. Mediante cartas se solicita el pago de la primera y segunda armada,

correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2017.

2. El demandante señala que la entidad le comunico que tenian que remitir

nuevas facturas con montos distintos a los valorizados por el contratista, sin
fundamentar el porque.

3. El demandante señala que mediante Carta Nª 158-2018-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE, la entidad se pronuncia señalando que el
demandante se encontraba sujeto a la aplicación de deducciones y
penalidades en los pagos.

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4. Asimismo, el demandante indica que, en el citado informe, la Entidad procedió

a calcular las penalidades, conforme a la cláusula duodécima del Contrato.

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5. De igual forma, el demandante indica que, conforme lo establecido en el

referido informe, el cálculo de las penalidades antes referidas, está basado en
la siguiente formula:

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6. El consorcio refiere que, los criterios regulados han sido desarrollados a través
de reiteradas opiniones del OSCE (014-2017/DTN; 138-2016/DTN; 019-
2014/DTN), cuyos alcances el demandante resume de la siguente manera:

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7. De igual forma, el demandante señala que, la Directiva Nº 010-2017-

MINCETUR/DM/COPESCO-DE establece claramente las funciones del
Gerente de Proyecto y/o coordinador de Obra, la cual indica que:

POSICIÓN DEL DEMANDADO.

1. El demandado sostiene que, el Art 52º del RLCE, establece que:

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2. En ese sentido, el demandado indica que, una vez integradas las Bases, estàs
“no pueden ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad
administrativa alguna”.

3. La entidad indica que el Consorcio no formuló observaciones a las Bases

relacionadas con las penalidades, convirtiendose por ello en Bases Integradas
con reglas definitivas, dando validez al proceso.

4. Con relación a lo señalado por el demandante, en cuanto a la contravención

del Artículo 134 del RLCE, en el sentido que las penalidades incumplen “con
los criterios de objetividad, razonabilidad, congruencia, proporcionalidad”, y
“con el procedimiento por el que se verifique el supuesto a penalizar”, el
demandado indica que, la penalidad señalada es razonable porque se
penaliza el incumplimiento de la obligación del Consorcio de garantizar la
permanencia del personal ofertado en su propuesta técnica.

5. El demandado aclara que, el monto máximo de las otras penalidades asciede

al 10% del monto del contrato vigente (S/ 1 215,675.00), que equivale a S/
121,567.50, conforme lo establece la cláusula duodécima del Contrato.

6. De igual forma el demandado advierte que, el Consorcio continuo acumulando

penalidades que superaron ampliamente el 10% por concepto de otras
penalidades (S/ 161,595.00 – Noviembre) (S/ 236,925.00 – Diciembre), que no
podrán ser cobradas porque superan el 10% del monto del contrato.

7. Finalmente, el demandado señala que, debido a que el consorcio ha

incumplido sus obligaciones contractuales, tal como lo ha reconocido al
solicitar la reducción de las penalidades, por lo que corresponde a que el
demandante asuma el pago de las costas y costos de manera íntegra, pues
no obstante ser responsable de las penalidades por incumplimiento de
obligaciones, ha sido quien inició el arbitraje.

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ANÁLISIS DEL ÁRBITRO ÚNICO

1. El Árbitro Único deja constancia que en el estudio y análisis del presente

arbitraje se han tenido en cuenta todos los argumentos efectuados por las
partes, así como todas las pruebas aportadas, haciéndose una valoración en
conjunto de estas, de manera que la no referencia a un argumento o una
prueba no supone que no haya sido tomada en cuenta para su decisión.

 SOBRE LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL.

2. Ocurre que, el cumplimiento de las obligaciones contractuales no siempre es

la situacion que se verifica durante la ejecución del contrato, pues, alguna de
las partes podría incumplir con ejecutar las prestaciones a su cargo.

3. Con relación a la aplicación de penalidades, el RLCE aplicable al presente

caso, ha establecido en su art´culo 132º lo siguiente:

4. Como puede leerse del art citado, los documentos del procedimiento de
selección pueden contemplar la aplicación de “otras penalidades”, las cuales,
para su fijación, deben cumplir con ciertos paráetros a saber; la objetividad, la
razonabilidad, congruencia y proporcionalidad con el objeto de la
convocatoria.

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5. En el presente caso, el Árbitro Único advierte que la penalidad cuestionada

estuvo determinada, desde un principio, en el Capítulo V de las Bases de la
AS Nº 053-2017 (las Bases), que contemplaban lo siguiente:

6. El cuarto Ítem de la Cláusula duodécima del Contrato, expresamente ha

estipulado lo siguiente:

7. De la revisión del escrito de demanda y las pruebas ofrecidas, el Árbitro Único

observa que, el Consorcio no ha desacreditado la ausencia de su plantel
técnico en la obra durante los meses de noviembre y diciembre de 2017.

8. En tal sentido, el Árbitro Único valora que: (i) el demandante desde la

recepción de la carta Nº 864-2017-MINCETUR/DM/COPESCO-DE tomo

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conociiento de la imputación de ausencias por parte de su plantel técnico, no

obstante, no formuló ninguna objeción al respecto. (ii) las Acta de Asistencia
de personal no han sido documentos tachados en el presente proceso, y
además algunas de ellas cuentan con la firma del Jefe de Supervisió del
Consorcio y otros miembros de su personal. (iii) El Consorcio tácitamtente
asintió la ausencia de su personal en los meses de noviembre y diciembre de
2017, al emitir una nueva facturación de su servicio con montos reducidos, sin
realizar ningún tipo de reserva. (iv) El Informe Nº 039-2018-
MINCETUR/DM/COPESCO-UO-CCN ha sido elaborado por el Gerente de
Proyecto conforme lo indica el Item 4 de la claúsula duodécima del Contrato;
(v) en el desarrollo del presente arbitraje, el demandante no ha desacreditado
la ausencia de su personal.

9. Por lo antes expuesto, se concluye que no corresponde declarar la nulidad,

ineficacia y/o inaplicación de las penalidades determinadas mediante Carta Nº
158-2018-MINCETUR/DM/COPESCO-DE; declarando INFUNDADA la
primera pretensión de la demanda.

 SOBRE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA

PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA:

10. El Árbitro Único observa que, la primera pretensión subordinada a la primera

pretensión principal materia de análisis, en realidad tiene naturaleza de
accesoria de la pretensión principal, al ser la petición el reembolso o
devolución de las penalidades aplicada como consecuencia de la declaración
de la nulidad, ineficacia, inaplicación o reducción de las mismas.

11. En ese escenario, habiéndose declarado infundada la primera pretensión

principal de la demanda, también corresponde declarar INFUNDADA la
presente pretensión materia de análisis.

 SOBRE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA

PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA:

12. En este apartado corresponde que el Árbritro Único se pronuncie sobre el

cálculo de las penalidades aplicadas por la Entidad durante la supervisión de
la Obra, es decir, determinar si los montos máximos de las penalidades deben
calcularse al 80% o al 100% del monto contractual, y si corresponde devolver
al Consorcio el monto de S/ 24,314.30.

13. El Informe Nº 039-2018-MINCETUR/DM/COPESCO, se calculó en base al

80% del monto contractual y no en base al 100% del monto del contrato (S/ 1
215,675.00).

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14. Al advertirse el error por, el Árbitro único determina que no corresponde

devolver al Consorcio el monto de S/ 24,314.30, toda vez que, el cálculo del
monto máximo de las “otras penalidades” corresponde al 10% del monto del
contato, lo cual equivale a S/ 121,567.50. En consecuencia, corresponde
declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión Subordinada a la Primera
Pretensión Principal.

 SOBRE LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA:

15. En este apartado corresponde que el Árbitro Único analice si corresponde

declarar la nulidad, ineficaci y/o inaplicación de las deducciones por tarifas
realizadas por el demandado.

16. La entidad sostiene que el pago por el servicio de supervisión se realiza bajo
el sistema de tarifas, de acuerdo a la tarifa pactada y presentada por el
consorcio en su oferta económica, siendo que, la Entidad realiza el pago por
las prestaciones efectivamente ejecutadas.

17.

18.

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19. Ahora bien, el numeral 14.0 de los tèrminos de referencia establece la forma
de pago de la contraprestación, bajo el sistema de tarifas, de la siguiente
manera:

20. Asimismo, el àrbitro Único advierte que, el Consorcio tácitamente asintió la

ausencia de su personal en los meses de noviembre y diciembre del 2017 al
emitir una nueva facturación de su servicio con montos reducidos.

21. Por lo expuesto, habiendo quedado establecido que la aplicación de sistema

de tarifas contemplado en el numeral 14.0 de los términos de referencia es de

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obligatorio cumplimiento para las partes, y no habiéndose desacreditado las

ausencias del personal del consorcio, el AU determina que no corresponde
declarar la nulidad, ineficacia y/o inaplicación de las deducciones por tarifas
realizados mediante Carta Nº 158-2018-MINCETUR/DM/COPESCO-PE;
INFORME Nª 039-2028-MINCETUR/DM/COPESCO-UO, declarando
INFUNDADA la Segunda Pretensión Principal de la demanda.

 SOBRE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SEGUNDA

PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA:

22. El árbitro Único observa que, la Segunda pretensión subordinada a la

Segunda Pretensión principal, al ser la petición el reembolso o devolución la
suma de S/ 107,034.95 por las deducciones efectuadas arbitrariamente por la
entidad en los mese de noviembre y diciembre del 2017.

23. En ese escenario, habiéndose declarado infundada la Segunda Pretensión

Principal de la demanda, también corresponde declarar INFUNDADA la
presente pretensión materia de análisis.

 SOBRE LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA:

24. En este apartado, corresponde que el Árbitro Único disponga si corresponde o

no que el demandado asuma el íntegro de las costas y costos derivados del
presente proceso.

25. Por su parte el numeral 1 del Artículo 73 de la Ley de arbitraje dispone,

respecto a los criterios a tener en cuenta en la distribución de los costos del
arbitraje, que lo primero a tener en cuenta es el acuerdo de las partes.
Asimismo, a falta de dicho acuerdo, los costos del arbitraje serán asumidos
por la parte vencida.De igual forma, dicho articulo establece que el Tribunal
arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes.

26. El Árbitro Único considera razonable que cada una de la partes asuma el 50%
de los costos arbitrales decretados en el presente arbitraje (Honorarios del
Árbitro Único y Gastos Administrativos del Centro) y en su totalidad los demás
costos arbitrales en los que hayan incurrido o comprometido pagar en el
ejercicio de su defensa.

27. Por lo expuesto, el Árbitro Único, resuelve declarar INFUNDADA la Tercer

Pretensión de la demanda, correpondiendo que ambas partes asuman los
costos arbitrales en proporciones iguales.

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 CONCLUSIONES:

1 De la Primera Pretensión Principal de la demanda, se aprecia que el Árbitro Único,

se centra basicamente en el procedimiento adoptado por la entidad, en virtud a que
se respete la forma de aplicación de las penalidades de acuerdo a los términos de
referencia, Bases del procedimiento, oferta ganadora y el contrato (Clausula
Doudécima), indicando que el demandado ha cumplido con respetar dicho
procedimiento, y la aplicación de las penalidades estan correctamente calculadas.

2 Sin embargo no se manifiesta respecto al pedido del demandante, en el sentido de

cuan proporcional, razonable y congruente es la forma de cuantificar dicha penalidad,
teniendo en cuenta que con solo 13 días de inasistencia del plantel, sobrepasa
ampliamente el 10% del monto del contrato y con ello respetando el RLCE debería de
resolverse el mismo.

3 De la estructura de costos planteada en la oferta por el contratista, se aprecia que por

el supervisor el costo de su remuneracion diaria asciende a S/ 500/día, y los demás
especialista estan con costos por debajo del monto del supervisor, por ello haciendo
un análisis de las penalidades aplicadas (S/ 2,430.00/dia) consideramos que no
guarda proporcion, razonabilidad ni congruencia.

4 Los postores deben tener muy en cuenta todas las consideraciones expuestas en los
términos de referencia y las propias bases del procedimiento, para hacer las
consultas y/o observaciones necesarias que consideren que vulneran los principios
de las contrataciones del estado, a fin de poder ejecutar las prestaciones pactadas en
el contrato en el tiempo oportuno y bajo las condiciones optimas.

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5 Por lo tanto respecto a la Primera Pretensión Principal de la demanda, el Árbitro

Único determina declarar INFUNDADA la demanda en ese extremo.

6 De la Primera Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal de la

demanda al ser la petición el reembolso o devolución de las penalidades aplicadas
como consecuencia de la declaración de la nulidad, ineficacia, inaplicación o
reducción de las penalidades, y del análisis anterior, el Árbitro Único determina
declarar INFUNDADA la demanda en este extremo.

7 De la Segunda Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal de la

demanda, y del análisis plasmado en el laudo, se desprende que la penalidad debe
ser calculada sobre el 100% del monto contractual en virtud al art 132 del RLCE, por
lo cual no corresponde realizar devolución alguna al contratista, por ello el Árbitro
Único determina declarar INFUNDADA la demanda en este extremo.

8 Respecto a la Segunda Pretensión Principal de la demanda, al haberse

considerado en el numeral 14.0 de los términos de referencia, el Árbitro Único
considera que debe aplicarse el sistema de tarifas conforme a lo pactado entre las
partes.

9 Y al no haberse desacreditado las ausencias del personal del consorcio, el Árbitro

Único determina que no corresponde declarar la nulidad, ineficacia y/o inaplicación de
las deducciones por tarifas planteadas por la entidad, por lo que se declara
INFUNDADA la demanda en este extremo.

10 Al hacer un análisis como grupo del extremo anterior de la demanda, se aprecia que
el demandado, podría estar haciendo uso de una doble sancion al contratista, ya que
propone la aplicación simultánea de descuentos y penalidades por un mismo hecho
(ausencia de personal), ¿debería manifestarse el Árbitro Único en ese sentido?, pues
tampoco lo hizo, y solo se baso en el procedimiento si era acorde a lo establecido en
los documentos del procedimiento.

11 De la Segunda Pretensión Subordinada a la Segunda Pretensión Principal de la

demanda al ser el pedido el reembolso o devolución por las deducciones efectuadas
arbitrariamente por la entidad en los meses de noviembre y diciembre de 2017, y del
análisis anterior, el Árbitro Único determina declarar INFUNDADA la demanda en
este extremo.

12 De la Tercera Pretensión Principal de la Demanda, y de acuerdo al numeral 1 del

Artículo 73 de la LA dispone, respecto a los criterios a tener en cuenta en la
distribución de los costos del arbitraje, que lo primero a tener en cuenta es el acuerdo
de las partes. Asimismo, a falta de dicho acuerdo, los costos del arbitraje serán de
cargo de la parte vencida.

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13 En ese sentido, al no haber pacto, y a que ambas partes tuvieron sufiencientes

motivos para litigar, el Árbitro Único dispone que cada una de las partes asuma el
50% de los costos arbitrales decretados en el presente arbitraje, por lo que el Árbitro
Único determina declarar INFUNDADA la demanda en este extremo.

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