DERECHO INTERNACIONAL

PÚBLICO
Principios, normas y estructuras
Eduardo Jiménez de Aréchaga
Heber Arbuet-Vignali
Roberto Puceiro Ripoll
TOMO I
En portadas, “Dimensión”, óleo sobre bastidor entelado, 2005, obra
de la artista uruguaya Martha Escondeur, agradeciéndose su
generosa e invalorable colaboración.
FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA
 AL LECTOR DE ESTE LIBRO
Un libro editado por Fundación de Cultura Universitaria representa el esfuerzo intelectual de un autor, que ha
dedicado valioso tiempo para su realización, cubriendo una necesidad en la formación de estudiantes y en el
perfeccionamiento de profesionales y docentes.
También implica un esfuerzo por parte de Fundación de Cultura Universitaria, tanto desde el punto de vista
económico como en el empeño puesto para que el libro tenga una buena realización gráfica y un precio razonable.
Quienes en 1968 idearon nuestra Fundación, lo hicieron pensando fundamentalmente en el gran beneficio que
iba a representar la edición de material bibliográfico accesible económicamente para todos.
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arrollada por FCU, y está especialmente prohibida por el Art. 46 de la Ley 9.739 (Propiedad literaria y artística), la
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Sólo con la toma de conciencia de todos, seguirá existiendo el libro técnico.
Junta Directiva de FCU
1“ edición, noviembre 2005
€ FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA
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o cualquier otro, total o parcial, del presente ejemplar, con o sin finalidad de lucro, sin la autorización
del editor y el autor. -
PRÓLOGO
Resulta natural e indiscutible que es una imperiosa necesidad contar con
un material nacional sobre Derecho Internacional Público que provea al esta-
dista, al estudioso y al estudiante, de un texto de consulta y de puntos de refe-
rencia para adentrarse en el campo de este Derecho, aplicarlo y profundizarlo.
De ahí que, inicialmente y ya hace varios años, el Dr. Eduardo Jiménez
de Aréchaga, prestigioso internacionalista, Catedrático de Derecho Internacio-
nal Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República y de la
Universidad Católica del Uruguay Dámaso Antonio Larrañaga, y miembro y
Presidente de la Corte Internacional de Justicia, junto con los doctores Heber
Arbuet-Vignali y Roberto Puceiro Ripoll, también Catedráticos de aquella asigna-
tura en la referida Facultad de la Universidad de la República y de experiencia en
la práctica internacional, buscaron proyectar un texto que en una primera aproxi-
mación abarcara los temas más relevantes del Derecho Internacional Público.
El Dr. Eduardo Jiménez de Aréchaga convocó para esa tarea a los Dres.
Heber Arbuet-Vignali y Roberto Puceiro Ripoll, acordándose que se realizaría
bajo la dirección y supervisión del primero y que si alguno de los tres faltaba,
los restantes tendrían la misión de mantener el objetivo, la obra en sí y su ac-
tualización.
Trabajar, pues, con el Dr. Jiménez de Aréchaga, fue una nueva experien-
cia de aprendizaje, como en los viejos pero inolvidables tiempos en que la rela-
ción fue de Profesor y discípulos. Con su paciencia, humildad y un cierto estilo
de reservada comunicación, se fue proyectando y pergeñando la obra, discu-
tiendo e intercambiando opiniones, no solo en cuestiones de forma sino también
de fondo. El dirigía, pero también exigía ser dirigido. Sus continuas metas eran
la brevedad, la concisión y la sencillez de los textos, rasgos que caracterizaron y
prestigiaron sus obras. Las mismas formas que desarrollaba en sus clases,
donde el encanto radicaba en una cautivante presencia basada en el secreto de
lo sencillo, pero sustancioso, Aunque a veces cuesta aceptar, que la sabiduría se
mueve en la sencillez.
En definitiva, se concretó la publicación de la obra “Derecho Internacio-
nal Público”, que se desarrolló en cinco volúmenes, tomando como apoyo un
temario genérico y universal y siguiendo en ese sentido los programas académi-
cos comúnmente vigentes para la asignatura. Lamentablemente, la satisfac-
ción de alcanzar dicho objetivo, se vio empañada por la desaparición física del
Dr. Eduardo Jiménez de Aréchaga.
 DO
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
7
La obra, a partir de su primera edición, se ajustó y complementó gra-
dualmente de acuerdo a los requerimientos Capítulo XVII: LA NACIONALIDAD Y LA SITUACIÓN
que se fueron constatando y las DE LOS
novedades que se fueron produciendo. EXTRANJEROS
No obstant e, en estos momen tos y enfren tados Capítulo XVIII: EL ASILO, EL REFUGIO Y LA EXTRADIC
a la necesidad de nuevas IÓN
reediciones, se entiende que debe producirse un
nuevo texto, que sobre la base
de aquél, se desarro lle y atiend a en forma Tomo III
más precisa, concisa, actualizada y
adecuada, a las presentes necesidades doctrinarias
y docentes. Capítulo XIX: LAS RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS
El nuevo texto reestr uctura do DEL
y conten ido en cuatro volúmenes, com- DERECHO INTERNACIONAL
prende básicamente las siguientes unidades temátic
as: Capítulo XX: LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVE
RSIAS
INTERNACIONALES
Capítulo XXI: EL DOMINIO TERRESTRE
Tomo I Capítulo XXI: LAS ZONAS POLARES
Capítulo IT: LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO Capítulo XXII!: LAS FRONTERAS
INTERNACIONALES Capítulo XXIV: EL DOMINIO FLUVIAL
Capítulo IT: EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERN Capítulo XXV:
ACIONAL EL DOMINIO MARÍTIMO
PUBLICO
Capítulo 111: LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONA
L Tomo IV
Capítulo Iv: LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Capítulo XXVI: EL ESPACIO AÉREO
PUBLICO
Capítulo XXVII: EL ESPACIO ULTRATERRESTRE, LA LUNA Y OTROS
Capítulo V: EL DERECHO DE LOS TRATADOS
CUERPOS CELESTES
Capítulo VI: NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONA L Capítulo XXVIII: RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LAS
Capítulo VII: LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO
DEL TELECOMUNICACIONES
DERECHO INTERN ACIONAL CONTEM PORÁNEO Capítulo XXIX: LAS NACIONES UNIDAS
Capítulo VIII: LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Capítulo XXX: LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICAN
INTERNACIONAL PÚBLICO Y OTROS SISTEMAS OS
Capítulo XXXI: EL TRATADO INTERAMERICANO DE ASISTENCIA
Capítulo IX: LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO RECIPROCA
: INTERNACIONAL QUE RIGEN LAS RELACIONES Capítulo XXXII:
INTERNACIONALES EL MERCOSUR Y LA UNIÓN EUROPEA
Capítulo XXXIII: ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL COMERCIO
Y
LA ECONOMÍA Y OTRAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES
Tomo II
Capítulo X: EL AMPARO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS Realmente, también ahora, nos gustarí a poder disfrut
HUMANOS ar con el Dr. Jimé-
nez de Aréchaga, la renovación de esta obra y de
la meta que él nos propusiera.
Capítulo XI: CONSERVACIÓN INTERNACIONAL DEL De cualquier forma,
MEDIO al pasar las páginas , encont ramos que en ellas perduran la
AMBIENTE presencia y las enseñanzas del Maestro , junto al aporte de aquellos que fueron
Capítulo XII: EL USO DE LA FUERZA EN LAS RELACIONES sus discípulos. Y desde esas mismas páginas, creemos
percibir su sonrisa de
A INTERNACIONALES satisfacción, mientras pretend e humild emente negar su indiscutible título de
Capítulo XIII: EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANI Maestro universal, creador de una ”Escuela”, con
TARIO su propia metodología de
Capítulo XIV: aproximación, análisis e interpretación del Derecho
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Internacional Público.
Capítulo XV: LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DE LOS
ESTADOS
Y DE LAS ORGANIZACIONES INTER NACIO NALES Dr. Heber Arbuet-Vignali
Capítulo XVI: LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONA Dr. Roberto Puceiro Ripoll
LES
 ÍNDICE
Capitulo I
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES
Por Heber Arbuet-Vignali
Sección 1. La sociedad internacional y sus reglas desde el origen al
segundo milenio 23
1. La sociedad internacional y sus reglQS coconccccoininionicconnnass 23
2. La teoría jurídica de la sOberanÍl .oocicnoncconnnannconacnananannnnos 29
3. Las relaciones internacionales actuales............iiiiiiiiinos 41
Sección II. Concepto y naturaleza del Derecho Internacional Público
non beneennenn e ran e
actual conconnonncononcononanncanarnanancnariconos nn nanernrnnninnns 50
1. Precisión previa y opciones doctrirarias ...iiiciniciimiininincnos 50
2. Nuestra opción y su ANÁliSIS .ociomocinnmnsrnaracirnrnrrrenanncnns 51
3. Relaciones del sisfema con otras disciplinas..............iiizr 59
cc cccnorancas
a. Con el derecho interno..........iiiiiioiimmiciiiininiran 59
b. Con otras ramas de las ciencias sociales.................... 62
c. Con el Derecho Internacional Privado ....................... 63
d. Con el Derecho Comunitario.......iicciiiniininccorenrrarananonos 64
e. Con la política internacional...........iciciiiiiimiicinaciaricaiors 66
Sección II. Concepto y naturaleza del Derecho Comunitario ................
cnn rnarnra nao
no rnorere rnnncane
1. Definición y AMÁLISIS voocnomncnnannninncane
cnn
recaernarannrrne
2. Origen y evOlUCiÓN .comiccnnnononinnnnnan
3. Elementos característicos del Derecho Comunitario.......
a. Las Organizaciones Internacionales supranacionales.
b. La supranacionalidad........ NA
4. Fundamento de obligatoriedad y Principios del sistema
a. Fundamento de obligatoriedad ...conocccnonconocnnnnnnonoranenoas
b. Los principios del Derecho Comunitarzo....................
5. Sujetos y fuentes
 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 11
10
1. Ubicación conceptual del teMU....oooonconnninonnnonnnnranarnnnannnnnes 110
2. Los “sujetos” en los sistemas de coordinación.....wmmmmoo. 112
3. El concepto de sujeto en la doctrina y en la práctica de
Capítulo II , las Relaciones Internacionales. ..
EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
Por Heber Arbuet-Vignali Sección IT. El Estado como sujeto del Derecho Internacional ...............
1.. El Estado sujeto OrigiNQrlO...commonnnancanrsrnanenarronrarncancrns
Sección 1. Presentación del teMa ...ncoccnnonnccoonnnnonananonanenonnanononnccarancnnnncanos 83 2. Incidencia de ciertas peculiaridades del Estado en su
83 calidad de sujeto del sistema 116
1. Su ubicación en la Teoría General ..........ciciicriiiiiiiinacananans
85 a. Incidencia de la estructura del Estado....................... 116
2, Las diferentes posturas de la doctrina....
b. Incidencia de la independencia del Estado................ 120
3. El reconocimiento de Estados. 122
Sección II. Las diferentes perspectivas doctrinarias anteriores a la
Escuela de Montevideo ............ciinrmnvnnminmmiiiririicicticcncccncnneneos 87 4. El reconocimiento del gobierno de un Estado..................- 124
1. Los variados enfoques del problema del fundamento..... 87 a. Planteo de la cuestión 124
2. Los negadores del Derecho Internacional Público ... 88 Presupuestos que deben darse.. 126

pao yg
3. La querella de escuelas: jusnaturalistas y positivistas... 91 Requisitos para otorgar el reconocimiento................- 126
a. Planteo de la cuestióN......ooooonnconcononncnononanonononaconanacononano 91 Naturaleza del reconocimiento ....mcononoccnoncnonaronnenonanos 131
b. La propuesta jusnaturalista ... 91 Forma, organización y efectos del reconocimiento .... 131
c. La reacción positiViSta..oonnnnmmnmm. AN 93
mon nennanncans beneoraneannnns
4. Las nuevas propuestaS ....immommo erronn narran 95 Sección II. La Comunidad Beligerante como sujeto del Derecho In-
95 cnn nanannons
rro nn cn nn nan tnnn nnnrnnn
ternacioNal...oooocccccnnnnconononaronnnorononnonann 133
a. El normativismo .
95 1. El instituto. iii manana anna aann cnn man rana cn cerca nen cono 133
b. Las corrientes de menor arralg0....comonmoccnonncancnnrncnnos
96 2 La subjetividad jurídica de la Comunidad Beligerante. 135
Las corrientes sOciolÓgICaS ....ooooococacnnnononncnraranonarnnonornno
c.
El neo jusnaturalisMO ...ooonnooninnnnnnnononaconarannranenncnanananos
d. 96 3. Los presupuestos objetivos para admitir a la Comunt-
dad Beligerante COMO Sujeto .......iiiiriniiiiiminiiiinininanincninonos 136
4. Naturaleza, efectos y formas del reconocimiento ............ 137
Sección ITI. Nuestra OPCIÓN co.coociocconccnnonccnonnanoor cone rnonnnnss
non aran arana non ononnnnnon 97
a. Naturaleza .... 137
1. Planteo de la Cuestión ...ononniccnoninonancanonancnnrannerarracnonoranonnos 97
137
2, Análisis crítico a las teorías anteriores a nuestra posi-
99 138
100 5. La admisión de INSUFgencIO .ocoocccancnnnnnnnnnnnnonnnncnnenneranenonan 139
ranenan nana nano nono
Nuestra Fespuestl...oicoconinnonenaccnnonononananancaro
El punto de vista jurídico-sustancial ..ononnnionmasimmaas. 101
Los Movimientos Nacionales de Liberación........................- 140
XA
El punto de vista jurídico-formal... 103 Sección IV.
104 1 ElinstilllO.onicnncnnnnnmnninmncnerr erre rr rra
nrrrarn 140
El punto de vista jurídico-SOCIOlÓgICO ..ccocooninnonocnnonenoonarnos
105 2. Orígenes del instituto... e. 141
El punto de vista jurídico-valoratiVO ....omoomonnmmraminrenornss
3. Características, requisitos para reconocer y efectos (ex-
tensión) de la personerÍA .omoccnaninannannrrereracnarorecarenernnanos 141
Capítulo III
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL a. Características de los Movimientos Nacionales de
Por Heber Arbuet-Vignali Liberación ....oooncccinncc con nononcanannnnnncnnnn rannnnns
cano no ran cnnon nononna 141
b. Requisitos para reconocerlos...........iiiiniiniaiiecnenrineneao 142
Sección 1. Los sujetos en la teoría general y en la práctica del Dere- c. Efectos del reconocimiento 142
cho Internacional PÚblicO .....oooooconconiononionarocnnonunononnnnnrancana
conan
 Sección V. Otros sujetos vinculados a los Estados y con base territo-
rial rnccconacinnnninnocnnnnnonoononconanrcoonoco Capítulo IV
co nnacoponrnronorroc
roncnner
enoccninns 143 LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
143 Por Eduardo Jiménez de Aréchaga: Secciones I a V
2. El Estado Vaticano - Santa Sede y la Orden de Malta.... 144 Roberto Puceiro Ripoll: Sección VI
Sección VI. Las Organizaciones Internacionales como sujetos del De- Sección 1. Las fuentes en general ..ooocooninniciniconinionnnnoconinnrnananancnnncrcnnonos 184
recho Internación ocnccocninnonocnoononiononococcooocnnconoonocccnnnnnanos 146
A AN oa 146 Sección IL. La costumbre como fuente del Derecho Internacional ........ 185
2. Origen, concepto, naturaleza y tipos de las Organiza-
1. La costumbre internación .occnininicnconinononinononncnaninancicino 185
ciones Internacionales.............iiiiiiiimicaiiiiiciaiiiaiinacacia
acia 148 2. La doctrina de la costumbre como acuerdo tácito... 186
a. Origen y evolución 148 a. La doctrina originaria .... 186
b. Concepto y naturaleza.......................iiiiiciiiiiaiiaiiciiciii 149 b. Críticas a la doctrina originaria o... 188
c. Clasificaciones..............iiiiiiiiiiiciiaiici icaaaiiacicc
acaacaaa 152 c. La situación actual de la doctrina ocn... 190
3. Subjetividad jurídica de las Organizaciones Interna-
CIONALES coocaccoccononncnnnnonconononanononconononanninononoonononrarcnnnacanonnanc 192
154
4. Participación de los Estados en las Organizaciones In-
ternacionales moco... tran cnracnana Sección III. La costumbre como fuente del Derecho Internacional en la
156
Corte Internacional de Jusfticia ............iiiiiciciiiiiiciciiaciciiciaiia 196
a. Número de miembros e igualdad jurídica. arman Lennrannios 156
l. Introducción o.cconicininionicinininnnaniconons AN 196
b. Estructura orgánica, integración y presidencia de
los órganos................ Cue e manana aan acen arranca 2. Consideraciones generales ........ ernerenarannanncnns prorucanccnan cercas 199
meo a neos cerennerens 157
c. Formas de votación y consenso.............iiiiiciiiiiiiaiiiiia 3. El Derecho Internacional consuetudinario y el conven-
161
5. Los medios de acción..........iiiiiiciiiiiiciiciiicacacaccacaia
CLON concccninnocicaninicinacancnnos erncanronnrininns bonos 200
165
4. Las tres modalidades del derecho consuetudinario re-
165 sultantes de las conferencias generales de codificación ..
165 a.
Las modalidades ...................iiiiiiiiiiiiiiiiiiciacanini
caian
nia
168 b. Efecto declarativo
169 C.
170 d. Efecto generador .ooocicicinonncnconnonncnnononcarcncnrcncnnncncncaniono
170 5. Requisitos para la consolidación de una norma consue-
170 tudinaria que tenga su origen en la disposición de un
171 ETALAÍO coccoconccoconconononanancncinononannnnnooorenenncan
ono cnnnnanonconinnnncnnns 209
174 6. La necesidad de la “opinio juriS cnica 211
7. El tiempo exigido para la elaboración de una norma
Sección VII. La situación del ser humano individual en el Derecho CONSUCLUCÍNQITA coocooncoconannnnnnnnnnnnnaracononononcnnnaronanaononcononnncnos 212
Internacional.....................iiiiiiiciio
cia ca area,
iiiiaiiaa 176 $. Medios para obtener información acerca de la práctica
1. . 176 estatal 213
2. La expresión “sujeto” en el derecho..........iciiiiicciiciiiiiis ces 177 9. Los trabajos preparatorios y el derecho consuetudinario 214
3. El ser humano individual en el Derecho Internacional 10. Consentimiento del Estado demandado o consenso ge-
Público..... 179 neral de los Estados..............iiiririr cencrnnnancanans oceananannananes . 215
4. El papel del individuo en
« el Derecho Internacional Pú-
Oli ciciccannana ronca
cannoc
coronanorncononca 181 Sección IV. Los principios generales del derecho reconocidos por los
principales sistemas jurídicos, como fuente del Derecho
Internacional cococoncinnnonnconencnnnnnononnaninc
ona nnonannionrancnciris
nononn 218
 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
14 DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
218 Adopción del texto ....o.oonoconcconncnonnonconcnrnrrnonaranconanan non crn rro 252
1. Concepto y naturaleza.

DNA eo
219 Autenticación ..ccomocconnaoanaronnncannoncananos Lenrnnennn ron nr nna ran narnnn canos 253
2. Alcance general de esta fuente ..omonmccimnnarraniacianinannnnanaos
Ratificación ....momooo 256
3. Ejemplos de aplicación de principios generales de dere-
ORO cccciccnnnos ceccnnnos rene
rara circo 221 . Entrada en vigor... 258
comparativo para la determinación de “los AQResiÓN comonccccacnn non cnnanonn ronca nono anar nnn nc ron a cr rra narananas
anoncnnnnana 259
4. El método

o>» a
principios generales de derecho reconocidos por los Registro y publicación ..o.oouconmncinnnnaninininnioninnononccnronarinnencnos 259
principales sistemas juridicos remmmmnmsnmrenmerinnaraneres 225 Depósito del tratado.. 261
5. Los principios generales del Derecho Internacional........ 226
Sección III. 262
Sección V. Medios auxiliares de determinación de las reglas de Dere- 262
cnn rcona
cho Internacional ...oooocccnononnnnnnacnnncinnnnranoonnnononnnanonononranec 228 262
1. La jurisprudencia internacional ..oococicinnonnnncnnencannanrannnos: 228 262
3. EfectOS momioninninininnrrccar rre
2. La doctrina de los publicistas 230 262
a. De su aceptación
b. De las objeciones 263
Sección VI. Jerarquía entre las diversas fuentes ..cicconoononnneninennanonnrancnass 232
c. Las propuestas de la Comisión de Derecho Interna-
1. La posición tradicional 232 cional y las Convenciones de Vi8NA coociciniononcnrnncnnnos
2. Enumeración de las actuales fuentes formales del Dere-
cho Internacional PÚbliCO.....oonconnconinncnoninaninanannncnanmrnenanno 233 267
Sección IV. Interpretación de los tratados..
3. Jerarquía entre las fuentes formales del Derecho Inter- 1. Introducción ..... 267
nacional y entre sus NOTAS. c.mimormoosso perenne nro nrarancananns mo. 234
2. Disposiciones de la Convención de Viena sobre interpre-
a. Planteo de la cuestión... . 234 an pern nenan rra rene rncns 268
LACIÓN cocnccno nono narran rene n ano naar rra nraronana
nnconann
b. Jerarquía entre las fuentes formales del Derecho 3. Las enmiendas de los Estados Unidos en la Conferen-
Internacional 235 nnrononnan
cnn ann nana nana n
nn narrar crecen caracas 269
cia de VIENA coomcominininnncnncn
c. Jerarquía entre las normas jurídicas de las distin- 4. Papel de los trabajos preparatorios .. 271
tas fuentes formales del Derecho Internacional ........ 236
5. El elemento intertemporadl ..oonconincnnnnincarannnnonnarannncnarnnnns 272
Capítulo V
Sección V. Efectos de los tratados 275
EL DERECHO DE LOS TRATADOS
1. Efectos entre las partes concisa 275
Por Eduardo Jiménez de Aréchaga
2. Los tratados y los terceros EStadOs ..coccanninnonaccnnnrnccanooo 276
242 a. Principio general... 276
Sección 1. Concepto y tipos de tratados ...oconcoconinonicncanononionoonenrononcananranos
rre
1. Definición de tratado mmicinnnnrmsnisrrrrrcra 242 b. Tratados en los que se prevén obligaciones para
248 terceros Estados
2. Clasificación de los tratados ..
canon no ranonorncnnanrnns 248 Estipulaciones en favor de terceros Estados..............
c.
a. Plante0.....oonmmooccionnccnnonrnnonnancnnnnnnaronacararo
b. Tratados “stricto sensu” y acuerdos en forma
simplificada ........ aan rear carr nanna 248 Sección VI. La cláusula de la Nación más favorecida ...
- c. Tratados bilaterales y multilaterales........ III 248
250 Sección VII. La nulidad y la terminación de los tratados ........................ 288
d. Tratado-ley y Tratado-contrato
1. Introducción 288
250 2. Causales de nulidad ...o.ooononninninnnaonno nan ananornnnnos
nan coronananarnnna 289
Sección II. Formación de los tratados ......coorooornconennanacinanaranonnnronnnarcancndos
250 Capacidad ..oocinonncnnnnnnnno
a. ncannenina
con narnornn nana nn ener necnon
rreranass 289
1. Introducción
2. Negociación 252
 b. Vicios del consentimiento 290
c. La legalidad del objeto del tratado ............................ 292 336
d. Nulidad absoluta y relativa ...onnnccnnmnnsm”m.... baronnnnnos 297 Legitimidad.......... RRA RRA RR ARAN RR RR RRA R OIR RO nana ra nr an rason nac rannas 337

so
3. Terminación y suspensión de los tratados.................... ... 298 ron uvas
. Fuerza ObligatoriO..ooccnnconccnonnnocanionnccnnannaranrnrrnrcnnon 337

na
a. Causas extrínsecas e intrínsecas de terminación de Oponibilidad a terceros 339
un tratado 298 Modificación y revocabilidad ..oooconnincnininccnnancannoconanananno 339

NS
b. Derecho implícito de denuncia............cciiiiiiiiiiiiiiiiicis 299 A AN 341
Cambio fundamental en las circunstancias............... 300 cono no rana nona nono norinno
Naturaleza JurÚdica .ooocononccnnnnnnnnnnncannonan 341
o

©
d. Terminación de un tratado como consecuencia de su
WlolaCiÓNN cocoocccocococococonononcnonen
narra cnonronanononnnononanonoss
onnonanoco 308
Sección IV. Los actos unilaterales de las organizaciones internaciona-
316
342
317 1. Las resoluciones: forma de expresión de voluntad de los
organismos internacionales 342
Sección VIH. La modificación de los tratadOS....oonncnncinnnmmnmsms. 320 2. Forma de adopción de las resoluciones.........iiiciiiiiiiiiiiics 343
1. La regla de principi0...cocnocicnnnnmeminmmiar 320 3. Las decisiones de las organizaciones internacionales..... 345
2. La revisión de los tratados y la doctrina del cambio pa-
a. Las decisiones vinculadas con la estructura y el
cífico 321 funcionamiento interno de la organización................ 346
b. Las decisiones relacionadas con actividades exter-
Sección IX. Otras disposiciones ..oociccinnonanicononónanononorononoonroneconoronnaraniononos 323 nas de las organizaciones ..........cciiiiies brrnrnnnrnnranannrcannos 347
4. Las recomendaciones de los organismos internaciona-
Capítulo VI
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Por Roberto Puceiro Ripoll
Sección V. Actos concertados de naturaleza no convencional...
Sección I. AT 325
1. Concepto y funciones de la equidad cocino... 325
2. El recurso a la equidad con el consentimiento expreso
Capitulo VII
de las partes........iiiiimiiiiiiii ccc iaeiiiiariiacca
cane caccuaiaciacaacas 326 LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO
3. Remisión del derecho convencional a la equidad............ 327 INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO
4. Remisión del derecho consuetudinario y de los princi- Por Roberto Puceiro Ripoll
pios generales de derecho a la equidad ooo... 329
5. La equidad como elemento sustancial del Derecho......... 330 Sección l. Relevancia del tema. Origen del concepto..............iiiiirrorroos 359
Sección II. Los actos unilaterales 331 Sección Il. Doctrina y Jurisprudencia. ...omorcconnncnnornnnonnnananinoncconnnnnnncanonecnos 360
Sección ITI. Actos unilaterales de los Estados ........... ISOSIIIION OSOSIIOIIIIDN cui 332 Sección III. Importancia del proceso codificatorio del Derecho de los
1. Conceptualización y forma ......iiiiiiiiiiiiiiciciaciiicciiiiiiiaiaa 332 DratadOS..oococonnncnonononnninonacononnnonononorcarcnonccanonnnnss AN
2. Clasificación y tipos 334
a. Actos unilaterales autónoMOS...oconoccnninononnccnnoninnnos 334 Sección IV. Consideraciones generales ...ococooconocionococncnonnonnoncononccnnccnonnnno 366
nono nnnnn conan cano nrnna nano
1. Acepción especifiCO coocoocoonoccnconcnnanonannna 366
 18 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 19
2. Realidad del jus cogens .... 366 3. La inserción de la doctrina en la evolución del proble-
MA inccccnnonnnnncnnos onnannos cuenca caca n cananea enana cananea cenans
Sección V. Caracteres de las normas de jus cogens ,....................... anos. 868 4. La realidad a partir de mediados del Siglo XX ..............
1. Planteo de la cuestión ...oooncnicininonoimnarencinenironeninionononnononos 368 5. El análisis de la doctrina y práctica tradicionales y de
2. Imperatividad, inderogabilidad ....oooonnnnnninninninnnmm. 368 la normativa internacional vIgeNtO ..oooccccnncannanananononananoana
3. Generalidad.... 370 6. Consideraciones en torno a las normas de la Constitu-
4. Aceptación y reconocimiento universal ......iiiiiiiiiiiiiiniiiiias ción del Uruguay, relativas a esta temática .........iiiiiiiiiia
372
5. Dinamismo y mutabilidad ...oooocononnninoninicnicnnnnoncaricinnronos 373
Sección II. Estado actual del problema y vías para resolverlo.............. 400
Sección VI. Fuentes concocononccnanicnnocoronan 1. Los puntos de partida .. 400
noncornararn
ononnori
onconoo riera
noncrccnncaannons
nonr 374
2. Actitudes que puede asumir un Estado en las relaciones
internacionales 401
Sección VII. Objeto del jus cogens...................iiriiiniiiiniaririararinicacian 375
acciacacins a. Las diversas posibilidades .....oononcnncononnocnnnnnonccnanacinos 401
b. Situación en que el Estado se aísla internacional-
Sección VIII. Individualización. Clasificac ión ....... ....... ..iiiia riiicii iiaciic iiias 377 MODO coconcccornnnccncnrennnnnncanoncnnoncanononnnronaroncacanacannrenarnanananos 402
1. Planteo de la cuestión ..ooonnnonincaninnanionicnnanonicncrncncncranconoono 3717
n c. Situación en que el Estado se vincula internacio-
2. Normas que protegen los intereses y los valores de la nalmente con otros Estados ....oooononcicncinnnonccnnnnncnnnanan 402
_ comunidad como tal 878 3. Disposiciones constitucionales respecto a las relaciones
8. Normas que protegen los derechos de los Estados como entre sistemas y sus CONSECUENCIAS.....oooo... benrnennannenaneninnnos
tales y en sus relaciones recíprocas, en tanto que miem-
a. Si incluyen una norma expresa dando la primacía
bros de la sociedad internacional.... 878 al derecho interno ................ NOSIOIIIOIIIIIIIIDAA ÓN
4. Normas que protegen los derechos fundamentales de las
b. Si incluyen normas que dan primacía al Derecho
personas en su proyección humanitaria y universal....... 379 Internacional en algunos o en todos los casos ...........
Si no se incluyen en la Constitución ningún tipo de
c.
Sección IX. Efectos.............iiii
inciiiii
cara naraiiii
can canon cac arar n cena a caracas 379
niinicianan
Sección X. Mecanismos y procedimientoS...ococoncnnnnnocccnconncconccnnoco 381 Sección ITI. El problema en el marco de los sistemas de cooperación e
noncononos
integración 412
Sección XI. Proceso de codificación. Desarrollo progresivo..................... 383 1. Ubicación de la Cuestión cooocconcnncnannnnnncnnnancnronaronnnanannnn cnn 412
2. El problema de las relaciones entre sistemas en la co-
Sección XII. Desenvolvimiento esencial conocimos 383 operación y en las integraciones de baja intensidad y
ProfundWS ..occonncncnnanonnonernonc rn raras
nono nn coreana naar nncnnonc 412
3. Las relaciones entre sistemas en el marco de los proce-
Capítulo VII sos de integración de mediana intensidad.......iiiiiimiiniirs 413
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL a. Planteo de la cuestióN....oomocnnnoncinnnnacnnanocincrnnananonarnnono 413
PUBLICO Y OTROS SISTEMAS b. La incorporación de la norma internacional.............. 413
Por Heber Arbuet-Vignali c. Los acuerdos en forma simplificada ............ an. 415
Roberto Puceiro Ripoll ON 417
d. El problema de la jerarquía ...................
e. Las posibilidades de evolución hacia un orden su-
Sección 1. Marco conceptual e histórico del problema 387 pranacional...ooccnnicninnn nonn cnn cana ran cnn nora nananranoo
conennnnnnnncoracnn 420
1. Ubicación del teMU..ooooonicniconinnnonnosenconncnnnnnncanoninonnnnoni 387 El enfoque JUrÍdiCO ..ooooncconinnonanncnanncannanranononannnann rara 421
nanns

ma
2. Desarrollo histórico del asunto ooo 389
 1. Introducción 472
2. Amenaza de fUerZO ..ococcnnonnonnncnanonanenannnrnnananco na
none nonrncncccnness 474
Capitulo IX
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL 3. Significado de la palabra “fuerza”.......iiiiiimimiiiinns bonos 474
QUE RIGEN LAS RELACIONES INTERNACIONALES 4. Interpretación del artículo 2, parágrafo 4, de la Carta .. 475
Por Heber Arbuet-Vignali: Secciones l, II y VI 5. Represalias armadas emos: .. 478
Eduardo Jiménez de Aréchaga: Secciones III, IV y V nan anniac nace
inn nan annaiiitinnin
6. Agresión Indirecta .....iciiiininminn 479
7. Otros corolarios del principio sobre abstención de la
Sección l. Antecedentes, caracteres y naturaleza de estas reglas....... 428 fULTZO comnnorininccc nn ranri ara nrnnncnns 479
1. Antecedentes doctrinarioS ...commcocioninnrisarannnenonannanrncnnnnnnanono 428 8. Usos legítimos de la fuerza ........aiiiiiiiiiiiniiaminininniarnncincans 480
2. Antecedentes de la práctica de los Estados..........icommmomo. 430 9. Defensa propia y el derecho de libre determinación ....... 481
3. Denominación... 433 10. Prohibición del uso de la fuerza contra pueblos que
4. Naturaleza JUrÚdiCO coocooncccinonnncnnanenn nana narco
con nonnannrn 435 ejercen su derecho a la libre determinación...........iiciiiiii 482
ccnar
a Planteo general...ooooniconiconocinoninnonanconnornoneno 435
nncano rononnenanos
b La idea de Derechos Fundamentales ........................ 436 Sección IV. El principio de la igualdad de derechos y de la libre deter-
c. Consecuencia de la soberanía ...ooooonnninnncnicncroncnnnnncnnno 437 nor nrnranno cnn cncrncononaos
minación de los pueblos ..i...concnnoninnnnnonna nonnnn 483
d Principios del Derecho Internacional ......................... 437 ercer
1. Introducción, ..nioninninn rra
nicinn n 483
e . Normas de “Jus COBeNS” mocoococconcconnnonnconaonconacnnononnonncnnos 438 2. Libre determinación y descolonización .ococoonoconocannonencanonos 484
5. Importancia del problema .....oooooninnononninnnncnnnanancarancanincnans 440 3. El principio de libre determinación como un derecho de
todos los puebloS....cmmomonmoncannmnanirrrrranernnncrrnenanananenncnrnonoss 486
Reglas comprendidas en esta categorÍl moccmconemmmmmman» 440
a

7. Nuestra sistematización mmm. eonnnonronansas 442 4. El resultado de la libre determinación y la esencia del
derecho de los pueblos........... pecan nena annncanios NISIIIIOIIIIIIIIONA 487
5. La libre determinación y el título histórico a un territo-
Sección II. Principio de la igualdad soberana de los Estados................ 444
489
e To EEES SESTETESSESSSSSIISEIIEEEPEEIIEESESIIIIIIA
1. Los textos y su marco doctrinariO...omoconioninncnnonnicininanrononos 444
6. La cláusula de salvaguardlO.oooncennnonnannanirnraconncrennacnccnns 491
2. El atributo de la soberani0....oooococaninnonicnoninnncnnnananinracnnnnon 446
a. La idea de soberanía JurÍdica ....ooooccionnncnnonnonanncrnncnonos 446
Sección V. El deber de no intervención y la jurisdicción interna.......... 494
b. Características del atributo en el ámbito interna- 494
cono nnnn coronan recorro 1. La no intervención en la Carta de las Naciones Unidas.
comal cocconncocncnnoncccnocaroncnnnncannnrconnononanc
2. Intervención en asuntos internos O externos ..omooccnoncnononnn 495
c. Naturaleza y evolución del atributo ...o.ococcnninmnmmmnm.m....
3. Ejemplos de intervención 496
3. El principio de la igualdad soberana c.mmmoncmniiicinnnasnesss»
4. La fórmula general coonnniinininnnannannonrnerrrr rrere
arenas 497
a. Jerarquía del principio ..eooooocccinnoncnnonacononnnronoranarinonocanos
b. nos
El valor de la igualdad ....oooonoocccnnnccnnnconoronanncnananinonrcn 5. La excepción de jurisdicción dOMÉStICA ...oconnonrnornrnennrnnos 498
a. Origen y naturaleza 498
c. Igualdad jurídica, de hecho y funcional .....................
b. Concepto de intervención prohibida 499
4. Los llamados corolarios del Principio de la Igualdad
Soberana 460 c. Alcance de la disposición ...ocoocnoncncnnnonornnanancnnenennarnnnass 499
a. cancion non nono
Planteo de la cuestiÓN...oooconiocincnnnonnonncancnnacnna 460 d. Cómo y quién determina si un asunto es de juris-
dicción dOMÉSTICA ..oononncninnnnonnanninananranarroo beonoracnncncnranes 500
b. La existencia e independencia del Estado ................. 461
c. La independencia y sus corolarios exteriores ............ 462
d. La independencia y sus corolarios internos ............... 464 Sección VI. Los demás principios de la Declaración 2625/XXV.............. 502
eran aan nora
1. Introducción ..onconnnnnnininncnnn raros
rre arenannn
nnnnnnn 502
e. La igualdad y sus corolarios................iiciiiirainirriaracians 471
2. La solución pacífica de controversilS mmccicinmmmrrerernrnans 502
a. nono anna nn nrneonnonoco
Los textos ..oooooconodonennncnonan nn
nan cnna nena nnenennne 502
Sección III. Prohibición del uso o amenaza de la fuerza ............iiirairecooias 472
 DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
>
w

b. Ubicación y alcance del principio. co...

: Cc. La libertad de elección de medios.......
. 3. La cooperación internacional ............iciiciiiciciiicccciiccia acia
a. Los textos .................iiiiiiiiiirica iiiiciiii
aiii cacoiiaiaa
b. Su análisis ...........
c. La eficacia de estos textos ..................iiiiciiiiiciiaccaaaa,
4. La buena féccccoconicicococonooonnnocociacnonincarannnns
a. Los textos ...
¡AN
Indice de autores, casos y documentos, citados o consultados en
el Tomo I
ciiccccics
Capitulo 1
Lranoonnnnnna
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES
por Heber Arbuet-Vignali (*)
Sumario:
1. La sociedad internacional y sus reglas desde el origen al segun-
do milenio. 1. La sociedad internacional y sus reglas. 2. La teoría jurídica
de la soberanía. 3. Las relaciones internacionales actuales. IL Concepto y
naturaleza del Derecho Internacional Público actual. 1. Precisión
previa y opciones doctrinarias. 2. Nuestra opción y su análisis. 3. Relacio-
nes del sistema con otras disciplinas. HI. Concepto y naturaleza del
Derecho Comunitario. 1. Definición y análisis. 2. Origen y evolución. 3.
Elementos característicos del Derecho Comunitario. 4. Fundamento de
obligatoriedad y Principios del sistema. 5. Sujetos y fuentes.
Sección I
La sociedad internacional y sus reglas desde el origen
al segundo milenio
1. La sociedad internacional y sus reglas (1)
Desde que se tiene noticia histórica existieron relaciones entre Centros
de Poder independientes. Desde el Siglo XVII y hasta casi fines del siglo XX, se
dieron relaciones internacionales entre Estados, y otros sujetos, desarrolladas
en formas diferentes, pero esencialmente semejantes a las que conocimos hasta
el siglo XX. Al abrirse el siglo XXI el relacionamiento internacional se juega
sobre bases distintas. Los cambios venían concretándose desde el Siglo XIX
(1898-99), sumaron condicionantes en el siglo XX (1917, la década del 20”, 1945,
1951-57, las décadas del 60' y el 90” y eclosionaron entrando claramente en la
(5) Actualizado por el autor en el año 2004.
(1) Pueden ampliarse los conceptos que aquí se exponen en: H. ARBUET-VIGNALI y
otros (1993, 15 a 51) y H. ARBUET-VIGNALI (1996, 18 a 65), (2000, 423 a 431) y (2004, Capítulos I
y V Sección IV).
 daa LLL CALLA ds don e LATA dd
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 25
conciencia de la humanidad con el ataque a las torres gemelas en el
2002. To- del equilibrio de poder desplazando al sistema de la unidad. Como consecuencia
das estas relacione s fueron condicio nadas por reglas acordada s de alguna for- del dominio europeo sobre el mundo, el incremento del comercio y la necesidad
ma, no siempre la misma y cuya obligatoriedad y garantía
de cumplimiento de procedimientos adecuados para hacer funcionar un sistema de equilibrio, los
estuvo respaldada por condicionantes religiosas, filosóficas, políticas y,
en defi- nuevos Estados se transformarán en los protagonistas políticos, incrementarán
nitiva, jurídicas.
sus relaciones y, para que esto funcionen, primero en su práctica y luego en
El ser humano, gregario y conflictiv o, para convivir en sociedad sin des- acuerdos, irán creando un sistema jurídico de coordinación, no filosófico sino
truirse necesita de reglas. Con el correr de los tiempos creó
el derecho positivo, positivo, el Derecho Internacional Público, antiguamente llamado Derecho de
instrumento mediante el cual procura lograr la armónica convivenc
ia en gru- Gentes.
pos; pero este no es el único instrume nto, ni fue el primero, aunque sea el más Desde entonces, este sistema jurídico sirvió a los Estados. A lo largo del
extendido e importante. Los Centros de Poder independientes,
entre ellos los tiempo y hasta muy entrado el Siglo XX, el sistema presentó algunas pocas
mas desarrollados, los Estados, como los seres humanos
que les constituyen y variaciones de estructura que no afectaron sus esencias (3). Desde el siglo XVII
vivifican, persigue n en sus relacione s mutuas determin ados fines y requieren a fines del XIX, el llamado Derecho Internacional clásico encaminó un sistema
de reglas para convivir (2). A lo largo del tiempo las estructur as políticas en de relaciones internacionales jugado exclusivamente por Estados (4), cuyas
que se integraron los Centros de Poder independientes al relaciona rse, fueron grandes potencias eran europeas, y que al carecer de un sistema de seguridad
diferentes y distintos fueron los conjuntos de reglas que enmarcar
on esas rela- colectiva giraba en torno a la idea de auto tutela balanceada por un sistema
ciones.
estructural del equilibrio de poderes (5).
Desde la antigúedad siempre existiero n relacione s entre Centros de Po- Por mucho tiempo, al estar la relaciones entre Estados limitadas a algu-
der independientes y también reglas de juego preestablecidas
o pactadas de nos aspectos de la actividad, las materias regladas por el Derecho Internacional
alguna manera por las partes, aceptada s y respetad as por ellas. Los más anti- eran pocas. Las reglas generales también eran escasas, aunque ya formaban
guos rastros históricos se encuentr an en el acuerdo entre las ciudades caldeas parte de un sistema estructurado, principalmente se originaban en la fuente
de Lagash y Umma de circa 3200 a.C. y en el compromi so entre Ramsés II Fa- consuetudinaria y solo excepcionalmente compartían
raón de Egipto y Kattussil 111 Rey de los Hititas de circa su objeto con el de las
2500 a.C.. De allí en reglas del derecho interno.
adelante historiadores y documentos dan cuenta de este tipo de
relaciones y
acuerdos existentes en todas las diferentes civilizaci Las repercusiones de las revoluciones políticas de fines del siglo XVIII y
ones. Hasta fines de la
Edad Media las caracterí sticas de tales principios del XIX y las consecuencias de la revolución industrial iniciada por la
reglas sólo coinciden con las actuales en
aspectos muy genéricos (cfr. A.Nussba misma época, modificarán la ecuación del relacionamiento entre Estados. Des-
um, 1949) y su naturale za no fue pro-
piamente jurídica ya que el fundamento de su de fines del Siglo XIX el avance de las comunicaciones y el desarrollo del co-
obligator iedad radicaba en con-
cepciones religiosas (el jurament o mercio incrementan el flujo de relaciones internacionales, amplía el número de
respalda do por los dioses comunes, si existí-
an, o garantizado por los dioses respectiv materia bajo reglas del Derecho Internacional, estas comienzan a superponerse
os de cada parte), políticas (las venta-
jas de la reciprocidad) o filosóficas (como las que con mayor frecuencia con las normas de los sistemas internos, nuevos peligros
sustenta ban los proyectos de
autores medievales europeos, las reglas de la caballería inducen a los Estados a procurar sin mucho éxito un sistema de seguridad co-
o el bushido japonés).
En los alrededores del Siglo XV, especialmente en el campo lectiva y, mas adelante, los Estados incluirán en el grupo de los sujetos del sis-
de las rela- tema a las Organizaciones Internacionales intergubernamentales, a las que
ciones diplomáticas entre las ciudades y otros poderes feudales y con la apari- necesitan para coordinar mejor su cooperación. Desde fines del Siglo XIX y has-
ción de los primeros e incipientes Estados nacionale s, se crean las primeras ta circa 1945 se acentúa la interdependencia de los Estados, se amplía el área
reglas aisladas de naturaleza jurídicas, que no constituy
en aún un sistema geográfica de los protagonistas (EE.UU., Japón), nuevas concepciones empie-
normativo. El primer sistema de este tipo aparecer á después de la Guerra de zan a competir con la soberanía como justificación del ejercicio del poder orde-
los Treinta Años (1618-48), con los tratados de Westfalia
que la concluyen y que nador interno y ya no resultó satisfactorio el laxo y permisivo sistema clásico
marcan un hito dentro de un proceso de la política internaci
onal comenzado que solo regulaba algunas actividades específicas.
mucho antes con la expansió n colonial europea, el incremen to del tráfico comer-
cial, la alianza de las ciudades comerciales y su capitalis
mo con ciertos reyes
estratégicamente situados como para lograr la consolidación
de los primeros
Estados nacionales centralizando el poder. En ese entorno se afirmará la teoría (3) Un detallado desarrollo del origen y evolución del Derecho internacional Público,
Jurídica de la soberanía para legitimar en el interior puede verse en H, ARBUET-VIGNALI (1996, 28 a 65).
de cada Estado un poder ] .
único y supremo y en las relaciones internacionales la (4) Recién los Estados admitirán un nuevo sujeto jurídico, la Comunidad Beligerante, a
aceptación del sistema
mediados del siglo XIX y esto sólo como consecuencia de sus nuevas necesidades puestas en eviden-
cia por la Guerra de Secesión norteamericana (1861-65). %
(2) Para ampliar estos conceptos ver H. ARBUET-VIGNALI (5) Una descripción más detallada del Derecho Internacional clásico puede verse en H.
(1993, 15 a 23). ARBUET-VIGNALI (1996, 44 a 63).
 26 HEBER AKBULEL-VIGNALI LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURIDICO INTERNACIONALES 27
Las relaciones internacionales en la nueva circunstancia exigen más
Derecho Internacional Público y las oposiciones se trasladan del campo político
coordinación, mayor orden, en algunos casos cierta cooperación y en otros una
diplomático militar al campo político diplomático económico..
estructura orgánica que armonice los intereses y las actividades. Aumentan
notablemente las competencias que dejan de ejercerse discrecionalmente y se En suma, ante una nueva perspectiva, en defensa de su mutua soberanía
someten a reglas comunes. La nueva realidad conduce a la modificación de las y existencia, pero a través de los métodos tradicionales de los Estados sobera-
reglas y el nuevo sistema de transición que procura nuevas normas jurídicas nos, estos han renunciado al libre ejercicio de algunas jurisdicciones y las han
y sometido a reglas jurídicas comunes, las del que nosotros llamamos Derecho
un mayor respeto y correcta aplicación de las existentes, comienza a ser llama-
do por algunos autores Derecho Internacional contemporáneo (6). Internacional Público adecuado a la tecnología nuclear. De esta forma los Esta-
dos, mediante decisiones libres, soberanas, realistas e inteligentes, deciden que
A impulsos de la voluntad soberana de los Estados entran en el campo
en el futuro no quedarán en la jurisdicción de su particular decisión diversas
Jurídico muchas actividades hasta entonces no regladas, se comienza a limitar
actividades —tales como el recurso a la fuerza— y que quién esto intente, violará
el uso de la fuerza y se reconoce la existencia de normas de “¡us cogens”. En
el derecho y será sancionado por el conjunto.
esta etapa el ámbito de discrecionalidad de los Estados se va limitando, porque
ellos procuran de buena fe renunciar a su capacidad de obrar libremente en A impulsos de decisiones soberanas extendieron el marco normativo del
amplios aspectos de sus posibilidades y de esta forma las actividades regladas Derecho Internacional para adecuarlo a las exigencias de la tecnología nuclear:
alcanzan nuevas materias y aparecen algunas normas de más difícil modifica- acordaron considerar como ilegítimas algunas actividades que puedan poner en
ción. No por ello se ve afectado el atributo de la soberanía de los Estados en peligro la soberanía de todos; procuraron limitar y supervisar en común otras
el que pueden conducir al mismo peligro; decidieron cooperar en ciertas áreas
ámbito exterior ya que estos conservan la capacidad de decidir si mantienen
o asumiendo compromisos que a la vez que les impedía decidir aisladamente les
no relaciones con los demás y la capacidad de establecer las reglas que los
vin- permitía gravitar en las decisiones de los otros; etc.. Para lograr todo esto ceden
cularán a estos, incluso las de “jus cogens” —aunque estas por mecanismos
es- algunos poderes que antes ejercían discrecionalmente o casi. Estas conductas
peciales—.
no conducen a la pérdida de sus respectivas soberanías, porque las mismas no
A. mediados del Siglo XX se produce un cambio que modificará radical- les han sido impuestas por un poder ajeno, sino que son una consecuencia nece-
mente la realidad, la política y el Derecho internacionales: la tecnología
nuclear saria de la nueva circunstancia y en ella se concreta un imperativo fáctico -no
queda al alcance de los seres humanos. Las consecuencias de este hecho pueden
jurídico ni ajeno— si es que desean preservar la soberanía continuando siendo
amenazar en diversas formas la soberanía de los Estados, o de algunos Esta- capaces de decidir sus relaciones y de crear las normas que les vinculen.
dos. Una guerra total a nivel atómico, puede poner en peligro la existencia de En épocas más cercanas algunos Estados, para superar problemas e in-
las bases mismas de la soberanía: los Estados y la civilización que estos
han crementar el bienestar, han profundizado sus vínculos acordando ejercer en
construido.
común ciertas competencias que tradicionalmente operaban con total autono-
Aunque sin tanta espectacularidad y quizá en forma progresiva, una pro-
mía en el marco de su jurisdicción económico-comercial. Por múltiples causas,
ducción descontrol ada y contaminan te puede conducir a idénticos resultados las devastaciones de una guerra, las exigencias de la interdependencia, la nece-
por la explotación irracional de los recursos y los medios de producción
conta- sidad de acceder a nuevas tecnologías y asumir sus costos, el deseo de ampliar
minantes del ambiente humano. Además los Estados, para mantener un
nivel mercados para mejorar la competitividad, las ventajas de la complementación,
satisfactorio de bienestar y poderío en la nueva realidad, deben disponer de etc.- los Estados han procurado su integración económica a través de distintos
importantes recursos tecnológicos y económicos que sólo se encuentran
al al- esquemas en todos los cuales se ceden parte de la capacidad de resolución au-
cance de los agrupamientos mayores; y el desarrollo de la ciencia y la tecnología tónoma en un sector de la política internacional y se asumen compromisos polí-
abren nuevas fronteras a conquistar: el espacio exterior, las profundidades
de ticos para resolver esos aspectos en común. En ninguno de estos casos puede
los fondos marítimos y oceánicos, las zonas polares.
hablarse de pérdida de la soberanía, menos aún de menoscabo de la misma.
Ante esta nueva perspectiva, desde que finalizó la Segunda Guerra Mun-
En conclusión, en la segunda mitad del Siglo XX se producen desarrollos
dial y más intensamente desde mediados de la década del 60', los Estados
han tecnológicos que intensifican aún más la interdependencia estatal hasta el pun-
procurado concretar la paz y la seguridad internacionales y alcanzar o ampliar to de que algunos consideraron al mundo una aldea global y se comenzó a popu-
su bienestar interno, trasladando un apreciable número de cuestiones
impor- larizar la expresión “globalización”. Por otra parte varios hechos políticos, espe-
tantes que se encontraban entre las que podían decidir o intentar decidir indi- cialmente la implosión de la URSS hacen desaparecer prácticamente el sistema
vidualmente, a la esfera de las decisiones políticas comunes regladas por
el estructural del equilibrio de poder, se dan fenómenos de integraciones estatales
profundas (Unión Europea) y una desintegración extendida y sana con el proce-
(6) Una descripción más detallada del Derecho Internacional contemporáneo puede
so de independencia de los pueblos coloniales o de otros artificialmente reuni-
verse en H. ARBUET-VIGNALI (1996, 56 a 65). Ver también E, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA dos bajo dominio imperial o por acuerdos internacionales. Las reglas jurídicas
(1980). internacionales también continúan el proceso de cambio iniciado en la etapa
 LA DULIEID
AS 1 Li URDEN JURIDICO LN IEKNACIONALEDO Z9
anterior, profundizándolos en un sistem
a que nosotros hemos denominado De-
recho Internacional adecuado a la tecnol En ese entorno, el orden interno se fundó en la teoría jurídica de la sobe-
ogía nuclear (Cfr. H. Arbuet-Vignali,
1991). ranía, que permite establecer en lo interno un orden constitucional sustentado
En 1996 en el Capítulo 1 de Derecho Inter por los ordenados, seres humanos que adoptan un papel protagónico en el sis-
nacional Público (H. Arbuet- tema y que respaldan tanto los acuerdos como los usos de la fuerza para preve-
Vignali-E. Jiménez de Aréchaga-R. Puceir
o Ripoll, 1996, 1, 64 y 65), decíamos
que a partir de la década del 60' se nir y castigar los ataques al sistema común a través de las previsiones de
había n produ cido cambi un
os sustan ciales —los ordenamiento jurídico eficaz para lograrlo; y en el exterior y los espacios com-
que se acentuaron entre esa época
y el 2004—, que habían puesto en crisis
Derecho Internacional (cfr. H. Arbuet-Vig a] partidos un orden coordinado por sus sujetos soberanos e iguales. Sobre estas
nali, 1983) que daba origen al Dere-
cho Internacional Público adecuado bases las repúblicas y monarquías constitucionales fundaron y justificaron el
a la tecnología nuclear, pero que esa no era
un crisis de agonía que mando de sus autoridades por procedimientos democráticos que en gran medi-
neces ariam ente fuera a terminar con el Derecho Inter-
nacional para dar paso a la fuerza desca da satisfacen un. ideal de justicia compartido por los gobernados, el común de
rnada; sino que era una crisis de desa-
rrollo por la cual la humanidad pasab las gentes y sus gobernantes, las autoridades; todo lo cual proporciona la certe-
a de una a otra etapa, situación que
derecho a veces acompaña, en otras ocasiones impulsa el za y seguridad indispensables para que el sistema funcione; y todos los Estados
y en otras deberá seguir. coordinaron sus relaciones reciprocas ordenadas bajo un sistema jurídico obli-
Veinte años después, si bien confirmamos
lo que habíamos afirmado debemos gatorio a partir de estructuras de coordinación (Cfr. H. Arbuet-Vignali 1999).
hacer algunas precisiones que concretare
mos en el numeral 3 de esta Sección
L
Ya hemos dicho que los seres huma nos para vivir en socie dad en forma
organizada requi eren de reglas y de 2. La teoría jurídica de la soberanía
autoridades que les ordenen y que
mo ocurre con los Estados. En todos lo mis-
los casos el origen de las reglas y el
ordenador que se emplee para que poder
sean respetadas, debe estar justificado En las relaciones internacionales el atributo de la soberanía es un com.
la conciencia jurídica y política de ante
los ordenados. ponente esencial que determina la necesidad de un sistema jurídico de coordi-
La justificación del poder de mando nación, el Derecho internacional Público. Este sistema Jurídico aparece para
orden ador de cualq uier gobie rno, in-
terno o internacional, que desee ser atender la necesidad de relacionarse ordenada y correctamente, sometiéndose a
estable, duradero y trasmitirse por
caciones de adecuación evitando las modifi- reglas jurídicas, que tuvieron unos sujetos, los Estados cuyo atributo paradig-
rupturas bruscas, puede prove nir de
sos orígen es. En diver- mático es la soberanía, lo cual significa que, dentro de sus fronteras disponen
sociedades muy primi tivas, pequeñas, a lo sumo clánic
tribales, la justificación del mando as o de un poder único y supremo y que, fuera de ellas y en sus relaciones mutuas
de quien lo ejerce se justif ica por su
dencia familiar o social, su mayor ascen- no admiten, por definición, ningún sometimiento a cualquier autoridad que les
habilidad para sustentar las neces idade
grupo 0 por su s del sea ajena y se le imponga. Como estos mismos Estados al ubicarse dentro de un
mayor fuerza para defenderlo de ajenos. En sociedades
tructuradas pero aún primitivas esa más es- sistema de equilibrio de poderes, por los beneficios de los vínculos culturales y
justificación puede prove nir del hecho
no existir una solución mejor por la de comerciales, necesitan y desean relacionarse correctamente, comprenden que,
cual optar, tal como ocurría con la
ción del mando del czar de Moscú acepta - para ello, deben someterse a reglas jurídicas que les obliguen inexorablemente,
en el siglo XIII En socie dades mas
lladas suele provenir del respaldo desarr o- den certeza y seguridad a sus relaciones y, si es posible, brinden también Justi-
de los pares iguale s que a su vez
tentados por sus tropas y grupos o están sus: cia o, al menos, equidad para todos ellos. Por eso cuando en las relaciones polí-
por la coincidencia de la mayoría de
blaciones en una misma ideología las po- ticas se recepciona la idea de soberanía y los Estados soberanos quieren rela-
religiosa o política y en el respe to
pretes de la misma que son los que a los intér- cionarse correctamente, es que crean el Derecho Internacional Público, sistema
determinan quien es y como se ejerce
poder ordenador que se considere rá el Jurídico de coordinación (7) donde el sujeto reglada, especialmente los Estados,
justificado. En sociedades mas recien
jor organizadas, que tienen aspir tes, me- no reciben normas creadas por otros que se les impongan, sino que se someten
aciones y posib ilida des mayor es
rechazable la justificación por mera que hacen a un sistema jurídico en cuya creación, vigilancia y ejecución de todas sus nor-
necesidad y que son plura les cultural,
religiosa y políticamente, lo que mas ellos participan directamente: cada sujeto reglado junto con los demás es a
impide la aceptación de justificac
iones ideo- la vez e inmediatamente, el creador, vigilante y ejecutor de toda regla que debe
2 2 ..
de cumplir. Por esta razón la sumisión a la norma no afecta su soberanía.
No se puede comprender el Derecho Internacional Público si no se sabe
pero condicionado en su ejercicio qué es la soberanía. Esta ignorancia ha creado muchas confusiones conceptua-
dentro de una socie dad enma rcad
fronteras y la que Justificará tambi a por
én, fuera de tales front eras, la coord
ción ordenada bajo reglas jurídicas ina-
de las relaciones de esos sujetos, (7) Avanzado el tiempo, con iguales propósitos, se crearán otros sistemas mixtos, de
tados, independientes y soberanos. los Es- coordinación y subordinación como el Derecho Comunitario o se avanzará hacia nuevas formas
Jurídicas con elementos de coordinación, como creemos que está ocurriendo con algunas de E que
actualmente se consideran “ramas del Derecho Internacional Público' (ver más adelante Sección
TID.
 SU HEBER ARBUET-VIGNALI
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES
31
les y ha traído mucha desgracia y dolor en la práctic
a de las relaciones interna- seres
cionales y, en consecuencia, humanos y a la organizac ión de las colectivi dades que ellos crean con el
a los pueblos .
propósito de ordenarlas en su conjunto relacional , dentro de un
La idea de soberanía no pertenece a la antigüedad marco geográfi-
dónde el princip
io sus- co, mediante una estructura de subordinación, que conjugue en
tentante de los Centros de Poder independientes era la algún grado
autarquía, el bastarse a todas las expectati vas individua les, sin resentir
si mismo. En el univers o medieva l la idea la satisfacci ón de la totalidad
de sobera nía o suzeranía se aplicaba global de las mismas. Se expresa, o se desea expresar,
para indicar la capacidad y competencia una realidad conceptua l,
de una institu ción para adoptar la que procura reconocer
última decisió n en un y explicitar algunas de las profundas determin antes del
asunto cualqui era; en un mismo ámbito territorial podían
coexistir muchos suzeranos obrar humano en su vida de relación. Con esta expresión siempre
(el tribuna l en lo jurídico se ha hecho
, el maestro en su gremio, referencia a los intentos de explicar y justificar determinada forma de
el señor en su feudo, el rey en su reino) y según organi-
las circunstancias podían unos zarse, relacionarse, regularse
estar.sometidos a los otros. , limitarse, subordina rse y controlar se mutua-
Con Maquia velo la soberanía se transforma en una
idea fuerza política con la que se mente de los seres humanos que viven en comunidad, dentro de un marco
indica la disponibilidad de suficiente poder geo-
material que permita centralizar un mando gráfico delimitad o por fronteras que les aglutinan , a la vez que les
ordenador, único en su ámbito es- separan de
pacial (la signoría) respect otros grupos semejantes, que con ellos comparten el mundo actuando
o a todas las compet encias con inde-
y que no está subordinado pendencia e interdependencia.
a ningún otro. Con Bodin la expresión soberan
ía mantiene la misma idea de
mando supremo en todas Con la expresión soberanía se hace referencia a algo conceptual, con
las compet encias dentro de un ámbito espacial amplio pro-
(la república) y adquiere por primer fundos vínculos en la realidad material y estrecha mente relaciona do con
a vez su dimens ión Jurídica , aunque la vida
vincu- de los seres humanos. La soberanía es una categoría filosófica. También
lada a un derecho filosófico, el Derecho Natural. es una
Hobbes signifi cará un avance y
un retroceso en esta línea categoría de la teoría política, aunque su práctica, muchas veces indebida
porque si bien aporta a la teoría jurídic a de la sobe- men-
ranía la idea de contrato social como fuente te, la haya utilizado como instrumen to. Jurídicam ente, es una idea fuerza
de justifi cación por legitimación del legi-
ejercicio del poder de mando timante, creada por los seres humanos; pero que no se origina solo en la
ordena dor de unos seres humano s sobre su conjun- mente
to dentro de unas fronteras, con de ellos, sino en ella a través de la observación que estos, exteriori
lo cual hace un aporte trascendente que permi- zándose,
te ubicar la justificación de ese poder en el derecho hacen de sus propias conductas en sociedad. Tales conductas están
positivo y darle sus caracte- referidas
rísticas de científico, raciona tanto a las relaciones interindividuales dentro de cada grupo cuando se
l, humani sta y compro bable objetiv amente, tam- organi-
bién desnaturaliza las esencias de ese contrat zan en unidades políticas autónoma s (9), como cuando se concretan en
o al justifi car y sostene r una teo- vínculos
ría de gobierno absolutista ya innecesaria. La intergrupales actuando hacia el exterior como Centros de Poder independ
concepción hobbes iana llega al ientes
extremo de admitir cualquier acción llamados, histórica mente a partir del Renacimi ento, Estados (10).
del monarc a o asambl ea soberano, por
degradante que resulte para los súbditos, en La soberanía , desde un enfoque instrume ntal constituy e una explicaci
favor de la cohesión y orden del ón
Estado (su Leviatán); en esta concepc ión justificante de determinada forma de ejercer o de coordinar el ejercicio
se fundar án todas las doctrinas filosó- del po-
ficas y políticas transpersonalistas y dictato der, originada en la razón y en la experiencia, a través de la observación objeti-
riales de los siglos XIX y XX que
recurren al absurd o de la soberan ía desord va de los hechos que concretan las relaciones humanas y las relacione
enada, que significa pretender que s de
se puede hacer todo lo que se quiera si se tiene agrupamientos humanos, como los Estados.
poder suficiente, sin estar sujeto
a ninguna regla. Esta doctrina fue superada Desde mediados del siglo XIX, quizá desde un poco antes, la doctrina del
inmediatamente por Locke, Rous-
seau y Kant que sientan las bases reales de Derecho Internaci onal Público que siempre dio
la teoría jurídica de la soberanía, una gran importanc ia a la sobe-
las que:son retomada por nosotros tal como ranía como atributo estatal, la entremezc ló con
la exponemos sintéticamente más los arbitrari os usos políticos del
adelante. Hobbes tuvo una desgra ciada influen propio atributo sin estudiarlo con suficiente detenimiento en su connotaci
cia en los hechos políticos inter- ón
nos e internacionales, sobre todo del siglo XX jurídica legitimante y fundante del sistema. En
y esto ha llevado a
error acerca de muchos casos los autores desa-
las bondades de la teoría jurídica de la soberanía, rrollaron la doctrina de la soberanía a partir de los clásicos, pero cometiero
los que trataremos de corre- n el
gir (8). . error de interpretarlos como si estos escribier an en el momento en que eran
Cuando en cualquier ámbito de las actividades comentados. Esos autores no tomaron en cuenta la evolución de las condicion
humanas se hace referen- es
cia a la soberanía, no seestá describ iendo socio políticas que cambiaron el marco de la presentación del atributo, ni, sobre
con esta expresión a ninguna cosa
que posea materialidad tangible, ni siquiera a algo todo, que en los siglos XVI a XVIII, se carecía de poblaciones con instrucción
que disponga de una esencia
inmaterial propia y que, con alguna de estas política, de grupos humanos extensos organizados políticamente e, incluso, de
natural ezas, pueda existir como
tal, con independencia de los seres humanos.
Al utiliza rse la expresión se evo-
ca, y muchas veces también se invoca, una realida
d inmaterial, vinculada a los (9) Soberanía en el ámbito interno de los Estados, con el significado de “supremacía”
consagrada dentro del marco del derecho político, constitucional y que se
ejerce entre fronteras.
(8) Por una exposici ón más amplia de estos desarrollos pueden verse H. ARBUET- (10) Soberanía en el ámbito exterior, el de las relaciones internacionales,
con el signifi-
VIGNALI (1999, 2002 2004/1, 2005 y T.P./1) y H. cado de “igualdad e independencia” consagradas dentro del marco del
ARBUET-VIGNALI y L, BARRIOS (2001 y 2008). Derecho Internacional Públi-
co y que trasciende las fronteras para establecer relaciones independientes.
 32 HEBER ARBUET-VIGNALI LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 33
teorías políticas y jurídicas que sostuvieran la importan cia de la participación nización que le permite funcionar, instaura autoridades que le conducen (12) y
del pueblo, del común de las gentes, en su gobierno. Si sumamos
esta debilidad opta por no subordinarse a ningún poder exterior haciéndose independiente, lo
doctrinaria a la importancia de los cambios producidos en nuestra civilizaci
ón que es reconocido y admitido por las demás colectividades similares ya existen-
desde fines del Siglo XIX a la actualidad (2005), especialmente hasta mediados
tes. La forma de gobierno interno que ese Estado se da dentro de su territorio
del Siglo XX, y su incidencia en las relacione s internaci onales, no es difícil es elegida por su población la que, actúa de alguna manera para optar entre
comprender los problemas que todo ello ocasionó no sólo en la doctrina sino monarquía, aristocracia y democracia, con sus respectivas variantes doctrina-
también en la práctica de las relacione s internaci onales. Si teóricam ente no se rias. La existencia de múltiples Estados ha determinado que ellos se relacionen
comprenden los institutos, no se les puede hacer funcionar correcta
mente en la entre sí y de estas relaciones han resultado distintos tipos de Estados: aislados,
realidad.
vinculados independientemente con los demás, confederados, integrados, fede-
La idea de soberanía ocupa un importante lugar en el pensamie nto rales, bajo mandato y otras formas de colonización, ete..
filosó-
fico, en el político y en el jurídico, tanto interno como internaci onal. Con serie- Cuando estos lazos internacionales no existen o son muy débiles, ese Es-
dad y pertinencia también puede ser ubicada en otros campos y analizars e, por tado que está solo y aislado, se auto determina internamente con casi total au-
ejemplo, desde una perspectiva sociológica o estratégica; en otras
ocasiones se tonomía (13). Cuando esos lazos se establecen en pié de igualdad, ensamblados
utiliza arbitrar iamente. Algunas de las concepci ones arbitrari as son producto por un sistema jurídico de coordinación que los subordina pero que no crea nin-
de la imaginería popular; otras se explican por razones históricas ; las hay que gún tipo de instituciones que les imponga el dominio de un poder material aje-
responden a un propósito político; en otras ocasiones están influidas por con- no, se dice que estos Estados son soberanos, se autodeterminan internamente
cepciones filosóficas; y frecuentemente responden a la mezcla de
varios de estos sin admitir injerencias en los asuntos que les son propios y exclusivos pero de-
factores.
biendo respetar a los demás soberanos y son independientes en sus relaciones
Sustancialmente hay una idea que siempre ha estado presente cuando se exteriores las que son reguladas por el Derecho Internacional Público, sistema
habla de soberanía y es aquella que sintetiza F.H. Hinslay
(1972, 187) al decir: jurídico de coordinación, creado para regular relaciones entre soberanos que no
“El concepto de soberanía. ....ni en su historia, ni como ciencia política quieren perder tal condición.
puede
propiamente usarse para explicar —o justificar— lo que el Estado o la
sociedad Como resulta de cualquier lectura jurídica y socio-política, esta descrip-
política haga o pueda hacer. Se trata de un principio que sostiene solamente ción presenta las características del tipo puro de Estado moderno. Esto no im-
que debe existir una autoridad suprema dentro de la comunida d política, para pide que en las lecturas de la realidad se consideren soberanos a Estados que
que la comunidad pueda existir, o cuando menos para que pueda actuar tal sufren influencias, presiones o condicionamientos de otros, que les inducen a
como exige su carácter y las circunstancias”. Como veremos
mas adelante en el ciertos posicionamientos, pero que no inhiben su voluntad ni eliminan su exis-
marco de la teoría jurídica de la soberanía , nosotros agregamo s otra idea, que tencia.
es la de responder a la necesidad de justificación que requiere
todo despliegue Interesa determinar hasta que punto el Estado que no mantiene lazos de
de poder de gobierno para que este dure y sea positivo.
dependencia con otros, que se auto determina y es independiente, puede pro-
Para comprender las esencias y el funciona miento del atributo jurídico de fundizar sus compromisos sin perder su calidad esencial de soberano y cuando,
la soberanía, tanto en el ámbito interno como en el internaci
onal, es necesario al aceptar decisiones adoptadas en común, deja de ser lo que era para someter-
tener en cuenta algunos elementos que le son propios o pertenecen a su entorno se a un poder ajeno, y cambiar su esencia, aunque no pierda sus elementos es-
natural.
tatales (población, territorio, poder etático). El atributo de la soberanía está
La soberanía es un atributo exclusivo de un tipo de organizac ión política: vinculado con estos fenómenos y su significado político ha servido para justifi-
los Estados independientes, sujetos del Derecho Internaci onal car las actitudes de los Estados, en tanto que su significado jurídico ha sido
Público y prota-
gonistas de las relaciones internacionales. Todos los Estados
que reúnen estos utilizado para legitimar las distintas distribuciones de poder interno y los dis-
caracteres son soberano y sólo este tipo de entes poseen soberanía tintos tipos de vinculación internacional. Sobre estas bases y considerando el
(11).
En adelante, con la expresión Estado significaremos a una de las contexto histórico de los distintos tiempos, debe analizarse la soberanía para
formas
de organización política y jurídica de las colectivi dades humanas, la determinar: cuando y quienes la posen; cómo se ejerce y cual es la medida legí-
que se con-
solida cuando una población cuyos integrantes poseen algunos caractere
s co-
munes que les vinculan y les diferenci an de otros grupos similares , se asienta
sobre un territorio identificable y suficientemente delimitado, (12) Se sigue acá la clásica definición de CICERÓN (I, 25): el Estado es un conjunto de
se da una orga- individuos reunidos por la comunidad del derecho y de los intereses, en el mismo territorio y bajo el
mismo poder supremo.
(11) Debe tenerse en cuenta la existencia de Estados que no son soberanos, tal (13) La situación de aislamiento total que China y Japón sostuvieron hasta promediar el
es el caso siglo XIX, dadas las condicionantes de la civilización actual es prácticamente imposible de adoptar.
de los Estados federados (estados, provincias, lands) subordinados
al Estado federal (EE.UU., Los estados que la han intentado o sufrido (Albania, Cuba) han debido pagar costos políticos y
Brasil, Argentina, Alemania) que asume la personería y el protagonismo
internacional global. sociales demasiado onerosos.
 34 HEBER ARBUET-VIGNALI
tima de este ejercicio; qué consecuencias resultan de su disponibilidad; cuando
y cómo se pierde; cuales son las consecuencias de esto; y si es posible o no com-
partirla o dividirla.
El alcance de las trascendentes consecuencias jurídicas del atributo, es
diferente según los ámbitos. En el ámbito interno la posesión del atributo legi-
tima la supremacía sobre todo otro poder, la capacidad de decidir en todos los
asuntos que son de interés exclusivo del titular y de disponer del uso de la fuer-
za para respaldar las decisiones adoptadas. En el ámbito internacional, el ser
soberano legitima la autodeterminación frente a todo otro poder, garantiza la
igualdad con sus pares, su independencia y protagonismo y permite el estable-
cimiento por coordinación de un sistema jurídico que ordene imperativamente a
sus sujetos sin afectar su independencia. En algunos casos se ha pretendido
que el atributo avala la pretensión política de hacer todo lo que se está mate-
rialmente capacitado a concretar; esta es una posibilidad de hecho -y aún en
este ámbito de una relatividad tal que la hace discutible- pero inexistente jurí-
dicamente por que su consecuencia necesaria sería la destrucción de la propia
soberanía en que pretende basarse. No admitir límites jurídicos consensuados a
la posibilidad fáctica del obrar de los soberanos, es una contradicción, salvo
para quienes pretendan la imposición de la fuerza bruta.
”_ La soberanía es un atributo histórico, no es inherente a la organización
estatal, aunque si exclusivo de los Estados independientes. Hasta los siglos XV
y XVI d.C. no se tuvo conciencia del atributo ni se recurrió a él y en el futuro
podría desaparecer y sustituirse por otras concepciones aglutinantes y legiti-
mantes (14); por otra parte ya vimos que hay Estados que no son soberanos. En
cambio la soberanía no puede dividirse, aumentarse, disminuirse o compartir-
se; se posee o no se tiene. Es de la esencia de la soberanía concentrar el mando
ordenador en un poder único y supremo dentro de un ámbito territorial enmar-
cado por fronteras; dividirlo o compartirlo es atentar contra la finalidad del
instituto y su esencia misma: establecer un único mando ordenador centraliza-
do y supremo aunque condicionado e su ejercicio. Lo que si puede compartirse o
repartirse son los poderes de gobierno (legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, de
contralor, etc.) que son la consecuencia natural e ineludible de la soberanía ya
que a través de su ejercicio se concreta el orden y la coherencia socio política
que se procura con el atributo.
En razón de esto es muy importante distinguir entre el titular jurídico
del atributo de la soberanía, el radicante de dicho atributo a los efectos de su
ejercicio y los ejecutores de los poderes de gobierno que son la consecuencia
necesaria del atributo de la soberanía, pero que no integran sus esencias. Estas
tres cualidades, según sea el sistema de gobierno, podrán coincidir en un mis-
mo ente o persona o estar repartidos. En el gobierno absolutista del monarca o
la asamblea coinciden y en los regímenes democráticos se separan.
El titular de la soberanía es el Estado, sólo los Estados' son soberanos.
Los
Estados son agrupamientos humanos impulsados por seres humanos. El
(14) Esta es una posibilidad que racionalmente puede darse, aunque en estos momentos
no parece que tenga una oportunidad de concretarse cercana en el tiempo.
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 35
Estado no es un ser con conciencia y voluntad, sino un ente que para actuar
necesita de seres humanos cuya voluntad y acción el sistema jurídico impute a
los Estados; ellos son los soportes de los órganos. Por lo tanto cada sistema polí-
tico interno debe decidir a que ser o grupo humano legitima para actualizar la
soberanía que pertenece al Estado; de esta manera el derecho interno determi-
na dónde radica la soberanía, lo que luego de decidido sólo puede ser cambiado
respetando las reglas preestablecidas para ello o a través de los hechos que
después podrán (o no) fundar una nueva legitimidad revolucionaria. El ser o
ente en que radica la soberanía es el que decide cómo se ejerce esta, si las juris-
dicciones y poderes, consecuencia inmediata de la soberanía, los ejerce directa-
mente su depositario o si delega su ejercicio en determinados poderes de Go-
bierno. La práctica interna radicó la soberanía en el Monarca absoluto (después
en el pueblo que la delegaba en este y podía retomarla), en el pueblo, en la Na-
ción o, excepcionalmente en agrupamientos menores (una asamblea, las fuerzas
armadas, etc.) (15). Por último el ejercicio efectivo de las competencias y juris-
dicciones consecuencia de la soberanía, la pueden ejercer directamente el ente
en el cual ella radica o delegarla a distintos poderes del Estado (ejecutivo, legis-
lativo, judicial, de contralor), o en organismos internacionales (supranaciona-
les). . .
En el sistema uruguayo la persona o grupo en que radica la soberanía del
Estado a efectos de adoptar las decisiones es la Nación (art. 4 de la Constitu-
ción nacional). La Nación es una idea compleja (16), que en nuestro sistema
(15) En un principio el ejercicio de la soberanía radicó en el Monarca, esto, quizá, por la
influencia de la concepción medieval que jerarquizaba los vínculos personales, o más probablemen-
te porque en el siglo XVII la institución monárquica era la más adecuada para desarrollar la nueva
concepción ya que el grupo de la nobleza era quién sostenía -salvo en Inglaterra- la idea antagónica
de dispersión feudal y el conjunto del pueblo no estaba preparado para ejercer funciones políticas.
En determinado momento la complejidad de sus responsabilidades y luego el cambio de la concep-
ción política, obligó al monarca a delegar algunas competencias y jurisdicciones. Cuando la concep-
ción política interna radica la soberanía en el pueblo o la Nación, las circunstancias mismas deter-
minan que sólo en especiales ocasiones el ente radicante ejerza directamente sus potestades de
gobierno, haciéndolo para decidir en quién las delega (orden constitucional), para actuar frente a
sus paras (relaciones internacionales) y en casos especiales, muy importantes, para decidirlos
definitivamente (consulta popular). La radicación en otros entes menores es excepcional y gene-
ralmente pertenece a la patología política.
(16) La nación es un concepto difuso, mítico, extra jurídico, pero que adquiere significa-
ción y relevancia en este ámbito desde que se le atribuye en la Constitución la titularidad del atri-
buto de la soberanía. Según SÁNCHEZ VIAMONTE, el concepto de Nación como titular de la sobe-
ranía aparece con la Revolución Francesa. Esta concepción política quería eliminar a la realeza
como radicante del atributo, pero no deseaba hacerlo descansar en el pueblo porque entonces se
daría participación en un poder legitimado a grupos a los cuales se deseaba excluir. En consecuen-
cias se recurre al concepto de Nación como la concepción de un grupo social dinámico, integrado por
quienes habitaban el Estado y contribuyeron a su formación, por los que lo integran actualmente y
por los que vendrán y lo recibirán de estos. Estos grupos humanos se entrelazan por elementos
psico-político-sociales comunes que les vinculan, les identifican y les distinguen de otros similares
por la existencia de un “querer vivir colectivo”, que se expresa a través de instituciones que se
establecen en su ordenamiento jurídico. La Nación identifica la idea de una sociedad concebida
como interactuante, desde el fondo de su historia, en el presente y con la voluntad de mantenerse
hacia el futuro, ligada por acontecimientos, héroes, costumbres, tradiciones, felicidades
y tragedias
comunes y organizada por un sistema jurídico que ella misma se ha dado en toda su dimensión
 36 HEBER ARBUET-VIGNALI
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES
87
político interno está legitimada para ejercer directamente las potestades del
soberano (Estado) estableciend
o las reglas fundamentales, aprobando, to territorial, limitado por fronteras y en todos aquellos
modifi- asuntos que no las
cando o rechazando las modificaciones a la Consti trascienden y sólo afectan a ese Estado, el atributo de la soberaní
tución, creando reglas inter- a legitima la
nacionales y aprobando o no los actos trascendenta supremacía del Estado y su potestad de decidir lo que quiera respecto
les (mediante referéndum o a esos
plebiscito) o para decidir su delegación, entre asuntos y en ese ámbito. Como el Estado es un ente que concreta
otras cosas la atribución o delega- una determi.-
ción de poderes del Estado, en determinados nada organización política dentro de la cual se relacionan
Poderes u órganos internos (hacer personas, para dis-
leyes el Poder Legislativo, administrar el poner de una voluntad que le sea imputabl e necesita de apoyos
poder Ejecutivo, hacer justicia el po- humanos orde-
der Judicial, controlar ala Corte Electoral, el Tribunal de Cuentas, nados jurídicamente, La teoría de la soberaní a también legitima
etc.). En que el conjun-
nuestro país no hay norma interna legitimante to humano (población) de ese ámbito territorial, constitu
que le permita decidir esa dele- cionalme nte estructu-
gación en favor de organismos internaciona rado por el sistema jurídico que se ha dado (poder etático)
les (17), pero esto es lo que ocurre sea quién determine
en los casos de integración profun da o comuni cual será el ser humano o conjunto de ellos dentro de la población
taria, dónde el ente en que radica , en que radi-
la soberanía decide delegar en Organismos que la soberanía a efectos de manifestar legítimamente la voluntad
Intern acionales supranacionales el soberana
manejo de importante ámbitos de competencias que se atribuirá al Estado. Por último, respecto a ese ámbito
y de soluciones trascendentes. territoria l, a esa
En los sistemas comunitarios se admite la población y en los asuntos que sólo a ellos incumben, la teoría
delega ción del ejercicio de potestades de la soberanía
del soberano (no la delegación de la sobera legitima el establecimiento de autoridades supremas a quienes
nía ni su división) a Organizaciones se da todo el
internacionales de este tipo (18). A los efectos poder para ordenar la vida en sociedad, siempre y cuando ejerzan
del ejercicio directo de las atribu- tal poder en
ciones del soberano (Estado), el ente Nación una determinada forma.
, en el sistema uruguayo, se inte-
gra, para las decisiones en el ámbito interno Por lo expuesto, desde un
, por el conjunto de ciudadanos enfoque Jurídico y político interno, creemos que
habilitados para ejercer derechos polític básicamente resultan correctas las apreciaciones sobre
os llamados no en calidad de cuerpo la soberaní a que formu-
electoral sino en la de radica ntes, en su la Hinsley (1972, 187) (21),
conjun to, de la soberanía, y para las pero también entende mos que su idea debe ser
decisiones en el ámbito internacional por complementadas con otros ingredie
las autoridades del Estado
estableci- ntes a fin de precisarl a un poco más. Para
das por la constitución a quienes el Derecho nosotros, en el ámbito jurídico interno, la soberanía es la idea
Internacional reconoce el “jus re- fuerza legitiman-
presentationen” (19). Todos estos seres human te de un principio ordenador que sostiene que en cada sociedad estática particu-
os, para actuar legítimamente,
deberán de hacerlo de acuerdo a las norma lar, para que ella pueda existir y desarrol
s consti tucionales vigentes. larse debe disponer se de una autori-
A partir de estas ideas es posible expone dad suprema, pero, además, que el ejercicio del poder de esa autorida
r y desarrollar los componentes d suprema
que integran el concepto de soberanía dentro sólo se justifica a partir de un comprom iso entre la comunida
del marco de la teoría jurídica de d, el común de las
la soberanía de la tercer generación. gentes, los gobernados y el poder que la organiza, la autorida d, el gobierno. La
Ni la significación, ni las consecuencias soberanía es un atributo del Estado, organización política que
de la idea de soberanía son las reúne a una po-
mismas, ni jurídica ni políticament blación libre con el propósito de dar plenitud a su libertad,
e, cuando opera en el ámbito interno de los para lo cual debe
Estados que cuando lo hacen en el de sus ordenarse; y que legitima el ejercicio de un poder ordenador
relaci ones recíprocas. único y supremo
En el ámbito interno existe un solo sobera siempre que el mismo no trascienda de fronteras y se ejerza en
no y este es supremo. El atri- las condiciones
buto de la soberanía es inherente a la y con la finalidad que exigen quienes se encontra rán sometido
institución del Estado nacional y está s a él. Esta últi-
estrechamente vinculado tanto ma es la condición fundamental que explica la soberanía y la diferenci
con las fronteras que este posee y le separan a, exal-
(20) de otros nucleamientos similares, tándola, de toda otra forma de legitimar el ejercicio del poder
como con los grupos humanos que los (22).
habitan y la relación gobernante-gobernado Para que un poder ordenador funcione como tal debe consider arse
que vincula a estos a través de un justifi-
orden jurídico y político de distribución cado por alguna razón por aquellos que están sometidos a él. Estas
legítima del poder. Dentro de ese ámbi- justificacio-
nes han sido diferentes y evolucio naron. En la soledad de su libertad el ser
humano no necesita reglas de convivencia. En el marco del grupo familiar,
temporal y que solo puede modificarse
las
de la manera establecida por la misma decisión, Descripción reglas necesarias se aceptan naturalmente por sentimientos muy
realizada sobre una consulta verbal a] Profeso
r Dr.
profundos. El
Aníbal CAGNO NL. convivir en grupos más amplios requiere de reglas obligatorias y estas siempre
(17) Como ocurre en muchas constituciones modern
as y en las más cercanas a nosotros:
la de Rep. Argentina (art. 75 inc. 24) y la de deben justificarse. En los orígenes más remotos la aceptaci ón de un
Rep. del Paraguay (art. 145). mando
(18). Se produce una especie de derivación ordenador lo determinó el hecho de que quién lo ejerciera, dispusiera de
marco de la soberanía interior, al ámbito de la soberan
de potestades
normalmente ejercidas en el la
ía internacional, pero los Estados partes fuerza, el poder, la habilidad y los recursos necesarios para proteger
retienen la plenitud de su soberanía al ser los que deciden a los go-
la pertenencia o el retiro de tales Orga- bernados de las amenazas de otros grupos o de las de la naturale
nizaciones.
za. Con la
(19) Jefe de Estado, Jefe de Gobiern
o y Ministro de Relaciones Exteriores.
ARBUET-VIGNALI (1992, 33
Ver H.
a 36). (21) — Ver supra en este mismo numeral.
(20)
En el sentido de distinguir o diferenciar, (22) Como ya explicáramos se trata de un principio científico, humanista, racional
no necesariamente de oponer. y po-
pular.
 38 HEBER ARBUET-VIGNALI
evolución de los tiempos, sin llegar aún a una valoración profunda de cada in-
dividualidad dentro el grupo, la justificación del ejercicio de un poder ordena-
dor se procuró a partir de una justificación ideológica teocrática o laica: la coin-
cidencia en las creencias acerca de un mismo Dios creador que podía decidir
sobre el orden a imponer a sus criaturas o la coincidencia en las bondades de
una doctrina y la aceptación de sus conductores y augures. Una fase intermedia
entre estas posiciones, en el fondo dogmáticas y la respuesta científica, se con-
creta con la teoría de la “soberanía popular”. La aparición de la teoría de la
soberanía estatal proporciona las bases científicas de una explicación racional a
través de las apreciaciones que venimos exponiendo; pero debe admitirse que
ha costado mucho ver esto con claridad.
A través de sus método la teoría jurídica de la soberanía procura explicar
y legitimar el ejercicio de un poder ordenador superior en el ámbito interno por
la existencia de un especial tipo de relación entre el o los seres humanos que
ejercen el poder y aquellos que les son sometidos.
La autoridad que impone el orden dentro del Estado, para legitimarse
según la teoría jurídica de la soberanía debe proceder del seno de los pobladores
y conciliar mediante procedimientos institucionalizados los deseos individuales
con las necesidades colectivas y las exigencias de la razón y de la naturaleza de
las cosas. Esa autoridad, para ser eficaz y lograr los fines por todos propuestos,
debe ser única y suprema. No obstante ello, en la teoría jurídica de la sobera-
nía, aunque se deposite todo el supremo poder de gobernar en el ser humano o
conjúnto de ellos encargados de ordenar, aún así, la autoridad está condiciona-
da en su ejercicio pues sólo puede usar ese poder para atender las necesidades
y deseos del conjunto de individualidades que se lo ha concedido o sea, para
ordenarlos con autoridad sólo en la forma en que el común de las gentes quiere,
por responder tales formas a sus tradiciones y a su idea de vida en común.
Si el gobernante usa del poder de otra manera, si le da diferente sentido o
apunta a otros fines, desaparece su legitimidad para ejercer la autoridad orde-
nadora, esta cae (23) y quién la ejercía puede y debe ser sustituido por otro que
designen los gobernados y sea fiel a su mandato (24).
En resumen, desde un enfoque jurídico de derecho interno la soberanía
es: una idea fuerza legitimante de una determinada forma de ejercer el poder
político dentro del marco de una frontera (territorio del Estado); que aparece en
cierto momento histórico siéndole únicamente atribuida a un determinado tipo
de organización política, el Estado independiente, protagonista de las relacio-
(23) La legitimidad de la autoridad desaparece cuando es desvirtuado su ejercicio, por-
que entonces se desnaturaliza al no proceder del respaldo del mando propio de la teoría de la sobe-
ranía, sino de la grosería de la fuerza o del oportunismo, de la seducción del encanto mágico o de la
aplicación de un planteo filosófico. Esto no significa que, materialmente, para que se produzca el
resultado esperado y se de la sustitución, no sea necesario que el conjunto de gobernados actúe
para expulsar al gobernante. Si no lo hace habrá que entrar a nuevos análisis para saber porqué
ocurre ello.
(24) Esto explica la vieja teoría del derecho de resistencia a la opresión que aparece en la
historia junto con la teoría de la soberanía (VATTEL 1658). De otra manera resulta muy difícil
comprender racionalmente cómo quién está legitimado para ejercer el poder supremo, puede ser
legítimamente derrocado por quienes tienen que obedecerle.
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 39
nes internacionales y sujeto del Derecho Internacional; que, por su propia na-
turaleza, está sometida al derecho; cuyo titular es el Estado; que se manifiesta
a través de su radicante, en los regímenes democráticos la población; y que
otorga el legítimo ejercicio del poder ordenador a unas autoridades que deben
ejercerlo en cierta forma y son controladas, directamente en las democracias
por su sustitución periódica e indirectamente en otras situaciones a través del
derecho de resistencia a la opresión.
En el ámbito internacional son otras la significación y las consecuencias
de la idea de soberanía. Es por ello que en el marco internacional dónde se rela-
cionan Estados soberanos el atributo no legitima la supremacía de ninguno de
ellos sino la independencia de todos con respecto a las pretensiones de dominio
de los demás o de cualquier otro tipo de poder material; legitima la igualdad
entre pares. Por esto desde los tiempos de Westfalia hasta hoy, la referencia
jurídico internacional del atributo se hace mencionando el principio de la
Igualdad Soberana de los Estados. Pretender que el atributo de la soberanía
legitima la acción desarreglada de los Estados en el ámbito internacional dónde
estarían habilitados a hacer todo lo que quisieran y pudieran concretar, es una
afirmación caprichosa, carente de cualquier significado científico y racional y
que desconoce la trayectoria histórica de la idea.
Desde un enfoque jurídico internacional, el atributo de la soberanía
atiende a varios propósitos íntimamente vinculados entre sí. En primer lugar
excluye de la legitimidad jurídica y de la aceptación política a cualquier tipo de
pretensión de hegemonía que sea formulada por cualquier clase de poder que
pretenda subordinar a entes soberanos. En los orígenes internacionales del
instituto, allá por mediados del siglo XVII, esto apuntaba a impedir las preten-
siones del Papado y del Imperio. Más adelante, desde mediados del siglo XVH
hasta el Siglo XVIII, tendió a impedir las pretensiones hegemónicas de algunos
Estados nacionales, que no obstante serlo sintieron la tentación de sustituir al
imperio que en su decadencia desaparecía. En el Siglo XIX va a respaldar la
independencia de los nuevos Estados que sacuden el yugo colonial y, luego de
ser reconocidos como tales fortificará sus intereses en el período de debilidad
que sucedió a sus esfuerzos revolucionarios y permitió el afán “legitimista” de
reconquista de los poderes desplazados, o el interés de otros imperialismos y
colonialismos por ocupar los espacios perdidos por aquellos. Después de media-
dos del Siglo XX, el instituto asumirá un nuevo papel, vinculado con el último
de los mencionados, cuando legitima la lucha de los pueblos sometidos a un
poder colonial (autodeterminación de los pueblos en procura de su independen-
cia, el dominio de un territorio y la instalación en él de una autoridad propia) o
encadenados a un gobierno que desconoce los derechos fundamentales (derecho
de resistencia a la opresión de los pueblos sometidos a una autoridad que trai-
cionó su compromiso con él y sustitución por un poder que ordene cumpliendo
el mandato popular) cuando estos pueblos deciden independizarse, constituirse
en Estado o, si ya lo son, optan por instaurar autoridades legítimas que ejerzan
correctamente el poder. Lamentablemente, en estos últimos tiempos, la caren-
cia de análisis objetivos y la absurda tendencia de pensar que la soberanía se
opone a la libertad del ser humano y es ajena al tratamiento internacional de
 40 HEBER ARBUET-VIGNALI
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 41
los asuntos que la defienden, condujeron a que, pese a que el único fundamento 3. Las relaciones internacionales actuales
científico, político, jurídico y axiológico de estas
nuevas concepciones radica en
la soberanía tal como es y la describ imos, el atribut o no solo no fuera mencio- En el momento en que escribimos esta
nado, sino que también, en cierta medida fuera atacado obra (2005) las relaciones interna-
, Esto ha resultado muy cionales han experimentado cambios sustanciales. aún en vías de evolución,
perjudicial para todos. lo
que no permite adoptar posiciones definitivas, pero que exigen hacer algunas
En segundo lugar, el efecto de la teoría Jurídica de
la soberanía como de- precisiones a su respecto.
terminante de la exclusión de pretensiones hegemó
nicas no comprendió en su Los Estados organizados como se describier
origen histórico (siglos XV y XVI) todas las situaciones. a en los numerales 1 y 2, co-
La expansión colonial mo proyección de esas concepciones, en el ámbito de sus relaciones mutuas
europea hecha a expensas de grupos humanos y en
que disponí an de un territorio, los últimos 350 años, venían logrando la coordinación de un orden internacional
pero no se organizaban como Estados , no ofendía a la teoría de la soberanía por justificado recurriendo a cinco instrumentos o prácticas constantes. El orden
cuanto estos últimos grupos no justificaban el ejercici o del mando ordenador en internacional era conducido a partir de la aceptación generalizada del atribu-
la teoría de la soberanía, sino en concepc iones utilitar ias, ideológico teológicas, to de la soberanía como paradigma de un orden interno justificado por legi-
mesiánicas o tribales; y tampoco estaban reconoc
idos en el marco interna
cional timación; este orden exterior era coordinado exclusivamente por Estados
como soberanos, tal como lo requieren el Derecho Interna
cional y la teoría del soberanos, los que estructuraron un sistema de equilibrio multipolar de
equilibrio de poder. Por otra parte en esta etapa
los sistemas jurídico y político poderes para su relacionamiento; disponiendo para ello de dos instrumentos,
internacionales estaban en vías de consolidación y en el ámbito interno de las la negociación y el recurso a la fuerza; y regulando sus acciones por un
cortes europeas, la legitimación del mando resulta ba de confusas y variadas sistema de Derecho Internacional Público adoptado y adaptado para los
mezclas de la teoría de la soberanía, las justifi
caciones teocráticas y la ideología fines propuestos (28).
imperial (25).
En tercer lugar Esta conducción, con mayor, menor, muy poca o ninguna justicia, según
concurr e a legitim ar la exclusi vidad del atributo en un
tipo determinado de organización política, los el posicionamiento político-filosófico, resultó en general satisfactoria, logró ne-
Estados independientes , prota- gociar una idea de justicia mutuamente acordada, estableció un sistema de
gonistas de las relaciones internacionales y sujetos
del Derecho internacional y reglas que dio certeza y seguridad y concitó apoyo de un sistema político que
su pluralidad: la soberan ía es un atributo exclusi vo de estos Estados, sólo estos
Pueden aspirar a ella, ningún otro ente frenaba los excesos, le hacía operativo y evitaba las insatisfacciones mayores al
la posee (26) y a la vez es plural ya que
todo Estado independiente dispone del atributo grado de intolerancia.
sin necesidad de otro requisito
más allá de poseer las caracte rística s de Este sistema comenzó a resquebrajar sus bases a partir de la última dé-
los Estados . En cuarto lugar y como
consecuencia de lo anterior, todos los Estados cada del siglo XIX (29); y ahora, los acontecimientos que se concatenan a partir
son jurídicamente iguales entre
sí, lo que no se afecta por las disparidades de de septiembre de 2001 (30) ponen en evidencia que el ordenamiento jurídico y
hecho, ni por los diferentes pape-
les funcionales que adoptan en sus relaciones político que encausó al mundo desde que se hizo interdependiente a partir de la
mutuas, siempre que ellos sean
libremente acordados (27). expansión colonial e imperial europea entre los siglos XVI y XIX, ha dejado de
ser satisfactoriamente operativo y requiere de nuevas opciones y posiciona-
mientos. Esto no ha ocurrido de una vez. Se trata de un proceso cuya crisis aho-
(25) Esto explica, aunque no justifique,
ra se hace patente y que fue destruyendo las bases del sistema: la exclusividad
la forma en que se hicieron las aventuras
niales, las expansiones imperiales en colo- fundante de la justificación del orden interno en la teoría de la soberanía; la
la periferia, la ocupació n de espacios vacíos, carentes de un
poder político o vacantes del mismo. Para legitima exclusividad protagónica de los Estados soberanos en el campo internacional; el
r estos abusos se utilizó el respaldo de la sobera-
nía, lo que no es correcto, y la ausencia de soberaní a en el conquistado, lo que técnicamente es sistema preponderante del equilibrio de poder multipolar; la posibilidad de
procedente. El enfoque recién se corregirá después
de mediados del Siglo XX al aceptarse al dere-
cho inmanente de los pueblos a su autodeterminac optar entre los procedimientos pacíficos y el recurso a la fuerza; y la eficacia del
ión.
(26) Esta es una afirmación que resulta de las
características históricas del instituto, no respaldo de un sistema jurídico de coordinación que proporcionaba reglas fun-
de circunstancias naturales al mismo. Por supuesto cionales.para la gran mayoría de las situaciones. Todo esto va cayéndose, debi-
que el atributo de la soberanía podía y puede
ser atribuido a otro tipo de organización política, pero ello no ocurrió, ni existen indicios de que ello litándose o siendo insuficiente.
vaya a ocurrir en el futuro inmediat o. La exigenci a natural para que el atributo conserve sus esen-
cias consiste en que los entes que disponga n de ella, sean varios y ejerzan sus poderes en un ámbito
geográficamente limitado, de ahí que lo pretensión (28) Por un más amplio desarrollo de las ideas que se exponen ver H.ARBUET-VIGNALI
de una “soberanía internacional o mundial” no
es coherente en tanto no existan y L.BARRIOS, 2003).
vínculos con civilizaciones extraterrestres;
aunque, como expone- UN
mos infra en los numeral es 8 y 9, podría llegarse (29) — Pueden considerarse puntos de partida de esta tendencia todos los acontecimientos
a necesitar y a disponer de un orden supremo
justificado y global, dándose nuevas estructuras político militares del año 1898, como los del año 1899 por la Primera conferencia de la paz de La
políticas y jurídicas y nuevos fundamentos para los
mismos. Haya y sus repercusiones en el orden jurídico internacional.
(27) — Ver Heber ARBUET VIGNALI 1995/4 y, más (30) Atentados suicidas contra las Torres Gemelas de Nueva York y el Pentágono y res-
adelante el Capítulo IX Sección TI, en
este tomo Í de la obra. Puesta norteamericana en Afganistán e Irak prescindiendo del sistema de seguridad colectiva
de
las Naciones Unidas.
 AIN LIS Ls MUEDEN JURIDICO INCERNACIONALES 43
La teoría de la soberanía fue una construcción Jurídica
y política de la El esquema político internacional de equilibrio
Europa renacentista, elabora da para ordenar las relacion de poder multilateral
es dentro del Estado con eje europeo y muy estrec
nacional dónde justificaba un mando supremo acordado hamente ligado a la idea de soberanía funciona
, por entonces al menos por
en teoría, por los propios última vez en sus carriles clásicos con el proyecto que
ordenado s. El atributo también se utilizó para fundar se instala a partir del
un orden por coordinación en las relaciones exteriores Congreso de Viena de 1815 y con pequeñ as variant
de esos mismos Estados es (36), aunque cada vez con
soberan os europeos . Con la mayores dificultades, se extiend e hasta el fin de
expansi ón imperial y colonial de Europa, que llegó a la Segunda Guerra Mundial.
dominar todo el mundo y, aún Al finalizar esta el sistema se desdibuja en un
después de la indepen dencia de algunas de sus bipolarismo ideológico de fuerte
colonial que continuaron cultural y económicamente antagonismo (37). La descolo nizació n permiti ó
dependi entes del viejo la irrupci ón en la escena inter-
continente, las sociedad es nacional de gran cantidad de Estados, de muy
internas se ordenab an a partir de la idea de sobera- diferen tes dimens iones en todos
nía porque los Estados europeos y sus los aspectos que califican dentro de la ecuació n
antigua s colonias indepen dientes recono- de poder cuyas justificaciones
cían al sistema y los demás internas del ejercicio del poder se diversi fican en
lo debían aceptar por imposici ón colonial o imperial diferen tes posicionamientos
de quienes los ocupaban. Esta ideológico políticos o religiosos o en esquemas de organiz
situació n se proyect aba en las relaciones exter- ación estatal muy débi-
nas, las que también se desarrollaban a partir de les o absolutamente fuera de la concepc ión estatal.
la justificación que brinda
la Esta dispersión de potencias
teoría jurídica de la soberanía. Desde el primer tercio del primero dificulta y luego golpea muy rudame nte
Siglo XX esta homo- al sistema del equilibrio de
geneidad comienza a desaparecer (31) poder multipolar (38) que transitó con muchas dificul
y las relacion es internac ionales entran tades todo el período de la
en una crisis que se intenta resolver a través de la guerra fría.
Segunda Guerra Mundial.
Después de mediados del siglo XX buena parte del El sistema del equilibr io de poder multipo lar que
mundo deja de responder a era un freno para las
las determinantes de la teoría de la soberanía para pretensiones de abuso hegemónico de cualquier potenci
lograr el orden interno y a (39) compensando así
busca este a partir de una Justific ación ideológi co la ausencia de todo sistema, o de un sistema efectivo
política (32). El sano proceso de seguridad colectiva,
de descolonización que culmina entre las décadas como ocurre a partir de 1918, desaparece en la práctic
del 60 y el 80 del siglo XX, a sin dejar clara sucesión
trae a la independencia política a una cantidad de a partir de la implosi ón de la URSS en la década del
Estados, especialmente asiá- 90 del Siglo XX. También
ticos_y africanos, en cuyas tradiciones culturales se ha perdido o desdibujado este instrumento que ayudab
no entra la teoría de la
sobe- a a una conducción
ranía como justificación del ejercicio del poder por legitima justificada y coordinada de las relaciones interna cionales.
ción racional, popu-
lar y científicamente comprob able. Aparece n así A partir de la década del 80 del Siglo XX desaparece el exclus
regímen es internos fundados ivismo
en principios ideológico religiosos (33) y, especia lmente protagónico de los Estado
en África, se dan aglu- s en el desarro llo de las relacio nes internaciona-
tinamientos pre estatales, muy alejados de los criterios les. No era que anteriormente los intereses privados no
ordenad ores de la sobe- incidieran en ellas, pero
ranía. La descolonización, muy positiva desde muchos lo hacían a través de los Estados
puntos de vista y muy sobre quienes presion aban tales intereses
Justa al contribuir a la libre determinación de los para que actuaran exteriormente.
pueblos, complica la operati- Esta interme diación estatal en alguna medi-
vidad (34) del sistema de las relacion es internac ionales. da, permitía respetar ciertos límites, mantener
Estas ya no van a ser ciertos estilos y encaminaban
regidas a partir de una concepción única, la de un desarrollo previsi ble de las
la soberanía, sino que, para relacio nes interna cionale s. Los adelantos tecno-
lograr un desarrol lo armónic o de las mismas, deberá lógicos permiten actualmente a los intereses privado
ensamblarse correctamen- s acceder directamente al
te y respetarse mutuamente muy diferentes concepc ámbito de activid ades interna
iones (35). cionale s a los que antes sólo llegaban los Estados
que podían disponer del tiempo, las estruct uras y los recurso s suficie ntes para
ello, los que, en algunos casos, sólo eran las Potenci as más importa ntes. Ac-
(31) La URSS justifica su mando interno en razones ideológic tualmente ello no ocurre así.
los sistemas transpersonalistas y autoritarios
o políticas; otro tanto hacen Es notoria la inciden cia directa en las relaciones
del nacional socialismo, el fascismo, el corporati internacionales de los intereses privados nucleados en
mo portugués y el falangismo español. También aparece
vis- Organizaciones No Gu-
un sistema que justifica el mando por
razones ideológico religiosas y el facto del
poder: el Imperio del Sol naciente y sus
Japón. generales en
(32) Ello ocurrió en la URSS, China, Europa oriental y algunos países independ
la antigua periferia colonial. izados de nias); y debía armonizarse la ida nacional controlan
do todos los factores para permitir una relación
(83) Los gobiernos fundamentalistas en el mundo islámico, interna armónica y al menos satisfactoria para todos
los más notorios el de Irán los grupos de interés.
con los ayatollah s y el Pakistán talibán. (36) Cambio de algunos protagonistas (Alemania por Prusia,
arribo de Italia) e inclusio-
(34) No hablamos de Justicia, ni de bondad, sino de previsibi hes no europeas en el grupo (EE.UU. después de 1898 y Japón
lidad y posibilidades de des- después de 1904).
envolvimiento estable. (37) — Sobre las características, diferencias, bondades
y problemas de los diferentes tipos
(35) En el ámbito internacional mundial de equilibrio, ver H. ARBUET-VIGNALI (1993), tomo
ocurre actualmente
algo similar a lo que ocu- I, Lección II.
rriera a partir del Siglo XVI en el ámbito interno de los (38) Aunque la existencia de Naciones Unidas, pensada
agrupamientos europeos que comenzaban a técnicamente para ese esquema,
perfilarse como Estados nacionales: se daba una mantuvo su espejismo por casi medio siglo.
profunda diferenciación ideológic
a (la reforma y la
contrarreforma); se insinuaba la diversidad cultural; (39) Cuando una Potencia se apartaba repetidamente de las reglas
el comercio y las finanzas requerían un nuevo del juego, las demás
orden para expandir sus recientes posibilidades se coaligaban contra ella, como se diera en las cinco coalicione
de mejoramiento (riquezas y productos de las colo- s antinapoleónicas o en el alinea-
miento de los aliados contra el Tercer Reich.
 LASA FAA LAI LA LA Y dd
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTER
NACIONALES 45
berna mentales (40), o en las grandes empresas comerciales (41), o, incluso,
los de agrupamientos delictivos con incide en zación y de necesitar pensar en la posibilidad
ncia en las relaci ones entre los Esta- de reconstruirla, si no desaparece
dos, tanto directa por los problemas definitivamente.
que crean como indirecta por razones
vadas (42). El desarrollo tecnológico deri-
ha permi tido también poner al alcance de Como consec uencia de lo expues to el sistema constru
personas individuales la capacidad Opera ido para reglar con
tiva para que ocasionalmente incidan eficacia jurídica las relaciones intern aciona les entre
directamente en el ámbito inter Estados soberanos, jugán-
nacio nal (43). Esto termina con las bases del dose y controlándose mutuamente en un sistema
sistema tradicional y obliga a su refor de equilibrio de poder multi-
mulación, la que deberá encararse. polar, dosificando para ello el recurso a la fuerza y la negociación, el Derecho
Por otra parte, al cerrarse la Segun da Internacional Público, pierde sus bases
Guerr a Mundial el poder de las operat ivas, si no en todos los
armas de destrucción masiva se hacía evidente ámbitos en que se aplica, sí en algunos de ellos
y tornaba definitivamente muy importantes, con lo cual
irracional el recurso al uso de la fuerza arma continúa siendo eficaz regula dor de
da irrestricto como ins- las situaci ones que le son propias, pero no
trumento de la política internacional (44). puede controlar actividades para las cuales no
Esto determina que la compe- resulta operativo ni fue previsto
tencia por el poder,
sin dejar totalmente de lado el recurs (45).
o a uso de la fuerza
armada de baja o mediana intensidad, transi En resumen, hasta fines del Siglo XIX las bases ordena
te de lo político milita r a lo políti co doras de los sis-
diplomático económico comercia]. El temas internos coincid
juego de las relaciones internacionales ían en los lineam ientos de la teoría de la soberanía y esto
estas áreas de actividades ya no puede en
tener las mismas características ante- permitía que las relaciones externa s se desarr ollara
riores. Todo esto cambia los equilibrios n sobre la misma base en-
y hace necesaria la reformulación del tre Estados con concepciones homogéneas. En
desarrollo de la política internaciona definitiva, en este ámbito, se
l, sobre todo porqu e estas concretaba un orden al menos satisfa ctorio a partir
tancias no excluyen la posibilidad de nueva s circuns- de una coordinación política
que la irracional idad en y normativa que se justificaba por la posibilidad
poder en una potencia desequilibrante la condu cción del de que todos participaran en
, lleve al mundo a volver un pié de igualdad jurídica en la toma de decisio
los caminos ya perimidos, con el consi a transi tar por nes.
guiente riesgo de destruir la actual A medida que las circunstancias van
civili- hacien do desaparecer los instru-
mentos de que se servía el orden así concebido
este se desdibuja, entra en con-
tradicciones y, pese a notorios avance s conceptuales se debilita en la práctica.
Cuando la circunstancia cambia totalmente y desaparece
la clásica estructura
del equilibrio multipo lar, el sistem a político se torna inoper ante y su regulación
Jurídica insuficiente para encaus ar las accione s. A partir de entonces debe pro-
curarse un nuevo sistema ordenador o coordinador
de las relaciones internacio-
nales; ahora teniend o en cuenta a los nuevos partici pantes: los intereses priva-
des comerciales y financieras con capaci
dad de actuar no controlable por el actual dos. Las otras alternativas llevarían a la confusión
cional de los Estados y con posibilidad sistema interna- y el riesgo de desastre total.
de desestabilizar a muchos de Nosotros pensamos que las
(42) Las mafias internacionales, especi
ellos. alterna tivas de re encami namien to de esta si-
almente en el narcotráfico; el alarma tuación es muy difícil que puedan Pasar por
de la piratería en los Mares del nte aumento el camino
Sur que se produce a mediados de 2003; los grupos terrori del retorno a un sistema
paramilitares; etc.. De la actividad de
estos grupos derivan
stas y clásico de equilibrio de poder reglado exclusivamen
deben invertir grandes recursos, sufren serios proble mas para los Estados que te por el Derech o Interna-
la generación de corrupción, enfrentan cional Público adecuado a la tecnolo gía nuclear , operan
internos, etc.. desgarramientos do a partir de estructu-
ras como las de Naciones Unidas y justifi cado por
(43) Volar un aeroliviano de Berlín
la teoría jurídic a de la sobe-
a Moscú eludiendo los sistemas ranía en la versión de su primer generación (Bodin
de seguridad y de- -Rousseau-Ka nt), menos aún
en la versión de la segund a genera ción (Hobbes ). Creemo s que la reestructura
del orden internacional no puede pasar sólo por la reform ulació n y desarrollo de
estos puntos de partida sin el aditam ento de propue
(44) En el sistema clásico los costos de stas e ideas originales que
la guerra se pasaba n al ámbito del dominio colo- encuentren su punto de apoyo y justificación en nuevos
nial o imperial o, en algunos casos, a las avances y adecuaciones
pequeñ as Potencias; mientr as que
si ganaban la guerra se beneficiaban las grandes Potencias, de una teoría jurídica de la soberanía de la tercer genera
tiempo (caso de Francia derrotada
y, si la perdían era poco los que se perjud
icaban y por escaso ción como la que pro-
y humill ada en el Congre so de Viena de 1815 y que en 1818 sale
ponemos.
del Congreso de Aquisgran —Aix-le-Chap
elle— junto a sus vencedores confor En una ponencia que hemos presentado en las Segundas
europea). Esto cambia mando la Pentarquía
al finalizar la Primer guerra Mundia l que dejó insatisfechos a alguno de los Jornadas Uru-
vencedores (Italia, Francia) y con dificul tades a alguno de los derrotados (Alema
guayo Santafecinas (H.Arbuet-Vignali y L.Barrios, 2003), y en un trabajo
Guerra Mundial aniquila a las Potenc nia). La Segunda de
ias perdedoras (Alemania, Japón) y la primer Potencia de
antes del conflicto, que siempre
militó entre los venced ores (Gran Bretaña ), sale del mismo per- (45) Para una cooperación profunda económico comercial, aparece
diendo su rango. Además queda en eviden el sistema del Derecho
cia por entonc es que un Comunitario. En otros ámbitos de competencia,
armas y recursos, al menos aniquil conflicto total, con todas las como el control de las actividad
es de los privados
aría a los enfrentados y podría en el marco internacional o el acomodamiento de las
misma de la civilización. poner en peligro la subsistencia nuevas exigencias de las relaciones interna-
cionales, no han aparecido aún nuevas respuestas o, al
menos, no se tiene conciencia formal de que
ello haya ocurrido.
 46 HEBER ARBUET-VIGNALI
Red Alfa sobre gobernabilidad del riesgo ambiental, nosotros sugerimos algu-
nos caminos a explorar para poder enfrentar la nueva coyuntura, y señalamos
especialmente dos posibles cursos de acción: reconstruir un sistema de equili-
brio multipolar, pero ahora no entre Estados asilados, sino grupal, entre con-
junto de ellos integrados (46); o recurrir a la teoría jurídica de la soberanía de
la tercer generación y estructurar con ella, en el ámbito internacional, respues-
tas similares a las que hasta ahora sólo fueron posibles en el ámbito interno.
En el primer caso se trata de renovar y adaptar a la nueva coyuntura un man-
do ordenador coordinado y justificado en las relaciones internacionales; y en el
segundo se trata de establecer un mando ordenador único, supremo y justifica-
do para las mismas. Ambas y cualquiera de estas respuestas son difíciles pero
no imposibles de concretar.
La actual e inestable situación política internacional y su frágil regula-
ción jurídica exigen establecer un poder ordenador internacional coordinado o
supremo, pero en cualquiera de los casos justificado que retorne las relaciones
internacionales a un cauce previsible, con satisfactorios márgenes de certeza y
segúridad y con una equidad mayor que las históricamente vividas; que distri-
buyá ponderadamente las ventajas que concede la actual civilización y los cos-
tos por mantenerlas y acrecentarlas. Esta solución, cualquiera que sea, reque-
rirá de estructuras comunes en las cuales sustentarse y de un sistema jurídico
que la encamine y pueda controlar a quienes ejercen el poder.
Como hemos expuesto el cambio de la situación internacional ha deter-
minado que se haya perdido la eficacia y operatividad del sistema clásico de
desarrollo y ordenamiento de las relaciones internacionales a través de proce-
dimientos que inician su historia a mediados del Siglo XVII y que proporciona-
ban un mando ordenador coordinado por los mismos Estados obligados y justi-
ficado por el reconocimiento jurídico de la posibilidad de participación directa
de todos los actores en mérito a la aceptación del Principio de la Igualdad Sobe-
rana de los Estados.
El viejo sistema va perdiendo operatividad desde fines del siglo XIX y al
profundizarse los cambios entre fines del Siglo XX y comienzos del XXI sus
insuficiencias se hacen notorias. Pese a ello la actividad de los pensadores y
prácticos de las relaciones internacionales no ha ido más allá de intentos de
modificación de los viejos instrumentos. Estos esfuerzos no pueden dar resulta-
do porque sus soluciones pertenecen al pasado y creemos que ni la estructura
institucional de las Organizaciones Internacionales actuales, ni el sistema jurí-
dico: de regulación vigente, ni las prácticas de un sistema de equilibrio de poder
o seguridad colectiva tal como se conciben actualmente, sean suficientes y efi-
caces para enfrentar los nuevos desafíos. Por otra parte cuando la práctica de
los Estados o de otros agrupamientos humanos procuró sustitutivos, estos re-
sultaron perversos o no justificados. El intento hegemónico de cualquier Estado
poderoso que pretenda imponer su propia cultura a todas las demás, podrá
lograr un orden, pero este será perverso, conflictivo, no tendrá justificación y ni
por H. ARBUET-VIGNALI (1985) y
(46) Como resulta del esquema teórico propuesto
por DALLA NEGRA PEDRAZA (1985). Ver también H. ARBUET-VIGNALI] y otros (1993,
también
Il, 42 a 45).
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 47
siquiera, a esta altura de la civilización, podrá hacer los aportes sectoriales que
lograra la “pax romana”. La otra vía para reacomodar el sistema la han transi-
tado los agrupamientos no estatales. También resulta injustificada y no es me-
nos perversa porque: o se encaminó a recurrir a la requisitoria desestructurada,
contestataria, sin posibilidades reales de determinar hasta dónde llega el inte-
rés general de justicia del reclamo y hasta dónde alcanza la desesperación o el
interés egoísta de los reclamantes; o adoptó una posición de “todo vale” al res-
ponder la imposición y la violencia con violencias de otro tipo, como Jo han
hecho los grupos terroristas y las mafias delictivas o los simples intereses pri-
vados que procuran su lucro destruyendo la naturaleza, haciendo sufrir priva-
ciones carenciales al común de las gentes y no asumiendo los costos de su ac-
ción como, normalmente, en cierta medida lo han hecho los Estados.
Ante esta circunstancia resulta imprescindible procurar nuevos instru-
mentos que se adecuen a ella y permitan una mas armónica y equitativa con-
ducción de las relaciones internacionales. No será fácil encontrar respuestas ni
es esa la tarea de un pensador o un operador, ni de un grupo de ellos. Es una
responsabilidad de todos en la que todos tendrán que cooperar. No obstante,
como por algún lado se debe comenzar, presentamos algunas ideas que pueden
tomarse como puntos de partida.
Deben desecharse las antiguas soluciones, no creemos que recurriendo
sólo a reconstruir los antiguos instrumentos que han ido cayendo pueda recons-
tituirse la situación para permitir una atención satisfactoria de las relaciones
internacionales. Debe intentarse además construir un nuevo mando coordina-
dor sobre otras bases o introducir un mando ordenador supremo, lo que es iné-
dito. En ambas posibilidades resulta imprescindible que el mando coordinador
u ordenador se encuentre justificado ante los mandados: el común de las gentes
de todas las ideologías y culturas agrupadas en Estados. Cualquiera de las op-
ciones serán de difícil concreción pero posibles de realizar si se congrega la sufi-
ciente voluntad política, se reúne con una gran dosis de racionalidad y se tran-
sita, en cualquiera de los casos, el camino socio político primero y jurídico insti-
tucional después de las integraciones profundas.
Sin pretender que sean las únicas, ni quizá las más adecuadas, visuali-
zamos dos posibilidades. La primera reestructurar un nuevo sistema de equili-
brio de poder multipolar grupal, es decir no jugado por un gran número de paí-
ses dispersos y de muy diferente poderío como son los existentes, lo que impide
el buen funcionamiento del sistema, sino ahora grupal, jugado entre conjuntos
de Estados que previamente hayan logrado entre sí una profunda integración
política: unos reunidos por la historia (47) y otros estructurados por procesos de
integración profunda ya establecidos (48), o que terminen de concretar los más
firmes deseos de sus pueblos y amplíen sus miras políticas desarrollando su
(47) Por ej. EE.UU., China, quizá también India.
(48) Como la comunitaria Unión Europea, en pleno funcionamiento, o la Comunidad de
Naciones Andinas en caso de superar sus dificultades.
 48 HEBER ARBUET-VIGNALI LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 49
sistema jurídico institucional (49), o que se concreten a partir de motivos reales
mismo dilema. Acepta por responsabilidad racional, la identidad del genoma
de acercamiento (50).
humano y que todos los colores de la piel, tradicional y absurdo motivo de en-
Este mecanismo puede operar como paso intermedio para llegar a una in- frentamiento, poseen los mismo componentes, son iguales. Sabe que no puede
tegración más completa a nivel universal, que requerirá de nuevas institucio- escapar a una interdependencia que la civilización que ha construido impone a
nes y de un nuevo sistema jurídico que regulen muchos de sus ámbitos que todos y que embarca a todos en la misma arca. Debe aceptar la diversidad cul-
quedarán fuera de las posibilidades del actual sistema de Derecho Internacio- tural que se le impone como un dato de la realidad. Tiene conciencia que los
nal. En este supuesto, en definitiva, deberá procurarse la concreción de un no- enfrentamientos radicales, fundados en ideologías discrepantes, sólo le pueden
vedoso mando supremo ordenador a nivel general que se encuentre justificado conducir al caos y a la desaparición del actual nivel de civilización: o seguimos
ante la conciencia sociológica, política y jurídica del común de las gentes de siendo fundamentalistas y volvemos a las cavernas, o somos racionales y nos
mundo agrupadas primariamente en sus respectivas comunidades estatales entendemos para disfrutar de un mundo que, en otras condiciones, nada indica
y,
en un plano más amplio, en grupos de Estados integrados según sus afinidades, que no sería disfrutable. Pese a estas claras concepciones que tiene el común de
su cultura, sus intereses, y otras realidades. las gentes, aunque quizá no toda su dirigencia, aún seguimos separados por
Esta última propuesta encierra el desafío, mucho más complejo y difícil fronteras, que son necesarias para conservar las identidades culturales que
de lograr porque pretende extender la teoría jurídica de la soberanía en forma permiten una diversidad en características que ninguno de los grupos quiere
similar a como funciona en el ámbito interno al marco de las relaciones inter- perder o compartir, que cada uno de ellos desea conservar para sí, pero que,
nacionales, al menos para que se desarrolle de esa misma forma en algunos además, son manipuladas para otros propósitos, propios de las ideas separatis-
muy importantes ámbitos de competencia. Hasta ahora la teoría jurídica ta de años anteriores, pero que en la actualidad están caducas.
de la
soberanía ha justificado por legitimación un mando ordenador interno único Toda esta circunstancia torna el establecimiento de un orden internacio-
y
supremo y un mando internacional coordinado entre todos los que mandan nal común en una causa conflictiva porque no existen elementos socio cultura-
que,
a su vez, resultan ser los ordenados. La nueva propuesta consiste en les globales que permitan sustentarlo y permitan una justificación ideológica
pensar
que es posible a nivel internacional establecer, en algunos importantes ámbitos que resulte justa o, al menos, aceptable para todos los Estados. Sin embargo, la
de competencia, un mando ordenador supremo único y justificado para todos los tecnología actual permite los desplazamiento y aún sin ellos, permite que todos
ordenados. Para concretarla necesariam ente se deberá pasar por etapas previas sepamos lo que ocurre en todos lados. Esto facilita la comprensión de que los
de adecuación y adaptación socio políticas a través de las cuales se asienten seres humanos que viven lejos no están a la misma distancia de los demás en
las
bases necesarias para hacerla viable. cuanto a sus necesidades y sentimientos. Permite comprender que por el marco
o Por los diferentes posicionamientos culturales, socio políticos, filosóficos, geográfico, el clima, las tradiciones culturales y otras razones, los diferentes
religiosos e, incluso, de intereses y necesidade s de los pueblos del mundo grupos practiquen distintos deportes, cumplan diferentes ritos, empleen varia-
ac-
tual, parecería dificil lograr la base consensual de aceptación que dos instrumentos de contralor social, se organicen en múltiples formas, recu-
permita y
legitime un mando único. No obstante las dificultades que resultan innegables, rran a distintas modalidades de culto religioso o las rechacen. También permite
creemos que ellas no son menores que aquellas en que se encontraba comprender que por encima de las diferencias todos quieren vivir bien, poseer
la Francia
del Siglo XVI cuando, como señala Bravo Gala, Bodin aporta su teoría viviendo trabajo digno, disfrutar de la paz, aumentar el bienestar, profundizar los cono-
“...en el seno de una sociedad francesa...(en)...años difíciles para la cimientos, organizarse para disponer de certeza y seguridad; y que todos tienen
monarquía
francesa, llevada casi al borde del colapso por las guerras de religión...”. otra cantidad de inquietudes, virtudes y defectos comunes al común de todas
En
aquella coyuntura, Francia y su monarquía eran concientes de constituir las gentes de todos los lados.
el
núcleo de un Estado nacional fuerte, sabían de su unidad y de la necesidad Este puede ser un buen punto de partida para las construcciones últimas
de
superar la dispersión feudal para avanzar en un mundo que abría nuevas de un mando supremo común y justificado. Pero necesariamente el encamina-
pers-
pectivas con la expansión oceánica y las nuevas técnicas; el común miento de múltiples procesos sectoriales de integración profunda, comunitaria,
de las gen-
tes, gobernantes y gobernados, sentían fuertemente que pertenecía constituirá la práctica previa del ejercicio final y el camino necesario a transi-
n a una
misma nación, que formaban parte de una comunidad, pero sabían que también tar para arribar a la meta. Será indispensable la concreción de múltiples proce-
estaban divididos por fuertes concepciones ideológico religiosas y, también, sos de integración profunda que, yendo mucho más allá de lo económico-
ideológico políticas. Por las antiguas vías no podían llegar a una justificaci comercial, incursionen en lo político, lo cultural, lo jurídico, lo estructural.
ón
común y satisfactoria para todos y se procuró otra. El mundo actual está
ante el Todas las circunstancias señaladas anteriormente, tornan el estableci-
miento de un orden jurídico cualquiera en una causa muy difícil y conflictiva
(19) — Sería el caso de un MERCOSUR ampliado.
(50) Los Estados del Magreb, la recomposición de la Comunidad de Estados Indepen-
porque no existen elementos socio culturales globales que sean comunes y per-
dientes (CED, los Estados árabes del medio oriente, por poner posibles, aunque mitan una justificación ideológica que resulte justa o al menos aceptable para
algunos problemá.-
ticos nucleamientos. todos los Estados. Debe comprenderse además que mientras no se obtenga un
 560 HEBER ARBUET-VIGNALI
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 51
orden jurídico común justificado existirán divisiones y enfrentamientos
entre derechos internos de los Estados que, en ese ámbito son supremos; y un siste-
todos.y, por otra parte, quedarán espacios fuera del control de cualquiera
, lo ma jurídico a partir del principio de la coordinación de los sujetos dentro del
que es muy peligroso.
sistema: el Derecho Internacional Público que regula las relaciones recíprocas
Sólo la acción conjunta puede superar estos problemas y ella requiere la de los Estados soberanos y, por ello, independientes. A mediados del Siglo XX
aceptación de un mando ordenador coordinado o supremo, pero en cualquiera de aparece un tercer tipo de sistema cuya estructura recoge a la vez los principios
los dos casos justificado para todos. En ambas alternativas entendemo
s que una de subordinación y coordinación, el Derecho Comunitario. Hecha la aclaración
teoría jurídica de la soberanía de la tercer generación podría aportar
la justifica- describiremos el Derecho Internacional Público.
ción necesaria para la armonía y el esfuerzo común, tanto en el caso de las integra- La brevedad inherente a toda definición obliga a seleccionar entre los dis-
ciones profundas al servicio de una coordinación multipolar grupal, como
en el caso tintos: elementos que caracterizan el objeto a definir, aquellos que dan idea
de una autoridad única al servicio del orden internacional global,
acabada de su naturaleza y le diferencian de los demás con la máxima claridad
Cualquiera sea el camino que adopte el mundo en adelante para lograr
posible. Cuando se trata de definir un término tan complejo y polémico como la
ordenarse correctamente, no podrá prescindirse de considera r cuidados amente expresión Derecho Internacional Público, es natural que se susciten divergen-
la teoría jurídica de la soberanía. Tampoco se lograrán avances sustancial
es sin cias doctrinarias y se adopten distintos puntos de partida. Algunos autores no
un conocimiento profundo del actual sistema de Derecho Internaci onal Público, se ocupan de concretar una definición formal de la materia objeto de estudio, lo
de los sistemas alternativos como el Derecho Comunitar io y de las posibles so- cual no significa que muchos de ellos a lo largo de sus análisis no trasmitan
luciones jurídicas internacionales de alternativ a. De ahí la importanc ia de con- una acabada idea de la misma; otros señalan los distintos enfoques con los que
siderar los dos numerales siguientes dónde describimos los actuales
sistemas. se ha encarado el problema de la definición del Derecho Internacional Público,
optando en algunos casos por uno de ellos; por último están aquellos que selec-
cionan los elementos que según ellos mejor caracterizan al sistema y, expo-
niéndolos, tratan de definirlo.
Sección II
En general casi todos los autores que intentan una definición del Derecho
Concepto y naturaleza del Derecho Internacional Público Internacional Publico comienzan diciendo que está constituido por un conjunto
actual
de reglas o de normas. La mayoría de estos hacen la referencia expresamente,
aunque otros la incluyen en forma indirecta. Muchos autores dicen también que
1. Precisión previa y opciones doctrinarias está integrado por un conjunto de principios. Algunos señalan la importancia
del consentimiento de los sujetos para el surgimiento de las normas y también
En el ámbito propio de cada Estado existe un sistema jurídico que se di- los hay que destacan las fuentes en que ellas se originan.
vide en dos grandes categorías, público y privado, según el tipo de intereses que Todos, de una u otra manera coinciden en que este conjunto de reglas re-
regule cada una de sus ramas. El Derecho Internacional Público es un sistema gula relaciones entre Estados; algunos en la definición sólo mencionan a estos
Jurídico (1) que sólo regula intereses colectivos, es sólo derecho público: el de los entes como sujetos del sistema, mientras que otros incluyen también a las Or-
distintos conjuntos de seres humanos agrupados e identificados con los diferen- ganizaciones Internacionales, agregan a los individuos o hablan genéricamente
tes Estados (2). de otros sujetos del Derecho Internacional.
Los sistemas jurídicos pueden estructurarse a partir de la subordina Un grupo importante de la doctrina refiere su definición a la naturaleza
ción
(autoridades que mandan y sujetos que obedecen) o de la coordinac de las relaciones reguladas y al ámbito dónde estas se producen. Algunos auto-
ión (sujetos
sometidos al sistema que son los mismos que crean, vigilan res incluyen en la definición la finalidad específica que entienden posee este
y castigan el in-
cumplimiento de las reglas). Hasta hace poco, dentro de las ciencias sistema normativo. Aparecen también otras definiciones especiales que escapan
jurídicas,
el Derecho Internaci onal Público se caracteri zó por haber sido en alguna medida del marco de este intento de sistematización (3).
el único expo-
nente de una de las dos estructur as posibles de adoptar por un sistema jurídico
normativo. Hasta mediados del Siglo XX, se constituyeron múltiples
sistemas 2. Nuestra opción y su análisis
Jurídicos a partir del principio de la subordinación de los sujetos
al sistema: los
(1) No una materia dentro de un sistema como es presentada en la práctica El actual sistema de Derecho Internacional Público (general) que ha ade-
didáctica de
las universidades. cuado sus disposiciones a las necesidades del dominio por parte del ser humano
(2) Incluso el Derecho Privado Internacional se ocupa de un interés de la energía nuclear, puede caracterizarse como el conjunto de normas jurídi-
público: el de los di-
ferentas Estados en lo que refiere a cómo quieren tratar los diferentes
asuntos entre personas o
entes privados que interesan a distintos Estados por la nacionalidad
, el domicilio, la radicación de
los bienes, el derecho aplicable, el juez competente u otras conexiones de (3) Un detallado desarrollo de estas distintas posiciones y de los autores que las sostie-
este tipo. nen, puede verse en H. ARBUET-VIGNALI (1996, 66 a 70).
 92 NEDEK ARDUE
l- VluNnaLld
cas y principios que las jerarquizan y coordinan coherentemente; destinadas a
regular las relaciones externas entre unos muy especiales “sujetos” soberanos, los
Estados y otros sujetos estrechamente vinculados con el atributo de la soberanía
(4); cuando actúan en el marco de una sociedad internacional; con el propósito de
armonizar sus relaciones, construyendo una idea de justicia mutuamente acordado
por ellos, en un marco de certeza y seguridad que permita realizarla.
Se trata de un conjunto de normas jurídicas con una estructura es-
pecialmente adecuada a los destinatarios del sistema y a las necesidades del
mismo. La estructura del Derecho Internacional Público es de coordinación, lo
que le diferencia de las estructuras de subordinación de los sistemas internos
dónde los sujetos están sometidos a poderes que les condicionan. Esta estructu-
ra de coordinación responde a que sus principales sujetos, los Estados, son so-
beranos, razón por la cual, por definición, no admiten sometimiento a poder
material ajeno que les condicione, aunque si se subordinan, sin perder su
atributo, a reglas jurídicas que les obligan sin excepción.
Esta característica peculiar que informa todo el sistema es uno de los re-
sultados del proceso histórico que condujo a la formación y afirmación del Esta-
do nacional y se explica a través de cuidadosos razonamientos políticos, filosófi-
cos y Jurídicos (5) dónde el atributo de la soberanía resulta la clave imprescin-
dible para la comprensión cognoscitiva, académica y práctica de la naturaleza y
funcionamiento de este sistema.
Los Estados soberanos, para proteger su atributo y poder relacionarse, se
constituyen en sujetos reglados por normas jurídicas que les obligan, sin que en
ningún caso puedan desconocer o eludir su cumplimiento por su sola y libre
voluntad. A la vez, para que este sometimiento a reglas no afecte su atributo,
necesariamente, por definición, deben participar directamente junto con sus
pares, en la creación, modificación y derogación de todas las normas que les
obligan, en la evaluación a la luz de ellas de sus conductas recíprocas y en el
castigo de las infracciones a las mismas.
La necesidad de reglas de coordinación, responde, además, a razones de
hecho. Los Estados soberanos, (desde Westfalia en 1648 a la ONU actualmente)
son muchos e iguales, necesitan relacionarse y para ello requieren de reglas
efectivas que den certeza y seguridad a sus contactos. Por tratarse de un com-
plejo entramado de vínculos, estas reglas deben ser Jurídicas: con una determi-
nada forma de crearse, modificarse y extinguirse, con claros preceptos para su
interpretación y aplicación, de alcance general a todos los sujetos y obligatorias
por definición en el sentido de que su incumplimiento debe ocasionar una
con-
secuencia desagradable al responsable. Tales reglas deben existir y respetarse
(4) Por su orden de aparición: las comunidades beligerante; las Organizaciones Inter-
nacionales intergubernamentales; los movimientos nacionales de liberación y las Organizacione
s glas, actuando en función de sus intereses, jugando a una política de fuerza,
Internacionales supranacionales. El sistema alcanza también a otros seres (seres humanos
indivi-
duales) y entes (organizaciones internacionales no gubernamentales, empresas
privadas), cuando
su situación puede incidir en las relaciones de los sujetos antes mencionados
y es necesario reglar
su conducta en beneficio de aquellos. Pero estos último, desde una óptica
dos ni actúan como sujetos.
procesal no son reconoci-
(5) Ver los desarrollos realizados en la Sección anterior.
LA SUCIEDAD Y EL ORDEN JURIDICO INTERNACIONALES 53
pues la otra opción sería la anarquía, el caos y la pérdida de la soberanía en
manos del más fuerte. Reglas que no fueran jurídicas no contarían con la ad-
hesión, el respaldo y el respeto necesarios para evitar el caos. Y debe ser un
sistema de coordinación porque los grupos humanos que integran los distintos
Estados quieren mantener sus identidades profundas, las que los identifican res-
pecto de los demás, aquellas que se amparan en la soberanía. Por otra parte, al
menos en esta etapa de la evolución de la civilización, aún no es posible una especie
de gobierno mundial porque no existe todavía en el mundo y entre todos los pue-
blos, una coincidencia lo suficientemente extendida y profunda respecto a las ideas
políticas y filosóficas, a los valores, a las prácticas inocentes que algunos respetan y
otros rechazan, etc., que permita la aplicación de un sistema jurídico de subordina-
ción, dónde los sujetos confían su suerte a autoridades comunes, que no les mortifi-
can porque con ellos coinciden en los ideales fundamentales.
Como los soberanos no pueden someterse a poder alguno sin perder su
calidad, aparece el sistema del Derecho Internacional Público con sus caracte-
rísticas estructurales de coordinación. En este tipo de sistemas el sujeto reglado
no recibe las normas de fuera, sino que participa directamente junto a sus pa-
res en la creación de todas las normas que regularán sus relaciones recíprocas,
pero una vez que tales normas han sido creadas por la voluntad concorde, ellas
les obligan sin que les sea posible desligarse de tal obligación por su sola volun-
tad. También las modificaciones y extinción de las normas debe ser hecha por el
conjunto de los soberanos los que, además participan en conjunto en la evalua-
ción de las conductas de sus pares y en el castigo de los infractores. El sistema
de Derecho Internacional, creado para regular las relaciones entre Estados
soberanos en una sociedad política enmarcada por el Principio del Equilibrio de
Poder y últimamente también por el Principio de la Seguridad Colectiva, por
definición estructural no dispondrá de un parlamento creador de leyes, ni de
jueces de sometimiento obligatorio, ni de un superior que imponga premios y
castigos. Si ello ocurriera los Estados habrían dejado de ser soberanos, el sis-
tema jurídico sería de subordinación y la actitud política sería otra o si par-
cialmente se recurriere a estas prácticas, los Estados podrían seguir siendo
soberanos, pero se ingresaría en un nuevo sistema jurídico también de coordi-
nación que ya no sería el Derecho Internacional Público.
Las reglas jurídicas aplicables a las relaciones internacionales, son de
más tardía aparición que aquellas que regulan las relaciones en el ámbito in-
terno de los Estados y si bien ambos conjuntos comparten las esencias jurídi-
cas, poseen entre sí muy profundas diferencias estructurales. En otras épocas
esas diferencias condujeron a una parte importante de la doctrina a negar el
carácter jurídico o la eficacia práctica al Derecho Internacional Público, en tan-
to que otros lo calificaron de sistema “imperfecto o primitivo”. Los negadores
prácticos sostenían que los Estados convivían en estado de naturaleza, sin re-
con una voluntad libre de compromisos. Los negadores teóricos exigían a los
sistemas jurídicos ciertas características que son exclusivas de los sistemas de
subordinación: la existencia de un mandato a través de órganos (legislativos,
ejecutivos y jurisdiccionales) institucionalizados en una comunidad, etc.. El
 54 HEBER ARBUET-VIGNALI
actual funcionamiento de las relaciones internacionales ha relegado estas posi-
cionés y a los que hablan de un “sistema imperfecto”, al campo del mero interés
histórico, sin ninguna trascendencia práctica. También los serios esfuerzos
doctrinarios iniciados por G.A.Waltz (1930) contribuyeron a erradicar estas
erróneas teorías. Es evidente la existencia de un conjunto de reglas que funcio-
nan según su naturaleza jurídica y que regulan las relaciones internacionales;
que condicionan la actividad de los Estados, aunque en ocasiones no se cum-
plan; las que normalmente son respetadas ; y cuyas violaciones desencadenan
sanciones, aunque estas no se encuentren institucionalizadas orgánicamente.
También es evidente que este conjunto de reglas jurídicas, con las mismas
esencias y procedimientos de todos los sistemas jurídicos, no funciona de igual
manera que los sistemas de subordinación. Los sistemas de coordinación al no
disponer de autoridades ordenadoras supremas que subordinen a sus sujetos,
carecen de una dogmática a la cual atenerse y sus fuentes no tienen una rela-
ción jerárquica entre sí. El hecho de que los propios sujetos reglados participen
directamente en todas las etapas de creación, modificación, sustitución y modi-
ficación de las reglas de juego, transforman al sistema en una “especie de de-
mocracia directa”, pero complican mucho la interpretación y determinación de
las reglas vigentes (6); la carencia de dogmática obliga constantemente al in-
terprete a Justificar la existencia y vigencia de la norma y a ser muy riguroso
en el respeto de la hermenéutica para su consideración. No obstante estas difi-
cultades que explican la actitud de muchos autores, actualmente la doctrina
rechaza a los negadores del Derecho Internacional Público, posición que sólo ha
sido sostenida en el siglo XX, por razones ideológicas, por algunas corrientes
políticas transpersonalistas y autoritarias y que guarda sus últimos reductos a
nivel de opinión profana. Las explicaciones sobre el origen del sistema, la im-
portancia que en él tiene el atributo de la soberanía, la práctica de los Estados
a través de sus autoridades de gobierno, cancillerías y estados mayores y fuer-
tes construcciones doctrinarias basadas en la realidad evidencian la naturaleza
jurídica del sistema. Por otra parte, aquellos que la han negado no encontraron
otra naturaleza más satisfactoria que pudieran atribuirle (7).
A esta altura de la evolución de las relaciones internacionales la natura-
leza jurídica del sistema está fuera de toda posible discusión, razón por la cual
se dice que es un conjunto de normas jurídicas. Al incluirse en su denomi-
nación el adjetivo “internacional”, se indica que el sistema va a regular
hechos y a ocuparse de actos jurídicos que trascienden el ámbito espacial dónde
cada Estado ejerce con exclusividad su derecho de supremacía territorial. El
objeto en estudio no se refiere al derecho interno, sino a otro tipo de derecho, el
que regula las relaciones de los Centros de Poder independientes, los Estados y
otros-entes cuando se vinculan en el marco de una sociedad o comunidad inter-
(6) Por ejemplo en ocasiones resulta muy difícil determinar si se está ante una viola-
ción de una regla del sistema o ante un proceso de modificación, por vía consuetudinaria, de las
normas del mismo.
(7) Un detallado desarrollo sobre la posición de los negadores del Derecho Internacional
y la refutación de sus teorías, en especial la posición de G.A. WALZ (1930) puede verse en H.
ARBUET-VIGNALI (1996, 70 a 84).
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 55
nacional que les reúne (8). Al incluirse también el adjetivo calificativo “públi-
co”, se están excluyendo de entre las múltiples relaciones que trascienden el
marco del derecho interno, aquellas que interesan a seres humanos o entes que
entablan relaciones privadas, aunque ellas vinculen a dos o más sistemas jurí-
dicos internos y, por ello, deban considerarse internacionales: estas relaciones
serán objeto de regulación por el Derecho Privado internacional (9). Por último,
al usar el calificativo “general”, se quiere señalar que sólo se comprenden en
el sistema las normas del ámbito mundial, las que alcanzan a todos los sujetos
que están en iguales condiciones objetivas. Aunque no quedan comprendidas en
esta definición, las reglas particulares que se aplican a dos o más Estados en
sus relaciones mutuas y. que resultan de acuerdos o prácticas particulares (bila-
terales), o a los sistemas regionales o de grupos de Estados con alguna peculiar
afinidad (10), esto no significa que se les niegue el carácter de normas de Dere-
cho Internacional. Estas son también normas del Derecho Internacional Públi-
co y aunque no pertenecen al sistema general, en algunos casos, por su interés
(Derecho Comunitario), por su importancia regional (sistema interamericano) o
por interesarnos especialmente (tratados de Uruguay estableciendo sus fronte-
ras, etc.), serán objeto de detenido estudio en este curso.
El sistema del Derecho Internacional Publico general no solo comprende
un conjunto de normas jurídicas positivas, originadas en aquellas fuentes for-
males que el propio sistema reconoce como válidas para su producción, sino que
también posee un conjunto de principios propios, los llamados Principios
Generales del Derecho Internacional. Estos principios concretan los presupues-
tos básicos a partir de los cuales es posible establecer, entre sujetos soberanos,
un sistema jurídico obligatorio que no violente su atributo paradigmático, que
de certeza y seguridad a las relaciones y que, jerarquizando conceptualmente
las normas aporte coherencia y eficacia al conjunto de derechos y obligaciones.
Por pertenecer estos principios a un sistema jurídico de coordinación, aunque
muchas veces se hayan recogido y explicitado en normas de derecho positivo
(11) no erean una dogmática jurídica ni cristalizan una exposición sistemática
como ocurre con la parte dogmática de las constituciones de los sistemas jurídi-
cos internos de subordinación. Algunos de estos Principios son inherentes al
sistema, como lo es el de la Igualdad Soberana de los Estados, la existencia de
un Ámbito de Jurisdicción Doméstica, la No Intervención, el Principio de la
Buena Fe y el de la Reciprocidad, etc., ya que sin los mismos el sistema desapa-
recería, se desnaturalizaría, o se transformaría en otro tipo de sistema. Otros
8) Por las diferencias que consideramos que existen entre una comunidad y una socie-
dad internacionales, ver H. ARBUET-VIGNALI (2004, Capitulo IV, Sección ID.
(9) No obstante hay autores que comprenden en la definición a ambas ramas, como es
el caso de N. POLITIS (1927).
(10) Como el caso del sistema Interamericano, el antiguo sistema entre los Estados so-
cialistas, el de la Comunidad Británica de Naciones u otros que se originan en reglas del Derecho
Internacional Público, aunque luego se diferencien de él, como ocurre con el Derecho Comunitario.
(11) La Declaración sobre los Derechos y Deberes de los Estados de Montevideo de 1933,
la Carta de la OEA, la Carta de las Naciones Unidas, los tratados sobre el régimen jurídico de la
Antártida, o del Espacio Exterior o las Zonas Marítimas, la Declaración 2625/XXV de las Asamblea
General de las Naciones Unidas, etc.
 56 HEBER ARBUET-VIGNALI
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 57
principios han sido reconoci dos desde épocas inmemori ales como propios del vencia de los Estados e, incluso, de la civilización, es indudable y está fuera de
estilo de relaciones internacionales que los Estados deseaban entablar y nece- discusión, razón por la cual merecen ser incluidos en la definición.
sarios para mantener el tipo de sistema instaurado, tal
el caso del reconoci-
miento de la existencia de zonas bajo jurisdicción y de libertad en Las normas del Derecho internacional público, como todas las normas ju-
el mar. De
este último tipo de Principios también los hay muy recientes rídicas regulan las relaciones externas de sus sujetos cuando estos
, como el de la actúan
Proscrip ción del Uso y la Amenaza del Uso de en el marco de la sociedad o de una eventual comunidad internacional.
la Fuerza y el de la Solución Pa- Esto
cífica de Controversias. Estos Principio s en la mayoría excluye la pretensión de regular la conducta de los Estados, o de sus otros
de los casos se han con- suje-
cretado e institucionalizado a través de los procedim tos, en su ámbito interno, el que pertenece a su jurisdicción doméstica, salvo
ientos de la fuente consue- en
tudinaria ; y en otros, siendo ya su existenci a evidente los casos en que esa posibilidad de regulación haya trasvasado al Derecho
y presupue sto de todo el In-
funcionamiento del sistema, han cristaliz ado directam ternacional por la asunción de un compromiso o por poner en peligro la paz
ente en la fuente conven- y
cional. Todos los Principios Generales del Derecho Internac seguridad internacionales (16).
ional integran la
categoría de reglas de “jus cogens”, aunque no todas estas En cuanto a los sujetos del sistema, sus normas están dirigidas a reglar
son principios Gene-
rales (12), por lo tanto, también de ellos se puede decir principalmente las relaciones entre los Estados que son los actores principale
que reflejan valores s
trascendentes comunes a todos los Estados en un momento de las relaciones internacionales. También poseen calidad de sujetos de este
histórico y en una
circunst ancia determin adas. No son inmutabl es, pueden sistema las Organizaciones Internacionales intergubernamentales y suprana-
suprimirse o modifi.
carse, son variables y evolutivo s, pero sólo pueden ser alterada cionales cuando estas actúan fuera de su sistema propio en el ámbito de las
s en las mismas
condiciones en que fueron creados, como las reglas de “Jus relaciones internacionales generales. La Comunidad Beligerante y los Movi-
cogens”, pero, a dife-
rencia de estas, que tienen una estabilid ad muy especial pero mientos Nacionales de Liberación, aquellos desde mediados del Siglo XIX y
que siempre son
modificables, hay algunos de los principio s (13) que no estos desde mediados del siglo XX, también han sido admitidos por los Estados
pueden desaparecer ni
cambiar, porque si ello ocurriera se perderían todas las bases como sujetos aunque con una personería de amplitud más limitada que la de
y parámetros del
sistema y ya no habría más un Derecho Internac ional Público, los sujetos anteriormente mencionados. Las reglas de este sistema también
sino otro sistema
Jurídico u otro conjunto de reglas de otra naturale za. Estos alcanzan al ser humanos individual, en algunos casos otorgándoles derechos
Principi os no tie-
nen necesariamente un alto rango en la escala de valores (17) y más frecuentemente imponiéndoles obligaciones (18); razón por la cual la
(14) pero en forma
ineludible, en todos los casos, ellos deben marcan profund mayoría de la doctrina los considera titulares de derechos y/u obligaciones
amente las carac-
terísticas políticas, jurídicas y aún filosófic as de una emanadas del Derecho Internacional pero no titulares propiamente tales del
sociedad o comunidad
internacional determinada. En resumen, estos principio mismo. En casos especiales se han considerado sujetos del Derecho Internacio-
, como las reglas de
“jus cogens” internac ional son reglas propias del Derecho nal a otros entes que han gravitado de alguna manera en las relaciones inter-
Internacional Pú-
blico estando íntimamente vinculad as tanto con su nacionales (19).
esencia como con su cir-
cunstancia temporal; si se modifican ya nada será como Por tratarse de un sistema jurídico de coordinación, dónde todos sus suje-
antes era, pues in-
ciden sobre todo el sistema y no solament e sobre un tos deben participar en la creación del sistema, estos deben reunir las condicio-
aspecto puntual; pue-
den tener un alto valor axiológic o (prohibi ción del uso nes de duración temporal, disponibilidad de recursos y estructuras y capacidad
o la amenaza del uso
de la fuerza), ser neutros (libertad de los mares) política que les permita efectivamente contribuir en pié de igualdad en la crea-
o carecer de valor (auto
tutela), pero su aceptaci ón, modifica ción o rechazo siempre ción, modificación, vigilancia, extinción y castigo de las violaciones de las nor-
provoca cambios
generales trascendentes y aún puede determi nar la mas que les afectan. Como la necesidad de crear un sistema de coordinación es
desapari ción del actual
sistema, como ocurriría, por ejemplo, si se dejara de aceptar
el Principio de la
Igualdad Soberana de los Estados (15).
(16) Ver en el Capítulo IX Sección V, numeral 5 de este Tomo los análisis dedicados al
La existencia e importancia de estos principios, cuyo contenid estudio de la jurisdicción doméstica.
o se pro-
fundiza a medida que son más necesarias las normas (17) Pueden verse ejemplos históricos de esta situación que actualmente
jurídicas para la supervi- no se da en E.
JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1959-61, Tomo I) o en E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA y otros (1975-78,
Tomo 11, 159 a 166). Actualmente el ser humano individual y los entes privados tienen reconocida
personería internacional en el sistema mixto (de coordinación y subordinación) del Derecho Comu-
(12) Respecto a las reglas de “jus cogens”, ver mas adelante el Capítulo nitario. Nosotros entendemos que en los casos en que parece que el Derecho Internacional Público
VII de este Tomo abre el campo de la personería procesal al ser humano individual, por ej., en la protección de sus
(13) Igualdad soberana, Libre Determinación, No intervenc derechos fundamentales, se trataría del lento surgimiento de un nuevo sistema mixto que si bien se
ión, buena Fe.
(14) Aunque generalmente lo son, no ocurre así con todos origina en el Derecho Internacional Público se debe independizar y distinguir
ellos, por ejemplo, el principio de él por partir de
de la auto tutela, en una determinada y prolongada época supuestos similares pero diferentes en cuanto a su estructura.
constituyó una regla de “jus cogens”
internacional. (18) Es el caso de la piratería como atentado contra el comercio internacional y la segu-
(15) Pueden ampliarse estas ideas en H. ARBUET-VIGNALI ridad de los mares y los casos de crímenes de guerra, contra la paz, etc..
(2004, Capítulo VII, Sec-
ción III, Numeral 5. (19) Por ej.: La Santa Sede, la Sagrada Orden de Malta. Ver al respecto lo que se señala
en el Capítulo III de esta obra.
 58 HEBER ARBUET-VIGNALI
la consecuencia del atributo de la soberanía, los sujetos, que a la vez son acto-
res del sistema, deberán tener un vínculo muy estrecho con la misma: los Esta-
dos son soberanos; las Organizaciones Internacionales son la creación inmedia-
ta de la voluntad soberana de los Estados y en la formación de la voluntad que
les es propia interviene, exclusivamente o con mucha incidencia, la voluntad
soberana de los Estados; la Comunidad Beligerante pretende ser la manifesta-
ción de la voluntad soberana de un Estado políticamente dividido para su go-
bierno, cada una de cuyas divisiones pretende ser el legítimo portavoz de la
soberanía del mismo; y los Movimientos Nacionales de Liberación tienen por
finalidad crear un Estado independiente, soberano o instaurar en uno que lo es
un gobierno que responda a las exigencias de la soberanía: gobierno supremo,
pero condicionado en su ejercicio que se desnaturaliza si actúa en contra de las
necesidades y deseos de los gobernados.
En la definición hacemos referencia a la certeza y seguridad y a la
creación de una idea de justicia mutuamente acordada. Estos son valores
inherentes a todo sistema jurídico y por lo tanto deben estar comprendidos en
el Derecho Internacional Público. En cualquier construcción filosófica de un
sistema jurídico, donde su bondad debe encontrarse en la propia construcción
del mismo, lo más importante es la configuración de la justicia porque si doc-
trinariamente esta se funda bien se constituirá en la garantía de la certeza y
seguridad. Creemos que tratándose de análisis de derecho positivo, producto de
las necesidades de los seres humanos y sus organizaciones (los Estados) de dis-
poner de reglas obligatorias que les ordenen; teniendo en cuenta que estas re-
glas no son el producto de un coherente pensamiento filosófico, sino de acuerdos
y acomodamientos de la realidad a partir de los esfuerzos de los seres humanos
que desean el bien pero son débiles y falibles y en ocasiones se equivocan y no
pueden concretarlo; considerando además que el derecho positivo vigente es
producto de las necesidades y debilidades de los seres humanos, pensamos que
en estos casos la certeza y seguridad juegan un papel muy importante. Puede
haber certeza y seguridad sin justicia o con poca justicia y esto no es mucho
pero puede ser un buen comienzo; no puede haber justicia en el plano de las
relaciones internacionales sin certeza y seguridad de la aplicación de las reglas,
porque de nada sirve el mejor sistema de Derecho Internacional si no se dispo-
ne de los mecanismos adecuados para hacerlo efectivo y si no es capaz de impe-
dir que los Estados, según su poder tengan la posibilidad de optar por respaldar
o no las reglas que son justas (20).
Por esta razón incluimos en la definición las referencias a un marco de
certeza y seguridad a partir de un entramado jurídico que cree estructuras fir-
mes que den garantías de que las reglas vigentes difícilmente puedan ser elu-
didas; y nos referimos a una “idea de justicia mutuamente acordada”, porque
entendemos que las diferencias filosóficas, culturales y políticas que tiene el
(20) Las reglas del actual Derecho Internacional Público (2005) son bastante
aunque perfectibles en muchos aspectos; pero la falta de un entramado jurídico que sostenga una
estructura política operante que les de certeza y seguridad de aplicación en todos y no sólo en algu-
nos de los casos (aún admitiendo las naturales excepciones de violación de cualquier sistema juridi-
co) determinan en definitiva que el sistema tampoco resulte justo.
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 59
mundo actual hace difícil que todos los pueblos coincidan en un “ideal filosófico”
de justicia, pero a la vez creemos que hay suficientes coincidencia y deseos co-
munes para ir perfilando ese ideal hacia un futuro más o menos lejano, a través
de ideas compartidas que les aproximen cada vez más a un convivencia justa en
todas sus dimensiones.
3. Relaciones del sistema con otras disciplinas
a. Con el derecho interno
El Derecho Internacional Público, como toda ciencia social posee vínculos
muy estrechos con las demás ciencias que poseen su misma connotación, pero
con algunas de ellas posee relaciones especiales que resulta conveniente desta-
car. Por ser rama de un tronco común, el derecho, y porque son múltiples los
campos y objetos de los que actualmente ambos se ocupan, las vinculaciones
entre el Derecho Internacional Público y los sistemas jurídicos internos siempre
han sido objeto de estudio y preocupación por la doctrina. En esta obra el Capí-
tulo VIII de este tomo se dedicará exclusivamente al estudio de dicho tema,
dentro del cual el aspecto que teórica y prácticamente resulta más importante
de dilucidar consiste en decidir qué requisitos deben cumplirse para que las
normas nacidas en el marco del Derecho Internacional Público puedan ser in-
vocadas y deban ser aplicadas por las autoridades internas de cada Estado y,
en el caso de que ellas estén en contradicción con normas jurídicas del sistema
interno, decidir cual de ellas prevalece y debe ser aplicada (21).
Las normas del Derecho Internacional Público aparecen a partir de
hechos que están enmarcados y transformados en actos jurídicos por las nor-
mas de los respectivos sistemas jurídicos internos. Esto no significa-que necesa-
riamente se trate de un mismo y único sistema jurídico, sino solamente que el
orden y la concatenación real de la aparición de sus normas es ese. La práctica
de los Estados que en su repetición dará origen a las normas consuetudinarias
del Derecho Internacional y la asunción de compromisos formales dentro del
marco de ciertas exigencias que determinará la aparición de normas convencio-
nales del Derecho Internacional, para que tengan eficacia en el ámbito interno,
y puedan ser obligatorias para los Estados que las realizan deberán estar pre-
vistas, reguladas y respaldadas por sus respectivos ordenes internos. La primer
relación que debe hacerse notar entre ambos sistemas es esta: las normas del
Derecho Internacional Público se originan a partir de actos jurídicos de los dife-
rentes sistemas internos pero, inmediatamente que estos se producen y se crea
la norma internacional, esta adquiere autonomía dentro de su sistema y fun-
ciona dentro del mismo debiendo producir efectos, modificarse o suprimirse
siguiendo las reglas de este, sin que los Estados particulares que la produjeron
puedan jurídicamente cambiarlas por la sola voluntad de uno o algunos de
justas, ellos.
(21) Ver al respecto el Capítulo VIII de este tomo [ y por una exposición más detallada
de nuestra posición puede verse H. ARBUET-VIGNALI (1994).
 60 HEBER ARBUET-VIGNALI
Las normas del derecho interno las crea cada Estado independientemen-
te, según sus disposiciones constitucionales, para regular, dentro del ámbito de
su supremacía territorial las relaciones jurídicas que en él se desarrollan. Las
normas del Derecho Internacional Público, son creadas por los Estados intere-
sados en su conjunto, para regular sus relaciones internacionales, en esto ac-
tuarán de acuerdo a sus respectivos mandatos constitucionales internos y, en
consecuencia, al crearlas quedan obligados a cumplirlas y hacerlas cumplir. En
ocasiones, ambos tipos de normas inciden sobre un mismo problema del ámbito
jurídico interno aportando soluciones diferentes, que se contradicen u oponen.
En estos casos el juez interno debe resolver si las normas del Derecho Interna-
cional son aplicables y, si ello es así, cual de las normas prevalece. Esto conduce
al problema del ingreso y la jerarquía de las normas internacionales en el ám-
bito jurídico interno de los Estados y también al problema de las consecuencias
en el ámbito internacional de un mal ingreso o una mala ubicación jerárquica
de aquellas.
Desde la aparición del Derecho Internacional se planteó este problema
(22). A fines del Siglo XIX se pensó en resolver el problema desde la perspectiva
de la teoría general del derecho, iniciándose una larga y estéril lucha de escue-
las entre monistas y dualistas (23). Actualmente se trata de un problema de
trascendente repercusión práctica que aparece cuando los jueces internos deben
resolver si aplican una norma interna vigente o una norma internacional con-
traria a aquella, también válida y vigente para el Estado. En estos casos es
necesario decidir cómo debe ingresar la norma internacional que obliga al Es-
tado, al ámbito jurídico interno de este, para que los particulares puedan invo-
(22) El art. 76 del Tratado de Paz de Múnster (Westfalia) entre España y los Países Ba-
jos, del 30 de enero de 1648, lo resolvió en favor del Derecho Internacional dado
que, establece que
para cumplir sus disposiciones, los Estados renunciaban “...a cualquier ley, costumbre
y otras cosas
cualesquiera contrarias a estas obligaciones convencionales.
(23) Hacia fines del Siglo XIX, cuando, por el limitado objeto de que por entonces se ocu-
paba el Derecho Internacional, eran muy excepcionales las ocasiones en que una norma de
podía colidir con disposiciones del derecho interno, la doctrina planteó el problema de las relaciones
entre ambos sistemas en un marco por entonces mas relevante, el de la teoría general y, dentro
ella, en el contexto de la oposición doctrinaria y conceptual que enfrenta a las corrientes
con las dualistas, Más adelante, al intensificarse los vínculos internacionales reglados por el
cho, cuando la relación derecho Internacional - derecho interno se convierte en un problema
aplicación práctica cada vez más habitual y hoy día constante, se continúa con el condicionamien
de la estéril lucha de escuelas. Actualmente, por su incidencia práctica, el problema planteado
transitar del enfoque metodológico jusfilosófico (monismo, dualismo) al de la pura hermenéutica
Jurídica que permita determinar con precisión cómo adquiere validez en el ámbito interno
Estado la. norma que le obliga en el ámbito internacional y que jerarquía tiene dentro de él.
razón debería bastar para redimensionar el asunto, pero, además, debe tenerse en cuenta
autores monistas, por definición sostienen la incorporación automática, cuando en realidad,
un solo sistema no sería necesaria una incorporación, pero hay autores dualistas que también
sostienen en tanto otros preconizan la doctrina de la transformación ; y, en cuanto a la
jerarquía,
tanto monistas como dualistas se dividen entre los que sostienen la primacía del Derecho
cional Público y aquellos que preconizan la superioridad frente a este del derecho interno, la ley
Constitución. Por carencias metodológicas el enfoque monismo dualismo es incapaz de resolver
coherentemente el problema jurídico de las relaciones entre los dos sistemas. Debe abandonarse
definitivamente a tales efectos, aunque mantiene plena vigencia para fines especulativos
trascendentes dentro de la Teoría General. Ver al respecto H. ARBUET-VIGNALI(1994).
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 61
carla y los funcionarios deban aplicarla y luego, en qué rango jerárquico se le
debe ubicar respecto de las demás normas. El Derecho Internacional Público
consuetudinario remite la solución de ambos problemas al derecho político in-
terno y retiene la solución de las consecuencias de la actitud de los Estados al
dar normas sobre responsabilidad para los casos de incorrección.
La totalidad de la doctrina contemporánea rechaza la teoría de la trans-
formación admitiendo la incorporación automática y la eficacia obligatoria en el
ámbito interno de la norma internacional (tratado o costumbre) una vez que se
ha perfeccionado en este ámbito y el Estado se ha obligado cumpliendo para
ello con los requisitos que establece su constitución (24). En su inmensa mayo-
ría la jurisprudencia de los Tribunales superiores de los Estados admite la in-
corporación automática de los tratados, dividiéndose en cuanto al momento en
que ella se produce: desde que la ratificación del tratado ha sido autorizada por
el órgano legislativo (posición minoritaria) o desde que la ratificación del Ejecu-
tivo ha sido depositada o canjeada y el tratado entra en vigor internacional-
mente (posición mayoritaria) (25).
En cuanto al lugar dónde se ubica jerárquicamente la norma internacio-
nal (consuetudinaria o convencional) una vez incorporada al ámbito interno,
una antigua regla consuetudinaria del Derecho Internacional Público, establece
que debe estarse a lo que establece el Estado en su ordenamiento jurídico (la
Constitución) y, como consecuencia de la solución que cada Estado establezca y
aplique surgirá o no para él la responsabilidad internacional por asumir una
obligación y no cumplirla luego de buena fe al no respaldarla en el único lado
dónde puede y se espera que lo haga: en el ámbito dónde ejerce sus derechos de
supremacía territorial y puede legislar.
Ningún Estado establece, ni ha establecido jamás en su Constitución, la
preeminencia de todo su orden jurídico interno sobre el internacional (26).
Cuando la Constitución hace referencia a estos temas, establece que la norma
internacional es superior a todas las internas, incluso a la Constitución, o lo
que es más frecuente, que tiene rango supralegal pero infraconstitucional (27).
este
Cuando la Constitución nada establece debe analizarse su contexto y de él ex-
traer la solución. En estos casos la jurisprudencia de los tribunales superiores
de
monistas
dere-
de la voluntad estatal a tra-
de (24) Para los tratados, en general se exige la manifestación
vés de un acto complejo del radicante de la soberanía en su ejercicio externo. En estos casos el
to
Poder Ejecutivo negocia y formaliza el tratado, el Poder Legislativo autoriza la asunción del com-
debe
promiso, en ocasiones cada vez más frecuentes un alto órgano jurisdiccional hace un análisis previo
de la constitucionalidad del proyecto y el Poder Ejecutivo, si le queda la vía expedita, ratifica el
de un
tratado. Respecto a la norma consuetudinaria la obligación resulta de la práctica de los órganos
Esta
internos o de la aceptación en silencio de la práctica de los demás. UN
que los
(25) En los pocos casos en que se ha pronunciado la jurisprudencia interna de los tribu-
si hay
nales superiores, también se ha admitido la incorporación automática de las normas consuetudina-
la
rias en vigor internacional. . .
Interna- (26) Esto significaría que el Estado habría decretado su auto aislamiento absoluto, por-
que, que otro poder se vincularía con un Estado que asumiera obligaciones pero a la vez justificara
o la
que cualquier norma de su sistema interno (constitución, ley, decreto, resolución ministerial, etc.)
podría contradecir lo acordado y legítimamente relevarlo de su obligación?
(27) Solución de las constituciones Argentina y Paraguaya, salvo, para aquella, en lo que
más
con jerarquía igual a la Constitución.
respecta a ciertos tratados sobre Derechos Humanos,
 62 HEBER ARBUET-VIGNALI
de justicia, nunca ha sostenido la superioridad de la norma internacional sobre
la Constitución; en algunos casos ha sostenido el carácter supralegal del orde-
namiento internacional (posición minoritaria) y, en general sostiene que ley y
constitución tienen igual rango predominando el acto posterior, aunque reco-
mendando muchas veces al interprete hacer los máximos esfuerzos por compa-
tibilizar las normas nacionales con el compromiso internacional.
En general la doctrina ha insistido en una estéril especulación doctrina-
ria, de carácter general, que tiene en cuenta principios, pero no al orden jurídi-
co internacional positivo vigente y, sobre todo el orden jurídico interno, espe-
cialmente constitucional, del Estado de que se trata. Estas posiciones nada
aportan a la certeza y seguridad de los particulares y han oscurecido con espe-
culaciones ajenas (monismo, dualismo) la “solución” del problema. Del análisis
del orden jurídico interno (constitución) de cada Estado resultará la solución
Jurídica interna del conflicto norma interna - norma internacional; la autoridad
interna que decida deberá atenerse a esos términos y según sea la solución a
que arribe, su Estado cumplirá sus obligaciones o incurrirá en responsabilidad
internacional (28).
-. Dd, Con otras ramas de las ciencias sociales
:, Corresponde también indicar las vinculaciones del Derecho internacional
Público con otras ramas de las ciencias sociales. El conocimiento de la historia,
sobre todo de la historia política y diplomática, resulta esencial para compren-
der el sentido y alcance de algunas normas del Derecho Internacional Público,
ya que ella ha influido y a veces determinado su consagración. Debe recordarse
que el método histórico y sociológico han sido utilizados para el análisis de
nuestra disciplina. La economía no sólo es fundamental para el enfoque del
sistema que preconizaron los Estados socialistas en la segunda mitad del Siglo
A, sino que constituye la sustancia que es regulada por numerosos e impor-
tantes acuerdos del sistema general (el orden económico internacional, las re-
glas del comercio internacional y de las integraciones económicas, ete.); lo mis-
mo ocurre con el conocimiento de las artes marciales para comprender las dis-
posiciones del Derecho Internacional para tiempos de conflictos armados (Gus
ad bellum” y “¡us in bellum”). Otras ciencias deben ser también consideradas
por razones similares: la geografía, en los casos de demarcación de fronteras,
zonas de jurisdicción marítimas, aéreas, etc.; la demografía al regularse la na-
: (28) Las consecuencias del desconocimiento de la obligación internacional será distinta
según os casos. Si se desconoce de principio, al considerar a todo el orden jurídico interno superior
al internacional, la sanción será natural, espontánea, grave y de carácter político: el aislamiento
del Estado infractor. Si el desconocimiento puede institucionalizarse al considerar la ley igual o
superior al tratado, el Estado podrá sufrir sanciones jurídicas (retorsión y eventualmente represa-
lias), pero la sanción más dura será técnica: el Estado podrá participar en las relaciones comunes,
de Estado a Estado, pero no será aceptado para integrar alianzas importantes o integraciones
profundas, dónde se adopten en beneficio de todos reglas comunes aplicables a todos los Estados
partes. Si el desconocimiento depende de la ambigúedad de las normas y de la discrecionalidad en
la interpretación que de ello resulta para las autoridades, la responsabilidad internacional se con-
cretará en cada caso.
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 63
cionalidad y el régimen de extranjeros; las ciencias de la comunicación que han
influido en algunos aspectos tales como el acortamiento del transcurso del
tiempo exigido para la concreción de la norma consuetudinaria, la influencia de
la opinión pública sobre los Estados al crearse las normas, etc.; la ética en par-
ticular y la filosofía en general que no pueden separarse del derecho en la in-
terpretación y aplicación de las reglas. De todas estas disciplinas por las razo-
nes que surgirán de lo que expongamos más adelante, interesan destacar las
relaciones entre el Derecho Internacional Público y la política internacional.
C. Con el Derecho Internacional Privado
Otra relación que interesa es la que enlaza al Derecho Internacional Pú-
blico con el Derecho Privado Internacional (29), dado que en ambos sistemas se
analizan normas jurídicas que se aplican a situaciones que vinculan a dos o
más Estados. Debe coincidirse con Antokoletz (1924) en que “...La cuestión de
las relaciones entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional
Privado es, en realidad, una especialización de la cuestión más general de las
relaciones entre el Derecho Internacional (Público) y el Derecho interno.” ya
que aquel es parte de éste. El Derecho Privado Internacional es un conjunto de
normas jurídicas que regula las interrelaciones entre sujetos del derecho priva-
do en las que existen uno o varios elementos extraños al derecho interno del
Estado y se recurre a sus reglas cuando un tribunal interno debe decidir acerca
de: cómo ejercer la jurisdicción cuando en el asunto a resolver hay un elemento
extranjero; cómo aplicar el derecho extranjero en situación similar; y cuando
debe reconocerse o ejecutarse una sentencia dictada por tribunales extranjeros,
Debe afirmarse que las normas del Derecho Privado Internacional no forman
parte del Derecho Internacional Público (30) pues las de aquel contribuyen a
complementar el derecho privado interno, suelen diferir las que son aceptadas
por distintos Estados (31), muchas veces se originan en fuentes internas (ley) y
cuando su origen es un tratado internacional general (32) para la unificación de
sus reglas, lo único que ocurre es que su contenido es reglado por el Derecho
Internacional Público. En conclusión el Derecho Privado Internacional solucio-
na sus litigios desde el punto de vista del régimen jurídico de un Estado deter-
(29) También llamado Derecho Internacional Privado o Derecho de los conflictos (conflic
of laws) en la terminología inglesa.
(30) Naturalmente, tampoco ocurre lo contrario. Debe señalarse que hay algunos auto-
res que niegan las diferencias entre Derecho Internacional Público y Privado; tal el caso de
Ph.JESSUP (1936) que habla de Derecho transnacional y de parte de la doctrina norteamericana e
italiana.
(31) Por otra parte al procurar comprobar su vigencia positiva no se recurre a la consta-
tación de la práctica internacional como elemento de la costumbre y, lo que es definitivo, la no
aplicación por los tribunales u otras autoridades de un Estado de las reglas del Derecho Privado
Internacional, aunque ellas sean de recibo general y pacífico acatamiento por el resto de la comuni-
dad, no genera la responsabilidad del Estado de conducta atípica.
(32) Porej., en América el Código Bustamante, los Tratados de Montevideo, los Acuerdos
de las CIDIP, o en Europa los Acuerdos de UNIDROIT.
 64 HEBER ARBUET-VIGNALI
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES
65
minado y con las técnicas de tal régimen; y es parte del derecho interno (33) pea y Comunidad Andina), son regionales y los ámbitos de competen
pese a los contactos señalados que mantienen con cias en que
el Derecho Internacional
Público. se aplican son solo algunos, aunque importantes, de los posible en las relacio-
nes internacionales de sus Estados partes.
d. Con el Derecho Comunitario (34) En tercer lugar hay procedimientos e instrumentos claramente diferen-
ciables entre ambos. En el Derecho Internacional Público las normas
se forman
Como en el caso de las relaciones con por la exclusiva participa ción de los Estados, sólo se cuenta con Organiza
los sistema s jurídicos internos, ciones
también hay una relación básica esencial entre Internacionales intergub ernament ales, el sistema de solución pacífica
ambos sistemas: las normas del es de
Derecho Comunitario originario, que son las que aceptación voluntaria, sus normas exigen de ciertos requisitos para
estructuran este sistema, se producir
crean a partir de actos jurídicos del Derecho Interna cional efectos internos en los Estados y respecto a su jerarquía con el derecho
Público. Es un tra- interno
tado del Derecho internacional Público el que constituye no está preestablecida por él mismo. En el Derecho Comunita rio
el sistema y crea la derivado las
Organización Internacional suprana cional alreded normas se crean teniendo en cuenta el interés comunita rio que se
or de la cual se desarro llará manifiest a a
el mismo; también son tratados del Derecho Interna través de un nuevo tipo de Organizaciones Internacionales supranaci
cional Público los que de- onales;
terminarán las modificaciones y comple mentos para pertenecer al pacto integrado r los Estados deben someters e
del sistema así creado y que al sistema de
también formaran parte del derecho originar io del solución de controversias que posee; y las normas del mismo son de
mismo. Pero tampoco en este aplicació n
caso puede decirse que a partir de entonces se tratará inmediata en los ámbitos internos desde el momento que se perfeccio
de un único sistema ya nan en el
que, en el acto mismo de su creación dentro de ámbito internacional y prevalece n sobre las reglas de los derechos
las reglas del Derecho Interna- internos. Por
cional Público, el Derecho Comunit ario se indepen Otra parte mientras que el atributo paradigm ático del sistema de
diza y comienz a a producir Derecho In-
efectos que ya no son propios del sistema dentro ternacional Público es la soberanía, el atributo con estas caracterí
del cual se originó (35). sticas del
En primer lugar el Derecho Internacional Derecho Comunitario es la supranac ionalida d.
Público es un sistema con es-
tructuras casi exclusivamente de coordinación y, En cuanto a las relaciones propiamente dichas entre las normas de
excepcionalmente, con algu- am-
has estructuras de subordinación rigurosamente condicionadas, bos sistemas deben establecerse ciertas distinciones. Las reglas de los sistemas
en tanto que el
Derecho Comunitario es un sistema con estructuras comunitarios regionales por ser particulares a los mismos, no son
mixtas, dónde ellas, según de recibo
las circunstancias (derecho originario o derivado) entre los Estados del Derecho Internaci onal Público general (36),
se equilibran. sino sólo a
En segundo lugar el Derecho Internacional Público aquellos que integran el sistema comunitar io. Entre estos, por tratarse
de que nos ocupamos de nor-
es un sistema general que mas específicas prevalecerán las del sistema comunitario sobre
alcanza a todos los Estados y cubre todas las mate- las generales
rias de su relacionamiento. Si bien no es del Derecho Internaci onal Público.
técnica mente imposible que exista un
sistema de Derecho Comunitario general, el cual Dentro de los sistemas comunitarios, en los cuales por definició
estaría muy próximo a un n sus
sistema de subordinación, los actuales sistemas normas prevalecen sobre las de sus sistemas internos, las reglas
de este derecho (Unión Euro- del Derecho
Internacional Público convencional o consuetudinario, para las relacione
s entre
los Estados miembros ingresar án y ocuparán la jerarquía que el sistema
(33) Hay autores que señalan criterios para diferenciar comu-
ambos sistemas jurídicos: el nitario les atribuya. En el marco del Derecho Internacional Público general,
atender a intereses particulares o generales; el dirigirse las
a diferentes sujetos; sus diferentes fuentes;
etc.. Algunos como C. ALBUQUERQUE DE MELLO relaciones entre Estados que no integran un sistema comunitario,
(1992), señalan las vinculaciones especiales de o entre estos
algunas ramas del derecho interno (constitu y los que sí lo integran, o entre
cional, civil, penal, ete.) con el Derecho Internacional Estados que pertenec en a diferente s sistemas
Público y de otras (Administrativo) con el régimen Jurídico
de las Organizaciones Internacionales. comunitarios especiales, prevalecen las reglas del Derecho Internaci
(34) Verinfra, Sección III de este Capítulo. onal Públi-
(35) Creemos
co general.
que esta es una consecue ncia lógica de las exigencias y las necesidades de
los sistemas jurídicos a partir de una concepció n objetiva y científica de los mismos que supere las
tradicionales y originarias concepciones que los justifica
ban en el mero facto o en concepciones
ideológicas religiosas o políticas (ver supra Sección
I, Numeral 2). En estas circunstancias el dere-
cho positivo, obra de seres humanos, creado por las necesida des de estos y que sólo a ellos va dirigi-
do, sólo puede justificarse por la aceptació n de los (36) Debe tenerse en cuenta que si una norma de Derecho Comunitario regional
seres humanos ordenados, tanto del orden esta- es re-
blecido como de las autoridades que los gobernarán. clamada en sus relaciones mutuas, por los Estados del sistema frente a los demás
Esta justificación se encuentra originaria- Estados ajenos a
mente en el acuerdo, de alguna manera logrado, él y estos las aceptan, puede originarse una práctica generalizada susceptible
entre los componentes de
una sociedad estatal de consagrar una
cuando instituyen su estructura Jurídico institucional norma consuetudina ria. De esta manera una norma convencional del
a través de una constitución; en esta se justi- Derecho Comunitario, obliga-
fican las normas que regularán a través del Derecho toria sólo dentro de él, por su aceptación en la práctica fuera del mismo,
Internacional Público el relacionamiento entre puede devenir también
los diferentes conjuntos humanos organizados en Estados; obligatoria como norma consuetudinaria del Derecho Internacional Público
y en el respeto a las normas del Derecho general. Esto es lo que
Internacional Público se justifican las reglas de los puede ocurrir con la regla comunitaria europea que regula la institución
demás sistemas que se originan en él; de esta de la protección diplomáti-
forma la última justificación se encontrará siempre en ca para los ciudadanos europeos ejercida por cualquier Estado de la Comunidad,
los conjuntos de seres humanos que procura- no sólo el de su
ron ordenarse adecuadamente. nacionalidad como lo establece el Derecho internacional. Ver al respecto
en esta obra: tomo lI,
Capítulo XVII, Sección II, Numeral 5, literal e.
 66 HEBER ARBUET-VIGNALI
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 67
e. Con la política internacional
cuales se irá consolidando en la costumbre; es este un proceso que llamamos
“de la ambigúedad constructiva”. Para aumentar aún más la confusión entre
Tratándose el derecho y la política internacionales de dos aspectos dife-
política y derecho internacionales, debe señalarse que el cumplimiento o no del
rentes de una misma realidad, las confusiones entre ambas disciplinas suelen
Derecho Internacional es tomado como principio ideológico en las relaciones
ser constantes. El afán de aparecer como “realistas” que evidencian algunos
internacionales y el revestir de formas jurídicas vigentes los hechos de los Es-
autores y el exceso de simplificación que caracteriza a otros, se suman a las
tados se transforma muchas veces en un instrumento de propaganda política
mencionadas confusiones, dificultan la posibilidad de concretar un enfoque internacional.
científico correcto del Derecho Internacional Público, y condujo a muchos a
sos- No obstante estas confusiones, el distinguir claramente entre política y
tener la inexistencia o ineficacia del Derecho Internacion al (ver supra Sección
Il, numeral 2) y a otros a un idealismo romántico, tan irreal como inconvenien derecho internacionales, no sólo es posible sino también imprescindible para
- comprender cabalmente la realidad. Respecto a la distinción entre ambas disci-
te. -
plinas los autores han dividido las aguas en dos grandes vertientes: por un lado
Creemos que muchas de estas confusiones y errores se originaron en la
los que niegan la existencia del Derecho Internacional y por otro los que lo ubi-
íntima vinculación que existe entre la política y el derecho internacionales yen
can dentro de la teoría pura del derecho (37). Creemos que ambas posiciones
la tendencia a pesar que el único tipo de sistema Jurídico que merece el nombre
son erróneas. Es indudable que las normas del Derecho Internacional surgen
de tal es aquel que posee las características de los sistemas de subordinaci
ón directamente de la actividad de los sujetos a quienes les están destinadas y que
del derecho interno. La política internacional se ocupa de estudiar las relacio-
estos, a través de sus acciones, procuran la mayor ventaja posible en cada caso;
nes entre Centros de Poder independientes (principalmente los Estados),
tal también es cierto que por la mecánica del sistema, las normas están sometidas
como ellas son y el Derecho Internacional se ocupa de estudiar las reglas acep-
a un constante proceso de creación y recreación que muchas veces torna difícil
tadas por los Centros de Poder independientes (principalmente los Estados)
decidir si se está frente a una violación, a una modificación o a una supresión
para encaminar sus relaciones mutuas. En definitiva, ambas disciplinas tienen
de la norma.
el mismo objeto: las relaciones entre Centros de Poder independientes, tales
como son o tales como se espera que sean en ciertas condiciones. También debe Pero estas dificultades conceptuales que son el resultado de una realidad
tenerse en cuenta que todas compleja (38), no pueden conducir a aceptar simplificaciones tales como decir
las normas del Derecho Internacion al para ser
obligatorias necesitan de la aceptación de los Estados; que las que surgen de que “se es libre de actuar como se quiera si se tiene fuerzas suficientes para
la respaldar esa pretensión” o de quienes piensan “que existen límites porque sus
fuente consuetudinaria son una resultante directa de la práctica (política) in- concepciones filosóficas así lo establecen y que la realidad debe acomodarse al
ternational; que todas estas reglas una vez creadas y en vigor se constituyen en razonamiento lógico”.
una limitante del poder nacional en el juego de la política internacional;
y que
todo esto determina una constante influencia mutua entre el derecho y la polí- Como creemos que ambas posiciones extremas son erróneas, también nos
tica internacici:ales, lo que da lugar a un fluido proceso de creación y recreación resulta indudable que las reglas que actualmente regulan las relaciones entre
de normas y de adopción y modificación de posturas políticas. Estauvs son de naturaleza jurídica, lo que no significa adherir a la teoría pura
Ese mismo proceso del derecho y rechazar toda influencia de lo político, sociológico y filosófico en
de creación y recreación y la influencia mutua de am-
bos sistemas determina que cada esquema político-estructural que se ha un sistema como el Derecho Internacional que siendo de coordinación admite
ido gran influencia directa de sus sujetos reglados que a la vez son creadores, in-
dando en el devenir de las relaciones internacionales, haya sido correspond
ido terpretes y ejecutores de sus reglas.
con un sistema de Derecho Internacional especialmente apto para encausarlo
y
servir a sus fines (ver supra, Sección Il, Numerales 1 y 3). Si aceptamos la incidencia recíproca del derecho y la política en el ámbito
Otras circunstancias contribuyeron a esta situación de perplejidad. El internacional, así como su constante interacción, debemos concluir en que am-
Derecho Internacion al bos razonamientos extremos incurren en algún tipo de error lógico. En ambos
no solo es un límite al poder nacional, sino que también,
en ciertos casos, para algunas casos el paralogismo es muy sutil, se encuentra bien disimulado, pero existe e
pequeñas y medianas Potencias, e incluso para
las grandes, su existencia, reconocimiento y cumplimiento constituyen intranquiliza la sensibilidad de un buen razonador. Sería tan fácil seguir cual-
un ele- quiera de los dos caminos; bastaría pensar para elegir cualquiera de las dos
mento a veces importante que permite incrementa r el poder nacional. También
influye en la confusión el peculiar proceso de formación de las reglas de un sis-
tema de coordinación, que da un gran protagonismo a los sujetos que luego (37) — Por un desarrollo más amplio de estas posiciones y de los autores que las suscriben,
van
a estar obligados por las mismas. Ello determina que esos sujetos, al crearlas, ver H. ARBUET-VIGNALI (1996, 90 a 95).
prevean las circunstancias en que les puedan resultar desfavorables y por ello (38) Como lo es toda aquella que para garantizar la libertad plena y profunda de seres
humanos libres por definición, establece reglas que aparentemente ponen limites, cuando
les den una redacción más genérica y susceptible de varias interpretac iones
en reali-
dad garantizan la libertad política frente a la libre discrecionalidad de cualquiera, que si este está
coherentes cuya precisión queda librada al decurso de la práctica, una de
las solo a nadie ofende, pero que si se ubica en un grupo de iguales solo conduce al dominio del más
fuerte, más perverso o menos considerado.
 68 HEBER ARBUET-VIGNALI
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 69
soluciones, pensar un poco más para sentar ciertas bases y otro poco más para ubique en el justo medio entre el caos y la utopía. Es por ello que la flexibilidad
ensamblar un sistema; de ahí en más todo estaría hecho: todos
los problemas de la voluntad política se presenta con mucha fluidez en la creación, modifica-
posteriores se solucionarían viendo si encajan o no en la teoría pura del
derecho ción y extinción de las reglas, sin afectar por ello la rigidez de la hermenéutica
o en la teoría de la discrecionalidad política científicamente orientada.
Jurídica en los momentos de la interpretación y aplicación de esas mismas nor-
Pero no es así. Sería demasiad o fácil sostener que no existen reglas, que mas. El Derecho Internacional no sólo es la expresión, la consecuencia de la
los Estados pueden hacer lo que desean y que lo único que importa
es contar política internacional (los asientos en el Consejo de Seguridad de las Naciones
con fuerzas suficient es para poder optar en cada oportuni dad por la solución Unidas), sino que también constituye el marco o el cauce de la política interna-
que racionalmente sea más conveniente. Sería muy fácil también
sostener que cional (la exclusión de la posibilidad de reivindicar soberanía sobre los cuerpos
todo está reglado, que los Estados sólo pueden obedecer los mandatos
del Dere- celestes).
cho Internaci onal, que lo único que importa es cumplir la norma sin considerar
las ventajas o inconvenientes que de ello resultan y sin evaluar
la posibilidad
de actuar de otra manera y sus posibles consecuencias. Sección IT
En realidad, puede encontrarse la posición correcta respecto al
problema
de las normas que regulan las relacione Concepto y naturaleza del Derecho Comunitario
s entre Estados teniendo en cuenta en
cada ocasión y momento las ventajas e inconven ientes de adoptar una posición
política o de seguir una regla jurídica, obrando luego en consecuen cia. Es indu-
dable que actuar solo en base a decisiones políticas contiene una 1. Definición y análisis
discrecionali-
dad disociante, generadora de inseguri dad y propicia para la violación y des-
trucción de la norma jurídica; pero sin decisiones El Derecho Comunitario puede describirse como el conjunto de normas
políticas ¿puede crearse una
sola norma jurídica?, ¿puede funcionar un sistema jurídico?, ¿puede Jurídicas y de principios que las jerarquizan y coordinan coherentemente, que
concretarse
algún ideal o, al menos, alguna idea de regulan las relaciones entre Estados soberanos y Organizaciones Internaciona-
justicia? Es indudabl e que actuar solo
aferrados a las reglas jurídicas vigentes anquilosa el sistema, no permite les supranacionales, empeñados en un proceso de integración profunda (comu-
ajus- nitaria), que actúan dentro de un marco de coordinación (1) establecido por ese
tar las conducta s a las necesida des del cambio, genera la injusticia y propicia el
cumplimiento formal de una nuevo tipo de Organizaciones Internacionales y que alcanza también a todas
norma sin contenido , por solo cumplir con ella.
Pero sin normas jurídicas ¿puede saber alguien que las personas, físicas y jurídicas, situadas en el ámbito territorial de los Estados
es lo que el grupo espera
que haga?, ¿puede sentirse partes.
seguro de las consecue ncias de sus acciones? , ¿pue-
de orientarse y orientar al grupo en algún sentido determin Se trata de un sistema jurídico nuevo que se concreta a partir de media-
ado, sin que haya
violencia y arbitrariedad? Responder a estas pregunta s nos conduce
dos del Siglo XX sumándose a los sistemas internos (cuyas estructuras son de
en el pro-
blema de las relacione s entre política y derecho internaci onal, subordinación, con muy escasas soluciones coordinadas), y al Derecho Interna-
a optar por nues-
tra posición y la de aquellos autores que sostienen que cional Público (con estructuras de coordinación y sólo atisbos de soluciones su-
en las reglas aplicables
a las relaciones entre Centros de Poder (Estados), ambas bordinadas). El Derecho Comunitario posee independencia científica respecto a
disciplinas tienen un
lugar, ambas importan, ambas se necesitan recíprocamente. los demás sistemas jurídicos, pues tiene características propias en lo que se
En el campo internacional sería un grave error intentar un refiere a fuentes, sujetos, fundamento de obligatoriedad, principios rectores y
análisis abs-
tracto de lo que debe ser la conducta métodos para la interpretación y aplicación de sus normas. En él coexisten las
de los Estados, sustrayé ndose para ello de
la realidad como lo pretendieron algunos estructuras de coordinación con estructuras de subordinación (2).
autores, entre ellos Kelsen (1953), ya
que el Derecho Internacional no es un producto de laborator
io para el uso ex-
clusivo de los académic os. También sería un error considera r que en el ámbito
internacional los preceptos consagrados sólo constituyen
un conjunto de fórmu- (1) Por un análisis mas detallado: H. ARBUET-VIGNALI y otros (1993, I, 27 a 54).
las elaboradas con criterio científico pero solo destinado a justificar (2) Su reciente aparición, el desarrollo pragmático de su concreción (ver infra numeral
cualquier
decisión política, como lo pretende McDougal (1953), ya que el Derecho
2), la novedad de sus instrumentos que, no obstante en algo se asemejan en algunos casos a los del
Inter-
nacional no es un disimulo a la arbitrariedad del poder para el uso derecho interno y en otros a los del Derecho Internacional, sumado a las dificultades conceptuales
exclusivo de que resultan de la convivencia de estructuras de coordinación con estructuras de subordinación,
los políticos. El Derecho Internacional tiene una función específica: proporcio- condujeron a que la doctrina adoptara a su respecto algunas posiciones erróneas o confusas. Por
nar a los Estados y otros sujetos reglas de conducta prácticas mucho tiempo sólo se le calificó como un sistema “sui generis”, ubicado en un punto intermedio
y razonables que
permitan un funcionamiento normal de la sociedad internaci
entre el derecho interno y el internacional (posición que compartimos en algún momento); que se
onal, brindando la trataba de una rama en evolución del Derecho Internacional Público; que el atributo de la sobera-
seguridad que proporciona el conocimiento de lo estableci do y admita a la vez la nía, base de este último sistema, se perdía, se menoscababa, se comprometía o se dividía en el
flexibilidad necesaria para modificarse según las circunsta
ncias; es decir que se marco del Derecho Comunitario; etc.. Lenta, pero sistemáticamente la doctrina ha ido superando
estos errores y confusiones y, aunque aún falta para que se concrete una teoría general sistemática
 70 HEBER ARBUET-VIGNALI
- Este sistema surge en forma pragmática como una respuesta jurídica a
una necesidad política, lo que explica la falta de una teoría general cuidadosa-
mente elaborada a su respecto.
Con este sistema aparece una nueva idea fuerza legitimante, la suprana-
cionalidad, recurriendo a la cual los Estados que se reúnen en un proceso de
integración profundo, sin perder la soberanía particular de cada uno, transfie-
ren temporalmente y respecto de un ámbito de competencias concreto cuidado-
samente determinado y de interpretación estricta, poderes de gobierno a un
nuevo tipo de Organizaciones Internacionales denominadas supranacionales,
cuyos órganos adoptan decisiones que resulta inmediata y absolutamente obli-
gatorias para los Estados miembros, sus funcionarios y habitantes y prevalecen
sobre el derecho interno. También disponen de poderes vinculantes para ejecu-
tar las decisiones y juzgar las conductas.
La supranacionalidad es un atributo jurídico de las Organizaciones In-
ternacionales supranacionales que legitima su potestad de ejercer en el territo-
rio de sus Estados miembros poderes de gobierno (administrativos, legislativos,
jurisdiccionales, de contralor, etc.) sobre el ámbito de competencia de áreas
previamente pactadas o en sectores de ellas, adoptando decisiones que subordi-
nan la voluntad de los Estados miembros, los cuales, no obstante, mantienen el
ejercicio directo de sus poderes de gobierno en los demás ámbitos de competen-
cia o sectores de ella no comprometidos en el pacto. Su soberanía se mantiene
en vigor respecto a los ámbitos no comprometidos dónde se ejerce directa y
normalmente y se mantiene en la misma forma respecto a los ámbitos compro-
metidos en la medida en que se retiene el derecho de denuncia (o secesión) del
tratado, pudiendo cada Estado separarse del sistema y regresar al ejercicio
directo de sus poderes de gobierno por su sola voluntad y legitimado por el
mismo sistema jurídico en que adquirió los compromisos (3).
Un sistema de Derecho Comunitario dispone de dos grandes conjuntos
normativos, a los que se denominan derecho originario y derecho derivado. El
Derecho Comunitario originario se crea y se complementa mediante un conjun-
to de actos típicos del Derecho Internacional Público: el tratado o tratados me-
diante los cuales los Estados miembros del sistema le constituyen y crean la
Organización Internacional en cuyo marco se desarrollará; y los demás trata-
dos, cualquiera sea la forma en que se les denominen, en que se modifican yo
complementan aquel o aquellos (4). Por su naturaleza y origen, al partir de un
del Derecho Comunitario, ya se han establecido sus primeras bases, resultan aceptados pacífica-
mente sus principales perfiles y se reconoce su autonomía como orden jurídico diferente.
. (3) Respecto a la Unión Europea, la práctica, los políticos y la doctrina coinciden en que
sus Estados miembros buscan mantener su individualidad y actúan en consecuencia. Ver al respec-
to A. MANGAS MARTÍN (1996) y E. MANGAS MARTÍN y D.J. LIÑÁN NOGUERAS (1996). En
adelante, al citar ejemplos que esclarezcan al Derecho Comunitario, nos referiremos exclusivamen-
te al sistema de la Unión Europea, porque este sistema especial es el único que presenta un regular
y evolutivo funcionamiento desde hace casi 50 años. El otro sistema especial inserto en el Derecho
Comunitario, el de la Comunidad Andina, aunque actualmente revitalizado no ha presentado igual
armónico desarrollo.
(4) En el sistema comunitario europeo : los tratados fundacionales de las comunidades
(el tratado de Paris de 1951 y los tratados de Roma de 1957) ; los tratados posteriores que
los com-
plementan o modifican (el Acta Única Europea, el Tratado de la Unión Europea. los
Tratados de
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 71
acto propio del Derecho Internacional, la estructura del Derecho Comunitario
originario, es de coordinación. Esta estructura determinará el funcionamiento
del sistema en todo lo atinente a elementos básicos: fundamento, principios,
reglas de juego, etc.. Las normas que se refieran a estas cuestiones siempre
requerirán para su creación y puesta en vigor, y para la de sus complementos,
supresiones y modificaciones de un acto de la voluntad soberana de todos los
Estados miembros, los que quedarán obligados a partir del perfeccionamiento
de esa manifestación de voluntad. No obstante ello, ese derecho originario es, a
la vez, la base de un conjunto normativo con estructura de subordinación: el
Derecho Comunitario derivado.
El Derecho Comunitario derivado es aquel producido por los diferentes
órganos del sistema comunitario de acuerdo con los procedimientos previstos en
los tratados constitutivos (5). El derecho derivado encuentra su dogmática jurí-
dica en las normas del derecho originario que, a su respecto, juega un papel
similar al de la Constitución en relación a las normas de menor jerarquía del
derecho interno. Por contar con una dogmática y obligar a sujetos que no parti-
cipan en el manejo del sistema ni contribuyen directamente con su voluntad al
surgimiento de las reglas que les obligan, el derecho derivado tiene una típica
estructura de subordinación (6). El derecho interno de los Estados partes, refe-
rido a la materia pactada en común, también integra el Derecho Comunitario.
Hay otras características propias del Derecho Comunitario. En la forma-
ción del derecho derivado participan órganos intergubernamentales y también,
necesariamente, órganos comunitarios, para lo cual en el acto constitutivo se
crea un nuevo tipo de Organizaciones Internacionales llamadas supranaciona-
les por oposición a las clásicas denominadas intergubernamentales (7), que
disponen de un nuevo atributo, el de la supranacionalidad (8) y en cuyo marco
se desarrolla la integración. Además, las normas del Derecho Comunitario son
de aplicación directa e inmediata en el ámbito jurídico interno de los Estados
miembros, dónde prevalecen sobre la legislación y las reglas de menor rango,
aunque en el sistema de la Unión Europea se les hace prevalentes también
sobre la Constitución, lo cual entendemos que no es de principio, sino una mo-
Maastricht, Ámsterdam y Niza) ; y los actos de adhesión de nuevos miembros con sus complemen-
tos a los tratados originarios.
(5) En el sistema comunitario europeo: los Reglamentos, las Directivas, las Decisiones y
las Recomendaciones y Dictámenes; los actos no típicos o “sui generis”; los acuerdos de la Unión
Europea con Estados u Organizaciones Internacionales diferentes (por ejemplo el MERCOSUR); los
Principios Generales del Derecho; los acuerdos entre los Estados miembros para cumplir con los
tratados constitutivos y los referidos al Derecho Internacional Privado; etc...
(6) Así mismo el derecho originario alcanza directa e inmediatamente a sujetos que no
participan del manejo del sistema, ni contribuyen con su voluntad al nacimiento de las normas, por
ejemplo a las personas físicas y jurídicas privadas situadas en el ámbito geográfico de los Estados
partes del sistema; razón por la cual a su estructura básica de coordinación, suma elementos im-
portantes de una estructura de subordinación.
(7) Existen además otras categorías de Organizaciones Internacionales, tales como las
no gubernamentales. Ver al respecto en esta obra el Capítulo III, Sección VI y también H.
ARBUET-E. JIMÉNEZ-R. PUCEIRO (1991-96, tomo V, Capitulo I, sección 11. Numeral 8) y H.
ARBUET-VIGNALI (2004, Capítulo IX, Sección I, Numeral 2).
(8) Junto al cual se mantiene, sin alteraciones, el atributo de la soberanía de los Esta-
dos; ver infra, numeral 3b.
 72 HEBER ARBUET-VIGNALI
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 73
dalidad acordada por los europeos. La interpretación
y aplicación del Derecho En los tiempos recientes, la primer idea de integración en Europa “con el
Comunitario debe ser uniform e en todos los Estados partes y para que esto objetivo de mantener la paz entre sus pueblos, surgió después de la Primer
resulte efectivo, en el sistema de la Unión Europea se
consagra el procedimien- Guerra Mundial, con el manifiesto pan-europeo aprobado en Viena en 1924”
to de prejudicialidad.
(10). Las crisis económicas y militares que le sucedieron, golpearon y debilita-
ron a Europa a partir de entonces, impidiendo el proyecto y, a la vez, demos-
2. Origen y evolución trando su necesidad. Después de la Segunda Guerra Mundial, los conductores
políticos de Francia y Alemania (occidental), conscientes del problema y de la
El origen del sistema del cual resulta el Derecho Comunitario necesidad de superarlo, con el apoyo de Italia, la simpatía y esperanza de algu-
pone en
evidencia la naturaleza política de los procesos de integrac nos pequeños Estados y la prescindencia de Gran Bretaña, retoman el camino
ión profund a o co-
munitaria. Después de la Segunda Guerra Mundial , de 1924.
las dos potencia s que reú-
nen las condicio nes necesari as para perfilars e como gravitan tes en las relacio- Las primeras posiciones que se adoptan, retornan a la antigua idea de
nes internacionales, eran los Estados Unidos y la Unión reconstruir el Estado Universal o la República Cristiana, propendiendo al esta-
Soviética . Si bien ante-
riormente ambos países habían desarrollado un importa blecimiento de una especie de Estados Unidos de Europa, a algún tipo de orga-
nte papel en la política
internacional, por distintas causas ninguno de ellos nización de Estado federal. Pronto se comprueba que no es el momento oportu-
había estado en los planos
más gravitantes. Desde la extinció n del Imperio Romano no para que cristalice tal idea al existir entre los pueblos viejos enfrentamien-
el papel de gran Po-
tencia había correspondido a uno o varios Estados tos y recientes heridas muy profundas. En la reunión de Messina de 1950, se
europeos; ninguno de los
cuales,a partir de 1945 va a lograr mantenerse en decide en definitiva abandonar esta vía y se emprende un camino pragmático :
ese sitial (9).
En esta circunstancia los Estados de la región debían ir solucionando los problemas, dar preferencia a los aspectos económicos, pro-
neutralizar varias
peligros. El Plan Marshal l contrib uiría a su reactiv fundizar la integración y, a partir de los hechos, regular jurídicamente el proce-
ación económica, pero les
hacía correr riesgos de someterlos a una fuerte depende so y afirmarlo en el ámbito de las ideas políticas (11).
ncia respecto al bene-
factor Estados Unidos. A partir de Yalta, la expansi
ón ideológica del marxis
mo El mayor problema a solucionar era el de sus divergencias internas y, en-
leninismo, daba a la Unión Soviética una peligrosa influen tre estas, la que resultaba de la competencia por el dominio de los recursos ne-
cia en Europa cen-
tral que debía ser detenida. También se tenía concien cesarios a las industrias bélicas, que ya les había conducido a tres grandes gue-
cia de los problemas que
existían entre ellos y que habían conducido a las
crisis anteriores: sus enfren- rras en 1870, 1914 y 1939. En 1950, por iniciativa de Francia, comienza un
tamientos en la industria del carbón y del acero, proceso que culmina con la firma del tratado de París de 1951, creando la Co-
vital para la producción de
materiales bélicos. Para superar estas dificult ades y resolve rlas coherentemen- munidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) que reúne a Alemania (occi-
te, o al menos para neutralizarlas, las antiguas Potenci denta)), Francia, Italia y los tres países del BENELUX, en una administración
as gravitantes necesita-
ban redimensionar su ecuació n de poder respect o a EE.UU. y la URSS y para común de estos recursos a través de una Organización Internacional que impo-
ello resultaba imprescindible una estrecha alianza ne pautas de conducta a los Estados miembros. Años más adelante se amplían
entre ellas, que les permi-
tiera actuar coordinadamente, en conjunto, a través
de un sistema que les posi- las áreas de responsabilidades compartidas al firmarse en Roma el 23 de marzo
bilitara adoptar rápidamente decisiones operati vas, que todos estuvieran obli- de 1957 el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Ató-
gados a poner inmediatamente en práctica y les conduje ra a una agresiva polí- mica (EURATOM,) y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Eu-
tica comercial que contribuyera a restablecer su fuerte ropea (CEE).
situación anterior.
Este último amplia notablemente el ámbito de la integración estable-
ciendo los principios generales de la misma (libre competencia, condena de
(9) Estados Unidos es un país con fuerte influencia
europea por la colonización y la in- prácticas restrictivas de la concurrencia, etc.) y dejando a los órganos comunes
migración, pero está situado en otro continente habiendo
desencadenado una revolució n para en-
frentar a la monarquí a europea colonizad ora. La Unión Soviética y su antecesor el Imperio ruso, la creación de las normas más concretas (derecho derivado) que precisen y pro-
geográfi camente sólo están ubicados parcialm ente en fundicen la integración. Al crearse estos sistemas se recurre a una peculiar
Europa y políticamente siempre fue difícil
aceptar la-raíz europea de los mismos por la influencia
geopolítica que ejercía la presencia asiática. estructura dónde, junto a los órganos intergubernamentales aparecen los su-
De las potencias europeas que eran importantes antes
de la guerra: Alemania se rindió incondicio- pranacionales que atienden al interés comunitario con una fuerte incidencia en
nalmente, estaba derrotada, asolada y se le dividió 'en
distintas administraciones; Francia e Italia
que jugaron concomit ante o sucesivamente en ambos bandos habían
la creación y contralor de las reglas comunes. Entre estos órganos supranacio-
sufrido muchas pérdidas
humanas y materiales, encontrá ndose desorgan izadas nales se creó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, con sede en
e impotentes; España continuaba con sus
problemas internos y su neutralidad benevolente para
con las fuerzas derrotadas le restaba perfil y
posibilid ades de gravitación; Gran Bretaña, la potencia mayor antes de la Segunda Guerra Mun-
dial, había realizado tal esfuerzo para contribuir a la victoria
aliada que debilitó su imperio colonial
hasta perderlo y ya no integraba el primer plano (10) Cfr. E. ACCIOLY (1996, 31 y ss.). . ,
de la política internacional, aunque mantenía
posición decorosa al amparo de Estados Unidos. un (11) Nótense las similitudes con el proceso de formación del Derecho Internacional Pú-
blico a partir de los tratados de Westfalia.
 74 HEBER ARBUET-VIGNALI
Luxemburgo, encargado de velar por la corrección jurídica en la interpretación
y aplicación del sistema (12).
. Con el correr del tiempo, se suscitaron divergencias sobre la interpreta-
ción y aplicación de las normas internacionales y comunitarias, creando graves
dificultades atento a la carencia, en algunas de las constituciones de los Esta-
dos miembros, de normas habilitantes que permitieran el tránsito a la supra-
nacionalidad. El Tribunal, al considerar y resolver los casos, fue estableciendo
algunos principios básicos: que las normas comunitarias tienen eficacia inme-
diata en el ámbito interno dónde pueden ser invocadas por los particulares y
las autoridades tienen la obligación de aplicarlas y que ellas tienen jerarquía
superior a las de todo el ordenamiento jurídico interno, incluso a las normas
Constitucionales. Se perfilaron así las características orgánicas y normativas
del Derecho Comunitario en una vía pragmática, sin entrar a delinear previa-
mente una teoría general que les diera sustento (13). Por esta vía diversas cau-
sas contribuyeron al afianzamiento del sistema: la voluntad política de los Es-
tados, cuyos gobernantes eran conscientes de la necesidad de una autoridad
supranacional (14), para recobrar la posición gravitante y de vanguardia en las
relaciones internacionales, manteniendo la soberanía para el amparo de las
identidades profundas y de las esencias que no se querían, bajo ningún aspecto,
confundir; la profunda crisis y el desamparo por el que habían pasado los pue-
blos y del que querían emerger; la sabiduría de los grupos políticos y de intelec-
tuales que evitaron enfrascarse en peligrosos enfrentamientos ideológicos o en
estériles luchas de escuela; la seriedad de los miembros de los Poderes Judicia-
les; nacionales que se esforzaron por mantener su independencia y su perfil
nagional y a la vez por adaptarse al nuevo marco; etc..
* La posterior franca actividad de los Jefes de Estados, los respaldos par-
lamentarios y los esfuerzos de las Cortes Supremas y Tribunales Constitucio-
nales, conducen a hacer compatible el nuevo Derecho Comunitario con el propio
de cada uno de los Estados miembros, a través de interpretaciones, modifica-
ciones y prácticas constitucionales que, en definitiva, se legitiman constitucio-
nalmente por consultas populares, directas a la ciudadanía..
(12) El Tribunal, que ha resultado una pieza fundamental en la creación del Derecho
Comunitario, tiene por función la solución de ciertas controversias y la contribución al progreso del
sistema. Actualmente, desde 1988, también se cuenta con un Tribunal de Primera Instancia.
(13) Creemos que se procedió de esta forma porque se tuvo en cuenta que las discusiones
doctrinarias habrían retrasado, dificultado y quizá detenido un proceso que la realidad exigía fuera
operante. Sólo así se explica esta omisión y ciertas posiciones, como la de la divisibilidad de la
soberanía, carentes de toda lógica y sustento jurídico, cuya fragilidad no concuerda con la solidez
intelectual y la sabiduría de los autores que comenzaron a sostenerlas y divulgarlas.
(14) Aunque de la misma sólo se tuvieran una percepción práctica y ninguna concreción
doctrinaria coherente. La expresión “supranacional” ha sido objetada como inadecuada dado que
los Estados continúan en el pleno ejercicio de la soberanía. Algunos autores han propuesto
susti-
tuirla por la expresión “supraestatalidad”. Ninguna de estas expresiones refleja conceptualmente
las esencias del sistema. Entendemos preferible continuar utilizando la voz “supranacional” y hacer
las aclaraciones pertinentes ya que ella resulta de uso corriente.
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 75
3. Elementos característicos del Derecho Comunitario
a. Las Organizaciones Internacionales supranacionales
Las Organizaciones Internacionales constituyen un instrumento al que
recurren los Estados para. desarrollar mejor sus relaciones internacionales y
son un elemento clave en todo proceso de integración, los que, necesariamente,
deben estar orgánicamente estructurados. Desde que aparecieron a fines del
Siglo XIX, sus características.y naturaleza jurídica han ido evolucionando al
influjo de nuevos adelantos tecnológicos y fueron cambiando según las necesi-
dades (15).
Cuando a mediados del Siglo XX los Estados europeos se encuentran acu-
ciados por las nuevas necesidades políticas narradas en el numeral 2, procura-
ron una nueva forma de relacionamiento que les permitiera mantener sus iden-
tidades profundas a la vez que adoptar en común, en materia económica, deci-
siones obligatorias para todos, que resulten eficaces al ser rápidamente ejecuto-
rias. Para colmar esta necesidad crean un nuevo tipo de Organizaciones Inter-
nacionales, las Organizaciones Internacionales supranacionales a las que admi-
ten como sujetos del Derecho Internacional y del nuevo Derecho Comunitario.
Las Organizaciones Internacionales supranacionales son creadas y están
integradas por Estados; el reconocimiento de su personería jurídica sigue igua-
les caminos que las de las Organizaciones Internacionales intergubernamenta-
les y lo mismo ocurre con la amplitud de su personería, su estructura orgánica,
la distribución de funciones, etc., todo lo cual resulta de su Carta constitutiva y
de los instrumentos que la amplían o modifican. En cambio se diferencian pro-
fundamente de las Organizaciones Internacionales intergubernamentales en la
estructura, composición y naturaleza de sus órganos, en la forma como estos
adoptan las decisiones y en el efecto de las mismas en relación a los Estados
miembros y a las personas físicas y jurídicas que se sitúan en el ámbito territo-
rial de estos.
Tanto las Organizaciones Internacionales intergubernamentales como
las supranacionales cuentan con órganos encargados de crear normas, de ejecu-
tar decisiones y de decidir conflictos. Todos estos órganos funcionan a partir de
impulsos de voluntad que les procuran los seres humanos que los integran de
acuerdo a lo dispuesto en el tratado constitutivo (16) y que son elegidas directa
o indirectamente por los Estados miembros. En el caso de las Organizaciones
Internacionales intergubernamentales, las personas designadas directamente
por los Estados miembros son representantes de los Estados en la Organiza-
ción, deben actuar según las instrucciones de sus respectivos gobiernos y atien-
den, al hacerlo y votar, a la defensa de los intereses de estos. Los órganos así
integrados toman decisiones que los Estados se han obligado a obedecer al in-
gresar el sistema, en los casos que se adopten de acuerdo a las condiciones y
(15) — Poruna información más amplia, ver obras citadas en llamada 7.
(16) Ellos constituyen el soporte humano de tales órganos y la voluntad que expresan,
jurídicamente, no se les atribuye a ellos en forma personal, sino que se le imputa a la organización
que hacen funcionar.
 76 HEBER ARBUET-VIGNALI
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 77
procedimientos establecidos en la Carta. La voluntad Jurídica del órgano se tan de las Organizaciones Internacionales supranacionales, la voluntad creado-
forma a partir del conjunto de voluntades políticas de los Estados, funcionan do ra resulta o sólo de estos órganos supranacionales o de un acto complejo que
según lo establecido y obliga a estos porque previamente, en un acto de su
vo- reúne la voluntad de alguno o algunos de estos con la de los órganos intergu-
luntad soberana, se comprometieron a respetarla (17).
bernamentales.
Cuando las personas soportes de los órganos intergubernamentales,
se
eligen indirectamente por decisión de todos los Estados dentro de los órganos b. La supranacionalidad
del sistema, los soportes son funcionarios internaci onales independi entes, pero
que sólo poseen atribuciones de organización y administración (18)
o, cuando Cuando los Estado nacionales afirmaron su personalidad a mediados del
tienen capacidad de decisión vinculante para los Estados, estos deben espe-
Siglo XVII, necesitaron actuar de cierta manera y legitimar la acción empren-
cialmente y en cada caso admitir esta solución por una decisión de su
voluntad dida para lograr ciertos propósitos; en esa situación se auto atribuyeron la cali-
soberana (19).
dad de soberanos, interactuaron en un esquema estructural de equilibrio de
En las Organizaciones Internacionales supranacionales la situación poder y regularon sus relaciones por el Derecho Internacional Público que em-
no es
idéntica. En ellas hay dos tipos de órganos, los intergub ernament ales pezaron a conformar. A mediados del Siglo XX, al surgir la situación descripta
que po-
sen las características descriptas anteriormente (20) y los supranaci en el numeral 2, algunos Estados europeos, para fortalecer su poder y superar-
onales que
participan en la adopción de decisiones de la Organización Internaci la, estructuran un sistema de adopción de decisiones en el ámbito económico
onal que
vinculan a los Estados obligándolos directamente, y cuyo soporte que les obligará a todos sin afectar su soberanía, con la cual desean mantener
humano se
integra-con personas que no sólo son funcionar ios internacionales incólumes sus identidades profundas. Para lograr estos propósitos crean las
independi en-
tes, y que, por lo tanto, no deben recibir instrucción de Estado alguno, Organizaciones Internacionales supranacionales a las que atribuyen el atributo
sino que,
además, deben actuar atendiendo a la defensa directa del interés de la supranacionalidad. Este atributo, exclusivo de tales organizaciones, per-
comunitario.
Estos funcionarios pueden ser elegidos de distinta forma: directamente por mite que los Estados miembros les trasladen ámbitos de competencias en los
los
Estados miembros entre personas de su nacionalidad y en número diferente cuales las decisiones se adoptan en común y estas son inmediatamente obliga-
según la importancia del Estado de que se trate (21), pero cuya imparcialidad torias para los Estados miembros y las personas que en ellos se sitúan. Resulta
de acción es controlada por otros órganos (22); o directamente así un nuevo sistema jurídico, el Derecho Comunitario, que regula las relacio-
por los pueblos
de los Estados integrado s (23); o indirecta mente por los Estados nes entre los Estados miembros en el ámbito de competencias compartido y
en su conjunto
(24); pero en todos los casos los órganos que integran, crean normas dentro de un esquema estructural de cooperación (25).
generales,
adoptan decisiones administrativas o de contralor, o dictan fallos que obligan El atributo de la supranacionalidad es una idea fuerza legitimante que,
inmediata y directame nte a los Estados partes y a las personas físicas o jurídi- en el ámbito de competencias previamente determinadas, permite a una Orga-
cas que en ellos habitan o actúan. En el marco de los ámbitos de competencia nización Internacional (supranacional) adoptar decisiones vinculantes jurídi-
trasladados, el ejercicio de los poderes de gobierno (legislativo,
ejecutivo, juris- camente y en forma inmediata para los Estados partes y para los funcionarios y
diccional, de contralor) se desplazan de las autoridad es de gobierno de los Es- personas radicados en su territorio y mantener a tales Estados en el goce del
tados partes, a los órganos comunes de la Organizac ión Internaci onal suprana- atributo de su soberanía, lo que les permite resguardar sus identidades profun-
cional, que los ejercerá directamente. En las decisiones vinculant
es que resul- das y diferenciantes. Se mantiene la soberanía en tanto no se renuncie al dere-
cho de retiro (secesión): en los ámbitos de competencia no comprometidos o no
(17) Así funcionan, por ejemplo, el Consejo de Seguridad y la Asamblea comunitarios, porque a su respecto nada ha variado de la situación anteriory
General de las
Naciones Unidas cuando adoptan decisiones obligatorias. También
funcionan de esta manera los para decidir en conjunto sobre ellos los acuerdos deben lograrse por la clásica
órganos intergubernamentales de las Organizaciones Internacionales vía intergubernamental; y en el ámbito de las competencias compartidas o co-
comunitarias, como es el
Consejo en el caso de la Unión Europea. munitarlas, porque a su respecto la última decisión, la que ejerce el soberano
(18) Caso de la Secretaría General de las Naciones Unidas, pese a los esfuerzos por re-
dimensionarla políticamente que hicieron algunos de sus Secretario (26), consiste en poder retirarse del sistema y volver a decidir independiente-
s Generales, como fue el caso de
Hammarshold y, especialmente, de Butros Butros Galhi. mente, sin condicionamientos jurídicos, y esta potestad jurídica la retienen los
(19) . Caso de la Corte Internacional de J usticia, en que, para abrir
su jurisdicción resulta
imprescindible tal manifestación de voluntad, hecha para el caso
ya producido o con anterioridad
en forma general o para ciertos casos del futuro. (25) En los demás ámbitos de competencia no compartidas, por ej., en el sistema euro-
(20) Caso del Consejo de la Unión Europea. peo, las relaciones exteriores, las relaciones entre los Estados miembros continúan regulándose por
(21) Caso de la Comisión de la Unión Europea. el Derecho Internacional Público general o regional, dentro de un marco de equilibrio de poder. Lo
(22) Caso del voto de confianza del Parlamento europeo en el sistema mismo ocurre con las relaciones entre los Estados miembros de un sistema comunitario y los demás
de la Unión Euro- Estados que no pertenecen a él o pertenecen a otros. También con las relaciones entre la Comuni-
pea.
(23) Caso del Parlamento en el sistema de la Unión Europea. dad, otras, y otros Estados o agrupamientos de Estados no miembros de ella.
(24) Caso de los miembros de los tribunales de la Unión Europea. (26) Sobre este tema, ver supra la Sección Il, numeral 2 y también H. ARBUET-
VIGNALI (1999) y H. ARBUET-VIGNALI y L. BARRIOS (2001 y 2003).
 78 HEBER ARBUET-VIGNALI
Estados partes de un sistema comunitario, a pesar de los costos materiales que
ella pueda significar.
4. Fundamento de obligatoriedad y Principios del sistema
a. Fundamento de obligatoriedad
Respecto al fundamento de la obligatoriedad del Derecho Comunitario
debe distinguirse entre la situación de las normas del Derecho Comunitario
originario y las del Derecho Comunitario derivado. El Derecho Comunitario
originario, en cuanto constituye y da las bases del sistema, obliga a los Estados
y a la Organización Internacional supranacional que les reúne, por las mismas
razones y con las mismas precisiones que expusiéramos al tratar el fundamento
del Derecho Internacional Público (27). El Derecho Comunitario derivado y el
conjunto el Derecho Comunitario como tal obliga a todos sus sujetos, en cuanto
al funcionamiento del sistema, por razones de jerarquía según la dogmática
jurídica que resulta del Derecho Comunitario originario, razón por la cual sólo
debe justificarse aquel.
bd, Los principios del Derecho Comunitario (28)
También en el Derecho Comunitario como en el Derecho Internacional
Público, existen principios que lo sistematizan y ordenan coherentemente. La
presencia de este tipo de normas es compartida por todos los sistemas jurídicos,
pero desempeñan un papel más importante en aquellos que tienen estructura
de coordinación. En los sistemas, de subordinación, se recurre a los principios
para sentar las principales características del sistema y como modelo para es-
clarecer las ideas cuando se trata de ajustar el derecho positivo al ideal de jus-
ticia que se procura a través de la creación de nuevas normas, su modificación o
extinción (29). En los sistemas de coordinación, los principios también juegan el
rol expuesto, pero en estos casos, además, en ausencia de dogmática jurídica,
siendo necesario justificar constantemente el sistema a la vez que todo su equi-
librio y manera de funcionar (30), también resulta importante hacer referencia
a los principios toda vez que deba aplicarse o interpretarse el derecho positivo
(27) — Por una exposición más detallada del tema ver en este mismo volumen el Capítulo
TL.
(28) Sobre estos puntos puede ampliarse en H. ARBUET-VIGNALI (2004, Capítulo VI,
sección V, Numeral 3), E. ACCIOLY (1996) y E. MANGAS MARTÍN y D.J. LIÑÁN NOGUERAS
(1996).-: *
(Q9) Papel que preponderantemente desempeñan estos principios en los sistemas de de-
recho interno.
(30) Esto también ocurre en los sistemas de coordinación, pero en cuanto a la elabora-
ción de las respuestas se trata de una labor previa, que la realiza el constituyente y la consagra el
grupo en que radica la soberanía al crear o modificar la constitución; el jurista verá luego muy
simplificada su labor de aplicación o interpretación, al poder recurrir para ello a la dogmática cons-
titucional y, aunque también realiza un esfuerzo de justificación, el mismo se encuentra limitado al
ámbito constitucional y resulta así más simple y práctico.
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 79
vigente. De ahí la trascendencia que ellos poseen en el sistema del Derecho
Internacional Público (31), que tiene características exclusivas de coordinación.
Similar importancia tienen los principios del Derecho Comunitario,
sistema dónde conviven las estructuras de coordinación y de subordinación.
En este sistema el rol de los principios no sólo resulta importante en las
etapas de creación, modificación y extinción de todas las normas (originarias
o derivadas y complementarias del derecho interno, que tienen que acompa-
sarse con aquellas) sino que también importa tenerlos en cuenta en las eta-
pas de.interpretación y aplicación de las reglas de todo el sistema dónde
respecto al Derecho Comunitario originario, son los únicos elementos a que
se puede recurrir (32).
5. Sujetos y fuentes
a. Sujetos
El Derecho Comunitario, como en el Derecho Internacional Público, el
problema de los sujetos es un asunto relativo y empírico (33) dependiendo su
número y naturaleza de las circunstancias y de la práctica de los Estados fun-
dadores e integrantes de los sistemas comunitarios.
En este caso los Estados también son los sujetos principales, los que de-
terminan con su voluntad y su práctica la aparición del sistema y el reconoci-
miento de otros sujetos ; respecto a ellos y según las circunstancias, las normas
del Derecho Comunitario funcionarán como pertenecientes a un sistema de
coordinación o de subordinación.
Las Organizaciones Internacionales intergubernamentales, las Comuni-
dades Beligerantes y los Movimientos de Liberación Nacional, no juegan en el
sistema del Derecho Comunitario el rol de sujetos de un sistema de coordina-
ción, pero podrían funcionar como sujetos de un sistema de subordinación, aun-
que esta no resulta actualmente una situación ocurrente o normal.
Las Organizaciones Internacionales supranacionales constituyen el suje-
to típico de este sistema siendo imprescindible su existencia para que el mismo
aparezca. Sus características ya fueron descriptas supra (numeral 3) y actúan
en el Derecho Comunitario como sujetos dentro de un sistema de coordinación
(34). En el Derecho Comunitario también son sujetos, en el marco y con las
(31) Los que regulan las relaciones entre los Estados (Res. 2625/25), los llamados Princi-
pios Generales del Derecho Internacional, las reglas de “us cogens” internacional. Ver en este
tomo los Capítulos VII y IX.
(32) Por una exposición más detallada de los principios del Derecho Comunitario, ver
obras citadas en nota 28. , ,
(33) Ver las obras citadas y lo expuesto en: Eduardo JIMENEZ DE ARECHAGA : Dere-
cho Internacional contemporáneo, Ed, TECNOS, Madrid 1980.
(34) Nada impide que una vez que surgió una Organización Internacional supranacional,
también actúe como sujeto de un sistema de coordinación en el marco del Derecho Internacional
Público y como sujeto de un sistema de subordinación en el ámbito del derecho interno de un Esta-
do no miembro del sistema Comunitario.
 80 HEBER ARBUET-VIGNALI
LA SOCIEDAD Y EL ORDEN JURÍDICO INTERNACIONALES 81
características de un sistema de subordin ación, las personas privadas, físicas o narios en los tratados constitutivos o sus modificatorios; por debajo de estos
jurídicas, que del sistema reciben derecho y obligaciones
y habitan o se sitúan están las normas del derecho interno de los Estados miembros según el orden
dentro del territorio de los Estados miembros.
jerárquico de su propio ordenamiento constitucional. Un problema de impor-
b. Fuentes
tante y difícil solución es determinar la ubicación dentro del sistema comunita-
rio de las normas del Derecho Internacional Público (37) (38).
Las mayores peculiaridades del sístema de Derecho Comunitario se
dan en materia de fuentes. El Derecho Comunitario originario se plasma en
acuerdos de voluntad acordados entre varios sujetos
del Derecho Interna-
cional Público y, por la misma vía se le complem enta, modifica o deroga. Los
tratados como fuente del Derecho Comunitario, presentan la
peculiaridad de
que, respecto de los comprom isos constitu tivos y de los vínculos interestata-
les, ellos funcionan como tales tratados aplicándose e
interpretándose según
las reglas del Derecho Interna cional Público; pero, como a la vez constituyen
el Derecho Comunitario originar io, respecto a los demás sujetos y a los pro-
pios Estados en sus relaciones intercomunitarias, actúan como norma fun-
damental (35), prevale ciendo sobre los demás tipos de normas y consagran-
do la dogmática del sistema. Además, como tratados del Derecho Comunita-
rio, poseen eficacia directa y jerarquía prevalente
en el ámbito jurídico in-
terno de los Estados miembros.
La costumb re no parece, por ahora, constituir una fuente del Derecho
Comunitario. Los Principios Generales del Derecho compren
didos en todos los
grandes sistemas jurídicos internos, se integran al sistema comunitario en la
medida en que sean comunes todos los Estados partes del grupo. El hecho que
estos Estados sean menos que la totalidad de los que
existen en el mundo, que
pertenezcan a una misma región y que tengan entre sí mas
profundas semejan-
zas, lo que les permite justamente formar el grupo comunitario, determinan
que en un sistema de Derecho Comunitario pueda
haber un mayor número de
principios generales comunes que los que se registran en
el Derecho Interna-
cional Público general donde no los consideramos como
fuente formal autónoma
(ver infra Capítulo IV, Sección IV).
En el Derecho Comunit ario derivado , también son fuentes del sistema
con eficacia directa y prevalencia en los ámbitos internos , las normas comuni-
tarias creadas por los órganos que tienen capacid ad para dictarlas según el
Derecho Comunitario originar io (36). Todas las normas del derecho interno
(Constitución, leyes, decretos, etc.) también son fuentes del Derecho Comunita-
rio en cuanto se refieran a la materia que este trata
y complementen, desarro-
llen o hagan ejecutivas las normas de aquel.
A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Internacional Público en que
la jerarquía sólo se da entre las normas, en el Derecho
Comunitario la jerar-
quía entre fuentes es de estricto reconocimiento. Las (37) No se trata acá de la relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho
normas del Derecho Co- Comunitario dónde, como ya lo dijimos prevalece el primero, sino que se trata de determinar en que
munitario originario son las de más alta jerarquí a, le siguen las normas del escala se ubica, por ejemplo, un tratado, que ha ingresado al sistema interno de un Estado miembro
Derecho Comunitario derivado, según el rango que y forma parte de él, en el marco de la jerarquía normativa inter comunitaria.
les den los acuerdos origi- En principio creemos
que ocupará el mismo rango que le da el sistema del Estado en que esté inserto y por tanto, por
(35) Situación similar a la de la Constitución en el derecho debajo del Derecho Comunitario originario y derivado, sin perjuicio de las responsabilidades que
interno. puedan resultar de ello en el ámbito internacional.
(36) Enel sistema europeo: el Reglamento, las Directivas, las
Recomendaciones, los Dic-
támenes y Pareceres y otros actos atípicos. (38) Por el desarrollo del sistema comunitario de la Unión Europea, ver las obras citadas
en nota 28.
 Capítulo II
EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
por Heber Arbuet-Vignali (*)
: Sumario:
I. Presenta ción del tema: 1. Su ubicación en la Teoría General; 2. Las
diferentes posturas de la doctrina; II. Las diferentes perspecti
vas doc-
trinarias anteriores a la Escuela de Montevideo. 1. Los variados en-
foques del problema del fundamento. 2. Los negadores del Derecho
Inter-
nacional Público. 3. La querella de escuelas: Jusnaturalistas y
positivistas.
4 Las nuevas propuestas. II. Nuestra opción. 1. Planteo de la cuestión.
2. Análisis crítico a las teorías anteriores a nuestra posición. 3. Nuestra
propuesta. 4. El punto de vista jurídico-sustancial. 5. El punto
de vista ju-
rídico-formal. 6. El punto de vista jurídico-sociológico. 7. El punto
de vista
jurídico-valorativo.
Sección I
Presentación del tema
1. Su ubicación en la Teoría General
Es un dato de la experienci a, la existencia de muchos Centros de Poder
independientes, yuxtapuestos y de alguna forma vinculados entre sí
(1). Ac-
tualmente no puede ignorarse la presencia de múltiples Estados, ni negarse
que estos marcan límites a sus territorios, cooperan, intercambian sus
produc-
tos, realizan esfuerzos conjuntos, se atacan, luchan, y se conectan
de las más
múltiples formas. Surge también de la experiencia, que tales contactos
no son
totalmente discrecionales, ni anárquicos, sino que se ordenan mediante el reco-
nocimiento de ciertas reglas cuya naturaleza es Jurídica y resultan obligatori
as
(*) Actualizado por el autor en 2005.
(1) Cfr. J.A.PASTOR RIDRUEJO (1989).
 84 HEBER ARBUET-VIGNALI
EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 85
por definición (2). Los Estados respeta n estas normas, tanto, cuando sus rela- eficazmente; si aceptamos que esto es así, debemos continuar más allá de
ciones son amistosas y se desarrollan en el marco la
de una política de coopera
- constatación de los hechos y procurarnos una explicació
ción, como cuando no lo son y la Oposición de intereses n de ellos; debemos
resulta tan radical que responder a varias interrogantes: ¿por qué los hechos son como son?, ¿por
les conduce a adoptar medidas de represalia, de retorsi qué
ón o incluso, a recurrir a hay normas que obligan?, ¿por qué
la fuerza y a hacer uso de las armas (3). las acatan y siguen los Estados y funciona el
sistema?, ¿qué razón existe para que todo ello no sea una mera
Siendo esto así, debe haber alguna fantasía?, ¿por
razón para que lo sea. Puede decirse qué poseen valor y los sujetos quieren esas reglas?, ¿por qué no otras?, ¿por
que las relaciones entre Centros de Poder independientes qué
, en todas o en algu- no estas hoy, mañana aquellas y en los días siguientes
nas épocas determinadas , han sido diferentes soluciones ?,
feroces, violent as, anodina s, pacíficas o co- ¿de qué magia disponen para dar certeza, seguridad y acercarse a una
Operarias; cabe afirmar que procur aron alcanza idea de
r solucio nes justas para todos, Justicia por todos acordada?, ¿qué razones las justifican?.
que buscaron afirmar una oligarquía de Estados
poderos os o que intentaron
definir la preponderanc Como se trata de normas de un sistema jurídico positivo vigente, sería
ia o la hegemo nía de uno sobre los demás; es dable sos-
tener que sólo tendieron a la felicida fácil detenernos allí, porque ellas por definición son obligatorias. Pero
d de los pueblos poderos os si de-
o ricos a expen- seamos comprender el profundo significado de estos hechos evidentes e intentar
sa de los menos evolucionados, más pobres o menos
agresiv os, o que estos fue- predecir su
ron mejor tratados y dispusi evolución, debemos preguntar nos por qué, en el caso del Derecho
eron de oportu nidade s para superar se. Sobre estos
puntos y otros más, es posible discutir Internacional Público, se trata de reglas jurídicas que por serlo obligan
, pero todos debemo s coincidir acerca de a sus
que, en cualquiera de tales hipótesis, la actividad sujetos. Entonces de nuevo se replantean las preguntas formuladas. El proble-
de los Centros de Poder inde- ma del fundamen
pendiente siempre tendió to del Derecho Internaci onal Público, debe estudiars e dentro
a desarro llarse en forma cada vez más armónica,
superando en alguna medida cada vez de su teoría general y tiene conexiones con la cuestión de la naturaleza de
mayor la tendencia a conducirse arbitra- sus
riamenté según las fuerzas disponibles, para normas (ver supra Capítulo I), con el asunto de la determinación de sus fuentes
sustituir esta actitud por
la de (ver infra Capítulos IV y siguientes) y sus sujetos (ver infra Capítulo III)
actuar coherentemen te (en la relación pacífica y aún y con
en los enfrentamientos) el de las relaciones entre los sistemas jurídicos internos y el propio Derecho
bajo la guía de reglas aceptadas en común y por todos
respetadas. Internacional (ver infra Capítulo VIII.
No pudiendo desconocerse estos datos de la historia, corresponde que nos
preguntemos, cómo lo hace Ch. Fenwick (1952):
“¿Cuál es la esencia que pro-
porciona 'a la comuni dad de Estados los elemen 2. Las diferentes posturas de la doctrina
tos de unidad material y moral
necesarios para que los principios y reglas a
aplicar lleguen a tener autoridad
legal?”. Las opiniones se dividen al intentar responder a estas cuestiones. Algu-
Al intentar responder a estas cuestiones, nos autores niegan que el conjunto de reglas que regulan las relaciones inter-
ingres amos en el tema que nos
proponemos estudiar, ya que procuramos analiza nacionales posean carácter jurídico, mientras otros que les reconocen en princi-
r las razones de la existencia,
validez, naturaleza y eficacia de las pio tal naturaleza, les niegan eficacia. Estos autores ni siquiera intentan fun-
reglas que regulan las relaciones entre
Centros de Poder independientes, es decir dar la obligatorie dad y eficacia de unas reglas que, según ellos, no existen o son
del sistema del Derecho Internacio-
nal Público general tal y como lo definiéramos inoperantes. El problema de la existencia del Derecho Internacional Público
en el Capítulo 1 de este volumen es
(4). un asunto actualmente superado, que jurídicamente sólo tiene un interés histó-
Si la definición rico, aunque su discusión podría ser muy interesante desde el punto de
allí intentada es correct a; si los hechos evidencian que el vista
sistema funciona; si, no obstante las filosófico.
natural es excepciones, sus normas se
cumplen y los responsables de la conducción Otra parte de la doctrina afirma la existencia de un sistema de reglas de
de los Estados las sienten como
obligatorias; si estas reglas
sirven a la interrelación de los sujetos de las derecho positivo efectivo y vigente encargado de regular las relaciones interna-
ciones internacionales y efectivamente contribuyen rela- cionales, pero entiende que las características del mismo hacen innecesario (o
a coordinarlas armónica y
imposible) que sus normas se funden jurídicamente, tarea que desplazan al
(2) Los argumentos en que fundamos esta afirmaci esfuerzo de otras disciplinas tales como la filosofía. Los autores que integran
ón pueden verse en este mismo vo-
lumen, Capítulo [, especialmente Sección II. este grupo sostienen que jurídicamente no resulta pertinente ocuparse del pro-
(3) Ver en el Tomo H Capítulos XII y XIII, de esta obra blema del fundamento del Derecho Internacional Público; que adoptar posición
el Derecho Internacional Públi-
co que regula los enfrentamientos permitiendo ciertas
so a la fuerza y reglamentando los conflictos bélicos
medidas no amistosas, prohibiendo el recur- en este punto no contribuye al conocimiento e interpretación de las reglas que
cuando de hecho se producen. Estas reglas son deben aplicarse en cada caso concreto y que, por lo tanto, no es un problema
normalmente aceptadas y su violación suele
ser castigada.
(4) Ver la definici ón y su comenta rio en el Capítulo 1, Sección II de este que interese directamente al Derecho Internacional Público en particular, ni al
pecto al atributo de la soberanía, su signific volumen. Res-
ado, caracteres e incidencia en
el sistema del Derecho derecho en general, pues siendo una cuestión esencialmente metajurídica, su
Internacional Público, puede verse H. ARBUET
VIGNALI (1991 y 1999) y H.ARBUET-VIGNALI estudio y solución deben derivarse hacia otras ramas del conocimiento: la filoso-
L.BARRIOS (2001 y 2003). y
fía o, en todo caso, la filosofía del derecho. Con variantes en algunos casos im-
 86 HEBER ARBUET-VIGNALI EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 87
portantes, se encuentran en esta corriente Ch. Rousseau (1970-83), 3. tes menos importantes; todas en general muy impregnadas por el pensamiento
Spiropoulos (1930), Jiménez de Aréchaga (1959-61, Tomo 1) (5), Kaplan y filosófico y, algunas de ellas por la política o la sociología (6).
Katzembach (1965), Moncayo, Vinueza y Gutiérrez Posse (1987), etc.; y
también, indirectamente, Llanos Mansilla (1977), quien se limita a citar
distintas posiciones. En consecuencia, estos autores atenderán con preferencia Sección II
al problema de la eficacia del Derecho Internacional Público, soslayando el
problema de su fundamento. Las diferentes perspectivas doctrinarias anteriores
Autores como R. Quadri (1952) y C. Albuquerque de Mello (19992), criti- a la Escuela de Montevideo
can esta posición opinando que quienes la sostienen confunden “..el derecho
con uno de sus momentos: la norma...”; agregando que se podría prescindir del
problema del fundamento sólo si el estudio del derecho se agotara en el análisis 1. Los variados enfoques del problema del fundamento
de sus normas positivas en vigor, pero que como ello no es así, se le debe enca-
rar. «Como expondremos más adelante el problema del fundamento consiste
en procurar explicar racionalmente y a partir de la realidad, porqué obliga una
En forma parcial compartimos estas últimas posiciones. El problema del
fundamento no es un problema del Derecho Internacional sino del derecho en norma jurídica; qué es lo que determina que una gran mayoría de sujetos la
general; la cumplan y acaten; y porqué, cuando esto no ocurre, es posible castigar a los
solución del mismo corresponde en definitiva a la filosofía como dis-
ciplina superior, aglutinante. También es cierto que la responsabilidad del infractores con el propósito de convencerlos de que es mejor cumplir con la re-
ju- gla general que desconocerla optando por las ventajas inmediatas de la pers-
rista no se agota con la capacidad de conocer las normas vigentes, con dominar
las técnicas para su análisis e interpretación correctas, con disponer de aptitu- pectiva individual.
des que le faculten para aplicarlas satisfactoriamente. Incluso para poder cum- Como se ve se trata de un problema complejo, difícil de resolver satisfac-
plir con las tareas enunciadas, debe ocuparse además de intentar resolver toriamente y que, para tratarlo en profundidad, no alcanza con recurrir a la
el
problema de la justificación y legitimidad de las reglas que informan al siste- hermenéutica jurídica, sino que, además, deben tomarse perspectivas políticas,
ma; al menos debe hacer los esfuerzos posibles dentro del campo jurídico para sociológicas, filosóficas e, incluso, de otras naturalezas, difíciles de demostrar
sentar ciertas bases, aunque la respuesta global, definitiva, corresponda racionalmente, porque parten de intuiciones inmediatas a las que se accede por
a la
filosofía (ver infra Sección III). Por todo esto el estudio del Derecho Internacio- diversos caminos válidos, pero que no son los habituales de las ciencias exactas
nal Público comprende también el esfuerzo o, incluso, de las propias ciencias sociales.
por aproximarse a las razones pro-
fundas de su obligatoriedad, a los principios trascendentes en que se basa A lo largo del tiempo muchas han sido las teorías que, desde las más di-
y a
los valores que le informan y debe abarcar el problema de su fundamento. versas concepciones han enfocado el problema de la existencia y el fundamento
El grupo mayor de la doctrina adopta esta última posición, aunque se de la obligatoriedad de las reglas del Derecho Internacional Público. De ellas
in-
terna en el problema a través de las haremos una muy rápida reseña; también la haremos de la posición de los ne-
más diferentes y a veces opuestas direccio-
nes. Como veremos más adelante, en la Sección gadores del Derecho Internacional ya que, aunque no se preocupan del proble-
II, los posicionami entos de es-
tos autores son muy diversos, se desarrollan principalmente a través de ma de su fundamento indirectamente lo asumen y concluiremos intentando
la lu-
cha de dos grandes corrientes de pensadores, sentar nuestra posición desde un enfoque original, lo más cercano posible a las
los Jusnaturalis tas y los positivis-
tas, ambas con diversas variantes internas y a las que se suman otras reglas de la hermenéutica jurídica en relación al Derecho Internacional Público
corrien-
positivo vigente.
(5) E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA sostiene una posición muy particular. Luego de Resulta claro que este problema constituyó una preocupación muy impor-
ana-
lizar las corrientes doctrinarias concluye afirmando que el problema no radica tante para la doctrina jusnaturalista desde los orígenes del Derecho Interna-
en determinar el
fundamento del Derecho Internacional Público, sino que este es
“...un aspecto particular de una cional hasta fines del Siglo XVIII Más adelante los desbordes de un jusnatura-
cuestión más vasta y general, la de la validez de todo el derecho. Ahora
bien: el problema general y lismo extremo y la fuerte reacción positivista en su contra, determinarán du-
filosófico de por qué obliga el derecho, es una cuestión que no compete
resolver al Derecho Interna-
cional Público, sino que es un problema propio de la filosofía del derecho...”.
rante algún tiempo que las respuestas se simplifiquen o eludan.
No obstante agrega que
el análisis de las doctrinas no constituye un vano ejercicio académico, porque permite En el correr del Siglo XIX y sobre todo con el Siglo XX el problema reto-
tomar posi-
ción rechazando las teorías voluntaristas, la de la costumbre como acuerdo tácito,
así como a soste- ma vitalidad a impulsos de una realidad socio-política que realza su trascen-
ner la unidad básica de todo el ordenamiento jurídico (Derecho Internacional y derecho
interno) y dencia especulativa y mantiene su importancia práctica. Se reformulan enton-
que el Derecho Internacional Público y la comunidad internacional son fenómenos necesarios que
no pueden evitarse ni abandonarse. En definitiva, adoptará posición sobre el problema
del funda- ces las posiciones tradicionales, el positivismo voluntarista alcanza sus más
mento, pero sólo en lo que se vincula con el enfoque jurídico. Como se
verá más adelante nosotros
coincidimos en lo sustancial con la posición del Maestro, aunque hacemos
nuevos desarrollos que, (6) Un desarrollo más extendido de lo expuesto puede
en lo sustancial no escapan a su pensamiento. verse en H.ARBUET-VIGNALI
(1996/1, 100 a 106).
 38 HEBER ARBUET-VIGNALI
EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
89
definidos perfiles, aparecen las
propuestas norma tivas , se inten
ción desde nuevos enfoques y renac ta la explica-
e el Jusnaturalismo. No obstante analicen la realidad del derecho positivo existente, que
ma ya no revis el proble- debe aceptarse y es ne-
te la angustiosa urgencia de época
s anteriores porqu cesario interpretar y aplicar.
nadie se le ocurre la necesidad de “prob e ahora a
ar” la existencia, valid ez o efica cia Puede afirmar se junto con G.A. Walz (1930) que “el
Derecho Internacional Público, asert del concepto de negado-
o que resulta de total evidencia con res del Derecho Internacional es muy amplio y ambiguo
sólo ”. Ninguno de los auto-
res abarcados por esta denominación niega la
existenc ia de un numeroso y
complejo conjunto de reglas destina das a encauza r
Entre otros factores la realidad las relacion es entre Centros
de los hechos internacionales, de Poder independientes al que se individu aliza
perspectivas históricas, la organ su devenir y con el nombre de Derecho In-
izaci ón de la socie dad inter nacio ternacional Público; pero todos ellos discuten o niegan
cionamiento, la extensión y el desar nal y su fun- la naturaleza jurídica de
rollo del Dere cho Inter nacio nal, este complejo normativo o, al menos, dudan de su eficacia.
buido a afirmar tanto en los círcu han contri-
los especializados como en otros Walz y M.Diez de Velazco
res, la convicción acerca de la oblig más popula- (1988) distrib uyen las posicion es en cuatro co-
atori edad de las norm as del Dere rrientes (2). Nosotros junto con
nacional; aunque no se tenga muy cho Inter- C.Albuq uerque de Mello (1992) preferi mos
clara la razón por la cual resul tan agruparlas en tres corrientes: los negadores práctico
rias, se dude de su eficacia obligato- s, los negador es teóricos y
para orien tar la conducta de sus sujetos y la de quienes conside ran
que estos las violan muy frecuent se piense imperfe cto al sistema del Derecho Internac ional. No
emente. obstante debe señalarse que ambas clasific aciones resultan correcta s y con per-
Pese a esta realidad, entendem files teóricos definidos, pero se tornan borrosas e impreci
os que la naturaleza racio nal sas cuando se procura
humano determina que este neces del ser
ite explicarse el porqu é de las distribuir a los distinto s autores en cada una de las
Cuando existe un sistema de norm cosas que hace. posicion es, pues ellos res-
as obligatorias, si se le ha expli ponden a teorías filosóficas diferent es, coincid iendo
de su obligatoriedad, si la comp cado la razón sólo en su posición de des-
rende, si la comparte, estará 2 L creimiento o desconfianza. Además las clasificaciones
más dispuesto a expuestas no son exclu-
yentes sino complementarias,
En el grupo de los negador es práctico s se
cho Internacional mantiene importanci sitúan aquellos autores que sos-
a teórico práctica. Aún tratándose de tienen una actitud negativa radical.
asunto eminentemente especulativo un Ellos aceptan la existencia de reglas, pero
y conceptual, con profundas conexiones afirman que no son jurídicas y las caracterizan de tal
la posición filosófica que se adopt con forma que les restan toda
e, no deja por ello de posee importancia práctica y gravitac
portancia práctica en cuanto respa r una inmensa im- ión en la conducc ión de las relaciones interna-
ldo de las norm as de derec ho cionales. En resumen, para este grupo, las reglas existent
por las caracterís positivo que, es aplicables a las
ticas psicológicas del ser humano, contribuye
eminentemente relaciones entre Centros de Poder independientes ,
a afirmar e incrementar la efica no conforman un sistema
cia del sistema. Jurídico y sus características son tales que tampoco
Estas circunstancias no sólo justi prestan mayor utilidad
fican el estudio del tema, para encausarlas (3).
tro ver exigen su análisis al comie sino que a nues-
nzo del estudio del Derecho Inter En el grupo de los denomin
nacional, sin ados negador es teóricos se incluyen a quienes
reconocen la existencia de reglas relativamente eficaces
pero cuya naturaleza,
por definición, no es jurídica. En este grupo deben situarse
los autores que nie-
gan el carácter jurídico del Derecho Interna cional por conside rar que sus carac-
terísticas no responden a su concepto de sistema jurídico;
pero que aceptan la
existencia de normas que gravitan más o menos eficazmente
en el desarrollo de
las relaciones internacionales, a las que atribuy en la natural eza de simple mo-
ral internacional. Para ellos, las normas del Derecho
construcción sistemática teórica Interna cional no pueden
sin conexiones con la realidad; ser jurídicas porque todo derecho positivo resulta una
negamos a aceptar como válida situación que nos variedad del mandato y
para el ámbito jurídico,
‘
2. Los negadores del derecho internac (2) Estos agrupamientos son: los Jusnaturalistas radicales; los
ional Público (1) autores que ven a las
normas del Derecho Internacional Público sólo como una consecuen
cia de la política de fuerza; los
Se trata más bien de teóricos que que las consideran una parte de la moral internacional; y aquellos
que entienden que el sistema es
se aproximan al derecho desde una imperfecto o está aún en gestación.
perspectiva filosófico conceptual
que ellos mismos crean que de doctrinos que e (3) En este grupo pueden comprende rse los jusnatural istas radicales: HOBBES (1651,
A AAA. aunque la doctrina tiene grandes divergenci as en cuanto a la ubicación de este autor, B.SPINOZA
(1632-77), S. PUFFENDORF (1672), etc.; a quienes ven en el
(1) Por un detalle más amplio de este Derecho Internacional una política de
tema, puede verse H.ARBUET-VIG fuerza: A.LASSON (1882), L(GLUMPLOWICZ (1897),
106 a 111). NALI (1996/1, M.SEYDEL (1873), A.V.LUNDSTEDT
(1925), etc.; y a otros autores que sostienen la teoría
de la soberanía absoluta, tales como
E.M.ROUSSELL (1936) y más recientemente P. CORBETT
(1959) y W. MORGENTHAU(1963).
 90 HEBER ARBUET-VIGNALI EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 91
solo hay mandato donde existe una sociedad organizada con poderes supremos incompatible la soberanía con la calidad de sujeto del Derecho Internaci
de legislador y ejecutor (4). onal
recurren a un concepto de soberanía sustancial e históricamente
incorrecto, ya
Por último, puede incluirse en esta corriente doctrinaria al grupo de au- superado tanto en la doctrina como en la práctica y normativa internacio
tores que mantienen una actitud escéptica frente al Derecho Internacional: en nal
(8).
principio no le niegan carácter jurídico, pero lo consideren un derecho imperfec-
No, “in status nascendi”, lo que determina que sus normas no sean totalmente
$ eficaces. 8. La querella de escuelas: jusnaturalistas y positivistas (9)
Este grupo resulta aun más heterogéneo que los anteriores. Sus autores
solo tienen en común una actitud escéptica frente al Derecho Internacional. Sus a. Planteo de la cuestión
consideraciones negativas respecto al mismo son similares a las de los negado-
res rotundos, sólo que son más indulgentes y en algunos casos piensan que las Los primeros doctrinos del Derecho Internacional Público, desde fines del
Siglo XVII y hasta entrado el siglo XIX, en general recurriero n a la concepción
dificultades pueden superarse.
jusnaturalista para explicar la obligatoriedad de la normativa Internacio
Ellos sitúan las imperfecciones que restan eficacia al sistema en: la esca- nal.
Para ello establecieron una estrecha conexión entre el Derecho de Gentes y el
sez de sus normas; los defectos de que adolece su proceso genético, ya que care-
Derecho Natural y procuraron establecer las reglas fundantes de aquel, ya
ce de legislador; y su proceso de realización y positivación, ya que en caso de sea
a través de la revelación y la razón (corriente escolástica), ya sea a través
conflicto sus reglas no se afirman de modo unívoco y coactivo a través de un de
esta última y la observación empírica (corriente racionalist a). Si bien ambas
procedimiento judicial (5).
corrientes están más vinculadas al derecho filosófico que al derecho positivo
Pese a esas pretensiones, no hay duda de que en el ámbito internacional en
vigor, las condicionantes de época, junto a la sabiduría y ponderación de
existen reglas generales que condicionan la actividad de los Estados, aunque a los
autores, permitió que funcionaran satisfactoriamente durante largo tiempo,
veces ellas no se cumplan y parezca dominar el hecho o la solución particular incluso como explicación y sustento del derecho positivo. Mas adelante, las
de los:problemas. En general los cumplimientos son normales, constantes, no exa-
geraciones de algunos doctrinos que llegan a pretender sustituir las “reglas
excepcionales y cuando se viola la regla, generalmente su desconocimiento es de
Dios o de la naturaleza” por sus propias concepciones, impulsó a parte de
sancionado (6). la
doctrina a adoptar una reacción sabia y moderada que, sobre fines del Siglo
La doctrina moderna en su totalidad rechaza a los negadores del Derecho XVIII, lleva a la concreción de la equilibrada doctrina del contrato social (10),
la
Internacional Público, tanto por razones técnicas, como de principio y aún ideo- que, luego, influida por las concepciones del positivismo, se desborda ya en el
lógicas (7). De nuestra posición acerca de la existencia, naturaleza, coherencia y siglo XIX tomando por los errados y peligrosos caminos de las doctrinas volun-
eficacia del Derecho Internacional Público, también resulta nuestro rechazo a taristas que fundan la obligatoriedad de la norma en la voluntad del Estado
la posición de quienes niegan la existencia o perfección del sistema. Sólo cabría que, en sus concepciones transpersonalistas, conducen a los horrores políticos y
agregar que los autores que niegan el Derecho Internacional Público porque militares del siglo XX y propician la respuesta neo jusnaturalista y de otras
este no tiene soluciones precisas y verticales como las del derecho interno, pien- corrientes doctrinarias que buscan retornar a la asunción de valores, entre
san que las características e instituciones alcanzadas por estos sistemas entre ellas, las doctrinas normativistas y sociológicas.
los siglos XIX y XX son las únicas que pueden configurar un sistema jurídico,
incurriendo así en un paralogismo de falsa oposición al suponer que todo lo que b. La propuesta jusnaturalista
no responde a aquel molde no es derecho. Por su parte los autores que hacen
Desde la antigiiedad se admitía la existencia de un derecho situado por
encima del creado por el ser humano (11). Los autores que coinciden en estas
(4) En este grupo puede incluirse a J, AUSTIN (1885), F. SOMLO (1927), A.
BAUMGARTEN 1920-22), J. BINDER (1925) y, más recientemente. a M.S. MeDOUGAL ideas no aceptan que las relaciones entre Centros de Poder puedan ser anár-
(1953),
aunque a este hay algunos que lo sitúan en las corrientes sociológicas. quicas. Consideran que esto no está en la naturaleza de las cosas y que, por
lo
(5) En esta línea de pensamiento pueden ubicarse a FRICKER, F. SAVIGNY (1840),
E. tanto, ellas necesitan de reglas, las que no pueden ser impuestas por un legis-
ZITELMANN (1919), H. HOLD-FERNECK (1929), W. WILSON (1913), etc.. Quizá puedan
incluir-
se también a J. LORIMER y entre los más recientes a G. SCHWARZEMBERGER (1960).
(6) Creemos que no es realista objetar el cumplimiento del Derecho Internacional, pues
este ocurre dentro de parámetros normales. Resulta en cambio, más inquietante (8) Ver al respecto H. ARBUET-VIGNALI (1999) y H. ARBUET-VIGNALI
la falta de un y L.
tercero imparcial, al que se pueda y deba recurrir y que posea autoridad para decidir los BARRIOS (2003).
hechos y (9) Por una exposición más detallada
declarar el derecho en todos los casos; pero también de estos temas, ver H. ARBUET-VIGNALI
esto tiene sus sucedáneos bastante aceptables
dentro del sistema. (1996/1, 111 a 121).
- (10) Ver al respecto H. ARBUET-VIGNALI (2005 y T.P./1).
(7) Confrontar a C. ALBUQUERQUE DE MELLO (1992), Ch. FENWICK (1952) y Y.A.
KOROVINE (1963). (11) En el pensamiento político y religioso de la antigúedad, en Grecia clásica y Roma,
en San Agustin Obispo de Hipona, etc..
 92 HEBER ARBUET-VIGNALI EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 93
lador particular -ya que los sujetos son soberanos— razón por la cual deben priorizan la importancia de la razón, se mantendrán en la escuela jusnaturalis-
extraerse de los principios del Derecho Natural. Aparece así el más antiguo ta clásica, aunque no avanzarán en su línea de pensamiento y tenderán a vol-
intento de fundar la validez del Derecho Internacional: la corriente jusnatura- ver atrás.
lista clásica. Este grupo toma, sucesivamente, dos direcciones: la de la escuela La doctrina del Derecho Natural, en sus desarrollos posteriores a Gro-
escolástica y la orientación racionalista.
cio, conduce a interpretaciones católicas, protestantes y laicas. En el Siglo
Los autores de la corriente escolástica (12) coinciden al sostener la exis- XVIII se acerca a la Ilustración, con quien la emparenta su idea de la im-
tencia de un derecho superior de origen Divino del cual se extraen los principios
portancia de la razón, por donde se vincula también a las tendencias revolu-
que informan al Derecho Natural. Este Derecho Natural es el que regula las cionarias. En sus últimos tiempos sufrió exageraciones que llevaron a la
relaciones internacionales, estando integrado por un conjunto de principios de áspera reacción de la Escuela Positivista que dominó todo el Siglo XIX con
justicia, postulados perpetuos, inmutables y universales , deducibles de la reve- algunas excepciones de autores que se mantuvieron en la dirección jusnatu-
lación, los evangelios, los principios morales o los escritos de los teólogos.
Por su ralista (14).
parte el derecho positivo no deriva de una decisión o elección humana delibera- El enfoque jusnaturalista no resulta satisfactorio ya que sólo puede fun-
da, sino que se basa en tales principios rebelados o descubiertos por la
razón, cionar en una sociedad internacional homogénea, o en la cual todas las Poten-
en los cuales funda su validez: el derecho es encontrado por los seres humanos,
cias gravitantes se encuadren en un esquema homogéneo y coincidente en sus
no es hecho por estos.
bases político-filosóficas, por cuanto su concepción está demasiado vinculada a
El fundamento del Derecho Internacional se encontraba apriorísticamen-
la filosofía y a las convicciones religiosas, lo que no le permite aportar bases
te a partir del raciocinio, La doctrina extraía del fundamento los principios
operativas sólidas en un mundo ampliado que acepte la diversidad cultural.
básicos-que le permitían aconsejar el cumplimiento de ciertas reglas prácticas
Cuando en el siglo XIX se reabre el enfrentamiento de Gúelfos y Gibelinos,
concretas y predicar su aplicación. Y las autoridades influidas por el
peso moral aparecerán otras interpretaciones.
y político de la Iglesia y la bondad de las reglas aconsejadas, generalmente
las
aceptaban y ponían en práctica.
C. La reacción positivista (15)
Los autores de la corriente racionalist a (13) aportan un nuevo enfoque
de radical importancia al problema del fundamento. Sin abandonar Los autores que se afilian a esta orientación, sólo admiten como funda-
las ba-
ses de la Escuela Escolática, en parte emancipan la exposición del mento del Derecho de Gentes el consentimiento expreso o tácito de los Estados:
Derecho
International Público de la filosofía y de la teología, dándole sus el único derecho obligatorio es el que resulta de los tratados y de la costumbre.
primeros
perfiles modernos. Sostienen que el contenido de las reglas puede variar en el espacio y en el
Por esta razón, ya no buscarán los principios que informan al Derecho tiempo según el arbitrio del legislador y que cuando son admitidas por la prác-
Natural sólo en la revelación y en los textos sagrados, sino que también tica, ellas resultan obligatorias sin entrar a considerar si además responden a
recu-
rrirán para ello a la opinión de los filósofos, los historiador es, los un principio de justicia, de equidad o de utilidad general; se fijan más en el
estadistas y
las autoridades de todas las épocas ya que, aunque para Grocio (1625) legislador humano que en el contenido de lo legislado. Dentro de esta orienta-
los prin-
cipios del Derecho Natural eran “...claros y evidentes por sí mismos, ción común adoptarán después distintas posturas.
casi tanto
como lo son las cosas que se perciben con los sentidos físicos...”, su Las primeras corrientes que aparecen, si bien refutan la teoría jusna-
existencia
debía ser demostrada. Grocio deja de adoptar una posición absolutame turalista y profundizan la inserción del Derecho Internacional en el sistema
nte teó-
rica, manejando principios abstractos a través de un esfuerzo académico, positivo vigente, al menos hasta entrado el Siglo XIX, no rechazan radical-
para
buscar tales principios mediante un esfuerzo racional, revisando las mente la existencia de grandes principios. Mas adelante y durante un buen
actitudes
de los Centros de Poder. Para Grocio, el “jus gentium” no es solamente período la doctrina del Derecho Internacional, sin abandonar el problema
un deri-
vado de la recta razón, sino que se origina en un acto independiente del fundamento, lo sacó de su centro de atención y dedicó sus mejores es-
de la vo-
luntad humana. fuerzos a otros aspectos de la disciplina. A partir de fines del Siglo XIX se
De este desdoblamiento grociano resultarán en definitiva las dos grandes retoma con fuerza aquella preocupación y los primeros esfuerzos, como reac-
escuelas que analizamos. Aquellos autores que priorizan el análisis de los
hechos de los Estados fundarán la escuela positivista, en tanto (14) Tal es el caso del primer Catedrático de la materia en el Uruguay, A. PEREZ-
que quienes
GOMAR (1864). o
(15) A. GENTILE (1585) podría ser considerado el primer positivista, aunque quién es
(12) Los principales entre ellos: F. de VICTORIA (1532), Domingo DE SOTO,
VÁZQUEZ reconocido como tal es R. ZOUCHÉ (1650). Entre los positivistas clásicos puede citarse a S.
DE MENCHACA, F. SUÁREZ (1612).
RACHEL (1676) C. BYNKERSHOECK (1721), J.J. MOSSER (1740) y Jorge F. de MARTENS
(13) Entre los más importantes podemos citar a A. GENTILE (1585 y 1598),
H. GROCIO (1756-1821); y entre los más recientes, apoyados en la filosofía de HEGGEL, a IERING, G.
(1625), S. PUFFENDORF (1672), J.J. BURLAMAQUIS (1747), J.
LORIMER (1883-84), Ch. JELLINECK (1880), M. WENTZEL y TRIEPPEL (1913); además a parte de la doctrina soviética:
WOLFF (1749) y E. de VATTEL (1758).
KOROVINE (1963, II, 31 a 92) y TUNKIN (1965).
 LIEDEA ARDUBI VIULNALIL
El FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 95
ción a los desbordes del jusnaturalismo tardío, se hacen en la dirección posi-
4. Las nuevas propuestas
tivista con la aparición de las corrientes voluntaristas o subjetivas. El posi-
tivismo reciente se apoya en la filosofía de Hegel y en su concepción del Es-
a. El normativismo (16)
tado, afirmando que lo que da contenido y funda la validez del Derecho In-
ternacional es la suprema voluntad de aquellos. Esta doctrina voluntarista o
La reacción frente al positivismo voluntarista y sus consecuencias
subjetiva adopta tres direcciones: la que encuentra el fundamento en la vo- se pro-
ducirá en el Siglo XX y tomará varias direcciones que doctrina
luntad de cada Estado, teoría de la autolimitación o autoobligación; la que lo riamente se
agrupan bajo la denominación común de teorías objetivas. Una
sitúa en la voluntad de dos Estados, teoría del derecho estatal externo, de la de ellas, la doc-
trina normativ a, también denomin ada positivis mo crítico, sostiene
delegación del derecho interno o del anclaje constitucional; y la que lo ubica que existen
valores objetivos externos a la voluntad de los Estados, que dan
en la voluntad de una pluralidad de Estados, doctrina de la voluntad común validez al De-
recho Internacional, el que en definitiva descansa su obligatoriedad
o colectiva de los Estados. Señala Diez de Velazco (1988) que todas estas en una
norma fundamental. Esta no es una norma del derecho positivo,
corrientes parten de tres premisas comunes: limitan el objeto de la investi- creada por la
voluntad humana, sino que es una norma hipotética, supuesta por
gación al derecho positivo considerado como los mandatos de quienes deten- los juristas
al interpret ar la realidad. La norma hipotétic a fundame ntal determin
tan el poder político; aceptan este derecho sin entrar a formular juicios de a cuáles
normas integran el ordenamiento jurídico y les da unidad. Únicame
valor respecto a la justicia de sus normas; y lo consideran como coherente y nte perte-
necen al sistema las normas que se reconducen a la norma hipotétic
completo. a funda-
mental como fuente necesaria y exclusiva de su valor obligatorio.
Tampoco esta teoría da una respuesta satisfactoria. El voluntarismo
Estas teorías objetivas superan las rechazab les doctrinas voluntari stas
no puede explicar cómo una voluntad, el acuerdo o la reunión de varias, ge-
que quitaban seguridad al Derecho Internaci onal, demostra ndo que
neran obligaciones sin que exista para ello una norma jurídica anterior y hay algo
por encima de esa voluntad que se impone a los Estados. En contrapa
superior que así lo disponga, pues el consentimiento sólo crea obligaciones rtida, no
dan un contenido axiológico a esa norma fundante y al caracteri
dentro de un marco jurídico que así lo establezca. Es indudable que la doc- zarla como
hipotética se olvidan que no se trata de ciencias naturales, donde las
trina de la voluntad común de los Estados tiene muchos aspectos certeros. hipótesis
son demostrables o pierden validez frente a la experiencia constituyendo
No cabe duda de que la voluntad de los sujetos juega un papel muy impor- por lo
tanto una afirmación provisoria de verdad, anticipación de la experien
tante cuando se deben crear normas que obliguen a unos Estados que, por cia que
deberá confirma rla o desecharl a. Siendo el derecho una ciencia socia]
serlo, disponen del atributo de la soberanía. La voluntad de los Estados, debería
hablarse de un axioma o postulado básico que proporciona la sustancia
sujetos del Derecho Internacional, juega un papel imprescindible en la crea- jurídica
inicial a partir de la cual se puede trabajar. Estas críticas y otras
ción de las normas que a ellos obligan (ver supra Cap. I). Tampoco cabe du- objeciones,
impulsarán a la doctrina a procurar nuevas solucione s reaccion ando
da y es una evidencia que surge de la realidad, que una vez que los Estados tanto co-
ntra el positivismo voluntarista como contra la deshumanización del
voluntariamente se han obligado, ya no pueden desligarse de tales obliga- normati-
vismo jurídico.
ciones por su sola voluntad. Por encima de esa voluntad de los Estados que
crean las normas, existe un mandato superior que no les permite desligarse
b. Las corrientes de menor arraigo
de las obligaciones asumidas y da coherencia a un sistema de reglas que, de
lo contrario, no sería jurídico y ni siquiera sistema. Ese mandato superior
fundará el Derecho Internacional determinando que una vez manifestada la teoría
dogmática de Tomás Perassi (1938) quién acepta como fundamento del
voluntad de obligarse por los Estados, la resultante de esta libre decisión, se orde-
namiento jurídico la existencia de una norma o de un conjunto de normas
mantendrá independientemente de la voluntad de las partes. La doctrina que
constituyen su base. La jurisdicidad de esta norma debe admitirse como
debió entonces continuar sus esfuerzos para encontrar tal fundamentación y postu-
lado. Para individual izarla hay que recurrir a la dogmática, o sea a la
lo hará por otros caminos que se expondrán en el próximo numeral. Entre ciencia
que determina dentro de un sistema de normas los cánones de valoración de
estas nuevas orientaciones, algunas estarán muy vinculadas a las dos co- las
relaciones sociales individualizando la norma base a través de la sociología
rrientes tradicionales y otras serán originales.
jurídica.
(16) Son autores normativistas Hans KELSEN (1953) quién en un principio sostuvo
co-
mo norma hipotética fundamental la “pacta sunt servanda”, la que sustituyó
luego por la “consue-
tudo sunt servanda”, También LAUTERPACHT (1933) que propone la “volunta
civitas maximas est
servanda”. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1959-61, 1, 48 y 49), sin plegarse
totalmente a esta corrien-
te, en algún momento propuso: “debe obedecerse lo que disponga el
legislador internacional origi-
nario, o sea el constituyente de la sociedad internacional...”.
 ALADO LARA
A A NA
Els FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO 97
También la teoría psicológica (Ross, Sorensen (1960)) que sitúa el fun-
tivo. Son muchos los autores que se ubican en esta tendencia (20) la que se bi-
damento del derecho en la sociedad y, mas precisamen te en fenómenos psicoló- furca en dos corrientes: las institucionalista y la objetiva.
gicos. La escuela de la utilidad o de la necesidad, cuyos distintos
autores
(17) con matices diferenciale s, coinciden
También las corrientes neo jusnaturalistas han prestado flanco a la críti-
en sostener como fundament o del De-
recho Internacional, la ca. Politis (1927) señala con razón que también los Principios Generales de
necesidad e interés que tienen los Estados de relacio-
narse entre si. La teoría de los Derechos fundamentales de Pillet Derecho son reglas contenidas en el Derecho Internacional positivo vigente y
y River; Jiménez de Aréchaga (1959-61, 1, 45 y 46) apunta razonablemente que si se
la de la nacionalidad de Mancinni (1851), y otras.
condiciona el fundamento a pautas morales o a la naturaleza de las cosas puede
C. Las corrientes sociológicas significar que aparezcan normas del derecho positivo vigente que se consideren
faltas de validez al carecer de base moral o no coincidir con la justicia natural
Entre estas teorías tuvieron de donde, la escuela jusnaturalista no explica la validez de la norma sino que la
gran influencia las distintas corrientes socio-
lógicas (18) que sostienen en general que el derecho es un producto social deja librada a apreciaciones subjetivas, incluso interesadas, susceptibles de
y que quebrantar el orden jurídico.
el Derecho Internacional no tiene más que una única fuente: la conciencia
jurí-
dica de los pueblos. De estos conceptos comunes que pretende extraer el dere-
cho de la base social a la cual se aplica, surgen las distintas teorías sociológicas Sección III
que varían en cuanto a su concepción de cómo se forma el derecho
que da base a
la comunidad internacional. Nuestra opción
d. El neo jusnaturalismo
1. Planteo de la cuestión
Diversos acontecimientos que se suceden en el correr del Siglo XX (19)
determinan que parte de la doctrina se encuentre insatisfecha por las respues- En esta Sección, procuraremos aproximarnos desde nuestra perspectiva a
tas dadas al problema del fundamento y procuren disponer de pautas de las razones profundas de la obligatoriedad del Derecho Internacional, a los mo-
valor
en las cuales hacer descansar la normativa, adoptando entonces tivos en que se funda la validez del sistema, a las determinantes que hacen de
una posición
trascendente y retornand o al viejo tronco jusnatura lista al cual tratan sus reglas no un mero capricho ni una grosera imposición, sino un orden cohe-
de reno-
var. Estos autores intentan concretar el Derecho Natural no en rente, un mandato válidamente imperativo; intentaremos conocer cuáles son
un orden abs-
tracto, lejano y evanescente, lleno de preceptos y directivas, como los valores que dan base a la obligatoriedad del sistema, cómo se justifica que el
muchas veces
habían hecho los clásicos y mucho menos en la formulaci ón de buenas Derecho Internacional Público deba cumplirse, por qué es bueno que él obligue.
intencio-
nes, sino a través de unos principios generales de derecho perfectam Esto constituirá el enfoque que llamamos jurídico-sustancial. Junto a él habrá
ente singu-
lares, específicos y también positivos. En esta concepció n el Derecho otros.
Natural
proporciona al Derecho Internaci onal un fundamen to en la propia idea de dere- También cabe un enfoque jurídico-social que nos ayude a entender cuáles
cho, en la idea de justicia, pero, además, estas posiciones neo jusnaturalistas son las razones que determinan en la práctica que los sujetos del Derecho In-
admiten para sus soluciones variaciones en el tiempo y en el espacio así como ternacional Público cumplan sus normas. Se trata de estudiar la obligatoriedad
que las normas del Derecho Natural se complementan con las
del derecho posi- del sistema en el plano real —no ya en el sustancial o axiológico-; de individua-
lizar las determinantes fácticas que permiten razonablemente a los Estados
esperar que ciertas normas sean cumplidas y prever que quién no lo haga sufri-
rá alguna consecuencia desagradable. Se trata de responder a la pregunta:
¿cuál es el motivo que conduce a los Estados a respetar ciertas reglas de juego?,
(17) BENTHAM (1786); MONTESQUIEUX (1748); STORY; FAUCHILLE (1921);
ANTOKOLETZ (1924).
y D. ¿sobre qué mecanismos se asienta el cumplimiento del Derecho Internacional
(18). N. POLITIS (1927); A.P. SERENNI (1956), G. SCELLE (1956); SANTI Público?, ¿cuáles son las palancas que mueven al sistema?, ¿por qué sus desti-
ROMANO
(1918); R. MÓNACO (1971): R. QUADRI (1952)1 y Guiliano SPERDUTTI
. natarios están dispuestos a obligarse?
(19) La aparición de doctrinas totalitarias que plantean un claro conflicto ideológico
en
las relaciones internacionales (comunismo, nazismo, fascismo, militarismo
japonés, corporativismo,
falangismo, etc.); las grandes crisis económicas y sociales; los problemas políticos; la dureza que (20) LE FUR (1937) y CAVARE (1967) en Francia; SALVIOLI en Italia; BRIERLY en
caracterizó los últimos conflictos bélicos y la disponibilidad de una tecnología
militar cruel y capaz Gran Bretaña; SAUER y VAN MAYDTE en Alemania; VERDROSS en Austria; TANAKA en Japón;
de destruir la civilización; el empuje hacia la independencia de los pueblos
coloniales; la necesidad BARCIA TRELLES, LUNA, MIAJA DE LA MUELA, AGUILAR NAVARRO, HERRERO RUBIO,
de que la brecha económica y tecnológica entre el mundo satisfecho de
su confort y el que no lo esta GARCIA ARIAS, GARCIA DE ENTRERRIA, en España; una primera época de ALBUQUERQUE
no conduzca a la crisis; la cada vez más acentuada interdependencia; etc.
DE MELLO (1992) en Brasil.
 98 HEBER ARBUET-VIGNALI
EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 99
Es convenie nte tratar conjunt amente ambos problema s. Además, en un clarificarlas formalme
enfoque jurídico-formal, cabe pensar cómo se resuelve la cuestión nte. La norma que en doctrina se justifica por el alto va-
de distinguir lor de su fundamento y cuya claridad formal asegura su certeza,
formalm ente las normas que deben acatar los sujetos de regularmente
aquellos enunciados se cumplirá en la práctica por lo conveniente que resulta respetarla
que no le obligan, problema que, en definitiv a, se resolver dados los
á al estudiar sus beneficios que de ella derivan por la justicia que encierra y
fuentes (Capítulos IV a VI de este volumen). No menos la seguridad y cer-
importan te resultará al teza que proporciona (1).
derecho un enfoque jurídico -axiológ ico que nos ilustre sobre el valor que respal-
da a ciertas soluciones y hace sentir que ese y no otro
ha de ser el contenido de
la regla que obligue si es que se intenta lograr la máxima 2. Análisis crítico a las teorías anteriores a nuestra Posición
felicidad individual
de cada uno de los sujetos a la vez que la máxima felicidad en conjunto de los
individuos del grupo que estos integran. En definitiv Ninguna de
a, todos los enfoques ex- las posicione s expuesta s en la Sección II escapan a certeras
puestos son partes de un mismo y único problema , críticas. El jusnaturalismo clásico se mostró demasiado abstracto
pero a los fines didácticos para las exi-
conviene distinguir entre los que, podrían llamarse gencias de
, el fundame nto esencial, el una realidad más cercana en el tiempo y en lugar de adecuarse a
axiológico, el formal y el sociológi co de las normas ella <omo seguramente hubieran hecho sus maestros fundador
del Derecho Internacional es— cayó en
Público. Conviene también tener en cuenta que desbordes que parecieron querer sustituir los dictados de la
estas respuestas parciales tie- recta razón o de
nen que ser buscadas por el jurista internacional, Dios por las ideas
aunque la respuesta final, del doctrino de turno. Esto condujo a una dura reacción posi.
global, sintetizadora, sea propia y exclusiva de la tivista que por muchos años anuló la influenci
filosofía. a de las ideas anteriore s. El posi-
Al encarar el problem a del fundame nto del Derecho tivismo voluntarista dejó todo librado a la decisión de los grandes
Internacional debe- sujetos del
mos tener presente que no podemos recurrir a los Derecho Internacional y ninguno de
mismos conceptos si preten- sus esfuerzos fue suficient e para explicar
demos explicar las bases teóricas que informan cómo era que quedaban obligados los Estados si
al problema jurídico-sustancial cambiaba n de opinión y nega-
del tema; o si deseamos determi nar las condicio ban su anterior compromi so (2). Las
nantes psico-pol ítico-jur ídicas teorías normativ as quedan a mitad de
que conducen a sus sujetos a cumplir normalm ente camino, sin arribar a las últimas explicaciones ya que la norma
las reglas, o si queremos base debe a su
determinar las exigenci as jurídico -formale s que vez ser fundada, lo que ninguno de los grupos que se inscriben en
explican las circunstancias en esta línea se
las cuales la expresión de una norma debe consider preocupa de hacer, unos por dejar librado
arse vinculante dentro del el problema a los esfuerzos de los
sistema jurídico positivo; o si pretendemos llegar filósofos o de la filosofía del derecho y otros por
a una respuesta jurídico- suponerl a una hipótesis funda-
axiológica que satisfaga nuestro sentido de justicia mental e indemost rable. Además estas
y nos permita afirmar la hipótesis no se pueden confirma r en el
excelencia de una norma frente a cualquier otra campo de las ciencias sociales, con lo cual se escapa a la realidad
sustituti va. La distintas pers- y a la lógica.
pectivas de aproxima ción, todas válidas pero diferent Tampoco dan una explicación satisfactoria la doctrina dogmática,
es y generadoras de múl- la psicológica,
tiples respuestas, han incidido para que la doctrina la teoría de los Derechos Fundame ntales
no siempre haya enfocado o la de la nacional idad; y sólo brindan
correctamente el planteo del tema, lo que repercut acercamientos parciales las diferentes posturas utilitarias y las
e confundiendo su solución. distintas co-
Para aportar un poco de luz (no para pretende r rrientes de la teoría sociológi ca. El neo
iluminar lo), deben distinguirse jusnatur alismo, acercánd ose a veces al
35

estas y quizás otras perspectivas y tener en cuenta normativismo, intenta explicar racionalmente la obligatoriedad de
que el rol del jurista se limi- las normas
ta, a la vez que exige que se refiera, a todos ellos desde fuera y por encima de la voluntad de los sujetos a las que
en particular y separadamen- van dirigidas,
te, mientras que la función totalizadora, definitiv pero el margen de apreciaci ón que
a, si es posible, debe delegarse deja al interpret e puede conducir a que, por
al filósofo. razones subjetivas, se consideren carentes de validez reglas del derecho
positi-
También debe tenerse presente que todos vo formalmente vigentes.
estos esfuerzos, aunque inde-
pendientes, se encuent ran jurídica mente vinculad os en forma ineludible y su
análisis conjunto ayuda a esclarecer varios malenten
didos. Los distintos aspec-
tos repercuten recíproc amente entre sí. Del alto
(1) La racionalidad y justicia de las ideas fundantes del sistema y por
valor intrínseco de las solucio- mas que a partir de ellas se acepten, hará que del cumplimient
tanto de las nor-
nes que proponga la norma, derivará n las razones
o o violación de las mismas se des-
que hagan beneficioso para prendan ciertas consecuencias, benéficas o dañinas para el sujeto
que así procede. Estas consecuen-
todos su respeto práctico y este se acrecentará
en la medida en que resulte cla- cias, naturales, no impuestas, serán los motivos profundos que
impulsen a los Estados a respetar
ro y Cierto cuales son las normas que se han acordado las normas (si su fundamento es valioso), y a darles eficacia práctica. La
cumplir y formalmente adhesión de la mayoría de
están-en vigor. los sujetos a la norma, la clara conciencia de su necesidad para convivir
mejor, el peligro que corre
quién la viola de quedar aislado, de no poder invocarla cuando
No obstante, todas estas ventajas la necesite, de crear un precedente
, no llevarán en la práctica, por si solas, que en el futuro pueda aplicarse en su contra; la conciencia de
que la ventaja relativa que hoy
a que los Estados cumplan siempre las normas. consigue con la violación la perderá con creces en un balance general, es
Sin embargo, el alto valor del lo que determina que las
fundamento axiológico, determi nará Unas consecue
reglas se cumplan. Y esas convicciones sólo la logran las reglas justas y
claras.
ncias tales que por motivos (2)
concretos y tangibles inducirán a los Estados Sin perjuicio de lo expuesto debe reconocerse que tanto el jusnaturalismo
a su cumplimiento práctico y a clásico
como la reacción positivista, por distintos motivos y en sus respectivos
marcos históricos, hicieron
importantes aportes al Derecho Internacional.
 LUU HEBER ARBLUET-VIGNALI
EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
101
Ninguna de estas respuestas colma
totalmente la neces idad de Justicia y
de seguridad que reclama la actual conci que se le proporciona descansa en una orden legal
encia Jurídica y política de la humani.- y no en un mero capricho
dad, ninguna resulta absolutame nte arbitrario, sólo respaldado en la capacidad materi
satisf actoria. Pero también es cierto que al de exigir cosas.
todas ellas, especialmente las corrientes En un análisis jurídico también debe adoptarse
mayores, han hecho importantes apor- posición acerca
tes a la ciencia del Derecho Internacio blema del fundamento. Pero en este del pro-
nal y que diver sos aspec tos de sus campo la posición será de aproximación —
teos pueden ser rescatados, atienden plan-
algunas exigencias de la inqui casi instrumental- sin pretender llegar a
fica, resultan acertados y nos dejan etud cientí. las últimas esencias, las que corres-
satisfechos, al menos parci almen
ponden al enfoque filosófico.
se considera el problema del fund te, cuando
amento desde algún determinado Es ineludible adoptar posición jurídica
cular. sesgo parti- respecto al problema del fun-
damento, ya que de lo contrario nunca se podrá conocer el tipo de mandatos
con que se está trabajando y se prescindirá
de una invalorable ayuda para
3. Nuestra respuesta respaldar la eficacia práctica y la necesidad
de las normas (4); pero desde
este ángulo, no se debe pretender una soluci ón global, la que escapa a las
Ante esta percepción nos incli posibilidades de la hermenéutica Jurídica,
namos a pensa r que mucho s de debien do concretarse diferentes
mas planteados no resultan del conte los proble- aproximaciones parcia
nido de las teorías que los presentan, les en una toma de posici ón que considere el problema
de desde distintos ángulos: el jurídi co-con ceptua l, el jurídico-formal, el jurídico-
error por la pretensión de dar al social y el jurídico-valorativo (5). Las conclu
probl ema del fund amen to una respu siones parciales sobre cada en-
dica, global y totalizadora a partir esta jurí- foque darán al jurista el necesario punto
de enfoques certe ros, pero parci de apoyo para bucear con certeza
otras ocasiones por entender que ales (3) y en en las profundidades imprescindib
no se puede ni debe intentar ningú les. Pero la síntesis, la respuesta final y
respuesta ante el problema. Esta n tipo de armónica al problema del fundamento, el
Posición que adop tamo s exige contestar en definitiva a la pre-
siones metodológicas, antes de entra algunas preci- gunta de cuales son las esencias que determ
r a brindar nuestra opinión sobre inan que la norma jurídic
a obli-
to. el asun- gue, sea cumplida y resulte eficaz, eso debe dejarse a la investigación filosó-
El problema del fundamento del fica, aunque la intente un Jurista incursionando
Derecho Inter nacio en la filosofía del derecho,
de uno mayor que se pregunta por nal Públi co es parte pero entonces, sin asumir el papel del hombre de
qué obligan las normas juríd leyes sino el del filosofo.
sus diversas icas en todas Hecha esta precisión metodológica, expondremo
manif estac iones . Cualq uier respuesta definitiva que se s brevemente nuestra opi-
a esta cuestión, necesariamente intente dar nión respecto a los cuatro enfoques citados
debe de partir del camp .
una ciencia totalizadora, que ubiqu o de la filoso fía. Sólo
e las respuestas en un sistema deter
podrá contestar satisfactoriamente minad o,
a estos reque rimientos. 4. El punto de vista jurídico-sustancial
el enfoque jurídico sino el filosófico En defin itiva no es
el que corresponde inten tar; y en
razón aquellos autores que como esto tienen
E.Jiménez de Aréchaga (1959-61), Desde esta perspectiva el fundamento de la
Katzembach (1965), Ch.Rousseau Kaplán y validez y obligatoriedad de
(1970-83), etc., así lo sostienen. las normas del Derech o Intern aciona l debe encont rarse dentro del propio sis-
No obstante, carecería de razón tema, teniendo en cuenta las características
inten tar un análi sis juríd ico del sistema de sus reglas (ver supra Cap. ID) y
internacional, o de cualquier otra los Principio de No Contradicción y Buena
rama del derecho, sin procurar Fe.
una aproxi-
Para ello debemos de tener en cuenta que los sujetos
más importantes del
Derecho Internacional, sus creadores y princip
ales beneficiarios, son Estados
soberanos. Disponiendo del atribut o de la soberan ía, los Estado s poseen la ca-
pacidad de hacer ciertas opciones. En primer
lugar, pueden decidir aislarse de
los demás, no entrar en relacio nes polític o-juríd icas con otros Estados. En este
supuesto no tienen que obligarse aceptando normas
jurídicas, las que
resultan
innecesarias pues su objeto sería reglar unas relacio
nes que no se establecie-
ron.
Los Estados pueden hacer otra opción diferente y resolve
r vincularse po-
AA A OO lítica y jurídicamente con otros. También esta será
una elección soberana, deci-
(3) A. DOMÍNGUEZ CAMPORA (1947)
fundamento del Derecho Internaciona dice que todas las doctri nas que se ocupan del
l parece n hablar de cosas distin tas, (4) El sujeto obligado se encuentra más dispuesto a cumplir
razón de ser, al porqué del Derecho “...unas se refieren a la una norma que sabe fun-
Internacional, otras se refieren a su dada que si desconoce la razón de la misma.
otras a cuál es la base de su finalidad, a su para qué y
fuerza obligatoria, ete....”. (5) Es posible que puedan añadirse otros enfoques importan o
a los efectos del presente estudio creemos suficien tes a esta numeración, pero
tes los expuestos.
 102 HEBER ARBUET-VIGNALI EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 103
dida porque se entiende que actuar así resulta más satisfactorio para sus inte-
no alcanza la voluntad individual de cualquiera de ellos para desligarse. Por
reses. En este segundo supuesto, los Estados deben crear reglas para ordenar
encima de esa voluntad existe un mandato superior que determina que una vez
sus relaciones y para ello establecerán un sistema jurídico altamente democrá-
manifestada la voluntad de obligarse, la resultante de esa decisión se mantiene
tico, dónde los sujetos reglados son los mismos que contribuyen al nacimiento
independientemente de la voluntad particular de cada una de las partes. Y eso
de las reglas que les permiten encauzar con certeza y seguridad unas relacio-
ocurre así porque las partes quisieron crear un sistema jurídico de coordina-
nes, que procurarán además que sean justas (6).
ción, se obligan de Buena Fe y el Principio de No Contradicción exige que estas
Este es un aspecto a considerar con detenimiento cuando se intenta sean las consecuencias, porque si las consecuencias fueran Otras, todas las
abordar el análisis jurídico-sustancial del problema del fundamento del Dere- esencias en juego se desvanecerían y se estaría en el caos.
cho Internacional. Desde el punto de vista de su esencia juridica, la obligatorie-
Creemos que este enfoque ha sido el menos considerado por la doctrina;
dad de las normas del Derecho Internacional, no puede fundarse en una orden
puede decirse que algunas de las doctrinas psicológicas y sociológicas y algunas
dictada por un soberano cuyo poder supremo la respalde y actualice además su
de las posturas utilitarias han insinuado el camino, aunque, a nuestro juicio,
exigencia. Tratándose de un sistema de coordinación la respuesta es menos
con evidente error en sus demás soluciones.
simple. No se trata en este caso de un orden impuesto por una autoridad de
alguna forma legitimada y en la cual se asienta el fundamento del sistema,
sino
de un orden democráticamente establecido por sujetos que disponen del atribu- 5. El punto de vista jurídico-formal
to de la máxima “libertad estructural ” de que pueda disponer un ente: la sobe-
ranía; pero que para conservarla, necesariamente, deben ejercerla bajo reglas Si consideramos el problema del fundamento desde el punto de vista ju-
—
como ocurre con toda libertad filosófica, plena y valiosa que respeten rídico-formal nos plantearemos el problema de las fuentes. Formalmente una
la sobe-
ranía de los demás y amparen la propia. Para que tales reglas cumplan norma es válida, obliga y está fundada dentro de un sistema ya existente, si se
sus
cometidos no solo deben de propender a ciertas soluciones que se entiendan ha generado de acuerdo a los procedimientos formales aceptados por el mismo
justas, sino que además es indispensable que proporcionen certeza y seguridad: como productores de normas jurídicas.
deben de ser obligatorias más allá de toda voluntad arbitraria. Considerar el fundamento jurídico-formal en el caso de las normas del
Cuando los Estados deciden entrar en relaciones conservando su sobera- Derecho Internacional Público significa responder a esta pregunta: ¿cuáles son
nía sin ofender la de los demás, les resulta imprescindi ble someterse las fuentes formales a través de las cuales se crea el Derecho Internacional
a reglas
libremente aceptadas por ellos, pero inmodificables por su mera voluntad. Público positivo vigente? Al responder a esta cuestión también se debe de tener
Re-
sultaría contradictorio que esos mismos Estados después de crear libremente presente el atributo estatal de la soberanía. Para crear reglas que regulen a
las reglas no establecier an, reconociera n y respaldara n la eficacia sujetos soberanos y para que aquellas no afecten la soberanía de estos y por el
y obligatorie-
dad de ellas incluso más allá de la voluntad de sus creadores. Si al contrario la protejan, tales reglas deben de ser el producto de la decisión inme-
crear las
normas no aceptaran que a partir de entonces ellas les obligan hasta diata y concreta de los mismos sujetos que se comprometen a respetarlas y
tanto las
deroguen por los medios que en común han establecido y no por su cumplirlas de buena fe. Esto no significa suscribir las doctrinas voluntaristas,
sola y capri-
chosa voluntad, no habrían actuado de Buena Fe y racionalmente ofenderían sino afirmar que para reglar sujetos soberanos sin que dejen de serlo, es nece-
al
Principio de No Contradicci ón; no habrían creado reglas jurídicas, sario que las reglas surjan por procedimientos formales especiales, en que se
sino frases
desprovistas de todo sentido lógico y jurídico, meras expresiones manifieste su voluntad, los del Derecho Internacional o los de otro sistema ju-
oportunista s
en el mejor de los casos y mal intencionadas en los demás. El fundamento rídico de coordinación o mixto, mediante los cuales una vez que las reglas en-
de
obligatoriedad de las normas del Derecho Internacion al resulta no tran en vigor, la posibilidad de cumplirlas o rechazarlas queda fuera de la vo-
de la volun-
tad de los sujetos que lo crean sino de la determinación de estos de luntad individual de los sujetos, pasando a ser absolutamente obligatorias por
crear reglas
obligatoria s más allá de su voluntad particular, que les den certeza las características del sistema y los Principios de la Buena Fe y No Contradic-
y seguridad
y aporten las aproximaciones a la idea de justicia que entre todos ción. Los Estados no tenían porque crear las normas. No obstante las crearon
desean evi-
denciar y les permitan desarrollar sus contactos dentro de un sistema para no sumergirse en el caos; y si para su mutua satisfacción se transforman
que les
brinde certeza y seguridad y no en la anarquía. Es evidente que es libremente en sujetos de un sistema jurídico, deberán cumplir sus reglas o res-
la voluntad
de los Estados lo que les vincula a las normas del Derecho Internacion ponder por sus violaciones. Esto es así por una elemental aplicación del Princi-
al (sis-
tema de coordinació n) ya que son sujetos soberanos que sólo así pio de la Buena Fe ya que si crearon reglas cuando no tenían porque hacerlo ni
pueden: obli-
garse (ver Cap. ID), pero también es cierto, evidente en los hechos nadie podía obligarlos a ello, sí acordaron someterse a ellas cuando tampoco
y coherente
con la lógica, que una vez que, en conjunto, voluntariamente se tenían porqué hacerlo, si prefirieron las relaciones al aislamiento, entonces
han obligado ya
deben de cumplir las reglas que ellos mismos crearon y a las que quisieron so-
meterse para encontrar senderos por los cuales transitar una relación que pre-
(6) Cfr. H. ARBUET-VIGNALI (1991). firieron al aislamiento y al desorden.
 De ahí que el fundam ento formal de las reglas del Derecho Internacional violación el que ocasionará en forma inmediata o mediata perjuicios que se
Público se ubique en la existencia de fuentes formales especiales para la pro- consideran graves y se desean evitar; en este último caso el respaldo de la nor-
ducción de sus normas en las que participan
los propios sujetos reglados y que
luego deberán cumplir. En ma en el temor a la sanción solo opera para el reducido núcleo de díscolos que
este sentido pueden ayudarnos a comprender el
proble ma algunas de las siempre existen en toda sociedad y que no coinciden con las pautas generales.
posicio nes normat ivas (debe de obedecerse la voluntad
del primer legislador) y algunas de las teorías No es aceptable pensar que la validez y obligatoriedad de las normas des-
sociológicas (7).
cansa en la existencia de una autoridad material que las sancione, respalde e
imponga, lo que movería a sus sujetos a temer las consecuencias de su incum-
6. El punto de vista Jurídico-sociológico
plimiento. El temor a las consecuencias del incumplimiento constituirá en al-
gunos casos uno de los motivos que garantizan la eficacia del sistema, pero ni
Si pretendemos saber en cambio, porque obliga en la práctica la norma siquiera será el argumento principal, y por supuesto, no es el presupuesto de
del Derecho Internacional, cuales son los
motivos que mueven a los sujetos a validez del sistema ya que sus sujetos son soberanos. El funcionamiento del
respetar las reglas. Si nos pregun tamos por el fundam ento Jurídico-sociológico sistema del Derecho Internacional Público se logra porque sus sujetos adhieren
que determina que el Derecho Internacional,
aunque registre violaciones, gene- a sus normas reconociendo el fundamento de su validez y obligatoriedad en el
ralmente se cumpla y respete y que la mayorí a de las veces que ello no ocurre alto valor que las informa, en su bondad intrínseca y en los beneficios que con-
tenga lugar una reparación, creemos que sólo pueden darse dos clases de razo- lleva su cumplimiento. En cierto sentido acá las teorías voluntaristas y utilita-
nes que inclinan a los Centros de Poder
a aceptar la existencia de reglas ya ristas resultan satisfactorias para explicar este comportamiento del normal
cumplirlas. Si los Centros de Poder indepe ndient es son creaciones de los seres acatamiento de hecho de normas que ya existen y son obligatorias política y
humanos para servirles y si actúan a través
de la voluntad y con las virtudes y formalmente por otras razones ya explicadas.
defectos de estos (8), las razone s que les incline n a reglar sus mutuas relaciones
por normas y a cumplirlas, deben de ser las mismas que determina en iguales
circunstancias a los seres humanos a proced 7. El punto de vista jurídico-valorativo
er de tal manera: la adhesión a la
norma o el temor al castigo.
En la inmensa mayoría de los casos los sujetos Por último, desde el punto de vista jurídico-valorativo, para determinar
del Derecho Intern acional que valores permiten afirmar que una norma concreta es la más valiosa y que
cumplen sus reglas por adhesión, porque
encuentran más satisfactorio, más
útil, más ventajoso respetarlas por ese valor intrínseco es ella y no otra la que debe obligar, parece conveniente
que violarl as (9) y en algunas situaciones excep-
cionales, por el temor a la sanción, a transitar por los caminos de las teorías jusnaturalistas, en su versión clásica o
las consec uencias desagradables que pue-
de ocasionar su violación. Es así como luego moderna, para encontrar esas respuestas metajurídicas sin alejarnos totalmen-
de comprobar que la arbitrariedad,
la discrecionalidad, la tendencia te del área del derecho, Claro que para ello, no bastará un análisis teórico
a impone r los gustos propios por la fuerza de
que se dispone, no producen una satisfacción sino que las conclusiones de este deberán ser comprobadas en la práctica,
completa, estable y menos aún
permanente (10), se procur razón por la cual creemos que debe adoptarse una posición jusnaturalista-
a limitar la liberta d de acción estableciendo reglas
aceptadas por todos y que todos estén realista. El análisis profundo de este último enfoque, en definitiva, pertene-
dispue stos a cumplir. La aceptación del
establecimiento de estas reglas y la disposi ce a la filosofía.
ción a cumplirlas se deben al poder
de quienes las dictan e imponen, de lo que Cuando se pretenden exponer los principales problemas del Derecho In-
se deriva el temor a recibir un casti-
go si no se cumplen, o al alto valor del conten ternacional Público en un texto general, resulta fuerte la tentación de eludir el
ido de la regla hecha en común, a
la que se adhiere porque su cumplimiento problema de su fundamento axiológico. El primer deseo, consiste en exponer las
brindará más satisfacciones que su
doctrinas de los autores anteriores, adoptar alguna posición crítica frente a
ellas y referir la solución del problema a la filosofía del derecho, el que en defi-
(7) Este respaldo parcial al fundamentodel Derecho Internacional no significa confun- nitiva resulta su ámbito correcto. Esta solución es razonable y la aceptamos en
dir las fuentes formales (y mutables) con
el fundamento filosófico único de todo
cional, como sostienen algunos autores que el Derecho Interna- definitiva, pero previamente, por las razones ya expuestas, también resulta
son criticados con razón por E.JIMÉNEZ
ARECHAGA (1959-61, Tomo I, Capítulo ID. DE necesario señalar ciertos aspectos del fundamento axiológico antes de abando-
(8) Confrontar E. KANT (1784). nar el tema.
- (9) ]
Es lógico que esto sea así sí se piensa que siendo
ma de coordinación, donde el sujeto reglado el Derecho Internacional un siste- Todo conjunto de reglas jurídicas tendrán mayor o menor valor, estará o
es a la vez quien crea las normas, normalmente
sujeto estará muy motivad o para su el no fundado axiológicamente, según las cualidades intrínsecas de sus reglas, la
cumplim iento ya que ha contrib uido al nacimiento de la regla.
Si los sujetos no quisieran cumplirla, sería bondad de las mismas, la capacidad que poseen para lograr colmar las aspira-
más fácil no crearlas o concretarlas en
carácter vinculatorio resultara débil, lo que forma tal que su
se hace en muchos casos. ciones de una feliz convivencia de los sujetos a que ellas se dirigen, Puede de-
(10) Sea porque el resultado no conforma moralmente, o si satisface, porque no se tiene cirse que una norma es valiosa y por lo tanto está fundada, si en el ámbito y las
la seguridad de mantenerlo.
 106 HEBER ARBUET-VIGNALI EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 107
circunstancias en que debe operar y respecto a los sujetos a los que debe reglar, veces en el error de querer determina r cuales son en concreto las reglas valio-
es capaz de lograr la máxima felicidad individual de cada uno de estos a la vez sas afirmando que tales y no otras eran las reglas del derecho natural.
y concomitantemente que la máxima felicidad grupal de todo su conjunto. Pensa-
mos que en este sentido debe procederse de otra forma. Debe tenerse
Si para que la norma sea válida desde el punto de vista sociológico es ne- clara con-
ciencia: que una razón lógica indica que siempre hay una regla del
cesario que la acepte y desee la inmensa mayoría de los sujetos a quienes ella más alto
valor para cada situación; que tanto para el político como para el doctrino
regula, esa norma, para esos sujetos, en esas circunstancias, debe de tener suele
ser muy difícil aprehender la regla adecuada en cada caso; que estas además
bondades suficientes para ubicarla en un alto rango de la escala axiológica. pueden variar de acuerdo a las circunstan cias; que para acercarno s a esas re-
BA

Para que tal norma posea este tipo de valor y por lo tanto posibilidades de ser glas, al menos con fines instrumentales, puede resultar de ayuda considera
sociológicamente aceptada, no basta que la formule un ser humano o un grupo r
que deben de lograr la máxima felicidad individual de cada sujeto a la vez
más o menos numerosos de ellos (Estado). Para que valga, sea acatada y se que
la máxima felicidad grupal de su conjunto; y que como método cognosciti
mantenga, la norma debe de poseer, además, para su época, para su circuns- vo
resulta prudente adoptar una actitud realista recurrien do a la experienci
tancia y para aquellos a quienes se dirige una serie de bondades que la hagan a para
ver que resultados han dado las diferentes reglas, en las distintas circunstan
satisfactoria, deseable y le permita armonizar las situaciones que va a reglar -
cias, para así comenzar a especular sobre cuáles pueden resultar mejores que
(11). otras, cuando, dónde y porqué, conscientes siempre de que podemos equivocar-
Por ello no cualquier norma que “se invente” va a producir los efectos que nos y necesitaremos nuevamente seguir recurrien do a la experienci a; y dejando
de ella se esperan. Sólo serán acatadas y eficaces aquellas que coinciden en lo los enfoque conceptuales al filósofo, o a nosotros mismos pero filosofand
o y no
sustancial con las tendencias del grupo reglado (12). Lo expuesto resalta la analizando el derecho (14).
importancia práctica de la tarea de procurar al menos una aproximación a la
determinación del fundamento de valor sobre el cual deben descansar las nor-
mas del Derecho Internacional ya que este no se encuentra en la mera adhesión
de sus sujetos, ni en su voluntad, ni en la conveniencia.
“Una aproximación lógica permite afirmar que para regular de la mejor
manera posible las relaciones entre ciertos sujetos concretos, que persiguen
fines determinados, en una circunstancia y época dada, sólo hay una forma de
hacerlo que será la mejor y más valiosa; aunque los sujetos interesados no co-
nozcan esa solución o tomen por mejor otra que no lo es o que, por el contrario
es mala, o incluso rechacen la solución que resultaría mejor en definitiva para
aceptar otra más seductora en lo inmediato. Esto es aplicable al sistema Dere-
cho Internacional. La regla de derecho positivo estará fundada axlológicamente
siempre que “sea la mejor” o al menos “una de las mejores” en su circunstancia.
Como las reglas últimas de las ciencias sociales son infinitamente difíciles de
desentrañar y su concreción depende en cada caso de una inmensidad de im-
(14) — Una razón lógica indica que también para los Estados, si es que desean
ponderables (13), el jurista debe en este campo conformarse con una aproxima- terminadas metas adecuadas a sus aspiraciones, en una determinada escala
alcanzar de-
de valores, disponien-
ción genérica, que deberá confirmar constantemente a la luz de la práctica y do de ciertos recursos económicos y tecnológicos, con una determinada base
filosófica e ideales
que ante sus evidencias debe estar siempre dispuesto a modificar, dejando la políticos, en un determinado tiempo, lo mejor será cumplir ciertas normas
y no otras diferentes o
especulación definitiva a la responsabilidad del filosofo, pero sin eludir su res- parecidas aunque estas últimas parcialmente puedan colmar las aspiraciones.
Este orden perfecto
para cada época irá variando según las circunstancias apuntadas, pero mientras
ponsabilidad instrumental. Creemos que la doctrina jusnaturalistas que ha gan también se mantendrá determinada propuesta como la mejor para concretar
ellas se manten-
un ordenamiento
sido la que con más claridad ha asumido esta responsabilidad, ha caído muchas Jurídico—positivo que procure su actualización en los hechos. Este ordenamiento
jurídico-positivo
resultará más o menos bueno según se asemeje o difiera con el orden perfecto (aunque
mutable
según el tiempo, la circunstancia y los destinatarios) que responde no a los deseos
(11) Aunque en algunos casos los sujetos a quienes van destinadas prefieren eludirlas o o convicciones de
desconocerlas, ya sea por razones coyunturales o por debilidad. los seres humanos, sino a una concordancia lógica con la verdad y que por ello no puede
ser deter-
minado con total certeza en el plano humano-temporal. En ese orden perfecto encuentra
(12) Lo que no significa, que las normas no puedan influir para modificar tendencias co- el Derecho
Internacional Público su fundamento axiológico. La humanidad ha tendido
lectivas, lo que pueden lograr siempre que sustancialmente se coincida con la esencia misma a lo largo del tiempo a
de la concretar ese orden perfecto en el derecho positivo. La certeza de que una regla
solución propuesta, aunque esta contradiga prácticas generalizadas. La corrección de una del derecho positivo
conducta coincide o no con ese orden perfecto, está fundada o es espúrea, no la puede tener
del grupo a través de una norma contraria a ella se logrará cuando la mayoría
del grupo, pese a la ningún ser
práctica, no adhiera a esa conducta y la siga por debilidad. humano, al respecto todas serán aproximaciones. Como para determinar, aunque
sea con aproxi-
mación, cuáles reglas tienen mejor correspondencia con las deseables es más sabio
(13) Mucho más que las de las ciencias exactas, aunque no tanto como las de las filosófi- confiar en co-
cas. rrientes de pensamiento que en lo que un solo individuo piensa, creemos que sólo
puede afirmarse
en común esta solución y analizar los resultados a través de la experiencia histórica.
 Capítulo II
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
por Heber Arbuet-Vignali (*)
Sumario:
I. Los sujetos en la teoría general y en la práctica del Derecho In-
za : ternacional Público. 1. Ubicación conceptual del tema. 2. Los “sujetos”
en los sistemas de coordinación. 3. El concepto de sujeto en la doctrina y en
la práctica de las Relaciones Internacionales, 1. El Estado como sujeto
del Derecho Internacional. 1. El Estado sujeto originario. 2. Incidencia
de ciertas peculiaridades del Estado en su calidad de sujeto del sistema. 3.
El reconocimiento de Estados. 4. El reconocimiento del gobierno de un Es-
tado. III. La Comunidad Beligerante como sujeto del Derecho In-
ternacional. 1. El instituto. 2. La subjetividad jurídica de la Comunidad
Beligerante. 3. Los presupuestos objetivos para admitir a la Comunidad
Beligerante como sujeto. 4. Naturaleza, efectos y formas del reconocimien-
to. 5. La admisión de insurgencia. IV. Los Movimientos Nacionales de
Liberación. 1. El instituto. 2. Orígenes del instituto. 3. Características,
requisitos para reconocer y efectos (extensión) de la personería. V. Otros
sujetos vinculados a los Estados y con base territorial. 1. Planteo
general y situaciones excluidas e incluidas. 2. El Estado Vaticano - Santa
Sede. VI. Las Organizaciones Internacionales como sujetos del De-
recho Internacional. 1. Introducción. 2. Origen, concepto, naturaleza y
tipos de las Organizaciones Internacionales. 3. Subjetividad jurídica de las
Organizaciones Internacionales. 4. Participación de los Estados en las Or-
ganizaciones Internacionales. 5. Los medios de acción. 6. La función públi-
ca internacional. 7. Los Congresos internacionales. VII. La situación del
ser humano individual en el Derecho Internacional. 1. El ser huma-
no y el derecho. 2. La expresión “sujeto” en el derecho”. 3. El ser humano
individual en el Derecho Internacional Público. 4. El papel del individuo
en el Derecho Internacional Público.
() Actualizado por el autor en 2005.
 Liu ALO AU
Ad D
Y ANA dl
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
111
Sección I
tir de la idea de señorío y cuya estruct ura respond ía al concepto de subordina-
Los sujetos en la teoría general y en la ción (Valtz, 1943). El naciente Derecho Comunitario
práctica del era considerado como un
Derecho Internacional Público sistema “sui generis” dentrodel Derecho internacional Público (5). La doctrin
aún no percibía, aunque algunos lo intuían, la posibil a
idad de sistemas jurídicos
mixtos, dónde las estruct uras de coordin ación y subord inació n aparecieran si-
1. Ubicación conceptual del tema multáneamente y en proporción equilibrada (6) y permit ieran reglar a la vez los
intereses público s de los Estados sobera nos y las organiz aciones creadas por
E. Jiménez de Arécha ga (1959- ellos y los intereses privados que ya por entonce s
61, 1, 250 y 251), refiriéndose al asunto de comenz aban a tener una fuer-
los sujetos del Derecho Internacional, te incidencia directa en las relaciones internacionale
dice que “...el problema no es doctrinario s actuando sin la interme-
y teórico, sino relativo y empírico. Relativo diación de sus Estados (7).
porque su solución dependerá del
grado de desarrollo que alcanc e en el Derech A mediados del siglo pasado
o Internacional. En cierta época se los interes es privado s comenzaban a
reconocerá personería a los individuos (1) irrumpir directamente en las relacio
y en otra época no: todo depende del nes intern aciona les y las Naciones Uni-
momento en el cual se hace el análisis. das, su sistem a y las Organi zacion
Y empírico, porque la respuesta será es regiona les marcab an ya gravitante
dada por la realidad misma, por lo que presencia. Un jurista agudo y
resulta del Derecho Internacional en si, profun do como lo es sin duda el maestro Ji-
puesto que si este Derecho conced e a un ménez de Aréchaga, viendo la importancia que adquirí
ente cualquiera derechos y le impone a la actividad de las
obligaciones, ese ente es sujeto de derecho Organizaciones Intern aciona
...”. les en las relacio nes intern aciona les y previen-
Como veremos más adelan te nosotr do por anticipado la incidencia que adquir irían
os sostenemos que en el caso del De- en ellas las activid ades de
recho Internacional Público, sistema con los particulares, entendía que tales actividades
estructura jurídica de coordinación, es debían de ser reguladas por
de la esencia de sus sujetos el participar la normativa aplicable a esas relacio nes. Es por
activa y directamente en la creación de ello que Jiménez de Aré-
las normas, la vigilancia de su cumpli chaga acepta inmediatamente el carácter de sujetos
miento y el castigo de las infracciones; de las Organizaciones
para adquirir la calidad de sujeto de Internaciona les, que por su constit ución y caracte rística
este sistema no alcanza con recibir dere- s tienen condiciones
chos y obligaciones del mismo; en él los para ser y actuar como sujetos de un sistem a jurídic
sujetos reglados que quedan obligados o de coordinación; y no
son a la vez y directamente quienes elabor se lo atribuye a los seres humanos individuales que
an esas reglas. Esto crea una apa- no pueden ser sujetos de
rente discrepancia con la posición de estos sistemas por razone s de número , de corta
Jiménez de Aréchaga, pero para ver que extens ión existencial y, 80-
no es tal alcanza con tener en cuenta bre todo, por carecer de la posibilidad real de partici
cua] era la realidad a mediados del Siglo par permanentemente
XX cuando el autor escribe y que quiere en la creación y vigilancia de las normas que deben
significar en ese entorno con la expre- cumplir, pero deja abier-
sión “... dependerá del grado de desarr ta una posibilidad: la evolución del sistema .
ollo que alcance el Derecho Internacio-
nal...” En este marco Jiménez de Arécha ga (1959-6 1, 1, 250) (8) dice que es un
En la época en que Jiménez de problema empírico y que la respuesta vendrá de la realida
Arécha ga escribe toda la doctri na acepta- d. Efectivamente esto
ba solo la existencia de dos tipos de ocurrirá, pero la evoluci ón que se presen tará no será
estructuras jurídicas: la de los sistem del Derecho Internacional]
internos de subordinación y as Público propiamente dicho, sino de los sistemas que
la del Derech o Internacional Público de coordina- regulan las relaciones in-
ción (2). No se pensaba en la existencia ternaci onales, que estruct uran otras solucio nes Jurídic
de otras posibilidades. El Derecho Co- as, los sistemas mixtos,
munitario, que en la práctica de los donde pueden reglarse a la vez, relacio nes entre sujetos
Estados europeos ya se había establecido propia y exclusivamen-
(3) aún no se percibía como un sistema te de sistemas de coordinación y de otros que sólo pueden
autónomo y de diferente estructura; era incorporarse a siste-
visto como una variante o un desarrollo mas de subordinación.
del Derech o Intern aciona l Públic o (4).
La gran mayoría de los autores estaba
n de acuerdo en que el Derecho Intern
cional Público era un sistema Jurídico a-
elabor ado a partir de la sobera nía como
idea fuerza legitimante, cuya estructura
se caracterizaba por ser de coordi na-
ción, lo que lo diferenciaba de los sistem
as jurídicos internos elaborados a
—i par-
(1) Aunque lo expuesto es aplicable al tema (5) Ver al respecto P.PESCATORE (1973).
de los sujetos en general, el autor hace
referencia al tratar el problema del esta
individuo como sujeto del Derecho (6) Debe tenerse en cuenta que en los sistemas típicos
esta indicac Internacional, lo que explica de subordinación, existen algu-
ión expresa. nos pocas estructuras que se acercan a las de coordinac ión (por ejemplo los contratos colectivos de
(2) Confrontar G.A. WALTZ (1943). trabajo); y en el Derecho Internacional Público existen
otras. excepcionales, que se asemejan a las
(3) El tratado de la Comunidad Económ de subordinación (por ejemplo la idea de “jus
los tratados constitutivos de la Comuni ica Europe a del Carbón y del Acero es de 1951 y cogens”).
dad Económica Europea y el EURATOM (7) Cfr. H.,ARBU ET-VIGN ALI y L.BARRI OS
(4) Ver supra en este Tomo, el Capítulo son de 1957. (2003, 48 y ss.). ,
I, Sección II. (8) La misma apreciación se repetirá en JIMÉNEZ DE
ARÉCHAGA (1978, IL, 144 y
145). pero prescindirá de ella en E.JIMÉNEZ DE
ARECHAGA (1980).
 LU DUJELUS VEL DEKECHO INLEKNACIONAL 113
2. Los “sujetos” en los sistemas de coord
inación
ca (interna) de no someterse a mando ajeno alguno. En este marco los futuros
sujetos crean las reglas del sistema y concomitantemente se someten a
. No serían necesarias reglas de condu ellas.
cta obligatorias para convivir en so- Por estas razones, en los sistemas de coordinación, para cumplir las exi-
ciedad, es decir, siste
mas jurídi cos de cualq uier tipo, si no estuvieren dirigidas gencias de la categoría jurídica “sujeto”, no alcanza con recibir derechos y obli-
a unos seres capaces de decidir y obrar
con conciencia y voluntad. Los seres gaciones del sistema, sino que, además,
humanos individuales y los conjuntos los mismos “sujetos” deben participar
de ellos que se agrupan en entes serán directamente en la creación, vigilancia de cumplimiento y castigo de las
definitiva, los últimos y únicos desti en infrac-
natar ios de esas norma s en cualq uier ciones de todas las reglas que les obligan.
tema; pero no en todos los sistemas, sis-
los llamados “sujetos” serán los mismo
desempeñarán iguales papeles. s, ni Quizá, en este caso, la denominac ión sujeto resulte inadecuad a, porque
en realidad se trata de un “protagonista-sujeto”, salvo que se entendiera
- En los sistemas de subordinación, la
dónde jurídicamente se diferencian expresión sujeto en el sentido kantiano como sujeto trascendental, activo, que
claramente las autoridades que mand an y orden an de los orden ados que deben ordena según sus propios mecanismos las representaciones (14). No obstante,
obedecer (9), la categoría jurídica “sujet lo
o” se adecu a con basta nte ajuste al sig- característico de los sujetos de un sistema de coordinación es quedar irremisi-
nificado etimológico del verbo “sujet
ar”: someter al dominio, señorío o blemente sometidos a las reglas, pero también, participar directa e inmediata
ción de alguno; afirmar o someter disposi- -
algun a cosa por la fuerz a (10). En mente, todos, en su creación, vigilancia y castigo de las infracciones. Si esto
temas quienes están o son “sujetos” estos sis-
del ordenamien to jurídi co son aquel los último no ocurre, podrá tratarse de seres o entes sometidos o beneficiados por
de él reciben un mandato que están que
obligados a obedecer u obtie nen una las reglas del sistema, pero no son sus sujetos en sentido procesal. Cuando
tad que les da derecho a determinad potes- en
as cosas. En estos casos, gener almen un sistema que regula las relaciones internacionales aparecen sujetos protago-
propio ordenamiento jurídico tiene te, el
alguna norma que indica quienes nistas y también sujetos que sólo reciben derechos y obligaciones del sistema,
sujetos del sistema (11). son los
no se trata del Derecho Internacional Público, sino de un nuevo sistema mixto,
o En cambio, en el típico sistema para regular las relaciones internacionales y generalmente originado en el De-
de coordinación, el Derec ho Internacional
Público, ho ocurre exactamente lo recho Internacional Público.
mismo . En este siste ma los “sujetos” existen
desde antes, no solo como realidad .
tangible, sino también..
como categoría- jurí-,
3. El concepto de sujeto en la doctrina y en la práctica de las Relaciones
Internacionales
La mayoría de los autores están de acuerdo en que sujeto de derecho,
ser independientes y no subordinar -
persona Jurídica, es todo ser o ente apto para poseer derechos y asumir obli-
se a ningún tercero superior, . .
sino a las re- gaciones, sin que sea necesario que efectivamente disponga de ellos, bastan-
glas que ellos en su conjunto crear
an para orden ar sus relac iones (13). do que sea “capaz de
caso los “sujetos” son anteriores al En este ser titular de derechos subjetivos y de deberes jurídi-
Derecho Internacional como siste ma cos” (15). Al respecto debe agregarse que, como ya señaláramos, en los
en la neces idad de y se ven sis-
perfe ccion ar esta situación Jurídica creando un siste
coordinación que les permita dispo ma de temas de coordinación esto no basta, porque lo característico de estos siste-
ner de norma s juríd icas que les mas es que a quienes se atribuye la calidad de sujetos participen directa-
Irremisiblemente, pero que no afect oblig uen
en su atributo paradigmático de mente en el proceso de creación y desarrollo de todas las normas que les
nía. No sólo por razones de decisión la sobera .-
política gener adora de regla s jurídi regulan. También coincide la doctrina al observar que los sujetos pueden ser
por la necesidad política de relacionar cas, sino
se entre sí y la exigencia jurídica personas físicas, individuales, o personas jurídicas colectivas y en que cada
y políti-
ordenamiento jurídico particular establece quienes son considerados sujetos
del mismo (16) ya sea directamente por una norma atributiva, ya sea por el
(9) Decimos que la diferencia jurídica es clara, análisis del contenido del sistema.. En otros aspectos más profundos las
que también es notoria en las monar porque, políticamente esa diferencia
quías absolutas y las dictad uras, se atenúa hasta el máximo en divergencias suelen ser importantes.
las monarquías constitucionales
y desaparece en los sistemas democr
actores políticos (el conjunto de
seres humanos individuales que están
áticos, dónde son los mismos El problema de cuales son los sujetos del Derecho Internacional Público
tados). quienes desempeñan los distint constitucionalmente habili- considerado como sistema jurídico positivo, ha constituido una preocupación
os papeles políticos.
(10) Diccionario Enciclopédico SALVAT (1995, constante de la doctrina, aunque la mayoría de las veces sólo se le haya enfoca-
XXV, 3474).
(11) Como por ejemplo, el art. 10 del
Código Civil uruguayo.
(12) En los sistemas de subordinació
n los seres humanos, sus futuros
como realidad desde antes del sistem sujetos, existen
a, pero este es el que los crea como (14) Ibidem nota 10. ,
(13) Ver infra en este mismo Tomo categoría Jurídica '
el Capítulo 1. (15) Ver: JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo (1987).
(16) Ver GARCÍA MAINEZ, Eduardo (1986).
 Liz ARIS A A ds
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 115
do en forma incidental, procura ndo solucion es instrum entales , sin intentar dencia, pero sin repercusión en
iluminarlo con los argumentos profundos que puedan el ámbito puramen te jurídico. Por su parte la
aproxim ar a una respues- doctrina, ante este panorama, como ya se viera supra, radicaliz
ta global. Esto ha conducido a que se dén una sistemát a sus divergen-
ica diversidad de opinio-
nes acerca de quienes son en concreto los sujetos del cias.
Derecho Internacional
Público positivo vigente (17). En las seccione s siguient es nos dedicar emos a analizar aquellas entida-
La situación descript a ha des que actualmente actúan como sujetos en el marco del Derecho
conduci do a muchos autores a limitarse a de- Internacio-
terminar cuales son en la práctica de nal Público. Consecu entes con la posición que expusié ramos
las relacion es internacionales los entes o en esta Sección I
seres que actúan como sujetos de la misma. (19) y de acuerdo a la práctica generalizada, consideraremos
También en este caso las respues- como sujetos: a los
tas de la práctica reflejan la Estados, a las Organizaciones Internacionales, tanto comunita
misma diversid ad expuesta. A partir del Siglo rias como inter-
XVII y hasta bien entrado el Siglo XIX solo gubernamentales, a las Comunidades Beligerantes y a los Movimie
piensa en los Estados como sujetos ntos Nacio-
del Derecho Internac ional y únicame nales de Liberación
nte consider a al individuo cuando reviste
algún papel político, pero no en su dimensión Aunque su estudio pormenorizado se hará en otros capítulos e esta
de ser único e irrepetible aunque obra,
inmerso en una enorme masa de seres iguales también acá haremos algunas referenc ias al papel
a él (18). que juegan los seres huma-
Durante el Siglo XIX la práctica de los Estados nos individuales dentro del sistema del Derecho Internacional,
admite el ingreso de las así como al de
Comunidades Beligerantes, y entre las organizaciones internacionales de otra naturaleza, que actúan
mediado s del siglo y comienz os del XX, el de en las rela-
las Organizaciones Internacionales. La ciones internacionales pero a las cuales la práctica no les ha reconoci
práctica comienz a también a tener en do la cali-
cuenta al ser humano individual, generalmente dad de sujetos del Derecho Internacional (20).
como sujeto pasivo de ciertas
obligaciones internacionales. En sentido
inverso, la mayoría de la doctrina al
compás de la reacción positivista afirma
el protagonismo del Estado como sujeto Sección II
del Derecho Internacional y en su versión más radical sostiene que se trata del
único sujeto y considera al ser humano objeto del Derecho
Internacional. El Estado como sujeto del Derecho Internacional
Después de mediados del Siglo XX, la práctic a de los Estado s profun diza
la tendencia iniciada a fines del siglo anterio
r. Reconoce person ería jurídic a
internacional a las Organizacion es Intern 1. El Estado sujeto originario
aciona les interg uberna mental es, y
acepta la aparición de un nuevo tipo, las supran
aciona les. No deja de lado a las
Comunidades Beligerantes , aunque son muy Dice E. Jiménez de Aréchaga (1959-61, 11265) que “...el Estado es el
pocas las oportu nidade s de mani- suje-
festarse a su respecto. Se ocupa frecue ntemen to por antonomasia del
te del ser human o individual Derecho Internaci onal Publico: a diferencia de los res-
imponiéndole obligaciones internacionales tantes sujetos, cuya calidad de tales necesita
y amparando sus derechos funda- fundarse en la previa creación y
mentales a través de la normat iva y la práctic reconocim iento por parte
a intern aciona l, pero no le reco- de los Estados, la personerí a internacio nal de estos
noce la posibilidad de accionar directamente últimos es natural y originaria.”
ni de accede r por sí a los tribuna- Esto es así porque, si no se hubieren creado los
les internacionales (locus standi) . Sin desarr Estados con las características que les son propias en exclusividad,
ollar demasiado el alcance de la es decir de
nueva perspectiva admite a otros entes aquellas que resultan
como depositarios de ciertas capacida- del atributo paradigmá tico de su soberanía, el Derecho
des en el marco jurídico internacional, especi Internacional Público no se hubiera creado por
almente a los Movimientos de Li- no ser necesaria su existencia .
beración Nacional que tienden a la ruptur a de los lazos coloniales y a establecer No habría habido necesidad de un sistema jurídico
nuevos Estados independientes. La misma de coordinac ión como
práctica ha vinculado a la idea de lo es el Derecho Internacional Público si los Estados no fueran soberanos
sujetos algunas entelequias a las que atribu como
ye determinados “derechos”; tal es lo son y se les impusiera un solo poder mundial que los regulara; o si existieran
el caso de “la Humanidad” (con sus patrim onios comunes) y el de “los pueblos” muchos Estados que no quisieran relacionarse ni coordinar sus actividades,
(a quienes se atribuye importantes derech
os). En la mayoría de los casos estas prefiriendo manteners e aislados unos de otros sin vínculos regulares,
parecen ser manifestaciones de naturaleza desarro-
política, de una indudable trascen- llando acciones paralelas que nunca de entrecruzaran o lo hicieran
excepcio-
nalmente en asuntos de menor cuantía.
(17) Por una exposición más amplia de estas posiciones, puede verse
VIGNALI (1992/1). .
H.ARBUET-
(18) La doctrina de la época, por influen cia del pensamiento jus naturalista y las del “jus
gentium” romano tiende a no desecha (19) — Por una amplia exposición de nuestro fundamento, ver la obra citada en
r el ser humano como vinculado al la llamada
1625) y, con muchas imprecisiones también sistema (cfr. H.GROCIO
se piensaen la “civitas máxima”, la comunidad 17.
poderes cristianos, una especie de atisbo de los (20)
de las Organizaciones Internacionales, o Por otras teorías que han reconocido personería internacional a otros
entes o seres
Comunidad Europea. más bien de la (los individuos como únicos sujetos, las clases sociales, las nacionalidade
s, etc.), puede verse nues-
tra obra citada en nota 17 y E.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1959-61,
I, 247 a249 y II 283 a 289).
 116 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
117
El hecho de que aparecieran muchos Estados iguales e independientes,
que por ser soberanos no admiten subord inació n
Estados compuest os son la Unión Personal, la Unión Real, la Confederación
pero desean relacionarse entre
sí y quiere n hacerlo en forma ordena y el Estado Federal...”. Agrega luego que la forma de organizac
da, someti éndose a reglas, determinó la ión propia
necesidad del Derecho Internacional Público. que adopte cada Estado es un problema que atañe exclusivamente
El sistema surge porque lo necesi- a su so-
tan sus sujetos originarios, los Estados Y beranía y de inmediat o entra en un pormenor izado análisis de diferentes
se crea para satisfacer sus necesida-
des de orden, de seguridad y de una idea casos para ver, según cada organización, que ente ejerce la
de justicia mutuamente acordada. personería in-
Así como anteriorment ternacional del Estado (4).
e decíam os que quiene s no tengan capacidad ins-
trumental de participar directamente Siempre se ha entendido que existe un Estado cuando un conjunto
en todo el proceso de las normas que de se-
les aplican, aunque puedan ser sujetos se res humanos, con características,
de otro orden jurídico internacional de- historia, tradicion es y costumbr es comunes
terminado, no pueden serlo de Derech o que les asemejan entre sí y les diferencian de otros grupos humanos
Intern acional Público que es un sistema ajenos a
puro de coordinación; también decimos ellos (población), se reúne en un ámbito territorial con fronteras más
que este sistema puede admitir otros o menos
sujetos, como de hecho ha ocurrido, pero precisas (territorio) y se organiza políticamente en forma autónoma
que no puede prescindir de los Esta- , dándose
dos: si no existie ran Estado s tal como instituciones y autoridades para ordenarse, convivir y relacionarse con
lo son actualmente, no tendría porqué otros
haberse creado el Derecho Internacional grupos similares (gobierno o poder etático) (5).
Público.
En resumen el Estado es un sujeto que Constituye un imperativo antropoló gico de los seres humanos la necesi-
pertenece a la esencia del sistema
ya que este se originó por su existen cia; dad de agruparse, vivir en sociedad y dentro de ella, para hacerlo en
es el más antigu o, el único reconocido forma
por un largo período , el único que goza satisfactoria, ordenarse bajo una autoridad . En un momento de
de una personería de principio, plena la historia,
todos los casos y sin limitaciones en en entre los siglos XV y XVII, para lograr estos propósitos se creó la organizac
cuanto a materia y es el único que no ión
que cumplir requisitos formales para tiene política de los Estados que sustituyó a otras modalidades (6). Cuando estos
ser sujeto: basta que exista para que
sea (1). Por otra parte lo Estados soberanos e independ ientes
ha sido el primer o en ejercer la potestad de crear por se relaciona n entre sí, crean el Derecho
acuerdo de todos los pares a nuevos el Internacional Público del cual constituyen sus sujetos originarios, principal
sujetos del sistema (2) es y
No obstante estas afirma por mucho tiempo únicos.
ciones han existido teorías que han negado al
Estado su caráct er de sujeto del Derech o Internacional para otorgar esta cali- Si los Estados decidieran y les fuera posible aislarse sin relacionarse con
dad en exclusividad a otros seres o los demás (7) podrían no ser sujetos de un sistema jurídico cuyas reglas
entes. Estas teorías han tenido un impor- no les
tante «contenido filosófico o han respon alcanzarían porque, al no relacionarse con otros, no serían necesarias.
dido a fuertes intereses políticos y Pero si,
tualmente no se les tiene en cuenta por ac- como es normal y práctico, los Estados
la doctrina jurídica (3). se relaciona n con los demás, al necesitar
de reglas para hacerlo se les debe reconocer sin otro requisito la calidad de
su-
jetos del sistema disponien do de todos los derechos y obligacio nes del
2. Incidencia de ciertas peculiaridades mismo,
del Estado en su calidad de sujeto salvo en los sectores en que se niegue expresam ente a someterse
del sistema entrando, en
consecuencia, en un aislamiento parcial o sectorial con los demás. El
mero
a. Incidencia de la estructura del Estad
o (4) Cita los casos de los Estados federales y federados, las confederaciones, las uniones
reales y personales y casos especiales como lo eran la Unión francesa, lo
Dice E. Jiménez de Aréchaga (1959-61,
es la Comunidad Británica
II, 289) que “...S egún la teoría de Naciones y considera los casos de los Estados bajo protectorado, “cuasi
protectorado”, neutrali-
del Estado, que se estudia en Derec
ho Constitucional, los Estad os se
zados y neutrales. Ver al respecto E. JIMÉNEZ DE ARECHAGA (1959-61,
II, 289 a 309).
clasificar en simples o unitarios y puede n (5) Es la clásica descripción de CICERÓN (-106 a -43). F.PAOLILLO (1995, 18)
en compuestos. Las distintas forma dice que
s de “...en una acepción restringida, el Estado puede definirse como una entidad política
de base territo-
rial, con población y gobierno, que goza de plena independencia...” agregando
. que en una acepción
(1) Veremos más adelan te (Numeral 3 de esta Sección) que el más amplia pueden caber también en el concepto otras entidades políticas
no tiene consecuencias constitutivas reconocimiento de Estado que no son totalmente
sino de prueba. soberanas, esta es una posición generalmente aceptada por la doctrina, aconsejada
(2) por la Corte
Es el caso de la Comunidad Beligerante Internacional de Justicia en el Caso Marruecos (1CJ Reports, 1952, pág. 186). Etimológicame
y las Organizaciones Internacionales. nte, en
cimos que ha sido el primero porque
si bien De- el sentido del derecho político, Estado es la “Organización política de un
hasta ahora no se han creado nuevos sujetos sin la país, con personalidad
participación de la voluntad de los Estado jurídica independiente en el plano internacional, cuyos límites territoriales vienen determinados
s, no es descartable que las Organizacion
les puedan hacerlo. es Internaciona-
. por los diversos niveles de poder de las restantes sociedades que conviven dentro de sus
, (3) Nos referimos especialmente a la
límites”; y
doctrina de G.SCELLES (1932-34, también, “En el régimen federativo, porción de territorio cuyos habitantes se rigen por leyes
sostiene que los únicos sujetos 1° parte) que pro-
del Derech o Intern aciona l son los pias, aunque sometidos en ciertos asuntos a las decisiones del gobierno
ción como Derecho de Gentes individuos, y de ahí su denomina- general”.
; la teoría de Y.A.K OROVI NE (1924, 30) que sólo acepta como (6) El clan, la tribu, las federaciones de tribus, los imperios de la antigúedad,
a las clases sociales; y a la sujetos los esta-
teoría de P.S.M ANCIN I (1851) que solo recibe a las nacionalidades. Por mentos feudales.
Una exposición más detallada
de estas posiciones y sus crítica ,
s, ver E.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (7) Lo que actualmente, en la práctica es muy difícil por los altos costos que conllevaría
(1959-61, 1], 283 a 289).
(piénsese en la experiencia de Albania a mediados del Siglo XX); pero que
teóricamente es posible y
fue la actitud adoptada por algunos Estados del lejano Oriente hasta entrado el Siglo
XIX.
 113 HEBER ARBUEL-VIGNALI
LOs SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
119
hecho de perfeccionar tratados generales o particip ar en las prácticas de las mentos se sostuvieron por algún Estado federal pero fueron
relaciones interna cionale s reglada s por la costumb rechazados por la
re, aceptándolas o no opo- práctica y la jurisprudencia (12). En sentido contrario, las
niéndose a ellas (8) les convierte en sujetos del confederaciones de
sistema. Estado también podrían ser sujetos del Derecho
La existencia de múltiples Estados ha determinado Internaci onal si el pacto confede-
que ellos se relacio- rado les da esa atribució n, en exclusivi dad o comparti
nen entre sí y de estas relaciones han resulta éndola con los Estados com-
do distintos tipos de Estados: ais- ponentes, en todos o en determinados ámbitos de competencia. Este
lados, vinculados independientemente con caso es muy
los demás, confederados, integrados, Similar al de las integraci
federados, bajo mandato y Otras formas de ones profundas , comunitar ias, como la actual Unión Eu-
colonización, etc.. Producido el fe. ropea que, en el ámbito del
nómeno que describimos Derecho Internaci onal Público general permiten man-
en el párrafo anterior , cabe preguntarse si todos los
Estados, cualquiera sea su estructura y tener la soberanía de los Estados miembros y admiten que estos
sus condicionantes, pueden ser sujetos y la Comunidad
del Derecho Internacional (9). Este no es actúen como sujetos del Derecho Internacional. También existen
un asunto a resolver por sistema para otras situaciones
todos los casos, partiendo sólo especiales, como la de la Comunidad Británica de Naciones (13).
de la especial estructura que adopte un Estado.
La estructura del Estado que participa en En todos estos casos de Estados compuestos, dependerá de las
el juego de las relaciones internacio- normas
nales y sus vínculos de coordin ación o depende constitucionales internas cuales serán las consecuen cias de la
ncia con otros, es un asunto de la actuación directa
exclusiva jurisdicción interna de cada uno de un Estado parte en el ámbito de las relaciones internacionales.
de ellos. En principio los Estados que En estos
posean todos los elementos básicos señalados: casos ocurre algo similar a lo que sucede con la forma de darle
territorio, población, poder etáti- vigor y efectivi-
co, gobierno independiente y volunta d de dad en el ámbito interno a las reglas, convencio nales o consuetud
entrar en relaciones con otros Esta- inarias. que
dos, reúnen las condiciones necesarias para obligan al Estado (14). El Derecho Internaci onal Público deja
ser sujeto del Derecho Internacio- en manos de la
nal, cualquiera sea su estruct ura e incluso organización política y constituc ional interna de cada Estado
teniendo vínculos de dependencia la determinación
con otros, siempre que estas sujeciones de si la política exterior será conducida por un solo centro —el
no superen ciertos límites, pasados los Estado unitario o
cuales se pierde la soberanía. el federal— o si, en este último caso, se comparti rán el “jus tratatum” y la prác-
Este problema también es relativo y empíric tica de las relaciones internacionales entre el Estado federa] y
o y en los últimos 50 años ha los federados y
experimentado una profund en que medida y ámbitos de competencia ello ocurrirá; pero el Derecho
a evolución. Es indudable que los estados sobera- Interna-
nos, unitarios o federales que actúan por sí, cional Público se reserva el exigir responsabilidad a todas las
fuera del marco de otras estructu- entidades vincu-
ras político internacionales, constituyen ladas si esta distribución de competencias se hace mal o se utiliza
el principal núcleo de sujetos del Dere- para preten-
cho Internacional. También los Estados der eludir los compromisos de poner en práctica en el ámbito interno
federad os, miembros de un Estado fe- las obliga-
deral, pueden ser sujetos del Derecho Interna ciones asumidas en el internacional.
cional si las disposiciones consti-
tucionales internas de ese Estado así lo Algo similar ocurre respecto a las Organizaciones Internacionales
permite n, y en las condiciones en que comu-
ellas lo hagan (10) y la práctica internacional nitarias (15) cuando ellas y sus Estados partes actúan en las
lo acepte (11). Aún en estos casos relaciones inter-
el Estado federal no puede desconocer, nacionales generales bajo el ámbito del Derecho Internaciona] Público.
ni dejar de responsabilizarse por las En estos
acciones del Estado federado sosteni endo que no son sus decisiones o que los
hechos ocurrieron en el Estado federado
y aduciendo no disponer de medios (12) Ver al respecto E JIMÉNEZ DE ARECHAGA (1959-61, 11, 290 a
constitucionales para obligarlo a cumplir. 295).
En alguna oportunidad estos argu- (13) Una situación muy especial fue la de la URSS entre la Constitución
de 1923 y su
implosión en 1990. En este caso se trató de la aparición de
un nuevo sujeto del Derecho Internacio-
nal, la Unión Soviética que se sumó a un conjunto de Estados
independientes que se reunieron para
(8) Por un desarrollo más amplio del funcion formarla, pero que nunca perdieron su carácter de sujetos
amiento de la costumbre, ver H. del Derecho Internacional y prueba de
VIGNALI (1998) y H. ARBUET-VIGNALI ARBUET- ello es que Ucrania y Bielorrusia fueron miembros plenos de NN.UU..
(1995,1V, 53 a 62). La aparición de la nueva
(9) Dejaremos de lado las situaci ones históri figura, la URSS, no se producía a través de la teoría del Estado,
camente ya superad as como la de las unio- sino de la teoría del Gobierno:
nes reales (por ej. la monarquía austro todos los diferentes Estados que la componían tenían Gobiernos
húngara dónde se gobierna a través de partido único, el partido comu-
nes a partir de normas de instituciones comu- nista y estos partidos
análoga s aprobad as por cada parte) o personales (dos Estados que tienen un estaban Jerarquizad os y sometidos al Comité Central de Partidos Comunistas
mismo soberano por el tiempo en que de la Unión Soviética. Cada Estado mantenía la plenitud de
este reine) las cuales, por razones técnicas, en su moment su soberanía pero trasladaba la casi
paga fueron consideradas sujetos del sistema o totalidad de sus poderes de gobierno a un ente
. Ver E.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1959-6 común, la Unión Soviética, a la que la comunidad
). 1, II, internacional también le reconoció personería propia. En 1990,
cuando los Estados reunidos se
, (10) Genera lmente es necesario que separaron, la comunidad internacional no tuvo que reconocerlos, porque
lo autorice la constitución federal; que la activid no habían dejado de existir
internacional no contraríe la política exterior ad y continuaron actuando normalmente en el ámbito de las relaciones internaciona
del Estado federal; y que se obtenga el consent les; situación
de algún órgano común. imiento diferente de la que se produjo con las disgregaciones de Yugoslavia y
de Checoslovaquia. Ver al
o (11) Es el caso de las potestades de los lánders respecto H.ARBUET-VIGNALI (2004).
alemanes, los cantones suizos o las pro-
vincias argentinas. Respecto al caso (4) Una antigua norma consuetudinaria deja en manos de cada Estado
de Argentina, los arts. 124 y 125 de el decidir como
las provincias, con conocimiento del la constitución permiten a
congreso Nacional, celebrar conveni incorpora las reglas internacionales a su ámbito interno y decidir
os “...en tanto no sean en que jerarquía las-agloca, pero
incompatibles con la política exterior se reserva el derecho de imponerles la responsabilidad internaciona
de la Nacióny no afecten las facultades delegadas l si no lo hacen o lo hacen mal.
Federal, o al crédito público de la Nación. al Gobierno Ver H.ARBUET-VIGNALI (1995, V, especialmente 76 a 84).
.. Ver REY CARO-SALAS-DRNAS (1995,
57 a 60). (15) Como en el caso de la Unión Europea.
 120 HEBER ARBUET-VIGNALI LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 121
casos el Derecho Comunitario originario que regula la Organizac ión determina-
rá si, en el ámbito de las competencias traspasan en una o más materias poderes de gobierno a la Organización supra-
comunitarias y en el de las relaciones de
la Comunidad y sus miembros con los Estados ajenos, actuará nacional que les nuclea. Estos problemas han sido totalmente superados por la
sólo la Organiza- práctica actual de los Estados y, gracias a ella y a la luz de la teoría jurídica de
ción, o sólo los Estados partes o si todos ellos tendrán posibilidades
de actuar la soberanía puede afirmarse que el atributo no se pierde por traspasar poderes
según las circunstancias; pero en cualquiera de esas opciones
la responsabili- de gobierno de los que usualmente ejercen los órganos internos, a órganos co-
dad en que incurra será reglament ada por el Derecho Internaci onal Público y munes en uno, varios o todos los ámbitos de competencia estatal (21).
podrá exigirse a la Comunidad, a sus Estados partes,
a cualquiera o a todos
ellos según las circunstan cias. En ambos En consecuencia, los Estados bajo protectorado, o que están en situación
casos, a nuestro entender, la estructu-
ra que el sistema propio da a sus Estados de cuasi protectorado (22), o que se encuentran en condiciones de Estados
no incide en el problema de los suje-
tos. Tanto el Estado federal, como la asociados (23), así como los Estados partes de un sistema de integración
Organizac ión comunitar ia, como sus
Estados partes y las confedera ciones, profunda, a cuya Organización comunitaria se les transfieren poderes de
reúnen las condicion es que les permi-
ten en la realidad actuar como sujetos de un gobierno (24), son soberanos sin ninguna duda y por lo tanto sujetos plenos del
sistema jurídico de coordina:
ción, participando activamen te en todo Derecho Internacional Público en las condiciones que resulten de sus
el proceso de sus reglas (16). Si con-
sideramos el problema de los sujetos como relativo respectivos compromisos (25), de la misma manera que lo es cualquier Estado
y empírico, tal como ya lo
sostenía la doctrina a mediados del siglo al decidir entrar en relaciones con los demás y que, por ello, se somete, por
XX, con los límites que les dan las
características del sistema (17) y agregamo decisión propia, independiente y soberana, a reglas que no le quitan la
s a esto el reconocid o aserto de
que la medida de la capacidad de los distintos independencia y les dan en cambio la certeza y seguridad que requieren (26).
sujetos puede ser diferente
(18), podemos aceptar que el Estado unitario, el federal y la Organización
Comunitaria y sus Estados miembros son, o pueden
ser sujetos del Derecho
Internacional (19).
b. Incidencia de la independencia del Estado
(21) Recordar lo que dijéramos supra en nota 13 respecto a la situación de la Unión So-
viética.
La doctrina clásica, muy influida por la teoría política
de la soberanía, (22) Se consideraba Estado bajo protectorado a aquel que por un tratado colocaba su se-
vinculó estrech amente el carácter de soberan o de un Estado con su capacidad guridad bajo la protección de otro Estado (el protector) al cual, en contrapartida, le confiaba en
su
para ejercer discrecionalmente los poderes de gobierno totalidad o parcialmente la conducción de sus relaciones exteriores y su representación en el exte-
que son consecuencia
necesaria del atributo (20), tanto en el ámbito interno rior. Esta fue, entre otras, la situación de Túnez, Anam, Tonkín y Comboya bajo protectorado de
como en el internacional. Francia, de Marruecos bajo Francia y España y hasta más recientemente de Toga bajo Gran Breta-
En consecuencia, siendo los sujetos del Derecho Internac ional los Estados sobe- ña. El cuasi protectorado se caracterizaba por no transferir la conducción de las relaciones interna-
ranos, estos debían ser absolutamente indepen dientes y por ello se cuestionaba cionales pero si aceptar restricciones o limitaciones al discrecional ejercicio de las mismas en ámbi-
si los Estados bajo protecto rado, cuasi protect orado tos de competencia que quedaban a la decisión del Estado protector. Á comienzos del siglo XX, por
u otras situaciones simila-
res, eran o no sujetos del sistema. Ya pasada la segunda
ej., esto ocurrió con Haití y Cuba subordinados a Estados Unidos. Para una exposición más detalla-
mitad del Siglo XX, el da de estos casos puede verse E.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1959-61. II, 296 a 303).
asunto volvió a replantearse con fuerza en relación
a la situación de los Estados (23) Según F. PAOLILLO (1996, II, 21 y 22) se consideran Estados asociados autónomos
partes de un sistema de integración comunitaria
profundo en los cuales ellos aquellos que han optado por dicha condición ya sea en un acto de libre determinación o por acuerdo
convencional con el Estado al que se asocian. Por ej. es esta la situación de las Islas Cook y Niue en
relación a Nueva Zelanda o la de Micronesia respecto a Estados Unidos.
] (16) Se trata en todos
los casos de entes jurídicamente reconocidos cuya (Q4) Ver H. ARBUET-VIGNALI (1997).
tiempo es, en principio, constante o, al menos, tiene condicion existencia en el (25) En estos casos el Estado dejará de ser sujeto por pérdida de su soberanía, solamente
es para prolongarseindefinidamente;
todos ellos disponen de recursos materiales cuando el traspaso de potestades sea irreversible perdiéndose el derecho de renuncia, de retiro o
(riquezas, burocracia, servicios diplomáticos,
universidades generadoras de conocimientos, ejércitos, secesión.
archivos, medios de difusión, etc.) y humanos,
vables e importantes en cuantía que les permiten estar reno- (26) Otro tema tradicional de discusión
presentes en todos los acuerdos creadores vinculado con la independencia, consistía en de-
de reglas y en todas las prácticas generadoras de las terminar si los Estados neutrales (que se declaran tales en un conflicto determinado entre terceros)
mismas, en la vigilancia de su cumplimento y
en el castigo de las infracciones, todas las veces que o los Estados neutralizados (que son declarados tales, en relación a todo conflicto futuro, por un
lo deseen. -
(17) Y que por razones de hecho excluyen, acuerdo internacional entre terceros en el que el neutralizado puede o no intervenir), al ver limita-
por ejemplo, al ser humano individual de la
posibilidad de ser sujeto de este sistema; aunque no das sus posibilidades de opción en caso de conflicto armado, continuaban o no siendo sujetos plenos
de otros mixtos que pudieran regular las acti-
vidades internacionales. del Derecho Internacional Público. Dado lo que anteriormente hemos expuesto no caben dudas de
(18) Ver infra el caso de reconocimiento de personería a que siempre se les debió considerar sujetos plenos del sistema; más aún a partir de mediados del
nales: Secgrán VI, numeral 3. las Organizaciones Internacio-
Siglo XX, cuando la política internacional entra en un sistema de seguridad colectiva y el Derecho
(19) © La actual postura
de los Estados y la Jurisprudencia internacional Internacional Público general recibe una regla de “¡us cogens” aún más estricta: la prohibición del
han reconocido a estos diferentes entes la calidad en muchos casos uso o de la amenaza
de sujetos del sistema. del uso de la fuerza armada como instrumento de política internacional. Acer-
(20) Ver H. ARBUET-VIGNALI (1999). ca de las posiciones tradicionales puede ampliarse en E.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1959-61, II,
303 a 309).
 122 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 123
3. El reconocimiento de Estados
Hasta mediados del siglo XX parte de la doctrina sostenía que las referi-
das prácticas eran necesarias y que el reconocimiento de sus pares era lo
Dice G.Schwarzenberger (1960, 89 y 90) que “...El reconocimiento es la que
constituía al nuevo ente en un Estado sujeto del Derecho Internacional (30). E.
forma en que los Estados soberanos existentes se enteran oficialmente de
la Jiménez de Aréchaga ya sostenía la improcedencia de esta tesis y decía que en
entrada de un nuevo miembro en el cuerpo de sujetos de Derecho Internacio-
nal.....(el cual se da) suponiend cuanto un ente reunía los elementos del Estado, ya se le debía considerar como
o que existan dos condiciones . El grupo debe
mostrar cierta estabilidad que augure favorablemente su superviven tal y sujeto del Derecho Internacional con todos sus derechos y deberes; daba al
cia como reconocimiento un efecto declarativo, de mera publicidad de una situación exis-
entidad independie nte y debe ser capaz y estar dispuesto a cumplir sus obliga- tente (31).
ciones de acuerdo con el Derecho Internacion a......Si debido a su desintegra ción
interna o a través de una guerra queda disuelto un Estado soberano, Esta posición de E. Jiménez de Aréchaga se ha constituido en una prácti-
su perso-
nalidad internacional desaparece ca normal de los Estados y cuenta actualmente con el respaldo de casi la una-
automática mente...” (27).
nimidad de la doctrina. No obstante sigue siendo una circunstancia norma] el
El reconocimiento de Estados, además, puede ser utilizado como instru-
mento de contralor del cumplimiento del Derecho hecho de que cuando se constituye un nuevo Estado, este procure de inmediato
Internacio nal al servicio de afirmar su logro político diplomático y militar, según los casos, buscando el
los sujetos de este sistema de coordinación que deben vigilar y
atender direc- reconocimiento de sus pares por cualquiera de los medios anteriormente seña-
tamente el cumplimiento de sus normas. En este sentido el instituto adquiere lados.
naturaleza de instrumento al servicio de los Estados, lo que permite
castigar
las violaciones a las normas del Derecho Creemos que estas prácticas tienen no solo una indudable importancia
Internacio nal con el fin de prevenir y
procurar evitar su incumplimiento. En este política, sino también jurídico institucional (32). Todo Estado soberano, respec-
sentido se ubica el instituto dentro
del marco de la doctrina Stimson, que to a su actuación en el marco internacional, tiene la posibilidad, al menos teóri-
crea una proscripci ón parcial del uso de
la fuerza en las relaciones internacionales al sostener que ca, de optar entre dos últimas decisiones: aislarse con todas sus consecuencias
la conquista no da
derechos y disponer que no puede reconocerse a una entidad
como Estado, si
esta se ha creado como consecuencia de una violación al principio de los Estados resultantes de las antiguas Yugoslavia y Checoslovaquia. Algo diferente ocurrió
que prohíbe con
los Estados de la ex Unión Soviética: Ucrania y Bielorrusia ya eran miembros y se admitió
el recurso a la fuerza en las relaciones internacio nales (28). el ingre-
so de otros, como los bálticos, como Estados que ya tenían una tradición anterior
que continuaban
En la práctica de las relaciones internacionales, cuando una entidad (ver supra llamada 13 de esta Sección). El problema de Servia-Montenegro que pretendía
dis- continuar
pone de las condicione s necesarias para ser considerad o un
con la personería de Yugoslavia dentro de las Naciones Unidas, no es un problema
Estado (territorio, de reconoci-
miento de Estado, sino de reconocimiento de la continuidad político jurídica de una personalidad
población y gobierno supremo en lo interno e independiente
en lo internacio- anterior. El caso de la reunificación alemana tampoco se consideró como un problema de reconoci-
nal), al hacer su irrupción en el campo de la. política internacio miento de un nuevo Estado ya que en este caso se extinguió un Estado (la República Democrática
nal, el nuevo
Estado suele solicitar a los demás que expresamente reconozcan Alemana) al anexarse a otro que ya existía (la República Federal Alemana) y que continúa
su existencia con su
mediante declaraciones políticas formales, o que hagan lo mismo personalidad.
alt

tácitamente (30) Era la posición, entre otros, de LAUTERPACHT (1944, 75), ANZZILOTTI (1921,
firmando tratados, establecie ndo relaciones diplomátic as o admitiéndo lo en las 160) y KELSEN (1941, 606) quienes sostuvieron la doctrina de la naturaleza constitutiva
acciones de sus prácticas. A partir de la aparición de las grandes del reco-
Organizacio- nocimiento como forma de obtener el Estado la calidad de sujeto del Derecho Internacional.
nes Internacionales, regionales o mundiales, se procuraron (31) Por una exposición y descripción más amplia del problema del reconocimiento
iguales resultados de
de reconocimiento colectivo solicitando ser admitidos como
Estado, ver E.JIMENEZ DE ARÉCHAGA (1959-61, II, 312 a 317).
miembros de la Or- (32) Políticamente al Estado reconocido se le abren posibilidades respaldadas por el
ganización (29). A estas prácticas se les conoce institucionalmente de-
como “reco- recho que antes no poseía: celebrar acuerdos y establecer relaciones con los demás;
nocimiento de Estados”. ayuda comercial, económica, financiera, tecnológica o militar; establecer acuerdos
recibir de ellos
de alianza o
cooperación; y, sobre todo exigir a los demás que no intervengan en sus asuntos
internos. Es por
(27) Pone como ejemplos las disoluciones de los Imperios Austro-Hú ello que los reconocimientos prematuros han creado problemas. Se dice que hay
ngaro y Otomano y reconocimiento
la desaparición del Tercer Reich por “debellatio” como prematuro cuando uno o varios Estados reconocen a un grupo político que lucha
consecuencias de la Segunda Guerra Mun- por la independen-
dial. Podría agregarse como ejemplo la desaparición de Yugoslavia cia de un territorio como Estado antes de que se hayan consolidado todos los elementos de tal
por desintegración después de la y se
muerte del mariscal Tito. hayan roto definitivamente los lazos con la antigua metrópoli. Es el caso de Panamá cuando
siendo
(28) Stimson, Secretario de Estado provincia de Colombia se insubordina contra ella y en plena guerra civil, cuando aún no se hallaba
de EE.UU. sostuvo en 1932 el no reconocimiento del
Estado de Manchuria, creado al amparo de consolidada la independencia, EE,UU. lo reconoce como nuevo Estado, firma con sus autoridades
la intervención militar japonesa en China. La doctrina
fue adoptada poco después por la Sociedad de las Naciones y en un convenio para la construcción del canal y favorece así la consolidación del nuevo
Estado; en 1922
el sistema Interamericano se recu-
rrió a ella en ocasión de la Guerra del Chaco entre Bolivia EE.UU. admitió su responsabilidad internacional frente a Colombia abonando una indemnización
y Paraguay.
(29) El art. 5 de la Carta de las Naciones Unidas exige que sus miembros de 50 millones de dólares (ver al respecto E.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1959-61,
sean Estados. II, 316 y 317).
Cuando han aparecido nuevos Estados (por haberse independiz Otra situación similar, pero de alcances mucho más limitado se dio en 1988 con el reconocimiento
ado, por fusión con otros, por esci-
sión de un núcleo común o por desmembramiento) de Palestina como Estado por varios países árabes y la URSS; actualmente la situación
y estos han solicitado su ingreso
a la Organiza- es diferen-
ción, si la solicitud es aceptada, se ha considerado que se ha te, pero por entonces si bien la organización para la Liberación de Palestina (OLP) tenía
personería
producido un reconocimiento general
de su calidad de Estado. En los últimos años ello internacional, carecía de algunos elementos que configuran un Estado, especialmente
ha ocurrido con relación a Namibia y la mayoría un territorio
bajo su jurisdicción,
 124 HEBER ARBULI-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 125
negativas o relacionarse con los demás
aprovechando de los beneficios de la
interdependencia y sometiéndose través de los procedimientos previstos constitucionalmente, para
a las reglas de un sistem a jurídi co de coordi- su aceptación
nación, el Derecho Internacional Públic por la comunidad Internacional basta la comunicación del hecho
o, que él mismo contribuye a crear rodeada de
vigilar. Si desea aislarse no y ciertas formalidades especiales (35). En cambio cuando se produce
será sujeto del Derecho Internacional, sistema que una modifi-
no necesitará para regular unas relaci cación del elenco gubernam ental como consecuen cia de una revolució
ones que no existirán. En cambio si deci- n, con
de y pide relacionarse con los demás, quebrantamiento de las previsiones constitucionales, la situación suele
relaciones que deben ser mutuamente tornar-
consentidas, necesitará del respaldo se confusa y surgen dudas en los demás Estados acerca de cual es la
polític o a su perso nalid ad y sobre todo autoridad
reconocimiento jurídico, no de que es del suprema efectiva en ese Estado dónde
Estado, sino de que lo se ha producido el quebrant amiento.
narse con los demás y de que sus pares es y quiere relacio - Estas incertidumbres se profundizan cuando el enfrentamiento interno
también están de acuerdo con establ es equi-
cer esa relación. e- librado y se prolonga apareciendo dos o más grupos que se atribuyen
la repre-
En conclusión, el reconocimiento de sentación del Estado convulsionado (36).
Estado nada agrega a la calida d de
tal de quién lo recibe ni a su potenc El instituto del reconocimiento de gobiernos en las cireunstancias en
ial vocación de sujeto del Derec ho las que
cional; pero si abre, pone en eviden Intern a- se produce (ver infra literal
cia, la volunt ad, b) y a partir de los requisitos objetivos que deben darse
como la de sus pares, de someterse tanto del nuevo Estado,
al sistema y de compar (ver infra literal c), aporta certeza y seguridad a las relaciones internaci
tir ese somet imiento onales y
La naturaleza jurídica del instituto, supone una supervisión colectiva de hechos internos con relevancia jurídica
no es constitutiva de derecho, no inter-
se crea el nacional, totalment e legítima y, además necesaria en el marco institucional de un
sistema de coordinación que llama a sus sujetos a supervisar el cumplimi
ento de
las reglas que les impone. Este instituto, también permite dificultar o al menos,
poner de manifiesto las intromisi ones indebidas por parte de terceros Estados o las
pretensiones ¡legítimas de las nuevas autoridades si procuraran desconoce
r las
consecuencias de los actos de los gobiernos anteriores (37) (38).
4. El reconocimiento del gobierno de
un Estado (33)
a. Planteo de la cuestión presentar al Estado cuando están debidamente acreditados en sus
cartas credenciales y dentro de
la amplitud de los poderes que se les otorga e indica en ellas. Ver al
respecto H.,ARBUET-VIGNALI
. Una cuestión diferente pero muy (1992, I, 33 a 38).
vinculada con la anter ior es la del
nocimiento de las autoridades inter reco- (35) Ceremonias de coronación en las monarquías y de trasmisión del mando en las Re-
nas de un Estad o, de aquel los que, públicas.
mamente o de facto, ejercen el poder legíti-
supremo ordenador inter no y dispo (36) — Esta situación puede dar lugar a otro instituto, el reconocimiento de beligeranc
los Instrumentos para representarlo nen de que abre el camino a la aparición temporaria de un nuevo sujeto
ia
y contribuir al establecimiento de del Derecho Internacional: la
coordinado internacionalmente. un poder Comunidad Beligerante. Por otra parte, cuando se dan estas circunstan
cias y ellas se prolongan en
el tiempo, los terceros Estados tendrán muchas complicaciones ya
Cuando un Estado existe como entid que no podrán mantener relacio-
ad real y desea relac ionar se, para ac-
nes simultáneas con los dos o más Centros de Poder. Durante mucho tiempo
esta fue y es la razón
tuar en el ámbito internacional
debe vincularse con los otros Estad por la cual, en el marco de China, no se pudieran mantener a
la vez relaciones internacionales
de las autoridades que internamente os a través plenas con el Gobierno de Pekín
eligió y el de Formosa; ambos gobiernos
y const ituyó ; es neces ario además
pretendían ser el único y legíti-
que tales autoridades sean ident mo de toda la China y en tal carácter no se pueden establecer relaciones
diplomáticas con ambos a
ificables y reconocidas por los demá
como las que cumplen con los requi s Estados la vez; en cambio sería posible mantener relaciones plenas con el que
fuera realmente efectivo en la
sitos del Derec ho Inter nacio nal que les per- generalidad del territorio y reúna las demás condiciones objetivas
para ser reconocido y mantener
mite actuar legítimamente y comp con el otro relaciones de otro tipo, que permitan
rometer al Estad o que dicen repre atender ciertos intereses, considerándolo como
(34). Cuando estas autoridades sentar Comunidad Beligerante. Al respecto ver infra, Sección III, de este Capítulo.
se constituyen o se suceden norm En estos casos el exa-
¡$ _ ALA
almente a men de los hechos y su consecuencia, el reconocimiento o mantenimi
ento de la situación resultan
muy importantes e ineludibles.
(33) En la primer versión de estos
libros sobre Derec ho Intern aciona
(37) El no reconocimiento desempeña una función muy útil en este sentido porque cons-
sentado en un capítulo independient l, este tema era pre-
e. En realidad él trata de un tituye una sanción destinada a afianzar el cumplimiento de las obligacion
problema que deriva de la acepta es internacionales asumi-
- das por los gobiernos anteriores, más allá de las formas en que estos hayan sido cambiados
. El no
reconocimiento se utilizó como sanción internacional en los casos en que el nuevo
ver E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA gobierno tratara
(1995, II, 45 a 49) y (1959-61, 11, 312 de eludir los compromis os del antiguo. Esto ocurrió, por ej. cuando el nuevo
64 Es decir que se a 317). gobierno asumió el
trate de las autoridades a quiene s se les reconoce el ejercicio del “jus mando en la URSS y rechazó el cumplimiento de las obligaciones anteriormente
representationem omnimodae”. En asumidas interna-
general estas son: el Jefe de Estado cionalmente por los zares. en esta ocasión, varios Estados
Ministros de Relaciones Exteriores , el Jefe de Gobierno y los importantes (Gran Bretaña, EE.UU.,
, cualqu iera sea su denom inación y, en las Organizaciones etc.) no reconocieron al nuevo gobierno hasta que este no dio garantías de que asumiría
ternacionales el Secretario o In- tales obli-
Director General. Excepciona gaciones, lo que en algún caso tardó 13 años en ocurrir. De esta obligación
admitido otras figuras, lmente la práctica internaciona de asumir los compromi-
como la del Secret l ha sos anteriores, están exceptuadas las llamadas “deudas odiosas”, en decir
ario Gener al del Comité Central del Partid las obligaciones contraí-
de la URSS. Además los agente o Comunista
s diplomáticos y los representa das por el gobierno anterior para combatir a los miembros del grupo
ntes en misión especial puede que se les oponía y que a la
n re- postre asume el poder.
 HMEUDENXA ARDULI-y UL NALIL
LOs SUJETOS DEL DERECHO INTE
RNACIONAL 127
Esta práctica, en cualquiera de sus formas es pacíficamente aceptada por
todas las cancillerías y se justifica porque extremos y que, si esos requisitos se
, producido un cambio de gobierno en colman, debe recon ocers e al gobie rno
condiciones irregulares se el legítimo de ese Estado, aunque por como
gener an dudas acerca de cuales son las autoridades razones políticas, después no se mante
supremas, efectivas, en ese país, aquell gan relaciones con él. n.
as con las cuales los demás sujeto s del
Derecho Internacional pueden tratar Estos requisitos se desprenden
los asuntos que a todos interesan y de norma s
únicas que están en condiciones de obliga las origi nadas en el derec ho con-
rlo. Result a, como suetudinario a través de la práctica
Aréchaga, legítimo el interés de los dice E. Jimén ez de de los Estados y se denom inan: la efecti
terceros Estados dad, la responsabilidad y el surgimient vi-
de averig uar cual es esa o de conformidad con las reglas del
autoridad efectiva y reconocerla. Ademá recho Internacional. Estos son eleme De-
s ello contribuye al normal desarr ntos que neces
de las relaciones internacionales. ollo ariam ente deben existir,
pero también son suficientes, no debie
ndo agregarse otras exige ncias , como
ciertos momentos históricos la doctr en
ina o la práctica de los Estados así
b. Presupuestos que deben darse tendió. lo pre-
El primer requisito a exigir es la efect
El reconocimiento no es ividad. El elenco de autoridades
neces ario frente a los cambi os acaecidos nor- debe disponer de los resortes del poder,
malmente, con ajuste al derecho tener capacidad para ordenar a los go-
constitucional inter no de cada Estad bernados, y de dominar y controlar
procede cuando ocurre un quiebre o. Sólo el ámbit o territ orial de forma
en el régimen jurídico constitucional; permita asumir para el Estado las oblig tal que les
el cambio es consecuencia de una cuando aciones internacionales que le liguen
revol ución o de un golpe forma permanente. Como dice E. Jimén de
que se produzca, de hecho, por el uso de Estad o; es decir ez de Aréch aga: “...Ca
de la fuerza. Pero, además, para que tividad como el control de hecho de la be defini r la efec-
recurrirse a este instituto es neces deba maquinaria administrativa del Estad
ario que haya habid o la aquiescencia de la población...”. Esta o y
sonas que encabezan el elenco guber un cambi o en las per- aquiescencia puede manifestarse ex-
nativo, de sus titula res. Se requi presamente por adhesiones al nuevo
tonces dos presupuestos: que haya eren en- gobie rno (decl araci ones expre sas,
un nuevo gobierno con tos, etc.) o en forma tácita por la falta plebis ci-
nas (39) y que el mismo haya surgido cambi o de las perso- de resistencia armada y el acatamient
de modo no previsto por la constituci del mandato del nuevo gobierno. o
ón.
C. El segundo requisito es la respo nsabilidad. El nuevo gobierno debe
Requisitos para otorgar el reconocimi
ento mantener la fe de la palabra empeñada
por el Estado a través de sus gobiernos
anteriores y cumplir con las oblig acion
Dice E. Jiménez de Aréchaga (1959 es asumi das por estos de acuerdo con el
-61, IL, 53) que el reconocimiento Derecho Internacional. Es lo que E.
procede en cualquier caso, sino sólo no Jiménez de Aréchaga (1995, IL, 57)
“...si un nuevo gobie rno que ha llegado al “...la capacidad y voluntad de cumplir llama
poder por medio de la fuerza es las obligaciones internacionales del Es-
un gobierno efectivo, capaz de compr tado...”. Si no se da este requisito no puede
internacionalmente al Estado y, ometer reconocerse al nuevo gobierno (41).
ademá s, está dispu esto a cumpl ir las obliga-
ciones de ese Estado...” (40). Estos Como dijimos anteriormente, en este caso-e
y el haber llegad o el poder l instituto del reconocimiento
del Lerecho Internacional son requi sin viola cione s se constituye en el instrumento a través
sitos necesarios y sufici del cual el conju nto de los demás Esta-
reconocido un gobierno, o sea que entes para que sea dos realizan su función de vigilar el
no es de acuer do cumplimiento del Derecho Internacio
a derec ho recon ocer como sancionar las violaciones que otros nal y
gobierno de un Estado a un elenco comet en (42). El no
gubernamental que no cumpla con recon ocimi ento funciona
estos como sanción difusa, no coactiva, del
— ordenamiento internacional, destinada
imponer a un Estado el acatamiento a
(38) En una época, alguno s países, sosten
de las obligaciones internacionales pre-
ción, rechazaron el instituto del
iendo la defens a del principio de no interven- viamente asumidas (43).
reconocimiento, sosteniendo que
der las relaciones diplomáticas bastaba con mantener o suspen
(Doctrina Estrada), lo -
festación del reconocimiento de expres que en realidad sólo transforma
da la mani-
a en tácita, sin desconocer la necesi (41) Esta podría ser la razón que
respecto E JIMENEZ DE ARÉCHAGA dad del instituto. Ver al explica jurídicament e la actitud sostenida durante mu-
(1995, II, 52 y 53). cho tiempo por un buen numero de Estado s que
(39) No es necesario recurrir al recono se negaba n a reconocer como gobierno de China
cimiento si un Jefe de Estado design las autoridades del gobierno comunista radicad a
mente y en ejercicio del poder, ado correcta- o en Pekín, En la práctica este argumento
da un golpe de estado prescindiendo de las normas consti adujo, nunca se
(como ocurrió en nuestro país en las tucionales
presidencias de Terra -1933-, Baldomir (42) * Funció n que es propia
1973-); tampoco en el caso de -1942. y Bordaberry — e ineludible de los sujetos de un sistema
jurídico de coordina-
una monarquía constitucional cuando ción. Ver supra en este Capítulo,
Estado, aunque el jefe de Gobier mantiene al rey, su jefe de Sección 1, Numeral 2,
no sea derrocado por la fuerza (como (43) El ejemplo más notorio de esta actitud es el
cuando el régimen de los coroneles ocurrió en Grecia, en 1967, caso de la URSS, ya citado en la nota
derrocó al primer Ministro sin afecta 37. Como todo instrumento, también este
del Rey). En estos casos la figura r la posición institucional ha sido usado incorrectamente y muchas
veces las poten-
repres entativa del Estado en el exterior continúa en funciones, no
se crea incertidumbre, no se precisa
reconocimiento y las relaciones conti
bierno. nuarán con el nuevo go-
(40) Esta última posici ón se conoce como Doctrina LAUTERPACHT (1944,
sostener este autor la obligación 74 y ss.). al
de reconocer a los gobiernos que
torio y a la población. controlen efectivamente al terri-
 HEBER ARBUET-VIGNALI LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 129
128
Un problema complementario consiste en determinar en cada caso con- Las exigencias de las doctrinas legitimistas son contrarias al Derecho In-
creto, si se ha cumplido o no con este requisito. En general el nuevo gobierno ternacional ya que vulneran los principios de No Intervención y de Igualdad
hace declaraciones expresas comprometiendo el cumplimiento de las obligacio- Soberana e Independencia de los Estados. El grupo humano que constituye la
nes preexistentes, promesas que deberán ser hechas de buna fe y confirmadas población de un Estado, el común de sus gentes, la nación o el pueblo en la con-
en la práctica posterior, la que bastará si es que estas declaraciones no se for- cepción de Rousseau, es libre de darse el gobierno que quiera y cuando quienes
mulan. manejan los resortes del poder quiebran su pacto con los gobernados y los
El tercer requisito es haber surgido de conformidad con las reglas oprimen, estas pueden actualizar su derecho de resistencia a la opresión y me-
del Derecho Internacional. Esto significa que el grupo que asume el poder y diante él pueden cambiar el tipo de gobierno de monarquía a república o vice-
la conducción del gobierno, y que para ello ha quebrantado el orden jurídico versa u optar por un régimen teocrático o por una democracia de ejercicio direc-
interno violando las reglas constitucionales (44), no haya quebrantado el orden to (47). Siempre que su opción no incida quebrantando el orden y los compromi-
jurídico internacional en su camino de llegada al poder. El nuevo gobierno, en sos internacionales (poner en peligro la seguridad internacional, graves desco-
su lucha política o armada para derribar al gobierno anterior no debe haber nocimientos de los Derechos Humanos comprometidos a respetar) todas las
recibido ayuda financiera, política, militar o de otro tipo derivada de la inter- opciones son legítimas internacionalmente, aunque políticamente no nos gus-
vención de terceros Estado; tampoco debe haber recurrido al uso de la fuerza ten y los demás Estados no pueden interferir con ellas.
armada en violación de las norma del Derecho Internacional, recurriendo a Por las mismas razones, también es contraria a derecho la doctrina de la
actos terroristas, a ejecutar prisioneros, a destruir bienes protegidos interna- legitimación posterior, la que en la práctica conduce a intromisiones indebidas
cionalmente, al uso de armas prohibidas, etc... En conclusión, si el nuevo go- y muchas veces mal intencionadas en los asuntos internos del Estado que cam-
bierno ha arribado al poder gracias a la intervención de otros Estados o me- bió de gobierno, intervenciones realizadas en razón de apetencias políticas de
diante otras violaciones graves del Derecho Internacional, se configuran hechos los Estados que las llevan adelante y que resultan muy ajenas a los proclama-
contrarios a este y los terceros Estados no pueden ni deben reconocer al nuevo dos principios de legitimidad.
gobierno, saneando de esa manera la situación (45). Estas exigencias “legitimistas” deben ser diferenciadas de otras prácticas
En la práctica de las relaciones internacionales, por diversas razones, que son el resultado de la intensificación de la interdependencia y consecuente
generalmente de interés político coyuntural, uno o un conjunto de Estados, han necesidad de mayor coordinación y coherencia que se da a partir de las activi-
pretendido, para reconocer un nuevo gobierno, además del cumplimiento de los dades de las Organizaciones Internacionales regionales (interamericana, euro-
tres requisitos señalados anteriormente, que se atendiera a alguna otra condi-
ción. Son estos requisitos que no deben reclamarse porque constituyen un
a reconocer a los gobiernos que, sostenidos ideológicamente por los principios de la Revolución
abuso de la institución, aunque en algunos casos la intención pueda ser buena. Francesa, surgieran por vía de hecho, derrocando monarquías en Europa o independizándose de
Entre estos requisitos indebidos, históricamente el más común es el de la estas en América. La doctrina Tobar fue aplicada por EE.UU. en el cambio de los siglos XIX y XX:
legitimidad. La doctrina del legitimismo ha tenido dos variantes: el legiti- caso Tinoco en Costa Rica, Huertas en México, etc.. La legitimación subsiguiente ha sido exigida en
los Tratados Centroamericanos de 1907 y 1923 y también aplicada, sin ser parte de ellos, por
mismo monárquico de la Santa Alianza y el legitimismo democrático de la Doc- EE.UU. bajo la presidencia de Wilson. Ver al respecto E, JIMENEZ DE ARECHAGA (1995, 1, 61 a
trina Tobar. La doctrina del legitimismo monárquico no admitía el reconoci- 63). Una manifestación más reciente del legitimismo lo constituyó la Doctrina Bentancourt quién
miento de un nuevo gobierno surgido por vías de hecho (revolución) si derroca- en 1963 sostuvo el no reconocimiento de gobiernos de facto que hubieren derrocado a otro legítimo
ba a una monarquía establecida. La doctrina Tobar sostenía que no podía reco- de origen democrático. La actitud de la Cancillería uruguaya durante cierto periodo subordinando
el reconocimiento a ciertas condiciones o circunstancias políticas a las cuales debía ajustarse el
nocerse a un nuevo gobierno surgido por vías de hecho contra los preceptos nuevo gobierno, como por ejemplo, la convocatoria a elecciones, el reconocimiento y respeto de los
constitucionales de un país. E. Jiménez de Aréchaga (1995, II, 61), diferencia Derechos Humanos fundamentales, etc., puede considerarse una especie de legitimación subsi-
ambos casos de la doctrina de la subsiguiente legitimación que sostiene el no guiente (Ver E.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, 1995, ii, 59). Estas exigencias no corresponden para
reconocimiento de un nuevo gobierno que ha quebrantado el orden constitucio- condicionar el reconocimiento, aunque si podrían sostenerse su exigencia para establecer relaciones
diplomáticas con el nuevo gobierno; lo cual es una cuestión diferente. Esta última actitud se alinea-
nal interno hasta tanto no reorganice el país de acuerdo a tal orden constitu- ría con la doctrina Hallstein de no mantenimiento de relaciones por parte de Alemania Federal con
cional (46). aquellos Estados que reconocieran a la Alemania Democrática o con la actitud de Pekín de no man-
tener relaciones con los países que las sostuvieran con el gobierno de Formosa. Estas últimas son
actitudes políticas admisibles ya que para establecerse relaciones diplomáticas se requiere consen-
(44) Para que sea procedente el instituto del reconocimiento es necesario que se haya timiento mutuo.
en el Capítulo I las referencias al atributo de la soberanía. Puede argu-
quebrantado el orden jurídico interno. Ver supra, en este mismo numeral el literal b. (47) Ver supra
(45) Es el caso del no reconocimiento, durante la Segunda Guerra Mundial, de los go- mentarse en favor de “las intervenciones humanitarias” que si el gobierno oprime a sus súbditos
biernos títeres impuestos en varios países de Europa por los ejércitos nacionalsocialistas de Hitler. sería bueno intervenir. Sin embargo es conveniente recordar todas intervenciones ilegítimas fueron
Ver E. JIMÉNEZ DE ARECHAGA (1995, Il, 60 y 61). justificadas por fines humanitarios o de defensa de la seguridad colectiva y también las reflexiones
(46) El legitimismo monárquico fue aplicado por Austria, Prusia, Rusia (miembros de la de MAQUIAVELO quién enseña que contra la oposición de los súbditos le es muy difícil luchar al
Santa Alianza) y otras monarquías en el período posterior al Congreso de Viena de 1815, negándose Príncipe y que si estos le apoyan le será muy fácil afianzarse en el poder.
 130 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOs SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 131
pea) y sobre todo, de las que aparecen en los
procesos de integración (Unión
europea, MERCOSUR). En d. Naturaleza del reconocimiento
estos casos la coheren cia del sistema particular
exige un mínimo de puntos de partida s comune s en todos sus Estados miem-
bros. En esta perspectiva no es asunto menor En determinada época parte de la doctrina sostuvo que el reconocimiento
la compatibilidad de sus respecti-
vos regímenes de gobierno. La de un nuevo gobierno era un acto potestativo, de la misma forma que lo es la
Organi zación de Estados Americanos exige a sus
Estados miembros que aseguren dentro de decisión política de mantener o no relaciones diplomáticas con él. De lo expues-
sus fronteras el ejercicio efectivo de
la democracia representativa to en los literales anteriores se desprende que tal posición ha sido superada y el
. Esta disposi ción no es violatoria del Derecho
Internacional, porque no impone una condici reconocimiento de gobierno está determinado por una serie de requisitos nece-
ón para reconocer al gobierno, sino
que exige al Estado que, si este quiere funcion sarios, pero también suficientes, por lo cual la doctrina actual acepta pacífica-
ar dentro de la Organización
aprovechando sus beneficios mente que se trata de un acto objetivo y reglado (51).
debe organi zarse democráticamente para poder
convivir con los demás. Si no lo hace, su gobierno
deberá ser reconocido en tan-
to cumpla los requisitos exigibles, e. Formas, organización y efectos del reconocimiento (52)
los Estado s podrán o no mantener con el re-
laciones diplomáticas, pero no podrá preten derse mantener al Estado dentro de
la OEA ya que no cumplirá con uno de los requisi En cuanto a las formas del reconocimiento este puede ser expreso
tos de pertenencia (48).
Un comentario similar cabe respecto de ciertos compro realizado mediante una declaración formal que tiene por objeto poner de mani-
misos asumidos en fiesto la decisión de reconocer, o tácito a través de actos que lo suponen, tales
el marco de algunos procesos de integración
dentro del sistema del Derecho como acreditar ante o recibir de él representantes diplomáticos o firmar con el
Interna cional. Aunque la conclus ión sea la misma, no consideraremos los com- nuevo gobierno tratados bilaterales (53). Otros actos no significan reconoci-
promisos de este tipo hechos en sistemas de
integración profunda
o comunitaria miento tácito, por ejemplo el mantener relaciones económicas, comerciales,
como el europeo, pues estos se rigen por el Derech
o comunitario que es un or- financieras o el realizar actos de cortesía diplomática. En cambio creemos que
den jurídico diferente del Derecho Interna
cional Público , En el sistema implican reconocimiento, al menos de facto (ver infra), el establecimiento de
MERCOSUR, imbricado en el Derech o Interna cional Público, el protocolo de relaciones consulares (54). Se ha sostenido también que el reconocimiento pue-
Ushuaia establece para el caso de que se
quebra nte el orden institucional en de ser liso y llano o condicional. De su naturaleza jurídica de acto objetivo,
alguno de los Estados miembros, un sistema
de consultas, mediaciones e inclu- reglado, se desprende que la última opción es improcedente: si se dan las condi-
so suspensión del Estado de los benefic ios de la Organización a menos que en ciones exigibles debe reconocerse, aunque no se entable relaciones; el reconoci-
un plazo breve se reestructure el orden institu
cional vulnerado (49). En este miento no puede condicionarse a otras circunstancias y una vez extendido es
caso tampoco puede hablars e de interve nción pues se trata de un instrumento irrevocable. Por último, se ha denominado reconocimiento” de facto” aquel
del que dispone el sistema para obligar a sus
miembr os a adoptar una conducta que se da cuando sin acreditar representantes diplomáticos se establece un
que el conjunto conside ra la mejor para coopera r. La independencia del Estado
no se ve afectada porque si este está dispues to a pagar los costos que le signifi-
que retirarse del sistema, ya no tendrá cargo a través del apoyo internacional, Ver al respecto ARBUET VIGNALI- CORONEL, Coordina-
la obligación de retomar la estructura
0

democrática (50). dores (1994). , , - -

(51) Por la anterior discusión, puede verse E.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1995, 11,53 a
56). .
) (52) Una información más detallada de este tema puede verse en E. JIMÉNEZ DE
(48) E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1995, II, 63) da otro ARÉCHAGA (1995, II, 63 a 71).
argumento en el mismo sentido
al decir que “... en el sistema vigente de las relacion (53) No se da la misma consecuencia con la firma
es interamericanas, la obligación de asegurar el de un tratado multilateral, pues al
ejercicio efectivo de la democracia represe efectuarla se puede dejar a salvo que esta actitud no significa reconocer la situación interna en uno
ntativa s es una obligaci ón internacional; pero el modo,
momento, la forma de dar cumplimiento el de los Estados partes, sino solo expresar la voluntad de pertenecer al sistema. Una situación dife-
a la obligación internacional es un problem
cada país, en tanto que se de cumplimiento.. a privativo de
.”. rente puede resultar si el tratado multilateral comprende un acuerdo de integración profunda,
(49) Aunque las conclus iones sean las mismas,
comunitaria, lo que tiene consecuencias que se extienden a todos los vínculos de quienes las inte-
no consideraremos los compromisos de
este tipo hechos en sistema s de integra ción profunda o comunitaria, como el europeo, gran.
rigen por el Derecho Comunitario que pues estos se
es un orden jurídico diferent (54) En 1952 se produjo una seria controversia diplomática entre Argentina y Uruguay,
Público. e del Derecho internacional
al sostener la primera que el establecimiento de un funcionario consular uruguayo en las Islas
(50) Las medidas que pueden tomarse son en realidad Malvinas implicaba el reconocimiento de la soberanía británica sobre ellas. Uruguay sostuvo que el
una sanción que el sistema impo-
ne al Estado que no cumple uno de los compromisos establecimiento del cónsul solo reconocía que Gran Bretaña ejercía jurisdicción efectiva sobre las
que asume por pertenecer al MERCOSUR. En
islas y es la que puede extender el exequatur, pero que no prejuzga sobre derechos territoriales,
cimiento del gobierno de lann Smith, en Rodhesia agregando que “... el envío o mantenimiento de funcionarios consulares no
, porque el sistema no respetab a los compromisos implica reconocimiento,
internacionales asumidos de protección a los Derecho s Humanos
al punto de que en todos aquellos casos en que no reconoció a nuevos gobiernos de facto mantuvo a
. También la violación de los Dere-
chos Humanos y la no reestructuración sus funcionarios consulares”. Es indudable que establecer relaciones consulares no significa pro-
de la democracia representativa, fueron
reconocimiento del gobierno las bases del no
haitiano que derrocó al nunciarse sobre los derechos de soberanía o el ejercicio de facto de una jurisdicción; pero como se
Presidente J.B. Aristide en la última década
del Siglo XX y el punto de partida de las
sanciones y presiones que condujeron a desprende de la propia nota uruguaya, sí se reconoce al gobierno británico en las islas como efectivo
este a reasumir el
y responsable,
 132 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 133
“modus vivendi” a través de agentes comerciales, sin prerrogativas diplomáti-
cas que desarrollan relaciones comerciales, económicas y financieras; se trata Derecho Internacional y en consecuencia puede ser admitido como el represen-
de un reconocimiento sin reanudación de relaciones diplomáticas. tante internacional del Estado al que gobierna internamente. A partir de allí y
como gobierno legítimo de tal Estado, podrá recibir y acreditar diplomáticos,
En cuanto a la organización del reconocimiento normalmente es in-
actuar en las Organizaciones Internacionales de que es miembro el Estado,
dividual, actuando cada Estado por si mismo. Esta modalidad tiene el incon-
suscribir tratados, contratar empréstitos, desarrollar normalmente las relacio-
veniente de prestarse a abusos facilitando las exigencias extorsivas
para obte- nes comerciales de todo tipo y representar en juicio al Estado que gobierna ante
ner del reconocido ventajas políticas y el de propiciar las incongruenci as tales los tribunales internos de los demás Estados y ante los tribunales jurisdicciona-
como que un mismo gobierno sea reconocido por unos Estados y por otros no les o arbitrales del ámbito internacional. Además, las leyes y sentencias dicta-
(55). La otra modalidad, el reconocimiento colectivo se da cuando un
órgano das en el Estado bajo el gobierno reconocido adquirirán los efectos extraterrito-
internacional coordina la resolución de todos los Estados; esta solución
es más riales que correspondan (58)
racional, ha funcionado parcialmente en algunos sistemas regionales entre
Estados muy compenetrados de sus identidades, pero no es de aceptación
gene-
ralizada (56). Sección II
En la práctica también se han dados formas intermedias. El proceso
de
reconocimiento registra tres momentos: el de la recolección La Comunidad Beligerante como sujeto del Derecho Internacional
de los datos sobre la
nueva situación, el de la evaluación de esos datos para ver si se decide
recono-
cer o no y el de la comunicación de la resolución adoptada. Cuando varios Esta-
dos coordinan la primera etapa se habla de reconocimiento consultado. 1. El instituto
Si
se realizan en conjunto las dos primeras etapas, se habla de reconocimie nto
concertado; y si también se hace en común la comunicación, se habla La Comunidad Beligerante es el primer ente no estatal que se incor-
de re-
conocimiento conjunto o simultáneo (57). pora al elenco de sujetos del Derecho Internacional. Se trata de un sujeto
En cuanto a los efectos del reconocimiento, tratándose de un acto derivado, que no aparece espontáneamente como los Estados, sino que es
de- producto de la voluntad de estos, y que fue admitido por ellos cuando necesi-
clarativo su principal consecuencia es establecer en forma concluyente y no taron de su existencia para facilitar sus relaciones mutuas en circunstan-
revocable que el nuevo elenco gubernamental cumple con las exigencias
del cias anormales.
Las revoluciones que pueden producirse en un Estado contra su gobierno
(53) Aún más anacrónica es la situación que puede darse cuando
se prolonga con cierto
hay una lucha civil que establecido según las normas constitucionales, es un asunto de la exclusiva
grado de equilibrio, se establece una comunidad beligerante y algunos Esta-
dos reconocen como gobierno de todo el país a un grupo, en tanto que jurisdicción interna de esc Estado en cuanto el hecho no incida en los compro-
otros lo hacen con el que se le
opone. Esto ocurrió durante mucho tiempo, respondiendo a
condicionantes políticas, con respecto misos internacionales que se hayan asumido. En circunstancias normales, o
al
gobierno de China, respecto al cual unos Estados reconocían al que aún si se produce un alzamiento contra el gobierno establecido, mientras este
tenía su asiento en Pekín y
otros al radicado en Formosa.
(56)
administre y domine eficazmente el territorio, mantenga la seguridad de sus
Esta afirmación mantiene vigencia porque no existe ningún órgano internacion
al al fronteras y pueda desarrollar normalmente todas sus relaciones con los demás
que el derecho le atribuya facultades para el reconocimiento colectivo.
La admisión colectiva de un
Estado en Naciones Unidas, sólo reconoce su existencia como
Estado y a lo sumo podrá tomarse Estados, su situación internacional no tendrá cambios e, internamente podrá
como un reconocimiento individual tácito de su gobierno, tratar a los rebeldes según su sistema normativo propio (1). En estas circuns-
Otro tanto ocurre respecto a un nuevo
gobierno cuando la Comisión de Credenciales de las Naciones
dido para los representantes enviados (en el caso citado en
Unidas acepta las que aquel ha expe- tancias los terceros Estados deberán de abstenerse de colaborar o tratar con los
nota 55 cuando, durante muchos años,
unos Estados en esta Comisión aceptaban las credenciale revolucionarios y podrán apoyar y seguir sus relaciones normales con el gobier-
s de Pekín y otros las de F ormosa,
admi-
tiéndose al representante que lograba las mayorías requeridas por el órgano). Una situación simi-
no establecido.
lar se da cuando se admite a un grupo como observador en carácter
de Movimiento Nacional de
Liberación, como en los casos de la OLP, la SWAPO o
el Frente Polisario de Liberación (ver al
respecto H.ARBUET-VIGNALI y L.CORONEL coordinador
es (1994).
(57) Estas formas intermedias se practicaron en América con alguna frecuencia (58) Por una exposición mas detallada de estos temas, puede verse E. JIMÉNEZ DE
torno de mediados del siglo XX. En ese tiempo resultó habitual que en el en- ARÉCHAGA (1947, 340 y ss.) y (1995,IL, 69 a 71).
los Estados limítrofes se consul.
taron entre si recabando informes y, durante la Segunda Guerra Mundial (1) Como veremos mas adelante (numeral 5), en estos casos en que no se dan las condi-
esta práctica se extendió
a todo el continente y se estableció el deber de consultar. Después de ciones para que aparezca la Comunidad Beligerante, el gobierno establecido y los terceros Estados
la guerra el sistema se man-
tuvo por un tiempo y después se abandonó. El reconocimiento podrán tomar algunas medidas en sus ámbitos internos, dentro de sus territorios, que incidan en
concertado se utilizó una vez en
América respecto de un cambio de gobierno en Bolivia durante la las relaciones internacionales sin que ello configure una intervención: decretar el estado de emer-
Guerra del Chaco. El reconoci-
miento colectivo es común en el caso de reconocimiento de un nuevo gencia, el estado de sitio, la admisión de insurgencia; no podrán en cambio adoptar otro tipo de
Estado, lo que significa recono-
cer también a su gobierno: casos de Bélgica en1831, los Estados
medidas tales como bloquear puertos o perseguir el contrabando de guerra, medidas que sólo son
Balcánicos en 1878, Checoslova-
quia y los Estados Bálticos en 1918. admitidas dentro del marco de un conflicto armado internacional o interno si es que hay una Co-
munidad Beligerante.
 134 HEBER ARBUET-VIGNALI LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 135
Cuando en un Estado que es sujeto del Derecho Internacional, con su 2, La subjetividad jurídica de la Comunidad Beligerante (4)
gobierno establecido y reconocido, se produce contra este un movimiento
armado importante, que perdura en el tiempo y dónde los revolucionarios La Comunidad Beligerante es admitida por los Estados como sujeto del
logran dominar una parte sustancial del territorio nacional y llenan otros Derecho Internacional durante el Siglo XIX para atender las necesidades gene-
requisitos que veremos (infra numeral 3), pero no controlan todo el
territo- radas por los movimientos revolucionarios independentistas en América y luego
rio quedando parte de este en manos del gobierno establecido , se produce para acomodar las relaciones internacionales a la Guerra de Secesión en Esta-
una situación peculiar susceptible de crear problemas en las relaciones
in- dos Unidos.
ternacionales. En efecto, el Estado que en los hechos resulta fracturado, Por las funciones que debe cumplir en las relaciones internacionales, la
jurídicamente sigue siendo un solo Estado al cual, tanto las
autoridades Comunidad Beligerante es un sujeto derivado, temporal y con ámbitos de com-
establecidas, como los rebeldes, pretenden gobernar en toda
su extensión petencia limitados en el ejercicio de su personería. El sujeto originario es el
(2). Como materialmente ninguna de ellas puede concretar este
propósito, Estado y la voluntad de estos creará, cuando las circunstancias lo hagan nece-
cada una se conforma con actuar como gobierno efectivo en la parte respec- sario, a una Comunidad Beligerante. Cuando se den las condiciones para ello
tiva que tiene bajo su control, pero no en la totalidad del territorio. En ese (ver infra Numeral 3), la existencia de una Comunidad Beligerante podrá ser
Estado único, la soberanía que es su atributo propio y exclusivo, se mani- reconocida: por las autoridades que antes gobernaban todo el Estado fractura-
fiesta a través de un mismo radicante, su población, confundida
y en lucha do, aquellas contra quienes se alzan los rebeldes, en este caso para poder apli-
reciproca, pero ella se ve actualizad a a través de dos conjuntos de autorida- car al conflicto las reglas internacionales del estado de guerra (bloqueos de
des, que ejercen con eficacia los poderes de gobierno del Estado en cada una puertos, apresamiento de barcos de terceras banderas con contrabando de gue-
de las respectivas parcelas. Hay un solo Estado, un solo titular de la sobe- rra, etc.); o podrá ser declarada o manifestada tácitamente por los terceros Es-
raníay un mismo radicante, pero este no ha definido cual es el conjunto de tados ajenos al conflicto que, por alguna razón real e importante, tengan nece-
autoridades legitimadas para ejercer el gobierno en todo
el territorio nacio- sidad de resolver asuntos que, necesariamente, deban ser tratados con las au-
nal.
toridades que de hecho controlan el territorio en poder de los rebeldes (5).
En esta circunstanc ia los terceros Estados no deben interferir por el La Comunidad Beligerante es un sujeto a término ya que si bien su si-
Principio de No Intervención, ni la situación del Estado fracturado debe distor- tuación puede, excepcionalmente, prolongarse en el tiempo (caso China Pekín y
sionar las relaciones internacion ales generales que deben continuar normal- Taiwán), lo normal es que una de las partes se imponga y el gobierno del Esta-
mente. Los terceros Estados podrán seguir tratando con el
gobierno anterior, do se unifique, ya sea bajo sus antiguas autoridades (como ha ocurrido en mu-
que ya había sido reconocido, pero pueden también necesitar
proteger intereses chos casos) o bajo nuevas autoridades (caso de Cuba en 1960 después que los
o amparar a sus nacionales que se encuentren radicados en el territorio domi- rebeldes ejercieran el gobierno parcialmente en algunas provincias) o se cree un
nado por los rebeldes; además puede ser de su interés asumir una posición de Estado nuevo con un único nuevo gobierno (caso del SWAPO en Namibia). Una
neutralidad en el conflicto. Por otra parte, también el gobierno establecido pue- tercer situación de término de la Comunidad Beligerante puede darse si ningu-
de necesitar o tener interés en adoptar medidas propias
del tiempo de conflicto na de las partes prevalece y, en determinado momento, se acepta el manteni-
armado internacional, tales como bloquear los puertos en manos
de los rebel- miento del antiguo Estado bajo el gobierno de sus viejas autoridades y la crea-
des, o desear que se apliquen al conflicto el estatuto de tiempos de guerra. Para ción de un nuevo Estado gobernado por las autoridades rebeldes (caso ocurrido
ar ligas electos sin violar el Derecho Internacional, se recurre
al instituto al crearse Bangla Desh, con el territorio del Pakistán Oriental, escindido de la
República de Pakistán).
En resumen, se dan los supuestos para reconocer la Comunidad
Beli- Además, al igual de lo que ocurre con las Organizaciones Internacionales,
gerante como sujeto del Derecho Internacion al, cuando en un Estado inde- el ámbito de competencias en que puede ejercer su personería la Comunidad
pendiente, sujeto del Derecho Internacional, se produce un movimient o re- Beligerante está limitado, en este caso muy especialmente solo a aquellos as-
volucionario de importanci a, que logre dominar una parte significtiva del pectos'en que sea estrictamente necesario para mantener las normales relacio-
territorio (3), dónde sus autoridades actúan ejerciendo
efectivamente los
poderes de gobierno.
(4) Una exposición más amplia de los temas que siguen puede verse en E. JIMÉNEZ
DE ARECHAGA (1995, IL, 71 a 82).
(5) Durante todo el tiempo en que el conflicto armado interno está en pleno vigor, la ne-
cesidad debe de estar referida a problemas urgentes (protección de nacionales, de los bienes de
. (2) , Si se quisiera dividir el territorio creando un nuevo Estado se da otra
infra Sección IV. situación. Ver estos, ejecución de compromisos comerciales concluidos o en trámite desde antes de producirse la
(3)
situación, o en otros casos similares). Cuando la situación se estabiliza y se prolonga sin que el
La importancia puede estar dada por la extensión territorial, pero
también por su enfrentamiento se defina en favor de una u otra parte, la práctica de los Estados parece hacer mas
valor estratégico, su riqueza económica, su densidad demográfi
ca o por otras circunstancias que laxa esa urgencia y permitir vínculos comerciales, culturales y de naturaleza similar, como ha
equilibren su disponibilidad con el valor del territorio no
ocupado. ocurrido con los casos de los gobiernos de Pekín y Taiwán.
 136 HEBER ARBUET-VIGNALI
nes internacionales entre los Estados de la comunidad internacional y el Esta-
do fracturado en el ejercicio de su poder ordenador interno. Todo aquello que
vaya más allá, todo lo que pueda significar el relacionamiento de un tercer Es-
tado con cualquiera de las facciones en pugna, por conveniencia, simpatía polí-
tica u otra circunstancia, significará una intromisión en los asuntos internos,
será ilegítimo y estará fuera de la relación permitida por el instituto.
En conclusión, como ya hemos señalado en trabajos anteriores (6), la
aparición de una Comunidad Beligerante debe considerarse con mucha pruden-
cia pues es un instituto que está al límite de la intervención en los asuntos in-
ternos del Estado afectado. Para que los procedimientos sean legítimos debe
darse una situación de hecho objetivamente habilitante (ver infra Numeral 3),
ambas partes deben aplicar el Derecho Internacional para tiempos de conflictos
armados y ellas y los terceros deben respetar las reglas de la neutralidad; el
reconocimiento por parte de terceros no debe responder a razones políticas, sino
que debe estar fundado en necesidades ciertas, especialmente la de proteger
sus intereses en territorio no controlado por el gobierno reconocido.
También es evidente la vinculación de este sujeto a término con la sobe-
ranía. En estos casos el Estado soberano, titular del atributo, que lo actualiza a
través de su radicante y lo ejerce a través de los órganos del gobierno, se en-
cuentra en una situación de hecho en la cual dos grupos de autoridades pre-
tenden estar legitimadas para el ejercicio de las atribuciones del soberano y
de hecho ejercer los poderes de gobierno consecuencia de la soberanía en su
respectiva porción de territorio del Estado. Hasta que el conflicto no se re-
suelva internamente, la comunidad internacional, en forma limitada, acepta
el ejercicio de los poderes que son consecuencia de la soberanía de un único
Estado a través de dos conjuntos de autoridades diferentes: las anteriores y
las rebeldes.
3. Los presupuestos objetivos para admitir a la Comunidad Beligerante
como sujeto
Para reconocer la situación de beligerancia deben darse muy parecidos y,
en ciertos casos, los mismos requisitos objetivos que en el reconocimiento de
gobierno, lo cual es natural si se considera que en realidad se está admitiendo
en condiciones muy particulares un nuevo gobierno para una parte de un Esta-
do. En primer lugar que se de una lucha generalizada e importante durante la
cual los rebeldes ocupen y administren una parte sustancial del territorio del
Estado (efectividad); en segundo lugar que en su lucha procedan de acuerdo a
las reglas del Derecho Internacional para tiempos de conflicto armado y que
respeten en su territorio las demás reglas del Derecho Internacional (responsa-
bilidad); y en tercer lugar que surja sin violaciones del Derecho Internacional,
es decir que no sea la consecuencia de una intervención de terceros Estados o
del recurso a medios de lucha prohibidos (terrorismo, genocidio, uso de armas
que causan males innecesarios). Aunque no se trata de un presupuesto objetivo
(6) Ver H. ARBUET-VIGNALI (2004, Capítulo VIII, Sección II, 6, c).
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 137
y como señala E. Jiménez de Aréchaga (1955, 11,74), no debe ser exigido como
tal, los Estados que con sus declaraciones contribuyen a poner en evidencia la
situación deben tener un interés afectado por la guerra civil (7). De no ser así,
si se dan los tres requisitos anteriores, el hecho de que alguno de los Estados
que reconozcan la beligerancia no tuvieran tal interés, no anularía el reconoci-
miento, pero si haría responsable internacionalmente a tales Estados recono-
cientes frente al estado fracturado. Habrá que tener en cuenta cada caso con-
creto para determinar que sucede si dándose los tres requisitos objetivos, nin-
guno de los Estados que reconocen la beligerancia tienen interés que justifique
su declaración.
4. Naturaleza, efectos y formas del reconocimiento
a. Naturaleza
Respecto al reconocimiento de beligerancia se repite la misma discusión
que en relación al reconocimiento de gobiernos. También en este caso una mi-
noría de la doctrina y una numerosa secuencia de documentos diplomáticos
sostuvieron la naturaleza discrecional o política del instituto dando a los Esta-
dos plena libertad para concederlo o denegarlo (8).
Actualmente se acepta en forma pacífica la naturaleza jurídica declarati-
va del instituto. Deben darse los requisitos señalados supra (numeral 3) ya que
ellos son necesarios para proceder al reconocimiento, pero también son suficien-
tes y se incurrirá en responsabilidad internacional tanto si se adelanta un re-
conocimiento prematuro, faltando alguno de los requisitos ya que esto configura
una intervención en los asuntos internos, como si, estando todos ellos se niega
el reconocimiento (9).
b. Efectos
Dada su naturaleza jurídica declarativa, con el reconocimiento sólo se
pone de manifiesto que un grupo de rebeldes reúne las condiciones y tiene dere-
cho a ser reconocido como Comunidad Beligerante, sujeto transitorio del Dere-
cho Internacional, con potestades, derechos y obligaciones dentro de él, aunque
(7) Este interés es evidente si quién declara la beligerancia es el gobierno establecido.
Si son terceros Estados ellos deberán tener necesidad de relacionarse con las autoridades rebeldes
para poner en práctica sus relaciones internacionales con el Estado fracturado, no con una de sus
autoridades.
(8) Ver al respecto LAUTERPACHT (1944, 240 y ss.). .
(9) Como ejemplo de la primer situación puede citarse el reconocimiento prematuro de
Francia, en la década de 1960, de la beligerancia del movimiento revolucionario en San Salvador,
siendo que este no dominaba en efectividad ninguna zona del territorio nacional que realmente
administrara o gobernara. Ejemplo de la segunda situación está el caso de EE.UU. en 1799, recla-
mando contra Dinamarca que se rehusaba a extender tal reconocimiento. Un caso que sentó mu-
chas dudas acerca de si había o no reconocimiento fue el de la guerra civil española, dónde las
circunstancias fueron muy especiales, quizá en razón de su cercanía temporal e involucramiento
con los enfrentamientos ideológicos de la Segunda Guerra Mundial. Por un detalle mas amplio de
estos asuntos puede verse E.JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1995, 11, 74 a 77).
 138 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIO
NAL 139
solo en determinadas materias y para ciertos
casos. En este último sentido debe
señalarse que al existir Comunidad Beligerante, establecimiento de un bloqueo de los Puertos
reconocida formalmente o no, en manos de los rebeldes realizado
se producen ciertos efectos jurídicos intern por las autoridades del gobierno establecido.
aciona les.
Dice E. Jiménez de Aréchaga (1995, II, 72) que “...El gobierno en el poder,
por razones de humanidad y de conveniencia 5.
derivadas de la reciprocidad de La admisión de insurgencia
tratamiento, puede tener interés ante movimi entos revolucionarios generaliza-
dos e importantes, en dar a los rebeldes
idéntico tratamiento que el que se con- Puede ocurrir que se de una enfrentamiento
fiere a los prisioneros de intern de menor magnitud
o
guerra. .. Igualm ente en el caso en que los insurgentes que el que permite reconocer
controlen de facto... costas y puertos... una Comun idad Belige rante, o que el grupo rebel-
el gobier no establecido... puede asimismo de no cumpla alguno de los requisitos para
tener.interés en... consid erarse tal, pero que su ocu-
bloquear a los
as

barcos de terceros Estados...”. Estas posibili- rrencia obligue a los tercero s Estado s a
dades no se dan en caso de conflictos tomar ciertas medidas internas excep-
internos, pero sí, si este se
internacionali.- cionales que les permitan cumplir con su deber
za reconociéndose subjetividad internaciona de prescindencia y no interven-
l a los beligerantes. Además una ción, como por ejemplo: vigilancia extraordinar
ia en la frontera, control de re-
vez declarada la insurgencia, la responsabilidad internacional que pueda resul. fugiados políticos, impedir que se armen barcos
tas de los actos de los rebeldes no será imputa para las partes, etc.. En estos
ble al gobierno de las autoridades casos los Estados que necesitan adoptar estas
medidas, proclamarán pública-
anteriormente establecidas.
mente la existencia en el Estado conmoc ionado de una insurgencia que les obli-
En consecuencia a] surgir una Comunidad ga a tomar ciertas medidas. Este instituto
Beligerante, ambas partes en- de la Admisión de Insurgencia no
frentadas deberán aplicar las reglas tiene efectos intern
intern aciona les propias de los conflictos acionales, sino que sus efectos son intern os pero están moti-
armados. Por otra parte los terceros vados en una situación exterior que los justifica. A diferen
Estados, que antes no podían apoyar cia de la Comunidad
rebeldes, ni negociar con estos, aunque a los
si podían hacerlo con el gobierno ante- Beligerante, los grupos insurgentes no adquie
rior, a partir de la aparición de la Comun ren la calidad de sujetos del De-
idad Belige rante deberá recho Internacional
actitud de absolut n adopta r una
a neutra lidad en el conflicto, pero podrán negociar tambié La Convención sobre Derechos y Deberes de los
ciertos asuntos con los rebeldes. La n Estados de La Habana de
situación cambia de no interv ención 1928, que vincula al Uruguay con otros 17 Estado
to a los rebeldes, a la de neutralidad respec- s americanos, establece que
respect de ambas partes (Ver Garner
o los Estados miembros, en caso de lucha civil en alguno
1937, 69 y 70). Los Estado s al recono
, de ellos, se obligan a “1-
cer la belige rancia de los rebeldes, estable- Emplear los medios a su alcanc e para evitar
cen una situación de igualdad entre ambas que los habita ntes de su territorio,
partes. sean nacionales o extranjeros, tomen parte, reúnan elemen tos, pasen la fronte-
En cuanto al estatuto de neutra lidad ra o se embarquen en su territorio para iniciar
hay una diferen cia que debe seña- o fomentar una lucha civil: 2.
larse. En casos de guerra internaciona Desarmar e internar toda fuerza
l los Estado s tenían la posibil idad, rebeld e que traspa se sus fronter
aliarse a una de las partes o declara de as... Las ar-
rse neutrales aunque mas encontradas en poder de los rebeldes podrán
posibilidad sea discutible, dada la actual mente esta ser aprehe ndidas y retira-
proscr ipción del recurso das... 3- Prohibir el tráfico de armas y materi
relaciones internacionales, en caso a la fuerza en las al de guerra, salvo cuando fueran
de conflicto interno destinadas al gobierno, mientras no esté establ
tienen la obligación de declararse los tercero s Estados ecida la beligerancia de los re-
neutrales, no pueden sumar sus beldes... 4- Evitar que en su jurisd icción se equipe,
ninguna de las partes en pugna. fuerzas a arme o adapte a usos bélicos
cualquier embarcación destin ada a operar en interés de la rebelión.”. Para
Las autoridades de la Comunidad Belige cumplir estas obligaciones que pueden exigir
rante podrán tambié n negocia r y la adopción de medidas que limi-
acordar con los terceros Estados los ten las libertades indivi duales o traten
asuntos internacionales de carácter diferen tes a ciertos grupos humanos,
cial o consular que tengan vinculación comer- muchas veces es necesaria la Declaración de
con el territo rio que domina n: en cambio Insurgencia (11).
no podrán recibir emprés titos, ayuda militar o de otro tipo que incida en
finición del enfrentamiento que la de-
sostiene (10).
C. Formas
El reconocimiento puede ser expreso,
manifestad
o a través de declaracio-
nes políticas, forma que es la común
cuando proviene de terceros Estados;
puede ser tácito, proclamado o
a través de actos que lo suponen,
tales como el
A
(10) Estas ayudas tampoco podrán prestarse
reconocido la existencia de la Comuni al gobierno establecido desde que
dad Beligerante. se haya
(11) Por un desarrollo más amplio de estos temas puede verse E. JIMÉNEZ DE
ARÉCHAGA (1995, II, 78 a 82).
 140 HEBER ARBUET-VIGNALI
Sección IV
Los Movimientos Nacionales de Liberación
1. El instituto
Muy cercano en sus características a la Comunidad Beligerante, el últi-
mo ente que, a partir de mediados del Siglo XX, es admitido por los Estados
como sujeto del Derecho Internacional, son los Movimientos Nacionales de Li-
beración. Como las Comunidades Beligerantes, aparecen respondiendo a una
necesidad de las relaciones internacionales interestatales que debieron adap-
tarse a las consecuencias de la aceptación del Principio de Autodeterminación
de los Pueblos, al desmembramiento de los grandes imperios coloniales y a la
mundialización del protagonismo de los Estados (1). También como las Comu-
nidades Beligerantes, los Movimientos Nacionales de Liberación reúnen las
condiciones materiales que les permite asumir el papel protagónico que les
corresponde a los sujetos de un sistema jurídico de coordinación, al menos en
un basto sector de las relaciones internacionales. De la misma manera que las
Comunidades Beligerantes estos nuevos sujetos aparecen como consecuencia de
una fractura en el marco de un ordenamiento jurídico y político interno. Pero
en tanto la fractura que origina la Comunidad Beligerante, por lo general se da
dentro de un grupo con coherencia nacional, que desea continuar junto, aunque
discrepa con la orientación de su gobierno (2); la fractura que originan los Mo-
vimientos Nacionales de Liberación se abre por lo general entre una metrópoli
y un pueblo con historia diferente sometido a ella.
También los Movimientos Nacionales de Liberación tienen un vínculo di-
recto con la soberanía ya que procuran constituir un nuevo Estado. Pero ade-
más existen diferencias. El marco del surgimiento de los Movimientos Naciona-
les de Liberación es notoriamente internacional (3); si bien quienes los recono-
cen son los Estados, lo han hecho impulsados y dentro del marco de las Organi-
zaciones Internacionales; y, lo más importante, respondiendo a las necesidades
de las técnicas militares de lucha moderna, dónde el dominio de una extensión
territorial muchas veces no es fácil de establecer y menos de mantener, por lo
cual este no es un requisito para que aparezca un sujeto de este nuevo tipo.
(1) En realidad, en otras circunstancias y sobre todo en otro marco Jurídico, el del sistema
del Derecho Internacional adecuado a la tecnología nuclear, posterior al clásico y al contemporáneo, los
Movimientos Nacionales de Liberación colman necesidades semejantes a las que tenían que satisfacer
con la figura de la Comunidad Beligerante los Estados que, en el siglo XIX, se enfrentaban a los
problemas resultantes de la liberación colonial en América.
(2) Esto pasa en el caso de guerras civiles como la española, o la de secesión en Nor-
teamérica, aunque no siempre ocurre así como lo demuestra el caso de Pakistán. En el problema de
las luchas por la independencia en América en el Siglo XIX, la fractura fue conducida por grupos
humanos cultural y étnicamente identificados con la “madre patria”, los criollos. Esto los aproxima
más a las guerras civiles que a la descolonización dónde las diferencias culturales y étnicas entre
los protagonistas de la fractura son, en general, notorias.
(3) Si bien las consecuencias de la Comunidad Beligerante se sienten en el ámbito in-
ternacional, se originan en un problema típicamente interno.
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 141
También debe señalarse que mientras el objeto del enfrentamiento por el que
surge la Comunidad Beligerante es el gobierno de un Estado con el cual, en
definitiva todos se encuentran identificados, en el caso de los Movimientos Na-
cionales de Liberación el objeto es liberar un territorio del dominio colonial o
conseguir un asentamiento territorial para un pueblo (caso de la OLP) y formar
un nuevo Estado separado (4).
2. Orígenes del instituto
A partir de la década de 1960, varios documentos de Naciones Unidas
van perfilando el instituto. La Resolución1514/XV de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, Declaración sobre la concesión de la independencia a los
países y los pueblos coloniales, reafirma el Principio de Libre Determinación en
su numeral 2 (5), prohíbe toda acción armada contra los pueblos en búsqueda
de su independencia, ampara sus derechos en los numerales 4 y 5 y sostiene
“...el respeto a los derechos soberanos de todos los pueblos...” en el numeral 6.
La personería de este nuevo sujeto se reafirma luego en la Resolución
2220/XX de la Asamblea General que admite la legitimidad de todos los medios,
incluso el uso de la fuerza, para obtener y respaldar el ejercicio de la autode-
terminación, lo que se repetirá en muchas resoluciones posteriores, especial-
mente la 3070/XXVIII. También tiene importancia en el afianzamiento de esta
personería la Resolución 2625/XXV de 1970, Declaración de los principios del
Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
3. Características, requisitos para reconocer y efectos (extensión,
de la personería
a. Características de los Movimientos Nacionales de Liberación
Ya expusimos las condiciones en que estos pueden surgir y su vinculación
con la soberanía. Se trata además de entes que tienen las características mate-
riales (extensión en el tiempo, recursos materiales y humanos, estructuras polí-
tico administrativas, etc.) que les permiten ejercer el “Sus tratum” y el Gus lega- «
tionen”, como lo exige la calidad de sujetos de un sistema jurídico de coordina-
ción.
(4) También el Movimiento Nacional de Liberación puede estar dirigido contra el go-
bierno de un Estado que las autoridades rebeldes pretenden seguir conduciendo y al que no quieren
destruir o sustituir, sino mantener. Pero en estos casos el gobierno en el poder ha quebrado el
compromiso con su pueblo y le ha impuesto discriminaciones o violaciones de los derechos funda-
mentales, que van mucho más allá de una orientación político administrativa, o aún delictiva de-
ntro del derecho común, que es lo que se cuestiona en los casos de Comunidad Beligerante. En el
caso de estas se actualiza al amparo del Principio de No Intervención una profunda discrepancia
política; en el caso de los Movimientos Nacionales de Liberación, el pueblo ejerce frente a su go-
bierno el Derecho de Resistencia a la Opresión.
(5) El Principio se encuentra consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, arts. 1,
numeral 2 y art. 55.
 142 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIO
NAL 143
Por otra parte son sujetos tempor arios; su propia finalidad les conduce a
que, obteniéndola, se transformen en un Sección V
Estado independiente, o si no la obtie-
nen, ser derrotados y desapa recer. Ademá s, sólo disponen de los derechos que
se adecuan a la obtención de sus fines y Otros sujetos vinculados a los Estados y
hay algunos, como la supremacía terri- con base territorial
torial, que no pueden pretender por su propia
situación.
b. Requisitos para reconocerlos 1. Planteo general y situaciones excluidas e inclui
das
El grupo rebelde debe tratarse de Existen otros entes de base territorial y tambié
un grupo organizado para luchar por la n ligados direct amente al
independencia de una colonia (caso de la atributo de la soberanía a quiene s se les ha recono
SWAPO en Namibia), para conseguir cido o se les recono ce la cali-
un asentamiento territorial para dad de sujetos del Derecho Internacional Público
un pueblo (caso de la OLP en Palestina) o . Todos ellos dispon en de los
para separar del poder a un gobierno que atributos materiales que les permit en extend erse
ha quebr antad o el pacto con su pue- en el tiempo, ejercer el “us
blo y desconoce los Derech os Human tratatum” y el “¡us legationen” y, por lo tanto, funcio
os funda menta les o concreta situaciones nar como deben hacerlo los
discriminatoria (caso de la lucha contra sujetos de un sistem a jurídic o de coordi nación . Brevem
el aparhe id en Sudáfrica). ente debe considerarse si
El grupo no tiene porqué ejercer actualmente realmente son o no sujetos de tal sistema
domini o territorial sobre una zona, pero . Algunos autores inelu-
tiene que ser aceptado por su pueblo como yen en esta categoría a los que llaman “mini Estados
su representante e interlocutor váli- ”, a los Estados federados
do y admitido como tal por los dentro de un Estado federal y a aquello s que se
demás Estado s y las Organizaciones regionales o encont raron en una situación
generales. Debe también haber surgido especial, como fue el caso de los que integr aron
y mantenerse sin violaciones sistemáti- la Unión Soviéti ca. Ninguna de
cas del Derecho Internacional y, especi estas categorías debe de entrar en este grupo.
almente, respetar las reglas de este para Los llamad os “mini Estados” (1),
casos de conflictos armados, así como de escasa extensión territo rial (de decena s a pocas
hacer honor a los compromisos que haya centen as de kilómetros cua-
asumido de buena fe. drados) y bajo número de ciudadanos (de miles a decena s de miles), son sujetos
del Derecho Intern aciona l igual que cualqu ier otro Estado ya que la actual so-
C. Efectos del reconocimiento ciedad internacional a nivel mundia l, se organi za a partir del Principio jurídico
de la Igualdad Soberana de los Estados (Carta ONU,
art. 2, inc. 1). Los proble-
La existencia de un Movimiento mas políticos que la admisi ón de estos pequeñ os
Nacio nal de Liberación reconocido inter. Estado s puede crear en las
nacionalmente, obliga a la potencia frente Organizaciones Internacionales, mundial o regiona
a la cual se alza reclamando su au- les, que los admiten, no son
todeterminación a no usar la cualitativamente diferen tes y en alguno s casos
fuerza armad a contra los pueblos que quieren no menos desproporcionados,
concretar su destino pacífica y libremente. que los que resultan de la conviv encia entre grande
Por Otra parte, en caso de enfrenta- s Potencias y otros Estados
miento, se reconoce a los pueblos el derec que existen en la comunidad de naciones y nunca
ho a usar todos los medios necesarios fueron incluidos en esta
nue-
para afirmar su derecho de autodeterm va categoría teórica (2). Por otra parte el problema de
inaci ón, medio s entre los cuales
la subjetividad interna -
quedar incluido el recurso a la fuerza parece cional tiene consecuencias políticas, pero es jurídic
armada; en caso de que hubiere enfren o y por lo tanto debe concep-
tamientos, ambas partes deben de aplica - tualizarse en ese marco, lo que se ha hecho en algunos
r las reglas internacionales para los casos aceptando el Prin-
conflictos armados. cipio de la Igualdad Jurídica de los Estado s, sin excepc iones políticas (caso del
criterio de un Estado un voto en la Asamblea Genera
El grupo de autoridades del Movim iento l de las NN.UU.), o con
Nacio nal de Liberación aparece correctivos funcionales (veto en
como el representante de su pueblo el consejo de Seguri dad) o mecani smos de voto
y participa como tal en carácter de observ ponderado (voto en los órganos crediti
dor ante los órganos de Naciones Unida a- cios y financi eros intern acionales) (3). Los
s y en algunos casos, como observador Estados federados en un Estado federal, o no son
permanente en la Asamblea General sujetos del Derecho Interna-
de Nacio nes Unida s. Tambi én dispo cional si es que su derech
del jus tratatum y del Jus nen o federal interno no les da potest ad de actuación en
legationen, ante Organizaciones y Estados dentro
ámbito delimitado de sus competenci del ese ámbito, o lo son como tales Estados dentro del
as (6). ámbito de las competencias y
las condiciones en que les permite actuar su Estado
federal y son aceptados por
(1) Cfr. F.PAOLILLO (1995, 11, 20 y 21).
(2) La igualdad jurídica puede
.
compatibilizarse con la desigualdad real. Y las diferen-
cias territoriales y demográficas
entre EE.UU., Rusia y China con El Salvador,
IIA Luxemburgo y
Nepal, no son menos importantes que las que se dan entre
(6) Nuaru, San Marino y Seychelles con
Por una exposición más amplia
de estos temas puede verse F. PAOLIL Australia, España y Egipto.
29 a 31), JA. PASTOR RIDRUEJO (1989, LO (1995, IL,
(3) .
254 a 271) y M. DIEZ DE VELÁZCO También la igualdad jurídica puede compatibilizarse con
(1988, 1, 275 a 278). la desigualdad funcional.
Ver al respecto H. ARBUET-VIGNALI (1995, tomo II, Capítulo III, Sección TI, Numeral
4, literal c).
 144 HEBER ARBUET-VIGNALI
los demás (4). Los Estados reunidos en la antigua Unión Soviética, nunca deja-
ron de ser Estados soberanos, lo que quedó de manifiesto por la forma en que
continuaron sus relaciones internacionales después de la implosión de la URSS,
sino que, solamente, a través de una especial estructura de sus sistemas de
gobiernos, que no admitían la pluralidad de opciones entre partidos políticos,
sino la diversidad de tendencias dentro de un único partido, habían transferido
la totalidad de los poderes de gobierno, consecuencia lógica de la soberanía,
pero no parte de su esencia, al Comité Central del Partido único; pero no habí-
an renunciado a la soberanía, estando jurídicamente habilitados, de cambiar su
actitud política, para modificar la última decisión y adoptar otra diferente (5).
Por otra parte, dentro de la categoría que estamos analizando cabe com-
prender al Estado Vaticano o, al decir de algunos autores, la Santa Sede y ver
si corresponde mantener en ella a la Soberana Orden de Malta, que todavía
continúa actuando en las relaciones internacionales actuales. A esta categoría
pertenecieron también algunos caso históricamente superados que han desapa-
recido del marco de la política internacional, como lo fueron el Califato del Is-
lam hasta 1923, el Patriarcado de Constantinopla y, quizá, las monasterios del
Monte Athos.
2. El Estado Vaticano - Santa Sede y la Orden de Malta
Desde la Edad Media, además de su gravitación religiosa, el Papado fue
la cabeza de un importante poder temporal, los Estados Pontificios o de la Igle-
sia que se asentaban en el centro de la península itálica. Ellos tuvieron un pa-
pel gravitante en las relaciones internacionales hasta que en 1870 los termina
de ocupar Garibaldi anexándolos al Reino de Piamonte-Cerdeña. A partir de
allí los Estados Pontificios desaparecen como sujetos del Derecho Internacional,
pero el Pontificado continúa actuando como Santa Sede.
E] prestigio internacional adquirido por el pontificado desde la época me-
dieval como protagonista de las relaciones internacionales y su importancia en
ellas aún después de los tratados de Westfalia, gravitó sobre las potencias e
hizo que en el interregno 1870-1929, en ausencia de personería internacional
de los Estados Pontificios, la Santa Sede, como cabeza de la Iglesia Católica,
celebrara acuerdos con Estados (las Bulas Pontificias e, incluso el Tratado de
Letrán), mantuviera relaciones diplomáticas con muchos Estados, y condujera
arbitrajes entre varios de ellos, es decir, que actuara intensamente en las rela-
ciones internacionales. Todo esto se realizó sobre la base del Acuerdo de Garan-
tía entre el Reino de Italia y El Vaticano, con el cual este nunca estuvo confor-
me.
. El 11 de febrero de 1929 se firma entre la Santa Sede e Italia el tratado
de Letrán que reconocen la soberanía del Estado Vaticano sobre un pequeño
(4) Ver supra Sección 11, Numeral 2 a.
(5) Ver supra, Sección II, Numeral 2 a y llamada 13.
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 145
enclave (44 hectáreas) dentro de la ciudad de Roma y sus alrededores (6). Sobre
esta base territorial se asienta una peculiar población cuyo vínculo con la mis-
ma no se da en base al “jus soli” o al “jus sangiiinis”, sino en una relación fun-
cional a su respecto: son súbditos del Estado Vaticano en tanto desempeñen
funciones para el mismo (7). Por último el ente tiene un poder etático que le
gobierna internamente y le representa en el exterior ejerciendo el jus tratatum
y el jus legationen: la Santa Sede.
Esta situación determinada por el acontecer histórico y la práctica inter-
nacional condujo a que parte de la doctrina considerara a el Estado Vaticano y
la Santa Sede como sujetos diferentes del Derecho Internacional y, en algunos
casos, a aquel como vasallo de este (8). En realidad El Vaticano es un Estado,
sujeto del Derecho Internacional, de naturaleza confesional (9), pero organizado
en sus relaciones internacionales a partir de la teoría jurídica de la soberanía;
que ha sido aceptado como tal por los demás Estados y por la Organización
Internacional Mundial y algunas regionales; que por razones históricas, aun-
que presenta peculiaridades que no se ajustan totalmente a la teoría general,
han sido aceptadas por los Estados. Su gobierno radica en la Santa Sede, que
cumple fundamentalmente una misión ideológico religiosa, que organiza el
orden interno del Estado Vaticano y conduce sus relaciones internacionales
(Confrontar: E. Jiménez de Aréchaga, 1959-61, II, 311 y 312).
Es más discutible la situación de la Soberana Orden de Malta. Este ente,
en otros tiempos, desplegó derechos de soberanía territorial sobre las islas de
Rodas, Gozo y Comino, y posteriormente sobre Malta, actual Estado soberano
de la comunidad internacional, A partir de 1798 la Orden perdió tal base terri-
torial y se encontró estrechamente ligada a los Estados Pontificios, después a la
Santa Sede y en definitiva a El Vaticano. No obstante lo cual, aún hoy mantie-
ne relaciones con 15 Estados y se vincula a Organizaciones Internacionales
como la Organización Mundial de la Salud. Si bien algunos autores le recono-
cen personería jurídica internacional (10), nosotros consideramos con M. Diez
de Velazco (1988, 275) que las circunstancias señaladas “...le dan un status
bastante equívoco, y es dudosa e insatisfactoria la postura de mantener sin
ningún género de dudas la personalidad internacional plena de la Orden de
Malta...”.
(6) El art. 2 del Tratado de Letrán “...reconoce la soberanía de la Santa Sede en el cam-
po internacional como atributo inherente a su naturaleza...”. El proceso de incidencia de este ente y
la imprecisa terminología utilizada en el acuerdo, han dado lugar a discusiones acerca de la exis-
tencia o medida de la personería internacional del mismo, Una exposición más amplia de estos
asuntos puede verse en F.PAOLILLO (1995, II, 24 a 26), E, JIMENEZ DE ARECHAGA (1959-61,
IL, 309 a 312) y M. DIEZ DE VELAZCO (1988, I, 269 a 274).
(7) Pueden darse también otras situaciones.
(8) Cfr. A. VERDROSS (1927, 100) y KUNZ (1952).
(9) Aunque, a diferencia de los Estados teocráticos musulmanes, si bien como ellos fun-
da la legitimación del mando supremo interno en principios ideológico religiosos, en el ámbito in-
ternacional, a partir de la Guerra de los Treinta Años, paulatinamente y con rechazos, fue aceptan-
do fundar la legitimidad del mando coordinado internacional, en un atributo jurídico, científica-
mente comprobable y con vínculos en la opinión de las bases: la soberanía.
(10) — CASACCHI, G. (1936, 6).
 146 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 147
Sección VI
Las asociaciones privadas son agrupamientos cuyas aciones les lleva
Las Organ izaci ones Internacionales como sujetos a interesar, relacionar o coordinar actividades entre personas e instituciones
del Derecho Internacional pertenecientes a distintos Estados. Estas asociaciones no poseen personería
jurídica internacional, se vinculan muy lateralmente con el Derecho Interna-
cional Público, por regla general no se les acuerda estatuto consultivo en las
1. Introducción (1) Organizaciones Internacionales intergubernamentales, pero cumplen diversas
funciones en las relaciones internacionales las que, en ocasiones, pueden ser
En el marco de las relaciones intern gravitantes y tienen muy diversos fines: comprenden a empresas privadas co-
aciona les actúan diversos entes colec-
tivos, carentes de base territo rial y sin merciales, industriales, financieras y también a comunidades religiosas, políti-
una población que ordenar, pero que
desarrollan actividades tendientes a cumpli cas o ideológicas, a sindicatos y partidos políticos internacionales, agrupaciones
r funciones de interés colectivo para
sus integrantes y que ponen al servicio de culturales, asociaciones deportivas e, incluso, puede tratarse de organizaciones
ellas un conjunto de bienes materia-
les, instituciones, reglas ordena doras y criminales como las mafias internacionales, los cartels del narcotráfico y los
un funcio nariado encargado de llevarlas
a buen término. La inmensa mayoría de piratas de algunos mares.
estos entes pese a carecer de un ámbi-
to territorial propio, reúnen las demás condic Los agrupamientos u organizaciones internacionales no guber-
iones de duración en el tiempo,
disponibilidad de recursos y de apoyos human namentales (ONG) son agrupamientos similares a los anteriores de los que se
os, que les permiten ser sujetos
de un sistema jurídico de coordinación si es diferencian en los fines que persiguen los cuales se aproximan más a los come-
que son admitidos en él como tales.
Pero. no todos estos entes han sido reconocidos tidos públicos de los Estados, tales como en el caso de las Organizaciones para
y admitidos por los Estados co-
mo sujetos del Derecho Internacional Público la asistencia de las víctimas de la guerra (Cruz Roja Internacional), de las de-
.
Estas instituciones pueden funcio nar fensoras de los Derechos Humanos fundamentales o de las que procuran la
eri el marco de una sociedad y últi-
mamente también en el de una comunidad protección del ambiente humano, las agrupaciones pacifistas y los grupos orga-
internacional, tienen una larga tra-
yectoria histórica (2) y
son consec uencia de la
nizados de presión contra la “globalización”. o enfrentados a los intereses eco-
profun dización de la interdepen-
dencia de los Estados en el marco de un orden nómicos de las grandes Potencias. Estos agrupamientos, con gran incidencia en
internacional cuyas fuerzas in-
teractúan cada vez mas como produc to de los últimos tiempos en las relaciones políticas internacionales (4). En ocasiones
la fragme ntación de los poderes entre
múltiples Estados soberanos (3) y de la reciben derechos y obligaciones del Derecho Internacional Público y frecuente-
necesidad de coordinar o concentrar
esos poderes para funcionar eficazmente mente se les reconoce el estatuto consultivo en las Organizaciones Internacio-
y con peso político en esas mismas
relaciones. nales intergubernamentales. Es normal que no posean personería jurídico in-
Como señala C.A.Co ternacional, la que le ha sido negada expresamente por los Estados, aunque, a
lliard (1985) de esto resulta la existencia de un
enorme número de asociaciones privadas nuestro entender, la Cruz Roja Internacional, que está comprendida en esta
inclus o algunas delictivas, no guber-
namentales, intergubernamentales y, últim categoría, la ha adquirido a través de su reconocimiento en la práctica de los
amente, también supranacionales,
todas con vínculos internacionales, Estados.
y difere ntes tipos de integración, competen-
clas, poderes, campos de acción, tamaño Las Organizaciones Internacionales intergubernamentales son
, importancia y naturaleza jurídica.
Estas organizaciones se suman a la dimen - Organizaciones creadas e integradas por Estados, a las cuales estos les otorgan
sión etática tradicional sin hacerla
desaparecer; en algunas oportunidades un ámbito de competencia y poderes para ejercerla, lo que se consigna en la
sirven a los Estados, en otras compiten
con ellos o les enfrentan y en ocasiones Carta constitutiva, lo mismo que la estructura orgánica que la impulsará. Es-
quebrantan las reglas de estos.
Sin que admitan una tas organizaciones tienen una voluntad jurídica nítidamente diferenciada de la
clasif icació n precis a dada su variedad y diferencias,
pueden agruparse en cuatro grandes catego de sus Estados miembros, pero la voluntad política que concurre a formarla es
rías.
sólo mezcla en determinadas proporciones de la voluntad de sus Estados miem-
bros, ya que todos sus órganos con capacidad de decisión y autorizados para
(AA<A<<< imponer sus reglas a los Estados partes se integran con representantes de estos
(1) Por una exposición más detallada de Estados, los que actúan y votan según sus respectivas instrucciones y defen-
estos temas, , ver H.ARB
(1994/1), pp. 13 a 43. . UET-V- IGN ALI diendo el interés de cada Estado, situación, entre otras, que las diferencia de
tonal o | Por una idea mas detallada respecto a las
cional
ideas de sociedad y comunidad interna-
y de la evolución histórica de las Organizaciones Internacionales, ver
H.ARBUET-VIGNALI (1994/1), pp.13a res ectivamente
19 y 19a 45.
. (3) De una veintena de potencias interactuant ,
es en los siglos XVII a XIX, a mediados (4) La Conferencia de Roma que concluyó en la creación del Tribunal Penal Internacio-
cen siglo a se pasa a 50 Estados miembros en Nacion nal contó entre sus participantes con mas Organizaciones de este tipo que Estados soberanos.
es Unidas y desde fines de ese siglo
2 stados. a mas de
(5) Por una exposición más detallada de estos puntos, puede verse H. ARBUET-
VIGNALI (1994/1, tomo I, pp. 19 a 45).
 148 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
149
las Organizaciones Internacionales supranaciona
les. Estas organizaciones son
sujetos derivados del Derecho Internacional Público. terminadas competencias muy específicas, pero
en otros pudiendo actuar en
Las Organizaciones todos los ámbitos, de similar manera a como lo hacen
Internacio nales supranacionales también son los Estados (9).
creadas e integradas por sus Estados miemb A partir de mediad os del Siglo XX, en un marco de relaciones internacio-
ros en un tratado constitutivo en el
que se establece su finalidad, ámbito nales regionales y específico con un ámbito de compete
de competencias, poderes y estructura ncias referido a determi.
orgánica. A diferencia de las anteriores nadas materia s, aparece n otras nuevas organiz aciones
en estas organi zacion es se establ , las supranacionales,
órganos supranacionales cuyos soport ecen que también son sujetos del
es no son representantes de los Estado Derecho Interna cional Público (10), ya que estas
miembros, ni pueden recibir instru s Organizaciones también actúan en el sistema general
ccione s de estos, debien do actuar con total (mundial) de relaciones
independencia, atendiendo y defendiendo internacionales, sin que existan impedimentos jurídico
los intere ses comune s. Estos s o técnicos para que lo
tienen intervención muchas veces decisiv órgano s hagan en todos los ámbitos de competencias.
a en la adopción de reglas que obliga
a los Estados partes. n
b. Concepto y naturaleza
2. Origen, concepto, naturaleza y tipos de
las Organizaciones Cuando los tratados multilat erales generale s que
Internacionales refieren sus disposicio-
nes a las Organizaciones Internacionales procuran definirla
s, lo hacen en forma
muy escueta: “Se entiende por Organiz ación Internac ional
a. Origen y evolución una organización in-
tergubernamental” (11). Más allá de esta concisa caracter ización de una par-
quedad casi tautológica, resta un elemento de importan cia:
Las actuales Organizaciones Inter el derecho conven-
nacionales puede n vincu larse como cional general sólo se refiere a las Organiz aciones
concepción ideológica e, incluso, como Interna cionale s creadas por
estru ctura de la prácti ca, con remotos la voluntad de los Estados e integradas por ellos. Quedan
antecedentes de la antigüedad (6) fuera de este concep-
y la Edad Media (7). En un marco to las asociaci ones privadas y los agrupam
nes internacionales semejante de relacio- ientos no guberna mentales de carác-
al actual regis tran antec edent es mas cercanos ter internacional (ver supra Numeral
que comienzan a fines del siglo XIX. 1). Creemos que también quedan fuera
En reali dad los casos anter iorme nte del alcance de la referencia las Organizaciones comunit
lados se trata mas bien de institutos seña- arias (ver supra Nume-
semejantes a las actuales Organizaci ral 1), porque ellas no pueden conside rarse
Internacionales, que van creando la ones intergu bername ntales dados los
idea que plasm ará a estos nuevo s elementos de supranacionalidad que las caracterizan y transfo
cuando las condiciones políticas y jurídi sujetos rman en “supra-
cas lo hagan neces ario y posibl e, a nivel guberna mentale s” o como se denomin an corrien
regional entre fines del siglo XIX y temente , en “supranacionales”.
principios del siglo XX con el caso Esta afirmación puede ser discutid a;
tual OEA, y a nivel general, después de la ac- las organiz aciones comunitarias se
de las guerr as mundi ales, con la socie aproximan mucho a las tradicionalmente denomin
de las Naciones y, especialmente, dad adas Organizaciones Inter-
las Naciones Unidas y su siste ma nacionales (intergubernamentales): ambas son sujetos
cen así las Organizaciones Internacio (8). Apare - del Derecho Internacio-
nales intergubernamentales que
entre nal Público, ambas tienen iguales orígenes y similares finalidades,
en ambas la
volunta d estatal contribu ye a la formaci ón de sus decision
cindible de las relaciones inter es. Pero el grado de
nacio nales, asumi endo paula tinam ente un papel profundización de la coopera ción
protagónico en las mismas y afianzando e integrac ión que evidenc ian las organiza cio-
su natur aleza de sujetos del Derecho nes comunitarias cuando derivan parte o toda la capacid
Internacional Público, en algunos ad de decisión en cier-
casos con personería jurídica limit tas áreas a la Organiz ación en sí misma
ada a de- conside rada con indepen dencia de la
voluntad de los Estados, determina que las conside remos
(6) En el ámbito peculiar de las relacio
diferentes en su esen-
nes entre las polis griegas: la anficti cia, aún cuando en algunos casos los Estados miembro s
fos, la Liga de Delos, las Confederacio
nes de Arcadi
onía de Del- particip an directamen-
a y de Beocia. te en la formación de esa voluntad que les obliga posteri
(7) En la Europa cristiana, girand o en torno del Papado y
ormente y se ejecuta
cipio Ideológico de la Unidad. En del Imperio, en base al Prin-
el mundo islámico bajo la égida de
Córdoba. Las ligas comerciales los Califatos de Bagdad y de
de las ciudades italianas y la liga
(8). Como ocurre por ejemplo a nivel general con las Naciones Unidas
Inglaterra, la Liga de los Cinco Hanseática; en el siglo XIII, en
con la Organización de Estados Americanos. y a nivel regional
Puertos. Y también los esfuerzos
(1307), Dante Alhiglhieri (1315), doctrinarios de Pierre Dubois
Marcilio de Padua (1324), Georges Podiebrand (1461); (10) Por una exposición más amplia de su génesis,
adentraron en el Renacimiento con Erasmo los que se puede verse H. ARBUET-VIGNALI
(1517), Emeric Crucé (1623), el duque (2004, Capítulo IX, Sección I, Numeral 3, literal
llegaron incluso a la edad de Sully (1641); y d).
modern a con las obras de Williams Penn (1693), John Bellers (1710), (11) Es esta la definición que propone el art. 2 lit. i del Convenio de
PE Irineo Castell (1713), J.J.Rousseau (1761), Viena de 1969 sobre
Benjamin Bentham (1786) y Emannuele el Derecho de los Tratados; también la que formula el art. 2 lit. c del C. de Viena de 1986 sobre el
1795). Kant Derecho de los tratados celebrados entre Estados y
Organizaciones Internacionales y entre Organi-
(8) Por una exposición mas detallada: zaciones Internacionales; y es el concepto que recoge el art.
RIPOLL
del sistema interamericano, ver R.PUCEIRO 1, inc. 1 del C. de Viena de 1975 sobre
(1994, 224 a 231) y H.ARBUET-V la Representación de los Estados en sus relaciones con las Organiz
nes, ver H. ARBUET-VIGNALI (1994/1, 32IGNAL I (1994/1, 29 a 32); de la Socied
a 34) y A. DOMÍNGUEZ CÁMPORA (1947,
ad de las Nacio- ter universal, a las que, además, define en su inc. 2 diciendo
aciones Internacionales de carác-
202); y de las Naciones Unidas, 1, 159 a que se entienden por tales “... a las
H. ARBUET-VIGNAL (1994/1, 33 a 38). Naciones Unidas, sus organismos especial izados, el Organis mo Internacional de la Energía Atómi-
ca y cualquier Organización similar cuya composición
y atribuciones sea de alcance mundia]”.
 150 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 151
directamente. Es por esto que preferimos incluir en la definición de Organiza-
ciones Internacionales sólo a las clásicas de tendencia En conclusión puede afirmarse que las Organizaciones Internacionales
societaria y no a las co- intergubernamentales son uno de los sujetos plenos del Derecho
munitarias las que entendemos deben de distingu Internacional
irse de aquellas. No obstante
esta afirmación, cuando la organización suprana Público contemporáneo (Cfr. M.K. Yassen, 1988) (18). Agrupan Estados a los
cional actúa como sujeto del
Derecho Internacional Público, creemos que, igualme que se les denomina sus Estados miembros” o “Estados partes”.
nte, le es aplicable el esta- Son creadas
tuto general de las Organizaciones Internac por tratados generalmente denominados “Pacto”, “Constitución”,
ionales, “Carta” o
Una definición más amplia del concepto de “Carta Constitutiva” (19). El tratado que las crea establece su
Organiz aciones Internaciona- finalidad y el
les debe buscarse en la alcance de sus cometidos; las facultades y poderes de que se les dota
doctrina donde tampoco abunda n los esfuerzos. Abdu- para al-
llah El Erian las define como “...una canzar sus propósitos, así como los principios en base a los cuales
asociaci ón de Estados... establecida por se conducirá
tratado, que posee una constitución y Órganos su acción para el logro de aquellos; fija asimismo los derechos y obligacion
comunes y una personería jurídi- es de
ca diferente de la de sus Estados los Estados miembros. En el acuerdo se establece también la estructura
miembro s” (12). La definición aunque breve orgáni-
contiene los element ca a través de la cual se concretará y manifestará la voluntad de la Organiza-
os más importa ntes del concepto, no obstante lo cual nos
parece conveniente intentar una exposición ción. Esta voluntad es jurídicam ente diferente de la de sus Estados miembros
más descriptiva. y en
general no se impone directamente a estos, aunque les obligue cuando se
Las Organizaciones Interna cionale s trata de
intergu bernamentales son sujetos cuestiones procesales, de funcionamiento y, excepcionalmente, en algunas
del Derecho Internacional Público. Esta afirmac decisio-
ión no es actualmente discutida nes de fondo cuando así se haya convenido previamente (20). Esta estructura
por ningún sector de la doctrina ni contrad orgá-
icha por la práctica de los Estados. nica será además el marco que sirva de foro para coordinar
La opinión consultiva de la Corte la voluntad soberana
Interna cional de Justicia en el caso sobre de los Estados miembros, que a veces se enfrentan pero que también actúan
Reparación por daños sufridos en servicio con el
de las Naciones Unidas (13) confirmó propósito de cooperar en distintos campos, incluso el político-militar.
este aserto contrad iciendo las opinion es doctrin arias que les negaban persone-
ría jurídica, opiniones en general antiguas Estos nuevos sujetos del Derecho Internacional disponen de una voluntad
(14) pero que en la doctrina occiden- Jurídica claramente diferenciable de la de sus Estados miembros. Su
tal se extienden en algunos casos hasta mediados de siglo voluntad
(15) y en la teoría y política en cambio les hace partícipes en alguna medida del atributo de
la práctica soviéticas aún por más tiempo. La la sobe-
doctrina soviética, aún después ranía de que disponen aquellos, ya que serán ellos quienes contribuyan a for-
de abando nar la tesis extrema (16) sostenía a principios de la década del 60 que marla. La voluntad política particular de cada Estado no concurre total
“Las Organizaciones Interna cionale s, con o ex-
indepen dencia de la extensión de sus clusivamente a configurar la voluntad
poderes, tienen a veces cierto parecido con política de la Organizac ión, pero la de
un sujeto del Derecho Internacional; todos ellos en conjunto contribuye en alguna medida a formar la de esta.
no obstante lo cual no pueden compararse Si la
a los Estados que las crearon...” (17). decisión política de
Más adelante G. Morozov la Organizac ión escapara parcial o totalment e de la volun-
(1973), citando a R. Bobrov (1959) decía
a la Organización de las Naciones Unidas que refiriéndose tad de sus Estados miembros, no se trataría de una Organización interguber
esta era “..un sujeto secundario -
(no típico) del Derecho Internacional namental sino de una Organización comunitaria; y si estuviere total y absolu-
contemporáneo...”. Con posterioridad y
hasta la implosión de la URSS tamente subordinada a la voluntad de cada uno, se trataría merament
la doctrina soviétic a también concuerda con la e de un
occidental en que las Organizaciones Interna Congreso o Conferencia diplomática.
cionales son sujetos del Derecho
Internacional Público, aunque disting En conclusión puede darse una definición descriptiva de las Organizacio-
ue entre la naturaleza jurídica de las
Organizaciones Internacionales general nes Internacionales diciendo que ellas son uno de los sujetos del Derecho Inter-
es en las que participan Estados de
distintos sistema s sociales y la de nacional Público actual, que agrupan a sus Estados miembros; son creadas
aquella s en que sólo participan Estados so- por
cialistas o sólo Estados capitalistas (G. tratados celebrados por estos dónde se establecen: su finalidad, el alcance
Tunkin, 1980). de
sus cometidos, las facultades y poderes con que se dota a sus órganos para que
A. puedan alcanzar sus propósitos, así como los principio en base a los cuales
de-
. (12) SERENNI, A.P. (1956) proporciona una
descripción más amplia caracterizando
Organizaciones Internacionales como a las
asociaciones voluntarias de sujetos del Derecho Internacio-
nal, constituidas por un acto internacional (18) La personería jurídica de las Organizaciones Internacionales de carácter
y reguladas por las normas del Derecho Interna mundial
que se concre tan en un ente estable cional, recién puede afirmarse a partir de este siglo ya que la Santa Alianza y
, con ordena miento Jurídico interno propio, dotadas de el Concierto Europeo fueron
institutos propios por medio de los cuales órganos e agrupaciones de facto, sin personería jurídica, transición híbrida entre el sistema de los
realizan las finalidades comunes de sus miembr Congresos
diante funciones particulares y el ejercici os me- y el de las Organizaciones Internacionales.
o de poderes que les son conferidos. .
(13) LC.J. Raporte, 1949. (19) La doctrina soviética niega “...la llamada teoría constitucional, que conceptúa los es-
(14) ANZILOTTI D., (1914). tatutos de las Organizaciones Internacionales contemporáneas —ante
todo la Carta de la ONU-
(15) MORELLI (1947). como constituciones o constituciones en lo fundamental y sólo parcialmente
tratados internaciona-
. (16) KOROVINE, (1924), sostuvo en los primer les. Acepta en cambio que son creadas por tratados internacionales
os años de la Revolución que los únicos “sui generis”. G. TUNKIN
sujetos del Derecho Internacional (1980).
eran las clases sociales.
(17) YEUGENYEV, V.V. en KOROVINE (20) Como en el caso de las Resoluciones del Consejo de Seguridad
y otros, (1963). de las Naciones Uni-
das sobre problemas que afecten a la paz y seguridad internacionales.
 152 HEBER ARBUET-VIGNALI
berán conducirse y que servirán de guía para la interpretación y aplicación de
sus normas. La Carta también fija los derechos y obligaciones de sus Estados
miembros, la estructura orgánica a través de la cual se concretará y manifesta-
rá la voluntad de la organización, así como los cuorums y procedimientos nece-
sarios para adoptar decisiones que les vinculen jurídicamente y obliguen a sus
Estados miembros. Algunas de estas organizaciones sujetos del Derecho Inter-
nacional Público son intergubernamentales porque todos sus órganos con capa-
cidad de decisión y posibilidad de vincular a los Estados miembros están inte-
grados por representantes de estos que actúan según sus instrucciones defen-
diendo los intereses de sus respectivos países, aunque por desdoblamiento fun-
cional también son los soportes de los órganos de la Organización y contribuyen
a la formación de la voluntad jurídica y que se originan y regulan sólo por las
reglas del Derecho Internacional Público. Otras Organizaciones de este tipo se
denominan supranacionales (21); a ellas corresponden prácticamente los mis-
mos elementos referidos para las intergubernamentales, con la diferencia de
que en su estructura, junto a los órganos intergubernamentales, aparecen otros
con capacidad de decisión e intervención en ocasiones gravitante en la forma-
ción de decisiones que obligan a los Estados miembros, los cuales no se integran
con representantes de estos, sino con personas independientes, elegidos por los
Estados partes, generalmente de su nacionalidad, pero que no son sus repre-
sentantes, ni actúan por instrucciones, sino con independencia debiendo aten-
der a los intereses del grupo comunitario; estas organizaciones nacen de trata-
dos que son actos del Derecho Internacional Público, pero que inmediatamente
de aprobados pasan a ser actos del Derecho Comunitario, regidos por el mismo
sistema que crean, con sus particularidades tales como la jurisdicción obligato-
ria para los Estados partes, la eficacia directa de las reglas creadas en la Orga-
nización en el sistema jurídico de los Estados miembros y su prevalencia dentro
de la normativa interna (22).
c. Clasificaciones
Las Organizaciones Internacionales pueden agruparse en tantos diversos
esquemas de clasificación como sea capaz de imaginar la doctrina. Ya hemos
hecho referencia al más importante de todos estos criterios: aquel que las clasi-
fica según su naturaleza jurídica en Organizaciones Internacionales intergu-
(21) Decimos esto porque creemos que la denominación no refleja la realidad, aunque
continuamos usándola por ser ella de aceptación generalizada. En efecto, la expresión “supranacio-
nal” indicaría que la Organización está por encima de los Estados y puede determinarlos con auto-
ridad, subordinándolos a una dogmática. Esto no es propiamente así. Los Estados miembros, por
decisión soberana, deciden subordinarse en un ámbito de competencias determinado a la Organiza-
ción que los reúne, pero mantienen el derecho de separarse de ella, con lo cual, al hacerlo, pueden
volver a determinarse autónomamente en esos campos de competencia pactados para ser comparti-
dos. Por esta razón la Organización no está por encima de los Estados miembros, sino en una rela-
ción muy particular con ellos: los Estados crean la Organización, pueden separarse individualmen-
te de ella y si lo desean pueden acordar suprimirla, pero mientras la mantengan y permanezcan
como miembros aceptan, en el ámbito de las materias pactadas, someterse a las reglas de la Orga-
nización.
(22) Ver en esta obra el Tomo I, Capítulo I, Sección III.
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 153
bernamentales (dentro de las cuales los Estados miembros ceden muy escasas
parcelas de su capacidad de decisión) y en Organizaciones Internacionales de
cooperación o supranacionales (las que disponen de órganos capaces de decisión
autónoma y de ejecutar sus resoluciones directamente en el territorio de los
Estados miembros). Dentro de esta misma clasificación podrían incluirse en
categorías independientes las organizaciones llamadas no gubernamentales y
las propiamente privadas (ver supra, Numeral 1).
Como cuando hablamos de Organizaciones Internacionales sin otro califi-
cativo nos estamos refiriendo a las intergubernamentales que describiéramos
en el literal b de este numeral, señalaremos algunos de los principales criterios
que adopta la doctrina en general para clasificarlas (23).
Un primer criterio utilizado es el ámbito geográfico en el que se asientan
sus Estados miembros. En este sentido se les clasifica en organizaciones con
vocación universal (ONU), regional (OEA), subregional (Cuenca del Plata), cua-
si-regional, cuando fundamentalmente incluye Estados de una región pero tam-
bién comprende países ajenos a la misma (OTAN, COMECOM), a los que po-
dría agregarse otra categoría que se da cuando la distribución geográfica de sus
Estados miembros resulta irregular o diseminada (Comunidad Británica). Otro
criterio atiende a las posibles formas de ingreso previstas para los Estados no
participantes en el acuerdo originario; desde este punto de vista pueden clasifi-
carse en abiertas, cuando no se exigen requisitos especiales para ese ingreso
(OEA respecto a los Estados de la región), cerradas cuando sólo funcionarán
con sus miembros originarios (URUPABOL) y mixtas cuando admiten nuevos
ingresos por coopción o cumplidas ciertas exigencias (ONU).
Tomando en consideración el punto de vista funcional y atendiendo a las
más importantes actividades que les son encomendadas, pueden dividirse en
organizaciones para dictar reglas jurídicas o adoptar posiciones políticas, para
realizar gestiones financieras, para concretar explotaciones comunes, para co-
operar en los campos económico, técnico, cultural, social, etc., etc. Un enfoque
similar puede conducir a clasificarlas según los fines que persiguen, pudiendo
distinguirse entonces entre las que procuran objetivos generales, primordial-
mente políticos (ONU, OEA) y las que se proponen cometidos específicos, bási-
camente dirigidos a un campo de actividades: políticas (Consejo de Europa),
estratégicas militares (OTAN, Pacto de Varsovia), económicas (FMD), de inte-
gración (ALADD),, culturales (UNESCO), de cooperación (OMM), sociales (OIT),
técnicas (OACTD, etc..
J. Barberis (1984) formula una peculiar clasificación al diferenciar las
Organizaciones en independientes y dependientes, incluyendo entre estas a las
que se encuentran bajo la fiscalización de un Estado, como es según su punto
de vista el caso de la UPU en relación con la Confederación Helvética. Podría
extenderse la enumeración de puntos de vistas y categorizaciones, pero estas
son las más comunes.
(23) Cfr.; C.D.ALBUQUERQUE DE MELLO (1992); L.A.MICHELLI (1969), M.DIEZ DE
VELAZCO (1988); R.J.DUPUY (1988); C.A.COLLIARD (1985).
 154 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
155
3. _ Subjetividad jurídica de las Organizaciones Internacionales
Continúa Jiménez de Aréchaga diciendo que resuelto este punto cabe
Ya hemos dicho que las asociaciones privadas no han sido admitidas co- preguntarse en que medida ese dictamen permite resolver
la cuestión relativa a
mo- sujetos del Derecho Internacional Público y que, por sus características, otras Organizaciones Internacionales. La Corte ha admitido
que estas pueden
variedad, campo de acción ser sujetos del Derecho Internacional al decir “...Los sujetos
e intereses perseguidos, es difícil que los Estados las de derecho, en un
admitan como tales. También hemos dicho que sistema jurídico, no son necesar iamente idénticos en cuanto
las Organizacio nes Internacio- a su naturale za o
nales No Gubernamentales están en la misma situación, aunque en la extensión de sus derechos; y su naturale za depende
algunas de de las necesida des de
ellas podrían ser admitidas como tales (24). la comunidad. El desarrol lo del Derecho Internac ional, en el curso de la histo-
ria, ha sido influenciado por las exigenci as de la vida
Las Organizaciones Internacionales intergubernamentales y supranacio- internac ional, y el acre-
centamiento progresivo de las actividades colectivas de
nales:son sujetos del Derecho Internacional Público (25). Nadie que los Estados ha hecho
conozcamos surgir ya ejemplos de acción ejercida en el plano internac
ha discutido la personería jurídica de estas últimas, en ional por ciertas enti-
cambio parte significa- dades que no son Estados...”.
tiva de la doctrina negó en el pasado la de las intergubern
amentales.
D.Anzilotti (1914, 153 a164) La Opinión consultiva propone un criterio general: para
sostuvo que las Organizacio nes Internacionales no saber si deter-
eran sujetos del Derecho Internacional porque carecían de una voluntad minada Organiz ación está revestid a de personer ía internac
propia, ional hay que pre-
diferente de la voluntad de sus Estados miembros; decía que guntarse si su Carta constitu tiva le ha dado una posición tal
su voluntad se que posea, respec-
explicaba por la suma to de sus miembros, ciertos derechos y al mismo tiempo, la
de las voluntades de los Estados miembros y que los ac- calidad necesaria
tos de esas Organizaciones valían por referencia para reclamar de estos el respecto de los mismos, es decir,
a la voluntad de tales Estados si es una entidad
miembros. Afirma Anzilotti que ellas no son propiamente internaciona capaz de hacer valer por si misma obligaci ones que incumba
les, sino n a sus miembros.
órganos comunes de dos o más Estados; para él ellas no son Para la aplicación práctica de ese criterio la Corte tomó en
sujetos del Derecho cuenta fun-
Internacional, sino que lo son los Estados miembros en todas damenta lmente la presenci a conjunta de cinco elemento s: si
las relaciones para alcanzar sus
Jurídicas, patrimoniales y de cualquier naturaleza que pudieran ser fines, es o no indispensable que la Organiz ación posea personer ía
estableci- internac ional;
das por dichos órganos y, en consecuencias, cada Estado se si está o no provista de órganos propios con tareas definidas
encontraría propor- ; si en su instru-
cionalmente obligado. También Morelli (1947, 167) sostiene esta posición mento constitu tivo se prescrib en ciertas acciones de los miembro s respecto de la
y la
lleva aún más allá diciendo que cuando un organismo Organización; si se le ha reconocido capacidad jurídica, privilegi
internaciona l hace valer os e inmunida-
un derecho propio frente a un Estado miembro, des en el territorio de cada uno de sus miembros; y si se ha
debe ser considerado como previsto o dado en
“...un órgano común a los demás Estados miembros, a través la práctica la posibilidad de acuerdos entre la organiza ción
del cual esos Es- y sus miembros. En
tados actúan de modo idéntico y simultáneo... ”. nuestra impresión podría resumirse estos requisitos en la
disponibilidad del
E. Jiménez de Aréchaga (1959, I, 270 y 271) critica estas posiciones “jus tratatum” y del “us legationen”.
e in-
dica, con razón, que la cuestión ha sido resuelta en forma Más adelante continúa argumentando Jiménez de Aréchaga que
definitiva por la Opi- la Corte,
nión Consultiva de Corte (1CJ Reports, 1949, 174 en la referida Opinión Consulti va, consider ó que la personer
y ss.) en el caso sobre “Repa- ía jurídica recono-
ración por daños sufridos en servicio de las Naciones Unidas”. cida a las Organizaciones Internacionales, de ningún modo significa
En este dictamen que ellas
la Corte se pronunció en forma concluyentemente afirmativa en tengan los mismos derechos y deberes que poseen los Estados
conforme al De-
favor de la
personería internacional de la ONU y también recho Internacional. “En tanto que un Estado posee, en su totalidad,
estableció las bases para soste- los dere-
ner las condiciones en que puede ser sujeto de Derecho Internaciona chos y deberes internac ionales reconoci dos por el Derecho Internac
l cualquier ional, los
otra Organización Internacional. derechos y deberes de una entidad como la Organiza ción deben depende r de sus
En dicho dictamen fines y funciones enunciados o implícitos en su documento constitu
(1949, 179) se dice que “...la Organización .....está en tivo y des-
los hechos ejerciendo funciones y gozando de derechos que arrollados en la práctica” (ICJ Reports 1949, 180).
no pueden ser expli-
cados si no poseyera una extensa personalidad internacional Rige pues en esta materia el principi o que los administ rativist as llaman
..”; posición que
resulta aún más claramente de otra Opinión consultiva “de la canalización” o “de la especialización” de la personería jurídica.
posterior (ICJ Reports, Existe
1980, 89) dónde se dice expresamente que “...La Organización personalidad, pero sólo para aquellos actos que las Organizaciones
Internacional es Internacio-
¿Un sujeto del Derecho Internacional ...”. nales están expresa o implícit amente facultad as a realizar, conforme a su Car-
ta, o tal como ella se ha desarrollado en la práctica. Hay así una
diferencia muy
importan te entre la personal idad Jurídica internac ional del Estado
(24) Sería el caso de la Cruz Roja Internacional, respecto a la cual, de
la larga práctica y de las
de los Estados podría inferirse su admisión. Organizaciones Internacionales: mientras que el Estado que es el sujeto básico
(25) Por una expresión más amplia o complementaria y primario del Derecho Internacional, el sujeto creador de los demás
ARBUET-VIGNALI (2004,495 a 505), E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAG
de este tema, pueden verse: H. sujetos del
A (1959-61, 1, 269 a 279), F. Derecho de Gentes, tiene la suma de los derechos y de los deberes
PAOLILLO (1995, 32 a 35) y R. PUCEIRO RIPOLL que reconoce
(1992). el Derecho Internacional, las Organizaciones Internacionales,
como sujetos
 HEBER ARBUET-VIGNALI
156
creados por los Estados, derivados o secundarios, pueden hacer aquello para lo
cual están autorizados, en forma expresa o implícita, por sus Cartas constituti-
vas.
Asimismo, según la opinión consultiva de la Corte, la personería jurídica
de una Organización Internacional puede existir “erga ommes” o únicamente
respecto a sus Estados miembros. La Corte, con referencia a las Naciones Uni-
das declaró que “...cincuenta Estados que representan la vasta mayoría de los
miembros de la comunidad internacional, tenían la facultad conforme al Dere-
cho Internacional de crear una entidad que posea una personalidad internacio-
nal objetiva, y no solamente una personalidad reconocida por sólo ellos...” (104
Reports 1949, 185). En otras palabras el alcance general o limitado de la perso-
nería depende del número y carácter representativo de los Estados miembros
de cada Organización y del reconocimiento de los no miembros.
Por último la opinión consultiva de la Corte llegó a la conclusión de que,
en base a los criterios expuestos, la Organización de las Naciones Unidas pose-
ía “...una vasta medida de personalidad internacional...” (1CJ Reports 1949,
179), admitiendo así que pueden caber grados en la amplitud de tal personería.
" En la doctrina nacional y con similares argumentos, coincidimos con esta
posición de Jiménez de Aréchaga, nosotros, F.Paolillo, R.Puceiro y V.Veida (26).
En conclusión las Organizaciones Internacionales son sujetos del Derecho
Internacional general, aunque algunas de ellas o al menos por un tiempo, pue-
den serlo solo del Derecho Internacional particular que se forma entre sus Es-
tados miembros, o entre los Estados de una región. Tal personería, que la per-
manencia en el tiempo de la Organización torna inevitable, resultará en princi-
pio de los fines y competencias que se le atribuyen en su Carta y de los que se
desarrollen en la practica; y podrá o no estar expresamente señalada dentro del
articulado del tratado constitutivo, y si lo está es notorio que al menos es sujeto
respecto a sus Estados miembros, pero para probar su alcance general, necesa-
riamente ella debe ser reconocida en la práctica de los terceros Estados ajenos a
la misma. Por último, a diferencia de la personería de los Estados que es de
principio y plena, la de las Organizaciones Internacionales, puede ser tan am-
plia y general como la estatal (27), pero, según los casos, también podrá estar
limitada a algunos campos de competencia o ser muy específica y puntual.
4. Participación de los Estados en las Organizaciones Internacionales
a. Número de miembros e ¡gualdad jurídica
El número de Estados miembros puede ir de dos, como en el caso de Or-
ganizaciones binacionales, generalmente con fines de administración de em-
(26) Para los primeros ver las obras citadas en nota 25 y respecto a V. VEIDA
131 y ss.).
(27) Por ejemplo, la de la ONU o la de la OEA.
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 157
prendimientos o contralor de zonas fronterizas (28) hasta alrededor de 200 co-
mo es el caso de las Naciones Unidas. Aunque antiguamente la gravitación de
los Estados en las organizaciones importantes solía estar en relación a la medi-
da de su funcionalidad, actualmente es de recibo y de aplicación práctica el
Principio de la Igualdad Jurídica de los Estados, lo que no afecta la desigualdad
funcional que puede recibirse en algunas organizaciones y que es producto del
acuerdo en que coincidieron todos sus Estados partes (29).
b. Estructura orgánica, integración y presidencia de los órganos
La estructura orgánica de las Organizaciones Internacionales, la integra-
ción de sus órganos, la atribución de la presidencia de ellos y la categoría de los
miembros, contribuyen a armonizar las exigencias del principio jurídico de la
igualdad con las de las realidades políticas derivados del distinto poder de los
Estados.
Las Organizaciones Internacionales intergubernamentales cuentan con
dos clases diferentes de órganos. Los órganos intergubernamentales que se
integran con delegados técnicos o representantes diplomáticos de los Estados
miembros, los que se reúnen a intervalos más o menos largos o pueden tener
carácter permanente; y otro tipo de órganos administrativos y jurisdiccionales,
necesariamente permanentes, cuyos miembros y sus subordinados son funcio-
narios internacionales independientes de los Estados, amparados funcional-
mente frente a estos y que deben ejecutar las decisiones de la Organización y
administrar su funcionamiento. Las Organizaciones supranacionales cuentan
además con órganos comunitarios permanentes o de reunión periódica.
El órgano intergubernamental puede ser único, configurándose entonces
una Asamblea dónde están representados todos los Estados miembros en pie de
igualdad y a la que se le otorga una amplia competencia (30). En otros casos el
órgano intergubernamental se desdobla apareciendo varias Asambleas plena-
rias en las cuales participan todos los Estados miembros pero que se integran
con representantes estatales de distintas jerarquías (Jefes de Estado y de Go-
bierno, Ministros, representantes diplomáticos, delegados técnicos), correspon-
diendo a cada órgano distintas competencias, de importancia creciente en con-
cordancia con la jerarquía de sus integrantes (31).
(28) Como es el caso entre Argentina y nuestro país de la Comisión Técnico Mixta del
Salto Grande o la Comisión Administradora del Río de la Plata y su Frente Marítimo.
(29) Como es el caso de los asientos permanentes y el llamado derecho de veto de cinco
Potencias en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas; o del voto ponderado en algunas Organi-
zaciones Internacionales intergubernamentales vinculadas a las finanzas, el comercio o actividades
de cooperación internacional o supranacionales como ocurre en el caso de la Unión Europea. Por
una exposición más amplia de estas ideas, puede verse H.ARBUET-VIGNALI (1994/1, V, 49 a 56).
(30) Tal lo que ocurre en el sistema de la Liga Árabe y lo que se daba en el de la Asocia-
ción Europea de Libre Comercio.
(31) Este desdoblamiento que responde a exigencias técnico-funcionales se da en el caso
de la OEA a cuyo órgano supremo, la Asamblea General, se le suman otros órganos integrados
(1975, II, también por todos los Estados miembros en pie de igualdad, pero con distintas jerarquías de repre-
sentantes y diferentes competencias; por ej., la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores y los distintos Consejos. Es también la solución de la Organización de la Unidad Africa-
 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
159
Otra variante se da en los casos en que el desdobl amiento del órgano in- estén representadas determinadas
tergubernament al responde al propósit o de establec er zonas geográf icas (36), o los principales siste-
una desigual dad funcio-
nal que, sin desconocer el principio mas jurídicos del mundo (37), o determinados interese
de la igualdad Jurídica, contemple ciertas s regionales o especiales.
diferencias de hecho entre el poder de los Estados miembro Para lograr estos propósit
os, en algunas oportunidades, junto a los asientos
s (32). En estos ca- de los
sos la complejidad de la estructura de cada Organización Estados miembros que rotan se decide la existencia de otros
y las necesidades re- Estados miembros con
ales de cada caso conducirán a un variado tipo asiento permanente, los que se otorgan por disposic
de solucione s. ión de la Carta constitutiva, o
En algunas Organizaciones se mantiene una Asamble se adquieren por una práctica de hecho o porque
a de integración ge- las exigencias establecidas para
neral e igualitaria otorgarlos sólo las pueden cumplir determinados
y, junto a ella, se crea un Consejo restring ido Estados (38).
del cual sólo
participan algunos Estados miembros; en Estos órganos plenarios principales, a menudo crean
otras el único órgano o el órgano otros que les son su-
principal se integra con sólo una parte de los Estados bordinados y que se integra n con represe ntantes
miembro s, los que se eli- de algunos o de todos los Esta-
gen a veces recurriendo a métodos dos miembros: son las comisiones, comités , grupos
que igualan las posibili dades de todos y en de trabajo, etc.
otras ocasiones adoptando criterios preestablecidos Los otros órganos necesarios para el funcionamiento
y que marcan diferencias de las Organizacio-
más o menos radicales , en ocasione s permane ntes nes Interna cionales son los órganos adminis trativo
y en otras variables. Estas s. Generalmente los poderes
desigualdades funcionales pueden responde r a de administración se confían a un alto funcion
causas políticas ; en esos casos ario de la Organiz ación, el Secre-
las Potencias consideradas principales tendrán tario General, que los concreta dirigiendo a los
un asiento permane nte (33) y, Secreta rios Adjuntos y al fun-
además, facultades privileg iadas dentro del órgano cionariado. La función de la Secreta ría consist
restring ido (34). En otros e en asegura r la buena marcha
casos la desigualdad funcional responde a concepto de la Organización, pero la propia mecáni
s técnicos o técnico-políticos ca de las funciones administrativas
y entonces las variantes son múltiples. Para contemp internacionales le da un alcance que va más allá de
lar estos requerimientos la mera ejecución material.
se suelen crear órganos de composic ión restring ida, La Secretaría conoce, maneja, prepara y a veces elabora la
de carácter permanente o documentación de la
fácilmente convocables, integrados por representantes Organización; estructura las órdenes del día; conoce
de los Estados miembros toda la práctica; informa a
que Fepresentan un determi nado porcenta je de la opinión pública, coordin a las activid ades;
la totalidad, los que se eligen en represe nta a la Organización; es
forma rotativa por determinados períodos (35), depositaria de los acuerdos; en oportunidades se le
o se designan procurando que encomiendan tareas espe-
ciales de observa ción, de informa ción, de solución de controversias; se le enco-
mienda la presidencia de otros órganos , etc.. Según la
na (OUA) dónde tanto en la Conferencia de Jefes de
Estado como en el persona lidad del titular
cipan todos sus Estados miembros. Consejo de Ministros parti- del órgano la gravitación del mismo puede llegar a ser política y de importante
(32) Esta solución de equilibrio se acepta como alcance, de ahí la exigenc ia de que sea un órgano desvinc
como por la soviética
adecuada tanto por la doctrina occidental ulado de las influen-
. Dentro de esta última puede señalarse a TUNKIN (1980), quien luego cias estatales, que se mantenga neutral, ejecutando
decir que en estos casos el principio de la igualdad de la voluntad orgánica y am-
se preserva al reconocerse a todos los Estados
miembros el derecho de participar en todos los órganos de la Organización, así como
cuestiones, estar representados y participar en a plantear
las discusiones y decisione (36) Es el criterio que se sigue para distribuir los asientos no permanen
mente, la
s, agrega que, natural- tes en el Consejo
aplicació n de este principio *...ofrece algunas particularidades que están dictadas de Seguridad de la ONU.
objetivos y las tareas de las correspondientes por los .
Organizaciones Internacionales, así como (37) Este es el criterio tenido en cuenta para designar a los
sidad de asegurar su fructífero por la nece- jueces de la Corte
Interna-
funcionamiento...”, razón por la cual, cional de Justicia y a los miembros de la Comisión
por necesidades prácticas, de Derecho Internacional de las NN.UU., aun-
generalmente se cuenta en ellos con un órgano que en ambos casos las personas designadas lo son
plenario en el que están representados todos los atendiendo a sus capacidades, condiciones téc-
Estados, con otro u otros órganos de integrac nicas y morales y no como representantes de
ión reducida y con un secretari ado. En él o en los sus Estados.
órganos de integración reducida se adoptan (38) A vía de ejemplo señalaremos algunas de estas variadas posibilida
distintos criterios para la atribución de des. La OIT re-
regiones geográficas (con lo que se asegura los puestos:
la participación de Estados serva en su Consejo 18 plazas para los Estados miembros que
políticos, sociales, culturales de distintos regímene
s posean la importancia industrial más
y jurídicos ); reservar ciertos considerable; la CEPAL integra los Estados de una
asientos para los Estados de más activi- región, América Latina; el Consejo de Adminis-
dad en la área (caso de OMC, OIT, OIEA, tración Fiduciaria de la ONU
etc.); destinar plazas permanentes a las disponía de un número variable de asientos permanentes para los
res (caso de ONU), Potencias mayo-
etc. Estados miembros que administrasen territorios
en el régimen de fideicomis o; los Consejos de
(33) Erael caso de la Sociedad de las Naciones Administración del BIRF y del FMI incluyen entre sus
en cuyo Consejo algunas Potencias tenían 20 miembros a los 5 Estados con mayor
asientos permanentes, otros asientos reelegibl aporte de capital suscripto; el Consejo de la OACI se integra
es y en otros las plazas se renovaban con los Estados de mayor tráfico aéreo;
titulares por elección. En la Asamblea, en cambio, rotando sus
estaban presentes todos los Estados. los 8 Estados que poseen la flota de comercio marítimo
más importante disponen de una plaza
(34) Es el sístema de la ONU donde junto a permanente en el Comité de Seguridad Marítima
la Asamblea General de integración iguali- y la Organización Intergubernamental Consulti-
taria aparece el Consejo de Seguridad dónde cinco Potencia va Marítima, entre los 16 miembros
s disponen de un asiento permanente de su Consejo, incluye a los 6 Estados más interesad
Junto a otros Estados que se eligen para actuar brindar servicios internacionales marítimos y alos 6 más os en
por un determi nado período vencido el cual rotan y interesados en el comercio internacional
dónde las Potencias con asientos permanentes marítimo; el Consejo de Gobernad
pueden paralizar las decisiones importantes ores de la. OIEA establece una cuantificación de plazas según
órgano si no las acompañan con su voto. del representación geográfica y según la calificaci ón como Estado más avanzado en la tecnología atómi-
(35) El Consejo Económic o y Social de la ONU ca; criterios similares a este último, aunque
se integra con 1/3 de los Estados miem- mucho más complejos se siguen para las distribuciones
bros que se eligen rotando. Este y Otros órganos de las 36 plazas del Consejo
de las Naciones Unidas aseguran formalmente una de la Autoridad de los Fondos Marítimos y Oceánicos (en cuya Asam-
participación igualitaria a través de la blea están represent ados
rotación mediante elecciones periódicas, pero, en los hechos todos los Estados miembros) y de la distribución de las plazas entre los
al reelegirse sistemáticamente a ciertos Estados Estados miembros en el Comité Regulador de Recursos
estos disponen de un asiento permanente. Minerales Antárticos (dónde aparecen otros
órganos de integración igualitaria).

160 HEBER ARBUET-VIGNALI
parado en su independencia por un estatuto de prerrogativas funcional (ver
infra literal 6 c).
órga-
Según la Organización de que se trate ésta podrá contar con otros
izados en al-
nos de características particulares. Algunos son órganos especial
o cuasi-
guna función (39) otros son de naturaleza jurisdiccional (40)
parlamentaria (41) o, incluso, más complejos.
Una categoría especial de órganos la constituyen los llamados organis-
-
mos subsidiarios o especializados. Son órganos creados por la propia Organiza
ción, por resolución de sus órganos principales o directamente por acuerdos
com-
intergubernamentales, con el propósito de atender fines muy variados (42)
comu-
prendidos dentro de las competencias de la Organización y considerados
la
nes por todos sus miembros. Su creación generalmente está prevista en
Carta constitutiva; se integran por lo común con todos los miembros de la Or-
ganización a los que pueden sumarse otros Estados no miembros o entes con
es
características especiales (por ejemplo la Orden de Malta), situación que
normal en el sistema de la ONU y posible por el carácter técnico de los cometi-
io-
dos de estos órganos. No poseen necesariamente personería jurídica internac
nal, pero algunos tienen competencias muy extendidas y concluyen acuerdos
con otros organismos subsidiarios, con órganos principales, con distintas Orga-
nizaciones Internacionales y a veces, incluso, con Estados.
La estructura de las Organizaciones también se diferencia por el tipo de
las representaciones que los Estados miembros acreditan en ellas, por la forma
los
como ingresan aquellos y por la manera cómo se atribuye la presidencia de
distintos órganos.
La representación diplomática continúa siendo de principio en las
Organizaciones Internacionales: las delegaciones de los Estados se integran
con representantes políticos de alto nivel (Jefes de Estado o de Gobierno,
Ministros), o con representantes diplomáticos (de carrera o especiales). Una
situación excepcional se da en el caso de la OIT ante la cual se integran las
delegaciones estatales con representantes del Gobierno pero además con
delegados de los trabajadores y de los empleadores nacionales de los Esta-
dos miembros. En otros Consejos especializados sus integrantes son desig-
nados por los Estados pero no los representan ya que se les nombra por su
carácter técnico (43). Otros casos particulares más recientes, como el de
algunos órganos de las Comunidades Europeas, entendemos que escapan al
marco de las Organizaciones Internacionales intergubernamentales para
entrar en el de las comunitarias (44).
Por ejemplo los Consejos Especializados de la ONU (de Administración Fiduciaria,
(39)
Económico y Social) o de la OEA.
(40) Por ejemplo la Corte Internacional de Justicia; algunos tribunales administrativos.
(41) Porejemplo el Consejo de Europa.
(42) Estudio, información, solución de controversias, gestiones varias.
(43) Esel caso de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.
(44) Por ejemplo las delegaciones integradas por parlamentarios, o las elegidas directa-
etc.
mente por los electorados nacionales como es el caso de los miembros del Parlamento Europeo,
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 161
El ingreso de quienes no son miembros originarios de la Organización po-
cas veces resulta ser abierto, sin que medie ningún requisito; generalmente se
exige al postulante que demuestre cierta capacidad o despierte confianza res-
pecto a que será capaz de cumplir las obligaciones asumidas y que afirme que
estará dispuesto a hacerlo; se requiere también por lo menos que un cierto nú-
mero de los Estados que ya son miembros se pronuncien afirmativamente res-
pecto al nuevo ingreso (45). En otras ocasiones se exige pertenecer a un deter-
minado ámbito geográfico (OEA); poseer la calidad de independiente y pertene-
cer a un grupo lingúístico (Liga de Estados Árabes); poseer algún tipo de víncu-
lo histórico (Comunidad Británica de Naciones); etc.. Desde otro punto de vista
el Estado puede ser miembro pleno o miembro asociado (UIT, Consejo de Euro-
pa), miembro observador (antiguamente Canadá en OEA), etc. (46).
La forma como se atribuye la presidencia de los distintos órganos en las dife-
rentes Organizaciones registra importantes variantes. Generalmente la pre-
sidencia de las Asambleas y de los Consejos se ejerce durante un período de sesio-
nes y su titularidad rota entre los Estados miembros determinándose las sustitu-
ciones por elección en el propio órgano (sistema de la ONU), o rotando por turno
entre los Estados miembros (sistema de la OEA, las Comunidad Económica Euro-
pea, la Asociación Europea de Libre Comercio). En algunos casos el Consejo o la
Asamblea principal de representantes es presidida por una persona independiente,
que no es representante de ningún Estado, como por ejemplo el Secretario General
de la Organización (casos de la OTAN y la OCDE), o por un funcionario internacio-
nal (caso del FMI). Cuando el Presidente es un representante de los Estados, en
general, conserva sus funciones y vota como tal (caso del Consejo de Seguridad de
la ONU), en otros casos no puede votar haciéndolo en cambio otro miembro de la
delegación (casos de la Asamblea General de la ONU y de OACD) y cuando preside
un funcionario internacional generalmente el presidente no vota o sólo lo hace en
caso de empate (caso del FMD.
En las Organizaciones Internacionales supranacionales los órganos in-
tergubernamentales, en principio pueden adoptar integraciones del tipo de las
referidas. Los órganos comunitarios están integrados exclusivamente por per-
sonas independientes designado por el conjunto de los Estados miembros, en
ocasiones con participación de otros órganos comunitarios o elegidos directa-
mente por la ciudadanía.
C. Formas de votación y consenso
Las Organizaciones Internacionales suelen tomar decisiones que obligan
a sus Estados miembros. El mero enunciado del fenómeno pone en evidencia
que según la forma cómo se adopten esas decisiones se pondrá en entredicho o
se reafirmará el respeto del Principio de la Igualdad Jurídica de los Estados.
En una posición de extrema rigurosidad —la que se ha seguido y se sigue en el
marco de los Congresos Internacionales—, la igualdad jurídica se hace coincidir
(45) Propuesta favorable del Consejo y 2/3 de los votos en la Asamblea para la ONU; 4/5
del órgano principal en la OACI, etc..
(46) Cfr. Daniel VIGNES (1988).
 162 HEBER ARBUET-VIGNALI
con la funcional y la de hecho afirmándose el principio de que a cada Estado le
corresponde un voto y que sólo pueden adoptarse decisiones obligatorias por
unanimidad. Esta situación, muy rígida y poco operativa, ha sido recibida sólo
en contadas ocasiones en el sistema de las Organizaciones Internacionales.
. El voto de cada país en el seno de las Organizaciones Internacionales es
puesto en práctica por sus respectivos representantes los cuales podrán ejercer
sus funciones una vez que hayan sido admitidos como tales por una Comisión
de Verificación de Poderes, designada normalmente por el propio grupo (Asam-
blea) en el que se discutirán y decidirán las cuestiones principales que conside-
re la Organización.
El número de votos necesario (quórum) y el valor de cada uno de ellos en
los casos en que deban de adoptarse decisiones variará según las Organizacio-
nes. En el sistema de la Sociedad de las Naciones, todavía muy influido por
las
ideas prevalentes en los Congresos Internacionales (ver infra Numeral
7), cada
Estado disponía de un voto y se exigía la unanimidad para adoptar decisiones
tanto en el Consejo como en la Asamblea General.
Hay otros sistemas menos rígidos, como aquellos que también exigen la
unanimidad pero admiten que la abstención voluntaria de un Estado miembro
no obstaculiza la decisión; en algunos casos esta modalidad se complementa
disponiendo que el miembro que se abstiene no queda obligado por la
decisión
(sistema de OCDE). Otro procedimiento, el de la unanimidad relativa, se
es-
tructura disponiendo que la decisión se considera válida sólo entre quienes
la
votaron afirmativamente; es así como se procede en la Liga Árabe y en la Or-
ganización Europea de Cooperación Económica. El sistema del TIAR
para los
casos en que se decide el uso de la fuerza armada es similar a los anteriormente
citados ya que si bien la resolución puede aprobarse por un quórum de
2/3, sólo
obliga a aquellos Estados miembros que la votaron afirmativamente . Otra
fór-
mula parecida es la de la cuasi-unanimidad la que se da cuando el sistema
con-
sidera como decisión unánime aquella que no tiene votos en contra, aunque
haya Estados miembros que se hubieren abstenido.
Todas estas fórmulas respetan directamente el Principio de la Igualdad
Jurídica de los Estados. En los casos en que las decisiones de la Organización
que obligan a todos sus Estados miembros pueden adoptarse por mayoría
ple o calificada y en los casos en que el sistema admite algún
derado, cuando aparece una desigualdad funcional, sólo podrá mantenerse
respeto al Principio de la Igualdad si la solución que se propone
da libremente por todos los Estados miembros, los que la han
presamente al consagrarla con su voluntad coincidente en los estatutos
Organización o la han aceptado al ingresar a ella.
En los órganos de las Organizaciones Internacionales , si no se frustra
negociación y se arriba a un acuerdo, toda deliberación puede concluir
maneras: o con una decisión jurídicamente obligatoria para todos los Estados
miembros o con una recomendación para que estos actúen en determinada
for-
ma, recomendaciones que suelen poseer gran peso político y autoridad
moral,
pero que no vinculan jurídicamente, Las recomendacione s; aunque se adopten
por mayorías simples o calificadas; tal como ocurre en la Asamblea
General de
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 163
las Naciones Unidas, no influyen en forma alguna sobre el Principio
de la
Igualdad Jurídica. Una situación diferente se produce cuando del sistema
de la
Organización resulta que las decisiones obligatorias para todos los miembros
pueden adoptarse por una mayoría simple o calificada (2/3 en la Asamblea
Ge-
neral para ciertas resoluciones de efecto interno; 9 votos en 15 para asuntos
en
el Consejo de Seguridad), o cuando, además, se agrega la aceptación de
algún
tipo de voto ponderado como en el caso del veto en el Consejo de Seguridad
de
las Naciones Unidas.
Dice E.Jiménez de Aréchaga (1950) que la expresión “veto” ha sido
tomada del Derecho Constitucional dándosele un significado distinto en el
ámbito del Derecho Internacional Público dónde “...consiste en un voto ne-
gativo, emitido dentro del cuerpo mismo donde ha de adoptarse la resolu-
ción, que surte efecto inhibitorio e impide que nazca una decisión orgánica
válida”. La mecánica con que opera el veto es la siguiente: se trata de un
cuerpo colegiado cuyas decisiones se aprueban por una mayoría determina-
da (simple, 2/3, 3/5, etc.), pero que para que puedan adoptarse todas sus
resoluciones o algunas de ellas que se consideran importantes, deben contar
no sólo con la expresada mayoría de votos afirmativos, sino que, además,
entre estos, deben contarse necesariamente el de algún o algunos de los Es-
tados miembros cuya aquiescencia se considera imprescindible. El veto es
un tipo de voto ponderado, de carácter excepcional, que califica la gravita-
ción del pronunciamiento de ciertos Estados de acuerdo al rango que se les
atribuye como Potencias habida cuenta del conjunto de los factores del po-
der. Se otorga el derecho de recurrir al mecanismo denominado “veto” a cier-
tos países considerados en su momento las Potencias principales y, por lo
tanto, las más comprometidas en cualquier asunto importante que decida la
Organización con carácter obligatorio para todos sus miembros.
Además del sistema del veto, máxima expresión del voto ponderado, tam-
bién puede calificarse la gravitación de cada Estado a efectos de tal pondera-
ción tomando en cuenta no el conjunto de la potencialidad sino algún factor
particular de su poder nacional, por ejemplo, el número de su población, su
capacidad económica, etc.. Estos sistemas suelen utilizarse para la adopción de
decisiones en las Organizaciones financieras donde el peso del voto de cada
sim-
tipo de voto Estado suele ponderarse de acuerdo al monto del capital que ha integrado —tal
pon-
el caso del FMI-.
el
ha sido admiti- Además de estos sistemas simples y ponderados de votación, a partir
respaldado ex- de la década de 1960 se comenzó a utilizar en algunos Comités de los órga-
de la nos principales de las Naciones Unidas un nuevo procedimiento para la
adopción de decisiones, sobre todo cuando resultaba dificultoso llegar a
la acuerdos muy concretos aunque se coincidía en las líneas generales de la
decisión: el sistema del consenso que posteriormente se extenderá con gran
de dos
suceso dada su efectividad como instrumento para la negociación, a toda la
Organización, a otras Organizaciones y a diferentes foros de las relaciones
internacionales.
El consenso es sólo un procedimiento para la adopción de decisiones que
no influye en la naturaleza jurídica de las mismas (si se trata de una resolución
 HEBER ARBUET-VIGNALI
164
fuente
obligatoria o de una mera recomendación), ni constituye una nueva
una de
del Derecho Internacional Público (ya que sólo facilita el avance en
ellas, la convencional). Adoptar una decisión por consenso no significa que
la misma sea apoyada por la totalidad de los Estados que concurren al
acto; para que esto ocurriere se requeriría la unanimidad, el voto afirmati-
vo de todos los Estados en favor de tal decisión. En el sistema del consenso
no se producen votos afirmativos, aunque tampoco se dan votos negativos,
en contra o abstenciones. En realidad no se vota sino que casi podría de-
cirse que en definitiva sólo se opina sobre una propuesta. Para que se dé el
consenso el Presidente de un cuerpo, el Director del debate o quién lo con-
duzca, debe de jugar un rol preponderante. Primero debe sondear las aspi-
raciones de todas las delegaciones y fundamentalmente detectar las posi-
ciones irrenunciables de cada una de ellas; también los puntos de coinci-
dencia por débiles que sean. Posteriormente a través de sucesivas aproxi-
maciones debe conducir las negociaciones hasta lograr una fórmula, lo
menos diluida posible, que no contenga ninguno de los aspectos acerca de
los cuales exista una oposición irreducible y que, en cambio abarque todos
los puntos de coincidencia, con lo cual la fórmula se constituye en una ex-
presión aceptable para todos aunque ninguno de los Estados esté dispuesto
a presentarla. Estructurada la proposición de esta manera, la misma no se
somete a votación (ya que votos de apoyo es posible que recoja muy pocos o
ninguno), sino que se pregunta si existe consenso a su respecto lo que sig-
nifica preguntar si en términos generales es aceptable para todos, si es
que: ninguno tiene a su respecto una oposición lo suficientemente impor-
tante como para determinar un voto negativo en su contra. El consenso
significa que no hay oposición sustancial respecto a una decisión determi-
nada, que en relación al punto en cuestión, es el máximo avance que se ha
conseguido y una quizá débil coincidencia, pero que de todas formas se
desea plasmarla y explicitarla para que sobre esa base se desarrolle la
práctica posterior y se procuren ampliar los puntos de coincidencia. Si bien
nada impide que en este tipo de pronunciamientos se produzcan absten-
ciones o se admita el consenso con reservas, personalmente entendemos
que la débil -aunque importante base de coincidencia que logra el con-
senso y que sirve de punto de partida para que la práctica posterior o nue-
vos acuerdos vayan delimitando compromisos más precisos, se diluye de
tal forma con estos procedimientos o actitudes que transformaría el acuer-
do de débil base jurídica obligatoria en una diluida declaración política de
escaso valor.
Dice Colliard (1985) que el consenso se creó para expresar un acuerdo
común y evitar las votaciones formales, siendo útil para resolver a través de
recíprocas concesiones una situación difícil, arribando a soluciones aceptables
para todos aunque no ideales ni significativas para ninguno.
En los órganos intergubernamentales de las Organizaciones
supranacionales el voto suele ser ponderado y el consenso no es
procedimiento de recibo, aunque en algunos momentos de crisis de la Unión
Europea se recurrió a él.
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 165
5. Los medios de acción
a. Introducción
Las Organizaciones Internacionales, al igual que los Estados, para poder
cumplir con sus cometidos y actuar de acuerdo a su condición de sujetos del
Derecho Internacional Público deben de disponer de recursos jurídicos, mate-
riales y humanos que permitan su acción.
b. Respaldos jurídicos
El más importante aporte jurídico a la capacidad de actuar de las Orga-
nizaciones Internacionales lo constituye el reconocimiento de su calidad de su-
jetos plenos del Derecho Internacional Público, tal como resulta de la práctica
internacional contemporánea y es admitido actualmente por la unanimidad de
la doctrina. La admisión plena de esta personería se concreta a mediados de
este siglo, luego de diversas discusiones, tal como ya se ha señalado en otras
partes de esta obra.
Como consecuencia de esta personería las Organizaciones Internaciona-
les ejercitan todos los atributos propios de los sujetos plenos del Derecho Inter-
nacional lo que les permite ser protagonistas de las relaciones internacionales.
Disponen de la posibilidad de asumir sus propios compromisos y contribuir al
establecimiento de las reglas que ordenarán su conducta pues poseen tanto la
capacidad de celebrar tratados (“jus tractum”) (47), como la de generar reglas
consuetudinarias a través de prácticas que contribuyen a establecer. Disponen
de la posibilidad de encausar sus relaciones y solucionar sus diferencias con
otros sujetos del Derecho Internacional recurriendo a la negociación y sirvién-
dose para ello de la acreditación y recepción de representaciones diplomáticas
(Jus legationis”) (48).
Las Organizaciones Internacionales también disponen del uso del recurso
a la fuerza, primero dentro del estrecho límite del sistema de seguridad colecti-
va que se establece a partir de la Carta de las Naciones Unidas y, en segundo
lugar, dentro de los márgenes de las competencias y las potestades que les de
su propia carta constitutiva o los acuerdos complementarios entre sus Estados
miembros (49). Las Organizaciones Internacionales pueden aplicar a sus Esta-
do miembros sanciones de alcance limitado y sólo repercusión interna dentro de
la Organización, (como por ejemplo la suspensión del ejercicio de los derechos
Las normas aplicables a la celebración de tratados entre Organizaciones Interna-
(47)
cionales o entre estas y los Estados miembros o no miembros, resultan similares a las que se apli-
can a los acuerdos celebrados entre Estados y se han consagrado en el Convenio de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales, hecho en Viena el 21 de marzo de 1986.
(48) Las reglas aplicables en esta materia resultan de los Convenios de Sede, de los
un Acuerdos Generales y del Convenio de Viena sobre la Representación de los Estados en sus Rela-
ciones con las Organizaciones Internacionales de carácter Universal, del 14 de marzo de 1975. A
nuestro juicio, también de normas consuetudinarias.
(49) Caso del TIAR dentro del sistema de la OEA.
 166 HEBER ARBUET-VIGNALI
de. actuar en el seno de los órganos de la Organización), o adoptar medidas de
mayor amplitud (como sería el caso en que se dispusiere la expulsión de un
Estado miembro o la aplicación, de medidas de fuerza no bélicas, tales como la
ruptura de relaciones colectiva, la exclusión de los beneficios, sanciones econó-
micas, etc.); y que pueden por último llegar al máximo de intensidad cuando se
admite que la Organización recurra al empleo de la fuerza militar para sancio-
nar violaciones de sus miembros de determinada importancia a las normas del
Derecho Internacional o para proteger a sus miembros frente a agresiones de
terceros. Aún en estos últimos casos el recurso a la fuerza por parte de la Orga-
nización tendrá una naturaleza jurídica sancionatoria, para impedir una viola-
ción del Derecho Internacional, para castigarla, para reparar la ofensa o para
reconstituir la situación legítima; podrá calificarse de “acción policial” pero
nunca será de naturaleza propiamente militar, como lo constituiría un recurso
a la fuerza si tuviere por finalidad concretar fines o aspiraciones políticas de la
Organización o de sus Estados miembros ya que existen normas de jus cogens
internacional que excluyen del sistema jurídico y de la organización político
internacional contemporánea, la posibilidad de legitimar tales fines o conductas
de las Organizaciones Internacionales o sus miembros.
- Un segundo instrumento jurídico puesto al servicio de la actividad de las
Organizaciones Internacionales lo constituye la atribución de personería jurídi-
ca en el derecho interno de sus Estados miembros y la concesión de prerrogati-
vas que se concretan en la propia Organización, en los representantes por ella
acreditados ante los Estados miembros o no miembros y en sus funcionarios.
Es en la propia Carta constitutiva de la Organización donde normalmen-
te se establece que poseerá en sus Estados miembros, personería jurídica de
derecho interno y la capacidad derivada de ella. También estos, generalmente
en la Carta constitutiva, asumen el compromiso de acordarle en su territorio
“...Jos privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósi-
tos” (50), y a los representantes de los Estados acreditados ante las Organiza-
ciones, las prerrogativas necesarias “...para desempeñar con independencia sus
funciones en relación con la Organización”; tal como lo establece, entre otras, la
Carta de la Organización de las Naciones Unidas en su art. 105.
Estas ventajas genéricamente reconocidas o acordadas suelen concretar-
se y desarrollarse en acuerdos especiales celebrados entre las Organizaciones y
los Estados; los Acuerdos de Sede que le vinculan con el Estado miembro en
cuyo territorio se instala la sede principal de la Organización; los Acuerdos
Generales celebrados con los demás Estados miembros; y los Acuerdos especia-
les concretados excepcionalmente con Estados miembros cuando resultan sede
ocasional de la reunión de un órgano, congreso o conferencia de la Organización
o con Estados no miembros en iguales circunstancias y cuando, por otros moti-
vos, la Organización o sus funcionarios deban de actuar en ellos. También se
(50) La doctrina dice que las prerrogativas deben ser concedidas y que su fundamento
jurídico radica en la necesaria protección para el cumplimiento de sus propósitos, lo que resume en
la fórmula “ne impediatur officio”. ALBUQUERQUE DE MELLO, (1992) remonta el primer com-
promiso en este sentido al acuerdo de 1871 referente a la Comisión del Danubio donde se le ampa-
raba tanto a ella como a su personal.
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 167
producen estas concreciones y desarrollos en tratados generales del Derecho
Internacional como el Convenio de Viena de 1975 ya citado.
Son diversas las ventajas jurídicas que se consagran por medio de estos
procedimientos en favor de la actividad de las Organizaciones Internacionales.
Algunas de estas ventajas están directamente vinculadas con la personería de
derecho interno que se les atribuye; en este sentido pueden señalarse la capaci-
dad que adquieren para contratar, comercializar bienes, manejar fondos, com-
parecer en juicio ante-los tribunales internos y otras de características simila-
res: Otras, por ser fundamentales y repetirse invariablemente en los acuerdos
internacionales, entendemos que pueden considerarse ya como de base consue-
tudinaria (51). Entre estas prerrogativas a que las Organizaciones Internacio-
nales tienen derecho, aunque no estén previstas en los acuerdos, por poseer
rango consuetudinario, podemos señalar: la inviolabilidad de los locales, la de
los bienes, archivos y documentos de la Organización (52); la inmunidad de
jurisdicción ante los tribunales locales, inmunidad que puede ser renunciada y
a nuestro entender está condicionada al establecimiento de una jurisdicción
sustitutiva —tribunales administrativos, tribunales arbitrales, etc.— pues de lo
contrario se configuraría una denegación de justicia (53); y la libertad de circu-
lación y tránsito, al menos en lo que corresponde para que los miembros de las
Delegaciones, los expertos, los funcionarios y las demás personas necesarias
para las labores de la Organización puedan arribar al lugar de lás reuniones.
Hay también otras prerrogativas que suelen consagrarse en estos acuerdos: el
uso de símbolos, bandera y escudo; exenciones impositivas y privilegios adua-
neros; las facilidades de comunicación, incluidos los servicios de valija y de co-
rreo diplomáticos; facilidades financieras, privilegios cambiarios y de manejo de
divisas; etc.. Estos últimos amparos, no tan generales ni imprescindibles, pue-
den no poseer aún una base consuetudinaria.
(51) VerH. ARBUET VIGNALI (1976 y 1976/1).
(52) Como señala E. JIMENEZ DE ARECHAGA (1950), estos amparos se torna impres-
cindible habida cuenta de la carencia de base territorial de las Organizaciones Internacionales.
Excepcionalmente, respecto a algunas Organizaciones muy importantes, como en el caso de las
Naciones Unidas, estos amparos se suman al privilegio de admitir que la Organización dicte regla-
mentaciones (potestad legislativa) aplicables al distrito de su sede y que cuente con servicios de
seguridad propios para vigilarla y mantener el orden. La inviolabilidad de la sede de las Organiza-
ciones Internacionales comprende tanto la faz pasiva del instituto (abstenerse las autoridades del
Estado sede de intervenir en el ámbito de los locales), como la faz activa (brindarles la protección
necesaria para amparar su integridad, seguridad, honor. decoro y tranquilidad, así como la obliga-
ción de perseguir y castigar a los particulares que atenten contra estos valores).
(53) — Cfr. H.ARBUET VIGNALI (1965). Cuando se actualiza la inmunidad de jurisdicción
de los Estados, o la de sus representantes diplomáticos, siempre se conserva en beneficio del parti-
cular perjudicado una jurisdicción que sustituye a la natural y ante la cual, con mayores o menores
dificultades, la persona ofendida puede intentar hacer valer sus derechos. En el caso de las Organi-
zaciones Internacionales, si no se crean especialmente estas jurisdicciones sustitutivas a partir de
los acuerdos celebrados, ellas naturalmente no existen y no se da en la práctica la posibilidad de
amparo. Parte de la doctrina indirectamente parece afirmar esta posición al referirse a la inmuni-
dad de jurisdicción de las Naciones Unidas, al decir que en estos casos hay algo más que inmunidad
de jurisdicción ya que las relaciones de la Organización con sus funcionarios escapan completamen-
te a la ley local y son regidas por el reglamento del personal de Naciones Unidas, estando sometidos
a la jurisdicción del Tribunal Administrativo.
 HEBER ARBUET-VIGNALI
168
En estos convenios también se incluye la consagración y/o el desarrollo de
los amparos que el Estado sede debe proporcionar a los representantes de los
Estados miembros acreditados ante la Organización Internacional. El estatuto
que ampara a estos funcionarios, en general es similar al que corresponde a los
agentes diplomáticos acreditados en misiones permanentes ante Estados, con
las adecuaciones necesarias para contemplar la relación triangular que se da
entre el Estado miembro u observador que acredita sus representantes, la Or-
ganización que los recibe y el Estado sede a cuyo cargo está la responsabilidad
del respeto de los amparos. Este mismo estatuto está contemplado en el Conve-
nio de Viena de 1975 que regula la situación de las representaciones permanen-
tes de los Estados acreditadas ante las Organizaciones Internacionales de ca-
rácter Universal y el estatuto de las delegaciones enviadas ante órganos o con-
gresos citados por estas Organizaciones.
Por último, también se encuentran entre los respaldos jurídicos que con-
tribuyen al desarrollo de las actividades de las Organizaciones Internacionales,
el reconocimiento de su capacidad para celebrar contratos con particulares.
C. Respaldos materiales
Para la consecución de sus propósitos, las Organizaciones Internaciona-
les: también disponen de medios materiales: edificios, vehículos, otros bienes
muebles, archivos, documentos, etc., todos los cuales gozan, según ya se expuso,
de un amparo especial.
Asimismo las Organizaciones Internacionales cuentan con los recursos
económicos necesarios que les permitan atender los gastos que en algunas de
ellas suelen alcanzar un volumen muy significativo. Por esta razón general-
mente en la propia Carta constitutiva se incluyen disposiciones financieras, las
que se complementan con reglamentos similares a los presupuestos estatales;
la periodicidad de estos reglamentos financieros varía, generalmente son anua-
les, pero en otras ocasiones son bianuales (por ej. el de la Organización Inter-
gubernamental Consultiva de la Navegación Marítima, el de la ONU), trianua-
les (OACD), cuadrianuales (Organización Marítima Mundial), etc..
Los recursos de que disponen las Organizaciones Internacionales provie-
nen principalmente de las contribuciones de sus Estados miembros. Estas con-
tribuciones se fijan, siguiendo diferentes criterios según la Organización de que
se trate, en ocasiones en la propia Carta constitutiva y en otras a través de
decisiones periódicas de alguno de los órganos al que se le atribuye competencia
a tales efectos. Excepcionalmente el aporte de todos los Estados miembros es
idéntico (caso de la Comisión del Danubio). Por regla general los aportes se
diferencian adoptándose para ello distintos criterios: los mayores o menores
beneficios que cada Estado miembro recibe de la Organización (los aportes a
IMCO dependen del tonelaje de la flota de cada Estado); la fijación de categorí-
as de Estados determinándose el aporte según la categoría en que se coloca a
cada uno (sistema de la Unión Postal Universal y de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones); atendiendo a uno o más de los factores que configuran el
poder nacional de los Estados: el número de habitantes (sistema del Consejo de
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 169
Europa y de la Sociedad de las Naciones en 1919), el monto del presupuesto
nacional, etc.. En el sistema de las NN.UU. (art. 17 inc. 2) los aportes de los
Estados miembros se hacen de acuerdo a cuotas fijadas por la Asamblea Gene-
ral la que es asesorada por un Comité de Expertos que dictamina sobre bases
técnicas cual debe ser el porcentaje del presupuesto que le corresponde aportar
a cada Estado; ningún Estado será obligado a hacer un aporte mayor del 25%
del mismo ni podrá asumir una cuota menor del 0.01%. No obstante estas dis-
posiciones, aunque actualmente no se llega al extremo histórico en el que un
solo país, EE.UU., cubriera el 49.89% del presupuesto, las contribuciones con-
tinúan siendo muy desiguales y la mitad de los Estados miembros aportan en
conjunto menos del 1% del presupuesto.
Las Organizaciones se nutren complementariamente con otros recursos.
Suelen suscribir empréstitos destinados a fines especiales; reciben contribucio-
nes voluntarias de sus Estados miembros encaminadas generalmente a solven-
tar programas de desarrollo o de asistencia técnica; generan también ingresos
de algunas actividades específicas como lo es la emisión de sellos postales (54).
La inversión de estos recursos debe destinarse al cumplimiento de los co-
metidos de la Organización y al pago de su funcionariado. El problema mayor
que se presenta en estos aspectos es el del constante aumento del presupuesto
de las Organizaciones y el de cómo deben de financiarse los gastos extraordina-
rios (55).
d. Respaldos humanos
Las Organizaciones Internacionales cuentan con un funcionariado inter-
nacional cada vez más numeroso, encargado de ejecutar las decisiones de las
Organizaciones y de administrar sus recursos. Este grupo humano debe distin-
guirse del conjunto de representantes de los Estados. Estos últimos conforman
la voluntad jurídica de la Organización respondiendo a la voluntad política de
sus representados; aquellos ejecutan las decisiones y administran los recursos
según directivas que resultan de la voluntad política del conjunto de Estados,
pero sin responder a ninguno de ellos en particular, ni siquiera al de su nacio-
nalidad, y disponen de un estatuto jurídico particular, el de la función pública
internacional, que se analizará en el siguiente numeral de esta sección.
(54) Algunas Organizaciones comunitarias disponen de una fuente de ingresos muy es-
pecial: la recaudación de impuestos que gravan actividades realizadas en el territorio de los Esta-
dos miembros. Por ej., la CECA se financia totalmente con un impuesto sobre las empresas produc-
toras de carbón y de acero; en otros casos este tipo de ingresos es complementario, como pasa por ej.
en EURATOM, o con los gravámenes sobre las tarifas aduaneras que se imponen para el Mercado
Común Europeo, o los gravámenes sobre las importaciones agrícolas destinados al Fondo Europeo
de Orientación y Garantías Agrícolas. Debe tenerse en cuenta al respecto la naturaleza jurídica
especial de estas Organizaciones comunitarias que, como se señalara supra, las diferencia de las
Organizaciones Internacionales intergubernamentales.
(55) Cfr. Opinión consultiva sobre ciertos Gastos de Naciones Unidas, 1.C.J. RAPORTS,
1962.
 170 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
171
6. La función pública internacional
C. Situación jurídica
a. Los funcionarios internacionales
Planteo. El régimen jurídico que enmarca a los funcionarios
internacio:
nales es complejo. En primer lugar varía según la Organización de
El número de los funcionarios internacionales puede situarse en una ci- que se trate;
fra cercana a la centena además, dentro de él, debe de distingui rse la situación de
de miles de personas dedicadas a la administra ción y los Altos Funciona-
ejecución de las decisiones de estos nuevos sujetos del Derecho Internacion rios, la de los funcionarios administrativos comunes y la de
al aquellos que des-
Público; de ellos casi las 3/5 partes pertenecen al sistema de las Naciones empeñan actividad es diplomát icas represen tando a la
Uni- Organización. Cabe
das y sus organismos especializados hacer una última distinció n entre el régimen jurídico -adminis
y casi 1/5 al sistema de las Organizaci ones trativo de estos
Comunitarias Europeas (56). Los sujetos a quienes sirve este funcionaria funcionarios en sus relaciones con la Organización a que pertenec
do en y su situa-
aparece en tiempos ción frente a los Estados miembros y no miembros , incluso
relativame nte recientes con la irrupción de las Organiza- el de su nacionali-
ciones Internacionales de carácter universal; dad, por los amparos que les corresponde en el ejercicio de sus
hasta entonces los funcionario s funciones para la
que servían Organización.
a las Uniones Administra tivas se reclutaban en el Estado sede y
carecían de estatuto internacional. Expresa Albuquerque de Mello Nombramiento. La designación de los funcionarios de rango
(1992) que elevado,
los funcionarios internacionales son un producto de la administración interna- Secretario General, Adjuntos a este, Director General, Jueces de la Corte, etc.,
cional, o sea de la constituida por los se hace directamente por los Estados, generalmente a través
Estados como un servicio público interna- de una votación
cional para atender a sus necesidades comunes, y que aparecen con que exige un quórum especial y que se realiza en él o en los órganos
el surgi- principales
miento de la Sociedad de las Naciones. de la Organización. Es este, por ejemplo, el sistema en las Naciones
Son funcionario s que poseen un estatuto Unidas y
internacional especial, no dependiendo de ningún Estado y constituye en OEA.
ndo una
categoría, la mayor y más importante, de los agentes internacionales. La designación de los demás funcionarios administrativos pertenec
e a la
Organización y generalmente la hace el Secretario o Director General, respe-
b. Definición tando ciertas reglas preestablecidas, pero sin intervención directa
de los Esta-
dos miembros; los que pueden, no obstante ejercer influencias
políticas. Según
Se puede caracterizar sintéticamente a los funcionarios internacionales las Organizaciones se establec erán distintas condicion es de admisión para estos
diciendo que constituyen una categoría de los agentes internacionales funcionarios. En general se exige que posean las más altas condicion
(57), que es para las
dedican su actividad en forma permanent e a una Organizaci ón, ejerciendo tareas a desempeñar, competencia técnica, integridad moral y
una eficiencia funcio-
función de interés internacional, estando subordina dos a la Organizaci nal; condiciones que a veces son evaluada s directam ente por
ón y quienes designan
poseyendo un estatuto propio (Cfr. Albuquerque de Mello, 1992). y en otras ocasiones a través de concursos de oposición (poco frecuente
Las caracte- s), de
rísticas más salientes de estos funcionari os pueden resumirse méritos, o mediante entrevistas y tests de capacidad. Generalmente
diciendo que también se
cumplen funciones internacionales, responden y dependen de una Organizaci exige tener en cuenta al designar una base geográfica de distribuc
ón ión lo más
Internacional, no están subordinados a ningún Estado, disponen de completa posible; en la práctica se acuerda para ello a cada Estado
un estatuto miembro
Jurídico-funcional que regula sus relaciones con la Organización de
que depen-
determinado número de plazas para que sean ocupadas por sus nacionales
den y. poseen un estatuto de amparo en relación a los Estados (aunque la designación la hace la Organización y no el Estado) y
miembros y no el número de
miembros, incluso el de su nacionalidad, que les permite cumplir plazas que correspo nde a cada uno suele establece rse mediante
adecuada- una relación
mente sus funciones (58). entre el monto de la contribución de cada Estado a la Organización
y la canti-
dad de funcionarios de su nacionalidad.
(56) — La distinta naturaleza jurídica que a nuestro entender poseen estas
últimas Orga- vez COLLIARD
nizaciones, ha llevado a algunos autores distinguir a sus dependientes (1985) apoyándose en la definición anterior describe a los funcionarios internacio-
denominándolos funciona-
rios supranacionales. nales como las personas reclutadas por una Organización Internacional intergubern
amental y que
(57) En la opinión consultiva sobre “Resarcimiento de daños sufridos ejercen, en el marco de un régimen Jurídico particular, de manera continua
al servicio de Na- y duradera, un cúmulo
ciones Unidas”, se define a los agentes internacionales como “toda de funciones en interés de la Organización. Analizando su propia definición,
persona que actúa para una COLLIARD extrae
Organización” abarcándose a quienes son funcionarios cuatro elementos básicos para caracterizar a los funcionarios internacionales:
remunerado s o no, empleados a título per- 1) el funcionario no
manente o en forma temporal cuando han sido encargados por un órgano está al servicio de un Estado ni de varios organismos privados de distintas nacionalidad
de una Organización de es, sino al
ejercer o ayudar a ejercer una de las funciones de esta”. 1.C.J. RAPORTS, servicio de una Organización Internacional intergubernamental: 2) actúa para
1949. satisfacer los fines
(58) BASTID, Suzane, (La condiction juridique...) proporciona una definición más de la Organización, sin preocuparse por los intereses particulares de los Estados
exten- miembros: 3) no
sa. Considera funcionario internacional a “...todo individuo encargado está al servicio de ningún Estado; 4) debe de consagrarse por completo a su actividad
por los representantes de funcional: es
varios Estados o por una Organización que actúa por ellos como consecuenci funcionario a tiempo completo y si está contratado también lo es durante el término de su contrato.
a de un acuerdo inter- Agrega que esta noción de continuidad es la que los distingue de
nacional y bajo el control de los unos o de la otra, de ejercer, los simples agentes internaciona-
sometidos a reglas jurídicas especiales,
de modo continuo y exclusivo, funciones de interés del conjunto de les (por ej. los expertos técnicos, los miembros de una comisión de
arbitraje, los miembros de Conse-
los Estados en cuestión”. A su
jos elegidos por sus condiciones técnicas, etc.) los que no son funcionarios
internacionales.
 HEBER ARBUET-VIGNALI
172
Los funcionarios de menor jerarquía, los que cumplen tareas de servicio,
ser designados directamente entre los nacionales o residentes perma-
suelen
nentes del Estado sede.
Estatuto de los funcionarios. Los funcionarios generalmente ingresan
en un régimen de prueba o admisión temporaria durante un período que puede
ser de 1 0 2 años, para establecerse posteriormente una vinculación permanen-
te, normalmente revisable en forma periódica, por ejemplo cada 5 años. Se ha
discutido la naturaleza jurídica de esta vinculación. Para algunos, como Vignes
(1988) es contractual, aunque la mayoría de los autores la consideran estatu-
taria. El Tribunal Administrativo de la ONU rechazó la naturaleza contractual
y consideró la vinculación como estatutaria. En las Naciones Unidas los funcio-
narios son designados, sus empleos son permanentes, poseen una carrera ad-
ministrativa, su estatuto fue aprobado por la Asamblea General y se comple-
menta con reglamentos dictados por la Secretaría General. En otros casos, co-
mo ser en los Organismos especializados, prevalece el régimen contractual.
Obligaciones de los funcionarios. El primer deber de los funciona-
rios internacionales consiste en cumplir con las obligaciones y responsabili-
dades propias de su cargo, al cual deben dedicación total y exclusiva; en el
desempeño de esas actividades deben atender sólo al interés de la Organiza-
ción:y no a los intereses de ningún Estado miembro en particular, ni siquie-
ra alos del Estado de su nacionalidad. Sus obligaciones son internacionales
siendo responsables sólo ante la Organización; se abstendrán de todo acto
incompatible con su situación funcional (59) no pudiendo recibir instruccio-
nes de ningún gobierno ni de autoridades ajenas a la Organización. Como
contrapartida los Estados miembros deben de respetar esta situación, no
pueden influir en sus actividades ni ejercer presión de ningún tipo sobre los
funcionarios de su nacionalidad.
Otras obligaciones más concretas consisten en mantener el secreto
profesional sobre los asuntos de la Organización; respetar las leyes y regla-
mentos del Estado sede o del Estado, miembro o no, donde ejerzan sus fun-
ciones; respetar también los reglamentos de la Organización; pesa sobre
ellos el deber genérico de obediencia a sus superiores; no pueden ejercer
actividades políticas a excepción de su derecho de votar, ni pueden recibir
condecoraciones u honores de un Estado, salvo con autorización expresa del
superior jerárquico en la Organización o en los casos en que se les otorguen
por actos de guerra; etc..
Derechos de los funcionarios. Como contrapartida estos funcionarios
gozan de una serie de derechos específicos: derecho al cargo y a la retribución
por su desempeño; al descanso y al goce de vacaciones, pagándoseles a esos
efectos, periódicamente, el traslado al Estado de su residencia; al goce de pri-
mas especiales por familia, educación de los hijos, instalación y viáticos; etc.; a
beneficios de previsión social mediante seguros de salud, maternidad, acciden-
(59) Para algunos cargos se prevén incompatibilidades concretas cuando ellas, en alguna
forma, están vinculadas a los cometidos de la Organización a la que se sirve o se relacionan direc-
tamente con la función desempeñada.
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 173
tes de trabajo, riesgos de muerte, etc.; poseen pensiones y retiros especiales;
también son titulares de ciertos derechos generales tales como el de asociarse
en sindicatos, designar sus representantes y, aunque los estatutos.no consignan
el derecho de huelga, la práctica lo ha admitido; el derecho al título de su cargo;
etc..
En el caso de ver desconocidos sus derechos, los funcionarios internacio-
nales pueden reclamar su protección en vía administrativa y si esto no fuere
suficiente en vía jurisdiccional ante tribunales administrativos de la propia
Organización. La obligación de crear estos tribunales suele incluirse en el
Acuerdo constitutivo o en los Acuerdos de Sede; si la Organización no cumpliere
posteriormente con esta obligación, a nuestro juicio, no podría oponer la inmu-
nidad de jurisdicción ante los tribunales del Estado en que se produjeron los
hechos, por cuando si lo hiciere se configuraría un supuesto de denegación de
justicia al no existir ninguna otra jurisdicción de alternativa.
Amparos funcionales. En los funcionarios se actualizan las prerro-
gativas necesarias para ejercer sus funciones con total independencia; estos
amparos pueden ser hechos valer por las Organizaciones frente a los Esta-
dos. Cuando son nacionales o residentes permanentes del Estado dónde
ejercen sus funciones, los funcionarios suelen recibir de este un tratamiento
especial.
Las prerrogativas que amparan a los funcionarios internacionales son si-
milares a las que se consignan en el estatuto diplomático y normalmente se
establecen en los Acuerdos de Sede y en los Acuerdos Generales.
Debe distinguirse entre el estatuto de prerrogativas que ampara a los Al-
tos funcionarios, a quienes normalmente se les acuerda amparos iguales a
aquellos de que gozan los agentes diplomáticos, de las prerrogativas que prote-
gen a los demás funcionarios administrativos cuyo alcance es estrictamente
funcional referido sólo a los actos realizados en el ejercicio de sus funciones y no
a los de carácter personal. Las prerrogativas que amparan a estos últimos fun-
cionarios son: la inmunidad de jurisdicción civil, penal y administrativa respec-
to a las acciones originadas en actos cumplidos en el ejercicio de sus funciones;
exenciones impositivas sobre sueldos y salarios; las exenciones del cumplimien-
to de cargas públicas; exenciones respecto a restricciones de inmigración y re-
gistro de extranjeros; facilidades de repatriación en épocas de crisis; facilidades
cambiarias; derecho a importar libremente los bienes para su instalación y
facilidades aduaneras para los bienes de uso personal.
Dada su naturaleza funcional estos amparos son más restringidos que los
diplomáticos; pero en cierto sentido son más amplios ya que se extienden inclu-
so ante el Estado de la nacionalidad o de la residencia permanente del funcio-
nario y, a su respecto, perduran después del cese en el cargo. Los mismos se
otorgan en beneficio de las funciones y no del funcionario en que se actualizan,
razón por la cual su titular jurídico es la Organización la que puede exigirlos o
renunciar a ellos a través de sus autoridades competentes (60). La determina-
(60) En las Naciones Unidas, por ejemplo, la renuncia de los amparos de los funcionarios
debe hacerla el Secretario General y la de los de este corresponde al Consejo de Seguridad.
 174 HEBER ARBUET-VIGNALI LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
175
ción de si el acto de que se trata es funcional o no, corresponde en principio al
con funcionarios de muy distinto nivel (reunion es de Jefes
tribunal nacional que actúa en el asunto; si este entendiere que el acto de Estado y de Go-
no es bierno, de Ministros de Relaciones Exteriores,
funcional y por lo tanto no hay amparo y la Organización discrepara, de otros Ministro s de ramos es-
la deter- pecíficos, de agentes diplomát
minación final correspondería a un tribunal arbitral pactado entre la Organiza- icos, de expertos, etc.); sus conclusi ones son de
ción y el Estado. muy diferente naturaleza (el Congreso puede limitarse a un
cambio de opinio-
nes o información, concluir con una declarac ión conjunta
Por último cabe señalar que las Organizaciones pueden de carácter político,
proteger a sus formular recomendacione s a sus particip antes
funcionarios frente a los Estados. Esta o a todos los Estados, preparar y
protección es de naturaleza funcional y aprobar un proyecto de tratado, etc.); y en ellos se adoptan
no diplomática y resulta más amplia que esta textos también de
última, ya que puede ejercerse distintos tipos (resoluciones, recomendaciones, protocolos
aunque el funcionario sea de la nacionalidad del Estado responsable adicionales, etc.).
. La protec- En todos los casos-son órganos interestatales colectivos, temporal
ción “administrativa debida por el empleador se sobrepone es, inte-
a la protección di- grados por. representantes de. Estados soberanos, que deciden
plomática del Estado de origen. por sí mismo y
que funcionan sobre la base del más estricto respeto del Principio
Cese. Los funcionarios internacionales suelen retirarse de la Igual-
por voluntad dad: cada Estado tiene un voto y sus decision es
propia; ser despedidos por vía de sanción, sólo obligan a partir del criterio
o jubilarse, lo que normalmente re- de la unanimidad. Dos caracteres los diferenc
sulta obligatorio a los 60 o 70 años ian netamen te de las Organiza-
según la Organizació n, admitiéndose con ciones Internac
carácter excepcional prórrogas en interés de esta última. ionales: el carácter temporal de aquellos frente a la permanen-
En los casos de fun- cia de estas y la forma como juega y se conjuga el principio de
cionarios contratados a término, el cese lo determina la la Igualdad Jurí-
expiración del plazo. dica de los Estados en unos y otras.
Los Congresos pueden ser convocados por una Organiza ción Internac
7. Los Congresos Internacionales io-
nal, lo que actualm ente es lo más frecuent e, o ser citados por uno o más Esta-
dos y se invita a ellos a todos los Estados interesa dos en los asuntos
Las Organizaciones Internac que moti-
ionales se originar on en los Congresos Inter- van la convocatoria. Comienzan con un acto solemne de apertura
nacional en que se
es o Conferencias Diplomáticas, de los que van diferenciándose lenta- exponen los fines del evento y sus caracter ísticas haciendo uso de la palabra
mente hasta adquirir rasgos propios, de los cuales el representantes de la entidad invitante (Estado u
más importante consiste Organiza ción Internac ional),
en poseer personería jurídica de Derecho Internacional. Refiriéndose del Estado sede y un represen
a los Con- tante de las demás delegaci ones. Se continúa con
gresos Interna cionale s y en especial al de Viena de una sesión general dónde se eligen presidente y vicepresidentes
1815, dice Ch.Fenwick del Congreso,
(1963) que “...podría ser considerado como una especie se establece el orden de precedencia y se aprueba el reglamento
de Comité Ejecutivo de de funciona-
la familia de las Naciones , que se auto designó y que miento (número y denomin
trató de reestablecer el ación de las Comision es, sesiones de trabajo y plena-
orden al terminar las guerras napoleón icas...” . A partir rias, sistemas de votación y quorums, idiomas de
de entonces la práctica trabajo y de redacció n de do-
internacional del Siglo XIX y de principios del Siglo XX, cumentos, etc.). Las reunione
recurre frecuentemen- s de trabajo se hacen en comisión (63) en las que
te a estos instrumentos para resolver los grandes problem todos los Estados participantes tienen derecho a estar presente
as políticos (61). s e intervenir,
Actualm ente los Congres os Interna cionale s intergu integrando las de trabajo y los plenarios a todos los participantes
bernamentales (62), y otras sólo a
también denominados Confere ncias Diplomá ticas pueden un número de ellos que son elegidos por el plenario
caracter izarse como (credenc iales, redacció n). El
reuniones oficiales que congregan a representantes Congreso termina con una sesión protocolar de clausura dónde se
de varios Estados para con- exponen los
siderar temas de interés común, discutir los y eventua lmente resultad os alcanzad os y se firma por todos los Delegado
adoptar resolucio- s el Acta final, de carác-
nes al respecto. Estas reuniones pueden tener por objeto ter descriptivo, que resume el desarrollo de lo actuado e incluye
arribar a conclusiones el texto de to-
de carácter político-diplomático, proyectar normas jurídica
s o coordinar aspec- das las resoluciones aprobadas. Esta firma no obliga a los Estados, salvo
dispo-
tos técnicos. Por esta razón el crecient e número de Congres sición expresa que determin e que lo consigna do entra
os que son citados y en vigor desde el momen-
se desarrollan en las relaciones internacionales contemp to en que se firma en la propia Conferen cia —lo que
oráneas se integran es muy poco frecuent e— pero
sí autentica lo actuado y el texto de las resoluciones y proyectos de
acuerdo que
se incluyen en el Acta final.
(61) El Congreso de Aquisgrán —1818- se ocupa de la situación europea; el de Karlsband
-1819- y Viena -1820- de los problemas alemanes; el de
Troppeau -1820- de la situación de Nápo-
les; el de Laibach -1821- y el de Verona -1822- de varios
problemas europeos, en especial españo-
les; el de París -1854-56- resuelve la situación de la Guerra
de Crimea; el de Berlín -1878- se
ocupa de la situación de Turquía; el Congreso de Berlín
-1885- coordina el reparto del Africa; las
Conferencias de La Haya -1899 y 1907-tratan los problemas
de la paz; la Conferencia de Angenci-
ras -1907- resuelve problemas coloniales, etc..
(62) Pueden tratarse también de Congresos no gubernamentales
que reúnen a institu-
ciones u organizaciones privadas, los que no
interesan a los fines de este estudio. (63) Comisión General, Comités de Credenciales, distintas comisiones de trabajo
según
los casos, Comité de Redacción y Estilo.
 176 HEBER ARBUET-VIGNALI
Sección VII
La situación del ser humano individual
en el Derecho Internacional (1)
1. El ser humano y el derecho
El derecho es un fenómeno exclusivamente humano. Sólo los seres
humanos son capaces de crear normas de derecho positivo (2) y sus mandatos,
en definitiva, siempre se dirigen a seres humanos. Las normas jurídicas sólo se
explican y se necesitan porque existen seres humanos viviendo en sociedad. Por
esto los protagonistas de todas las esencias jurídicas son, siempre, seres huma-
nos o entes que agrupan a seres humanos y actúan a través de ellos.
Aunque históricamente pudo haber sido de otra manera, actualmente,
ese protagonismo se concreta en forma inmediata y personalizada cuando el ser
humano es el obligado o el amparado directamente por las normas. En otros
casos se concreta en forma mediata e institucionalizada, cuando son los sopor-
tes de los órganos que actúan como autoridades jurídicas (Jefe de Estado, Par-
lamento, Tribunales, etc.) o cuando integran las personas jurídicas a quienes se
dirigen inmediatamente las normas (sociedades comerciales, Estado, etc.). En
todos los casos señalados, el ser humano individual actuando en función de tal
y no'como institución de un sistema, tiene diferentes roles que se confunden y
es necesario señalar. Siempre es el determinante y protagonista de las normas;
a veces es sujeto del sistema; en otros casos no lo es; y, en algunos, por defini-
ción, no puede serlo. Esto que es simple, resulta muy confuso si no se distin-
guen los diferentes planos.
Desde una perspectiva filosófica, trascendente, que atienda a las esen-
cias, constituye una evidencia que no precisa demostración que el ser humano
individual es el protagonista de todo el sistema jurídico. La necesidad de reglas
que tiene el ser humano, es también una evidencia de igual tipo. Para vivir en
sociedad, como quiere y necesita, requiere de instrumentos que le ayuden a no
destruirse mutuamente por el sólo hecho de estar juntos. Entre esos instru-
mentos elaborado por el ser humano se encuentran los sistemas de derecho
positivo y, en especial para el caso que estudiamos, el Derecho Internacional
Público y el Derecho Comunitario..
El derecho positivo es un instrumento al servicio del ser humano, me-
diante el cual este procura mejorar la convivencia dentro de los grupos o, al
menos, orientarla en un sentido determinado (3). Satisface la necesidad que
tiene el ser humano de vivir en relación constante con otros seres de su misma
(1) Por una exposición más extensa de nuestra posición, puede
VIGNALI (1996/2).
(2) Constituye una cuestión diferente, filosófica y trascendente,
creación es de su pura invención, si necesitan descubrirla o si les es revelada.
(3) Debe tenerse en cuenta, además, que no es el único instrumento
primero, aunque hoy sea el más extendido y gravitante.
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 177
especie y de hacerlo en paz, pese a la agresividad que entre ellos existe. Es un
instrumento formal, imprescindible en determinados niveles de civilización
para lograr una convivencia armónica (4). Ayuda a vivir mejor, pero no enseña
ni obliga a vivir mejor. Sus aportes son instrumentales. Los valores, el conteni-
do de las normas, la determinación de cuales serán las conductas particulares
que deben exigirse porque contribuirán a una mayor felicidad individual a la
vez que a una mayor felicidad conjunta de todo el grupo, esas ideas no las apor-
ta el derecho, sino que éste, luego que otras disciplinas hacen el aporte, estruc-
tura un instrumento insustituible para hacer cumplir tales conductas, incluso
para perfeccionarlas y mejorarlas; pero la esencia primera no la brinda el dere-
cho sino la filosofía, la moral, la religión, la política (5).
Comprender este valor instrumental de las normas jurídicas nos permiti-
rá darnos cuenta de que el ser humano puede ser protagonista de un sistema
jurídico sin ser sujeto procesal del mismo y sin ver por ello menoscabada en
nada su dimensión trascendente.
Con el transcurso del tiempo los seres humanos crearon sistemas jurídi-
cos para regular sus convivencias; tanto las personales de su ámbito interno,
como las grupales realizadas fuera de él con otros conjuntos similares. Primero
se trató de reglar las relaciones más inmediatas surgiendo así los sistemas ju-
rídicos de subordinación en el ámbito interno; más adelante se trató de reglar
las relaciones entre entes organizados por seres humanos, les Estados sobera-
nos, y apareció el primer sistema de coordinación dónde todos sus sujetos parti-
cipan directamente en la dinámica del sistema; por último surge un nuevo tipo
de sistema de coordinación y subordinación, como el Comunitario, dónde sólo
sus sujetos principales participan en todo el proceso, habiendo otros que sólo
reciben derechos y obligaciones. En no todos estos sistemas el ser humano indi-
vidual ha adquirido la calidad de sujeto.
2. La expresión “sujeto”
en el derecho
La expresión sujeto tiene distintas significaciones. En la teoría pura del
derecho se entiende por tal todo centro de imputación de norma jurídicas, sea
una persona física o un conjunto de ellas dentro de una estructura a la que se
llama persona jurídica. Por influencia de la teoría kelseniana suele entenderse
por sujeto de un sistema jurídico a todo ser o ente que de él recibe, directamen-
te, derechos u obligaciones.
Pero la expresión “sujeto” tiene otros significados que debemos considerar
antes de determinar que realidades quedan comprendidas en esa idea cuando
la mencionamos en la ciencia jurídica. Sujeto también significa “Sometido a
dominio, señorío o disposición de alguno. Atado, ligado, asegurado, pertenecien-
te”. Desde un punto de vista etimológico y teniendo en cuenta que filosófica-
verse H.ARBUET-
el determinar si tal (4) Por ser un instrumento resulta apto tanto para hacer el bien como para obrar el
mal.
para ello, ni fue el (5) Por una exposición más detallada de estas ideas puede verse H. ARBUET-VIGNALI
y Otros(1993, I, 18 a 21).
 178 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
179
mente toda norma jurídica se destina, en definitiva,
a reglar conductas de seres
humanos individuales, en nuestra ciones Internacionales, Comunidades Beliger antes,
discipli na este significado sería correcto. Movimi entos Nacionales de
Atendiendo al derecho positivo interno, este signifi Liberación) y por lo tanto deben Poseer, aunque
cado y el que da Kelsen a la puede ocurrir que en distinta
expresión, no se oponen necesa riamen extensión, el “jus in bello”, el “us tratat um”
te pues en un sistema jurídico de subor- y el “us legatio nen” (11).
dinación, aquellos que de él reciben derecho s Es posible que la expresi ón
y obligac iones, también están “sujeto s” no sea la más correcta para señalar
sometidos a las autorid ades que los crean, juzgan esta realidad y que hubiera sido preferible recurri
y adminis tran, y es a ellos a r a otra, como por ejemplo
quienes se les denomina habitualment e sujetos. “actores”; o a una expresi ón nueva
A esos mismos seres humanos, que destaca ra la característica principal de
cuando actuando como soportes de distinto la participación directa del “sujeto” en el manejo
s órganos (Poder Legislativo, Ejecu- del sistema de normas que lo
tivo o Judicial) crean las normas, las admini regula. Esto no fue así. Se tomó
stran y juzgan a la luz de las mis- la expresi ón del derecho interno , dónde etimo-
mas, ya no se les denomina sujetos sino autorid lógicamente es correcta, y se la
ades. Y eso está bien. llevó al Derech o Interna cional Público, dónde
“ No corresponde hacer el mismo razonamiento indica otra realidad. En el ámbito de-este último,
respecto al primer sistema la expresi ón fue aceptada y
jurídico de coordinación, el Derecho Interna ahora es de uso corrien te, razón por la cual no
cional Público, dónde la expresión parece conveniente sustituirla
sujeto, tradicionalmente, se refirió a ciertos por otra (12), aunque si resulta necesario aclarar
entes independientes (los Estados), su alcance en este sistema.
que no admiten dominio ajeno (soberanos)
y que asumen derechos y obligacio-
nes para alcanzar ciertos fines que trascie nden a las posibilidades de capacidad 3. El ser humano individual en el Derecho Internacional
y temporalidad del ser humano individual. Público
Este no juega el papel propio de los
sujetos del Derecho Internacional Público,
que por ser soberanos deben partici- La Escuela de Montevideo, si bien admite que al
par directamente en la creación, ser humano individual
vigilan cia y evaluac ión de las normas y en el se le imponen en algunos casos
castigo de las infracciones. En el otro obligac iones emanad as directamente del Dere-
sistema de coordin ación, que también cho Internacional y en otros se le otorgan directa
dispone de estructuras de subordi mente algunos derechos (13),
nación por ser mixto, el Derecho Comunitario, le niega expresamente personería jurídica interna
la situación no es la misma, porque en cional (14).
él, además de las relaciones entre Esta- Los casos
dos, también se regulan relaciones de seres de responsabilidad al ser humano impuesta directamente
humanos e instituciones privadas, por
de dónde la nómina de sus sujetos y el el Derecho Internacional Público que ha señalado la doctrina
papel que juegan en este sistema tam. clásica, son los del
bién es diferente. delito de piraterí a, más adelant e el de los crímene s de guerra, la responsabili-
dad individual por actos u omision es violator ias del
En todos los sistemas internos modernos llamado Derecho Interna-
cuya estructura es de subordi- cional Humanitario relacionados con el desenc adenam
nación, el ser humano individ iento y la conducción de
ual posee la calidad de sujeto, ya se considere la conflictos armado s y,
expresión en su sentido jurídico-filosófico mas recient emente con el crimen de genocidio y la viola-
(6), ya en el sentido de la teoría pura ción de los Derechos Humanos fundamentales consagr
del derecho como “centro de imputación ados en las Convenciones
de normas jurídicas” (7). En estos ca- de Naciones Unidas.
sos, habiendo desaparecido la esclavi tud, todo ser humano es sujeto del derecho Las disposiciones referidas a las obligaciones de los
interno del Estado del que es nacional, seres humanos indi-
o dónde habita, o dónde tiene intereses, viduales por los llamado
en algunos casos desde s crímene s de guerra y el funcion amiento de los tribu-
que ha sido concebi do (8); pero no lo es del derecho in-
terno de otros Estados, con los que no mantie nales que las han aplicado, especialmente los de Núremb
ne ninguna vinculación. erg, Tokyo, el de los
crímenes de guerra cometidos en la antigua Yugosla
En cambio en el sistema via, el de Ruanda y la re-
jurídico de coordin ación, el Derecho Internacio- ciente Corte Penal Interna
nal Público , cional del Tratado de Roma, se conside rarán en el
la situación es otra. Desde mediad os del siglo XVII, hasta media- Capítulo XVI del Tomo II de esta obra, al estudia
dos del Siglo XIX, la expresión “sujetos”, rse la corte Penal Internacio-
en la práctica de los Estados , sólo en- nal. De la misma manera se hará referenc
globó a estas organizaciones humanas ia a las disposi ciones regionales y
y, posteri ormente , el ser humano no Universales sobre Derecho Humanos y
Juega el rol de sujeto, aunque en algunos el funcion amiento de los tribunales re-
casos se le impone n obligac iones (9) y gionales que las han aplicado, al estudiarse en el
en otros se le confieren derechos Capítulo X la protección in-
(10). Todos los sujetos de este sistema son so- ternacional de los Derechos Humanos.
beranos (Estados) o están estrechamente vincula dos a este atributo
{Organizaciones Internacionales, Comunidades Beligerantes, Movimientos
(6) Cfr. Luis RECASE NS SICHES (op. cit.). (11) Una situación distinta se da en el Derecho Comunitario dónde
(7) Cfr. H.KELSEN (1989, 178 y ss.). mas supranacionales emanadas de los organismos que disponen a través de las nor-
(8) de este atributo, el ser humano
Ver E.VÉSCOBI (1984, 58 y ss.). individual y las instituciones privadas, son sujetos del sistema
(9) Casos de piratería y criminales de guerra. aunque con distinta capacidad que
Ver los Estados y las Organizaciones Internacionales
y ss.), dónde,
al respecto F.H.PAO LILLO (1995, 35 supranacionales,
en forma excepcion al dentro de la Escuela de Montevideo, el autor (12) Cfr. C.VAZ FERRERIRA (1962).
fondo del asunto una Opinión diferente sostiene sobre el
a la sustentada en este trabajo. (13) Ver supra notas 9 y 10.
(10) Ver F.H. PAOLILLO, (1995, 38 a 40) y E. o
JIMENEZ DE ARÉCHAGA, (1959-61, 1, (149) EJIMÉNEZ DE ARECHAGA, R.PUCEIRO RIPOLL,
259 a 263). H.ARBUET-VIGNA
LI, etc.
Hay algunos autores dentro de la escuela que, siendo
la excepción, admiten la personería: Fernando
URIOSTE BRAGA y Felipe H.PAOLILLO (1975)
 LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 181
180 HEBER ARBUET-VIGNALI
el Derecho Inter- 4. El papel del individuo en el Derecho Internacional Público
La doctrina clásica también ha señalado casos en que
uales y además
nacional Público atribuyó derechos a los seres humanos individ En la Encíclica Mater et Magistra dice Juan XXI!I: “...La prosecución del
para hacerlos valer
les confirió el acceso directo a los tribunales internacionales bien común constituye la razón misma de ser de los Poderes Públicos.... En la
ningún caso.
(loccus standi). Actualmente esto último no ocurre en forma moderna se considera realizado el bien común cuando se han salvado los
esta-
En realidad, si bien es cierto que el Derecho Internacional Público derechos y los deberes de la persona humana. De ahí que los deberes principa-
a los seres huma-
blece o ha establecido directamente derechos u obligaciones les de los Poderes Públicos constituirán sobre todo en reconocer, respetar, ar-
es internacionales
nos, actualmente sólo les obliga a comparecer ante tribunal monizar, tutelar y promover aquellos derechos y en contribuir, por consiguien-
Internacional Pú-
en caso de ser responsables de ciertas violaciones al Derecho te, a hacer más fácil el cumplimiento de los respectivos deberes. Tutelar el in-
para ejercer sus
blico, pero no les permite comparecer directamente ante ellos tangible cuerpo de los derechos de la persona humana y hacer fácil el cumpli-
del Dere-
derechos. Esta situación excluye al individuo de la calidad de sujeto miento de sus obligaciones, tal es el deber esencial de los Poderes públicos”.
para ser sujeto
cho Internacional Público, sobre todo, si se tiene en cuenta que
en todas las Lo mismo cabe afirmar de los sistemas jurídico de derecho positivo. Si el
de un sistema de coordinación, debe participarse directamente
sus infractores. Si, Derecho Internacional Público no hubiere reconocido los “Derechos del Hombre”
etapas de su creación, interpretación, aplicación y castigo de
ía jurídica (ser humano individual) o los atropellare, no sólo faltaría a su exigencia prima
como es posible y deseable que suceda, se llega a reconocer personer
protección de sino que ni siquiera sería un sistema jurídico ya que por definición las reglas de
internacional a los seres humanos individuales en el campo de la
un sistema puro estos son obligatorias y en este caso no lo serían ya que sólo se fundarían en la
los Derechos Humanos fundamentales, se estaría saliendo de
se estaría cons- grosería del poder. Pero ello no es así. Desde los orígenes del Derecho Interna-
de coordinación, como lo es el Derecho Internacional Público, y
ción y su- cional Público el sistema se ocupó del bienestar del ser humano individual;
truyendo un nuevo sistema jurídico mixto, con institutos de coordina
pudo haber errores, existieron decisiones humanas aplicando el sistema en
bordinación.
In- forma perversa, pero éste, siempre tuvo por objetivo —logrado, logrado a medias
Si el individuo, procesalmente, fuera propiamente sujeto del Derecho o malogrado- el bienestar del ser humano individual.
vamente
ternacional Público, este no sería tal, no tendría una estructura exclusi
obstante, Todos los clásicos (20) se ocuparon de interesar al Derecho Internacional
de coordinación y sería conveniente llamarlo de otra manera (15). No
normativos en múltiples aspectos para lograr el amparo del ser humano individual, pero
parte de la doctrina reciente, impresionada tal vez por los avances
que acce- hasta fines del siglo XIX, salvo excepciones como la prohibición de la trata de
del Derecho Internacional en algunos campos de competencias a los
de sujeto esclavos, el Derecho Internacional no consagró muchas reglas directamente
diera después de mediados del siglo XX (16), ha sostenido la calidad
esta una posi- aplicables al amparo del ser humano. Su preocupación más importante consis-
del ser humano individual (17). Por lo dicho anteriormente, es
tas que tía en preservar el atributo de la soberanía. A partir de esta idea de soberanía
ción que no compartimos, porque en algunos casos se trata de propues
as (especial- se reconoce y regula el derecho de los Estados a que sus nacionales radicados
no se han consolidado en normas convencionales o consuetudinari
sin cla- en el extranjero sean respetados en su persona, bienes y dignidad conforme a
mente en el marco de la protección ambienta) y en otros casos, aunque
un nuevo y las normas del Derecho internacional. Aparece el instituto de la protección di-
ridad didáctica, pensamos que se está construyendo lentamente
ntos, prin- plomática (21), ingresando al campo del Derecho Internacional el tema de la
diferente sistema jurídico con sus propios sujetos, fuentes, fundame
en fuentes protección de los Derechos Humanos más allá de las fronteras propias; aunque
cipios de interpretación y otros elementos, los cuales se originan
tamente se este resultado sea consecuencia indirecta de otros intereses. Se permitía la
propias del Derecho Internacional Público (18), pero que inmedia
protección de los derechos del ser humano por parte de su Estado (22); pero aún
independizan de él y adoptan su propio perfil (19).
no había una protección directa del sistema jurídico internacional (salvo en el
caso de la prohibición de la esclavitud), porque los patrones político-filosóficos
comunes entre los distintos Estados todavía no eran muchos.
(15) Como lo intentaron hacer J.SCELLE (1932-34) y Ph.JESSUP (1936). (20) VICTORIA (1532), Albérico GENTILE (1585/96), Francisco SUÁREZ (1612), Hugo
humanos; la
(16) Por ejemplo: la protección internacional de los derechos y del ambiente GROCIO (1625), Richard ZOUCHE (1650), Samuel PUFFENDORF (1672), Samuel RACHEL
de la Corte Penal Internacional de Roma; la regulación de las actividades económico co-
creación
y el terrorismo inter- (1676), Christian THOMASIUS (1705), Cornelius BYNKERSHOEK (1721), Benjamín BENTHAM
merciales internacionales; los intentos de combatir el narcotráfico, las mafias (1786), BURLAMAQUI (1747), Christian WOLFF (1749).
nacionales. (21) Ver Eduardo JIMENEZ DE ARÉCHAGA (1989, Sección VD.
(17) Por ejemplo: C.ALBUQUERQUE DE MELLO (1992) y J.BABERIS (1984). (22) Al ser una potestad discrecional de los Estados, se cometieron abusos, tales como las
Tratados o costumbres.
(18)
po- numerosas intervenciones indebidas bajo pretexto de la "protección de los nacionales". Pero tam-
(19) Como claramente ocurrió con el Derecho Comunitario europeo; y a nivel general bién constituye una forma de amparar los derechos fundamentales de los nacionales frente a las
otros campos de la
dría estar ocurriendo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y arbitrariedades de otros Estados.
actividad internacional regulados por normas jurídicas.
 182 HEBER ARBUET-VIGNALI
Paralelamente, hasta mediados del siglo XIX los autores sólo admiten
como sujetos del Derecho Internacional a los Estados y la práctica de los Esta-
dos mientras tanto solo consideraba a estos, aunque van apareciendo nuevas
figuras: la comunidad beligerante y una forma muy elemental de organizacio-
nes internacionales intergubernamentales.
Entre 1850 y 1930, la lucha de escuelas entre jusnaturalistas y positivis-
tas se profundiza repercutiendo sobre la cuestión acerca de si el ser humano
individual es o no sujeto del Derecho Internacional Público, la que, insensible-
mente, deja de considerarse como un problema técnico-jurídico para pasar a Capítulo IV
tratarse desde un ángulo jurídico-filosófico.
En conclusión, filosóficamente, el ser humano individual no puede ser LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
considerado como objeto del Derecho Internacional pues no es su elemento ob-
servable, sino que es el observador (sujeto por oposición a objeto) que lo prota-
goniza ideando las normas de las cuales busca obtener mayor felicidad. Ade- por Eduardo Jiménez de Aréchaga (*) (**)
más, jurídicamente no es sujeto del Derecho Internacional cuyos mandatos se (Secciones La V) (N° 1)
dirigen a unos entes especiales que trascienden al ser humano en la extensión y Roberto Puceiro Ripoll (N's. 2 y 3) (Sección VD (***)
de su existencia y a las posibilidades de su acción; no obstante lo cual el siste-
ma siempre se ha preocupado de proporcionar reglas que le aseguren la máxi-
ma felicidad y la protección internacional de los Derecho Humanos tiene, larga Sumario:
historia. Por otra parte el ser humano individual adquiere el papel de sujeto en I. Las fuentes en general. 11. La costumbre como fuente del Dere-
otro sistema de coordinación, diferente del Derecho Internacional Público, en el cho Internacional. 1. La costumbre internacional. 2. La doctrina de la
Derecho Comunitario, dónde los individuos y las organizaciones privadas inter- costumbre como acuerdo tácito. 3. Dónde encontrar la costumbre jurídica
actúan con Estados y Organizaciones Internacionales supranacionales, a veces internacional. HI. La costumbre como fuente del Derecho Interna-
cional en la Corte Internacional de Justicia. 1. Introducción.
en el mismo plano, en ocasiones en otros diferentes, pero siempre dentro de un 2. Con-
sideraciones generales. 3. El derecho internacional consuetudinario
nuevo sistema, con otras reglas y un atributo novedoso: la supranacionalidad y y el
convencional. 4. Las tres modalidades del Derecho consuetudinario
sus consecuencias (23). Por otra parte el Derecho Internacional Público se ocu- resul-
tantes de las conferencias generales de codificación. 5. Requisitos
para la
pa de obligar a sus sujetos a respetar y enaltecer la dignidad y el bienestar de consolidación de una norma consuetudinaria que tenga su origen en
la
la persona humana individual, dedicando a ello una parte importante de sus disposición de un tratado. 6. La necesidad de la “opinio juris”. 7. El tiempo
institutos, los que serán estudiados en otras partes de esta obra. exigido para la elaboración de una norma consuetudinaria. 8. Medios
para
obtener información acerca de la práctica estatal. 9. Los trabajos prepara-
torios y el derecho consuetudin ario. 10. Consentimi ento del Estado de-
mandado o consenso general de los Estados. IV. Los principios
genera-
les del derecho reconocidos por los principales sistemas jurídicos,
como fuente del Derecho Internacional. 1. Concepto y naturaleza.
2.
Alcance general de esta fuente. 3. Ejemplos de aplicación de principios
ge-
nerales de derecho. 4. El método comparativo para la determinación
de
“los principios generales de derecho reconocidos por los principales siste-
mas jurídicos”. 5. Los principios generales del Derecho Internacional.
NA
Medios auxiliares de determinación de las reglas de Derecho
In-
ternaciona l. 1. La jurispruden cia internaciona l. 2. La doctrina de los pu-
blicistas. VI. Jerarquía entre las diversas fuentes. 1. La posición
tra-
dicional. 2. Enumeración de las actuales fuentes formales del Derecho In-
(5 Actualizado por Heber Arbuet-Vignali, El Pinar, febrero, marzo y junio
2004.
(**) Con este signo, al comienzo o al final de un párrafo o llamada, se estará
indicando
que el mismo no corresponde a la versión original, sino que se trata
de un párrafo o llamada de
complementación o actualización agregado en la versión 2004.
(23) Algo de esto había intuido JESSUP (1936). (***) — Actualizada por el autor en 2004.
 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 185
184
- -ternacional Público. 3. Jerarquía entre las fuentes formales del Derecho conducta entre Estados llegue a adquirir fuerza obligatoria: el tratado, la cos-
Internacional y entre sus normas. tumbre y los principios generales de derecho (3).
Los tratados constituyen la fuente más importante de normas de Derecho
Sección I Internacional, por lo que requieren un estudio más detenido, que se realiza en
capítulos subsiguientes (Ver en este Tomo los Capítulos V y VI). En el presente
Las fuentes en general (1) capítulo se examinan las restantes fuentes.
Sección II
El alcance de la expresión “fuentes del Derecho Internacional” ha dado
lugar a más de un equívoco. Algunos autores la confunden con el propio funda- La costumbre como fuente del Derecho Internacional
mento de este derecho; otros, se refieren con ella a los documentos que consig-
nan las reglas jurídicas internacionales y hay también quienes la utilizan como
sinónimo de los hechos históricos de la vida internacional en los que se mani- 1. La costumbre internacional (1)
fiestan las referidas reglas o las causas o factores sociales determinantes de su
surgimiento. Ninguna de estas acepciones es la que aquí se emplea. Se entiende Es bien sabido que la costumbre constituyó una de las principales fuentes
por “fuentes del derecho internacional” los modos formales de constatación del de validez de normas jurídicas en el derecho privado interno, si bien moderna-
Derecho Internacional; no sus fuentes documentales, ni su fundamento, ni mente ha perdido dentro del Estado casi toda su virtualidad creadora, sustitui-
tampoco las bases reales o las causas de hecho de las cuales puedan surgir las da por la ley. Pero ese desplazamiento de la fuente consuetudinaria que se ope-
normas internacionales. Es lo que en la Teoría General del Derecho se llama ró en el campo del derecho interno, no se ha verificado en la misma medida en
“fuentes formales”, por oposición a “fuentes materiales”, o sea los medios o pro- el terreno internacional. Ello se debe, no tanto al supuesto “primitivismo” del
cedimientos por los cuales una regla de conducta entre Estados llega a cobrar orden jurídico internacional, sino a la necesaria ausencia de órganos legislati-
validez jurídica; los materiales de los cuales un tribunal arbitral, una corte vos internacionales.
judicial o un internacionalista debe extraer la norma aplicable a una situación
La Teoría General del Derecho enseña que la costumbre jurídica está
determinada.
compuesta por dos elementos: uno material y otro psicológico. El elemento ma-
Como dice Scelle (op. cit., III, 400) “las fuentes del derecho: no constitu- terial consiste en la repetición de ciertos actos, en la existencia de ciertos usos o
yen la totalidad del hecho jurídico; no son el origen del derecho sino su prueba prácticas entre los Estados; el elemento psicológico es lo que se llama la “opinio
reveladora, la parte inmediatamente utilizable y socialmente válida, la expre- juris sive necesitatis”, o sea la convicción acerca de la obligatoriedad de esos
sión humana” (2). usos o prácticas. La costumbre, como norma jurídica, surge recién cuando los
En el campo del Derecho Internacional hay tres fuentes, tres modos de dos elementos están reunidos, cuando el uso o práctica está sellado por la con-
constatación de las reglas de derecho o procedimientos para que una regla de vicción existente en la comunidad acerca de su carácter obligatorio. Recién en-
tonces nace la costumbre como norma jurídica y el uso o práctica se transforma
(1) Ver sobre este punto infra, Sección 111, Numeral 1 in fine de este Capítulo. (3) (**) La afirmación de E. JIMÉNEZ DE ARÉCHACA es absolutamente compartible
(2) (**) Debe señalarse que en este mismo tomo, se vincula el fundamento formal del desde el punto de vista del Derecho Internacional Público positivo vigente ya que esas son las tres
Derecho Internacional Público con el problema de sus fuentes (Ver Capítulo II, Sección TH, Nume- fuentes mencionadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que repite sin
ral 5). Aunque pudiera parecerlo, esta afirmación no contradice lo anteriormente expresado en el cambios su antecedente en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Es tam-
texto. Las fuentes no constituyen un instrumento apto para explicar como razón única y definitiva bién la posición pacíficamente aceptada por los Estados, la jurisprudencia internacional y la casi
el porqué de la fuerza obligatoria irresistible de las normas del Derecho Internacional Público, unanimidad de la doctrina. Sin contradecir lo anterior, al actualizar esta obra, creemos necesario
salvo en el caso de que el autor se colocara en una posición voluntarista radical que haga descansar señalar que desde un punto de vista exclusivamente conceptual y especulativo, si entendemos por
la validez y eficacia de este derecho en la voluntad de los Estados que generan las normas según las fuentes los diferentes modos formales de constatación del Derecho Internacional, los distintos
fuentes que determinan. Esta es un posición errónea y actualmente superada en toda la doctrina. procedimientos a través de los cuales una regla de conducta cobra validez jurídica, no encontramos
En cambio, puede aceptarse, desde una aproximación parcial, que, desde un enfoque exclusivamen- diferencias propias que permitan constituir a los “Principios Generales” en fuente autónoma.
te jurídico-formal, las reglas de Derecho Internacional Público positivo vigente que obligan a los Formalmente estas reglas, en algunos casos de gran generalidad e importancia dentro del sistema y
Estados, son las producidas por los procedimientos formales (fuentes) aceptadas por el sistema: la que configuran las indudables bases del mismo, se originan a través de iguales procedimientos, en
costumbre y los tratados. Esta aproximación parcial tiene los solos efectos que se explican al tratar- general que las normas consuetudinarias y en algunos casos (por ej. el art. 2 inc. 4 de la Carta de
se el problema del fundamento en el Capítulo II citado y no pretende explicar ni porqué se acatan las Naciones Unidas), que los tratados. Por un desarrollo más amplio de esta idea ver H.ARBUET-
las normas, ni porqué es bueno que se acaten esas y no otras, sino únicamente de dónde deben VIGNALI (2004, Cap. X, Sec. V).
extraerse las reglas del sistema que pueden pretender ser acatadas. (1) Ver sobre este punto, H. ARBUET-VIGNALI (1998).
 186 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO 187
en regla de derecho. Si bien algunos autores rechazan este segundo elemento
psicológico (2). Para esta doctrina, la costum bre se define como un acuerdo tácito entre
Estados; por el hecho de adoptar en sus relacio
En el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte la Corte nes recíprocas ciertas actitudes,
dijo: los Estados darían a estas actitud
“No sólo los actos considerados deben constituir una práctica constante, es el sentido de una promes a, comprometién-
dose implícitamente los unos hacia los otros.
sino que deben además demostrar, Sería en este acuerd o tácito que
por su naturaleza o la manera en que son reposaría la fuerza obligatoria de las reglas
ejecutados, la convicción de que esa práctica consuetudina rias. Dice Oppenheim
se ha vuelto obligatoria debido a la (8* ed., 25), por ejemplo: “Un
existencia de Estado, puede dar su consen timiento mediante
una regla de derecho. La necesidad de tal convicción, es decir, la una declaración expresa, o tácitamente median
existencia de un elemento subjetivo se halla implícita en la te una conducta que no seguiría
moción misma de en caso de no consent ir en ella. Las fuentes
“opinio juris sive necessitatis”. Los Estados interesados del Derech o Internacional son dos,
deben, por lo tanto, por lo tanto: 1) consentimiento expreso ,
tener el sentimiento de conformars median te tratados y 2) consentimiento
e a lo que equivale a una obligación jurídica. tácito, es decir, consentimiento implícito o consen
Ni la frecuencia ni aún el carácter habitual de los actos timiento por conducta, que se
bastan por sí solos da por los Estados al adoptar la costumbre
(1.C.J. Reports, 1969, 44). de someterse a ciertas reglas de
comportamiento internaciona]”.
Cobbet, (1909, 5 y 6) emplea un símil muy interesante para explicar
cómo Una consecuencia de esta doctrin a es que habría
se produce este proceso, a veces secular, de una costumbre jurídica
formación de la norma jurídica de internacional solamente respecto de aquellas normas
carácter consuetudinario. “El crecimiento de una de práctica o de uso que
práctica o uso y su desarrollo los Estados han aceptado de un
en una costumbre modo tácito y solame nte respecto de aquellos
jurídica puede ser comparada a la formación de un sendero a Estados que las han aceptado de un modo tácito
través de un campo. Al principio, cada caminante sigue (5). Esta doctrina refleja, en
su propia senda; gra- este problema concret o, la tesis volunt
dualmente por razón de ser la vía más directa o por otro arista sobre el fundamento del Derecho
motivo de utilidad Internacional, según la cual todo el Derecho Intern
evidente, un camino en especial es seguido acional ha de basarse en el
por la mayoría; este camino toma consentimiento de los Estados.
entonces el carácter de una senda, discernible pero todavía no bien definida, de La derivación práctica de esta tesis es bien clara.
la cual es cada vez más raro el apartamen to; hasta que Supóngase que surge
en su etapa final, ese un problema entre
camino asume la forma en sendero dos Estados, respecto, por ejemplo , al tratamiento a acor-
bien definido, habitualm ente seguido por darse a un funcionario diplomático. Una de las partes
todos los transeúntes. Y sin embargo, sería difícil señalar
en qué preciso mo- sostiene que la otra ha
mento adquirió el carácter de un sendero reconocido”. violado la costum bre jurídic a intern aciona l sobre derech os e inmunidades di-
plomáticas. Esta otra, según la doctrin a de la costum bre como acuerdo tácito,
podría excusarse diciendo: “es posible que exista
una norma consuetudinaria,
2. La doctrina de la costumbre como acuerdo tácito (3) pero ella no es obligatoria para mí, porque no he consen tido nunca, ni expresa
ni tácitamente, en esa regla consuetudinaria”.
De manera que para los autores
a. La doctrina originaria voluntaristas se requeriría un elemen to esenci adísim o para configurar una
costumbre jurídica: el consentimiento del Estado
respecto del cual se invoca la
Tal es la concepci ón clásica de la costumb re elaborad a por norma consuetudinaria (6).
la Teoría Ge-
neral del Derecho. Sin embargo, a pesar del papel importa Algunos autores consensualistas van todavía más
ntísimo de la cos- lejos, llegando a alte-
tumbre en la esfera internac ional, durante mucho tiempo rar la construcción clásica
predomi nó y aún hoy de la costum bre elabor ada por la teoría general del
se sostiene en el derecho internacional una teoría distinta derecho, pues apurando con todo rigor sus premis
de la expuesta. Al- as dicen: si se demuestra que
gunos autores, especialmente “consensualistas”, sostiene
n que la costumbre
requiere como un elemento esenciadísimo el consent imiento del Estado respecto rio de la misma (consentimiento
tácito), sino que era necesario, además, que
del cual se invoca o quiere aplicar cierta práctica o uso el mismo, anterior-
internacional (4). mente, hubiera realizado en la práctica, las acciones
que condujeran a la formación de la norma (lo
que puede llamarse consentimiento expreso
a través de los hechos, o de facto).
(5)* — (**) Téngase en cuenta que, en la época de que
su autor escribiese originalmente es-
(2. GUGGENEHIM (op.cit., I, 274 y ss.), quién se funda te pasaje, la doctrina en general, y también JIMÉNE
en KELSEN (1939, 252 y ss.) Z DE ARÉCHAGA, llamaban
“consentimiento
Sin embargo, KELSEN, en su última obra (op.cit., tácito” a lo que en la llamada 4 de esta Sección y actualme
307), vuelve a la posición tradicional. nte, se denomina “consentimiento expre-
(3) Ver sobre este punto, infra so a través de los hechos o de facto”. Con esta aclaraci
Sección TIT, Numeral 2 de este Capítulo. . ón las consecuencias que saca JIMÉNEZ DE
(4) (**) Debe tenerse en cuenta, porque será importante para compatibilizar lo que acá
ARECHAGA de esta doctrina, resultan correctas y sus críticas
a la misma (ver Numeral
2 b de esta
se dice con lo que señala JIMÉNEZ DE ARECHAC GA Sección) son compartibles. Para comprender la situación
en esta y otras obras (1980, I, 37 y ss.) acerca actual, ver las aclaraciones hechas en el
de la posición de la Corte Internacional de Justicia
sobre el “objetor sistemático”
numeral 2 c de esta Sección.
o “recalcitrante”,
que los autores consensualistas a que alude JIMÉNEZ DE (6) La Unión Soviética sustenta esta doctrina de que una costumbr
ARÉCHAGA, exigen una manifestación e internacional, para
precisa y expresa del consentimiento de los Estados: ser válida para la URSS requiere haber sido aceptada
aquella que se manifiesta cuando ese Estado por ella. LAPENNA, (op.cit., 165). (**)
ha contribuido con su práctica a configurar la regla consuetudi Deben tenerse en cuenta dos cosas: que esta referenci
naria. Es decir que para que una a a la URSS se hace en la década de 1950; y
norma consuetudinaria obligara a un Estado no bastaba que al hablarse de “acuerdo tácito” esto tiene el sentido
con su silencio y falta de acción en contra- indicado en las Hamadas 4 y 5 de esta
sección.

188 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
o trar que el Estado en cuestión ha asentido a la norma, ya sea diplomáticamente
el Estado contra el cual se invoca la costumbre la ha aceptado, es innecesari
comprobar la existencia del elemento material, o sea, la repetición constante,
inveterada de ciertos actos: es bastante demostrar que el Estado lo ha querido y
ese consentimiento puede inferirse de un solo acto (7).
b. Críticas a la doctrina originaria.
La doctrina de la costumbre como acuerdo tácito es inaceptable porque,
en primer lugar, modifica fundamentalmente el concepto de la costumbre jurí-
dica tal como ha sido desarrollado por la teoría general del derecho, y, en se-
gundo lugar, hace prácticamente inaplicables las normas de origen consuetudi-
nario, porque a un Estado al cual se le quisiera aplicar una norma de este ori-
gen, le bastaría alegar que nunca ha consentido en ella. El Estado que pretende
imponerla tendría que demostrar entonces que efectivamente la ha consentido,
lo que constituiría una “probatio diabólica”, puesto que en gran parte de los
casos resultaría sumamente difícil demostrar que el otro Estado ha realizado,
efectivamente, un acto tácito de consentimiento respecto de esa costumbre.
Pero, sobre todo, esta tesis es inaceptable porque contraría las normas
del Derecho Internacional Público vigentes. Toda esta materia de las fuentes
del Derecho Internacional se halla codificada en el artículo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia, en el cual se enumeran las fuentes en las
que ha de buscar la Corte Internacional las normas jurídicas mediante las cua-
les resolverá los conflictos que se le planteen. Allí se dice que una de esas fuen-
tes es “la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho”.
Esta definición es defectuosa ya que, como observa Ch. Rousseau (op. cit.,
825), la costumbre no es la prueba de una práctica, sino que, por el contrario es
el examen de la práctica lo que probará o no la existencia de una costumbre
jurídica. Pero en esa fórmula, la palabra “generalmente” tiene una importancia
fundamental para el problema que se está considerando. Según esa disposición,
lo que se exige es que la práctica, que el uso sea generalmente aceptado y no
que haya sido aceptado en forma particular por el Estado contra el cual la regla
consuetudinaria ha sido invocada. Esto muestra que, para la validez de la cos-
tumbre, para que una norma consuetudinaria se imponga a un Estado, no se
necesita que haya sido aceptada expresa o tácitamente por ese Estado: es me-
nester solamente que haya sido generalmente aceptada. No depende su validez,
entonces, del consentimiento de cada uno de los Estados partes en el litigio,
sino de la voluntad que pueda desprenderse de la generalidad de la comunidad
internacional. Como enseñaba Westlake (op. cit., I, 16), “cuando una de esas
reglas (consuetudinarias) se invoca contra un Estado, no es necesario demos-
(7) Estos sostiene, por ejemplo, STRUPP (1934, I, 304-5). Otra consecuencia que extrae
STRUPP es que sólo los órganos que poseen competencia para obligar al Estado pueden contribuir
a la formación de una costumbre. Solos los Jefes de Estado y Ministros de Relaciones Exteriores
podrían consentir en costumbres internacionales. Ningún valor tendrían, en cambio, las leyes, los
fallos judiciales y los actos administrativos internos. Ver las referencias hechas en las llamadas 4 y
5 de esta Sección.
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
189
o por haber actuado conforme a ella, aún cuando sea siempre un argumento
concluyente si eso se puede demostrar. Es bastante evidenciar que el consenso
general de opinión de los Estados civilizados está en favor de la norma”. Y ob-
serva L. Le Fur (op. cit., 111, 363) que “en caso de discusión entre dos Estados
sobre la validez de una costumbre internacional, los tribunales arbitrales no
han investigado jamás si es aceptada por los dos Estados en litigio, sino exclu-
sivamente si ha sido reconocida en general por la práctica internaciona)”.
La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso del Lotus
(C.P.J.I, Serie A N* 10), aún cuando rindió tributo en apariencia, a la doctrina
voluntarista, destacó el importante sentido de la palabra “generalmente” y con-
sideró que las costumbres establecidas por los Estados de Europa, eran aplica-
bles a Turquía, que no había tenido oportunidad de participar en su elabora-
ción. Dijo la Corte: “Las reglas de derecho obligatorias para los Estados ema-
nan de su propia y libre voluntad tal como se expresa en las convenciones o en
usos generalmente aceptados como expresando principios de derecho.
Hay otro razonamiento que evidencia que esta doctrina del acuerdo tácito
no es conforme a la realidad internacional. Supóngase el caso de un Estado
mediterráneo y sin marina mercante, por ejemplo Bolivia o Suiza, que en un
momento dado adquiere costas sobre el mar o una flota marítima. Desde el
momento mismo en que hubiera adquirido ese litoral o ese pabellón marítimo,
contraería todos los derechos y obligaciones emergentes del Derecho Interna-
cional consuetudinario con respecto al mar libre y al mar territorial.
Si la doctrina voluntarista fuera cierta, no se podría afirmar en modo al-
guno que ese Estado mediterráneo hubiera adquirido obligaciones sino hasta el
momento en que cupiera admitir la posibilidad de un asentimiento de su parte,
expreso o implícito, a tales normas. Sin embargo, no es así; desde el “instante
de razón” en que se transforma en Estado marítimo le están impuestas todas
las obligaciones y derechos que emanan del ordenamiento internacional con-
suetudinario.
D. Anzilotti (1921) no se rinde ante este argumento y sostiene que en el
momento en que ese Estado adquiere costas, por virtud del reconocimiento que
se hace de la nueva situación por los demás Estados, se genera una especie de
acuerdo tácito del cual emana la aceptación de las obligaciones internacionales
consuetudinarias.
Puede examinarse esta argumentación de Anzilotti con un ejemplo toda-
vía más claro: el caso del Estado creado “ex—novo”, como, por ejemplo, Checos-
lovaquia, surgida a raíz del Tratado de Paz de Versailles, o el Uruguay, nacido
de la Convención Preliminar de Paz de 1828. Ese Estado, desde el momento
mismo de su creación, a pesar de que nunca ha tenido oportunidad de expresar
una voluntad en el sentido de aceptar o rechazar las costumbres jurídicas in-
ternacionales, se encuentra obligado por esas normas de derecho (Cfr.: Moore,
op. cit., 1, 2 y H.A.Smith, 1932, 12 y 13).
Lo que ocurre, dicen los voluntaristas, es que al reconocerse a ese
nuevo Estado se lleva a cabo una especie de acuerdo tácito en virtud del
 190 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
191
cual se produce su aceptación del derecho internacional consuetudinario debe demostrar su calidad de objetor sistemáti
(Cfr. Oppenheim, (8* ed., 18) y D. Anzilotti (1921, 70). Esta ficción, reminis- co, recalcitra nte, habiéndose
opuesto expresamente a la práctica desde que comenzó a manifesta
cente del contrato social, constituye un esfuerzo desesperado de la doctrina rse, hasta
que se consolida en normas, y después, hasta que se pretende oponérsela.
consensualista para intentar mantener su explicación de la costumbre como
(**) De todo esto nosotros concluimos en que, siendo el Derecho Interna-
acuerdo tácito (8).
cional Público un sistema jurídico de coordinación, es de su esencia
el que sus
sujetos participen, de alguna manera, en el surgimien to de las
(**)c. La situación actual de la doctrina reglas que les
van a ser aplicadas, y que las acepten. Que dicha aceptación puede
ser expresa
“de jure” cuando se asume el compromi so al suscribir y ratificar un tratado;
(**) En una época posterior a los originales que aquí se actualizan, E. que
también puede ser expresa “de facto” cuando el Estado participa con otros
Jiménez de Aréchaga (1980, 13 a 45), estudiando en el Curso que diera en la de
las prácticas que terminarán por crear una nueva norma consuetudinaria.
Academia de La Haya a la costumbre como fuente del derecho, rechaza nueva- Que
ese consentimiento, tanto a los efectos de crear la norma consuetud inaria,
mente la doctrina consensualista y la doctrina del acuerdo tácito (pp. 34 a 37), como
de que ella obligue, puede ser expreso o tácito: es expreso (de facto) cuando
pero lo hace en el entendido de dar a la teoría del acuerdo tácito el alcance y el
Estado participa en la práctica; y es tácito cuando sin hacerlo, sabe que
sentido señalado en las llamadas 4, 5 y 8 de esta Sección, pues inmediatamente otros
Estados con sus prácticas pueden estar generand o una norma consuetu dinaria
Jiménez de Aréchaga (pág. 37) agrega: “...Sin embargo, esto no supone que la
que si se consolida podrá aplicársele, sabe también que si con otros
actitud adoptada por el Estado demandado (aquel a quién se le opone la norma realiza
prácticas diferentes evitará que exista “una” práctica generaliz ada que origine
consuetudinaria) carezca de toda importancia. Normalmente la Corte no se
norma consuetudinaria” y que, además, si no logra esto, puede por si
preocupa de averiguar el consentimiento específico del Estado demandado, sino solo ser
objetor sistemático y evitar que ella se le aplique en el futuro. Si pese a esto
que se concentra en la generalidad de la práctica, en el consenso general de los el
Estado nada hace ni dice, es que tácitamente acepta la práctica de los demás
Estados; sin embargo cuando una norma consuetudinaria, a pesar de su gene- y
la respalda como norma a respetar. En resumen, el consentimiento de los suje-
ralidad ha sido desde sus comienzos rechazada por un determinado Estado de
tos de un sistema de coordinación, es necesario para que las normas de
modo inequívoco y continuo, se presenta una situación totalmente diferente...”, este les
agregando poco más adelante (pág. 38 y llamada 51 en ella) que la Corte ha alcancen, ya que tales sujetos tienen la posibilidad de quedar al margen del
sistema aislándose; pero si deciden aprovechar las ventajas del relacionamiento
admitido en esos casos la formación de la norma consuetudinaria por la prácti-
y aceptan las normas que son necesarias para ordenarse , después que se com-
ca generalizada, pese a la oposición aislada de los objetores, pero también ha
prometen ya no pueden desvincularse por su sola voluntad (como lo sostiene
admitido que, en esas condiciones, las reglas consuetudinarias en vigor resul- la
errónea teoría voluntari sta); y que el consenti miento puede manifesta rse
taban “...no oponibles a Noruega (en el caso el Estado objetor recalcitrante), en ex-
presamente (de jure o de facto) o tácitamente (al no hacer nada para impedir
cuanto se ha opuesto siempre a su aplicación...”. Agrega Jiménez de Aréchaga el
surgimiento de la norma o bloquear el derecho de exigirsela).
(Mamada 51 citada) que “...Generalmente se ha interpretado esto como una
confirmación de la opinión dominante según la cual la oposición manifiesta y (**) La práctica de los Estados en el último medio siglo también responde
persistente de un Estado, aunque no puede impedir el nacimiento de una nor- al problema del Estado nuevo que recién arriba a la vida internacional al inde-
ma consuetudinaria, puede bloquear la aplicación de dicha norma respecto a pendizarse y del Estado antiguo que amplía su ámbito de actuaciones (comien-
él...”. za a navegar los mares u obtiene tecnología que le lleva al espacio exterior,
por
ejemplo). En el caso de la independencia de un Estado, al establecer este rela-
(**) En conclusión podemos decir que para Jiménez de Aréchaga: no bas-
ciones diplomáticas con los demás o al solicitar su ingreso en Organizaciones
ta la práctica de unos pocos Estados para que surja una norma consuetudinaria
Internacionales, especialmente las de alcance universal, si no hace
de Derecho Internacional Público general, aunque con tales prácticas pudiera reserva
expresa del derecho consuetudinario anterior y la mantiene (10), lo que
crearse una norma consuetudinaria regional (9); que para considerarse genera- sería
una especie de objeción sistemática, es que lo está aceptando tácitamente
lizada la práctica que configura la norma, no es necesario probar que el Estado en
toda su'extensión; y lo mismo ocurre con el Estado antiguo que arriba por
frente al cual se invoca haya participado de la misma; que para evitar el some- pri-
mera vez a una nueva situación: si por esto comienza a relacionarse con
timiento a las normas nacidas de esas prácticas, el Estado que así lo pretende los
demás y expresamente no hace reserva de las reglas consuetudinarias existen-
(8) (**) Lo expuesto en este literal debe comprenderse teniendo en cuenta el alcance de
las expresiones señaladas en las llamadas 4 y 5 de esta Sección. Ver además lo comentarios de
actualización que se agregan en el literal c de este Numeral.
(9) (**) Como ocurre con algunas prácticas de solución arbitral de controversias en el
marco del MERCOSUR. Ver al respecto R.PUCEIRO RIPOLL (2003). Sobre la costumbre regional
puede verse el trabajo de J.M.GAMIO (1996). (10) (**) Como hicieron expresamente muchos Estados afroasiáticos al llegar a la inde-
pendencia en relación a las reglas anteriores producto de las prácticas coloniales.
 LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 193
192
EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
ducta de los Estados más importantes de la comunidad internacional, entre
en este caso, tácitamente las está acep-
tes al respecto a las que no contribuyó, otros motivos, porque son aquellos cuya documentación es más accesible y por-
(11).
tando, no las objeta y le serán aplicables que la variedad de sus intereses internacionales, ha proporcionado con mayor
frecuencia ocasión de seguir una práctica u oponerse a ella. Como ha dicho Pa-
3. Dónde encontrar la costumbre internaciona
l llock (op. cit., 511), “tal como entre los hombres, también entre los Estados, las
opiniones y los usos de los miembros más prominentes de la comunidad tienden
poder inferir la exis-
Para encontrar la costumbre internacional, para a constituir un ejemplo que ejerce autoridad sobre el resto”.
“práctica generalmente acep- Lo más delicado y difícil de apreciar en estos casos es la “opinio juris”, la
tencia de lo que el Estatuto de la Corte llama
o de los usos de los Esta-
tada”, es necesario proceder a un estudio detenid convicción acerca de la obligatoriedad de una práctica, ese elemento psicológico
son las reglas positivas que
dos. Si, por ejemplo, se busca determinar cuales de la costumbre que transforma lo acostumbrado en lo debido.
o en materia de reconoci-
existen en el Derecho Internacional contemporáne as Es esta una pesquisa difícil porque, como ha dicho W.Fischer (op. cit.,
detenido de las práctic
miento de gobiernos, es necesario hacer un estudio 44), “el Rubicón que divide el uso del derecho se cruza silenciosa, inconsciente-
estudiar su correspondencia
seguidas por la mayor parte de los Estados, mente, sin proclamación”. Solamente cuando se encuentra una práctica en la
dores o representantes
diplomática, las instrucciones que dan a sus Embaja cual estén contestes la mayor parte de los Estados, una práctica dominante,
en el extranjero, etc: general, y, al mismo tiempo, la evidencia de que ella se lleva a cabo con plena
e en ajustar una ac-
Por regla general, la aplicación de una norma consist convicción de su obligatoriedad, entonces recién se podrá inferir la existencia de
Pero aquí el proceso se invierte:
ción o conducta concreta a una regla abstracta. una costumbre jurídica, de una regla de derecho de origen consuetudinario.
resulta de un razonamiento
la determinación de una regla consuetudinaria Guggenheim (op. cit.) sostiene que es imposible probar este elemento psí-
una norma abstracta. Es
inductivo que infiere de la conducta de los Estados quico, o sea la existencia de sentimientos o pensamientos de los individuos que
can una renuncia total al
natural que estas inferencias inductivas no signifi han realizado los actos que constituyen el uso o práctica, por lo que debe renun-
mera observación y resumen
razonamiento o a la discriminación: no suponen la ciarse a él. Sin embargo, dicho elemento es indispensable para distinguir la
la aplicación de un princi-
de los hechos. Cada precedente debe tomarse como costumbre jurídica del simple uso: la repetición del acto no basta para darle
la práctica internacional los
pio: el cometido del internacionalista es inferir de carácter obligatorio, como la práctica del saludo al pabellón extranjero en alta
la vez, deben examinarse los
principios básicos del derecho de gentes. Pero a mar, por ejemplo. Sólo la “opinio necessitatis” puede diferenciar, por ejemplo,
en la práctica de los Estados
hechos a la luz de los principios, porque si bien es las inmunidades diplomáticas que deben reconocerse como obligatorias, de las
dominantes, que ponen de re-
donde se han de encontrar las líneas generales, prácticas de cortesía fundadas en la “comitas gentium”, como ciertas franqui-
hay en ella también excepcio-
lieve las normas que rigen determinada materia, cias aduaneras que se toleran a los diplomáticos extranjeros.
de tal modo que si se pre-
nes, salvedades, a menudo violaciones de la norma, Una confirmación de esto es que los tribunales internacionales que han
e la regla de derecho que
stara atención exclusiva a estos casos, lejos de hallars debido pronunciarse sobre el problema han insistido en el elemento psicológico.
a la misma.
se busca, no se tendría sino un catálogo de infracciones
e en los digestos di- Por ejemplo, en el caso del Lotus, la cuestión ante la Corte Permanente
Esa práctica de los Estados es, por lo común, accesibl de Justicia Internacional consistió en determinar si las normas del Derecho
de cancillería, las respuestas
plomáticos: los “livres á couleur”, las instrucciones Internacional consuetudinario prohibían a Turquía iniciar en Constantinopla
cionales; las leyes internas;
a encuestas llevadas a cabo por organismos interna una acción penal contra el capitán de un barco de bandera francesa que había
órganos judiciales. Es a
los decretos administrativos y las sentencias de sus hundido en alta mar a un navío turco, causando pérdida de vidas de nacionales
sta para sus actividades
estos materiales donde debe acudir el internacionali de este país. Francia, sostuvo que existe una costumbre internacional en el
ntos, “la materia prima
inductivas y el acceso y disponibilidad de tales docume sentido de que los Estados deben abstenerse de ejercer jurisdicción penal en
cit.), plantea grandes dificul-
de nuestro pensamiento”, al decir de Hudson (op. estos casos, salvo ante los tribunales del Estado del pabellón del barco; invocó
seria en la ciencia del Dere-
tades. Sin ellos, sin embargo, no puede haber obra como prueba de esa costumbre la ausencia de Juicios penales de esta índole en
cho Internacional. la práctica internacional.
un Estado, sino la de
Además, no es bastante investigar la práctica de La Corte no aceptó esta argumentación, declarando que aún cuando esos
hay que ver si determinada
todos, o al menos, la mayoría de ellos. Por lo menos, casos fueran raros, ello “meramente mostraría que los Estados, en la práctica,
an o han encontrado en
práctica es seguida por los Estados que se encuentr se han abstenido, a menudo, de instituir procedimientos criminales, pero no
atención especial a la con-
situación de aplicarla. En los hechos se presta una que han reconocido estar obligados a dicha abstención; porque sólo si tal abs-
tención se basara en la conciencia de tener el deber de abstenerse sería posible
de estas reflexiones nuestras, puede verse.
(11) (**) Por una exposición más extensa hablar de una costumbre internacional”.
-VIGNALI (1995, Capítulo IV, 53
H.ARBUET-VIGNALI (2004, Capítulo X, 659 a 681) y H. ARBUET
a 62).
 Lt LUC JLMNEN IL UE, ARÑECOAGa
LAS FUENTES DEL DERECHO INTE
RNACIONAL PÚBLICO 195
En el caso de Asilo entre Perú
y Colombia, la Corte actual reclamó la
existencia de los dos elemento
s: el uso unif orme y const ante, navegación reclamadas por una ley
la expresión de un derecho del y que ese uso “sea británica de 1863, que había sido
Estado que concede por leyes semejantes dictadas en imitada
cumbe al Estado territoria)”. el asilo y un deber que in- EE.UU. en 1864 y en treinta y tres
Esto resulta del art. 38 del más. Estados
Estatuto de la Corte,
Dijo la Corte: “El derecho aplicable
en el lugar del accid ente no es el dic-
tado por Estados Unidos ni por Gran
Bretaña, sino el derecho del mar.
derecho es universalmente acatado, Este
y ningu na ley de uno o dos Estad os puede
crear obligaciones para el mundo
entero. Como todo el Derec ho Inter
descansa en el consentimiento comú nacio nal,
n de las comunidades civilizadas.
fuerza obligatoria, no porque haya Tiene
sido presc ripto por un poder super ior,
porque ha sido generalmente aceptado sino
como una regla de conducta. Muchos
los usos que prevalecen, y que tiene de
n fuerz a jurídi ca, sin duda se origi
las prescripciones de algún Estado, naron en
que tuvieron al principio efecto limit
pero que cuando adquirieron aceptación ado,
general se transformaron en obligacio-
nes universales. Cuando, por consiguien
te, encontramos que reglas de navega-
ción como las contenidas en la ley britá
nica de 1863, y en nuestra ley de 1864,
son aceptadas como obligatorias por más de treinta de los principales Estados
comerciant es del mundo, estam os const reñid os a considerarlas como el derecho
del mar. Esto no significa dar efecto extra
territorial a las leyes de nació n algu-
ha, sino reconocer el hecho histórico
uso de tal mane de que por el consentimiento común
ra que haya lleg ado a ser obligatorio para Marrueco humanidad se ha prestado aquiescenc de la
s” (13). ia a esas reglas como generalmente obli-
A diferencia de los casos ante gatorias... como Derecho Inter
riores, en el juici o del Paqu nacio nal” (15). Es signi ficat ivo
1900, la Corte Suprema de ete Habana, en decidido en 1871, se consideró que la que en este caso,
los Estados Unidos, lueg o de norma consuetudinaria emanaba de
internacional secular de más exam inar la práctica una
de quince Estados, llegó a práctica concurrente de numerosos Estad
va de que “por un uso antiguo la conc lusi ón afirmati- os que no tenía sino muy pocos años
entre las naciones de existencia,
hace siglos y ha madurado civil izada s, que ha comenzado
gradualmente en una regla Por último, debe señalarse que
nal,.es una norma establecida, de Dere cho Internacio. con cierta frecu encia , princ ipios o
fundada en consideraciones de derecho consuetudinario, son decla reglas
favor de un orden de homb de humanidad en rados o incorporados en convenios bilate
res pobr es e industri rales o multilaterales, de tal -
Cos costeros de pesca están osos , la que dispone que los bar- mane ra que adqui eren fuerza contractual entre
exentos de captura como pres las partes de ese acuerdo; sin embar
as de guer ra” (14). go, la norma consuetudinaria continúa
No obstante, la búsqueda de siendo obligatoria como ta] para los demás
la “opinio juris” no debe lleva Estados, y sobrevive, en lo que res-
lejos. A diferencia de rse dema siado pecta a las partes, a la denuncia
lo que ocur re con los tratados, no es necesario para o extin
el sur- ción de esos convenios. Es más, la de-
claración o formu lación conve ncion al
- hecha por ciertos Estados de una práctica
también seguida por otros, constituye
la prueba más evidente de la exist encia
de una regla de Derecho Internacio
nal consuetudinario. Así por ejemplo,
decreto de 28 de septiembre de 1951, el en
Gobierno del Uruguay dispuso la inter-
nación como refugiados políticos de oficia les del ejército argentino que habían
intentado una frustrada revolución contr
a el régimen peronista, y la devolución
de los aviones militares, al gobierno argen
tino, conforme a lo establecido por la
Convención sobre Derechos y Deberes
de los Estados en caso de Luchas Civiles,
firmada en La Habana en 1928 y ratif
tánico “Scotia”. El “Scotia” icada por el Uruguay pero no por la Ar-
había tenido una colisión en gentina.
estadounidense, altar mar con un barco
cuyos propietarios reclamar En el tercer consideran
se defendió sosteniendo que el on daño s y perjuicios. El “Scotia” do de ese decre to se expresa que “aun cuando no
barco estadounidense no exhibía haya sido ratificada por la Argentina, es
A las luces de indudable que dicha Convención tiene,
en muchos aspectos, carácter merament
(12) ICI. Reports, 1950, pág. 276-7 e declarativo del derecho internacional
8. Ver también BRIGGS, (1951, 728 y ss.), vigente de origen consuetudinario, por
(13) LC. Reports, 1952, 200. lo cual cabe o corresponde ajustar la
(14) BISHOP (op.cit., 27 y ss). —
(15) BRIGGS, (op.cit., 25).
 196 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
conducta del Estado a los principios y preceptos que integran su contenido”. En
otras palabras: aún cuando declaradas en una Convención, las normas consue-
tudinarias siguen rigiendo como tales las relaciones entre Estados ratificantes
y no ratificantes de la misma. La falta de ratificación por un Estado de una
convención declaratoria del Derecho Internacional consuetudinario que ha fir-
mado no debe ser interpretada como el repudio de esa norma, si la vigencia de
la misma puede ser demostrada por otros medios (16).
Igualmente, tratados internacionales celebrados entre otros Estados
pueden revelar la existencia de una norma consuetudinaria establecida. Así, en
el caso de Wimbledon, la Corte Permanente de Justicia Internacional sostuvo
que existía “una práctica internacional constante” que obligaba a Alemania a
permitir el pasaje por el canal de Kiel de navíos cargados con contrabando de
guerra, con destino a Polonia, a pesar de que Alemania se había declarado neu-
tral en la guerra que aquella sostenía con la Unión Soviética. La Corte se basó
para encontrar esa práctica en las convenciones concluidas para otros canales
como Suez y Panamá.
Sección III
La costumbre como fuente de Derecho Internacional
en la Corte Internacional de Justicia
1. Introducción
El tema de la costumbre como fuente de Derecho Internacional debe ser
examinado con referencia a cómo en los últimos años la Corte Internacional de
Justicia ha enfocado el derecho consuetudinario; esta es una cuestión que C.W.
Jenks (1971) acertadamente consideraba como crucial en la tarea de todo tri-
bunal internacional. Este es un aspecto de la actividad de la Corte en los últi-
mos años (1) que ha pasado algo desapercibido, a pesar de que, para el desarro-
llo del Derecho Internacional, tiene una significación más perdurable e impor-
tante que la solución que haya podido darse a un litigio determinado o lo que
pueda decir una sentencia o una opinión consultiva en un caso concreto. Debe
señalarse, a este respecto, el hecho de que —mientras la Corte Permanente du-
rante su existencia y la Corte Internacional de Justicia hasta 1969 se ocuparon
principalmente de asuntos referentes a la interpretación y aplicación de trata-
dos— la Corte Internacional de Justicia, durante la última década (1970), ha
tenido que enfrentarse prácticamente, en cada caso, con lo que se ha llamado
(16) En el caso de Asilo, la Corte Internacional, en un “obiter dictum” expresó que la fal-
ta de ratificación por el Perú de las Convenciones de Montevideo, de 1933 y 1939 sobre calificación
unilateral en el asilo político, significaba que la costumbre, en caso de existir, no podría ser invoca-
da contra el Perú. 1.C.J. Reports, 1950, pág. 278. Esta afirmación de la Corte debe interpretarse no
con un valor general sino referida al caso particular, en que no se consideró satisfactoria la prueba
presentada respecto de la existencia de la costumbre invocada.
(1) (**) El autor se está refiriendo a la década de 1970.
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 197
“la medusa amorfa pero formidable del Derecho Internacional consuetudina-
rio”.
Ese enfrentamiento comenzó con la sentencia dictada en 1969 en los
asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte. En esta sentencia la
Corte no sólo tuvo que aplicar normas de Derecho Internacional consuetudina-
rio; tuvo también que pronunciarse sobre cuestiones relativas a la naturaleza
del Derecho Internacional consuetudinario, al proceso de su formación y a las
relaciones de la costumbre con las disposiciones de origen convencional. Esta
sentencia ha sido elogiada con razón por la riqueza de su análisis de la costum-
bre como fuente de Derecho Internacional (2).
En todos los casos sometidos subsiguientemente a la Corte, cuestiones re-
lativas al Derecho Internacional consuetudinario volvieron a plantearse, a ser
objeto de debate entre las partes, o a constituir un aspecto importante de la
decisión judicial: las normas que rigen la responsabilidad de los Estados, en el
asunto de la Barcelona Traction; el régimen de las pesquerías en alta mar ad-
yacente a un Estado, en el asunto de las pesquerías islandesas (Competencia);
la responsabilidad de los Estados derivada de la contaminación producidas por
las pruebas nucleares realizadas en la atmósfera, en los asuntos de los Ensayos
Nucleares; el derecho desarrollado en las Naciones Unidas referente a la desco-
lonización y libre determinación, en los dictámenes consultivos de Namibia y
Sahara Occidental. El fondo de los asuntos Apelación referente a la competen-
cia del Consejo de la OACI y Namibia también requirieron la interpretación y
aplicación de normas consuetudinarias que rigen la terminación de los tratados
basada en su cumplimiento. Finalmente, los extremos litigiosos en el asunto del
Mar del Egeo, entre Grecia y Turquía, tienen que ver con las normas consuetu-
dinarias relativas a la naturaleza jurídica y la delimitación de la plataforma
continental. Las decisiones de la Corte en los numerosos litigios de delimitación
marítima que le fueron sometidos en los años ochenta, entre Túnez y Libia,
Libia y Malta, Canadá y los Estados Unidos respecto del golfo de Maine, Hon-
duras y El Salvador respecto del Golfo de Fonseca y Noruega y Dinamarca res-
pecto de la Groenlandia Oriental, requirieron la aplicación de normas de Dere-
cho Internacional consuetudinario. En particular, la Corte reconoció ese carác-
ter a las normas relativas a los derechos del Estado litoral sobre su plataforma
continental y su zona económica exclusiva. En esas sentencias la Corte admitió
expresamente que la Zona Económica Exclusiva o la zona de pesca había llega-
do a constituir una institución de derecho internacional consuetudinario esta-
blecida en base al consenso alcanzado en la Tercera Conferencia de las Nacio-
nes Unidas sobre Derecho del Mar.
En el litigio entre El Salvador y Honduras dijo la Corte que las normas
consuetudinarias sobre Plataforma Continental y Zona Económica Exclusiva
son “ambas emanaciones de las últimas y pocas décadas” (1.C.J. Report, 1992,
606).
En el pleito entre Irán y Estados Unidos ocasionado por la toma de la
Embajada de los Estados Unidos en Teherán y la retención de sus funcionarios
(2) K. MAREK (1970, 45).
- 198 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
diplomáticos y consulares como rehenes, la Corte debió aplicar las reglas tradi-
cionales de derecho consuetudinario que consagran las inmunidades y privile-
gios diplomáticos.
En el pleito de Electrónica Sicula, entre Italia y los Estados Unidos deci-
dido por una Sala de la Corte en 1989 la Corte describió la regla que exige el
previo agotamiento de los recursos internos como “un importante principio de
derecho internacional consuetudinario” y aclaró ciertos aspectos relativos a la
aplicación de esta norma consuetudinaria en el caso concreto.
“Por último, en el litigio entre Estados Unidos y Nicaragua por el apoyo
brindado a los “contras” la Corte debió aplicar el derecho consuetudinario que
prohíbe la intervención y regula el derecho de legítima defensa (3).
Es cierto que, como ha señalado C. Parry (op. cit., 17) la doctrina general
de las fuentes del Derecho Internacional no debe examinarse únicamente a
través de la perspectiva adoptada por el Tribunal, sino también debe conside-
rarse desde otros puntos de vista.
Por otra parte, es difícil negar el interés de un estudio de la forma en
que, en asuntos recientes, la Corte Internacional de Justicia se ha ocupado y
resuelto diversas cuestiones referentes a la costumbre como fuente del Derecho
Internacional.
Una sentencia, ha dicho A. Ross (op. cit., 80), constituye “el pulso de la
vida del Derecho” donde “entra en juego el análisis de las fuentes del Derecho”.
El problema de las fuentes del orden jurídico responde, en última instancia, a
la simple pregunta: ¿Dónde encuentra el juez las normas que le permiten resol-
ver cada caso concreto?
Para emplear la metáfora implícita en la palabra “fuente”, ¿cómo se de-
tectan esas aguas subterráneas que se han filtrado para constituir la fuente y
origen de la norma jurídica?
Este estudio es útil, tanto desde el punto de vista teórico como desde el
práctico. El método aceptado para el estudio científico del Derecho Internacio-
nal es el empírico. Como dice Sorensen (op. cit., 11 y 12), este método considera
como normas del Derecho Internacional únicamente aquellas que serían apli-
cadas por un tribunal internacional en un caso dado en el supuesto de que tu-
viera competencia para resolver el litigio.
De hecho este es el enfoque que adoptan los asesores de los Ministerios
de Asuntos Exteriores, o los internacionalistas dedicados a la práctica profesio-
nal, cuando asesoran respecto a algún problema de Derecho Internacional. Des-
tacados profesionales atestiguan que, al ser consultados sobre alguna determi-
nada cuestión, se preguntan cómo los tribunales internacionales probablemente
resolverían dicha cuestión, en caso de tener competencia para ello.
- En asuntos jurídico-internacionales, al igual que en el derecho interno- el
asesoramiento jurídico sólido consiste, adaptando la frase de Holmes, en una
profecía de lo que en realidad haría un tribunal competente si el asunto le fuera
sometido.
(3) (+*) Por un análisis mas detallado de este fallo, ver J.M.GAMIO (1996).
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 199
Incluso en el curso de negociaciones diplomáticas relativas a cuestiones
Jurídicas, cada una de las partes actúa como juez de las pretensiones de la otra
y las compara con su propio pronóstico de lo que haría un tribunal que tuviera
competencia para conocer el asunto. De este modo, la transacción negociada o
la solución diplomática alcanzada resulta de las pretensiones de cada parte
restada por la profecía que hizo la otra. Una de las funciones de un tribunal
internacional es su disponibilidad en tanto que opción posible para asegurar
que “la deducción en el Derecho rebajado que se opera en la solución negociada
sea estimada en su propio valor y no por una cantidad arbitraria”.
De ahí que al responder a cualquier cuestión jurídico-internacional, tanto
desde el punto de vista académico como profesional, sea necesario tener en
cuenta de qué fuentes la Corte Internacional de Justicia extrae el derecho, cuá-
les son los métodos y técnicas jurídicas que sigue para determinar si cierta
norma ha recibido o no ese sello que le permite penetrar en el campo del dere-
cho.
Al propio tiempo, el estudio de las fuentes ayuda a percibir las tendencias
dominantes en el proceso dinámico de adaptación del derecho a las cambiantes
necesidades sociales. Porque el análisis de las fuentes no sólo sirve para deter-
minar cuál es el derecho vigente en un momento dado; es, al propio tiempo, un
mecanismo que sirve para ajustar y adaptar este derecho a nuevas circunstan-
cias y condiciones sociales en permanente cambio.
2. Consideraciones generales
Una primera consideración general que cabe formular es que, al ocuparse
del Derecho Internacional consuetudinario, la Corte Internacional, durante la
pasada década, ha adoptado un enfoque que puede considerarse innovador y
potencialmente fecundo, sin caer por ello en posiciones extremas de heterodoxia
jurídica.
En lugar de insistir, como la escuela positivista, en la prueba estricta del
consentimiento del Estado demandado a la regla consuetudinaria, la Corte ha
buscado el consenso general de los Estados, descartando así la concepción vo-
luntarista de la costumbre y colocando en una perspectiva más amplia ciertos
pronunciamientos anteriores relativos a la costumbre regional y local; ha acep-
tado en ciertas circunstancias el valor normativo de una práctica que se ha
consolidado en un breve lapso de tiempo, admitiendo así que el desarrollo de la
costumbre debe medirse según el ritmo de la vida contemporánea y no por lo
que se ha establecido desde un tiempo muy largo o inmemorial; ha reconocido
que el derecho consuetudinario no se desarrolla necesariamente con total inde-
pendencia de los tratados, sino que puede también expresarse en convenios
multilaterales de carácter general o en conferencias de codificación que tengan
una amplia participación, asegurando de este modo la transición entre lo que se
considera el Derecho Internacional del mundo europeo u occidental y el Dere-
cho Internacional de hoy, universalmente aceptado. Asimismo, la Corte ha re-
conocido que esta forma del derecho consuetudinario que encuentra su expre-
 200 EDUARDO JIMENEZ DE ARECHAGA
sión en convenios puede operar de tres maneras distintas: el texto de la conven-
ción puede simplemente declarar una norma consuetudinaria existente con
anterioridad; puede cristalizar una norma que se halle en vías de formación, “in
statu nascendi”; o, por último, la disposición de “lege ferenda” de un tratado, o
aún una propuesta en una conferencia internacional, pueden llegar a ser el foco
o núcleo de una práctica estatal subsiguiente que, luego de un proceso de conso-
lidación, se transforma en regla consuetudinaria.
Efectos semejantes pueden atribuirse a ciertas resoluciones de la Asam-
blea General. Algunas de éstas, como la Declaración de 1970 sobre los Princi-
pios de Derecho Internacional referentes a las relaciones amistosas, puede con-
siderarse que expresan el consenso general de los Estados miembros respecto a
ciertos corolarios que se derivan de los principios básicos de la Carta; otras
como, por ejemplo, la Declaración de 1963 sobre los principios jurídicos del es-
pacio ultraterrestre cristalizan normas en vías de formación, que hasta enton-
ces sólo habían tenido un comienzo de existencia. Finalmente, la Corte ha reco-
nocido que la Resolución 1514 sobre la concesión de la Independencia a los paí-
ses y pueblos coloniales ha generado una norma del Derecho Internacional con-
suetudinario en virtud de la cual ha quedado abolida la legitimidad de los títu-
los de dominación colonial. Para llegar a esta conclusión se fundó en la práctica
posterior de los Estados y de la propia Organización de las Naciones Unidas.
La Corte ha admitido, además, que pueda desarrollarse en los intersti-
cios de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas una práctica de la
organización internacional creadora de costumbre, análoga a la práctica de los
Estados, como ha ocurrido respecto de la abstención voluntaria de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad.
Este enfoque, progresivo y al mismo tiempo ortodoxo, del derecho consue-
tudinario ha trazado un puente encima de lo que C.W. Jenks (1971, 11) descri-
bió como “el vacío generacional entre los arquitectos y artesanos que están de-
cididos a reconstruir el Derecho Internacional y aquellos que lo determinan
judicialmente en los estrados y tribunales internacionales”.
3. El Derecho Internacional consuetudinario y el convencional
El artículo 38 del Estatuto de la Corte establece, en su epígrafe 1, una
distinción tajante, en cláusulas distintas, entre las dos fuentes principales del
Derecho Internacional: los tratados y la costumbre.
Por influencia de esta disposición, y de uria actitud jurisprudencial des-
arrollada principalmente en base al derecho interno, la tendencia dominante
considera estas dos fuentes como totalmente separadas e independientes. Al-
gunos autores incluso subrayan sus rasgos contrapuestos: el Derecho Interna-
cional convencional se identifica con el derecho escrito, o “lex scripta”, y se des-
cribe como resultante de un esfuerzo intelectual deliberado que le permite lo-
grar ciertas características de precisión, de claridad y de orden. El Derecho
Internacional consuetudinario se define en cambio como un derecho no escrito,
o “lex non scripta”, y se presenta como un derecho espontáneo o implícito que es
LAs FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 201
calificado de desordenado e incierto. Algunos autores describen el proceso de
creación de la costumbre como un “procedimiento artesanal” (4) que no se adap-
ta bien al ritmo rápido de evolución del mundo moderno (5). Esta antítesis pue-
de ser exacta en el ámbito interno en el que la legislación se contrapone
correctamente al derecho consuetudinario; pero esto no es cierto en el mismo
grado y en la misma medida en el ámbito del Derecho Internacional.
Una de las principales conclusiones que puede derivarse de la jurispru-
dencia de la Corte Internacional de Justicia relativa al tema de las fuentes
durante las últimas décadas es que dicha contraposición o diferenciación entre
el derecho convencional y el derecho consuetudinario no debe formularse, o
aplicarse, demasiado rígidamente, dado que una norma contenida en un trata-
do puede ser, o llegar a ser, una norma consuetudinaria. En este sentido una
distinción rígida entre ambas fuentes, como si existieran en compartimentos
estancos, sería incorrecta.
Desde hace mucho tiempo se ha admitido que las normas jurídicas for-
muladas en el texto de un tratado podrían ser, o llegar a ser, normas de Dere-
cho Internacional consuetudinario. La Corte ha reconocido recientemente que
este proceso ha adquirido una significación mucho mayor en los últimos tiem-
pos.
La causa de esto radica en que en los últimos treinta años la comunidad
internacional ha asumido en forma colectiva, bajo los auspicios de las Naciones
Unidas, la tarea de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacio-
nal en una escala que carece de precedentes.
En conferencias diplomáticas, o aún en los órganos de las Naciones Uni-
das, con la participación de un gran número de Estados —entre los que hay que
contar los nuevos Estados de Africa y Asia respecto a las conferencias más re-
cientes— se han adoptado convenios multilaterales generales sobre varias mate-
rias, entre los que hay algunos que cubren ramas enteras del Derecho Interna-
cional. Muchos de estos convenios han sido cuidadosamente preparados por un
órgano técnico: la Comisión de Derecho Internacional. El proceso de elaboración
incluye observaciones de los gobiernos a los proyectos iniciales de la Comisión y
debates en la Sexta Comisión de la Asamblea General. Estos procedimientos
otorgan a todos los Estados amplia oportunidad para tomar parte activa en la
codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional consuetudinario;
como ha dicho el profesor Reuter (op.cit./1, 8), esto ha producido una especie de
“nuevo bautismo” o confirmación del Derecho Internacional consuetudinario.
Como ha dicho el juez Lachs, “Estados con diferentes sistemas políticos,
económicos y jurídicos, Estados de todos los continentes participan en este pro-
ceso”. Ya no puede “establecerse una norma general de Derecho Internacional
en virtud del “fiat” de uno o de unos pocos o —omo antiguamente se pretendía—
mediante el consenso únicamente de los Estados europeos” (6).
(4) CHAUMONT (op.cit., 434).
(5) P.REUTER (op.cit., 466).
(6) Opinión disidente del juez LACHS, 1.C.J, Reports, 1969, pág. 227.
 . 202 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
203
Se trata de un Derecho Internacional consuetudinario al que los nuevos
Estados libre y voluntariamente han dado su caución y no algo “desarrollado simplemente la codificación o enunciación de una norma consuetudinaria en
antes de que fueran dueños de sus destinos y en cuya formación habían vigor.
tenido
escasa o nula participación” (7). Una segunda posibilidad es que la disposición del tratado constituya la
El procedimiento de adopción de estos instrumen primera formulación en un texto de una costumbre que no había alcanzado
tos les confiere una au- su
toridad propia incluso con anteriorid madurez plena, pero que se hallaba, como ha dicho la Corte, en vías
ad a su entrada en vigor formal. Las nor- de forma-
mas establecidas en un convenio general elaborado de acuerdo ción, una norma en ciernes o “in statu nascendi”. Como consecuen cia
con dicho proce- de su in-
dimiento —como sucede con las corporación a un tratado adoptado en una conferenci a que tenga el carácter
normas consuetud inarias— surgen del consenso ya
de las partes sometidas a ellas, en lugar de ser impuestas mencionado, dicha norma “in statu nascendi”, o dicha norma en vías
por un legislador o de forma-
autoridad externa. ción, cristaliza en una norma jurídica de carácter consuetudinario.
“Los debates desarrollados en una conferenci Una tercera posibilida d es que la disposició n de un tratado, en el momen-
a diplomátic a, seguidos de
una práctica efectiva, pueden, ciertament to de su adopción, sea claramente una propuesta “de lege ferenda”, y
e, incluso con anteriorid ad y con in- no una
dependencia de la adopción de un convenio, producir la aparición norma ya existente o incluso “in statu nascendi”; que suponga, no la codifica-
de un consen-
so de los Estados que cristalice en una ción del derecho existente, sino un desarrollo progresivo potencial de ese
norma consuetudi naria. Así las posicio- dere-
nes manifestadas por los Estados cho. Sin embargo, como se ha admitido desde hace tiempo y la Corte ha
en sucesivas reuniones de la Tercera Confe- tenido
rencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho ocasión de confirmarlo, dicha disposición de un tratado puede constituir el pun-
del Mar, y la práctica que han
seguido de conformid ad con dichas to de partida de una práctica posterior uniforme de los Estados conforme
posiciones, han originado ya ciertas normas con
consuetudinarias que han modificado radicalmente el derecho dicha disposición en tal medida que la disposición en cuestión, siguiendo
del mar preexis- los
tente a la conferencia. cauces adecuados, se transform a en una regla de derecho consuetud inario.
De este modo, los procedimientos contemporáneos Seguidamente se darán ejemplos concretos, tomados de la jurisprud encia
de codificació n y desa-
rrollo progresivo del Derecho Internacio reciente de la Corte, de estos tres procesos de declaración, cristalización
nal —lejos de arrumbar el derecho con- o gene-
suetudinario en un segundo plano, como temieron ración de una norma de Derecho Internacional consuetudinario.
algunos autores- le han da-
do, por el contrario, un nuevo vigor, han acelerado su ritmo de evolución y com-
binado el derecho consuetudinario y convencional en b. Efecto declarativo
un todo armónico, como
dos pilares que se apoyan y sustentan recíprocamente.
En el dictamen consultivo sobre Namibia, la Corte tuvo que considerar y
aplicar los principios generales de Derecho Internacional que rigen la termina-
4. Las tres modalidades del derecho consuetudinario resultan ción de una relación convencional a causa de su violación.
tes de las con-
ferencias generales de codificación
¿Dónde buscó la Corte la fuente de las reglas consuetudinarias que regu-
lan esta materia?
a. Las modalidades
La Corte se fundó en el artículo 60 de la Convención de Viena sobre el
Recientes decisiones de Derecho de los Tratados como enunciando el derecho consuetudinario en
la Corte Interna cional de Justicia han esta
reconocido materia, a pesar de que este instrumento todavía no estaba en vigor, ni había
o atribuido a los convenios generales adoptados en las conferen cias de codifica- sido aceptado por los Estados comparecientes ante la Corte en este asunto.
ción importantes efectos en relación con la formaci ón del Derecho Internacional
consuetudinario. Incluso se han reconocido que pueden La Corte declaró a este respecto:
tener este efecto pro-
puestas que no han alcanzado una aceptaci ón formal “Las normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
pero que han hallado en
dichas conferencias un amplio grado de consenso . relativas a la terminación de un tratado como consecuencia de su violación (que
Como ya se ha señalado, es-
tos efectos pueden adoptar tres formas o modalid ades fueron adoptadas sin oposición) pueden, en muchos aspectos, ser consideradas
que pueden ser descritas
como: 1) efecto declarativo, 2) efecto cristalizador como una codificación del derecho consuetudinario existente en esta materia”
y 3) efecto constitutivo o ge-
nerador. (8).
Una primera posibilidad es que la norma convenc ional sea nada más que De modo semejante, la Corte en el asunto del Consejo de la OACI entre la
la declaración, la expresión formal y por escrito, de India y el Pakistán invocó expresamente el artículo 60 de la Convención de
una norma de derecho con-
suetudinario ya existente. En este supuesto la disposic Viena en apoyo de la conclusión de que solamente puede ser causa de termina-
ión del tratado es pura y
(7) FITZMAURICE (op.cit, 471). (8) 1.C.J. Reports, 1971, p. 47. Traducción española en Revista Uruguaya de Derecho
Internacional, t. 1. 1972, pág. 352.
 204 EDUARDO JIMENEZ DE ARECHAGA LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 205
ción del tratado una violación grave, tal como aparece definida en dicha dispo-
zaban, normas aceptadas, o al menos normas en vías de formación, del
sición (1.C.J. Reports 1972, 67). Derecho
Internacional consuetudinario referentes a la plataforma continental”
En las sentencias en las que la Corte declaró su propia competencia en (1.C.J.
Reports, 1969, 39 parágrafo 63).
los.casos de las Pesquerías islandesas, el Tribunal tuvo que examinar el argu-
mento de que el acuerdo que preveía la competencia del Tribunal había cesado De un modo parecido, en su sentencia de 1973 por la que declaró su com-
petencia en el asunto de las Pesquerías entre el Reino Unido e Islandia, el Tri-
de surtir efectos a causa de un cambio fundamental en las circunstancias. Este
bunal reconoció como norma de derecho consuetud inario una regla que hallán-
argumento tuvo que ser examinado a la luz de las normas de Derecho Interna-
dose en vías de formación se convirtió en norma establecida en virtud de
cional general que rigen la terminación de los tratados a causa de un cambio su
incorporación a un convenio de carácter general.
fundamental en las circunstancias.
La Corte tuvo que considerar “una velada acusación de coacción” formu-
La Corte declaró a este respecto:
lada por Islandia contra la validez del tratado que establecía la competenc
“El Derecho Internacional reconoce que un cambio fundamental en las ia del
Tribunal.
circunstancias que determinaron que las partes aceptaran el tratado, si
produ- Al propio tiempo que rechazaba esta acusación, por hallarse “desguarne-
ce una modificación radical del alcance de las obligaciones en él establecidas,
puede otorgar a la parte afectada, si se dan ciertas condiciones, una causa cida de la prueba en que pudiera fundarse”, el Tribunal hizo una declaración
para de
alegar la terminación o suspensión del tratado” (1.C.J. Reports, 1973, 18). carácter general sobre la coacción como causa de nulidad de los tratados:
“No cabe duda, como se deduce de la Carta de las Naciones Unidas y ha
¿En qué se fundó la Corte para apoyar esta afirmación? De nuevo recono:
ció sido reconocido en el artículo 52 de la Convención de Viena sobre el Derecho
que un artículo de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados de
—el artículo 62— declaró o enunció las normas del Derecho Internacional los Tratados, que en el Derecho Internacional contemporáneo son nulos
consue- los
tudinario ya existentes en esta materia. La Corte dijo: acuerdos obtenidos por la amenaza o el uso de la fuerza” (1.C.J. Reports, 1973,
14).
“Este principio, y las condiciones y excepciones a que se haya sujeto, han
sido incorporados en el artículo 62 de la Convención de Viena sobre Así la Corte llegó a la conclusión de que el artículo 52 de la Convención
el Derecho de Viena había hecho explícito, o había reconocido, un corolario que se des-
de los Tratados, que puede considerarse en muchos aspectos como una codifica- prende del artículo 2, párrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas y que en el
ción del derecho consuetudinario existente en materia de terminación
de una Derecho Internacional contemporáneo es nulo todo tratado “obtenido por
relación convencional a causa de un cambio en las circunstancias” la
(1.C.J. Re- amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de Derecho Interna-
ports, 1973, 18).
cional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas”.
C. Efecto cristalizador Estos dos casos constituyen ejemplos de lo que la Corte calificó de “nor-
mas en vías de formación”, que cristaliza ron a través de su aceptación general
En los asuntos de la Plataforma por los Estados en el proceso de codificación. Determinados conceptos como
Continental del Mar del Norte, Dina- el
marca y los Países Bajos adujeron: de los derechos del Estado ribereño sobre su plataforma continental, vigorosa-
mente delineados en virtud de pretensiones unilaterales paralelas y de la au-
“...que si con anterioridad a la Conferencia de 1958 sobre el Derecho
del sencia de protestas, o ciertas normas como la nulidad de los tratados arrancada
Mar, el derecho de la plataform a continent al no pasaba de tener un carácter por la fuerza, implícitamente perceptibles en la Carta, podían en cierto momen-
embrionario y si la práctica de los Estados carecía de uniformidad,
sin embar- to no haber llegado a ser normas jurídicas indiscutidas. Sin embargo, cristali-
go, “la definición y la consolidac ión del derecho consuetud inario en vías de for- zaron a través del efecto catalítico de su incorporación a un convenio de carác-
mación tuvo lugar gracias a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacio - ter general. Adaptando la conocida frase del juez Cardozo, cabe decir que di-
nal, a la reacción de los Gobiernos ante los trabajos de la Comisión y a los deba- chas normas tenían una existencia crepuscular hasta que el “imprimátur” de
tes de la Conferenc ia de Ginebra» y que este derecho consuetud inario en vías de un convenio certificó su naturaleza jurídica.
formación había “cristalizado en la adopción por la Conferencia
de la Conven-
ción sobre la plataforma continenta]” (1.C.J. Reports, 1969,
38). d. Efecto generador
La Corte aceptó la validez de este argumento en lo que hace
referencia a
los artículos 1 a 3 de la Convención, pero no respecto al artículo
6 que contem- El proceso de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacio-
pla el método de delimitación. Señaló que los artículos 1 a 3 de la Convenció
n, nal, además de declarar normas consuetudinarias preexistentes, o cristalizar
que contenían disposicio nes fundament ales en las que se definían la noción de otras en vías de formación, también puede tener un efecto generador o constitu-
plataforma continental y los derechos de los Estados respecto a ella, eran tivo, desempeñando así un importante papel al precipitar un crecimiento acele-
“aquellos en que está claro que entonces se consideró que
reflejaban, o cristali- rado del derecho consuetudinario.
 206 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
207
Ciertas disposiciones de un convenio multilateral, o incluso una propues-
la Convención. Ciertamente este proceso entra dentro del ámbito
ta en una conferencia diplomática que ha logrado un amplio grado de apoyo, de lo posible y
ocurre de tiempo en tiempo; constituy e, sin duda, uno de los métodos
pueden llegar a convertirse en modelo o guía de la conducta subsiguiente de los reconoci-
dos en virtud de los cuales pueden formarse nuevas normas
Estados, ejerciendo tanta influencia o poseyendo tal fuerza de persuasión, que del Derecho Inter-
nacional consuetudinario. Pero también no hay que considerar que
la práctica de los Estados es atraída hacia dichas disposiciones “como las lima- dicho resul-
tado se alcance con facilidad” (1.C.J. Reports, 1969, 41).
duras de hierro a un imán” (Baxter, op. cit., 73).
Este proceso ha sido bien descrito En las dos sentencias dictadas en 1974 en los asuntos de las
por Sorensen: Pesquerías
Islandesas (fondo), la. Corte tuvo ocasión de proclamar en
“El convenio puede servir.como una guía dotada de autoridad forma positiva la
para la existencia de normas consuetu dinarias originada s a
.Ppráctica de los Estados que se enfrenten con los nuevos problemas través de dicho proceso de
jurídi- transformación. En estos asuntos la Corte reconoció y aplicó normas
«cos con él relacionados, y de esta forma consuetu-
sus disposiciones pueden llegar a dinarias que se habían formado
ser el núcleo alrededor del cual cristalice un nuevo conjunto de en la práctica de los Estados centrada en el
normas núcleo de una propuesta sometida de “lege ferenda” en la Conferenc
jurídicas generalmente reconocidas” (9). ia sobre el
derecho del mar de 1960 y que no llegó a adoptarse por defecto de un voto.
Esta práctica posterior de los Estados, si es suficientemente uniforme
y La Corte dijo a este respecto:
general, transforma una disposición o una propuesta originariamen
te de “lege “Por falta de un voto la Conferencia de 1960 no adoptó un texto que regu-
ferenda” en una norma de Derecho Internacional consuetudinari o. lara ambas cuestiones de la anchura del mar territorial y del alcance
En los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte, de
la Corte la competencia en materia de pesquería s. Sin embargo,
tuvo que examinar lo que llamó la con posterior idad
fase final de la argumentació n desplegada a dicha Conferencia, la evolución del derecho por medio de la práctica
por Dinamarca y los Países Bajos, esto es, que el artículo de
6 de la Convención de los Estados se desarrolló en base a los debates de la Conferencia y
Ginebra sobre la plataforma continental que establecía el principio los
o regla de la acuerdos que estuvieron a punto de alcanzarse en ella. En estos últimos
equidistancia en la delimitación de la plataforma continental había adquirido, años dos conceptos han cristalizado como derecho consuetudinario a par-
con posterioridad a 1958, tal efecto constitutivo, y que su influencia había ori- tir del consenso general puesto de manifiesto en dicha Conferencia. El
ginado una nueva norma que, en la fecha de la sentencia
en 1969, se había primero es el concepto de zona de pesca, una zona en cuyo interior un Es-
incorporado al “corpus” general del Derecho Internacional consuetudinario.
tado puede reclamar derechos exclusivos en materia de pesquerías, inde-
La Corte no aceptó esta alegación; sostuvo que la regla de pendientemente de su mar territorial; la extensión de dicha zona de pes-
equidistancia
carecía de carácter normativo, dado que su aplicación tenía carácter subsidiario ca hasta un límite de doce millas a partir de las líneas de base aparece en
respecto a la obligación primaria de efectuar la delimitación la actualidad como generalmente aceptada. El segundo es el concepto de
mediante acuerdo
y se hallaba sometida a excepciones en el caso de que existieran circunstancias derechos de pesca preferentes en las aguas adyacentes en favor del Esta-
especiales. Además, la Corte tuvo en cuenta que la práctica
posterior de los do ribereño que se encuentra en una situación de dependencia especial de
Estados no era concluyente ni suficiente. sus pesquerías costeras...” (1.C.J. Reports 1974, 23).
Pero al negar que en este caso concreto la equidistancia se El Tribunal añadió que “la práctica estatal
hubiera trans- en materia de pesquería s cos-
formado en una norma consuetudinaria obligatoria para los teras manifiesta una aceptación cada vez más numerosa y generalizada
Estados que no del
habían ratificado la Convención, la Corte hizo una afirmación concepto de derechos preferentes... ” (1.C.J. Reports, 1974, 26).
de carácter gene-
ral por la que reconoció la existencia y legitimidad de lo que
hemos denominado A la luz de estas afirmacio nes puede decirse
efecto generador o constitutivo. que la Corte Internaci onal
de Justicia ha realizado en la última década una contribución importante
Dijo a este respecto: a la
evolución de un concepto más flexible de fuente del Derecho Internacional
con-
“En la medida en que esta tesis se basa en la idea de que el artículo suetudinario, basada en el reconocimiento de un consenso firme de los Estados
6 de
la Convención ha tenido la influencia y ha producido el efecto y sin tener en cuenta los requisitos formales de adopción de un texto, firma y
descrito, implica
claramente que se considera dicho artículo como una disposición ratificación de un convenio. La Corte atribuyó un peso considerable a lo
creadora de que
normas que ha servido de base o de punto de partida de denominó “el consenso general manifestado” en la Segunda Conferencia de las
una regla que, siendo
puramente convencional o contractual en su origen, posteriorment Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar “que en los últimos años ha cristali-
e se habría
integrado en el “corpus” general del Derecho Internacional zado como derecho consuetudinario”, en base a la práctica posterior de los Es-
y sería en la actua-
lidad aceptada como tal por la “opinio iuris”, de manera tados. Las implicaciones de estas declaraciones judiciales respecto a la Tercera
que habría llegado a
ser obligatoria incluso para los países que no son, ni Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que cuenta con
nunca han sido, partes de
una participación mayor, tienen sin duda vasta significación.
(9) SORENSEN: Opinión disidente en los asuntos North Sea Continental Shelf,
Reports, 1969, pág. 244. 1C.J.
 ALAS
A ARAS AS Sd is LA LA SALA LA LAA
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLIC
O 209
La comparación entre esta conclusión afirmativa y la conclusión negativa
continu idad de su vigencia. El derecho consuet
a que se llegó en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Norte ha udinari o no exige que la norma
inducido la observación de que para la Corte una propuesta que no consuetudinaria sólo pueda ser abrogad a mediant e la aparición de otra norma
alcanzó la consuetudinaria o convencional que la reemplac
aceptación por una conferencia de codificación tenía más fuerza que una e.
que Se ha dicho, sin embargo, que para que pueda modificarse
había sido adoptada e incorporada a un convenio: que se daba así o abrogarse
más impor-
tancia al fracaso que al éxito (Kearney, op. cit., 705). una norma consuet udinari a “es necesari a una nueva norma, consuetudinaria o
Esta crítica pasa por alto el punto clave del problema de las convencional. Para reemplazar la antigua norma, no basta
fuentes que la modificación o la
estamos examinando. retirada del consent imiento sino que es necesari a la
La cuestión no depende del éxito o del fracaso de una elaboración de una nueva
determinada propuesta en la conferencia. Depende norma” (12). Esta opinión impone una excesiva rigidez
de la propia naturaleza de al Derecho Internacio-
la disposición, nal consuetudinario. Es verdad que la modificación
de si posee o no un “carácter creador de normas” y, sobre todo, de o la retirada del asenti-
si los Estados han seguido o no la disposición o propuesta miento de un solo Estado, o de un grupo de Estados,
como modelo o guía no puede abrogar una
para su conducta norma vigente de derecho consuetudinari o. Pero la comprob
posterior uniforme. Naturalm ente esto no sucedió, y no podía ación de la ausen-
suceder, con el artículo cia o desapar ición de un consens o general respecto a determi
6 de la Convenció n sobre la plataform a continenta l y nada norma pro-
con la norma de equidistancia allí prevista de duce su extinción, incluso antes de que haya madurado la
un modo subsidiari o. Por otra norma consuetudina-
parte, esto se produjo ria que venga a reemplazarla. Así sucedió, por ejemplo,
con el concepto de zona de pesca más allá del mar territo- con el rechazo de la
rial, aceptada y reconocida por todos propuesta formulada por los países industri alizados , durante
los Estados marítimos y con el concepto de el proceso de ela-
derechos preferentes, que fue incorporado en varios acuerdos boración de la Carta de Derechos y Deberes Económi cos
bilaterales o mul- de los Estados, que
tilaterales (10). exigía “una compensación adecuada, rápida y efectiva” en
caso de nacionaliza-
ción.
Es cierto que estos dos conceptos han sido reemplaza dos, o más bien in- En opinión de varios
corporados, en la noción más amplia de zona jueces, en 1974, cuando la Corte tuvo que decidir los
económica de 200 millas, que ha
adquirido actualmente firmeza al menos en relación a las asuntos de las Pesquerías islandesas, existía una situació n
pesquerías como con- parecida (13). Por lo
secuencia de la práctica de los Estados, tanto, fue necesario encontr ar una solución jurídica al caso
basada en el asentimie nto que apareció que no se basara en
en las reuniones de la Tercera Conferencia sobre el Derecho del una norma de derecho marítimo que, al parecer de un amplio
Mar celebradas número de jueces,
en Caracas durante los había llegado a ser inaplicable en relación con las aguas adyacent
meses de julio y agosto de 1974. Pero cuando la Corte es, y recurrir
tuvo que decidir los asuntos de las Pesquerías más bien a otras normas especia lmente adecuad as a las
islandesas , en julio de 1974, esta circunst ancias del ca-
evolución todavía no so: el derecho preferente del Estado ribereño y los derechos
había concluido. En consecuen cia, como dijo la Corte, “da- tradicionales del
das las circunstancias la Corte, en Estado dedicado a la pesca de altura.
calidad de tribunal de derecho, no podría
dictar una decisión “sub specie legis ferendae” ni Este ejemplo confirm a la exactitu d de la frase de Edmund
anticipar el derecho antes de Burke sobre
que el legislador lo haya establecido” (1.C.J. Reports, 1974, las decisiones judiciales: “La premisa mayor tiene un aspecto
23 y 24). aparato so en la
Sin embargo, a batalla, pero la victoria depende de la minúscula premisa menor
mi juicio, los trabajos de la Comisión de Fondos Marinos y de las circuns-
de la Conferencia de Caracas, ya habían tenido, tancias”.
en julio de 1974, un efecto des-
estabilizador respecto de la norma consuetud inaria anteriorm ente existente en
virtud de la cual se reconocía a todos los Estados una 5. Requisitos para la consolidación de una norma consuetudinaria
absoluta libertad de pesca
en las aguas adyacentes más allá de las 12 millas, prescindi que tenga su origen en la disposición de un tratado
endo de los intere-
ses del Estado ribereño. Es perfectam ente posible que en el proceso de desarro-
llo del derecho una determinada norma, como la que El profesor B.
reconocía una absoluta d'Amato (1970, 892 a 895), que ha realizado valiosos estu-
libertad de pesca más allá de las 12 millas, pierda dios sobre la costumbre como fuente de Derecho Internacional,
vigencia respecto de las ha dicho, par-
aguas adyacentes y que esto se produzca antes de tiendo de un examen de la sentencia de 1969, que:
que haya madurado una
hueva norma como la que reconoce una zona económica
exclusiva de 200 millas “...Todo lo que hay que tener en cuenta para saber si la disposici
(11). Nada impide que quede extinguid ón de un
a una norma ya establecid a de derecho tratado origina Derecho Internac ional
consuetudinario cuando es contradicha' por una práctica consuetud inario... es lo que podemos
cada vez más amplia deducir a la vista del tratado. Si el tratado expresa la intención
de los Estados. La exigencia de uniformidad de la conducta de que una de
de los Estados ne- sus disposiciones cree derecho consuetudinario, esta intención
manifiesta es
cesaria para la aparición de una norma consuetudinaria
también rige para la decisiva”.
(10) Enumerados en 1.C.J. Reports, 1974, pág. 16.
(11) KEARNEY (op.cit., 694 y 695), parece negar dicha (12) SKYBIZEWSKI (1971, 846).
posibilidad.
(13) — Véase la opinión individual colectiva en 1.C.J. Reports, 1974,
pp. 46-53.
 210 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
211
¿A mi juicio, la sentencia de la Corte en los asuntos de la Plataforma con- acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 [1), letra a), dicha disposició n conven-
tinental del Mar del Norte no abona esta opinión, si se tiene en cuenta tanto la
cional puede ser aplicable al Estado en cuestión, antes de que llegue
propia sentencia como los votos particulares disidentes. a ser una
norma generalmente aceptada de Derecho Internacional consuetud
Es cierto que la Corte prestó especial atención al “carácter creador de inario. Este
es otro ejemplo de la interacción entre derecho convencional y derecho
normas” de la disposición invocada, tal como se refleja en su formulación y en consue-
tudinario.
la estructura del tratado considerado como un todo. Pero la Corte consideró que
esta exigencia era un primer. requisito (14) que, aún en el supuesto
de que se
diera en este caso, debía ir acompañado del cumplimiento de otros. 6. La necesidad de la “opinio juris”
Estos son
los tradicionalmente exigidos para la creación del Derecho Internacional
con-
suetudinario; la existencia de una práctica extendida y general conforme La exigencia del elemento subjetivo u “opinio juris” —negada por algunos
con lo
dispuesto en el tratado y la “opinio juris” o convicción autores (15)-— fue firmemente recalcada en la sentencia de la Plataform
de que esa práctica se ha a conti-
convertido en obligatoria en virtud de la existencia de una norma nental del Mar del Norte. La Corte dijo a este respecto:
jurídica que
la exige. Lejos de prescindir de estos requisitos tradicionales y de “Los actos en cuestión no solamente deben constituir una práctica esta-
establecer,
como dice d'Amato “un atajo hacia el derecho consuetudinario”, la blecida, sino también deben tener tal carácter, o realizarse
sentencia fue de tal forma, que
criticada por los disidentes por ser demasiado prudente y conservadora demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatori
al res- a en virtud de
pecto. En realidad, la Corte procedió a tomar en cuenta los demás una norma jurídica que la prescriba. La necesidad de tal creencia, es
elementos decir, la
tradicionalmente requeridos para que surja una norma consuetudinaria existencia de un elemento subjetivo, se halla implícita en
y llegó el propio concepto de
a la conclusión de que tampoco se daban en este caso. “opinio juris sive necessitatis”, El Estado interesado debe sentir que cumple
lo
- En pocas palabras, la sentencia no dice, ni explicita ni implícitamente, que supone una obligación jurídica. Ni la frecuencia, ni el carácter habitual
de
que si la forma y estructura de una disposición los actos, es en sí suficiente. Hay numerosos actos internacio nales, en el terreno
tuvieran un “carácter creador
de normas” satisfactorio, la cuestión estaría resuelta. protocolario, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente, pero están
La Corte exigió además la mo-
“consuetudo” y la “opinio juris”; y, a pesar de su tivados solamente por simples consideraciones de cortesía, de convenien
conclusión negativa respecto al cia o de
primer requisito, procedió, sin embargo, a analizar los otros dos. La tradición, y no por un sentimiento de deber jurídico” (1.C.J. Reports 1969, 44).
Corte dijo a
este respecto que: Algunos de los disidentes señalaron las dificultades que supone la prueba
“*...es indispensable que durante el período de tiempo en cuestión... de la existencia de la “opinio juris” en casos concretos. “Este elemento, relativo
la
práctica de los Estados, incluidos aquellos que están a la motivación interna y poseyendo una naturaleza psicológica, no puede
especialmente interesados, apre-
haya sido amplia y prácticamente uniforme en el ciarse con gran facilidad” (16).
sentido de la disposición que
se invoca y que, además, se haya manifestado de forma que Esta dificultad puede haber sido exagerada. Una gran proporción de lo
permita establecer
un reconocimiento general de que nos hallamos en presencia de que se entiende como elemento material de la práctica estatal
una norma o de incluye un ele-
una obligación jurídica” (1.C.J. Reports, 1969, 43). mento subjetivo implícito, una indicación de “opinio juris”. Documentos que
se
G.I.Tunkin ha observado que el Tribunal en su sentencia ha excluido consideran como prueba de la práctica estatal, tales como los argumentos que
“fa-
ses intermedias en el proceso por el que una norma convencional un Estado aduce en apoyo de una pretensión, las protestas que formula contra
llega a ser
una norma generalmente reconocida con ayuda del la conducta de otros Estados, las gestiones diplomáticas y las exposiciones ante
proceso consuetudinario”.
Señala que “el proceso de reconocimiento de una norma convencional tribunales internacionales, contienen con frecuencia indicaciones referentes
como no
obligatoria para los Estados que no son partes en sólo a la conducta de dicho Estado, sino también acerca de las motivaciones,
el tratado es un proceso gra-
dual. No todos los Estados reconocen en la misma tanto jurídicas como de otra clase, que la sustentan. Por ejemplo, cuando un
fecha que dicha norma sea
jurídicamente obligatoria para ellos”. Luego, pregunta, Estado pretende que otro Estado está jurídicamente obligado a comportarse
“¿cuál es la situación si
la “opinio juris” solamente se ha formado en algunos respecto a él de una determinada manera, al mismo tiempo está reconociendo
de los Estados que no son
partes en el convenio, mientras otros todavía se muestran la obligación de adoptar la misma conducta en idénticas circunstancias si se
remisos?”.
La respuesta —que ciertamente sólo contesta en parte a la pregunta— hallara en la posición contraria.
puede encontrarse en el artículo 38, epígrafe 1, del Estatuto. Estas indicaciones expresas o implícitas de la “opinio juris” son especial-
Un Estado parte
en un litigio puede haber reconocido, en su correspondencia mente significativas y frecuentes cuando un Estado participa en el proceso de
diplomática o de
Otro modo, una norma contenida en un convenio aunque
no sea parte de él. De
Li
(14) El texto de la sentencia dice sería necesario en primer (15) Por ejemplo, P.GUGGENHEIM, (op.cit. 280).
lugar, 1.C.d. Reports, 1969, (16)
41. Juez TANAKA en 1.C.J, Reports, 1969, 176. Ver también: Juez LACHS, pág. 231; y
Juez “ad hoc” SORENSEN, pág. 246.

212 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
auspicios
codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional bajo los
de las Naciones Unidas.
En el litigio entre Nicaragua y los Estados Unidos, refiriéndose a la nor-
ma consuetudinaria que prohibe el empleo y la amenaza de fuerza dijo la Corte
que la “opinio juris” puede “deducirse, “inter alia”, de la actitud de las Partes y
la actitud de los Estados respecto de ciertas Resoluciones de la Asamblea Gene-
ral, y en particular, de la Resolución 2625” (1.0.4. Reports, 1986, 99 y 100).
Cuando los Estados formulan observaciones a los proyectos elaborados
por la Comisión de Derecho Internacional, hacen declaraciones en una confe-
rencia diplomática, participan en la votación de un texto y firman o ratifican un
convenio, a menudo suministran, expresa o implícitamente, valiosas indicacio-
nes, no sólo acerca de su conducta objetiva, sino también sobre su “opinio juris”
referente a las normas jurídicas en cuestión. En consecuencia, el Juez ad hoc
Sorensen tiene razón al señalar que el enfoque adecuado “es examinar los ele-
mentos pertinentes como partes de un proceso general en el que se hallan co-
nectados entre sí y son mutuamente interdependientes” y “que debe considera-
re como elemento pertinente que un convenio haya sido adoptado en el proceso
de codificación y desarrollo del Derecho Internacional bajo la Carta de las Na-
ciones Unidas” (17). En otras palabras, los dos factores, el histórico y el psicoló-
gico, se engendran mutuamente (18).
7. El tiempo exigido para la elaboración de una norma consuetudinaria
La sentencia de la Corte en los asuntos de la Plataforma continental del
Mar del Norte, que admitió que las principales disposiciones de la Convención
de 1958 cristalizaron el derecho consuetudinario a partir de una práctica que
comenzó en 1945, y las sentencias que aceptaron que ciertas propuestas de la
Conferencia de 1960 se habían consolidado como normas consuetudinarias en
1974, constituyen manifestaciones dotadas de autoridad sobre el elemento
temporal que la Corte exige para la elaboración de una norma consuetudinaria.
La doctrina tradicional exigía para la aparición de una norma consuetu-
dinaria una práctica prolongada; algunas autoridades incluso aludieron a “una
práctica continuada desde tiempo inmemoria?” (19).
De hecho, estas recientes decisiones han revisado la doctrina tradicional.
Sin estar de acuerdo con lo que se ha llamado la “costumbre instantánea”
(Cfr. B. Cheng, 1965, 23 y ss.), la Corte admitió que una práctica estatal que ha
durando unos quince años era suficiente a esos efectos. La aceptación de la
Corte de una práctica que ha madurado rápidamente revela que el requisito
tradicional de la duración no es un fin en sí mismo, sino únicamente un medio
para demostrar la generalidad y uniformidad de determinada práctica estatal.
(17) LC. Reports, 1969, pág. 246. En la sentencia hay un párrafo que también implica
que la “opinio juris” puede desprenderse de la acción de los Estados, pág. 44, par. TT.
(18) DUPUY, R.J. (op.cit., 135).
(19) Opinión disidente del Juez NEGULESCO en P.C.I.J, Series B, núm.
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 213
En la actualidad, la aparición simultánea de problemas parecidos en dis-
tintos Estados, el conocimiento inmediato de las actitudes adoptadas por otros
gobiernos, la convergencia de información en las conferencias diplomáticas y en
el proceso de codificación, son factores que explican la aceleración del desarrollo
del derecho consuetudinario.
Esto, a su vez, permite que se creen nuevas normas del Derecho Interna-
cional consuetudinario de conformidad con las exigencias del proceso dinámico
de evolución y de cambio que es propio de la comunidad internacional contem-
poránea.
La Corte aludió expresamente a este aspecto del tema de las fuentes en
la sentencia de la Plataforma continental del Mar del Norte, asunto en el que
aprovechó todas las oportunidades que se ofrecieron para aclarar el alcance de
cada uno de los rasgos específicos que se dan en el proceso de elaboración del
derecho consuetudinario.
La Corte dijo a este respecto:
“ .el transcurso de un período de tiempo reducido no es necesariamente,
o no constituye en sí mismo, un impedimento para la formación de una
nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario a partir de lo que
originariamente sólo era una norma convencional” (1.C.J. Reports, 1969,
43).
8. Medios para obtener información acerca de la práctica estatal
La importancia adquirida por el proceso de codificación en relación a la
elaboración del derecho consuetudinario ha tenido una consecuencia práctica
en el cambio que ha operado en los medios de determinación de la práctica es-
tatal.
Antes, para determinar si cierta práctica había adquirido la generalidad
y uniformidad exigidas, era inevitable un proceso de investigación dificil y
complejo. Era necesario informarse de la práctica realmente seguida por un
gran número de Estados a través del estudio de textos muy prolijos, y difícil.
mente accesibles, tales como su correspondencia diplomática, las instrucciones
de sus ministerios de relaciones exteriores, sus “livres á couleur”, etcétera. Las
dificultades de este estudio eran tales que en el Estatuto de la Comisión de
Derecho Internacional se solicitó a los Estados que publicaran repertorios de su
práctica diplomática con el fin de hacer más fácilmente accesible la prueba del
Derecho Internacional.
En la actualidad el proceso de codificación proporciona un medio fácil y
cómodo para llegar a conocer la práctica real de los Estados.
Las observaciones de los gobiernos a los proyectos elaborados por la Co-
misión de Derecho Internacional, los debates en la Sexta Comisión de la Asam-
blea General, las declaraciones de los representantes de los Estados en las con-
ferencias diplomáticas de codificación, constituyen una especie de encuesta
pública acerca de la práctica de los Estados y sus puntos de vista respecto a las
normas que se siguen o deberían seguirse en determinada materia; este es un
14, pág. 114.
 214 EDUARDO JIMÉNEZ DE AREÉCHAGA LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLIC
O 215
medio de prueba “exento de las ambigüedades e incoherencias propias del mo- puede afirmarse que el artículo 6 de la Convención declare
saico que constituye el testimonio de la práctica de los Estados” (Baxter, op. o cristalice la
regla de la equidistancia” (1.C.J. Reports. 1969, 38).
cit., 36).
Y en el dictamen sobre Namibia, al admitir que la disposición
Este progreso fue acertadamente destacado por el Juez Koretsky en su de la Con-
vención de Viena sobre el derecho de los tratados relativa
opinión disidente en los asuntos de la Plataforma continental del Mar del Nor- a la violació n era
declarativa del derecho consuetudinario, el Tribunal
te, donde dijo: tuvo en cuenta, en tanto
que factor importante, las indicaci ones conteni das en
“Mientras que antes, para determinar ciertos principios generales del los trabajos preparatorios
de dicha Convención. El dictamen consulti vo hace expresa
“Derecho Internacional, se consideraba indispensable reunir uno por uno, referencia al hecho
de que la disposición mencionada había sido adoptada
"ladrillo por ladrillo, por así decirlo, los datos pertinentes, deduciéndolos por la Conferencia sin
votos disidentes.
de los actos gubernamentales, declaraciones, notas diplomáticas, acuer-
dos y tratados, referentes en el mayor número de los casos a asuntos
con-
cretos, estos principios empiezan actualmente a cristalizarse en confe- 10. Consentimiento del Estado demandado o consenso general
de los Estados
rencias internacionales que codifican ciertas zonas bastantes amplias del
Derecho Internacional” (1.C.J, Reports, 1969, 156 y 157). Una de las consecuencias de la evolució n del derecho consuetu dinario re-
gistrada en la última década es que la doctrina consensu alista del derecho con-
suetudinario —que parecía haber sido aceptada por la Corte
9. Los trabajos preparatorios y el derecho consuetudinario Permanente en el
asunto del Lotus— ha sido abandonada por la Corte Internac ional de Justicia.
La sentencia de los asuntos de la Platafor ma continen tal
Otro aspecto de la interacción cada vez mayor entre el derecho conven- del Mar del
Norte contiene un rechazo implícito , pero terminan te, de
cional y el consuetudinario es que, una vez que se ha admitido la doctrina según la
que un convenio cual el derecho consuetudinario constitu
internacional o una propuesta ye un pacto tácito, que necesita el
en una conferenci a pueden, ya sea declarar una asentimiento del Estado contra el cual se alega una norma
norma preexistente, cristalizar una regla en trance de aparición consuetudinaria.
o ser el punto En dicho asunto, la República Federal de Alemania no había ratificad
de partida de una práctica estatal que se consolide en derecho consuetud o la
inario, Convención y la Corte
los trabajos preparatorios de la norma convencional adquieren un valor rechazó expresa mente el argumen to, formulad o por Di-
de gran namarca y los Países Bajos, de que la Repúblic
significación. Contribuyen a determinar si la norma se formuló a Federal de Alemani a “había
“de lege lata”, si aceptado el
se trata de una norma régimen del artículo 6 de forma obligator ia para ella” (I.C.J. Re-
“in statu nascendi” o si se propuso “de lege ferenda”.
Sirven para determinar asimismo la “opinio juris” con que los ports, 1969, 27). A pesar de esto, la Corte examinó si el principio
Estados acogen de la equidis-
cada propuesta. tancia del artículo 6 era una norma del derecho consuetudinario,
ya sea decla-
rativa de una norma anterior mente existente , ya sea en calidad
Así, uno de los métodos tradicionales de interpretación de los tratados de cristaliz a-
se ción de una norma en vías de formación o a título
ha convertido también en instrumento útil para la tarea difícil de punto de partida en una
y delicada de nueva norma. Todo el razonam iento de la
determinar la existencia de una norma consuetudinaria. Corte —incluid os en este punto los
disidentes- se basa en el presupuesto de que si el principio de
En la sentencia de la Corte en los asuntos de la Plataforma continenta la equidistancia,
l por alguno de estos medios, había llegado a ser “parte del
del Mar del Norte, por corpus del Derecho
ejemplo los debates de la Comisión de Derecho Interna- Internacional general”, entonces dicha norma “como las otras normas del Dere-
cional que precedieron a la incorporación de la regla de la equidista cho Internacional general o consuetudinario, obliga a la Repúblic
ncia fueron a Federal au-
un factor decisivo para dilucidar si se trataba de una norma tomátic
declarativa del amente y con indepen dencia de cualquie r manifest ación
derecho anteriormente existente. del consenti-
miento, tanto expreso como implícito , que esta última haya podido prestarl e”
Después de examinar los trabajos de la Comisión de Derecho (1.C.J. Reports, 1969, 28). Es cierto que la Corte en estas palabras
Internacio- expone la
nal y de observar que “la naturaleza de la norma en la Convenció n, por lo tanto, argumentación de Dinamar ca y los Países Bajos, pero no manifest ó ninguna
depende principalmente de las condiciones que indujeron a discrepancia y todo su análisis se centró
la Comisión a pro- en la cuestión de si la norma había
ponerla”, la Corte añadió: sido aceptada por los Estados en su conjunto, prescindiendo de
la falta de con-
“Estas condiciones... revelan que el principio de la equidistancia, tal como sentimiento del Estado demanda do, que ya había sido reconoci da.
aparece en el artículo 6 de la Convención, fue propuesto por la Comisión De ahí que Ch. Roussea u (1970-83 , 1, 313) tenga razón al afirmar que es-
con considerables dudas, a título más bien experimental y a ta sentencia constituye el abandono definitivo de la
lo sumo “de doctrina consensu alista del
lege ferenda”, y en modo alguno “de lege lata” o en calidad de norma derecho consuetudinario; teoría todavía defendida por algunos
con- autores como
suetudinaria en vías de formación. Sobre esta base, como G.I.Tunkin (1961, 422 a 429).
es obvio, no
 216 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARECHAGA
Es verdad que un obiter dictum de la Corte en la sentencia dictada a con-
tinuación en el asunto de la Barcelona Traction, ha sido interpretado por algu-
nos comentaristas como una vuelta a la teoría de la costumbre basada en un
pacto tácito o asentimiento, lo que ha suscitado algunas dudas.
En este asunto la Corte tuvo que abordar la cuestión de la protección di-
plomática de los accionistas y para ello examinó el tema desde la perspectiva
general del origen, la finalidad y la función del derecho consuetudinario relati-
vo a la protección diplomática y judicial de los intereses económicos extranje-
ros. En el curso de su consideración de este tema, la Corte aludió al hecho de
que.el derecho consuetudinario relativo a la responsabilidad del Estado en esta
materia es un producto histórico que ha sido el resultado de los conflictos y
controversias entre Estados que tenían intereses contrapuestos. La Corte aña-
dió luego que “sólo podía haberse desarrollado un conjunto de normas con el
asentimiento de los interesados. Las dificultades surgidas se han reflejado en la
evolución del derecho en esta materia” (1.C.J. Reports, 1970, 48).
Este párrafo ha sido criticado porque parece sugerir que “ninguna norma
de derecho consuetudinario puede desarrollarse sin el consentimiento concreto
de aquellos a quienes afecta” (Mann, 1973, 270), volviendo a introducir así la
doctrina del pacto tácito.
Sin embargo, del contexto se deduce claramente que la Corte se refería,
no al consentimiento del Estado demandado en un determinado caso, sino a las
relaciones entre los Estados interesados en ejercer la protección diplomática y
los Estados en cuyo territorio dicha protección se pretende ejercitar. Al referir-
se al consentimiento de “los interesados”, la Corte aludía a ambos grupos de
Estados; es decir, no exigía el asentimiento de ningún Estado en particular,
como pudiera serlo el Estado demandado, sino que se refería al consentimiento
conjunto, al consenso de ambos grupos de Estados.
En el dictamen consultivo sobre Namibia, la Corte tuvo que pronunciarse
sobre la objeción formulada por Sudáfrica que se oponía a la validez de la reso-
lución por la que se solicitó el dictamen. Esta resolución había sido adoptada
por el Consejo de Seguridad con la abstención voluntaria de dos miembros
permanentes. La Corte proclamó la validez de la resolución del Consejo de Se-
guridad, señalando que la práctica de la abstención voluntaria había sido “ge-
neralmente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la
prueba de una práctica general de dicha Organización” (1.C.J. Reports, 1971,
22).
Al emplear así los términos exactos del artículo 38 del Estatuto relativos
a la costumbre, la Corte sugiere la existencia de una práctica de las Organiza-
ciones Internacionales, similar a la práctica de los Estados, que constituye una
fuente de normas de Derecho Internacional consuetudinario, aunque, en rigor,
no esté contemplada en el texto del artículo 38.
‘La Corte llegó a esta conclusión a pesar del hecho de que la legitimidad
de la práctica de abstención voluntaria ha sido negada en algunas ocasiones por
Estados miembros que se oponían firmemente a una resolución concreta adop-
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 217
tada en esta forma por el Consejo de Seguridad. No se consideró que tal oposi-
ción individual y esporádica podía evitar a la práctica de su generalidad.
Todas estas conclusiones y pronunciamientos de la Corte, especialmente
considerados en su conjunto, implican un total abandono de la doctrina del pac-
to tácito. Las normas consuetudinarias son el resultado del consenso general,
no del consentimiento, expreso o implícito, de un Estado en particular.
Esto sitúa en su verdadera perspectiva anteriores “dicta” o pasajes de las
sentencias en los asuntos del Derecho de Asilo (1.C.J. Reports, 1950, 277 y 278)
y de los Derechos de los nacionales de Estados Unidos de América en Marrue-
cos (1.C.J. Reports, 1952, 200 y 218 a 220) en los que se hizo referencia al asen-
timiento del Estado demandado. Como han señalado varios autores (20) dichos
pasajes se refieren a una costumbre regional o local. El Estado que invoca una
costumbre de esta clase tiene que probar su existencia y el asentimiento a la
misma del Estado específicamente interesado. La costumbre general es, en
cambio, parte del Derecho Internacional general cuyo conocimiento por la Corte
se presume y respecto al cual el Estado que la alega no tiene la carga de la
prueba. No hace falta probar el asentimiento específico del Estado demandado;
lo que la Corte tiene que determinar es si, como dice el artículo 38 del Estatuto,
cierta práctica es “generalmente aceptada como derecho”.
Sin embargo, esto no supone que la actitud adoptada por el Estado de-
mandado carezca en todo caso de importancia. Normalmente, la Corte no se
preocupa de averiguar el consentimiento específico del Estado demandado, sino
que se concentra en la generalidad de la práctica, en el consenso general de los
Estados; sin embargo, cuando una norma consuetudinaria, a pesar de su gene-
ralidad, ha sido desde sus comienzos rechazada por un determinado Estado de
modo inequívoco y continuo, se presenta una situación totalmente diferente. La
situación del Estado recalcitrante se planteo en los asuntos de los Ensayos nu-
cleares en los que los demandantes alegaron que la prohibición ‘de realizar
pruebas en la atmósfera había llegado a ser una norma de derecho consuetudi-
nario, invocando en apoyo de esto el Tratado de prohibición de pruebas nuclea-
res celebrado en Moscú en 1963, del que eran partes 106 Estados, y varias reso-
luciones de la Asamblea General. Francia, el Estado demandado, al igual que
China, se había opuesto firmemente a la norma alegada y había rehusado ser
parte en el Tratado de Moscú. La Corte no se pronunció sobre esta cuestión
dado que no llegó a considerar el fondo del asunto (21).
(20) B.D'AMATO (1969, 216); WALDOCK (op.cit., 50).
(21) En 1951, en el asunto de las pesquerías noruegas, la Corte, después de llegar a la
conclusión de que la regla de las diez millas para las bahías no era una costumbre establecida,
añadió la observación de que en todo caso dicha regla no aparece oponible a Noruega, en cuanto se
ha opuesto siempre a su aplicación a la costa noruega (1.C.J. Reports, 1951, 131). Generalmente se
ha interpretado esto como una confirmación de la opinión dominante según la cual la oposición
manifiesta y persistente de un Estado, aunque no puede impedir el nacimiento de una norma con-
suetudinaria, puede bloquear la aplicación de dicha norma respecto a él. Cfr. WALDOCK (op.cit.,
50) y DE VISSCHER (op. cit., 74).
 218 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
ER
erre
Sección IV
Los principios generales del derecho reconocidos por los principales
sistemas jurídicos como fuente del Derecho Internacional
1. Concepto y naturaleza
"El artículo 38 apartado 1, inciso c), del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, que, según se ha visto ya, codifica las reglas existentes en materia
de fuentes del Derecho Internacional, dispone que la Corte aplicará, como parte
de ese ordenamiento jurídico, “los principios generales de derecho reconocidos
por las naciones civilizadas”.
Esa referencia a “naciones civilizadas”, propia de la época en que se
aprobó el Estatuto, tiene una connotación impropia en el Derecho Internacional
contemporáneo, por cuanto implica que en la comunidad internacional de hoy
existen naciones que no son civilizadas. Por eso se le sustituye por la fórmula
“los principales sistemas jurídicos”, frase tomada del artículo 9 del propio Esta-
tuto.
-: ¿Qué son estos principios generales de derecho reconocidos por los princi-
pales sistemas jurídicos? Son esas normas básicas, esenciales en todo ordena-
miento jurídico, que se encuentran tanto en el derecho interno privado como en
el público; por ejemplo, la regla de que todo aquel que comete un acto ilícito que
provoca un daño a otro, debe reparar ese daño; esa reparación debe comprender
no sólo el daño emergente, sino también el lucro cesante causado a la víctima
del perjuicio; la norma de que nadie puede ser juez en su propia causa; el prin-
cipio del enriquecimiento injusto, de la cosa juzgada, etc. En suma, se trata de
esos preceptos básicos y fundamentales del derecho positivo —en algunos siste-
mas, como el nuestro, formulados en la Constitución o en los Códigos, y en
otros, sobreentendidos como máximas subyacentes— que, al decir de Carnelutti,
se encuentran dentro del orden jurídico como está el alcohol dentro del vino:
constituyen la esencia o espíritu del derecho.
Esos principios que han sido, por así decirlo, decantados por la conciencia
jurídica de la humanidad en el curso de siglos y que son compatibles con la es-
tructura orgánica de la comunidad internacional, son igualmente reglas positi-
vas de Derecho Internacional, directamente aplicables a las relaciones entre los
Estados. Si bien han surgido y evolucionado para regir relaciones jurídicas en-
tre particulares, reflejan de tal modo los sentimientos básicos de justicia y
equidad natural que, cuando son aplicables, deben sin ningún género de dudas
utilizarse también para regir las relaciones entre Estados.
"Cuando los autores del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de-
bieron enumerar las fuentes de las que habrían de extraer los miembros de la
Corte los preceptos jurídicos en que basar sus decisiones, tuvieron en cuenta no
sólo los tratados y la costumbre, sino también el hecho de que los órganos arbi-
trales internacionales, en todas las épocas, habían hecho aplicación de esos
principios básicos que, al ser utilizados con ingenio por juristas avezados, pue-
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 219
den servir para colmar vacíos o lagunas del ordenamiento internacional, su-
pliendo la escasez o insuficiencia de sus normas. Y entonces se enumeró como
tercera fuente de Derecho Internacional, ésta de “los principios generales de
derecho”.
En la discusión que se planteó en la Comisión de Juristas que redactó en
1920 el Estatuto de la Corte, hay elementos de juicio que permiten determinar
con exactitud que fue lo que se intentó establecer, y lo que entendían los auto-
res del Estatuto por “principios generales de derecho reconocidos por las nacio-
nes civilizadas”. El representante británico en esa Comisión, Lord Phillimore,
decía que esos principios generales de derecho son aquellas reglas jurídicas
“que se van estableciendo de una manera uniforme por el foro doméstico, como
ciertos principios de procedimiento, el principio de la buena fe, el de la cosa
juzgada” (1), es decir, aquellos preceptos que los Estados están contestes en
reconocer como normas jurídicas básicas en sus regímenes jurídicos internos,
en sus Constituciones, en sus Códigos, en la jurisprudencia de sus tribunales.
Se ha dicho con acierto que esta fuente constituye la recepción de una es-
pecie de nuevo “jus gentium”, similar al que en el Derecho Romano había sur-
gido a base de los edictos de los pretores peregrinos, que reconocían ciertos
principios básicos de justicia aplicables a todos los individuos, cualquiera fuese
su nacionalidad.
De este modo, mediante la obra paralela, separada e independiente de los
Estados, en su esfera interna, van surgiendo principios fundamentales de dere-
cho, que reflejan las reglas básicas de justicia aceptadas por las comunidades
jurídicas y tales principios, cuando son comunes a los principales sistemas jurí-
dicos, son también reglas positivas de Derecho Internacional.
No se trata, con esta tercera fuente, de abrir la puerta a un pretendido
Derecho Natural, ya que el art. 38 (c) acuerda la potestad de aplicar solamente
aquellos principios que hayan sido “reconocidos” por los Estados, es decir, nor-
mas de derecho positivo, incorporadas en el orden jurídico en vigor en esos Es-
tados. Tampoco se da cabida con esta fuente a la “equidad natural” “contra le-
gem” ya que el propio artículo 38, en su apartado 2”, permite la aplicación de la
equidad pero únicamente cuando medie un acuerdo previo y especial de las
partes que autorice a la Corte a decidir el caso “ex equo et bono” (2).
2. Alcance general de esta fuente
Ha surgido una polémica en el campo doctrinario con respecto al alcance
de esta fuente de Derecho Internacional. Un grupo de autores voluntaristas,
hostiles a esta fuente, de donde surgen reglas de Derecho Internacional ajenas
e independientes a la voluntad de los Estados (“questo infelicissimo articolo”, le
llama Anzilotti), sostienen que ella constituye una fuente especial que se ha
acordado con carácter excepcional respecto de la Corte Internacional de Justi-
cia, pero que no existe como tal fuente en el Derecho Internacional general, con
(13 Procés Verbaux, pág. 335.
(2) (**) Ver lo expuesto en la llamada 3 de la Sección 1 de este Capítulo.
 220 EDUARDO JIMENEZ DE ARECHAGA LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO 221
relación a los restantes órganos de jurisdicción internacional, como por ejemplo, jueces un poder nuevo, dado que la aplicación de tales reglas “es práctica cons-
los tribunales de arbitraje (3). tante en las jurisdicciones internacionales” (5).
En cambio, una segunda posición, hoy prevaleciente, sostiene que, por el Después de la adopción de este precepto, un número considerable de tri-
contrario, es esta una auténtica fuente del Derecho Internacional y que el art. bunales arbitrales no obligados por el Estatuto han considerado este parágrafo
38 (c) del Estatuto no innovó en nada respecto de la práctica seguida hasta 3 del art. 38 como declaratorio del derecho existente en materia de fuentes (6).
entonces, sino que no hizo más que codificarla y consagrar lo que existía hasta
ese momento.
3. Ejemplos de aplicación de principios generales de derecho
A.Verdross (ops.cits., vol. 30, 295 y s3. y vol. 52, 207 a 219) y Ch. Rous-
seau (op. cit., 900 y ss) han hecho un estudio detenido de la jurisprudencia de Los principios de derecho privado que, en el curso de la historia del arbi-
los órganos de arbitraje que precedieron a la Corte Internacional de Justicia y a traje y la justicia internacional, se han prestado a una aplicación internacional,
su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, y han mostrado impresionan por su número y variedad. Lo mismo ha ocurrido, aunque en me-
que en todo tiempo los tribunales arbitrales y otros órganos de jurisdicción in- nor medida, con principios de derecho procesal y de derecho público, al extremo
ternacional, autorizados a laudar con arreglo al Derecho Internacional, falla- que ha sido posible confeccionar una extensa monografía en la que se sistema-
ban los litigios sometidos a su decisión, no solamente tomando en cuenta los tizan “los principios generales de derecho aplicados por tribunales internacio-
tratados y la costumbre sino también, en defecto de las mismas, esta tercera nales” (B.Cheng, 1953).
fuente, constituida por los principios generales de derecho. Estos tribunales
Uno de los ejemplos más interesantes de este aspecto de la actividad ju-
han sentido siempre la necesidad de hacer valer en las relaciones entre Esta-
dicial internacional es el caso de la indemnización rusa, decidido por la Corte
dos, no disciplinadas por tratados o normas consuetudinarias, ciertos principios
Permanente de Arbitraje de La Haya en 1912, es decir, antes de ser redactado
que constituyen la aplicación para estas relaciones, de conceptos fundamenta-
el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En este caso el Tribunal recu-
les de justicia objetiva.
rrió a principios generales de derecho privado a fin de decidir la cuestión de si
Ambos autores citan numerosos ejemplos de aplicación de tales principios Turquía estaba o no obligada a pagar intereses moratorios por su demora en
para fundar decisiones arbitrales, como la regla de que el incumplimiento de
hacer efectiva la indemnización de guerra que debía a Rusia. Turquía sostenía
una obligación genera el deber jurídico de reparar; el principio de la fuerza ma-
que los Estados se hallan en una posición privilegiada y especial y no deben
yor como eximente de responsabilidad; las reglas de la prescripción y muchos
intereses moratorios por una deuda pecuniaria. El Tribunal denegó esta pre-
casos más. El hecho de que estos laudos, basados en tales principios, hubieran
tensión turca sosteniendo que “todas las legislaciones privadas de los Estados
sido aceptados por los Estados, demuestra que aquellas decisiones se fundaban
que forman el Concierto Europeo admiten, como lo hizo anteriormente el Dere-
en el derecho positivo. Dice con acierto A. Verdross: “los diferentes Estados en
cho Romano, la obligación de pagar intereses por pagos demorados como una
litigio aceptaron todas esas sentencias sin formular la menor protesta. Es poco
forma de indemnización jurídica” (7). :
probable que los Estados se hubieran sometido regularmente y sin protestar a
Asimismo, el Tribunal declaró que “existe una similitud entre las condi-
decisiones de esta naturaleza si según su opinión los principios generales de
derecho no hubieran tenido fuerza obligatoria en las relaciones internacionales”
ciones de un Estado y las de un individuo, que son deudores de una suma clara
y exigible, por lo que es equitativo y jurídico aplicar por analogía los principios
(4).
del derecho privado común” (8).
Asimismo, el Barón Descamps, presidente del Comité encargado por el
Es importante señalar que en 1913 D.Anzilotti publicó en la Revista ita-
Consejo de la Sociedad de las Naciones de elaborar el proyecto de Estatuto de la
liana de Derecho Internacional (pp. 53 y ss.) una severa crítica de este laudo
Corte declaró expresamente que las disposiciones del art. 38 (c) no dan a los
arbitral sosteniendo que el tribunal había aplicado entre dos Estados una nor-
(5) Procés verbaux, pág. 310.
(6) Por ej. Decisión administrativa N” II, Comisión Mixta de Reclamaciones Estados
(3) D.ANZILOTTI, (1921, 117 y ss.) y STRUPP, (1934, 445). A.P.SERENI, (1956, 154 y Unidos y Alemania, vol. I, 1923, Annual Digest, 1923-4, caso N” 205; Tribunal entre Rumania y
ss.) sostiene que estos principios no son fuente de Derecho Internacional porque uno de los más Alemania, fallo 22 septiembre de 1928, ibid. 1927--8 caso N” 369; Lena Goldfields arbitration, ibid.
firmes principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, la prohibición de 1929-30, caso N” 1. Caso Naulilaa, V.N. Reports of International Arbitral awards, vol. 1l, pág.
hacerse justicia por mano propia, no es una regla positiva de Derecho Internacional. Lo mismo 1016.
podría decir SERENI del principio del carácter compulsorio de la justicia. Pero estos dos principios (7) BRIGGS (op.cit./1, 87). En una sentencia arbitral de 1861 se decidió que, según el
no se han incorporado al Derecho Internacional por no corresponder a la estructura orgánica del derecho común, la acumulación de los intereses atrasados se detiene cuando alcanzan el monto del
mismo, KELSEN (op.cit., 307 y 393/4) también niega que sea ésta una fuente de derecho general, e capital. LA FONTAINE (op.cit/1., 383).
incluso duda de la existencia de tales principios, especialmente en vista de los antagonismos ideo- (8) BRIGGS (op.cit., 42). Sobre la base de este razonamiento y citando opiniones de civi-
lógicos que separan el sistema jurídico comunista del capitalista. listas franceses, suizos y alemanes, el Tribunal consideró en definitiva que Rusia, al reclamar el
(4) Recueil Gény sobre Sources du Droit, vol. III, pág. 384. capital sin hacer referencia a intereses, había renunciado a los mismos.
 222 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARECHAGA
ma de derecho privado sin cuidarse de demostrar que ella constituía el conteni-
do de una costumbre internacional. No es imposible que esta objeción haya
sido, ál menos para algunos, motivo determinante del establecimiento de “los
principios generales de derecho” como fuente autónoma en el Estatuto de la
Corte.
Lo relativo a la atribución de indemnizaciones por daños y perjuicios en
general, y la medida de esa indemnización en particular, proporcionan claros
ejemplos de aplicación a las relaciones internacionales de principios básicos de
" derecho privado, originariamente destinados a regular relaciones patrimoniales
entre particulares. Cuando la Corte Permanente de Justicia Internacional, en
el caso de la Usina de Chorzow (9) declaró que el deber de reparar en forma
adecuada en caso de violación de una obligación, no sólo es un principio de De-
recho Internacional, sino también “una concepción general de derecho”, aludió a
una larga serie de decisiones arbitrales. Así en el caso del Cape Horn Pigeon y
otros barcos, decidido en 1902, entre Estados Unidos y Rusia, el árbitro Asser
fundó su decisión en la tesis de que “el principio general de derecho privado
según el cual los daños y perjuicios deben comprender una indemnización, no
sólo por el daño sufrido, sino también por la ganancia de que ha privado, es
igualmente aplicable a los litigios internacionales” (10).
. Otros principios de derecho civil, como las reglas de prescripción, el res-
peto de los derechos adquiridos y las normas sobre expropiación, el enriqueci-
miento injusto, la excepción de fuerza mayor, el igual derecho de los copropieta-
rios, han sido aplicados en todo tiempo por tribunales internacionales a la solu-
ción de controversias entre Estados.
. En el caso Gentini, entre Italia y Venezuela, el árbitro Ralston se planteó
el problema de si los “principios generales de prescripción deben aplicarse a las
reclamaciones pecuniarias entre naciones”. Encontramos, dijo el árbitro, “que
en todas las naciones y desde las épocas más primitivas se ha considerado que
el transcurso del tiempo debe aportar un fin a las controversias particulares.
Muy temprano en la historia del derecho romano este sentimiento recibió san-
ción legislativa... esas leyes de aplicación universal no eran actos arbitrarios
del poder, sino que respondían a necesidades de la humanidad... Todos los ar-
gumentos en favor de su institución entre particulares existen igualmente
cuando se entabla una reclamación por un gobierno en protección de un nacio-
na”. En base a estas consideraciones, el árbitro consideró que la reclamación
había prescripto (11). El Tribunal arbitral mixto greco-búlgaro, en el caso Sa-
rrapulos resolvió en 1927, en forma concordante que “la prescripción parece
constituir una regla jurídica positiva en casi todos los sistemas de derecho. Es
la expresión de un gran principio de paz que está en la base del common law y
(9) Serie A, N* 17, pág. 29 y N° 9, pág. 21.
(10) LA PRADELLE et POLITIS (op.cit, 11, 285), donde se cita una serie de decisiones
concordantes. A ellas cabe agregar el caso Fabiani, Moore, Internationel Arbitrations,
V. pág. 4908
y el arbitraje de Delagoa Bay entre Portugal y Gran Bretaña en que el daño emergente
y el lucro
cesante fueron reconocidos en base a los principios generales del derecho común de las naciones
modernas. LAUTERPACHT (1933, 118 en nota).
(1) BISHOP (op.cit., 37 a 39).
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 223
de todos los sistemas de jurisprudencia civilizados... siendo parte integrante y
necesaria de todo sistema de derecho debe ser admitida en el Derecho Interna-
cional” (12).
El internacionalista suizo Huber, actuando como árbitro en 1923 en las
reclamaciones de Gran Bretaña contra España originadas en la zona española
de Marruecos, en la reclamación N' 16, hizo aplicación de la doctrina del enri-
quecimiento injusto. Gran Bretaña reclamaba el pago de un alquiler por el uso
de un bien de un súbdito británico por las autoridades españolas. Estas alega-
ban que el contrato de arrendamiento no se presume y sino se ha concluido no
puede haber obligación de pagar alquiler. El árbitro “constató ante todo que es
un principio jurídico generalmente admitido aquel según el cual obligaciones
cuasi—contractuales pueden nacer de actos unilaterales. Constató además que
la ocupación prolongada de un inmueble por las autoridades, sin consentimien-
to del propietario, sin procedimiento de expropiación y sin la excusa de la nece-
sidad militar, constituye muy ciertamente un hecho suficientemente extraordi-
nario que reúne las características necesarias para que sea posible deducir de
él, a cargo de las autoridades y en favor del propietario, obligaciones quasi ex—
contractu', Constató finalmente que en el caso sería razonable dar a esas obli-
gaciones eventuales la forma de un pago de alquiler, destinado a indemnizar al
propietario del uso de la propiedad que le ha sido retirada. Si las autoridades
hubieran arreglado la situación con vistas a una ocupación temporaria, la tran-
sacción habría tomado la forma de un alquiler. La omisión, de parte de las au-
toridades, de concluir un contrato de esta naturaleza, no puede acarrearles
ventajas” (13).
En el asunto de la indemnización turca, referido más arriba, el Tribunal
declaró, en un “obiter dictum”, que la “excepción de fuerza mayor es oponible en
Derecho Internacional público como-en derecho privado” (14) y la Corte de Jus-
ticia Centro Americana invocó en un caso “el principio emanado del derecho
romano de que los comuneros no pueden hacer actos de disposición sino con el
consentimiento y de común acuerdo con los demás” (5).
La importancia de los “principios generales” en los litigios ante tribuna-
les internacionales no se limita al derecho de fondo. Muchas cuestiones de pro-
cedimiento y de prueba, a menudo decisivas, no reguladas por los tratados apli-
cables, se han resuelto mediante la aplicación de principios de derecho procesal
que son inherentes a todo sistema jurídico o, como ha dicho la Corte Permanen-
te, “elementos esenciales de todo procedimiento judicial” (16). B.Cheng (1953,
25 y 26, 257 y 390) enumera entre ellos el principio “Audiatur et altera pars”,
“Jura Novit Curia”, “Res Judicata”, el poder de todo tribunal de determinar su
propia jurisdicción, el “onus probandi” al que reclama, etc..
Entre ellos ofrecen particular interés algunos principios básicos de dere-
cho procesal establecidos por la Corte Internacional, como la doctrina de la pre-
(12) Annual Digest, 1927-8, caso N' 173.
(13) Recueil des sentences arbitrales, Nations Unies, vol. II, pág. 682.
(14) BRIGGS, (0p.cit., 41).
(15) American Journal of International Law, 1917, pág. 728.
(16) En la opinión consultiva sobre Servicio Postal en Danzig, Serie B, N° 11, pág. 31.
 AA AI LAA N LALA LA La ALL AL
clusión o “stoppel”, (‘Venire contra factum proprium”). En el asunto de las usi-
nás de Chorzow, Polonia alegó la incompetencia de la Corte fundándose en que
el art. 305 del Tratado de Versailles daba jurisdicción en el asunto a un tribu-
nal arbitral mixto. Cuando se demostró que Polonia había hecho imposible a los
afectados recurrir a ese tribunal, al no dar noticias previas de la expropiación
proyectada, la Corte Permanente de Justicia Internacional declaró: “es un prin-
cipio generalmente reconocido, no sólo por la jurisprudencia arbitral interna-
cional, sino también por las jurisdicciones nacionales, que una parte no puede
oponer a la otra el hecho de no haber cumplido una obligación o no haber utili-
zado un recurso, si la primera, por un acto contrario a derecho, ha impedido a
la segunda cumplir con la obligación en cuestión o recurrir a la jurisdicción que
le estaba abierta” (17).
Un principio, que es a la vez básico al derecho procesal y al derecho pú-
blico es el del “nemo iudex in causa sua”, también proclamado por la Corte
Permanente de Justicia Internacional tomándolo como fuente de los principios
generales de derecho reconocidos por los principales sistemas jurídicos. En su
opinión consultiva sobre el Tratado de Lausana la Corte adoptó la doctrina de
que las disposiciones del Pacto sobre votación deben someterse el principio ge-
neral, a “la regla bien conocida según la cual nadie puede ser juez en su propia
causa” (C.P.J.I., Serie B, N* 12, pág. 32).
Enel caso Fabiani, entre Francia y Venezuela, decidido en 1896 por el
Présidente de la Confederación Suiza como árbitro, se definió el concepto de
retardo inmotivado como denegación de justicia determinante de responsabili-
dad internacional, basándose en “principios generales de derecho internacional
sobre denegación de justicia, es decir, en reglas comunes a la mayoría de los
sistemas jurídicos o enseñadas por la doctrina” (18).
En la opinión consultiva sobre reservas a la Convención que condena el
genocidio la Corte actual expresó que “los principios que están en la base de
esta Convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas como
obligatorias para los Estados, aún fuera de todo lazo contractual” (19).
(17) Serie A, N” 9, pág. 31. Ver también el Asunto de las aguas del Mosa (Serie A/B, N*
70, pág. 25), en que la Corte Permanente declaró difícil de admitir que Holanda tenga ahora razón
en quejarse por la construcción y funcionamiento de una compuerta para lo cual ellos mismos die-
ron un ejemplo en el pasado. Igualmente, al dictar su reglamento, la Corte se fundó en principios de
derecho procesal universal, como la conexión entre lo que se pide y lo que se contra—demanda, en
las demandas reconvencionales, y en uno de sus fallos (Serie A, N” 6 pág. 20) se refiere a los princi-
pios ordinariamente admitidos en materia de litispendencia o sea la identidad de parte, la de objeto
y la de “causa petendi”. En Serie A N° 6 pág. 20 la Corte Permanente aplicó los principios generales
sobre litis-pendencia. La Corte actual en el fallo en el asunto del Canal de Corfú 1.C.J. Reports
1949 pág. 18, admitió la prueba circunstancial aduciendo que estos medios de prueba indirecta son
admitidos en todos los sistemas de derecho y su uso es sancionado por la jurisprudencia internacio-
nal.
(18) MOORE, International Arbitrations, t. V, pág. 4895.
(19) Reports, 1.C.J. 1951, pág. 23.
La> FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO 225
4. El método comparativo para la determinación de “los principios generales
de derecho reconocidos por los principales sistemas jurídicos”
Para que los principios generales de derecho cobren relevancia interna-
cional y puedan ser aplicados por los órganos judiciales y arbitrales de la co-
munidad de Estados, es menester que sean reconocidos por los principales sis-
temas jurídicos, representativos de la comunidad internacional.
La respuesta acerca de si determinado principio es aceptado o no, sólo
puede provenir de un estudio de derecho comparado que debe practicarse res-
pecto de los regímenes jurídicos contemporáneos, a fin de decidir si ha alcanza-
do o no la generalidad necesaria para convertirse en una regla positiva de dere-
cho internacional que permita resolver jurídicamente controversias entre Esta-
dos.
El mero hecho de que un principio se encuentre en diversos sistemas de
derecho interno no lo inviste con los atributos de universalidad requeridos para
que pueda ser trasladado a la esfera internacional. Debe ser “reconocido por las
naciones civilizadas”, es decir, admitido en sustancia por los principales siste-
mas de derecho del mundo y, al aplicarlo, es menester no hacer violencia a los
conceptos fundamentales de cualquiera de esos sistemas. El método del derecho
comparado es indispensable en este caso, como medio de descubrir y determi-
nar los principios de derecho interno sostenidos en común y maduros, por lo
tanto, para su absorción por el Derecho Internacional.
En la práctica los órganos judiciales internacionales al aplicar tales prin-
cipios no realizan un estudio exhaustivo de derecho comparado. Sin embargo, la
composición de la Corte Internacional de Justicia, que estatutariamente debe
contar con la representación de las grandes formas de civilización y de los prin-
cipales sistemas jurídicos del mundo, facilita ese examen comparativo. Esa
composición representativa permite confiar en que los principios ‘generales
aplicados por la Corte no encuentran oposición en esos sistemas, pués un juez
internacional consciente de su misión protestaría contra la invocación de un
pretendido principio general de derecho incompatible con los postulados de su
orden jurídico nacional.
Sin embargo, la aplicación intensiva del método del derecho comparado,
puede convertirse en valiosísimo auxiliar para el desarrollo del Derecho Inter-
nacional, descubriendo nuevas reglas, como por ejemplo, las restricciones al
derecho de legítima defensa mediante la aplicación de principios emergentes de
los Códigos Penales nacionales, o la reglamentación del aprovechamiento de
ríos merced a la aplicación de normas de derecho civil sobre uso de las aguas.
Ejemplo de evolución en este sentido es lo relativo al abuso del derecho.
En 1870 el Presidente de Chile debió resolver como árbitro un pleito entre Gran
Bretaña y Argentina originado a raíz del cierre del puerto de Buenos Aires,
ordenado por el Gobierno argentino cuando ya estaban en viaje algunos barcos
destinados a él. Inglaterra adujo que esa medida era ilícita porque si bien Ar-
gentina era dueña de sus puertos, y podía ejercer actos de policía sobre ellos, el
cierre inconsulto y sin advertencia previa infería perjuicios que debían reparar-
se, en cuanto constituía el ejercicio abusivo de un derecho. En ese momento, las
 226 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARECHAGA LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
227
legislaciones civiles de muchos países no habían aceptado todavía de manera Algunos de esos principios generales del Derecho Internacional
decisiva y concluyente este principio del abuso del derecho. El árbitro resolvió tienen su
base en la costumbre, como por ejemplo, el de la libertad de los
en contra de esta pretensión británica, concluyendo que “es de jurisprudencia mares, invocado
por la Corte Permanente en el caso del “Lotus”. Hay otros principio s
universal que aquel que hace uso de su derecho no lesiona a nadie” (20). de esta
misma naturaleza, inherentes a la estructura de la comunidad internac
En cambio, en 1926, se planteó ante la Corte Permanente un problema ional
contemporánea, como por ejemplo, el de la igualdad e independ
que también involucraba el abuso del derecho, cuando Polonia alegó que la ena- encia de los
Estados, que constituyen la “espina dorsal” del “corpus judicium
jenación por Alemania de ciertos intereses en Alta Silesia antes de la transfe- ” internaci onal.
La Corte Permanente ha dicho que la independ encia de los
rencia de ese territorio ordenada por los Tratados de Paz, entrañaba un abuso Estados constituye
“un principio que está en la base misma del Derecho Internac
del derecho. ional” y le ha ser-
vido de punto de partida para la constata ción de que “se halla bien establecido
-.Si bien la Corte no hizo lugar en el caso a la pretensión polaca, admitió en Derecho Internacional que ningún Estado podría ser obligado
a someter sus
implícitamente en tesis general la procedencia del principio del abuso del dere- diferendos con otros Estados a un procedimiento cualquie ra de solución pacíf-
cho en el Derecho Internacional. Sostuvo que “la hipótesis de tal abuso no se ca, salvo con su consenti miento” (22). En el asunto Mavromm atis (C.P.J.I., Se-
verifica en el caso actual: se trata de un acto que no sale del cuadro de la admi- rie A, N” 2) la Corte declaró que “es principio elementa l de Derecho Internacio-
nistración normal de bienes públicos y que no está destinado a procurar a una nal el que autoriza al Estado a proteger a sus nacionales lesionado
s por actos
de las partes interesadas una ventaja ilícita y a privar a la otra de una ventaja contrarios al Derecho Internacional cometidos por otro Estado,
si esos naciona-
a la que tenga derecho. La cancelación del contrato parece en efecto, haber res- les no han podido obtener satisfacción por las vías ordinaria s”. Igualmen te cabe
pondido a un fin legítimo de administración, o sea, el abandono por el Reich de mencionar la regla del previo agotamie nto de los recursos internos, estableci da
una explotación gravemente deficitaria”. Agregó además la Corte que “tal abu- en numerosas decisiones arbitrales y judiciales, y que en el caso
J. Pinson
so nose presume, sino que incumbe a quien lo alega proporcionar la prueba de (Francia contra México) fue descripta como “el famoso principio
de Derecho
su alegación” (21). Internacional según el cual una reclamac ión internaci onal no es, por regla ge-
-.La Corte recogió y examinó en este caso el concepto de abuso de derecho neral, admisible, en tanto que los recursos legales ante las autorida
des nacio-
con el'criterio más restrictivo con que es admitido en las legislaciones civiles de nales hayan sido agotados, principio que, aunque no haya encontra do recono-
los diversos sistemas jurídicos, llegando a una especie de denominador común cimiento expreso en las relaciones convenci onales entre los dos Estados en cau-
mínimo en que coinciden dichas legislaciones. Ese concepto mínimo es que sólo sa, puede ser considerado como un principio generalmente admitido
de derecho
existe-abuso del derecho cuando el acto es cumplido con la exclusiva intención consuetudinario” (23).
de dañar a otro; cuando el agente no tiene ningún interés propio, sino que per- La Corte actual, en el asunto del Canal de Corfú, fundó la obligació n de
sigue el sólo objeto de perjudicar a un tercero. Así por ejemplo, en el derecho Albania de notificar la existencia de minas en su territorio marítimo , determi-
anglo-sajón la jurisprudencia exige “el uso malicioso de la propiedad” como cri- nante de su responsa bilidad por la voladura de barcos, “en ciertos principios
terio determinante del abuso (W.Friedman, op. cit., 393). generales y bien reconocidos, a saber: consideraciones elementales
de humani-
dad, más absolutas cuando actúan en tiempo de paz que en época
de guerra, el
5, Los principios generales del Derecho Internacional principio de la libertad de las comunica ciones marítima s y la obligació n, para
todo Estado, de no dejar utilizar su territorio para actos contrario
s a los dere-
Es necesario distinguir los “principios generales del derecho” reconocidos chos de otros Estados” (1.C.J. Reports, 1949, 1292).
por los principales sistemas jurídicos en su foro doméstico a que se refiere el También la jurisprudencia internacional ha proclamado otros principio
s
art. 38 (c), de los principios generales del orden jurídico internacional, inferidos generales del Derecho Internac ional inducido s del sistema convenci onal y de la
de las normas consuetudinarias y convencionales y, por lo tanto, basados en los regla “pacta sunt servanda”, como por ejemplo, “el principio generalm
ente ad-
parágrafos a y b del mismo artículo 38. mitido según el cual un Estado no podría invocar frente a otro Estado
su propia
Estos principios o reglas generales del Derecho Internacional surgen di- Constitución para substraerse a sus obligaciones internacionales” (24).
rectamente de la naturaleza del propio Derecho Internacional por un proceso de
inducción lógica, en tanto que los “principios generales de derecho”, según se ha
visto, han obtenido antes su reconocimiento en el derecho interno de los Esta- (22) Serie B, N” 5, pág. 27. En este principio ha insistido la Corte actual, 1.C.J. 1948
pág.
31, 1950 pág. 71, 1952 pág. 103, 1954, pág. 32.
dos. (23) Recueil d'Arbitrages de las Naciones Unidas, t. V, pág. 351. En su
fallo de 21 de
marzo de 1959 en el asunto Interhandel (Suiza contra Estados Unidos)
la Corte declaró inadmisible
la demanda porque la compañía Interhandel, cuyo caso ha sido patrocinado
por Suiza, no ha agota-
(20) LA PRADELLE
do los remedios locales que tiene disponibles en los tribunales de los Estados Unidos.
et POLITIS, (op.cit., II, 658 y nota doctrinaria en pág. 666).
(21) (24) Opinión consultiva de la C.P.J.I.. sobre
C.P.J.L, Serie A, N° 7, pág. 37 y pág. 30, respectivamente. los nacionales polacos en Danzing, Serie
A/B, N° 44, pág. 24.
 228 EDUARDO JIMENEZ DE ARECHAGA
Igualmente, en su opinión consultiva sobre las comunidades greco—búlgaras,
la Corte constató que “es un principio generalmente reconocido del derecho de gen-
tes que en las relaciones entre las partes de un tratado, las disposiciones de una ley
interna no podrían prevalecer sobre las del tratado” (25), así como “el principio
evidente por sí mismo que un Estado que ha contraído válidamente obligaciones
internacionales está obligado a introducir en su legislación las modificaciones nece-
sarias para asegurar la ejecución de las mismas” (26).
En el caso Tinoco (Gran Bretaña contra Costa Rica) el árbitro Taft dijo:
“es un principio general de Derecho Internacional que un cambio de gobierno
no tiene efecto sobre las obligaciones internacionales de un Estado” (27).
Es a estos principios de Derecho Internacional inferidos por los órganos
Judiciales por un proceso de razonamiento inductivo a los que se refiere el fallo
arbitral dictado entre Estados Unidos y el Reino Unido en 1923 por un tribunal
mixto presidido por Fromageot, donde se dice: “El Derecho Internacional, tal
como el derecho interno, puede no contener, y generalmente no contiene reglas
explícitas que decidan casos particulares: pero la función de la ciencia del derecho
es resolver los conflictos de derechos e intereses opuestos aplicando, en defecto de
disposiciones legales específicas, los corolarios de principios generales, a fin de
encontrar —exactamente como en las ciencias matemáticas— la solución del proble-
ma. Este es el método jurídico; es el método por el cual el derecho ha evolucionado
gradualmente en todos los países y ha resultado en la definición y arreglo de rela-
ciones jurídicas, tanto entre Estados como entre particulares” (28).
Sección V
Medios auxiliares de determinación
de las reglas de Derecho Internacional
1. La jurisprudencia internacional
Las decisiones judiciales que tratan cuestiones de Derecho Internacional
son indicadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte, conjuntamente con la doc-
trina, como “medio auxiliar de determinación de las reglas de derecho”, bajo
reserva de lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto. Este artículo establece
que la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y
para el caso que ha sido decidido.
(25) C.P.J.I., Serie B, N° 17, pág. 32.
(26) C.P.J.I, Serie B, N* 10, pág. 20.
(27) HUDSON (op.cit., 163).
(28) BRIGGS (op.cit., 35). El Tribunal decidió en este caso que si un principio de Derecho
Internacional de tiempo de guerra autoriza a un beligerante a privar a su enemigo del beneficio
de
la libertad de alta mar, por analogía está justificado el privarle del uso de
los mares por medio de
cables telegráficos, que habían sido cortados por Estados Unidos en Filipinas
durante la guerra con
España en 1898.
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 229
La conjugación de estas dos disposiciones significa que no rige en materia
internacional el principio del “stare decisis”, o sea la doctrina del precedente
obligatorio.
Es indudable sin embargo, que en la práctica, los tribunales internacio-
nales en sus decisiones, los abogados en sus alegatos y los autores en sus obras
de doctrina dan gran peso a las decisiones judiciales preexistentes. Esta ten-
dencia se ha acentuado con la creación de un órgano judicial permanente como
es la Corte de La Haya, que ha evidenciado una definida tendencia a seguir los
precedentes establecidos por otros tribunales internacionales y por ella misma.
La Corte ha invocado con frecuencia, en apoyo de sus decisiones, la jurispru-
dencia de los tribunales arbitrales (1), y sus propias decisiones anteriores. La
Corte actual ha seguido los precedentes establecidos por su predecesora y en
algún caso en que ha debido apartarse de ellos ha tomado el cuidado de “distin-
guir” el nuevo caso del anterior, con procedimientos similares a los empleados
por los tribunales del “common-law” anglo-sajón (2).
Es que ninguna regla escrita puede impedir que un fallo tenga valor per-
suasivo como prueba autorizada del derecho existente: las sentencias de un
tribunal indican lo que, con toda probabilidad, ese tribunal considerará en el
futuro como derecho vigente.
De todas maneras, en el campo internacional sólo puede hablarse de “ju-
risprudencia” en el sentido continental europeo, y no en el del derecho común
anglo-sajón, en que constituye “per se” fuente formal de validez de normas
jurí-
dicas.
Del artículo 38 del Estatuto de la Corte resulta que la jurisprudencia,
como también la doctrina, son “medios auxiliares de determinación de las
re-
glas de derecho”; es decir, no constituyen fuentes en sí mismas, de las que
emanen normas jurídicas, sino medios subsidiarios destinados a evidenciar el
estado del derecho en un tema determinado. Son fuentes de conocimiento, pero
no de validez; no crean reglas: concurren a determinar las ya existentes. Como
decía el Barón Descamps al discutir este pasaje del art. 38, la jurisprudencia y
la doctrina desempeñan un cometido de elucidación (3).
Así, por ejemplo, las decisiones judiciales, incluso las internas, desempe-
ñan un papel sumamente importante en la determinación de las normas con-
suetudinarias, ya que evidencian lo que los tribunales internacionales o inter-
nos han aceptado como reglas vigentes de Derecho Internacional. Como ha di-
cho el Juez Cardozo, las normas consuetudinarias tienen a veces “una existen-
cia crepuscular durante la cual son difícilmente discernibles de las reglas mora-
les o de justicia, hasta que al fin el “imprimátur' de una corte verifica su calidad
jurídica” (4).
(1) Ver por ejemplo C.P.J.I. Serie A/B, N° 61, pág. 243, Serie A, N° 9, pág. 31, N° 31,
pág. 47 y C.LJ. Reports 1953, pág. 119, con una referencia expresa al caso del Alabama.
(2) Opinión consultiva de 30 de marzo de 1950 sobre Interpretación de los Tratados de
Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, LC.J. Reports, 1950, pág. 65. Ver, además, E.JIMÉNEZ
DE
ARECHAGA (1950, 496-7).
(3) Procés Verbaux, pág. 336.
(4) New Jersey v. Delaware, 291 U.S. 361, 383, (1934).
 230 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
“Refiriéndose a esta función de la jurisprudencia decía en un caso el Juez
Marshall en nombre de la Corte Suprema de los Estados Unidos: “El Derecho
Internacional es en parte no escrito y en parte convencional, Para determinar
aquella parte no escrita, recurrimos a los grandes principios de razón y de jus-
ticia; pero, como esos principios serán diferentemente entendidos por las distin-
tas naciones bajo distintas circunstancias, los consideramos, en cierto grado,
fijados y estabilizados por una serie de decisiones judiciales. Las decisiones de
los tribunales de los distintos países, en tanto se funden en un derecho común a
todos, serán acogidas, no como autoridad, pero sí, con respeto, ya que muestran
comó se ha entendido, en ellos, en el caso dado, el Derecho Internacional” (5).
De manera que el juez internacional podrá recurrir, por ejemplo, a la ju-
risprudencia sentada por otros tribunales internacionales, y aún a la jurispru-
dencia interna conforme al Derecho Internacional, no para fundar exclusiva-
mente en ella la norma que ha de aplicar, sino para determinar con su auxilio
si ha surgido realmente una costumbre jurídica sobre un punto dado, o si existe
un principio general de derecho generalmente recibido.
: Asimismo, como ya se ha señalado, las decisiones de los tribunales inter-
nos pueden conducir por sí y directamente al desarrollo de reglas consuetudi-
narias, tal como ocurre con los actos legislativos o ejecutivos del Estado. Exis-
ten normas consuetudinarias en materia de extraterritorialidad de Estados
extranjeros; en lo relativo a la situación jurídica de gobiernos no reconocidos; en
materia de extradición o de jurisdicción penal sobre navíos extranjeros, que han
surgido de decisiones uniformes concurrentes de los tribunales judiciales de los
distintos Estados.
“Pero, naturalmente, mayor importancia tienen las decisiones judiciales o
arbitrales emanadas de órganos internacionales. En lo que a estas respecta, no
cabe duda que una importancia mayor se debe dar, por su orden, a los fallos de
la Corte Permanente de Justicia Internacional o la Corte Internacional de Jus-
ticia; luego a los Tribunales y Cortes de arbitraje y finalmente, a las decisiones
de las comisiones mixtas. El nivel técnico superior, la mayor especialización, la
desvinculación más grande de la influencia política del Estado, explican esa
preferencia. La opinión judicial a su vez, debe asumir y ha asumido prioridad
sobre la doctrinaria. Es razonable dar más peso a las decisiones judiciales que a
las eriseñanzas de los juristas, porque la decisión judicial internacional es el
pronunciamiento de una corte expresado después de haber tenido la ventaja de
escuchar los puntos de vista explicados por ambas partes. En cambio, el inter-
nacionalista sólo actúa a base de sus propias investigaciones y estudios.
2. La doctrina de los publicistas
La doctrina de los publicistas más calificados en Derecho Internacional,
que llegó a desempeñar en el origen de este derecho, un papel cuasi-legislativo,
es hoy simplemente un segundo “medio auxiliar de determinación de las reglas
de derecho” que va perdiendo importancia frente a la jurisprudencia.
(5) BISHOP (op.cit., 33 a 35).
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 231
Las obras de los fundadores del Derecho Internacional alcanzaron enor-
me autoridad en la práctica ya que las reglas de conducta por ellos postuladas
fueron acogidas por los Estados para gobernar sus relaciones recíprocas.
El primer período del arbitraje facultativo, de 1783 a 1855, como señalan
La Pradelle y Politis, se caracteriza por la influencia predominante de la doc-
trina. Los fallos de esa época se basan casi enteramente en las opiniones de los
publicistas clásicos y algunos modernos (6).
Pero ya a mediados del siglo pasado se empezó a poner en discusión el
papel desempeñado hasta entonces por la doctrina. Decía, por ejemplo, una
Corte Judicial inglesa en 1876: “Los autores de Derecho Internacional, por va-
liosos que sean sus trabajos en elucidar y aclarar los principios y reglas de de-
recho, no pueden crear ese Derecho. Para ser obligatorio, el Derecho debe haber
recibido el asentimiento de las Naciones obligadas por él. En ausencia de prue-
bas de tal consentimiento, ni siquiera la unanimidad de parte de los escritores
teóricos justificaría la aplicación judicial del derecho por la sola voluntad de sus
opiniones o declaraciones” (7).
Sin contradecir esta opinión, un fallo posterior de la Corte Suprema de
los Estados Unidos, dictado en 1900, en el caso ya referido del Paquete Habana,
aclara en forma muy precisa el cometido útil, pero limitado que desempeña hoy
la doctrina del Derecho Internacional en la determinación de las reglas de este
orden jurídico: “Cuando no hay tratado, debe recurrirse a las costumbres y al
uso de las naciones civilizadas; y para probar la existencia de tales costumbres,
es necesario acudir a las obras de los juristas y comentadores que, a fuerza de
años de trabajo, investigación y experiencia, han adquirido un conocimiento
particularmente profundo de los temas de que tratan. Los tribunales judiciales
deben recurrir a tales obras, no en busca de las especulaciones de sus autores
sobre como debiera ser el derecho, sino en procura de su autorizada experiencia
acerca de lo que el derecho realmente es” (8).
Un hecho significativo para mostrar la creciente declinación del papel de
la doctrina en el Derecho Internacional de hoy, es que en las decisiones de la
Corte Internacional no es invocada sino en raras ocasiones y no se hace nunca
mención expresa de nombres de autores. Se alude simplemente, en algunos
fallos, a “la opinión general” a “la doctrina constante” (9). Este hecho se explica,
entre otros motivos, porque “a medida que el campo del Derecho Internacional
es cubierto por decisiones judiciales, menor pasa a ser la autoridad de los co-
mentaristas y de los juristas” (10). Además, el juez internacional de hoy no
tiene necesidad como el árbitro del siglo pasado, de consultar las obras doctri-
narias para saber lo que prescribe el Derecho Internacional sobre una cuestión
dada, sino que tiene a su disposición fuentes de información más directas y
auténticas. Por eso la jurisprudencia ha alcanzado una función mucho más
importante que la doctrina como medio subsidiario de determinación de las
(6) Recueil d'Arbitrages t. I, Introducción pa. XLVIIL
(7) BISHOP (op.cit., 32).
(8) BISHOP (op.cit., 30).
(9) Serie A, N” 1, pág. 28. B, N° 8, pág. 37.
(10) LORD SUMNER, citado en Schwarzenberger, International Courts, pág. 15.
 232 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 233
demás fuentes y así lo revelan, por ejemplo, los alegatos que se presentan ante 2. Enumeración de las actuales fuentes formales del Derecho Internac
ional
la Corte Internacional. Público
Un problema que ha adquirido relevancia en la actualidad por las impli-
Sección VI
cancias que posee, es el de considerar, al tenor del artículo 38 del Estatuto
de la
Corte Internacional de Justicia y de los recientes desarrollos del Derecho Inter-
Jerarquía entre las diversas fuentes
nacional Público, cuáles son las fuentes formales de éste y si existe jerarquía
entre las mismas y las reglas que de ellas provienen.
por Eduardo Jiménez de Aréchaga (numeral 1) El artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Interna-
cional, establecía “La Corte... aplica:” y a continuac ión enumerab a las
Roberto Puceiro Ripoll (numerales 2 y 3) fuentes
formales, mientras que el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de
Justicia expresa: “La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Inter-
nacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar...” y también
1. La posición tradicional
señala seguidamente las fuentes.
Un último punto a señalar con respecto al problema de las fuentes del Ese cambio en la introducci ón de la norma indica clarament e que esas
Derecho Internacional es el que se relaciona con la jerarquía que existe entre son las fuentes formales del Derecho Internacio nal, —y no solo las que atañen a
todas ellas. El artículo 38 del Estatuto de la Corte las enumera en el orden si- la Corte— y que por tanto son las aplicables directamente por la Corte y
por
guiente: tratado, costumbre, principios generales de derecho y luego, en el todos los sujetos del Derecho Internacio nal, que no solo no han negado tales
mismo plano, jurisprudencia y doctrina como medios auxiliares. Al redactarse fuentes sino que además las han aceptado, ya sea a través del Estatuto
de la
el Estatuto se propuso declarar que estas fuentes se aplicarían “en orden suce- Corte o fáctica y jurídicamente.
sivo” a lo que se opuso el jurista italiano Ricci-Busatti, sosteniendo que ello En tal contexto, queda en pie la considera ción de si esa enumerac ión de
podría suscitar dificultades en la hipótesis en que hubiera que aplicar simultá- las fuentes es taxativa y exhaustiva o pueden existir y si existen otras
fuentes
neamente diversas categorías de fuentes en el mismo caso concreto. El Presi- formales.
dente del Comité redactor señaló que ese orden jerárquico entre las diversas Las interpretaciones han sido diversas, a lo largo del tiempo. Sin embar-
fuentes resulta de la propia naturaleza de las cosas: si hay un tratado entre dos go, en el Derecho Internaci onal contempo ráneo resulta innegable la existencia
Estados que resuelve un problema determinado, es evidente que ese tratado, de otras fuentes, como los actos unilaterales de los Estados y de los organismo
s
como norma particular, prima en las relaciones entre esos Estados sobre la internacionales (4).
costumbre general que pueda existir en la materia. Si no hay tratado, corres- Para analizar la viabilidad de esa existencia, partiendo de la base del ar-
ponde aplicar entonces la norma consuetudinaria y recién se podrá acudir a los tículo 38 citado, necesaria piedra angular del tema, se requiere considerar dos
principios generales de derecho, en ausencia de normas convencionales y con- factores.
suetudinarias, a fin de llenar el vacío existente en el ordenamiento internacio-
En primer término, el Estatuto de la Corte, no niega la posibilidad de
nal. Se replicó entonces que la fórmula estableciendo el orden sucesivo era in-
la existencia de otras fuentes, desde que su texto no indica explícita o táci-
útil, ya que el orden de aplicación se deducía del principio del predominio de la
tamente, que su enumeración sea exhaustiva. Es más, no es el Estatuto de
norma especial sobre la general. En definitiva, esas palabras fueron eliminadas
la Corte el que fija las fuentes sino el “Derecho Internacional” al que cita en
por la Asamblea de la Sociedad de las Naciones por considerarlas inútiles (1).
la introducción del artículo 38. En segundo lugar, es explicable que el Esta-
A pesar de esta eliminación, la Corte Internacional ha entendido el orden tuto enumerara las fuentes existentes al momento de su creación, sin ce-
del art. 38 del Estatuto como expresión de una jerarquía de las fuentes del De- rrarse a la viabilidad de la futura existencia de otras. Y en tal sentido, pre-
recho Internacional, (2) y en particular que el derecho emergente de los trata- cisamente, esas nuevas fuentes a las que hemos aludido, han adquirido níti-
dos tiene precedencia sobre el derecho consuetudinario (3). do perfil y por ende indubitable existencia, con posterioridad a la vigencia
del Estatuto.
(1) Procés Verbaux Premiére Assemblée SDN 3éme Comm. pág. 534 y pleniéres pág.
438.
(2) M.SOERENSEN, (op.cit., 68).
(3) G. SCHWARZENBERGER, op.cit., 16. (4) Ver en este mismo Tomo el Capítulo VI.
 234 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
235
«Por tanto, si el intérprete y el que debe aplicar el Derecho Internacional, b. Jerarquía entre las fuentes formales del Derecho Internacional
ya sean sus sujetos, la doctrina o la jurisprudencia, descubren que el mismo ha
aceptado y configurado nuevas fuentes no enumeradas en el artículo 38 de la En consideración a las fuentes formales
Corte, no puede desconocerlas so pretexto que dicha norma no las incluye, por- del Derecho Internaci onal, ade-
lantamos desde ya que entendemos que no se da ni existe jerarquía
que la última palabra no radica en ella sino en el propio Derecho Internacional, entre las
mismas.
al que por otra parte esa misma norma se remite.
Tradicionalmente, el estudio de las fuentes del Derecho Internaci
onal si-
gue la enumeración dada en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacio-
3. Jerarquía entre las fuentes formales del Derecho Internacional y entre sus nal de Justicia, que no establece concretamente ninguna jerarquía
entre esas
normas . fuentes (Ver M.Diez de Velazco, 1988, I, 82 y ss.).
Las discusiones y conclusiones en el seno del Comité de Juristas, redac-
a. Planteo de la cuestión tor del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional en
1920 —del
cual proviene el Estatuto de la actual Corte Internaci onal— recogieron
Otro tema importante resulta el de la jerarquía de las fuentes del Dere- las fuen-
tes de la comunidad internacional, teniendo en cuenta los antecedentes
cho Internacional y de sus normas y la correcta y real orientación y considera- existen-
tes en su momento y desde entonces el contenido del artículo 38 de
ción de tal tema. : ese cuerpo
normativo ha tenido una influencia notoria en la interpretación y
manejo del
El problema de la jerarquía de las fuentes del Derecho Internacional, pa- tema.
ra llegar a una precisa conclusión, requiere una distinción previa entre las En principio, la norma se apartó sustancialmente del artículo 7o. de
fuentes formales y las normas jurídicas internacionales que emanan de las la
Convención de La Haya de 1907 que creaba la Corte Internaci onal
mismas (Ver ().D.Nguyen y otros, 1987, 105 y 106). de Presas,
que establecía una concreta jerarquía entre las fuentes del Derecho. Ese
apar-
Las fuentes formales del Derecho Internacional son los procedimientos de tamiento no debe entenders e como un descuido de los redactores del Estatuto
elaboración de ese derecho, las diferentes técnicas que autorizan a considerar de 1920, sino como la inteligencia de que no existía jerarquía entre
las fuentes
que una regla pertenece al derecho positivo. o en todo caso que ello debía dejarse librado a la interpretación.
Por normas jurídicas internacionales debe entenderse el contenido de Asimismo, en el Proyecto del artículo 38 del Estatuto de la Corte Perma-
una regla originada de acuerdo a las exigencias procedimentales de una fuente nente se establecía que la aplicación de las fuentes había de hacerse en “orden
formal: Una norma internacional puede emerger de diferentes fuentes forma- sucesivo”, lo que posteriormente fue suprimido por considerar lo innecesari o.
les. Por ejemplo, los derechos de los ribereños de un curso de agua internacio- Por lo demás, el artículo hace la enumeraci ón de las fuentes con las letras a), b)
nal pueden provenir de una fuente convencional o consuetudinaria. Por otro y c), no utilizándose ordinales que hubieran podido interpretarse como
un crite-
lado, una misma fuente puede proveer normas diferentes sobre un mismo tema. rio jerárquico.
Se habla comúnmente de la “costumbre” o “el tratado”, para referirse in- Finalmente, como ya se dijera, en la norma citada, en el Estatuto de la
distintamente a las fuentes y a las normas que de ellas provienen. Sin embar- Corte Internaci onal de Justicia, se adicionó que es misión del Tribunal “decidir
go, es. más preciso hablar de normas consuetudinarias o convencionales cuando conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas
” con
corresponde diferenciarlas de las fuentes que les dan nacimiento. lo que se llega a un evidente reconocimiento de que las fuentes expresada
s son
El enfoque se hace desde dos escuelas diversas de pensamiento, de las del Derecho Internacional y es éste quien en definitiva regula la materia
y
acuerdo a la concepción del Derecho Internacional. La concepción “formal” con- en donde deben buscarse las soluciones al respecto.
sidera el tema desde el punto de vista de las fuentes en sí, y se inclina en gene- Ante todo, la norma referida solo señala las fuentes en sentido estricto,
ral por: la doctrina de la jerarquía de las fuentes: el tratado prevalece sobre la conocidas como principale s o de aplicabili dad absoluta, a saber tratados, cos-
costumbre, la costumbre tiene precedencia sobre los principios generales de tumbre y principios generales de derecho reconocidos por los principale
s siste-
derecho. Una interpretación “sustantiva o material” del Derecho Internacional, mas jurídicos.
parte en cambio de la base de las normas de las fuentes y concluye que no son
La jurisprudencia y la doctrina, a quienes también se refiere la norma,
las “fuentes” sino las “reglas”, cualquiera sea su fuente, la que pueden rivalizar no son fuentes de producció n de normas internacionales, capaces de crear, mo-
entre sí. dificar o extinguir una regla jurídica, sino que cumplen la función auxiliar
de
Corresponde pues analizar el tema desde las dos diferentes perspectivas ayudar a determinar la existencia y el exacto contenido de esas reglas.
mencionadas.
Por su parte, también de acuerdo a dicha norma, la equidad constituye
una fuente formal de producción jurídica, aunque supeditada al consentimiento
de las partes.
236 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
En consecuencia, la lectura y análisis de dicha norma no lleva a sostener
por sí, la existencia de una prioridad entre las fuentes que indica, sino
un mero
orden secuencial, en base a la especificidad o especialidad, yendo de lo común-
en el
mente más particular a lo más general. Y tampoco existe otro fundamento
Derecho Internacional que permita sostener “a priori” e “in limine”, que unas
fuentes prevalecen sobre otras. o en virtud de cualquier otro convenio internacional (artículo 103).
Esto fue reconocido por la propia Corte Internacional de Justicia en su
Fallo sobre “Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra la
misma”, donde expresó que no existe “ninguna razón para pensar que, cuando
el Derecho Internacional consuetudinario está constituido por reglas idénticas
a las del derecho convencional, aquél se encuentra suplantado por éste al punto
de no tener más existencia propia” (5).
Jerarquía entre las normas jurídicas de las distintas fuentes
formales del Derecho Internacional
* Planteo de la cuestión.
El propio concepto de norma de derecho excluye la posibilidad de existen-
cia de dos o más normas contradictorias pertenecientes a la misma o a diferen-
tes fuentes. Por ello, encaso de darse esa situación es necesario saber qué nor-
ma tiene jerarquía y por ende prima (Ver M.Bos, 1979, l, 364).
“Se plantea, ante todo, la cuestión de si jerarquía es la expresión verdade-
ra para denotar la relación entre dos o más normas en conflicto, pertenecientes
a iguales o distintas fuentes.
Este problema semántico escapa a este trabajo, y podemos decir que en
general, resulta al menos claro hablar de jerarquía, es decir grados de prelación
de reglas de derecho, para solucionar los conflictos entre ellas, ya sea por con-
tradicción, incompatibilidad o cualquier otra causa.
En este caso, puede afirmarse desde ya, que puede existir jerarquía entre
las normas jurídicas que emanan de las fuentes formales del Derecho Interna-
cional.
No obstante, esa precedencia no se puede deducir del fundamento de es-
tas normas, pues se trata de fuentes formales, pero el propio Derecho Interna-
cional contemporáneo brinda criterios de jerarquía basados en primer grado en
la naturaleza de las normas y en segundo grado en la especialidad y posición
cronológica de esas reglas (6).
* Jerarquía de primer grado: por la naturaleza de las normas.
En esta situación encontramos lo dispuesto por la Carta de las Naciones
Unidas y las normas de jus cogens, a las que se les concede primacía en primer
grado, en virtud de su naturaleza, es decir por su peculiar contenido, todo lo
(5) C.I.J. Recueil, 1986, párr. 177. . o
(6) Lo dicho es lo aplicable al Derecho Internacional general, sin perjuicio de que en
otros sistemas jurídicos, como los de algunas Organizaciones Internacionales, a una jerarquía de
órganos corresponde una jerarquía de actos, existiendo también una jerarquía entre los procedi-
mientos de adopción de los actos jurídicos y entre las fuentes formales propias de los órganos.
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 237
cual tiene su fundamento meta jurídico en las fuentes materiales de esas nor-
mas.
Prevalencia de la Carta de las Naciones Unidas. La Carta expresa
que en caso de conflicto prevalecen las obligaciones contraídas por los Miem-
bros de las Naciones Unidas en mérito a ella, sobre sus obligaciones contraídas
Se establece entonces la primacía y generalidad de la Carta en el orden
jurídico internacional convencional, La filosofía de esa jerarquía de normas
convencionales, tomando de alguna manera la forma de una pirámide en cuya
cúspide se encuentra la Carta, se inscribe en la concepción que los negociadores
tuvieron de la superioridad de la Carta, de su carácter “constituciona]” y de su
naturaleza “supra jurídica” con relación a otros convenios internacionales
(T.Flory, op. cit., 1371 y ss.).
El análisis del texto ha llevado a entender que: las “obligaciones contraí-
das por los Miembros” son los principios y reglas enunciados por la Carta así
como las medidas colectivas obligatorias tomadas por los órganos de la Organi-
zación; que la referencia a “obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro
convenio internacional” alude a las obligaciones que emanan del tratado y no al
tratado en sí; y que éste puede haber sido celebrado antes o después de la vi-
gencia de la Carta y entre Miembros o entre ellos y no Miembros.
En cuanto a los efectos, se habla de “prevalencia”, lo que significa que en
caso de conflicto las obligaciones de los tratados son inaplicables e inoponibles,
pero el tratado mantiene su validez.
La situación en análisis, de carácter excepcional, solo se puede concebir
entonces si se admite el carácter cuasi-constitucional de la Carta, que crea un
régimen objetivo, oponible a todos los Estados (7).
No obstante, cabe observar que esa prevalencia de acuerdo ‘a la norma
comentada, se refiere concretamente a las obligaciones contraídas en virtud de
otras convenciones internacionales. Sería pertinente preguntarse si esa preva-
lencia juega también con respecto a las otras fuentes formales que también
podrían llegar a colidir con los deberes emanados de la Carta. Una respuesta
basada estrictamente en el texto de la norma en sí lleva a una conclusión nega-
tiva, una interpretación lógico-contextual llevaría a una conclusión extensiva.
Imperatividad de las normas de “jus cogens”. Las normas de “jus
cogens”, normas imperativas de Derecho Internacional general, son reglas fun-
damentales de aplicación universal y que no admiten derogación salvo por otras
normas de la misma naturaleza. Por tanto, es nula toda norma anterior o pos-
terior que se le oponga.
Sobre esas reglas imperativas se funda la comunidad internacional, bus-
cando preservar valores esenciales del sistema internacional en un determina-
(7) El efecto erga omnes de la Carta fue afirmado por la Corte Internacional de Justicia
en su Opinión Consultiva sobre Reparación de perjuicios sufridos al servicio de las Naciones Uni-
das, CIJ Recueil, 1949, 185.
 238 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
239
do momento histórico, fijando límites concretos a la autonomía de la voluntad das, ya que fuera de esa situación la solución es más compleja y
de los sujetos y obteniendo la garantía de la observancia de esas normas (8). adaptada con-
cretamente al caso.
-El concepto y los efectos de las normas de “jus cogens” quedaron clara- En tal sentido, desde que las reglas convencionales tienen un
mente cristalizados y plasmados en la Convención de Viena del Derecho de los carácter
particular “ratione personarum” y la mayor parte de las reglas
«Tratados de 1969 (artículos 53, 64 y 71), pero se admite pacíficamente en la consuetudina-
rias tienen un carácter universal, las normas del derecho convencio
actualidad que la admisión de sú existencia, el concepto y los efectos están nal termi-
nan en general por prevalecer sobre las del derecho consuetud
también ahora recogidos por el derecho consuetudinario general y por tanto inario, aún pos-
terior.
alcanzan al Derecho Internacional todo y son aplicables “erga omnes” (9).
En el caso de jerarquía de segundo grado que nos ocupa, es difícil
- * Jerarquía de segundo grado: especialidad y posición cronológi- trazar
los grandes lineamientos de una jurisprudencia coherente relativa
ca de las normas. En materia de jerarquía, el Derecho Internacional se basa, a la coexis-
tencia y conflicto entre diferentes normas jurídicas. Ello por los
en segundo grado, en los principios generales de Derecho de “lex specialis dero- pocos casos
presentados al respecto, las diferente s situacion es planteada s y la necesidad
gat lege generali” (la norma especial deroga la general); “lex posterior derogat de
apreciar esa jurisprudencia a la luz del medio histérico y la estructur
lege priori” (la norma posterior deroga la anterior); y “lex posterior generalis a de la
comunidad internacional de su época (Ver E. Roucounas, 1987, VI,
non derogat lege priori specialis” (la norma posterior general no deroga la nor- 146 y ss.).
ma anterior especial). No obstante, en síntesis, podemos expresar que la Corte Internacional
de
Justicia ha tratado el tema en numerosos fallos y Opiniones consultiv
.En consecuencia, se admite que las normas que emanan de las fuentes as, pero
visualizando conflictos hipotéticos, buscando más bien demostrar
enumeradas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional, pueden el carácter
superior de la norma que invocaba, que resolver el conflicto preciso
derogarse entre sí, aplicando los principios de norma especial y norma posterior entre una
norma superior y otra inferior. Asimismo, si bien la jurisprudencia
(Ver B.Conforte, 1988, V, 128 y 129). de la Corte
no ofrece elementos que permitan descubrir una concepción general con
Esta jerarquía no tiene implicancias sobre la validez de las normas que respec-
to a la prevalencia temporal, existen sin embargo pautas para detectar
se encuentran en contradicción, y por ende se trata de una jerarquía que de- una
cierta tendencia natural en favor del principio de la especialidad (E.Rouco
termina la precedencia pero no la nulidad por causa de inferioridad. unas,
1987, VI, 158).
En materia de conflicto entre normas convencionales, en base a los prin- Por esto, si bien objetiva mente en las decisione s de la Corte Permanen te
cipios de jerarquía aludidos y a la identidad o no de partes, juegan las normas y de la Corte Internacional, en general los tratados prevalecieron sobre
de aplicación de tratados sucesivos, de terminación expresa de un tratado por la cos-
tumbre, fue porque los mismos eran simplemente más específicos o
consentimiento de las partes y de terminación implícita por la celebración de posteriores
en el tiempo que las reglas consuetudinarias conflictivas (M.Akehurst,
un tratado posterior (artículos 30, 54 y 59, respectivamente, de las Convencio- 1974/75,
281 a 285).
nes de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y 1986).
Por lo demás, la generalidad de la doctrina moderna reconoce la inexis-
En relación a normas consuetudinarias sucesivas, existiendo identidad tencia de jerarquía “a priori” de las normas de las fuentes formales del Derecho
de partes, se aplican asimismo los principios generales mencionados de preva- Internacional y en especial de las aludidas en el artículo 38 del Estatuto
lencia de la norma especial y posterior. de la
Corte Internacional (A.Truyol y Serra, 1981, IV y M.Virally, 1983, V).
En este caso puede plantearse la oposición de normas consuetudinarias Mención aparte merita el punto de que se ha considerado que los princi-
universales y regionales. Aquí jugarían también los principios de posterioridad pios generales de derecho reconocid os por los principal es sistemas jurídicos,
y de especialidad. Este último lleva a la aplicación de la norma regional entre revisten como fuente, una naturaleza complementaria o subsidiaria y solo
las Partes involucradas en ella —por ser norma especial—, y de la norma univer- se
aplican en ausencia de tratado y costumbre, y por tanto no podrían competir —y
sal entre todas las Partes —pues solo ésta es aplicable al conjunto de las Partes. prevalecer— sobre esas otras dos fuentes.
En el conflicto entre normas convencionales y consuetudinarias, también Cualquiera haya sido la causa por la que se consideró a esos principios
son de aplicación los principios de posterioridad y especialidad, teniendo en como fuente formal del Derecho Internacional, y por ende incluidos en el artícu-
cuenta, por, supuesto el problema de la identidad estricta de las partes alcanza- lo 38 del Estatuto de ambas Cortes, ni ésta norma ni ninguna otra del Derecho
Internacional, habilitan para atribuirle a aquellos a priori, tal carácter secun-
dario, con las conclusiones que de ello se extraen. Es indudable que estos prin-
(8) Por un más pormenorizado análisis de estas normas y su régimen
cipios constituyen la fuente formal más general, ya que son los que se aplican
ver el Capitulo
VIII de este Tomo. en los sistemas jurídicos nacionales y los reconocidos dentro del propio Derecho
(9) Es en este sentido que se pronuncia la Corte Internacional de Justicia en su Internacional. Pero esa calidad en nada
sobre las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella, CIJ
fallo enerva la interrelación de sus normas
Recueil, 1986, par.
190.
240 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
con las de las otras dos fuentes y la posibilidad de la prevalencia de aquéllas de
acuerdo a los principios de especialidad y posterioridad (10).
Finalmente, es necesario resaltar, que en general el problema de la je-
rarquía de las fuentes del Derecho Internacional y de sus normas, se ha anali-
zado en base a las tres fuentes formales de aplicabilidad absoluta, enumeradas
en el artículo 38 del Estatuto de la Corte.
Sin embargo, el tema de la jerarquía debe jugar como un todo con respec-
to a todas las fuentes formales, más allá de las tres mencionadas, de existir
tales fuentes.
- En tal sentido, estamos convencidos que en la actualidad existen otras
fuentes que deben tenerse en cuenta y hacer jugar en el tema que nos ocupa, a
saber, los actos unilaterales, de los Estados y de las organizaciones internacio-
nales (11).
(10) En su opinión disidente en el Fallo de la Corte Internacional de Justicia sobre el
Sud-Oeste africano-Segunda fase, el Juez Tanaka, expresó: “Desde una visión positivista y volunta-
rista, primero la convención y luego la costumbre, son considerados importantes, y los principios
generales ocupan meramente una posición suplementaria. Por el contrario, si consideramos el
punto de vista objetivo supranacional, los principios generales vendrían primero y las otras dos los
seguirían. Si aceptamos el hecho que la convención y la costumbre son generalmente la manifesta-
ción y la concreción de principios generales ya existentes, nos inclinamos a atribuir a este tercera
fuente del derecho internacional la primer posición vis-a-vis las otras dos” (CIJ Recueil 1966, 300).
Esta conclusión demuestra que también existe la tesis contraria de atribuir a los principios genera-
les la calidad de fuente principal. En tal coyuntura, no obstante, seguimos estimando que el camino
verdadero es el medio, y que dicha fuente está simplemente en pie de igualdad con las otras dos,
con todas las consecuencias que ello implica.
(11) Ver en este mismo Tomo el Capitulo VI.
Capítulo V
EL DERECHO DE LOS TRATADOS
por Eduardo Jiménez de Aréchaga (*) (**)
Sumario:
I. Concepto y tipos de tratados. 1. Definición de tratado. 2. Clasifica-
ción de los tratados. II. Formación de los tratados. 1. Introducción. 2.
Negociación. 3. Adopción del texto. 4. Autenticación. 5. Ratificación. 6. En-
trada en vigor. 7. Adhesión. 8. Registro y publicación. 9. Depósito del tra-
tado. III. Reserva de los tratados. 1. Concepto. 2. Forma. 3. Efectos. TV.
Interpretación de los tratados. 1. Introducción. 2. Disposiciones de la
Convención de Viena sobre interpretación. 3. Las enmiendas de los Esta-
dos Unidos en la Conferencia de Viena. 4. Papel de los trabajos preparato-
rios 5. El elemento intertemporal. V. Efectos de los tratados. 1. Efectos
entre las partes. 2. Los tratados y los terceros Estados. VI. La cláusula
de la Nación más favorecida. VII. La nulidad y la terminación de
los tratados. 1. Introducción. 2. Causales de nulidad. 3. Terminación y
suspensión de los tratados. VIII. La modificación de los tratados. 1. La
regla de principio. 2. La revisión de los tratados y la doctrina del cambio
pacífico. IX. Otras disposiciones.
(*) Versión revisada y actualizada por Heber Arbuet-Vignali en junio y julio 2004. En el
texto original, revisado y completado en 1996, los comentarios referidos a la Convención de Viena
de 1986 sobre la celebración de tratados entre Estado y Organizaciones Internacionales y entre
Organizaciones Internacionales, se habían incluido como Capítulo IX a cargo de Heber Arbuet-
Vignali. En esta ocasión se suprime el referido Capítulo y los comentarios que en él figuraban se
incluyen junto a los comentarios originales de Eduardo JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA referidos al
Convenio de Viena de 1969 sobre la celebración de tratados entre Estados. Los comentarios agrega-
dos a tal texto se distinguen precediéndolos del símbolo (**),
(**) Con este símbolo se indican los párrafos y llamadas de complementación o actuali-
zación agregados en ocasión de la revisión del texto.
 242 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
Sección I
Concepto y tipos de tratados
1. Definición de tratado
Por más que la definición de un tratado internacional parece, a primera
vista, ser cuestión puramente académica, la experiencia judicial demuestra que
la determinación de si cierto instrumento constituye o no un tratado posee im-
portantes consecuencias prácticas.
En principio el tratado puede ser definido como una concordancia de vo-
luntades entre dos o más sujetos de Derecho Internacional, destinado a produ-
cir efectos jurídicos, es decir crear, modificar o suprimir una relación de derecho
y regido por el Derecho Internacional.
En tres casos ante la Corte Internacional de Justicia la cuestión de si un
instrumento determinado constituía o no un tratado tuvo significación decisiva
para.establecer la jurisdicción de la Corte respecto de la controversia.
- En el asunto de la Compañía petrolera Anglo-Iraní la jurisdicción de la
Corte fue invocada por el Reino Unido en base a la aceptación por Irán de la
cláusula opcional, hecha en 1932, que se refería a las disputas “relativas a la
aplicación de tratados o convenciones aceptadas por Persia y subsiguientes a la
ratificación de esta declaración”.
. El Reino Unido invocó como tratado internacional posterior a 1932 un
contrato de concesión firmado en 1933 entre el Gobierno de Irán y la Compañía
petrolera Anglo-Iraní, sosteniendo que este acuerdo tenía “un doble carácter,
siendo a la vez un contrato de concesión entre el Gobierno iranio y la Compañía
y un tratado entre los dos Gobiernos” (1.C.J. Reports, 1952, 112).
La Corte no pudo, sin embargo,
“admitir la opinión según la cual el contrato firmado entre el Gobierno
de Irán y la “Anglo-Persian Oil Company” tendría un doble carácter. Este
contrato no es otra cosa que un contrato de concesión entre un gobierno y
una sociedad privada extranjera. El Gobierno del Reino Unido no es par-
te en el contrato; ninguna relación contractual existe entre el Gobierno
de Irán y el Gobierno del Reino Unido” (1.C.J. Reports, 1952, 112).
De este pronunciamiento judicial surge que un acuerdo entre un Estado y
una compañía extranjera, así sea una empresa multinacional, incluso si es (co-
mo lo era entonces la Anglo-Iranian) poseída a medias por un gobierno, no pue-
de considerarse como un tratado regido por el Derecho Internacional, sino me-
ramente como un contrato. El pasaje citado del fallo de la Corte implica que
para que exista tratado se requiere que dos o más Estados resulten obligados
uno respecto del otro.
No obstante, sería equivocado suponer que la Corte ha adoptado la no-
ción clásica, restrictiva, que define el tratado como un acuerdo contraído entre
dos o más Estados.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 243
Por el contrario, en un fallo posterior, en 1962, admitió que la noción de
tratado comprende también los acuerdos entre Estados y Organizaciones In-
ternacionales dotadas de personalidad jurídica y que posean el “ius tractatum”.
En la fase jurisdiccional del caso contencioso de Africa Sud Occidental decidió
la Corte, con el fin de afirmar su jurisdicción, que el Mandato respecto de África
Sud Occidental era “un tratado o convención” con arreglo a los términos del
artículo 37 del Estatuto.
La Corte declaró que si bien el Mandato
“asumió la forma de una resolución del Consejo de la Liga... no puede en
rigor ser considerado como constituyendo sólo una acción ejecutiva en
cumplimiento del Pacto. El Mandato, de hecho y de derecho, es un acuer-
do internacional que tiene el carácter de tratado o convención”
(1.C.J.Reports, 1962, 330).
Agregó la Corte que el Mandato era un tratado:
“en el cual la Liga de las Naciones era por sí misma una de las partes”
(1.C.J.Reports, 1962, 332).
A la luz de esta decisión judicial cabe concluir que en el Derecho Interna-
cional contemporáneo la definición tradicional de tratado como un acuerdo en-
tre dos o más Estados debe ser ampliada a fin de comprender también otros
tipos de acuerdos que constituyen hoy en día parte importante de los tratados
que se celebran: los acuerdos entre Estados y Organizaciones Internacionales y
los acuerdos de Organizaciones Internacionales “inter se”. Existen también
acuerdos trilaterales que involucran dos Estados y una Organización Interna-
cional: tal es el caso, por ejemplo, de acuerdos relativos al suministro de mate-
rial nuclear, en los que la Agencia Internacional de Energía Atómica es parte
llamada a desempeñar ciertas funciones de control.
(**) Esta conclusión se refuerza con la aprobación del C.Viena/986 dónde
se reconoce expresamente a las Organizaciones Internacionales como sujetos
del Derecho Internacional capaces de celebrar tratados; aunque a estos efectos
se establece una diferencia entre las situaciones de ambos sujetos. Mientras
que los arts. 81 y 83 del C.Viena/969 disponen que todo Estado vinculado a las
Naciones Unidas o a sus organismos, por el solo hecho de serlo goza del “jus
tratatum” y puede firmar y adherir a la Convención, los arts. 82 y 84 del
C.Viena/986 disponen que podrán firmar la convención todos los Estados y las
Organizaciones Internacionales invitadas a participar en la conferencia y que
pueden adherir a ella todos los Estados y “...toda Organización Internacional
que tenga capacidad para celebrar tratados” (inc. 1), lo que debe hacerse cons-
tar en el instrumento de adhesión (inc. 2) (1). Similar conclusión puede extraer-
se del art. 6 de ambos convenios ya que el C.Viena /969 atribuye capacidad para
celebrar tratados a todo Estado y, su paralelo de 1986, dice que para las orga-
nizaciones, esa capacidad se rige “por las reglas de la Organización”.
(1) (**) Estos artículos se corresponden con los arts. 81 y 83 del C.Viena/969 . El art. 84
del C.Viena/986, tiene una referencia circunstancial a Namibia por la situación en que se encontra-
ba este Estado en aquel momento.
 244 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
(**) Esta diferencia se establece también en los respectivos Preámbulos.
Al no decir nada el C.Viena/969 reafirma que el “us tratatum” es un derecho
que emana de la soberanía de los Estados sin ningún condicionamiento. En
cambio el preámbulo del C.Viena/986 señala las características particulares de
los tratados que celebran las Organizaciones Internacionales (parágrafo 10),
vincula la capacidad de estas en materia de tratados con la necesidad para el
ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos (parágrafo 11) y
expone la importancia de que su ejercicio sea conforme al instrumento constitu-
tivo (parágrafo 12).
(**) Debe señalarse también que el C.Viena/986 se refiere exclusivamen-
te a las Organizaciones Internacionales intergubernamentales (art. 2 literal i),
con lo cual se excluyen expresamente a las no gubernamentales (ONG); pero es
más dificil sostener que no estén comprendidas las supranacionales que, en
cierto sentido, también poseen una base intergubernamental.
Por todo esto, el concepto tradicional debe ser reemplazado por la noción
de que un tratado es un acuerdo entre dos o más sujetos de Derecho Interna-
cional. Pero esta definición no es, en sí, suficiente. Puede haber acuerdos entre
Estados u otros sujetos de Derecho Internacional que no constituyan tratados
internacionales. McNair (1961, 4 y nota 4) da el ejemplo de una compra hecha
por el Gobierno del Reino Unido al Gobierno argentino, de mil toneladas de
carne enfriada, documentada en los formularios corrientes que se usan en el
comercio de la carne.
" Otro ejemplo de un acuerdo entre Estados que constituye un contrato y
no un tratado puede ser la compra de un edificio o un terreno para una emba-
jada, cuando esta transacción se somete al derecho interno de una de las par-
tes. Un tercer ejemplo, que involucra esta vez a una Organización Internacio-
nal, es el de un contrato de garantía entre el Banco Mundial y un Estado, que
como sucedía antes, se somete a las leyes del Estado de Nueva York. Por esta
razón las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados añaden otra
condición para definir el tratado: que el acuerdo sea “regido por el Derecho In-
ternaciona)” (2).
Cabe preguntarse cuando un acuerdo es regido por el Derecho Interna-
cional. ¿Es ésta una cuestión librada a la elección o a la intención de las partes?
En principio, la intención de las partes, expresa o implícita, parece ser deter-
minante. Hay, sin embargo, casos en los cuales la naturaleza y el objeto mismo
del acuerdo hacen imposible someterlo a sistema alguno de derecho interno: en
tales casos, el acuerdo, cualquiera sea la intención de las partes, queda regido
por el Derecho Internacional. Un ejemplo en este sentido es la cesión de una
pequeña porción de territorio hecha por Francia a Suiza a fin de permitir el
ensanche del aeropuerto de Ginebra (3). A pesar de la importancia mínima de
este acuerdo, debió ser instrumentado por medio de un tratado, dado que invo-
lucraba el traspaso de soberanía sobre territorio del Estado.
(2) (**) Esta exigencia se establece expresamente en el art. 2, literal a, de ambas Con-
venciones.
(3) Mencionado por A. GROS en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional,
1962, reunión 638, par. 52.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 245
Las deliberaciones de la Conferencia de Viena demuestran que la frase
“regido por el Derecho Internacional)” encierra también otras significaciones.
Se sugirió en la Conferencia que era necesario agregar a la definición de
tratado el requerimiento de que el acuerdo “debe producir efectos jurídicos” (4)
o debe “crear derechos y obligaciones” (5). Estas enmiendas no fueron acepta-
das, pues se consideraron superfluas: la producción de efectos jurídicos o la
creación o declaración de derechos y obligaciones se halla ya implícita en la
frase “regido por el Derecho Internaciona)” (6).
Estas proposiciones estaban destinadas a excluir del concepto de “trata-
do” las declaraciones de principios, comunicados, instrumentos políticos y
“acuerdos de caballeros” que reflejan una concurrencia de voluntades, pero no
producen efectos jurídicos.
Sin embargo, a la luz de una tercera decisión de la Corte Internacional
sería equivocado excluir en block y en principio del concepto de tratado las de-
claraciones políticas o los comunicados conjuntos.
En el asunto de la plataforma continental en el Mar Egeo, Grecia invocó
como una de las bases de la jurisdicción de la Corte un comunicado conjunto de
los Primeros Ministros de Grecia y Turquía, en el cual decidían que la contro-
versia sería sometida a la Corte Internacional de La Haya.
Turquía sostuvo que este comunicado de prensa, que era un instrumento
carente de firma y de iniciales, no constituía un acuerdo conforme al Derecho
Internacional (1.C.J. Reports, 1978, 39, párrafo 95), lo que significaba negarle
capacidad de crear derechos y obligaciones o de producir efectos jurídicos.
La Corte, si bien decidió que ese instrumento no le confería jurisdicción
en el caso presentado unilateralmente por Grecia, no lo hizo en base a las razo-
nes antedichas, invocadas por Turquía, sino fundándose en que la interpreta-
ción contextual del comunicado, a la luz de las negociaciones y de las circuns-
tancias de su elaboración subordinaba el sometimiento de la disputa por las dos
partes a un compromiso previo o acuerdo especial.
La Corte rechazó expresamente el argumento turco relativo a la forma
del instrumento, en estos términos:
“Sobre la cuestión de forma, la Corte sólo necesita hacer notar que no
existe regla de Derecho Internacional que impida a un comunicado con-
junto constituir un acuerdo internacional por el que se someta una con-
troversia a arbitraje o arreglo judicial (V. arts. 2, 3 y 11 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados). Por consiguiente, si el comuni-
cado de Bruselas de 31 de mayo de 1975 constituye o no tal acuerdo de-
pende de la naturaleza del acto o transacción que el comunicado expresa;
no se resuelve la cuestión simplemente al referirse a la forma de comuni-
(4) Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, 1* sesión, 4*
reunión de la Comisión Plenaria, parágrafo 3 (propuesta de Chile) y parágrafo 26 (propuesta de
México).
(5) Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho de los Tratados, 87* reunión pa-
rágrafo 13 (propuesta de Suiza) y Doc. A/Conf. 39/C. 1/L. 384/Corr. 1.
(6) Declaración del presidente del Comité de Redacción, M. YASSEEN, ibíd., 105 reu-
nión de la Comisión Plenaria, par. 22.
 246 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
. cado en que ese acto o transacción se ha incorporado” (I.C.J. Reports,
“--:1978, 39, párrafo 96).
-Cabe, pues, concluir que en un caso dado los términos de un comunicado
de esa naturaleza, interpretados en su contexto, pueden ser lo suficientemente
precisos como para producir efectos jurídicos.
La parte final de la definición que se refiere a la regulación del acuerdo
por el Derecho Internacional, tiene por finalidad distinguir a los tratados de
aquellas concordancias de voluntades entre Estados que se rigen por el derecho
interno de una de las partes o por algún otro régimen de derecho que no sea
internacional; por ejemplo, un contrato de alquiler de una finca para instalar
un consulado.
Un último elemento de la definición es que el tratado esté destinado a
producir efectos jurídicos, ya que se encuentran en la práctica declaraciones
formuladas por Estados que tienen la naturaleza de declaraciones de política
más bien que la de instrumentos destinados a establecer derechos y obligacio-
nes..La Carta del Atlántico es un ejemplo en este sentido.
* La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (en ade-
lante CDI o Comisión), encargada de codificar el Derecho Internacional y de
promover su desarrollo progresivo se abocó a la codificación del derecho de los
tratados, actividad que culminó en 1969 al aprobarse en Viena la Convención
sobre el Derecho de los Tratados (**) celebrados entre Estados y en 1986 al
aprobarse también en Viena la Convención sobre Derecho de los Tratados cele-
brados entre Estados y Organizaciones Internacionales y entre Organizaciones
Internacionales entre sí (7).
La Convención aprobada en 1969, sólo se aplica a los tratados celebrados
entre Estados (art. 1 — ver asimismo el art. 5). (**) El 21 de marzo de 1986 se
firmó también en Viena un Convenio sobre el Derecho de los Tratados celebra-
dos entre Estados y Organizaciones Internacionales intergubernamentales o
que ligan a éstas entre sí (C.Viena/986). La mayoría de las normas de este
acuerdo repiten con las naturales modificaciones de adecuación y estilo las dis-
posiciones del C.Viena/969, En algunos casos lo hacen textualmente y en con-
tadas ocasiones introducen novedades de significación. La coincidencia apunta-
da se extiende al orden numérico de presentación de las distintas disposiciones
el que es idéntico hasta el art. 72 (8). A medida que se comenten los artículos
del C.Viena/969 señalaremos las coincidencias con el C.Viena/986 y también
analizaremos el significado de las soluciones originales de este que se concreten
en normas diferentes y que plasmen directa o indirectamente situaciones jurí-
dicas que interese comentar.
¿(**) Debe señalarse que el preámbulo del C.Viena/986 reproduce en ge-
neral el del C.Viena/969. Sólo algunos párrafos deben destacarse. El texto con-
(7) (**) En adelante mencionadas como Convención de 1969 o C.Viena/969 y como Con-
vención de 1986 o C.Viena/986, respectivamente.
(8) (**) El contenido del art. 73 del C.Viena/986 solo aparece en esta y se refiere a que
las relaciones entre Estados partes de la C.Viena/969 y una o mas Organizaciones que resulten de
un tratado, se regularán por el C.Viena/969. A partir de esta disposición en adelante, se mantiene
la correspondencia, pero con una unidad de diferencia en más en el C.Viena/986.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 247
sagrado en la Convención de 1986, como ya dijimos, tiene presente que las Or-
ganizaciones Internacionales intergubernamentales a las que se refiere (art. 2
lit. i) son sujetos del Derecho Internacional, diferentes de los Estados y advierte
que ellas poseen la competencia implícita de celebrar los tratados necesarios
para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos (parágrafos
11 y 12), los que en la práctica deben celebrarse conforme a lo dispuesto en los
instrumentos constitutivos de las respectivas organizaciones (parágrafo 13).
También se reconoce la relación existente entre el derecho de los tratados cele-
brados con la participación de Organizaciones Internacionales y el derecho de
los tratados celebrados sólo entre Estados, razón por la cual se vincula este
texto con el C.Viena/969 (parágrafos 7, 8, 9 y 10).
(**) Por su parte, los parágrafos 1, 3 y 6 de ambos preámbulos son coin-
cidentes; los parágrafos 2 y 9 coinciden parcialmente; el 5 del C.Viena/986 se
asemeja al 7 del C.Viena/969; y los parágrafos 14 y 15 de aquel son similares al
4 y 8 de este. Por último, los parágrafos 4 y 13 del C.Viena/986, son novedosos,
pero no trascendentes.
El C.Viena/969 en su art. 2 inc. 1 lit. a, entiende por tratado “...un acuer-
do internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera sea su denominación particular”.
(**) Por su parte el C.Viena/986 en su art. 2 al definir los términos em-
pleados se refiere a las expresiones “tratados” y también a la “ratificación”, la
“aceptación”, la “aprobación” y la “adhesión” (9) y agrega también, en literal
aparte que “se entiende por “acto de confirmación formal un acto internacional
que corresponde al de la ratificación por un Estado y por el cual una Organiza-
ción Internacional hace constar en el ámbito internacional su consentimiento
en obligarse por un tratado” (literal b, bis). Las Organizaciones Internacionales
a que se refiere este tratado son las intergubernamentales (lit. 1). Este artículo
también define qué se entiende por “reglas de la organización”, diciendo que
comprenden “...los instrumentos constitutivos... sus decisiones y resoluciones
adoptadas de conformidad con estos y su práctica establecida” (lit. j).
(+*) Los artículos 1 a 5 comprendidos en el Capítulo I de ambos tratados,
introductorio a los mismos, fuera del aspecto señalado en el parágrafo anterior,
coinciden en su contenido con solo modificaciones de adecuación y estilo (10).
Debe señalarse también que si bien el art. 5 sólo presenta variantes de redac-
(9) (**) A diferencia del C.Viena/969, “la ratificación, aceptación, aprobación o ad-
hesión” se definen genéricamente en un mismo literal (Numeral 1, literal b); en el C.Viena/986, la
ratificación se define en el literal b del Numeral 1 y los otros institutos se definen en párrafo aparte
en el literal b ter. Esto responde en que estos son conceptos comunes en su denominación y descrip-
ción tanto a la práctica de los Estados como a la de las Organizaciones Internacionales, cosa que no
ocurre en el caso de la ratificación (propia de los Estados) y en el de la aprobación formal (propia de
las Organizaciones).
(10) (**) Por ej.: la necesaria referencia a tratados celebrados entre Estados y una o va-
rias Organizaciones Internacionales, o entre éstas entre sí, la que sólo falta en aquellos artículos
del C.Viena/969 que utilizan la denominación genérica “las partes” u otra similar. En este Capítulo
sólo los artículos 2 y 5 del C.Viena/986 introducen conceptos nuevos. También es coincidente la
numeración del articulado.
 EL DERECHO DE LOS TRATADOS 249
248 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
entos
de tal manera, que resultaba difícil evadirse de fórmulas y procedimi
la posibilidad de que las Organizaciones
ción respecto al C.Viena/969, admite que habían sido concebidos solamente para dos partes. Cuando
los tratados
con uno O más Estados, creen nuevas
Internacionales, al menos conjuntamente regulaban los asuntos en los que estaban envueltos más de dos
Estados, se
es un aspecto muy importante ya que
Organizaciones Internacionales, lo cual celebraban simultáneamente varios tratados bilaterales con idéntico
conte-
l en la admisión o creación de nue-
indica la desaparición del monopolio estata nido, y cada uno de los participantes canjeaba las ratificaci
ones de cada
los tratados de
vos sujetos (11). tratado con cada uno de los restantes. Así por ejemplo, en
en el que apa-
paz de París de 1814, en lugar de redactarse un sólo tratado
otro, se cele-
2. Clasificación de los tratados reciera Francia por un lado, y los 7 Estados vencedores por el
braron 7 tratados iguales.
más de
a. Planteo Los tratados multilaterales, es decir aquellos en los que son parte
en el siglo XIX y
dos para clasificar los trata- dos sujetos de Derecho Internacional, empezaron a difundirse
Hay muchos criterios que pueden ser utiliza Internacional.
antes. actualmente constituyen una fuente generalizada de Derecho
dos. Aquí sólo veremos algunos de los más import vez entre trata-
Dentro de los tratados multilaterales se pueden distinguir a su
de Derecho
simplificada dos multilaterales generales, que se refieren a normas generales
b. Tratados “stricto sensu” y acuerdos en forma d interna-
Internacional o a asuntos de interés general para toda la comunida
s “stricto sensu” celebra- Convenciones de
En primer lugar deben distinguirse los tratado cional (como por ejemplo la Convención sobre Genocidio, las
a ratificación, de los acuerdos Ginebra y de Jamaica sobre el Derecho del Mar, el Tratado de
Moscú sobre
dos por escrito, en un instrumento único y sujetos
o escritos, suscritos en un ins- y los otros trata-
en forma simplificada, que pueden ser verbales interdicción de ciertas experiencias con armas nucleares, etc.)
frecuentemente no están suje- dos multilaterales o tratados plurilaterales en los que si bien
han intervenido
trumento único o en varios instrumentos, y que
palabra “tratado” para la prime- de Estados; este
tos a ratificación. Algunos autores reservan la más de dos partes, son de interés restringido a cierto número
de tipo regional
ra categoría de acuerdos. es el caso de todos los tratados instituyendo organizaciones
de los tratados como
Sin embargo en este estudio de la teoría general como la OEA, la ALADI, etc.
se emplea en un sentido Los tratados multilaterales pueden también clasificarse en tratados
fuente del Derecho Internacional, la palabra tratado
sólo de los tratados stricto sensu cerrados, tratados abiertos, a los que pueden adherir o acceder
libremente
lato, equivalente a acuerdo, y comprensivo, no
ciones, acuerdos, canje de mixtos, en donde
o propiamente dichos, sino también de las conven Estados que no han participado en su redacción y tratados
pactos, “modus vivendi”, arre- la adhesión de nuevos Estados queda supeditada a un pronunci
amiento fa-
notas, protocolos, declaraciones, actas finales,
términos por los que se desig- vorable de la mayoría de los contrayentes, tal como ocurre
en la Carta de las
glos, compromisos, artículos adicionales y otros
y obligaciones por medio del que sirven de base
nan aquellos instrumentos que crean derechos Naciones Unidas, y con la casi totalidad de los tratados
Internacional. Incluso la con- último tipo de
acuerdo de voluntades entre sujetos de Derecho constitucional a los organismos especializados. En este
realizarse en forma de decla- tratado, y con-
cordancia de voluntades entre esos sujetos puede acuerdos, es posible que lleguen a formar parte de un mismo
instrumento preexistente, co- traigan por él obligaciones recíprocas, Estados adherentes
y Estados que se
raciones unilaterales de voluntad relativas a un
reconoce la jurisdicción com-
mo es el caso, por ejemplo, de la declaración que han opuesto a esa adhesión.
toda vez que existan
pulsoria de la Corte Internacional de Justicia. En suma, El tratado multilateral, generalmente, aunque no siempre,
se lleva a ca-
—ya sea en un ins-
los elementos de una oferta y una aceptación de la misma puede bo mediante un procedimiento especialísimo que tiene cierto
parentesco con el
de instrumentos—
trumento singular o en una sucesión o combinación mecanismo legislativo interno, más que con la institución contractua
l. Ese tipo
afirmarse la existencia de un tratado “lato sensu”. de tratado comprende en realidad dos actos distintos, que para
algunos Estados
intelectualmente
se llevan a cabo indisolublemente, pero que pueden separarse
Tratados bilaterales y multilaterales Estados fundadores
C. con toda precisión: uno es el acto por el cual el grupo de
diplomática, o por
Durante mucho tiempo los tratados fueron exclus
ivamente bilaterales, es elabora, en forma parlamentaria 0 cuasi-legislativa, más que
de Derecho Internacio-
decir, celebrados entre dos Estados. Los esquemas
contractualistas se imponian mayoría de votos, el texto del tratado, la norma general
ción por el cual
nal, lo que llamaba Duguit el acto-regla; y otro es el acto-condi
esa norma jurídi-
(11) (**) No obstante, debe admitirse que, siendo
intergubernamentales las Organiza- cada uno de los Estados que han contribuido a poner en vigor
jurídica de éstas es autónoma y diferencia- ca general, se obliga a someterse a ella.
ciones a las que se refiere el tratado, si bien la voluntad
se forma por el juego de la voluntad política ente discerni-
ble de la voluntad de sus Estados miembros, aquélla La prueba concluyente de que esos dos actos son perfectam
que un acuerdo entre dos o mas Orga-
(decisión) de éstos. Por otra parte creemos que nada impide efecto, en muchas
nizaciones, sin la participación directa de Estados, cree
una nueva Organización Internacional, la bles es que, a menudo, se dan en la práctica por separado. En
los Estados que no
cual estará supeditado a los fines y las competencias de las
Organizaciones creadoras y de las que ocasiones, en los tratados multilaterales abiertos o mixtos,
se atribuya a la que se crea.
"250 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
han participado en su confección, adhieren a él con posterioridad. Esta ad-
hesión'o accesión representa el “acto-condición” por el cual un Estado se somete
a una norma jurídica general que ha sido puesta en vigor por el acuerdo de
otros Estados. Y así como se admite la adhesión a un tratado multilateral, se
admite también la denuncia o retiro conforme a las condiciones estipuladas en
el propio tratado.
Puede ocurrir incluso que denuncien un tratado de este tipo algunos o to-
dos los Estados que han concurrido a crearlo, pero que él quede en pie entre los
adherentes, lo que demuestra que el tratado en sí tiene un valor independiente
de la voluntad de los Estados que lo han formado. La norma general, aunque
constituía por medio de un acuerdo de Estados, sobrevive a él y es hasta cierto
punto, independiente de él.
Se ve pues, como en la esfera internacional, siempre bajo la forma de
acuerdos de voluntades, se van incorporando ciertas modalidades o caracterís-
ticas propias de la institución legislativa.
-d, Tratado-ley y Tratado-contrato
El criterio de esta distinción, la diferencia entre el tratado-ley y el trata-
do-contrato radica en que es tratado-ley aquel del cual emanan normas jurídi-
cas de carácter general o sea las que tienen un poder de vigencia indefinido y
son susceptibles de aplicarse en el futuro a nuevos casos ocurrentes, en tanto
que el tratado-contrato es el que origina normas jurídicas de carácter particular
o sea aquéllas que se agotan en su aplicación a un caso concreto.
Un ejemplo del primer tipo son, las Convenciones de Ginebra o de Jamai-
ca sobre el Derecho del Mar, o el tratado sobre la Antártida. El tratado-contrato
típico es el tratado que fija una frontera.
No obstante los mismos principios sobre conclusión, condiciones de vali-
dez, ejecución y formas de extinción rigen para los tratados leyes y los tratados
contratos.
Sección II
Formación de los tratados
1. Introducción
En lo que respecta a los requisitos formales para la validez de los Trata-
dos es interesante señalar que el Derecho Internacional, a pesar de ser un or-
den jurídico relativamente nuevo y para algunos “primitivo”, no posee una de
las características propias de todo derecho primitivo, que es la de ser solemne y
formalista en exceso. No existen requisitos formales que sean esenciales para la
validez de los tratados, o sea requisitos “ad solemnitatem” y se ha afirmado que
no se reclama siquiera el requisito mínimo de que sean acordados por escrito.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 251
Se invoca en apoyo de la tesis de que es posible concertar un tratado válido
exclusivamente por medios orales, el caso de Groenlandia Oriental en el cual la
Corte Permanente de Justicia Internacional admitió la existencia de una obli-
gación por parte de Noruega, a base de una declaración oral hecha por el Minis-
tro de Relaciones Exteriores de este país al representante diplomático de Di-
namarca. No obstante, del fallo de la Corte se desprende que solamente “una
declaración unilateral en forma de promesa hecha oralmente por el Ministro de
Relaciones Exteriores de un país al Ministro de otro, en nombre de su gobierno
y en respuesta a un pedido del representante diplomático de un gobierno ex-
tranjero, cuando ha sido registrada en una minuta de la conversación, iniciala-
da por el autor de la misma y su autenticidad y exactitud ha sido admitida por
el gobierno cuyo ministro la ha hecho, es internacionalmente obligatoria” (1).
De esta manera, la exigencia de un documento escrito auténtico, “ad probatio-
nem”, es siempre requerida.
(**) Los arts. 6 a 25 de ambos convenios regulan la celebración y entrada
en vigor de los tratados. En ambos convenios la enumeración de los artículos
coincide y el C.Viena/986 repite en general las soluciones del C.Viena/969 con
sólo variaciones de redacción y estilo o derivadas de la introducción de institu-
tos propios de las Organizaciones Internacionales, como por ejemplo el acto de
confirmación formal (2). Mientras que el C.Viena/969 reconoce como una cues-
tión de principio la capacidad de los Estados para celebrar tratados, el
C.Viena/986, repitiendo aquella misma solución, agrega que tal capacidad en
las Organizaciones Internacionales “...se rige por las reglas de la Organización”
(art. 6). También a diferencia de lo que ocurre con algunos funcionarios estata-
les que no requieren de poderes ya que la capacidad de representar a su Estado
es inherente al cargo que desempeñan y que suelen ser los mismos en todos los
casos (3), el art. 7 del C.Viena/986 sólo considera representante de una Organi-
zación Internacional a las personas que presenten poderes adecuados o que las
circunstancias indican como aquellas “...que la intención de los Estados o de las
Organizaciones Internacionales (consideran como)... representantes de la Or-
ganización a esos efectos, de conformidad con las reglas de la Organización y
sin la presentación de plenos poderes” (4).
(**) Por último, el inc. 3 del art. 20, del C.Viena/986, confirma indirecta-
mente la observación que resulta del análisis del art. 5 que ya comentáramos
(1) Serie A/B 53, pág. 148. Tanto la Corte Permanente como la actual han admitido que
manifestaciones orales del agente de un Estado ante ella tienen carácter vinculatorio. C.P.J.L,
Serie A, N° 5, pág. 37, N° 7, pág. 13, A/B N” 46, pág. 170, 172, N” 78, pág. 178; 1.C.J. Raports, 1949,
pp. 24 y 25.
(2) (**) Es el caso de los artículos 8* 10, 12, 13, 15, 17 a 22, 24 y 25. Otros sólo introdu-
cen variantes al mencionar institutos (el acto de aprobación formal) o procedimientos que en el caso
de las Organizaciones Internacionales son diferentes a las que corresponden a los Estados, pero que
no se diferencian de aquellos en lo sustancial: arts. 11, 14, 16 y 23.
(3) (**) Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, Ministro de Relaciones Exteriores y según al-
gunas prácticas el viceministro o subsecretario u otras personalidades políticas.
(4) (**) Esta puede ser la situación del Secretario General, del Director o de algún otro
alto funcionario internacional de la organización.

252 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
(5), ya que de él se desprende que una Organización Internacional puede ser
creada por un tratado celebrado por Estados y Organizaciones Internacionales
o por estas entre sí.
2. Negociación
Por regla general, los tratados se elaboran por escrito (6), en un procedi-
miento de negociación de sus cláusulas, que, en el caso de los acuerdos multila-
terales se lleva a cabo en conferencias internacionales o en órganos internacio-
nales preexistentes, como puede ser la Asamblea General de las Naciones Uni-
das, por ejemplo.
3. Adopción del texto
Las negociaciones culminan generalmente con la adopción del texto del
tratado. La adopción del texto definitivo de un tratado multilateral plantea el
problema de saber cuál es el quórum necesario para considerarlo aprobado. Si
bien es natural que en los tratados bilaterales y en los multilaterales en los que
interviene un número restringido de Estados, se requiera la unanimidad de las
partes intervinientes, tal exigencia no parece conveniente para los tratados
multilaterales amplios que se negocian en el seno de una conferencia interna-
cional o de una Organización Internacional, porque si así fuera no se habría
podido llegar en ningún caso a un acuerdo sobre el texto. La práctica reciente
indica que en estos casos los votos de una mayoría determinada bastan para
dar por aprobado un texto quedando así en condiciones de ser ratificado por los
Estados.
Recogiendo esta práctica los arts. 9 de las Convenciones de 1969 y 1986
establecen el principio general por el cual la adopción del texto de un tratado se
efectuará por el consentimiento unánime de todos los Estados participantes en
su redacción (inc. 1), salvo que se trate de la adopción del texto de un tratado
en una conferencia internacional, en cuyo caso se adoptará por el voto de los
dos tercios de los Estados participantes a menos que éstos decidan, por igual
mayoría, aplicar una regla diferente (inc. 2).
Cuando el tratado sea redactado por una Organización Internacional, se
aplicará la norma de votación del órgano competente de la Organización.
1 de la Sección 1 y la llamada
(5) (**) Ver supra, último párrafo del Numeral
misma.
(6) La Convención sobre Tratados de la VI" Conferencia Panamericana de La Habana
dispone: “Es condición esencial de los tratados la forma escrita”. Y la Convención/969 regula exclu-
los tratados celebrados por escrito (art. 2, inc. 1, lit. a). (**) Lo mismo
sivamente
C.Viena/986.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 253
4. Autenticación
Se llega así a un momento en que es necesario establecer en forma autén-
tica, el texto del acuerdo que se ha negociado. Esto se lleva a cabo, tradicional-
mente, por medio de la firma del tratado por representantes autorizados de las
partes que han participado en la negociación o en la conferencia u órganos don-
de se elaboró (7).
En la práctica contemporánea han surgido otras formas de establecer en
forma auténtica el texto de un tratado (entre ellas, por ej.: incorporarlo en la
resolución de un órgano internacional, como se ha hecho con ciertas Convencio-
nes aprobadas por las NN.UU. y con las de O.I.T., que son firmadas por el pre-
sidente y secretario de la Asamblea de este organismo). Por esto el art. 10 de
las Convenciones de 1969 y 1986 con sus peculiaridades, determinan que, como
principio, el texto se autentica mediante el procedimiento que se prescribe en el
tratado o el que hayan convenido las partes y, en los casos en que no se den
estos extremos, por la firma, la firma “ad referéndum” o la rúbrica de los repre-
sentantes en el texto del tratado o en el acta final de la Conferencia en la que
figure el texto.
La firma puede tener una función que no sea la de autenticar el texto.
Aunque no significa que el Estado asume las obligaciones que emanan del
mismo, salvo en los casos de acuerdo no sujetos a ratificación, la firma tiene
normalmente ciertos efectos importantes.
En primer lugar, establece el derecho del Estado o de la Organización In-
ternacional firmante a ser parte en el Tratado mediante el procedimiento que
según el caso corresponda. En segundo lugar, la firma de un tratado implica el
deber de abstenerse de actos que afecten sustancialmente el valor del instru-
mento firmado. Es decir, que el Estado u Organización signatario, no puede de
mala fe, desarrollar una conducta cuyo objetivo deliberado sea privar a la otra
parte de las ventajas legítimas que esperaba obtener del Tratado y en conside-
ración a las cuales suscribió el mismo. Así por ejemplo un Estado actuaría de
mala fe, si después de haberse comprometido a ceder a otro una porción de su
territorio procediera a enajenar, en el intervalo entre la firma y la ratificación
del tratado, toda la propiedad pública del Estado que de otro modo se transferi-
ría a la parte cocontratante conforme a las reglas sobre sucesión de Estados. La
Corte Permanente de Justicia Internacional, como ya se ha señalado, admitió
implícitamente esta norma en el caso de ciertos intereses alemanes en Alta
Silesia (C.P.J.I., Serie A, N” 7, 30) en base al principio del abuso de derecho, si
bien en el caso particular se negó a admitir la existencia de tal abuso. En este
mismo sentido menciona Ch. Rousseau (op.cit., 185) la decisión del Tribunal
Arbitral Mixto Greco-Turco respecto de medidas tomadas por Turquía entre la
10 de la (7) Para esto es necesario una plenipotencia. Por ej. el acuerdo entre EE.UU. y Dina-
marca en 1941 sobre Defensa de Groenlandia, firmado por el Secretario de Estado con el Embaja-
dor de Dinamarca en Washington, fue repudiado por el Gobierno danés afirmando que el Embaja-
dor nunca había sido autorizado a firmarlo. A.J.I.L., 1941, pág. 506. (**) Ver lo expuesto respecto a
ocurre con el los arts. 6 y 7 en el penúltimo párrafo del Numeral 1 de esta Sección y en las llamadas 3 y 4 de la
misma.
 204 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARECHAGA
firma y la ratificación del Tratado de Lausana, consistentes en el embargo de
un “cofre-fort” en un Banco, contrariamente a lo previsto en el art. 67 de ese
tratado. El tribunal condenó a Turquía a restituir el cofre “en razón del hecho
que a partir de la fecha de firma del tratado, y hasta su entrada en vigor, la
parte contratante tenía el deber de no hacer nada que pudiera alterar el efecto
de las cláusulas”. Además, ciertas disposiciones del tratado, como las cláusulas
finales relativas a los procedimientos y plazos para el canje o depósito de ratifi-
caciones, Estados que pueden acceder o no, notificaciones que deben hacerse,
etc., son, en la práctica, aplicadas a partir de la firma. Como ha dicho la Corte
Internacional de Justicia, estas disposiciones establecen “un estatuto provisorio
en provecho de los signatarios”.
Puede, pues, afirmarse que el tratado firmado pero no ratificado es más
que un simple proyecto y existe a su respecto una obligación de buena fe, que
debe respetarse durante un período razonable después de la firma. El ejemplo
más extremo sería el de.un tratado que obliga a las partes a rebajar sus tarifas
aduaneras existentes en un diez por ciento. No sería una conducta admisible la
de un Estado que después de la firma, pero antes de la ratificación, elevara sus
tarifas aduaneras.
Pero estas obligaciones no son “ex-contractu” sino que derivan de princi-
pios generales de derecho: la regla de la buena fe y la del abuso de derecho.
«Algunos tratados prevén expresamente que los signatarios no adoptarán
acción alguna entre la firma y la ratificación que pueda destruir el propio objeto
del tratado. Por ejemplo, el tratado de Limitación de Armamentos Navales de
1922 establece que se mantendrá el “statu quo” desde la firma del mismo. El
acta final de la Conferencia de Berlín de 1885 disponía que mientras se produce
la ratificación, “las Potencias signatarias se obligan a no adoptar ninguna me-
dida que sea contraria a las disposiciones de esta Acta”.
Lógicamente estas disposiciones no pueden obligar por sí mismas, desde
el momento que el tratado que las contiene no ha sido aun ratificado. Pero ellas
descansan en esos principios generales de derecho que proscriben, si no toda
acción contraria al tratado, por lo menos una conducta que deliberadamente se
proponga privar a la otra parte de los beneficios del tratado (8). Las Convencio-
nes de 1969 y 1986 han sintetizado este estatuto concretándolo en el art. 18:
Obligación de no frustrar el objeto de un tratado antes de su entrada en vigor;
según el cual esta obligación no es sólo consecuencia de la firma.
Pero la firma puede, eventualmente, ser la expresión del consentimiento
de un Estado para obligarse por el tratado. Aquí nuevamente se delinearon dos
corrientes contrarias en la C.D.I. que reflejaban las dos tendencias doctrinarias
que existen sobre el punto. Ciertos juristas querían que se estableciera la nece-
sidad de ratificación como principio general que sería inaplicable sólo en los
casos en que se hubiera manifestado expresamente la opinión contraria. Para
otros tal principio general no reflejaría la realidad contemporánea en materia
de conclusión de tratados, pues gran parte de éstos se concluyen en forma sim-
plificada sin requerirse la ratificación para ser obligatorios. La Comisión, en su
(8) Ver sobre esto LAUTERPACHT, (op.cit., 56 a 62).
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 255
sesión de 1965 no tomó partido por ninguna de las dos tendencias, limitándose
a enunciar en su art. 10 los casos en que la sola firma del tratado obligaba a los
Estados; y en el art. 11 las condiciones en las cuales el consentimiento debía de
ser manifestado por otros procedimientos (canje de instrumentos, ratificación,
aceptación, aprobación, acto de confirmación formal, adhesión).
En definitiva, la Convención/969, en el art. 11 y la Convención de 1986 en
igual artículo, con los ajustes indicados en la llamada 2 de esta Sección, esta-
blecen que el consentimiento de un Estado u Organización Internacional en
obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma o, también, me-
diante el canje de instrumentos que constituyen un tratado, la ratificación, la
aceptación, la aprobación, la adhesión, el acto de confirmación formal, o en
cualquier otra forma que se hubiere convenido.
Establecen luego en qué casos el consentimiento puede manifestarse en
cada una de estas formas y, entonces, el art. 12 (Consentimiento en obligarse
por un tratado manifestado mediante la firma), dice:
“1, El consentimiento de un Estado (o de una Organización Internacional)
en obligarse por un tratado se manifestará mediante la firma de su represen-
tante:
a) cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto;
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores (y las Orga-
nizaciones Internacionales o, según el caso, las Organizaciones Inter-
nacionales negociadoras) han convenido que la firma tenga ese efecto;
O
c) cuando la intención del Estado (o de la Organización) de dar ese efecto
a la firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se
haya manifestado durante la negociación.
2. Para los efectos del párrafo 1:
a) la rúbrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado cuando conste
que los Estados negociadores (y las Organizaciones negociadoras o,
según el caso, las Organizaciones Internacionales) así lo han conveni-
do.
b) la firma ad referéndum de un tratado por un representante (de un Es-
tado o de una Organización Internacional) equivaldrá a la firma defi-
nitiva del tratado si su Estado (o esa Organización) lo confirma.
Los siguientes artículos tratan del consentimiento de obligarse manifes-
tado mediante el canje de instrumentos que constituyen un tratado (art. 13),
mediante:la ratificación, la aceptación o la aprobación (art. 14) y mediante la
adhesión (art. 15) (9).
(9) (**) En el C.Viena/986, los textos se repiten con adecuaciones de estilo o variantes
no sustanciales. :
256 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
5.» Ratificación
Como ha dicho Basdevant en una opinión disidente en la Corte
Interna-
los
cional de Justicia, “...la redacción y firma de un acuerdo internacional son
- blece que en condiciones semejantes a las expuestas el consentimiento se mani-
actos por medio de los cuales se expresa la voluntad de los Estados contratan
tes: la ratificación es el acto por el cual la voluntad así expresada es confirma
da
a” (10).
por la autoridad competente, con el propósito de darle fuerza obligatori
Con este instituto ha ocurrido una evolución considerable. En la época de
a la firma
los regímenes absolutistas, la ratificación, por regla general, sucedía
ba si
del tratado: de ahí su nombre. Era el acto por el cual el monarca comproba
dado, y,
su representante se había ajustado a las instrucciones que se le habían
- 85 inc. 7” que compete al Poder Legislativo aprobar o reprobar por mayoría
en caso de constatar que efectivamente, había habido ajuste a tales instruccio
del
nes, se confirmaba el acto, así como el mandante ratifica o confirma el acto
mandatario.
En realidad no era la aprobación del tratado mismo, sino la confirmación
nego-
de que al representante del soberano se le había conferido la facultad de
ciarlo, y que lo había hecho dentro de la esfera de su competencia. Posterior-
ivos, la
mente, con el advenimiento de los regímenes democráticos—representat
ratificación sirvió para que los Estados participantes expresaran su voluntad
Poder
respecto al tratado. Si bien la ratificación siguió siendo competencia del
Ejecutivo, se requirió la aprobación del órgano legislativo.
Como se ha dicho antes, se ha discutido mucho sobre si existe una regla
de carácter general de Derecho Internacional según la cual los tratados requie-
ren ratificación, aun cuando tal cosa no se haya estipulado expresamente.
Si bien el instituto de la ratificación se ha generalizado, y ha sido adop-
el
tado en los ordenes internos de la mayor parte de los Estados, por otro lado
n cada
incremento de las relaciones internacionales ha inducido a una utilizació
no
vez mayor de las formas simplificadas de celebración de los acuerdos que
con-
requieren ratificación. En la gran mayoría de los casos, el tratado mismo
tiene prescripciones sobre la ratificación de modo que el problema de la exis-
tencia o no de una regla de carácter general sólo se planteará en casos excep-
cionales. En un principio la CDI entendió que había una norma general según
re-
la cual los tratados deben ser ratificados, (art. 12 proyecto inicial de 1962)
conociendo que la regla admitía una serie de situaciones de excepción (tratado
conce-
que prescribe la entrada en vigor desde el momento de la firma; facultad
dida al representante en la plenipotencia, credenciales u otro instrumento para
de
obligarse por el tratado sin ratificación; cuando pudiere deducirse intención
las partes en ese sentido; cuando se trate de acuerdos en forma simplificada).
había
Pero en su sesión de 1965, la Comisión modificó el proyecto inicial, que
sido objeto de múltiples observaciones —por parte de los gobiernos consultados—,
limitándose a establecer los casos en que el consentimiento ha de manifestarse
mediante ratificación.
En definitiva, en el art. 14 inc. 1 de la Convención/969, se establecen los
casos en que el consentimiento de un Estado se manifestará mediante ratifica-
(10) I.C.J., Raports, 1952, pág. 69.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 297
ción: cuando lo disponga el propio tratado, cuando conste de otro modo que los
Estados han convenido en ello, cuando el representante de un Estado haya
firmado bajo reserva de ratificación o cuando esta intención se desprenda de los
plenos poderes o se haya manifestado durante las negociaciones. El inc. 2 esta-
festará mediante la aceptación o la aprobación (11).
Naturalmente, la medida en que los Estados pueden celebrar con efectos
válidos acuerdos sin ratificación depende de las disposiciones de la Constitución
respectiva. En este sentido la Constitución del Uruguay es una de las más res-
trictivas que se conocen en el derecho comparado en la materia, pues exige
aprobación parlamentaria de todo tratado con Estados extranjeros. Dice el art.
absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara, los tratados de
paz, alianza, comercio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza
que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras (12).
Las disposiciones constitucionales pertinentes no son tan estrictas para
la mayoría de los demás Estados y es así que en la práctica internacional hoy
dominante se prescinde de la ratificación en diversos tipos de acuerdos.
Y aquellos Estados que como Holanda, por ejemplo, requieren la aproba-
ción parlamentaria para todos los tratados, han establecido mecanismos condu-
centes a facilitar el pronunciamiento legislativo (13).
Lauterpacht en su informe sobre codificación en materia de tratados se-
ñala que sólo una cuarta parte de los instrumentos registrados en las Naciones
(11) (**) El art. 14 del C.Viena/986 en su inciso 1 repite las soluciones del C.Viena/969
para los Estados y agrega en el inciso 2, sustancialmente igual, pero referido al auto de confirma-
ción formal que, sin establecer diferencias sustanciales, responde a la distinta naturaleza y proce-
dimientos propios de las Organizaciones Internacionales. El último inciso de ambos acuerdos es
igual, refiriéndose el de 1986 a la confirmación formal.
(12) En un Estado que participa tan intensamente en actividades industriales y comer-
ciales este requerimiento de la aprobación parlamentaria de contratos de cualquier naturaleza, ha
demostrado ser sumamente inconveniente. Para obviar este requerimiento constitucional se ha
gubernamentales que establecen, por ej., la venta de
establecido la práctica de que los acuerdos
trigo a Brasil, no los firme el Poder Ejecutivo sino una corporación gubernamental autónoma, como
el Banco de la República. J.J. CARVAJAL VICTORICA (op.cit., 33 y 34). Otro inconveniente de la
disposición es que requiere mayoría absoluta, muy difícil de obtener en la práctica. Por eso en el
Uruguay es endémico lo que BARTHELEMY llamaba “la mortalidad infantil de los Tratados”.
(13) A fin de facilitar la acción parlamentaria ante las complejidades de la moderna vida
internacional, Holanda ha introducido una reforma constitucional según la cual se reputa otorgada
tácitamente la aprobación constitucional si, en un plazo de 30 días a partir de la comunicación de la
Convención, las Cámaras o una quinta parte de sus miembros no han pedido que ella sea sometida
a deliberación. Igualmente se puede prescindir de tal aprobación “en casos excepcionales de natura-
leza urgente en que el interés del Reino lo reclame” (art. 62 d). (**) A partir de las necesidades
creadas por los procesos de integración, primero en Europa y después en muchos Estados de Améri-
ca, se han introducido modificaciones constitucionales que no solo facilitan la ratificación, sino que
incluso admiten la eficacia directa de la norma internacional. En este sentido la recalcitrante resis-
tencia a modificar su normativa constitucional, ha colocado a Uruguay como uno de los países peor
situados jurídicamente para asumir compromisos de integración internacional. El Instituto de
Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, en
1996 realizó una serie de propuestas —que no han sido acogidas- y que pueden verse con una crítica
a la situación en Heber ARBUET-VIGNALI (1997/1 y 2004/2).
 258 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
Unidas entraron en vigor por la ratificación y que una tercera parte de los ins-
trumentos bilaterales entre Estados y organizaciones de Estados prevén que
entrarán en vigor a partir de su firma o a partir de una fecha establecida o de
un hecho posterior a la firma, con lo que se descarta la exigencia de la ratifica-
ción. Igualmente se ha generalizado la estipulación según la cual el tuutzAn.
aunque sujeto a ratificación, entrará en vigor provisoriamente a partir de su
firma u otra circunstancia ((**) ver los arts. 25 de las Convenciones de 1969 y
1986, esta con sólo cambios de estilo).
«Es asimismo corriente que los acuerdos que se celebren en forma de cam-
bios de notas no sean sometidos a ratificación, si bien este tipo de tratados se
ha sujetado ocasionalmente a tal requisito. No obstante, la forma o designación
de un tratado no es determinante de la cuestión relativa a la necesidad de su
ratificación: ello depende del contenido mismo del instrumento y sobre todo de
la intención de las partes.
En la reciente práctica internacional, teniendo en cuenta la diversidad de
requisitos constitucionales entre los diversos Estados, se ha generalizado en los
tratados multilaterales la cláusula que se ha llamado “de la triple opción”
(C.Parry, 1950, 169), según la cual se da a las distintas partes de un mismo
tratado la opción de obligarse ya sea a) por la firma, b) por la firma seguida de
ratificación, o c) por accesión. Cada Estado adquiere así un poder de elección
entre esos tres métodos de contraer la obligación convencional y cada gobierno
puedede este modo cumplir con las exigencias de su sistema constitucional.
6 Entrada en vigor
Los tratados sujetos a ratificación no entran en vigor con la misma, sino
en la fecha estipulada en el propio tratado; en ausencia de estipulación, con el
canje de ratificaciones si se trata de un acuerdo bilateral, o con el depósito del
número preestablecido de instrumentos de ratificación, ante el órgano encarga-
do de recibirlos, si es un tratado multilateral. De manera que la fecha de entra-
da en vigor es distinta de la ratificación de cada Estado o acto de confirmación
formal.de cada Organización Internacional. La opinión doctrinaria que fue do-
minante en el siglo pasado, sustentada por los tribunales estadounidenses,
según la cual los tratados cobran eficacia retroactiva desde la fecha de su firma,
carece de apoyo en la práctica internacional moderna y obedece a la concepción
ya superada, de la ratificación como confirmación del acto de un mandatario
(4).
Sobre estos aspectos legislan los arts. 24 de la Convención/969 y de la
Convención/986, cuyos textos dicen que un tratado entrará en vigor según se
(14) Para un completo análisis del problema, MERVYN JONES (op.cit.,. 92 a 107). Nada
impide, naturalmente que las partes den, deliberadamente y de común acuerdo, efecto retroactivo a
un tratado, como por ej. el tratado de EE.UU. y Canadá sobre doble imposición, firmado en 1944 y
con vigor desde 1941; ver BRIGGS (op.cit., 863). Como dijo la Corte en el asunto Ambatielos (1.C.J.
Raports, 1952, pág. 40) “un tratado no tiene efecto retroactivo a menos que exista una cláusula u
objeto especial que requiera interpretación retroactiva”. Ver los arts. 28 de los Convenios de 1969 y
1986, cuyos textos son iguales.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 259
disponga en su texto; o a falta de esto, cuando haya constancia del consenti-
miento de todas las partes en obligarse; que cuando el consentimiento de una
parte se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor, entra-
rá en vigor para dicha parte en esa fecha; y que determinadas cuestiones ins-
trumentales (autenticación del texto, constancia del consentimiento, etc.) y
otras que se susciten antes de la entrada en vigor, se aplicarán desde el mo-
mento de la adopción del texto (15).
Se ha planteado la cuestión de si un Estado que ha depositado su ratifi-
cación de un instrumento multilateral que aún no ha entrado en vigor puede
retirarla unilateralmente, tal como hizo Francia con su ratificación de la Con-
vención para la supresión del comercio internacional de armas de 17 de junio
de 1925 (16). Un problema semejante es si el Poder Ejecutivo puede negarse a
ratificar un tratado para el cual ha obtenido ya aprobación parlamentaria. No
existen reglas de Derecho Internacional que prohíban tales actos (17).
7. Adhesión
Un procedimiento distinto de entrada en vigor de un tratado multilateral
para el Estado que no ha firmado ni, por tanto, ratificado es la adhesión o acce-
sión, o sea la declaración formal mediante un instrumento escrito de que el
tratado es obligatorio para él. Naturalmente esto es posible si el tratado lo
permite y dentro de las condiciones y plazos en que lo permita. También aquí
serán aplicables las disposiciones constitucionales de cada Estado en cuanto al
requisito de la previa aprobación parlamentaria para que cada Estado puede
llevar a efecto con validez esa adhesión.
Es admisible la adhesión sujeta a ratificación. Sin embargo, como se ex-
presaba en una resolución de la Liga de las Naciones en 1927 “si un Estado
presta su adhesión, debe saber que, si no menciona expresamente que esa acce-
sión queda sujeta a ratificación, se considerará que ha contraído una obligación
formal. Si desea evitar esa consecuencia, debe declarar expresamente en el
momento de su accesión que ella se da sujeta a ratificación” (18).
8. Registro y publicación
Existe un último requisito en el proceso de conclusión del tratado, que
tampoco tiene carácter esencial ni constituye una exigencia “ad solemnitatem”:
el registro y publicación del tratado.
(15) (**) El art. 24 del C.Viena/986 recoge iguales soluciones con modificaciones que sin
establecer diferencias sustanciales responde a la diferente estructura y procedimiento propios de
las Organizaciones Internacionales.
(16) HUDSON (op.cit., L, pág. LXII, N* 5). Ch.ROUSSEAU (op.cit., 197), cita el ejemplo
de un tratado entre Francia e Italia. ratificado por ambos Estados, pero que no entró en vigor al no
realizarse el canje de ratificaciones.
(17) Ver sin embargo, opinión contraria de LAUTERPACHT (op.cit., 65). Cf. BISHOP
(op.cit., 94).
(18) Assembly Records, Plenary Meetings, 1927, item. 77.
 260 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
Después de la guerra 1914-1918 uno de los catorce puntos preconizados
por el presidente Wilson era el de la publicidad de los tratados, a fin de evitar
los pactos secretos que se conceptuaban una de las causas de la guerra. De ahí
que el Pacto de la Sociedad de las Naciones establezca, como una diligencia
indispensable, la necesidad del registro y de la publicación de los tratados por
dicho organismo. El art. 18 del Pacto disponía: “Todo tratado o acuerdo inter-
nacional concluido en el futuro por un miembro de la Sociedad deberá ser in-
mediatamente registrado por el Secretario y publicado por él tan pronto como
sea posible. Ninguno de esos tratados o acuerdos regionales será obligatorio
antes de haber sido registrado”.
La interpretación dominante fue que el requisito del registro ante la So-
ciedad no era esencial para la validez del tratado; que éste era válido desde que
había sido ratificado y canjeadas o depositadas las ratificaciones pero que no
podía ser invocado ese tratado ante los órganos de la Sociedad, sino a partir de
su registro. .
Esta, que fue la interpretación dominante del Pacto, se transformó en la
regla positiva del art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas que dice: “Todo
tratado o acuerdo internacional concluido por un miembro de las Naciones Uni-
das después de la entrada en vigor de la presente Carta, será registrado lo más
pronto posible por el Secretario de las Naciones Unidas y publicado por este.
Ningún participante de un tratado o acuerdo internacional que no haya sido
registrado conforme al parágrafo anterior, podrá invocar ese tratado o acuerdo
ante un órgano de la Organización”.
En la práctica esta disposición de la Carta ha revelado constituir una
obligación imperfecta, desprovista de sanción efectiva. No existe un término fijo
para efectuar el registro, de manera que nada impide que un Estado proceda a
registrar el acuerdo toda vez que tenga interés en invocarlo ante un órgano de
las Naciones Unidas. La Corte Permanente de Justicia Internacional en más de
un caso, y la Corte actual ha tomado en consideración tratados no registrados
as).
Por distintos fundamentos, algunas legislaciones internas establecen la
obligación de publicar y difundir los tratados de los que forma parte el Estado a
través de sus publicaciones oficiales. En nuestro país, un decreto del 15 de fe-
brero de 1952 da una serie de reglas relacionadas con la publicación del texto
de los tratados en los que participe el Uruguay, la fecha de su entrada en vigor
y la fecha en que deje de tener vigencia para la República. Es interesante des-
tacar que en los considerandos de este decreto se expresa la conveniencia de
hacer conocer públicamente estos datos referentes a los acuerdos y otros ins-
trumentos internacionales, “por cuanto obligan jurídicamente al Estado, a sus
órganos y, en su caso, a todas las personas que están sometidas al orden jurídi-
co del Estado”.
(9 Ver C.P.J.I Serie A, N” 2, pág. 33, serie B, N” 11 y Eduardo JIMÉNEZ DE
ARECHAGA (op.cit., 499 y 500). También la OACI, por los arts. 81 y 83 de su Carta tiene la obliga-
ción de llevar un registro de tratados relativos a aeronavegación.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 261
En su parte dispositiva el decreto establece que los textos de los tratados
convenciones, acuerdos y demás instrumentos internacionales suscritos por el
país, serán publicados sin excepción por el Diario Oficial al publicar el mensaje
con que el Poder Ejecutivo los envía a la consideración del Poder Legislativo.
En el Registro Nacional de Leyes y Decretos, sólo se publicará el texto de los
tratados, cuando éstos, en el momento de la publicación, hayan adquirido vi-
gencia para el Uruguay. Para mantener al día la información, se encomienda al
Ministerio de Relaciones Exteriores la comunicación al Diario Oficial de toda
oportunidad en que un tratado comience a tener vigencia para el país, así como
la fecha en la que deje de tener efectos.
(+*) Los arts. 80 del C.Viena/969 y 81 del C.Viena/986, dictan reglas
acerca del registro y publicación de los tratados, las cuales recogen la práctica
expuesta.
9. Depósito del tratado
Cuando se celebra un tratado multilateral se designa a un Estado o a
una Organización Internacional como depositario del tratado. El depositario de
un tratado es designado en el texto del mismo y generalmente lo es el Estado
en cuyo territorio se han llevado cabo las negociaciones, o la Organización In-
ternacional que ha redactado el tratado o que ha convocado la conferencia. Las
funciones del depositario no son sólo las de custodiar el texto auténtico del tra-
tado y de los demás instrumentos conexos, sino también la de recibir en depósi-
to los instrumentos y ratificaciones correspondientes, acusar recibo de los mis-
mos, comunicarlos a los estados partes o que pudieran ser parte del tratado
establecer el texto del tratado en los otros idiomas en que se hubiera dispuesto
traducir, extender copias certificadas conforme del texto y transmitirlos a los
Estados; recibir las reservas, examinarlas y comunicarlas; y comunicar a los
Estados cuando a su juicio se hubieran cumplido las condiciones para la entra-
da en vigor del tratado, etc. (arts. 76 y 77 de la Convención/969; (**) los arts. 77
y 78 de la convención de 1986 tienen iguales disposiciones con variantes de
adecuación y estilo).
(++) Los arts. 78 y 79 del C.Viena /969 y, con adecuaciones formales, los
arts. 79 y 80 del C.Viena/986, disponen quién y como se harán las notificaciones
o comunicaciones necesarias (arts. 78 y 79 respectivamente), cómo se corregl-
rán los errores advertidos después de haber sido autenticado el texto, en este o
en las copias certificadas (arts. 79 y 80 respectivamente).
 262 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA EL DERECHO DE LOS TRATADOS 263
Sección III tamente. Como ha dicho la Corte Internacional “ninguna reserva puede ser
efectiva contra un Estado sin su acuerdo a la misma”.
- Reserva de los tratados
En caso de aceptación, las obligacion es del tratado, son contraídas con
esas salvedades, pero las reservas tienen un efecto bilateral, en el sentido de
1. Concepto que aprovechan, no sólo al Estado que las ha formulado, sino a
cada uno de los
demás aceptantes de esas reservas, en sus relaciones con aquel que las ha
“Se entiende por “reserva” una declaración unilateral, cualquiera que sea
for-
mulado.
su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar
o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los b. De las objeciones
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Es-
tado” (art. 2, inc. 1 d, del Convenio/969 (**) que se repite en el art. 2 inc. 1 d del Un problema que se ha discutido intensamente en una época en
Convenio de 1986 haciendo referencia a las Organizaciones Internacionales ya las Na-
ciones Unidas, es el del efecto jurídico que surten las objeciones a
una reserva,
la confirmación formal). en los tratados multilaterales, cuando algunas de las partes aceptan
esa reser-
Las palabras claves de esa definición son “excluir o modificar”. No consti- va y otras la rechazan.
tuyen reservas las simples declaraciones que no limitan los efectos del tratado
Existe a este respecto una diferencia muy important e en el sistema
y que recaen sobre la manera como se propone cumplir el tratado el Estado se-
guido por la Organización de Estados American os y el adoptado por la
interesado, ni las declaraciones acerca de cómo se entiende o interpreta éste, a Liga de
las Naciones, también utilizado en un principio por el Secretario General
menos que tales declaraciones supongan una alteración en las condiciones o en de las
Naciones Unidas.
los efectos sustanciales del tratado (1). La práctica internacional admite las
reservas, salvo que el propio tratado las excluya, como el art. 65 de la declara- En el régimen de la Sociedad de Naciones si se suscribe un tratado multi-
ción de Londres de 1909 que establece: “Las disposiciones de la presente decla- lateral, y más tarde al ratificarse ese tratado, uno de los signatarios lo ratifica
ración constituyen un todo indivisible”. Otra posibilidad es que el tratado mis- con reservas, para que esa aceptación bajo reserva sea válida y pueda
conside-
mo contenga una enumeración de las reservas admisibles, como ocurría con el rarse a ese Estado como parte del Tratado, es menester que todos los que
lo han
Acta General de Ginebra sobre el Arreglo Pacífico de Diferendos. aceptado ya, acepten además tales reservas. Si un solo Estado ratificante
se
niega a admitirlas, la aceptación con reservas se tiene por no hecha y el
Estado
2. Formas que las ha formulado queda fuera del acuerdo y no puede ser parte del
mismo
(2).
En cuanto a las formas la Convención, siguiendo a la práctica generali-
En cambio, en el sistema de la Unión Panamericana, la situación es
zada, estableció que las reservas deben formularse por escrito (art. 23) en el
distinta. En este mecanismo aunque la reserva sea rechazada por alguno
momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al o
algunos de los Estados partes del tratado, el reservante entra a formar
mismo (art. 19). En el primer caso y siempre que el tratado deba ser objeto de par-
te del tratado y queda obligado con aquellos Estados que aceptaron
ratificación, aceptación o aprobación, la reserva habrá de ser confirmada por el su re-
serva en los términos del tratado modificado por la reserva: en cambio,
Estado que la hace al manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado se
estima que no hay tratado entre el reservante y el Estado o Estados
(art. 23 inc. 2). (**) Los arts. 19 a 23 que se refieren en el C.Viena/969 a las que
objetaron la reserva (3).
reservas, se repiten con los mismos número y sólo variaciones de redacción y
estilo en el C.Viena/986, salvo el último que menciona, además, el acto de con- Algunos autores, en particular Fitzmaurice (1952, vol. I, 1 a 26), sostie-
firmación formal. nen que el sistema seguido por la Liga y preconizado por el Secretario General
de las Naciones Unidas es el que responde a una norma positiva de Derecho
3. Efectos Internacional. En realidad no existe regla alguna de Derecho Internacion
al
positivo que establezca esa solución. Ha dicho a este respecto la Corte Interna-
cional de Justicia en la opinión consultiva sobre las reservas a la convención de
a. De su aceptación Genocidio: “Se ha sostenido que existe una regla de Derecho Internacional que
Es natural que las reservas no tendrán valor sino en caso de que ellas somete el efecto de la reserva al asentimiento tácito o expreso de todas las par-
sean, a su vez, aceptadas por las demás partes del tratado, explícita o implíci- tes contratantes. Esta teoría descansa esencialmente en una concepción con-
(1) HACKWORTH (op.cit., 144 a 153) trata de las “Interpretaciones que no alcanzan a (2) League Doc. 337 M. 30, 1927, V. 16 y NN.UU.
ser reservas”. doc. A/1372.
(3) W. SANDERS (op.cit., 488).

264 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
tractual de la integridad absoluta de la convención, tal como ha sido aceptada...
No parece evidente, sin embargo, que la concepción de la absoluta integridad de
la Convención haya sido transformada en una regla de Derecho Internacional...
Los ejemplos de objeciones hechas a reservas aparecen como muy raros en la
práctica internacional para haber podido dar lugar a tal regla. La existencia de
una práctica administrativa de la Liga de las Naciones no es por sí misma un
factor decisivo. Cabe señalar que existe entre los Estados Americanos, miem-
bros a la vez de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados America-
nos, una práctica diferente que va tan lejos que permite al Estado autor de
reservas ser parte, cualquiera sea la naturaleza de la reserva formulada o las
objeciones opuestas por otras partes contratantes... Finalmente, el debate sobre
reservas a los tratados multilaterales que tuvo lugar en la Quinta Asamblea
revela una profunda divergencia de puntos de vista”.
De manera que la opción entre el sistema de la Liga o el de la Unión Pa-
namericana, es una elección de pura conveniencia y no en función de normas
jurídicas. Planteada la cuestión en términos de conveniencia práctica, parece
preferible el sistema panamericano por cuanto facilita la formulación de reser-
vas; tiende por ello a aumentar el número de ratificaciones y la generalización
y extensión de los tratados: apresura la entrada en vigor de los mismos y favo-
rece, en suma, el desarrollo progresivo del Derecho Internacional por la vía de
las convenciones multilaterales.
En cambio, el sistema de la Liga dificulta la ratificación y demora la en-
trada en vigor de los tratados multilaterales, permite la arbitrariedad de un
Estado para excluir del sistema de un tratado a otro Estado ratificante por
razones injustificadas. Por el sistema de la Liga, un Estado cualquiera puede
apartar del sistema del tratado a otro Estado por la menor discrepancia con la
más inofensiva de sus reservas.
Esto significaría ni más ni menos, extender el veto al campo de la acepta-
ción de ratificantes en el sistema de tratados multilaterales celebrados bajo los
auspicios de las Naciones Unidas. Como ha dicho la Corte, “es inconcebible que
las partes contratantes hayan aceptado que la objeción a una reserva menor,
pudiera producir este resultado... que las partes de la Convención tengan el
poder de excluir de ella al autor de una reserva, aun una reserva menor, que
puede ser enteramente compatible con los propósitos del Convenio (5).
En la práctica, el llamado de atención originado por este prolongado de-
bate en las Naciones Unidas, ha servido para que los Estados, al redactar tra-
tados multilaterales, inserten en ellos disposiciones relativas a la admisibilidad
o no admisibilidad de las reservas y al efecto de atribuirse a las mismas, en la
forma más apropiada a la naturaleza de cada Convención. Es así que el acuerdo
de 25 de febrero de 1953 sobre la Deuda Exterior Germana consagra el sistema
de la unanimidad, disponiendo en su art. 38 que “ningún reservante se conside-
rará parte de este acuerdo hasta que su reserva haya sido retirada o aceptada
por todas las partes del mismo”. En cambio, la Convención de las Naciones
(4) Opinión Consultiva, 1.C.J. Raports, 1951, pp. 24 a 26.
(5) Opinión Consultiva, 1,C.J. Reports, 1951, pág. 24.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS
265
Unidas sobre Declaración de Ausencia de Personas Desaparecidas, de 6 de abril
de 1951, consagra en su art. 19, el sistema panamericano. Se han proyectado
también, en la Comisión de Derecho Internacional, cláusulas modelo que pro-
ponen sistemas intermedios, como por ejemplo, la regla de que la objeción a una
reserva, para excluir a un Estado del tratado, debe ser formulada por lo menos
por una tercera parte de los ratificantes (6).
La cuestión subsiste sin embargo, para aquellas convenciones que no con-
tienen disposición alguna que prevea el efecto de las objeciones a las reservas.
En vista de ello, en 1950, se formuló un pedido de opinión consultiva a la Corte,
con respecto a la Convención sobre Genocidio, que había dado lugar a reservas
y a objeciones a las mismas y no preveía lo que debía ocurrir en tal caso.
La Corte, en su dictamen llega a las conclusiones siguientes:
1% Que un Estado que ha hecho y mantenido una reserva que ha sido ob-
jetada por uno o más de los Estados partes en la Convención, pero no por otros
puede ser considerado como parte de la Convención si la reserva es compatible
con el objeto y propósito de la Convención; de otro modo el Estado no puede ser
considerado como parte de la Convención.
2”) a) Que si un Estado parte de una convención objeta una reserva que
considera incompatible con el objeto y propósito de la Convención, puede de
hecho considerar que el Estado reservante no es parte de la Convención.
b) Que si por otro lado, una parte acepta la reserva como compatible con
el objeto y propósito de la convención, puede, de hecho, considerar que el Esta-
do reservante es parte de la Convención y
3% Que estos efectos jurídicos solo pueden ser causados por la objeción de
un Estado ratificante y no por el mero signatario, como pretendía el Reino Unido
(7).
La Corte no se inclinó por ninguno de los dos sistemas existentes en la
práctica sino que introdujo un criterio cualitativo, que discrimina si la reserva
formulada es o no compatible con el objeto y propósito de la Convención. Este
criterio es en sí razonable. Lo que no parece satisfactorio es que la aplicación
del mismo quede en mano de cada Estado, con la consecuencia de que el reser-
vante puede ser considerado como parte por algunos contratantes y no por
otros. Naturalmente, en caso de discrepancia a este respecto ella podría even-
tualmente ser resuelta por la Corte u otro órgano arbitral o judicial, quien de-
terminaría la compatibilidad de la reserva con el objeto y propósito del Conve-
nio y, en consecuencia, si el reservante es o no parte del Tratado.
c. Las propuestas de la Comisión de Derecho Internacional y las Conven-
ciones de Viena
Cuando la Comisión de Derecho Internacional redactó sus artículos res-
pecto del tema de las reservas propuso como regla residual (“a menos que el
(6) LAUTERPACHIT, (op. cit.).
(7) Opinión consultiva, [.C.J, Raport, 1951, pp. 29 y 30. Para los signatarios se admitió
que podían formular objeciones pero a título de medida conservatoria. “Esas objeciones caerían si la
firma no es seguida de ratificación”.
 266 EDUARDO JIMENEZ DE ARECHAGA EL DERECHO DE LOS TRATADOS 267
tratado disponga otra cosa”) un sistema flexible inspirado en la opinión de la “no fue la intención del Reino Unido impedir mediante esa comunicación
Corte y que incorpora los rasgos esenciales del sistema panamericano. Se- la
entrada en vigor de la Convención entre los dos países” (9). Aunque
gún estas propuestas, el Estado reservante se hace parte del tratado tan el Tribunal
no invocó a este respecto las disposiciones pertinentes de la Convención
pronto como una cualquiera de las partes contratantes ha aceptado la reser- de Vie-
na de 1969 (art. 20, par. 4 b) y 21, par. 3) *que se repiten con solo variaciones
va.
de adecuación y estilo en el C. Viena/986, *aplicó la norma finalmente estable-
Al mismo tiempo se brinda una concesión a la escuela opuesta. Cuando cida en ella, a saber, que la no entrada en vigor de un tratado entre el Estado
del número reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado autor de la reserva y el autor de la objeción depende únicamente de la Oposi-
se desprende que la aplicación del tratado en su integridad entre todas las par- ción, expresa o implícita, del último Estado.
tes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse
por el'tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes. Un ejem-
plo es:el del tratado que establece la integración económica de un grupo de Es- Sección IV
tados.
Finalmente, las propuestas incorporan las conclusiones de la Corte, ya Interpretación de los tratados
que establecen que no se permitirá la reserva que “sea incompatible con el
objeto y el fin del tratado”. Sin embargo, este criterio de compatibilidad si-
gue siendo una especie de guía general para los Estados, ya que su aplica- 1. Introducción
ción queda enteramente librada a la apreciación de cada parte contratante.
No se prevé una decisión colectiva o por un tercero independiente acerca de Las normas jurídicas relativas a la interpreta ción de los tratados consti-
la compatibilidad de la reserva: corresponde a cada parte contratante deci- tuyen una de las secciones de la Convención de Viena de 1969 que fueron
adop-
dir unilateralmente si una reserva determinada se conforma al criterio o no tadas por la Conferencia sin voto disidente alguno y, por consiguien
te, pueden
ser consideradas como declaratorias del derecho en vigor.
(8).
Las propuestas de la Comisión de Derecho Internacional fueron adopta- Los tres artículos dedicados a la interpretación de los tratados están ba-
das por la Conferencia con sólo un cambio referente a los efectos de la objeción sados en la jurisprudencia establecida por la Corte mundial y destilan
la esen-
a una. reserva, Las propuestas de la Comisión de Derecho Internacional acor- cia de ciertos principios fundament ales que pueden considera rse como reglas de
daban una opción al Estado autor de la objeción: el tratado no entra en vigor Derecho Internacional sobre el tema y no meramente directivas generales,
apli-
entre él reservante y el que formula la objeción a menos que este último mani- cables a todos los tratados, cualquiera sea su naturaleza o contenido. No
hubo
fieste la intención contraria. Durante la segunda parte de la Conferencia, sobre en la Conferencia sugestión alguna, a pesar de lo preconiza do por ciertos publi-
la base de una propuesta de la Unión Soviética, la Conferencia mantuvo esta cistas, en el sentido de aplicar reglas diferentes o métodos de interpreta
ción
opción, pero invirtió la forma de ejercerla: la objeción hecha por otro Estado distintos a los que se llaman “tratados-ley” y a los llamados “tratados
contratante a una reserva contratos”. Esta distinción, muy difícil de aplicar en la práctica, no es aceptada
no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el
Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos por la Convención.
que
el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contra- Surgió, sin embargo, en la Conferencia una divergencia de puntos de vis-
ria. ta acerca del enfoque fundamental que ha de seguirse en materia de interpre-
Y esa intención contraria puede manifestarse de manera expresa o tácita. tación de tratados.
En el arbitraje entre Francia y el Reino Unido sobre la delimitación de la plata- En esta materia hay dos tendencias o escuelas en juego: una que busca
forma continental entre los dos países, decidido en 1977, el tribunal arbitral sobre todo “la intención común de las partes” y Otra que procura fijar
princi-
llegó a la conclusión de que, a pesar de la reserva de Francia al artículo 6 de la palmente “el sentido ordinario del texto”. Para la primera “el objetivo primario,
Convención sobre la Plataforma Continental de 1958, y la objeción del Reino es más, el único legítimo, es esclarecer y dar efecto a las intenciones o presun-
Unido a esa reserva, la Convención de 1958 era aplicable tas intenciones de las partes”; para la segunda “es establecer lo que el
en las relaciones en- texto
tre las partes, si bien el artículo 6 era inaplicable en la medida determinada significa según el sentido corriente u ordinario de las palabras: su método
por es el
la reserva. Después de un análisis del contexto de las comunicaciones del Reino estudio y análisis del texto” (1). La piedra de toque que distingue en el plano de
Unido a propósito de la reserva francesa el tribunal llegó a la conclusión de la práctica una escuela de la otra radica en el papel que se asigna a los “traba-
que
jos preparatorios” del tratado. La primera escuela coloca en un mismo nivel el
(8) Como observó el delegado japonés TSURUOKA en la Conferencia de Viena: “un Es- texto del tratado y sus “trabajo preparatorios” desde que ambos sirven igual-
tado puede formular una reserva incompatible con el objeto del tratado,
y por consiguiente carente
de validez en derecho y, con todo, esta reserva puede ser aceptada
por otro Estado contratante”.
Documentos Oficiales, 21* sesión, par. 29. (9) Laudo arbitral, par. 44.
(1) G. FITZMAURICE (1951, 1 y 2).
 268 EDUARDO JIMENEZ DE ARECHAGA
mente para determinar la verdadera intención de las partes: la segunda ten-
dencia considera que el texto constituye, antes que nada, el material básico que
ha de servir de sustento a la interpretación y los “travaux préparatoires” son
únicamente tomados en cuenta como un medio secundario o supletorio de in-
terpretación.
Las propuestas sometidas a la Conferencia de Viena por la Comisión de
Derecho Internacional se inspiran en el enfoque textual: se acuerda primacía al
texto del tratado como la base de su interpretación. La Comisión manifestó en
el comentario que su propuesta “se basa en la tesis de que ha de presumirse
que. el texto es la manifestación auténtica de la intención de las partes y de que,
por consiguiente, el punto de partida de la interpretación consiste en elucidar el
sentido del texto y no en investigar “ab initio” la intención de las partes” (2).
2. Disposiciones de la Convención de Viena sobre interpretación
El artículo 31 del Convenio de Viena 1969, parágrafo 1 (3), establece lo
que puede describirse como la “regla de oro” en la materia:
“Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido co-
rriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto
. de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.
Según este precepto y las disposiciones subsiguientes del artículo 31, la
interpretación de un tratado debe llevarse a cabo sobre la base de lo que pue-
den llamarse materiales intrínsecos, esto es, el texto y los documentos relativos
a éste que han sido acordados por las partes. El proceso de interpretación debe
comenzar por un análisis de las disposiciones específicas del tratado relativas a
la cuestión en controversia; sigue por un examen del contexto, esto es, las res-
tantes disposiciones del tratado, incluido su preámbulo, sus anexos y otros do-
cumentos concertados con motivo de la celebración del tratado o aceptados co-
mo referentes al mismo, tomando especialmente en cuenta el objeto y fin del
tratado, tal como surge de esos materiales intrínsecos. Es importante hacer
notar que “el objeto y fin del tratado” es mencionado no como un elemento in-
dependiente como en el proyecto de Convención de Harvard (4) sino como frase
final del parágrafo 1 del artículo 31. Esto se hizo deliberadamente a fin de dejar
bien en claro que el “objeto y fin del tratado” es parte del contexto —la parte
más importante, sin duda— pero no un elemento autónomo de interpretación,
independiente del texto y en el mismo plano que éste como sostienen los parti-
darios del método teleológico de interpretación. Este último método pone el
énfasis en el propósito general del tratado, al cual se atribuye una existencia
propia, independiente del texto y de la intención original de las partes. De esta
manera se llevan vacíos, se introducen correcciones, los textos se expanden y
(2) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, Vol. II, comentario al art.
27.
(3) (+**) Los arts. 31 a 33 del C.Viena/986 repiten el contenido del C.Viena/969.
(4) Art. 19 (a) del Proyecto de la Convención de Harvard de 1935.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 269
completan, siempre que sea en ejecución del fin y objeto atribuido al tratado
por el intérprete (5).
El parágrafo 3 del artículo 31 procede luego a indicar otros materiales in-
trínsecos a tener en cuenta junto con el contexto, y éstos han sido también obje-
to del consentimiento o del acuerdo expreso o implícito de las partes: acuerdos
ulteriores, prácticas ulteriormente seguidas y toda norma pertinente de Dere-
cho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes. Es éste un proce-
so de interpretación que ha sido bien descrito por Max Huber como una “cir-
cunvalación progresiva” del texto convenido: el intérprete se va alejando de él
solo gradualmente en círculos concéntricos, yendo del centro hacia la periferia.
La única concesión que se hace a la escuela de la “intención de las partes” con-
siste en que, según el parágrafo 4, “se dará a un término un sentido especial si
consta que tal fue la intención de las partes”. Sin embargo, como ha destacado
la Corte, la parte que invoca un sentido especial debe “demostrar convincente-
mente que se ha usado el término en ese sentido especial” (6).
Por otro lado, y es éste un rasgo esencial del método propuesto por la
Comisión y adoptado por la Conferencia, los materiales extrínsecos, es decir
aquellos que no han sido objeto del acuerdo especifico de las partes como los
trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebración, se
califican como “medios de interpretación complementarios”. Así, el artículo 32
dispone:
“Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en
particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias
de su celebración para confirmar el sentido resultante de la aplicación del
artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada
de conformidad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable».
3. Las enmiendas de Estados Unidos en la Conferencia de Viena
El Gobierno de Estados Unidos propuso en la Conferencia combinar en
un solo artículo las dos disposiciones propuestas por la Comisión de Derecho
Internacional, colocando en el mismo nivel, entre los factores pertinentes a
tomar en cuenta, en especial:
a) el contexto del tratado; b) sus objetos y fines; c) todo acuerdo entre las
partes acerca de la interpretación del tratado; d) todo instrumento formu-
lado por una o más partes con ocasión de la celebración del tratado y
(5) Pueden verse ejemplos de la aplicación de este método teleológico en las opiniones
disidentes del juez ALVAREZ (1.C.J. Reports, 1950, pp. 16-19) y el juez AZEVEDO (ibíd., p. 23).
Como estos ejemplos lo demuestran, este método se expone siempre a incurrir en legislación judi-
cial, a introducir alteraciones en el texto a fin de dar cumplimiento a lo que el intérprete considera
ser el fin y objeto fundamental del tratado.
(6) Opinión consultiva sobre el Sahara Occidental, 1.C.J. Reports, 1975, pág. 53, refi-
riéndose al caso del estatuto jurídico de Groenlandia Oriental, P.C.IJ., series A/B, núm. 53, pág.
49.
 270 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; e) toda
- práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual
conste el común acuerdo acerca del sentido general de sus términos entre
“las partes, f) los trabajos preparatorios del tratado; g) las circunstancias
que hayan concurrido en su celebración; h) toda norma pertinente de De-
recho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes; i) el sen-
tido especial que haya de darse a un término si fue intención de las par-
tes dar a ese término un sentido especial (7).
Al defender esta propuesta, el profesor McDougal criticó el enfoque de la
Comisión de Derecho Internacional, señalando que lo que ella propone “rechaza
lisa y llanamente la intención común como meta de la interpretación”. El profe-
sor McDougal proclamó “el derecho del intérprete a tener en cuenta todas las
circunstancias referentes a la intención común que las partes han querido ex-
presar en el texto” agregando “que un texto carecía de sentido separado del
contexto en que se había elaborado”. Explicó asimismo que según la enmienda
de los Estados Unidos:
“el texto del tratado y el sentido corriente y vulgar de las palabras consti-
. tuiría el punto de partida de la interpretación y no el fin de la investiga-
_ción. El texto sería considerado como un importante indicio, entre otros
* muchos, del común propósito de las partes, y no se establecería una je-
- rarquía inmutable entre los elementos de interpretación. La enmienda
procura hacer accesibles a los intérpretes cuantos elementos puedan te-
"ner importancia en un determinado conjunto de circunstancias, incluidos
“+ el sentido corriente, la práctica ulterior y los trabajos preparatorios, pero
sin excluir otros elementos que también puedan ser pertinentes” (8).
La principal crítica que se hizo al enfoque del profesor McDougal fue que
el texto del tratado se coloca en el mismo plano que otros factores, incluidos los
trabajos preparatorios, las circunstancias de celebración del tratado y sus obje-
tos y fines, considerados todos ellos como factores autónomos de interpretación.
Esto no sólo refleja la idea de que la meta de la interpretación de los tratados es
determinar la intención común de las partes; abre también la puerta ancha a lo
que se ha llamado el método teleológico de interpretación. El papel del texto del
tratado queda reducido a un mínimo, solo como un indicio entre otros, desde
que todos los factores que se enumeran se colocan a un idéntico nivel y tienen
así el mismo valor para determinar la intención de las partes y lo que el profe-
sor McDougal ha llamado sus “expectativas compartidas” (9).
Invocando cualquiera de los parágrafos separados que se proponen, una
parte tendría amplio margen para intentar atribuir un significado distinto o
enteramente novedoso a un texto claro ya acordado.
(7) Doc. A/Conf. 39/C. 1/L. 156.
(8) Documentos de la Conferencia citados, 31* reunión, parágrafos 39, 42 y 49.
(9) Según el profesor McDOUGAL, el objetivo fundamental del proceso de interpreta-
ción es “descubrir las expectativas compartidas que las partes de la comunicación pertinente logra-
ron crear una respecto de la otra” McDOUGAL, LASWELL y MILLER, (op.cit., pág.
XVD.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 271
4. Papel de los trabajos preparatorios
La discusión se centró en particular en el papel de los trabajos preparato-
rios. En tanto que la enmienda estadounidense les atribuía la misma jerarquía
que al texto o al contexto del tratado, la propuesta de la Comisión de Derecho
Internacional limitaba los trabajos preparatorios al papel de medios de inter-
pretación complementarios. Esta distinción está basada en la consideración de
que mientras sobre los medios primarios de interpretación enumerados en el
artículo 31 ha recaído el acuerdo de las partes, los trabajos preparatorios no
reflejan un acuerdo entre las partes, si bien pueden arrojar luz sobre el origen y
naturaleza de las ambigüedades y oscuridades del texto.
De seguirse la tesis del profesor McDougal y colocar los trabajos prepara-
torios en el mismo plano que el texto o el contexto del tratado, se crea el riesgo
de que los “travaux préparatoires” sean utilizados por una parte a fin de soste-
ner una interpretación que no responda al texto y que revise o modifique su
significado.
La experiencia muestra que esos materiales extrínsecos se invocan a me-
nudo con el objeto de evadir claras obligaciones emergentes del texto.
La propuesta de la Comisión finalmente adoptada por la Conferencia, re-
fleja la jurisprudencia establecida por la Corte Mundial. En la opinión consulti-
va sobre el procedimiento de admisión de nuevos miembros de las Naciones
Unidas, la Corte Internacional de Justicia se refirió a algunas exposiciones en
las que se pedía a la Corte que investigara los trabajos preparatorios de la Car-
ta y expresó que:
“el primer deber de un tribunal, requerido para interpretar y aplicar las
disposiciones de un tratado, es el de esforzarse en dar efecto, según su
sentido natural y ordinario, a estas disposiciones tomadas en su contexto.
Si los términos pertinentes, cuando se les atribuye su significación natu-
ral y ordinaria, tienen sentido en su contexto, el examen se debe detener
ahí. En revancha, si los términos, cuando se les atribuye su significación
natural y ordinaria, son equívocos o conducen a resultados no razonables,
es entonces —y solo entonces- cuando la Corte debe buscar por otros mé-
todos de interpretación lo que las partes tenían realmente en su espíritu
al servirse de los términos de que se trata” (10).
Los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena se inspiran en estas de-
claraciones y en otras anteriores de un contenido similar.
El enfoque adoptado por la Conferencia ha sido criticado como prestando
mayor atención a lo que la Corte dice que a lo que la Corte hace, porque en la
mayor parte de los casos, después de estudiar el texto de un tratado, la Corte
examina también sus trabajos preparatorios.
Esta crítica no tiene en cuenta el hecho de que los Estados litigantes casi
siempre examinan exhaustivamente los trabajos preparatorios. Naturalmente,
la Corte no puede dejar sin respuesta los argumentos derivados de tal examen
(10) 1.C.J. Reports, 1950, pág. 8.
 EL DERECHO DE LOS TRATADOS 273
272 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
Durante la discusión del parágrafo 3 (c) en la Comisión de Derecho In-
atorios, después de ser estudiados,
y a menudo declara que los trabajos prepar ternacional, se propuso añadir las palabras “en vigor en el momento de la con-
la que ya había llegado independiente-
confirman o corroboran la conclusión a clusión del tratado” (12). Una sugestión contraria fue presentada en la Confe-
intrínsecos. En base a esta prácti-
mente la Corte fundándose en los materiales rencia de Viena por Checoslovaquia sugiriendo que las normas pertinentes
recurso a los trabajos preparatorios a
ca el artículo 32 expresamente autoriza el serían aquellas “en vigor” en el momento de la ejecución del tratado” (13).
aplicación del artículo 31.
fin de confirmar el sentido resultante de la El artículo ha sido adoptado dejando de lado toda referencia de orden
debe verse como establecien-
La separación entre los artículos 31 y 32 no temporal. La razón es que ésta es una cuestión que debe permanecer abierta ya
o de interpretación, o como dispo-
do dos fases sucesivas y distintas en el proces que depende de la intención de las partes; éstas pueden haber querido incorpo-
de ser examinados únicamente
niendo que los “travaux préparatoires” han rar en el tratado ciertos conceptos jurídicos con una significación que ha de
intrínsecos del artículo 31, subsiste
cuando, después de agotarse los materiales permanecer inalterada o bien pueden haber querido dar a ciertos términos un
a que se ha llegado es manifiesta-
una ambigúedad u oscuridad o el resultado sentido, por así decirlo, elástico, abierto al cambio y susceptible de recibir el
interpretación y análisis no tiene
mente absurdo o irrazonable. En la tarea de significado que pueda ir adquiriendo en un desarrollo ulterior del Derecho In-
ya que el proceso se desenvuelve en
por que haber esa sucesión en el tiempo, ternacional. Hay ciertos términos que deben ser interpretados según los con-
dicho Sir Humphrey Waldock, en
gran medida en forma simultánea. Como ha ceptos jurídicos que prevalecen en el momento de celebrarse el tratado: por
ntes elementos, en la medida en
el comentario de este artículo, “todos los difere ejemplo, un tratado que confiere a otro Estado derechos en el mar territorial
arán en el crisol, y su acción recí-
que estén presentes en un caso dado, se mezcl debe ser interpretado a la luz del concepto de mar territorial en vigor en el
pertinente” (11).
proca dará entonces la interpretación jurídica momento de la conclusión del acuerdo, y no como incorporando la noción más
atorios son examinados con
De manera entonces que los trabajos prepar amplia que ha adquirido este término contemporáneamente. En cambio, quizá
ser difícil en la práctica esta-
frecuencia y a menudo tomados en cuenta. Puede más excepcionalmente, hay términos en los tratados que obviamente invitan a
y realmente formar esa opinión,
blecer la línea demarcatoria entre conformar una interpretación en armonía con las condiciones y las opiniones que prevale-
les del intérprete. De todos modos,
ya que ello cae dentro de los procesos menta cen de tiempo en tiempo.
debe subestimarse y su relevan-
la importancia de los trabajos preparatorios no La Corte Internacional de Justicia consideró en su opinión consultiva so-
si un texto es claro es en cierto
cia es difícil de desconocer, ya que la cuestión de bre Namibia que esto había ocurrido con los términos “misión sagrada”, “condi-
la separación entre los artículos 31
grado de carácter subjetivo. Por el otro lado, ciones exigentes del mundo moderno” y “bienestar y desarrollo de los pueblos
do constituyen una salvaguardia
y 32 y las limitaciones contenidas en el segun dependientes”. Dijo la Corte a este respecto:
enta las tentativas de recurrir
necesaria que refuerza el método textual y desali “Sin olvidar la necesidad primordial de interpretar un instrumento de-
la interpretación resultante de
a los trabajos preparatorios a fin de cuestionar terminado en conformidad con las intenciones de las partes en el momen-
lo 31.
los materiales intrínsecos enumerados en el artícu to de su conclusión, la Corte debe tener presente el hecho de que los con-
ceptos contenidos en el artículo 72 del Pacto ...no eran estáticos, sino que,
5. El elemento intertemporal por definición, son evolutivos. Lo mismo sucede, por tanto, con el concep-
to de “misión sagrada”. En consecuencia, se debe considerar que las Par-
juntamente con el contex-
El parágrafo 3 (c) del artículo 31 establece que tes del Pacto las aceptaron como tales”.
pertinente de Derecho Internacio-
to habrá de tenerse en cuenta “...toda norma La Corte llegó, por consiguiente, a la conclusión de que:
nal aplicable en las relaciones entre las partes”. “Esta es la razón por la que, al examinar las instituciones de 1919, la
ser interpretado dentro del
Esta disposición significa que un tratado debe Corte debe tomar en consideración los cambios ocurridos en el medio si-
en vigor entre las partes. El nue-
marco de las reglas de Derecho Internacional glo siguiente, y su interpretación no puede quedar inafectada por la sub-
nueva ley en el derecho interno,
vo tratado, tal como ocurre con respecto a una siguiente evolución del derecho a través de la Carta de las Naciones Uni-
a jurídica que cae en el océano
“es simplemente una nueva partícula de materi das y por vía del derecho consuetudinario” (14).
ones, vientos e influencias
del derecho que la precede. Está sujeta a las atracci La Corte agregó asimismo:
las de ese océano”.
lunares a que estaban sujetas antes las distintas partícu
ulteriores del orden ju-
No es posible negar el impacto de los desarrollos
tes ni su influencia en el
rídico pueden tener respecto de los tratados existen
proceso interpretativo.
93.
(12) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964, vol. 1, reunión 765, par.
54.
(13) Conferencia sobre Derecho de los Tratados, Comisión Plenaria, 33* reunión par.
(14) 1.C.J. Reports, 1971, par. 53.
1986, vol. II, p. 241, par. 8.
(11) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional,
 274 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
“Además, la interpretación y aplicación de un instrumento internacional
debe hacerse dentro del marco del sistema jurídico general que prevalece
en el momento de la interpretación” (15).
Esta última frase ha sido criticada (16). Sin embargo, ella corresponde al
parágrafo 3 c) del artículo 31, unánimemente aprobado en Viena. Según este
sub—parágrafo, el intérprete debe tomar en cuenta “toda norma pertinente de
Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes”. Las normas
aplicables entre las partes deben, evidentemente, ser aquellas en vigor en la
fecha de dictarse sentencia (17). Así, por ejemplo, en el caso de Namibia la Cor-
te no pudo limitarse a tomar en cuenta las disposiciones del Pacto de la Liga o
del Mandato de 1919; tenía también que tomar en cuenta obligaciones asumi-
das posteriormente por África del Sur y contenidas en la Carta de las Naciones
Unidas, particularmente en los artículos 1, 2 y 73, con respecto a los territorios
no autónomos.
Otro ejemplo en un sentido coincidente es la decisión de la Corte en el
asunto de la plataforma continental del mar Egeo entre Grecia y Turquía. Se
trataba entonces de decidir si una reserva formulada por Grecia a la jurisdic-
ción de la Corte, que excluía las controversias relativas al estatuto territorial
de Grecia, comprendía o no las divergencias acerca de la determinación de de-
rechos y la delimitación de la plataforma continental entre Grecia y Turquía.
Grecia sostenía que la reserva debía ser interpretada conforme a la in-
tención del Estado reservante y que en 1932, cuando se formuló, nadie pensaba
entonces en los derechos sobre la plataforma. En apoyo de su conclusión en el
sentido de que la reserva no era aplicable, Grecia invocaba el precedente del
arbitraje de Abu—Dahbi (18) en el cual el árbitro declaró que una concesión
para la explotación de recursos petrolíferos hecha en 1939 no comprendía los
derechos que aparecieron después sobre la plataforma continental.
La Corte no aceptó esta argumentación griega. Sostuvo que:
“...la presunción que surge necesariamente es que se tenía la intención de
que el significado de la reserva siguiera la evolución del derecho y corres-
pondiera al sentido atribuido a la expresión por el derecho en vigor en un
momento dado. ...es difícilmente concebible que se intentara dar a expre-
siones como jurisdicción doméstica” y “estatuto territorial” un contenido
invariable cualquiera fuera la evolución subsiguiente del Derecho Inter-
nacional”.
(15) 1.C.J. Reports, 1971, p. 31.
(16) Ver opinión disidente de Sir Gerald FITZ2MAURICE en 1.C.J. Reports, 1971, pág.
233, par. 7 y Anuario del Institut de Droit International, 1975, vol. 56, pp. 356-357 y 368.
: (17) — La Resolución de 1975 del Instituto de Derecho Internacional sobre el problema in-
ter-temporal en el Derecho Internacional endosa la posición adoptada por la Corte al decir en el
par. 4 “in fine”: “La interpretación de un tratado debe tomar en cuenta todas las normas pertinen-
tes de Derecho Internacional aplicables entre las partes en el momento de aplicación” (Anuario,
1975, pág. 539).
(18) Petroleum Development Ltd. v. Sheik of Abu-Dahbi, International Law Reports,
1951, pág. 144.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 275
La Corte hizo notar, asimismo, que la cláusula jurisdiccional invocada
acordaba jurisdicción a la Corte cuando las partes estuvieran en conflicto acer-
ca de sus “respectivos derechos”. Los derechos invocados por Grecia eran los
que poseía sobre su plataforma y por lo tanto
“si el Gobierno griego tiene razón, como sin duda la tiene, en suponer que
el sentido del término genérico “derechos' en el artículo 17 sigue la evolu-
ción del derecho, y es capaz de comprender los derechos sobre la plata-
forma continental, no se ve por qué el término similar “estatuto territo-
rial' no sería capaz de evolucionar en su significado de acuerdo con el de-
sarrollo de las relaciones internacionales” (19).
Sección V
Efectos de los tratados
1. Efectos entre las partes
En lo que respecta a los efectos de los tratados, en general, cabe distin-
guir, como ocurre con los contratos, los efectos para las partes y con relación a
terceros. El efecto del tratado respecto a las partes es que ellas quedan obliga-
das por sus disposiciones, y deben ejecutarlo integralmente, y de buena fe, sal-
vo en la medida en que hayan formulado reservas aceptadas.
Es la regla “pacta sunt servanda” que, de acuerdo a múltiples anteceden-
tes jurisprudenciales y a lo establecido por la doctrina, no sólo comporta la obli-
gación de cumplir, sino además, de hacerlo aplicando el principio de la buena
fe.
Los arts. 26 de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 establecen, en
la Sección 1, bajo el título “Observancia de los tratados”:
“Pacta sunt servanda”.
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe”,
(**) A esta regla de oro, base ineludible de todo el derecho convencional,
en la Parte TI, Secciones 1 y 2 de ambas convenciones, se agregan otras nor-
mas fundamentales referidas a la observación y aplicación de los tratados. El
art. 27 de ambas Convenciones dispone que el derecho interno o, en su caso, las
reglas de una Organización (C.Viena/986), no podrán invocarse como justifica-
ción del incumplimiento de un tratado, sin perjuicio de que pueda hacerlo en el
caso de las violaciones manifiestas e importantes en materia de competencia
para celebrar tratados regulada en el art. 46 (1). Los arts. 28 y 29 de ambas
Convenciones, los de 1986 con las necesarias modificaciones de redacción, regu-
lan respectivamente la irretroactividad de los tratados y su aplicación a todo el
(19) 1.C.J. Reports, 1978, p. 32, parágrafo 77 y p. 33 parágrafo 78, respectivamente.
(1) (**) Ver infra, Capítulo VII, Numeral 2 d.
 EL DERECHO DE LOS TRATADOS
276 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA 277
otra cosa de la vo- “Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un ter-
territorio de los Estados que sean partes, salvo que resulte cer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal dispo-
luntad de las partes.
- sición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta ex-
(**) Por último, el art. 30 de ambos Convenios, el de 1986 con modifica presamente por escrito esa obligación” (2).
n de los
ciones de estilo para comprender a las Organizaciones y de ubicació
tratan de un No puede haber imposición de obligaciones a un tercer Estado. Cuando se
temas, regulan la forma de aplicar los tratados sucesivos que
pueden da la aceptación expresa por escrito requerida por esta disposición, surge un
mismo tema. Estos artículos regulan las diversas circunstancias que
Unidas, segundo acuerdo colateral entre las partes del tratado, por un lado, y el tercer
darse y tiene una referencia al art. 103 de la Carta de las Naciones
/986, Estado, por otro lado, y la verdadera base jurídica de la obligación del tercer
dónde en forma sugerente (C.Viena/969 inc. 1) o directa y expresa (C.Viena
as en Estado no es el tratado original sino el acuerdo colateral.
inc. -6) se establece que “...en caso de conflicto con las obligaciones contraíd
e- Esa autorización expresa y por escrito puede consistir, por ejemplo, en
virtud de la Carta de las Naciones Unidas...” con las de un tratado, prevalec
103
rán las obligaciones de la Carta (C.Viena/986) y que “ ..Sin perjuicio del art. una ley interna que proclame la neutralización de un Estado convenida en un
la re-
de la Carta...” se aplicarán las reglas del art. 30 (C.Viena/969). De toda tratado entre otros Estados.
unidad y
dacción de ambos tratados de Viena resulta que estos constituyen una
redac-
por lo tanto sus textos deben ser interpretados en mutuo apoyo. Aquí las C. Estipulaciones en favor de terceros Estados
-
ciones son diferentes y ante la ambigiedad del texto de 1969 algunos prestigio
sos autores interpretaron que el texto de la Carta de Naciones Unidas prevale- TI. El instituto y su importancia
de
cía siempre sobre todo otro tratado, llegándosele a comparar con una especie Con respecto a la creación de derechos en favor de terceros Estados, la
contra-
jerarquía constitucional. Nosotros nunca compartimos esa posición que posición no es tan clara ni tan categórica. Muchos tratados importantes contie-
Princi-
dice el claro texto de la propia Carta en cuanto a que ella se basa en el nen estipulaciones en favor de terceros Estados, como los artículos 32, 35 y 50
cambio
pio de la Igualdad Soberana de los Estados (art. 2 inc. 1); sostuvimos en de la Carta de las Naciones Unidas y el artículo 35 [2] del Estatuto de la Corte.
quelo que sí prevalecen son las reglas de “jus cogens” puestas en evidencia por Los tratados de paz que se firmaron después de la Segunda Guerra Mundial
la Carta (entre otros, la de proscripción del uso de la fuerza) o ya evidentes y contienen disposiciones en favor de aquellos terceros Estados que rompieron
recogidas por ella (como el de la igualdad soberana), pero no por el art. 103 que relaciones diplomáticas con algunos de los Estados enemigos, pero no fueron
co-
sólo. puede obligar a los Estados partes, sino por tratarse de reglas de Gus parte de esos tratados de paz al no haber declarado la guerra a dichos Estados.
gens”. Esta interpretación se fortalece con el texto de 1986. Otros ejemplos importantes son los tratados que establecen la libertad de na-
vegación a través de ríos y canales en favor de todos los Estados o de barcos de
todas las banderas. Aún los Estados que surgen a la vida independiente des-
2. Los tratados y los terceros Estados pués de firmados estos tratados derivan beneficios de tales estipulaciones.
Puede decirse, a la luz de una extensa práctica internacional, que la esti-
a. Principio general
pulación en favor de terceros Estados se ha transformado en uno de los proce-
dimientos más eficaces para dar alcance general a reglas que sólo se pueden
Los artículos 34 de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 en esta úl-
poner en vigor mediante el acuerdo de un número limitado de Estados y confe-
tima solo con adecuaciones de redacción, establecen, como regla general, acerca
rir a esas normas una esfera de aplicación más extensa que el grupo de las par-
de los efectos de los tratados respecto de terceros Estados —es decir, aquellos
tes contratantes que concurren a su establecimiento.
Estados u Organizaciones Internacionales que no son parte en el tratado—, lo
siguiente: “Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado Casos de interés práctico han surgido respecto de tales estipulaciones.
sin su consentimiento”. Uno sucedió en Uruguay con relación al Tratado de Paz con Italia. Durante la
Segunda Guerra Mundial, el Gobierno de Uruguay había requisado dos barcos
Este artículo expresa la regla fundamental “pacta tertiis nec nocent nec
mercantes italianos que, mientras eran utilizados bajo bandera uruguaya en
prosunt”, es decir, que un tratado no puede imponer (más bien que crear) dere-
ejercicio del derecho de angaria, fueron hundidos por submarinos del Eje. El
chos u obligaciones a un tercer Estado.
Gobierno uruguayo había roto relaciones diplomáticas con Italia, pero no le
Existe, sin embargo, una clara diferencia entre derechos y obligaciones. había declarado la guerra, y por lo tanto no era parte contratante del Tratado
b. Tratados en los que se prevén obligaciones para terceros Estados
. (2) (**) El art. 35 del C.Viena/986 repite el texto con modificaciones de adecuación y es-
El artículo 35 de la Convención de Viena de 1969 dice: tilo agregando que la posibilidad de obligar o beneficiar a Organizaciones Internacionales terceras,
ajenas al acuerdo, depende de la voluntad de estas de aceptar tales beneficios o cargas “...según las
reglas de la Organización...”.
 278 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
de Paz con Italia. En 1947, el propietario italiano de uno de esos barcos presen-
tó una reclamación a los tribunales uruguayos solicitando una indemnización.
Las autoridades uruguayas opusieron como excepción la renuncia contenida en
el artículo 76 del Tratado de Paz con Italia, por el cual Italia renuncia, en su
propio nombre y en el de sus nacionales, a toda reclamación de esa especie no
sólo respecto de las partes del tratado, sino también respecto de cualquiera de
las Naciones Unidas que rompieron relaciones diplomáticas con Italia durante
la guerra.
A esta defensa se opuso la objeción doctrinaria que se formula general-
mente contra la estipulación en favor de tercero, tanto en el Derecho Interna-
cional como en el interno, particularmente por aquellos juristas que sustentan
la tesis del acuerdo colateral. Se hacía notar que Uruguay no era parte del Tra-
tado de Paz con Italia, y que este Tratado no estaba abierto tampoco a su ad-
hesión y, por consiguiente, que ese Tratado era “res inter alios acta” desde que
no había trazas de un acuerdo colateral subsiguiente entre Italia y Uruguay o
entre las potencias victoriosas partes del Tratado y el Uruguay. Es cierto que
en una comunicación diplomática de 1946 el Gobierno del Uruguay había solici-
tado al Brasil, uno de los participantes en la Conferencia de Paz de París, que
tratara de incorporar una disposición que protegiera la posición de los Estados
no beligerantes que habían requisado barcos italianos hundidos después por
submarinos del Eje. Pero tal solicitud a una de las partes contratantes, hecha
antes de que comenzara la Conferencia, mal podría considerarse como ese
acuerdo colateral que según cierta tradición de pensamiento jurídico era indis-
pensáble para la creación de un derecho en favor del tercer Estado.
II. Debates y propuestas en la Comisión de Derecho Internacional
Cuando en 1964 la Comisión de Derecho Internacional examinó este te-
ma dos escuelas de pensamiento se pusieron en evidencia. Según la primera, la
estipulación para otro constituye la oferta de un derecho al tercer Estado y de-
be ser aceptada por éste para llegar a ser efectiva; la fuente del derecho, como
en el caso de las obligaciones, es el acuerdo colateral entre el tercer Estado y las
partes del tratado original:
“la técnica del acuerdo colateral o suplementario ...basta para atender
todas las necesidades del orden internacional ...el derecho ofrecido no se
convierte en una realidad hasta que haya sido aceptado por el tercer Es-
tado”. En apoyo de esta tesis se declaró que “la fuente del derecho es el
acuerdo complementario colateral en que es parte el tercer Estado” (3).
Según otra escuela de pensamiento, no hay nada en el Derecho Interna-
cional que impida a dos o más Estados crear efectivamente un derecho en favor
de un tercer Estado, si así lo quieren, y siempre que esa intención exista, el
tercer Estado tiene derecho a invocar, directamente y por su cuenta, la disposi-
ción que le confiere ese derecho, el que no depende de ningún acuerdo colateral
entre el tercer Estado y las partes del tratado. Los derechos del tercer Estado
son la contrapartida de una obligación correlativa asumida por una o más de
las partes del tratado, y por tanto la negativa de la parte obligada a reconocer y
(3) YASSEEN y TUNKIN, en Anuario de la C.D.I,, 1964, I, pág. 89.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 279
cumplir el derecho conferido al tercer Estado constituiría una violación de la
regla “Pacta sunt servanda”.
En 1964, la Comisión de Derecho Internacional propuso un artículo que
se inclinaba a la posición del acuerdo colateral, ya que la fórmula propuesta
requería el consentimiento expreso o implícito del tercer Estado.
Esta propuesta fue objeto de críticas de parte de los Gobiernos y miem-
bros de la Comisión y fue revisada en 1966. Tal como.se señaló en las delibera-
ciones, la teoría del acuerdo colateral no era, desde el punto de vista doctrina-
rio, una descripción correcta de la situación jurídica y, desde el punto de vista
práctico, creaba serias dificultades.
Uno de los rasgos característicos de la estipulación en favor de terceros es
que el tercer Estado puede indicar simplemente por su conducta —“ipsis rebus
et factis”— su disposición a reclamar y ejercer el derecho estipulado en su favor:
así, por ejemplo, un Estado no miembro envía una comunicación al Secretario
General solicitando ser escuchado por el Consejo de Seguridad en una contro-
versia en la que es parte. Los partidarios de la teoría del acuerdo colateral adu-
cen que “el ejercicio efectivo de un derecho ofrecido indica la voluntad de acep-
tar la oferta y puede “ipso facto” constituir el acuerdo complementario que debe
existir entre las partes en el tratado y el tercer Estado” (4).
Esta es una explicación rebuscada. El hecho de que el tercer Estado
aproveche del derecho o lo ejercite no puede ser considerado como el consenti-
miento a un segundo acuerdo colateral. No parece razonable sostener que el
ejercicio efectivo del derecho por el Estado beneficiario configure la aceptación
de una oferta y constituya la celebración de un segundo acuerdo del cual surja
el propio derecho que se está ejerciendo. No se ve por qué especie de prodigio el
derecho del tercero surgiría en el preciso momento en que se hace uso de él:
comenzaría a existir exactamente cuando es ejercitado. El ejercicio de un dere-
cho emergente de un tratado no puede concebirse si no ha sido antes precedido
de la adquisición del derecho mismo conforme al tratado. Esta adquisición,
aunque sea por un instante de razón, debe por necesidad lógica y jurídica, pre-
existir, tal como toda causa debe preexistir a su efecto.
La situación real es que el tercer Estado está aprovechándose de un dere-
cho preexistente y no celebrando un segundo acuerdo. colateral. Aun menos
plausible es la explicación de que el acuerdo colateral puede surgir del pedido
del tercer Estado en el sentido de que se incluya en el tratado a celebrarse una
estipulación en su favor, como hizo Uruguay en el caso del Tratado de Paz con
Italia; tal hipótesis significaría que la aceptación precedería a la oferta.
Más serios que estas objeciones doctrinales son los inconvenientes prácti-
cos que resultan de la teoría del acuerdo colateral. En el caso de aquellos trata-
dos que establecen la libertad de navegación en ríos y canales, se admite gene-
ralmente que todo Estado (aun aquellos que nacieron a la independencia des-
pués de la entrada en vigor del tratado) tienen la facultad de enviar los barcos
de su bandera, sean públicos o privados, a través de esas vías fluviales y marí-
(4) E.YASSEEN, en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964, vol. 1, 737
reunión, par. 67.
 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
280
aviso o notificación al
timas de comunicación, sin que sea necesario ningún
ni cualquiera otra
Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado territorial
benefi-
formalidad equivalente. El requerimiento del consentimiento del Estado
inferir tal con-
ciario, propuesto en 1964, creaba dudas acerca de si era posible
ación por un
sentimiento del tercer Estado del mero uso de la vía de comunic
llegar a cues-
barco privado que enarbolara la bandera del tercer Estado: podía
nte para
tionarse que el capitán de un buque mercante fuera autoridad compete
un acuerdo
manifestar expresa o implícitamente el consentimiento del Estado a
tercer Esta-
colateral. Era de temer que la insistencia en el consentimiento del
dos en crear
do pudiera proporcionar un pretexto a aquellos Estados interesa
o que no
obstáculos al uso libre de vías de comunicación internacional, alegand
del Esta-
se había recibido un acto de asentimiento de la autoridad competente
tal
do de la bandera. El Estado territorial podía también aducir que no existía
do su vida
asentimiento de parte de los nuevos Estados que habían comenza
estipu-
independiente después de concluido el acuerdo principal que incluía la
lación.
III. Las propuestas de 1966 de la Comisión y su aceptación en Viena
- A consecuencia de estas objeciones y críticas, la Comisión de Derecho In-
colate-
ternacional cambió su enfoque en 1966 y abandonó la tesis del acuerdo
ral, al suprimir el requerimiento del asentimiento expreso 0 implícito del tercer
Estado beneficiario.
La disposición propuesta por la Comisión y aprobada en Viena en 1969
(con el agregado de sus siete palabras finales) expresa:
Art. 36 [1]: “Una disposición de un tratado dará origen a un derecho para
de
un tercer Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intención
conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual per-
tenezca o bien a todos los Estados, y si el tercer Estado asiente a ello. Su
sal-
asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario,
vo que el tratado disponga otra cosa” (5).
Este texto sigue requiriendo el asentimiento del Estado beneficiario, pero
contra-
se presume que tal asentimiento existe mientras no haya indicación en
da a un
rio. Esta es una típica ficción jurídica, es decir, un procedimiento que
su
nuevo concepto jurídico la forma verbal del viejo concepto a fin de facilitar
to
absorción en el “corpus” de normas existentes. La presunción de asentimien
la con-
demuestra claramente que el Gus tertii” es creado por el tratado y que
ducta del Estado u Organización Internacional tercero al ejercitar ese derecho
acto
no constituye una expresión de asentimiento a un segundo acuerdo sino el
El
de apropiarse de derechos que derivan directamente del tratado principal.
tercer Estado u Organización Internacional, que adquiere el derecho en virtud
de la estipulación primitiva, tiene naturalmente la opción entre dos posibilida-
terceros
(5) (**) El art. 36 del C.Viena/986, en su inciso 1 repite el texto respecto de los
terceras,
Estados; el inciso 2 da la misma solución respecto a las Organizaciones internacionales
pero agregando que el consentimiento de estas se regirá por las reglas de cada Organización. El
último inciso de ambos convenios establece que el Estado u Organización Internacional beneficiada
por un derecho “...deberá cumplir con las condiciones que para su ejercicio estén prescriptas en el
tratado o que se establecieron conforme a éste”.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 281
des: apropiarse del derecho o renunciar a él. Pero el derecho existe antes que
haga esta elección.
Ello es así por cuanto la disposición adoptada no requiere ningún asen-
timiento formal expreso o implícito de parte del beneficiario: lo que realmente
establece es que la estipulación, que ya está en vigor por sí misma, puede tor-
narse inoperante sólo si el tercer Estado declara no querer aprovecharse de
ella. Así comprendida la disposición adoptada no hace sino aplicar la regla
esencial de que no se puede conferir una ventaja a un tercero contra su volun-
tad. Se puede hacer nacer un derecho en provecho de un tercero, pero no se
puede obligarlo a prevalerse de él. Los jurisconsultos romanos habían ya formu-
lado el adagio “invito beneficium non datur”. Pero ese acto de voluntad que
debe hacer el tercero no tiene nada que ver con el que, bajo el nombre de acep-
tación propiamente dicha, debe suceder a una oferta para que surja un acuerdo.
Señalaba en Viena el profesor Castren, de Finlandia, uno de los defenso-
res de la teoría del acuerdo colateral:
“al establecer la presunción, la Comisión de Derecho Internacional de
hecho toma partido en la controversia doctrinal, y apoya la tesis de que
pueden crearse derechos y obligaciones para terceros. Estados mediante
el tratado principal, sin el acuerdo subsidiario con el tercer Estado” (6).
El profesor Castren propuso una enmienda tendiente a suprimir la pre-
sunción de asentimiento, pero esa enmienda no fue aceptada: las dificultades
prácticas relativas a la libertad de navegación por ríos y canales fueron las
razones principales que se invocaron en apoyo de la propuesta de la Comisión
(7).
Estos desarrollos demuestran cómo ha sido posible, mediante el recurso a
la ficción del asentimiento presunto, superar la resistencia de la doctrina tradi-
cional que se opone a la estipulación para otro en el Derecho Internacional in-
vocando ciertos principios restrictivos expresados en rígidos aforismos romanos,
tales como “pacta tertiis nec nocent, nec prosunt”, “alteri stipulare nemo potest”
y “res inter alios acta”.
Estas tendencias restrictivas, ya descartadas en el derecho interno, fue-
ron también dejadas de lado en Viena. En esta forma, a través de la estipula-
ción en favor de terceros, se han ampliado los moldes clásicos de la institución
contractual, de forma que sus efectos alcancen a terceros ajenos a la concerta-
ción del acuerdo, remediándose así la carencia en el mundo internacional de un
legislador competente para dictar normas de derecho objetivo susceptibles de
una aplicación generalizada.
Lo que el juez Cardozo escribió a propósito de la estipulación para otro en
el derecho interno se ha hecho también cierto en el campo internacional:
“Reglas derivadas mediante un proceso de deducción lógica de ciertas no-
ciones preestablecidas de contrato y de obligación, se han ido disolviendo
(6) Documentos de la Conferencia de Viena sobre Derecho de los Tratados, 35 Reunión
de la Comisión Plenaria, par. 33.
(7) Ibíd., 35* Reunión de la Comisión Plenaria, par. 13 (India), 20 y 21 (Uruguay), 38 y
39 (URSS), 43 (Polonia).
 282 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 283
gradualmente ante la lenta y firme acción erosiva de las exigencias de la
de modo tal que desconozca o infrinja los derechos resultantes
“conveniencia y de la justicia”. de la estipula-
ción.
IV. Condiciones para el ejercicio del derecho
V. Revocación o modificación de obligaciones o de derechos
“Por medio de la estipulación en favor de terceros Estados es posible con- de terceros
Estados
ferir derechos únicamente y no imponer obligacione s a un tercer Estado u Or- Los artículos 37 de las Convenciones de Viena de 1969 y
ganización Internacional. Pero el derecho puede conferirse sujeto a 1986, ((**) esta
ciertas con- última con modificaciones
diciones. Esas condiciones no suspenden de redacció n y estilo y agregan do un inciso 3 indi-
ni suprimen el derecho, pero sí res-
tringen su ejercicio. Esto de ningún modo significa que por medio cando que el consentimiento de una Organiz ación Internac
de la estipu- ional se regirá por
lación"se impongan obligaciones a terceros Estados sin su asentimient sus reglas), tratan de la revocación o modificación de obligaci
o. El ter- ones o de derechos
cer Estado es el único juez de terceros Estados. El parágraf o 1 regula la revocaci ón o
de si ha de ejercitar el derecho o renunciar a modificación de obli-
él, pero gaciones y lo hace en base a la tesis del
sí decide lo primero, debe entonces cumplir con todas las condiciones acuerdo colateral . La obligación, una
que se vez aceptada , “no podrá ser
han establecido para poder ejercerlo. revocad a ni modific ada sino con el consentimiento
de las partes en el tratado y del tercer Estado, a menos
Así, por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas, en su artículo que conste que habían
35, pa- convenido otra cosa al respecto”.
rágrafo 2, dispone que:
El parágrafo 2 trata de la revocación o modifica ción de los derechos que
“Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podrá
llevar a la han surgido en favor del tercer Estado (u Organiz
atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General ación Internacional), y deja
toda contro- totalmente a un lado la tesis del acuerdo colateral. Si se
versia en que sea parte...”. Pero agrega aplicara esta teoría la
a continuación: “si acepta de an- solución sería muy simple: el derecho estipulado sería revocabl
temano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo e antes de que se
pacífi- hubiera manifestado el asentim iento del tercer Estado,
co establecidas por esta Carta”. dado que toda oferta
aún no aceptada puede retirarse, pero se tornaría irrevoca
El Estado no miembro que quiere ejercer el derecho estipulado ble una vez que se ha
en su fa- concluido el acuerdo colateral, ya que ningún Estado puede
vor está así obligado, antes de ejercitarlo, a aceptar con respecto ser privado de un
a la controver- derecho resultante de un tratado del que es parte, sin su asentimi
sia concreta el régimen establecido por la Carta en materia ento.
de arreglo pacífico, Pero ésta no ha sido la solución adoptad a por la Convenc ión, nuevamente
Igualmente, el parágrafo 2 del artículo 36 de la Convención de por la razón de orden práctico de que ella protegería en exceso
Viena de la posición del
1969 sobre Derecho de los Tratados establece que: Estado u Organización Internac ional tercero y desalent aría las estipula ciones
“Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al párrafo 1, en su beneficio. Por consiguiente, el parágra
deberá cum- fo 2 implica que el derecho puede
plir las condiciones que para su ejercicio estén prescritas en ser revocad o o modific ado por las partes
el tratado o del tratado, sin el consent imiento del
se establezcan conforme a éste” (8). Estado u Organización Internacional tercero, a menos que conste
“que se tuvo
Las palabras finales del párrafo, relativas a las condiciones la intención de que el derecho no fuera revocable ni modifica
que “se esta- ble sin el consen-
blezcan conforme” al tratado, fueron agregadas porque el texto timiento del tercer Estado”. La irrevoca bilidad depende así,
sería incompleto no del acuerdo co-
si se refiera sólo a aquellas condiciones previstas en el tratado lateral sino de la intención que tenían las partes del tratado
mismo. A veces, original con res-
la fijación de condiciones o requisitos adicionales se delega pecto al carácter, revocable o no, del derecho conferido.
a una autoridad
designada en el propio tratado. Por ejemplo, el artículo Esta fórmula se inspira en la sentencia de la Corte Permane
35, parágrafo 2, del nte en el
Estatuto de la Corte prevé que “las condiciones bajo las cuales asunto de las Zonas Francas entre
la Corte estará Suiza y Francia. En este caso la Corte tenía
abierta a otros Estados (no partes del Estatuto) serán fijadas que decidir si un derecho conferido al tercer Estado podía ser
por el Consejo de abolido por las
Seguridad”. partes contratantes originales, sin el asentimiento del benefici
ario.
La frase final del artículo 36, parágrafo 2, de la Convención La Zona Franca de Gex había sido establecida en 1815 por
de Viena los Tratados
desempeña otra función importante. Acuerda una garantía de Vienay París, de los que Suiza no era parte, que disponía
para los terceros n que Francia de-
Estadosu Organización Internacion al, dado que exige que bía conceder una zona franca aduanera al cantón de Ginebra.
las condiciones o
reglamentaciones adicionales se establezcan conforme al tratado Un siglo más tarde, Francia, que no deseaba mantener la
que contiene Zona Franca,
la estipulació n. Así, por ejemplo, el Estado territorial tiene derecho obtuvo de todas las partes del Tratado de Viena la inclusión de una disposic
a establecer ión
las condiciones de navegación a'través de un río o un canal abierto
a todas las expresa en el Tratado de Versalles en la que se decía que “las estipula ciones de
banderas, fijando, por ejemplo, el calado máximo permisible; no tiene, sin em- 1815 relativas a las Zonas Francas no son ya acordes a las condicio
bargo, derecho a ejercer esa función reglamentaria en nes actua-
forma discriminatoria o les”.
En base a esta disposic ión, Francia sostuvo ante la Corte Permanente
(8) (**) Ver supra, parte final de llamada 5. que la Zona Franca de Gex había sido abolida por el Tratado de
Versalles, aun-
 BLDLANDO YLNENCD4A PO sarral
EL DERECHO DE LOS TRATADOS
285
que Suiza no fuera parte del mismo. El argumento francés era que la obligación derecho interno, los derechos subjetivos de los particulares existen no
de respetar la Zona Franca había sido asumida por Francia vis á vis las partes obstante
el hecho de que pueden ser modificados o suprimidos por la ley,
sin el consen-
del Tratado de 1815 y que todas esas partes habían acordado en 1919 liberar a timiento de los interesados. La revocabilidad de un derecho no debe
Francia de estas obligaciones; Francia sostenía que el tercer Estado no tenía ser confun-
dida con su existencia. La revocabilidad implica, en efecto,
derecho a pretender que la revocación de la estipulación requería su asenti- la existencia del
derecho y la previa adquisici ón de éste.
miento.
(**) El art. 38, igual en ambos tratados, con que se cierra
La respuesta Suiza fue que en el tratado de 1815 las grandes potencias esta Sección,
establece que lo dispuesto en los arts. 34 a 37 no impedirá
habían hecho una estipulación en favor de Ginebra y no en favor de sí mismas, que una norma
enunciada en un tratado sea obligatoria para otros estados
y que la intención de todas las partes había sido conceder a Suiza un verdadero a través de la vía
consuetudinaria (10).
derecho, o sea, uno que no pudiera revocarse sin su consentimiento.
La Corte Permanente dio razón a Suiza expresando:
“No se puede presumir fácilmente que se hayan adoptado estipulaciones Sección VI
ventajosas para un tercer Estado con la finalidad de crear en su favor un
La cláusula de la Nación más favorecida
verdadero derecho. Nada impide, sin embargo, que la voluntad de los Es-
tados soberanos pueda tener este objeto y este efecto. La existencia de un
derecho adquirido en virtud de un acto concluido por otros Estados es,
La cláusula “de la nación más favorecida” (1) es una estipulac
pues, una cuestión que debe ser decidida en cada caso particular: se debe ión conte-
nida en un tratado por la cual las partes contrata ntes se confieren
-. comprobar si los Estados que han estipulado en favor de otro Estado se mutuamente
la participación en las ventajas más considerables que ellas
“han propuesto crear para él un verdadero derecho, que este último ha han acordado, o
puedan llegar a acordar en el futuro, a un tercer Estado,
aceptado como tal” (9). sin que sea necesaria
una nueva convención entre ellas. Tiene por objeto garantir
De esta manera la Corte admitió que las estipulaciones en favor de Esta- a cada contratante
un trato tan favorable como aquél que se dispensa a los
dos terceros pueden conferir derechos definitivos e irrevocables, si bien la crea- Estados terceros o a
sus súbditos. El mecanismo de la cláusula de la nación más favorecid
ción de derechos con esas características no se puede presumir fácilmente y a crea así
una igualdad o nivelación en la manera en que se tratan los
depende en cada caso de la intención de las partes y de la actitud misma Estados, establece
del un mínimo de discriminación y un máximo de generalización
tercer Estado. de los favores
concedidos a otros.
“Otro ejemplo de una intención de conceder derechos definitivos e irrevo- Ese tratamiento pone en juego a tres Estados distintos: los dos signata-
cables es el caso de los tratados que abrieron la libre navegación de los ríos rios del tratado donde se ha estipulado la cláusula, y un Estado
Paraná y Uruguay a todas las banderas. Esos tratados fueron el producto his- indeterminado
que no es parte del tratado y cuyo único papel en las relaciones
tórico de una larga lucha entre Buenos Aires y las provincias ribereñas de esos entre las partes
deriva de las ventajas especiales que una de ellas le concede.
ríos y con puertos sobre ellos. Buenos Aires favorecía el cierre de los ríos a fin
La extensión del tratamiento preferido se hace de plano, sin necesida
de que su puerto monopolizara el comercio internacional. Las otras provincias d de
una nueva convención, tal como si las ventajas conferidas estuvier
luchaban por el libre acceso de la navegación internacional a sus puertos fluvia- an incorpo-
radas en el tratado que contiene la cláusula.
les. Después de un largo conflicto político y militar, las provincias de río arriba
tuvieron éxito en lograr que el Gobierno argentino concluyera tratados con Esta cláusula tiene una importancia creciente en las relaciones
interna-
Gran Bretaña y con Francia que hacían del principio de libre navegación de cionales por cuanto también constituye un mecanismo apto para
ensanchar los
esos ríos, en los términos mismos del tratado, una “regla irrevocable”. moldes contract uales y permitir que el tratado desempeñ e una función cuasi
legislativa. Otra función útil que desempe ña la cláusula es que
En otros casos la revocabilidad de la estipulación resulta del texto mismo permite una
constante adaptación de las relaciones convencionales entre los
del tratado o de otras circunstancias. Así, el derecho concedido a Estados terce- Estados a las
cambiantes necesida des de la vida económic a internaci onal, pues
ros por los artículos 32 y 35 de la Carta de las Naciones Unidas podría ser mo- las estipula-
ciones nuevas que se van introduciendo en los tratados que se
dificado o suprimido, sin requerirse el consentimiento de beneficiario alguno, firman se gene-
ralizan de manera automáti ca en provecho de todos. Así los dos
mediante una enmienda de esas disposiciones de la Carta en conformidad a sus cometido s fun-
damentales de la cláusula son: la eliminac ión de la discrimi nación
artículos 108 o 109. Por otro lado, mientras las disposiciones de esta naturaleza y la adapta-
ción de los tratados a nuevas circunstancias. La cláusula se aplica

a
permanecen en vigor ellas confieren derechos auténticos, aun si son suscepti- sobre todo en

e
bles de ser enmendadas sin el consentimiento del beneficiario, tal como en el

at
(10) (**) Ver las relaciones entre las normas convencionales y consuetudin
arias en este
volumen, en el Capítulo IV, Sección 1H, Numerales 3 y
4.

nio Ms
(9) P.C.LJ. series A/B, núm. 46, pp. 147-148.
(1) Ver S. BASDEVANT (op.cit. 1929) y G. SCHWARZERBERGER, (op.cit.,1945, 96).

eb
A ol
 286 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
materia aduanera y comercial, pero también se utiliza en lo que respecta al
tratamiento de súbditos extranjeros, la situación de agentes consulares y di-
plomáticos, etc. La cláusula, en efecto, puede extenderse a todo derecho, privi-
legio o inmunidad que un Estado otorgue.
La cláusula puede ser unilateral o bilateral. Es bilateral cuando ambas
partes se conceden mutuamente los beneficios acordados o a acordarse a terce-
ras potencias y es unilateral cuando se ha estipulado en provecho de una sola
de las partes. La forma unilateral de la cláusula era corriente en las antiguas
capitulaciones en provecho de las naciones occidentales. Puede ser también
positiva, cuando se estipula que se concederán los mismos beneficios que se
confieren a terceros Estados, o negativa, si se establece que no se impondrán a
un Estado gravámenes o cargas más onerosas que aquellas aplicadas a terceros
Estados.
Puede ser además condicional o incondicional. La forma incondicional es
cuando la comunicación de las ventajas acordadas a los países favorecidos se
asegura inmediata y gratuitamente al cocontratante, simultánea y automáti-
camente, sin necesidad de pedido ni de compensación. La forma condicional u
onerosa es cuando se estipula que el Estado beneficiario gozará de cualquier
ventaja acordada a un tercer Estado, gratuitamente si la concesión es gratuita
y acordando la misma compensación si esa condición es condicionada. Esta es la
forma en que Estados Unidos estipulaba la cláusula hasta 1923, pero a partir
de esa fecha se convirtió a la modalidad incondicional de la misma.
De acuerdo con la modalidad condicional el Estado beneficiario no se
transforma “ipso jure” en titular de los derechos adquiridos por el tercero, sino
que debe retribuirlos con una compensación equivalente, y tratar de nuevo con
su contratante para definir esa compensación, que debe ser aceptada por la
otra parte. Como dice Schwarzerberger, la forma condicional de la cláusula le
priva de su efecto automático y reduce el derecho del beneficiario al de una
parte en un “pactum de contrahendo”.
¿Cómo se debe interpretar la cláusula de la nación más favorecida cuan-
do ella no contiene la indicación expresa de estar condicionada? Estados Unidos
ha sostenido que incluso en estos casos el tercero no adquiere el beneficio sin
proporcionar compensaciones equivalentes pues la cláusula condicional se debe
mantener como tácitamente sobreentendida en todos los tratados de ese país,
en virtud de una costumbre constante. En cambio, la mayor parte de los Esta-
dos no admite que la concesión del tratamiento pueda estar subordinada a
compensación alguna, pues la nación que ha obtenido el trato igualitario ha
pagado de antemano los derechos de los terceros que pueda adquirir por virtud
de la cláusula, al conceder ella también a la otra parte el tratamiento igualita-
rio y reconocerle el derecho de recibir las ventajas otorgadas a terceros. La tesis
contrária conduce a anular el efecto mismo y eficacia de la cláusula de la nación
más favorecida y niega el tratamiento no discriminatorio que es uno de los efec-
tos más importantes de la misma.
Por eso se debe entender, en caso de silencio al respecto, que la cláusula
es incondicionada.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 287
En la práctica, para evitar estas dificultades de interpretación se estipula
expresamente que se concederá en forma incondicional el tratamiento de la
nación más favorecida. A fin de impedir una extensión excesiva de los efectos
de la cláusula, se suele estipular que quedan exceptuados los beneficios otorga-
dos a determinados Estados como los limítrofes, las colonias o Estados bajo
protectorado, o aquellos con los cuales existe una unión aduanera, un mercado
común, etc.
La cláusula de la nación más favorecida no puede producir sus efectos si-
no en tanto que la convención que la contiene continua en vigor. Además, cuan-
do al Estado beneficiario se le ha acordado una ventaja, en virtud de la cláusu-
la, y en forma automática, esa ventaja perdura únicamente mientras siga en
pie el beneficio acordado al Estado tercero que le sirve de sustento.
Esta consecuencia ha quedado afirmada de una manera concluyente des-
pués del fallo de la Corte Internacional de Justicia en el asunto relativo a los
“derechos de nacionales de los Estados Unidos en Marruecos”.
Estados Unidos invocaba la subsistencia en su favor del régimen de capi-
tulaciones sobre la base de la Convención de Madrid de 1880 que establece que
“el derecho al tratamiento de la nación más favorecida es reconocido en Ma-
rruecos a todas las Potencias representadas en la Conferencia de Madrid”.
La Corte negó:
“que Estados Unidos tenga derecho a seguir invocando las disposiciones
de los tratados (de capitulación) concluidos con Gran Bretaña y con Es-
paña, después que han cesado de surtir efecto entre Marruecos y estos
dos países. El argumento de los Estados Unidos está basado en la suposi-
ción que las cláusulas de la nación más favorecida, cuando figuran en
tratados con países tales como Marruecos, deben recibir una interpreta-
ción diferente de la que se da a disposiciones análogas contenidas en tra-
tados con otros países”.
La tesis de Estados Unidos, agregó la Corte
“no es compatible con la intención de las partes de los tratados de que
ahora se trata. Esto lo demuestra, a la vez, la redacción de los tratados
particulares y el objeto general que se desprende del examen de los tra-
tados concluidos de 1631 a 1892 por Marruecos con Francia, Países Ba-
jos, Gran Bretaña, Dinamarca, España, Estados Unidos, Cerdeña, Aus-
tria, Bélgica y Alemania. Estos tratados muestran que la intención de las
cláusulas de la nación más favorecida era establecer y mantener en todo
momento la igualdad fundamental sin discriminación entre todos los paí-
ses interesados. Además, las disposiciones del art. 17 de la Convención de
Madrid, cualquiera sea su alcance están igualmente fundadas en el man-
tenimiento de la igualdad y perpetuaría la discriminación. No podría jus-
tificar la conclusión de los Estados Unidos relativa a la extensión de la
Jurisdicción consular en la zona francesa”.
Más adelante vuelve a expresar la Corte, rechazando la tesis de Estados
Unidos de la subsistencia de inmunidades fiscales en favor de sus nacionales:
 EL DERECHO DE LOS TRATADOS 289
288 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
disposiciones de Las Convenciones establecen ciertos procedimientos sobre solución de di-
“Cuando ha habido abrogación o renuncia respecto a las
ter- ferendos que permiten establecer la nulidad de un tratado, pero en todo caso, e
inmunidad fiscal contenidas en tratados entre Marruecos y Estados independientemente de la aceptación de esos procedimientos, resulta del siste-
cláusula de la
ceros, no es posible ya prevalerse de ellas en virtud de la
ma de las Convenciones en su conjunto, reflejando en este aspecto el consenso
nación más favorecida” (2).
de la Conferencia, que no cabe admitir la aplicación unilateral de las causales
de nulidad. Cualquiera de esas causales puede sólo ser alegada por un Estado u
Sección VII Organización Internacional, pero a fin de que esa alegación provoque la nulidad
del tratado, se requiere que la existencia de la causal sea aceptada por las otras
La nulidad y la terminación de los tratados partes interesadas, o sea reconocida por un órgano internacional o un método
adecuado de solución pacífica de controversias.
1. Introducción
2. Causales de nulidad
re-
La Parte V de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados
los tratados. a. Capacidad
gula la nulidad, la terminación y la suspensión de la aplicación de
tratados que
(**) En la primera sección de esta parte V (arts. 42 a 45 de ambos
as de estilo Las causales de nulidad reconocidas en las Convenciones pueden clasifi-
son sustancialmente iguales agregándose en el de 1986 las referenci
se establecen carse en tres grupos, según afecten la capacidad de las partes, la validez de su
nécesarias para incluir a las Organizaciones Internacionales),
consentimiento o la legalidad del objeto del tratado.
disposiciones generales.
Según el art. 6 de la Convención de 1969, “Todo Estado tiene capacidad
La terminación de un tratado exime a las partes del deber de continuar
de termina- para celebrar tratados” (2) y, por lo tanto, las causales de nulidad relativas a la
ejecutando las obligaciones que resultan de él, a partir de la fecha
ejecución del capacidad sólo se refieren a aquellas situaciones en la cuales el representante
ción. Pero la terminación no afecta los derechos creados por la
resultantes de un Estado (3), al expresar su consentimiento en obligarse por un tratado, ha
tratado antes de que se extinga, ni tampoco afecta los derechos
n una violado en forma manifiesta su derecho interno o ha excedido sus facultades.
para una parte del no cumplimiento de la otra: estos derechos “adquiere
Esas dos causales de invalidez han sido estrictamente reguladas como excep-
existencia independiente del tratado cuya violación los originó” (1).
porque ciones a una regla general basada en la presunción de que el representante
En cambio, la nulidad de un tratado tiene consecuencias mayores, autorizado de un Estado tiene competencia para obligar a éste, y que no es de
por
obedece a un vicio que existía ya en el momento de concluirse el tratado; incumbencia de las demás partes ir más allá de su autoridad aparente a fin de
esta-
consiguiente, pone en cuestión la base misma de las relaciones jurídicas verificar su competencia constitucional o el alcance de sus poderes. Sólo se
el tratado
blecidas entre las partes. Una vez declarada o reconocida esa nulidad aceptan excepciones a esta regla general, que causan la nulidad del tratado, en
en base al
es considerado nulo “ab initio” y, por lo tanto, los actos de ejecución los casos nada frecuentes en que una disposición de derecho interno de impor-
efectos
tratado inválido constituyen también nulidades; en principio, todos los tancia fundamental concerniente a la competencia para celebrar tratados haya
volver a su
jurídicos de un tratado nulo deben ser eliminados y las cosas deben sido violada en forma manifiesta o cuando se ha excedido una restricción espe-
ad pris-
estado primitivo como si el tratado nunca hubiera existido (“restitutio cífica a los poderes de un representante, siempre que ella haya sido previamen-
tinum”). te notificada a las demás partes. En estos casos —violación manifiesta y restric-
algo
Por estas razones la nulidad de un tratado debe considerarse como ciones notificadas— no puede decirse que las otras partes contratantes hayan
exhaustiva
excepcional. Las Convenciones de Viena contiene una enumeración sido sorprendidas en su buena fe o hayan confiado en la autoridad aparente del
términos
de las causales que aparejan la nulidad de un tratado y establecen, en representante (4).
mediante
estrictos, que la validez de un tratado “no podrá ser impugnada sino
Esto
la' aplicación de la presente Convención” (art. 42 de ambas Convenciones). (2) (**) En el Convenio de 1986, la capacidad de las Organizaciones Internacionales,
esta-
significa no sólo que un tratado debe ser considerado válido hasta que se “para celebrar tratados se rige por las reglas de la Organización” (art. 6) o sea por lo que se estable-
blezca o declare su nulidad en base a una de las causales enumeradas; signifi-
disposicio-
ce en su Carta constitutiva, o en acuerdos complementarios, o cuando ello resulta de sus
actuar nes y el objeto y fin de la Organización y de la práctica posterior.
ca, además, que ningún Estado u Organización Internacional puede (3) (**) En los arts. 7 de los Convenios de 1969 y 1986, se regulan los poderes de los re-
como juez en su propio caso y declarar por sí que un tratado es nulo. presentantes y se vincula el carácter de representante de la Organización con la voluntad de estas
y de los Estados partes, según sus reglas. Ver supra la Sección II, Numeral 1 y las notas 3 y 4 de la
misma Sección.
(4) (**) Esta causal está regulada en los arts. 46 y 47 del C.Viena/969, que se repiten
(2) 1.C.J. Reports, 1952, págs. 191, 191 y 192, 204 y 205, respectivamente. con solo variaciones de estilo y forma en el C.Viena/986, a fin de incluir a la situación de las Orga-
1952, pág. 63.
(1) Opinión disidente de McNAIR en el asunto Ambatielos, 1.C.J. Reports
 290 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
b. Vicios del consentimiento
+ El segundo grupo de causales de nulidad constituye la aplicación en el
campo jurídico internacional de las reglas de derecho civil relativas a vicios del
consentimiento: error, dolo y coacción. A esas tres causales tradicionales las
Convenciones de Viena han añadido una cuarta, la corrupción del representan-
te, pero desde un punto de vista técnico ésta no es un vicio del consentimiento
autónomo, sino una forma de dolo. (**) De esto se ocupan los arts. 48 a 52 del
C.Viena/969, que se repiten con variantes de redacción y estilo para incluir a
las Organizaciones Internacionales y con iguales números en el C.Viena/986
(5).
De esas disposiciones la más importante y novedosa es la que declara la
nulidad de un tratado obtenido mediante el uso o la amenaza de fuerza contra
un Estado. El Derecho Internacional tradicional no atribuía efectos de nulidad
a la violencia contra un Estado. Antes de la Carta de Naciones Unidas existían
fisuras en el sistema jurídico internacional que permitían la guerra y el uso de
la fuerza; de ahí resultaba que el orden jurídico debía reconocer los resultados
exitosos de tal empleo de la fuerza.
-Pero, después de la categórica interdicción de la amenaza o el uso de la
fuerza en la Carta de las Naciones Unidas, la nulidad de un tratado obtenido
en violación de esa prohibición aparecía como un corolario inevitable finalmen-
te reconocido en la Convención de Viena.
La Convención advierte así que las ventajas resultantes de un tratado
impuesto por la fuerza son a la larga ilusorias, ya que la invalidez “erga omnes”
de un arreglo así obtenido “puede desalentar el recurso ilegítimo a la fuerza”
(6). La nulidad del tratado obtenido en esta forma puede así tener cierto efecto
preventivo, como una sanción jurídica que no requiere ejecución, particular-
mente útil en un sistema de derecho tan deficiente en medidas coercitivas.
El uso o amenaza de fuerza que determina la nulidad de un tratado es
aquel que se ha ejercitado “en violación de los principios de Derecho Interna-
cional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas” (art. 52). De ahí se
sigue que la sanción de nulidad no se aplicará a un tratado impuesto por las
Naciones Unidas, en el curso de una acción coercitiva, contra un Estado culpa-
ble de-un acto de agresión. El artículo 75 de la Convención de Viena ((**) de
nizaciones Internacionales. El art. 46 inc. 1 de ambos tratados, respecto de los Estados,
dice que no
puede alegarse que el consentimiento haya sido manifestado en violación de su derecho
interno
concerniente a la competencia de celebrar tratados “...a menos que esa violación sea manifiesta y
afecte una norma de competencia fundamental de su derecho interno”. El inc. 2 del C.Viena/986
repite la solución para el caso de violación de reglas de una Organización Internacional. El art.
46
inc. 2 C.Viena/69 e inc. 3 C.Viena/986, dicen que “Una violación es manifiesta si resulta objetiva-
mente evidente para cualquier Estado (u Organización Internacional) que proceda en
la materia
conforme a la práctica usual...”.
(5) (**) En el art. 48, la diferencia entre ambos tratados resulta de que la remisión en
uno se hace al art. 79 y en otro al art. 80. Esto es así en razón de lo señalado en la llamada
8 de la
Sección 1.
(6)
LAUTERPACHT H.: Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1953, IL, p.
149.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 291
1969, repetido en el art. 76 de la Convención de Viena de 1986 solo con varian-
tes de redacción y estilo), establece que las disposiciones de la misma
“se entenderán sin perjuicio de cualquier obligación que pueda originarse
con relación a un tratado para un Estado agresor como consecuencia de
medidas adoptadas conforme a la Carta de las Naciones Unidas con res-
pecto a la agresión de tal Estado”.
Los términos de esta disposición son lo suficientemente amplios como pa-
ra incluir la validez de los acuerdos que se impongan a un Estado agresor como
resultado del ejercicio del derecho de legítima defensa-individual o colectiva de
conformidad con el artículo 51 de la Carta.
El significado y alcance de los términos “la amenaza o el uso de la fuerza”
fueron objeto de intenso debate en la Conferencia de Viena. El embajador Tabi-
bi de Afganistán presentó una enmienda donde se estipulaba que esta expre-
sión incluía la presión económica y política. Muchas delegaciones opinaron que
con esta fórmula quedaría incluida toda presión o influencia ejercida por un
Estado respecto de otro, de modo que se comprometería seriamente la estabili-
dad de las relaciones convencionales. La presión económica o política es una
noción demasiado imprecisa y vaga para tipificarla como vicio del consenti-
miento, ya que la mayor parte de los tratados responden a las necesidades eco-
nómicas o políticas de las partes. Muchas delegaciones experimentaban el te-
mor de que tal enmienda, de ser aceptada, podría transformarse en una invita-
ción permanente a los Estados para desligarse de los tratados suscritos, utili-
zándola como un pretexto toda vez que decidieran haber hecho un mal negocio.
Por consiguiente, la enmienda no fue adoptada.
Esto no significa, sin embargo, que ciertas formas extremas de presión
económica o política hayan quedado completamente excluidas por este rechazo
de la enmienda. La disposición adoptada reproduce los términos del artículo 2,
parágrafo 4, de la Carta y puede, por lo tanto, ser interpretada de acuerdo con
la interpretación que se dé a este artículo por los órganos de Naciones Unidas
competentes en el campo de la paz y la seguridad internacional. Lauterpacht el
primer proponente de esta causal de nulidad, decía en su informe de 1955:
“...en casos tales como tentativas o amenazas de someter a un Estado por
el hambre impidiendo sus importaciones o su acceso al mar, por más que
no se utilice la fuerza física directamente contra personas, sería difícil
negar que el tratado debe considerarse como concluido a consecuencia del
uso o la amenaza de fuerza” (7).
Otro ejemplo sería el de un tratado obtenido por medio de un acto que
constituya una intervención caracterizada por “el uso de medidas económicas,
políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado a fin de obte-
ner de él ventajas de cualquier orden” (8).
(7) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1953, II, pág. 149,
(8) Resolución de la Asamblea General 2.625 (XXV), Declaración sobre los principios de
Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, sección sobre la no intervención. (**) Ver en este
Tomo el Capítulo VIII, Sección V.
292 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
C. La legalidad del objeto del tratado
1. Concepto y relación con el “us cogens”
del
La escuela voluntarista que predominó en el Siglo XIX y en la primera parte
Estados para
Siglo XX no aceptaba limitaciones a la autonomía de voluntad de los
derivado del
celebrar tratados. Sólo algunos autores aislados preconizaban el principio,
derecho interno, según el cual es nulo todo tratado que tiene un objeto ilícito.
Jellinek llevó a su extremo la doctrina de la libertad contractual de los Esta-
podría ser
dos, diciendo casi como una “boutade”: “todo acto ilícito internacional...
(9).
elevado al nivel de un acto jurídico si se hace de él el contenido de un tratado”
afirma-
Sin ir tan lejos, autores contemporáneos como Ross (op.cit., 209)
pue-
ban radicalmente que “no hay límite para la validez de lo que dos Estados
47),
den convenir entre ellos”. Y un escritor tan cauteloso como Brierly (op.cit.,
inter-
el primer relator sobre el Derecho de los Tratados, decía que en el campo
nacional “prevalece una casi completa libertad de contratar”.
Algunas indicaciones de cambio en esas ideas predominantes aparecieron
Ya en
después de la experiencia del Nazismo y la Segunda Guerra Mundial.
a las reglas actuales de “jus cogens” y a practicar una enumeración que hubiera
1937, Verdross (1937, 571 y ss.) había escrito en Austria, expuesta entonces
s condenado a una dosificación prematura un concepto tan cambiante como es
los designios de Hitler, un artículo bajo el significativo título de “Tratado
acht
prohibidos por el Derecho Internacional”. En 1953, el profesor Lauterp
presentó su primer informe a la Comisión de Derecho Internacional, propo-
niendo, bajo el título “Legalidad del objeto de un tratado”, una causal de nuli-
si su
dad que decía así: “Un tratado, o cualquiera de sus disposiciones, es nulo
o
ejecución implica un acto ilegal conforme al Derecho Internacional, declarad
tal por la Corte Internacional de Justicia” (10).
En su comentario, Lauterpacht explicaba que, en principio, los Estados
son libres de modificar por tratados, entre ellos, las reglas del Derecho Interna-
cional consuetudinario. La piedra de toque para saber si el objeto de un tratado
es ilícito no es la incompatibilidad pura y simple con las reglas del Derecho
s
Internacional consuetudinario, sino la incompatibilidad con ciertos principio
absolutos de Derecho Internacional que pueden ser considerados como consti-
tuyendo principios del “orden público internacional”.
El relator siguiente, Sir Gerald Fitzmaurice, retuvo esta causal de nuli-
dad bajo el mismo título, pero dio una formulación más precisa a la idea, limi-
tando la nulidad a los tratados que violaran una regla de “jus cogens”.
Decía que es siempre posible que
“dos o más Estados convengan aplicar inter se una norma o régimen que
difiera o se aparte de las normas de Derecho Internacional consuetudina-
rio que tienen el carácter de jus dispositivum... Únicamente cuando el
tratado suponga eludir o contravenir mandatos o prohibiciones absolutos
e imperativos de las normas del Derecho Internacional que tienen el ca-
rácter de jus cogens”, puede haber una causa de invalidez” (11).
(9) Citado, por K. MAREK, (op.cit., 452).
(10) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1953, Il, p. 154.
(11) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1958, 11, pág. 27.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 293
El último relator, Sir Humphrey Waldock, aun cuando reconoció que la
mayor parte de las reglas de Derecho Internacional no tienen el carácter de “us
cogens” y por lo tanto los Estados pueden celebrar convenios que se aparten de
ellas, retuvo, sin embargo, esta causal de nulidad, explicando que “las normas
de derecho contenidas en la Carta sobre el uso de la fuerza y el desarrollo —
aunque sea a título de ensayo— de un derecho penal internacional presupone la
existencia de un orden público internacional que comprende reglas que tienen
el carácter de jus cogens” (12).
II. El concepto de “jus cogens”
Sir Humphrey proponía en su primer informe indicar por vía de ejemplos
ciertos casos evidentes de tratados que violarían reglas de “¡us cogens”, tal co-
mo el caso de un tratado cuyo objeto o aplicación implicara el uso o la amenaza
de fuerza con violación de los principios de la Carta, todo acto caracterizado
como un crimen internacional o todo acto en cuya represión todos los Estados
están obligados a cooperar, como el tráfico de esclavos, la piratería o el genoci-
dio. Esta técnica de indicar ejemplos de reglas de “¡us cogens” no fue seguida
por la Comisión porque la hubiera obligado a dedicarse a la tarea de codificar
éste.
Se propuso en lugar de ello una definición o más bien una descripción del
“ius cogens”, la cual, con algunos cambios, ha sido incorporada en el artículo 53
de la Convención de Viena (**) de 1969, repetido en la Convención de 1986, que
dice:
“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en opo-
sición con una norma imperativa de Derecho Internacional general. Para
los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho
Internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comu-
nidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admi-
te acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter”.
Esta definición ha sido calificada de circular porque su principal elemen-
to es el de “no admitir acuerdo en contrario” en tanto que la disposición estable-
ce como efecto jurídico que si se intenta tal acuerdo, entonces el tratado será
nulo. Tal definición no aprehende la esencia misma del “jus cogens” desde que
está basada en los efectos jurídicos de la norma y no en la naturaleza intrínseca
de la regla imperativa. No es que ciertas reglas sean de “jus cogens” porque no
permiten acuerdos en contrario; más bien, no se permiten acuerdos en contrario
a ciertas normas, porque éstas poseen el carácter de reglas de “us cogens”.
¿Cuál es entonces la esencia de las reglas de “¡us cogens”? La comunidad
internacional reconoce ciertos principios que salvaguardan valores de impor-
tancia vital para la humanidad y corresponden a principios morales fundamen-
tales: esos principios interesan a todos los Estados y protegen intereses que no
se limitan a un Estado o a un grupo de Estados, sino que afectan a la comuni-
(12) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. 1963, II, p. 60.
 294 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
dad. internacional en su conjunto. Incluyen la prohibición del uso o la amenaza
de fuerza y la agresión, la prevención y represión del genocidio, piratería, tráfi-
co de esclavos, la discriminación racial, el terrorismo o la toma de rehenes. La
observancia de tales principios, firmemente arraigados en la convicción jurídica
de la comunidad de Estados, se reclama de todos los miembros de esa comuni-
dad de Estados, y su violación por un Estado cualquiera afecta a todos los de-
más. De ahí se sigue que ya no es suficiente condenar su violación flagrante por
acto unilateral; es también necesario establecer por anticipado la sanción pre-
ventiva de la nulidad absoluta respecto de uno de sus actos preparatorios, a
saber, la conclusión de un tratado por el cual dos o más Estados contemplan la
ejecución de actos que constituyen la violación de uno de esos principios fun-
damentales. La función del “¡us cogens” es así proteger a los Estados contra
acuerdos convencionales que se celebren en desafío de ciertos intereses y valo-
res generales de la comunidad internacional de Estados “en su conjunto”: ase-
gurar el respeto de esas reglas generales de derecho cuya inobservancia afecta
la eséncia misma del sistema jurídico internacional.
¿Cuál es el significado de la expresión “en su conjunto” que fue incluida
en el curso de la Conferencia?
. El Presidente del Comité de Redacción, Embajador Yasseen, explicó así el
significado de esta fórmula:
“No se trata de exigir que una norma sea aceptada y reconocida como im-
perativa por los Estados de manera unánime. Basta una mayoría muy
amplia, lo cual significa que si un Estado rehúsa aisladamente aceptar el
carácter imperativo de una norma, o bien si dicho Estado es apoyado por
un número muy pequeño de Estados, ello no puede afectar a la acepta-
ción y al reconocimiento del carácter imperativo de esa norma por la co-
munidad internacional de su conjunto” (13).
Por ejemplo, aun si el “apartheid” es aceptado por el derecho de un Esta-
do, un tratado que prevea la discriminación racial constituiría una violación de
una regla de “jus cogens” y como ha dicho la Corte “una violación flagrante de
los Propósitos y Principios de la Carta” (14).
Entra en la naturaleza de las cosas que un tratado contrario al “us co-
gens”, constituyendo como es un desafío flagrante y abierto a la conciencia in-
ternacional, no será de frecuente ocurrencia o permanecerá secreto; por consi-
guiente, los ejemplos prácticos de esta norma serán extremadamente raros. Se
ha mencionado, sin embargo, un ejemplo en un caso judicial: un acuerdo por el
cual un Estado beligerante autorizaría a otro Estado beligerante a emplear los
prisioneros de guerra que tome al primer Estado como mano de obra forzada
para la producción de armamentos, con violación de la Convención de Ginebra
relativa al tratamiento de prisioneros de guerra (15).
(13) Documentos de la Conferencia, 80* sesión de la Comisión Plenaria, par. 12.
(14) Opinión consultiva en el asunto de Namibia, 1J.C. Reports, 1971, pág. 57.
(15) En el caso A. Krupp y otros once, el Tribunal Militar de Nuremberg no encontró
pruebas de que un acuerdo de ese carácter hubiera sido concluido por el Gobierno de Vichy,
como
alegaba el prevenido, pero declaró que si hubiera existido habría sido “contra bonus mores”
y, por lo
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 295
Es cierto que sólo unos pocos imperativos jurídicos elementales pueden
considerarse como reglas de Derecho Internacional consuetudinario que no
pueden derogarse por acuerdos en contrario. Pero la noción misma de “us co-
gens” representa un avance significativo en el Derecho Internacional, tanto del
punto de vista científico como del práctico. Introduce en el Derecho Internacio-
nal un concepto dinámico, capaz de futuros desenvolvimientos y que abre una
perspectiva nueva. Si bien el número de reglas de “jus cogens” puede ser hoy
limitado, nuevas reglas de ese carácter pueden ser aceptadas y reconocidas por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto, por medio de tratados
generales multilaterales o Declaraciones de la Asamblea General, extendiendo
la noción a nuevos terrenos tales como el ensayo o la utilización de armas de
destrucción masiva, la protección del medio ambiente o el establecimiento de
principios más equitativos para regular el comercio internacional. La acepta-
ción por los Estados de que aparte de sus intereses individuales inmediatos
existen intereses y valores más vastos de la comunidad internacional como un
todo, abre una perspectiva nueva y diferente a las relaciones recíprocas o bila-
terales en el campo de la responsabilidad internacional.
El concepto de “jus cogens” ha inspirado ya la distinción propuesta por el
profesor Ago y aceptada por la Comisión de Derecho Internacional entre delitos
y crímenes internacionales.
La consecuencia de esta distinción, ampliamente apoyada en la Sexta
Comisión de la Asamblea General, es que en caso de crímenes internacionales,
la violación de la obligación autoriza a cualquier Estado, y no sólo al Estado
directamente perjudicado, a invocar la responsabilidad causada por la viola-
ción. Un crimen internacional ha sido definido por la Comisión de Derecho In-
ternacional como “la violación por un Estado de una obligación internacional
tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad
internacional que su violación está reconocida como crimen por esa:comunidad
en su conjunto”.
Esta definición está obviamente inspirada en la de “us cogens” y los
ejemplos de crímenes internacionales que se han mencionado coinciden en gran
medida con las normas de “jus cogens”. Las dos nociones pueden eventualmente
coincidir al punto de que sería posible llegar a definir un tratado en violación
del “us cogens” como un tratado por el cual dos o más Estados entran en com-
binación para realizar ciertos actos que constituirían crímenes internacionales
si fueran cometidos por un sólo Estado actuando aisladamente.
A. pesar de la escasez de casos prácticos muchos ejemplos de un carácter
sumamente vago fueron enunciados durante la Conferencia como tratados vio-
latorios del “jus cogens” (16). Ante ello, varias delegaciones expresaron seria
preocupación ante los efectos perturbadores que podría tener esta causal de
nulidad respecto de la estabilidad de las relaciones convencionales. Ciertas
tanto, nulo, conforme al Derecho Internacional. Law Reports of Trials of War Criminals, vol. X,
Londres, 1949, pág. 141, caso núm. 58.
(16) Por ejemplo, tratados que establezcan gruesas desigualdades en las prestaciones de
las partes; acuerdos leoninos; tratados impuestos a una ex colonia que se ha hecho independiente,
en violación de los principios de autodeterminación y soberanía de los Estados.

296 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
delegaciones influyentes condicionaron su aceptación de esta causal a la deter-
minación de su existencia en un caso dado por un tribunal judicial indepen-
diente.
A consecuencia de ello, la Convención de Viena establece la jurisdicción
obligatoria de la Corte Internacional de Justicia en lo que respecta a la aplica-
ción o la interpretación de las disposiciones relativas al “jus cogens”. Esta fue
una transacción alcanzada al borde mismo del fin de la Conferencia, como con-
dición indispensable del consenso (17). Puede decirse entonces que aun antes
de la entrada en vigor de la Convención de Viena la aplicación legítima de esta
causal de nulidad, cuando la alegación de que se ha violado una regla de “jus
cogens” sea controvertida, requiere que el Estado reclamante se halle dispuesto
a someter la controversia a determinación judicial.
TIT. Jus cogens superveniens
El contenido concreto del “¡us cogens” cambia constantemente de acuerdo
con el desarrollo progresivo del derecho y la moral internacional. No es una
especie de Derecho Natural inmutable, sino una noción evolutiva: la última
frase de la definición del artículo 53 prevé la modificación del “jus cogens” “por
una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo ca-
rácter”, es decir, por el mismo proceso que condujo al establecimiento de una
norma imperativa.
Esas reglas ulteriores pueden originarse en un tratado cuyas normas lle-
guen a ser generalmente aceptadas. Un tratado de esta naturaleza, al contener
una nueva regla de jus cogens no sería nulo, aun si alguna de sus disposiciones
se hallan en conflicto con la regla de jus cogens preexistente; las nuevas nor-
mas de jus cogens simplemente modificarían o reemplazarían las anteriores. De
otro modo, la sociedad internacional se vería privada de los medios necesarios
para desarrollar sus nuevas concepciones de orden público por medio de los
procedimientos convencionales de legislación internacional. Por ejemplo, la
definición tradicional de piratería puede ampliarse a fin de comprender el se-
cuestro de aviones y las convenciones sobre narcóticos expandirse a fin de in-
cluir las drogas sintéticas.
La Convención de Viena tiene en cuenta este aspecto evolutivo del “us
cogens”. Mientras el artículo 53 trata el caso de una regla de “jus cogens” ya
establecida en el momento en que se celebra el tratado defectuoso, otro artículo
distinto, el 64, ((**) del C.Viena/969, que se repite textualmente en el
C.Viena/986), se ocupa de la terminación y nulidad de un tratado, o la disposi-
ción de un tratado que ha sido concluido antes de que surgiera la nueva regla
de “jus cogens”. Por ejemplo, las convenciones del Siglo XIX que regulaban el
tráfico de esclavos eran tratados válidos cuando fueron concluidos, pero subsi-
guientemente se transformaron en nulos a raíz de la aparición de una nueva
regla imperativa de jus cogens que prohíbe absolutamente el tráfico de escla-
vos. En este caso, la situación jurídica resultante se parece más a la de termi-
nación que a la de nulidad, ya que no existe “restitutio ad pristinum”. La ter-
(17) Para un informe detallado de la transacción a que se llegó en los días últimos de la
Conferencia, ELIAS (1971, 134).
EL DERECHO DE LOS TRATADOS
297
minación causada por el surgimiento de una nueva regla de “jus cogens” no
afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados
durante y por la ejecución del tratado; sin embargo, esos derechos, obligaciones
o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que
su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma impe-
rativa del Derecho Internacional general. En otras palabras: aunque el tratado
se convierta en nulo y termine en virtud del artículo 64, los actos ya ejecutados
permanecen en pie; el surgimiento de la nueva norma no invalida retroactiva-
mente actos ya cumplidos, como por ejemplo, los arreglos territoriales que no
requieren una aplicación nueva del tratado y fueron ejecutados en una época en
la cual no eran contrarios al Derecho Internacional entonces en vigor. “Tempus
regit actum”.
d. Nulidad absoluta y relativa
Hay dos clases de nulidad, absoluta y relativa: un tratado puede ser nulo
“erga omnes” o puede ser meramente anulable a instancia de la parte interesa-
da.
La diferencia entre la nulidad absoluta y la relativa puede definirse, co-
mo en el derecho civil, por dos elementos estrechamente ligados entre sí:
a) La nulidad relativa sólo puede ser alegada por el Estado que ha sido
víctima del error, dolo o corrupción o cuyo representante ha actuado
en violación manifiesta del derecho interno o de la restricción de sus
poderes. La nulidad absoluta existe erga omnes, puede ser alegada
por cualquier Estado interesado y debe ser declarada motu propio por
un tribunal competente o por cualquier órgano internacional encarga-
do de la aplicación del tratado, aun si no ha sido invocada por las par-
tes del caso.
b) La nulidad relativa puede ser subsanada por el acuerdo expreso o la
aquiescencia ulterior de la parte interesada, en tanto que la nulidad
absoluta no puede subsanarse por ninguna conducta ulterior.
En la Convención de Viena de 1969 se establece la nulidad relativa en los
casos de defecto de capacidad (violación manifiesta del derecho interno o apar-
tamento de restricciones específicas en los poderes del representante) y respec-
to de tres vicios del consentimiento: el error, el dolo y la corrupción. En cambio,
se prescribe una nulidad de carácter absoluto en el caso de coacción sobre el
representante de un Estado (art. 51), de coacción sobre un Estado (art. 52) y de
violación de una norma de “us cogens” (art. 53). Esta distinción resulta de la
redacción diferente y de la historia fidedigna de las disposiciones de los artícu-
los 46 a 53. En los casos de error, dolo y corrupción la nulidad debe ser alegada
por el Estado afectado; en los casos de coerción y de “us cogens” el tratado co-
mo un todo se declara nulo o carente de todo efecto jurídico (18).
(18) ROZAKIS (op.cit., 115 a 119), sostiene, en base a una interpretación literal del art.
65, que sólo el Estado parte a un tratado violatorio del jus cogens puede alegar la nulidad resultan-
te. A nuestro juicio, las disposiciones de los artículos 46 a 53 y la noción misma de “jus cogens”
 . 298 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 299
. Esta distinción es confirmada por el artículo 45 que trata de la pérdida
duración, una condición resolutoria o se celebran por un término renovable
del derecho de alegar una causa de nulidad o terminación mediante la acepta- con
derecho a denunciar el tratado al vencimiento de cada término. Estas son
ción expresa o la aquiescencia (19). Si el tratado adolece de nulidad relativa por las
causas intrínsecas de terminación, es decir, aquellas contenidas en el tratado
razón de defecto de capacidad, error, dolo o corrupción, la parte agraviada es
mismo. (**) Sobre estos temas tratan los arts. 54 y 55 de los C.Viena/969 y 986,
libre de alegar o no la nulidad de su consentimiento, y puede confirmar el acto,
este último con sólo variantes de redacción.
expresa o implícitamente. Por otro lado, si el tratado ha sido obtenido mediante
la coacción o viola una regla de jus cogens no existe posibilidad de convalidar el Pero hay, además, causas extrínsecas de terminación, que no se hallan
tratado mediante la renuncia o la conducta del Estado víctima. Este Estado o previstas en el propio tratado ni resultan del disenso subsiguiente, expreso o
cualquier otro Estado interesado puede, en cualquier momento, alegar la nuli- implícito, de las partes. Esas causas extrínsecas son consecuencia de la aplica-
dad del tratado obtenido por la fuerza o violatorio de una regla de jus cogens. ción de reglas objetivas de Derecho Internacional general y han sido objeto de
Por ejemplo, Checoslovaquia invocó en 1973 la invalidez del Acuerdo de Munich cuidadosa reglamentación en la Convención de Viena. Las más importantes
de 29 de septiembre de 1938, obtenido causas extrínsecas de terminación son el derecho implícito de denuncia, el
mediante “la amenaza de usar la fuerza
contra la República checoslovaca por parte del régimen Nazi”, a pesar del cambio fundamental en las circunstancias y la violación del tratado.
hecho
de que no era una de las partes contratantes de ese acuerdo de Munich (20).
Refiriéndose a un tratado violatorio del Jus cogens Lauterpacht ha dicho b. Derecho implícito de denuncia
que, desde que el tratado en cuestión
Un tratado que no contiene disposición alguna respecto de su término de
“es contrario a principios imperativos de Derecho Internacional, no puede
duración ni tampoco una cláusula de denuncia puede, sín embargo, ser denun-
ser ejecutado por un tribunal internacional aún si el Estado que se favo-
ciado por una de las partes.
. recería de la anulación judicial omite plantear la cuestión: ninguna ac-
ción válida puede emanar de un tratado de esa naturaleza” (21). Las normas aplicables en esta materia eran muy controvertidas antes de
la Convención de Viena. Algunos proyectos muy importantes, como el de Har-
La razón de ello es que en caso de coacción y de infracción del jus cogens
vard, sostenían que el derecho de la denuncia sólo puede permitirse cuando el
el orden público internacional es afectado y los demás miembros de la
comuni- tratado lo autoriza en forma expresa (22); otras codificaciones, como: la regional
dad internacional tienen legítimo interés en la nulidad por razón de la impor- de La Habana establecían la regla opuesta de que en ausencia de cláusula de
tancia y gravedad de la violación del Derecho Internacional cometida para
ob- denuncia todo tratado puede ser denunciado por una de las partes (23).
tener o celebrar el tratado.
Una posición intermedia entre esas dos tesis extremas es reconocer el de-
recho de denuncia no sólo cuando las partes han incluido una cláusula que lo
3. Terminación y suspensión de los tratados autorice, sino también cuando han acordado tácitamente concederse recíproca-
mente la facultad de denunciar un tratado. Surge entonces la cuestión: ¿cuán-
a. Causas extrínsecas e intrínsecas de terminación de un tratado do, en qué circunstancias existe ese acuerdo tácito de reconocer la facultad de
denuncia? A este respecto existen dos escuelas, que pueden ser descriptas como
La terminación de un tratado normalmen te resulta de la aplicación de objetiva y subjetiva.
sus propias disposiciones. La mayor parte de los tratados contienen un Según el punto de vista objetivo, el derecho de denuncia es implícito en
plazo de
ciertas clases de tratados, como los tratados de comercio y los tratados de
conducen a la opinión contraria de que se establece una nulidad
erga omnes. Cfr. DIACONU alianza. Según el criterio subjetivo, la cuestión depende en cada caso de la in-
(op.cit., 124 y ss). (**) El art. 65 del C.Viena/969, que se repite con
solo modificaciones de redacción tención de las partes, la que debe inferirse de los mismos elementos que se uti-
para contener a las Organizaciones Internacionales en el mismo
artículo del C.Viena/986, regula el
“Procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación
de un tratado, el retiro
lizan para la interpretación del tratado, incluidos sus trabajos preparatorios; la
de una parte o la suspensión de la aplicación de un tratado. naturaleza del tratado no es por sí misma un factor de importancia decisiva;
(19) (**) Respecto a los Estados, el art. 45 del C.Viena/969 sigue la posición tradicional constituye únicamente un elemento entre todos los que han de tomarse en
diciendo que un Estado no puede desprenders e de sus obligaciones alegando esas causas si después cuenta a fin de determinar la intención de las partes.
de haber tenido conocimiento de los hechos ha convenido expresamen
te no hacerlo (literal a), o si se
ha comportado en forma tal que ha aceptado sus términos (literal b). La propuesta inicial del Relator Especial, Sir Humphrey Waldock, se in-
El C.Viena/986, repite la
solución del literal a y lo mismo ocurre con la del b diciendo en este caso
“si el órgano competente se clinaba al primer punto de vista. Consideraba que es inherente a la naturaleza
ha comportado de tal manera que deba considerarse que la Organización ha renunciado
al derecho de ciertos tratados permitir en forma tácita su denuncia; indicaba como ejemplo
de alegar esa causa”.
(20) El Acuerdo de Munich ha sido oficialmente declarado nulo mediante un convenio
entre la República Federal de Alemania y la República Socialista
de Checoslovaquia de 11 de di-
ciembre de 1973, (22) Art. 34 del Proyecto de codificación del Harvard Research.
(21) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, (23) Art. 17 de la Convención Interamericana de La Habana sobre el Derecho de los Tra-
1953, Il, p. 155.
 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
300
en este sentido los tratados de comercio, los de alianza y cooperación militar,
los tratados de cooperación técnica y los tratados generales de arbitraje, conci-
liación y arreglo judicial (24).
Sin embargo, el punto de vista que prevaleció en la Comisión fue contra-
rio a la idea de que ciertos tipos de tratado contienen, por su propia naturaleza
o contenido, una cláusula implícita de denuncia: para la Comisión la cuestión
debe determinarse en cada caso, mediante la interpretación de la voluntad de
las partes, si bien el contenido de un tratado puede ser un factor que contribuya
a proporcionar algunas indicaciones relativas a esa voluntad o intención. Si no
es posible concluir que las partes intentaron concederse la posibilidad de de-
nuncia, entonces el tratado no puede ser terminado sobre esta base.
En la Conferencia de Viena, sin embargo, se adoptó una enmienda que
añadió el criterio objetivo a la propuesta formulada por la Comisión. El Reino
Unido y Cuba lograron la aprobación de un parágrafo aditivo, letra b) en el
artículo 56, ((**) del C.Viena/969, que se repite con variantes de redacción y
estilo en el C.Viena/986), cuyo texto dispone:
“Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni pre-
vea la denuncia o el retiro del mismo no podrá ser objeto de denuncia o de
retiro, a menos: a) que conste que fue intención de las partes admitir la
posibilidad de denuncia o de retiro; o b) que el derecho de denuncia o de
retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado”.
De este modo la naturaleza del tratado se ha convertido en un elemento
autosuficiente, independiente de la intención de las partes, que en ciertos casos
puede ser la única guía y la razón exclusiva de permitir una denuncia no pre-
vista en el tratado. La delegación de Cuba expresó en el debate que existen
ciertos tipos de tratado respecto de los cuales, por su propia esencia, debe haber
un derecho implícito de denuncia, por ejemplo, un tratado de arrendamiento
que, tanto en el derecho interno como en el Derecho Internacional, nunca pue-
den tener carácter perpetuo. Los tratados de alianza fueron también menciona-
dos como otro ejemplo en el mismo sentido (25).
(**) Sin llegar a su terminación, los tratados pueden suspenderse en su
ejecución. De la suspensión, expresa y únicamente, hablan los arts. 57 y 58 de
ambas Convenciones que tienen iguales soluciones con sólo diferencias de re-
dacción. El art. 57 admite la suspensión si está prevista o las partes consienten
en ella y el art. 58 regula las condiciones en que pueden suspenderse los efectos
de un tratado multilateral entre sólo algunas de sus partes.
Cc. Cambio fundamental en las circunstancias
I. Concepto y naturaleza
El cambio fundamental en las circunstancias como causa de terminación
de los tratados es uno de los temas más controvertidos en la historia y la doc-
(24) Anuario de la Comisión, 1963, Il, pág. 64 (inglés).
(25) Documentos de la Conferencia, Actas de la Comisión Plenaria, vol. 1, pág. 372, dón-
de la alusión al acuerdo sobre la Bahía de Guantánamo es transparente; para el segundo ejemplo,
ver pág. 375,
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 301
trina del Derecho Internacional. Antes de su reconocimiento en la Convención
de Viena esta causal no había sido nunca aplicada por la Corte Internacional o
por tribunales arbitrales y si bien existen varios ejemplos de su invocación en
la práctica diplomática, tales invocaciones han dado lugar, en general, a serios
diferendos internacionales.
También la existencia y condiciones de esta causa de terminación han
provocado mucha controversia entre los publicistas. En el siglo XVI, fue Genti-
lis quien introdujo la máxima “omnis conventio intelligitur rebus sic stantibus”,
cuando afirmó la existencia de una condición tácita en los tratados perpetuos.
Según esta condición implícita los tratados son obligatorios sólo si las circuns-
tancias permanecen sin cambiar, si las cosas quedan como están (rebus sic
stantibus).
Este teoría de una condición resolutoria implícita era sumamente pe-
ligrosa, porque significaba que la causal de terminación era intrínseca al
tratado, y de este modo produciría su extinción automática tan pronto como
tuviera lugar un cambio esencial en las circunstancias. De esta manera se
incrementaban los graves riesgos aparejados por esta doctrina, a saber, que
una parte intentara liberarse unilateralmente de las obligaciones de un
tratado, alegando que las circunstancias estaban cambiando o se habían
modificado ya.
Dado que en la vida internacional las circunstancias están cambiando
constantemente, esta manera de entender la doctrina del “rebus sic stantibus”
constituía una permanente tentación para los Estados deseosos de escapar a
las obligaciones de tratados que se habían vuelto inconvenientes o más onero-
sos que lo originalmente contemplado.
Es respecto de esta teoría de la condición implícita que Gilberto Amado
decía que:
“Los juristas educados en el sagrado respeto de la máxima “pacta sunt
servanda” y de la inviolabilidad de los tratados tienden a ponerse instin-
tivamente en guardia frente a las argucias de esta sierpe del derecho que
es la cláusula rebus sic stantibus” (26).
Si bien la Convención de Viena aceptó el cambio fundamental en las cir-
cunstancias como una causa de terminación de tratados, lo hizo sobre una base
jurídica totalmente distinta, evitando cuidadosamente la expresión misma “re-
bus sic stantibus” a fin de divorciar esta disposición de las connotaciones inde-
seables de la doctrina “rebus”. No aceptó esta causal como una condición reso-
lutoria implícita en los tratados perpetuos, sino como una causa extrínseca de
terminación basada en una regla general de Derecho Internacional consuetudi-
nario, que requiere condiciones estrictas y bien definidas para su admisibilidad
y que establece al propio tiempo garantías de procedimiento destinadas a evitar
una aplicación unilateral.
(26) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, I, pág. 150.
 302 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
Según el sistema de la Convención, debe existir lo que la Corte Interna-
cional ha llamado “el complemento procesal de la doctrina del cambio en las
circunstancias” (27).
Esta causal no funciona automáticamente en forma de extinguir un tra-
tado de manera instantánea, ni tampoco permite la denuncia unilateral por
una de las partes: únicamente confiere el derecho a reclamar la terminación. Si
las demás partes del tratado ignoran ese reclamo o no lo objetan o rehúsan
entrar en discusiones al respecto, la parte que ha invocado la causal puede legí-
timamente terminar el tratado o suspender su aplicación. Pero si, por otro lado,
la reclamación es controvertida, la disputa debe ser sometida a algún órgano o
cuerpo con competencia para determinar si las condiciones de aplicación de la
doctrina se hallan presentes. Según
la Convención y a diferencia de la nulidad
por violación del “jus cogens” no existe jurisdicción obligatoria respecto de
esta
causal. Pero puede haber, por otros motivos, una jurisdicción obligatoria que
deba pronunciarse, como en el caso de las pesquerías islandesas, o puede tam-
bién iniciarse un procedimiento de conciliación por cualquiera de las partes,
con
arreglo al cual una comisión de juristas calificados presenta un informe con
conchusiones; este informe, si bien no es obligatorio, ha de tener un gran impac-
to sobre la solución de la controversia. Cabe entonces decir que será únicamen-
te después de una sentencia favorable o de un informe de esa misma naturaleza
que un Estado parte podrá considerarse legítimamente desligado del tratado
por esta causal.
Además, el artículo 62 del C.Viena/969, ((**) que se repite con sólo cam-
bios de redacción y estilo en el C.Viena/986), está redactado en términos, nega-
tivos a fin de poner énfasis en el hecho de que la cláusula sólo es aplicable
en
forma excepcional y que la parte que invoca esta causal tiene la carga de
la
prueba del cumplimiento de todas las condiciones requeridas (28).
IL. Condiciones para alegar el cambio en las circunstancias
El parágrafo 1 del artículo 62 establece cinco condiciones que deben estar
presentes a fin de invocar con éxito esta causal de extinción de tratados.
Carácter fundament
al del cambio. Primero que todo, el cambio que
ha ocurrido con respecto a las circunstancias existentes en el momento de
la
celebración del tratado debe haber sido de carácter fundamental.
En su sentencia de 1973 en el asunto de la jurisdicción de pesca en aguas
islandesas (competencia de la Corte), donde se aceptó la validez de la doctrina
en el Derecho Internacional contemporáneo (aunque se llegó a la conclusión
de
que las condiciones requeridas para su aplicación no se hallaban presentes
en
el caso) la Corte dijo, con respecto al artículo 62 de la Convención de Viena de
(27) — 1C.J. Reports, 1973, pág. 21.
(28) Esta formulación negativa ha provocado cierta imprecisión de lenguaje, aunque el
sentido es claro. El profesor Castren ha hecho notar que, dado que el
parágrafo primero sólo se
refiere a cambios fundamentale s e imprevistos, cabría “pretender maliciosamen
te que, tratándose
de otras modificacione s menos importantes, puede alegarse tal estado de cosas para poner término
al tratado”. Reunión 833 de la Comisión de Derecho Internacional,
Anuario, 1966, vol. I, parte L,
par. 64.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 303
1969: “Uno de los requerimientos básicos incorporados en ese artículo es que el
cambio de circunstancias debe haber sido fundamenta)”.
La Corte añadió que:
“La invocación por Islandia de sus “intereses vitales... debe ser interpre-
tada, en el contexto de la aserción de cambio en las circunstancias,
como
una indicación por Islandia de la razón por la cual considera como fun-
damentales los cambios que en su opinión han ocurrido en las técnicas de
pesca previamente existentes. Esta interpretación correspondería
a la
opinión tradicional de que los cambios de circunstancias que deben con-
siderarse como fundamentales o vitales son aquellos que ponen en peligro
la existencia o el desarrollo vital de una de las partes”.
Pero la Corte no consideró que este primer requerimiento se hallaba pre-
sente en el caso, por la razón de que el cambio en las técnicas de pesca “no pue-
de constituir un cambio fundamental respecto de la extinción o subsistencia
de
la cláusula compromisoria que establece la jurisdicción de la Corte” (29).
De esta manera queda implícito que un cambio de circunstancias debe
ser considerado como fundamental cuando su efecto está directamente relacio-
nado con el objeto y fin del tratado, destruyendo o transformando radicalmente
su razón de ser. Por otro lado, la Corte pareció dispuesta a admitir la tesis tra-
dicional de que aquellos cambios “que ponen en peligro la existencia o los inte-
reses vitales de una de las partes” (30) deben, sin duda, considerarse como fun-
damentales y justificando, si las demás condiciones están presentes, la extin-
ción del tratado.
El cambio debe haber sido imprevisto. El segundo requerimiento es
que el cambio que ha ocurrido no haya sido previsto por las partes. Si las partes
han previsto el cambio insertando en el tratado ciertas disposiciones para tal
contingencia, entonces esas disposiciones específicas prevalecen y se aplican de
manera que no cabe ya invocar la terminación en base al cambio en las cireuns-
tancias.
Así, por ejemplo, ciertos tratados de carácter económico contienen dispo-
siciones que prevén la posibilidad de “serio desequilibrio”, o “perturbaciones
fundamentales” en la economía de un país y que prevén para ese caso métodos
y procedimientos destinados a remediar la situación. Otros tratados incluyen
disposiciones sobre consultas entre las partes en tales casos, o revisiones perió-
dicas del tratado en caso de que tenga lugar un cambio de circunstancias. En
estos casos, los correctivos y procedimientos previstos en el propio tratado de-
ben aplicarse, en vez de esta causal de terminación.
Sin embargo, a fin de excluir esta causa es necesario que el tratado anti-
cipe específicamente el tipo de cambio que ha ocurrido o establezca un procedi-
miento para tal eventualidad. Esta causal no quedaría excluida, en cambio, por
una estipulación genérica que dijera, por ejemplo, que ningún cambio futuro en
las circunstancias daría lugar al derecho a denunciar el tratado por esta razón.
Esto no es lo mismo que prever el cambio que pueda haber ocurrido.
(29) 1.C.J. Reports,
1973, pp. 18-19; 19 y 20, respectivamente.
(30) Ver OPPENHEIM (op.cit., 539).
 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
304
Base esencial del consentimiento. A fin de que el cambio de circuns-
tancias pueda aplicarse como causa de terminación es necesario que la existen-
cia de las circunstancias que han cambiado “constituyera una base esencial del
consentimiento de las partes en obligarse por el tratado”.
Este es un requerimiento clave: la piedra de toque es si el cambio ha ocu-
rrido respecto de ciertas circunstancias que existían en el momento de cele-
brarse el tratado y cuya subsistencia las partes asumieron como la base necesa-
ria de las obligaciones aceptadas por ellos, o como aquello que los indujo a con-
cluir el tratado, de tal modo que cabría decir que en ausencia de tales circuns-
tancias el tratado no se habría concluido. Debe aparecer como evidente que si la
situación que surgió ulteriormente hubiera existido cuando se negociaba el
tratado, entonces las partes no hubieran consentido el acuerdo. Este requerl-
miento fue aplicado como factor decisivo por la Corte Permanente en el caso de
las Zonas Francas. En esa controversia Francia alegó la extinción de las estipu-
laciones de 1815 que establecían las zonas francas en base a que esas zonas
fueron creadas en vista y por razón de la existencia de una situación de hecho
especial y que esa situación de hecho habría desaparecido subsiguientemente,
Francia se fundó principalmente en el argumento de que en 1815 el cantón de
Ginebra era, de hecho, una zona de libre comercio, que el retiro de las barreras
aduaneras de Francia y Cerdeña en esa época hacía del área de Ginebra y de
las zonas una unidad económica, pero que más tarde, el establecimiento de la
Aduana Federal Suiza en 1849 destruyó esa unidad económica y puso fin a las
condiciones en vista de las cuales se habían creado las Zonas Francas (31). Sul-
za, por su parte, aducía que esas circunstancias no eran aquellas cuya subsis-
tencia había constituido la base que determinó a las partes a celebrar el tratado
(32).
La Corte llegó a la conclusión de que Francia no había tenido éxito en
demostrar que fue en consideración a la ausencia de derechos aduaneros en
Ginebra que las potencias habían decidido en 1815, la creación de las Zonas
Francas. Para llegar a esta conclusión la Corte tuvo en cuenta que no había
nada en el texto de los tratados que apoyara el argumento francés, y también el
hecho de que en 1815 se cobraban derechos aduaneros a mercaderías importa-
das por el Cantón de Ginebra.
Resulta de este precedente que, en opinión de la Corte Permanente, la
aplicación de la doctrina del cambio de circunstancias como causa de termina-
ción de tratados requiere, como condición indispensable, prueba de que el tra-
tado ha sido celebrado “en vista de la existencia de las circunstancias que han
cesado de existir” (33).
Este requerimiento es a menudo descrito como de carácter subjetivo dado
que implica una investigación de las intenciones de las partes a fin de determi-
nar qué fue lo que los indujo a celebrar el tratado. Tal investigación, como ocu-
rrió en el caso de las Zonas Francas, no puede limitarse al texto del tratado o a
(31) P.C.LJ., series A/B, núm. 46, pág. 156.
(32) P.C.IJ., serie C. núm. 58, 463-476.
(33) — P.C.IJ., series A/B, núm. 46, pág. 157.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 305
sus trabajos preparatorios, sino que debe tener en consideración también “todo
el conjunto de circunstancias que deben tomarse en cuenta para determinar
que fue lo que indujo a ambas partes a llegar a un acuerdo” (34).
Puede haber circunstancias que no estuvieron presentes en la mente de
las partes cuando celebraron el tratado o a las cuales no atribuyeron importan-
cia porque asumieron como evidente que ellas continuarían existiendo sin cam-
bio. No obstante, la continuación de tales circunstancias puede resultar, a la
luz de desarrollos ulteriores, esencial para el adecuado y cabal cumplimiento
del objeto y fin del tratado. Si se frustrase ese objeto y fin por la desaparición o
al transformación radical de tales circunstancias, entonces estaría cumplido el
requisito de que aquí se trata.
Las circunstancias que constituyen la “base esencial del consentimiento
de las partes en obligarse por el tratado” son normalmente circunstancias de
hecho, pero pueden también ser circunstancias de derecho. En el asunto de la
Jurisdicción de Pesquerías la Corte declaró que “los cambios en el derecho pue-
den, bajo ciertas condiciones, constituir una razón válida para alegar un cambio
de circunstancias que afecte la duración de un tratado” (35). Un ejemplo en este
sentido es el efecto que ha tenido respecto de los tratados de protección de mi-
norías, celebrados después de la Primera Guerra Mundial, la inclusión en la
Carta de las Naciones Unidas, de disposiciones que establecen la protección
universal de los derechos de todo ser humano.
Igualmente, las reservas hechas al Acta General de Ginebra por varios
Estados aliados en 1939 y 1940 por las que se excluían de la jurisdicción de la
Corte Permanente las controversias resultantes de los acontecimientos de la
Segunda Guerra Mundial, fueron justificadas por los Estados reservantes ale-
gando un cambio fundamental de circunstancias de derecho, a saber, la quiebra
completa del sistema de seguridad colectiva de la Liga de las Naciones.
Efecto del cambio. A fin de que un cambio de circunstancias pueda jus-
tificar la terminación de un tratado es también necesario que “ese cambio tenga
por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía
deban cumplirse en virtud del tratado” (art. 62, parágrafo 1, letra b del
C.Viena/969).
En el asunto de Jurisdicción sobre Pesquerías, la Corte dijo con respecto
a esta cuarta condición:
Aplicando este criterio al caso ante ella, la Corte consideró que:
“...a fin de que un cambio de circunstancias pueda dar lugar a una causal
para alegar la terminación de un tratado es también necesario que haya
resultado en una transformación radical del alcance de las obligaciones
aún por cumplirse. El cambio debe haber incrementado la carga de las
obligaciones a ejecutarse al extremo de convertir su cumplimiento en algo
esencialmente diferente de lo originariamente convenido”.
“Respecto de las obligaciones que aquí conciernen a la Corte, esta condi-
ción no está cumplida de ningún modo: el cambio de circunstancias ale-
(34) 1.C.J. Reports, 1973, pág. 17.
(35) I.C.J. Reports, 1973, pág. 17.
 306 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
“- gado por Islandia no puede decirse que haya transformado radicalmente
«" el alcance de la obligación jurisdiccional impuesta por el cambio de notas
“de 1961... No sólo no se ha transformado radicalmente el alcance de esa
obligación, sino que ha seguido siendo exactamente lo que era en 1961”
. (36).
“Este requerimiento objetivo y el anterior, de carácter más subjetivo, es-
tán estrechamente relacionados entre sí y, cuando se toman en cuenta conjun-
tamente, pueden proporcionar la prueba necesaria para admitir esta causal de
terminación.
“Obligaciones de ejecución continuada. El cambio en las circunstan-
cias como causal de terminación sólo se aplica a aquellas obligaciones “que to-
davía deban cumplirse en virtud del tratado”, como lo dispone el artículo 62,
parágrafo 1, b), y no a aquellas obligaciones ya ejecutadas. Una vez ejecutado
un tratado, esta causal de terminación deja de ser aplicable. Como dijo el rela-
tor de la Comisión de Derecho Internacional, Sir Humphrey Waldock, las pala-
bras “obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado” fueron
insertas “con objeto de hacer patente que el artículo no es aplicable a los trata-
dos cuyas disposiciones ya han sido plenamente cumplidas por ambas partes”
(37). La cláusula mira hacia el futuro y no al pasado: presupone la continuada
existencia de obligaciones emergentes del tratado.
Un ejemplo ilustrativo de la distinción entre las disposiciones ejecutadas
y las ejecutorias de un tratado puede encontrarse también en el asunto de las
Zonas Francas. Las disposiciones del tratado en cuestión en el caso se referían
a una transferencia de territorio en favor de Suiza. Suiza alegó que esta causal
de cambio en las circunstancias no puede aplicarse a cláusulas territoriales
plenamente ejecutadas. Francia formuló una distinción entre derechos territo-
riales y derechos personales creados en ocasión de un arreglo territorial (38).
Aunque la Corte consideró innecesario pronunciarse sobre este punto la distin-
ción formulada por Francia es básicamente correcta. Las disposiciones en juego
en ese caso imponían a Francia una obligación de ejecución continuada, la de
abstenerse de imponer derechos aduaneros en ciertas zonas fronterizas. Las
disposiciones convencionales de este tipo están sujetas a la aplicación de la
regla del cambio de circunstancias, mientras que ello no es así respecto de las
disposiciones ya ejecutadas relativas a la transferencia de territorios.
TIT. Casos en los que no puede alegarse esta causal
El parágrafo 2 del artículo 62 del C.Viena/969, establece que:
“Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como
causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él:
a) si el tratado establece una
frontera; o
b) si el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo
alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación in-
ternacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado”.
(36) 1.C.J. Reports, 1973, pág. 21.
(37) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, II, pág. 47.
(38) — P.C.LJ., serie C. núm. 58, pp. 136-143.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 307
Respecto de la primera situación, prevista en el parágrafo a), podría de-
cirse que esta disposición no sería estrictamente necesaria ya que un tratado
que establece una frontera es un tratado ejecutado al cual no cabe aplicar esta
causal de terminación. Por esta razón el profesor Verdross propuso la elimina-
ción de esta excepción (39). Si embargo, su propuesta no fue aceptada porque la
razón de esta exclusión no es que los tratados de fronteras constituyan instru-
mentos ya ejecutados, sino que su objeto y fin es crear una situación de carácter
estable y definitivo. Como dijo la Corte Internacional en el asunto del templo de
Preah Vihealr; “en general, cuando dos países fijan una frontera entre ellos,
uno de los objetivos fundamentales es lograr estabilidad definitiva” (40); de ahí
que sería contradictorio con la naturaleza misma de estos tratados someterlos a
la regla “rebus sic stantibus”.
Esta excepción fue incluida a fin de dar tranquilidad a los Estados en el
sentido de que los arreglos territoriales existentes y obligatorios no serían afec-
tados por la norma del artículo 62. Esto significa también que el hecho de que
hayan fracasado en Viena las propuestas que buscaban dar un alcance mayor a
esta excepción extendiéndola a todos los arreglos de carácter territorial no pue-
de interpretarse “a contrario” como permitiendo la aplicación de esta causal a
un acuerdo territorial que no establezca estrictamente una frontera, como por
ejemplo un tratado que distribuya un número de islas entre dos Estados. La
aplicabilidad de esta causal dependerá siempre de que existan o no “obligacio-
nes que todavía deban cumplirse en virtud del tratado”.
(**) El art. 62 del C.Viena/986, que reproduce con variaciones de estilo el
texto de 1969 sobre las consecuencias del cambio de circunstancia (“rebus sic
stantibus”), como es natural redacta su inciso 2 en forma tal de excluir la ex-
cepción referente a los tratados que establecen fronteras, de los casos de acuer-
dos entre Organizaciones Internacionales, pero de mantenerla para los casos de
convenios entre éstas y Estados.
En cuanto a la segunda excepción en el artículo 62, par. 2, letra b) de
ambos convenios, ella está basada en el principio de que nadie puede extraer
beneficios de su propio acto ilícito, aun si ese acto ha provocado un cambio fun-
damental en las circunstancias. En revancha, un Estado tiene derecho a invo-
car un cambio fundamental que ha resultado de sus propios actos, cuando esos
actos son legítimos. Sería el caso, por ejemplo, “de un país agrícola en vías de
industrialización que desee retirarse de un tratado de comercio, cuando al con-
cluir el tratado, las partes tuvieron presente la estructura agrícola del país”
(41).
La doctrina clásica del “rebus sic stantibus” solamente se aplicaba a los
tratados perpetuos o indefinidos y excluía así todos los tratados que contuvie-
ran plazo, aun cuando fuera muy largo (42). No se ha formulado tal excepción
en el artículo 62 y, por lo tanto, esta disposición se aplica también a aquellos
(39) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, reunión 844, par. 61.
(40) 1.C.J. Reports, 1962. pág. 34.
(41) BARTOS, en Anuario de la C.D.L, 1963, vol. I, p. 157.
(42) La Convención de La Habana (art. 15) sólo reconocía esta causal para los tratados
permanentes.
 308 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
tratados que contengan un plazo prolongado. Como dijo el Relator Especial, Sir
Humphrey Waldock, al proponer esta norma “de lege ferendae”:
“Cuando a un tratado se le fijado un plazo de diez, veinte, cincuenta o
noventa y nueve años, no puede excluirse que un cambio fundamental de
circunstancias pueda ocurrir que afecte radicalmente la base de las obli-
gaciones del tratado” (43).
Este desarrollo progresivo confirma que la Convención de Viena ha acep-
tado esta causa de terminación como una válvula de escape, un remedio excep-
cional para situaciones de aguda insatisfacción en las relaciones internaciona-
les que resulten de tratados perpetuos o de largo plazo que han llegado a impo-
ner una carga indebida a una de las partes. El ejemplo del régimen de capitula-
ciones en China es en este sentido concluyente. En este caso, y en otros simila-
res, la aceptación de esta causal de terminación puede inducir a las partes a
renegociar los términos del acuerdo original. Una de las principales funciones
de esta causal es así llevar a la revisión de un tratado, preservándolo en una
forma modificada, pero mejor adaptada a las nuevas circunstancias. Porque los
tratados, si bien son inviolables, conforme a la regla “pacta sunt servanda”, no
pueden ser eternos ni tampoco inmodificables.
En esta forma, y al ser así reglamentada cuidadosamente, la doctrina
“rebus sic stantibus” se ha convertido en un instituto jurídico lográndose un
delicado balance entre la necesidad de preservar la estabilidad de las relaciones
convencionales, por un lado, y las exigencias del cambio, por el otro. Se ha dicho
bien que:
“esto afianzará la regla de derecho con mayor seguridad que lo que ocu-
rriría si a la cláusula, cuya justificación intrínseca y necesidad teleológica
es innegable, se la dejara esperando en las puertas del orden jurídico por
toda la eternidad” (44).
(**) La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre las partes
de un tratado, es un cambio de circunstancia que no lo afectará, salvo que su
existencia sea indispensable para la aplicación del mismo, como lo es si se trata
de un acuerdo sobre prerrogativas especiales. Así lo disponen, con diferencias
de redacción, los arts. 63 de ambas convenciones.
d. Terminación de un tratado como consecuencia de su violación
* Introducción
La violación del tratado por una de las partes no causa por sí misma la
terminación del tratado. Si así ocurriera, entonces cada una de las partes ten-
dría a su disposición un fácil medio de liberarse de un acuerdo inconveniente,
simplemente rehusándose a ejecutar una de sus disposiciones o invocando una
infracción menor de la otra parte.
(43) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, II, p. 83.
(44) KAUFMAN citado por SCHWELB: “Fundamental change
Z.f.A.o.R.u.V., 1969, pág. 69.
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 309
Pero si bien la violación no produce efectos extintivos inmediatos, ella
confiere ciertos derechos a la parte perjudicada. Abre una opción para el Estado
agraviado que puede reclamar la reanudación del cumplimiento del tratado,
además de la reparación de los perjuicios resultantes del incumplimiento. Y si
la violación es de carácter grave, surge el derecho de la parte agraviada para
alegar la violación como causa de la terminación del tratado.
El artículo 60 de la Convención de Viena de 1969, ((**) que se reproduce
con variantes de adecuación y estilo en 1986), —que la Corte ha considerado
como codificatorio del derecho consuetudinario sobre el tema- regula la termi-
nación de un tratado como consecuencia de su violación, definiendo aquellas
violaciones que producen ese efecto y sometiendo la invocación de esta causal a
ciertas garantías de carácter procesal.
* Concepto de violación grave
Para evitar el riesgo de que una parte pueda alegar un quebrantamiento
menor O trivial como pretexto para denunciar un tratado, los artículos 60 de
ambas convenciones dispone que sólo una violación grave de un tratado faculta
al agraviado para invocar esa violación como causa de terminación del tratado.
La escasa jurisprudencia arbitral sobre el tema confirma esta regla (45).
El parágrafo 3 del artículo 60 define una violación grave como:
“a) un rechazo del tratado no admitido por la presente Convención; o
b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o
del fin del tratado”.
En su opinión consultiva sobre Namibia la Corte aplicó esta disposición
cuando consideró que la resolución de la Asamblea General poniendo fin al
mandato sudafricano determinó “que ambas formas de violación grave habían
ocurrido en este caso”. La Corte llegó también a la conclusión judicial de que
Sudáfrica había dejado de “cumplir la obligación de someterse a supervisión y
suministran informes, una parte esencial del mandato” y que la aplicación de la
política de “apartheid” en el territorio constituía “una flagrante violación de los
propósitos y principios de la Carta” (46). De este modo la violación grave que
había constituido la base de la acción de la Asamblea General fue confirmada
por el órgano judicial en su opinión consultiva.
* Violación grave de un tratado bilateral
El artículo 60 trata separadamente los efectos de una violación grave
respecto de los tratados bilaterales y los multilaterales.
El parágrafo 1 establece que “Una violación grave de un tratado bilateral
por una de las partes, facultará a la otra parte para alegar la violación como
causa para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicación total o
parcialmente”.
(45) En el arbitraje de Tacna y Arica el laudo llegó a la conclusión de que para que una
violación alegada tuviera el efecto de extinguir un acuerdo “sería necesario demostrar que la conse-
cuencia de los errores administrativos es crear condiciones tan serias que frustren el objeto del
of circunstances”, acuerdo”, UNRIAA, vol. Il, pág. 943.
(46) 1.C.J. Reports, 1971, págs. 47 y 57 respectivamente.
 310 EDUARDO JIMENEZ DE ARECHAGA
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 311
El Estado agraviado queda así facultado, pero no obligado, a alegar la
violación como causa de terminación, pero tambié ternacional de Justicia, a menos que las partes
n conserva la
opción de insis- conven gan de común acuerdo
tir en el cumplimiento del tratado además de someter la controversia al arbitra je” (art. 66,
la reparación de los perjuicios literal a). En tanto que si ello ocu-
sufridos. rre en el marco del C.Viena/986 se debe pedir
una opinión consultiva a la Corte
Una opción adicional Internacional de Justici a, direct amente cuando
acordada por esta disposición es la de invocar la la parte es una Organización
causal, ya sea respecto de todo el tratado Internacional habilitada para formul ar tales
o sólo de algunas de sus disposiciones, solicitudes, o indirectamente a
en particular aquellas violadas por la través del pedido de un Estado miembro de
otra parte. Esta opción es concedida aun tal Organización, formulado en el
si las condiciones estrictas fijadas en seno de ésta y con tal propós ito (art. 66 inc. 2
el artículo 44 de ambos tratados para la lts, a, b, c y d). Se establece tam-
divisibilidad de las disposiciones de un bién que tal opinión consultiva será aceptada
tratado no estén reunidas. Pero el dere- por las partes como decisión final
cho reconocido en la controversia (lit. e) y que recién se puede
a la parte agravi ada no es el de poner fin al tratado, sino sólo de recurrir al arbitraje según el
alegar la violación grave como causa de termin procedimiento que se consagra en el Anexo de
ación del tratado la Convención, si se rechaza el
logía atrae las disposiciones procesales . Esta termino- pedido. Para las demás controversias, al igual
de los artículos 65 y 66 de la Conven- que el texto de 1969 se debe re-
ción de 1969 (47). currir al sistema de conciliación, pero en
esto el sistema del Anexo del
C.Viena/986 es diferente al del C.Viena/969,
(**) El art. 65, con soluciones comunes
en ambas convenciones, aunque La aplicación de este procedimient
con variantes de redacción y estilo, o genera l en el caso de violación grave
dispone que la parte agravi ada debe
car a la otra parte la medida que se notifi- de un tratado bilater al ha sido justam ente
propone adoptar, y sólo puede llevar critica do por el Profesor Morelli
lante esa medida si la otra parte no ade- (1967, I, 301), porque aparentemente requeriría
ha formul ado una objeción dentro de un que la parte agraviada conti-
lapso no menor de tres meses, que puede huara dando cumpli miento por su parte al tratad
ser reducido en casos de especial ur- o violado por la otra, mientras
gencia. Si se formulan objeciones, ha se desenvuelven todos esos procedimientos pacífic
surgido entonces una controversia entre os.
Estados, y las partes deben buscar su En mi opinión , esto no es así. En tal caso, sería
solución pacífic a por los medios indica dos aplicab le un principio ge-
en el artículo 33 de la Carta de las Nacion neral de derecho, que prevalece sobre los términ
es Unidas. Se deja a salvo en el inc. os estrict os de la Conven ción, y
las obliga ciones en 4 que autoriza a la parte agraviada, no a termin
vigor entre las partes involucradas respecto de la solución ar el tratad o violado, pero sí a
de controversias. El art. 65 del C.Vien suspender provisionalmente su propia ejecuc
a/986, repite el texto con modifi cacion ión mientr as de desenvuelven
de estilo y agrega un inciso en que es estos procedimientos de solución pacífica. Este
dispone que la notificación u objeción princip io genera l de derecho se
hará de acuerdo a las reglas de la Organi se expresa en la máxim a “inadi
zación. El acápite mplent i non est adimpl endum” , que ha sido califi-
soluciones comunes en ambos conven del art. 66 tiene cado por el Juez Anzilotti como un princi
ios y dispone que: si dentro de los pio “tan justo, tan equitativo, tan uni-
meses siguientes a la fecha en que se doce versalmente reconocido que debe aplicarse tambié
ha formul ado la objeció n, no se ha llegado n en las relaciones interna-
a solución alguna siguiendo los proced cionales” (48).
imientos de solución de controversias
art. 33 de la Carta de las Naciones del Sin embargo, la parte
Unidas , se seguirá el procedimiento de con- que suspen de la ejecuc ión del tratado en base a es-
ciliación previsto en el propio artículo te principio general de derecho, lo hace a su
66 (sometimiento a la Corte Internacio- propio riesgo. Si los métodos de
nal de Justicia, arbitraje) o se iniciar solución pacífica utiliza dos en
án los proced imient os previstos en el el caso llevan a la conclu sión de que no ha existi-
Anexo de la Convención. Este proced do violación grave por la otra parte
imiento puede ser puesto en marcha contra tante, entonc es la suspen sión unila-
teralmente. unila- teral puede por sí misma constituir una violaci
ón que origine una reclamación
(**) A partir de esta disposición y en de perjuicios o aun que faculte a la parte perjud
el litera] a) de los respectivos artícu- icada a invoca rla a su vez como
los 66, se introducen en el Conven violación grave susceptible de aparejar la termin
io de Viena de 1986 las modificaciones mayo- ación del tratado .
res del Capítulo V con relación a lo dispue (+*) Los arts. 67 y 68 de ambos conven
sto en el Convenio de Viena de 1969, ios, con modifi caciones de redac-
las cuales están referidas al sistema ción, establecen normas de proced
de solución de controversias. En ambas imient o a seguir en los casos de nulidad, ter-
convenciones se dispone que primero minación, retiro o suspensión. Por
debe de recurr irse a los medios comunes otra parte los arts. 69 a 72 de ambos trata-
de solución pacífica de contro versia s dos y con el mismo tipo de modificaciones, reglan
ya que ambos textos se remiten al art. las consecuencias: de la nuli-
de la Carta de las Naciones Unidas. 33 dad, terminación o suspen
Pero si transcurrido el plazo sión de la aplica ción de un tratado (art. 70); de la
estos medios establ ecido
no dan resultado, si la contro versia se relaciona con las normas nulidad de un tratado opuesto al “jus cogens” (art.
de 71); y de la suspensión de la
“jus cogens” (arts. 53 o 64), en el caso aplicación de un tratado (art. 72).
del C.Viena/969 “...cua lquiera de las
tes.....podrá mediante solicitud escrita par-
, someterla a la decisión de la Corte * Violación grave de tratados multilaterales.
IIA In-
, (47) (**) En la Convención de 1986, el art. 65
ción y estilo, pero el art. 66 presenta se repite con solo modificaciones de redac-
diferencias importantes que se señalan
texto. más adelante en el
(48) P.C.J.L, series A/B, núm. 70, p. 50. Cfr. Juez HUDSON, pp. 76-77.
 312 EDUARDO JIMENEZ DE ARECHAGA
En el caso de violación grave de un tratado multilateral la Convención
hace una distinción entre lo que puede llamarse acción colectiva por todas las
demás partes contratantes y la acción individual de una parte por sí sola.
Acción colectiva. El artículo 60, par. 2 a) de ambas Convenciones esta-
blecen que una violación grave de un tratado multilateral por una de las partes
facultará:
a) a las otras partes, procediendo por acuerdo unánime, para suspender
la aplicación del tratado total o parcialmente o darlo por terminado, sea:
1. en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación;
11. entre todas las partes.
Hay que notar que el texto de esta disposición no se refiere a un derecho
“para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado”, sino
que faculta directamente a las demás partes, por acuerdo unánime, “para...
darlo por terminado”. Esta terminología autoriza a todas las partes, salvo el
Estado infractor, a declarar “ipso facto” el tratado terminado, expulsando a ese
Estado del sistema del tratado, o a extinguir el tratado completamente entre
todas las partes. Se ha considerado que el carácter colectivo de esta acción
constituye una garantía suficiente que justifica dejar de lado las garantías de
procedimiento.
Este fue en gran medida la situación a que se vio abocada la Corte en el
caso de Namibia respecto de la revocación del Mandato otorgado a África del
Sur.
" La Corte llegó en este caso a la conclusión de que se había establecido
una relación jurídica de carácter convencional por virtud de la Carta y otros
instrumentos relacionados con ella, entre Sudáfrica por un lado como el ex
mandatario y los demás Estados miembros de las Naciones Unidas, por el otro.
Los demás Estados miembros, actuando en la Asamblea General, decidieron, en
base a las graves violaciones cometidas por África del Sur, dar por terminada
esa relación convencional, y por consiguiente, revocar el Mandato (49).
En este caso, la Corte debió examinar la objeción, que constituye el “leit
motiv” de algunas de las opiniones disidentes (50) de que toda decisión confor-
me al Pacto de la Liga de las Naciones requería la unanimidad absoluta, in-
cluido el voto del antiguo mandatario. Sin embargo, en el caso de violación gra-
ve de la relación jurídica convencional reconocida por la Corte, que no estaba
exclusivamente basada en el Pacto, sino que tenía un alcance más vasto, la
unanimidad requerida ha de excluir el voto del Estado infractor, como surge
claramente del artículo 60, par. 2 a). Dijo la Corte a este respecto:
(49) Se ha planteado la duda de si el hecho de que Portugal acompañó a Sudáfrica en la
votación en la Asamblea General basta para excluir la aplicabilidad del artículo 60,
Convención de Viena, que exige la unanimidad. Cabe sostener que al determinar la legitimidad de
esta acción colectiva es necesario descartar no sólo el voto del Estado infractor, sino también el de
aquellos Estados, como Portugal entonces, que eran cómplices de la violación cometida por el Esta-
do infractor.
(50) Por ejemplo, opinión disidente de Sir Gerald FITZMAURICE: 1.C.J. Reports,
pp. 265-279,
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 313
“Argumentar, en base al principio de unanimidad aplicado por la Socie-
dad de Naciones, que en este caso la revocabilidad podía darse solamente
con la concurrencia del mandatario, no sólo sería contrario al principio
general de derecho que regula la terminación como consecuencia de la
violación, sino también postula una imposibilidad. Por razones obvias, el
consentimiento del culpable no puede ser requerido para semejante ter-
minación” (51).
Acción individual. Independientemente de la acción colectiva ya exa-
minada, o mientras ella se desenvuelve, una acción individual de carácter limi-
tado se concede a todo Estado parte de un tratado multilateral en caso de viola-
ción grave.
El parágrafo 2, letra b) del artículo 60 ((**) que se repite con variantes de
estilo en el C.Viena/986), se ocupa de los tratados multilaterales en general.
Respecto de estos tratados es sólo “una parte especialmente perjudicada por la
violación” la que está facultada “para alegar ésta como causa para suspender la
aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Es-
tado autor de la violación”. Se establecen así dos limitaciones. La primera es
que la parte especialmente afectada puede alegar la violación sólo como causa
de suspensión, pero no de terminación del tratado. El tratado permanece en
vigor. La segunda limitación es que tal suspensión rige únicamente las relacio-
nes entre la parte especialmente afectada y el Estado infractor. El tratado no
sólo permanece en vigor, sino que continua aplicándose entre la parte espe-
cialmente afectada y las demás partes, excepto el Estado infractor. Los intere-
ses de los demás Estados quedan así protegidos. La terminación o suspensión
respecto de todas las partes requeriría la determinación colectiva establecida
en el parágrafo a).
Respecto de los procedimientos en este caso, lo que se ha dicho más arri-
ba a propósito del principio general “inadimplenti non est adimplendum” es
también aplicable a las relaciones entre el Estado infractor y la parte especial-
mente afectada por la violación.
El parágrafo 2 c) del artículo ((**) que se repite con variaciones de estilo
en el C.Viena/986), se ocupa de una categoría especial de tratados multilatera-
les, aquellos donde el incumplimiento por una sola de las partes priva de objeto
a todo el régimen del tratado, como por ejemplo un acuerdo de desarme o de
prohibición de ensayos nucleares, esto es, tratados que, por su propia naturale-
za, dependen de una ejecución paralela por todas las partes contratantes. La
Convención describe esta clase de tratados multilaterales como tratados “de tal
índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica ra-
dicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus
obligaciones en virtud del tratado”. En estos casos, cualquier Estado parte,
2 a), de la
salvo el Estado autor de la infracción, queda facultado para “alegar la viola-
ción” como causa “para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente
con respecto a sí misma”. Esta autorización para suspender la aplicación del
tratado tiene carácter temporario, y dura mientras las partes proceden a una
1971,
(31) 1.C.J. Reports, 1971, pág. 49.
 314 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 315
revisión del tratado en vista de la nueva situación causada
por el incumpli- Este parágraf
miento, o a su terminación entre todas las partes por o fue agregado durante la Conferen cia a propuest a de Sui-
medio de la acción colecti- za, a fin de excluir del efecto de las disposiciones sobre terminac
va prevista en el parágrafo 2 a). ión a causa de
una violación grave, ciertos tratados, como las Convenciones de Ginebra
* Disposiciones del tratado aplicables en caso de violación. para la
protección de las víctimas de la guerra, que prohíben las represal
El parágrafo 4 del artículo 60 de ambas ias contra las
Convenci ones dispone que “los personas protegidas. Los términos de la excepció n
precedentes parágrafos se entenderán sin perjuicio compren den también las
de las disposiciones del tra- convenciones relativas al estatuto de refugiad os, la prevenci
tado aplicables en caso de violación”. ón de la esclavitud,
la prohibición del genocidio, la protecci ón de derechos humanos
No es común que las disposiciones y, en general,
de un tratado prevean expresamente aquellas convenci ones que expresan un interés común de toda
la posibilidad de una violación, ya que los redactore la comunidad
s de tratados experimentan internacional y están primariamente enderezadas a proteger
natural resistencia a referirse seres humanos o
en términos expresos y directos a la eventuali- grupos de seres humanos y no a Estados. Una violación grave
dad de que una de las partes infrinja la regla de convenciones
pacta sunt servanda y viole el de este tipo por una de las partes puede dar lugar a otras formas
tratado que se está de sanción,
celebran do (52). Por consiguie nte, como dijo la Corte en el pero no autoriza la terminación del tratado por las demás partes.
caso de Namibia, refiriéndose al derecho de alegar
la violación grave de un tra- En el caso de Namibia, Sudáfrica sostuvo que la terminación
tado como causa de terminación: de un tra-
tado a causa de su violación se aplica sólo a los tratados sinalagm
“el silencio de un tratado al respecto no puede áticos, en los
interpretarse como impli- cuales “los derechos y obligaciones de las partes deben ser recíproc
cando la exclusión de os o interde-
un derecho cuya fuente se encuentra fuera del tra- pendientes” (55).
tado en el Derecho Internacional general, y que depende de circunstan- Refiriéndose a este argumento acerca del carácter
cias que no son normalmente contempladas supuest amente limita-
en el momento de suscribirse do de esta causa de terminación, la Corte, tomando como base
el tratado” (53). el carácter gene-
ral de las disposiciones de la Convenc ión de Viena, invocó el
. Por otro lado, las cláusulas jurisdiccionales contenid
as en numerosos tra- “principio general de derecho según el cual el derecho de poner
tados se hacen aplicables en caso de violación. fin a un
tratado como consecuencia de su violación se debe presumir en
- En el asunto del Consejo de la OACI la Corte concluyó todos los
que una cláusula acuerdos salvo en lo que conciern e a disposic iones relativas a
que prevé el sometimiento la protec-
de todas las controve rsias relativas a la interpreta- ción de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanit
ción o aplicación del tratado al Consejo de a-
la OACI, con apelación a la Corte, rio” (56).
era una cláusula aplicable en caso de alegarse
una violación, ya que “se formu- En esta declaración no se hace ni se intenta referencia alguna
lan en este caso acusaciones recíproca s al proce-
de violación del tratado, las que no pue- dimiento que debe seguirse cuando está en disputa o en duda la
den... dejar de implicar cuestiones relativas existencia o el
a la interpre tación y aplicación de carácter grave de la violación. Debe recordarse que en el caso de
los instrumentos convenci onales cuya Namibia, en
violación se alega” (54). Esta es una vista de las conclusiones anteriores a que llegó la Corte, no existían
conclusión obvia, ya que para determinar dudas res-
si se ha cometido una violación, y si pecto de estos puntos.
ella es lo suficientemente grave para facultar
a una parte a invocarla como De todas maneras, en el asunto de Namibia no había tampoco cuestión
causa de terminación, se hace indispensable
proceder a la interpretación del respecto del procedimiento a seguir en vista del carácter automáti
tratado a la luz de su objeto y fin. co de la deci-
sión colectiva de dar por terminad o el mandato , conforme al artículo
* Disposiciones que no terminan 60, par. 2
en caso de violació n a). En el caso del Consejo de la OACI, en el cual la cuestión central consistía en
El parágrafo 5 del artículo 60, igual en ambos el intento de una
tratados, dispone que “lo de las partes de dar unilater almente por termina do el trata-
previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará do, la Corte fijó claramente su posición acerca de la inexistencia
a las disposici ones relativas a la de un derecho
protección de la persona humana contenid as automático y unilateral de esta especie. Rechazó, en términos
en tratados de carácter humanita- categóricos, la
rio, en particular a las disposiciones que prohíben pretensión de una
toda forma de represalias con parte de que podía declarar terminad o un tratado en base a
respecto a las personas protegidas por tales una supuesta violación de la otra parte y eximirse
tratados”. así de todas sus obligaci ones
convenci onales, incluida la obligaci ón de cumplir con la cláusula jurisdicc ional.
No se permitió a una de las partes actuar en este caso como juez en
, + (52) Al final de la Conferencia de Bretton Woods,
su propia
tienen disposic donde se adoptaron tratados que con- causa, lo que en la práctica significa actuar también como Juez de la
iones expresas , previen do el retiro o denunci a por una de las partes, lord KEYNES causa de
decía: “Desearía que los juristas no hubiera
n llenado una parte tan extensa de nuestro
la contraparte.
de nacimiento con disposiciones tan certificado
detalladas para nuestra ceremonia
cantos y todo”. de entierro, con himnos,
(53 1CJ. Reports, 1971, pág. 41.
(54) 1.C.J. Reports, 1972, pág. 66. (55) 1.C.J. Pleadings, vol. II, pág. 272,
(56) 1.C.J. Reports, 1971, pág. 47.
 316 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
e. Otras causas extrínsecas
* Imposibilidad física
Entre las causas extrínsecas de extinción, es decir, ajenas al tratado
mismo y que sobrevienen de afuera, figura la imposibilidad física de ejecución
del tratado y la fuerza mayor.
Un ejemplo de imposibilidad física de ejecución es la extinción del objeto
material a que se refiere la obligación nacida del tratado, como una isla que
debía ser cedida a otro Estado y desaparece en el fondo del mar, o un tratado
por el cual un Estado se compromete a castigar a determinados gobernantes, si
esos hombres mueren antes de su castigo o se sustraen al poder del Estado en
cuestión (57). La fuerza mayor, como eximente de responsabilidad en caso de
incumplimiento de un tratado, configura un principio general del derecho
reconocido por los principales sistemas jurídicos. Fue aceptada como procedente
en el arbitraje sobre la indemnización ruso—turca, en un “obiter dictum”, si bien
se consideró que en el caso no correspondía por cuanto el cumplimiento de la
obligación no hubiera puesto en peligro la existencia del Imperio Otomano ni
comprometido gravemente su situación interior o exterior (Cfr. Briggs, op.cit.,
41). Con respecto a la “superveniencia de una situación que hace imposible la
ejecución”, la Convención/969 y la de 1986, establecen en el art. 61 inc. 1.
“1 — Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como
causa para darlo por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad re-
sulta de la desaparición o destrucción definitiva de un objeto indispensa-
ble para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, po-
drá alegarse únicamente como causa para suspender la aplicación del
“ tratado”.
* El común disenso
También los tratados, pueden extinguirse por el mutuo o común disenso
de las partes. Se suele afirmar que las partes tienen absoluta libertad para
modificar o extinguir un tratado preexistente, aún cuando se hubiera concerta-
do a perpetuidad. Sin embargo, Kelsen señala una excepción a este principio:
“es necesario para ello que los Estados, aún después de haber concluido un de-
terminado tratado para siempre, retengan la potestad de concluir tratados”.
Esto no ocurre cuando un Estado federal se establece por medio de un tratado,
ya que los Estados componentes pierden la facultad de celebrar tratados.
Hay algunos especialistas, como por ej., Chailley (op.cit., 109), que sos-
tienen en este sentido la teoría del “acto contrario”: un tratado sólo puede ser
derogado por otro acuerdo celebrado con idénticas formalidades. Sin embargo,
en la esfera internacional no hay ninguna norma que exija una forma especial
para el mutuo disenso: un acuerdo bilateral en forma de tratado puede ser
abrogado por simple canje de notas entre las partes y una convención multila-
teral general puede ser abrogada o modificada por un protocolo. Es más, incluso
en un caso la Corte Suprema de Alemania admitió que el disentimiento puede
(57) Este ejemplo, inspirado en las estipulaciones sobre castigo
A.VERDROSS (1957, 155).
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 317
resultar de una declaración de una de las partes, tácitamente aceptada por la
otra, que no insistió en la ejecución ni reclamó sus derechos conforme al tratado
(58). También el tratado puede terminar por mutuo disenso en aquellos casos
en que se accede simplemente a la petición formulada por una parte con objeto
de poner fin al tratado o retirarse de él.
La abrogación de un tratado por mutuo disenso puede ser expresa o táci-
ta, como cuando se celebra entre las mismas partes un acuerdo incompatible
con el anterior. En este caso, “lex posterior derogat prius”. También aquí, como
ocurre con las leyes, es menester comprobar la existencia de una incompatibili-
dad radical para considerar extinguido el acuerdo preexistente.
Así, por ej., no cabría estimar derogado el tratado bilateral de arbitraje
entre Uruguay y Argentina, por ej., por la circunstancia de que ambas partes
ratifiquen un acuerdo general y colectivo de arreglo pacífico como el Pacto de
Bogotá, donde el arbitraje desempeña una función limitada, máxime si se tiene
en cuenta que la Argentina acepta las cláusulas del Pacto de Bogotá con graves
reservas. Como ha dicho Ross en una hipótesis inversa, si, por ejemplo, dos
Estados han concluido un acuerdo especial concerniente al arreglo por la Corte
Internacional de ciertas disputas y más tarde convienen en un acuerdo general
de arbitraje, debe suponerse que el acuerdo anterior probablemente permanece
en vigor.
Al respecto las Convenciones de 1969 y de 1986, en sus arts. 59 (Termi-
nación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas como consecuen-
cia de la celebración de un tratado posterior), consagran las siguientes reglas:
“1 — Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él
celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:
a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido
intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o
b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompati-
bles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden apli-
carse simultáneamente.
2 — Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado úni-
camente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro
modo que tal ha sido la intención de las partes”.
f. Efecto de la guerra sobre los tratados
El estallido de la guerra entre las partes contratantes de un tratado
plantea numerosas cuestiones para las que no existe una respuesta bien clara.
Hoy en día, contrariamente a la opinión de los autores clásicos, la guerra no
provoca “ipso facto” la extinción de todos los tratados entre los beligerantes. Por
lo pronto, es claro que siguen en pie los tratados que se han suscrito precisa-
mente para el caso de guerra, como las Convenciones sobre Prisioneros, Ins-
trumentos bélicos, etc. Como ha dicho en su proyecto de codificación el Harvard
al Kaisser, lo indica (58) Tratado de Brest-Luvtsk entre Rusia y Alemania. V. MCNAIR, Recueil, Vol. 22, pág.
518.
 318 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
Research “un tratado que prevé expresamente que las obligaciones estipuladas
deben cumplirse en caso de guerra o que por razón de naturaleza y propósito se
tuvo la intención manifiesta por las partes de que sería aplicable en tiempo de
guerra, no queda terminado ni suspendido por ese hecho” (59).
Igualmente claro es para la doctrina dominante que el beligerante tiene
derecho a considerar extinguidos o suspender los tratados con el enemigo que
sean incompatibles con el estado de guerra. En un fallo estadounidense el Juez
Cardozo propuso el siguiente criterio: “las disposiciones compatibles con el es-
tado de hostilidades, a menos que hayan sido expresamente declaradas como
extinguidas, serán ejecutadas, y las incompatibles rechazadas” y declaró apli-
cable una disposición contenida en un tratado entre Austria y Estados Unidos,
que se hallaban en guerra, por la cual un súbdito austriaco puede recibir bienes
por herencia en Estados Unidos (60).
Sir Cecil Hurst (1921/2,37) ha sugerido un criterio diferente, proponiendo
que la suerte del tratádo dependa de la intención de las partes. Pero, como ob-
serva Brierly (op.cit., 254 y 255), muy a menudo las partes no han encarado la
posibilidad de que algún día se encontrarán en guerra, de manera que se llega
a los. mismos resultados si se aplica el criterio objetivo sugerido por el Juez
Cardozo o el criterio subjetivo de Sir Cecil Hurst. En cambio, los tratados de
amistad, de alianza y similares que tienen un carácter político, y cuyo objeto es
promover relaciones de armonía entre los Estados, se consideran generalmente
como pertenecientes a la clase de estipulaciones convencionales que son anula-
das por la guerra (61).
+ Lo mismo ocurre con los tratados de arbitraje y de navegación y comercio,
sin perjuicio de la validez de algunas disposiciones aisladas con arreglo al prin-
cipio de la separabilidad de las normas de un tratado.
No quedan comprendidos en esta extinción o suspensión los tratados dis-
positivos, como una cesión territorial que ya ha sido ejecutada: en realidad, en
estos casos, más que ante tratados, se está ante derechos adquiridos resultan-
tes de los tratados, que continúan en vigor a pesar de la guerra.
En cuanto a los tratados multilaterales de que son parte Estados en gue-
rra y Estados que se mantienen en relaciones de paz, la situación es la sigulen-
te: quedan en suspenso entre los beligerantes pero continúan en pleno vigor
entre las partes no beligerantes y en las relaciones entre éstas y cada uno de
los beligerantes (Briggs, op.cit., 945 y 946). También sobreviven a la guerra “los
tratados relativos a situaciones permanentes de interés general. Esta categoría
incluye por ej., todos los tratados colectivos relativos a temas de interés general
concluidos bajo los auspicios de la Liga de las Naciones”. Entre ellos se incluyen
los tratados relativos al régimen de protección de minorías, que contienen
(59) Art. 35 (a) o. 1190-1194.
(60) Caso Techt v. Hughes, BRIGGS (op.cit., 936 y ss.).
(61) Corte Suprema Estados Unidos, BISCHOP (op.cit., 153).
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 319
“obligaciones asumidas, no en interés específico de las otras partes, sino en
interés del buen entendimiento, orden y paz internacional” (62).
Los tratados de paz, por lo común, contienen disposiciones que resuelven
la situación relativa a los tratados preexistentes entre los beligerantes. Así el
Tratado de Versailles enumeraba los acuerdos multilaterales, cuya aplicación
se reanudaba para Alemania y en cuanto a los bilaterales, facultaba a las Po-
tencias Aliadas y Asociadas a notificar a Alemania cuáles eran los tratados de
esta naturaleza que deseaba revivir, quedando abrogados los demás (63). Una
solución idéntica a esta última se adoptó en los Tratados de Paz de la Segunda
Guerra Mundial (64).
Se da así a las Potencias victoriosas el privilegio de elegir los tratados
que se han de mantener en vigor y los que serán abrogados.
Los Tratados de Paz de la Segunda Guerra Mundial no se refieren a los
Tratados multilaterales porque esos tratados “quedan sólo suspendidos por la
guerra y por lo tanto no es necesario estipular su restablecimiento” (65).
Scelle (1950, 26 a 28) sostiene que estos efectos de la guerra sobre los tra-
tados son una consecuencia del reconocimiento, en el Derecho Internacional
clásico, de un derecho de guerra ilimitado. “Cuando el orden jurídico interna-
cional comportaba en provecho de los gobernantes una “competencia de guerra”
discrecional y que constituía el carácter extremo pero esencial de la soberanía,
la guerra desempeñaba un papel en la técnica jurídica y tenía una repercusión
particular sobre el derecho convencional particular a los beligerantes. Era la
condición de la entrada en aplicación de los tratados hechos con vistas a la gue-
rra y permitía a los beligerantes suspender la aplicación de aquellas obligacio-
nes convencionales que se juzgaban incompatibles con las necesidades de la
defensa y la conducción de las hostilidades. Por eso se reconocía a cada uno de
los beligerantes una libertad absoluta para liberarse de toda traba convencio-
nal aceptada en época de paz”.
Pero, “en presencia de un nuevo derecho positivo que ha modificado el
orden jurídico internacional y ha convertido en un delito el recurso a la guerra,
no es posible admitir ya una doctrina que coloca a ambos beligerantes sobre un
pie de igualdad. La guerra como acto ilícito, no puede atribuir poderes jurídicos
nuevos a los gobernantes que recurren a ella ni liberarlos de sus obligaciones”.
En consecuencia, “el gobernante que recurre a la guerra no podría invocar una
pretendida liberación de las reglas convencionales que lo ligan con su adversa-
rio y en cambio, por su parte, el Estado que utiliza la legítima defensa, puede,
sin duda, suspender la ejecución de las obligaciones convencionales que traben
el ejercicio de esa legítima defensa, si bien no pueden invocar la caducidad de
tales obligaciones” (Scelle, 1950, 80).
(62) Informe del Secretario Gral. de las N.U. sobre validez actual de los tratados de pro-
tección de minorías. E/CN, 4/367, págs. 8-9.
(63) Arts. 282, 285, 286, 289.
(64) Tratado de Paz con ltalia, art. 44; Bulgaria, 8; Hungría 10, Rumania 10, Japón 7 y
(65) Manifestaciones al redactase los Tratados, trascripción en BISHOP (op.cit., 155).

320 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
cuando en
-— Confirmando este punto de vista doctrinario cabe señalar que
de la agre-
la Liga de las Naciones se adoptaron sanciones contra Italia a raíz
bilidad interna-
sión a Etiopía se sostuvo que “Italia comprometería su responsa
Estados que
cional rehusándose a ejecutar un tratado de comercio contra los
an la
aplicaran sanciones económicas”. Por su parte estas sanciones implicab
suspensión o abrogación de convenciones comerciales o financieras,
así como
otras relativas a comunicaciones (66).
Esta sustancial modificación del derecho positivo internacional que pro-
híbe el uso de la fuerza por parte de los Estados en sus relaciones internaci
ona-
les, ha motivado que la C.D.I. no tuviera en cuenta en su proyecto de codifica-
ción, los efectos de la guerra sobre los tratados. Al explicar esta deliberada omi-
sión que también se advierte en las Convenciones de 1969 y 1986, la Comisión
expresó que: “el estudio de ese asunto entrañaría inevitablemente un examen
de
de los efectos de las disposiciones de la Carta relativas a la amenaza O el uso
no
la fuerza sobre la legitimidad del recurso a las hostilidades de que se trata; y
consideró que este asunto pudiera estudiarse de manera conveniente en el con-
texto de su presente trabajo sobre el derecho de los tratados”.
La Comisión dedicó, en cambio, un artículo a los efectos de la ruptura de
las relaciones diplomáticas sobre los tratados que en la Convención/969 ((+**)
de
que se repite con solo modificaciones de redacción y estilo en la convención
1986), quedó concebido en los siguientes términos: Art. 63. “La ruptura de rela-
ciones diplomáticas o consulares entre partes en un tratado no afectará a las
relaciones jurídicas establecidas entre ellas por el tratado, salvo en la medida
en que la existencia de relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable
para la aplicación del tratado”.
Sección VIII
La modificación de los tratados
1. La regla de principio
La regla tradicional en la materia es que la modificación de un tratado
sólo puede hacerse con la participación de todas las partes de un tratado, a
menos que el tratado mismo contenga una disposición que autorice su enmien-
da o revisión por una mayoría especial.
Esta regla tradicional sigue siendo válida respecto de los tratados bilate-
rales, pero la aplicación estricta del principio de la unanimidad es imposible, y
contraría el desarrollo progresivo del Derecho Internacional, en el caso de los
tratados multilaterales.
El ejemplo más evidente se tuvo después de la Segunda Guerra Mundial,
cuando parecía imposible modificar y actualizar numerosos tratados de carác-
(66) GUGGENHEIM (op.cit., I, 127 y nota). Italia declaró extinguidos todos los acuerdos
de pagos con los Estados que aplicaron sanciones. B. PALLIERI (op.cit, 243).
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 321
ter social y humanitario que se habían celebrado bajo los auspicios de la Socie-
dad de Naciones. No era posible en efecto, convocar a todas las partes y obtener
su asentimiento, entre otros motivos, porque algunas de esas partes habían
sido Estados enemigos en la guerra, a los cuales no era posible invitar a una
Conferencia.
La respuesta práctica que permitió solucionar esta dificultad fue la que
se llamó el acuerdo “inter se”.
Nada impide en efecto, que dos o más Estados se pongan de acuerdo en
modificar y actualizar los términos de un tratado anticuado, siempre que al
hacerlo no se afecten ni lesionen los derechos de aquellos terceros Estados que,
por distintos motivos, no puedan participar, en la modificación.
Sobre este punto la Convención/969 en su art. 41 ((**) que se repite en el
C.Viena/986), establece:
“1 — Dos o más partes de un tratado multilateral podrán celebrar un
acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus re-
laciones mutuas:
a) Si la posibilidad de tal modificación está prevista por el tratado o
b) si tal modificación no está prohibida por el tratado, a condición de que:
i) no afecte el disfrute de los derechos que a las demás partes corres-
pondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligacio-
nes; y
ii) no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompa-
tible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en
su conjunto.
2 — Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado
disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás
partes su intención de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado
que en ese acuerdo se disponga”.
Ver asimismo los arts. 39 y 40 de la Convención de Viena/969 ((**) que se
repiten con modificaciones de estilo en 1986 y que regulan la enmienda, en
general, y la de los tratados multilaterales).
2. La revisión de los tratados y la doctrina del cambio pacífico
Como dice Spinoza, un tratado refleja, por lo general, el paralelogramo de
fuerzas entre dos o más Estados. Muy a menudo ciertos tratados, como los de
límites, de disposición territorial, de paz, etc., responden al hecho de que, en un
momento dado del tiempo, existe una predominancia de poder en una nación O
grupo de naciones. Una pequeña superioridad de poder puede ser, y es, con
frecuencia, utilizada en los tratados de paz para crear resultados permanentes
desproporcionados al poderío real de las partes. Tales tratados tienden a perpe-
tuar los resultados obtenidos por la posesión transitoria de una situación de
predominio político o militar.
 322 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
EL DERECHO DE LOS TRATADOS 323
Según se ha señalado ya el Derecho Internacio nal, a diferencia del dere-
cho interno, comporta un elemento de rigidez, ya que la modificación podía “aconsejar la reconsideración, por los miembros de la Liga, de tratados
de las que se han vuelto inaplicables”. Sin embargo, está fórmula, de un mero poder
normas convencionales vigentes requiere el asentimie nto de los Estados que las persuasivo, cayó en el olvido y no se aplicó, lo que sin duda obedeció a la resis-
han puesto en vigor y se benefician de ellas. Los favorecidos por
el tratado son tencia que provocaba en Ginebra la actitud revisionista alemana frente al Tra-
partidarios del “statu quo”; los perjudica dos quieren su revisión. tado de Versailles.
Mientras que en el sistema interno es posible modificar el orden jurídico El art. 14 de la Carta faculta a la Asamblea General a “recomendar
vigente contra los intereses de un grupo determina do, por vía de la ley, en el medidas para el arreglo pacífico de cualesquiera situaciones, sea cual fuere
orden internacio nal no lo es, si los favorecido s por la norma no acceden a su su origen, que pueden perjudicar el bienestar general, o las relaciones amis-
revisión. El único medio que queda entonces para provocar esa reforma es el tosas entre naciones”. En esta disposición está incluida, de un modo
AE

empleo de la fuerza. Las guerras aparecen así como un recurso que

para modificar cabe llamar implícito, pero no menos evidente, la facultad de “revisión de
el equilibrio de-fuerzas que se expresa en el tratado.
tratados” o sea el problema del cambio pacífico (Cfr. E.Jiménez de Aréchaga,
Pero el Derecho Internaci onal vigente ha prohibido la guerra y todo re- 1950, 190 a 192).
curso a la fuerza. Es evidente, sin embargo que, a menos que se establezca una Es cierto que la Carta no menciona específicamente la revisión de trata-
válvula de seguridad que permita lo que se llama el “cambio pacífico”, la prohi- dos pero como observa Brierly (op.cit., 267 y nota), es un error identificar la
bición de recurrir a la fuerza será quebrantada. Esto pone
de relieve la necesi- cuestión del cambio pacífico con la revisión de tratados. La carga que un Estado
dad de que el Derecho Internacional proporcione medios
para modificar el “sta- desea remover puede ser impuesta por un tratado. Así cuando Turquía pidió en
tu quo” y revisar las situaciones emergentes de tratados
que se vuelven injus- Montreaux, en 1933, que se modificara el régimen establecido en el Bósforo y
tos e intolerables.
los Dardanelos por el tratado de Lausana, pedía la revisión de un tratado aún
Un orden jurídico que no supiera adaptarse estaría condenado a sufrir vigente y del cual emergían obligaciones continuas que consideraba onerosas.
crisis violentas, bruscas rupturas para ajustarse a las nuevas condiciones de Pero este no es el caso más común, Por regla general, cuando un Estado formu-
fuerzas en el medio social que regula. La rigidez de un
ordenamiento comporta la una queja contra el orden existente no pide ser exonerado del cumplimiento
su fragilidad.
de una obligación continuada emergente de un tratado aún en vigor: lo que pide
Una primera respuesta sería el método judicial, pero es es que alguna situación establecida —una frontera existente es el caso más co-
insuficiente por
cuanto la misión del juez no es modificar ni cambiar el derecho positivo sino mún y más difícil- sea alterada en su beneficio. Esa situación pudo haber teni-
interpretarlo y aplicarlo. La propia doctrina del “rebus sic stantibus” no basta, do por origen un tratado, o pudo haberse originado en otra forma, pero el pro-
por cuanto no se aplica a los tratados dispositiv os, de límites, de cesión de terri- blema es el mismo en cualquiera de los dos casos. Aún si se originó en un tra-
torios, ya ejecutados. Incluso la facultad de la Corte Internaci onal de fallar “ex tado, es un error decir que cuando la situación se altera, el tratado es revisado,
aequo et bono” no soluciona el problema pues ella requiere
el previo consenti- así como en el derecho interno sería absurdo describir un título de venta de una
miento de las partes.
propiedad como la revisión de un título de propiedad anterior . Por estos moti-
La verdad es que el problema no es Judicial, sino legislativo: no se refiere vos es preferible hablar de “cambio pacífico” y reservar la expresión “revisión de
a la aplicación sino a la creación o modificación del tratados”, para describir aquellas disposiciones convencionales contenidas en
derecho: es una cuestión
política y no jurídica. ciertos tratados, que prevén la forma de introducir enmiendas en su texto, como
La solución ideal sería el método legislativo: un órgano internacional que por ejemplo los artículos 108 y 109 de la Carta de las Naciones Unidas.
actuara por mayoría de votos y pudiera disponer —contra la voluntad de los
interesados en mantener el “statu quo” la modificación de situaciones resul- Sección IX
tante de tratados que se vuelven injustas. Pero se está
muy lejos aún de esta
posibilidad.
Otras disposiciones
La solución práctica incipiente a que se ha llegado en el orden interna-
cional de hoy es hacer posible el planteamiento y discusión de estos problemas
en un organismo internacional de forma que éste pueda
llegar a formular re- (**) El C.Viena/986, en el Capítulo VI, Disposiciones diversas, incluye un
comendaciones de “cambio pacífico”.
artículo nuevo, el 73, donde se dispone que: “Entre Estado partes del Convenio
No es bastante, pero es algo por cuanto da oportunidad de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las relaciones de esos Esta-
para que el pro-
blema se conozca y, a través de esa discusión y recomenda dos en virtud de un tratado entre dos o más Estados y una o varias Organiza-
ciones la opinión
pública mundial gravite en un sentido revisionis ta ciones Internacionales, se regirán por dicha Convención”.
si la reclamación es justifi-
cada. Según el art. 19 del Pacto de la Sociedad
de las Naciones, la Asamblea
 324 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARECHAGA
(**) En adelante habrá un número de diferencia entre ambas convencio-
nes. El art 73 del C.Viena/969, establece que sus disposiciones no prejuzgarán
las cuestiones que puedan surgir con relación a un tratado en consecuencia de
una sucesión de Estados, de la responsabilidad internacional o las hostilidades
entre Estados. El inc. 1 del art. 74 del C.Viena/986 establece también con va-
riantes de adaptación que sus disposiciones no prejuzgan en iguales cuestiones
entre Estados; el inc. 2 da igual solución a los casos de responsabilidad interna-
cional de la Organización Internacional, de la terminación de su existencia o de
la terminación de la participación de un Estado como miembro de ella; y el inc.
3 dispone que “...las disposiciones de la presente Convención no prejuzgarán Capítulo VI
ninguna cuestión que pueda surgir en relación con la creación de obligaciones y
derechos para los Estados miembros de una Organización Internacional en
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
virtud de un tratado en que esa Organización sea parte”. Los arts. 74 y 75 de
las respectivas Convenciones, con variantes de estilo, determinan que la ruptu-
ra o ausencia de relaciones diplomáticas o consulares no impide la celebración por Roberto Puceiro Ripoll
de tratados y que este hecho no prejuzga acerca de la existencia de tales rela-
ciones.
Sumario:
(**) Los arts. 81 a 85 del C.Viena/969, que se repiten con variaciones de
1 La equidad. 1. Concepto y funciones de la equidad. 2.
adecuación y estilo en los arts. 82 a 86 del C.Viena/986, establecen las cláusu- El recurso a la
equidad con el consentimiento expreso de las partes. 3. Remisión
las finales propias de todo tratado acerca de la firma, ratificación, del dere-
adhesión, cho convencional a la equidad. 4. Remisión del derecho consuetudinario
entrada en vigor y textos auténticos de las respectivas Convenciones. y
de los principios generales de derecho a la equidad. 5. La equidad como
elemento sustancial del Derecho. IL. Los actos unilaterales. III.
Actos
unilaterales de los Estados. 1. Conceptualización y forma. 2. Clasifica-
ción y tipos. 3. Legitimidad. 4. Fuerza obligatoria. 5. Oponibilida
d a terce-
ros. 6. Modificació n y revocabilida d. 7. Interpretaci ón. 8. Naturaleza jurí-
dica. IV, Los actos unilaterales de las organizaciones internacio
na-
les. 1. Las resoluciones: forma de expresión de voluntad de los organismos
internacionales. 2. Forma de adopción de las resoluciones. 3.
Las decisio-
nes de las organizaciones internacionales. 4. Las recomendaciones
de las
organizaciones internacionales. V. Actos concertados de naturaleza
no
convencional.
Sección 1
La equidad
1. Concepto y funciones de la equidad
Diferentes posiciones e incertidum bres se presentan tanto por parte de la
doctrina como de la jurisprudencia en lo relativo al concepto de equidad,
la po-
sibilidad de hacer uso de ella, la medida en que esto es viable y su verdadera
naturaleza.
:
Ante todo es necesario precisar el concepto de equidad. Podemos definirla
como la aplicación de los principios de justicia a un caso concreto (1).
(13 Ch.ROUSSEAU (op.cit./1, párrafo 85).
 326 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
327
Tradicionalmente se señala que las funciones de la equidad
en Derecho En tal sentido, en los compromisos por los cuales las partes
Internacional, es decir su acción frente al derecho positivo someten un
, puede manifestarse litigio al Juez o al Arbitro, pueden incluirse cláusula
de tres diferente maneras: s especial es que establez-
can la equidad como medio para solucion ar el conflicto. Estas
a) Función modera dora (infra legem): como situacio nes se
medio de atemperar la han dado fundamentalmente en materias relativas a litigios de
aplicación del Derecho, ajustan do y corrigi endo orden territo-
el derecho positivo rial o de responsabilidad internacional.
cuando su aplicación resulta demasiado rigurosa
, por ejemplo en ma-
teria de reparaciones de Desde que el juzgador está autorizado por las partes genérica
guerra o de otro tipo. mente, sin
b) Función supletoria limitarse a alguna de las funciones de la equidad, a resolver
(praeter legem): como ex aequo et bono,
instrum ento para comple- podrá recurrir a este medio, para ajustar el Derecho, colmar sus
tar la aplicación del Derecho, llenando sus lagunas lagunas y has-
, y como tal con ca- ta descartar la aplicaci ón del derecho
rácter de fuente subsidi aria positivo, resolvie ndo con independencia
del Derecho Interna cional. Tal vez el de las reglas en vigor. No obstante, en este último caso se ha
ejemplo más común en este caso sea en materia entendido que
de conflictos de lími- ninguna cláusula puede atribuir a los
tes. jueces, poderes tan extendid os, que des-
naturalicen completamente la función jurisdiccional. No existe
c) Función política (contra legem): como fundamento
mecani smo para suplir o des- para tal interpretación, frente a la voluntad de las partes.
cartar las normas de derecho positivo . Es ésta la función más conflic- La jurisprudencia de la Corte Internacional
tiva y discutida y que no aparece en de Justicia ha seguido la
ningún fallo internacional. tendencia de que la habilitación para fallar por equidad debe ser una evidencia
En principio, en Derecho Internacional Público, se constata que los Esta- clara. Así en el Caso de “La Plataforma Continental” (Túnez contra
dos han sido reticent es en admitir a la Jamahi-
la equidad como una fuente formal autó- riya Arabe Libia) de 1982, expresó que “La aplicación de principio
noma, por reminiscencia tal vez del viejo adagio s de equidad
“Dios nos guarde de la equidad debe ser distinguida de una decisión ex aequo et
de lós jueces”. bono. La Corte puede tomar tal
decisión solo a condición de que las Parte lo acuerden (Artículo 38
Ello no significa otra cosa que reconocer que parr.2 de su
la estructura de la comuni- Estatuto) y la Corte está liberada de la aplicación estricta de reglas
dad internacional, apoyada jurídicas a
esencia lmente en la soberanía de los Estados, su- fin de alcanzar un resultado apropiado” (2).
pedita a su voluntad la concesión a] Juez
o al Arbitro de un poder tan exhorbi-
tante como fallar por equidad.
Si bien la equidad forma parte de cualquier 3. Remisión del derecho convencional a la equidad
sistema moderno de Derecho
y de administración de Justicia, concret amente como fuente del Derecho Inter- Los Estados también han ido aceptando gradualmente a la equidad
nacional Público está sometida al consent como
imiento de las partes o acogida por una guía necesaria en la aplicación del Derecho, remitiéndose a través
alguna de las fuentes tradici onales de aquél de nor-
y en este último caso se le da a la mas jurídicas, a ella o a los principios de equidad,
equidad ciertos sesgos de fuente nueva con lo que ambos se vuelven
del Derecho Interna cional. una obligación jurídica y se identifican con la regla de Derecho. Se aplican
Pasemos entonces a analizar estas situaciones en-
por separado. tonces directamente y no a modo supletorio (3).
Este método se ha hecho cada vez más frecuente, especialmente en mate-
2. El recurso a la equidad con el consentimi rias de Derecho Internacional general, y en especial en el campo
ento expreso de las partes de la protec-
ción de los derechos humanos, el derecho del mar y el derecho económico
inter-
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Intern nacional.
acional de Justicia, enume-
ra las fuentes de Derecho internacional
de aplicación absoluta, los tratados, la La Carta de las Naciones Unidas en lo atinente a los territorios
costumbre internacional y los princi no autó-
pios genera les de derecho reconocidos por nomos expresa que se debe... “asegurar, con el debido respeto a la cultura
los principales sistemas Jurídicos y señala de los
a la jurisprudencia y la doctrina co- pueblos respectivos, su adelanto político, económico , social y educativo,
yo medios auxiliares para la determinación el justo
de las reglas de derecho (Numeral tratamiento de dichos pueblos y su protección contra todo abuso” (Artículo
1). 73
literal e).
Sin embargo, concluye la norma expresando:
“La presente disposición no El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de
restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las 1966, reconoce “el derecho de toda persona al goce de condicione
partes así lo consienten.” (Numeral 2). s de trabajo
equitativas y satisfactorias” que le aseguren, entre otras condiciones “un
sala-
Es decir que se reconoce a la equida d como fuente formal de derecho, rio equitativo” (Artículo 7). Asimismo se establece la necesidad de “asegurar
cuando se cuenta con el expreso consen
timiento de las partes para ello.
(2) International Court of Justice. Reports of Judgements, Advisory Opinions and Or-
ders (en adelante “Rep. ) 1982, pág. 60.
(3) NGUYEN QUOC Dinh y otros (1987, 324).

328 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las ne-
cesidades..” (Artículo 11 Numeral 2, literal b).
El Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daños Causados
por Objetos Espaciales, de 1972, expresa que la indemnización a pagarse por
los perjuicios ocasionados “se determinará conforme al Derecho Internacional y
a los principios de justicia y equidad...” (Artículo XID.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, en
materia de nulidad, terminación, retiro o suspensión, admite la divisibilidad de
las disposiciones de un tratado, salvo que “la continuación del cumplimiento del
resto del tratado no sea injusta.” (Artículo 44 Numeral 3 literal c).
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, contie-
ne varias disposiciones en las que se hace referencia a la equidad o a términos
asimilables.
En materia de solución de conflictos relativos a la atribución de derechos
y jurisdicción en la zona económica exclusiva, se determina que “el conflicto
deberá ser resuelto sobre una base de equidad...” (Artículo 59).
Los Estados sin litoral tienen derecho a participar “sobre una base equi-
tativa” en la explotación de una parte apropiada del excedente de recursos vi-
vos de las zonas económicas exclusivas de los Estados ribereños de la misma
subregión o región, fijándose para determinadas situaciones el establecimiento
de “arreglos equitativos” (Artículo 69 Numerales 1 y 3).
La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas
adyacentes o enfrentadas, se debe efectuar por acuerdo, sobre la base del Dere-
cho Internacional, a fin de llegar a una “solución equitativa” (Artículo 83).
" Enlo relativo a los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo, fuera de los
límites de la jurisdicción nacional, la Autoridad debe disponer “la distribución
equitativa” de los beneficios derivados de las actividades en ellos (Artículo 140).
La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, aprobada
por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1974, habla de equidad, bene-
ficios equitativos, orden económico y social justo y equitativo, relaciones eco-
nómicas más racionales y equitativas, desarrollo justo y racional, beneficio mu-
tuo y equitativo (Preámbulo); compartir equitativamente los beneficios (Artícu-
lo 10); resolver de manera equitativa los problemas comerciales y lograr precios
estables equitativos y remunerativos para los productos primarios (Artículo
14); beneficios equitativos (Artículo 26); términos de intercambios justos y equi-
tativos (Artículo 28); y repartos realizados equitativamente (Artículo 29).
Por último cabe mencionar que el Tratado del Río de la Plata, de 1973, en
materia de pesca en el frente marítimo del Río, expresa que los volúmenes de
captura por especies se distribuirán entre los dos Estados Partes “en forma
equitativa” proporcional a la riqueza ictícola que aporte cada uno de ellos (Artí-
culo 74).
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 329
4. Remisión del derecho consuetudinario y de los principios generales de
derecho a la equidad
También se ha constatado una incipiente tendencia a reconocer que en
determinados casos la costumbre y los principios generales de derecho, se remi-
ten a la equidad para complementar el derecho objetivo. Existiría una obliga-
ción jurídica de recurrir a la equidad, desde que ella se identifica con la regla de
derecho y es por tanto en sí misma fuente formal de derecho.
En los Casos de la “Plataforma continental del Mar del Norte” (República
Federal de Alemania /Dinamarca y República Federal de Alemania/ Países
Bajos), en 1969, la Corte resolvió que de acuerdo a una regla consuetudinaria,
la delimitación de la plataforma continental entre Estados debe “ser objeto de
acuerdo entre los Estados interesados, y que tal acuerdo debe ser concertado de
conformidad con principios de equidad. Se trata, sobre la base de preceptos
muy generales de justicia y buena fe, de verdaderas reglas de derecho en mate-
ria de delimitación de plataformas continentales limítrofes — es decir, reglas
vinculantes para los Estados para todas las delimitaciones; en otros términos,
no se trata de aplicar la equidad simplemente como una cuestión de justicia
abstracta, sino de aplicar una regla de derecho determinando el recurso a los
principios de equidad, de acuerdo con las ideas que siempre han inspirado el
desarrollo del régimen jurídico de la plataforma continental en la materia...”
(4).
También en el Caso de “La Jurisdicción en materia de pesquerías” (Reino
Unido contra Islandia) (Fondo del asunto) de 1974, la Corte estableció que la
labor de las Partes “será conducir sus negociaciones sobre la base de que cada
una debe, de buena fe, tener en cuenta razonablemente los derechos de la otra
en las aguas que rodean a Islandia más allá del límite de 12 millas, a fin de
brindar un reparto equitativo de los recursos ictícolas, basadas en la situación
particular y teniendo en consideración los intereses de otros Estado que poseen
en la región derechos de pesca bien adquiridos. No se trata simplemente de
llegar a una solución equitativa, sino de arribar a una solución equitativa que
reposa sobre el derecho aplicable”(5).
Si bien se ha reconocido que la equidad representa principios de justicia
que no deben ser confundidos con el Derecho, se ha ido evolucionando hacia la
posición de que también los principios de equidad aplicables en ciertos Casos,
son verdaderos principios de derecho general.
En tal sentido la Corte en el Caso relativo a la “Plataforma continental”
(Túnez-Libia) de 1982, reconoció que “La equidad como concepto jurídico es una
emanación directa de la idea de justicia. La Corte, cuya tarea es por definición
administrar justicia está obligada a aplicarlo... El concepto jurídico de equidad
es un principio general directamente aplicable como derecho... La Corte... debe
aplicar principios de equidad como parte del Derecho Internacional y evaluar
(4) Rep. 1969, págs. 46-47, párr. 85.
(5) Rep. 1974, pág. 33, párr. 78.
 330 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIO
NAL 331
seriamente las diversas consideraciones que juzga pertinente de forma
canzar un resultado equitativo” (6). de al.
Sección II
5. Los actos unilaterales
La equidad como elemento sustancial del Derec
ho
Cabría por último, realiza r ciertas consideraciones con respecto a la Una interpretación estricta del Derecho Internac ional
equidad, para diferenciar las situaciones contemp oráneo ha
ya referidas en las cuales juega por llevado a sostener que las fuentes enumeradas
consentimiento expreso de las partes o por en el artículo 38 Numeral 1 del
remisión de otras fuentes del Dere- Estatuto de la Corte Internacional de Justicia constitu
cho Internacional, del caso en que el yen las únicas fuentes
recurs o a la equidad está justificado por formales de aquél.
consideraciones de buena fe entre los sujetos
de Derecho o de la buena adminis- Esta posición extremadamente
tración de justicia. rígida y formalis ta no consider a sin em-
bargo, la creciente tendencia de la práctica, jurisprudencia
En forma genérica, la equida y doctrina interna-
d representa una cualidad del Derecho, cionales modernas, a reconocer también
esencia que interpenetra sus normas, la la existenc ia de otro tipo de actos y su
y en tal sentido y en gran medida, subya- contribución a la formación del Derecho Internacional,
ce en la interpretación de esas normas y que se denominan
porque en definitiva constituye una de genéricamente como actos unilaterales.
sus fuentes formales.
Los mismos pueden ser conceptualizados como un acto emanado
La Corte Internacional de Justic ia ratifica esto cuando en el Caso de de e im-
la putable a un solo sujeto de Derecho internac ional, generad
“Plataforma Continental del Mar del or de derechos y
Norte” llega a sostener que “Cualquiera obligaciones, que da por tanto origen a vínculos jurídicos
que sea el razonamiento Jurídic internacionales con
o del juez, sus decisiones por definición deben otros sujetos, y cuyos efectos están previstos o autoriza
ser justas, en este sentido pues, equita dos por el Derecho In-
tivas. Sin embargo, desde que se habla ternacional (1).
de juez dispensando Justicia o declarando
el derecho, se trata de una considera- No obstante, desde que estos actos
ción objetiva de sus decisiones según son difícil de relacion ar con las fuen-
las reglas y no más allá de ellas, y en ese tes formales
dominio es precisamente una regla tradicio nales de Derecho Internac ional y aún con éste mismo, han
de derecho que apela a la aplicación sido motivo de cuestionamientos sobre el real papel que
principios equitativos. No se trata pues de juegan en la elabora-
en consecuencia en la especie de una ción de aquel Derecho.
decisión ex aequo et bono....” (7).
El Gobierno belga, en el caso de la Dichos medios voluntarios de formación del Derecho Internacional, son
“Barce lona Tracti on, Light and Power muy heterogéneos, difícilmente de asociar con las fuentes
Company, Limited” (Segunda Fase) de tradicionales y de
1970, adujo que si bien el derecho a categorizarlos.
protección diplomática de una socied la
ad perten ece al Estado de su nacionalidad,
sería deseable, por razones De cualquier forma, a través del actual desarrollo del Derecho
de equida d, que la protección de los accionistas de Interna-
esa sociedad fuese brindada más bien cional y de la práctica de los Estados, es necesari o realizar
por el Estado de los cuales un análisis de estos
les. La Corte rechazó dicho razonamiento son nacion a- actos para conocer su verdadera naturaleza y por ende su relación
, porque entendió que en el caso, con las fuen-
pretensión belga sobrepasaba las exigen la tes formales tradicionales y con el Derecho Internac ional
cias razonables de la equidad. La equi- general.
dad debe intervenir en todo caso para Para ello se seguirá la distinción entre actos unilater
asegurar una aplicación razonable del ales de los Estados y
derecho (8). actos unilater ales de los organis mos internac ionales, en virtud de la diferencia
En conclusión, la tendencia actual sigue de los sujetos de los cuales emanan, de su contenido, alcance
siendo la de entend y elementos.
curso a la equidad no puede conducir er que el re-
a sustituir o descar tar reglas de derecho
salvo que las partes o el propio Derech ,
o Internacional lo autoricen, porque
sería contrario al principio elemental ello
de la seguridad y certeza jurídica.
La reivindicación de principios de justici
a, de cualquier forma, puede lle-
var a reivindicaciones políticas que genere
n nuevas normas jurídicas adaptadas
a dichos principios.
AI O,
(6) Rep. 1982, pág. 60.
(7) Rep. 1969, pág. 48, párr. 88.
(8) Rep. 1970, págs. 48 y sgtes.
(1) V. VEIDA MAGYAR (1975-78/2, 222 y 223).

332 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
Sección II
Actos unilaterales de los Estados
1. Conceptualización y forma
La existencia y efectos de los actos unilaterales resulta actualmente
in-
discutible de acuerdo a la práctica de los Estados, y los análisis de
la doctrina y
la jurisprudencia desde hace décadas(1).
El fenómeno del acto unilateral no es extraño ni anormal en el seno
de
una comunidad internacional evolucionada. Si bien la libertad de
los Estados
está limitada por el Derecho Internacional, los mismos como entidades
sobera-
nas e independientes, conservan una competencia exclusiva propia que
les
permite, entre otras cosas, tomar decisiones unilaterales que producen
efectos
jurídicos en sus relaciones con otros sujetos. Esto facilita esas relaciones
, el
desarrollo del Derecho Internacional y en definitiva el accionar de la comuni-
dad internacional toda.
Los actos unilaterales son evidentemente útiles en los casos en que el
emisor no puede llegar a un acuerdo concreto con los destinatarios, por ser
im-
posible una negociación, tener posiciones muy diferentes sobre un punto o no
poder lograr un acuerdo válido.
En este encuadre, en el ordenamiento jurídico internacional contemporá-
neo, numerosas reglas convencionales o consuetudinarias se apoyan en
actos
unilaterales o los autorizan en determinadas circunstancias.
El acto unilateral, manifestación única de voluntad, debe ser imputable
claramente a un Estado o Estados individual o colectivamente, emitido de ma-
los
nera explícita y formal, a través de las autoridades competentes dentro de
límites de sus atribuciones, revestido de carácter público y notorio, y crear
una
relación jurídica por sí mismo, sin necesidad de aceptación por los otros sujetos
de derecho.
Su forma, contenido y objetivos pueden, por tanto, ser muy variados.
Los actos unilaterales son en general emitidos en forma expresa, por es-
crito u oralmente, aunque en esta última situación son a veces en definitiva
consignados por escrito. En el caso de los “Ensayos Nucleares” (Australia co-
ntra Francia) de 1974, la Corte expresó: “En lo que se refiere a la forma, es
conveniente destacar que no es éste un dominio en el cual el Derecho Interna-
cional imponga reglas estrictas o especiales. Que una declaración sea verbal
o Esa definición hace referencia a actos unilaterales en sentido estricto,
escrita, no supone ninguna diferencia esencial, pues tales enunciados realiza-
dos en circunstancias particulares pueden constituir un compromiso en Dere-
En este sentido como casos guías, encontramos los fallos de la Corte Permanente
de
(1)
Justicia Internacional sobre “Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental” de 1933
y de la Corte
Internacional de Justicia “Ensayos nucleares” de 1974,
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 333
cho Internacional, sín tener necesariamente que estar consignados por escrito.
La forma no es pues una cuestión decisiva.” (2).
Por ende, los actos unilaterales se pueden manifestar a través del com-
portamiento de los Estados, ya sea tomando la iniciativa, permaneciendo pasi-
vos frente a actos de otros Estados o rechazándolos. Así por ejemplo, en el caso
del reconocimiento de un nuevo gobierno, un Estado puede manifestar concre-
tamente su reconocimiento. Pero puede no hacerlo en forma específica y expre-
sar tácitamente su posición, promoviendo el establecimiento de relaciones di-
o
plomáticas, aceptando dicho establecimiento a instancias del otro gobierno,
rechazar tal situación como forma de demostrar su no reconocimiento.
No se puede obviar que también se ha cuestionado la existencia de los ac-
tos unilaterales de los Estados, y uno de los principales argumentos utilizados
para ello es que estos actos siempre resultan o se traducen en una relación bila-
teral. Si bien esto es cierto pues no hay acto unilateral que no produzca una
de
relación bilateral, lo que caracteriza a este tipo de acto es la unilateralidad
su elaboración, su aplicación y su relación con los efectos jurídicos que produce,
aunque en su materialización finalmente se ubique en una relación bilateral
pero no convencional.
El tema de los actos unilaterales de los Estados fue incluido en la Agenda
de Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1996 en el
marco de su tarea de codificación y desarrollo progresivo del Derecho interna-
cional. A esos efectos se formó un grupo de trabajo y se designó un relator espe-
cial y la labor fue desarrollada a través de consultas realizadas a los Estados, el
a
análisis de la práctica de los mismos, la doctrina y la jurisprudencia y en base
que
los proyectos presentados por el Relator Especial. En tal sentido se acordó
los trabajos podrían mantener un paralelismo flexible con la Convención sobre
co-
el Derecho de los Tratados de 1969, que en lo viable puede ser considerada
mo fuente válida(3).
en
Si bien se está lejos de alcanzar consenso en el seno de la Comisión,
algunos puntos haremos referencia a sus trabajos, como forma de mayor clarifi-
cación y concreción del tema.
En tal sentido, en el último Informe del Relator de la Comisión se brinda
una
una definición estableciendo: *... se entiende por acto unilateral del Estado
manifestación de voluntad inequívoca, que formulada con la intención de pro-
ducir efectos jurídicos en su relación con uno o varios Estados o una o varias
organizaciones internacionales y es de conocimiento de ese Estado o esa organi-
zación internacional”.
ya
las
se trate de actos individuales o colectivos de los Estados. Se dejan fuera
relaciones convencionales por su naturaleza diferente; los actos de los organis-
en
mos internacionales por sus peculiaridades; los actos políticos que teniendo
(2) Rep. 1974, pág. 267, párr. 45.
ver
(3) Por un panorama general del tema vinculado con la labor de la Comisión,
El último de los
R.GUERRERO PENICHE y V.RODRÍGUEZ CEDEÑO (2003, 195 y siguientes.
autores citados es el Redactor de este tema.
 334 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 335
cuenta la intención de quien los emite no tienen efectos jurídicos; y los actos
Tampoco es admisible la renuncia, en tanto se realiza con respecto a algo
internos de los Estados que no constituyen actos de la esfera internacional.
a lo que el Estado está obligado por otras normas jurídicas atinentes a otros
Si bien la mencionada definición no se refiere a ello, se entiende que los Estados. -
actos unilaterales poseen autonomía o independencia con relación a su elabora-
iv) La protesta. Declaración de voluntad por la que un Estado expresa
ción dependiendo solo de una manifestación de voluntad individual o colectiva
y oponerse, negar o no reconocer como legítima una pretensión, conducta o situa-
no supeditados a una norma preexistente.
ción de otro sujeto y a sus consecuencias jurídicas. Por tanto, la protesta puede
formularse contra actuaciones contrarias al Derecho Internacional o para im-
2. . Clasificación y tipos pedir la consolidación de una situación fáctica o jurídica.
Es el acto contrario al reconocimiento, ya que el Estado se reserva sus
A los efectos de una sistematización general de los actos unilaterales propios derechos frente a las reivindicaciones de otros sujetos o frente a una
de
los Estados, se los ha clasificado en autónomos y en relacionados con norma o práctica en vías de formación.
normas
convencionales o consuetudinarias. Para ser efectiva, la protesta debe ser explícita, mantenida y repetida ca-
da vez que sea necesario, de acuerdo a las circunstancias, representando así
a. Actos unilaterales autónomos una actitud activa permanente.
En el Arbitraje de “El Chamizal” entre México y Estados Unidos, se des-
-Son las manifestaciones de voluntad independientes, emitidas por los Es-
tacó la importancia de la protesta mantenida constantemente, evidenciada en
tados y cuya validez no depende ni se relaciona con ningún otro acto jurídico que el gobierno mejicano había hecho todo lo razonablemente exigible para
unilateral, bilateral o multilateral, ni con ninguna de las fuentes
formales del mantener su protesta contra los actos de los Estados Unidos (5).
Derecho internacional.
v) La notificación. Es un acto formal por el que un Estado comunica
. Entre estos actos encontramos los siguientes:
oficialmente a uno o varios sujetos de Derecho Internacional, de una decisión,
i) La promesa. Es la expresión de voluntad por la que un Estado se hecho, situación, acción o de un instrumento, de los que emergen consecuencias
compromete unilateralmente a dar, hacer o no hacer algo o seguir una cierta jurídicas. El objetivo es llevar ello a conocimiento expreso del destinatario,
línea de conducta, en determinada materia, dirigida a uno a varios sujetos, quien ya no podrá alegar el desconocimiento de lo notificado.
haciendo por ende nacer derechos nuevos en favor de esos terceros. A
vía de Puede ser en algunos casos un acto condición —en tanto que condiciona la
ejemplo tenemos en este caso la Declaración de Egipto de 1956,
por la que se validez de otros actos- y una forma de comunicación o de oponibilidad a las
establecía el respeto de los derechos y obligacione s de que se tratase y se garan- reivindicaciones de otros Estados (por ejemplo, delimitación de los espacios
tizaba la libertad de paso por el Canal de Suez. También hallamos
la declara- marítimos).
ción de Estados Unidos en 1994 concediendo la cláusula de nación
más favore- El sujeto notificado tiene, por su parte, el derecho a no reconocer lo que
cida a la República Popular de China.
se le hace saber, oponiéndose a ello e impidiendo que la notificación produzca
ii) El reconocimiento. Es la aceptación por un Estado de la legitimidad
sus efectos.
de un nuevo estado de cosas, ajeno a su participación y que por
ende le es Opo- Podemos recordar aquí, que de acuerdo a la Convención de Viena del De-
nible, Ello sucede luego de constatar la existencia de ciertos hechos
(aparición recho de los Tratados de 1969, numerosos actos relativos al consentimiento de
de un nuevo Estado, cambio de gobierno no constitucio nal, estado de insurgen- los Estados en obligarse por un tratado, deben ser notificados a la otra parte o
cia) o de ciertos actos jurídicos (nacionalidad acordada a un individuo
por un partes o al depositario, para producir efectos jurídicos, como la ratificación, la
Estado, convención concluida por terceros).
adhesión, las reservas, la denuncia, etc.
Esa manifestación puede realizarse en forma implícita o explícita. vi) La declaración. Es la manifestación de voluntad relacionada con
iii) La renuncia. Es el acto por el cual un Estado abandona una
preten- una situación de hecho o de derecho o con un estado de cosas determinado, ya
sión, un derecho o un poder, que cesa así de existir.
existentes o en proceso de creación. Puede referirse a todos los otros sujetos o a
Las limitaciones a la soberanía de los Estados no se presumen, alguno o algunos en particular.
por lo
cual la renuncia debe ser expresa. Por tanto el no ejercicio de un derecho
o de En el Caso de los “Ensayos Nucleares”, la Corte Internacional de Justicia
una facultad no puede interpretarse como una renuncia. Tal fue lo sostenido
consideró que las declaraciones de los Estados, emitidas como actos unilatera-
por la Corte Internacional de Justicia en el Caso de “Ciertos empréstitos no- les tienen valor jurídico (6).
ruegos” de 1957 (4).
(4) (5) American Journal of International Law, 1911, pág. 807 y sgtes.
Rep. 1957, pág. 26.
(6) Rep. 1974, pág. 267, párr. 43.
 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
336
Se ha sostenido que la declaración, no constituye un acto unilateral en sí
mismo, sino el instrumento por el que se expresan los actos unilaterales, la
forma para la emisión de esos actos manifestando la voluntad de que se trata.
El Relator Especial de la Comisión acotó los actos unilaterales de los Es-
tados a estos que denominamos autónomos y a fin de establecer los criterios de
clasificación de los actos y las declaraciones, recurrió a tres categoría general-
mente admitidas: actos por los cuales se asumen obligaciones (promesa y reco-
nocimiento); actos por los que se renuncia a un derecho (renuncia); y actos por
los cuales se reafirma un derecho o una pretensión jurídica (protesta). Por lo
que respecta a la notificación, no se la incluye dentro de estos actos, pues aun-
que formalmente sea un acto unilateral, produce efectos que varían según la
situación a la que se refiere (promesa, reconocimiento, etc.) e incluso en el mar-
co de los regímenes convencionales.
b. Actos unilaterales vinculados con otros actos jurídicos
En ciertos casos los actos unilaterales, sin perder su calidad de tal y
manteniendo sus efectos, están relacionados de alguna manera con una fuente
convencional o consuetudinaria o con resoluciones emanadas de organismos
internacionales.
- En materia de tratados, un acuerdo le puede conferir a sus partes la po-
sibilidad de cumplir con determinados actos a ser manifestados en forma unila-
teral, con los efectos en él previstos.
Encontramos en este caso a vía ilustrativa en materia de tratados, la ra-
tificación, la aprobación, la aceptación, la adhesión, la denuncia, el retiro y la
reserva.
También la costumbre se relaciona con o autoriza la emisión de actos uni-
laterales por parte de los Estados.
Dichos actos pueden en determinadas circunstancias ser precedentes
constitutivos de normas consuetudinarias o ser consecuencia de normas con-
suetudinarias que autorizan a los Estados a ejercer ciertas competencias.
Así, es en virtud de la costumbre que se habilita a los Estados a que en
forma unilateral reglamenten, dentro de ciertas condicionantes, el otorgamien-
to de la nacionalidad, la distinción entre nacionales y extranjeros y determine
la anchura de su mar territorial y otras zonas marítimas.
Los actos unilaterales de los Estados, en forma paulatina, se van también
vinculado con las resoluciones de los organismos internacionales, ya sea com-
prometiéndose de conformidad con ellas o haciendo lo que ellas habilitan. En
este aspecto, dichos actos unilaterales trasforman en obligatoria a una reco-
mendación para el Estado que la ha aceptado o la vuelven vinculatoria para la
organización que la ha emitido.
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 337
3. Legitimidad
Los Estados en principio pueden imponerse obligaciones a sí mismos o
ejercer derechos, unilateralmente, dentro de los límites admitidos por el Dere-
cho Internacional.
No obstante, los actos unilaterales para ser válidos deben ser legítimos,
es decir ajustarse y estar sometidos a las normas de Derecho Internacional
general que puedan serles aplicables o a las convenciones o normas consuetu-
dinarias que vinculen al Estado emisor con otros sujetos de Derecho Interna-
cional.
Por ejemplo, no podrían ir contra normas de jus cogens, estar enervados
por vicios del consentimiento o violar cualquier otro tipo de normas que pueda
regirlos.
Del mismo modo, como ya se expresara, desde que el acto supone obliga-
ciones para el Estado, debe emanar de órganos que tienen competencia para
comprometer al Estado en lo internacional y que pueden ser diferentes entida-
des del mismo, de acuerdo a las circunstancias de que se trate.
El proyecto del Relator Especial establece las normas que regulan la ca-
pacidad para emitir estos actos y las condiciones de validez y las causales de
nulidad.
En materia de capacidad se regula que “todo Estado tiene capacidad de
formular actos unilaterales” y las personas habilitadas para ello en nombre del
Estado son el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno, el Ministro de Relaciones
Exteriores y los funcionarios para los cuales se deduce la representación del
Estado de las prácticas y otras circunstancias.
En lo relativo a las condiciones de validez y causales de nulidad se esta-
blecen normas vinculadas con el error; dolo; corrupción o coerción del represen-
tante del Estado; coerción por amenaza o el uso de la fuerza; violación de una
decisión del Consejo de Seguridad; acto contrario a una norma de jus cogens; y
acto contrario a una norma fundamental del Derecho interno del Estado autor
del acto.
4. Fuerza obligatoria
Resulta un problema difícil de responder si los actos unilaterales tienen
fuerza obligatoria para sus emisores y por consecuencia crean obligaciones para
ellos y derechos para los otros sujetos.
El Estado puede conferir fuerza obligatoria a sus actos, para lo cual es
definitoria su intención.
En el Caso de los “Ensayos Nucleares”, la Corte puso en relevancia que
“Por supuesto, todo acto unilateral no implica obligaciones, pero un Estado
puede elegir adoptar una cierta posición sobre una cuestión determinada con la
intención de obligarse— lo que deberá ser determinado al interpretar el acto.
 338 : ROBERTO PUCEIRO RIPOLL NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 339
Cuando los Estados hacen declaraciones que limitan su futura libertad de ac-
5. Oponibilidad a terceros
ción, se impone una interpretac ión restrictiva” (7).
El tema está vinculado con el principio de la buena fe, que rige Jos efectos Como ya se manifestara, un acto unilateral que es obligatorio para su au-
del acto, desde que ha sido hecho público y comunicado a los Estados
eventual- tor, puede crear paralelamente derechos a favor de otros sujetos que se benefi-
mente involucrados. Esto impone al Estado el deber de comportars
e de acuerdo ciaron del mismo. ¿Pero pueden imponer a su vez, a estos Estados beneficiarios,
con su intención y adaptarse al acto unilateral.
obligaciones inherentes a ese acto o que deriven del mismo?
La Corte en el caso citado de los “Ensayos Nucleares” afirmó que “Se re- En principio un acto unilateral no puede ser oponible a otros Estados, es
conoce que las declaracion es que revisten la forma de actos unilaterales y con- decir imponerles obligaciones sin su consentimiento, desde que las relaciones
ciernen a situaciones de derecho o de hecho, pueden tener
por efecto crear obli- entre sujetos soberanos no es de subordinación. Pero puede darse el caso que
gaciones jurídicas. Declaraciones de esta naturaleza, pueden
ser y frecuente- creen ciertos deberes que incumben a esos sujetos, en virtud de normas conven-
mente son, muy específicas. Cuando el Estado autor de la declaración entiende cionales o consuetudinarias o de Derecho Internacional general.
estar vinculado conforme a esos términos, esta intención confiere
a su posición En tal aspecto, el derecho convencional y consuetudinario dejan a los Es-
el carácter de un compromiso Jurídico, estando en adelante el Estado involu- tados interesados la tarea de reglar por decisiones unilaterales diversas mate-
crado sujeto por derecho a seguir una línea de conducta acorde con su declara- rias relativas a las relaciones internacionales, poniendo en acción derechos y
ción. Un compromiso de esta naturaleza expresado públicamen
te y con la in- deberes. El acto unilateral no es entonces propiamente la fuente de estos dere-
tención de obligarse, aún fuera del encuadre de las negociacion
es internaciona- chos y obligaciones, sino que surgen de los tratados y la costumbre. En este
les, tiene efecto obligatorio” (8).
sentido entonces, los deberes de un Estado pueden tener por origen un acto
-- Por lo demás, el fundamento de la fuerza obligatoria del acto no reside en unilateral de otro Estado, y ese acto le es oponible al primero.
un acuerdo con los sujetos involucrado s, sino en la existencia en forma del pro- Á manera ilustrativa, en materia de Derecho del mar, el Estado ribereño
pio acto, y los destinatarios pueden exigir la ejecución de
las obligaciones en él tiene la libertad de fijar la anchura de diversas zonas marítimas, dentro de los
asumidas.
límites autorizados por el Derecho Internacional y eso es oponible a los terceros
La Corte en el último caso mencionado, expresó que “... ninguna
contra- Estados. Asimismo, como ya se mencionara, en materia de derecho de los tra-
partida es necesaria para que la declaración tenga efecto, ni una aceptación tados numerosos actos unilaterales de una parte, son oponibles a otras partes.
ulterior ni tampoco una réplica o una reacción de los otros Estados, pues esto
sería'incompatible con la naturaleza estrictamente unilateral No obstante, el campo más difícil resulta el de la oponibilidad a los terce-
del acto jurídico ros Estados de actos que no están relacionados con una regla de derecho con-
por el cual el Estado se ha pronunciad o” (9).
suetudinario o convencional. En este caso puede existir oponibilidad si el Esta-
Ya con anterioridad, y aunque en forma más sutil, la Corte Permanente do ha aceptado el acto y sus consecuencias, en forma explícita o implícita, en
de Justicia Internacional, reconoció el valor Jurídico de ciertos actos unilatera- este último caso con el requerimiento de analizar todas las circunstancias que
les. Así, en el Caso del “Estatuto Jurídico de Groenlandi a Oriental” (Dinamarca deben llevar a tal conclusión.
con Noruega), en 1933, basada en declaracion es del Ministro de Relaciones En el “Caso de las Pesquerías” la Corte admitió que la tolerancia general
Exteriores de Noruega, entendió que dicho Estado “se
halla en la obligación de de los terceros Estados respecto a la práctica noruega era un hecho incontesta-
no contestar la soberanía danesa sobre la totalidad de
Groenlandia y, a fortiori, do. Durante un período de más de sesenta años incluso el gobierno del Reino
de abstenerse de ocupar una parte de Groenlandi a.” (10). Unido no había opuesto ninguna oposición a ello (11).
El proyecto del Relator Especial, sienta el principio
“Pacta sunt servan-
da”, en paralelo con la Convención sobre Derecho de los Tratados de 1969 (“Ac-
ta sunt servanda”). Ello implica que, “Todo acto unilateral 6. Modificación y revocabilidad
en vigor obliga al
Estado o Estados que lo formularon y debe ser cumplido
de buena fe”.
En primera instancia, parecería propio que el Estado puede modificar o
revocar sus actos unilaterales como lo entienda pertinente y en todo momento.
Ello en virtud de que los actos internacionales no están llamados a ser perpe-
tuos. Pero su transformación está rodeada de ciertas garantías.
Existe pues, una facultad de revisión de los actos unilaterales, pero no
(7)
puede dejarse totalmente al libre arbitrio y discrecionalidad de un Estado el
Rep. 1974, pág. 267, párr. 44.
(8) Rep. 1974, pág. 267, párr. 43. liberarse de las obligaciones resultantes de sus propios compromisos. Ello sería
(9) Rep. 1974, pág. 267, párr. 43.
(10) Serie A/B Fasc, N* 53 Fallo, pág. 73.
(11) Rep. 1951, pág. 138.
 340 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
ir contra los derechos adquiridos de otros Estados y llevar a un grave atentado
de la seguridad jurídica.
Una vez que el acto unilateral nace, constituye una norma jurídica y en-
tra en el mundo del Derecho, porque es aceptado por él y queda paralelamente
sujeto a él. Es decir, que está sometido a las reglas específicas que rigen el acto
y a los principios generales que regulan todo el Derecho Internacional, en par-
ticular a los que se refieren a los principios de certeza, seguridad y relativa
permanencia de las relaciones jurídicas, tales como fidelidad a los compromisos
adquiridos, buena fe, y preclusión (estoppel) o sea imposibilidad de contradecir
lo que se ha admitido expresa o tácitamente.
Las restricciones a la facultad de modificación pueden venir del Derecho
Internacional consuetudinario o de los tratados. Así, el reconocimiento de un
Estado o de un gobierno no puede ser revocado. La revocación de actos unilate-
rales en el marco de normas convencionales está regulada por los tratados
mismos, que imponen la forma y posibilidad de tal revocabilidad.
En ausencia de reglas consuetudinarias o convencionales, los Estados po-
seen la libertad de acción, pero la posibilidad de revocar o de modificar el acto
puede estar limitada. El principio de la buena fe supone mantener el acto en el
caso de que otro Estado se haya servido del mismo en las relaciones con el emi-
sor, Esto a su vez, dependiendo de que no resulte de su contenido, de su natura-
leza'o de su objetivo, que el autor se ha reservado la plena libertad de acción o
que la imposibilidad de cumplimiento estuviera determinada o autorizada por
el Derecho internacional general (fuerza mayor, cambio fundamental de cir-
cunstancias, oposición con una norma de jus cogens, etc.).
La Corte Internacional, en el “Caso de los Ensayos Nucleares” ha expre-
sado que “Uno de los principios básicos que regulan la creación y la ejecución de
las obligaciones jurídicas, cualquiera sea su fuente, es el de la buena fe. La
confianza recíproca es una condición inherente a la cooperación internacional,
sobre todo en una época donde, en muchos campos, se ha vuelto crecientemente
esencial. Precisamente como la regla pacta sunt servanda en el derecho de los
tratados, el carácter obligatorio de un compromiso internacional asumido por
una declaración unilateral reposa en la buena fe. Los Estados interesados pue-
den entonces tomar conocimiento de declaraciones unilaterales y depositar con-
fianza en ella, y están facultados para requerir que sean respetadas las obliga-
ciones así creadas.” (12).
Por lo demás, la abrogación o revisión de un acto unilateral por el Estado
emisor, aún en forma arbitraria, podría ser aceptada en forma explícita por los
terceros beneficiarios o en forma tácita si no es protestada dentro de un tiempo
razonable.
(12) Rep. 1974, pág. 288, párr. 46.
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 341
7. Interpretación
Siguiendo en lo aplicable los principios establecidos para la interpreta-
ción en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Relator
Especial previó que el acto unilateral debe ser interpretado de buena fe, con-
forme al sentido ordinario que se atribuya a los términos de la declaración en
su contexto y a la luz de la intención de quien lo formula, pudiéndose en caso de
dudas al respecto, recurrir a medios complementarios, en particular las cir-
cunstancias de la formulación del acto.
8. Naturaleza jurídica
Corresponde por último, y a esta altura de nuestro análisis, que nos pre-
guntemos si los actos unilaterales constituyen una fuente formal de Derecho
internacional.
Las opiniones en este aspecto están divididas, y el problema de su diluci-
dación se ve agravado pues en estos momentos estamos viviendo el proceso de
desarrollo de este nuevo instrumento del Derecho, lo que no permite el necesa-
rio distanciamiento y que los actores puedan ser a la vez espectadores objetivos.
Parte de la doctrina ha sostenido que los actos unilaterales no constitu-
yen una fuente de Derecho, aún en el caso de los emanados de un solo Estado
(13).
Se ha expresado al respecto, que los actos unilaterales pueden influir en
el funcionamiento de las fuentes de Derecho, siendo el origen de reglas consue-
tudinarias o convencionales. Sin embargo, ello no significa que el Estado pueda
crear Derecho internacional por actos unilaterales, y ciertos actos pueden dar
nacimiento a estos derechos, obligaciones o relaciones jurídicas, pero no consti-
tuyen fuente de Derecho internacional.
En nuestra opinión, el análisis de la práctica internacional, de parte de la
doctrina y de la jurisprudencia, llevan a la conclusión contraria, es decir que los
actos unilaterales pueden constituir una fuente formal autónoma del Derecho
internacional.
Los actos unilaterales que más arriba se han mencionado, en determina-
das circunstancias de hecho y de acuerdo a ciertas condicionantes que el propio
Derecho Internacional impone, llegan a generar derechos y obligaciones para
los Estados que los emiten e incluso para terceros sujetos, ajenos a esa emisión.
Constituyen entonces verdaderas normas jurídicas, es decir modelos o reglas de
comportamiento y de conducta, tendencialmente vinculatorios, entrelazadas
con las otras normas que constituyen el sistema normativo general, del cual
extraen su fuerza normativa y su eficacia.
En tal situación, es forzoso reconocer que llegan a alcanzar la naturaleza
de una fuente formal del Derecho Internacional, al igual que las fuentes forma-
les tradicionales. La propia inclusión de estos actos en la Agenda de la Comi-
(13) En este sentido, K.SKUBISZEWSKI, (op.cit/2, 244 y sgtes).
 342 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 343
sión de Derecho Internacional nos revela la existencia de aquellos y su natura-
En la terminología más utilizada, los primeros adoptan las que se deno-
leza jurídica.
minan genéricamente resoluciones, que pueden englobar a las decisiones y las
Por todo lo expresado, el carácter obligatorio de los actos unilaterales
, recomendaciones y los segundos emiten fallos o sentencias y opiniones consul-
pone en evidencia la importancia de los mismos y el cuidado que las autorida- tivas.
des estatales deben tener en utilizar este medio para compromete r a sus Esta- La decisión es el acto con carácter obligatorio, mientras que la recomen-
dos en el plano internacional y medir entonces muy cuidadosam
ente todas las dación es el acto dirigido a uno o varios destinatarios, que implica solo una in-
implicancias jurídicas que pueden emerger de estas situaciones.
vitación a adoptar un comportamiento determinado, de acción o abstención.
En materia de actos de órganos jurisdiccionales la distinción ente fallo y
Sección IV opinión consultiva, es paralela a la existente entre decisión y recomendación.
En algunos casos los actos pueden tener distintos efectos para sus desti-
Los actos unilaterales de las organizaciones interna
cionales natarios (por ejemplo, resoluciones en materia de mantenimiento de la paz en
el ámbito de Naciones Unidas) ya que en general obligarían presupuestaria-
mente a todos los Estados y en particular al Estado sobre cuyo territorio serán
1. Las resoluciones: forma de expresión de voluntad de los
organismos inter- establecidas las fuerzas correspondientes.
nacionales
Asimismo, es necesario distinguir las hipótesis de aceptación expresa de
- Las organizaciones internacionales, la resolución, lo que modifica sus efectos. En el Caso “Del Canal de Corfú” (Ex-
para cumplir con los objetivos que cepción Preliminar), la Corte estableció que desde el momento en que las partes
tienen fijados, están dotadas de órganos que expresa n su voluntad, atribuible a habían declarado que aceptaban las resoluciones del Consejo de Seguridad
la entidad, a través de resoluciones que emiten dentro
de su ámbito de compe- afirmando la necesidad de regular el diferendo entre Gran Bretaña y Albania,
tencia. En general, esas resoluci ones revisten carácter de actos unilaterales, esa aceptación debía dar pleno efecto a aquellas resoluciones, aún cuando en su
emitidos por un solo autor pese a su naturaleza colectiv
a. ] momento Albania no fuera Miembro de las Naciones Unidas (1).
Por tanto, podríam os definir los actos unilater ales en análisis, como nor- Pese a que pueda resultar no totalmente precisa y completa para abarcar
mas originadas en un organismo internacional, con efectos
jurídicos obligato- todas las resoluciones de los organismos internacionales, seguiremos para el
rios, independientemente de cualquier ratificación ulterior.
análisis, la clasificación en decisiones y recomendaciones, comprendiendo en
.El desarrollo de las organizaciones internacionales en
número e impor- ellas, a los meros efectos sistemáticos, los fallos y sentencias y Opiniones con-
tancia y sus diversas competencias y estructu ras, han dado lugar a una enorme sultivas, respectivamente.
variedad de actos unilaterales, que ameritan su estudio,
especialmente para Pero antes de entrar en ese estudio, detengámonos en la forma de adop-
conocer su naturaleza jurídica, alcance y efectos.
ción de las resoluciones, para ilustrar brevemente, sobre los mecanismos im-
No obstante , las cartas constitu tivas de los organis mos internacionales, prescindibles para que las mismas revistan validez.
utilizan muy diversas terminologías para denominar
los actos de sus órganos y
no precisan en todos los casos el alcance de los mismos o les otorgan alcances
diferentes. Por otro lado, los órganos no se adecuan 2. Forma de adopción de las resoluciones
totalme nte en sus manifes-
taciones de voluntad, a aquellas denominaciones y alcances , todo lo que da lu-
gar a incerti dumbres termino lógicas y ambigúe dades Los actos constitutivos de los organismos internacionales, bases esencia-
conceptuales y de natura-
leza. Por ello el mundo de estos actos es en definiti les de la validez de sus resoluciones, establecen las competencias, funciones y
va difícil de aprehender,
identificar y sistematizar. procedimientos que deben seguir sus órganos.
Pero además, las resoluciones de los organismos internac Las competencias dependerán del tipo de organización de que se trate, y
ionales pueden
ser manifestación de normas jurídica s internac ionales, las funciones pueden estar establecidas a texto expreso o ser inferidas en tanto
fuentes formales de
Derecho Internacional por sí mismas y en otros casos lleven al cumplimiento de aquéllas.
sin alcanzar tal calidad,
puede llegar a ser expresió n o generad oras de reglas Los órganos de las organizaciones internacionales son entidades colegia-
jurídica s internacionales y
comportar también obligaciones jurídicas. De ahí la necesid das que requieren reglas que reduzcan la pluralidad de la voluntad de sus inte-
ad de conocer cuáles
pueden llegar a revestir esas calidades. grantes a la unidad de la voluntad que emana de esos órganos. Para ello deben
Una primera clasificación general que se puede efectuar , es la de actos de
órganos no jurisdiccionales y actos de órganos jurisdic
cionales de los organis-
mos internacionales.
(1) Rep. 1948, pág. 26.
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establecerse los procedimientos pertinentes. Estas reglas son variables según
las organizaciones (2).
En lo que respecta a la forma de génesis de las resoluciones de los órga-
nos, el principio de la unanimidad fue el que predominó en las primeras organi-
zaciones internacionales y subsiste aún en organismos regionales o de escaso
número de miembros.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, el principio de la mayoría prevale-
ce en la generalidad de las organizaciones. La mayoría puede conformarse en
base a: votos igualitarios (caso de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das); votos no igualitarios con un mecanismo de ponderación, atribuyendo a los
miembros un número diferente de votos según factores concretamente estable-
cidos (caso del Fondo Monetario Internacional); y sistemas compuestos en que
se debe contar con el voto de determinados miembros (caso del Consejo de Se-
guridad).
También en algunas situaciones, a pesar de fijarse la regla de la unani-
midad o de determinadas mayorías, las decisiones son tomadas por consenso,
dándolo por configurado luego de constatarse que no existen objeciones de los
presentes y votantes.
Cada órgano de una organización internacional (que no se halle subordi-
nadoa otro) realiza el control de la validez de sus propios actos, en principio a
través de su presidente.
Como lo estableció la Corte, en el Caso sobre “Consecuencias jurídicas
que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Na-
mibia (Africa Sudoccidental), no obstante lo dispuesto en la Resolución 276
(1970) del Consejo de Seguridad” de 1971, en primera instancia las resoluciones
que emanan de estos órganos gozan de la presunción de validez, que responde a
una exigencia de certidumbre de los actos jurídicos: “Toda resolución que ema-
na de un órgano de las Naciones Unidas, regularmente constituido, tomada de
acuerdo a su reglamento y declarada adoptada por su presidente, debe presu-
mirse válida” (3).
Cuando puedan presentarse dudas en cuanto a las competencias o proce-
dimientos a seguir, se puede consultar a los órganos jerárquicos, si existen, o
solicitar una consulta jurídica. Este último caso, es el de la Asamblea General y
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y otros órganos y organizacio-
nes especialmente autorizados, que pueden solicitar una opinión consultiva
a la
Corte Internacional de Justicia, la que sin embargo no obliga al solicitante (Ar-
tículo 96 de la Carta).
Puede darse también que una resolución luego de adoptada, sea impug-
nada por quienes votaron en contra o no participaron en su formación, en cuyo
caso solo queda la posibilidad de que los contestatarios se nieguen a cumplir
tal
(2) Sobre este tema en concreto, ver H.ARBUET
VIGNALI, (1994/1, 59 y sgtes).
(3) Rep. 1971, pág. 22.
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 345
decisión, no continúen participando en el órgano que la dictó (4) o se retiren de
la organización (5). Tal situación no es común, y en general se recurre a la con-
sulta, a procedimientos conciliatorios o a recursos especiales, por ejemplo en las
Comunidades Europeas, donde el recurso de legalidad puede ser presentado por
otros órganos de la Comunidad o por particulares a quienes las resoluciones
afectan (Artículo 173 del Tratado de Roma de 1957).
Asimismo en algunas organizaciones internacionales la validez de los ac-
tos administrativos relativos a su personal, puede ser sometida al control juris-
diccional de un Tribunal (6) o de Comisiones especiales.
Por su parte, los actos de los órganos jurisdiccionales pueden ser objeto
de control por vía de revisión. En principio los órganos jurisdiccionales interna-
cionales son los únicos que pueden volver a considerar su competencia y sus
fallos (Artículos 36.6., 60 y 61 del Estatuto de la Corte Internacional de Justi-
cia), pero existen situaciones en que se da lugar a una instancia Superior (7).
Pasemos ahora al estudio concreto de las decisiones y recomendaciones.
3. Las decisiones de las organizaciones internacionales
La decisión es un acto unilateral emanando de la manifestación de volun-
tad de un órgano de una organización, imputable a la misma y que crea obliga-
ciones para sus destinatarios.
Es necesario por tanto que la decisión para que sea tal, tenga las caracte-
rísticas que se han mencionado y no meramente su denominación. Por ejemplo,
hay actos en la Carta de las Naciones Unidas que son calificados como decisio-
nes, cuando en realidad son meras recomendaciones, refiriéndose a un acto que
termina una discusión o una deliberación.
La Corte Internacional de Justicia, en materia de decisiones que en sen-
tido propio puede tomar el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el
marco del artículo 25 de la Carta, enfatizó que: “El lenguaje de una resolución
del Consejo de Seguridad, debe ser cuidadosamente analizado, antes de poder
concluir sobre el efecto obligatorio. Teniendo en cuenta la naturaleza de los
poderes que derivan del artículo 25, conviene determinar en cada caso si ellos
han sido ejercidos de hecho, considerando los términos de la resolución a inter-
pretar, los debates que llevaron a ella, las disposiciones invocadas de la Carta y
(4) Este fue el caso de la Unión Soviética en 1950 frente al rechazo del Consejo de Se-
guridad de expulsar al representante de la República de China y admitir al de la República Popular
de China.
(5) En esta situación se encontró Estados Unidos en 1977 en la Organización Interna-
cional del Trabajo y en 1984 con respecto a la Unesco.
(6) Así, el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, de la Organización Inter-
nacional del Trabajo y de la Asociación Latinoamericana de Integración y la Corte de Justicia de las
Comunidades Europeas.
(7) Es el caso de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que en materias del Tri-
bunal Administrativo, está facultada para solicitar opiniones consultivas a la Corte internacional
de Justicia que pueden tener efecto obligatorio.
 346 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 347
en general, todas las circunstancias que pueden ayudar a precisar las conse- iv) Decisiones administrativas, atinentes a la fijación del estatuto de sus
cuencias jurídicas de la resolución del Consejo de Seguridad” (8). funcionarios, planes de trabajo, aprobación de informes administrativos, etc.
Paralelamente, encontramos la situación de que bajo el manto de deno- v) Decisiones procedimentales, en materia de adopción de reglamentos
minadas recomendaciones, pueden ocultarse verdaderas decisiones con carácter internos, fijación del orden del día y convocatoria de sesiones.
vinculatorio. Es el caso de las recomendaciones de eficacia interna de la Asam- vi) Decisiones de orden sustancial, relativas a la aplicación, suspensión o
blea General de las Naciones Unidas, que poseen indudablemente efectos obli- cese de un estatuto jurídico, reconocimiento o rechazo de reconocimiento de una
gatorios y son por ende verdaderas decisiones en el sentido que le hemos atri- situación, constatación de la conformidad de una situación con el Derecho in-
buido (9).
ternacional o de una violación del mismo, etc. (11).
o La Corte en el “Caso de Namibia” expresó que “Sería en efecto inexacto
Estas decisiones son actos jurídicos internacionales y vinculan a los ór-
suponer que, por poseer en principio la facultad de hacer recomendaciones, la
ganos que los han adoptado, a los otros órganos de la organización y a los Esta-
Asamblea General esté impedida de adoptar, en casos determinados dentro del
dos miembros. Para ello las decisiones deben ser adoptadas según los procedi-
marco de su competencia, resoluciones que revistan el carácter de decisiones o
mientos fijados, en algunos casos complejos, a efectos de contemplar determi-
posean una intención de ejecución” (10).
nados equilibrios políticos.
Todos los organismos internacionales pues, reciben de manera explícita o
Así, la Carta de las Naciones Unidas, dispone que el Secretario Genera]
implícita, los poderes de decisión necesarios para cumplir con los objetivos de-
debe ser nombrado por la Asamblea General a recomendación del Consejo de
terminados en sus cartas constitutivas, asegurar la continuidad de su funcio-
Seguridad (Artículo 97), siguiéndose el mismo procedimiento para la admisión
namiento y permitir su adaptación constante a las evoluciones que se van pre-
de nuevos Miembros (Artículo 4, Numeral 2). Por su parte, los Jueces de la Cor-
sentando.
te Internacional de Justicia, son elegidos según escrutinios separados de la
En este sentido, podemos identificar genéricamente dos tipos diferentes
Asamblea General y el Consejo de Seguridad por mayoría absoluta de votos
de decisiones: las que se vinculan con la estructura y funcionamiento interno de
(Artículos 4 a 12 del Estatuto).
las organizaciones y las que se relacionan con sus actividades externas. Pase-
mos a analizarlas por separado.
b. Las decisiones relacionadas con actividades externas de las organi-
zaciones
a. Las decisiones vinculadas con la estructura y el funcionamiento in-
terno de la organización Una organización internacional puede obligar por actos unilaterales a
adoptar determinado comportamiento a los Estados, los otros organismos in-
Algunas de este tipo tienen un alcance individual. Son actos relacionados
ternacionales y personas privadas, en cumplimiento de sus propios objetivos.
con Estados, otras organizaciones internacionales o personas, atribuyéndoles
En este aspecto, corresponde analizar los actos de que puede tratarse, así
un estatuto determinado o confiriéndoles una función determinada.
como el problema de la ejecución de dichas decisiones.
uu. Encontramos en estos casos la admisión, suspensión o expulsión de
1) En la clasificación de estos actos podemos hallar los actos sustanciales,
Miembros, nombramiento de los funcionarios de la organización, elección de
actos reglamentarios y actos comunitarios.
Jueces de jurisdicciones internacionales vinculados a las organizaciones, etc.
P) Actos sustanciales. La validez de estos actos unilaterales y su oponibi-
- Otras decisiones constituyen actos de alcance general, y pueden tener
muy diversa naturaleza. lidad a los Estados destinatarios u otros sujetos, están supeditados a la exten-
sión de las competencias de los órganos respectivos y a su eventual aceptación
i) Decisiones constitutivas, por las que determinados órganos se encuen-
por los Estados destinatarios.
tran a veces dotados de competencias propias pudiendo interpretar y revisar su
Con relación a los poderes del Consejo de Seguridad, la Corte en el citado
carta constitutiva.
“Caso de Namibia”, estableció: “Se ha sostenido que el Artículo 25 de la Carta
ii) Decisiones orgánicas, por las que se crean o suprimen órganos y se de-
se aplica solamente a las medidas coercitivas adoptadas de acuerdo al Capítulo
terminan sus competencias e integración.
VII de la Carta. No es posible encontrar en la Carta fundamento alguno para
o iii) Decisiones financieras, como aprobación y examen de su presupuesto, tal posición. El Artículo 25 no está limitado a las decisiones concernientes a las
fijación de la contribución de sus miembros, apertura de cuentas, etc. medidas coercitivas, sino que se aplica a las “decisiones del Consejo de Seguri-
dad' adoptadas de conformidad con la Carta.... La Carta no se limita a hacer de
la Organización creada un mero centro “que armonice los esfuerzos de las na-
(8) Rep. 1971, pág. 53.
(9) Ver en este sentido, JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1994, T. V, 112 y 113). (11) Ver en este sentido, y por una clasificación de los actos de acuerdo a su naturaleza,
(10) Rep. 1971, pág. 50.
M.VIRALLY. (op.cit., T. I, 257).
 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
348
ciones para alcanzar estos propósitos comunes” (Artículo 1, párrafo 4). Ella ha
sido provista de órganos y le ha asignado misiones especiales. Ha definido la
posición de los Miembros con relación a la Organización requiriéndoles dar
asistencia en las acciones tomadas por ella (Artículo 2 párrafo 5) y aceptar y
cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad. ... Así, cuando el Consejo de
Seguridad adopta una decisión según el artículo 25 de acuerdo con la Carta,
incumbe a los Estados Miembros cumplir con esa decisión, incluyendo los
miembros del Consejo de Seguridad que votaron en contra y aquellos Miembros
de Naciones Unidas que no son miembros del Consejo.” (12).
1”) Actos reglamentarios generales. Algunas organizaciones están dota-
das de poderes reglamentarios que las habilitan para adoptar decisiones de
alcance general, que vinculan obligatoriamente a todos los Estados. Por ser
estos poderes de excepción, frente a la reticencia de los Estados de verse obli-
gados por decisiones en las que puedan no tener participación directa, las orga-
nizaciones de que se trata son en general competentes en cuestiones puramente
técnicas.
La Asamblea General de la Organización Mundial de la Salud tiene auto-
ridad para adoptar reglamentaciones concernientes a medidas sanitarias y
procedimientos destinados a impedir la propagación internacional de enferme-
dades de un país a otro. Estas reglamentaciones entran en vigor para todos los
Miembros después que se haya dado debido aviso de su adopción, excepto para
aquellos Miembros que comuniquen al Director General que las rechazan o
hacen reservas, dentro del período fijado en el aviso (Artículos 21 y 22 de su,
Carta).
En la Organización de Aviación Civil Internacional, el Consejo adopta
normas y métodos recomendados internacionales con el voto de dos tercios de
sus integrantes, para luego ser sometidos a cada Estado contratante. Dichas
normas surtirán efecto a los tres meses de ser transmitidas a los Estados con-
tratantes o a la expiración del período que fije el Consejo, a menos que en el
ínterin la mayoría de los Estados contratantes registren en el Consejo su des-
aprobación (Artículo 90 del Convenio de Aviación Civil Internacional).
En la Organización Internacional del Trabajo, se establece que los Con-
venios Internacionales aprobados por la Conferencia General deben ser someti-
dos por sus Miembros, en principio, dentro del año a partir de la clausura de
aquélla, a la autoridad competente a efectos de su aprobación. Los Miembros
deberán informar sobre tales gestiones, así como sobre la aprobación del conve-
nio y en defecto de ello sobre las medidas que se han puesto en ejecución relati-
vas a disposiciones del convenio, indicando las dificultades que impiden la rati-
ficación del mismo (Artículo 19 de su Carta). Un procedimiento similar debe
seguirse con los convenios aprobados por la Organización Mundial de la Salud
(Artículo 20 de su Carta).
1”) Actos comunitarios. La atribución del poder de adoptar actos unilate-
rales obligatorios para sus miembros es excepcional aún en las organizaciones
de cooperación. No obstante, se ha vuelto una regla en determinadas organiza-
(12) Rep. 1971, págs. 52-54.
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 349
ciones de avanzados procesos de integración, que facilitan el cumplimiento de
sus objetivos y que da lugar al fenómeno comúnmente conocido por “suprana-
cionalidad”.
Así, en el marco de la Comunidad Económica Europea, el Tratado de
Roma de 1957, para el Mercado Común Europeo, establece que el Consejo y la
Comisión pueden dictar distintos tipo de actos: reglamentos, directivas y deci-
siones. El reglamento tiene una aplicación general y es obligatorio y directa-
mente aplicable a cada uno de los Estados miembros. La directiva obliga al
Estado miembro a quien se dirija. La decisión es obligatoria para los destinata-
rios a quienes involucra (Artículo 189). Por su parte, las sentencias de la Corte
de Justicia, tienen también fuerza ejecutiva (Artículo 187).
Por tanto, desde que son adoptados y publicados en forma, esos actos son
directamente oponibles a todos a quienes van dirigidos y alcanzan y poseen
jerarquía superior a todas las reglas de los Estados miembros, ya sean consti-
tucionales, legislativas o administrativas.
ii) Finalmente, la facultad de dictar decisiones obligatorias, no está
siempre acompañada de la determinación de medios de contralor del cumpli-
miento de los actos obligatorios o de la posibilidad de exigir ese cumplimiento.
Su puesta en ejecución depende entonces de la cooperación entre los Estados y
de las posiciones que al respecto asuman los órganos nacionales.
En el ámbito internacional la aplicación de las decisiones de las orga-
nizaciones depende de la validez y el alcance de las resoluciones. Las situa-
ciones están reguladas en lo atinente a la oponibilidad a los Estados miem-
bros por el derecho interno de la organización, y por el Derecho Internacio-
nal general en cuanto a su excepcional obligatoriedad para los Estados no
miembros.
Los Estados no miembros, en primera instancia, no están alcanzados por
las decisiones de una organización internacional, salvo cuando son-aceptadas
por ellos o establecen situaciones “objetivas” y por tanto oponibles a todos.
De acuerdo a lo expresado en el Caso citado de Namibia, “A juicio de la
Corte, la terminación del Mandato y la declaración de ilegalidad de la presencia
de Sudáfrica en Namibia son oponibles a todos los Estados en el sentido que
vuelven ilegal erga omnes la situación que se mantiene en violación al Derecho
Internacional” (13).
Por su parte, la ejecución de los fallos de los Tribunales internacionales,
está facilitada por el principio de autoridad de la cosa juzgada y en caso de re-
sistencia de un Estado a dar cumplimiento a ellos existen algunos mecanismos
especiales, como por ejemplo la posibilidad de intervención del Consejo de Se-
guridad (Artículo 94 de la Carta de Naciones Unidas).
4. Las recomendaciones de los organismos internacionales
a. Las recomendaciones en sentido estricto
(13) Rep. 1971, pág. 56.
 350 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 351
La recomendación es un acto que emana de un órgano y que propone un
Para ello es necesario analizar en cada caso la práctica de los órganos y
comportamiento determinado a sus destinatarios, sin implicar para éstos la
la reacción de los Estados frente a las recomendaciones que le son dirigidas,
obligación jurídica de adaptarse a la conducta señalada.
como forma de evaluación del alcance jurídico de esas resoluciones.
Los destinatarios de la recomendación pueden ser los Estados miembros
En primer término, el órgano que decide o aplica una recomendación
y no miembros de la organización, los órganos de la misma organización o de
puede considerarla obligatoria y esto constituye un elemento decisivo para que
otras organizaciones internacionales y las personas físicas o jurídicas.
la misma revista tal carácter.
El Tratado de Roma de 1957, da un ejemplo claro de esto cuando estable-
La Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva de 1971, en
ce Concretamente que las recomendaciones y opiniones del Consejo y
de la Co- el caso de Namibia, y en la cita ya antes efectuada, reconoció que la Asamblea
misión “no tendrán fuerza obligatoria” (Artículo 189).
General de las Naciones Unidas, no “... está impedida de adoptar, en casos de-
- “Por lo tanto, puede decirse que en principio y por su propia esencia, terminados dentro del marco de su competencia, resoluciones que revisten el
la re-
comendación es una invitación, un acto desprovisto de efectos obligatorios carácter de decisiones o con contenido ejecutorio.” (15).
y sus
destinatarios no están sujetos por ellas y no incurren en infracción al
no darle En segundo término, una recomendación puede verse revestida de carác-
cumplimiento.
ter obligatorio en el caso en que los Estados encargados de aplicarla, antes o
Sin embargo, en la medida en que una recomendación tiende a efectivizar después de su adopción, se comprometen a cumplirla. En algunos acuerdos de
los objetivos de la organización y los Estados miembros se han comprometid tutela los Estados administradores aceptan aplicar las recomendaciones que
o a
cooperar con ella y a cumplir aquellos objetivos, esos Estados tienen adopte la Asamblea General de las Naciones Unidas, en los territorios bajo su
por lo me-
nos la obligación de analizar de buena fe en qué medida pueden adecuar su administración (16).
conducta a la recomendación, especialmente cuando han votado a
favor de ella. En tercer término, en el seno de una organización, las recomendaciones
. Esa conclusión se desprende por ejemplo del propio texto de la Carta de de un órgano jerárquicamente superior se imponen a sus órganos subsidiarios.
las Naciones Unidas (Artículos 2 párrafos 5 y 6 y 56).
El órgano del cual ha emanado la recomendación tiene el poder de b. Las seudo recomendaciones
insti-
tuir mecanismos de control, destinados a examinar la forma en que los
Estados
la aplican y cómo ejercer coacción sobre ellos para que las cumplan. Con respecto al tema de las recomendaciones se ha dado un nuevo fenó-
Por un lado, encontramos que las técnicas más utilizadas al respecto, son meno en los últimos tiempos: bajo la denominación o la facultad de “recomen-
los procedimient os de contralor posterior apoyados en la obligación dación”, se encierran actos que no se atienen estrictamente a esa verdadera
de los Esta-
dos de brindar informes periódicos, responder a cuestionarios o explicar naturaleza y por ende sus efectos y alcances son diferentes.
sus
retardos en foros políticos o de expertos. En consecuencia, la verdadera sustancia de las recomendaciones depende
Por otra parte, si bien las recomendaciones carecen de fuerza obligato- de su contenido; de las circunstancias y modalidades en que fueron adoptadas;
ria y están desprovistas de sanción en el sentido jurídico, poseen de la autoridad jurídica y política del órgano que las emite; de las mayorías con
un insosla-
yable valor de orden político y moral. En teoría, se puede distinguir que contaron; de la importancia de las reservas opuestas por los Estados en la
la san-
ción en sentido técnico, que tiende a la ejecución de verdaderas oportunidad; y de la existencia o no de mecanismos de control de cumplimiento
obligaciones
jurídicas preexistentes, de la presión y disuasión, directas o indirectas, de esas recomendaciones.
que
buscan la realización de una conducta no obligatoria, pero que Por ello, se constata que órganos de los organismos internacionales, fa-
se estima
deseable y recomendable por el organismo internacional. No obstante, en cultados en principio exclusivamente a dictar recomendaciones que son por
definitiva, desde el punto de vista práctico, los medios de presión ende meramente exhortativas, emiten también resoluciones que son en defini-
y disua-
sión que utilizan los organismos internacionales para llevar a tiva declarativas, cristalizadoras o generadoras de normas jurídicas. Y el tema
la ejecución
de una recomendación, son los mismos que utilizan con carácter se complica aún más, pues una misma resolución puede tener uno o varios de
de sanción,
para imponer la ejecución de obligaciones Jurídicas: la movilización esos contenidos, con efectos y alcances distintos, y pueden circunscribirse solo a
de la
opinión pública a efectos de obtener una cierta conducta lo interno de la organización de que se trate o revestir eficacia externa a la
(4).
Por último, cabe destacar que las meras recomendaciones, en determina- misma.
das circunstancias pueden alcanzar efectos vinculatorios. Esta cuestión se ha planteado fundamentalmente a propósito de las reso-
luciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, quien facultada ex-
clusivamente en principio para “hacer recomendaciones” (Artículo 10 de la Car-
(15) Rep. 1971, pág. 50. ,
(149) J.CASTAÑEDA, (1970, T.I, 219 y 220).
(16) Ver JIMENEZ DE ARECHAGA, (1994, T.V. 112 y 113).

352 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
ta), ha emitido resoluciones que exceden estrictamente dicha facultad y revis-
ten los otros contenidos mencionados.
La Asamblea General, ha manifestado una predilección muy particular
para emitir “Declaraciones de principios generales”, cuyo alcance han sobrepa-
sado la órbita de simples recomendaciones. Encontramos así, entre otras: “De-
claración universal de los derechos del hombre” de 1948; “Derechos del niño” de
1959; “Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos
coloniales” de 1960; “Eliminación de todas las formas de discriminación racial”
de: 1963; “Principios jurídicos que rigen las actividades de los Estados en mate-
ria:«de exploración y utilización del espacio ultraterrestre” de 1963; “Soberanía
permanente sobre los recursos naturales” de 1962 y 1966; “Declaración sobre
los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y
a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas” de 1970; “Declaración de principios que regulan los fondos marinos y
oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de las jurisdicciones nacionales” de
1970; “Instauración de un nuevo orden económico internacional” de 1974; “Car-
ta de derechos y deberes económicos de los Estados” de 1974; “Desarme” de
1978; y “No intervención en los asuntos internos de los Estados” de 1965 y
1981.
. ¿Cuál es entonces la naturaleza jurídica y eficacia de tales “declaracio-
nes”, envueltas en el manto de resoluciones que no podrían tener más valor que
el de meras recomendaciones?
Un análisis en base a los mencionados diferentes contenidos de esas reso-
luciones, nos permiten sistematizar y estudiar el tema brevemente (17).
1) Resoluciones declarativas de Derecho
Es el caso de las resoluciones puramente enunciadoras, reproductoras o
confirmatorias de Derecho consuetudinario o de principios generales de derecho
reconocidos por los principales sistemas jurídicos y que son obligatorias en tan-
to que reglas provenientes de esas fuentes.
Por tanto, no es en el acto jurídico mismo donde reside el valor de las
normas, sino que el alcance de su contenido material se beneficia del valor obli-
gatorio de esas normas, y en todo caso la resolución tiene un valor jurídico pro-
batorio.
Además es frecuente que las declaraciones pretendan interpretar o escla-
recer el sentido del texto constitutivo, detallando sus consecuencias o enun-
ciando ciertas reglas que han adquirido un estatuto consuetudinario.
1i Resoluciones cristalizadoras de Derecho
Se trata aquí de resoluciones que contribuyen a establecer definitivamen-
te normas consuetudinarias en vía de formación, que denotaban una cierta
imprecisión y ambigúedad y que se definen ahora a través de una expresión
, (17) En este sentido nos basamos en la clasificación que Eduardo
ARECHAGA estableció para ciertas Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
en relación con el Derecho consuetudinario, recogida en E.JIMENEZ DE ARECHAGA
sgtes.).
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 353
clara y concreta sobre la temática de que se trata, obtenida a través del consen-
so.
iii) Resoluciones generadoras de Derecho
Este tipo de resoluciones también puede aportar una contribución de
gran importancia para la formación de nuevas reglas consuetudinarias o con-
vencionales.
Para ser un elemento formador de costumbre deben traducir una opinio
juris, seguida de una práctica conforme y a falta del primer elemento, su fun-
ción se limita al papel de factor fermentador del proceso consuetudinario,
También estas resoluciones pueden dar lugar a la suscripción de conven-
ciones posteriores, basadas en esencia en los principios enunciados en las mis-
mas.
En este contexto, el fenómeno más importante se ha dado con respecto a
determinadas Resoluciones de la Asamblea General, que por la integración
universal de ésta y el contenido de aquéllas, han provocado polémicas interpre-
tativas.
En general se ha sostenido que la ausencia de poderes legislativos de la
Asamblea General otorgados por la Carta (lo que también sería aplicable para
órganos plenos de otras organizaciones universales o regionales), no la habili-
tan para emitir reglas obligatorias. Sin embargo, ello no significaría que sus
resoluciones proclamando principios o reglas genéricas, estén desprovistas de
todo efecto jurídico, ya que el mismo puede ser provisto por factores extrínsecos
(18).
Así, parte de la doctrina sostiene que estas resoluciones, en ciertas condi-
ciones, constituyen la manifestación de la opinio juris en el ámbito de la comu-
nidad internacional y contribuyen a la creación de normas generales, cuando se
confirman posteriormente con el comportamiento, conteste, constante y genera-
lizado de los Estados.
Otra parte de la doctrina estima que estas resoluciones que proclaman
reglas nuevas, no pueden ser consideradas como la consagración jurídica de
una opino juris de una práctica por definición inexistente. En cambio, pueden
tener una significación de primera importancia de lege ferenda, en la medida
en que sean susceptibles de precipitar la aparición y generalización de un largo
apoyo subjetivo y objetivo de los Estados (19).
La Corte Internacional de Justicia, en el “Caso relativo al Sahara Occi-
dental”, de 1975, expuso que “... se entiende que si bien una resolución aislada
de la Asamblea General no tiene fuerza obligatoria, el efecto acumulativo de
numerosas resoluciones de un contenido similar, votadas por una fuerte mayo-
ría y frecuentemente reiteradas durante un cierto lapso de tiempo, puede deve-
nir la expresión de una opinio juris y constituir así una norma de derecho con-
suetudinario internacional” (20). :
JIMÉNEZ DE
(18) En este sentido JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1994, T.V, 114 y sgtes).
(1980, 38 y (19) M.VIRALLY, (op.cit., T.I, 275-276).
(20) Rep. 1975, pág. 121.
 354 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
- . Se ha sostenido también, que ciertas resoluciones podrían tener el valor
de verdaderos acuerdos internacionales, cuando se enuncian principios de modo
expreso e inequívoco y suponen el cumplimiento de la Carta (21).
Así, algunas resoluciones, en número restringido pero jurídicamente sig-
nificante, podrían constituir un acuerdo no formal, tanto explícito como tácito,
entre los diversos Estados miembros de un órgano o un de organismo interna-
cional. De este modo, en la medida en que una resolución es el resultado de un
acuerdo y además lo formula y materializa, puede adquirir fuerza obligatoria,
aún cuando emane de un órgano que normalmente no posee la competencia
espécífica para tomar decisiones obligatorias en el tema sobre la cual se emite
aquélla.
Es decir, que en ciertas resoluciones, en base al instrumento constitutivo
del organismo, al mandato de un órgano, a la forma y a las circunstancias en
las cuales son adoptadas, su objeto principal es expresar y materializar una
suerte de acuerdo internacional entre los Estados miembros, desprovisto de la
instrumentación usual de los tratados, algo asimilable a un “acuerdo multilate-
ral en forma simplificada” (22).
Finalmente, algunos autores o representantes de los Gobiernos han sos-
tenido que las reglas dictadas por el conjunto de Estados componiendo la Co-
munidad internacional, reunido en el seno de la Asamblea General, son por sí
mismas normas jurídicas, y por tanto vinculantes, sin necesidad de ningún otro
factor posterior, constituyendo en esta hipótesis otra fuente formal de Derecho
internacional. En este caso se tienen en cuenta en especial, las resoluciones que
adoptan “declaraciones” por las cuales se proclaman ciertos principios o reglas
de derecho o códigos de conducta, agrupando un conjunto coherente, destinado
a reglar la acción de los Estados o de personas físicas o jurídicas con actividad
internacional.
Como es de ver, resulta difícil apoyar con certeza cualquiera de las opi-
niones vertidas en este punto, pues todas plantean dudas.
Las que se apoyan en el fundamento de la costumbre, no justifican cierta
inmediatez jurídica que han evidenciado estas resoluciones. Las que se basan
en su naturaleza de acuerdo, no explicitan cómo resolver el problema de la
exención del cumplimiento de los requisitos que los Estados exigen interna-
mente para la vigencia de los tratados. Las que reconocen la configuración de
una nueva fuente formal es la menos ortodoxa y tradicional, ¿pero no estaría
revelando la existencia de un nuevo estadio en el papel que ciertos órganos de
las organizaciones internacionales están jugando como generadores por sí mis-
mos de normas de Derecho Internacional?
Por último es menester resaltar, que si bien la jurisprudencia y la doctri-
na concuerdan en general en que el tipo de Resoluciones de la Asamblea Gene-
ral que antes hemos citado, entran dentro de una de las tres categorías men-
cionadas, no existe tampoco coincidencia en cuanto a dentro de cuál de ellas se
encuadran.
(21) B.CONFORTI, (1987, 55 y sgtes.).
(22) J.CASTAÑEDA, (1970, T.I, 302).
NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 355
Así, con referencia a la “Declaración sobre los Principios de Derecho In-
ternacional referentes a la Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los
Estados de Conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” (Resolución
2625), de 1970, de la Asamblea General, mientras unos sostienen.que es una
interpretación autorizada de la Carta, otros han entendido que constituye una
declaración de normas de derecho consuetudinario.
En el caso de las Resoluciones con respecto al espacio ultraterrestre y a
los fondos marinos y oceánicos, para una posición constituyen la cristalización
de normas consuetudinarias y para otra la generación de nuevas normas.
En fin, nos encontramos en este- punto en un campo en proceso de conso-
lidación, que despierta y continuará despertando numerosas y grandes dudas
interpretativas, pero de enorme importancia fermental para el Derecho Inter-
nacional.
Sección V
Actos concertados de naturaleza no convencional
No debemos cerrar este Capítulo relativo a nuevas fuentes del Derecho
internacional, sin mencionar un nuevo fenómeno que se constata actualmente
en el ámbito internacional y que es el de los “actos concertados no convenciona-
”
les”.
Los Estados negocian frecuentemente instrumentos que no son en sí tra-
tados, pero que de cualquier forma están llamados a regular o al menos orien-
tar sus relaciones, a través de líneas de acción paralelas, que pueden revestir
forma oral u escrita.
Por tanto, si bien la concertación se realiza entre sujetos de Derecho In-
ternacional, no está sometida al régimen jurídico de los tratados, pero reviste
en principio un papel normativo de gran importancia, que ha llevado en las
últimas dos décadas a su individualización y análisis, incluso con respecto a sus
efectos jurídicos.
La doctrina anglosajona, donde este tipo de actos ha sido más intensa-
mente estudiado, también los denomina “acuerdos de caballeros”, “acuerdos
informales” o “acuerdos no obligatorios”.
En general entonces, podríamos definir estos actos, como instrumentos
emanados de una negociación entre representantes habilitados de sujetos de
Derecho Internacional, que tienen por objeto guiar o encuadrar sus relaciones
mutuas, carentes de efectos obligatorios, pero revestidos de fuerza política o
moral. :
En la práctica poseen denominaciones y formas muy variadas tales como,
comunicados o declaraciones individuales o conjuntas, códigos de conducta,
actas de intención, arreglos, memorandos, actas finales, acuerdos informales,
protocolos, etc.. Pueden provenir de negociaciones entre Estados, bilaterales o
 356 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL NUEVAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 357
multilaterales, y de organizaciones internacionales al culminar la labor de al- Estos actos por tanto, constituyen en principio, normas de soft law, que
gunos de sus órganos, conferencias u otras formas de actuar de las mismas. luego a través de acuerdos, costumbre o actos unilaterales llegan a constituir
Pueden abarcar, y comprenden en general, cuestiones económicas, finan- hard law.
cieras, sociales, territoriales y militares, sin con esta enunciación agotar los También en el caso de estos actos nos encontramos ante un fenómeno
campos alcanzables. nuevo que por un lado facilita las relaciones internacionales y por otro sacude
Este tipo de concertación aunque parece nueva y escasa, no es ni una co- las tradicionales estructuras del Derecho Internacional.
sa ni la otra. Para ilustrar esto, basta citar algunos ejemplos célebres, tales
como el Acta Final del Congreso de Viena y la Declaración sobre neutralización
perpetua de Suiza, de 1815; la Carta del Atlántico de 1941; la Declaración de
las Naciones Unidas de 1942; las Declaraciones emanadas de las Conferencias
de los Aliados, de Moscú de 1943, Yalta y Postdman de 1945; y el Acta Final de
la Conferencia sobre la seguridad y la cooperación en Europa, de Helsinki, de
1975.
Estos actos asimismo han proliferado últimamente en las relaciones in-
ternacionales, en virtud de que su flexibilidad e indeterminación intrínseca
habilita, en determinados casos, para acordar al menos una línea de acción
común entre Estados, fácilmente adaptable a las cambiantes coyunturas inter-
nacionales y accesible a la renuncia unilateral. La naturaleza especial de estos
actos y su falta en general de precisión, permite además soslayar los escollos de
los procedimientos internos de los Estados que regulan a los acuerdos formales.
Por lo demás, estas concertaciones pueden ser declarativas de una posi-
ción jurídica o revelar la necesidad de modificar una situación jurídica existen-
te, determinada por la costumbre o un acuerdo vigente.
Es de advertir que en muchos casos, por su forma de instrumentación, lo
detallado de su formulación y el ámbito en que se generan, estos actos se acer-
can y asemejan mucho a resoluciones de los organismos internacionales o a
tratados celebrados entre Estados, lo que puede llevar a situaciones de verda-
dera incertidumbre y confusión.
La falta de fuerza obligatoria de estos actos conlleva a que no estén so-
metidos a las normas que regulan el mundo de los tratados, su incumplimiento
no genera responsabilidad internacional y no pueden ser objetos de recursos
jurisdiccionales. No obstante, por ser el producto final de negociaciones, a veces
largas y arduas, y emitidos en forma solemne, pueden llegar a ejercer sobre sus
autores una presión tan fuerte que los aproxima a actos realmente obligatorios.
Pero además, al igual que las recomendaciones en el ámbito de las orga-
nizaciones internacionales, si bien no crean obligaciones jurídicas, están some-
tidos al Derecho Internacional y tienen alcances jurídicos.
En tal sentido, estos compromisos están regidos por el principio de la
buena fe; pueden crear expectativas alcanzadas por el principio de la preclusión
(estoppel), impidiendo que una parte vaya contra ese acuerdo que las otras
partes han razonablemente acatado; trasladan una materia en principio exclu-
siva del ámbito de la jurisdicción interna de un sujeto al de las relaciones in-
ternacionales; hacen factible la modificación o derogación de actos anteriores de
igual naturaleza; y facilitan la génesis de normas jurídicas a través de la for-
mación de normas convencionales, consuetudinarias o actos unilaterales.
 Capitulo VII
LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL
DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO
por Roberto Puceiro Ripoll
Sumario:
1. Relevancia del tema. Origen del concepto. II. Doctrina y juris-
prudencia. TIL Importancia del proceso codificatorio del Derecho
de los Tratados. IV. Consideraciones generales. 1. Acepción específi-
ca. 2. Realidad del jus cogens. V. Caracteres de las normas de jus co-
gens. 1. Planteo de la cuestión. 2. Imperatividad, inderogabilidad. 3. Ge-
neralidad. 4. Aceptación y reconocimiento universal. 5. Dinamismo y mu-
tabilidad. VI. Fuentes. VII. Objeto del jus cogens. VIIL Indivi-
dualización. Clasificación. 1. Planteo de la cuestión. 2. Normas que pro-
tegen los intereses y los valores de la comunidad como tal. 3. Normas que
protegen los derechos de los Estados como tales y en sus relaciones re-
cíprocas, en tanto que miembros de la sociedad internacional. 4. Normas
que protegen los derechos fundamentales de las personas en su proyección
humanitaria y universal. IX. Efectos. X. Mecanismos y procedimien-
tos. XI. Proceso de codificación. Desarrollo progresivo.
XIT. Desenvolvimiento esencial.
Sección I
Relevancia del tema. Origen del concepto
En el Capítulo V de este Tomo se ha hecho ya un análisis de las normas
de jus cogens, en el contexto del Derecho de los Tratados.
Sin embargo, el papel que juegan en la época actual las reglas de jus co-
gens excede notoriamente el campo de los tratados e interpenetra el Derecho
Internacional Público todo, adquiriendo una importancia cada vez más crecien-
te en virtud de su especial naturaleza, sus efectos y el papel que desempeñan.
Se entiende por tanto, que amerita dedicar un capítulo especial en este
tomo, a efectos de analizar en forma separada y detenida los fundamentales
 36U KUBLRIVU FUCLIRU KLPOLL
aspectos de este nuevo y revolucionario instituto de Derecho Internacional Pú-
blico.
El origen de la expresión jus cogens y su concepto, SUrgen muy esfuma-
dos de entre la historia del Derecho, y es su evolución a través del tiempo la
que les va dando cuerpo y contenido en las distintas ramas de la Ciencia Jurí-
dica (1).
La noción en sí ya estaba contenida en el Derecho romano; fue acogida
por los preceptos cristianos y el Derecho Canónico y posteriormente trasmutada
en el “Derecho de Gentes necesario” de la escuela clásica del Derecho natural:
“Desde que este Derecho no está sujeto a cambios y las obligaciones que impone
son necesarias e indispensables, las naciones no pueden alterarlas por convenio
individual ni eximirse mutuamente de ellas” (Cfr, E.de Vatel, 1758, párrafos
a 9).
Esa metamorfosis, sin embargo, llegó a límites tales, que atrajo sobre sí
el repudio del positivismo, el cual negó rotundamente la existencia de normas
imperativas que limitasen la voluntad de los Estados.
La evolución posterior nos demuestra que ya en el siglo XX, a través de
un positivismo atenuado o de un neo-jusnaturalismo, dicha oposición se
debilitando gradualmente, dándose entrada al concepto de que en definitiva,
Estados no son totalmente libres en su acción. La brecha se produce
entonces
fundamentalmente al analizarse el objeto de los tratados: éstos son ilegítimos
cuando violan la moral y las buenas costumbres en el ámbito internacional.
Presenciamos pues, en el siglo pasado, la positivación gradual del
to en el campo del Derecho de Gentes tomándose la expresión jus cogens,
otras ramas del Derecho interno de los Estados asignaban ya desde
pasado al concepto de normas imperativas o de orden público.
Por lo tanto es evidente que la noción de jus cogens, es decir, normas que
fijan o prohiben determinadas conductas sin posibilidad de exclusión de
partes, por contraposición a jus dispositivum —normas que pueden ser
cadas por las partes o que se aplican en ausencia de su voluntad— aparece
plasma con perfiles propios mucho antes en el Derecho interno de los
Estados,
que en el Internacional.
Aun así, en el campo del Derecho Internacional, lo más novedoso
sólo su cristalización reciente, sino su surgimiento con caracteres
propios y
distintos a los del Derecho interno.
Sección II
Doctrina y jurisprudencia
El examen del jus cogens en el contorno doctrinario del Derecho Interna-
cional, cobra importancia en las últimas cinco décadas, intensificándose
la pro-
(1)
Por un estudio detenido sobre orígenes: E.SUY, 1967.
LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO... 361
ducción a medida que avanzaban los trabajos preparatorios de la codificación
sobre el Derecho de los Tratados, a cargo de la Comisión de Derecho Interna-
cional de las Naciones Unidas (1).
En 1937, el Prof. Alfred Verdross (2) se plantea el problema en estos tér-
minos: “Nuestro punto de partida es la regla incontestable de que, como cues-
tión de principio, los Estados son libres de concluir tratados, sobre cualquier
objeto. Todo lo que tenemos que investigar por lo tanto es sí esta regla admite o
no ciertas excepciones. La respuesta a esta interrogante depende de la pregun-
ta preliminar, de si el Derecho internacional general contiene reglas con carác-
ter de jus cogens... porque es la quintaesencia de las normas de este carácter,
que prescriben una conducta determinada e incondicional, positiva o negativa;
7 las normas de este carácter por lo tanto, no pueden ser derogadas por la volun-
tad de las partes contratantes”.
Reconoce entonces en primer término, la existencia de un grupo de “nor-
mas consuetudinarias de Derecho internacional, imperativas, diferentes y par-
ticulares”, tales como las que establecen la no perturbación por parte de los
Estados del uso del alta mar, o el reconocimiento del derecho de ocupar y
anexar terra nullius, o del derecho a la soberanía. Y asimismo junto a dichas
fue
normas registra la existencia de otras, que responden al principio general que
los
prohibe a los Estados concluir tratados contra bonos mores.
Estos son definidos por el autor como los que “restringen la libertad de
una de las partes contratantes de forma excesiva o indigna o que comprometen
concep- sus derechos más importantes”. Porque para descubrir cuáles son los tratados
inmorales “debemos preguntar cuáles son las labores morales que los Estados
que
deben realizar en la comunidad internacional... Debemos tratar de hallar el
el siglo
ethical minimum reconocido por todos los Estados de la comunidad internacio-
nal y dejar de lado los fines particulares del Estado...”.
Estas apreciaciones del Prof. Verdross que en aquel momento represen-
las
taban una construcción doctrinal original y de avanzada, alcanzan sesgos de
modifi-
una actualidad notoria en estos momentos. Así llega a sostener que ninguna
y se
obligación válida puede surgir del contenido inmoral de un tratado. “Por lo tan-
to todo tribunal arbitral o la Corte Permanente, al cual le es sometido un con-
flicto en que está involucrado un tratado de tales características, tiene la obli-
es no
gación de decretar que dicho tratado es nulo, aun sin petición de parte a este
efecto. Este principio surge de la consideración de que los órganos de Derecho
internacional deben aplicar al Derecho internacional. No pueden por lo tanto
ordenar a un Estado hacer algo prohibido por dicho Derecho. La declaración de
que el contenido de un tratado es inmoral, no tiene por lo tanto carácter consti-
tutivo, sino simplemente declarativo; establece que una obligación con tal con-
tenido no ha existido nunca”.
(1) Para un análisis más pormenorizado de la doctrina, E.SUY, 1967, 26 y ss.
(2) A.VERDROSS, 1937, 571 y ss. Asimismo el Prof. VERDROSS, siendo miembro de la
Comisión de Derecho Internacional, que estaba realizando los trabajos de codificación sobre el
ms coman
Derecho de los Tratados publicó un nuevo artículo sobre el tema, comentando los proyectos de
codificación en estudio, desarrollando sus puntos de vista y contestando a la acerva crítica del Prof.
Georg Schwarzenberger. A.VERDROSS, 1966, 55 y ss.
IRC
 362 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
Para el Prof. Adolfo Miaja de la Muela (1960, 88 y sgtes.), si bien es inne-
gable la existencia de abundantes normas de Derecho Internacional de tipo
dispositivo, no es menos cierto que la negación de la existencia de otra clase de
reglas (jus cogens) dentro de él, “conduciría a convertirlo en algo parecido a un
repertorio de consejos más que a un sistema de normas”.
Por esto, la existencia del jus cogens en el plano internacional está enla-
zada esencialmente con la de una “Constitución de la Comunidad Internacio-
nal”. “La construcción escalonada del ordenamiento internacional, con unas
normas supremas de carácter constitucional en su base, sería imposible de con-
jugar con la posibilidad de que algunas de estas normas fuesen meramente
dispositivas, esto es, que su destinatario pudiera válidamente dejarlas sin apli-
cación en un caso concreto”. La regla, ya sea tratado o costumbre, que contraríe
una norma fundamental, es para este autor antijurídica y no puede derivar su
validez de una norma superior que precisamente contradice. “No se concibe una
norma constitucional que vincule a sus destinatarios sólo para el caso de que no
hayan pactado lo contrario. Toda regla constitucional es de jus cogens, aunque
entre éstas haya muchas que no sean constitucionales”.
Grigory Tunkin (1965, 95 y sgtes.) se pregunta si el Derecho Internacio-
nal general conoce principios y normas imperativas que los Estados no pueden
dejar de aplicar en sus mutuas relaciones: “De la tesis que afirmamos, de
acuerdo a la cual las normas surgen del acuerdo entre los Estados, no debe
concluirse la ausencia de reglas imperativas en Derecho Internacional... La
necesidad de principios y normas imperativas ha surgido y se ha fortalecido con
la extensión de las relaciones internacionales... De esta forma entonces, halla-
mos en el Derecho Internacional contemporáneo, principios y normas imperati-
vas, formados sobre la base de acuerdos entre los Estados, que desde ese mo-
mento no pueden ya suscribir tratados particulares que excluyan esos princi-
pios y normas en sus relaciones”.
Sin embargo, existe asimismo otro núcleo de autores que niega rotunda-
mente la existencia de normas de jus cogens en la esfera del Derecho Interna-
cional (3).
El que más notoriedad adquirió en este sentido, fue el Prof. Georg
Schwarzenberger, quien comenzó lanzando una aguda crítica contra el proyecto
en elaboración por la Comisión de Derecho Internacional sobre el Derecho de
los Tratados (4): “...la belleza de una definición general de jus cogens interna-
cional por contraposición a una más concreta, deja a cada uno absolutamente
libre para argumentar a favor o en contra del carácter de jus cogens de cual-
quier regla particular de Derecho Internacional. Por otra parte, como los pro-
blemas de jus cogens importan a todos, la referida incompatibilidad de cual-
quier tratado particular con el jus cogens internacional, provee
(3) Así entre otros: Ch. ROUSSEAU,1970-83, P. GUGGENHEIM,
MORELLI, 1967.
(4) _G.SCHWARZENBERGER, 1965, 455 y ss. A su vez la contracrítica
berger no se hizo esperar y alzó su voz desde los propios trabajos preparatorios de la Convención de
Viena de 1969 y a través de varios autores. Así, A.VERDROSS Albert, 1966 y M.VIRALLY,
y ss.
LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO... 363
oportunidades para la manifestación de la indignación moral de terceras partes
y en una jerga semijurídica sobre materias que de otro modo no serían clara-
mente de su competencia”.
Fue luego de la Segunda guerra Mundial ya bajo la inspiración de las ex-
periencias recientemente pasadas, que se dio el gran impulso para concretar el
reconocimiento y regulación del tema del jus cogens.
En lo que atañe a la jurisprudencia internacional, han habido referencias
ocasionales, directas o.indirectas, reconociendo la existencia de normas de jus
cogens en la estructura jurídica interetática. No conocemos sin embargo ningún
caso en que los tribunales jurisdiccionales o arbitrales internacionales hayan
decretado la nulidad de un tratado o puesto punto final a uno de ellos, en virtud
de haberse violado una de aquellas normas (5).
La Jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional no
ofrece ningún ejemplo concreto, pero existen algunas opiniones disidentes alu-
sivas, de entre las cuales la más difundida e ilustrativa, considerando que fue
emitida en el año 1934, es la del Juez Walter Schucking en el caso “Oscar
Chinn”.
“Difícilmente puedo imaginar que la Liga de las Naciones haya comenza-
do ya la codificación del Derecho Internacional, y no fuese posible hoy mismo
crear un jus cogens cuyo efecto sería, que una vez que los Estados han acordado
ciertas normas jurídicas, y se han comprometido igualmente a que esas normas
no puedan ser modificadas por algunos de ellos solamente, todo acto efectuado
en contravención con este compromiso fuere automáticamente nulo... La Corte
por ejemplo, nunca aplicaría una convención cuyos términos fuesen contrarios a
la moral pública... La actitud del tribunal... debería ser gobernada en tal caso
por consideraciones de orden público” (6).
En la sentencia del Tercer Tribunal Militar de Nuremberg, del 31 de julio
de 1948, se afirma de manera concreta y definida: “...no tenemos ninguna duda
en llegar a la conclusión que si Laval, o el embajador de Vichy en Berlín, hicie-
ron algún acuerdo tal como el aducido respecto al uso de prisioneros franceses
de guerra en la producción de armamento alemán, era manifiestamente contra
bonos mores y por lo tanto nulo” (7).
La Corte Internacional de Justicia, en el caso del “Canal de Corfú”, en-
tendió que las obligaciones de Albania estaban fundadas en “ciertos principios
generales y bien reconocidos, tales como consideraciones elementales de huma-
nidad aún más absolutas en tiempos de paz que en tiempos de guerra: el prin-
cipio de la libertad de las comunicaciones marítimas y la obligación para todos
los Estados de no dejar utilizar sus territorios para actos contrarios a los dere-
chos de los otros Estados” (8).
magníficas
op.cit./l; G. (5) Ver asimismo: E.SUY, 1967, 60 y ss. E.SCHWELB, 1967. 949 y ss. y
J.A.BARBERIS 1973.
a Schwarzen- (6) C.P.J.I. Series A/B, N” 63, 149 y 150.
(7) Trials of War Crimminals before the Nuremberg Military Tribunals under control
1969, 5 council, Law N* 10, V. IX, pág. 1395. Washington 1950. Caso “Alfried Krupp y otros”.
(8) C.I.J. Recueil 1949, pág. 22.
 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
364
En su opinión consultiva sobre “Reservas a la Convención sobre preven-
ción y represión del crimen de genocidio”, la Corte Internacional al condenar el
genocidio como una negación del derecho a la existencia de grupos humanos,
que conmueve la conciencia de la humanidad, expresa: “Los principios que es-
tán en la base de la Convención son principios reconocidos por las naciones
civilizadas como obligando a los Estados, aun fuera de todo vínculo convencio-
na)” (9).
Igualmente, en la sentencia de fondo del caso “Barcelona Traction”, se
habla de obligaciones erga omnes de los Estados hacia la comunidad interna-
cional en su conjunto y que “resultan por ejemplo, en el Derecho Internacional
contemporáneo, de considerar ilícitos los actos de agresión y genocidio, así como
de los principios y reglas relativos a los derechos fundamentales de la persona
humana, entre ellos la protección contra la práctica de la esclavitud y la dis-
criminación racial...” (10).
Más recientemente, en el caso relativo al “Personal diplomático y consu-
lar de los Estados Unidos en Teherán” (Medidas provisionales), en 1979, la
Corte expresó que “ningún Estado tiene la obligación de establecer relaciones
diplomáticas o consulares con otro Estado, pero no se pueden dejar de reconocer
las obligaciones imperativas que ellas comportan y que están ahora codificadas
en las Convenciones de Viena de 1961 y 1963” (11).
En el “Asunto Relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y
contra Nicaragua de 1986 la Corte Internacional de Justicia expresó: “La vali-
dez en derecho consuetudinario del principio de prohibición del uso de la fuerza
expresado en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones unidas encuentra...
confirmación en el hecho de que los representantes de los estados parte men-
cionan frecuentemente, no solo como un principio de derecho internacional con-
suetudinario, sino como un principio fundamental o esencial de ese derecho.”
Asimismo se reconoce que la comisión de Derecho Internacional en su codifica-
ción del derecho de los tratados expresó que aquél principio constituye una
regla de Derecho Internacional con carácter de jus cogens (12).
Finalmente, en su opinión consultiva de 1996, sobre la “Licitud de la
amenaza o el empleo del empleo de armas nucleares”, la Corte ha calificado de
“principios no transgredibles de derecho internacional consuetudinario” a “un
gran número de reglas de derecho humanitario aplicable a los conflictos arma-
dos” (13).
Del meramente ilustrativo y esquemático análisis practicado de la doc-
trina y la jurisprudencia de los últimos tiempos —reflejo del estado de opinión
general- emerge el reconocimiento de la existencia y configuración de normas
de jus cogens, en el terreno del Derecho Internacional, pero aún en una etapa
de dudas y vaguedades. Dicho estado de opinión en definitiva revela la posición
de los Estados —evidenciada en los textos de la Convención de Viena de 1969—
(9) C.I.J. Recueil 1951, pág. 23.
Recueil 1970, pág. 32.
(10) C.LJ.
(1D C.LJ. Recueil 1970, págs. 31-32 y 1979.
(12) C.[.J. Recueil 1986 parr.190.
(13) C.I.J. Recueil 1996 parr.257.
LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO... 365
no decididos todavía al lanzamiento final que perfile aquellas normas con ca-
racteres jurídicos precisos.
Sección IT
Importancia del proceso codificatorio del Derecho de los Tratados
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y los trabajos
que la precedieron —en todo lo cual colaboraron juristas del mundo entero, re-
presentantes de la casi totalidad de las Naciones y por ende de todos los siste-
mas jurídicos— precipitaron el estudio y profundización del concepto, contenido
y efectos de las normas de jus cogens en el ámbito del Derecho Internacional.
En el año 1949, la Comisión de Derecho Internacional de la Organización
de las Naciones Unidas, comenzó su labor tendiente a lograr la codificación del
Derecho de los Tratados (1).
Presentado el proyecto de la Comisión a la Asamblea General y recogidas
las observaciones de los Estados sobre él, se pudo comprobar que la mayoría de
ellos aceptaban los lineamientos estructurados sobre las normas de jus cogens,
reclamando algunos mayor precisión en los conceptos para facilitar su funcio-
namiento práctico.
Sólo un Estado, Luxemburgo, se opuso abiertamente a la inclusión de
disposiciones al respecto, argumentando que no podía hablarse de criterios
superiores al acuerdo de los Estados y que la noción implicaba un factor de
incertidumbre y confusión.
La propia Comisión por su parte debió reconocer las dificultades para es-
tablecer el concepto preciso del jus cogens e individualizar este tipo de normas,
presentando a la Conferencia un proyecto que no estableció el contenido de
aquél sino simplemente sus caracteres y efectos .
El último paso del proceso lo constituye la “Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derechos de los Tratados”, iniciada en 1968 y culminada en
1969, integrada por los representantes de los Estados miembros de las Nacio-
nes Unidas y por otros invitados especiales, fue la encargada de redactar la
Convención sobre dichas bases.
Como se puede apreciar entonces, en un proceso de veinte años, la noción
de jus cogens fue acogida progresivamente en los textos que se sucedieron, per-
filando y desenvolviendo así sus caracteres y funcionamiento al par que eviden-
ciando dudas y dificultades no totalmente resueltas aún (2).
Sin embargo, la inclusión de este tema en la Convención fue uno de sus
grandes logros, por lo que ello significa para el proceso codificatorio en sí y para
el desarrollo progresivo del Derecho Internacional.
(1) Ver E.DE LA GUARDIA y M.DELPECH, 1970, 20 y ss. y 763 y P.A. FERRER
SANCHIS, 1967. 763 y ss.
(2) Ver DE VISSCHER, Charles: Positivisme et jus cogens, Revue General de Droit In-
ternational Public, 1971. Tomo 75, N, pág. 5 y sgtes.
 366 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO... 367
El tema de las normas de jus cogens es tradicionalmente estudiado a tejida de encadenamientos multilaterales que demandan una estructura más
propósito de los límites de la voluntad de los Estados al celebrar tratados,
pero compleja, cierta y vinculante. “No hay necesariamente un sometimiento de la
es evidente que a esta altura del desarrollo del Derecho Internaci onal, dichas soberanía nacional, pero la calidad de miembro de una comunidad requiere el
normas imponen límites a aquéllos no sólo en sus acuerdos,
sino también en respeto de ciertas reglas. De no ser así, la sociedad permanecería en el estado
sus actos unilaterales, hechos y omisiones. : de salvajismo descrito por la frase homo homini lupus... Al volverse miembros
de la comunidad internacional los Estados reconocen la existencia de un orden
Sección IV internacional mínimo, que no es otra cosa que el jus cogens. Las nociones abs-
tractas de absoluta libertad y soberanía, no son compatibles con la existencia
Consideraciones generales de la sociedad internacional” (1).
Por ello en la Conferencia de Viena y en los trabajos que la antecedieron,
se reconoció expresamente que por primera vez en la historia, casi todos los
1. Acepción específica Juristas y los Estados estaban de acuerdo en reconocer la existencia de una
serie de normas fundamentales de Derecho Internacional, que no admitían
En primer término, es menester dejar sentado que se requiere excepción y que constituían la base de la organización de la sociedad interna-
sondear el
concepto de jus cogens dentro del ámbito exclusiv o del Derecho Internacional cional.
Público, sin salir en su búsqueda a partir de nociones similare s pero extrañas a Por encima de los sistemas sociales, ideológicos, económicos y jurídicos, el
aquél, como pueden ser las que nos brindan al respecto
los Derechos internos grado de desarrollo, organización e interdependencia de la comunidad interna-
de los Estados. Si bien este medio facilita aparentemente
la labor, no es menos cional ha exteriorizado la existencia de intereses y valores vitales y comunes
cierto que nos llevará de seguro a conclusi ones falsas. para la realización de ella como tal y de sus miembros, en un determinado es-
No existe un calco preciso entre el derecho product o de la sociedad etática tado histórico de su evolución.
y el de la sociedad internacional, que permita la fácil
transposición de las reali- Y esos valores e intereses por su esencial contenido no pueden revestir
dades de uno a otro. En aquél existe una nítida Jerarquía
de normas jurídicas, dentro de la estructura jurídica otra forma que la de normas de las que los Es-
en éste la jerarquía llega a ser reversible entre costumb re y tratado por ejem- tados no pueden sustraerse, que se imponen aún contra su voluntad y cuya
plo. En Derecho Internac ional Público asimism o, legislador y parte contratante derogación o transformación sólo puede emanar de la propia sociedad interesta-
se llegan a confundir y no existe en principi o un poder centralizador del cual tal que les dio vida.
emanen dichas normas, ni jurisdicción obligatoria para
entender en los conflic- Finalmente, es necesario resaltar que muchas veces se hace referencia a
tos que se susciten entre los sujetos.
norma de jus cogens y norma erga omnes como fenómenos similares. No obstan-
En este tema más que en ninguno entonces , las mayores desorientaciones te, ambos términos tienen una conceptualización y alcance diferentes. En efec-
y dudas puede que provengan precisamente de buscar su concepción actual to, las normas de jus cogens son normas imperativas que por tener aplicación
fuera del mismo ordenam iento jurídico internac ional, donde se revela con se- universal revisten alcance erga omnes (por ejemplo la proscripción del uso de la
rias dificultades, pero con caracteres propios y
específicos. fuerza). Pero existen normas que se aplican erga omnes, es decir con carácter
universal, pero no tienen necesariamente el carácter de normas de Jus cogens
2. Realidad del jus cogens (por ejemplo la regulación de algunas vías de comunicación, entre otros el dere-
cho al paso por un estrecho internacional). Entre ambas normas existe una
Se impone ahora, previo a todo análisis, una interro relación de género a especie: en tanto todas las normas de jus cogens son obli-
gante: saber si cabe
aplicar el concept o de jus cogens en Derecho Interna gaciones erga omnes, no todas las normas erga omnes, constituyen normas de
cional Público, ya que éste
es en la actualidad, de cooperación y no de subordi Jus cogens (2).
nación; sus sujetos son pre-
suntos soberan os, libres, iguales e indepen dientes unos de los otros y no existe
Un superestado que estatuya reglas limitativas de
la acción de los Estados.
La creciente cristali zación de normas de jus cogens en el campo del Dere-
cho Internacional es un fenómeno de reciente
aparició n, producto necesario de
la rápida y enorme evolución que la sociedad
internacional ha tenido en los
últimos tiempos.
La sociedad interetática contem poráne a se ha ido alejando progresiva- (1) Milan BARTOS, Yearbook of the International Law Commission 1966, Vol. I, part.
mente de las relaciones interestatales bilatera 1, pág. 39.
les básicas, hacia una comunidad
(2) Z.DRNAS DE CLEMENT, 2002, 669.
 368 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
Sección V
Caracteres de las normas de jus cogens
1. Planteo de la cuestión
Los obstáculos que existen para lograr una definición de jus cogens —
evidenciados en los resultados arrojados por la Convención de Viena de 1969—
provienen lógicamente de las dificultades que se hallan para precisar su con-
cepto.
Sin embargo, si bien la definición alcanzada por dicha Convención puede
calificarse de imperfecta, sirve de base en primera instancia para analizar los
caracteres de este tipo de normas: “...norma imperativa de derecho internacio-
nal general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacio-
nal de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario
y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacio-
nal general que tenga el mismo carácter” (Art. 53 de la referida Convención).
Como se puede apreciar, la expresión jus cogens fue eliminada del texto
del artículo pese a que fue mantenida en su título. Ello obedece exclusivamente
a que atrajo sobre sí dudas acerca del impreciso contenido de su concepto, que
resultaría más concreto (en apariencia) expresado a través de los términos
“norma imperativa de derecho internacional general”. No obstante ello, se con-
sideró necesaria mantenerla en el título desde que era la que brindaba la esen-
cia diferenciada de la noción.
En el léxico jurídico internacional ambas expresiones son utilizadas en
forma indiferente. Entendemos sin embargo que jus cogens es la más común-
mente empleada porque es la que más precisa el concepto en este campo.
2. Imperatividad, inderogabilidad
El término “norma imperativa” no da por sí sólo la naturaleza de la nor-
ma en examen, siendo la dicotomía norma imperativa—norma dispositiva sola-
mente un primer aspecto.
En Derecho Internacional, normas dispositivas son aquéllas que los Es-
tados establecen en sus relaciones recíprocas creándolas, modificándolas o ex-
tinguiéndolas, o las que suplen su ausencia de voluntad. No obstante, dicha
“dispositividad” no significa de modo alguno que esas normas no sean obligato-
rias para los Estados a quienes vinculan, y su violación constituye en conse-
cuencia un acto que apareja los efectos jurídicos pertinentes (1).
En síntesis, las normas dispositivas pueden ser creadas, modificadas o
extinguidas por los propios Estados que intervinieron en su proceso de forma-
(1) Las normas permisivas, a saber, las que no contienen ninguna obligación en sí y
confieren derecho a los sujetos libres de ejercerlos o no, son también dispositivas desde que partici-
pan de su esencia modificable o renunciable por las partes.
LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO... 369
ción, ya sea por los medios convenidos para ello, por acuerdos posteriores e in-
cluso por sus propias conductas.
En contraposición a las normas mencionadas encontramos las imperati-
vas, a saber las que no pueden ser derogadas por la voluntad de los Estados ni
renunciadas por ellos en sus mutuos acuerdos.
Como se puede juzgar entonces, la diferencia entre normas dispositivas e
imperativas no está sólo en su carácter obligatorio, ya que ambas lo son, sino en
su posibilidad jurídica de modificación, renuncia o derogación por las partes,
derivada a su vez de su forma de creación y de su contenido.
En este sentido entendemos que existe una clara jerarquía de las normas
imperativas sobre las dispositivas, pero basada no sólo en la imposibilidad de
derogación sino también en su típica formación y en la especial naturaleza de
su contenido. Solamente así podemos hablar de normas imperativas y de jus
cogens como sinónimos.
Por ello, la Convención de Viena en su artículo 53, reforzando el carácter
imperativo de la norma, establece que “no admite acuerdo en contrario” (inde-
rogabilidad) “sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho in-
ternacional general” (fuente universal) “que tenga el mismo carácter” (objeto).
Y en este punto alcanzamos el “nudo gordiano” del jus cogens. Este es
mucho más que un conjunto de meras normas obligatorias o de normas que no
pueden ser derogadas por acuerdos particulares. Por ello, afirmar que todas las
normas que no admiten pacto en contrario revisten carácter de jus cogens es
una conclusión falaz, desde que la inderogabilidad es sólo la exteriorización
formal de uno de sus caracteres.
Aparte de la imperatividad de la norma, es necesario vincular y analizar
cómo se ha creado y cuál es su contenido que debe importar consideraciones
que trascienden las de los Estados particularmente o las de un grupo de ellos.
De allí que juzguemos importante el mantenimiento de la expresión jus
cogens que la distingue del término “norma imperativa” para el caso de que a
ésta se la entienda como mero sinónimo de inderogabilidad.
Se ha señalado como ejemplo de norma imperativa el artículo 103 de la
Carta de las Naciones Unidas que establece la prevalencia de las obligaciones
impuestas por ella sobre todo otro convenio contraído por sus miembros. De
esta forma, dicho artículo trasmitiría a toda la Carta su carácter, transformán-
dola en un super-cogens, anulatorio de todo tratado excluyente.
Dicho artículo entendemos que no constituye un caso de jus cogens, sino
que establece una jerarquía de la Carta por sobre toda otra convención, confi-
riéndole carácter constitucional. Y algunas de sus normas poseen aquél carác-
ter pero no por acción del artículo 103, sino a través del proceso de formación
normativa respectivo. Es decir, la Carta recogió en su texto normas consuetu-
dinarias con carácter de jus cogens, o las erigió como tales y en cuanto fueron
admitidas por la comunidad de Estados con carácter universal (2).
(2) O.LISSITZYN, op.cit., 92.
 370 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO... 371
Por otra parte, el artículo 103 de la Carta tampoco establece la nulidad
entre ellos un cierto nivel de equilibrio de poder, que permite la constitución de
de las convenciones que se le opongan, sino su “prevalencia”, efectos distintos
órganos supranacionales con funciones similares a la de los Estados, que favo-
del que se le reconoce a las normas de jus cogens.
recen la regulación de normas de jus cogens.
En lo que respecta a la evolución del Sistema regional americano, en al-
3. Generalidad gunos casos particularizándose más en el grupo de los Estados latinoamerica-
nos que lo componen, desde los comienzos de su configuración hasta el presente
Las normas de jus cogens deben revestir además, carácter de generali- ha venido creando y desarrollando principios generales y normas particulares,
dad. Emanan de valores comunes y universales de la sociedad internacional e que integran actualmente el Derecho Internacional general o que se mantienen
interpretan la conducta de los Estados que la integran. Atienden a intereses en el sistema regional. ]
colectivos de los Estados y se aplican a todos ellos sin excepción.
En el primer caso, encontramos normas regionales creadas o desarrolla-
Al respecto existe “un acuerdo unánime para definir el Derecho Interna- das por los Estados americanos, como la solución pacífica de las controversias,
cional general como el conjunto de normas aplicables a todos los Estados la no intervención, la limitación de la responsabilidad de los Estados y de la
miembros de la sociedad internacional, por oposición a las normas internacio- protección diplomática, y normas en materia de las zonas marítimas.
nales aplicables a algunos de entre ellos solamente y que constituyen el derecho
En el segundo caso, hallamos normas de particular desarrollo en el Sis-
particular, sea regional, local o bilateral...”. El Derecho Internacional general tema Interamericano, pero que no han sido recogidas aún por el Derecho Inter-
así concebido encuentra su expresión más perfecta en el jus cogens. nacional general, tales como las referidas al asilo, la seguridad colectiva, el
+ Se ha hablado de la posible existencia de un Jus cogens regional “como las respeto de la democracia y el desarrollo integral.
bases de una comunidad de intereses limitados en el espacio” (3). Serían por lo Estas normas de largo desenvolvimiento, se vienen recogiendo y profun-
tanto normas que regularían con carácter imperativo determinadas áreas
geo- dizando en sus lineamientos generales en diversos instrumentos del Sistema
gráficas o grupos de Estados. con la aprobación general de sus partes.
Originariamente opinamos que en dicha hipótesis no cabe hablar de jus Y ello de manera que se muestran como normas generales de la comuni-
cogens regional, sino de ciertos principios o normas aplicables a esa región dad americana, que no se conciben ni derogadas expresa ni tácitamente por
o
grupos de Estados.
algunos de sus Estados miembros en sus relaciones mutuas ni en su acción
En este momento, y a la luz de la práctica de los Estados, nos inclinamos individual, pues responden a valores considerados esenciales para el sustento y
a concebir que desde el punto de vista jurídico teórico y práctico, nada desarrollo del Sistema en el momento histórico actual. Esas norma, en sus li-
impide
que una comunidad regional, establezca normas de jus cogens en temas neamientos generales, por su naturaleza e imperatividad, bien pueden catalo-
o nor-
mas sobre los que la comunidad internacional universal no regula o en garse como normas de jus cogens regional
donde
no ha concebido aún la determinación de normas de jus cogens.
El artículo 53 de la Convención de Viena no parece impedir la existencia
En todo caso, si el jus cogens regional se formase, estaría subordinado al de normas imperativas regionales que se impondrían entre Estados ligados por
jus cogens universal, pues la definición de Viena precisamente prohibe solidaridades particulares (concepción especialmente existente en materia de
que un
grupo de Estados pueda derogar sus exigencias, aún en la relación mutua derechos humanos en Europa Occidental o en el Sistema Interamericano (4).
de
sus miembros.
Se ha sostenido asimismo, que constituyen casos de jus cogens los trata-
: Se puede entonces hablar de la posible existencia de un Jus cogens regio- dos multilaterales en que los Estados se comprometen a no celebrar posterior-
nal, como las bases de una comunidad de intereses limitados en el mente convenciones contrarias a ellos (5). Pensamos no obstante que no son
espacio,
normas imperativas con dominio de validez limitada en lo espacial tales, de acuerdo al concepto que aquél posee en el Derecho Internacional con-
y en cuanto
a los sujetos que alcanza. Serían por lo tanto normas que regularían con temporáneo. Se trata de normas meramente limitativas de la voluntad, prohi-
carác-
ter imperativo determinad as áreas geográficas y grupos de Estados. bitivas pero de naturaleza dispositiva. No nos hallamos en el caso frente a una
.A nivel del Derecho Internacion al, no es difícil admitir la existencia norma imperativa-absoluta ni general-universal, calificada por la especial na-
del
Jus cogens regional o particular, en lo atinente a organizacio nes internacion turaleza de su objeto. Es simplemente una norma relativa, desde que ese
ales
o de Estados que tienen una real cohesión, en virtud de la existencia acuerdo prohibitivo puede ser producto de enmiendas y modificaciones y su
de órganos
supranacionales para los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. violación supondría la responsabilidad del Estado infractor pero no la nulidad
Tal el caso de la Unión Europea, que ha podido estructurar se de esta
manera pues sus miembros participan del mismo grado de civilización
y existe
(4) N.QUOC DING, 1999,. 203. R.PUCEIRO RIPOLL, 2000, 279 y sgtes. ]
(3) (5) E. SUY, 1967, 65 y J. BARBERIS, 1973, 31 que denomina a este caso de “jus cogens
E.SUY, 1967, 71.
convencional”.
 372 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
del acto. Posibilidades y efectos diferentes para normas de naturaleza diversa
(6).
4. Aceptación y reconocimiento universal
Normas de esta naturaleza exigen asimismo ser aceptadas y reconocidas
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto.
Al referirse a la “comunidad internacional de Estados en su conjunto”, se
reitera por un lado el carácter de generalidad ya aludido y por otro se establece
el sentido de universalidad por cuanto la comunidad no es la mera suma de los
Estados, sino un ente nuevo con existencia y fines propios, sin perjuicio de los
de sus componentes. De esa conciencia común dimanan normas que se imponen
a la voluntad de los Estados aisladamente considerados.
Por ello precisamente la comunidad, a estos fines, es apreciada “en su
conjunto” y no en su unanimidad absoluta. El contenido de las normas de jus
cogens trasciende los intereses de Estados particulares o los de un grupo pe-
queño de ellos; evidentemente éstos no lograron influir o impedir el nacimiento
de aquélla, que entonces se le impondrá no porque hayan contribuido a su for-
mación, sino por ser miembros de la sociedad que en su mayoría les ha dado
vida. En este caso pues, no se exige el voto unánime ni se acepta el veto minori-
tario.
Se ha querido subrayar en consecuencia con la expresión “en su conjunto”
que “no se trata de exigir que una norma sea aceptada y reconocida como impe-
rativa por los Estados de manera unánime. Basta una mayoría muy amplia, un
amplio número de Estados, incluidos todos los Estados y grupos de Estados
más significativos, los componentes esenciales de la comunidad internacional,
lo cual indica que si un Estado rehusa aisladamente aceptar el carácter impe-
rativo de una norma, o bien si dicho Estado es apoyado por un número muy
pequeño de Estados, ello no puede afectar la aceptación y el reconocimiento del
carácter imperativo de esa norma por la comunidad internacional en su conjun-
to” (7).
Se llega entonces a plantear el problema de si las normas de jus cogens
pueden o no obligar a los nuevos Estados que surgen a la vida internacional.
Desde que entran a formar parte de la comunidad interetática, aceptan los
principios y normas vigentes en ella, los que por otra parte no les son totalmen-
te nuevos y ajenos, desde que siempre la integraron aunque antes en forma
distinta. Por otro lado la posición de los nuevos Estados en la sociedad interna-
cional es activa y funcional y por el propio hecho de su incorporación a ella po-
(6) En este sentido ver comentario de la Comisión de Derecho Internacional al art. 53
del proyecto (párrafo 2) en Conferencia de las N.U. sobre el Derecho de los Tratados, Período pri-
mero y segundo de Sesiones. Documentos de la Conferencia, pág. 71; U.SCHEUNER 1967, 525.
K.MAREK, 1968, 443, planteándose serias dudas al respecto.
(7) Expresiones de Mustafá YASEEN en su carácter de Presidente del Comité
dacción, refiriéndose a la opinión de éste. Conf. N.U. sobre Derecho de los Tratados. Primer período
de Sesiones, Actas resumidas, pág. 519.
LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO... 373
drán influir en la formación de nuevas normas o en el cambio de las ya existen-
tes (8).
El Prof. M. Virally expresa con acierto que un Estado no sólo no puede
sustraerse en forma alguna al jus cogens “negándose a aplicarlo, desde el mo-
mento en que penetra en la sociedad internacional o pretendiendo mantenerse
fuera de esta sociedad, sino que tampoco tiene la posibilidad de retirarse de
ella, aunque quisiese hacerlo con otros. Puede ser posible establecer un sistema
particular de relaciones internacionales entre algunos Estados sobre una base
convencional más o menos al margen de la sociedad internacional global, pero a
condición sin embargo de respetar el jus cogens. Este se aplica absolutamente a
todos los Estados que han adquirido su independencia, sin excepción y sin posi-
bilidad jurídica de sustraerse a él” (9). .
La norma imperativa de Derecho Internacional general debe ser además
“una norma aceptada y reconocida” por la comunidad. La inclusión de ambos
verbos obedece al propósito deliberado de reproducir las expresiones utilizadas
en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia el que se
sirve del primero de ellos en su literal b) al referirse a la costumbre, y del se-
gundo en los literales a) y c) al hacerlo a las convenciones y a los principios
generales de derecho, respectivamente. Dichos verbos en consecuencia podrán
aludir a las fuentes de las que puede emanar el jus cogens.
Por todo lo que se viene de exponer, el Estado que sostuviere la existen-
cia de una norma de tal naturaleza, tendría la carga de probar esta aceptación
y reconocimiento por la comunidad.
5. Dinamismo y mutabilidad
Las normas de jus cogens no son inmutables y pueden ser derogadas o
modificadas por otras del mismo carácter que surjan posteriormente. Por su
objeto y naturaleza, son variables y evolutivas, adaptándose a las concepciones
que las originan, a las necesidades que atienden y a los fines que cumplen.
Este carácter dinámico responde a la necesidad del ajuste del Derecho
Internacional a las cambiantes circunstancias en lo internacional y que respon-
de horizontalmente a la participación activa en la comunidad internacional de
Naciones representantes de diferentes civilizaciones, y verticalmente a objeti-
vos, intereses y fines sociales, políticos, económicos y culturales, diversos y va-
riables.
Esta faz del jus cogens revela la presencia de normas activas que se for-
man y reconforman de acuerdo a los movimientos de la sociedad internacional.
Carácter dinámico que se integra de una fuerza centrífuga y otra centrípeta a
la vez, que por un lado tiende a contener las alteraciones ilícitas del orden jurí-
dico, y por otro propende a su integración y evolución.
de Re-
(8) En este sentido, E. SUY, 1967, 92.
(9) M.VIRALLY, 1969, 15.
 374 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO... 373
_ Lógicamente que normas de esta naturaleza, sólo pueden ser modificadas
alcanzar la generalidad y universalidad necesaria, en su momento, no pudieron
o abrogadas por los mismos medios por las que pueden ser creadas, lo que nos
ser fuente de dichas normas (1).
lleva a detenernos en el análisis de sus fuentes.
Sin perjuicio de lo expuesto, se ha sostenido por parte de la doctrina que
Como puede apreciarse, el carácter dinámico de las normas en estudio las
estas normas no pueden ser creadas por tratados, ya que el único caso posible y
alejan del derecho natural, inmutable y sempiterno. muy hipotético, sería el de establecer una norma de este tipo en un tratado del
El jus cogens recoge valores relativos a la sociedad internaciona l en de- cual todos los Estados del mundo fueran parte. De no ser así, la norma de jus
terminado estado de su desarrollo histórico, que se irán incrementan do cogens tendría que oponerse aun a terceros Estados y por lo tanto se estaría
y modi-
ficando de acuerdo a los principios imperantes. Este carácter dinámico violando el principio general de que los tratados por sí no pueden imponer obli-
lo trans-
forma en un medio de capital importancia para el progreso del Derecho gaciones ni derechos a terceros Estados (2).
Inter- .
naciónal y en consecuencia de la comunidad, que a través de su transformac
ión Disentimos sin. embargo con esta posición. Resulta claro que las normas
pacífica accederá a esferas de mayor unidad y cohesión.
de jus cogens por su jerarquía y especial naturaleza, imponen límites no sólo al
citado principio, sino también a otros, entre ellos al de “pacta sunt seruanda”,
Sección VI desde que se hace evidente en la etapa actual del Derecho Internacional que los
Estados no son enteramente libres en su acción en la medida en que han dado
Fuentes nacimiento y forman parte de la sociedad internacional.
Por otra parte, como ya se dijera, las notas de universalidad y generali-
dad exigen en el caso la aceptación y reconocimiento de la norma por la comu-
¿Qué relación guardan las fuentes de las normas de jus cogens con los nidad en su conjunto, pero no en su unanimidad.
modos formales de constatación del Derecho internacional en general? Se ha afirmado, por último, que la norma de jus cogens en Derecho In-
En primer término es claro que la costumbre es fuente de este ternacional puede tener como fuente los principios generales de derecho recono-
tipo de
normas, ya que la sociedad internaci onal puede darles ser, con cidos por las naciones más civilizadas. Es difícil no obstante concebirlos así, por
el nacimiento de
la convicción profunda de proteger determinados valores y la cuanto aquéllos no responderían a una convicción de la conciencia de la comu-
práctica efectiva
que entre a salvaguardarlos. nidad en su conjunto. Sin ese proceso colectivo no pueden revestir tal carácter,
Pero también los tratados multilate rales generales pueden y a través de él ya han pasado a ser costumbre o fueron expresamente recono-
dar origen a
estas normas, es decir, acuerdos celebrado s por los mismos integrant cidos por una norma de carácter convencional general (3).
es de la
comunidad internacional en su conjunto, que imponen carácter
de jus cogens a
determinadas normas por su objeto y su universal idad. Sección VII .
Sin embargo es necesario precisar en cada caso, si el tratado multilateral
es fuente en sí de la norma de jus cogens o simplemente la recoge
de la costum- Objeto del jus cogens
bre, pues las exigencias son diferentes.
Existen casos en que la norma imperativa permanece siempre
sostenida
por la práctica consuetudinaria, como la libertad de los mares La Comisión de Derecho Internacional tuvo que llegar necesariamente a
por ejemplo. En
otros, el tratado multilateral general sólo trasvasa aquella norma la conclusión de que no había ningún criterio sencillo para identificar una nor-
de la cos-
tumbre, reglamentándola, como lo hizo la Carta de las Naciones ma general de Derecho Internacional que tenga el carácter de jus cogens, y por
Unidas con
respecto a los derechos humanos y las libertade s fundamen tales. ello estimó conveniente “dejar que el contenido de esta norma se forme en la
Pero también es posible que un tratado multilate ral general práctica de los Estados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales”.
se adelante
a la costumbre creando una norma de Jus cogens. En este sentido
se podría
considerar la universalidad de los principios de la Carta que establecen la (1) Estaríamos en el caso frente a acuerdos que luego fueron extendidos a la comunidad
igualdad soberana o la interdicción del uso de la fuerza o su amenaza en las por la costumbre o que recogían normas de ésta. Así por ejemplo, el Tratado de Londres de 1841
relaciones internacionales. Revisten carácter de jus cogens, sobre supresión del comercio de esclavos; el arreglo de París de 1904 para reprimir la trata de
ya que a través de
un tratado multilateral fueron aceptados por la comunidad internaci blancas; la Convención de Ginebra de 1921 para la abolición de la trata de mujeres y niños; la
onal ad-
quiriendo así carácter imperativo y general, y aplicables a toda Convención de Ginebra sobre represión de la esclavitud de 1926; la Convención de París de 1948
ella, sin excep- sobre genocidio; las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre guerra terrestre, marítima, prisioneros
ción.
de guerra y protección de los civiles; la Convención de Nueva York de 1966 para la eliminación de
Existen también en la práctica de los Estados numeroso s ejemplos de tra- todas las formas de discriminación racial.
tados multilaterales con contenido de jus cogens, pero que (2) J.BARBERIS, 1970, 85.
precisamente por no (3) En este sentido, M.VIRALLY, Michel, 1969, 26.
 376 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
Sin embargo, es importante resaltar que reconoce expresamente que “no es la
forma de una norma general de Derecho Internacional la que le da carácter de
jus cogens, sino la especial naturaleza de su objeto” (1).
El objeto o contenido de las normas en análisis, desde el punto de vista
puramente doctrinario puede ser considerado desde una doble acepción.
Desde el punto de vista amplio, el concepto de jus cogens se confundiría
con la esencia misma del sistema jurídico internacional, con las reglas mínimas
necesarias que lo sustentan y entrelazan, vinculándolo obligatoriamente a los
Estados y cuya transgresión atentaría contra su propia existencia. En esta
acepción, las reglas de jus cogens abarcarían principios como el de pacta sunt
servanda, buena fe, rebus sic stantibus, responsabilidad de los Estados, y re-
glas que rigen las fuentes y los sujetos del Derecho Internacional Público (2).
En su significación restricta, el jus cogens estaría determinando exclusi.-
vamente valores sociales trascendentes, producto de cierto grado de desarrollo
de la comunidad internacional y de sus sistemas jurídicos, que brindan las po-
sibilidades de su existencia y los resortes para su creación y protección (3).
A nuestro entender, el contenido de estas normas ha de ser ubicado
dentro de los límites de la acepción restrictiva, dejándose de lado los principios
y reglas fundamentales, emanados de las “napas profundas del Derecho objeti-
vo” (4) y difíciles de concebir como mutables y vinculados al arbitrio y libre ac-
ción de los Estados, aun comunitariamente considerados.
Por ello las normas de jus cogens poseen un ámbito más restringido y es-
tán relacionadas con problemas precisos y sustanciales, pero de determinadas
áreas de la vida internacional, estrictamente limitados a aquellos principios
que tienen significado para la estabilidad y seguridad jurídica de la comunidad
internacional en una etapa concreta de su proceso histórico. A vía de ejemplo,
es posible concebir que los Estados renunciaran en determinado momento al
principio de la igualdad soberana, derogándolo o sustituyéndolo por otro. Es
casi imposible imaginar la desaparición de la norma pacta sunt servanda...
Las referencias al jus cogens en el sentido de la concepción amplia, son
mínimas en los antecedentes de la Convención de Viena y parecen ser más fru-
to de vacilaciones o dudas que producto de una elaboración doctrinaria (5). Por
el contrario la mayoría de los participantes de manera directa o indirecta alu-
den a aquél en sentido restrictivo:
“Las normas de jus cogens son aquellos principios que la conciencia jurí-
dica de la humanidad, revelados por sus manifestaciones objetivas, considera
como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la
(1) Op. cit. pág. 71-72.
(2) En este sentido: E.SUY, 1967, 18 K. MAREK, 1968,
SCHWARZENBERGER, 1965.
(3) En este sentido: U.SCHEUNER, 1967, 524 y 525. E. DE LA GUARDIA
DELPECH, 1969, 83. y nota 198.
(4) G.SCELLE, G., op.cit., T. 3, 400.
(5) Gregory TUNKIN, hizo referencia a la norma pacta sunt servanda como jus cogens
siendo esa opinión contestada de inmediato, en la misma sesión, por Roberto AGO. Anuario de la
Comisión de Derecho Internacional, págs. 207 y 210, año 1963.
LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO... 377
comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgáni-
co” (6).
“La comunidad internacional reconoce ciertos principios que correspon-
den a sus intereses esenciales y a sus concepciones morales básicas” (7).
“Las normas de jus cogens... son la piedra angular del desarrollo progre-
sivo, del Derecho Internacional contemporáneo. Además son imprescindibles
para la estabilidad de las relaciones internacionales y constituyen uno de los
instrumentos más eficaces de coexistencia pacífica entre los Estados con siste-
mas económicos y sociales diferentes” (8).
Es decir que las normas en estudio son el producto directo de las estruc-
turas del Derecho Internacional moderno. Este abarca ahora nuevos planes de
cooperación en sentido amplio (que comprenden el bienestar, seguridad y co-
existencia de los Estados) al par que las relaciones internacionales han dejado
de ser meramente diplomáticas e interestatales para afectar a nuevos grupos e
individuos y trascender a muchos dominios de la vida social y económica (9).
Por ello estas normas están directamente relacionadas con “problemas
precisos y sustanciales de determinadas áreas de la vida internacional...” “es-
trictamente limitados a aquellos principios que tienen un significado funda-
mental para la estabilidad y seguridad jurídica de la comunidad internacional”
(10).
En síntesis, el jus cogens no es sino la expresión jurídica de la comunidad
internacional en el momento en que toma conciencia de ella misma y de los
valores sobre cuyo reconocimiento reposa y se constituye (11).
Sección VIII
Individualización. Clasificación
1. Planteo de la cuestión
Luego de logrado el concepto de jus cogens en el ordenamiento jurídico
internacional, la individualización de sus normas concretas tal vez sea la tarea
más dificultosa del investigador.
La Comisión de Derecho Internacional eliminó la enumeración de casos
del texto en su proyecto, incluyéndolos no obstante en el comentario del actual
artículo 53 de la Convención, basándose en que “la mención de algunos casos...
449; CG.
:
y M. (6) Primer período de sesiones. Actas resumidas, pág. 325.
(7) JIMÉNEZ DE ARÉCHACGA, ibid, pág. 335.
(8) DJIBRILLA MAIGA, ibid, pág. 361.
(9) Ver W. FRIEDMAN, 1967, 81,
(10) U.SCHEUNER, 1967, 524 a 526.
(11). A.GOMEZ ROBLEDO, 1981. T. III, 204.
 378 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
podría originar, aunque su redacción fuese muy cuidada, errores de interpreta-
ción en cuanto a la actitud concerniente a otros casos no mencionados” (1).
Si bien la enumeración e individualización de las normas de jus cogens
en vigencia excedía y hubiera desbordado la labor de la Comisión o la Confe-
rencia, no es menos cierto que esta tarea resulta de enorme importancia para la
acción de la comunidad internacional y los Estados que la componen y muy
poco se ha hecho al respecto en forma técnica desde que la Convención fuera
concluida hasta el presente.
Las normas en estudio más generalizadas y notorias podrían ser agrupa-
das (2) de acuerdo a la siguiente clasificación:
2. Normas que protegen los intereses y los valores de la comunidad como tal
Entre éstas pueden incluirse la interdicción del uso y de la amenaza de la
fuerza; el aseguramiento del mantenimiento de la paz; el derecho al desarrollo
económico, social y cultural (3); represión de piratería; y la libertad de alta mar.
- Cabría incluir en este grupo, en su caso, ciertas normas que también
habrían adquirido carácter de jus cogens pero que están aún en proceso de de-
sarrollo. Nos referimos a las que establecen que los fondos marinos y oceánicos
y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional, así como sus re-
cursos, son patrimonio común de la humanidad (4); el principio de que la explo-
ración o utilización del espacio ultraterrestre o los cuerpos celestes deben ser
realizados en provecho y en interés de la humanidad y pertenecen a toda ella
(5), y la defensa del medio ambiente (6).
3. Normas que protegen los derechos de los Estados como tales y en sus re-
laciones recíprocas, en tanto que miembros de la sociedad internacional
o Hallamos aquí las normas que establecen la soberanía y la libre determi-
nación de los Estados (7); su igualdad soberana (8), y el principio de la no inter-
vención.
(1) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, Vol. IL
(2) Ver también U. SCHEUNER, 1967, 526 y 527.
| (3) ] Arts. 1 pár. 1; y 2 pár. 4; art. 1 pár. 1 y 2 pár. 3; art. 1 pár. 3, 55 y 56 de la Carta de
Naciones Unidas respectivamente.
(4) Resolución 2749 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
. 6) . Tratado de Washington-Londres-Moscú de 1967, sobre los principios que han de re-
gir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre,
incluso
la luna y otros cuerpos celestes.
(6) ] La referencia que se hace aquí de las normas de jus cogens es por supuesto mera-
mente enunciativa y a fin de ilustrar la clasificación. La labor individualizatoria
precisa es a veces
dificultosa, y también sorprendente.
(7) Árts. 1, pár. 2, y 2 pár. 7 de la Carta de las Naciones Unidas.
(8) Art. 2, pár. 1 de la Carta.
LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO... 379
4. Normas que protegen los derechos fundamentales de las personas en su
proyección humanitaria y universal
Situamos en este grupo las normas que proscriben la discriminación ra-
cial; la supresión de la esclavitud, el genocidio, la trata de mujeres, niños y
seres humanos (9).
El continuo y recíproco trasiego de normas del Derecho Internacional
consuetudinario y convencional, hace difícil descubrir la fuente de la cual
emergieron, y en donde encuentran actualmente vida jurídica. Problema formal
que se mantiene en el plano puramente doctrinario, hasta que las dudas de la
existencia, vigencia o contenido de dichas normas vuelven imprescindible esa
investigación.
Sección IX
Efectos
En virtud de la importancia y el papel que se le asigna a la norma de jus
cogens en el ordenamiento jurídico internacional, todo acuerdo, acto unilateral,
hecho u omisión de los Estados que la contravenga, debe ser reprimido median-
te la sanción más severa y excepcional: su nulidad y extinción.
Ello en contraposición a otros actos o hechos ilegales de los Estados que
de igual manera podrían llegar a tener efectos jurídicos por aquiescencia o re-
conocimiento.
Dichos efectos pueden darse por otra parte en doble y diversa forma: que
la norma de jus cogens determine la nulidad de los actos, hechos y-demás, que
nazcan en oposición a ella, o que una norma de jus cogens superviniente pro-
duzca la extinción de los actos o hechos preexistentes que la contradigan.
Si bien estas conclusiones fueron en general admitidas simultáneamente
con el reconocimiento de la existencia de normas de jus cogens en el ámbito
internacional, fue la Convención de Viena la que realizó un importante aporte
al desarrollo progresivo del punto. Por eso y para concretar el estudio aquí nos
basaremos en ella y nos referiremos exclusivamente a la hipótesis de los trata-
dos.
En primer lugar, en el caso de que un acuerdo internacional nace en opo-
sición a una norma de jus cogens, el acto es inválido y borra todos los efectos
jurídicos entre las partes, que de querer rehacer la relación deberán volver a
celebrar una nueva convención de conformidad a derecho. “Es nulo todo tratado
que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma impera-
tiva de derecho internacional general” (Art. 33 parte primera de la referida
Convención).
(9) Art. 1, pár. 3 de la Carta.

380 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
Por lo tanto, el tratado es nulo ab initio, es decir desde su origen, supri-
miéndose absolutamente todos sus efectos jurídicos. La nulidad opera en conse-
cuencia ex tunc. Esto sin embargo en teoría, ya que un tratado, aun cuando no
haya existido como norma creada, ha entretejido una serie de relaciones y con-
secuencias no eliminables automáticamente.
El artículo 71 de la Convención en su inc. 1 da las pautas que tienden a
reacondicionar la situación: “Cuando un tratado sea nulo en virtud del art. 53,
las partes deberán a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que
se haya ejecutado basándose en una disposición que está en oposición con la
norma imperativa de derecho internacional general; y b) ajustar sus relaciones
mutuas a la norma imperativa de derecho internacional general”,
Es decir, que las partes están obligadas a reconstituir la situación al es-
tado en que se encontraba antes de tener ejecución el tratado y tal como si los
actos nunca se hubieran ejecutado, adaptando sus conductas a la norma de jus
cogens violada y quedando a su arbitrio el reajuste de las relaciones mutuas en
lo restante.
En la hipótesis que examinamos, la violación se considera de tal grave-
dad además, que la nulidad es absoluta y opera sobre todo el tratado y no sólo
sobre las disposiciones concretas que contravienen la norma de jus cogens: “En
los casos previstos en los artículos... 53 no se admitirá la división de las disposi-
ciones del tratado” (Art. 44 inc. 5 de la Convención). Opinamos que en este caso
la solución adoptada responde a una concepción teórica ideal y que comparti-
mos, pero desde el punto de vista realista tal vez hubiera sido más acertado en
un primer paso del desarrollo progresivo admitir aquí la divisibilidad del trata-
do, como se hace para el caso de norma superviniente. Es más viable que en la
práctica los Estados admitan la nulidad de algunas previsiones de un acuerdo,
que de todo éste.
La segunda hipótesis que se presenta es la de aparición de una nueva
norma de jus cogens: “Si surge una nueva norma imperativa de derecho inter-
nacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se
convertirá en nulo y terminará” (art. 64). Es decir, toda convención que se
oponga a la norma superviniente es abrogada por ésta por su jerarquía superior
y por su posterioridad en el tiempo. Es una clara situación de terminación del
tratado a partir del momento en que emerge la reciente norma a la vida jurídi-
ca.
La propia Comisión de Derecho Internacional en su comentario al artícu-
lo expresaba que “la norma no anula el tratado, sino que prohibe que continúe
existiendo y cumpliéndose” (1). Asimismo el artículo se encuentra inserto en la
Sección titulada “Terminación de los tratados y suspensión de su aplicación” y
las consecuencias previstas en el art. 64 al respecto, revelan también un caso
de terminación, ya que los efectos jurídicos anteriores subsisten.
La fórmula utilizada, “es nulo y terminará” no es técnicamente correcta
ya que se emplean conjuntamente dos términos que son diferentes y en cierto
sentido contradictorios. Si se tratara realmente de nulidad estaría afectando el
(1) Op. cit., pág. 86.
LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO... 381
acto jurídico y no simplemente sus efectos y tendría que retrotraerse al naci-
miento del acto. En cambio en el caso la norma opera desde el momento en que
surge y en realidad no se trata ya de una nulidad sino simplemente de deroga-
-
ción de un tratado plenamente válido (2).
Pese a estas críticas, aquella fórmula se mantuvo deliberadamente y ello
para señalar la gravedad e importancia de la hipótesis, extendiendo los mismos
efectos del artículo 53 en la medida de las posibilidades.
Los tratados celebrados con anterioridad a la aparición de la norma im-
perativa son válidos en cuanto a todos los efectos ya realizados. Los que aún no
se agotaron al entrar en vigor la norma superviniente pueden presentar dos
situaciones: los que son totalmente incompatibles con ella expiran de inmedia-
to; los que no lo son, conservan su plena validez en lo viable.
“Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del art. 64,
la terminación del tratado: a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir
cumpliendo el tratado; b) no afectará ningún derecho, obligación o situación
jurídica de las partes creadas por la ejecución del tratado antes de su termina-
ción; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante
mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí
mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional
general” (Art. 71, inc. 2).
Está también conjugado en este caso el principio de la divisibilidad de las
previsiones del acuerdo y su tratamiento diverso, en contraposición al principio
establecido para la primera hipótesis. Opinamos que la solución aquí es más
acertada no sólo por lo expuesto a propósito del comentario de aquélla, sino
también porque la severidad no puede alcanzar tales límites. Las partes al rea-
lizar sus convenciones lo hacen en forma totalmente ajustada a las normas
vigentes en ese momento, entre las que la de jus cogens superviniente todavía
no ha tenido ser.
Sección X
Mecanismos y procedimientos
Intimamente relacionado con la búsqueda del concepto del jus cogens y
sus efectos, está el tema de los mecanismos y procedimientos a los que recurrir
para dirimir los conflictos al respecto.
Es fácil comprender que si los Estados reconocen por sí o de común
acuerdo que sus conductas o sus convenciones están en contradicción con una
norma de jus cogens y cesan en ellos, no existe en tal caso dificultad alguna.
Pero es evidente que los conflictos que pueden plantearse en tal delicada mate-
ria no pueden quedar librados a la calificación, interpretación o decisión unila-
(2) G.MORELLI, 1967, 108 nota 2.
 382 ROBERTO PUCEIRO RIPOLL LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO...
383
teral de los Estados y es imprescindible fijar un procedimiento y confiar esa
más lógico situarse “en ese plano evolutivo en que lo estructural
función a órganos imparciales y ajenos a aquéllos. se integra pro-
gresivamente desde lo sustantivo” (4).
Este punto llegó a poner en peligro la propia Convención de Viena al en-
Por otra parte en ningún sistema normativo es tarea fácil determin
frentarse las posiciones extremas que aceptaban o negaban la solución a través ar e
interpretar su contenido, ni los actos ilegítimos son sólo reprimibles a través
de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia. Se volvieron de
mecanismos procesales. En la sociedad interetática existen
a platear aquí los problemas de la “crisis de confianza” en la Corte y los tradi- actualmente, por
ejemplo, otro tipo de sanciones no desdeñables, como pueden
cionales argumentos de la incertidumbre del Derecho Internacional y la defen- ser la condena de
la opinión pública interna y externa de los Estados y la presión
sa de la soberanía de los Estados (1). de los organis-
mos internacionales, que no permitirían en definitiva violar en
Se logró en definitiva una fórmula de transacción que estatuyó un proce- forma impune y
prolongada, principios creados y sustentados por la comunidad.
dimiento que en síntesis recurre para caso de conflicto en primera instancia
a
los medios indicados en el artículo 53 de la Carta de las Naciones Unidas
y en
último término a la comparecencia a la Corte a instancia de cualquiera de Sección XI
las
partes en la controversia, salvo que se conviniese de común acuerdo someterse
a arbitraje (Artículos 65 y sgtes. de la Convención de 1969). Proceso de codificación. Desarrollo progresivo
El procedimiento previsto es largo y complejo y tornan un poco ilusorias
las consecuencias prácticas de las normas de jus cogens. Desvirtúa además en La Comisión de Derecho Internacional
cierto sentido algunos efectos concretos atribuidos a aquéllas ya que como manifestó oportuna mente: “...sólo
se un gobierno discute
puede apreciar la nulidad o extinción la existencia de normas de jus cogens, y es difícil no recono-
no funcionaría en forma automática des-
de que está sujeta a la acción de las partes en la controversia, excluyéndose cer su existencia...” y, por ello llega a la conclusión de que en la
así codificación del
toda posible participación de los otros Estados y de los Tribunales de oficio. derecho de los tratados debía partir de que existen (1).
La solución alcanzada, si bien se consideró que era “el máximo posible de Por otro lado, todos los antecedentes de la Convención nós señalan
cons-
consenso de acuerdo al estado tantemente que existe un acuerdo casi unánime en cuanto a
actual del Derecho internacional” (2) por dema- la existencia de
siado amplia y conflictiva puede resultar ineficaz para resolver las aquéllas, llegándose incluso a la concreta individua lización de muchas
delicadas de ellas.
cuestiones y situaciones que planteen las normas de Jus cogens. En mérito a esto, la Convención, en cuanto reconoce la existenci
a de
En nuestra normas de jus cogens es de lege lata. El resto de las prevision es,
opinión los difíciles problemas de los mecanismos y procedi- desde la propia
mientos a aplicar en el caso se irán resolviendo definición intentada en el art. 53 hasta los efectos anulatori os,
progresiva y naturalmente a sus consecuen-
medida que se desenvuelva la sociedad internacional y las normas de cias y procedimientos, es de lege ferenda. Pero es menester dejar
jus co- sentado, que
gens logren ocupar el sitial hacia salvo ciertas excepciones ya apuntadas, estas normas de desarroll
le cual se las va llevando. o progresivo
contaron también en su elaboración con apoyo casi unánime.
Sin embargo, las dificultades que se pueden plantear en este aspecto son
las que han levantado las más severas críticas a la admisión de la Por eso el acelerado e inmenso desarroll o jurídico que ha tenido
existencia de el tema,
reglas de jus cogens nos revela las necesidades imperiosas de la sociedad internacional
en el ámbito del Derecho de Gentes. Para ello se argumen- que lo im-
ta en esencia que no existen mecanismos pulsan.
efectivos que puedan determinar obje-
tivamente tales reglas ni que presenten a la vez las debidas garantías
procesa-
les para su aplicación (3).
Sección XI
No nos parece acertado negar la existencia de dichas normas en mérito a
las carencias aludidas, las que precisamente se irán colmando a medida Desenvolvimiento esencial
que
aquéllas se vayan afianzando en el ordenamiento jurídico internacional.
El problema de la institucionalización de las garantías en el Derecho de
Gentes no es exclusivo de las normas de jus cogens y no puede evidentemente El jus cogens ha roto el conjuro que lo mantenía replegado en la realidad
hacerse depender la validez y eficacia de éstas únicamente de aquélla. Resulta jurídica internacional: es un derecho cierto, de contenido sustancial, instru-
mento fundamental de la comunidad para impulsar pacíficamente sus cambios
y desarrollo. Pero esto es sólo el principio.
(1) Problema ya planteado antes en las Convenciones de Ginebra sobre Derecho del
mar, la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas y la
Convención de Viena sobre relacio-
nes consulares. Un estudio detallado al respecto, en H.W.BRIGGS
,1967, 976.
(2) Comentarios de la Comisión de Derecho Internacional, ibid, pág.
86 y 87. (4) M.PEREZ GONZALEZ, op.cit., 144.
(3) En este sentido, ver G. SCHWARZENBERGER. 1965. (1) Ibid, pág. 71.
 Ja MKUDOEONIV FULOELIAW iru
LAS NORMAS DE JUS COGENS EN EL CAMPO DEL DERECHO...
385
La Convención de Viena de 1969 marca el comienzo de un proceso que normas de jus cogens tendrían su aplicación de forma más individua
confirma su existencia y abre las vías de su manifestación y desenvolvimiento lizante y
consciente.
plenos. Pero ella se mueve sólo dentro del marco de Derecho de los tratados y
En contraposición a aquélla, encontra mos la función
nos deja en las fronteras de ciertas inseguridades jurídicas en cuanto a la indi- “preventiva” que
cumplen las normas de jus cogens, es decir en su proceso
vidualización concreta de muchas de aquéllas. de aplicación espon-
tánea del Derecho.
Por ello, y como medio para solucionar esta indeterminación de las nor-
“La función preventiva es, sin duda, la más importante,
mas de jus cogens, se ha hablado en primer término de confiar “a una autoridad al menos cuanti-
tativamente. La rareza e incluso la dificultad de encontrar supuestos
imparcial” -en especial los tribunales internacionales- la tarea de “descubrir reales o
siquiera verosímiles de disposiciones convencionales contrarias
estas reglas, del sistema jurídico como tal, transformando directamente los a normas impe-
rativas, constituye síntoma de la importan cia de aquella primera
valores sociales primordiales en imperativos jurídicos” (1). función. Es
cierto que los Estados observan conductas contrarias a normas
Sin embargo es difícil concebir esta situación en el estado actual del De- de jus cogens,
pero no es menos verdad que para ello no suelen concluir tratados.
recho Internacional. “¿Quién asegurará que esos pronunciamientos tendrán En la mayo-
ría de los casos, los tratados son conformes a las normas imperativ
validez? El poder de los jueces internacionales no es similar a los de un legisla- as de Dere-
cho internacional” (6).
dor. Los Estados no se han atenido a considerar sus decisiones como la expre-
Llegamos a la conclusió n entonces, que para cumplirse esta fundamental
sión del derecho, como otorgándoles en este sentido una presunción de exacti-
“función preventiva” se hace imprescindible la individualización
tud... Las decisiones de los tribunales internacionales no son fuentes de Dere- concreta de las
normas que revisten carácter de jus cogens.
cho internacional” (2).
En este sentido reafirman nuestra posición las conclusiones finales
Por otra parte, para la creación de normas de jus cogens no se hace im- apro-
badas en la Comisión II del IX Congreso del Instituto Hispano-
prescindible la existencia de “mecanismos autoritarios de formación del dere- Luso—
Americano de Derecho Internacional sobre la determin ación del
cho”. Basta, como quedara dicho, un determinado desarrollo histórico de la co- contenido del
jus cogens, que terminan recomend ando: “1) Que los Tribunale
munidad internacional (3). s califiquen
cuando proceda y en la medida de lo posible, el carácter de jus
Pero entonces existe con respecto al jus cogens una necesidad básica, cogens de las
normas que consideren. 2) que los Organismos codificadores determin
producto de su propia naturaleza y de su desarrollo actual: la individualización en en qué
casos tienen carácter de jus cogens las normas codificad as por
precisa y concreta de sus normas. Proceso intermedio entre la función legislati- ellos y hagan
mención expresa de tal carácter. 3) Que la doctrina atienda también
va y jurisdiccional, que permite descubrir la cristalización de aquellas normas a la de-
terminación del carácter de jus cogens de las normas internacionales”.
en la estructura jurídica de la comunidad internacional.
Sin embargo, si analizamos la Jurisprudencia, resoluciones de los
Como muy precisamente lo determina el Prof. José A. Pastor Ridruejo, Orga-
nismos Internacionales y doctrina de los últimos años, encontra
las normas de jus cogens pueden cumplir dos funciones (4): sancionatoria y mos aún cierta
reticencia para la individualización de las normas de jus cogens.
preventiva. Por esto es
necesario continuar insistiendo en la importancia de esta labor,
y su realización
La primera de ellas, que se realiza mediante la invalidación de los trata- por las múltiples vías abiertas para ello.
dos incompatibles con aquellas normas, es supletoria y “tiene por consiguiente
La Comisión de Derecho Internacional puede desarrollar un quehacer
carácter excepcional. Y este carácter se acrecienta por las razones que siguen: in-
valorable en este sentido, excitando o realizand o la investiga ción
naturaleza verosímilmente secreta de los tratados que los Estados partes saben jurídica para
lograr la individualización de las normas de jus cogens, en ciertas materias
contrarios al jus cogens, e inverosimilitud de que el propio Estado parte alegue y a
través de los varios medios a su alcance.
la incompatibilidad del tratado con normas imperativas” (5).
Toda esta labor multifacética, lenta pero firme, y en la medida en
Es de observar que esta función, de carácter negativo, es en la actualidad que los
Estados deseen continuar la, dará los desarroll os necesario s de estas
la comúnmente aludida y la recogida en la Convención de Viena, y en la que las normas
que se revelan como medulares en el Derecho Internacional contempo
ráneo.
(1) La asignación de esta tarea legislativa podría bien extraerse de una interpretación
literal de las palabras ya citadas de la Comisión de Derecho Internacional al dejar que el contenido
de la norma de jus cogens “se forme en la jurisprudencia de los tribunales”.
(2) J.NISOT, 1968, 3. :
(3) M.VIRALLY, 1969, 21.
(4) El término “función”, en nuestro concepto, debe entenderse en este caso como medio
operacional, para cumplir los fines de las normas de jus cogens en sí, a saber, la realización y desa-
rrollo de convicciones medulares de la comunidad.
(5) J.PASTOR RIDRUEJO, op.cit., 7.
(6) J.PASTOR RIDRUEJO, op.cit., 6, 7 y 11.
 Capítulo VIII
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL
PUBLICO Y OTROS SISTEMAS
por Heber Arbuet-Vignali
Roberto Puceiro Ripoll
Sumario:
I. Marco conceptual e histórico del problema. 1. Ubicación del tema.
2. Desarrollo histórico del asunto. 3. La inserción de la doctrina en la evo-
lución del problema. 4. La realidad a partir de mediados del Siglo XX. 5. El
análisis de la doctrina y práctica tradicionales y de la normativa interna-
cional vigente. 6. Consideraciones en torno a las normas de la Constitución
del Uruguay, relativas a esta temática. II. Estado actual del problema
y vías para resolverlo. 1. Los puntos de partida. 2. Actitudes que puede
asumir un Estado en las relaciones internacionales. 3. Disposiciones cons-
titucionales respecto a las relaciones entre sistemas y sus consecuencias,
TIT. El problema en el marco de los sistemas de cooperación e inte-
gración. 1. Ubicación de la cuestión. 2. El problema de las relaciones en-
tre sistemas en la cooperación y en las integraciones de baja intensidad y
profundas. 3. Las relaciones entre sistemas en el marco de los procesos de
integración de mediana intensidad.
Sección I
Marco conceptual e histórico del problema
1. Ubicación del tema
La forma cómo se relacionan las normas del Derecho Internacional Públi-
co con las de los sistemas internos de los Estados es uno de los más importantes
asuntos a resolver dentro del marco actual de nuestra disciplina. Esta impor-
tancia se acrecienta cuando los Estados ingresan en el ámbito de la regulación
Jurídica de procesos de integración que desean ir mas allá del intercambio eco-
nómico y comercial, pero mantenerse en las características jurídicas del Dere-
 398 HEBEK AKBULEIL-VIUNMALI- KUBEKIO PUCELKO KIPULL LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 389
cho Internacional Público (1). Además, debe considerarse si es la misma la rela- 2. Desarrollo histórico del asunto (2)
ción del Derecho Comunitario con el derecho interno de los Estados reunidos en
la Comunidad y cuales son las relaciones del Derecho Internacional Público con Sin intentar un breve análisis de cómo se presentó este asunto a través
los sistemas de Derecho Comunitario. Por esta razón veremos primeros los vín- de la evolución del Derecho Internacional Público sería difícil comprender y
culos del Derecho Internacional Público con los sistemas internos en general, y poder superar los errores cometidos.
en especial con el de nuestro País; posteriormente estudiaremos este problema
Los Tratados de Westfalia de 1648 constituyen un hito significativo como
en el marco del sistema jurídico del MERCOSUR; y por último haremos una
inicio del sistema del Derecho Internacional (3); y ya en ellos resultó necesario
breve referencia al problema en el marco del Derecho Comunitario.
resolver el problema que nos ocupa, lo que se hizo dándole preeminenc
De la misma manera que afirmamos la importancia actual del tema de- ia al
Derecho Internacional sobre el interno (4).
bemos decir también que este es uno de los puntos más confusamente tratados
Durante los siguientes 300 años, desde Westfalia a mediados del Siglo
en toda la historia del Derecho Internacional Público. Desde el planteo de
XIX, se mantiene la posibilidad de conflictos entre el Derecho Internacional
Trieppel (1923) entre fines del Siglo XIX y principios del XX, se introducen una y
un sistema interno, pero no constituyen un problema frecuente y ni la doctrina
serie de paralogismos, tanto en la primer argumentación como en las múltiples
ni la práctica encuentran mayores dificultades para resolverlos. Esto ocurre
respuestas que se le dan apoyando o rebatiendo a Trieppel. Comienza así una
porque los asuntos reglados por el Derecho Internacional Público sólo alcanzan
larga y estéril lucha de escuelas que, por casi un siglo y aún después de ser
materias de un casi exclusivo interés interestatal y político (5) en tanto los de-
superada, continúa enturbiando con consideraciones teórico-especulativas un
rechos internos se ocupan de otros asuntos. Teniendo estas características el
problema práctico que debe resolverse a partir de consideraciones teóricas más
Derecho Internacional y los sistemas internos, eran pocas las posibilidades de
realistas.
conflictos, menos aún los casos en que los tribunales internos debían intervenir
La discusión monismo-dualismo es válida y enriquecedora cuando el y, cuando ello ocurría, no resultaba muy difícil decidir ya que, prevaleciendo las
asunto consiste en resolver el problema del concepto y fundamento del Derecho ideas jusnaturalistas con su concepción universalista y jerárquica, se entendía
Internacional Público. Pero no creemos que constituya el marco conceptual que el Derecho Internacional, derivado del Derecho Natural, prevalecía sobre
apropiado para resolver otras cuestiones de carácter eminentemente práctico los ordenamientos jurídicos internos.
como lo es el problema de qué decisión tiene que adoptar el juez interno cuando
Desde mediados del Siglo XIX se dan dos circunstancias que cambiarán
necesita resolver un caso y se encuentra con contradicciones entre dos normas
este panorama. Los excesos de la doctrina jusnaturalista habían impulsado la
que internamente están en vigor: una del derecho interno, que ha creado su
reacción positivista y hacia fines del siglo una nueva realidad de hecho deter-
Estado y otra del Derecho Internacional que su Estado ha contribuido a crear y
mina un cambio de sistema en el Derecho Internacional Público abriéndose el
se ha obligado a respetar.
período del llamado Derecho Internacional “contemporáneo” que se extiende
Como veremos a continuación este es un caso de aplicación del derecho hasta mediados del Siglo XX.
positivo vigente, que la mecánica de nuestra civilización y sus exigencias han
En estas circunstancias se incrementa lentamente la posibilidad de con-
hecho un problema cada vez mas frecuente de la judicatura interna y que debe
flictos entre el Derecho Internacional y los sistemas internos. Las nuevas técni-
ser resuelto con certeza y seguridad para bien de las relaciones internacionales.
cas en las comunicaciones aumentan los contactos entre los Estados y la inter-
Ya no es, como lo era antes, un problema mas cercano a la filosofía del derecho
dependencia entre ellos, razón por la cual estos se ven en la necesidad de ir
que a la hermenéutica jurídica. Como dice J.M.Arrigui (1996, 1, 333), cuando
transfiriendo alguno temas del ámbito de su exclusivo dominio discrecional a la
hay conflicto entre normas de Derecho Internacional y de derecho interno
“...¿cual de las dos prima, cual, en definitiva, deberá aplicar el juez?...”
(2) Por una exposición más detallada de este desarrollo puede verse H.ARBUET-
VIGNALI (1995, 63 a 69).
(3) Ver H.,ARBUET-VIGNALI (1996), en especial las pags. 26 a 30 y 42 a 46.
(4) En la Paz de Múnster entre España y los Países Bajos del 30 de enero de 1648, su
art. 76 establece una serie de disposiciones que afectan a particulares y para clarificar
las conduc-
tas a seguir se convino que, para cumplirlas, los Estados renunciaban "a cualquier
ley, costumbre y
otras cosas contrarias a estas obligaciones” convencionales. Como veremos,
en esos tiempos, era
excepcional que se plantearan problemas de colisión entre el derecho interno y el Derecho Interna-
(1) Es significativa la posición de J.A.PASTOR RIDRUEJO (1989,173 y 174), que ar- cional Público, pero si ello ocurría se resolvían expresamente dando primacía a este último.
gumenta sobre la importancia del tema a partir de afirmar que ella “...radica en el hecho de que la
(5) Las normas del Derecho Internacional llamado "clásico" regulan únicamente temas
eficacia real del primero (el Derecho Internacional Público) depende en muy amplia medida de la
cómo: la adquisición de territorios; las cuestiones de fronteras; las relaciones
fidelidad con que los Derechos nacionales se conforman a las normas internacionales y les den entre beligerantes y
de estos con los neutrales; la actividad diplomática; la celebración de tratados;
efecto...”. la responsabilidad
internacional; las dignidades y honores reales y Otras actividades por el estilo.
Era difícil que, por
entonces, el derecho interno reglara estos temas y si lo hacía era siguiendo los lineamientos
de sus
compromisos internacionales.
 390 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTER
NACIONAL PÚBLICO... 391
esfera de las decisiones tomadas en común bajo las reglas del Derecho Interna- cualquiera de los casos, deban o no ingresar,
cional. El Derecho Internacional Público comienz una vez que lo han hecho, qué
a a regular algunos campos
más cercanos a las actividades jerarqu ía tienen dentro de la pirámi de interna :
privada s: las comunic aciones , el comercio, la ¿supra constitucionales, supra
cooperación judicial, los intercambios culturales, legales pero infraconstitucionales, infralegales? (9).
etc.. De esta forma, sin que se ,
llegue aún a un punto crítico, se multipl ican las posibili La lucha de escuelas sobre estos temas que se inicia a fines del
dades de colisión entre siglo XIX,
normas del Derecho Internacional Público y se ocupa del enfoque jurídico filosófico y, por sus enfren
reglas de algún sistema jurídico tamien tos académicos,
interno. Como veremos mas adelant e esta tendenc ha conducido a grande s confusi ones, pero tiene muchas
ia se intensificará al máximo cosas rescatables que
a partir de mediados del Siglo XX. Por otro lado abren el campo a nuevas posiciones mas adecua das a nuestr
se abre camino la doctrina po- os tiempos.
sitivista con rasgos voluntaristas y la idea de En esos momentos, si bien el asunto de las relaciones
la perfección del ente Estado, con entre el Derecho
lo que entra a pensarse en la preeminencia Intern aciona l y los sistem as
de su sistema jurídico sobre todos interno s tenían alguna s repercusiones prácticas,
los demás. primordialmente se le ubicab a como un tema teórico, con vuelo doctrinario,
pero casi sin importancia para el derecho positiv o dentro de la parte especial
3. La inserción de la doctrina en la evolución destinada a solucio nar los proble mas cotidia nos. Esto
del problema explica la razón por la
cual, hace casi un siglo el asunto se planteó exclusivamen
te referido a la teoría
En 1899 Triepel (1913) realiza el primer general . Origin alment e es tomado como un argume nto
esfuerzo para solucionar los a su favor por los doc-
problemas doctrinarios que trinos dualistas, Trieppel (1923) lo presen ta en el Curso
se venían plante ando. Es esta la misma época en de la Academ ia de La
que retoma importancia el problema del Haya, seguido luego por Anzilotti, Quadri, Morelli , Oppenh
fundamento del Derecho Internacio- eim, etc.; luego se
nal, apareciendo las doctrinas subjetivistas produce la respue sta monist a (Verdro ss, Kelsen, Scelle,
de las cuales Trieppel y sus segui- etc.) abrién dose la lu-
dores son claros exponentes cha de escuelas; y posteriormente aparec en las teorías
(6). concili adoras de base
dualista (Waltz) o monista (Verdross en su segunda posició
“ En eel caso del derecho positiv o vigent n, Kuntz, Lauter-
e que nos ocupa, el problema consis- pacht, Guggenheim, etc.).
teen determinar si es necesario o no que
una norma jurídica internacional Para la doctrin
cumpla ciertos requisitos establ a monist a sólo existe un ordena miento jurídico que com-
ecidos por el derecho interno para que éste con-
sidere que ha ingresado en él y sus magist prende tanto al Derecho Internacional Público, como al
rados y funcionarios estén obligados derecho interno (¿o a
a aplicarlo (7); en segund todos los derechos interno s a la vez?). Dentro de esta posició
o lugar, si es que tienen que ingresar, cómo deben n para algunos
hacerlo (8) para ser válidas y Obligatorias autores la primacía es del derecho interno (Wentze l), para
a partir de entonces. Por último, y en otros existe posibili-
dad de elección (Kelsen en una primer posición) y para
A AL O los demás tiene priori-
dad el Derecho Intern aciona l (posici ón final de Kelsen,
(6) Ver H.ARBU ET-VIG NALI (1996/1) , especia
Scelle, etc.). Existen
lmente pp. 113 a 117. también teorías intermedias, que generalmente dan priorid
(7) Se trata del problema del “ingreso ad al Derecho In-
” de la norma internacional. Si se consider
existe un solo sistema jurídico, no hay necesid
ad de ingreso de la norma
a que ternacional (Waltz, Verdross, etc.) (10).
que ocurre con
internacional (esto es lo
el derecho comunit ario que, en la materia que rige es uno solo ya
sea de origen Para la doctrina dualista existen dos órdenes jurídicos diferen
comunit ario o nacional y aquel tiene eficacia directa en éste). Hay necesidad de ingreso si tes y por lo
se consi- tanto para que una norma del Derech o Intern aciona l
dera que se trata de dos sistemas jurídico s diferentes, el Internacional de coordina obligue en el ámbito jurí-
nos de subordinación. En doctrina, y desde ción y los inter- dico interno debe ser “transformada” mediante su recepci
un enfoque netamente filosófico
jurídico y no de análisis ón en una ley, como
Jurídico de la realidad a través del derecho positivo en vigor y la práctica de los Estados, se planteó
“la lucha de escuelas” en este campo, centrán internacional (posición radical)
dola muchas veces en sus consecuencias práctica a partir de dónde se aminoraban las exigencias (trámite previo y
sobre las relaciones internacionales. s publicidad, etc.).
En la práctica de los Estados nunca hubo dudas de que había
(9) En este
caso tanto la práctica de los Estados como la doctrina han
sido erráticas
adoptando las más diversas posiciones. A partir de mediados
del siglo XX, en la práctica constitu-
cumplir los requisitos que cada Estado cional y a influencias del derecho comunitario, cuyas soluciones no son las
dispusiese. La doctrina, aún la volunta mismas que las del
que el Derecho Interna rista, nunca discutió
cional Público era un sistema Derecho Internacional Público, las discrepancias se han ubicado generalmente
jurídico de coordinación y los sistemas jurídi- en dos
posiciones:
cos internos tenían estruct ura diferente, de subordi supra constitucional o supralegal, aunque muchas constituci
nación. Por otra parte, la doctrina, la
jurispru- ones no resuelven el problema en
dencia internacional y la práctica de
los Estados, siempre sostuvieron que forma clara y expresamente.
internas en el ámbito internacional constit las normas jurídicas
uyen un hecho que hay que probar; (10) Por una exposición más amplia de estas posiciones, puede verse
sistema único, no sólo las normas internacionale si se tratara de un J.M.ARRIGHI
s debieran tener eficacia en el ámbito interno, (1996, 1, 335 a 340) dónde también se citan autores mas recientes como A.TRUYOL
SERRA y Y
también las internas debían tener valor jurídico sino M.VIRALLY (1964). Este último adopta una posición respecto
pensó.
en lo internacional; en esto último nadie jamás a la jerarquía, la que es seguida por
J.M.ARRIGHI. Dice que la realidad muestra una pluralidad
de ordenes jurídicos internos hechos
(8) En la práctica de los Estados nunca se por los Estados particularmente y un orden jurídico
dejó de exigir algún requisito, al menos internacional hecho por el conjunto de los
efectos de la publicidad de la entrada a los Estados; agrega que los Estados se reconocen como sujetos
en vigor; acerca de cuáles eran ellos, la práctica fue muy del Derecho Internacional; y concluye en
variada, aunque se ha uniformizado que como todo orden jurídico es superior a sus sujetos, sometiéndo
bastante desde mediados del Siglo XX. los a sus obligaciones y otorgán-
desde las mismas La doctrina, en cambio,
bases fue radical: o no se necesita, doles sus derechos, elorden jurídico internacional es superior a los sistemas internos.
si se conside raba un solo sistema, o si se con- Es un buen
sideraba que eran varios era imprescindible razonamiento, que compartimos en su conclusión, pero que debe
aprobar una ley idéntica al contenido de incrementarse con las considera-
la norma ciones que hacemos infra en la Sección II de este Capítulo.

392 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
dice Trieppel; o, en otra variante, como dice Anzilotti la norma internacional
prima sobre el derecho interno, no por subordinación de ordenamientos, ya que
estos son independientes, sino por cuanto el Derecho Internacional constituye
un límite al poder del Estado y entonces, si este no respeta tal límite se genera
su responsabilidad en el ámbito internacional (11).
En 1899 Triepel sostiene que el Derecho Internacional y el orden jurídico
interno constituyen sistemas diferentes porque son distintas sus fuentes (12) y
diferentes sus objetivos (13). Agrega que como ambos sistemas son indepen-
dientes, si bien se relacionan, estas relaciones no son de subordinación de uno
de ellos respecto al otro y que, para que las normas del Derecho Internacional
Público se apliquen en los ordenamientos jurídicos internos deben ser “acepta-
das” o “recibidas” por estos, “transformándolas” en reglas internas (“la doctrina
de la transformación”) (14).
En consecuencias, en el planteo de Trieppel las normas internacionales
nunca tienen vigencia directa en el orden jurídico interno, para ello deben ser
previamente “transformadas” y, por lo tanto, nunca puede existir conflicto en-
tre ambos ordenamientos. El juez interno siempre deberá aplicar su derecho
interno y si este contradice al Derecho Internacional Público sólo se generará la
responsabilidad internacional del Estado en éste ámbito, por su incumplimien-
to como sujeto del Derecho Internacional.
El planteo de Trieppel y Anzilotti y de la lucha de escuelas que origina-
ron está superado, no obstante lo cual algunas afirmaciones de la tesis de
Trieppel mantienen validez y pueden contribuir al esclarecimiento del proble-
ma que nos ocupa. En tal sentido, son correctos los argumentos que indican las
diferencias de sujetos y objetivos (ver notas 12 y 13), y que también es distinta
la estructura de ambos ordenamientos: el Derecho Internacional tiene una es-
tructura jurídica de coordinación por que regula la actividad de sujetos sobera-
nos que no admiten por encima suyo ninguna autoridad material y sólo la su-
premacía de las reglas de un sistema especial, el Derecho Internacional; en
(11) Con toda la carga emocional que significa remontar el río corriente arriba, creemos
que esta es una posición correcta de una desprestigiada corriente doctrinaria, que si pecó en otras
áreas, no lo hizo en esta. Efectivamente la práctica internacional siempre ha sostenido esto: el
Estado que asume un compromiso internacional, debe cumplirlo; si no lo hace haciendo viable la
aplicación de las reglas en el ámbito interno, el Derecho Internacional, a partir del Principio de No
Intervención, nada puede hacer para que ello no ocurra (cosa diferente ocurre en el Derecho Comu-
nitario); pero una antiquísima regla del Derecho Internacional consuetudinario, establece también
que, en estos casos, el Estado que asumió un compromiso y no tomó las medidas necesarias para
que se cumpliera en su ámbito interno, es responsable en el ámbito internacional por los daños que
estaba diciendo la doctrina criticada.
ello produzca. Es lo mismo que
(12) Para el primero la voluntad concordada expresa o tácitamente por los Estados y pa-
ra los segundos la voluntad de cada Estado.
(13) Para el primero reglar las relaciones entre sujetos soberanos, los Estados y para el
segundo regular relaciones entre individuos y entes que admiten subordinación.
(14) En el marco de quienes sostienen que se trata de dos sistemas y que es necesario el
ingreso, no todos piensan que este debe producirse redactando una ley idéntica (teoría de la trans-
formación); hay quienes piden requisitos de menor enjundia y la actual corriente prevalente sostie-
ne la incorporación automática: cuando el Estado cumplió sus requisitos constitucionales para que
la norma internacional le obligara y ésta entró en vigor en el ámbito internacional, automáticamen-
te debe ser aplicada también en el ámbito interno.
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 393
tanto que los derechos internos tienen estructura de subordinación porque se
dirige a sujetos que admiten obedecer a reglas y también a otros poderes. Estas
características estructurales diferentes influyen en el procedimiento de formu-
lación de las normas, en el problema de las fuentes: los sujetos del*derecho in-
terno generalmente no participan directamente en la creación de las normas,
estas se les imponen; los sujetos del Derecho Internacional, que son soberanos,
participan necesariamente en la creación de todas las normas que regulan su
conducta.
Si se considera que se trata de dos (o más) ordenamientos jurídicos dife-
rentes que pueden regular la misma materia, la posibilidad de colisiones es un
hecho y para superarlas es necesario resolver cómo se relacionan los sistemas.
Para ello no cabe dudas que debe rechazarse la teoría de la transformación
afirmándose en su lugar la tesis de la incorporación directa y automática y la
primacía del Derecho Internacional en la mayoría de los casos. Pero tampoco
nos cabe dudas acerca de que el juez interno requiere de algo más que especu-
laciones teórico-doctrinarias para tener un apoyo que le permita aplicar correc-
tamente el derecho Internacional en el ámbito interno.
4. La realidad a partir de mediados del Siglo XX
A mediados del Siglo XX se producen hechos que modifican la realidad y
también la normativa internacional que la regula: entre otras causas, la más
notoria es que la tecnología nuclear queda al alcance del ser humano y, en con-
secuencias, muchas actividades que hasta entonces sólo constituían un peligro
potencial pasan a constituir amenazas para la existencia del género humano,
de la civilización o, al menos, de algunos Estados. Por esta razón aumentarán
los ámbitos reglados por el Derecho Internacional y serán menos las cuestiones
que se dejan a la libre decisión de los Estados, y disminuirá la amplitud del
contenido del concepto “ámbito de la jurisdicción doméstica”.
Los Estados, a partir de mediados del siglo XX, sin renunciar a su sobe-
ranía, sino para defenderla y asegurarla, transfieren un número cada vez más
importantes de competencias del ámbito de las decisiones resueltas individual
y discrecionalmente a la esfera de aquellas acordadas en común y bajo reglas
jurídicas. Se ingresa así a un nuevo sistema de Derecho Internacional Público,
el que nosotros denominamos “adecuado a la tecnología nuclear” en el cual el
principio fundamental es la prohibición del recurso a la fuerza o a la amenaza
del uso de la fuerza y en el que, además, se impone la solución pacífica de con-
troversias; se concretan reglas para hacer efectiva la cooperación internacional
en los más diversos campos; se propicia la integración económica; se acrecienta
la interdependencia; y se procura preservar el medio ambiente. En fin, se in-
gresa a la regulación jurídica internacional en sectores de actividad no concebi-
dos unos años antes: la protección internacional de los Derechos Humanos, aún
ante el propio Estado de la víctima; la ordenación del comercio, de los intereses
financieros, de la actividad laboral y de un sin número de campos considerados
hasta entonces como de la exclusiva jurisdicción doméstica de los Estados y que
ahora son objeto de regulación interna e internacional,
 DAA UU DITULL
LAS RELACIONES ENTRE EL DERE
CHO INTERNACIONAL PÚBLICO...
395
De esta forma se increment
an notabl
entr e las reglas del Derecho Internaciona emente las posibilidades de colisión
l Público y las de los sistemas práctico (17): qué debe hacer un
De, nos. Truchas de ellas deberán Jurídi- tien
juez nacional cuand o para resol ver
ser resueltas, al menos en su prim e que considerar la aplicación de una norma de su derecho interno
un caso
| er
> POr los Jueces internos y la tendencia a la tradice otra del Derecho Internac
ional y, que con-
formación de ámbitos inte-
Para dar al juez un camino práctico apoyademás, necesita fundar su decisión.
ado en la teoría debe vinc ularse el
problema de la integración del Dere cho
:; : Inte rnacional al ámbito interno y la
jerarquía de sus normas en el mismo con el atributo que origina su discusión y
puede ocurrir a un país, sobr debe ser la base para resolverla: el atributo
e todo sí es pequeño como de la soberanía.
-. pautas para solu el nuestro. Por
cionar los conflictos entre el Dere ello las
los derechos internos, debe cho Internacional Público y
ms n ser claras y los jueces debe 5. Elanálisis de la doctrinay práctica
de sus n tener concienc ia tanto tr adicionalesy de la normativa
posi bili dade s
e ] - En consecuenciaJurí dica s como de
s, el juez internosusenresp onsabilidades funcionales. internacional vigente
frenta y debe resolver cada vez con
e más frecuencia el problema _ Además de recurrir a las doctrina
de la Jera rquí a entr e las normas del Derecho Inte s comentadas en el numeral 3 de esta
a naciona] Público y las de su sistema jurídico r- Sección los
interno. Hasta ahora el apoy auto res, para posi
- recibía de la doctrina provenía de enfo
ques especulativos que sólo indirect
o que mente han hecho referencia a cion arse en la solución
la normativa y los dictdeámen
este tema, tradicional.
> mente encaraban el proble a. internacionales, es de los tribunales
ma prác tico . a la normativa constitucional y las resoluciones
a dualistas y monistas como las concilia Por otra parte tanto las posiciones de de los altos
dora s, afi rma ban indi stin tame nte unas tribunales judiciales inte
rnos.
veces la primacía del Derecho Inte Como señalaremos en la Sección sigu
rnacional y otras la del derecho inte iente, la normativa internaciona
rno determinante en la solución del tema l es
. Act y la práctica de los tribunales arbitral
Primacía ual mente la
es uno de los mayo ría de la doctrina coincide en que el prob
más difíc iles lema de la es y
e impo rtan tes que plan tea el actual sistema Judiciales en este ámbito no hace sino
de Derecho Inte rnac iona y dente, no para solu seguirla y acatarla. También es tras
l en que la discusión monismo-dualism se cion ar el pro cen-
superada. También se inclina o encuentra miento entre el sistema internac ble ma sino para facilitar un correcto relaciona-
por la incorporació
n automática del Derecho In- ional y los sistemas internos , las disposiciones
ternacional, su primacía y obligatoried constitucionales
ad, afirmando que cuando no ocurre esto internas (ver infra Secc ión II, Num
Se genera la responsabilidad internac
ional del Estado. En gene ral se arriban a
cia interna sólo permite dete rminar sí el respectivoeraPaísl 3), pero la JUrISP ruden-
ha cumplido sus obli-
estas conclusiones analizan gaciones internacionales o, en caso cont
do las decisiones de la legislac rario, si deberá responder en el ámbito
Jurisprudencia tanto internas ión, la práctica y la
como internacional y con una internacional por la ny ponsab
, naria (15). débil base doctri- ilidad en que ha incurrido
cu. caso por acto del Pode Judi de no hacerlo (18), en
- seña de estas posiciones, r remi cial. Por esta razón solo har
tiéndonos a otras obra emos una breve re-
. En definitiva, la primitiv s por una desc ripción mas
o equivocada frente a estos Caso a posición de Trieppel no resultaba totalmente
s, máxime si se considera detallada (19) .
¿ a blema era de carácter principa que en su época el pro-
lmente teórico : Las normas internacionales .
- y con escasas repercusiones prác- dr
o Ocupan de las relaciones
ticas. Más adelante, sin modificarlo, se aplicó el Sistemas son pocas, pero entre ambos
Circunstancia nueva, retórica planteo y sus respuestas a una de indu dabl e jera rquí a.
mente se le adjudicó sign ific
El artículo 13 de la Decl aración de Dere chos y Deberes de los Estados
ados que la posición
original no pretendía y se introduj (875/1V) del 6 de diciembre
eron en la discusión una serie de razo de 1949
mientos erróneos. Se transformó el pro
blema en lo que llama Vaz Ferreira (16)
na. Plir de buena fe las obligaciones ema, dice: “Todo Estado tiene el deber de cum-
nadas de los tratados y de otra s fuen tes
un enorme bolo intelectual indigest Derecho Internacional, Y no puede invo del
o”. car disposiciones de su propia constitu
En las actuales circunst ción o de sus leyes como excusa para deja -
ancias corresponde repl r de cumplir este deber”.
sobre Otras bases,
antear el problema pero
Seguir el line
amiento tradicional de la tesis
Críticas nos inte de Trieppel y sus
rnar ía nuevament e en la ya superada e inútil lucha de escu (17) — Esto es lo que corresponde
las. No obstante, eludiendo este e- a
un análisis del derecho positivo vigen
enfrentamiento hay que rescatar propiciar su correcta aplicación te tendiente a
tas teorías. Lo que en realidad lo útil d . Esto no deja de lado la importancia del tema desde los puntos de
debe preocu vista de la filosofía del derecho y de la polít
util de es- ica normativa; pero estos últimos enfoques
parnos para reafirmar, rechazar son válidos
]
es resolver un problema o proponer modificaciones al derecho positivo vigente, no para interpre-
tarlo y aplicarlo,
OA€qAA <__—_—. (18) Esto en la medi da en que la práctica interna de los Estados hasta no hace much
5 . sido variada y no ha permitido crear una o ha
práctica uniforme y no contestada que pued
JA PASTOR RIDRUEJO. (og NAL aparición de una norm a cons uetu a afirmar la
Primero, Segunda
y A 90 oo BIGHT 10090); dina ria inter nacio nal en la materia. No obstante, las soluciones
parte, Cap. HI, Pp.
» internas de los últimos tiempos van tomando
401 a 448, , o 1, Libro una mayor secuencia de coincidencias en cuan
6) C.VAZ FERREIRA primacía de las normas internacionales y to a la
?
(1962). la incorporación automática de las mismas.
(19) Ver al respecto, especialmente J.M.ARRIGHI
VIGNALI y J.M.ARRIGHI (199 (1996, 1, 340 a 359) y H.ARBUET-
0).
 396 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
Se consagra, sin excepción, la superioridad de toda norma de derecho in-
ternacional- y no solo de los tratados- sobre toda norma de derecho interno,
inclusive las constitucionales.
Por su parte, la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los
Tratados, en su artículo 27, prevé: “Una Parte no podrá invocar las disposicio-
nes de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entenderá sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 46.”
Y el artículo 46, única excepción admisible, dice:
“1- El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho
interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser ale-
gado por dicho Estado como vicio de su consentimiento. A menos que esa viola-
ción sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su Dere-
cho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de
buena fe.” (20)
De esta forma se puso punto final a un largo debate, sin dejar de recono-
cer que la excepción a la regla pueda plantear dificultades prácticas para la
determinación exacta de su alcance.
No fue necesario esperar estas consagraciones expresas del principio de
superioridad del Derecho Internacional por el propio orden jurídico internacio-
nal para que este principio ya fuese íntegramente recogido por la jurispruden-
cia internacional, Cortes Internacionales —universales o regionales— y Tribuna-
les arbitrales, siempre han sostenido la superioridad del derecho internacional
sobre disposiciones constitucionales, leyes, actos administrativos o fallos judi-
ciales interno.
La obligatoriedad del orden internacional puede darse por fundado en
principios internacionales básicos como pacta sunt seruanda o consuetudo est
servanda.
En consecuencia en el ordenamiento internacional existe un principio por
el cual en el mismo las obligaciones internacionales tienen en todo caso prima-
cía sobre las impuestas a los órganos estatales por normas de los ordenamien-
tos internos. Este principio fue aplicado en diferentes ocasiones, lo mismo con
referencia a normas constitucionales que a otras de rango inferior, por la juris-
prudencia internacional, particularmente la del Tribunal de La Haya en la
época de la Sociedad de las Naciones. Recientemente lo ha recordado la Corte
Internacional de Justicia: “sería suficiente hacer referencia al principio funda-
(20) Esta norma es muy importante para marcar la obligación de los Estados. Fue utili-
zada por la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal argentina, antes de tener las disposiciones
de su constitución actual, como argumento para imponer en el ámbito interno la aplicación
norma internacional sobre la interna. No compartimos esta posición, ya que si bien la norma es
clara y radical para el ámbito internacional, para aplicarla en el ámbito interno no tiene virtuali-
dad propia y, si bien desconocerla puede generar responsabilidad internacional, para que sea obli-
gatorio aplicarla en el ámbito interno es necesario que, por otras vías lo permita el sistema jurídico
interno (ver más adelante sistemas constitucionales).
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 397
mental del Derecho internacional según el cual el Derecho Internacional preva-
lece sobre el Derecho interno. Esta preeminencia ha sido consagrada por la
jurisprudencia desde la sentencia arbitral dictada el 14 de setiembre de 1872
en el asunto del Alabama entre los Estados Unidos y la Gran Bretaña y desde
entonces ha sido con frecuencia vuelto a ser utilizado” (CIJ. Recueil 1988, p.34).
La práctica de los tribunales arbitrales y judiciales internacionales ha si-
do conteste sosteniendo la superioridad de la norma consuetudinaria o conven-
cional sobre las reglas del Derecho interno. También han sido coherente al no
pretender imponer la norma internacional en el ámbito interno, lo que violen-
taría el Principio de No Intervención y que, si aquélla no se cumple, entra en
juego el procedimiento para exigir la responsabilidad internacional del Estado
infractor.
La práctica de los Estados en cuanto a tener o no disposiciones constitu-
cionales sobre la relación entre ambos órdenes jurídicos no es tan homogénea,
aunque en los últimos tiempos se nota una firme tendencia a incluir en las
constituciones normas que establecen la primacía del Derecho Internacional.
Mucho menos uniforme ha sido la práctica jurisprudencial de los Estados que
no poseen regla constitucional, aunque también en los últimos tiempos se nota
una leve tendencia a sostener la preeminencia del Derecho Internacional (21).
6. Consideraciones en torno a las normas de la Constitución del Uruguay,
relativas a esta temática
La Constitución del Uruguay en materia de Derecho Internacional, y en
relación a estos temas, establece única y exclusivamente la forma de celebra-
ción y ratificación de los tratados:
“A la Asamblea General compete:...Decretar la guerra y aprobar o repro-
bar por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cá-
mara, los tratados de paz, alianza, comercio y las convenciones o contra-
tos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias
extranjeras” (Artículo 85 Numeral 7”).
Y por su parte se expresa que: “A! Presidente de la República,, actuando
con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corres-
ponde:... Concluir y suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aproba-
ción del Poder Legislativo (Artículo 168, numeral 20).
Sin embargo, estas normas no resuelven en nuestro ámbito interno el
problema de las relaciones entre ambos sistemas, ni solucionan el eventual
conflicto entre una norma internacional y una norma interna.
El Prof. Justino Jiménez de Aréchaga (1946, T.III, 1946, 39 ) expresa que
la aprobación parlamentaria tendría un doble efecto: un efecto internacional, ya
de la
que en conjunción con la voluntad del Poder Ejecutivo genera una obligación
internacional, y un efecto interno. “Desde el punto de vista del Derecho interno,
(21D) Verlas obras citadas en llamada 16 y más adelante los comentarios que hacemos in-
fra en Sección III Numeral 3d.
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399
la aprobación del tratado por la Asamblea General es el acto con el cual se ini-
Es menester reconocer también que las normas constitucionales apunta-
cia"la recepción de las normas contenidas en el tratado por el Derecho interno;
das tampoco se inclinan por la existencia de un único orden jurídico, como
es decir, es la sanción de una regla de Derecho interno con igual contenido sos-
tiene el monismo, dando pie al reconocimiento de la existencia múltiples
normativo que las reglas que integran el negocio jurídico bilateral. Para que orde-
namientos jurídicos.,
este proceso de recepción de las normas del tratado por el Derecho interno
cul- Como ya se ha expresado, la práctica demuestra que no existen uno o
minen, se requiere como para el perfeccionamiento de cualquier otra ley, dos
la órdenes jurídicos, sino una pluralidad de órdenes jurídicos a saber
promulgación del Poder Ejecutivo”. Por tanto para este autor en el orden un orden
inter- jurídico internacional y decenas de órdenes Jurídicos internos tantos
no uruguayo entiende que el Tratado debe ser convertido o transformado como Es-
en ley tados existen. En esa realidad además nada impide que un orden jurídico
nacional con lo que nos encontramos frente a una posición dualista. reco-
nozca como válida las normas de otros órdenes jurídicos, es más las relaciones
¡Una posición diferente ha seguido el Dr. Eduardo Jiménez de Aréchaga internacionales imponen la necesidad de ese reconocimiento teniendo en
(1959-61, T.I) quien ha argumentado que “... no hay necesidad de sostener cuenta
que la necesaria coordinación que debe existir entre los diversos órdenes jurídicos
hay allí dos cosas al mismo tiempo, una expresión de voluntad necesaria, para de los Estados en lo interno yen lo internacional.
formar el tratado y una ley cuyo contenido es el propio tratado. No hay
acto de “Hay por lo tanto en el Estado actual de la comunidad internacional, un
creación de una norma interna, con ese contenido, que sería superflua,
sino una pluralidad de órdenes jurídicos internos y un orden jurídico internacional
etapa indispensable para la creación de una norma de Derecho Internaciona que
l se reconocen mutuamente como válidos actuando en su esfera propia y compe-
que luego una vez creada será directamente aplicable en la esfera interna.
Pe- tencias. El problema se plantea, no por razones lógicas, sino porque la esfera de
ro, además de innecesaria esta tesis, resabio del dualismo, no está
de acuerdo competencias varias del Derecho Internacional, se ha ido extendiendo, super-
con'los hechos.” En tal sentido el autor expresa que las prórrogas, denuncia, poniéndose con la esfera de competencia de los órdenes jurídicos nacionales”.
suspensión y extinción de los tratados son resueltas libremente por
el Poder “Pero los Estados —lo que incluye sus normas Jurídicas— se reconocen como suje-
Ejecútivo, con lo que, son las disposiciones mismas del tratado
y las del Dere- tos del Derecho Internacional, y ser sujeto de un orden jurídico significa que
cho Internacional las que son aplicables internamente.
éste se le impone, le otorga derechos y le establece obligaciones que en caso de
Asimismo dicho autor sostiene que “...si se dictara una ley cuyo contenido
incumplimientos serán sancionados. Los Estados, entonces, reconocen, por de-
es el tratado, ella entraría en vigor a los diez días en la esfera interna. Sin em- finición de sujetos, que prevalece el Derecho internacional sobre sus normas
bargo, no es así y para su aplicación interna se espera a la entrada en vigor del nacionales.”
tratado mismo, mediante el canje o depósito de ratificaciones. Asimismo,
del
Poder Ejecutivo puede no ratificar un tratado aprobado por el Parlamento. “En síntesis, pues, tenemos una pluralidad de órdenes jurídicos, con pri-
Esto
demuestra que no se trata de una transformación del tratado macía del orden jurídico internacional. Cada orden es válido en su esfera de
en ley interna,
sino de un acto habilitante para ratificar, pues no se concebiría competencias y reconoce la validez de los demás. Como las competencias del
que el Poder
Ejecutivo decidiera por sí no aplicar una ley”. Derecho internacional se han ido extendiendo al punto de superponerse a la de
En definitiva este autor concluye “... en realidad, hay una ley en ese los órdenes internos, el posible conflicto es cada vez más frecuente. En caso de
acto que este ocurra prevalecerá la norma de Derecho internacional y si ella no es
de aplicación Parlamentaria, ya que el Poder Legislativo de ordinario
expresa acatada por el Derecho interno el Estado será internacionalmente responsable
su voluntad por medio de leyes. Pero esa ley tiene como único contenido la
aprobación del tratado en sí: en otras palabras la ley no incorpora por ello.” (J.M. Arrighi. T.I, 327).
en sí ni con-
tiene los elementos mismos y cláusulas del tratado. Los procedimien El análisis de la práctica judicial y administrativa evidencian que las
tos de de-
recho parlamentario que se siguen recogen esta distinción normas emanadas del Derecho Internacional, tratados, costumbre, actos unila-
fundamental : los
tratados no se votan artículo por artículo, no se someten a la discusión terales, etc. forman parte integrante de manera directa e inmediata, del dere-
particu-
lar ni se admiten enmiendas a los mismos.” cho interno de los Estados y los Poderes y los órganos nacionales deben darles
De la situación planteada sin más, aplicación en la esfera interna, en tanto sus disposiciones sean auto-
surge que las normas de la Constitución no se
han adherido a la teoría de la transformación de la norma internaciona ejecutables.
l en
norma interna, ni por la teoría dualista. En tal sentido se constata Por tanto, es necesario hacer la distinción entre normas internacionales
entonces
que se ha determinado un proceso complejo de aprobación autoejecutables o “self executing” susceptibles de aplicación inmediata y dire-
del tratado, con in-
tervención del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, para poder cta, sin necesidad de una acción jurídica complementaria para su implementa-
obligar inter-
nacionalmente al Estado y esa obligación internaciona l, ción o exigibilidad, y normas no autoejecutables que requieren leyes o decretos
una vez validamente
contraída en el orden internacional, debe ser cumplida que complementen al tratado para facilitar su ejecución en el orden interno.
por el orden nacional
(Arrighi, 1993, 341) . Y por otra parte, también se evidencia
que un tratado no
es una ley, es un tratado.
 400 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO... 401
Sección II
externo le otorga una indepen dencia, que no admite subordinación a ningún
Estado actual del problema y vías para resolverlo otro poder material que le sea ajeno, pero que en ese
ámbito es compartida por
muchos otros Estados iguales. Estos, para relacio narse crean un sistema jurídi-
co de coordinación a partir de las ideas de no contradicción,
compromiso mutuo
1. Los puntos de partida y obligación de cumplirlo de buena fe; y reservan para
su decisión particular
(jurisdicción doméstica) las compete ncias necesar ias para mantene r su identi-
¿Qué puede hacer dad diferenciada, pero a la vez están dispuestos a transfer
el juez interno cuando debe dictar sentencia y se en- ir a la decisión co-
cuentra con una norma interna mún y reglada todas las compete ncias que sean necesar ias
y otra del Derecho Interna cional, ambas en para conserv ar y no
vigor y opuestas entre sí ? ¿Cuál aplica ? a cuál le poner en peligro la soberanía. El atributo de la soberan ía necesar
da preemin encia? Este pro- iamente está
blema está muy vincula sometid o a Derecho . Esto es lo que muestra la historia y un análisis
do con el atributo de la soberan ía ya que surge como realista de
consecuencia de tener que determinar cómo Juega sus hechos, Se trata del poder central del Estado dando su batalla
el atributo en los casos en junto a sus
que parecerían entrar iguales para mantener la individualidad de cada uno y, a la vez, defende
en colisión sus diferent es consecu encias: la de otorgar un rse de
poder supremo, pero condicionado sus enemigos tanto exteriores (pretensión de gobierno mundial
en su ejercici o en el ámbito interno apto para ) como internos
ordenar la convivencia entre seres humanos y la (dispersión del poder, feudalización).
de permiti r un poder coordi-
nado en el ámbito internac ional, apto para ordenar Hacia el ámbito interno el soberano aparece reteniendo la suma de
la convive ncia entre conjun- las
tos de seres humanos. En consecuencia, el primer competencias de las que excluye a todos los demás poderes; el suyo
paso en el camino de la solu- es un poder
ción del relacio namient o del orden Jurídico interno originario, único y supremo. Hacia el ámbito internacional el soberan
y el internacional debe darse o aparece
tratando de determinar el signific ado y las con un poder compartido entre iguales que son independientes y no
consecu encias del atributo de la dependen
soberanía de los Estados y exponiendo luego cómo de ningún otro poder. De este poder externo, originar io, compart ido y no
se vincula éste con la crea- subor-
ción de las normas. dinado emanan dos capacidades básicas e inalienables originadas en
su inde-
Partiendo de las pendencia: la capacidad jurídica (aunque actualmente no fáctica) de
ideas ya expuest as sobre la teoría jurídica de la sobera- aislarse y
nía (1), a las que nos remitimos, debemos recorda entonces poder prescindir de reglas para relacionarse con los demás y
r que desde que se origina el la capa-
concepto de soberan ía, cuando cidad de relacionarse y, en este caso hacerlo reteniendo la potestad de
nacen los Estados nacional es, desde la exposi- partici-
ción de Bodin, hasta la de Vattel par en la creación de todas las reglas necesar ias para enmarca r sus relacion
y de éstos en adelante , históric a, jurídica , polí- es y
tica y filosóficamente la soberanía se somete a las proteger su soberanía y la de los demás. Para ello necesita dispone
normas jurídica s. En primer r del “¡us
lugar por insertarse y tractat um”, del “jus legation is” y en ciertos casos retener la capacid
ser la base concept ual tanto de los sistema s jurídicos ad de sece-
internos que le aceptan constitucionalmente, sión. Todas las demás facultades, poderes, competencias o jurisdic
como del Derecho Internacional ciones pue-
Público que le presupo ne den ser retenidas por el Estado independiente dentro de la esfera
por ser un sistema jurídico de coordin ación; y funda- de sus deci-
mentalmente por ser la concepción siones particu lares y discreci onales, o si es conveni ente para afirmar
que procura justific ar por legitimación jurí- su sobe-
dica el ejercicio de una determinada forma de ejercer ranía, transferirlas a la esfera de las decision es tomadas en común y
el poder ordenador de bajo re-
Unos seres humanos sobre otros, o de un conjunt glas, y cuando haga esto, por más que ceda, no afectará su soberanía
o de conjuntos de seres huma- mientras
nos sobre su totalidad (2). retenga los derechos de denuncia y secesión.
En el ámbito internacional es un concept o necesar ia y esencia lmente so-
metido a las muy especiales normas jurídicas de un sistema 2. Actitudes que puede asumir un Estado en las relaciones internacionales
ación de coordin
llamado Derecho Internacional Público, ya que sin
su garantía la soberan ía
sería vulnerable y podría desaparecer como idea a. Las diversas posibilidades
actuant e.
En resumen, cuando el atributo de la soberan ía proporciona las claves
para desarrollar las relaciones Jurídicas y políticas En ejercicio de su soberanía un Estado puede adoptar diversas actitudes
del Estado, en el ámbito
que incidirán directamente, primero en el planteo o no del problema de las re-
laciones entre el orden jurídico internacional y un sistema interno y, en segun-
(1) Ver en este mimo volumen Capítulo I, Sección Il, Numeral do lugar, si éste se plantea, cuáles son las bases para resolverlo.
H.ARBUET-VIGNALI y L.BARRIOS (2003). 2. Puede verse también
(2) La teoría de la soberanía desordenada sólo En primer lugar en el ámbito internacional el Estado puede resolver ais-
ha respondido a intereses políticos ya
superados, de la doctrina nacional socialista y en una
época de la doctrina larse absolutamente de los demás y, en este caso no se planteará el problema
soviética. Ha sido atri-
buida erróneamente a MAQUIAVELO y la han desarrol de relaciones entre órdenes jurídicos que no están relacionados en los hechos.
lado algunas concepciones filosóficas como
las de Hegel y su idea del Estado como orden
soberanía ilimitada.
supremo o las de Herman Heller con su concepto de En segundo lugar puede, como es natural que lo haga, decidir entablar relacio-
nes con los demás, en este caso necesitará de reglas para regular esas relacio-
 402 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.
.. 403
nes y este conjunto (el Derecho Internacional)
deberá relacionarse y coordinar-
se con las disposiciones del ámbito interno cional Público, creadas con la participación de los sujetos reglados,
. pero que
En este segundo caso, las primer Una vez en vigor se les imponen y ellos no pueden desconocer.
as bases para averigu ar cual es la forma
de esa coordinación y por lo tanto de como
se resuelv
En esta circunstancia, al existir dos y más ordenamientos jurídicos dife-
e el problema de las rela-
ciones entre sistemas, deberá n procur arse rentes, aparece el problema de la incorpora ción del Derecho Internaci
en la constit ución de cada Estado. onal al
Estos, al respecto, tienen tres posibilidades ordenamiento jurídico interno e, inmediatamente, el de la relación
con diferentes consecuencias: in- jerárquica
cluir un texto constitucional dando primac ía al
entre sus respectivas normas.
derecho interno; hacer la misma
inclusión pero dando primacía al Derech o La incorporación automáti
Interna cional; o no decir nada. ca. Toda la doctrina internaci onal está de
. Analizaremos cada una de estas posibi acuerdo en que las normas del Derecho Internacional se incorpora
lidades y sus consecuencias. n al orden
jurídico interno, en forma “automáti ca, por el sólo hecho de estar en vigor y sin
‘b. Situación en que el Estado se aísla inter necesidad de transformación (5). Es decir, existe una integraci
nacionalmente ón entre los sis-
temas jurídicos, en el que el Derecho interno recepciona de modo
maquinal,
Desde el punto de vista Jurídico el Estad continuo y completo las variaciones del Derecho Internacional vinculant
o soberano tiene la legítima po- es para
sibilidad de decidir no vincularse con el Estado.
los demás Estados, de aislarse interna-
cionalmente. Ese aislamiento puede Esta afirmación generalmente se sustenta en la observación
ser parcial (3) o total (4). En este último de los
caso tendrá que pagar un precio muy hechos: la práctica de los Estados
alto y, quizá, en el mundo actual sea ab- es uniforme en el sentido expuesto y la juris-
solut ament e imposible lograr en los hecho prudencia de los tribunales internos
s este propósito, pero jurídicamente de la máxima jerarquía en general tam-
no hay nada que le impida intentar hacerl bién lo es al aceptar la citada solución (6). Se concluye sosteniendo
o. que la in-
_En los casos de aislamiento es obvio corporación automática es un hecho emergente de la realidad y que
que el Estado no necesitará de reglas se justifica
para relacionarse con los demás y tampo por sí mismo.
co para defender su soberanía ya que,
al no tener relaciones la defensa de El Estado es independiente en el ámbito internacional y entre sus
su indep enden cia se trans forma en una potes-
cuestión de hecho y no jurídica. En esta tades se encuentra la de no
circunstancia y en tanto el aislamient relacionars e con los demás si así lo desea. Si pu-
sea absoluto y por lo tanto no atente o
ni violen te la soberanía diendo aislarse, decide relacionars e con los otros y establece acuerdos
tados, el Estado aislado tendrá libert de los demás Es- sin que
ad para disponer lo que mejor le conve nada le obligue a. ello, lo hace pensando en los beneficios que obtendrá
en su ámbito interno. nga de la
contrapartida de sus compromiso s; por lo tanto, si se comprometi ó libremente
Este Estado no tiene necesidad de establ para beneficiarse, debe cumplir de buena fe las responsabilidades asumidas.
ecer en su Constitución reglas El
para adecuar su normativa interna cumplimien to de buena fe de tales compromiso s debe materializa
al Derec ho Internacional porqu e no rse principal-
ningún tipo de posible relación entre existe mente dentro del ámbito de sus
esos dos ordenamientos. Por lo tanto fronteras, dónde posee el derecho de suprema-
esta situación jurídicamente posible en cía territorial (7). En ese ámbito el Estado por ser soberano posee
—pero imposible en los hechos— el Juez un derecho
interno no tiene ningú n obstáculo para supremo y excluyente del de los demás y, en consecuenci as,
aplicar sólo la normativa interna y ello al asumir libre-
no puede originar ningún problema ni mente el compromiso de cumplir y hacer cumplir la norma
responsabilidad. internacion al, se
está compromet iendo como soberano a tomar todas las medidas necesarias para
C. Situación en que el Estado se vincula que la misma se cumpla en el ámbito en el que es Señor porque en
internacionalmente con otros él ejerce la
Estados supremacía.
Si el Estado no está condicionado a obligarse en el ámbito externo y sin
La situación. En este caso el Estad o embargo libremente lo hace por las ventajas que ello le puede proporciona
junto con sus iguale s creará las re- r, si
glas que regulen sus relaciones mutua ese mismo Estado es supremo en su
s y ampar en la sober anía de todos. ámbito interno y dispone de todas las po-
normas necesariamente serán Jurídicas, Estas
obligatorias sin excep testades para permitir que se cumpla su obligación externa en su territorio;
ción deberá ser castigada, pero tendr ción y cuya viola- si,
án que ser creadas por los propios además va de suyo que los compromiso s los asume para hacerlos cumplir
reglados que, por ser soberanos, no sujetos prin-
se subordinan a ningú cipalmente dentro del ámbito de sus fronteras dónde ejerce la supremacía
que serán normas jurídicas de un siste n poder ajeno; o sea terri-
ma de coordinación, el Derecho Intern
II a-
(5) No obstante, el ordenamiento jurídico interno puede exigir y normalmente
(3) Aislarse respecto de Organizaciones así lo
de las que no forma parte o respect hace, el cumplimiento de ciertos requisitos previos a la aceptación
algunos Estados con los que no tiene o a algún o de la regla por el Estado (por
relaciones, o respecto a cierto tipo de ejemplo autorización parlamentaria, contralor de constitucionalidad y/o
por alguna razón no participa. actividades de las que ratificación) y también el
cumplimiento de otros posteriores a ella, como la publicación del acuerdo,
(4) para considerarla obliga-
Como ocurriera en los casos de Japón toria internamente.
y China hasta bastante entrado
como lo intentara hacer en el Siglo el Siglo XIX y
XX la Albania de los duros y los (6) Ver al respecto J.M.ARRIGHI (1996).
puros.
(7) Ver al respecto HARBUET.VIGNALI (1996/3), Cap. L especialmente pp. 18 a 20.
 404 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
torial; y si se compromete internacionalmente deseando actuar de buena fe, con
coherencia y sin contradicción, debe admitir la incorporación automática de
tales normas al ámbito jurídico (interno) que depende exclusivamente de él y en
el cual despliega su soberanía en su carácter de suprema potestad.
Estos son los razonamientos lógicos que fundan la teoría de la incorpora-
ción automática. Si esto no funcionara así no tendrían objeto los compromisos
internacionales: o es que se piensa que cualquier país de que se trate, los asu-
me para que se cumplan en otros lugares sobre los cuales no tiene autoridad,
pero no en su territorio en que sí la tiene?. Resuelto el problema de la incorpo-
ración automática de las normas de Derecho Internacional Público; siendo ad-
mitido que estas, una vez aceptadas, no necesitan ser “transformadas” para que
sean aplicables en el ámbito del derecho interno, cabe preguntarse que ocurre
después que la norma ha sido incorporada y forma parte del ordenamiento jurí-
dico interno, resolver dónde se le sitúa en él, es decir, debe ingresarse al pro-
blema de la jerarquía.
El problema de la jerarquía. Producida la incorporación automática
debe decidirse en qué lugar queda ubicada la norma internacional incorporada
y caben en esto diversas posibilidades. Teóricamente podría afirmarse que el
Derecho Internacional en todas sus fuentes, es decir, la costumbre, los tratados,
los principios generales de derecho reconocidos por los principales sistemas
Jurídicos y los actos unilaterales de los Estados y de las Organizaciones Inter-
nacionales, priman sobre el derecho interno, o que sólo uno de ellos lo hace, o
que por el contrario es el derecho interno el que prevalece frente al Derecho
Internacional y también pueden adoptarse posiciones intermedias o expansivas
hacia otros sistemas, tales como el Derecho Comunitario.
Sin entrar a establecer las razones que puedan sustentar cada una de es-
tas afirmaciones es posible analizar las consecuencias inmediatas de algunas
de ellas. Si se afirma la primacía del Derecho Internacional no hay nada que
justifique distinguir entre el Derecho Internacional de origen consuetudinario o
convencional y, en este caso, cualquier norma de Derecho Internacional, entre
las cuales no hay jerarquía, primaría sobre cualquiera del derecho interno.
Si por el contrario se afirma sin hacer distinciones la primacía del dere-
cho interno sobre el Internacional debe entenderse que cualquier norma de
aquél prima sobre las internacionales y así todo el Derecho Internacional que-
daría sometido a la Constitución, a la ley, al decreto, a la decisión de una junta
local, etc., sean estas anteriores o posteriores. Si se distingue y se afirma que el
Derecho Internacional se incorpora con rango de norma constitucional, enton-
ces la norma constitucional posterior prevalecerá pero también una regla in-
ternacional posterior podrá derogar la Constitución (8) y, por supuesto, preva-
lecerá sobre todas las de inferior jerarquía. Si el Derecho Internacional se in-
(8) Algunos sistemas constitucionales europeos que adoptan esta solución, exigen para
la aprobación de los tratados que pueden modificar la constitución, los mismos requisitos que para
las enmiendas constitucionales.
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 405
corpora con rango de ley las consecuencias serán las mismas “mutatis mutan-
di”, y nadie ha pretendido que se incorporen con un rango inferior (9).
Para que se incorpore una norma internacional esta debe ser perfecta o
sea debe haber cumplido todas las etapas formales necesarias para su perfec-
cionamiento internacional: no es norma internacional incorporable una práctica
que aún no es costumbre, ni un tratado que no ha sido ratificado o no ha adqui-
rido el número necesario de ratificaciones, etc.. También debe tenerse presente
que la norma se incorpora tal como es y produce los efectos consecuentes, por lo
cual una norma internacional programática después de incorporada seguirá
siendo tal y la que no es auto ejecutable deberá esperar su complementación
para ser aplicada.
Por último, la ubicación jerárquica de la regla de Derecho Internacional
incorporada automáticamente al ordenamiento jurídico interno siempre se de-
terminará por una disposición expresa o tácita del derecho interno (10).
En resumen: el Derecho Internacional Público consuetudinario y con-
vencional da primacía a las normas internacionales salvo el caso del art. 46 del
Convenio de Viena sobre tratados; una antiquísima norma del derecho consue-
tudinario deja a los Estados la potestad de determinar como aprueban, como
asumen las obligaciones y como incorporan a su ámbito interno las reglas del
Derecho internacional Público; otra antiquísima regla consuetudinaria, conse-
cuencia del Principio de No Intervención deja a la discrecionalidad de los Esta-
dos la ubicación jerárquica que dará, dentro de su ordenamiento jurídico a la
norma internacional, consuetudinaria, convencional o de otro tipo; por último,
también una antigua norma de Derecho Internacional consuetudinario reserva
para éste el responsabilizar al Estado que, habiendo decidido no aislarse, asu-
mió compromisos que debía cumplir dentro de su ámbito interno y no incorpora
las normas que se comprometió o las incorpora mal o en forma incorrecta en
cuanto a su ubicación jerárquica. Sobre estas bases analizaremos las distintos
casos.
3. Disposiciones constitucionales respecto a las relaciones entre sistemas y
sus consecuencias
a. Si incluyen una norma expresa dando la primacía al derecho interno
Esta posibilidad admite a su vez algunas variantes. La Constitución del
Estado puede indicar sólo que el derecho interno prima sobre el Derecho Inter-
nacional. La referencia en este caso se realiza respecto de todo el ordenamiento
Jurídico interno y para cualquier circunstancia, por lo tanto cuando cualquier
norma del Derecho Internacional, convencional o consuetudinaria resulte con-
(9) Para admitir en el ámbito interno la eficacia directa de la norma comunitaria (que
tiene efectos similares, paro más radicales que la incorporación automática del Derecho Internacio-
nal), serán necesarias soluciones distintas, tales como una disposición constitucional expresa que
permita la transferencia de poderes de gobierno de los órganos internos a los órganos comunes del
sistema comunitario.
(10) Ver, además, la llamada 9 de la Sección 1 de este Capítulo.
 406 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
tradicha por una norma interna, anterior o posterior, de cualquier rango (cons-
titución, ley, decreto, resolución) y emanada de cualquier autoridad legítima
(manifestación del soberano, gobierno central, estadual, provincia, municipio,
junta local, etc.), siempre prevalecerá la regla interna y el Derecho Internacio-
nal será aplicable sólo si coincide con el interno o este nada dice.
Otras posibilidades se dan cuando el derecho constitucional interno afir-
ma la primacía de la Constitución, o de ésta y la ley, sobre la norma internacio-
nal o cuando se dispone expresamente que las normas del Derecho Internacio-
nal tendrán rango de ley (11).
En estos supuestos, cuando haya contradicción entre normas internas e
internacionales, el Juez interno aplicará el derecho interno o internacional que
en su caso corresponda siguiendo para ello las soluciones clásicas de derogación
según la jerarquía y la posterioridad en el tiempo de las normas que se contra-
ponen. Si el juez interno sigue correctamente tales criterios, su decisión será
inobjetable dentro del país. En estos casos, al hacer prevalecer su derecho in-
terno, el Estado habrá desconocido sus obligaciones en el ámbito internacional,
pero-no habrá actuado de mala fe porque no ha ocultado su intención. Será res-
ponsable internacionalmente por no haber cumplido un compromiso libremente
asumido para su propio beneficio; y la responsabilidad surge en este caso por la
contradicción entre actos soberanos de un Estado que ha decidido como tal una
política en sus relaciones exteriores y otra contraria en su ordenamiento inter-
no y. que expresamente da primacía a éste a través de una norma constitucio-
nal. Como expondremos más adelante (infra c), el soberano -la Nación en nues-
tro derecho constitucional- participa directamente en la creación de las normas
sólo en algunas oportunidades, entre ellas cuando se trata de reglas interna-
cionales y constitucionales (12). Por esta razón, siendo internamente ambas
normas de igual rango, el acto legislativo o el acto del órgano que crea la norma
interna contraria y la decisión jurisdiccional que la aplica, son actos correctos,
la responsabilidad exterior del Estado se fundará no en la incorrecta actividad
de sus órganos sino en su propia conducta soberana a la que pueda atribuirse
no mala fe pero sí, indudablemente, una incoherencia que afecta el principio de
no contradicción.
Las hipótesis planteadas, posibles fáctica y jurídicamente, son de difícil
concreción en la realidad. De seguirse este tipo de conducta en su supuesto más
amplio (primera hipótesis con primacía de todo el derecho interno) e incluso en
sus modalidades más limitadas (hipótesis posteriores con primacía expresa de
la Constitución y la ley o de la ley posterior), es de prever que ningún Estado se
vincule con el que así procede ya que los compromisos de este carecerían de la
mínima certeza y seguridad necesarias. El Estado que incluyera en su Consti-
tución normas como las indicadas estaría decidiendo de hecho un aislamiento
(11) En el derecho comparado no hay ninguna constitución que expresamente otorgue a
las normas internacionales incorporadas un rango menor al de la ley.
(12) Al manifestarse internamente por el Cuerpo Electoral aprobando la constitución, y
al manifestarse externamente por el Estado soberano creando normas convencionales o consuetu-
dinarias. En los demás casos el soberano -la Nación- delega en otros órganos la creación de
normas
internas de menor jerarquía (la ley, el decreto, etc.).
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 407
indirecto ya que los demás Estados se resistirían a relacionarse, comerciar o
vincularse de cualquier otra manera con él ya que sólo podrían acordar con
certeza a su respecto las reglas aplicables en los hipotéticos campos no regula-
bles en absoluto por el derecho interno.
b. Si incluyen normas que dan primacía al Derecho Internacional en
algunos o en todos los casos
Es lo que ocurre en muchas constituciones modernas de las cuales toma-
remos unos pocos ejemplos ilustrativos. Es el camino que entendemos sería
conveniente que adoptara el Uruguay en una eventual reforma de su Constitu-
ción, no porque sea necesaria (13), sino por ser conveniente para la claridad de
las soluciones.
La Constitución alemana de 1949, en su art. 25 reconoce la incorporación
automática de las normas consuetudinarias y su primacía sobre las leyes: “Las
normas generales del Derecho Internacional Público (consuetudinarias) son
parte integrante del Derecho Federal. Estas normas tienen primacía sobre las
leyes y constituyen fuentes directas de derechos y obligaciones para los habi-
tantes del territorio federal”. La Constitución francesa de 1958 en su art. 55
reconoce la incorporación de los tratados perfectos y su primacía sobre la ley:
“Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tienen desde su
publicación una autoridad superior a la de las leyes, salvo reserva para cada
acuerdo o tratado de su aplicación por la otra parte”. Algunas otras constitucio-
nes son similares pero dan al tratado rango superior en el ordenamiento inter-
no, tal el caso de Holanda (14).
En todos estos casos el juez interno aplicará el Derecho Internacional, no
sólo por que así corresponde por hermenéutica (ver infra), sino también porque
así lo dispone la norma de mayor jerarquía dentro de su ordenamiento jurídico
interno. Las posibilidades de problemas sólo se presentarán si el juez aplica
mal el derecho, pero no surgirán por oscuridad o defecto de este (15).
Cc. Si no se incluyen en la Constitución ningún tipo de norma
Los puntos de partida. Es este el caso de nuestro derecho positivo y el
de muchos países aunque cada vez son menos los Estados que no tienen previ-
siones al respecto. En este supuesto el problema debe resolverse analizando e
(13) Ver infra el literal e dónde se explica cómo, aún en ausencia de texto expreso la so-
lución debe ser la misma.
(14) — En una situación diferente, ya que se refiere al Derecho Comunitario, la Constitu-
ción de Luxemburgo en su art. 93 facilita la inserción de este en el ámbito interno: "El ejercicio de
las atribuciones reservadas por la Constitución a los poderes legislativo, administrativo y judicial,
puede ser temporalmente trasmitido por tratados a instancias internacionales". Las normas de
otras constituciones europeas -Dinamarca, Bélgica, Irlanda, etc.- repiten soluciones similares.
(15) Ver una amplia reseña de las posiciones de las Constituciones nacionales en
J.M.ARRIGHI (1996,1, 364 a 359). Por la situación en los países del MERCOSUR, ver infra, Sección
III, Numeral 3 de este Capítulo.

408 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
interpretando el juego de las interrelaciones de los sistemas y teniendo en
cuenta las consecuencias jurídicas y de hecho a que cada solución conduce.
En la Constitución uruguaya el art. 4 establece que “La soberanía en to-
da su plenitud (interna y exterior) existe radicalmente en la Nación, a la que
compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes del modo que más adelante
se expresará”. En nuestro derecho positivo el titular del derecho de soberanía
es el Estado y como éste es un ente, necesita de alguien que se exprese por él,
de un conjunto de seres humanos cuyos acto se imputen al Estado soberano,
por ello la Constitución establece que esa soberanía radica en la Nación (16).
. Para establecer estas normas la Nación, en quien radica de la potestad
del soberano, actúa de dos maneras diferentes. En unos casos lo hace ejerciendo
directamente su soberanía. Esto ocurre al desarrollar su supremacía interior y
establecer por sí misma sus normas constitucionales o resolver por idéntico
camino los problemas sometidos a plebiscito o referéndum a través del Cuerpo
Electoral. Ocurre algo similar al ejercer su independencia y establecer las nor-
mas del Derecho Internacional junto con sus iguales a través de la figura lla-
mada Estado independiente o soberano que es personificado en el exterior por
el juego combinado de las decisiones de diversos órganos estatales que mani-
fiestan la voluntad de la Nación a través de un acto complejo (17) y que a los
(16) La Nación es un concepto difuso, mítico, extra jurídico pero que adquiere significa-
ción y relevancia en este ámbito desde que se le atribuye en la Constitución la radicación del atri-
buto de la soberanía. Según SANCHEZ VIAMONTE el concepto de Nación como titular de la sobe-
ranía aparece con la Revolución Francesa. Esta concepción política quería eliminar a la realeza
como titular del atributo, pero no deseaba hacerlo descansar en el pueblo porque entonces se daría
participación en el poder legitimado a grupos a los que se deseaba excluir. Se recurre entonces al
concepto Nación como la concepción de un grupo social dinámico, integrado por quienes habitaban
el Estado y contribuyeron a su formación, por los que lo integran actualmente y por los que ven-
drán y lo recibirán de estos. Estos grupos humanos se entrelazan por elementos psico-político-
sociales comunes que les vinculan, les identifican y les distinguen de otros similares por la existen-
cia de un "querer vivir colectivo", que se expresa a través de instituciones que se establecen en su
ordenamiento jurídico. La Nación identifica la idea de una sociedad concebida como interactuante,
desde el fondo de su historia, en el presente y con la voluntad de mantenerse hacia el futuro, ligada
por acontecimientos, héroes, costumbres, tradiciones, felicidades y tragedias comunes y organizada
por un sistema jurídico que ella misma se ha dado en toda su dimensión temporal y que sólo puede
modificarse de la manera establecida por la misma Nación. Descripción realizada sobre una consul-
ta al Profesor Aníbal CAGNONI.
(17) Para contribuir a crear una norma consuetudinaria un Estado debe realizar una se-
rie de actos que configuren una práctica concordante repetida en el tiempo con convicción de obliga-
toriedad; para que tal práctica cumpla las exigencias que contribuyen a la formación de una cos-
tumbre internacional, en nuestro país, deberá provenir de actos coherentes y coincidentes en su
significación, decididos directamente por el Poder Constituyente y también por los Poderes Legisla-
tivo, Ejecutivo y Judicial. Para acordar con otros Estados y crear una norma convencional, en nues-
tro país deben coincidir en un acto complejo la decisión del Poder Ejecutivo de negociar un punto y
proponer soluciones y la aprobación de esta conducta por el Poder legislativo; eventualmente podría
ser sometido al control de constitucionalidad por el Poder Judicial y sería posible que la voluntad
del Cuerpo Electoral exigiera la asunción de una conducta o el retiro de un acuerdo a través de
consulta directa, tal como ocurriera varias veces en Suiza respecto a su decisión de no ingresar a
Naciones Unidas. En ambos casos, creación de norma convencional o consuetudinaria, la actividad
generatriz pertenece a la Nación en su conjunto y no a algún o algunos órganos por delegación de
esta. Una fórmula que nos satisface más que la uruguaya es la de algunas constituciones europeas,
entre otras la de Portugal, que dispone la negociación por el Ejecutivo, el contralor político a través
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 409
solos efectos operativos es representado ante los demás soberanos por algunos
funcionarios (18).
En otros casos el soberano delega en ciertos poderes del Estado la compe-
tencia de concretar las normas internas de rango inferior al constitucional y los
compromisos exteriores en que el Estado no actúa cómo soberano. En estos
casos la Nación delega algunas facultades en ciertos órganos o poderes deter-
minados: el Poder legislativo, la Presidencia de la República, los Gobiernos
Departamentales, el Poder Ejecutivo, etc.. En el primer caso la Nación actúa
como una unidad, íntegramente, ejerciendo directamente y en nombre propio la
plenitud de su soberanía a través de un conjunto llamado Cuerpo Electoral o de
un ente llamado Estado independiente, a los que el propio soberano ha legiti-
mado para que actúen a través del conjunto de los ciudadanos o de ciertos gru-
pos de representantes del Estado.
De lo expuesto debe retenerse que el Soberano es supremo en lo interno,
posee la suma de las competencias y en la Constitución determina como las
ejercerá, en qué casos lo hará en forma directa y en cuales su actividad directa
se agota en la propia Carta magna dónde decide qué otros órganos actuarán.
También que en lo exterior, por ser Soberano posee libertad para decidir si se
aísla o se relaciona con los demás; jurídicamente puede elegir y ejecutar cual-
quiera de estas opciones, aunque prácticamente la primera le resulte demasia-
do costosa. Y por último que si el Estado soberano decide relacionarse con sus
iguales, dispone de la facultad de participar junto con ellos en la creación de
todas las normas que regularán sus relaciones, el “us tractatum” y el us lega-
tionis” a través de los cuales se crea el Derecho Internacional Público conven-
cional y consuetudinario.
La incorporación automática. De estos puntos de partida pueden ex-
traerse algunas conclusiones. Cuando el Estado entra en relaciones con los
demás, asume obligaciones internacionales y en el orden jurídico nacional nada
establece la Constitución respecto a la jerarquía entre el orden jurídico interno
y el Derecho Internacional, debe concluirse que si el Estado en ejercicio de su
soberanía exterior decide libremente asumir una obligación internacional para
su propia conveniencia, por los beneficios que su contrapartida le proporciona,
luego debe actuar de buena fe, sin contradicciones y hacer todo lo que esté a su
alcance para cumplir tal obligación. Debe considerarse además que el ámbito de
su territorio nacional, dónde ejerce su supremacía, es el espacio en el cual natu-
ral y prioritariamente el Estado se compromete a tal cumplimiento. Si el Esta-
do soberano pacta libremente en el exterior y tiene el poder supremo en lo in-
terno, para actuar de buena fe y sin contradecirse deberá admitir la incorpora-
ción automática a su derecho interno de toda norma libremente creada con su
contribución en el ámbito internacional. Si actuara de otra forma sólo demos-
del Tribunal
de la autorización del Legislativo, y el contralor de constitucionalidad por intermedio
Constitucional o supremo y, obtenidos ambos, la ratificación por el Ejecutivo.
(18) Que normalmente lo son del Poder Ejecutivo por que a este generalmente se le con-
en otros ámbi-
fiere la representación internacional del Estado, pero que nada impide que revisten
de
tos de la administración o que se designen entre personas ajenas a ella y que reciban intrusiones
otros órganos o Poderes. Esto dependerá del derecho interno de cada Estado.
 410 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO...
411
traría tener una capacid ad de hecho, pero no estaría jurídic amente legitima do desechado,
para obrar de esa manera ya que actuaría de ya que recibirlo contradice la realidad y haría desaparecer toda
mala fe o, al menos, se estaría
contradiciendo ya que libreme
posibilidad de relaciones internacionales estables (20).
nte se comprom etió a actuar de una determinada
manera y luego se rehúsa a hacerlo ejercien do su propia
Si la norma constitucional que entra en contradicción con el Derecho In-
voluntad .
La incorporación automática es la consecu ternacional es anterior a éste debe hacerse una nueva distinción y
encia lógico-j urídica de la for- entrar a
ma en que funcion an ambos considerar si la inconstitucionalidad responde a razones de forma o de
sistemas (19). Incorpo rada automáticamente la fondo. Si
-norma internacional al derecho interno, la norma internacio nal contradice formalmen te la constitució n, por
puede ocurrir que la misma no contra- ejemplo si
diga a ninguna otra regla de este último sistema se tratara en nuestro país de un tratado ratificado por el Poder Ejecutivo
y, entonces, no se presenta sin la
ningún problema. Si por el previa autorización parlamentaria, la posición dominante que
contrari o contradi ce a otra norma, anterior o poste- compartimos
rior, debe distinguirse atendiendo al rango sostiene que en este caso la pretendida norma internacional no existe.
de la norma contradicha. El Dere-
“La jerarquía. Si la norma internacional cho Constitucional es quién determina en cada Estado las autoridades
es contrad compe-
icha por una interna tentes y cuales son las que corporizan al soberano para actuar en el exterior.
de rango constitucional el juez interno debe El
aplicar la norma constitu cional por Derecho Internacional Público reconoce
ser también ella el resultado directo estas competenci as al Derecho Consti-
de la activida d soberan a (interna ) del Es- tucional de cada país y por lo tanto éste debe ser cumplido; si se celebra
tado. Desde un enfoque lógico-jurídico podría un
sostener se la posición contraria tratado con carencias formales graves y evidentes éste no refleja la voluntad
pero creemos que la solución propues ta es la que más respeta la coordinación del Estado como ente soberano, en consecuencia la pretendida norma interna-
de las ideas de supremacía interna e indepen
dencia exterior en el actual estado cional que resultaría es formalmente inconstitucional o ultra vires por falta
de su evolución dentro del marco de las relacion o
es internac ionales (no comuni.- exceso de competencias y por lo tanto no es válida ni obliga. Este principio debe
tarias) propias del Derecho Internac ional Público (que se diferencia del Derecho ser atenuado con dos consideraciones: en primer lugar, la inconstitucionalidad
Comunitario). Cuando en el ámbito interno
se dé primací a a la norma constitu- formal debe ser grosera o relevante, de tal entidad que cualquier Estado ex-
cional, el Estado deberá asumir en el ámbito internac ional la responsabilidad tranjero esté en condiciones de notarla, no entrarían en el supuesto irregulari-
que le corresponde por haber incurrido en una violación directa del Derecho dades menores, como por ejemplo una leve diferencia en los quórums de apro-
Internacional que se ha producido al ejercer
su voluntad soberana en forma bación; en segundo término debe tenerse en cuenta la doctrina del “estoppel”
contradictoria.
que determina que si el Estado aprovechó antes de los beneficios del tratado
La responsabilidad en estos casos no
se regulará por las reglas clásicas. Si la puede luego aducir su inconstitucionalidad.
norma internacional es contradicha por una
norma constitu cional posterior, la Si la contradicción entre la norma internacional y la regla anterior de la
actual práctica de los Estados determi na que interna mente se aplique la norma Constitución es por razones de fondo, la solución debería ser igual a la anterior
interna y el Estado responda internacionalm ente ya que hizo uso de sus pode- en los casos en que la contradicción fuere absolutamente evidente (21). En esta
res soberanos (externos) al contribuir comprom
etiéndose a la creación de la situación, como en el de oposicione
norma internacional y luego modificó s formales evidentes el Estado que dé prefe-
por sí solo la norma establecida usando rencia a su norma constitucional no debería tener responsabilidad alguna en
los mismos poderes soberanos (internos), el
sin acordar con los otros soberanos, campo internacional. En cambio si la contradicción formal o sustancia] no es
sus pares que contribuyeron con él a la formaci
ón de la primer regla. Si no fue- relevante o se han aprovechado anteriormente los términos del tratado, el Es-
ra así resultaría muy fácil para un Estado desligarse de sus compromisos in- tado incurrirá en responsabilidad internacional por hecho propio.
ternacionales por su sola voluntad ya que
le bastaría para ello con modificar su
Constitución; este, que era un razonamiento Si la norma interna contradicha es de cualquier otro rango, y aunque sea
voluntarista está hoy totalmente
anterior o posterior a la norma del Derecho Internacio nal, el juez interno debe
hacer prevalecer la norma del Derecho Internacional Público, porque ella es
el
resultado de una actividad directa del soberano en tanto que las otras son pro-
AAA
ducto de una actividad delegada por él y porque el Estado soberano se compro-
ALA.
metió libremente a hacerla cumplir en el ámbito interno dónde al ser supremo
(19) Consideramos que razonar de otra manera
rano es libre para aislarse y no asumir
no tiene sentido Jurídico. El Estado sobe- es el único que tiene la potestad de hacerlo en forma expresa o tácita. Si la
compro
misos, si para obtener beneficios opta
se y comprometerse, debe cumplir y ejecutar por relacionar-
esos compromisos; especialmente debe hacerlo
ámbito interno, dónde posee poderes supremos en su (20) Desde hace más de un siglo esta solución es de recibo pacífico en la jurisprudencia
para desarrollar su actividad. Actuar de otra
ra en este ámbito configura sólo una posibil mane- internacional. Valgan como ejemplos el laudo del tribunal arbitra] que entendió
idad de hecho, sin sentido jurídico alguno, en el caso Georges
ser legitimada por ningún sistema. Para ello que no puede Pinsón en el siglo XIX y la opinión consultiva de la Corte Permanente de Justicia
sólo cabría una aproximación a lo jurídico, Internacional del
samente se estableciera en el derecho
si expre- 4 de febrero de 1932 dónde se concluye que un Estado no puede invocar su propia
interno la no incorporació n automática, pero, entonces, ¿para Constitución para
que se asumirían compromisos si de antema sustraerse de las obligaciones del Derecho Internacional. Coincide también en esta solución
no se decide y expresa la posibilidad de no el art.
7, además, ¿que otro Estado
cumplirlos ? 46 del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.
aceptaría vincularse con quién así procediera :
condiciones? y estableciera tales (21) Si, por ejemplo, la constitución prohibe los tratados secretos, o la extradición de los
nacionales y se celebran acuerdos con aquellas características o con estos
contenidos.
 LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 413
412 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
de
norma interna contradicha es anterior a la del Derecho Internacional la incor- No existe el problema de las relaciones de las normas de un sistema
que en materia
poración automática de esta que es superior la deroga tácita o expresamente. Si derecho comunitario (como el de la Unión europea) y el derecho
casos,
la norma interna contradicha es posterior a la del Derecho Internacional, al ser comunitaria corresponde al sistema de los Estados miembros. En estos
comunita-
esta de superior jerarquía aquella es nula y no debe aplicarse. En este último en la materia común, existe sólo un sistema jurídico, el del derecho
y prevalente) y
caso el particular perjudicado internamente podría reclamar contra su Estado rio, conformado por las normas comunitarias (de eficacia directa
pero que no
los perjuicios sufridos por la responsabilidad del legislador. Si en cualquiera de las normas nacionales, que complementan o desarrollan aquellas,
estos casos el juez interno no aplicara las normas del Derecho Internacional, el las pueden contradecir.
y las
Estado incurrirá en responsabilidad internacional generada por los actos del Las relaciones de las normas propias de un sistema comunitario
siguen
Poder Judicial que actúa incorrectamente. Si la norma interna era anterior normas generales y convencionales del Derecho Internacional Público,
ya que el
(primer caso) el Estado podrá responsabilizar al funcionario judicial que generó las mismas reglas que respecto al derecho interno de los Estados,
las materias
la responsabilidad internacional del Estado por acto del Poder Judicial; si la Derecho Comunitario es el derecho interno de la comunidad en
norma interna era posterior (segundo caso) la responsabilidad internacional se comunes.
genera por acto del Poder Legislativo y la responsabilidad funcional se diluye.
ón de
3. Las relaciones entre sistemas en el marco de los procesos de integraci
Sección III mediana intensidad
El problema en el marco de los sistemas de cooperación e integración a. Planteo de la cuestión
Interna-
La normativa MERCOSUR se conforma por reglas de Derecho
al derecho in-
1. Ubicación de la cuestión cional Público, de las cuales, al menos por ahora, sólo ingresan
ado reglas con-
terno normas convencionales, puesto que aún no se han identific
que resulta inte-
El problema de las relaciones entre los sistemas jurídicos internos y los suetudinarias en el sistema. En este marco hay algunos temas
iento de interna-
que regulan las relaciones internacionales toma una nueva dimensión cuando resante analizar: el problema de la incorporación; el procedim
se incorporan; y
se le ubica en el marco de la cooperación o de la integración internacionales. lización; la jerarquía que adquieren las normas una vez que
ional se encuen-
Todos los esfuerzos de cooperación internacional son regulados por el De- además, debe preguntarse en que situación jurídico-constituc
decida evolucionar
recho Internacional Público. Los procesos de integración pueden insertarse en tran los Estados miembros para el caso en que el sistema
Comunitario, lo que
sistemas puros de Derecho Internacional Público (procesos de integración eco- hacia una estructura supranacional regida por el Derecho
zar la integra-
nómico-comerciales de baja intensidad), o en sistemas avanzados de Derecho a nuestro entender resulta imprescindible si se desea profundi
Internacional Público (procesos de mediana intensidad, como el MERCOSUR) o ción en trámite (2).
en el marco del Derecho Comunitario (integraciones profundas) (1).
b. La incorporación de la norma internacional
El problema de las relaciones entre sistemas en la cooperación y en las de Derecho In-
2. El proceso de incorporación de las normas convencionales
de los cuatro
integraciones de baja intensidad y profundas ternacional Público, en líneas generales, es similar en los sistemas
o de Negociar
Estados partes del MERCOSUR: el poder ejecutivo es el encargad
Las relaciones entre el sistema de Derecho Internacional Público y los se solicita autoriza-
los tratados y de firmar el proyecto de compromiso; luego
sistemas internos, tanto en todos las relaciones de cooperación, como en el mar- perfeccionar el com-
ción al Poder Legislativo para continuar con los trámites y
co de los procesos de integración de baja intensidad se rigen según las reglas la autorización
promiso internacional, pudiendo el legislativo otorgar o negar
generales expuestas supra; en cuanto a las relaciones entre el Derecho Interna- legislativa o no se de-
pero no modificar el proyecto; si se niega la autorización
Poder Ejecu-
cional Público general y el derecho interno de las Organizaciones Internaciona-
cide sobre ella, se paraliza el proceso; en cambio si es acordada el
les, o las normas que resulten de la fuente de actos unilaterales de los Estados tratado, depositar o
tivo podrá, aunque no está obligado a hacerlo, ratificar el
y de las Organizaciones Internacionales, estas están sometidas a las reglas del las acciones inter-
canjear la ratificación según los casos y continuar con todas
Derecho Internacional Público general que las origina.
extensa acerca de esta necesaria evolución del sistema
(2) Para una exposición más
(1995, 65 a 73); y también H.ARBUET-
187 193) Estas clasificaciones se pueden ver desarrolladas en H.ARBUET-VIGNALI (2004, MERCOSUR, puede verse: H. ARBUET-VIGNALI
a . VIGNALI (1995, 1997 y 1997/1).
 414 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
nacionales tendientes a la entrada en vigor del acuerdo en el ámbito interna-
cional (3).
El sistema constitucional uruguayo no prevé la posibilidad de autoriza-
ción ficta de los tratados en caso de demora del pronunciamiento del Poder Le-
gislativo. En 1994, al comenzar un proceso político para intentar una nueva
reforma constitucional en el Uruguay, el Instituto de Derecho Internacional
Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, (IDIPu)
propuso, para, la modificación del inciso 7 del art. 85 de la Constitución inclu-
yendo previsiones para la aprobación automática de un tratado cuando trans-
curriera determinado tiempo sin que el Poder Legislativo se ocupara de él y
haciendo mención también al tratamiento debido a los acuerdos en forma sim-
plificada. El texto propuesto decía:
“A la Asamblea General compete:
7. Aprobar o reprobar los tratados celebrados por el Poder Ejecutivo. Los
tratados serán aprobados o reprobados por mayoría absoluta del total de
componentes de cada Cámara. Los tratados se considerarán aprobados si
no mediare pronunciamiento expreso de cada Cámara en el plazo de un
año contado desde la fecha de ingreso del instrumento donde consta el
tratado respectivo. Cada Cámara contará con un plazo de seis meses para
emitir su pronunciamiento. Cualquiera de las Cámaras podrá decidir por
_. mayoría absoluta de votos del total de sus componentes que un tratado re-
viste especial importancia. En tal caso el mismo no se considerará apro-
bado sino después de dos años contados desde la fecha del ingreso corres-
- pondiente. Cada Cámara dispondrá de un plazo de un año para pronun-
ciarse. Los acuerdos en forma simplificada celebrados por el Estado de-
ntro del ámbito de competencia de los órganos respectivos no necesitan
aprobación parlamentaria siempre que no afecten intereses esenciales”.
La propuesta de IDIPu no fue tomada en cuenta al plantearse la enmien-
da constitucional que fuera aprobada en diciembre de 1996.
En el sistema uruguayo no se prevé la posibilidad de un contralor de
constitucionalidad previo a la autorización para ratificar un tratado. Tampoco
los tratados están comprendidos expresamente en la declaración de inconstitu-
cionalidad que regula el Capítulo X de la Sección XV de la Constitución, el que
sólo. se refiere a las leyes; pero el art. 239 inc. 1 otorga a la Suprema Corte de
(3) Constitución de Uruguay, arts. 168 inc. 20 y 85 inc. 7. Constitución de Argentina,
arts, 27 y 75 incs. 22 y 24, dónde se establecen exigencias especiales para los tratados
en materia
de protección internacional de los Derechos Humanos y para los que crean sistemas de integración
profunda o comunitaria, arts. 99 inc. 11, 124 y 125, los dos últimos referidos a la situación especial
de los tratados celebrados por las provincias. Constitución de Brasil, arts. 21, 48
inc. I, 84 inc. VII y
48 inc. 1. El art. 48 inc. l utiliza una terminología tradicional e inadecuada
al encomendar al órgano
“Resolver definitivamente sobre os tratados...etc.”. Cfr. C.E. CAPUTO BASTOS
(1997, 3); J.
GRANDINO RODAS (1980, 25); y J.F.REZEK, (1991, 84). Constitución de Paraguay,
arts. 142,
referido a los tratados sobre protección internacional de los Derechos Humanos,
202 inc. 9 y 238
inc. 7.
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 415
Justicia, competencia originaria y exclusiva ”...en las cuestiones relativas a
tratados, pactos y convenciones con otros Estados...”.
La Constitución argentina no tiene normas sobre aprobación parlamen-
taria ficta a partir de cierto término de inacción del Legislativo; y tampoco pre-
vé ningún tipo de consulta previa sobre constitucionalidad, aunque el art. 116
dice que corresponde a la suprema Corte y a los tribunales inferiores el conoci-
miento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regulados “...por
tratados...” (4). La Constitución brasileña tiene previsiones para el caso de falta
de actuación parlamentaria, no propone un contralor de constitucionalidad
previo a la autorización para ratificar, pero confía el contralor de constituciona-
lidad de los tratados al Supremo Tribunal Federal (art. 102 inc. III e) y también
a este el conocimiento de las causas en que intervienen Estados extranjeros u
Organizaciones Internacionales (art. 102 inc. 1), salvo que la contra parte sea
un particular o un Municipio, casos en los cuales interviene el Superior Tribu-
nal de Justicia (art. 104, inc. II c) (5).
La Constitución paraguaya no prevé la posibilidad de una autorización
ficta para permitir la ratificación de los tratados, ni una consulta de constitu-
cionalidad previa a la aprobación ; en tanto que el contralor de constitucionali-
dad de las leyes “...y otros instrumentos normativos...” está a cargo del Poder
Judicial (arts. 259 inc. 5 y 260).
Por otra parte, los cuatro Estados miembros del MERCOSUR, rechazan
la teoría de la transformación y admiten la incorporación automática de la
norma convencional (6) una vez que el tratado se ha perfeccionado o sea cuan-
do, habiendo sido negociado y firmado en el ámbito internacional el Poder Le-
gislativo del respectivo país, aprueba lo actuado autorizando a ratificar, se can-
jea o deposita la ratificación, y se cumplen las otras condiciones que pudieran
existir para la entrada en vigor del tratado entre las partes . En Uruguay se
acepta pacíficamente que la norma convencional recién produce efectos en el
derecho interno, una vez que el tratado ha entrado en vigor en el ámbito inter-
nacional y que, aunque el Poder Legislativo haya aprobado un tratado negocia-
do y firmado, el Poder Ejecutivo puede no ratificarlo. En la República Argenti-
na prevalece la misma posición, aunque aisladamente se ha sostenido que
“...bastaba la aprobación legislativa y posterior ratificación de un acuerdo para
que pudiera ser aplicado por los jueces nacionales” (7).
C. Los acuerdos en forma simplificada
La normativa de los cuatro países carece de reglas respecto a los llama-
dos acuerdos “en forma simplificada”. Para el perfeccionamiento de los tratados
(4) Cfr. E. REY CARO (1995).
(5) C.E.CAPUTO BASTOS (1997), J.GRANDINO RODAS (1980) y J.F.REZEK, (1991).
(6) Sólo nos referimos a los tratados por ser, actualmente, la única fuente que interesa
respecto al MERCOSUR. En la jurisprudencia uruguaya también se acepta la incorporación auto-
mática de las normas consuetudinarias. Cfr. E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1975, IV, 9 a 36);
J.M.ARRIGHI (1996, 1, VII, 333 a 258), H. ARBUET-VIGNALI y J.M.ARRIGHI (1990, 76).
(7) E.REY CARO (1998, 20 y ss.).
 416 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
formales se exige el cumplimiento de los requisitos de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y, además, el trámite interno que es-
tablezca cada Constitución nacional (8).
Los acuerdos en forma simplificada son aquellos que se realizan verbal-
mente o prescindiendo de otras formalidades y, generalmente, aunque no nece-
sariamente en la práctica, versan sobre asuntos de menor trascendencia. Entre
ellos, se incluyen los acuerdos ejecutivos que se realizan en organismos inter-
nacionales, dentro del ámbito de un tratado marco formalmente aprobado con
anterioridad, con el fin de complementar, precisar, desarrollar o ejecutar sus
disposiciones. En el Uruguay el texto constitucional (art, 85 inc. 7) al exigir la
aprobación parlamentaria para “...los tratados...y las convenciones o contratos
de cualquier naturaleza...”, parecería incluirlos en el cumplimiento de la exi-
gencia formal. No obstante, una larga práctica que consideramos no ajustada a
derecho, aunque muy difícil de evitar de hecho, determina que pacíficamente se
prescinda del trámite parlamentario a su respecto, sobre todo tratándose de
aquellos acuerdos que, como muchos de los emanados de los órganos del
MERCOSUR, por su materia y naturaleza, no admiten la tradicional demora de
la aprobación parlamentaria (9). Para solucionar estas dudas fue que en oca-
sión de la reforma a la constitución, en 1994, IDIPu propuso incluir la modifi-
cación citada supra (literal b, párrafo 3) al art. 85, inc. 7, que en su parte final
se refiere a estos acuerdos.
En la República Argentina, el asunto presenta características similares.
La Constitución de 1994 no incluye referencia alguna sobre acuerdos en forma
simplificada ; E.Rey Caro (1995, 38 a 40), lamenta esta omisión e indica la exis-
tencia de una práctica similar a la uruguaya. En Brasil los acuerdos ejecutivos
son internalizados por el Poder Ejecutivo sin previa autorización parlamenta-
ria, entrando en vigor internamente una vez que son publicados en el Diario
Oficial de la Unión (10). La doctrina citada por Celso Albuquerque Mello (1992,
I, 191 a 201) se encuentra dividida entre quienes sustentan la validez de estos
acuerdos (Hildebrando Accioly, Leví Carneiro, José H. Pereira de Araujo, Ge-
rardo Eulalio do Nascimento e Silva, Francisco Rezek, Celso Albuquerque de
Mello) y los que la niegan por entender que todos los acuerdos requieren apro-
bación legislativa (Haroldo Valladao, Vicente Marota Rangel, Afonso Airiños
Ponte de Miranda, Themistocles Cavalcanti y Costa, Carlos Maximiliano).
(8) Constitución argentina, art. 75 inc. 22; brasileña, art. 49, Il; paraguaya, art. 202 inc.
9; uruguaya, art. 85 inc. 7.
(9) Para la internalización de Decisiones, Resoluciones y Directivas de los órganos del
MERCOSUR se ha seguido, entre otras, esta vía. Para ello se les ha considerando acuerdos ejecuti-
vos del tratado marco suscrito en Asunción e inscripto en el sistema de ALADI como Acuerdo de
Alcance Parcial No. 18. No obstante esta práctica no se siguió con algunas de las Decisiones más
trascendentes, tales como la 1/991, las que se sometieron a aprobación parlamentaria. En otros
casos se han producido serios problemas cuando el contenido de la Decisión evidentemente extrali-
mitaba lo que pudiera considerarse una racional ejecución del tratado marco, tal como ocurriera
con el acuerdo sobre transportes de 1996.
(10) Ver C.E.CAPUTO BASTOS (1997), J.GRADINO RODAS (1980) y J.F.REZEK
(1991).
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 417
La Constitución paraguaya no menciona a los acuerdos en forma simpli-
ficada y no tenemos noticia de su práctica jurisprudencial.
d. El problema de la jerarquía
Consiste en determinar la ubicación que corresponde a la norma interna-
cional una vez que ha ingresado al ámbito interno y debe ser aplicada en el
mismo. Si el régimen jurídico del MERCOSUR se ubicara en el Derecho Comu-
nitario la solución de este asunto sería sencilla ya que, por definición, la norma
supranacional en materia comunitaria, es de eficacia directa y también preva-
lente, siendo superior a la ley e, incluso, a la Constitución (11). El problema
adquiere importancia porque la normativa MERCOSUR, se inscribe en un sis-
tema de Derecho Internacional Público, que admite distintas soluciones inter-
nas, sin perjuicio de las consecuencias internacionales que se puedan despren-
der de cada una de ellas. Como se vio en las Secciones 1 y IT, el tema de las re-
laciones entre los derechos internos y el Derecho Internacional ha sido tradi-
cionalmente mal planteado y debe reformularse según las orientaciones que
expusimos en la Sección 11 de este Capítulo.
Los dos Estados del MERCOSUR que modificaron en forma importante
su Constitución después de la entrada en vigor del sistema común —Argentina y
Paraguay-— incluyeron normas precisas que solucionan el problema de la jerar-
quía. Las Constituciones de Brasil y de Uruguay (12) no tienen regla expresa y
la posición de los mismos debe procurarse analizando la doctrina y la jurispru-
dencia de su tribunal superior. Expondremos estas situaciones.
La Constitución paraguaya de 1992, que fue la primera del grupo que
abordara el tema, establece en el inc. 1 de su art. 137 (Titulo I: De la Nación y
del Estado. Cap. 1):
“La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados,
convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes
dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerar-
quía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional
en el orden de prelación enunciado”.
Más adelante, en el Capítulo II (De las Relaciones Internacionales) del
Título 1, se incluye el art. 141 que establece:
“Los tratados internacionales validamente celebrados, aprobados por ley
del Congreso, cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depo-
sitados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que
determina el art. 137”.
(11) Por la aplicación de los principios propios de la teoría general del Derecho Comuni-
tario, entendemos que la norma comunitaria, por definición, prevalece sobre la ley y que la preva-
lencia sobre la norma constitucional, como ocurre en el régimen de la Unión Europea, responde a
una característica particular de ese sistema dónde los Estados partes han decidido tal prevalencia,
la que no es de principio.
(12) Después de entrar en vigor el MERCOSUR, Uruguay reformó parcialmente su
Constitución, en materias concretas que en nada inciden sobre los temas que estamos tratando.
 418 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIO
NAL PÚBLICO... 419
En Paraguay, la supremacía corresponde a la Constitución, pero los tra- “Las normas generales del Derech o Interna cional Público y los tratados
tados, desde que entran en vigor, tienen jerarquía superior a las leyes. que las recogen, así como los demás tratados una
La Constitución vez en vigor, son parte
argentina de 1994 también soluciona el problema en integrante del orden jurídico de la República Oriental
forma expresa. La posición doctrinaria y jurisprudencial anterior sostenía, en del Uruguay. Estas
normas tienen primacía sobre las leyes y constit
general, la preeminencia de la Constitución sobre los tratados y que estos pri- uyen fuentes directas de
derechos y obligaciones para los habitantes de
maban sobre las leyes, aunque la Repúbli ca”.
en algunos casos, esto último no se aceptó to- Esta propue sta no se tomó en cuenta al plebisc itares la reforma, como
talmente (13). ©
tampoco se consideró el proyecto de un grupo de experto s que proponía agregar
Actualmente el art. 75 inc. 22 de la Constitución de 1994 dispone que: en la parte final del inc. 7 del art. 85, que confier e a la Asamblea General la
“Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”, pero, como lo facultad de aprobar o reprobar tratados, una
señala E.Rey Caro “...en modo alguno se ha alterado la superioridad de la cons- frase estableciendo:
“Dichos tratado s, conveni os y contrat os (17) integra
titución sobre ellos...” (14). n el derecho positivo
nacional con jerarquía superior a las leyes y
La Constitución uruguaya no tiene norma que determine la Jerarquía de bajo la supremacía de la
Constitución”,
los tratados una vez que ellos han sido internalizados. Respecto al derecho con-
En Brasil la situación es similar a la Uruguaya
suetudinario, la jurisprudencia en el único caso en que trató el tema en 1940, pues tampoco hay norma
constitucional expresa que estable zca la jerarqu
afirmó la supremacía de la norma consuetudinaria internacional sobre la ley ía del tratado una vez incorpo-
rado. Dice Caputo Bastos (1997, 1 y 16 a 23) que
interna. La misma jurisprudencia ha sido errática en cuanto a la relación tra- este asunto no ha obtenido la
necesaria atención en la doctrina brasileña, sobre
tado-ley, fluctuando entre sostener la igualdad de rango entre ambas y, por todo si se tiene en cuenta su
importancia para la integración.
tanto, que la ley o el tratado posterior derogan el instrumento anterior (hasta
la década de 1970 y en 1990) o sostener la superior jerarquía del tratado sobre En el actual sistema brasileño la Constitución prevale
ce sobre los trata-
dos, lo que resulta claram ente del propio texto
la ley (en la década de 1970 y en alguna sentencia reciente). Nunca se discutió constitucional que los somete,
como a las leyes, a contralor de constitucionalidad
la superioridad de la Constitución sobre los tratados. (art. 102). No existe,
en
cambio texto de derecho positivo general que decida el
Respecto a la posición de la doctrina nacional y nuestras conclusiones conflict o tratado-ley. El
art. 98 del Código Tributario Nacional determina la prevale
sosteniendo el rango infra constitucional y supra legal de los tratados (15) debe ncia del tratado
sobre la norma legal anterior o posteri or, pero se
verse lo expuesto en la Sección II de este Capítulo. Con esa interpretación, en el trata de una norma específica
del sistema tributa rio (18), y parte de la doctrina
sistema uruguayo, no resulta imprescindible una norma que determine expre- la interpreta restrictivamente
sosteniendo que la prevalencia sólo se aplica a los
samente la ubicación de los tratados una vez incorporados en el ámbito jurídico acuerdos sobre temas
concre-
tos, y no respecto a tratados que creen normas de efectos
interno (16), pero ella sería muy conveniente para lograr mayor certeza y segu- generales y constan-
tes.
ridad y evitar las fluctuaciones de las interpretaciones doctrinarias o jurispru-
denciales. Por esta razón IDIPu propuso incluir en el proyecto de reforma cons- Ante la ausenci a de norma general la mayorí a de los autores aceptan la
igualdad de rango entre la ley y el tratado , con prevale
titucional plebiscitada en diciembre de 1996, un artículo con la siguiente redac- ncia de la norma poste-
rior; aunque parte de la doctrina sostiene que, para
ción: que la ley posterior preva-
lezca sobre el tratado , la derogac ión debe estar expres amente establecida en la
misma, no siendo suficiente la oposición tácita. Alguno s autores, (H.Accioly y
(13) Por una exposición más detallada de esta evolución, ver E.REY CARO (1995, 18 a G.E.Do Nascim ento e Silva, 1996, 60) sostien en la
34). Ver también M.A.R.MIDÓN (1997, 4 y 5). prevale ncia del Derecho In-
ternacional sobre el interno, a lo que otros (S.F.Re
. (14) Cfr. E.RREY CARO (1995,42). El mismo art. 75 otorga igual jerarquía que la Consti- zek, 1991, 103) responden
que, no habiendo norma de Derecho Internacional
tucional a una serie de convenciones referidas a la protección internacional de los Derechos Huma- positiv o que así lo disponga,
nos que se enumeran, y extiende este rango superior a las convenciones sobre la misma materia esto es una mera especul ación doctrin aria. La jurispr udencia es unilineal en el
que se aprueben en el Congreso por el voto de 2/3 de la totalidad de los miembros de cada Cámara. sentido de sostener el igual rango de tratado y ley
(15) Parte de la doctrina de Derecho Internacional Público y de Derecho Constitucional,
y que por lo tanto el instru-
mento posteri or (tratad o o ley) deroga al anterio r
sostiene la prevalencia incluso sobre la Constitución. Aunque por deformación de especialidad (tratado o ley), aunque una
más reciente indica que la ley posterior no deroga
mucho nos gustaría poder acompañar esta posición, el único argumento de derecho positivo que al tratado sino que sólo sus-
encontramos para resolver el problema de la ubicación jerárquica interna de la normativa interna-
cional (el del ejercicio directo por parte del ser o grupo humano dónde radica la soberanía de los
poderes esenciales que emanan del atributo o su decisión de delegarlo en otros órganos), no nos
permite ir más allá de afirmar la prevalencia de la norma internacional sobre la ley.
(16) En la legislación uruguaya existe una norma destinada a resolver la oposición tra-
tado-norma interna. El Código General del Proceso, dispone que las reglas de los tratados en mate- (17) ] Se conservaba una terminología tradicional e inadecuada con el propósito de no in-
crementar posibles oposiciones a la propuesta.
ria de derecho procesal prevalecen sobre las establecidas en el Código. Se trata de una disposición
específica que no se extiende a otras materias. ] (18) Aunque indudablemente el tema que legisla es de suma importanc
ia para los proce-
sos de integración, como lo es el MERCOSUR.

420 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL
conlleva
pende su aplicación, con las consecuencias jurídicas que esta distinción
(19).
Ninguno de los cuatro sistemas prevé un contralor de constitucionalidad
obligatorio o facultativo, previo a la ratificación de los tratados (20). Una dispo-
sición de este tipo sería de una indudable importancia práctica para evitar po-
sibles problemas con serias repercusiones. También lo sería desde el punto de
vista doctrinario, dotando a la norma internacional de un claro respaldo del
grupo humano dónde radica la soberanía (21), pues la decisión de obligarse
resultaría de un acto complejo con la participación de los tres poderes funda-
mentales del Estado: la negociación y ejecución a cargo del Poder Ejecutivo, la
autorización política para asumir el compromiso a cargo del Poder Legislativo y
el contralor de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial o de otro órgano
jurisdiccional especial. Esto sería muy sano y ayudaría a ordenar las ideas pro-
fundas (22).
e. Las posibilidades de evolución hacia un orden supranacional
El enfoque político. Las señales que se perciben de los más diferentes
grupos de intereses y de las distintas regiones de los cuatro países, permiten
extraer algunas conclusiones. El proceso de integración del MERCOSUR apare-
ce como irreversible; se evidencia una fuerte tendencia a la extensión de los
compromisos (23); y existe la convicción generalizada de que, sólo con una
profunda unión del conjunto se podrá competir eficazmente con los demás
Estados. Por otra parte, resulta claro que será difícil avanzar más en el proceso
sin cambiar la estructura del sistema, tornándolo más solidario hacia adentro y
más agresivo hacia afuera; por ello se procuran agilitar los mecanismos de
adopción de decisiones obligatorias y eficaces. Esto debe concretarse sin que se
afecten las identidades profundas y diferenciales de los miembros del grupo; y
en forma tal, de que todos los intereses queden amparados. Para lograrlo sería
importante transitar hacia un sistema de Derecho Comunitario, con órganos
supranacionales y mantenimiento de la soberanía (ver ops.cits. en llamada 22).
(19) Cfr. C.E.CAPUTO BASTOS (1997,. 9 a 16) y M.A.R.MIDON (1997, 5).
(20) Como se incluye, por ejemplo, en las constituciones de Portugal y Francia.
textos constitucionales de uno de los Estados partes, Uruguay, la sobera-
(21) Según los
nía radica en la Nación. En los otros Estados (Argentina, Brasil, Paraguay) la soberanía radica en
el Pueblo. El balance de todos los sistemas constitucionales indica que el concepto al que recurren
estos tres países no es al del "Pueblo" en el sentido que le daba Rousseau, sino al de Nación o Pue-
blo (actual o presente) organizado, que resuelve los grandes problemas debiendo respetar las condi-
ciones establecidas por los antecesores (pueblo del pasado) en la Carta constitucional, para garanti-
zar las posibilidades de los descendientes (pueblo del futuro). En Uruguay la soberanía radica en la
Nación quién la ejerce según la Constitución (art. 4). La Constitución de Brasil radica la soberanía
en el Pueblo quién la ejercerá directamente o por sus representantes (art. 1, I parágrafo único).
Las
soberanía en Paraguay radica en el Pueblo quién la ejerce conforme a la Constitución (art. 2). La
Constitución menos claras en cuanto al ejercicio de la soberanía es la de Argentina que la radica en
el Pueblo, ejerciéndose de acuerdo a los principios de la soberanía popular (arts. 33 y 37).
(22) Ver H.ARBUET VIGNALI (1997 y 1999) y H.ARBUET-VIGNALI y L.BARRIOS
(2003).
(23) Por ejemplo la existencia de cuatro Miembros Asociados.
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 421
La voluntad política de integración es muy fuerte y sostenida a nivel de
las altas autoridades. Esta voluntad ha permitido superar las graves crisis del
proceso pese a la carencia de órganos adecuados para solucionarlas. También
ha dado una razonable agilidad al sistema y ha permitido una importante rapi-
dez al desarrollo de la idea de integración, pese a la estructura orgánica inter-
gubernamental, la ausencia de ponderación en el voto y las decisiones adopta-
das por consenso con la presencia de todos los Estados miembros. No obstante,
aún no se ha comprendido que la soberanía no se pierde, ni se divide con estos
procesos, sino que con ellos se conserva y afirma (ver ops.cits. en llamada 22);
ni se han encontrado —quizá tampoco se hayan procurado— mecanismos de to-
ma de decisión que contemplen a todos los intereses sin someter a ningún Es-
tado; y aún se teme perder capacidad de decisión autónoma.
En distintos estratos sociales se percibe un fuerte apoyo al proceso de in-
tegración, quizá no tanto por el convencimiento de su bondad o por el profundo
conocimiento de sus objetivos, sino más bien por sentirlo como la única alterna-
tiva viable que se presenta para el desarrollo y un mayor bienestar. Esta acti-
tud a nivel de pueblos tiene un sentido expansivo.
Con esta situación las perspectivas de transitar hacia un sistema comu-
nitario o hacia un sistema de Derecho Internacional Público mas evolucionado
y con mayor grado de compromiso común que profundice la integración, no sólo
son imperativas si es que realmente se desean aprovechar las ventajas materia-
les del sistema, sino que también son favorables desde un enfoque psico-
político. No obstante hay dificultades que deben ser concientizadas y supera-
das: las asimetrías constitucionales en cuanto a la existencia de normas que
autoricen a integrarse en sistemas supranacionales; los problemas doctrinarios
y prácticos, tales como el erróneo concepto del significado del atributo de la
soberanía ; y las dificultades para hallar un sistema con algún tipo de pondera-
ción justo y racional para la toma de decisiones.
f El enfoque jurídico
Para profundizar un proceso de integración y constituir, al menos, un
Mercado Común coherente, no es imprescindible contar con órganos suprana-
cionales. Es posible intentarlo a través de organizaciones intergubernamenta-
les y en el marco del Derecho Internacional Público. Pero obtener un resultado
positivo con estos instrumentos exige tal fuerza de voluntad política, tanta in-
tensidad en las negociaciones, tantas felices coincidencias, que prácticamente
se tornaría imposible concretar tal resultado. Por otra parte las estructuras
orgánicas y jurídicas propias del Derecho Internacional no darían suficientes
garantías de estabilidad, quedando el sistema sujeto a los vaivenes políticos
internos y careciendo, en cierta medida, de certeza y de seguridad jurídica. Pa-
ra obtener estas ventajas es imprescindible establecer un régimen de Derecho
Comunitario, con órganos supranacionales; o, al menos, establecer algún órga-
no supranacional que ordene algunos aspectos y proporcione certeza y seguri-
dad jurídicas. Para ello es necesario que el derecho político interno de los Esta-
dos asociados lo permita y es sano que ello resulte de una norma clara y del
 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCETRO RIPOLL
422
más'alto rango, que no quede librada a los resultados de una interpretación que
pueda tornarse caprichosa. ¿Cuál es a este respecto la situación de los Estados
del MERCOSUR?.
Nuevamente en este caso se producen asimetrías. Mientras Argentina y
Paraguay tienen normas constitucionales que les permiten el ingreso a un sis-
tema supranacional, Uruguay y Brasil carecen de ellas.
La Constitución argentina de 1853, vigente al momento de entrar en vi-
gor el Tratado de Asunción, no se ocupaba del tema. La actual Constitución de
1994 soluciona el problema en su art. 75, inc. 24 que establece:
“Corresponde al Congreso:
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdic-
ción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las
normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
_Atendiendo a las condiciones de reciprocidad y respeto al orden democrá-
tico y los derechos humanos, la República Argentina puede integrar Organiza-
ciones Internacionales supranacionales delegando en ellas jurisdicciones, com-
petencias y poderes de gobierno. Los tratados en que se asuman esos compro-
misos..se aprobarán y denunciarán según lo establecido en la Constitución,
siendo el derecho primario del sistema creado y teniendo rango superior al de la
ley e inferior al de la constitución (art. 75 inc. 22). Las normas dictadas por los
órganos del sistema (Derecho Comunitario derivado) ingresarán inmediata y
directamente y prevalecerán sobre la ley (24).
. La Constitución de Paraguay de 1967, vigente en la época de su ingreso
al MERCOSUR, sólo preveía la posibilidad de integrar sistema internacionales
multilaterales de desarrollo, cooperación y seguridad (art. 9) y proponía favore-
cer los procesos de integración latinoamericanos, siempre que se hiciera “...sin
detrimento de la soberanía” (art. 103).
La actual constitución paraguaya de 1992 establece en su art. 145:
“La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Esta-
dos, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de
“-los derechos humanos, de la paz, de la justicia y del desarrollo, en lo polí-
“ tico, económico, social y cultural. Dichas decisiones sólo podrán adoptarse
por mayoría absoluta de votos de cada Cámara del Congreso”.
Por lo tanto la Constitución paraguaya, también admite el ingreso a un
sistema supranacional, a condición de reciprocidad, respeto de los derechos
humanos y decisión por un quórum especial. El tratado constitutivo (Derecho
Comunitario originario) prevalece sobre la ley (arts. 141 y 137) no diciéndose
nada respecto del Derecho Comunitario derivado, cuyas características, no obs-
tante, serán las naturales: eficacia directa e inmediata y carácter prevalente,
Esta solución no afecta la soberanía e independencia del Estado (25).
(24) Cfr. E.ESTEVA GALICHIO (1996, 39 a 42); y S.J.BIDART CAMPOS (1995, 592).
(25) Cfr. E.ESTEVA GALICHIO (1996, 43 a 45) y R.RUIZ DIAZ LABRANO y R.SILVA
ALONSO (1993, 100).
LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 423
La actual Constitución de Brasil, de 1988, regia también al momento del
tratado de Asunción y en su art. 4 dispone:
“La República Federativa de Brasil buscará la integración económica po-
lítica, social y cultural de los pueblos de América Latina, tendiendo a la
formación de una comunidad latinoamericana de naciones”.
El artículo está dentro del título que menciona los principios fundamen-
.tales, y la doctrina da a su texto el carácter de una autorización constitucional
para procurar la integración, aunque sin decidir si esta puede ser de naturaleza
intergubernamental, propia del Derecho Internacional Público o alcanzar tam-
bién el grado de supranacionalidad correspondiente al Derecho Comunitario.
La Constitución en Brasil está en situación algo mejor que la de Uru-
guay, pero aún en la interpretación doctrinal más favorable, la que admite una
autorización para una integración supranacional, sus bases son tan opinables
que no dan la suficiente certeza y seguridad (26).
La Constitución de Uruguay de 1967, vigente actualmente y al ingresar
al país al sistema MERCOSUR, en su tiempo fue de avanzada, pero ahora con-
sideramos que es la más inadecuada de las cuatro para intentar una integra-
ción profunda, de raíz comunitaria.
El único artículo que en ella hace referencia a la integración, es el art. 6
que en su inc. 2 establece:
“La República procurará la integración social y económica de los Estados
Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común
de sus productos y materias primas. Asimismo propenderá a la efectiva
complementación de sus servicios públicos”
Resulta claro el carácter programático de la disposición, la falta de refe-
rencia, aún indirecta, a un sistema comunitario y que, en su época el modelo
Europeo ya era conocido. Coincidimos con la línea de interpretación que señala
Esteban Galichio y la doctrina que él cita, en el sentido de que se trata de una
norma programática, que proporciona criterios de interpretación al texto cons-
titucional permitiendo la participación de Uruguay en procesos de integración
de naturaleza intergubernamental, pero dejando un evidente y grave vacío en
cuanto a la posibilidad de integrarse a organizaciones supranacionales en el
marco de un sistema de Derecho Comunitario (27).
Es difícil la situación en que el texto constitucional coloca a la República
para intentar constituir un Mercado Común en el ámbito del MERCOSUR, el
que imprescindiblemente necesitará al menos algún tipo de instituciones su-
pranacionales; esta es aún más dificultosa si se tienen en cuenta los proyectos
de reforma constitucional y los fallidos intentos de incluir en ellos disposiciones
similares a las de las Cartas de Argentina y Paraguay.
En 1993 se procuró una reforma constitucional presentada por 14 sena-
dores y por el entonces Vice Presidente de la República Dr. Gonzalo Aguirre
Ramírez; en su origen el proyecto contenía aditamentos al art. 6 de la Constitu-
(26) Cfr. E.ESTEVAS GALICHIO (1996, 42 y 43) : E.ACCIOLY : MERCOSUL (1996, 122
a 124); L. OLAVO BAPTISTA (1995, pp. 56 y ss.).
(27) — Cfr. E.ESTEVA GALICHIO, (1996, 45 a 49).
 424 HEBER ARBUET-VIGNALI - ROBERTO PUCEIRO RIPOLL LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO... 425
ción que procuraban la admisión del ingreso de la República a Organizaciones res verían limitada su discrecionalidad y los de menor potencia tendrían más
Internacionales supranacionales y facilitaban la recepción del Derecho Comu- problemas para hacer pesar su opinión en el marco supranacional.
nitario, con sus características de inmediatez y prevalencia. El proyecto no pasó
Para procurar superar estas dificultades debe hacerse un gran esfuerzo
de ser tal pese a los numerosos respaldos técnicos y políticos con que contó la
doctrinario para determinar el sentido jurídico del atributo de la soberanía en
idea, ya que, en definitiva, el texto presentado a plebiscito popular no incluyó
la situación actual. Debe también procurarse explicar cómo este atributo propio
ninguna referencia a este tema.
de los Estados se coordina con otro nuevo, el de la supranacionalidad, que per-
En 1994 el IDIPu también se preocupó por el problema proponiendo para tenece a las Organizaciones Internacionales supranacionales. Además debe
una eventual ocasión de reforma constitucional la inclusión de este texto:
intentar explicarse la importancia que todo esto tiene para el mantenimiento
“El ejercicio de competencias legislativas, administrativas y jurisdicciona- de la identidad de los Estados integrados, para el mejoramiento del desarrollo y
les necesarias a un proceso de integración, podrá ser temporalmente del bienestar particular de cada Estado y para el incremento del poder de su
transferido a entidades internacionales”, conjunto.
La propuesta se hizo conocer en los círculos académicos y en las colectivi- En la práctica debe hacerse también un esfuerzo por encontrar para el
dades políticas pero obtuvo una muy limitada atención de ellos. MERCOSUR un sistema de votación ponderado que ampare a todos los intere-
En 1996, al proyectarse una nueva reforma constitucional, un grupo de ses, que no deje en la indefensión a los países de menor extensión, demografía o
expertos elaboró una propuesta para incluir un inciso 3o. al art. 6 que dijera: índices económicos, ni entorpezca la defensa de los intereses de aquellos con
“30. Los tratados que consagran dicha integración podrán, en condiciones mayores coeficientes. Esto es muy difícil de concretar en la actual integración
de reciprocidad e igualdad y respetando el orden democrático y los Dere- del MERCOSUR, dadas las diferencias entre los 4 Estados miembros (29).
chos Humanos, delegar competencias y jurisdicción a organizaciones de La búsqueda de una solución negociada corresponde a políticos y diplo-
integración económica o comunitaria. Las normas dictadas en su conse- máticos. Unicamente como idea aproximativa que brinde un primer documento
cuencia tienen jerarquía superior a las leyes”, de trabajo teórico para iniciar un camino que imprescindiblemente debe reco-
En definitiva, ninguno de los textos propuestos se incluyó en el proyecto rrerse, podría pensarse en comenzar la creación de órganos supranacionales
de reforma plebiscitada y aprobada en diciembre de 1996 (28). con uno de carácter jurisdiccional. Esto tiene varias ventajas. Es el órgano más
Las actuales dificultades y algunas vías de solución. La principal necesario ya que sin él es imposible profundizar la integración. Los órganos
dificultad de Uruguay y Brasil para ubicarse en un régimen de Derecho Comu- jurisdiccionales son más objetivos que los legislativos y ejecutivos y la propia
nitario, parece ser el temor a afectar la soberanía nacional y que ello repercuta mentalidad y modus operandi de los jueces, dan garantías suficientes como
políticamente en perjuicio de los grupos que propician las reformas haciéndoles para confiarles poderes supranacionales aventando absurdos pero existentes
perder adhesión popular. También puede temerse por las eventuales dificulta- temores. La constitución de estos órganos podría intentarse con representantes
des que resulten de su aceptación para la acción individual: los Estados mayo- nacionales designados y provenientes de las cuatro Cortes Supremas de Justi-
cia, dándole alguna forma de ponderación y jueces comunitarios, elegidos por
unanimidad o por el consenso de los cuatro Estados partes.
(28) Dada esta situación resultaría importante que Uruguay diera señales claras de su
voluntad de dotar al sistema de órganos supranacionales, Parece muy difícil en la actual coyuntura
y su inmediato futuro que pueda intentarse una nueva reforma constitucional para complementar
el art. 6. Siendo así resultaría conveniente que la Asamblea General, de acuerdo
al art. 75 inc. 20,
realizara una interpretación auténtica del texto del art. 6, en el sentido de que éste
admite la parti-
cipación de la República en sistemas de integración que posean órganos supranacionales
, el ingreso
inmediato de sus normas y la prevalencia de estas sobre las internas. Esto debería
ser respaldado
posteriormente por una firme voluntad política y una jurisprudencia coherente. Sólo esto permitirá
que Uruguay se mantenga en el sistema MERCOSUR en el no lejano momento en que se cree
al
menos un órgano jurisdiccional supranacional con el fin de solucionar conflictos
y armonizar el
ingreso de las normas del sistema en los ordenamientos internos, de asegurar una
interpretación
uniforme de las mismas, realizada con espíritu comunitario y obligatoria para toda el área integra-
da. La repetida actitud de los grupos políticos reformistas que no han propuesto modificaciones
en
este campo, les distancia de la realidad nacional a que hacíamos referencia y que, a todos los nive-
les, desea los resultados de una integración profunda, aunque a veces intente eludir los
costos de
este logro; crea además una situación paradojal de amplio respaldo político, académico,
diplomáti-
co, empresarial, comercial, laboral, y popular (el proyecto MERCOSUR en las Cámaras
sólo regis-
tró un voto en contra) y de prescindencia de las mismas fuerzas políticas
para intentar un respaldo (29) El ingreso de algunos -no muchos- nuevos países al sistema, podría contribuir a la
Jurídico que de certeza y seguridad al proyecto.
solución del problema.
 Capítulo IX
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
QUE RIGEN LAS RELACIONES INTERNACIONALES
por Heber Arbuet-Vignali (Secciones I, 1 y VI)
Eduardo Jiménez de Aréchaga (Secciones III, IV y YV) (*) (**)
Sumario:
I. Antecedentes, caracteres y naturaleza de estas reglas. 1. Antece-
dentes doctrinarios. 2. Antecedentes de la práctica de los Estados. 3. De-
nominación. 4. Naturaleza jurídica. 5. Importancia del problema. 6. Reglas
comprendidas en esta categoría. 7. Nuestra sistematización. IL. Principio
de la igualdad soberana de los Estados. 1. Los textos y su marco doc-
trinario. 2. El atributo de la soberanía. 3. El principio de la igualdad sobe-
rana. 4. Los llamados corolarios del Principio de la Igualdad Soberana. IL.
Prohibición del uso o amenaza de la fuerza. 1. Introducción. 2. Ame-
naza de fuerza. 3. Significado de la palabra “fuerza”. 4. Interpretación del
artículo 2, parágrafo 4, de la Carta. 5. Represalias armadas. 6. Agresión
indirecta. 7. Otros corolarios del principio sobre abstención de la fuerza. 8.
Usos legítimos de la fuerza. 9. Defensa propia y el derecho de libre deter-
minación. 10. Prohibición del uso de la fuerza contra pueblos que ejercen
su derecho a la libre determinación. IV. El principio de la igualdad de
derechos y de la libre determinación de los pueblos. 1. Introducción.
2. Libre determinación y descolonización. 3. El principio de libre determi-
nación como un derecho de todos los pueblos. 4. El resultado de la libre de-
terminación y la esencia del derecho de los pueblos. 5. La libre determina-
ción y el título histórico a un territorio. 6. La cláusula de salvaguardia. V.
El deber de no intervención y la jurisdicción interna. 1. La no inter-
vención en la Carta de las Naciones Unidas. 2. Intervención en asuntos in-
ternos o externos. 3. Ejemplos de intervención. 4. La fórmula general. 5.
La excepción de jurisdicción doméstica. VI. Los demás principios de la
Declaración 2625/XXV. 1. Introducción. 2. La solución pacífica de con-
troversias. 3. La cooperación internacional. 4. La buena fe.
(*) Actualizado por Heber ARBUET-VIGNALI. El Pinar, septiembre y octubre 2004.
(*) — Con este signo, al comienzo
de un párrafo o llamada, se estará indicando que el
mismo no corresponde a la versión original, sino que se trata de un párrafo o llamada de comple-
mentación o actualización agregado en la versión 2004.
 428 HEBER ARBUET-VIGNALI
Sección I
Antecedentes, caracteres y naturaleza de estas reglas
1. Antecedentes doctrinarios
Desde el Siglo XVII, parte de la doctrina ha sostenido que el sistema ju-
rídico internacional comprende dos clases diferentes de derechos y consecuen-
temente de deberes para los Estados: dentro del sistema habría normas con
diferente naturaleza y distinto valor. A lo largo del tiempo, esta posibilidad fue
claramente formulada por la posición jusnaturalista, se encontró al menos sub-
yacente en el enfoque de otras corrientes y resultó negada por la escuela positi-
vista.
Los más antiguos tratadistas afirmaban que habían algunos derechos
fundamentales, esenciales, absolutos, permanentes y otros considerados secun-
darios, derivados, relativos, contingentes. Los derechos fundamentales se basa-
ban en la naturaleza de las cosas, derivaban necesariamente del hecho de la
mera existencia de los Estados, se adquirían por la simple razón de ser miem-
bros de la sociedad internacional, sin ellos los Estados no existirían como enti-
dades político-internacionales independientes y soberanas. Tales derechos no
podían ser legítimamente negados por nadie en ninguna circunstancia; eran
inalienables, irrenunciables e imprescriptibles; se consideraban naturales y
evidentes por sí mismos desde el momento en que la sociedad internacional se
integraba con Estados soberanos (1). En cambio los derechos secundarios se
originaban en la voluntad de los Estados a través de los tratados y de la cos-
tumbre, tenían por objeto intereses variables de carácter político o económico,
regulaban relaciones particulares, podían ser enajenados, transformados o re-
nunciados (2). Recién en el Siglo XIX los autores comienzan a proponer junto a
los derechos fundamentales, la existencia de deberes fundamentales que obli-
gaban a los Estados (3).
La escuela jusnaturalista clásica española, con Victoria, Suárez y sus se-
guidores no planteó el problema de la existencia dentro del Derecho Interna-
cional de algunas normas de un rango especial, destacado, diferentes de las
demás. No obstante esta idea se encontraba subyacente en toda la doctrina
jusnaturalista al aceptar dentro del derecho diferentes conjuntos de normas
jurídicas clasificándolas según el origen de las mismas o el modo de descubrir-
las o crearlas (4).
(1) GROCIO (1625) decía que estos derechos primarios descansaban sobre un funda-
mento de verdad moral, sobre principios claros y evidentes que no podían ser negados sin violencia.
VATTEL (1758) afirmaba que derivan del derecho natural que establece el derecho de las Naciones
en sus relaciones mutuas.
(2) Cfr. P.FAUCHILLE (1921) y O.OPPENHEIM y Harold LAUTERPACHT (1961).
(3) Cfr. CHRETIEN (op.cit.) y AALVAREZ (1910).
(4) Derecho divino, derecho natural, derecho voluntario o positivo (Cfr. H.ARBUET-
VIGNALI, 1983). En este marco puede desarrollarse la idea de considerar derechos y deberes fun-
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 429
La teoría de la existencia de derechos fundamentales de los Estados hun-
de sus raíces hasta el Siglo XVII con la obra de Grocio, pero se desarrolla en el
Siglo XVIII a impulsos de las corrientes jusnaturalistas racionalistas (Zouche,
Puffendorf y sobre todo Vattel) y en el Siglo XIX durante el cual adhieren nu-
merosos autores (Calvo, Pradier Fodere, Phillismorri, etc.). Hasta fines del Si-
glo XIX *...había acuerdo general en que la calidad de miembro de la Comuni-
dad Internacional confería a los Estados los llamados Derechos Fundamenta-
les. Tales derechos eran principalmente enumerados como los derechos a la
existencia, a la auto conservación, a la igualdad, a la independencia, a la su-
premacía territorial, al intercambio, a mantener y adquirir territorios y al buen
nombre y reputación. Se sostenía que estos derechos fundamentales, eran na-
turales y evidentes por sí mismos...” (5).
Los abusos en que fue incurriendo el jusnaturalismo tardío que pretendió
sustituir con sus opiniones el contenido del derecho natural, junto al espejismo
de una ciencia deslumbrada por sus propios descubrimientos y avances, propi-
cian la reacción positivista, sana en cuanto corrige los desbordes precedentes,
pero que, a su vez, incurre en otros que la tornan dogmática y peligrosa.
Las corrientes positivistas negaron o cuestionaron la distinción entre de-
rechos fundamentales y accidentales, afirmando que todos los derechos emana-
ban del consentimiento de los Estados manifestado a través de la práctica en la
costumbre y en los tratados, poseyendo todos igual naturaleza. En este grupo,
algunos autores que negaban la existencia de “derechos fundamentales”, acep-
taban no obstante que, encuadrada en esa idea, se habían manifestado
“ numerosos derechos y deberes verdaderos que son reconocidos consuetudina-
riamente, (y) derivan de la sola calidad de miembros de la comunidad de Na-
ciones. Son derechos y deberes que no surgen de tratados entre Estados, sino
que los Estados los gozan o están sujetos a ellos consuetudinariamente, sim-
plemente en cuanto personas internacionales y que se otorgan y reciben recí-
procamente como miembros de la Comunidad Internacional” (6).
Pero también dentro de este grupo se situaron los radicales que sólo ad-
mitieron un tipo de reglas y llevaron a sus extremos el positivismo voluntaris-
ta: sólo admitieron las reglas consuetudinarias o convencionales y eso mientras
los interesados las sostuvieran con su voluntad. En la primera mitad del Siglo
XX estos nefastos desbordes del positivismo condujeron a trágicos enfrenta-
mientos políticos y, al promediar el siglo, condujeron a la práctica y la doctrina
a proponer respuestas más equilibradas, atendiendo a la realidad y no solo a la
pureza extrema de las concepciones doctrinarias.
Esta nueva orientación conduce a que la doctrina, y en parte también la
jurisprudencia hayan reavivado en la segunda mitad del Siglo XX, el interés
por el tema, pero lo hacen acusando vacilaciones y confusiones que son produc-
to de los distintos puntos de partidas que se adoptan y de las diferentes concep-
damentales a aquellos que provienen del derecho divino y, en algunos casos del natural y como
derechos relativos, variables a los que resultan del derecho voluntario por acuerdo de sus sujetos.
(5) Cfr. O.OPPENHEIM y Harold LAUTERPACHT (1961).
(6) Cfr. O.OPPENHEIM y Harold LAUTERPACHT (1961).
 430 HEBER ARBUET-VIGNALI
cionés que se sostienen (7). Esta situación hace aconsejable intentar un orde-
namiénto formal y algunas precisiones conceptuales antes de entrar al análisis
de los diferentes derechos y deberes.
2. Antecedentes de la práctica de los Estados
Por regla de máxima, la práctica antigua no se ocupaba de estos proble-
mas..No obstante, por razones de interés político más que por preocupaciones
técnicas, las potencias que en una coyuntura histórica se encontraban en posi-
ción desventajosa dentro de la ecuación internacional de poder, afirmaron la
existencia de “Derechos Fundamentales de los Estados” que las potencias ma-
yores no podían legítimamente desconocer en ninguna circunstancia. Los gran-
des Estados, en cambio, negaban la existencia de tal categoría, prefiriendo
hablar de intereses vitales que afectaban su prestigio si los sometían a arbitra-
je o hacían concesiones a su respecto.
Pastor Ridruejo (1999), afirma correctamente que por esta razón “...no es
de extrañar que la idea de derechos fundamentales haya sido recogida en el or-
denamiento jurídico internacional por los Estados cuando se encontraban en
circunstancias difíciles y necesitaban la protección de un marco jurídico firme y
seguro frente a ciertos peligros. Por ello la idea de la existencia de derechos
fundamentales apareció con fuerza en la doctrina de los Siglos XVII y XVII
cuando los Estados procuraban su protagonismo en las relaciones internaciona-
les, primero para contrarrestar la supremacía del Papado y del Imperio y luego
para defenderse de las pretensiones hegemónicas de cualquier potencia...”.
A escala mundial este interés se diluye durante el Siglo XIX, cuando el
sistema del equilibrio de poder propicia su abandono teórico por la doctrina
positivista y la práctica de las potencias mayores prefiere hablar de intereses
vitales de los Estados. En esta misma época se impulsa fuertemente la vigencia
del tema en el plano regional americano, tanto por la doctrina como por la prác-
tica de los Estados que hacen grandes esfuerzos por afirmar su reciente inde-
pendencia no sólo en el campo político, sino también en el socioeconómico (8).
(7) Cfr. O.OPPENHEIM y Harold LAUTERPACHT (1961). Estos distintos enfoques
doctrinarios se reflejan en las diferentes denominaciones a partir de las cuales se encara el estudio
del tema: Derechos fundamentales de los Estados; Principios Generales que rigen la conducta de
los Estados; normas básicas del Derecho Internacional de las que resultan importantes corolarios;
Principios para la coexistencia pacífica de los Estados; etc.. También se reflejan en la inclusión del
tema en diferentes capitulos del Derecho Internacional: en la teoría general como problema inde-
pendiente; vinculado a la estructura conceptual de alguna Organización Internacional; como el
núcleo más importante de las reglas de “jus cogens”; al estudiarse el atributo de la soberanía; al
analizar la jerarquía de las fuentes del Derecho Internacional; etc.. - científicos y tecnológicos que brindaban nuevas posibilidades (comunicación en tiempo real, acer-
(8) Durante el Siglo XIX, tanto la doctrina como la práctica de los nuevos Estados del
continente americano insistieron en la existencia de un derecho fundamental a la independencia.
En distintos ámbitos, con diferente significado y en variadas circunstancias esta afirmación es
constante. Aparece, por ej., en la Declaración de Panamá de 1826; en el art. 3 del Tratado de San-
tiago de Chile del 15.1X.856; en los arts. 2 y 9 del Tratado de Lima del 15.X1.864; en las Declaracio-
nes formuladas por los EE.UU. en 1848, 1858, 1870 y 1895; etc.. Esta tendencia continúa en la
primera mitad del Siglo XX. El 6.1.916 el Instituto Americano de Derecho Internacional aprueba en
Washington una “Declaración de Derechos y Deberes de las Naciones”, a la que sigue un proyecto
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 431
El interés por estos puntos disminuyó al afirmarse la independencia de
los Estados latinoamericanos. El tema recobra vitalidad bajo diferentes deno-
minaciones, recién después de la Primera Guerra Mundial (9). Después de la
Segunda Guerra mundial se dan una serie de circunstancias fácticas y de acon-
tecimientos jurídicos, que contribuyen a la actualización del interés sobre esta
materia, lo que se hace sobre bases más jurídicas y coherentes, separando el
asunto de posicionamientos filosóficos y positivizando definitivamente estas
normas, por lo que se respaldan con un rango superior para procurar articular
el sistema jurídico que regule las relaciones internacionales partiendo de Prin-
cipios generales de Derecho Internacional que rigen las relaciones principal-
mente entre Estados y, complementariamente, entre otros sujetos del sistema.
Sin abandonar el enfoque jurídico especulativo se ingresa decididamente en el
plano jurídico-práctico.
Estos cambios de postura jurídica respondieron a la trágica experiencia
política, ideológica y militar de la primer mitad del Siglo XX, a la que se suman
los avances cientificos y tecnológicos que transforman sustancialmente las rela-
ciones internacionales y profundizan la interdependencia (10). No era sólo la
sobre “Derechos y Deberes Fundamentales de las Repúblicas Americanas” que es presentado como
documento de trabajo a la reunión de la Comisión Interamericana de Juristas efectuada en Río de
Janeiro en 1927, Sobre estas bases la Comisión preparó un proyecto que remitió a la Conferencia
Interamericana de La Habana de 1928, el que fuera rechazado por la sistemática oposición de
EE.UU. al estar incluido en el texto el “deber de no intervención”. En cambio en la Conferencia
Interamericana de Montevideo de 1933 se aprueba una Convención sobre Derechos y Deberes de
los Estados los que por primera vez se proclaman formal y orgánicamente en un instrumento con-
tractual y no en una mera Declaración no vinculante. Con ciertas limitaciones los Estados acorda-
ron: que los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan de los mismos derechos y tienen igual
capacidad para su ejercicio, no dependiendo los derechos del poder que poseen para asegurarlos,
sino del simple hecho de su existencia como personas del Derecho Internacional; que los derechos
fundamentales de los Estados no pueden ser afectados en forma alguna; que el reconocimiento de
un Estado sólo significa la aceptación de su personalidad; que ningún Estado tiene el derecho de
intervenir en los asuntos internos o externos de otro; que los nativos y los extranjeros están prote-
gidos de igual forma por las disposiciones legales, no pudiendo los extranjeros reclamar derechos
distintos o más amplios que los de la los nacionales del país; que las disputas tienen que solucio-
harse por medios pacíficos; y que no deben reconocerse las conquistas territoriales, ni las ventajas
especiales de cualquier índole obtenidas por la fuerza. La mayoría de las disposiciones de la Con-
vención de Montevideo de 1933 fueron recogidas en el Capítulo 11I de la Carta de Bogotá y se man-
tendrán, cuando la Carta se reforma, en el Capítulo IV (arts. 9 al 22) bajo el título de Derechos y
Deberes Fundamentales de los Estados.
(9) En esta época se produce el surgimiento de nuevos Estados al afirmarse el principio
de la nacionalidad (Yugoslavia, Checoslovaquia, etc.) y, en forma progresiva, como consecuencia de
la pérdida del dominio colonial de las potencias vencidas, su no reparto entre las vencedoras y el
régimen de mandatos de la Sociedad de las Naciones.
(10) La falta de principios con que se habían conducido las relaciones internacionales y
sus trágicas consecuencias evidenciaron la utilidad de retornar a su. consideración. Los adelantos
camiento de las culturas, arribo al espacio exterior y prospección de recursos desde el mismo, arribo
a las zonas heladas y a las profundidades del mar, autodeterminación de los pueblos y protección de
los derechos fundamentales, interdependencia planetaria, nuevos modelos de integración, etc.) y
que a la vez creaban nuevos riesgos (armas de destrucción masiva capaces de acabar la civilización,
posibilidades de producción y comercio contaminante capaces de arruinar el ambiente y empobrecer
los pueblos, enfrentamientos radicales de ideologías y culturas, caída de los paradigmas que habían
sustentado el desarrollo de las relaciones internacionales hasta entonces, etc.) exigían que tales
retornos no se circunscribieran al entorno jurídico filosófico, sino que, además se insertaran real-
 432 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 433
teoría la que pedía un cambio, sino que era la realidad quién también lo exigía.
meración de Propósitos y Principios que constituyen, a la vez, obligaciones de
El cambio se produjo, se buscó identificar los Principios Generales que dan sen-
conducta de los Estados miembros y reglas que rigen el funcionamiento de la
tido y coherencia al resto del entramado jurídico internacional, pero a partir del
propia Organización.” “En 1970, la Declaración sobre los Principios de Derecho
promediar del Siglo XX, será la práctica de los Estados quién adoptará a nivel
mundial otra tendencia recogiéndolos en los más importantes acuerdos multila-
Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, adoptada por la
terales.
Resolución 2625/XXV de la Asamblea General, identifica los siete Principios
En este marco, reaparece sobre otras bases la idea de la existencia de un fundamentales de Derecho Internacional que surge del Capítulo I de la Carta y
conjunto de normas especiales y con una singular significación dentro del Dere-
codifica en forma detallada sus más importantes corolarios”.
cho Internacional Público. Comienza a concretarse en los textos de derecho
Si bien, por sus propias características, la mayoría de estas grandes
positivo una serie de normas que se caracterizan como Principios y que, además re-
glas integran el sistema desde sus orígenes ingresando a él por la fuente
de considerar los derechos y deberes fundamentales que surgían de las relacio- con-
suetudinaria (14), la práctica de los Estados se resistió por mucho tiempo a
nes entre Estados, tomó en cuenta aquellas que resultaban de las relaciones de
cada Estado o su conjunto con la sociedad internacional en su globalidad. Esto
exponerlas sistemáticamente en convenciones multilaterales u otros documen-
tos similares y dejaron su análisis a la especulación doctrinaria. La práctica de
último comienza a concretarse en el texto de las Cartas constitutivas de las
los Estados recién se ocupa de estos puntos ya entrado el Siglo XX en la Decla-
más importantes Organizaciones Internacionales, dándoles el carácter de nor-
ración sobre Derechos y Deberes de los Estados, de Montevideo de 1933, la que
mas vinculantes de derecho positivo. En la Carta de la OEA se les sigue deno-
luego es recogida en la Carta de la Organización de Estados Americanos; cul-
minando Derechos y Deberes Fundamentales de los Estados (Cap. IV, arts. 9 a
minando la sistematización conceptual y derecho positivo de estos principios en
22), en la Carta de las Naciones Unidas se les ubica como Propósitos y Princi-
el marco de las Naciones Unidas (15).
pios (Cap. l, arts. 1 y 2) y también en el cuerpo de su articulado (art. 51 sobre
legítima defensa); más recientemente se les incluye en la Resolución 2625/XXV
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada por consenso 3. Denominación
el 27
de octubre de 1970 bajo la denominación de “Declaración sobre los Principios de
Derecho Internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperación En el Capítulo I, Sección II, N”. 2 de esta obra, al caracterizar al Derecho
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” (11. Internacional Público, lo definíamos como un conjunto de normas jurídicas y
Esta evolución, se sigue con los trabajos de la Comisión de Derecho In- principios que las jerarquizan y coordinan coherentemente...” y, agregáramos
ternacional de las Naciones Unidas en su esfuerzo por codificar estos Principios luego “...con el propósito de armonizar sus relaciones construyendo una idea de
(12). justicia mutuamente acordada por ellos...” Con esto significamos que estos
Dice E. Jiménez principios constituyen la clave de bóveda del sistema, le articulan, afirman su
de Aréchaga (13) respecto de este asunto: “La más nota-
ble innovación de la Carta consiste en comenzar en su Capítulo I por una estructura y para ello disponen de una autoridad superior a las demás normas
enu- derivadas de los meros acuerdos, porque estas, que también se originan en el
acuerdo convencional o consuetudinario de los Estados, suman a esta caracte-
mente en la práctica de los Estados, en el desarrollo de sus política y
que las ordenaba.
en el derecho positivo vigente rística, una coincidencia más profunda de estos sujetos que con ellos procuran
(1) En adelante citada como Resolución 2625/XXV. articular “una idea de justicia mutuamente acordada”, es decir que resultan de
(12) En el ámbito del Derecho Internacional general se incluye el tema bajo
una nueva
las coincidencias de los Estados que procuran conjugar sus diferentes culturas,
denominación en los tratados, en el Pacto de la Sociedad de las Naciones para una mejor convivencia internacional reglada por el derecho positivo (16).
y luego en la Carta de las
Naciones Unidas. En el marco de esta Organización, la Comisión de Derecho
Internacional adoptó Con este sentido es que nosotros analizaremos las reglas del Derecho In-
un proyecto de codificación en la materia el que, en muchos aspectos
es superior a la fórmula inter-
americana. En el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional se enumeran
cuatro derechos:
ternacional Público positivo vigente a los que se les ha dado la denominación de
igualdad, independencia, legítima defensa y supremacía territorial;
y diez deberes: no intervención,
abstenerse de fomentar guerras civiles e impedir que se organicen
en su territorio, respetar los
derechos humanos, impedir que desde su territorio se amenace
la paz y el orden internacional,
arreglar las controversias por medios pacíficos, abstenerse de >
recurrir a la guerra y al uso o amena-
za de la fuerza, abstenerse de ayudar a quienes infrinjan la disposición
anterior o a quien esté (14) La excepción más notable a la situación descripta la constituye la prohibición de re-
sujeto a acción preventiva o coercitiva de las Naciones Unidas, abstenerse
de reconocer la adquisi- currir al uso o la amenaza del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, la cual, en su
ción de territorios hechos por la fuerza, cumplir de buena fe las obligaciones
internacionales y actual extensión se incorpora al Derecho Internacional Público a mediados del siglo XX
conducir sus relaciones conforme al Derecho Internacional. También e ingresa
incursionan en el tema algu- por la fuente convencional.
nas Declaraciones, Resoluciones y proyectos realizados por la Asamblea
General de las Naciones (15) Estos textos pueden verse en ARBUET-PUCEIRO-VIEIRA, 1993, 12 y ss., 85 y ss. y
Unidas, por ej., la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados,
el Pacto de la Amis- 123 y ss..
tad de los Estados, etc..
(13) E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (1980, 107). (16) No son el resultado de procurar fundar un ideal de justicia filosófico, el que no pue-
de ser acordado, sino que responde a otras exigencias.
 434 HEBER ARBUEL-VIGNALI
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERE
CHO INTERNACIONAL...
435
Principios Generales del Derecho Internaciona
l Público que rigen las relaciones
de los Estados (17). 4. Naturaleza jurídica
Este conjunto de reglas no siempre recibió
la misma denominación. Estas
variaciones van más allá de a. Planteo general
una mera cuestió n nominativa (18), pues los dife-
rentes títulos generalmente deben vincularse
con posiciones doctrinarias o in-
tereses políticos, repercutiendo en definit Algunos de estos principios son inhere ntes al sistema en razón de sus
iva en la naturaleza jurídica que se
atribuye al conjunto. propias características (21); otros resultan
ineludibles por concretar la idea de
Desde tiempos antiguos la denomi Justicia que los sujetos del sistem a procur
nación genérica más corriente fue “de- an construir en conjunto para deter.
rechos fundamentales de los Estados” y minada época (22); otros han sido aceptados
actualmente, a impulsos de la práctica desde tiempo inmemorial, aunque
se impone la expresión “principios genera no tengan la misma trascendencia y puedan
les que rigen las relaciones entre los resultar-sólo coyunturales (23).
Estados”. Pero en todas las épocas se recurri Desde muy antigu o los autore s sostuv ieron la
ó tambié n a otras expres iones (19). existe ncia de derechos fun-
Estas distintas denominaciones genéri damentales de los Estados pero no estaba n
cas han de acuerd o en cuanto a la naturale-
contri buido a confun dir el za de este tipo de normas. Algunos las asimil
análisis conceptual del tema. La situaci aban a los derechos fundamenta-
ón se torna aún más oscura a partir les que en el ámbito intern
la perspectiva de algunos autores que de o son inhere ntes a la
incluyen algunas, la mayoría o todas las person a humana y sostenían
normas consideradas “derechos y deberes que estos derechos de los Estados, no les eran
fundamentale acorda dos sino que les pertenecí.
s” bajo otros institu tos an por su propia esenci
del Derecho Internacional, estudiándola a, result aban de su mera existencia, eran anteriores a
s, por ej., al analizar las consecuencia todo ordenamiento jurídico positiv
jurídicas del atributo de la soberanía s o, y result aban absolutos, definitivos, inalie-
en las actividades de los Estados; o al nables, imprescriptibles e irrenunciables.
considerar las reglas imperativas del Derech Otros consideraban que los Estados
o Internacional o “jus cogens”; o al los poseían como consec
diferenciar el concepto de principios uencia necesa ria del atribu to de la soberanía, a la que
genera les del Derecho Internacional de los se daba un carácter absoluto. Hay autore
principios generales del derecho comune s que los asimilaron a las reglas del
s a los grandes sistemas de derecho “jus cogens” (24). Un grupo diferente afirma
interno; etc. (20). ba que se trataba de principios
aceptados por los Estados desde tiempo inmem
La nueva circunstanci a en que orial como condiciones esencia-
se revital iza el asunto de este conjunto de les para su participación en la sociedad internaciona
normas a partir del Siglo XX, el carácte
r de reglas de derecho positivo que asu-
l a título de soberanos,
pero que no eran derech os inhere ntes o absolu
men y la nueva situación en que los Estado tos. También ha habido quienes
s se colocan al llevar muchos e im- los consideraban una consecuencia de la person
portantes asuntos al campo de las decisio alidad internacional de los Es-
nes adopta das en común y bajo reglas, tados que, al poseerlos por
admitiendo ciertas importantes restric ser person as jurídi cas intern aciona les, podían reali-
ciones a su discrecionalidad siempre zar sus fines. Entre estos último
sean en el interés de todos que s cabe incluir a quiene s los llaman
para garant izar un mejor, más sano y más profundo Principios
Generales del Derecho Internacional Público,
ejercicio del atributo de la soberanía, entre los cuales cabe distinguir
nos conduce a preferir la denominación varias direcciones. No obstan
con que titulamos este Capítulo, te, todas las corrie ntes, difere ncian estas reglas de
otras que consideran derivadas y son de existe ncia coyunt ural.
Sobre estas bases, la doctrina se ha ocupad o, directa o indirectamente, de
la naturaleza jurídica de este conjunto de derech
os y deberes a los que conside-
raron como principios genera les, funda menta les, estruc turales o constituciona-
les. Se atribuían a estas reglas abstractas el caráct
(17) Aunque en algunas
er de proposiciones tutelares
ocasiones que señalaremos, tambié
n están destinados a reglas o básicas, considerando que condic ionaba n
las relaciones de otros sujetos, como las
Organizaciones Internacionales. al Derecho Internacional (25) y le
(18) Cfr. C. VAZ FERREIRA, 1962. obligaban a tener ciertas característi cas. Debe señalarse que la doctrina al res-
(19) Entre los antiguo s: pecto, no ha sido clara en sus conclusiones, las
deberes generales (FENWICK, 1953),
derech os absolutos (G. BARILE, 1951), más
adelante, derechos y que han variado en forma confu-
o en la denominación más corrien
fundamentales (RIVIER 1986, KELSE te, derechos y deberes
N, op.cit.); la doctrin a soviética les llamó principios básicos o (21) Como por ejemplo, el Principio de la Igualdad Soberana
princip ios para la coexist encia pacífic a de los Estados. En alguna ocasión rios inmediatos. de los Estados Y sus corola-
le aplicó su denominación tradicional: la práctica de los Estados
derechos y deberes fundamentales (22) Como por ejemplo, en
el sistema actual, la prohibición de recurrir
nas en el Proyecto del Comité Interamerica de las naciones america- al uso o a la ame-
no de Jurisco nsultos . Río de Janeiro naza del uso de la fuerza y la obligación de sólo
temente le ha dado otras denominaciones: , 1927; más frecuen- recurrir a medios pacíficos para la solución de las
derechos y deberes de las naciones en la controversias.
Declaración del
(23) Como por ejemplo las reglas que determinan la existencia en el mar de zonas bajo
Jurisdicción estatal y de zonas de libertad.
(24) Por el concepto de “jus cogens”, ver H.ARBUET-VIGNALI,
(20) A vía de ejemplo , pueden ubicars N* 5 y R.PUCEIRO RIPOLL 1974 y 1994, 2004, Cap. X, Secc. HI,
e en estos casos, respectivamente a: J.A. PASTOR
RIDRUEJO (1989), R. PUCEIRO RIPIO
(1974 y 1986) y E. JIMÉNEZ DE AREC (25) Debe señalarse que el condicionamiento
1961). HAGA (1959 y se hace con relación a la esencia del siste-
ma de coordinación, para que este sea fiel con su propia naturaleza.
No lo es a la conducta de los
Estados para limitarlos en cierta forma y desde
afuera en sus decisiones.
 436 HEBER ARBUET-VIGNALI LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 437
sa a través del tiempo. La práctica no se ha ocupado del tema, estos asuntos que son inherentes a los seres humanos que crean y se someten al sistema y
tuvieron en ella escasa incidencia hasta mediados del Siglo XX en que comienza que este no les puede desconocer ni ellos pueden renunciar.
a adquirirlo al ser incluidos en textos de derecho positivo, dónde si bien no se
Esto no ocurre con los Estados reglados por un sistema jurídico de coor-
habla de su naturaleza, se da pié para interpretaciones enriquecedoras de dife-
rentes líneas argumentales, dinación dónde jurídicamente los sujetos (Estados) son anteriores.al sistema y
a través de la lectura de documentos, la denomina-
ción genérica que se da a los derechos y deberes incluidos, así como a la no solo lo crean sino que, además son protagonistas del mismo en todo momen.-
consi- to, sin someterse a reglas ajenas. No resulta entonces indispensables ni al sis-
deración de cuales se comprenden o excluyen y cómo se les explicitan.
tema ni a sus sujetos protagónicos la existencia de un ámbito jurídico reserva-
Las constantes doctrinarias que pueden comprobarse son: que todos
los do, anterior al derecho positivo, absolutamente inmutable y que les sirva de
autores consideran estas normas como una categoría especial, distinta
de los garantía como contrapartida de renuncias que no hacen (27).
derechos y deberes normales que adquieren los sujetos del Derecho
Internacio-
nal en su trato recíproco; que les atribuyen un rango específico, en alguna me- C. Consecuencia de la soberanía
dida superior al de las demás reglas, lo que las ubica en la categoría de
“princi-
pios”; y que se considera que ellas se dirigen a los Estados, algunas
en forma Una variante de la posición anterior la concretan quienes sostienen que
exclusiva y excluyente y otras de manera principal ya que también pueden al- este conjunto de derechos y deberes se fundan directamente en el atributo de la
canzar a otros sujetos, especialmente a las Organizaciones Internacionales
in- soberanía de los Estados. Algunos autores antiguos los explican como una con-
tergubernamentales.
secuencia de la soberanía absoluta y otros más modernos como el resultado de
Frente a estas coincidencias son notorias las diferencias en cuanto la necesaria relación entre el atributo de la soberanía y las normas jurídicas
a la
percepción respecto a la naturaleza jurídica de estos derechos y deberes que regulan las relaciones entre soberanos.
y en lo
relativo a cuales son ellos.
No compartimos la posición de los autores que vinculan los “derechos y
deberes de los Estados” con una concepción de soberanía absoluta, desarregla-
b. La idea de Derechos Fundamentales (26) da, no sometida a las normas del Derecho Internacional (28).
Un sector de la doctrina ha sostenido Mejor encaminados se encuentran aquellos autores que vinculan estos
que este conjunto de reglas tiene el derechos y deberes con el atributo de una soberanía sometida a reglas jurídicas.
mismo significad o y trascende ncia respecto a los Estados, que los derechos fun- Es indudable que algunos de estos derechos y deberes que estamos estudiando
damentales del ser humano en el ámbito interno: serían inherente s, anteriores existen como consecuencia del atributo de la soberanía, y más precisamente por
al sistema del Derecho Internacional el que no las crea sino
que se limita a la necesidad de que sujetos soberanos se sometan a reglas jurídicas si quieren
reconocer su existenci a y por lo tanto no sólo son inderogab les, imprescri ptibles relacionarse entre sí; es decir como una consecuencia necesaria del propio sis-
e irrenunciables, sino también inmutables. Un grupo más numeroso de autores tema Jurídico a través del cual se procura amparar la soberanía de los Estados
no adopta posición, pero al referirse a estas reglas bajo la denomina
ción de creando reglas obligatorias para sus sujetos, sin ofender ni desvirtuar por ello
“Derechos y Deberes Fundamentales de los Estados”, sin desarroll
ar expresa- la soberanía de cada uno en particular (29).
mente las ideas expuestas anteriormente, también las están
presuponiendo y
recibiendo en forma indirecta. Lo mismo puede decirse en relación También nos resulta claro que no todos esos principios generales o dere-
a algunos
documentos producto de la práctica de chos fundamentales son una consecuencia inmediata del atributo de la sobera-
los Estados.
nía ya que hay otros derechos y deberes que son fundamentales aunque han
No compartimos estas opiniones. La estructura de subordinación
de los variado según las circunstancias históricas y de los cuales disponen también
sistemas internos determina que, jurídicamente, se cree
primero el sistema otros sujetos vinculados al atributo de la soberanía pero que no son titulares de
normativo y sea este quién después determin e cuales son sus sujetos y cuales la misma (30). En consecuencia no todos los derechos y deberes que se incluyen
los derechos positivos de estos. En esta perspecti va, los seres humanos indivi- en esta categoría son una consecuencia necesaria del atributo de la soberanía.
duales, el común de las gentes, que en definitiva son quienes se someten a las
reglas, aportan las condiciones para que ellas se cumplan y con su voluntad d. Principios del Derecho Internacional
Justifican y respaldan el ejercicio del poder ordenador, deben
protegerse condi-
cionando el sistema al reconocimiento de derechos fundamentales
que les son La más reciente tendencia, acorde con la última práctica de los Estados,
propios, anteriores y no le pueden ser desconoci dos. Esta situación exige presu- considera esta categoría de reglas como “Principios” y, con ciertas variaciones
poner la existencia de derechos fundamentales, anteriore
s al sistema creado,
(27) Un desarrollo más amplio puede verse en H.ARBUET-VIGNALI, 1995/1.
(28) Un desarrollo más amplio puede verse en H. ARBUET-VIGNALI, 1995/1.
(26) Ver sobre el tema una exposición más extensa en H.ARBUE
(29) Ver H.ARBUET-VIGNALI, 1991, 1996 y 1999.
T-VIGNALI 1995/1. (30) Ver H.ARBUET-VIGNALI, 1995/1.
 438 HEBER ARBUET-VIGNALI LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 439
terminológicas las denomina Principios Generales del Derecho Internacional, En ambos casos se trata de normas que se originan en una de las fuentes
Principios Generales del Derecho Internacional que rigen la conducta de los formales comunes (los tratados o la costumbre), aunque en cualquiera de ellas
Estados o las Relaciones Internacionales entre Estados, etc.. Esta posición de una forma y con una fuerza especial: con el respaldo de la voluntad de los
tiende a prescindir o a debilitar el enfoque conceptual y a aceptar lo que la Estados en su conjunto (34). Por esto mismo se trata de normas con una
práctica ha consagrado en sus más importantes decisiones a nivel universal significación especial, en ambos casos con fuerza tal que no pueden ser
(3D. modificadas por la voluntad particular de algunos Estados pactando entre ellos,
Si bien con este enfoque se solucionan muchos problemas, él no aporta la ya que su importancia y amplitud las hace de repercusión y relevancia
suficiente claridad conceptual. El adecuar la terminología a una concepción generalizada para todos. Hay algunos elementos que permiten distinguir estas
moderna, acorde con la realidad y con el lenguaje político-diplomático actual, dos categorías. El “us cogens” puede dirigirse a ordenar la conducta de los
constituyen indudables ventajas; pero no todos estos “principios” tienen la Estados sólo en aspectos que a ellos directamente interesan o para ordenar
misma trascendencia y significación, razón por la cual será necesario hacer dicha conducta en amparo de valores que interesan principalmente a los seres
ciertos complementos en los que se tengan en cuenta las teorías anteriores. humanos (protección de su vida y dignidad, del ambiente en que viven, etc.); los
principios que consideramos rigen la conducta de los Estados tienen por objeto
e. Normas de “jus cogens” preservar los elementos esenciales de estos sujetos y la naturaleza del sistema
jurídico que regula sus relaciones directas. Los Principios están claramente
Todos los autores que tratan el tema del “us cogens” (32) incluyen entre establecidos como tales en el Derecho Internacional Público positivo vigente, con
los ejemplos de tales normas las reglas que estamos considerando o, al menos, a carácter regional desde la década de 1930 y a nivel general desde la década de
algunas de ellas. Esto no significa que ambas categorías se superpongan, ya 1970; en cambio las reglas de “¡us cogens”, si bien están claramente establecidas
que si bien todas las reglas consideradas derechos y deberes fundamentales de como categoría conceptual en los Convenios de Viena de 1969 y 1986 sobre forma
los Estados o principios que rigen su conducta tienen el rango y la significación de celebración de tratados, no han sido definidos e incluídos en ningún catálogo de
de normas de “jus cogens” existen otras reglas de esta categoría que no deben derecho positivo en vigor y la propia doctrina discute cuales reglas pertenecen a
incluirse en el estudio que ahora realizamos (33). esta categoría y cuales no.. También puede significar un elemento de distinción la
circunstancia de que, mientras las reglas de “jus cogens” revisten una significación
preponderantemente jurídica, los llamados principios generales del Derecho
(31) Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas, Declaración 2625/XXV,
Internacional, tienen una clara y determinante incidencia política dentro del
Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, etc.. sistema de Derecho Internacional Público de cada época.
(32) Cfr. R.PUCEIRO RIPOLL, 1974 y 1986. Muchas veces resulta difícil distinguir en-
tre las normas que estamos estudiando y las reglas de “jus cogens”. En general, entre ellas existe Como estos Principios Generales del Derecho Internacional Público, son
una relación de género a especie. Los principios fundamentales constituyen un grupo especialísimo
de reglas de “jus cogens”. Todos los llamados principios fundamentales encuadran dentro de las principios que se ubican dentro de un sistema jurídico de coordinación, cuyos
normas de “jus cogens”, pero muchas de estas no integran aquel grupo. Creemos que la peculiari- sujetos principales son Estados soberanos que jurídicamente no admiten su-
dad que permite diferenciar ambas categorías, debe de buscarse considerando que las normas de bordinación impuesta por fuerzas externas a su conjunto, debe tenerse mucho
derecho positivo calificadas como “jus cogens” tienen una estabilidad muy especial pero pueden cuidado al establecer su naturaleza y mucha precaución y respeto de la herme-
modificarse a través de “...la voluntad de los Estados en su conjunto...” (Convenio de Viena de 1968,
art. 53), con lo cual el ordenamiento jurídico internacional vigente hasta entonces subsistirá aun- néutica jurídica propia de estos sistemas al identificarlos, caracterizarlos y
que con modificaciones de orientación que pueden ser sustanciales. En cambio, si se modificaran o describir sus efectos en las relaciones internacionales. Por esta razón y dados
desaparecieran al menos algunos de los principios (igualdad soberana, igualdad de derechos y libre los propósitos de esta obra, de sintetización de conceptos y no desarrollo de te-
determinación, buena fe, no intervención), se perderían las bases del sistema en sí mismo conside- sis en asuntos arduamente discutidos, por el momento preferimos afirmar que
rados, desapareciendo el ordenamiento jurídico internacional tal como se le ha concebido desde
Westfalia, para regular sujetos soberanos, el llamado Derecho Internacional
todos los Principios Generales de Derecho que rigen la conducta de los Estados
Público y, eventual-
mente, aparecería otro ordenamiento jurídico diferente (Derecho Comunitario, supranacional, admitidos como tales por el Derecho Internacional Público positivo vigente al
interno a nivel mundial, etc.) que ordenaría las relaciones externas de otros sujetos o de los mismos abrir del Siglo XXI, son reglas de “jus cogens” internacional con una especial
pero que han perdido caracteres actualmente fundamentales: la soberanía como atributo máximo. significación jurídica y política respecto al actual sistema jurídico en que se
Respecto a otros principios (no uso de la fuerza, solución pacífica, cooperación) su modificación no
destruiría el sistema pero lo alteraría en sus aspectos fundamentales, repercutiendo esto en todos
los campos de su aplicación. (34) Ver H.,ARBUET-VIGNALI, 2004, 643 y ss), dónde explicamos porque este expresión
(33) Por ejemplo, es una regla de “jus cogens”, aunque sea difícil precisar su contenido significa más que el acuerdo de todos o de una inmensa mayoría de los Estados con aisladas excep-
concreto, el deber que tienen los Estados de asegurar y proteger algunos derechos fundamentales ciones (el rechazo del aparheit, pese a la actitud de Sud Africa) sino que exige esa misma coinciden-
del ser humano (por ejemplo, indudablemente, la vida, la dignidad, su día ante el tribunal, y otros) cia masiva de los Estados, pero sustentada además en una vivencial adhesión directa de sus gober-
y es claro también que esto no puede tenerse por un Principio General del Derecho Internacional de nantes, estados mayores, cancillerías, legisladores, las llamadas fuerzas vivas (gremios, religiones,
los que rigen las relaciones internacionales, pese a la importancia y trascendencia que tiene su empresas, etc.) y fundamentalmente por un sentimiento colectivo de sus pueblos, por el querer del
contenido dentro de ellas. común de sus gentes.
 LOs PRINCIPIOS GENERALES DE DERE
CHO INTERNACIONAL... 441
insertan. No es nuestro propósito
analizar si hay otros, ademá s de los
grados en los textos clásicos que los consa-
recogen como tales, por lo cual optam Tampoco resulta uniforme o prevalente
resaltar su impor os por la posición de la doctrina y de la
tancia y especificidad y comentar práctica en lo querespecta a la
sin oposiciones por el actual sistema el elenco de ellos reconocido clasif icació n de los corolarios de los derechos
de Derecho Internacional Público. fundamentales. Resulta frecuente que un
mismo derecho o deber se trate como
autónomo o corolario de otro, según el docum ento de la prácti ca que lo recoja o
5. Importancia del problema el fundamento de la Jurisprudencia que
lo utilice (37). Varios factor es coinc iden
para que esto sea así. Los corolarios
son consecuencias inmediatas de los
chos Fundamentales y resultan esenc Dere-
Las cuestiones de la existencia o iales para la efecti va
no de este tipo de reglas , la de cual es su naturaleza jurídica de algunos de los vigenc ia de estos; la
nómina, su naturaleza y su razón derechos fundamentales es, a su vez,
de ser, revisten un indudable inter una
por las vinculaciones que tienen és doctrinario consecuencia directa del atribu to
con los problemas de la soberanía de la sober anía y resultan imprescindibles
y de la suprana- para que el Estado sea soberano; surgiendo
- re. todos los derechos fundamenta les
de un tronco común con tal especial
característica, las difere ncias entre
pueden resultar más de perspectiva ellos
que de fondo (38). También contribuyen
estas confusiones las actitudes individual a
es de las personas que opinan sobre el
tema (39) (40).
—
se modificaría sustancialmente al personal idad, etc..
funcionar sobre distintas bases.
En otros casos la doctrina y la práctica confunden la causa determinante
El carácter eminentemente teóri 1 los Estados dispongan de estos derechos con ellos de que
co-concept mismos y mencionan como derechos
ual del prob lema , junto a las
fundamenta-
gravitantes repercusiones práct
ico-política de las distintas soluc
las exagerac ione iones , explican
s en que se ha incurrido, lo equívoco de muchos
parcialidad de algunas soluciones planteos y la
.
ciales y carentes de sistematización: Derech
o a la vida (Instituto Interamericano, 1916); a la coexis-
6. Reglas comprendidas en esta tencia pacífica (doctrina soviética antes
de 1990), a las comunicaciones (VERDR
categoría cosas comunes como OSS), a utilizar las
el mar (ABATE GREGOI REB), al intercambio (LAUTERPACHT),, etc.
(37) Por ej., nosotros (H. ARBUET-VIGNALI,
«La doctrina
y la práctica no coinciden acerc 1981) incluíamos el deber de no interve
n-
se comprenden en esta categoría. Los a de cuales dere chos y deber es
que se incluyen han variado en el
tiempo la igualdad soberana; otro tanto ocurre
con la Corte interna cional de Justici a (caso citado N” 1) que
ha expresado: “La existencia del princip
io de no intervención en la “opinio juris”
apoya en una práctica importante y de los Estados, se
mo conjunto bajo difer entes deno
bienestable
como un corolario del principio de la igualda
cida. De otra parte se ha presen tado este principio
minaciones y tampoco resulta d soberana de los Estados”. Esta última
forma de enumerarlos y sistematiz coincidente la acompañada por C. DE ALBUQUER posición es
arlos. QUE MELLO, 1992.
La doctrina no es uniforme al (38) Por ej. la supremacía territorial está más vincula
enumerar los derechos fundamen del atributo de la soberanía, da con las consecuencias internas
que se explica por las distintas tales, lo pero algunos derecho s y deberes que la actualizan defendiéndola en el
concepciones de los autor es respe
ámbito internacional, sin ofender la lógica
pueden ser considerados como corolarios del
tencia y naturaleza (35 ; la práct cto a su exis- independencia derecho a la
ica de los Estados manifestada o a la igualdad sobera na en aquellos casos
en Declaracio- unos Estados sobre otros. en que se procura que no prevalezcan
(39) Tanto la práctica , como la doctrin a y la jurisprudencia brindan respuesta
desde distintos ángulos y por ello sus aportes científicas
presentan tanto facetas ventajosas como inconve
tes particu lares. El diplomá tico que
nien-
recurre a razonamientos jurídicos en
cidencia respecto a algunos dere (práctica) suele tener un enfoque preciso ejercicio de su función
chos: a la igua ldad sobe rana , y realista, pero también está muy presion
cia, a la supremacía territoria] a la independen- ado por las
y, bajo distintas denominaciones,
personalidad político social a mantener la
del Estado (36).
A
práctica y teoría y de grandes repercu siones
(35) De donde algunos autores como ANZIL .en las relacion es interna cionales, pero consideran
su existencia. OTTI, 1921, extraen argumentos para problemas doctrinarios y generales desde
negar la perspectiva del caso concreto que les
toca resolver y las
variantes de este pueden influenc iarlos conduci
(36) En algunos casos la doctri éndolos a equivoc as generalizaciones. Creemos que
categoría como a distintos derech na y la prácti ca da diferentes denominaciones tanto todas las vertientes deben hacer su aporte y
os. De esta forma se mencionan a la quien se nutra de ellas debe tener en cuenta
los derechos a la autoconserva- to y sacar conclusiones. lo expues-
ción, a mantener y adquirir territo
rios, al respeto de sus derechos, (40) Una sistematización de los autores y documentos
al pleno desenvolvimiento de su que se refieren a los diferentes de-
rechos y deberes, puede verse en H.ARBU
ET-VIGNALI, 1995/1, 99 a 101.
 442 HEBER ARBUET-VIGNALI
La confusión que caracteriza el enfoque del tema por la doctrina y que en
menor medida se ha trasladado a la práctica, determina la conveniencia de in-
tentar una sistematización previa antes de entrar al análisis de los distintos
principios y a considerar el rol que juegan en el actual sistema de Derecho In-
ternacional. Se trata de un intento metodológico en procura de clarificar el pro-
blema, que necesariamente conduce a adoptar posición respecto a varios pun-
tos, pero que no pretende solucionarlos en definitiva, sino que sólo se opta por
los criterios que creemos más adecuados, sin sostener en todos los casos que
searilos únicos válidos, por lo cual señalaremos la existencia de otras propues-
tas cuando exista para ello un interés teórico o práctico particular.
7. Nuestra sistematización
La denominación que se da a este Capítulo constituye de por sí una toma
de posición frente a la cuestión considerada. Al presentar el análisis de unos
“Principios Generales del Derecho Internacional que rigen la conducta de los
Estados” no sólo se está siguiendo el camino indicado por la práctica más re-
ciente e importante sino que, además, se está adoptando a su respecto una po-
sición doctrinaria, la que no excluye necesariamente a todas las demás pro-
puestas.
- Si bien es cierto que no todos estos principios generales son una conse-
cuencia directa y necesaria del atributo de la soberanía, algunos de ellos sí lo
son.
Como vimos en el Capitulo 1 de esta obra, el Derecho Internacional Pú-
blico es un sistema jurídico que responde a la necesidad de establecer reglas de
conducta para sujetos soberanos, con el propósito de armonizar sus relaciones
mutuas, sin ofender la soberanía de ninguno de ellos y amparando la de cada
uno en particular. A esta última característica responde la existencia de algu-
nos de estos principios. El Derecho Internacional positivo se crea a partir de
determinados supuestos y para colmar determinadas necesidades; para ello,
imprescindiblemente, debe contener cierto tipo de reglas. El Derecho Interna-
cional para ser tal y no desnaturalizarse debe reconocer a todos y cada uno de
los Estados soberanos a quienes se dirige, aquellos derechos en cuya ausencia
ellos no podrían considerarse soberanos (41) y consecuentemente surgirán en el
sistema los deberes correspondientes.
Estos principios que necesariamente integran el sistema por resultar im-
prescindibles para la regulación de las relaciones entre sujetos soberanos, no
son todos los comprendidos en la Resolución 2625/XXV y tampoco son anterio-
res al ordenamiento jurídico positivo, sino una consecuencia (esencial) de la
existencia del mismo, porque sin ellos el ordenamiento desaparecería desnatu-
ralizándose, pero pudiendo transformarse en otro tipo de ordenamiento jurídico
internacional.
(41) Ver más adelante, en Sección II, Numeral 2, el concepto de soberanía desde el punto
de vista jurídico internacional.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 443
Si consideramos que los Derechos Fundamentales de los Estados son
aquellos que el ordenamiento jurídico internacional debe reconocerles para que
mantengan su atributo de soberanía aún cuando se sometan a las reglas jurídi-
cas del sistema, sólo deberán ser considerados tales los derechos imprescindi-
bles para ello. Estos derechos emanan directamente del atributo de la sobera-
nía reglada por el derecho internacional; el Estado que no disponga de ellos no
puede considerarse soberano ni sujeto del Derecho Internacional (ver más ade-
lante, Sección 11 de este Capítulo) y son, además del us tratatum” y “jus lega-
tionen”, instrumentos imprescindibles para concretar en la práctica el atributo
de la soberanía en su concepto jurídico-internacional: el Derecho a la indepen-
dencia, manifestación esencial de la soberanía desde el punto de vista jurídico
internacional y sus corolarios inmediatos; y el derecho a la igualdad soberana,
también íntimamente vinculado con el atributo de la soberanía en su manifes-
tación jurídico internacional ya que este se trata de un atributo común a mu-
chos sujetos, necesariamente iguales entre sí para que ninguno de ellos pueda
ser considerado supremo (42).
De estos derechos fundamentales se derivan luego derechos y deberes
que son esenciales para su efectiva vigencia. Por ejemplo, del Derecho a la In-
dependencia: el de autodeterminación y el deber de no intervención; del derecho
de supremacía territorial: el de legítima defensa y el deber de no utilizar el
territorio en forma ofensiva de la soberanía de los demás; y del derecho a la
igualdad soberana: el de ver respetada su dignidad y el deber de respetar la
libre determinación de los pueblos.
Pero también hay otros que consagran un ideal de justicia que es el de-
seado por la comunidad de Estados en su conjunto y que dan un especial signi-
ficado a todo el sistema, tales como son el principio de la prohibición del uso de
la fuerza y el de la solución pacífica de las controversias.
El análisis de este conjunto se hará en adelante siguiendo las disposicio-
nes de la Declaración 2625/XXV que enumera los siguientes siete principios:
1. Que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de re-
currir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o
la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma
incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.
2. Que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios
pacíficos y de tal manera que no se ponga en peligro ni la paz y la seguri-
dad internacionales ni la justicia.
3. Que los Estados tienen la obligación de no intervenir en los asuntos que
son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Car-
ta.
4. La obligación de los Estados de cooperar entre sí, de conformidad con la
Carta. ]
5. El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los
pueblos.
(42) Ver más adelante, en Sección 11 de este Capítulo y H. ARBUET VIGNALI, 1991,
1996 y 1999.
 HEBER ARBUET-VIGNALI LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 445
6. El principio de la igualdad soberana de los Estados.
nización de Estados Americanos entre los derechos y deberes fundamentales de
los Estados (3).
7. El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones
contraídas por ellos de conformidad con la Carta.
Creemos que la presentación más acertada del principio es la que realiza
la Carta de las Naciones Unidas porque se le ubica dentro del sistema del De-
En el estudio que continúa, paralelamente, también se tendrán en cuenta
recho Internacional Público y, como lo hemos dicho en el Capítulo l, sin la idea
los principios incluidos en las Cartas de las Naciones Unidas y de la OEA.
de la igualdad soberana de los Estados, no sería necesario ese sistema jurídico
de coordinación. Esto torna incongruente ubicar al Principio en sexto lugar o
Sección II separar las ideas de igualdad y soberanía. No se trata de cualquier igualdad,
sino de la igualdad soberana de los Estados, clave de bóveda de toda su estruc-
Principio de la igualdad soberana de los Estados tura y relaciones jurídicas y políticas, que está subyacente en la base y planea
por encima de todo el sistema de Westfalia, que desarrolla y acompaña todos
los ajustes del Derecho Internacional Público a través del tiempo, que se re-
1. Los textos y su marco doctrinario afirma en la Carta de las Naciones unidas y que, aun hoy, medio siglo después,
de ella es la clave de todas las relaciones internacionales. Es por ello que entre
La Declaración 2625/XXV recoge el “Principio de la igualdad soberana de los Principios Generales del Derecho Internacional que regulan lá conducta de
los Estados” diciendo, en el sexto lugar de su enumeración: los Estados debe considerarse en lugar preeminente el del respeto a la sobera-
“Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos nía y, en consecuencia, a la igualdad soberana.
e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacio- En efecto, los conceptos de soberanía e igualdad jurídicas son los atribu-
nal, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de la otra tos más caracterizantes de los Estados, principales sujetos del Derecho Inter-
índole. nacional Público y es por ello que este sistema jurídico, creado para regular las
En particular la igualdad soberana comprende los elementos siguientes: relaciones entre sujetos soberanos e iguales, debe no sólo permitirles, sino tam-
a) Los Estados son iguales jurídicamente; bién garantizarles el ejercicio de tales atributos, caracterizando su protección
como Principios fundamentales (4).
b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena sobera-
nía;
c) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los
demás Estados;
(3) La Carta de la OEA en su Capítulo II, Principios, art. 3, lit. b establece que “El ór-
d) La integridad territorial y la independencia política del Estado
den internacional está especialmente constituído por el respeto a la personalidad, soberanía e
son inviolables; independencia de los Estados...”; y al hacer en el Capítulo IV la reseña de los Derechos y Deberes
e) Cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libre- fundamentales de los Estados, no vincula la igualdad con la soberanía. Es asi que dice en el art. 9:
mente su sistema político, social, económico, y cultural; “Los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan de iguales derechos e igual capacidad para ejer-
cerlos, y tienen iguales deberes. Los derechos de cada uno no dependen del poder de que dispongan
1) Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe para asegurar su ejercicio, sino del simple hecho de su existencia como persona de derecho interna-
sus obligaciones internacionales y de vivir en paz con los demás cional”. Art. 10: “Todo Estado Americano tiene el deber de respetar los derechos de que disfrutan
Estados.” (1). los demás Estados de acuerdo al derecho internacional”. Art. 15: “La jurisdicción de los Estados en
los límites del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes, sean nacionales o
La Carta de las Naciones Unidas lo expone en forma más escueta, pero lo extranjeros”. Art. 16: “Cada Estado tiene el derecho de desenvolver libre y espontáneamente su
ubica como el primer Principio de la Organización (2) lo cual, por lo que expon- vida cultural, política y económica. En este libre desenvolvimiento el Estado respetará los derechos
dremos, creemos que es el enfoque conceptual más correcto. También, aunque de la persona humana y los principios de la moral universa]”. Art. 17: “El respeto y la fiel observan-
cia de los tratados constituyen normas para el desarrollo de las relaciones pacíficas entre los Esta-
con diferencias formales, de fondo, de estructura e incluyendo algunos de sus dos. Los tratados y acuerdos internacionales deben ser públicos”. Art. 20: “El territorio de un Esta-
corolarios más importantes, este principio es recogido por la Carta de la Orga- do es inviolable; no puede ser objeto de ocupación militar, ni de otras medidas de fuerza tomadas
por otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aún de manera temporal.
No se reconocerán las adquisiciones territoriales, o las ventajas especiales que se obtengan por la
fuerza o por cualquier otro medio de coacción”. Ver H. ARBUET, R.PUCEIRO y M.VIEIRA, 1993, .
120 y ss., especialmente 121, 123 y 124,
(4) No toda la doctrina ha considerado el asunto de esta forma. Parte de ella ha plan-
(1) Ver el texto completo en H. ARBUET, R. PUCEIRO y M. VIEIRA, 1993, 85 y ss., es-
pecialmente 93. teado el problema de la soberanía en forma independiente; otro sector lo ha incluido en el estudio
Cap. 1, art. 2, inc. 1: “La Organización está basada en el Principio de la igualdad so- de los llamados derechos fundamentales de los Estados independientes. Nosotros nos inclinamos
(2)
berana de todos sus miembros”. Ver H. ARBUET, R.PUCEIRO y M.VIEIRA, 1993, 11 y ss., espe- por considerarlo al estudiar este principio señalando que no todos los Principios Generales tienen
cialmente 12. una relación directa con el atributo de la soberanía.
 446 HEBER ARBUET-VIGNALI LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
INTERNACIONAL... 447
2. El atributo de la soberanía (5)
ses comunes, no les serán impuestas por nadie sino
que serán mutuamente
acordadas, vigiladas e impuestas por ellos mismos
a. La idea de soberanía jurídica a través del sistema del De-
recho Internacional Público . El atribut o, por ser jurídic o y estar integrado en
Decía Jellineck (1880): “La soberanía es en su origen histórico un sistema de esta naturaleza, siempre está sometid o a principios y reglas, no
una con- siendo admisible la “soberanía desarreglada” que
cepción política, que sólo más tarde se ha condens ado en una permita a quién la ejerza o
de índole Jurídica. posea hacer todo lo que desee
No se ha descubierto este concepto en el gabinete de con el único límite fáctico de sus fuerzas. Inter-
sabios extraños al mundo, namente la soberanía acuerda a su titular
sino que debe su existenc ia a fuerzas muy profunda s, cuyas (el Estado) un poder supremo que se
luchas forman el encamina a través
contenido de siglos enteros”. Años de las decisio nes que en su nombre adopta el radicante de la
más tarde, como continu ando esta idea,
afirmaba Waltz soberanía (según el sistema polític o-const itucion
(1930) que “El concepto de soberaní a da lugar a múltiples difi- al adoptado: el monarca abso-
cultades lógico normativas. Tiene tantos significados luto, el-rey-en-el-parlamento, la asamblea, el
que resulta dificilísimo pueblo, la nación.) y se ejerce a
dar una definición científica utilizable”. través de la puesta en práctic a de los poderes del Estado (autoridades legislati-
vas, ejecutivas, jurisdiccionales, de contralor,
Este origen histórico del concepto, su naturale etc.) con que cuente el sistema.
za Jurídica, sus distintas La adopción de decisio nes
connotaciones en los diferent sobera nas por el radican te en nombre del Estado
es marcos y las consecue ntes dificulta des concep- estará siempre enmarcada en los límites
tuales que se derivan de ello, exigen precisar el concepto de la razonab ilidad: el poder soberano
en el marco de las no debe destruirse a si mismo, pues se trata de
ciencias jurídicas. un princip io ordena dor al que se
recurre para permitir la existen cia del ser humano
“En este ámbito del derecho positivo la soberaní en socieda d, por lo cual, el
a es un atributo jurídico, radicante de la soberanía, no podrá decidir el
lógico racional, de base caos o la anarqu ía so pena de
popular y cuyo correcto funcion amiento puede compro- destruir su propia capaci dad de decisió n y destrui r tambié n el sistema para
barse por medios científicos, que justifica por legitimación,
dentro de las fronte- cuya preservación fue admitido el atribut o. La
ras de cada Estado, el teoría jurídica de la soberanía
desplieg ue de un poder de mando ordenador, supremo permite a los gobernantes administrar con discrec
pero.condicionado en su ejercicio, ionalidad los poderes de go-
de unos seres humanos sobre el conjunto de bierno que son la consecuencia
‘quienes conviven en él; y fuera de las fronteras directa de la soberan ía, pues esta es la única
justifica por legitima ción coor- manera de lograr establecer un orden operativo.
dinada una especial manera En cambio la acción del gober-
de relacion arse ordenad amente los Estados sobe- nante no podrá ser desarre
ranos sometiéndose a las reglas de un derecho de coordina glada, arbitra ria, ni excesiv a respect o al fin perse-
ción, sin lesionar con guido; para evitar esto, la teoría Jurídic a de la soberan
ello su atributo paradigmático, ni afectar su independencia. ía determ ina la existen-
cia de límites muy precisos que provienen de la
natural eza y fines del atributo,
En términos generale s si bien a la expresió n soberaní a tanto en sus manifestacio
se le han asignado nes jurídic as interna s, dentro de las fronteras, como
muchos contenidos y buena parte de esa diversid ad en sus expresiones jurídicas internacionales,
es admisibl e dados los dis- en relació n con sus pares. En el
tintos ámbitos de las relaciones humanas dónde se recurre ámbito jurídico interno
al instituto, desde el existe un solo sobera no y este es suprem o; en tal ámbito
punto de vista estrictamente jurídico, la expresión tiene el atributo legitima la supremacía del
una significación pre- Estado y su potesta d exclusiva de decidir
cisa que se ha ido adaptando en sus manifest aciones a en todos los asuntos que no trascienden sus fronter
las exigenci as y posibili- as; también legitima el es-
dades de los tiempos, sin cambiar por ello sus contenid tablecimiento de autoridades
os caracter izantes. En el que ejerzan los poderes de gobierno y ordenen la
marco jurídico la soberaní a es un atributo legitima nte vida en sociedad, las que actuarán según su intelig
de una peculiar forma de encia, siempre y cuando
ejercer el poder político del gobernante sobre los gobernad ejerzan tal poder en determ
os. Es un atributo inada forma; la soberan ía constit uye una idea fuer-
exclusivo de un tipo de ente, los Estados, que está directam za legitimante de un principio
ente vinculado con ordena dor que sostien e que cada colectividad
sus habitantes y sus fronteras. Dentro de estas los etática particular, para que ella pueda existir y
seres humanos que gobier- desarro llarse, debe disponer de
nan actuando por el Estado, tienen un poder supremo una autoridad suprem a
para adoptar y modificar que la ordene y que ese poder del gobernante sólo se
las decisiones que sólo afectan en ese ámbito territori Justifica a partir de un compromiso con la
al. Como es un atributo comuni dad, con el común de la gen-
plural; en relación a los demás Estados soberanos, tes, con los gobern ados,
independientes, todos son que en la plenitu d de su liberta d atribuyen la suprema-
iguales y no admiten autorida d material que les condicio cía de los poderes de gobierno al gobernante, siempre
ne; hipotéticamente no que sus decisiones
cada uno de esos Estados puede aislarse totalmen te trasciendan las fronteras y para que se ejerzan con la
de los demás y conservar finalidad que exigen
así una independencia absoluta O, como es natural quienes se encuen tran
y necesario , puede relacio- someti dos a él; esta última condici ón es fundamental
narse con los otros, en cuyo caso las reglas que regulen porque su falta desnaturaliza el compro
sus relaciones e intere- miso, éste deja de ser lo que era y la
supremacía del poder tanto como su legitim idad se evapor an si el gobernante
(5) Ver al respecto lo dicho en el Capítulo I, Sección no la respeta (derecho de resiste ncia a la opresió n).
H.ARBUET-VIGNALI, 1999,
I, Numeral 2 de esta obra y en En el ámbito jurídico exter-
2004/1 Capítulo 1 y 2005 Capítulo 1 y también no los soberanos son muchos e iguales entre sí;
VIGNALI y L.BARRIOS
en H.ARBUET- en este ámbito internacional la
2003. Puede verse, además una exposición
tema en H.,ARBUET-VIGNALI, 1995/1. con diferente enfoque de este soberanía legitima la independencia de los Estados
respecto de todo otro poder
 448 HEBER ARBUET-VIGNALI
material y la igualdad entre los pares; en este marco la soberanía no se ejerce
sino que estas se vinculan libremente; pretender en el ámbito internacional
ejercer la soberanía en forma igual que en el ámbito interno no condice con el
origen histórico del instituto, ni con sus númenes filosóficos, ni con sus formu-
laciones políticas y jurídicas. Internacionalmente, la soberanía atribuye al Es-
tado el poder de decidir aislarse y de esta forma, al no tener relaciones que re-
glar, no someterse a reglas; o el poder de decidir relacionarse con sus pares y,
en este caso les otorga el derecho de acordar esta relación con sus iguales y de
participar directamente en todas las etapas (creación, vigilancia y sanción de
las infracciones) del sistema jurídico (Derecho Internacional Público) que regule
esas relaciones; pretender otra cosa como lo sería la legitimidad para hacer
todo lo que se esté capacitado facticamente a concretar, sin otro límite que la
voluntad de cada Estado, sería contradictorio porque la soberanía no puede
legitimar la anarquía o el caos, ni el destruirse a si misma, ya que también, en
definitiva, en el ámbito internacional mantiene su naturaleza de principio or-
denador de relaciones.
b. Características del atributo en el ámbito internacional
Una vez que el atributo de la soberanía ingresó definitivamente al campo
del derecho (6) adquiere dos significados jurídicos distintos. Esta situación difi-
culta la claridad conceptual de la idea (7). Cuando el atributo de la soberanía se
desarrolla en el ámbito exterior, referido al Derecho Internacional Público, con-
fiere a los Estados un poder independiente, que no admite subordinación a nin-
gún otro poder material, pero que es compartido por muchos entes iguales, to-
dos los cuales disponen del atributo de la soberanía: en el campo internacional
coexisten muchos soberanos, los que al tener que relacionarse entre sí crean un
sistema jurídico de coordinación a partir de las ideas de compromisos mutuos y
obligación de cumplirlos de buena fe (8).
Las dificultades conceptuales se incrementan si se tiene en cuenta que la
expresión (no el atributo) soberanía tiene además un significado político-inter-
nacional propio, diferente a los anteriores. En este sentido la expresión sobera-
nía se utiliza generalmente para designar la capacidad de obrar independiente-
mente no sólo en el mundo jurídico, sino también en el fáctico. Una decisión
adoptada libremente por cualquier Estado, mientras no le haga perder su capa-
cidad de ejercer el “us legationen” y el “¡us tratatum”, no determinará la pérdi-
da de la soberanía como atributo del Estado en el marco jurídico-internacional.
Pero si esa misma decisión adoptada libre y soberanamente, también lo fue con
(6) Lo que ocurre a mediados del Siglo XVII, precisamente cuando los Estados naciona-
les se afirman como protagonistas de las relaciones internacionales y crean el Derecho Internacio-
nal Público para reglarlas.
(7) Dice al respecto WALTZ, 1930, “En todo caso no hay duda que el concepto de sobe-
ranía se ofrece a la consideración teórica como una cabeza de Jano que está al frente del
derecho
político y del Derecho Internacional. El concepto de soberanía tiene en sí carácter antinómico”.
(8) Es por ello que el Principio de Derecho Internacional que describe este atributo,
siempre que se le menciona como el de la igualdad soberana de los Estados y no
simplemente como
el de la soberanía. Ver el Capítulo 1 de este volúmen y H. ARBUET VIGNALI, 1991, 1991/1 y 1999.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 449
imprudencia, sin tener en cuenta, además, la situación de hecho y por ello limi-
ta o puede limitar en el futuro, en el campo de lo fáctico, la capacidad del Esta-
do para obrar en defensa de sus intereses vitales, del mayor bienestar de su
población y de acuerdo con su voluntad política, cabrá decir que para la concep-
tuación político-internacional se habrá menoscabado, limitado, comprometido,
enajenado o perdido la soberanía del Estado o una parte, sustancial o no, de
ella. Esto en el sentido político-internacional, no dentro del marco jurídico-
internacional donde la idea tiene otro significado, tratándose de un atributo
que se posee, se es capaz de defender o no, se pierde y puede recobrarse,
pero
que no admite divisiones, grados ni menoscabos.
La soberanía no es una cualidad inherente a la calidad de Estado, ya que
se trata de un atributo jurídico que los Estados independientes (sujetos del
Derecho Internacional) se conceden y reconocen recíprocamente y en forma
excluyente de otro tipo de organización. La soberanía es una categoría histórica
que surge a través de las luchas de los Estados para afirmar su existencia y así
como se adquiere y se conserva, también puede perderse. Si un Estado sobera-
no pierde este atributo, al no poder conducir sus relaciones exteriores dejará de
ser un actor de la política internacional y un sujeto del Derecho Internacional,
porque no será independiente y la independencia es una condición esencial
para asumir cualquiera de ambos roles, pero no perderá su calidad de Estado a
otros efectos y, por ejemplo, podrá ser Estado miembro de un Estado federal.
Este atributo es exclusivo de una categoría de entes credos por los seres
humanos: los Estados independientes. Sólo ellos poseen soberanía y todos los
Estados independientes, sujetos del Derecho Internacional la poseen, pues es
un atributo plural, compartido por todo un conjunto de entes iguales entre sí.
Sólo los Estados participan del atributo, porque él fue concebido para legitimar
el rol protagónico de estos. Los Estados soberanos necesariamente deben de ser
muchos e iguales en el ámbito internacional, porque en ese campo se recurrió al
concepto de soberanía para quitar legitimidad a las pretensiones de supremacía
de un solo Centro de Poder, ya se tratare del Imperio, del Papado, de un Estado
hegemónico o de cualquier tipo de pretensión de gobierno mundial sobre bases
de señorío. .
Los titulares de este atributo jurídico, limítrofe y autonómico, al poseerlo,
no admiten sobre sí ningún poder material que les condicione, pero a la vez
están sometidos a reglas jurídicas como consecuencia inmediata de disponer de
él. Es una cuestión de principio que todo concepto jurídico esté vinculado a un
sistema de reglas de derecho; además para disfrutar de la soberanía y evitar
que sus propios poseedores la desnaturalicen, es necesario un sistema normati-
vo que la enmarque y obligue a los sujetos soberanos (9).
(9) Para nosotros esto resulta del hecho histórico de que los Estados nacionales al trin-
far en la Guerra de los Treinta años, para afirmar su victoria militar sobre el Papado y el Imperio,
estructuran sus relaciones recíprocas a partir del Principio político del Equilibrio de Poderes y
legitiman la situación insertando en el sistema jurídico que crean, el Derecho Internacional Públi-
co, el atributo de la soberanía que les reconoce supremacía internas e independencia internacional.
PASTOR RIDRUEJO, 1989, con quien compartimos muchas ideas relativas al atributo de la sobe-
ranía, tiene distinta posición en este punto. Sostiene que es el Derecho Internacional quién recono-
 HEBER ARBUET-VIGNALI
¿ Es de la esencia de la soberanía el ser un poder supremo de muchos en-
marcado por reglas libremente acordadas por todos ellos. Para que se actualice
el concepto de soberanía tal y como se le concibió históricamente y se le concibe
en el ámbito internacional, es imprescindible la existencia de un marco jurídi-
co-normativo que regule las relaciones entre los sujetos soberanos, que los en-
cuadre e impida que cualquiera de ellos pueda atentar contra la soberanía de
los demás. La posibilidad de actuar libremente, sin ninguna obligación que
respetar, haciendo todo lo que se es capaz de hacer porque se quiere hacer y se
dispone de suficiente poder para hacerlo, es una posibilidad de hecho, pero no
jurídica (10). El atributo jurídico de la soberanía no puede admitir esa posibili-
dad, por lo expuesto y porque, de lo contrario, inexorablemente el atributo se
desnaturalizaría en los hechos (11).
ce la soberanía de los Estados en lugar de ser ellos quienes primero se la autoatribuyen y luego
legitiman con lo cual, en esta segunda etapa, abandonan el dominio sobre el atributo rindiéndolo en
forma irreversible al derecho. Dicho autor dice que ello es necesario para que realicen sus funcio-
nes; agrega que el fundamento último de la soberanía radica en el cumplimiento de tales funciones
y que “...las competencias inherentes a la soberanía, son concedidas a los Estados por el Derecho
Internacional...” siendo su distribución un corolario del Principio de la Igualdad Soberana. La
secuencia expuesta no coincide con el desarrollo histórico, lo que el propio PASTOR RIDRUEJO
adelanta; además se aleja del fundamento realista del Derecho Internacional, acercándose peligro-
samente a las más tardías posiciones jusnaturalistas racionalistas (ver tomo 1, Cap. 11). Pensamos
que en la práctica los Estados, cuando se procuraron un orden jurídico, se reservaron primero sus
competencias soberanas y luego estructuraron el sistema al que le sometieron de buena fe y buen
grado todas las demás relaciones, las que han ido ampliando a través del tiempo. El autor cita en
su apoyo a J. BADESVANT, 1936, quién argumenta sólo con respecto a la soberanía territorial, una
de las manifestaciones del atributo más íntimamente ligadas a su concepto jurídico-interno, pero
sin hacer referencia a otras manifestaciones más vinculadas con el concepto jurídico-internacional.
(10)
Sería este el concepto de “soberanía absoluta” o “desordenada” que sostuvieran al-
gunos autores del Siglo XVIII, al afirmar que el Estado puede desconocer sus compromisos exterio-
res siempre que esto convenga a sus intereses, teniendo como límite sólo el temor a una guerra ante
un poder igual o superior. Similar posición adoptaron algunas corrientes voluntaristas que encon-
traban el fundamento del Derecho Internacional en la voluntad de los Estados (ver H._ARBUET-
VIGNALI, 1991, Sección IV). Pero no fue ésta la idea original de la doctrina ni de la práctica si es
que la situamos en el contexto histórico-jurídico-político y filosófico correspondiente, sin hacer
transpolaciones indebidas. BODINO, 1576, al utilizar la expresión soberanía para caracterizar el
poder de los Estados independientes, sometía este poder al Derecho Divino, Natural y de Gentes.
La práctica de los Estados desde mediados del Siglo XVII en adelante, a la vez que respaldaba sus
pretensiones en la soberanía, estructuraba las normas del Derecho Internacional como marco orde-
nador imprescindible para sus relaciones y admitía de buena fe y buen grado la obligatoriedad de
su observancia. La doctrina de la época y la posterior a las corrientes voluntaristas, también recha-
zÓ la idea de una soberanía absoluta por ser ella incompatible con la idea de existencia de cualquier
sistema jurídico o de mero orden y por lo tanto, nociva para cualquier intento de que los Estados
sostuvieran relaciones normales. (Cfr. PASTOR RIDRUEJO, 1989). Actualmente la idea de sobera-
nía desordenada no es sostenida por ningún sector de la doctrina jurídica y sí sólo por aisladas
posiciones de autores de las ciencias políticas; tampoco encuentra ningún respaldo en los hechos,
los que evidencian con total claridad el respeto de los Estados a la normativa jurídica internacional,
aún en los casos de violaciones. Ver H. ARBUET VIGNALI, 1991.
(11) Si ser soberano supusiese la suprema potestad de obrar según el gusto y la conve-
niencia de quien posee el atributo, uno o varios de ellos podrían desear dominar a todos los demás y
si se tuviera poder suficiente para ello, al lograrlo, los otros dejarían de ser soberanos al depender y
el que se impusiera, tampoco lo sería ya que, al estar sólo en la cúspide sería supremo, concepto
este diferente al de soberanía y en cierta medida opuesto a él.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 451
Si bien el soberano no puede por definición subordinarse a ningún poder
ajeno, puede, en cambio, estar sometido a un sistema jurídico, siempre que este
posea determinadas características estructurales. Al respecto dice Waltz, 1930,
“...esta soberanía no es incompatible con todo vínculo internacional. Al contra-
rio... presupone un campo de posibles vínculos internacionales. No excluye la
posibilidad de una legalidad internacional. Lo que ocurre es que esta legalidad
no puede ser impuesta a los Estados por un tercer poder a ellos extraños: los
Estados tienen que fijar ellos mismos las leyes internacionales con arreglo a las
cuales han de regular sus relaciones recíprocas...” y, citando a Hilborn, agrega:
la soberanía es incompatible con la subordinación a una voluntad concreta,
pero no con el sometimiento a un orden jurídico. Nosotros creemos que es nece-
sario avanzar un paso más ya que entendemos que el sometimiento de los sobe-
ranos a un orden jurídico es imprescindible para permitir su relacionamiento y
proteger el atributo de la soberanía evitando que esta se desnaturalice o se
haga desaparecer; por consiguiente no sólo pueden, sino que deben existir nor-
mas jurídicas que se impongan a los Estados soberanos, pero el modo de pro-
ducción, evaluación y respaldo de las mismas debe de poseer características
especiales (12). De ahí que, conjuntamente con el concepto filosófico-jurídico de
soberanía y con la idea política del sistema del equilibrio del poder, los Estados
estructuraron un sistema jurídico de coordinación: el Derecho Internacional
Público.
En conclusión, el atributo de la soberanía no excluye la posibilidad de que
los sujetos soberanos, sin perder su atributo, se obliguen por reglas jurídicas
que deban cumplir y a las que no se puede renunciar unilateralmente, siempre
que tales reglas no les sean impuestas por un poder extraño, sino que sean el
resultado de las decisiones conjuntas libremente aceptadas por todos los obli-
gados. Como dice Waltz, 1930: “En el Derecho Internacional el término sobera-
nía tiene una doble acepción: negativa, que postula la no sumisión del Estado
soberano a la fuerza de decisión de otro poder jurídico; y positiva, que postula
la libre autodeterminación, la capacidad del Estado soberano, en cuestiones
jurídico-internacionales, de configurar con poder de decisión supremo y autó-
nomo, sus relaciones con otros Estados”.
Poseer el atributo de la soberanía significa y siempre ha significado tener
la capacidad jurídica de decidir sin imposición, ser independiente, aún actuan-
do bajo reglas mutuamente acordadas (ver supra llamada 6 de esta Sección).
Por ello el Estado soberano debe ser capaz de crear junto a sus pares, las reglas
que les ordenarán , de vigilar su cumplimiento y castigar las violaciones. para
ello deben disponer plenamente del “¡us tratatun”, del “us legationen”, poseer
capacidad de participar directamente en la solución de sus controversias y dis-
poner del “jus ad bellun”, éste dentro de los límites que impone el Principio de
Proscripción del Uso de la Fuerza (ver infra Sección ID.
El soberano decide si no se vincula o con quienes se vincula y establece
las reglas para hacerlo, reteniendo cada uno y el conjunto de ellos la capacidad
de participación en la creación, el control y la sanción de las violaciones de las
(12) Tal como lo expusiéramos en el tomo 1 de esta obra, Capítulo IT.
 432 HEBER ARBUET-VIGNALI
normas, aunque, desde que ellas se crean, los
sujetos soberanos pierden la po-
testad de renunciar unilateralmente a cumplir
las o la de resistirse a sufrir las
consecuencias de su incumplimiento.
C. Naturaleza y evolución del atributo
La soberanía en el ámbito intern aciona l y también en el interno, es un
atributo que determina el modo de obrar
de quien dispone de él. No es un atri-
buto que confiere determinados podere s
sustan tivos. Un Estado será soberano
mientras las decisiones que pueda tomar
comprendan la capacidad jurídica de
determinar si mantendrá relaci ones con
otros o no y si las mantiene, mientras
retenga la capacidad de establecer junto
con ellos las reglas necesarias a dicha
relación. Mientras ello ocurra retendrá
su soberanía, aunque renuncie al ejerci-
cio de amplios sectores de su capaci dad
de obrar libremente para llevarlos a un
ámbito de decisión compartida y reglada
por el Derecho Internacional, aunque
se prive de ejercer jurisd icción sobre
aspect os tan importantes como hacer la
guerra, desarrollar su industria con total
discrecionalidad o proteger su econo-
mía comerciando en cualquier forma. El
atributo de la soberanía se mantendrá
si tales renuncias no le son impues tas,
sino que son libremente acordadas y se
Puede retomar jurídicamente la capaci
dad de decisi ón autónoma.
A lo largo de la evolución del sistema polític
o y del Derecho Internacional
que lo regula, se han mantenido inalterables las consecuencia
soberanía de los Estados; pero con el transc s primarias de la
urso del tiempo la volunt
rana de los Estados ha ido disminuyendo ad sobe-
la cantidad y amplitud de los poderes
retenidos dentro de su órbita de decisi
ón exclus iva y que les permitía actuar
con discrecionalidad en amplios campos
. Los cambios de las circunstancias,
modificaciones en la actitud política,
la aparición de nuevas tecnologías, etc.,
han conducido a que los Estados por libre
decisi ón de sus volunt ades sobera nas,
lenta pero sistemáticamente, hayan
ido ampliando el campo de sus relaci
regladas, decididas en común, las que
no son las mismas en el marco del Dere-
cho Internacional clásico, en el del llamad
o Derech o Intern aciona l contem
neo o en el del que denominamos Derech
o Internacional adecuado a la tecnolo
gía nuclear. Lentamente han transitado,
según el pensamiento kantiano, del
estado de naturaleza a una situación
civilizada.
El Derec ho Inter nacio nal
clásic o (circa 1748-1898), estructurado a partir
del principio básico del derecho de autot
utela que permitía a los Estad os
todo lo no limitado, aunque ello perju
dicar a a los demás , admit ía a sus
soberanos el máximo desarrollo posibl
e de su capacidad de obrar discrecion
mente.
Más
adelante no resultó sufici ente ni satisf
actorio este sistema tan laxo y
permisivo que sólo reglaba algunas actividade
s especí ficas. Diversas causas
condujeron a un nuevo sistem a, el llama
do Derec ho Internacional contemporá-
neo (circa 1898-1945) que limita ciertas activ
idade s como el recurso a la fuerza
y comienza a reconocer la existencia de normas
de “us cogens”.
A mediados del Siglo XX la tecnología nucle
sibilidades científicas y la realidad, sino ar no solo modificará las po-
que también incidirá fuertemente en la
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 453
política y el Derecho Internacional. Las consecuencias de este hecho pueden
amenazar en distintas formas la soberanía de los Estados (13). Ante esta cir-
cunstancia los Estados, a impulsos de decisiones soberanas extendieron el marco
normativo del Derecho Internacional para adecuarlo a las exigencias de la tecnolo-
gía nuclear, acordando considerar como ¡legítimas las actividades que puedan po-
ner en peligro la soberanía de todos y ceden para ello a la decisión común algunos
poderes que antes ejercían discrecionalmente o casi. Tal conducta no constituye
un
menoscabo a la soberanía, sino que la reafirma. En épocas más cercanas se han
dado otros pasos en sentido similar al procurar algunos Estados su integración
económica a través de distintos esquemas en todos los cuales se cede parte de la
capacidad de resolución autónoma y se asume el compromiso de resolver esos pro-
blemas en común, transitándose así del sistema del Derecho Internacional Público
a otro diferente, el del Derecho Comunitario. Aún en este marco la soberanía in-
ternacional de los Estados se mantiene sin variante alguna (14).
En el momento actual, la práctica y el ejercicio jurídico internacionales
deben tener permanentemente en cuenta al atributo de la soberanía y su diná-
mica. Esta actitud permitirá adecuar correctamente y en forma satisfactoria,
tanto desde el punto de vista político como jurídico, los imperativos de las dife-
rentes peculiaridades de los Estados con las exigencias de unas relaciones in-
ternacionales cada vez más intensas y enriquecedoras, tanto como competitivas
y peligrosas. Por diferentes razones parte de la doctrina y la jurisprudencia
más reciente, se aproximan al punto de vista que sostenemos. A vía de ejemplo,
Pastor Ridruejo, 1989, partiendo de una acertada observación acerca de que
“..en la actualidad la estructura de la sociedad internacional sigue concebida
de modo general como una sociedad de Estados yuxtapuestos, no obstante lo
las cual presenta rasgos de sociedad basada en intereses comunes y también par-
cialmente organizada. Y (que) semejante estructura ejerce un fuerte impacto en
el Derecho Internacional de nuestros días, en el que persisten importantes ma-
ones nifestaciones de la concepción clásica de dicho ordenamiento. (En el que) el
Estado continúa ostentando una posición clave de protagonismo y sujeto por
porá-
excelencia del Derecho Internacional”. Concluye luego expresando que, por ello
- “...incluso el propio Derecho Internacional de nuestros días, resultante en lo
fundamental de una sociedad internacional de Estados yuxtapuestos y por tan-
to descentralizados, deja gran margen al juego de la soberanía de los Estados
hacer
sujeto
s (13) Una
guerra total a nivel atómico, una producción industrial descontrolada y conta-
al- minante, pueden poner en peligro la existencia de los soportes de la soberanía, la de los Estados
y
la de la civilización que estos han construido. Sin civilización que enmarque
Estados, no hay ejerci-
cio de la soberanía.
o
(14) Debe tenerse en cuenta, no obstante, que de continuar profundizándose estos acer-
camientos puede llegar un momento en que los Estados que componen. el grupo, por una decisión
soberana de cada uno de ellos, resuelvan someterse a autoridades comunes, renunciar a
su sobera-
nía individual y constituir un nuevo Estado soberano que los reúna, decisión que
puede plasmarse
como jurídicamente irreversible si se renuncia al derecho de secesión o admitir el retorno a la in e-
pendencia, sí cada uno retiene ese derecho y el conjunto lo reconoce. En el segundo caso habrá una
suspensión de la soberanía individual, la que quedará latente y en el primero ésta
se perderá por
cual el recobrarla ya no será una cuestión jurídica sino el producto de una decisión política impues-
lo
ta de hecho y legitimada posteriormente por los efectos del Principio de La Efectividad.
 HEBER ARBUET-VIGNALI
454
en su perfil político...” (15). También la Corte Internacional de Justicia en re-
ciente fallo sobre las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y co-
ntra ella (ICJ Reports, 1984), ha expresado que el Derecho Internacional conti-
núa basado en el principio de la soberanía. Por todo ello, debemos concluir en
que no resulta hoy satisfactorio a escala mundial, abandonar el amparo de la
soberanía, aunque para preservarla sea necesario colocar en común (con quie-
nes están en situación similar) y bajo reglas, amplios campos de jurisdicción y
múchos poderes que antes se actualizaban discrecionalmente en forma indivi-
dual. De esta manera fortaleciendo el conjunto en esas áreas suprasensibles, se
resguardará mejor la soberanía individual de cada uno y esta servirá para ga-
rantizar a todos los Estados la defensa de sus peculiaridades individuales.
3. El principio de la igualdad soberana
a. Jerarquía del principio
+. Los razonamientos expuestos explican porque consideramos adecuado
exponer en primer término este principio de la igualdad soberana de los Esta-
dos. La soberanía es el atributo más importante que posee un tipo especial de
Estados, aquellos que siendo independientes se constituyen en los sujetos orl-
ginarios y protagónicos del Derecho Internacional Público. En consecuencia, los
más importantes derechos y deberes que este sistema dispone para sus sujetos
protagónicos están en estrecha vinculación con el atributo de la soberanía y
resultan ser la consecuencia directa e ineludible de la calidad de soberanos que
tienen sus destinatarios (16).
La posesión del atributo de la soberanía en el ámbito internacional otor-
ga a los Estados caracteres muy especiales. En primer lugar ellos necesaria-
mente son independientes, lo que impide que puedan quedar subordinados a un
poder ajeno que les determine ya que si esto ocurriera dejarían de serlo y con-
secuentemente tampoco serían sujetos del Derecho Internacional. Además los
Estados naturalmente se relacionan entre sí, de lo que resulta que necesaria-
mente deben de adoptar algún sistema de normas que regulen sus relaciones
recíprocas, les de seguridad, certeza y atienda a los justos intereses de cada uno
de ellos y del conjunto; pero este sistema jurídico debe someterlos a sus reglas
sin afectar el atributo de su soberanía. Para lograr este tipo especial de reglas,
los Estados, necesariamente, deben de disponer de dos potestades-capacidades:
la posibilidad de relacionarse entre sí regularmente a todos los efectos y la ca-
pacidad de crear conjuntamente las normas que van a regular sus relaciones, o
sea, disponer del “jus legationen” y del “jus tratatum”. Estos deben de ser con-
siderados los dos primeros derechos fundamentales de los Estados indepen-
dientes y sujetos del Derecho Internacional, en el sentido de que si ellos no dis-
ponen y ejercen los mismos, no dispondrían de los instrumentos que les permi-
tirían ser lo que son y reglar jurídicamente sus relaciones, sin ellos o no serían
(15) PASTOR RIDRUEJO, 1989.
(16) Cfr. A. VERDROSS, 1927.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 455
Estados soberanos o, siéndolo, se ubicarían en un marco de relaciones anárqui-
cas y de mera fuerza.
Por esta razón el texto de la Declaración 2625/XXV, aunque de ubicación
formal deficiente, da vigor jurídico-positivo a las ideas expuestas cuando se
refiere a que “Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales
derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad interna-
cional, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índo-
le” y agrega en su literal b) “Cada Estado goza de los derechos inherentes a la
plena soberanía”
Esto significa que todo Estado posee todos los derechos que permiten po-
seerla y ejercerla bajo reglas jurídicas, como ya explicáramos el “jus tratatum”
y el “us legationem” (17) y también el derecho de solucionar directamente sus
controversias, el de que un tercero no intervenga sin su consentimiento en sus
asuntos propios y exclusivos y el de participar efectiva y directamente en la
vigilancia del cumplimiento de las normas y la sanción a los infractores (18).
b. El valor de la igualdad
Estas ideas se reafirma en el literal a) que, al explicitar el principio dice
que: “a) Los Estados son iguales jurídicamente”.
El art. 2, inc. 1 de la Carta de las Naciones Unidas es más escueto al con-
cretar el principio (ver llamada 2 de esta Sección) y la Carta de la Organización
de Estados Americanos recogiendo la fórmula del art. 4 de la Convención de
Montevideo de 1933, con pequeñas variantes y algún agregado, da una solución
similar en el art. 9 (19).
En tanto que la práctica de los Estados adoptó desde el principio con fir-
meza y entusiasmo el principio de la soberanía, no ocurrió lo mismo con su
complemento necesario, el principio de la igualdad. Será Vattel, 1758, quien a
partir de mediados del Siglo XVIII sostenga con claridad que todos los Estados
pueden exigir que en sus relaciones mutuas ninguno se atribuya derechos más
amplios que los de los demás ni exija de estos obligaciones distintas o más one-
rosas de las que de él puedan pretenderse, pues el atributo de la soberanía es
idéntico para todos.
Afirmando el principio en la teoría, la práctica de los Estados no se ajustó
estrictamente a su enunciado, pues, mientras las pequeñas potencias lo afir-
maban como salvaguarda de sus intereses, las potencias mayores, sin negarlo
(17) El análisis detallado del ejercicio de estos derechos se realiza en el Tomo l, Capítulo
III, IV, V y VI de esta obra, al estudiarse las fuentes del Derecho Internacional Público, y en el
Tomo III, Cap. XIX, al considerar las relaciones entre los Estados.
(18) - También el análisis detallado del ejercicio de estos derechos se realiza en otras par-
tes de esta obra, en el Tomo HI, Cap. XX al estudiar la solución pacífica de controversias y en el
Tomo IV Cap. XXIX al estudiarse el sistema de Naciones Unidas. Otros aspectos se ven en el tomo
II, Capítulos XII y XII, en las partes dedicadas a estudiar la prohibición del uso de la fuerza, las
medidas coercitivas y el Derecho Internacional Humanitario.
(19) Citado supra en nota 3 de esta Sección. La fórmula del Proyecto de la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas dice: “Todo Estado tiene derecho a la igualdad jurí-
dica con los demás Estados”.
 O LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONA
L... 457
conceptualmente, en los hech
os prescindían de él o lo
mía cond ujo al desconocían. Esta dicot o-
surg imie nto de diversas corr Sin duda puede afirmarse que
cuales procura armonizar ient es doctrinarias cada una de todos los Estados son iguales ante el dere-
el enunciado jurídico con las cho: poseen las mismas facultades, cargan
la realidad. las mismas obligaciones y no pueden
La mayoría de los autores admiten que, no
obstante las diferencias crearse normas jurídicas que les obliguen sin que
otro tipo, los Estados son de intervenga su voluntad (22).
jurídicamente iguales; Esta es la regla de oro del Derec ho Intern
dición esencial para un sobr e esta base sien tan la con. acional. Esto no impide que, concu-
orden internacional justo rriendo la voluntad de un Estado, éste se obligu
al mismo todos los actos y condenan como violacio e por medio de un acuerd o fren.
y hechos que signifiq nes te a otro, un grupo o todos los demás
cipio. Otro grupo de trat uen un desc onocimiento del prin- Estados y por este medio limite el ejercic
adistas de algunos de sus derechos específicos io
proc ura conc ilia r la doctrina con la práctica obteniendo como
señalando una distinción contra partid a una ven-
entre la igualdad jurídica taja de cualquier naturaleza Gurídica,
corr iente, sost y la política. Una terc política, económica, moral) que, por
eniendo que la pretendida igualdad era circunstancias, le interesa especialmente las
sólo puede reconocerse si conseg uir o no tiene más remed io que
es procurar, sin que esto signifique una
renuncia al derecho en sí, o conceda
ello a los demás alguna prioridad (23). por
Donde resulta más evidente que la igualdad jurídica se mantiene y
aplica es respecto a la adopción de las se
nuevas reglas de derecho. Para que cual.
quier Estado contraiga una obliga ción en el ámbito internacional y esta le pue-
da ser exigida, es necesario un acto suyo
sosteniendo, como lo hace de voluntad aceptando dicha obliga-
Fauchille, 1921, que el ción, es preciso que la haya aceptado explíc
existe en la realidad más dere cho a la igualdad “..no ita o implícitamente (24).
que entr e los Estados com No existe en cambio igualdad real o de hecho.
la humanidad cristiana... pre ndidos... en la esfera de
”, admitida a participar Resulta evidente el distinto
racion al en la plenitud del poderío de los Estados y la imposibilida d
y posi tivo , para distinguir luego entre “.... dere cho de equili brar la ecuación de poder de
América y de Europa y los los Estados civilizados cada uno en forma tal que, aunqu e más no
Estados más o menos bárb de sea, se asemeje la de uno con la de
aros de Asia y Africa...”. otro. Esta desigualdad fáctica incide sobre la
igualdad jurídica.
Cc. Igualdad jurídica, de hech En primer lugar porque , aunqu e todos los
o y funcional Estados posean los mismos de-
rechos, no todos tienen de hecho igual oportu
nidad de ejercerlos (25) y, en se-
Como veremos más adel
ante, de la igualdad jurí
básicos para el funcionam dica deri van coro larios (22) Son iguales ante el derecho porque éste
iento del actual sistema no establece discriminaciones entre ellos.
ternacional; no constituye de Derecho y de política que cada Estado puede hacer, lo que pueden Lo
por lo tanto una ficción, in- o hechos que les generan responsabilidad
exigir de los demás
sino una realidad evidente jurídica, pueden hacerlos, exigirlos,
(23) Dice al respecto FENWIC K, 1952: “Gracias a una (esta) ficción legal puede
que un Estado, sin perder su “soberanía lograrse
técnica” pueda transferir a otro el ejercicio
de alguno de los
Í O, quizá,
izá, restringirse en el ejercicio de estos derecho
en el juego político distorsi otro Estado; de esta manera se mantien s a favor de
onaría y Podría llegar a e el principi o de igualdad , aunque los hechos parezcan
y las dife renc ias destruir la igualdad jurí negarlo. Muchos Estados soportan restricc
func iona les que, en el juego político dica: aplicables a todos los miembros de la
iones especiales, impuestas por tratados
, que no son
de atribución a los diferen- comunidad internacional y, sin embargo
, su estatuto
igualdad general no resulta afectado por estas
de
nacional, procura restricc iones”. Así se explican , sin menoscabo de la
y lograr, reconocer las igualdad, los acuerdos de neutrali zación y desarme
consentimiento de desigu aldade s del Pode r, funcionales acordadas a las potencias mayores
, los tratados de protectorado, las preemin
encias
todos —poderosos y débile a partir del en ciertas organizaciones internacionales, los actos
tes, con el acuerdo s haciendo dist ribu cion de renuncia, etc.. En una extensión
de todos, sobre bases obje es diferen- de la idea explicaría la supranacionalidad
dentro del Derecho
tivas, atendiendo a todo Comunitario.
reses, aunque para ello se hagan concesiones. s los inte- (24) ' Las obligaciones emanadas
—i cita de los obligados (Convenios de Viena
de los tratados deben contar con la adquies
cencia explí-
de 1968 y 1978, arts.
26 y 24). Las que resultan de la
+ (20) Desde el punto de vista polít costumbre con la adquiescencia explícita de estos
ico, durante un buen lapso si es que han contribuido con sus actos a la for-
de la “Guerra Fría”, a parti mación de la práctica y con la adquiescencia implícit
r a, si no lo han hecho pero tampoco se han
fica”, el principio opuesto expresamente desde el comienzo a tal práctica
de la de lo demás (en este caso la norma no le
obligaría).
1989 mad nas situaciones políticas (25) Un Estado con un amplio y rico litoral
que se suce marítim o o con una gran flota tendrá más
sis989,
realista en llevar
y conc
den entre 1948 y 1960 Y que se prolongan hasta oportunidades de ejercer los derechos del
eptoa este tipo de conclusiones mar que otro con estrecho litoral, mediter
si no se ] es somete escasa flota; una gran potencia con interese ráneo o con
a un profundo y completo s en todas las áreas tendrá
análi
ali- una actividad internacional
más intensa que la de un pequeño país que sólo gravite
un poco en la zona más cercana a su región;
el poder económico y financiero, el desarrollo industrial, las riquezas naturales de un Estado, le
 438 HEBER ARBUET-VIGNALI LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 459
gundo término, porque esta tensión entre igualdad jurídica y desigual dad fácti- Durante mucho tiempo los contactos entre los distintos
ca puede incidir en la eficacia de la protección de los derechos de Centros de
cada Estado. Poder se entablaron fuera del marco de una organización general y prescin-
La primera circunstancia no afecta al principio de la igualdad,
pues debe diendo de la idea de igualdad. Los Centros de Poder actuaban según su inte-
distinguirse entre el poder legal para actuar, la capacidad para disfrutar de los rés, coordinaban sus acciones, se imponían a los más débiles, pretendían la
derechos, la igualdad de oportunidades y el ejercicio concreto de esas potesta- hegemonía o se aislaban de acuerdo a las circunstancias, procurando aven-
des, poderes o facultades; siempre y cuando el derecho ampare
a todos y procu- tajar a los otros en su ecuación de poder y que ésta le significara en los
re corregir las diferencias.
hechos y les procurara políticamente, el reconocimiento de su preeminencia
El ejercicio de las potestades, poderes o facultades sobre los menos poderosos.
que constituyen el
principio de la igualdad, no puede ser obstaculi zado legalmente ni menoscaba- Al darse el paso inmediato, en el siglo XIX (y en muchos aspectos hasta
do por razones filosófica s o de cualquier otra índole que impliquen discrimina- promediar el siglo XX) la relación entre la igualdad jurídica —imprescindible
ción. Nada impide en cambio que las mismas puedan
resultar limitados, pos- para establecer un sistema justo— y la desigualdad funcional —necesaria para
tergados o suspendi dos en ciertas circunsta ncias de hecho o como consecuencia estructurar una organización operativa— se desarrolló admitiendo la desigual-
de ciertas limitaciones naturales inherente s a las caracterí sticas propias de un dad funcional en un esquema que eludía, desconocía, violentaba o negaba la
Estado, no dependiente de la voluntad y que modifiquen
los puntos de partida y igualdad jurídica (26).
las posibilidades de acción de cada uno. En el Derecho Internacional “...la La primera reacción contra esta situación llevó las cosas a los términos
igualdad legal es compatible con la desiguald ad en la esfera real de control, opuestos. La Conferencia de La Haya de 1899 no sólo aceptó el principio de
dentro de la cual se ejercen derechos de la misma
naturaleza...” (Fenwick, igualdad jurídica, sino que también se organizó sobre la base de una igualdad
1952).
funcional que respetó estrictamente: representación igualitaria en la conferen-
En cambio la efectividad del principio de la igualdad puede afectarse pro- cia y en sus comisiones; unanimidad para adoptar recomendaciones en las co-
fundamente en el segundo caso. El principio no pasaría
de ser un mero postu- misiones, igualdad en el voto, etc.. El resultado no fue el esperado, pues se per-
lado teórico si cada Estado no dispone de igual y adecuada protección para los dió eficacia y, por ejemplo, la constitución de un tribunal arbitral, apoyado en
derechos que se le reconocen. En casi todos los casos a las grandes potencias les . ..
principio por casi todas las potencias, no se concretó por la oposición
basta para proteger sus derechos la ecuación de poder de algunos
de que disponen; no es- pequeños Estados.
tán en este caso las medianas y sobre todo las pequeñas potencias. La armonía entre el respeto al principio de la igualdad y la eficacia fun-
- Para que los derechos de los Estados se vean protegi dos efectivamente en cional se procurará a partir del pacto de la Sociedad de las Naciones y sobre
forma igualitaria, es necesario que concurran a este
propósi to la voluntad de la todo de la Carta de las Naciones Unidas.
gran mayoría de los Estados de la comunid ad. Esto puede lograrse en forma
inorgánica, imperfecta y asaz precaria siempre que El fracaso de la Sociedad de las Naciones había demostrado la necesidad
en el conjunto de los Esta- de que la nueva organización internacional adquiriese carácter universal obli-
dos se dé una actitud predom inante de respeto a la norma, que la imponga por gando a todos los Estados, grandes, medianos y pequeños. Para ello debían
auto convencimiento o por temor a sancion es reflejas. Tambié n puede obtenerse conciliarse los diferentes intereses de cada categoría. Las potencias menores
en forma más científica y efectiva, aunque también
falible, a través de la consti. procuraban obtener un dique jurídico para la amplia posibilidad de acción de
tución de Organizaciones Internacionales regionales
o universales cuyo propó- las grandes potencias y por lo tanto una mayor seguridad; pero esto sólo era
sito sea velar por la seguridad colectiv a.
posible si todas las grandes potencias integraban el sistema y aceptaban sus
Debe admitirse que este es uno de los aspecto s donde es más difícil conci- reglas. Por su parte las potencias mayores participando en la organización legi-
liar el deber ser con el ser, el mandato jurídico que
quiere lograr lo mejor para timaban sus pretensiones si es que lograban el respaldo de las mayorías, pero
todos en el balance general del largo plazo y el interés político que procura la les era imprescindible poder influir decisivamente en algunas situaciones don-
ventaja particular en una coyuntura determi nada. En todos los tiempos y en A
todos los tipos de estruct uras interna cionale s, entre otros expedientes para
procurar el equilibrio entre interese s opuestos , se
(26) Por este camino se llegó a considerar la primacía de las grandes Potencias “...por
ha recurrido a la desigualdad obra de la costumbre establecida de un hecho aceptado en las relaciones internacionales... como
funcional entre los Estados grandes y pequeños.
En algunos casos esta
des- una forma de suplir las deficiencias del Derecho Internacional, en relación de sus organismos legis-
igualdad violentó el principio de la igualdad jurídica y
en otros se compaginó lativos, ejecutivos y judicial...”, pues “...Aunque las decisiones adoptadas en los distintos congresos
con él sin menoscabarlo. y conferencias no obligaban a los Estados que no habían participado y que se consideraban como
terceros, era inevitable que los demás miembros de la comunidad internacional les presentaran un
asentimiento implícito, en razón del poder y del prestigio de los Estados que habían establecido la
A AA A O O OO nueva regla o que habían determinado la nueva situación política. En esta forma las grandes po-
permiten un activo comercio internacional que le será imposible
tencias lograron integrar un cuerpo de gobierno autoconstituido, cuyos decretos estaban apoyados
a otro pobre y en lucha por su
desarrollo; etc.. por una fuerza suficiente para asegurar su observancia, durante una época en la cual el hecho
consumado llegó a ser parte del orden de cosas establecido” (FENWICK, 1952).
 460 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 461
de las consecuencias de la actitud que se asumier a recaería fundamentalmente Del principio de la igualdad soberana derivan inmediatamente una serie
sobre ella (27), no dejándose arrastrar en estos casos por la decisión de las po-
tencias menores, claramente mayoritarias en número de reglas fundamentales que pueden denominarse corolarios derivados del con.
de votos, pero notoria-
mente minoritarias en cuanto a número de vidas y bienes a cepto de igualdad y corolarios derivados del concepto de independencia. Tanto
poner en riesgo con la independencia como la igualdad integran el propio concepto de igualdad so-
la decisión. En consecue ncia, las pequeña s potencia s procuraban un mayor
orden, más respeto por sus intereses y una más berana de los Estados y emanan directamente de esta los corolarios que esta-
efectiva participación en las
decision es y las grandes potencia s blecen los derechos esenciales de los Estados soberanos: el “us tractactun”, el
pretendí an continua r gravitando en la orien-
tación de la política internac “jus legationis”, el “¡us ad bellun” dentro de los límites establecidos actualmen-
ional dentro del marco de un organismo que pres-
tiglara sus decisiones y no perder totalmente te y el derecho de participar directamente en la solución de las controversias
su preemin encia en la dirección
delas relaciones internac ionales, que les envuelvan, también dentro de los límites actualmente establecidos.
exigiend o para ello una importancia funcional
mayor que la de los demás países. Para coordina El estudio de estos corolarios inmediatos se realiza en otras partes de es-
r ambas posiciones sin perjui-
cio de la igualdad, los tratados que constituyen ta obra (30). En los siguientes literales analizaremos los corolarios derivados de
estas organizaciones se aprue-
ban respetando el principio de la igualdad jurídica las ideas de independencia e igualdad. También en este Capítulo estudiaremos
y estableciendo en ellos la
desigualdad funcional que es aceptada por todos otros principios Generales de gran importancia e incluidos en la Declaración
(28).
El hecho de que los Estados sean independientes 2625/XXV, pero que no son corolarios inmediatos de los mencionados.
e iguales entre sí, que
no se encuentren subordin ados a ningún poder Debe señalarse que doctrinalmente cabrían sistematizaciones diferentes
material ajeno a ellos y a la vez
se relacionen subordinándose al orden impuest que no resultan rechazables, aunque nosotros preferimos la que exponemos.
o por un sistema jurídico que
ellos crean, exige de este sistema el que posea normas
básicas que garanticen el
mantenimiento de esta situació n (29). Estas b. La existencia e independencia del Estado
normas son denominadas por la
doctrina “corolarios de los Principios (o de los
Derechos fundamentales)”; aun-
que propiamente tales, con las características La Declaración 2625/XXV supone el llamado derecho a la existencia, pero
que nosotros les atribuimos, de-
berían ser denominados como “corolarios del no lo menciona expresamente, en tanto que de la independencia se habla de
Principi o de la Igualdad Soberana
de los Estados”. Sin estas reglas el sistema también alguna manera indirecta al consagrarse este principio (31) y también al esta-
funcionaría, pero lo haría
de otra manera que no es la deseada, o al menos blecerse el deber de no uso de la fuerza e, indirectamente, en el penúltimo pá-
no es posible o conveniente a
esta altura del desarrollo de la civilización rrafo de los que desarrollan el principio de no intervención (32).
Un importante grupo de autores ha considerado que los Estados poseen
4. lo que ellos denominan el “derecho a la existencia”, derecho que generalmente
Los llamados corolarios del Principio de la Iguald
ad Soberana ubican entre los fundamentales, aunque en algunos casos se va más allá y se le
a. indica cómo el principal derecho del cual derivan todos los demás (33). Enten-
Planteo de la cuestión
demos equivocada esta posición (34). Si los Estados poseyeran un derecho a la
existencia como tal, este sería inherente a la naturaleza de su titular y por lo
La idea de Igualdad Soberana de los Estados
resulta determinante para
que las relaciones internacionales se desarrollen
en la forma en que actualmen- (30) Ver supra notas 17 y 18 y este Capítulo, Secciones II y IV numeral 2.
te discurren y no de otra manera.
(31) Literales b, c, d y e, que se comentarán mas adelante.
(32) La Carta de las Naciones Unidas se refiere a la independencia en el art. 2 inc. 4. La
Carta de la Organización de Estados Americanos lo hace indirectamente en los arts. 16 y 18; tam-
(7) Por ejemplo: imposici ón de sancione bién menciona expresamente la existencia del Estado en los arts. 9, 12 y 14, pero lo hace conside-
s, decision es en cuanto al mantenimiento de la
paz y seguridad internacionales, etc. (o sea rándolo, más que como un derecho, como un presupuesto necesario para el ejercicio de los derechos,
los llamados por la Carta de Naciones Unidas
no procesales). “asuntos que no requiere el reconocimiento de los demás Estados y tampoco autoriza a invocar el estado de
o (28) La Carta de la ONU, en su art. necesidad 'como justificación de cualquier acto. Ver los textos en H. ARBUET, R.PUCEIRO y
2 establece que la organización está basada
principio de la igualdad soberana de los en el M.VIEIRA, 1993.
Estados. Dentro de la misma Carta, los
nentes en el Consejo de Seguridad y sobre todo el asientos perma- (33)
régimen de veto en favor de las cinco potencias Se ubican en este grupo los autores clásicos y también a otros más recientes como O.
imponen una fuerte desigualdad funcional OPPENHEIM y H. LAUTERPACHT, 1961. Ch. FENWICK, 1952, que le incluye bajo la denomina-
en favor de estas. La situación no es ilegal,
ba el principio de la igualdad jurídica de los Estados, ni menosca- ción de “derecho a la integridad de su personalidad”.
pues a su establecimiento concurrió la volun-
tad soberana de todos los Estados que aprobar (34) En trabajos anteriores (H.ARBUET-VIGNALI, 1981) nosotros también llegábamos a
on la Carta y ha sido aceptada libremen te por la
voluntad de los Estados que posteri ormente adhirieron a ella. Situación similar otra conclusión optando por incluirlo. La posición anterior partía de una errónea interpretación del
Organizaciones con voto ponderado, por se da en otras art. 12 de la Carta de la OEA, donde solo se dice que “La existencia
ej., los organismos financieros, la IATA, política del Estado es indepen-
(29) etc.. diente de su reconocimiento por los demás Estados...”, explicitando
De no ser así, si la situación pudiera variar, los Estados luego todos los derechos que el
categoría de soberanos, sus vínculos podrían dejarían de pertenecer a la
subordinarse y el sistema jurídico podría no Estado puede ejercer aún antes de ser reconocido por los demás, sin que en ninguna forma se refie-
coordinación y poseer otra naturaleza. ser de ra -como entonces interpretáramos— al derecho a la existencia, ni a una determinada jerarquía del
mismo.
 462 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL...
463
tanto anterior a todo sistema jurídico y a cualqu ier tipo de organización política
(35). Ocurre en cambio que el Estado La independencia es el más important e derecho fundament al que perte-
indepe ndient e es una categoría histórica,
una forma especial de organizarse la colecti nece a los Estados soberanos. Es una consecuencia directa e integra la
vidad política que no es la única y esencia
necesaria por naturaleza. misma del atributo de la soberanía desde el punto de vista jurídico-
Los Estados independiente, internacional. Significa que el Estado soberano no está sujeto a
tal cómo se les concibe ningún otro
y se organizan ac- poder superior que no sea el del ordenamiento jurídico internacio
tualmente no existieron hasta fines de la nal que él
Edad Media y nada impide que des- mismo, junto con los demás Estados soberanos, ha contribuido
aparezcan o se transformen en el futuro a crear (39).
sin que ello altere la naturaleza de las
cosas ni desnaturalice el sistema jurídic Los Estados nacionales , al crear el sistema jurídico y político que
o que rija las futuras relaciones, aun- regi-
que éste, posiblemente, sufriera alteraciones ría sus relaciones mutuas una vez quebrada la hegemoní a del Imperio
profundas y adquiriera otras ca- y el
racterísticas (36). Papado, podrían haber optado por atribuirse una soberanía ubicada
fuera
Entendemos en cambio que del marco jurídico, es decir desordena da; pero no lo hicieron porque
la existen cia de los Estado no acep-
s sobera nos consti- taron el riesgo de sus consecuencias y, desde el principio, con claridad
tuye el presupuesto necesario y suficie al
nte para que estos puedan disponer menos a partir de Westfalia en adelante, optaron por ejercer una soberanía
derechos y asumir deberes, sean ellos fundam de
entales o no. El Estado sin existir ordenada y coordinada por un sistema Jurídico que estructuraron
no Puede ser titular de derechos y debere para no
s jurídicos y existiendo adquiere esa afectarla. Es por ello que este ordenamiento no deriva su eficacia de
calidad automáticamente. El sistema excep-
jurídico que se los otorga e impone, el ciones a la regla de la igualdad
Derecho Internacional] Público, soberana, sino de corolarios del propio dere-
ha sido creado para regular las relaciones entre
una clase especial de entes, precisamente cho fundamental a la independencia, los que se dan tanto en forma de
los Estados soberanos e independien- dere-
tes, con el propósito de poder atender las chos inmediatamente destinados a dar efectividad al derecho del beneficia-
necesidades de su relacionamiento sin do, como de deberes inmediatamente destinados a que este no ofenda ese
afectar sus muy particulares característica
s y atribut os. De ahí que un Estado mismo derecho de los demás.
no puede tener derecho a la existencia
antes de existir, porque se trataría de
derecho sin titular; y después un La independencia externa significa que todo Estado puede exigir ser libre
de existir, lo que posee el Estado es el derecho a
conservar su existencia, a defenderla, del control de cualquier otro y en ciertos casos, también del de la Comunidad
a dignificarla, etc., pero no a la mera
existencia que constituye un hecho Internacional tanto en la conducción de sus relaciones internacionales, como
polític o-socio lógico previo. El derecho a exis- en
tir como Estado lo pueden poseer los pueblos el manejo de otros asuntos. Consiste en poseer la libertad necesaria para orien-
, las naciones u otros tipos simila-
res de agrupamientos socio-político, pero tar según se considere conveniente las relaciones internacionales sin injeren-
no los propios Estados que ya lo son y
por ello existen. Por estas razone cias ajenas, el poder decidir por sí y ante sí cuando, cómo, con quién y para qué
s creemo s acertado no incluir este pretendido
derecho en la nómina de los fundamentale ejercer el “jus tratatum”, el “jus legationen” y el derecho de aislarse o integrar
s (37).
una sociedad internacional regional o universal.
c. La independencia y sus corolarios exteri Para mantener su independencia en el ámbito exterior, interrelacionarse
ores
con los demás Estados soberanos y defender este atributo, el Estado indepen-
En el ámbito exterior el atributo de diente debe disponer del “jus tratatum” y del “jus legationem”, a los cuales cabe
la soberanía significa independencia
(38). considerar derechos esenciales de los Estados;
El jus tractactum” y el “jus legationis” son derechos esenciales pero ins-
trumentales que permiten a los Estados soberanos actuar como tales aunque no
(35) De esta
forma se emparentaría la teoría
forman parte de la idea misma de soberanía como ocurre con la igualdad y la
de los derechos fundamentales de
Estados, con los Derechos Fundamenta
les del Ser
los independencia. Si el Estado soberano pierde o renuncia a alguno de estos dos
rechazado, o con una concepción jusnaturalis Human o Individual, posició n que hemos
ta que, en estos aspectos va más allá atributos, es que ha dejado de serlo y ya no será actor de la política internacio
pretación jurídica. de la inter- -
nal ni sujeto del Derecho Internacional; aunque continúe siendo un Estado a
(36) Por ejemplo: derecho municipal de un sistema jurídico de subordinación otros efectos. En cambio el Estado soberano puede continuar siéndolo aún sin
planetaria; sistema jurídico supranaciona l;
a escala
o como dice Ph.JES SUP, 1963, transnacional, etc..
437) Tampoco lo hace la Declaración 2625/XXV,
“de la libre determinación de la que en cambio menciona el principio
los pueblos ...” (Ver más adelante la Sección IV). Muchas de las
cuestiones que los autores estudian bajo (39) Dice C. CALVO, 1880: “La soberanía absoluta forzosamente implica una completa
esta denominación deben ser incluidas en
especial y con las adecuaciones corres otros rubros, en independencia; de donde se desprende para los Estados, en tanto que personas
pondientes, al analizarse el principio de la iguald jurídicas, un primer
chos y libre determinación de los ad de dere- derecho, el de marchar libremente hacia el cumplimiento de su propio destino;
pueblos. y un deber no menos
(38) En el proyect o de la Comisión de imperativo, el de reconocer y respetar los derechos de soberanía e independencia
Derecho Internacional de las Naciones absoluta de los
establece: “...Todo Estado tiene derecho Unidas se demás Estados”. Véase como este significado de la expresión “soberanía e independencia
a la independenci a Y, por ende, a ejercer absoluta”
sus facultades legales, incluso la de elegir librem ente todas no coincide con el contenido de la “soberanía desordenada” sostenida por la doctrina alemana
su forma de gobierno, sin sujeción a la se-
gún otro Estado”. voluntad de nin- guidora de HEGEL y parte de la doctrina soviética de cierta época, sino que, por el contrario
resul-
ta perfectamente coincidente con la idea de “soberanía bajo Derecho Internacional”.
 464 HEBER ARKBUET-VIGNALI
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 465
ejercer el “jus tractactum” y el “o‘jus legati
onis”, basta ría para ello que su deci-
sión soberana sea la de aislarse de no es admisible la injerencia de los demás Estados ni de la comunidad, salvo en
las relaciones con otros Estados (40).
tercera diferencia más significativa Una la medida en que el Estado se encuentre obligado por normas generales del
a los efecto s de esta clasif icació n, deriva
hecho de que mientras la independen del Derecho Internacional vigente con anterioridad, por disposiciones específicas
cia y la igualdad son derec hos a
estado actual del Derecho Internacio los cua] el emanadas de tratados libremente consentidos, o que se ponga en peligro la paz
nal sólo acced en los Estad os sobera
siendo propios de ellos con exclusión nos, y seguridad internacionales (43).
de toda otra categoría de entes, .
tratatum” y el “us legationen” son el “jus
derec hos de los que neces ariam
Durante mucho tiempo se discutió sí la independencia o soberanía era o
los Estados soberanos, pero de los ente dispone
que también disponen, en algunos no un derecho absoluto, que no admitía ningún otro poder sobre el Estado
forma limitada, los demás sujetos casos en que
del Derecho Internacional (41). lo poseía. Actualmente se acepta unánime y pacificamente que la soberanía de
los Estados se encuentra bajo el Derecho Internacional y regida por este
d. dere-
La independencia y sus corolarios cho (44).
internos
La independencia y la supremacía territorial. Es este un primer co-
Además de las consecuencias expue
stas, el derec ho a la indep endencia, rolario de la independencia, según el cual el Estado, en su territorio, es el único
tiene otros corolarios fundamentale s para concretar el atributo de la legitimado para usar la fuerza y ejercer jurisdicción sobre personas y bienes
los que ocurren en el ámbito inter soberanía,
no de cada Estado (42). (45).
La independencia interna significa
que el ente colec tivo que se concreta El derecho a ejercer la jurisdicción se traduce en el poder del Estado para
jurídicamente en un Estado, posee
la autoridad Suprema para contr someter a sus tribunales a todas las personas y bienes situados en su territorio,
poner de las personas y los bienes olar y dis-
que se encu entr an dentr o de su aplicándoles las leyes que ha dictado al ejercer el derecho de independencia in-
torial y que, para ejercerla puede ámbito terri-
, sin obedecer a nadie ni respo terna; es pues el complemento indispensable para que la independencia exte-
ante sí, darse la organización nder más que
inter na jurídica, política, social y económica rior sea efectiva y eficaz,
mejor le parezca a quienes orientan que
y dirigen su
destino. En consecuencia, todo , La jurisdicción se ejerce sobre todas las personas que se encuentran en el
Estado soberano tiene derecho a darse
libremente una constitución, a organizar territorio, sean estas nacionales o extranjeras, residentes o transeúntes, así
el gobierno, a elegir la forma de garan tizar los derec hos indiv iduales, a legislar, como sobre los bienes propiedad de unos y otros que en él se sitúen. Los diver-
administrar e impartir justicia, etc., en la forma que se estim e más conveniente sos problemas que resultan de la aplicación de este principio serán objeto de
y sin que se inmiscuya directa, ni indirectamente ninguna
individual o colectiva. influencia extranjera
El Estado ejerce sobre los bienes y personas (43) Carta de las Naciones Unidas, art. 2 inc. 7: “Ninguna disposición de esta Carta au-
dentro de su territorio un torizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la
Juris ¡cción
interna de los Estados, ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos e
arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación e las mo idas
coercitivas prescriptas en el Capítulo VIT”. Ver además, Sección V, Numeral 5 de este Capí: ulo. ,
(44) Como dice FENWICK, 1952,. “Es evidente que los derechos deindependencia in en
IA] na y externa son sometidos a las limitaciones impuestas por el Derecho Internaciona! y que en
estos casos “independencia” significa sólo libertad de control de cualquier otro Estado y no
(40) Actualment iberta
e esta posibi lidad es de muy difícil o imposible concreción con respecto a las restricciones que pesan sobre todos los Estados...”. Así: si el Estado
casos intentados recien fáctica. En los se iga por a
tement e -y en forma parcia l como los de Albania, China y Cuba-- acuerdo bilateral que le impone ciertas obligaciones, respecto a ellas y frente a sus cocontra
llegó a ser tan drástica como nunca an es
para prescindir del “jus tratat pierde su independencia para actuar pues ya la usó comprometiéndose
total; pero nada um” y del “jus legati onen” a adoptar una conducta
impide que se actúe de esta forma, tal como ocurrió en otras épocas
en forma
determinada. Otro tanto ocurre por el mero hecho de pertenecer el Estado a un sistema que pone o
Estados de Oriente, como el caso
de Japón y China en los siglos con algunos vigor entre sus sujetos un orden jurídico que regula las relaciones entre los
(41) anteriores. emos confirion >
Y, parcialmente, en algunos casos, derechos y estableciendo obligaciones de fuente consuetudinaria. De ahí que el
un Estado federal, como es el tambi én dispon en de ellos Estados miembros de derecho pa in e
caso de los lands alemanes, los pendencia está reconocido pero también sometido al Derecho Internacional Hay
gentinas. Ver S, BENADAVA, cantones suizos y las provincias sí o 0° e
1993. ar- la jurisdicción doméstica o interna que comprende una serie de asuntos cuya decisión inal
(42) La soberanía se ha definido como es
la sujeción directa a las reglas sometida exclusivamente al Estado donde se produce el caso y en los cuales este Estado eo
del Derecho Inter- ea
jurisdicción en forma absoluta, sin estar reglada por a Derecho Internacional general, ni admitir
1 i os demás Estados, ni de la comunidad.
e E en la Declaración 2625/XXV, ni en el art. 2 de la Carta de la ONU, hay peforen-
cias directas a este corolario. La Carta de la OEA lo menciona en su art. 15 que continúa la crm a
del art. 9 del Tratado de Montevideo de 1933 y dice: “La jurisdicción de los Estados en los ímites
de ejercer la Qutoridad suprema
sobre todas las personas y las
cosas que están dentro de su del territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros”
rio, la soberanía es supremacía territo-
territorial ( “dominium”). En Por su parte el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional
do de ejercer autoridad supre cuanto compr ende el poder de un Esta- de Naciones Unidas propon :
ma sobre sus ciudadanos, inter “Todo Estado tiene derecho a ejercer jurisdicción sobre su territorio y sobre todas las personas
es supremacia personal namente y en el extranjero, la y os
( “imperium”). soberanía cosas que en él se encuentren, sin perjuicio de las inmunidades reconocidas por el Derecho Intern
cional”.
 +00 ALBER AKRBUEL-VIGNALI
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERE
CHO INTERNACIONAL...
467
estudios en otras partes de este
curso (cuando se trata los prob lemas de nacio-
nalidad y extranjería, del estat sido proscriptos por el Derecho Internacio
uto diplomático, de la inmunida nal de los últimos tiempos que reco-
d de Jurisdicción
noce el derecho a la seguridad y lo respa
lda en la idea de seguridad colectiva
(48).
Independencia e integridad territ
orial. Para mantener la existencia
de un Estado y conservar su perso
nalidad colect iva, resulta impre scind
preservar su integridad territorial. ible
La inviolabilidad territorial resulta
consecuencia inmediata de la existencia una
del Estado y de la igualdad soberana
de todos. En la Declaración 2625/XXV,
el literal d de los que explicitan el sexto
principio establece: “La integridad territ
recho Internacional (persona orial y la independencia política del
lidades de alto rango, agentes Estado, son inviolables” (49).
diplomáticos, etc.),
Independencia y segurida
d. Reconocer el dere cho a la seguridad signi- Los más importantes avances del Derec
fica brindar a la Población ho Internacional posterior al sis-
y al gobierno de un Estado tema clásico han girado
con el deber de obtenerla, pues, la posibilidad de cumplir alrede dor de este corola rio del Principio de la indepen-
como señala P. Prad ier Fode re, 1922, las socie- dencia. Vattel, 1758, sostenía que los
dades políticas son la salvagua Estad os podían hacer todo lo necesario
rda del porvenir de las gene para su autoconservación. En aquel estado
continuarán las tradiciones raciones futuras que del Derecho Internacional, como ex-
de la patria; para las generaci presaba Fenwick, 1952, “...de
tituye un deber garantizar ones presentes cons- sde el punto de vista práctico, la existencia conti-
a las que vendrán desp ués, nuada de un Estado, o por lo menos la prolo
todo lo que les legaran las el mantenimiento de ngación de la integridad de su terri-
generaciones anteriores: los torio, dependía de su propia capacidad
integridad del territorio en lazos que las unen, la para protegerse dentro de la comunidad
el cual se desa rrol lan y la unid de Estados independientes, algunos
tes que comprenden lo que se ad de todas las par- de los cuales estaban siempre dispuestos a
llama el país, la patria, la nació solucionar sus controversias con otros países
n, el Estado. mediante el empleo de las armas y
, Para ello, el Estado, desde a conservar bajo el pretexto del derecho
que existe como tal debe tener la posibilidad
de organizar las defensas econ de conquista todo lo obtenido como
ómicas, políticas, sociales, resultado de la prueba de la guerra...”.”
aseguren el mantenimiento militares, etc., que le
de su identidad. Por lo tanto En un primer período, no existiendo una
,
: tiene el derecho de organización destinada a la mu-
tua protección, cada Estado protegía su
integridad territorial acrecentando su
ecuación de poder y actuando según su albedr ío, conveniencia y posibilidades.
En estas condiciones sólo resultaba efect
ivamente protegido el derecho de las
grandes potencias, en tanto que la integr idad de los pequeños países “...tenían
muchas veces un carácter precario, o sólo
representaban una ficción legal” (50).
armamentos, la desnueleariz
ación, etc.; puede acor dar
relaciones comerciales y amis la inte nsificación de las
tosas; celebrar acuerdos de que restringían para algunos países el
ejercicio de sus derecho
etc.. seguridad colectiva, riales o de zonas de influencia para asegurar s fundamentales; los repartos territo-
cierto tipo de equilibrio; la posibilidad de actuar
ficándose por el estado de necesidad; la justi-
intervención; el forzami ento a la apertur
(48) a de puertos, etc.
No obstante abundan los casos en que,
como en el pasado, los Estados se respald
en una mejor situación en la ecuación an
de poder para impone r sus
pio de-autotutela, lo que le de fuerza no están legitimados por el
puntos de vistas; pero estos actos
dio una amplitud y discreci derecho que los condena y sanciona; aunque
a justificar los desbordes de onal idad ta] que condujo na y sanción no se hagan efectivos. a veces la conde-
las grandes potencias (47).
Estos desbordes han (49) Elart. 2 inc. 4 de la Carta de la ONU, recoge este corolario implícitamente y expre-
A samente lo hace el art, 20 de la Carta de la
OEA diciendo: “El territorio de un Estado es
xv inviolable;
(46) Ver al respecto, en esta obra.
tomo II, Capítulos XIII a XVI
y Tomo HI, Capítulo
(47) rán las adquisiciones territoriales o las
Sobre esta base las grandes ventajas especiales que se obtengan por
potencias, para solucion quier otro medio de coacción.” El art. 22 la fuerza o por cual-
fuerza, dejando de lado la justi ar sus problemas, recurría complementa esta
cia y desconociendo el dere cho
n a la
de acuerdo
disposición diciendo: “Las medidas que,
existencia— de las potencias a la segu rida d cuan do no a la misma con los tratados vigentes , se adopten para el mantenimiento de la paz y la segurid
menores. Se procuraba así el constituyen violación de los principios enuncia ad, no
favorecía la situación de privi mantenimiento de un “statu dos en los arts. 18 y 20”.
legio de las potencias mayo quo” que La orientación del art. 20
países. Considerando legítimo res, trab ando el desar rollo de los pequeños también es recogida en forma de deber
por
respaldar la seguridad en la el Proyect o de la Comisión de Derecho
autotutela, las grandes pote “Todo Estado tiene el deber de abstenerse Internacional:
ncias pro- de reconocer las adquisiciones territoriales
efectuadas por
otro Estado en contravención del art. 9”.
impedir por cualquier medio (50) Prueba de ello resultan los tres repartos de Polonia entre 1772
el engrandecimiento de y 1795, la expansión
peligro la seguridad del que un Estad o “que pudiera en el futuro poner territorial de los Estados Unidos a partir de
tomaba la medida”; el estab en la doctrina del destino manifiesto, las anexion
lecimiento de servidumbres Hannover y Sajonia a Prusia, la ocupaci
es de
internacionales ón de Corea por Japón, la colonización
fico, el asentamiento europeo en el Extremo Oriente, de Africa y el Pací-
ete.
 468 HEBER ARBUET-VIGNALI LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 469
Mientras el recurso a la fuerza se aceptó como una medida legítima de
los Estados, diversos textos se ocupan de la inviolabilidad territorial. El art. 20
autoprotección, la integridad territorial de los Estados en los hechos no resultó
de la Carta de la OEA lo hace diciendo: “El territorio de un Estado es inviolable; no
jurídicamente protegida. Recién con el establecimiento de los sistemas de segu-
puede ser objeto de ocupación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por
ridad colectiva, con la proscripción del recurso a la fuerza, con la clara
determi- otro Estado, directa o indirectamente, cualquiera que fuera el motivo, aún de ma-
nación del alcance de la legítima defensa (51) y con la aceptación de que la con- nera temporal. No se reconocerán las adquisiciones territoriales o las ventajas es-
quista no da derechos, la organización internacional protegerá efectivame
nte peciales que se obtengan por la fuerza o por cualquier otro medio de coacción”.
desde el punto de vista jurídico y material la integridad territorial
de todos los El art. 22 complementa esta disposición diciendo: “Las medidas que, de
Estados.
acuerdo con los tratados vigentes, se adopten para el mantenimiento de la paz
Para el amparo de la integridad territorial se prohíbe toda ocupación de y la seguridad, no constituyen violación de los principios enunciados en los arts.
un Estado en el territorio de otro. La prohibición es de la máxima
amplitud, 18 y 20”.
pues se refiere a ocupación militar o al uso de la fuerza de cualquier naturale- En amparo de la integridad territorial el art. 20 prohíbe toda ocupación
za, realizado directa o indirectamente, (comprendiendo así las acciones
de civi- hecha por un Estado en el territorio de otro. La prohibición es de la máxima
les propiciadas por un Estado), sean temporales o permanent es y cualquiera amplitud, pues se refiere a ocupación militar o al uso de la fuerza de cualquier
sea su motivo. Quedan fuera de la prohibició n las acciones emprendid as por las naturaleza, realizado directa o indirectamente (comprendiendo así las acciones
Organizaciones Internacionales con cometidos de garantizar
la seguridad colec- de grupos de insurgentes civiles propiciadas por el Estado), sean temporales o
tiva y de naturaleza preventiva o coercitiva.
permanentes y cualquiera sea su motivo. Al hablar de ocupación u otras medi-
Entra en el marco de este corolario la interdicción del uso o de la amena-
das de fuerza “tomadas por otro Estado”, el primer párrafo del artículo deja
za del uso de la fuerza “...contra la integridad territorial o...”, el que
por razones fuera de la prohibición a las acciones emprendidas por las Organizaciones In-
didácticas estudiarem os en la Sección III; y también se recoge en la doctrina ternacionales con cometidos en materia de conservación de la seguridad colecti-
Alberdi, sosteniendo la ilegitimidad de las ventajas obtenidas por la fuerza (la va y de naturaleza preventiva o coercitiva, interpretación que resulta confir-
conquista no da derechos), lo que alcanza a las Organizaciones Internacio
nales, mada por lo dispuesto en el art, 22.
ya que los actos de fuerza no confieren derecho ni aún a favor de éstas, ni si- El último párrafo del art. 20 recoge la doctrina Alberdi, sosteniendo la
quiera para mantener la paz y la seguridad. También significa
una aplicación ilegitimidad de las ventajas obtenidas por la fuerza (la conquista no da dere-
parcial de la doctrina Stimson sobre no reconocimiento de las
situaciones sur- chos). Aunque el art. 22 al establecer la excepción a favor de las medidas adop-
gidas en violación del Derecho Internacional (52).
tada para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, se refiere
La independencia y la inviolabi lidad territorial . Para salvaguardar globalmente al art. 20, debe entenderse que, respecto al último inciso de éste no
la integridad territorial que constituye uno de los soportes
de la soberanía de corresponde la excepción, porque sería contrario a los propios fundamentos del
art. 22 y a los principios de la Carta (art. 3 lit. e), por lo cual puede afirmarse
(51) En ocasión de la excursión punitiva de
que los actos de fuerza no confieren derecho ni aún en favor de las Organiza-
EE.UU., Gran Bretaña, España y otros so-
cios menores contra Irak, parecerían querer reeditarse
antiguos estilos de avasallamiento. La ciones Internacionales, ni para mantener la paz y la seguridad.
llamada “doctrina Busch de legítima defensa preventiva”, idea que ya fuera manejada en
giiedad desde las Guerra Púnicas, pretende justificar el primer la anti- La orientación del art. 20 también es recogida por el Proyecto de la Comi-
golpe a partir de presunciones. La
doctrina es absolutamente insostenible desde el punto sión de Derecho Internacional, pero en forma de deber, en el art. 11: “Todo Es-
de vista jurídico. Puede haber legítima de-
fensa después de desencadenado el ataque armado del
contrario, este hecho real debe ser siempre tado tiene el deber de abstenerse de reconocer las adquisiciones territoriales
anterior, aunque pueda diferirse en cuanto a las caracterist
icas y la intensidad del mismo, y la efectuadas por otro Estado en contravención del art. 9”.
defensa mantendrá la legitimidad mientras el sistema de seguridad
colectiva no asegure la integri- Este art. 9 recoge la prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la
dad de la victima respaldando su defensa. Puede haber
defensa preventiva si, evaluada política-
mente la situación y los riesgos se decide que se obtienen
ventajas atacando pese a los peligros de fuerza, constituyendo también una concreción de la doctrina Alberdi y una apli-
las consecuencias negativas de violar el derecho. No cación parcial de la doctrina Stimson sobre no reconocimiento de las situaciones
puede haber legítima defensa preventiva,
porque si se previene se están consideran do posibles
cho sólo evalúa
intenciones y no hechos consumados y el dere- surgidas en violación del Derecho Internacional.
y regula conductas exterioriza das y no supuestam ente deseadas. El derecho puede
dictar reglas para reglar conductas exteriores con el objeto
de prevenir ciertas consecuenc La independencia y el derecho al desarrollo de la personalidad.
ias (regu-
lación de conductas peligrosas), pero no puede pretender reglar En la Declaración 2625/XXV, el literal c de los que explicitan el sexto principio
supuestas conductas para prevenir
hechos que no han ocurrido, ni se han manifestado objetivame
preventiva por razones filosóficas, religiosas, sociológica
nte. Podrá explicarse la defensa establece: “Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás
s o de conveniencia política (aunque enten-
demos que no corresponde hacerlo), pero nunca podrá Estados” (53) y el literal e dice: “La integridad territorial y la independencia
decirse que está justificada por legitimación
dada la propia naturaleza y objeto de los sistemas
jurídicos de derecho positivo. política del Estado son inviolables”.
(52) Por razones didácticas estos institutos se estudian
al analizarse la regulación del
uso de la fuerza y el Derecho Internacional Humanitar
io, así como al considerarse la conquista
como forma de adquisición de territorios. (53) El derecho al desarrollo de la personalidad se encuentra previsto en el art. 16 de la
Carta de la OEA, que lo enuncia y señala sus límites: “Cada Estado tiene el derecho a desenvolver
 470 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERN
ACIONAL... 471
La existencia del Estado que ampar a el derech o, está calificada y consiste
en.el mantenimiento de una person Estas prohibiciones alcanzan solamente la acción
alidad digna, próspera y organizada de gubernamental y la
acuerdo a los intereses y a las convicciones promoción directa o indirecta de estas activid ades
libremente determinadas por la o la omisión de la represión
colectividad política que consti de la acción no gubernamental que llegue a violar disposi
tuye el Estado , comprendiendo los derechos a la ciones penales.
dignidad moral, al desarro llo cultura l, a También se dan otros corolarios a este principio. El más
la prosperidad material y al desenvol- importante es el
vimiento político de las instituciones estatal deber de no intervención, del cual se despre
es. nden los deberes de no ejercer coac-
Los Estados deben ser tratad ción ni usar la fuerza contra otros Estados. Estos
os por los demás con la debida consideración deberes se estudian más ade-
por su decoro. Pueden exigir: que se les lante (55).
rindan —lo mismo que a sus represen-
tantes— los honores que les corresponden
según las reglas del ceremonial públi-
co, de Estado y diplomático; que se respet e. La igualdad y sus corolarios
e a sus nacion ales y a sus bienes en el
extranjero (protección diplomática); y
que se consideren y tengan en cuenta
tradiciones, costumbres y sus También la idea de igualdad
concep ciones cultura les, filosóf icas y tiene import antes consecuencias o corola-
con desconsideración de estos aspectos religiosas. Obrar rios. Primeramente para que los Estados contrai
puede constituir un insulto que permit gan una obligación es necesario
exigir satisfacciones o autorice a ciertas a un acto de voluntad suya aceptándola, solución
manifestaciones de disgusto. La res- que recogen los Convenios de
puesta a la ofensa debe tener el mismo Viena sobre Tratados de 1969 y 1986.
caráct er de ésta y se traducirá en pedi-
dos de disculp as, desagr avios, enfria miento En segundo lugar, considerando iguales a los Estados
o rompimiento de las relaciones , ninguno puede
diplomáticas, consulares o comerciales, ejercer actos de jurisdi cción o de
etc.(54). imperio con respect o a otro: “par in parem non
Los Estados también poseen el derech habet imperium”. Un Estado puede ser actor ante los
o a no verse obstaculizados en el tribuna les de otro, pero
desarrollo de su prosperidad material por lo regular no puede ser demandado a menos que
y de su perfil cultura l. En consec uencia se someta voluntariamen-
deben ser respetados cuando procuran , te a la jurisdicción del tribuna
el aumento de la riqueza nacional, l en cuestió n. Estos asuntos se estudiarán espe-
desarrollo de su producción y tecnología, el cialmente al considerarse la inmunidad de jurisdi
el incremento del intercambio comer- cción de los Estados en el
cial y la afirmación de sus valores y Tomo II, Capítulo XV.
tradiciones.
: Según señala la doctrina estaría contra En tercer lugar se concluy e que los tribuna les de un
el libre desarrollo cultural: “la Estado no pueden,
acción de la propaganda canali zada por regla general, cuestionar la validez o la legalid
por directi vas foráneas que responden a las ad de los actos oficiales de
orientaciones de otros Estados...”; otro Estado con respecto a sus nacionales o a person
el sistem ático menosprecio de los valores as y bienes que están de-
nacionales; las interferencias que impida ntro de su territorio. Es lo que en el derecho angloa
n la expresión de las manifestaciones merica no se llama “doctrina
culturales autóctonos; etc. Atenta rían de los actos de Estado”. La aplicación de este corolar
contra el libre desarrollo político el fo- io se ha dado principal-
mentar o promover dentro de otro Estado mente en proble mas derivad os de naciona lizacio nes
actos de terrorismo, sabotaje, huel- o confisc aciones dispuestas
gas, movimientos subversivos, etc. Atenta por un nuevo gobierno en un país donde se ha produci
rían contra el libre desarrollo econó- do un cambio revolucio-
mico: las inversiones leoninas y las nario que significa no sólo la suplantación del elenco
accion es fraudu lentas de empres as gubern amental, sino tam-
radas por Estados extranjeros; el enclav ampa- bién un cambio político ,
ar a un Estado cerrando las salidas económ ico y social total. Despué s de 1917, en la URSS
su comercio; el boicot a la a muchos importantes bienes de propiedad privada pasaro
produc ción de un país; el impedirle el intercambio n por nacionalización a
comercial con terceros o el forzar el comerc ser propie dad del Estado; poster iormen te muchos de
io a quien desea mantener cerrados esos bienes o de sus pro-
sus puertos, etc. ductos fueron exportados al extranj ero y entonce s, sus anterio res propietarios,
reclamaron ante los tribunales de los países a los que llegaro n tales bienes,
sosteniendo que el acto por el cual habían sido desapo derado s era ilegítimo y
que, por lo tanto, podían reivindicarlos . Aunque el proble
libre y espontáneamente su vida cultura ma a menudo se com-
l, polític a y económ ica. En este libre plicó por la falta de recono cimien to del gobiern o soviétic
Estado respetará los derechos de la person desenv olvimiento el o, en todos los casos se
a humana y los principios de la moral admitió que no era posible
límites señalados en la parte final
del
universal”. Los descon ocer la validez de las nacionalizaciones de
art. 16 a estos derecho s del
con el art. 6 del proyecto de la comisión Estado, concuerdan parcialmente bienes ubicados dentro del territorio soviético, dictada
de Derecho Internacional que dice: “Todo s por el gobierno de ese
deber de tratar a las personas Estado tiene el país; solución que
sujetas a su jurisdi cción con el respeto debido a los derechos humanos fue admiti da por los tribuna les frances es, inglese s, nortea-
y a las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distinción por
motivos mericanos, etc.. Más recientemente, las nacionalizaciones cubana
religión”. La Carta de las Naciones
Unidas no se refiere a este corolar
de raza, sexo, idioma o s han puesto a
io, prueba la vigenci a del princip io, sobre todo en los tribuna
(54) Sólo podrán pedirse reparaciones cuando
la ofensa
les estadounidenses.
nes de carácter material (por
también haya tenido repercusio- Pese a algunos fallos contrarios dictados en algunos
ej. si se ejerce la protección diplomática ante nacionales ilegales tribunales inferiores, la
agresiones físicas en defensa del “honor ). Las
naciona)” y que no respon den a un ataque también físico,
deben considerarse ilícitas pues por lo
general sólo han constituido un pretext
indebidas de las potencias mayore o para intervenciones
s,
(55) Ver en este Capítulo la Sección V.
 HEBER ARBUEIL-VIGNALI
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL...
473
Suprema Corte Federal lo mantuvo en el
caso del Banco Nacional de Cuba c/
Sabbatino, 1964 (56). cia de que en este la obligación es de la Organización y sus miembros
y en 1970
Esta última decisión es importante se entendió que por entonces ya se trataba de una obligació n del Derecho
porqu e frecu entem ente se ha señala-
inter-
do que una de las excepciones a este nacional Público general de fuente consuetudinaria y carácter universal
corolario la constituye el caso de que .
trate de medidas contrarias al se La obligación fundamental de la Carta está
Derec ho Internacional. Por ej., Oppenheim- contenid a en el artículo 2,
Lauterpacht, 1961, señalan que parágrafo 4, que prohíbe la amenaza o el uso
no había obligación de reconocer medidas dis- de la fuerza en las relaciones in-
criminatorias y, por lo tanto, inter ternacionales. Esta es la norma básica del Derecho
nacionalmente ilegítimas tales como Internac ional contemporá-
confiscación sin compensación de una neo y la piedra angular de las relaciones pacíficas entre los
“las propi edade s de todos los ciuda Estados.
Reino Unido de confesión protestant danos del
e” existentes en un Estado extranjero Hace nada más que seis décadas el empleo de la fuerza
(caso por los Estados
era lícito: la fuerza armada era descripta como un recurso de última instancia
que los Estados podían utilizar a su discreció n como medio
ternacional, no hay razón para de solucionar con-
que tengan la misma limitación con troversias o para alcanzar otros fines en apoyo de su diplomaci
las leyes de un tercer Estado contr respecto a a. Los Estados
arias al Derecho Internacional. podían hacerse o declararse la guerra, en la frase de Hall, por
una buena razón,
Otro aspecto en el que ha jugado por una mala razón o sin razón alguna. La Conferencia de
esta doctr ina ha sido en el de la negati- la Paz de La Haya
va a admitir demandas reparatori de 1907 estuvo basada en un pleno reconoci
as contra Estados extranjeros por miento del “us ad bellum” y los
causados por actos de esos gobie .
perjuicios principales esfuerzos de los participantes estaban
rnos. Inclu so el princ
.
ipio se admit
- dirigidos a obtener acuerdos
de un nacional norteamericano que ió en el caso que regulara
había sido deten n las operacio nes de las fuerzas armadas y mitigara n los males de
lución venezolana que posterio ido por el Jefe de una revo-
rmente llegó al gobierno (caso la guerra. Las Leyes de la guerra constituían hasta los años
Hunderhill e/ veinte de este siglo
Hernández, EE.UU. 1897) (57). la parte más importante del Derecho Internacional (1).
A lo largo de un proceso que comenzó después de la Primera
Guerra
Mundial y culminó con la Carta de las Naciones Unidas, se
Sección III ha producid o una
transformación radical en el estatuto jurídico de la fuerza armada
en el Dere-
Prohibición del uso o amenaza cho Internacional. El Pacto de la Liga de las Naciones introdujo limitacio
de la fuerza nes
parciales en el derecho de los Estados de “recurrir a la guerra” y las partes del
tratado Briand-Kellogg condenaron “el recurso de la guerra para
la solución de
1. Introducción las controversias internacionales” y renunciaron a ella “como
instrumento de
política nacional, en sus mutuas relaciones”.
- (**) La Resolución 2625/XXV Sin embargo, como estos instrumentos sólo prohibía n el recurso
proclama sole mnem ente en prime a la gue-
se
El Principio de que los Estados,
:
r lugar rra, se sostuvo en el período entre las dos
en sus relaciones internacionales, guerras mundiale s que las medidas
se absten- coercitivas que no alcanzaran a configura r un estado de guerra, aun si asumie-
ran graves proporciones, eran lícitas siempre que los participa
ntes declinaran
la intención de instituir formalmente el estado de guerra entre
ellos.
La Carta de las Naciones Unidas colmó las fisuras creadas por esta in-
terpretación legalista del término “guerra”, descartando el empleo
de esta pala-
(56) En este caso una partid a de azúcar originariamente propiedad de bra y estableciendo en una fórmula amplia que:
bana fue tomada por el gobier una compañía cu-
no de Cuba cuando nacionalizó
sido vendida a otra compañía dicha compañía, pese a que ya
estadounidense (Farr, Whitl había
cubano como la compañía anteriorme ock € Co. Nueva York). Tanto
nte propietaria el gobierno
La Suprema Corte entendió, recla maron el pago a Farr, Whitelock € Co..
coincidiendo en ello con la
Subsecretario de Justicia, que cabía opinió n de su Fiscal General Adjunto o
mantener la doctri na de los actos
estadounidenses, se dijo, no puede de Estado. Los tribunales
n cuestionar la valide z confo rme (1) (**) Debe pensarse que si bien la descripta fue la realidad de las relaciones
expropiaciones de un gobierno extran al Derec ho Internacional de las interna-
jero de la propiedad de extranjeros cionales de esa época, el encuadre jurídico, tampoco entonces, legitimaba
admitió a la vez que el gobierno dentro de su territorio. Y el uso de la fuerza en
de Cuba tenía derech o a deman dar cualquier circunstancia. Como es natural, en derecho, instrumento del
para el cobro del precio del azúcar sobre los tribunales de EE.UU orden, no puede autorizar el
que había expropiado. uso indiscriminado de la fuerza que sería un factor de desorden.
. (57) Un último desarrollo El Derecho Internacional clásico
del princi pio de la Igual a sólo autorizaba el uso de la fuerza “con una justa causa”, para defender
obligación en el literal f de la Resolu dad Soberana, se concreta en forma de un derecho o enfrentar un
ción 2625/XXV que dice: “Cada ataque ilegítimo. Como se carecía de un sistema orgánico de seguridad
plir plenamente y de buena fe Estado tiene el deber de cum- colectiva, la actualización de
sus obligaciones internacionales esta autorización limitada quedaba exclusivamente en manos
Estados”. Este Principio está íntim y de vivir en paz con los demás de cada Estado. En este marco insti-
amente ligado con otros (el de tucional (no jurídico) era muy difícil evitar los abusos si una Potencia,
la Buena Fe, el del No Uso de con ventajas en la ecuación
la de fuerza dentro de la ecuación de poder de los Estados, sostenía
que usaba la fuerza en defensa de
un derecho o para castigar una ofensa que no existían.
 EVO MLN N LL UL AN LUOHAGA
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERN
ACIONAL... 475
“Los miembros de la Organización,
en sus relaciones internacionales, se
abstendrán de recurrir a la amenaza principios y la adopción de métodos, que no se usará
o al uso de la fuerza contra la integridad la fuerza armada sino en
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualq servicio del interés
común”. El principio fundamental
uier otra aludido en esta frase es el
forma incompatible con los propósitos de contenido en el artículo 2, parágrafo 4, de la Carta, y los
las Naciones Unidas”. métodos adoptados
Según esta disposición, todos los para asegurar el logro de esas finalidades son aquellos
Estad os, Miemb ros o no Miembros de indicados en los artícu-
las Naciones Unidas, quedan prote los 42 a 47 de la Carta, disposic iones que se refieren
gidos por esta decla ració n de ilega todas a la fuerza armada.
guerra. Recíprocamente, en base lidad de la La conclusión a extraer del contexto
al principio de indivisibi lidad de estas disposi ciones de la Carta es que la
consagra la Carta, en particular de la paz que fuerza cuyo uso o amenaza se prohíbe a todo Estado
en el parág rafo 6 del artícu lo 2, todos Miembro , al igual que la
dos, aun no Miembros, hán de los Esta- fuerza que la Organiz
cumplir con la misma obligación. ación está faculta da a emplear , es la fuerza armada y
veinticinco años de aplicación del Después de nada más. Entre las disposiciones referida
princi pio, tanto a Miem bros como s, el artículo 44 demuestra que los
bros, la Asamblea Genera] reconoció, a no Miem- autores de la Carta
en 1970, que esta no califica ron en todos los casos el sustantivo “fuerza” con
do a ser una regla general de derec prohi bició n había llega-
ho consuetudinario que obliga el adjetivo «armada», aun en ciertos casos en que ha
a todos los sido obvia la intención de
Estados. los redactores de dar a la palabra fuerza ese signific ado.
La reiteración de este principio Esta interpretación es confirmada por los trabajos
en la Resol ución 2625 /XXV tiene, ade- prepara torios de la
más, la significación de confirmar Carta. En la Confere ncia de San Francis co
que esta oblig ación funda menta una enmien da de Brasil a fin de
pleno vigor, a pesar de las defici l sigue en incluir en el artículo 2, parágrafo 4, una referencia a “la
encias y dificultades que ha sufrid amenaza o el uso de
o en su fun- medidas económicas” no fue aceptada.
La cuestión de si la palabra “fuerza” en el artículo 2, parágra
fo 4, abarca
también la presión económi ca o política fue uno de los temas más debatidos en
el Comité Especial que redactó la Resolución 2625/XX V. La tesis de que el artí-
culo 2, parágra fo 4, se refiere únicame nte al uso o amenaz a de fuerza armada
fue la que finalmente prevaleció. No se adoptaron las propues
tas que incluían
la presión económica y política en la noción de “fuerza”; en
revancha, esas for-
mas de presión se consideraron como infracciones al principi
o de no interven-
ción (ver infra Sección V).
4. Interpretaciones del artículo 2, parágrafo 4, de la Carta
fe cuando existe una disputa de A pesar de una redacción evidentemente superior y más
fronteras, o un despliegue por amplia que la
de guerra cerca de las costas de medio de barcos
otro Estado. Una movil del Pacto de la Liga o el Tratado Briand-K ellogg, el parágraf
también constituir una amenaza ización general puede o 4 del artículo 2
de fuerza, en el conte no ha escapado a algunas interpretaciones equivoca das por
versia. Por otro lado, una inten xto de una grave contro- parte de autores
sific ación en la adquisición de arma interesados en preservar algo de la discreción en el uso de
constituye necesariamente y en mentos no la fuerza que antes
sí misma una amenaza de fuerza. tenían los Estados poderosos para alcanzar sus propios objetivos .
La frase “contra la integridad territorial o la independencia
política de
3. Significado de la palabra “fuer cualquier Estado” ha sido interpretada como significando
za” que un elemento de
intención o la producci ón de cierto resultado es parte de la prohibic ión: en otras
] El contexto y la historia de la Carta palabras, que el uso o amenaza de fuerza únicame nte viola
demuestr an que lo la Carta cuando
cir por medio de la palabra “fuer que se quiere de- tiene la intenció n o el efecto de
za” en el artículo 2, parágrafo menosca bar en forma permane nte la integridad
armada, y no otras formas de 4, es la fuerza territorial o la independencia política
presión econ ómic a del Estado víctima. Según esta tesis, el
o política, a meno s que confi- empleo de la fuerza por un Estado contra otro no constitu
guren,.en las circunstancias de ye una transgresión
un caso dado, una amenaza de fuerz
a. del artículo 2, parágrafo 4, si el Estado que ha recurrido a la fuerza
Esta conclusión emerge del séptimo no tiene la
parágrafo preambular de la Carta, intención de permanecer u ocupar el territori
que indica como uno de los medio o del otro Estado o suprimir su
s de alcan zar las final idade s estab indepen
los pueblos de las Naciones Unida lecidas por dencia política, sino que se limita a emplear la fuerza de manera tran-
s, el de “asegurar, mediante la sitoria y con una finalidad limitada,
aceptación de como, por ejemplo, para proteger en forma
A temporaria a sus nacionales o sus propiedades en el extranje
(2)
ro.
“Caso del Canal de Corfú”,
LC.J. Reports, 1949, p.35.
 476 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 477
Así, por ejemplo, el profesor Bowett
(op.ci t. 149) sostie ne: “Cuan do las
circunstancias justifican el desembarco como medio de resolver controversias internacionales, incluso las controversias
de tropas a fin de proteger la vida y
bienes de nacionales, este uso de la los territoriales y los problemas relativos a las fronteras de los Estados” (3).
fuerza , si se limita a los reque rimie
la defensa propia, nunca ntos de La inviolabilidad de las fronteras, y la consiguiente prohibición de enviar
estará dirigido a comprometer la integridad territ
o la independencia política del Estad orial
o territorial”, fuerzas armadas a través de ellas, fue enunciada como una obligación de carác-
Este autor indica que esta interpreta ter objetivo, independiente de toda cuestión de intención o de resultado
ción fue avanz ada por el agent (4).
Reino Unido, Sir Erick Beckett, e del Las palabras finales del artículo 2, parágrafo 4, “o en cualquier otra
al sostener ante la Corte en el caso for-
de Corfú que una operación de barri del Canal ma incompatible con los propósitos
do de minas ejecu tadas por el Reino Unido de las Naciones Unidas”, también han sido
en aguas territoriales albanesas interpretadas como imponiendo una calificación adicional de
no era contraria al artículo 2, parág la prohibición.
la Carta. rafo 4, de
Stone, op.cit., 43, por ejemplo, ha escrito que lo que la Carta “prohíbe no es el
El agente del Reino Unido dijo: uso de la fuerza como tal, sino el empleo de la fuerza contra la integridad
“Pero nuestra acción del 12-15 terri-
viembre no amenazó ni la integridad de no- torial o la independencia política de cualquier Estado o en cualquier
territ orial ni la indep enden cia policita de otra forma
Albania. Albania no sufrió por ello incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”. Esta
ni pérdida territorial ni de parte algun frase final ha
su independencia política” (1.C.J.Rep a de sido interpretada, pues, como proporcionando un válvula de escape,
orts 1949, II, 296). o fisura,
La Corte, sin embargo, cuando se utiliza la fuerza por un Estado invocando la protección de
recha zó la argum entac ión los dere-
Unido en apoyo de la legitimidad invoc ada por el Reino chos humanos o el principio de libre-determinación, ambos propósitos
de la operación de barrido de minas de las
. Naciones Unidas mencionados en el artículo 1, parágrafos 2 y 3.
La Corte se expresó en estos térmi
nos: “Debe , sin embar go, para asegu
rar la integridad del Derecho Inter - El contexto de la Carta muestra, sin embargo, que en el terreno de
nacional del que ella es la se-
tar la violac órgan o, hacer cons- guridad internacional, y con respecto al
ión de la sober anía de Albania por la acción de la Marina uso de la fuerza, todos los demás pro-
británica” (1.C.J.Reports, 1949, de Guerra pósitos de las Naciones Unidas deben subordinarse al propósito
35). dominante
“2 Si bien la Corte no se refirió al artícu fijado en el artículo 1, parágrafo 1, que es “mantener la paz y la
seguridad in-
lo 2, parág rafo 4, ni a la inter preta ternacionales”. Como ha dicho la Corte, “el lugar primario asignado a la paz
ción de esta norma por el agente del - y
Reino Unido, rechazó expre samen te la seguridad internacionales es natural, ya que el cumplimiento
pretensión de calificar la operación de los demás
como un medio de auto- prote cción propósitos depende del logro
fensa propia. Es evidente, por lo o de de- de esa condición básica” (5). En consecuencia , todo
tanto, que la Corte no aceptó la uso de la fuerza, salvo en legítima defensa, es incompatible con el
de que no existió violación de la tesis británica propósito
sober anía territ orial de Alban ia fundamental de las Naciones Unidas y por lo tanto prohibido por
netración en las aguas territoriale porque la pe- el artículo 2,
s albanesas se hizo con una final parágrafo 4.
da o tuvo carácter temporario. idad limita-
Lejos de aceptar este argumento, Los trabajos preparatorios de la Carta confirman que todas esas
la Corte declaró que frases
independientes, el respeto a la “entre los Estados no estaban destinadas a tener efecto restrictivo sobre la prohibición,
soberanía territorial es una de sino, por el
las bases esencia- contrario, se propusieron en San Francisco por un grupo de Estados medianos y
mente enérgicos, que: “La Corte pequeños interesados en reforzar la interdicción y asegurar que no
no pued e existieran
admit ir seme jant e sist ema de defen- fisuras que permitieran el empleo de la fuerza (6).
sa. El pretendido derecho de
intervención no pued e ser cons
sino como la manifestación de ider ado por ella Es interesante notar que en las deliberaciones del Comité especial que
una política de fuerza, polít ica
ha dado lugar a los más graves que, en el pasado, redactó la Declaración adoptada por la Resolución 2625/XXV, no se planteó por
abusos y que no Podrí a, cual esqu
las deficiencias presentes de iera que sean los juristas que representaban a los distintos Gobiernos la tesis de ciertos auto-
la Organización Inter nacio nal,
alguno en el Derecho Internacio encontrar sitio res en el sentido de que la frase final del artículo 2, parágrafo 4, tiene un efecto
nal. La intervención es posi
. , >
blemente menos restrictivo sobre el alcance de la prohibición. Por el contrario, “el Comité consi-
cir fácilmente a quebrantar la
misma administración de la justi
nal” (1.C.J. Reports 1949, 35). cia internacio- (3) La Declaración también extiende esta prohibición a la violación de “líneas interna-
cionales de demarcación, tales como las líneas de armistic ”, por ejemplo, las establecidas
Esta tesis fue también la segu en Corea
ida por el Comi y el Oriente Medio. Por consiguiente, la violación por la fuerza de una de esas
Resolución 2625/XXV. Esta Decl té Espe cial que redactó la líneas no puede
justificarse con el argumento de que el territorio invadido cae bajo la soberanía
aración indica, entre las proh del Estado invasor.
prendidas en el principio sobre ibic iones com.- (4) En 1964 se formuló una sugestión para reemplazar el término violar por
abstención del uso de la fuerz
modifi-
“Todo Estado tiene el deber a, la regla que car”, lo cual hubiera requerido la producción de cierto resultado, pero
esta sugestión fue dejada de
de abstenerse de recurrir a la lado (A/5746, par. 117, y A/6230, par. 47).
la fuerza para violar las front amen aza o al uso de . a
eras internacionales existentes (5) “Ciertos gastos de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva”,
de otro Estado, o 164.
1.C.J. Reports 1962,
(6) BROWNLIE, op.cit., 266-268.
 478 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL...
479
deró la frase final del artículo 2, parágrafo 2,
como una limitación de la acción
del Estado y no como una cláusula de escapa” (7). 6. Agresión indirecta
Las intervenciones de carácter humani tario se invocan a menudo como
ejemplo que justificarían el uso de la fuerza en Otro importante desarrollo intersticial de alguna de las implicaciones del
forma no incompatible con los artículo 2, parágrafo 4 es la referencia expresa que se hace a la agresión indire-
propósitos de las Naciones Unidas. En mi
opinión, el objetivo humanitario de cta en la Resolución 2625/XXV,
tal intervención no la convierte en legítim a; puede sólo funcionar en un caso
concreto como una circunstancia atenuante Esta cuestión no fue considerada en la Conferencia de San Francisco;
o eximente que disminuya o aun
elimine la responsabilidad interna cional
hasta entonces la experiencia fundamental había sido la de invasiones por me-
emerge nte de tal acto de intervención.
La prueba de que tal acción no constituye dio de ejércitos uniformad os a través de las fronteras. Pero en los años
el ejercicio de un “derecho inmanen- subsi-
te” es que si el Estado territorial se opone guientes se recurrió con frecuencia a métodos más sutiles y clandestinos
por la fuerza a esa intervención, no de
incurre en responsabilidad internacional infiltración y agresión tales como el envío de fuerzas irregulares o bandas ar-
alguna por las pérdidas o daños sufri-
dos por el Estado interventor. madas o la ayuda y apoyo dados por un Gobierno a actos de guerra civil en otro
Estado.
5. Dado que esos actos pueden involucrar el uso de la fuerza y no debe per-
Represalias armadas
mitirse a los Estados hacer indirectamente lo que la Carta prohíbe hacer direc-
tamente, la Resolución 2625/XXV trata de estas modalidades de agresión indi-
En la época de la Liga de las Naciones, la represalias armadas, como el recta, estableciendo que:
bombardeo de la isla de Corfú en 1923,
no fueron consideradas como una viola-
ción del Pacto dado que no constituían “Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o fomentar la or-
un “estado de guerra” (8).
ganización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercena-
. En cambio, en vista de los términos
generales del artículo 2, parágrafo 4, rios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado. Todo Estado tiene el
las represalias armadas son hoy ilegítimas
de acuerdo con la Carta. La Resolu- deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de gue-
ción 2625/XXV de la Asamblea General, hacien do más específico en esta mate- rra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir actividades or-
ria el derecho resultante de la Carta y codifi
cando al mismo tiempo una serie ganizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos,
de pronunciamientos del Consejo de Seguri dad, dispone en términos categóricos cuando los actos a que se hace referencia en el presente párrafo impliquen el
que “Los Estados tienen el deber de absten
erse de actos de represalia que im- recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”.
pliquen el uso de la fuerza”.
Bowett 1976, 11, afirma que existe una marcada divergencia entre esta
norma y la práctica real de los Estados, 7. Otros corolarios del principio sobre abstención de la fuerza
llegando a la conclusión de que “si esta
tendencia continúa, llegaremos a una
posición en la cual, si bien las represalias
siguen siendo de jure ilícitas, se conver La Declaración de la Asamblea General contiene también otros corolarios
tirán en algo aceptado, de facto”. Sin
embargo, los casos que examina, en directos que resultan del principio de la Carta sobre abstención del uso de la
su mayoría extraídos del conflicto del
Oriente Medio, no parecen dar apoyo a fuerza.
tal conclusión. Ha habido en la mayoría
de ellos una condena de la ilegalidad Uno de ellos es la proclamación de que “Una guerra de agresión constitu-
de las represalias armadas de parte del
Consejo de Seguridad, y ninguna de las ye un crimen contra la paz que, con arreglo al Derecho Internacional, entraña
partes ha alegado que las represalias
armadas son legítimas conforme a la responsabilidad”.
Carta o se han convertido en algo acepta-
ble en la práctica. La tesis avanzada en Esta proclamación representa una codificación de los precedentes esta-
Justificación de esas represalias ha sido
que los actos denunciado s consti tuían blecidos por las Cartas de los Tribunales Militares de Nuremberg y del Lejano
medid as de defensa propia contra ata-
ques armados o acciones agresivas reiter Oriente y por los fallos de estos Tribunales. Ella supone una previa definición
adas y por esta razón se justificaban
conforme al artículo 51 de la Carta (9). de la agresión, a la que se llegó finalmente en la resolución de la Asamblea
General 3314/XXIX de 14 de diciembre de 1974.
_—_
Otro corolario del principio relativo al no uso de la fuerza —o la amenaza
de fuerza— es la declaración de que: “Conforme a los propósitos y principios de
(7) ROSENSTOCK, 1970, 719.
c (8) a
las Naciones Unidas, los Estados tienen el deber de abstenerse de hacer propa-
puedo verse un análisis crítico de la opinió
un Comité n equívo ca dada sobre esta cuestión por ganda a favor de las guerras de agresión”.
Albert de Juristas a
o CANA nombrado por el Consejo de la Liga2 en el estudio
studio di de uno de sus miemb
i ros,
Se aclaró en las deliberaciones que éste es un deber del Estado, pero que
0 (**) La práctica de los diez
ARECHAGA confirma la tendencia
años posteriores a esta afirmación de JIMÉNEZ DE
el mismo no impone la obligación de controlar las opiniones que puedan ser
enunciada.
libremente expresadas por individuos o grupos de individuos.
 480 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 481
Un tercer principio subsidiario resultante del artículo 2, parágrafo 4, es
Carta, existe un legítimo ejercicio de la defensa propia en apoyo del derecho de
una declaración en el sentido de que: “El territorio de un Estado no será objeto
libre determinación. :
de ocupación militar derivada del uso de la fuerza en contravención de las dis-
(**) Los problemas que plantea la legítima defensa entre Estados y el es-
posiciones de la Carta. El territorio de un Estado no será objeto de adquisición
por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá tudio de las sanciones en el Derecho Internacional Público, se estudiarán más
como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el uso de adelante en el Tomo Il, Capítulo XII, Secciones MI y VII respectivamente.
la fuerza”.
9, Defensa propia y el derecho de libre determinación
8. Usos legítimos de la fuerza
Durante las deliberaciones del Comité Especial que preparó la Resolu-
La Resolución 2625/XXV ción 2625/XXV el Gobierno de Checoslovaquia propuso declarar que el uso de la
establece en el parágrafo final de la sección so-
bre uso de la fuerza: “Ninguna fuerza en defensa propia debía ser permitido no sólo si ocurre un ataque arma-
de las disposiciones de los párrafos precedentes
se interpretará en el sentido do, sino también “en defensa propia de los pueblos contra la dominación colo-
de que amplía o disminuye en forma alguna el
alcance de las disposiciones de nial en ejercicio del derecho de libre determinación”. Otra propuesta de diez
la Carta relativa a los casos en que es legítimo el
uso de la fuerza”. — Estados igualmente se refirió al “derecho de los pueblos de defensa propia co-
ntra la dominación colonial en ejercicio del derecho libre determinación” (10).
Esta fórmula general esconde profundas divergencias de puntos de vista
acerca de una serie de cuestiones, aunque tiene el interés de indicar claramente La prohibición del empleo de la fuerza en el artículo 2, parágrafo 4, se di-
que a fin de determinar aquellos casos en los cuales el uso de la fuerza es legíti- rige a los Estados y, por consiguiente, esta disposición de la Carta de ninguna
mo, se deben tomar en cuenta en forma exclusiva las disposiciones de la Carta. manera trata de impedir al pueblo de una nación o territorio tomar las armas
contra la autoridad establecida; por ejemplo, contra un gobierno opresor o un
Existe un acuerdo de base en el sentido de que el uso de la fuerza es llegí-
gobernante extranjero. El principio de autodeterminación, los derechos huma-
timo a menos que [1] sea aplicado como una sanción ordenada o autorizada por
nos y las libertades fundamentales, en las relaciones entre gobernantes y go-
un órgano u Organización Internacional competente, o [2] sea ejercido como
bernados, se pueden reivindicar mediante el uso de la fuerza física por parte de
acto lícito de defensa propia. El uso de la fuerza tiene así en las relaciones
in- los segundos contra los primeros” (11).
ternacionales el mismo “status” que en el derecho interno: es un delito, o una
sanción o un acto de legítima defensa. Dado que la Carta preserva el derecho de revolución, las propuestas arri-
ba referidas eran totalmente innecesarias si es que sólo intentaban afirmar el
Existen, sin embargo, divergencia s acerca de cuáles son los órganos y las derecho de un pueblo dependiente a emplear la fuerza para llevar a cabo su
Organizaciones Internacionales competente s para autorizar la aplicación de la libre determinación. La verdadera cuestión que planteaban esas propuestas es
fuerza a título de sanción y acerca de la importante cuestión del alcance
del que, a través del concepto de legítima defensa colectiva prevista en el artículo
derecho de legítima defensa. Según un punto de vista, el Consejo de Seguridad
51 de la Carta, los terceros Estados quedarían facultados a emplear la fuerza
es el único órgano facultado para aplicar medidas coercitivas; una opinión dife-
contra otros Estados, a pesar de la prohibición del artículo 2, parágrafo 4.
rente sostiene que la fuerza puede emplearse legítimamente como sanción
cuando tal empleo ha sido autorizado por una recomendación de la Asamblea Aceptar esta nueva excepción a la prohibición del empleo de la fuerza
General conforme a la resolución 377/V sobre Acción Unida para la Paz. Res- hubiera significado una ampliación virtualmente ilimitada de la noción de de-
pecto a si las Organizaciones Internacionales de carácter regional pueden utili- fensa propia, más allá de los términos del artículo 51, y habría constituido de
zar la fuerza a título de sanción, han surgido divergencias acerca de la hecho una enmienda sustancial de la Carta.
inter-
pretación del artículo 53 de la Carta, particularmente en lo relativo a las El derecho de libre determinación “es el ejemplo de una regla que, para
cir-
cunstancias en las cuales la autorización requerida ser aplicada adecuadamente a los casos concretos, requiere instituciones inter-
por este artículo puede con-
siderarse como acordada. Estas cuestiones serán examinadas en el Tomo nacionales. ¿Cuál es el pueblo que tiene derecho a determinarse libremente? Si
II,
Capítulo XII. por un lado se requiere evitar una peligrosa fragmentación de los Estados, y
Por último, por otro lado la regla ha de tener significación práctica, es necesario que exista
el alcance del derecho de defensa propia ha dado lugar a im-
portantes desacuerdos. Una interpretación estricta del artículo 51 de la un tercero que examine los casos concretos y aplique la regla. Si bien un órgano.
Carta
sufre ataques desde dos lados: por quienes sostienen que, subyacente a esta
disposición, existe un amplio derecho de defensa propia que resulta
del derecho
consuetudinario y que no ha sido limitado por la Carta, y, por otro
lado, por
aquellos que aducen que, cualesquiera sean los términos del artículo
51 de la (10) Doc. A/7619, parágrafos 29 y 34, respectivamente,
(1) SKUBISZEWSKI, op.cit., 708.
 482 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL...
483
político como la Asamblea Genera l puede no ser el ideal para este papel, parece
ser el único que por ahora ha asumido esa función las relaciones entre Estados y pueblos bajo dominación colonial o territorios
” (12). no
En cambio, el derecho de defensa propia autónomos a cuyas poblaciones le ha sido reconocido el derecho a la libre de-
es una potestad reconocida a los terminación. Las relaciones
Estados individualmente -o a entre una potencial colonial y su colonia, o una
grupo de Estado s en el caso de legítima defensa
colectiva— de usar la fuerza, por decisión autoridad administradora y un territorio no autónomo, si bien no constituyen
propia y a su propio riesgo, con carác- relaciones entre Estados “son de carácter internacional a la luz de las respon-
ter provisional.
sabilidades internacionales impuestas por el capítulo XI de la Carta” (14).
A causa de estas radical es diferen cias de carácter institucional, yuxtapo-
ner libre determinación y defensa propia La sección de la Declaración relativa al derecho de libre determinación
—como se sugería en esas propuestas—
hubiera tenido consecuencias radicales expresamente reconoció que «el territorio de una colonia u otro territorio no
y explosivas. En ausencia de una deci-
sión objetiva y de carácter orgáni autónomo tiene, en virtud de la Carta, una condición jurídica distinta y separa-
co acerca de cuando existe un “pueblo” con
derecho a determinarse libremente, esas .da de la del territorio del Estado que lo administra» y no puede considerarse
propuestas podían haber sido inter- como parte integrante del territorio de la potencia administradora.
pretadas y aplicadas como autori zando a todo Estado a emplear la fuerza co-
ntra otro con el pretexto de que apoya, La ilegalidad del uso de la fuerza en estos casos se deriva del hecho de
por medio de la legítima defensa colecti-
va, la libre determinación de una parte que se utiliza la fuerza en las relaciones internacionales a pesar de la prohibi-
de la población. Esto hubiera permitido
el empleo de la fuerza en apoyo de ción del artículo 2, parágrafo 4, y se utiliza en una “forma incompatible con los
movimi entos irredentistas o minorías étni-
cas en muchas partes del mundo, destru propósitos de las Naciones Unidas”, ya que está destinada a privar a un pueblo
yendo el valor de las restricciones sobre
el uso de la fuerza establecidas por los de un derecho legitimo, el de libre determinación, reconocido por la Carta y por
artículos 2, parágrafo 4, y 51 de la Car-
ta. la resolución 1514/XV de la Asamblea General. Esta resolución condena “cual-
Es comprensible entonces quier acción armada o a cualquier medida de represión”, de cualquier suerte
que no se llegara a un consenso a este respecto
y que el Comité Especial debiera satisfa que sea, dirigida contra los pueblos dependientes “a fin de impedir a estos pue-
cerse con esa fórmula genérica que
simiplemente se refiere a “los casos en blos ejercer libre y pacíficamente su derecho a autodeterminarse”.
que es legítimo el uso de la fuerza”.
En el párrafo de la Declaración más arriba transcripto la Asamblea Ge-
neral expresó la doctrina de que una potencia colonial no tiene derecho a usar
10. Prohibición del uso de la fuerza contra
pueblos que ejercen su derecho a la la fuerza para privar de su libertad o independencia a los pueblos sometidos a
libre determinación
dominación colonial: en otras palabras, no es ya legítimo para una potencia
colonial usar la fuerza a fin de suprimir la revolución contra ese régimen. Este
Si bien las propuestas que autorizaban
el uso de la fuerza en legítima de- uso de la fuerza, que en la concepción tradicional era considerado como una
fensa en apoyo de la libre deter minación no fueron aceptadas, se estableció una acción policial, que caía dentro de la jurisdicción doméstica, quedó abarcado por
obligación de carácter negativo de abste
nerse de usar la fuerza contra la libre la interdicción del uso de la fuerza del artículo 2, parágrafo 4.
determinación.
La Declaración (**) al considerar el Princi
pio de la Igualdad de Derechos
y Libre Determinación de los Pueblo Sección IV
s, contie ne un párrafo que dice: “Todo Es-
tado tiene el deber de abstenerse de recurr
ir a cualquier medida de fuerza que
prive a los pueblos antes aludid El principio de la igualdad de derechos y
os en la formu lació n del presente principio de
su derecho a la libre determinación, y de la libre determinación de los pueblos
a la libert ad y a la independencia” (13).
Este párrafo constituye un desarr ollo progresivo del derecho de la Carta
y no Una mera codificación. La base jurídi
ca de este desarrollo es que el artículo 1. Introducción
2, parágrafo 4, prohíbe a los Estad os el uso de la fuerza “en sus relaciones in-
ternacionales”. Esta expresión ha sido
inter preta da no sólo como refiri éndose El principio de libre determinación de los pueblos fue considerado duran-
las relaciones entre Estados, sino tambi a
én prohibiendo el uso de la fuerza te largo tiempo un postulado político o moral más bien que un principio jurídi-
en
co.
En 1920 Suecia invocó el principio en una controversia con Finlandia re-
que alguien decida quién consti
lativa a las islas Aaland, pero un Comité de Juristas nombrado por el Consejo
tuye un pueblo ”.
(13) (*%) El
de la Liga de las Naciones opinó que “aunque el principio de libre determina-
parágrafo termin a dicien do que tales pueblos en sus actos y medid
fuerza para ejercer su derecho a
la auto determinación “podrán pedir as de ción tiene un papel importante en el pensamiento político moderno, no hay
dad con los propósitos y Princi y recibir apoyo de conformi.-
pios de la Carta”.
(14) ROSENSTOCK, 1970, 720.
 484 EDUARDO JIMENEZ DE ARÉCHAGA
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 485
mención de él en el Pacto de la Liga y no constit
uye una regla positiva del De-
recho Internacional (1). iniciales de las Naciones Unidas los debates relativos a la administración de
En marcado contras territorios no autónomos y territorios fideicometidos, tenían lugar dentro del
te con el Pacto, hay una mención explícita del princi-
pio en el artículo 1, parágrafo 2, de la Carta de marco de esos capítulos y versaban fundamentalmente sobre divergencias en la
las Naciones Unidas. Este artí- interpretación jurídica y el alcance de los artículos 73 y 76 a 79 de la Carta.
culo indica como uno de los propósitos de las
Naciones Unidas. Pasos iniciales pero importantes en favor de la descolonización fueron el esta-
“Fomentar entre las nacione s relaciones de amistad basadas en el respec- blecimiento con carácter permanente del Comité sobre información relativa a
to al principio de la igualdad de derechos y
al de la libre determinación de los los territorios no autónomos y el establecimiento por la Asamblea General de
pueblos...”
criterios determinantes del cese de la transmisión de informaciones conforme a
Además, como ha dicho la Corte, “este propósi este artículo. o o
to es desarrollado en los ar-
tículos 55 y 56 de la Carta” (2).
Pero muy pronto, el movimiento de descolonización cobró impulso y adop-
En los estudios y coment arios inicial es de la tó una base jurídica más amplia y distinta a la mera interpretación liberal de
Carta se hacía notar que la
frase “respeto al principio de la igualdad de derech os y al de la libre determina- los artículos 73 o 76. El movimiento para la emancipación de los pueblos colo-
ción de los pueblo s” constit uía una frase inciden tal que aludía a la libre deter- niales invocó los principios de igualdad de derechos y libre determinación de los
minación meramente como base de las relacio nes de amistad entre las nacio- pueblos enunciados en el artículo 1 de la Carta, en el entendido de que el coo
nes; aunque se le describe como un principio,
aparece en el artículo de la Carta nialismo, por su propia naturaleza, constituye una denegación de la libre de-
que define los propósitos de las Nacion es Unidas y en el capítulo referente a la terminación. Además de la justicia intrínseca de este reclamo, dos factores apo-
Cooperación Internacional Económica y Social, y no en el artículo 2, entre los yaron este desenvolvimiento de orden jurídico y le dieron una fuerza irresisti-
Principios que rigen la conducta de la Organi
zación y de sus Miembros. Por ble: primero, el hecho de que el movimiento de descolonización era un proceso
consiguiente, una opinión genera lizada en esa época era que la Carta no iba tan que se nutría a si mismo, mediante la admisión de nuevos Miembros, o que
lejos como para considerar este postulado
político como principio jurídico o ex- reforzaba las mayorías en su favor; en segundo lugar, la circunstancia de que
traer de él consecuencias en forma de derech
os u obligaciones jurídicas (3). las más serias dificultades que se encuentran en la aplicación práctica del pra:
Sin embargo, esta referen cia pasaje ra a la cipio de libre determinación no surgen, o son más fáciles de resolver con refe-
libre determinación en los ar-
tículos 1 y 55 ha demostrado poseer muy rencia a los pueblos bajo dominio colonial. La separación física entre toos
import ante contenido implícito y estar
preñada de signifi cado. En lo que probab lement metropolitanos y coloniales, las diferencias de raza, costumbres, religión y en
e constituya el más importante
desarrollo constitucional del derecho de la guaje hacen más fácil determinar si una población dada debe ser considerada
Carta, esta mención
del principio de
libre determinación se ha convertido nada menos como poseyendo la identidad de un «pueblo» con derecho a su libre determina-
que en la base jurídica de la
contribución que han hecho las Nacion es ción. o o
Unidas a la emancipación de los pue-
blos coloniales, una notable conquista de
la Organización; esas once palabras de Desde el punto de vista jurídico este proceso culminó con la resolución
los artículos 1, parágrafo 2, y 55 han prácti
camente barrido con todo el capítulo 1514/XV, la Declaración sobre la Independencia de los pueblos coloniales, que
XI de la Carta y transformado en casi inexist ente el régimen internacional de ha sido calificada como la Carta Magna de la Descolonización, donde se proa
administración fiduciaria establecido en
los capítulos XII y XIII de la Carta. ma que: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtu
de este derecho, determinan libremente su estatuto político y persiguen libre-
2. Libre determinación y descolonización mente su desarrollo económico, social y cultura)”. >
Esta conclusión de que el principio de libre determinación origina un de-
En la época en que se incorporó en la Carta recho de los pueblos conforme a la Carta barrió completamente la ideología de
el principio de libre determi-
nación se entendió por muchos que esta “la administración colonial ilustrada”, esto es, la suposición de que cada poten-
frase debía ser interpretada, como toda
disposición de la Carta, en el contexto cia colonial debiera, a su entera discreción, conducir progresivamente a sus
y a la luz de los demás preceptos de la
misma, y que por lo tanto su interpretaci ón y aplicación sería sin perjuicio de lo territorios dependientes al gobierno propio, “de acuerdo con las circunstancaas
establecido en los capítulos XI, XII y especiales de cada territorio, de sus pueblos y de sus distintos grados de ade-
— XIII del mismo instrumento. En los años
lanto” (art. 73, inc. b) de la Carta). > o o
5 (1) League of Nations Official Journal, Special Supleme
nt, núm. 3, octubre de 1920, p. El objetivo no era ya mejorar los niveles de la administración colonial si-
(2) Opinión consult
no liquidar el colonialismo. Se llegó a reconocer cada vez con mayor, nora que
iva sobre el Sahara Occidental, 1CJ Reports 1975, 31. La
del artículo 56 signific a que para la Corte el compromiso del artículo 56 compre
mención ningún pretexto de buena administración, de moderna eficiencia o de novo O
propósito y no sólo los objetivos enumer nde también este
ados en las letras a), b) y c) del artículo
55.
paternalismo puede compensar la injuria intolerable que se comete cuan o 5°
(3) KELSEN, op.cit., 51-53; BENTWICH-MARTIN
op.cit., 95-96; E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, , op.cit., 7, GOODRICH y HAMBRO, niegan derechos políticos a toda una raza. El buen gobierno no es un so q O
1950, 44. adecuado del gobierno propio y, por consiguiente, la Resolución 1514/XV decla-
 486 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 5
487
ró en su parágra fo 3 que: “La falta de prepara ción en los terrenos político, eco-
nómico, social o en el de la enseñanza no debe ser hace en los artículos 1 y 55 de la Carta que se refieren ambos a la igualad de
jamás tomada como pretexto derechos y la libre determinación de los pueblos. Los pueblos son mencionados
para retrasar la independencia”.
como sujetos de derecho conforme al Derecho Internacional en disposiciones
Con ese fin se dispone que: “Serán tomadas medidas inmediatas en los concretas de la Carta, y no solamente en las cláusulas generales y algo ampulo-
territorios bajo administración fiduciari a, en los territori os no autónomos, y en sas del Preámbulo. Basta mencionar el artículo 80, parágrafo 1, de la Carta, en
cualesquiera otros territorios que todavía no
han accedido a la independencia, el que se fundó la Corte Internacional de Justicia tanto en su opinión consulti-
para transferir todo el poder a los pueblos de estos territorios, sin ninguna con- va de 1950 sobre Africa Sud-Occidental como en la de 1971 sobre Namibia.
dición, ni reserva, conforme a su volunta d y a sus votos libremente expresados, En este último caso, después de transcribir el artículo 80, parágrafo 1, di-
sin ninguna distinci ón de raza, de creencia o de color, a fin de permitirles gozar jo la Corte: “Uno de los rasgos notables de esta disposición es la estipulación
de una independencia y de una libertad completa en
s”. favor de la preservación de los derechos de los pueblos, que se aplica sin discu-
Una Resolución complem entaria , número 1654, estableció en 1961 un sión a los habitantes de los territorios bajo mandato, en particular a las pobla-
Comité encargado de vigilar el cumplimiento
de esta Resolución 1514/15. La ciones autóctonas” (4).
presión política ejercida por este órgano y por la Asamble a General han asegu-
rado la aplicación continuada de Si bien en la práctica de las Naciones Unidas el derecho de libre determi.
la Resoluc ión 1514/XV al punto que no existe
hoy Estado que sea capaz de invocar la legitimi nación se ha aplicado fundamentalmente a los pueblos bajo dominación colo-
dad del título colonial o que nial, este derecho no está de ningún modo limitado a estos pueblos ni circuns-
cuestione abiertamente el requeri miento de que todo el poder debe transferirse crito a una situación política en vías de desaparición. El carácter general del
a los pueblos de los antiguos territorios colonial
es, sin discriminación alguna.
principio no resulta claramente de la Resolución 1514/XV a causa del énfasis
-* Como se ha indicado más arriba, la Corte Internac
ional de Justicia ha puesto en este documento en el anti-colonialismo. Pero la Carta, en los artículos
considerado que la Resolución 1514/ XV es
parte del derecho consuetudinario, 1 y 55, se refiere al principio como aplicable a todos los pueblos y no únicamen.-
“una práctica generalmente aceptad a como derecho” a consecuencia de su apli- te a aquellos de que tratan los capítulos XI y XII. La mención en el artículo 55
ón por los Estados y de su observancia por
la Organización de las Naciones de la protección universal de los derechos humanos, indica claramente el alcan-
nidas.
ce general del principio.
Por consiguiente, la Resolución 2625/XXV , si bien conserva una referen-
3. El principio de libre determinación como un cia a “poner fin rápidamente al colonialismo” ensancha deliberadamente la
derecho de todos los pueblos
órbita de la libre determinación y establece que el principio de aplica tanto a los
Cuando el Comité Especial que proyec tó la Resolución 2625/XXV em- pueblos de territorios no autónomos o bajo administración fiduciaria como a
prendió el estudio y elaboración del princi aquellos “pueblos” que se encuentren en Estados soberanos e independientes:
pio de libre determinación, hubo
quienes sostuvieron que dado que esa codifi trata de este derecho como algo más amplio y que debe sobrevivir su función
cación se limitaba a los derechos y
los deberes de los Estados, este principio debía histórica, ya casi totalmente cumplida, en el desmantelamiento del sistema
definirse solamente como impo-
niendo a los Estados el deber de respetarlo colonial.
y aplicarlo, pero no debiera ser pro-
clamado como un derecho de los pueblo s, como se había hecho en cambio en la
Resolución 1514/XV. En apoyo de este punto
de vista se hacía el argumento de 4.
que sólo los Estados son El resultado de la libre determinación y la esencia del derecho
sujetos de Derech o Intern aciona l; también se invoca-
ban las dificultades inherentes a la definic de los pueblos
ión de lo que constituye un “pueblo”.
Sin embargo, la Resolución 2625/X XV, sin mencionar la Resolución
1514/XV pero siguiendo su terminología, establ A primera vista, la Resolución 1514/XV da la impresión de que el resul-
ece un derecho de los pueblos tado natural de la libre determinación —la consecuencia necesaria del ejercicio
que, a su vez, impone un deber a los Estado s, en el párrafo primero siguiente: de este derecho- es la “independencia completa” del pueblo de que se trate. La
“En virtud del principio de la igualdad de
derechos y de la libre determinación palabra “independencia” es repetida cuatro veces en los siete parágrafos de la
de los pueblos, consagrado en la Carta de
las Naciones Unidas, todos los pue- Resolución.
blos tienen el derecho de determinar librem ente, sin injerencia externa, su
condición política, y de procurar su desarr Se vio muy pronto, sin embargo, que la “independencia completa” no
ollo económico, social
y cultural, y
todo Estado tiene el deber de respetar este derech constituye la única forma de dar aplicación al principio. Existen ejemplos de
o de conformidad con las territorios no autónomos cuyos pueblos no quisieron asumir la plena responsa-
disposiciones de la Carta”.
bilidad de una independencia completa como Estados y prefirieron establecer o
Los pueblos aparecen así como sujetos de
Derecho Internacional, además
de los Estados y las Organizaciones Intern
acionales. Este reconocimiento se
(4) ICJ Reports, 1971, 33.
 498 EDUARDO JIMENEZ DE ARECHAGA LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 489
mantener una asociación o integración con otro Estado. El
principio de libre La Corte también consideró que la Resolución 2625/XXV “reitera la mis-
determinación queda plenamente salvaguardado cuando este resultado es la ma necesidad de tomar en cuenta los deseos de los pueblos interesados”.
consecuencia de la libre elección del pueblo interesado. Una
Resolución de la Por consiguiente, se consideró que la consulta de la voluntad de los pue-
Asamblea General también adoptad a en 1960, la Resolución 1541/XV. indica
que la libre determinación de un territorio no blos interesados constituye la esencia misma del principio de libre determina-
autónomo puede alcanzarse en
una de las siguientes formas: ción. La Corte añadió: “La validez del principio de libre determinación, definido
“a) por su constitución en un Estado independiente como la necesidad de tomar en cuenta los deseos libremente expresados de los
y soberano; pueblos, no se ve afectada por el hecho de que en ciertos casos la Asamblea
b) por su libre asociaci ón con otro Estado indepen diente; General ha dejado de lado el requerimiento de consultar a los habitantes de un
d) por su integración con otro Estado independiente” territorio determinado. Estos ejemplos estaban basados ya sea en la considera-
.
Esta resolución establec e además que “la libre asociación debe resultar ción de que cierta población no constituía un “pueblo” con derecho a su libre
de un acto de escoger, libre y voluntario, de determinación o en la convicción de que una consulta era totalmente innecesa-
las poblaciones del territorio en
cuestión, expresa do por medios democrá ticos ria, en vista de circunstancias especiales” (5).
e ilustrado s...”. Y que la integra-
ción: “debe ser el resultado de los deseos libreme El primer tipo de excepción existiría por ejemplo en los casos de Gibraltar
nte expresa dos de los pueblos
del territorio, plenamente enterados del cambio o Malvinas (islas Falkland) donde la Asamblea General ha requerido a los Es-
de su estatuto , con conocimien-
to de causa y por procedi mientos democrá ticos aplicado s imparcialmente y fun- tados interesados que negocien la cuestión de soberanía y la transferencia del
dados en el sufragio universal de los adultos. territorio, y se ha negado a aceptar los efectos de un referéndum o consulta a los
Las Naciones Unidas podrán
cuando lo juzguen necesario, vigilar esos procedi
mientos”. actuales habitantes de esos territorios.
Es obvio que sí se cumplen estos requerimientos El segundo tipo de excepción, las circunstancias especiales que hacen in-
, la libre asociación o la
integración con un Estado indepen diente, también constituyen manifestaciones necesaria una consulta, estaba presentes en los casos de Goa o de Ifni. Esas cir-
de independencia, en el sentido de que los
pueblos interesados
“determinan cunstancias combinan una reclamación territorial no contestada o aceptada, de
libremente su estatuto político” (parágrafo 2 de la
Resolución 1514/XV. parte de un soberano anterior que dejó de ser tal a consecuencia del colonialis-
La Resolución 2625/XX V codifica las diversas mo, y la homogeneidad de la población de un territorio enclavado con la del
formas de dar ejecución al
derecho de libre determinación, pero en vista soberano anterior que lo rodea. En estos casos, la restitución directa del territo-
de la ampliación del alcance del
principio, que trasciende ahora la cuestión rio fue considerada por la Asamblea General como el modo de asegurar al mis-
colonial, tuvo que tener en cuenta
también Otras posibilidades, en término s más mo tiempo la libre determinación del pueblo y el fin inmediato de una situación
generales. El cuarto párrafo de
este capítulo de la Declaración dice: “El estable colonial. India decía en el caso de Goa que carecería de sentido preguntarle a
cimient de un Estado soberano
o
e independiente, la libre asociaci ón o integrac ión los indios de Goa si deseaban seguir siendo indios. Esta posición hace recordar
con un Estado independiente
O la adquisición de cualquier otra condició n la de los aliados en 1919 cuando sostuvieron que reclamar un plebiscito en Al-
política libremente decidida por un
pueblo constituyen formas del ejercicio del sacia y Lorena sería “insultantemente ilegítimo” (6).
derecho de libre determinación de
ese pueblo”.
La frase “la adquisición de cualquie r otra condició n política libremente 5. La libre determinación y el título histórico a un territorio
decidida por un pueblo” es lo suficientemente
genérica como para abarcar solu-
ciones capaces de facilitar el arreglo de ciertos conflictos de libre determinación En el caso del Sahara Occidental, Marruecos y Mauritania sostuvieron
contemporáneos que requieren una solución distinta de la independencia o la que en materia de descolonización existen dos principios fundamentales: el de
asociación, tal como, por ejemplo, arreglos
constitucionales autónomos o de libre determinación por medio de una consulta de la voluntad del pueblo, indi-
carácter federal.
cado en el parágrafo 2 de la Resolución 1514/XV, y el principio de unidad na-
Es a la luz de estas Resolu ciones sucesi vas cional e integridad territorial de un país, establecido en el parágrafo 6 de la
de la Asamb lea General que
debe ser interpretada la Resolución 1514/X
V. En su opinión consul tiva sobre el Resolución 1514/XV y confirmado por el párrafo 7 de la Sección pertinente de la
Sahara Occidental, la Corte llegó a la conclu
sión de que susdisposiciones, “en Resolución 2625/XXV
particular el parágrafo 2, confirman y ponen énfasis
en el hecho de que la apli- Según esta tesis, la descolonización puede producirse mediante la retro-
cación del derecho de libre determinación requie
re una expresión libre y genui- cesión automática o reintegración de una provincia al país al que pertenecía
na de la voluntad del pueblo intere sado”. La Corte agregó, después de transcri- originariamente y del cual fue artificialmente separada por un desmembra-
bir los Principios VII y IX de la Resolu
ción 1541/XV, “algunas de sus disposi- miento colonial. Se indicaron varios ejemplos a favor de esta doctrina —como los
ciones dan efecto a los rasgos esenci ales del derecho de libre determinación tal
como fue establecido en la Resolución
1514/XV. (5) ICJ Reports, 1975, p. 32, 32-33, 33 y 33 parágrafo 59, respectivamente.
(6) POMERANCE, 1976, 21-22.
 EI AMAN LI ARECHAGA
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
INTERNACIONAL... 491
Por consiguiente, la Corte se limitó a indicar que la esencia de la libre de-
terminación radica en la consulta a la voluntad del
pueblo, y se refirió en
forma
general a las excepciones de esta regla: cuando se considera que cierta pobla-
ción no constituye un pueblo, o cuando se hallan
presentes circuns tancias espe-
ciales. Añadió tambié n la Corte que los vínculo s jurídicos encontrados en este
caso no afectaban la necesidad de la consulta. Esta
sugestión acerca de la prio-
ridad de los deseos de los habitantes sobre un
supuesto título histórico de sobe-
ranía corresponde a los precedentes que se
han seguido en el proceso de desco-
lonizac ión: a saber, que las fronter as pueden cambiarse únicamente por el libre
consentimiento de los pueblos que habitan cada
territorio.
Algunas opinion es individ uales de jueces de la Corte se pronuncian con
menos inhibiciones y más claramente sobre la cuestió n. Así, el juez Dillard, por
La Corte consider ó que, ejemplo, dijo: “es al pueblo al que corresponde determ
tal como sost enía España, el proceso de desc inar el destino del territo-
nización ya establecido por olo- rio, y no al territorio el destino
la Asamblea General en del pueblo” (10). Hay aquí un eco de la célebre
que respetará el este caso “era un proc eso
dere cho de la población del Sahara frase del presidente Wilson acerca de “poblaciones
futuro estatuto político, Occidental a determinar que eran de hecho transferi-
por su propia voluntad libr su das de una soberanía a otra, como si fueran mero
tante ello, las preguntas emen te expresad a”. ganado o peones de ajedrez”
formuladas a la Corte acer No obs- (11).
Jurídicos anteriores con Mar ca de la existencia de lazo
ruecos y Mauritania segu s
ían siendo relevantes y
6. La cláusula de salvaguardia
El parágrafo 6 de la Resolución 1514/XV dispone
: “Cualquier tentativa
dirigida a destruir total o parcial mente la unidad nacional y la integridad terri-
torial de un país es incompatible con los fines y
” principios de las Naciones Uni-
das”.
A la luz de lo que se acaba de señala r, esta disposición debe ser interpre-
consulta de la población tada como una cláusula de salva guard a a favor
del territorio, además de los Estados soberanos exis-
de la opción de completa tentes o recientemente formados y no como un
inde- compromiso o aun una promesa
La conclusión final de la de devolver ciertos territ orios a su sober ano anteri
Corte en este caso fue que or, sobre la base de títulos
lazos Jurí dico no había “encontrado históricos antiguos y con prescindencia de los
s de tal natu rale za que deseos de la población actual. La
pudi eran afec tar la aplicación de la Reso- generalida d de la frase la
lución 1514/XV en la desc hace a la vez una regla para los Estados y también
olonización del territorio, una norma dirigida a la Asamb
pio de libre dete y en particul ar del prin ci- lea Gener al como el órgan
rmin ació n por medio de la expresió o competente para
luntad del pueblo del terr n libre y genuina de la aplicar el principio de libre determinación y decidi
itorio” (9). vo- r cuánd o cierta población
constituye un pueblo titula r de este derech o. Signif
La Corte no llegó a una ica que al adoptar esta deci-
conclusión específica acer sión la Asamblea General debe tomar
en qué medida, un título ca de la cues tión de si, y en consi derac ión un principio fundamen.-
histórico de soberanía ante tal de Derec ho Inter
trocesió n auto rior puede justificar la nacio nal y del derec ho de la Carta: a saber, la integridad
máti ca de un territorio sin consultar re- territorial de los Estados y la
como se ha dicho ya, esta a sus habitantes ya que unida d nacion al de los países .
pregunta no era parte del
pedido de dictamen. Esta regla fue seguid a por ejemp lo en la acción adoptada por las Nacio-
nes Unidas con respecto a la tentativa de secesi ón
IA de Katanga, y determinó la
actitud tomada con relación a la insurrección de
| o % BED
Biafra en Nigeria.
JAQUI, M, en su aleg
gencia histórica de un terr ato oral el caso del Saha El hecho de que el principio de libre determinación ha sido
itorio debiera decidir automá
tic
ra Occidental decía: “Sí
la perte- reconocido por .
pregunto, extra de
era
ame nte de la suerte de una población, es la Resolución 2625/XXV como aplica ble tambi én a los
ente consultada sobre su pueblos que forman parte
propia suerte, ¿qué diferenc ya de Estados soberanos e independientes, obligó
sobre ese territorio debiera ia, a los autores de la Declara-
seguir la suerto ción de 1970 a considerar con un cuidado especi
(8) ICJ Reports, 1975, 36, e cua población, y el gana al las cláusulas de salvaguardia
37 y 80. do quo vendo
(9) 1.C.J. Reports, 1975, 68.
(10) 1.C.J. Reports, 1975, 122,
(11) POMERANCE, 1976, 5.
 LOs PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
INTERNACIONAL... 493
representados del pueblo, se convie rten entonces en titulares del derecho
determinar libremente su propio estatuto de
político.
Asimismo, la Resolución 2625/XXV dispone que:
“En los actos que reali-
cen y en la resistencia que oponga n contra esas medida s de fuerza con el fin de
circunstancias. ejercer su derecho a la libre determinación, tales
pueblos podrán pedir y recibir
Por consiguiente, los apoyo de conformidad con los propósitos y princip
dos párrafos finales ios de la Carta.”
ciertas rest ricc ione s de la Dec lar aci ón con Esta frase introd uce un cambio import
des tin adas a proteger a los tienen ante en la regla tradicional del De-
de movimient os Estados contra la posi recho Internacional según las cuales los
de sece sión , pro clamando el principio bilidad Estado s extranj eros no deben interferir
dad territorial y la uni del resp eto a la integrj- en las luchas civiles dentro de otro Estado a
dad naciona] de los Est fin de apoyar a los insurgentes.
está insp irad o ados y los países, El Esta cláusula autoriza a los Estado
en el par ágr afo 6 de la Resolució párr afo final s a dar apoyo moral y material a los pueblos
interdicción que n 1514/XV, pero es que están luchando por su derecho de libre
obli ga a “tod o Est ado” a abstenerse “de aquí un determ inación, siempre que no exis-
da al que bra nta mie nto cual quie r acci ón diri .. tan facciones rivales luchando por ese derecho,
total o parcial de la en cuyo caso apoyar a una fac-
torial de cualquie unidad nacional e inte ción contra la otra constituiría
r otro Est ado o país”. No hay ningún gridad terri. una forma de interve nción.
par agr af 6 de la Res cam bio sust ancial con el Surge a este respecto la
olu ció n 151 4/X V dado que esta prohibic cuestió n de si ese apoyo moral y material puede
amb 1én cualquier acci ión comprende incluir la asistencia militar en forma de una utiliza
ón que puedan ejercer ción efectiv a de las fuerzas
zación Internacional los Est ado s dent ro de armadas contra el Estado
y como Miembros de la Organi- que se opone a la libre determ inación (13). La no
la misma. aceptación de las propuestas sobre legítima defensa
Conforme al penúltimo a con relación a la libre de-
párrafo no se autoriza
encami nad a a que bra ni fom ent a “acc ión terminación, la referencia final en el párrafo pertine
nta r o menoscabar, tota alguna nte a los Propósitos y Prin-
territorial de Est l o parcialmente, la cipios de la Carta, y el hecho de
ado s sob era nos o independientes que inte idad que esta frase aparez ca en la Sección sobre
mid ad con el prin cipi se con duz can de confor libre determinación y no en el contexto del no
o de la igu ald ad de uso de la fuerza, todos estos fac-
los pueblos”. ¿Y cuáles derechos y de la libre tores, en su conjunto,
son los criterios para determinación de indican que los Estado s tercero s, si bien tienen derecho a
actuando de conformid determ ina r cuá ndo un proporcionar apoyo moral y material, no
ad con estos principi Estado está quedan autori zados a emple ar la fuer-
timidad: aque os? Se establece un za armada contra otro Estado, a menos que esta
llos Esta dos “dotados de un Gobier crit erio de le ¡. acción haya sido ordenada o
dad del Pueblo per no que represente a autorizada por las Naciones Unidas
ten eci ent e al territorio, sin distinci la tot le (14).
cred o o colo r ’. Un Est ón por moti vos de raza, El ejemplo de Bangladesh
ado independiente y puede ser relevan te. En este caso un movi:
Presentativo soberano que Posee miento de secesión que afectaba a un Estado
de la tota lida d de su pueblo queda un gobi erno re- miembr
así o de las Naciones Unidas
todo reclamo de libre sal vag uar dad o res ecto d , recibió apoyo externo y finalm
determinación de Una ente triunfó . La acumul ación de varias circuns-
parte o de un sector tancias especiales pueden explicar este
de su pobla. result ado excepcional: la separación
física del territorio de Pakistán Oriental; la existen
cia de diferencias lingúísti-
cas, culturales y étnicas entre la poblac ión de las dos áreas; el hecho de que el
gobierno no representaba a la totalidad de la poblaci
ón, sino que estaba por el
contrario aplicando medida s de fuerza en violaci ón de derechos humanos y li-
bertades fundamentales; finalmente, el hecho de que una elección reciente
había indica do que una mayorí a de la poblac ión total del Estado favorecía un
Pakistán Oriental independiente o por lo menos
autónomo (15).
onación lidad del
tota A
es descript 1 os ? estén, por tant
Y el pará ; o, dota dos de un gobi
t eneciente ealt
al territorio, , sin distinci erno que represente a (13) Sudáfrica al
votar la Declaración hizo Una reserva respecto
quebrantama e parcia incióón por motivos “que implican que la regla de que un Estado no puede de las disposiciones
l o tota gee Todo Estado 1 de raza, credo o color violar la integridad territori
Esta o . al de otros Esta-
do o nabo ota! : se abs. tendrá: de cualquier acción dirigida al
de la unid: ad nacional dos no se aplicará cuando un Estado pretenda que otros Estados no
e integridad territorial o tivo de todo el pueblo”. Reunión 1.184 de la
poseen un gobierno representa-
de cualquier otro Sexta Comisión de la Asamblea General, parágraf
(4) o 15.
WENGLER, G., 1971, 433; SALMON, J.J.A., op.cit.,
487.
(15) NANDA, 1972, 328,
. A
 494 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 495
Sección V En lo referente al argumento basado en el artículo 2, parágrafo 4, es cier-
to que gran parte de la noción clásica de no intervención ha quedado absorbida
El deber de no intervención y la jurisdicción interna
por la prohibición de recurrir a la amenaza y al uso de la fuerza contenida en
esa disposición. Pero la amenaza y el uso de la fuerza sólo representa la forma
más evidente y extrema de intervención: es precisamente por esta razón que se
1. La no intervención en la Carta de las Naciones Unidas
ha insertado una prohibición específica en el artículo 2, parágrafo 4, y que se
han establecido en la Carta medidas especiales para considerar una violación
El deber de no intervención, que tuvo su origen en las normas
de Derecho tan seria. Pero hay, además, otros actos de “interferencia de carácter dictato-
Internacional aplicables entre los Estados americanos, ha sido
reconocido como rial” que no pueden calificarse, o no pueden describirse de manera adecuada,
principio fundamental de Derecho Internacional, válido
en todo el mundo, en la como “ataque armado”, “agresión” o incluso “uso o amenaza de fuerza” y son sin
Resolución 2625/XXV.,
embargo, contrarios también al Derecho Internacional. Por ejemplo, un Estado
o Cuando comenzó la discusión de este tema en 1964, hubo
una resistencia puede utilizar sus barcos de guerra para una acción unilateral en las aguas
inicial de parte de los Estados Unidos a admitir que la no interven
ción consti- territoriales de otro Estado, como el barrido de minas llevado a cabo por la Ma-
tuía uno de los deberes fundamentales que resultan de la Carta de las Naciones rina británica en las aguas albanesas del Canal de Corfú (Operación Retail) (1).
Unidas. Se hacía notar que el párrafo 7 del artículo 2 sólo prevé expresamente La Corte Internacional de Justicia encontró necesario recurrir al término “in-
la no intervención por las Naciones Unidas; mediant e la aplicació n del principio tervención” para describir este acto, que consideró violatorio del Derecho Inter-
expressto untus est exclusio alterius se aducía que el artículo
2, parágrafo 7, no nacional, y utilizó el vocablo a pesar de que la palabra “intervención” es tam-
se refería a los actos de los Estados. Se argumentaba además,
que la interven- bién empleada con otro sentido en el Estatuto de la Corte (2). Todo ello demues-
ción de los Estados se legislaba en el párrafo 4 del articulo 2, que se refiere tra la necesidad de prever y condenar esta conducta. Por último, la exclusión de
únicamente a la amenaza o al uso de la fuerza y no podía extenderse el texto de la presión económica y política del concepto de fuerza en la sección relativa al
ese 'artículo para hacer entrar dentro de su campo de
aplicación toda clase de uso de la fuerza hacía aún más necesario retener como un principio separado el
normas de conducta no previstas en esa disposición.
Se hacía notar, asimismo, deber de los Estados de no intervenir en los asuntos de otros Estados.
que fuera del párrafo 4 del artículo 2, los redactores de
la Carta no habían tra- En el caso de Nicaragua la Corte tuvo ocasión de decidir que la ayuda
tado de modo separado y expreso la interven ción por los Estados. prestada por Estados Unidos a los contras, si bien no configuraba un ataque
Estas observaciones fueron contestadas de manera concluye nte haciendo armado constituía flagrante una violación del deber de no intervención.
notar que, si bien la Carta no contiene una disposic ión que trate expresamente La Corte arribó en la parte dispositiva del fallo a la conclusión siguiente:
del principio de no intervención por los Estados, ese principio debía considerar- “Decide que los Estados Unidos de América, al entrenar, armar, equipar y
se implícito en ella. La inclusión de ese principio se
deduce claramente del aprovisionar las fuerzas de los contras, y al fomentar, apoyar y asistir de otras
hecho de que, al proclama r la igualdad soberana de los Estados, la Carta prohí-
be a un Estado injerirse en los asuntos de otro Estado. maneras las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y en contra de
La igualdad soberana no esta, han violado, respecto de la República de Nicaragua, la obligación que le
tendría ningún valor si los Estados tuvieran derecho a interven ir en los asuntos impone el Derecho Internacional consuetudinario de no intervenir en los asun-
internos de otros Estados. El concepto Jurídico de no interven ción puede consi- tos de otro Estado”.
derarse como dimanante del respeto a la personalidad
y la indepen dencia polí-
tica del Estado, así como del principio de libre determin ación, que comprende el
derecho de los pueblos a elegir libremente sus propios sistemas 2. Intervención en asuntos internos o externos
político, econó-
mico, social y cultural. Es cierto que el artículo 2, parágraf o 7, prohíbe la inter-
vención de la Organización, pero dado que la Carta El texto de la sección de la Declaración de que trata de la no intervención
no puede permitir a los
Estados hacer lo que prohíbe a la Organización Internac reconoce como fuente los artículos 16 y 17 de la Carta de Bogotá o Carta de la
ional misma, tal prohi-
bición debe extender se a fortiori a los Estados Miembro Organización de Estados Americanos.
s en sus relaciones con
otros Estados. Por lo tanto, la frase introductoria del artículo Esta sección comienza con una declaración categórica en la primera frase
2, estableciendo
que “la Organización y sus miembros procederán de acuerdo del primer párrafo, que dice: “Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho
con los siguientes
principios”, no puede ser interpretada como signific a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos
ado que algunos de esos
principios gobiernan la conducta de la Organización internos o externos de ningún otro”.
y otros la de los Estados
Miembros; tanto la Organización como los Estados Miembro s están obligados a
actuar de conformidad con todos los principios de
la Carta, incluido el de no (1) Asunto del Canal de Corfú, 1CJ, Reports 1949, p. 45.
intervención.
(2) Artículos 62 y 63 del Estatuto de la Corte, referentes a la intervención de terceros
Estados en procedimientos contenciosos.
 4vo LUCARDU JLUENDA DEL ARECHAGA
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 497
Esta referencia tanto a asuntos internos como externos, que es una ex-
presión tradicional de los tratados intera El segundo ejemplo concreto de intervención se da en la prohibición sl-
merica nos que se ocupan de la no in-
tervención, ha dado lugar a críticas. Arangio guiente:”Todos los Estados deberán también abstenerse de organizar, apoyar,
Ruiz, por ejemplo , afirma que la
referencia a asuntos externos fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, subversivas o te-
constit uye un lapsus, ya que “asumi endo que los
asuntos internos y las cuestiones de Jurisdi rroristas encaminadas a cambiar por la violencia el régimen de otro Estado, y
cción domést ica son expresiones
sinónimas, el texto agregar de intervenir en las luchas interiores de otro Estado” (4). , o
ía nada menos que la categor ía de “asuntos exter.
nos”. Pero la suposición en que se basa esta Esta prohibición no es redundante con la formulada en un párrafo sm
crítica no es correcta. La experien-
cia latinoamericana ha demost rado que existen lar, referente al uso indirecto de la fuerza en la sección de la Declaración re ati
asuntos externos, por ejemplo,
el reconocimiento de un nuevo Gobiern o, o el manten va al artículo 2, parágrafo 4. La comparación de ambas fórmulas demues ra
imiento o ruptura de rela-
ciones diplomáticas con otro Estado, en donde que la relativa a intervención es más amplia, de acuerdo con la función oran!
en principio cada Estado es “úni-
co juez” y son así de carácter doméstico, y sin comprensiva de este concepto jurídico. Para intervenir en una lucha civi E
embargo han existido actos o ten-
tativas de intervención a su respecto. suficiente interferir en ella, por ejemplo, mediante un reconocimiento prematu-
Por otro lado, existen asuntos internos que ro de beligerancia; para violar la prohibición del uso de la fuerza se requiero
no caen ya en la órbita de “organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos
cuestiones de carácte r exclus ivamen te o esenci alment e domésti co, como el res-
peto y la observancia de derechos humano terrorismo en otro Estado”. Por ello, es suficiente para constituir una interven
s fundam entale s dentro de un Esta-
do. No constituye intervención una crítica ción ilegítima el hecho de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar 0
o un coment ario por otro Estado, o
una queja o denuncia ante una tolerar actividades subversivas encaminadas a cambiar por la violencia e e
Organi zación Interna cional competente respec-
to de las violaciones de tales derechos. En gimen de otro Estado, aun antes de que se hayan cometido actos de fuerza o de
cambio, si un Estado o grupo de Es.-
tados coacciona a otro a terrorismo (5).
fin de obtener un cambio en el tratamiento que da a
sus súbditos, esta acción constituiría interve nción. No existe, por lo tanto, co-
rrespondencia total entre las cuestio nes 4, La fórmula general
de jurisdi cción doméstica y los asuntos
internos o externos a que se refiere la prohibi
ción.
Además de estos ejemplos bien claros, se utiliza una fórmula de carácter
3. Ejemplos de intervención general para describir la intervención.
La Declaración, en la segunda parte de su primer párrafo define como
.: Ya que el término “intervención” tiene la violaciones del Derecho Internacional, además de la intervención armada:
función de comprender todo ac-
to ilegítimo de coerción de un Estado respec “cualquier otra forma de injerencia o de amenaza atentatoria de la persona y
to de otro, que no alcance a configu-
rar un uso o amenaza de fuerza, surgen dad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo
serias dificultades cuando se trata de
definirlo con precisión. La intervención ha constituyen”. o
sido descripta como una “zona nebu-
losa de acción, imperfectamente defini Sin duda es ésta una fórmula vaga y demasiado genérica que debe cer
da por el Derecho Internacional”
(O.Wrigt, op.cit., 5). entendida por lo tanto como definida y limitada por la primera frase q párrafo
La Declaración, siguiendo el ejemplo de 2, que dice: “Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de menda cono
la Carta de Bogotá, no intenta
una definición, sino que describe la interv micas, políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Esta q an
ención por medio de dos ejemplos
concretos y una formulación de orden genera
l. lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ve
El primer ejemplo, es la refere tajas de cualquier orden”.
ncia que se hace a la “intervención arma-
da”, una expresión que abarca todos los En el caso de Nicaragua ha dicho la Corte que: “este elemento de cae,
actos de fuerza que, por una razón u
otra, no alcanzan a constituir ataque s armad ción... define y constituye la verdadera esencia de la intervención prohibida
os, agresiones o empleos ilegítimos
de la fuerza. La operación retail puede
ser un ejemplo de este tipo de acción. 6). ]
Todos estos actos constituyen violaciones o Las palabras clave en esta frase son los términos “coaccionar o peta:
independientes del Derecho Interna-
cional, aun si no llegan a infringir el artícu do”, que constituyen la esencia del acto de intervención y correspon e A o
lo 2, parágrafo 4, de la Carta (3).
trina tradicional que define la intervención como una interferencia eta
rial”. Es la naturaleza coercitiva del acto de interferencia que permite calificar
(3) (**) Dice el
Parágra fo 1 de la Resolución 2625/X XV: “Ningún Estado o grupo de Es-
tados tiene derecho a intervenir directa
o indirectamente, y sea cual fuere el motivo,
internos o externos de ningún otro. Por en los asuntos **) Parte final del parágrafo 2. ] | .
lo tanto, no solamen te la intervención armada, sino tam-
bién cualquier otra forma de injeren a don verse ejemplos claros de esta forma de intervención que no involucra el uso
cia o amenaz a atentat oria de la personalidad, o de los elemen-
tos políticos, económicos y culturales de la fuerza en FALK, 1975, 354-358,
que la constituyen, son violaciones
del Derecho Internacional”.
(6) ICJ Reports, 1986, 100.
 498 EDUARDO JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 499
a tal acto como una violación del Derecho Internacional, sea que el acto en Pacto de la Sociedad de las Naciones e incluyéndose luego, con otro alcance (7)
cuestión implique el uso de la fuerza o simplemente el empleo de presiones en el art. 2 inc. 7 de la Carta de las Naciones Unidas que establece: “Ninguna
económicas y políticas. disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los
Es innegable que toda negociación entre Estado comporta el juego recí- asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni
proco de influencias mutuas y el ejercicio de ciertas presiones. Existe, sin duda obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo
una línea divisoria entre la persuasión y la negociación legítimas por medio de conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de
las cuales los Gobiernos buscan influenciarse unos a otros, y la coerción o coac- las medidas coercitivas previstas en el Capítulo VIT”.
ción violatoria del Derecho Internacional . Un órgano internacional que sea (**) Respecto a la disposición resulta necesario aclarar ciertos aspectos:
eventualmente llamado a determinar si en un caso dado se ha atravesado
esa el significado del concepto “intervención prohibida”; el alcance de la propia dis-
línea divisoria puede llamar a concurso para esa determinación los principios
posición; la manera de determinar los asuntos que pertenecen a la jurisdicción
generales y las reglas del Derecho Internacional. Ciertos principios generales
doméstica; y la competencia para decidir la excepción.
como el de la buena fe, que está subyacente en todas las relaciones internacio-
nales; el principio de buena vecindad mencionado en el artículo 74 de
la Carta; b. Concepto de intervención prohibida
el deber de los Estados de cooperar entre sí, definido también en la Resolución
2625/XXV, y, sobre todo, el carácter lícito o no de los actos concretos realizados (**) Hay dos posiciones sobre el punto. Una que toma la expresión en
pueden ayudar a determinar si ha habido en un caso dado coacción para
lograr sentido amplio es sustentada, entre otros, por Kelsen (op.cit) y Preuss (1974) la
que otro Estado “subordine el ejercicio de sus derechos soberanos”.
que considera intervención a cualquier tipo de manifestación: tanto una exigen-
cia o una sanción impuesta por la Organización a un Estado, como el mero
5. La excepción de jurisdicción doméstica hecho de recomendarle una conducta o discutir una situación referida a tal
Estado en seno de los órganos deliberativos.
a. Origen y naturaleza (+*) Una segunda posición técnica, que entendemos es la correcta y ha
prevalecido, sostenida entre otros por Lauterpacht (op.cit./1) y Jiménez de Aré-
(++) La Declaraci ón 2625/XXV excluye de la legitimida d internacio nal los chaga (1950) que entiende por intervención toda “demanda perentoria a un
actos de intervención “en los asuntos que son de la jurisdicción interna
de los Estado, de desarrollar cierta conducta, acompañada de ejecución o bajo amena-
Estados, de conformidad con la Carta”. za de ejecución coercitiva en caso de incumplimiento de esa demanda”. En esta
o (++) La excepción de jurisdicción doméstica es una modalidad reciente tesis quedan excluidas del concepto de intervención tanto las recomendaciones
del
principio de no intervenci ón, por lo tanto es, como este, una consecuen cia como la consideración de la situación por la que atraviesa un Estado cuando no
inme-
diata del atributo de la soberanía en su manifestación interna. Al aparecer tienen ulteriores consecuencias; en cambio otras actividades de los órganos de
las
grandes Organizaciones Internacionales intergubernamentales de una organización quedan claramente comprendidos (8).
carácter
mundial a la que los Estados transfiere n ciertas competenc ias reservada s hasta
entonces a su decisión discrecional, las que desde entonces se colocaban C. Alcance de la disposición
en el
grupo de las decisiones adoptadas en común y bajo reglas, como paso de transi-
ción se exigió establecer ciertos límites apareciendo así la idea de jurisdicci (**) En el Pacto de la Sociedad de las Naciones el alcance de la excepción
ón
doméstica, exclusiva y excluyent e de cada Estado y de cuyos asuntos era muy limitado, abarcando sólo los asuntos considerados «exclusivamente» de
no sólo no
podían ocuparse los demás Estados en virtud del principio de no intervenc la jurisdicción doméstica y únicamente cuando el problema se refería a su even-
ión
sino tampoco las organizaciones internacionales en mérito a esta idea tual sometimiento a un laudo arbitral.
de juris-
dicción doméstica. Como dice E.Jiménez de Aréchaga, 1950), el concepto de (7) (**) En el Pacto de la Sociedad de las Naciones se establecía el concepto en forma
jurisdicción doméstica se aplica a las relaciones de un Estado con los demás y más limitada que en su actual redacción: sólo con referencia a los medios de solución pacífica de
con el conjunto de ellos, con la comunidad internacional de Estados
y consiste controversias, más precisamente en relación con el arbitraje y comprendiendo sólo a los asuntos
en la-determinación de una esfera de acción exclusiva donde no pueden interfe- que eran “exclusivamente” de la jurisdicción doméstica de los Estados.
rir los demás Estados o las organizaciones internacionales. (8) (**) E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, 1980, respecto a Naciones Unidas enumera una
serie de casos en los cuales sus órganos no pueden intervenir si el asunto a considerar pertenece
c (**) Este instituto, propio del sistema del llamado Derecho Internacional doméstica del Estado, porque, de hacerlo, configuraría intervención.
esencialmente a la jurisdicción
ontemporáneo y que se mantiene en el actual, nace con la organizac Incluye en esta situación: las resoluciones del Consejo de Seguridad conforme al Capítulo VI, los
ión jurídi-
ca y política de la comunidad internacional, consagrándose por primer fallos de la Corte Internacional de Justicia; las investigaciones dispuestas por el Consejo de Seguri-
vez en el
dad, conforme al art. 34, en el territorio de un Estado; las recomendaciones de la Asamblea Gene-
ral, cuando vayan acompañadas de recomendaciones al Consejo de Seguridad de aplicar medidas
coercitivas; etc..
 2uu EDUARDO JIMENEZ DE ARECHAGA
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 501
(**) En la Carta de las Nacion es Unidas se adopta un criterio más am- de Derecho Internacional general es que los Estados han dejado de considerarla
plio. Dadas las características actuales de las relacio
nes internacionales, de- de la jurisdicción doméstica (11).
terminadas por las circuns tancias de hecho y el adelant o de la tecnología que
conducen a un estrechamiento de los vínculo (**) El criterio político entiende que si bien existen asuntos que en prin-
s interes tatales y a una mayor
interdependencia, resulta muy difícil que cipio pertenecen a la jurisdicción doméstica, los mismos pueden llegar a la órbi-
existan asuntos cuya materia para
nada interese al Derecho Internacional y puedan ta internacional cuando en virtud de las circunstancias gravitan en forma im-
considerarse como exclusivos
del ámbito interno ; por eso ahora alcanza portante en las relaciones internacionales, por ejemplo, cuando ponen en peli-
con que el asunto sea “esencialmente”
de tal jurisdicción. Esto amplía el campo gro la paz y seguridad, generan amenazas a la paz o conducen a una grave ten-
de la excepci ón ya que, teniend o todos
los asuntos aristas internacionales, ningun sión (12). En realidad, como lo sostienen E. Jiménez de Aréchaga, 1950, esta
o es exclus ivamen te interno, pero
para quedar exceptuados basta con que sean posición no constituye más que una modalidad del criterio jurídico ya que en
esenci alment e internos, aunque
tengan alguna incidencia internacional, siempr estos casos la cuestión se transforma de doméstica en internacional no sólo por
e y cuando que, como veremos
(infra literal d) el tema no esté regulad o para las perturbaciones políticas que causa, sino porque una norma convencional o
ese Estado por el Derecho Inter-
nacional, ni ponga en peligro la paz y seguri consuetudinaria encarga a un organismo o al conjunto de los Estados la salva-
dad interna cionales,
(**) Por otra parte, al presen guardia de la paz y seguridad y el impedir alteraciones aun orden establecido:
tarse la excepci ón como un principio general
de las Naciones Unidas, alcanza a todos sus “siempre el pasaje de una cuestión de la esfera doméstica a la internacional, se
órganos constituyendo un obstácu-
lo para la acción de cualqui hace por virtud de la existencia de un tratado o de otra norma del Derecho In-
era de ellos y en todas las materias: si se trata de un
asunto de jurisdicción interna ningún órgano ternacional que impone una obligación a un Estado”.
de la Carta puede intervenir.
(**) En conclusión, en la actualidad para determinar el carácter interna-
O, Cómo y quién determina si un asunto es de jurisd cional de una cuestión debe aplicarse el criterio jurídico. En razón de que el
icción doméstica
actual sistema internacional procura la seguridad colectiva y regula las activi-
.. (**) La doctrina y la práctic a de los Estado dades de los Estados prohibiendo el uso de la fuerza, poniendo a cargo de las
s han recurrido a tres criterios
para determinar cuales son los asuntos de Naciones Unidas la preservación de la paz y seguridad internacionales y de-
jurisdicción doméstica: el material u
objetivo, el jurídico y el político. Quienes terminando la vía pacífica como la única forma de solucionar lícitamente las
sostenían el criteri material afirma-
o
ban que existían asuntos que por su propia controversias, se posee una amplía base jurídica que permite a la comunidad
natura leza perten ecían necesaria y
permanentemente a la jurisdicción domést internacional recurrir a lo que se llama el criterio jurídico-político, predominan-
ica de los Estado s, los que no eran
afectados, ni afectaban las relaci ones intern te en la práctica de Naciones Unidas y que sólo es una variable del criterio ju-
aciona les (9). Este enfoque pudo
adecuarse a la realidad en el período corres rídico. o
pondie nte al Derecho Internacional
clásico; pero desde fines del Siglo XIX y cada (**) En cuanto a la competencia para decidir la excepción, esta pertenece
vez en mayor número, son más los
asuntos que pasan del campo de la decisió al órgano ante el cual ella se invoca, aunque al respecto han existido opiniones
n partic ular y discrecional y su juris-
dicción exclus iva al interés de los sistem diferentes (13).
as internos e internacional (10). Este
criterio actualmente debe abandonarse por
insuficiente.
- (**) El segundo criteri o, el jurídic o establece que para determinar si una
materia pertenece o no a la jurisdicción
doméstica debe considerarse si ella ha
sido objeto de regula ción Jurídic a intern aciona l por las partes en conflicto. Si tal
materia ha constituido el objeto de un tratad
o o está regulada por otras normas
II
(11) (**) Este criterio ya fue aplicado en 1923 por la Corte Permanente de Justicia In-
(9) (**) Por ejemplo , el adoptar decisiones ternacional (CPJI, Serie B, N* 4) la que afirmó que “La cuestión de si un cierto asunto es o no ex-
en: materia migratoria; aduanera; acerca del
Otorga miento de la nacionalidad respect o clusivamente de la jurisdicción doméstica”. o .
a la organización política o económica interna
reconocimiento y amplitud en el ámbito interno o sobre el (12) Este criterio fue aplicado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el
de la protección de los derechos humanos funda-
mentales, etc.. o de las Islas Aaland. . ] ]
(10) (**) Por ej., esto ocurre respect N “419 GROSS, 1949, ENGLENTON, 1946 y KELSEN, op. cit, sosteniendo que el propio
o a la potesta d tarifar ia por la pertenencia al GATT,
con la nómina de los derechos humano Estado al invocar la jurisdicción doméstica excluye la posibilidad de intervenir en el asunto. Entre
s fundamentales debidos a los habita
ntes por pertenecer a la
otros BRIGGS, 1949, en una posición totalmente diferente ha sostenido que tratándose la especie a
decidir esencialmente jurídica, quién debe hacerlo es un órgano jurisdiccional, la Corte Internacio-
nal de Justicia y no uno político.
 502 HEBER ARBUET-VIGNALI LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL...
503
de controversias o situaciones internacional es...”. Está pues íntimamente ligado
Sección VI con otro de los principios, aquel que prohíbe el recurso a la amenaza y al uso
de
la fuerza (art. 2, inc. 4).
Los demás principios de la Declaración 2625/X
XV Hasta mediados del Siglo XX, al recibirse el Principio de Auto Tutela era
difícil determinar cuando era legítimo o no el recurso al uso de la fuerza como
medio de solucionar las diferencias entre los Estados; tanto este como los me-
1. Introducción
dios pacíficos eran recursos admitidos y regulados por el Derecho Internacional.
Cuando diversas circunstancias (3) que se dan al aprobarse la Carta de las Na-
La Declaración 2625/X XV se integra, además, con otros tres principios, ciones Unidas determinan que culmine un proceso iniciado unos 50 años antes
uno de los cuales es el único que no se present
a como tal, sino como la y se proscriba el uso y la amenaza del uso de la fuerza en las relaciones inter-
“...obligación de los Estados de coopera r entre sí...”. Los mismos son analizados nacionales, de los dos caminos habilitados para el establecimiento de relaciones
en su desarrollo y consecuencias, con más amplitu d, en otros lugares de esta entre los Estados, uno de ellos es prohibido y sólo el otro puede ser transitado
obra (1). No obstante el presente Capítulo no
estaría completo sin hacer una legítimamente. Por lógica consecuencia, con la misma fuerza con que se esta-
breve referencia a estos tres Principios.
blece el principio de proscripción del recurso a la fuerza (4) se consagra este
otro que indica la obligación de solución pacífica de controversias, que, como ha
2. La solución pacífica de controversias dicho la Corte Internacional de Justicia (5) es su natural complementario.
La disposición de la Resolución 2625/XXV es más amplia que el art. 2 inc.
a Los textos 3 de la Carta y sus concordantes, ya que si bien el último parágrafo de este
Principio afirma que ninguna de sus disposiciones prejuzga o deroga las dispo-
La Declaración 2625/XXV reafirm a “El princip io de que los Estados arre- siciones de la Carta (6), a la vez se extiende la obligación de “los Miembros de la
glarán sus controversias internacionales por Organización” (art. 2, inc. 3) a “Todos los Estados” primer párrafo (7).
medios pacíficos de tal manera
que no se ponga en peligro ni la paz y la seguri
dad internacionales ni la justi-
cia”. C. La libertad de elección de medios
En el art. 2 inc. 3 de la Carta de las Naciones
Unidas, este principio se
repite textualmente,pero con un alcance más limitado ya que sólo En el sistema de la Carta se establece la prohibición de recurrir al uso o a
se refiere a
“Los miembros de la Organización...” y no a todos la amenaza del uso de la fuerza como forma de solucionar los diferendos —
los Estados. La Carta de la
ONU lo desarrolla más adelante en el Capítulo admitiéndose sólo ciertas excepciones- y se propone a los Estados la solución
VI. En el art. 3, lit. h de la Car-
ta de la Organización de Estados Americanos pacífica de sus controversias (arts. 1 y 2), pudiendo para ello elegir el medio que
tambié n se recoge el principio: “h.
Las controversias de carácter internacional que consideraran mejor (art. 33).
surjan entre dos o más Estados
americanos deben ser resueltas por medio de En la Resolución 2625/XXV se reafirma la posibilidad de elección de los
procedimientos pacíficos”.
medios, fundándola en el atributo de la soberanía. Dice el párrafo 5: “El arreglo
db. Ubicacióny alcance del principio de las controversias internacionales se basará en la igualdad soberana de los
Estados y se hará conforme a la libre elección de medios”.
El principio tiene origen consuetudina rio (2). En el sistema de la Carta de Si existe una controversia que enfrenta a dos o más Estados, estos tienen
las Naciones Unidas se establece expresamente
en el art. 2 inc. 3, pero también la obligación de no recurrir a la fuerza para superarla. La arreglarán por me-
está enunciado en el art. 1 inc. 1 al señalar se que el propósi to fundamental del dios pacíficos, pero mientras no recurran a la fuerza no tienen la obligación de
sistema consiste en “Mantener la paz y seguri
dad interna cionales...” para lo solucionarla, pueden mantenerse en el terreno de las tratativas (8). Si bien la
cual primero se procur ará suprimi r las agresio nes y otros quebrantamientos de
la paz y, además, se procurara “... lograr por medios pacíficos y de conformidad (3) Ver H. ARBUET VIGNALI, 1991.
con los principios de la justicia y del Derecho
Internacional, el ajuste o arreglo (4) Ver supra Sección III.
(5) Corte Internacional de Justicia, 1.C.J. Reports, 1985, 145.
(1) Al estudiarse la solución pacífica de controve (6) “Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes prejuzga o deroga las dis-
rsias en el tomo HI, Cap. XX; al comen-
tarse las organizaciones internacionales posiciones aplicables de la Carta, en particular las relativas al arreglo pacífico de controversias
creadas para el desarrollode la cooperación internacional
en el tomo IV, Caps. XXII y XXIII; y en otros internacionales”,
varios lugares, por tratarse el Principio de Buena
de caño de los componentes esenciales
Fe (7) “Todos los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacífi-
del Derecho Internacional Público y de cualquier
Jurídico. sistema cos de tal manera que no se ponga en peligro n la paz y seguridad internacionales, ni la justicia”.
(2) Corte Internacional de Justicia, caso Nicaragu (8) E. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, 1950, Cap. III, N° 2. Este autor al analizar el art. 2
a (fgondo), 1.C.J. Reports, 1986. inc. 3 de la Carta, llega a la misma conclusión diciendo que “...no existe, en rigor, una obligación de
 Lor ra dll
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 505
Resolución 2625/XXV crea expresamen
te otras obligaciones para los Estad
(Parágrafo 2: “...Los Estados os incompatible con la igualdad soberana....” y que “....se hará conforme al Princi-
procu rarán llegar a un acuer do proto y justo de
sus controversias). continúa admit
iendo el que estos dejen en suspe pio de la Libre Elección de Medios....”.
blema, si esto no afecta nso el pro-
la paz y segur idad intern aciona les, cuando dice que
Los Estados... Procurarán llegar a un
arregl o pront o y justo .” valié ndose “ "de 3. La cooperación internacional
los medios pacíficos que resulten
adecuados a las circunstancias y
leza de la controversia” (9) (2° párraf a la natura-
o). En cambi o, ademá s de la últim a. Los textos
lada, tienen otras tres obligaciones a seña-
precisas que se establecen en forma
concreta que en la Carta: si no más
logran una soluci ón, deben seguir El Cuarto principio de la Declaración 2625/XXV, el de la cooperación in-
encontrarla por otros medios pacífi tratando de
cos que vayan eligie ndo (párra fo ternacional se establece formalmente en forma diferente a los anteriores, ya
abstendrán de toda medida que 39), “...se
pueda agravar la situación al punto que se consigna: “La obligación de los Estados de cooperar entre sí, de confor-
on peligro el mantenimiento de de ‘poner
la paz y segur idad intern aciona les... midad con la Carta”.
da : párrafo a los Propósitos y Princi ” y deben
pios de la Carta de las Naciones Inmediatamente, en el párrafo 1, se explica que el deber de cooperar al-
Uni-
canza a todas las relaciones, aunque existan diferentes concepciones políticas,
Dentro de estos límites los Estad os gozan de una ampli a libertad. Mien- sociales o económicas, que debe evitarse todo tipo de discriminación y que tiene
tras no se ponga en peligro la paz
y seguridad intern aciona les, los Estad por objeto mantener la paz y seguridad internacional y promover la estabilidad,
den no solucionar sus controversias, os ue-
mientras procuren hacerlo, osoluc el progreso y el bienestar.
ionarlas
cer el objeto de la discusión O ésta b. Su análisis
arreg larse admitiendo soluciones que
enen la equid ad o el se fun-
ajust e de los intereses contrapuestos. De esta descripción pueden extraerse algunas conclusiones. La distinta
2625 De todo esto puede concluirse
, además, que pese a que en la Resol ución presentación de la idea debe de responder a un propósito de diferenciarla de las
/XXV no se vincula la solución pacíf
ica de controversias con aquellas demás. Los otros principios presentados (12) están claramente recibidos en el
“con-
actual sistema de Derecho Internacional, tienen un alcance generalmente bien
de mea mien como lo hace el art. 1 inc. 1 de la
Carta, el desarrollo delimitado y exigen por parte de los Estados conductas claras, que podrán dar
1SpoSiciones es el mismo, aunque lugar a discusiones de hecho, pero que no permiten diferentes apreciaciones
la Organización, como tal tiene
como propósito el evitar las contr
oversias mayo res y que pong an conceptuales y que sólo en forma muy específica y parcial pueden estar condi-
paz y seguridad y no el inmiscuirs en eli 1
e en las de menor entidad (11). cionados por la aplicación de otros principios (13). La obligación de cooperar
Por último cabe señalar que el a
parágrafo quinto, en forma también es de claro recibo en el actual sistema de Derecho Internacional, aun-
superabundante por innecesaria, tan clara como
dice que el arreg lo de estas que su ingreso más reciente determina algunas imprecisiones en su alcance, de
.---Se basará en la igualdad sober controversias
ana de los Estados...” y “....no dónde, la conducta exigible permita aún discusiones conceptuales como todas
se considerará
—
las que pueden resultar del necesario equilibrio entre esta obligación de coope-
los coMiembr a ración en algunos campos de acción y los principios de igualdad soberana y no
Organizaci
izacióón de arreglar sus controversia
c or 5 por esos
s por medios pacíficos, sino de no intervención. Esto explica por qué es necesario presentar el principio de coope-
medios pacífic os. . No es una obliva
situac igació
ció n de hacer,
a ión puede
lede perfectame nt ee contin
c o i uar en * “statu quo”, , Sinsin violac
sino ï di h ración bajo la forma de una obligación cuyo alcance se describe.
ta...”. Adomás cita en forma coinci vi 1Ó de los
ión ‘princ
incipiipios de la Car, -
princi
dente a A. VERDROSS, 1953 La necesidad de mantener un equilibrio a veces difícil de concretar y
judicial rocuras misión, o patigación, mediación, concil
? pios de la Car
1 , ANISMOS internacionales o a sistem
iación, buenos oficios arbitraje, arreglo siempre de elusiva precisión conceptual, es lo que explica que la obligación de
Opciones, salvo texto as regi
egionales, u otros. Pa legi
,
expreso, » n no existe] un orden preest
mentee a del ableci do. e
diend ¿rrirse indist
soli cualquier medio existe: nte 1 indistiinta:
0 crear uno nuevi O, 1
Siempr e que© elel mismo
mismo
1 sea
(12) La proscripción del uso de la fuerza, la solución pacífica, la no intervención, la
sea adecu
adecuaado tintparaa:la
igualdad de derechos y libre determinación, la igualdad soberana, la buena fe.
prende ( 10q o a copiar de «
Dt rovers : ias” se está
-
hacien
: (13) Los principios de no recurrir a la fuerza y de no intervención —ambos de formulación
do referencia a una cuestión que
o stados
2 claramente identif icados, co
com negativa— son los que poseen límites conceptuales de más difícil precisión y que al prohibir ciertas
ya fren
sea te
en razón de consideraci In Opuest ci ones ri
as posici t
y
1ones jurídi
r
Jurídi cas o Ï
intere : , actitudes pueden limitar la acción de los Estados, limitación que, según los casos, podrá justificarse
MN el
ses politic
políti os antagó nicos, lo0 que
tagóni que las las conduc
condaceio a
or o or intensidad, pero en forma por ser la lógica consecuencia de la aplicación del principio, o resultará una pretensión arbitraria
dad menos ela lo suficientemente clara como
ind
lviduai idad y en sus para iden
posicio nes. . Al ablars
habl e de “si“situaciones” por no encuadrarse en él. De todas maneras aún para estos casos más difíciles, la práctica de los
que puedan logar a, SIn
a partesOS totalmente identificad as,
Ï se indica
” se ind una reali- .
ni 1 posici ici ones absolutamente defini1das, Estados actualmente es lo suficientemente rica como para aportar claridad a la distirición concep-
1 aun-
(11)
: - tual, aun en los casos en los que los hechos sean de difícil determinación (¿quien comenzó la agre-
VerE. JIMÉNEZ DE ARECHAGA, 1950, Cap. III, N* 2 in fine. sión y quién se defiende”; ¿cuándo el hacer o no hacer algo configura una presión intervencionista y
no el ejercicio de una potestad legítima?, etc.).
 506 HEBER ARBUET-VIGNALI
cooperar se establezca haciendo a la vez un expreso reconocimiento del deber de
respetar la individualidad de cada Estado (14), diciendo que el deber de coope-
rar es independiente “...de las diferencias en sus sistemas políticos, económicos
y sociales...”. Es sobre estas bases que luego se impone un amplio deber
cooperación. Este deber no sólo se asienta en ideales de elevado valor axiológico
(15), sino también en circunstancias de hecho como las actuales posibilidades
tecnológicas que determinan la necesidad de que el Derecho Internacional (16)
se ocupe de nuevos campos, los que antiguamente no resultaba peligroso dejar
librados a la decisión individual y discrecional de los Estados. Es por esto que
se impone el deber de cooperar para dos fines específicos: con mayor radicalidad
al decirse “a fin de mantener la paz y seguridad internacionales”, porque si ello
no ocurre puede desaparecer la actual civilización; y con menos énfasis cuando
se agrega que también lo es para “promover” ciertas actividades y condiciones
que de no cuidarse podrían ocasionar serias distorsiones e, incluso, conducir a
quebrantamientos de la paz y seguridad.
El segundo párrafo en que se concreta este principio establece también
una sutil y coincidente diferencia en los cuatro literales en que desarrolla su
idea. Los literales a y b reafirman con total vigor y sin condicionamientos que
“Los Estados deben cooperar... en el mantenimiento de la paz y seguridad in-
ternacionales” y “...para promover el respeto universal a los derechos humanos
y las libertades fundamentales... y para eliminar toda forma de discrimina-
ción... (e) intolerancia...”. Respecto de estas actividades de cooperación no admi-
te límites ni condicionamientos. Las diferentes posiciones podrán originarse en
la apreciación de los hechos, pero no en razones conceptuales porque las ideas
son claras y precisas.
En el literal c, en cambio, se retorna a la idea de “promover” comentada
respecto al párrafo 1”. Este literal no impone un deber liso y llano de cooperar
en los campos a que se refiere, sino que obliga a los Estados a conducir sus
re-
laciones económicas, sociales, culturales, técnicas y comerciales “...de conformi-
dad con los principios de la igualdad soberana y la no intervención”. Esto signi-
fica que no se impone al Estado con más posibilidades materiales (17) una obli-
gación incondicionada e irrestricta de cooperar, sino que se dispone, por un
lado, que al cooperar no afecte los derechos del Estado ayudado y por otro, tam-
bién, que la obligación de cooperación no debe tampoco afectar los mismos dere-
chos que también posee el Estado que debe ayudar.
Después de esta distinción, el último párrafo vuelve a ocuparse de la co-
operación en el ámbito de actividades concretas, ya incluidas en el literal c
y estableciendo ahora la obligación en otros términos: “Los Estados deben
(18),
co-
operar en la esfera económica, social y cultural, así como en la esfera de la cien-
{14) Lo que se reafirma -como veremos- al hacerse referencia más adelante a los princi-
pios de igualdad soberana y no intervención.
(15) Lo que puede ocurrir y sería deseable que fuera siempre así.
(16) En el sistema que nosotros llamamos “adecuado a la tecnología nuclear”. Ver
ARBUET VIGNALI, 1991 y 1996.
(17) — Ala potencia mejor situada, más rica, con mayor tecnología, más desarrollada.
(18) Excluyendo en cambio en forma altamente sintomática, las de los literales a y b
an-
tes mencionados.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 507
cia y la tecnología, y promover el progreso de la cultura y la enseñanza en el
mundo. Los Estados deben cooperar para promover el crecimiento económico en
todo el mundo, particularmente en los países en desarrollo”.
de Vuelve aquí el texto a una obligación más concreta, pero lo hace después
de haber admitido la preponderante gravitación de otros dos principios —la
igualdad soberana y la no intervención— en el desarrollo de toda actividad esta:
e la am ol
tal que tienda a concretar la cooperación a que se obliga. La técnica
gúedad constructiva que caracteriza las etapas de transición en la regu ación
jurídica de la actividad internacional, se hace presente con todo vigor y enten-
]
demos que también con acierto.
La idea de cooperación ya se encontraba en la Carta de Naciones Unidas
y en la de la Organización de Estados Americanos; pero en la Declaración
2625/XXV, aún con las características señaladas, la misma se concreta en lor-
ma más clara.
C. La eficacia de estos textos
Muchos autores entienden que este principio es el que menos desarrollo
ha tenido en las relaciones internacionales de la segunda mitad del Siglo XX.
En este sentido cabe citar a J. A. Pastor Ridruejo, 1989, 714, quien dice que
« ..el deber de cooperar descansa en el principio fundamental de la soberanía qe
los Estados, presentando de tal modo una innegable connotación e
discrecionalidad. Estamos en rigor ante una vaga obligación de comportamiento,
no de resultado, de muy difícil control y de sanción altamente problemática en caso
2
de incumplimiento... Agrega que la cooperación se impone como una nego
política que beneficia a los Estados “... pero no puede decirse que tenga cardo e de
°
obligación específica cuya violación da lugar a responsabilidad internaciona .
explica que la cooperación internacional presente en nuestros días unos rasgo
las
claramente selectivos”. Comenta luego el desarrollo del principio en el marco :
diez
Naciones Unidas (19), concluyendo en la poca eficacia del sistema. También
de Velazco, 1980, tomo II, 98 a 100, dice que “Todo ello revela la precaria concien-
una
cia jurídica de este principio en la comunidad internacional...” el cual *... eno
o igacio-
línea minimalista, y además elude presentar los deberes concretos como
«y contras :
nes preexistentes...” concluyendo en que la disposición es retrógrada
e
con los términos de la contemporánea Resolución 2626...”, siendo superada por
NOEL
cams
No compartimos estas posiciones en que se confunden los distintos
mía ora
pos de la cooperación internacional y, además, no se tiene en cuenta
encia
la trascendencia del cambio que la disposición refleja, ni su enorme incl
a :q
en la política internacional y, en consecuencia, la necesaria penc
5 a
puesta en práctica. No puede negarse el enorme cambio product o So
a pa ey
mos tiempos en el campo de la cooperación para el mantenimiento a
funda
de la seguridad internacionales y para la protección de los derechos
H.
1710/XVI, 1521, 35/36, la
(19) Resoluciones de la Asamblea General Nos. 1515/XV,
l, el NOEI, etc..
asistencia técnica operacional, la reestructura del comercio internaciona
 308 HEBER ARBUET-VIGNALI
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL... 509
tales del ser humano individual, aún frente
al Estado de su nacionalidad. En
un sistema de coordinación que regula operación internacional, especialmente en una época en que esa cooperación es
la activi dad de sujeto s sobera nos que
crean sus propias reglas, estos avance cada vez más indispensable” (21). -
s no pueden provenir de mandatos,
mayorías o de órganos instit de
uciona lizado s. Los cambi os afecta n ámbitos muy
sensibles en la política internacional, b. Alcance
los cuales, hasta no hace mucho tiempo
no podían imaginarse ajenos a la exclus ,
iva Jurisdicción doméstica de los Esta-
dos. Las modificaciones que se gener El desarrollo del principio extiende su alcance a las obligaciones contraí-
an en estos campos , por sus caract
cas, primero deben ser aceptados y erísti- das en virtud de la Carta y a las resultantes de los principios y normas del de-
reconocidos por la comunidad de Estado
su conjunto, para luego cumplirse s en recho consuetudinario y de la fuente convencional.
por todos en razón de la convic ción de nece-
sidad que aquella actitud genera y Los tres primeros párrafos establecen: “Todo Estado tiene el deber de
del respal do que dan a sus soluci ones
voluntad soberana de todos los Estado la cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de la Carta de las
s, convencidos de la bonda d de sus
puesta s comun es. Sólo pro- Naciones Unidas (1°)....de los principios y normas del Derecho Internacional
mucho despué s, cuando el transcurso del tiempo
práctica precisen los contornos de y la general reconocidos (2°).....de acuerdos internacionales válidos con arreglo a los
las soluciones sentid as y gener adas
necesarias para la defensa de todas como principios y normas de Derecho Internacional generalmente reconocidos (3°)
las soberanías, recién se precisarán
perfiles y se institucionalizarán (20). sus (22). ,
Es cierto en cambio que los avances El último parágrafo del desarrollo del principio establece que “Cuando Jas
de la cooperación resultan muy limi-
tados cuando se vinculan al intercambio obligaciones derivadas de acuerdos internacionales están en pugna con las obli-
de tecnología, a la lucha contra el sub-
desarrollo y la pobreza, a la equipa gaciones de los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la Carta, preva-
ración en relaci ón al respet o de
valores culturales, a la Justicia en todos los lecerán estas últimas”. Esta es una redacción confusa que sólo puede referirse a
los términos del interc ambio y a otras
similares; pero esto ocurre porque áreas compromisos contradictorios entre Estados miembros de las Naciones Onidas,
la diferencia está impuesta por las
normas que obligan a la cooperación mismas sin afectar a los que sean ajenos a ella, aunque estos sean muy pocos. No puede
y porque ella debe respet ar valore s
para los actuales Estados son de que interpretarse como una afirmación de la superioridad de la Carta ya q
más alto rango: la iguald ad en
intervención. Para que estos tres sobera na y la no
principios pueda n alguna época se habló de un “Derecho Constitucional de las Naciones Unidas”,
funcio nar corre ctame nte en
el ámbito económico, comercial, social, a nadie piensa en ello (23).
etc., dando ventajas materiales a
países menos favorecidos, sin subord los
inarlo s a los más ricos, ni hacerles perder - El Principio de la Buena Fe es la piedra angular de todo el Derecho In-
a ninguno de todos ellos —ricos y ternacional Público. Si el Estado por ser soberano no tiene obligación de con
pobres— su identi dad cultur al, se
primero avances en la identidad requie ren
socio-política-cultural y recién despué traer compromisos, bastándole para ello con aislarse de los demás (24); si, ade-
drán normas jurídicas más precisas. s ven-
más, cuando decide obligarse lo hace mediante una plena y libre participación
en el establecimiento de las obligaciones, en atención a las ventajas que ellas le
4. La buena fe reportan y sin que ningún poder ajeno que lo limite o se le imponga; debe cum-
plir de buena fe esos compromisos que libremente asume por las ventajas que
a. Los textos le proporcionan. Si no pensara hacerlo no seria lógico que se comprometicra,
porque libremente comprometerse para no cumplir es contradictorio en absolu-
El séptimo y último párrafo estab to (25). o
lece: “El princ ipio de que los Estad
cumplirán de buena fe las obligacion os Tan es así que el Principio de la buena Fe es una regla esencial, yo pea
es contraídas por ellos de conformida
la Carta”. d con que para todo sistema jurídico, inclusive el Internacional, que al mismo se q
La disposición amplía referencia en otras partes de la Resolución 2625/XXV. El 11er. y 12” parágrafos
a todos los Estad os el princ ipio del
la Carta de Naciones Unidas art. 2 inc. 2 de que desarrollan el Principio del No Uso de la Fuerza, dicen que todos los Esta-
el que también se recog e en el art.
Carta de la Organización de 3, lit. c de la
Estados Americanos. Respecto a este
dicho la Corte Internacional principio, ha 21 Caso de los ensayos Nucleares, ICJ Reports 1974, págág. 268. o o
de Justicia: “Uno de los principios
gen la creación y la ejecución básicos que ri- 22 Creemos, en todos los casos, que corresponde seguir las reglas ordinarias de relacio
de obligaciones Jurídi
cas, sea cual nes entre tratados contradictorios entre si.
es el de la buena fe. La confianza recip sea su fuente , o .
roca es una condición inherente a la (23) A nuestro juicio no corresponde en un texto de alcance general la a referencia
co- que se hace relativa a la prevalencia de las obligaciones resultantes de la Carta de Naciones
das. . . co
. (20) También es importante en este (24) Cosa muy difícil de lograr en los hechos, pero legítima jurídicamente, si ce carl dis
aspecto el desarrollo de la teoría
ranía. Ver al respecto H.ARBUET jurídica de la sobe-
-VIGNALI 1997, 1999, 2004
Capítulo VI, II, 2004/1, 2005 y
puesto a enfrentar las consecuencias prácticas. Ver supra la nota 41 de la Sección II de es p
y en H.ARBUET-VIGNALI y L.BAR TIPA: lo.
RIOS, 2001, 2003 y 2003/1.
(25) Ver H. ARBUET VIGNALI 1994.
510 HEBER ARBUET-VIGNALI
dos deberán realizar de buena fe las negociaciones tendientes a un desarme
universal y para mejorar las relaciones entre
los Estados y que deberá
n cum-
plir de buena fe sus obligaciones para mantener y afirma
r la paz y seguridad
internacionales.
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