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HUGO SAÚL RAMÍREZ GARCÍA
Licenciado en Derecho con
Mención honorífica por la
Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Nacional Autóno-
ma de México (UNAN!, 1997).
Doctor en Derecho por la Uni-
versidad de Valencia, España,
título otorgado con califica-
ción Exce!lent Cum Laude por
unanimidad (2002).
Profesor de tiempo completo e Investigador
titular en la Facultad de Derecho de la Universidad
Panamericana, sede Ciudad de México. Imparte cáte-
dra en e! Programa de Licenciatura en Derecho
("Introducción al estudio de! Derecho" y "Derechos
humanos") y en diversos programas del Posgrado en
Derecho (Maestría y Doctorado por investigación).
Director editorial de Ars luris) revista de! Ins-
tituto Panamericano de Jurisprudencia.
Investigador Nacional Nivel 1, del Sistema Na-
cional de Investigadores del Consejo Nacional de
Ciencia y Tecnología (Conacyt).
PEDRO DE JESÚS PALLARES YABUR
Licenciado en Derecho por
la Universidad Panamericana
Campus Guadalajara, con
Maestría en Pedagogía por la
misma institución.
Profesor de las materias
"Ética, justicia y derecho" y
"Derechos humanos". Profesor
invitado de la Michigan State
University Law School.
Ha publicado La configuración de lo justo y las
recopilaciones El magisten·o de Efaín González Luna y
Educar desde la Trinchera.
Autor de números artículos para revistas espe-
cializadas en Derecho como "La justiciabilidad de
los derechos económicos, sociales y culturales", en la
revista del Centro Nacional de Derechos Humanos de
la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH)
y "The Right of \Vater and the Great Lakes Basin" en
Michigan S tate La1JJ Revie1JJ.
En 2002 ganó mención honorífica en e! 7°
Certamen Nacional de Ensayo "Francisco 1. Madero"
organizado por el Instituto Federal Electoral (IFE).
En 2010 fue finalista del Premio Internacional
Joaquín Ruiz Giménez en Filosofía del Derecho y
los Derechos Humanos organizado por la Fundación
Gregario Peces-Barba.
 Hugo Saúl Ramírez García
UNIVERSIDAD PANAMERICANA

Pedro de Jesús PalIares Yabur

CJJ UNIVERSIDAD PANAMERICANA
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DERECHOS HUMANOS RaillÍrez GarcÍa:

Textos Jurídicos Universitarios A Mónica,
Primera edición: 2011 para Mariajosé y Hugo Antonio
Sexta reimpresión: Marzo de 2016
ISBN 978-607-426-160-8

Autor: Hugo Saúl Ramírez García y Pedro de jesús Pallares Yabur

Commissioning editor: Flor María Díaz Soto

Dirección editorial, diseño y producción: Mario Andrés Aliaga Valenzuela
Gerente editorial del área de derecho: Lilia Guadalupe Aguilar Iriarte

Gerente de producción: Paula Sosa jiménez

Edición: josé Luis García Herrera
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Portada: Brenda Reyes Coix

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Impreso en México
p ¡¡¡;

Índice de contenido

xiii
xix
Siglas xv
Primera Derechos un,.".. , .. ". ética y experiencia 1

1. Ética y derecho: su relación a de la

1Jt:.~~UlFN1CU./1l Universal de Derechos 3
1.1. El camino de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 4
Actualización de la dignidad humana en la conducta personal:
implicaciones jurídicas 6
La vida comunitaria y el bien común 9
1.2. Ética y derecho: cuestiones relevantes de su relación 11
La unidad del acto humano 11
El oficio del jurista 14
La actividad legislativa, administrativa y judicial 16
Ética y actividad legislativa 17
Ética y actividad judicial 19
Ética y actividad administrativa 20
El estado de derecho y los derechos humanos: legalidad y legitimidad 21

2. Semántica de los derechos humanos 23

2.1. Pluralidad terminológica en tomo a los derechos humanos 24
Razones que explican la diversidad de términos 24
Fórmulas más utilizadas 26
Derechos naturales 26
Derechos públicos subjetivos 27
Libertades públicas 27
Derechos fundamentales 28
Garantías individuales 28
Derechos humanos 29
2.2. ¿Por qué derechos? 30
2.3. ¿Por qué humanos? 31

3. Derechos humanos: su fundamento 35

3.1. Necesidad del fundamento para los derechos humanos 35
3.2. Modelos y teorías de fundamentación de los derechos humanos 40
Teoría legal: el derecho positivo como fundamento de los derechos 41
 Fuentes de los derechos HU-HA~'UV 108
Teorías subjetivas: Sistema Universal de Derechos Humanos 110
43
justificación de los derechos en la autonomía Sistema Interamericano de Derechos Humanos 112
Teorías intersubjetivas: Obligaciones del Estado respecto a los derechos humanos 112
46
un fundamento dialógico para los derechos humanos Respetar 113
Teorías éticas o axiológicas: Garantizar 114
48
derechos humanos como derechos morales Medidas apropiadas 116
Teorías objetivas: Recurso efectivo 121
50
la realidad de lo humano como fundamento de los derechos Obligaciones del Estado Mexicano 123
50
Necesidades humanas básicas 51 Los niveles de las obligaciones de los estados
La dignidad del ser humano en materia de derechos humanos 123
6.2. Las obliga~iones de los particulares respecto a los derechos humanos 125
57 132
4. Rasgos esenciales de los humanos 6.3. La suspensIón de las obligaciones de los estados
58
4.1. Universalidad como atributo de los derechos humanos 61
Polémica en tomo a la universalidad de los derechos humanos 7. Contenidos normativos relacionados con la acción ordinaria del Estado 135
61
La crítica multiculturalista Y el relativismo cultural 7.1. Aspectos generales de los contenidos normativos 135
Universalidad abstracta de los derechos humanos 7.2. Los límites legítimos a los contenidos normativos 140
65
como causa de su ineficacia 7.3. Derecho de audiencia, debido proceso
67 142
4.2. Inviolabilidad o carácter absoluto de los derechos humanos y procesos jurisdiccionales justos
68 142
4.3. Imprescriptibilidad de los derechos humanos El debido proceso y derecho de audiencia y la protección judicial
69 147
4.4. Inalienabilidad de los derechos humanos Derecho a producir verdad
72 148
4.5. Irreversibilidad Y progresividad Legitimidad de la legalidad
Garantías judiciales como garantía de los FGUE 151
75 Remover obstáculos económicos
5. Elementos constitutivos de los humanos 75
5.1. Suj etos de la relación jurídica en materia de derechos humanos para garantizar el acceso a los tribunales 151
75 Debido proceso en los procedimientos administrativos
Titulares de los derechos humanos
La persona: su significado jurídico relativos a derechos sociales 152
75 Debido proceso en los procedimientos judiciales relativos a la
en el ámbito de los derechos humanos
77 determinación de los FGUE 154
Sujetos colectivos 81
Las generaciones futuras Los componentes del derecho a la tutela judicial efectiva
87 de derechos sociales, individuales y colectivos 154
Sujetos obligados 87
El Estado 7.4. Derecho a la igualdad y la no discriminación 154
90 1111111111111111111111

Los particulares 91
El titular del derecho humano 8. Derechos humanos de dimensión personal 165
93 8.1. Derecho a la vida 165
5.2. Objeto de la relación jurídica en materia de derechos humanos
93 8.2. Derechos humanos vinculados a la protección de la salud 172
La persona en cuanto tal 95
Condición humana Derecho a la salud 173
96 El objeto del derecho a la salud 173
Oficios 97 Obligaciones de los estados en relación con el derecho a la salud 174
Cultura 101
La positivación de los derechos humanos Derecho a la salud y situaciones vitales específicas 175
Derechos de los pacientes 178
Praxis de los humanos 105 "8.3. Derecho humano al alimento 179
Segunda
8.4. Derecho a la integridad personal 183
107 Integridad personal y tortura 185
6. Las obligaciones en de humanos 107
6.1. Las obligaciones de los estados en materia de derechos humanos 8.5. Derecho a la libertad y seguridades personales 187
Una distinción pertinente: obligaciones del Estado, Detenciones ilegales 188
107 Desaparición forzada 188
contenido normativo y recursos de protección
El habeas corpus 191
x Xl

8.6. Derecho a la libertad de conciencia y religiosa 192 n. Derechos humanos de dimensión cultural 265
La libertad de conciencia 193 11.1. Derechos humanos asociados a la cultura 265
La libertad religiosa 195 La cultura como componentecde la integridad personal 266
8.7. Derecho a la intimidad 199 La cultura como componente de la defensa del derecho de propiedad 267
8.8. Derecho a fundar y pertenecer a una familia 200 La cultura como componente de la defensa del derecho a la vida 268
Las funciones de la familia yJa protección privilegiada El derecho humano a la cultura y las minorías culturales 270
que le brinda el derecho 200 Mtilticulturalismo e interculturalidad 273
La igualdad entre mujeres y varones 207 El derecho indígena en México 275
Acogida y solidaridad para la mujer ante embarazos no deseados 210 11.2. Derecho humano a la educación 277
El derecho a pertenecer a una familia y la biotecnología 212 Medidas apropiadas respecto al derecho a la educación 278
Obligación de garantizar la educación 279
9. Derechos humanos de dimensión económica y social 215 Violaciones al deber de respetar el derecho a la educación 280
9.1. Derecho humano a la propiedad 215 El artículo 3° de la ERGWO 281
Generalidades 215 11.3. El patrimonio cultural común de la humanidad
La interpretación del derecho humano a la propiedad en su relación y el derecho humano a la cultura 282
con la cultura: el caso de la propiedad colectiva indígena 217
9.2. Derecho humano al trabajo: fundamento y objeto 219 12. Derechos humanos de dimensión ecológica y tecnológica 285
Acceso equitativo al trabajo y la prohibición de despidos arbitrarios 220 12.1. Derecho humano a un medio ambiente adecuado 285
Condiciones laborales adecuadas 222 El ecologismo 285
Derecho a la sindicación, la negociación colectiva y la huelga 222 Fundamento y objeto 287
9.3. Derecho humano a la seguridad social 224 12.2. Derecho al desarrollo sustentable
9.4. Derecho humano a la vivienda 225 y la pobreza como proceso de exclusión 291
9.5. La protección judicial de los derechos sociales 228 Derecho al desarrollo sustentable 291
Planteamiento del problema 228 La pobreza como proceso de exclusión 292
Defensa mediante la hipótesis de una violación directa 232 12.3. Derecho humano al acceso al agua: fundamento y objeto 299
Defensa mediante la revisión de la progresividad o 12.4. Derechos humanos de dimensión tecnológica 302
regresividad de una medida 234 Derechos humanos y el Proyecto Genoma Humano 303
La justiciabilidad de los FGUE en México 236 Derecho humano a la integridad del patrimonio genético 304
Consideraciones finales 240 Derecho humano a la intimidad genética
y a la no discriminación por causas genéticas 305
10. Derechos humanos de dimensión civil y política 241 Derechos humanos e internet 306
10.1. Derechos vinculados a la vida en comunidad Internet y sus efectos sociales 306
y a la participación política 242 La relación entre derechos humanos e internet 307
Ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la persona 243
Garantías de protección de los derechos humanos 244 Tercera parte. Defensa y protección de los derechos humanos 311
Separación, independencia, control y legalidad
de los poderes públicos 245 13. Principios generales de defensa de los derechos humanos 313
Régimen democrático en el acceso al poder 246 13.1. Tipos de procesos y sistemas de defensa de los derechos humanos 313
10.2. Libertad de expresión y derecho de acceso a la información 248 13.2. Principios jurídicos en la defensa de los derechos humanos 317
Libertad de expresión: fundamento, objeto, límites 248 Los mecanismos compulsivos de los procesos de derechos humanos 317
Derecho de acceso a la información 250 Soberanía interna 319
10.3. Libertad de asociación y de reunión 253 Principio de buena fe: Pacta sunt servanda 320
"l0.4. Derecho a la libre circulación y residencia 255 Principios Pro homine y efecto útil 320
10.5. Derecho a la nacionalidad y al asilo 257 Principio de incorporación 322
10.6. Derechos humanos en tiempo de guerra y el derecho a la paz 259 Procedimientos rápidos, sencillos, restitutivos y cautelares 323
El derecho internacional humanitario 259 13.3. El sentido de la expresión recomendaciones no vinculatorias 324
El derecho humano a la paz 261
14. El Sistema Universal de Derechos Humanos 331
14.1. Subsistema basado en la Carta de las Naciones 334
La Asamblea General 337
Examen Periódico Universal 338
Mandatos y mecanismos asumidos de la Comisión de Derechos Prólogo
Humanos 339
El Consejo Económico y Social (GEQUQE ) 342
El Consejo de Seguridad 343
La Secretaria General 344
14.2. Subsistema basado en tratados internacionales temáticos Ante el fenómeno actual del pluralismo cultural, ideológico o axiológico, uno
de derechos humanos 345
de los pocos puntos de referencia es la noción de derechos humanos. 1 A ellos se
Comité de Derechos Humanos 345
346 apela, en numerosas y dispares situaciones, con distintos significados y en dife-
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Otros comités de monitoreo 347 rentes contextos. Ciertamente, las discrepancias sobre su fundamento, conteni-
do, etc., son inevitables. Sin embargo, y con independencia de ellas, el concepto
15. El Sistema de Derechos Humanos 349 derechos humanos se alza hoy corno una esperanza de convivencia global en el
15.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos 351 respeto a la dignidad humana. 2 De ahí la importancia de cualquier investigación
Mecanismos y procesos de carácter consultivo, promocional que aborde, de manera rigurosa, este terna.
y administrativo de los derechos humanos . , . 351
Procedimientos cuasijurisdiccionales: comUlllcaClones mterestatales Es para mí un gran honor prologar la obra que aquí se presenta. Máxi-
y comunicaciones individuales 351 me cuando estarnos ante un libro que, a diferencia de muchas otras propuestas,
15.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos 357 aborda la materia desde una perspectiva coherente e integral. Prueba de ello es
Opiniones consultivas 357 que acoge las diversas dimensiones de los derechos humanos de una manera
Competencia contenciosa 359
equilibrada y completa. Asimismo, y esto es lo más importante, sitúa en el centro
15.3. Valoración final 369
de sus propuestas la defensa de la dignidad humana. Este presupuesto influye
-16. El Sistema Nacional de Derechos Humanos 371 en el tratamiento de los diversos capítulos, invitando al lector a reconocer que
16.1. Aspectos generales . . 371 la teoría y la praxis de los derechos humanos se orientan, directamente, hacia el
Funciones administrativas, consultIvas y promoclOnales 371 reconocimiento de la preeminencia y del valor intrínseco de todo ser humano.
Segunda instancia respecto a los organism?s estatales 372
Corno ya se ha indicado, estarnos ante una valiosa obra que aborda, de
Legitimación activa para presentar denuncias penales
372 manera muy rigurosa, las diversas dimensiones o perspectivas a partir de las
y quejas administrativas . . .
Procedimientos cuasijurisdiccionales: queja e mforme especIal 373 cuales es posible afrontar el estudio de los derechos humanos. La primera, y más
16.2. Procedimientos estatales de defensa de derechos humanos 374 importante, es la de su fundamentación. Según se señala en la introducción del
16.3. La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 376 presente volumen, sólo las cuestiones éticas y filosóficas pueden dar sentido y
fundamentar las regulaciones jurídicas. No obstante, es claro que estarnos ante
381 un terna muy discutido. Para algunos, la cuestión de la fundamentación está re-
Epílogo. La educación en derechos humanos
suelta desde que existe un cierto consenso internacional acerca de la validez de
385 los derechos humanos, representado, especialmente, por la Declaración Universal
395 de Derechos Humanos de 1948.
399
1 Francesco D' Agostino, "Pluralismo culturale e universalita dei diritti", en Filosofía del Diritto,
Giapichelli, Turín, 1998, pp. 265 Y ss.; F. D' Agostino, "Per una convivenza tra i popoli: pluralismo
e tolleranza", en Medicina e Morale, núm. 3,2006, p. 477.
2 Jesús Ballesteros, Repensar la paz, EIUNSA, Madrid, 2006, p. 108.

XIV
Desde esta perspectiva, el hecho de que la comunidad internacional acepte
la validez de los derechos humanos hace innecesario reflexionar sobre el funda-
mento de los mismos. Por ello, lo más práctico sería evitar estériles discusiones
y buscar el modo de llevar a la práctica los textos ya existentes (la Declaración
Universal, los pactos internacionales, los convenios regionales, los protocolos
adicionales, etc.). Bajo estas propuestas subyace, en realidad, la idea de que el
único fundamento de los derechos humanos es el propio consenso fáctico al-
canzado en 1948, un acuerdo, por otro lado, cambiable y revocable. En este
sentido, para algunos, los derechos humanos no son más que una trans~cción,
un acuerdo de voluntades o de intereses que puede variar cuando cambIen los
interlocutores. Como es bien conocido, tal sería la posición de autores como
Norberto Bobbio,3 cuando afirmó:
... sólo después de la Declaración podemos tener la certeza histórica de que la
humanidad, toda la humanidad, comparte algunos valores comunes y podemos
finalmente creer en la universalidad de los valores en el único sentido en que tal
creencia es históricamente legítima, es decir, en el sentido en que universal signi-
fica un dato aceptado no objetivamente, sino subjetivamente por el conjunto de
los seres hununos. 4
No podemos ignorar que, actualmente, el desprecio por los derecho~ ~~­
manos es, todavía, una realidad en muchos países. Por tanto, los esfuerzos dIngl-
dos a su reconocimiento práctico tienen un carácter insustituible. Sin embargo,
son varias las razones que permiten defender que el estudio del fundamento de
los derechos humanos no es una cuestión meramente superflua o inútil:
1. La misma lógica permite comprender que la cuestión del fundamento es
inevitable. N o tiene mucho sentido defender ciertos postulados sin poder
aportar razones sobre su conveniencia o bondad, y argumentar, sin ~ás,
que "otros así lo han acordado" o por "convicción social". En defimuva,
mal se puede defender algo que carece de fundamento y, como este funda-
mento no puede darse por supuesto, resulta necesario afrontar esta tarea.
2. Es fácil demostrar que la cuestión de la protección de los derechos va
unida al problema de su fundamentación. Se trata de dos dimensiones
(la práctica y la teórica) indisolublemente conectadas. Sólo una j~stifi­
cación "sólida" nos permite una defensa más clara y comprometida de
3 Norberto Bobbio, El problema de la guerra y las vías para la paz, Gedisa, Madrid, 1988; Norberto Bobbio,
"Presente y porverur de los derechos humanos", en Anuario de Derechos Humanos, numo 1, 1982.
4 Norberto Bobbio, "Presente y porvenir de los derechos humanos", op. cit., p. 61.
XV
los derechos humanos. Por otro lado, la misma ausencia de justificación
conlleva una protección" débil", o incluso la carencia de protección de
los derechos. Desde esta perspectiva, el estudio de la fundamentación
de los derechos sería importante tanto para la elaboración de una teo-
ría de los derechos humanos como para su praxis. Así, se podría afirmar
que la mejor forma de proteger los derechos humanos no cuenta sólo
con las técnicas jurídicas y los instrumentos y las acciones que Jos ga-
ranticen, con unas circunstancias económicas, sociales y políticas que
los posibiliten, sino también con el respaldo de buenos argumentos y
razones para poder defenderlos.
3. Precisamente la constante violación de los derechos humanos pone al
descubierto la falta de fundamentos sólidos y la ausencia de conviccio-
nes en general compartidas. La disparidad de presupuestos ideológicos
subyacentes a los distintos sistemas políticos deshace la ilusión de una
aceptación internacional o de un amplio consenso social. Ello se con-
vierte en un argumento más para continuar apelando a la necesidad de
la justificación y fundamentación.
Ésta es, de hecho, la postura que adoptan los autores de la presente obra, al
exponer, de manera clara y completa, las diversas propuestas existentes actual-
mente en torno a la fundamentación de los derechos humanos: desde las teorías
legalistas, las dialógicas, las basadas en la autonomía individual o las propuestas de
los derechos morales, hasta las concepciones apoyadas en la dignidad ontológica
del ser humano.
Los autores proponen una fundamentación de los derechos apoyada en la
realidad -dignidad- del ser humano. Dicha dignidad remite a la idea de fin en sí
mismo de todo individuo humano y, en consecuencia, a la necesidad de un res-
peto incondicionado. En este sentido, podemos recordar las conocidas palabras de
Immanuel Kant, recogidas en su Fundamentación de la metqfísíca de las costumbres:
[las personas] no son meros fines subjetivos, cuya existencia, como efecto de nues-
tra acción, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, cosas
cuya existencia es en sí misma un fin, y un fin tal que en su lugar no puede poner-
se ningún otro fin para el cual debieran ellas servir como medios~ [ ... ] Los seres
racionales se llaman personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en
sí mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio, y,
por tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es objeto del respeto).5
5 Irnmanuel Kant, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 8' ed., Espasa-Calpe, Madrid,
1983, p. 83.
 La fundamentación de los derechos humanos en la dignidad ontológica
es la que, en mi opinión, mejor permite defender sus rasgos o elementos
tradicionales: su carácter universal, inviolable, inalienable, imprescriptible e
irreversible. A ello se dedica el capítulo 4 del presente libro. En él se plantea,
entre otras importantes cuestiones, el problema de la crítica multiculturalista
a los derechos humanos.
Toda expresión de la naturaleza humana reviste un carácter cultural, con
su inevitable especificidad e historicidad; o, dicho de otra manera, la realidad
del ser humano es cultural. El problema de fondo es si tal realidad se reduce a
dicha expresión o mediación cultural. En el ámbito filosófico-jurídico ello se
traduce en la discusión sobre la compatibilidad entre el respeto a la diversidad
cultural y la garantía de ciertos principios ético-jurídicos, válidos universal-
mente, concretados en la noción de derechos humanos. 6 En defensa de éstos
se podría alegar que su aceptación no conllevaría adoptar, necesariamente, una
posición asimilacionista o colonialista. Al contrario, la admisión del pluralismo
cultural, siempre que no lesione el bien común o los derechos ajenos, debe consi-
derarse como una exigencia más de los derechos humanos, frente a una concepción
individualista o radicalmente etnocéntrica de los mismos.
En realidad, debería distinguirse entre la intransigencia frente a los atrope-
llos de los derechos humanos y el respeto a la dignidad ontológica de las perso-
nas, al carácter cultural de cada individuo. En cualquier caso, considero que una
adecuada propuesta de gestión del pluralismo cultural debe partir de un presu-
puesto básico: el reconocimiento de un plano común y, en última instancia, de
la consideración del otro como un igual. Por el contrario, el rechazo de dicha
realidad compartida -universal- hace al otro completamente otro y, en definitiva,
rompe la posibilidad de una coexistencialídad, lo que convierte la diversidad en
absoluta, e insalvable, diferencia. 7 Ello implica, en definitiva, reconocer que el
derecho no es un producto enteramente cultural sino, sobre todo, un orden de
la razón al servicio de la dignidad humana y sus derechos.
Como destacan los autores de este libro, los derechos humanos no pueden
quedar anclados en su dimensión utópica. Para ello, es imprescindible establecer
los mecanismos técnico-jurídicos que puedan transformar los ideales de paz y
respeto a la dignidad humana en una realidad. En esta línea, la segunda parte de
este libro afronta, de una manera rigurosa y completa, la cuestión de la praxis
de los derechos humanos. A partir de la incorporación los derechos humanos a
las diversas legislaciones estatales, se aborda la problemática obligaciones
de los estados en materia de derechos humanos.
. / ~na terc.era perspectiva de los derechos humanos nos remite a su dimen-
SlOn lllternaclOnal. No se puede ignorar ~ue un factor clave en el surgimiento y
de.sarrollo de los derecho~ humanos ha SIdo, precisamente, la pIasmación de los
mIsmos en documentos lllternacionales. Este reconocimiento, por encima de
las fr~nteras d~ los estados, s~ origina para ofrecer al individuo nuevas garantías.
El sUJ.eto p~~tlcular se conVIerte en sujeto del derecho internacional. También
esta dImenslOn ap~rece muy adecuadamente recogida en el libro. En él se abor-
dan dos gr~~des sls.temas supranacionales de derechos humanos: el basado en
la DeclaraclOn Umversal y el sistema interamericano de derechos humanos.
A.su :rez,.en cada uno de ellos se describen con detalle los diversos subsistemas
e mstltuclOnes que los configuran.
En de~nitiva, el libro que se presenta constituye una óptima introducción
a la globalidad de los problemas planteados por la teoría y la praxis de los de-
rechos h~~anos. En este contexto, invita a reflexionar, tanto sobre la compleja
problematIca fIlosófico-jurídica que subyace a la teoría de los derechos huma-
nos, com~ sobre la t~asc~~dencia pr~ctica de los mecanismos técnico-jurídicos
qu~ permIten su reahzaclOn. Es preClsamente esta visión tan completa y global
al tIempo. que clara en su exposición, la que hace en extremo valiosa a esta obr~
y la convl~rte en un ejempl~ cabal de una reflexión que aúna rigor y claridad.
E.n cualqmer cas?, como senalaba al principio de este prólogo, constituye un
ejemplo de trabajO encauzado a la promoción de una de las causas más trascen-
dentes para el futuro de la humanidad·. la defensa de la d·19m·dad h umana y d e
los derechos que de ella emanan.
ÁNGELA APARISI MIRALLES
. Catedrática de Filosona del Derecho y
DIrectora del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Navarra

6 Ángela Aparisi y M.C. Díaz de Terán, Pluralismo cultural y democracia, Thomson-Aranzadi,

Pamplona, 2009.
7 Ángela Aparisi, Derecho a la paz y derecho a la guerra en Francisco de Vitoria, Comares, Granada,
2007, p. 37.
 Introducción

Puede decirse que el movimiento contemporáneo de derechos humanos se

gestó a causa de las heridas de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, desde
que se tiene registro de los documentos jurídicos, es posible seguir la pista a
una preocupación fundamental de la cultura: a la persona ha de tratársele de
determinada manera. A pesar de que ese trato no siempre se ha reconocido en
su radicalidad, profundidad y totalidad para todos los hombres y mujeres, podría
afirmarse que dicha exigencia nunca se ha perdido.
Lo anterior nos ayuda a comprender que la reflexión acerca de los dere-
chos humanos y su puesta en práctica se ha consolidado a lo largo de un amplio
periodo histórico. En efecto, cuando en Occidente la monarquía absoluta cedió
su paso a un modelo jurídico nacido de la Revolución Francesa, la Indepen-
dencia de Estados Unidos y la Revolución Industrial, la idea de los derechos
humanos adquirió unas características peculiares: su atención se centró ex-
clusivamente en las acciones propias del Estado, pues éste reclamaba para sí la
exclusividad dentro de un territorio respecto al uso legítimo de la fuerza, para
dictar leyes, decidir cuestiones jurisdiccionales y representar "al pueblo". En
esta primera etapa, el movimiento de derechos humanos se centró en garantizar
las libertades civiles y políticas.
Después de dos guerras mundiales se constató que el uso de la fuerza y
las soluciones que ofrece la técnica científica no son, por sí mismas, suficientes
para garantizar la paz y el desarrollo de la humanidad. Con la fundación de la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la promulgación de la Declara-
cí6n Universal de Derechos Humanos se puso en marcha un sistema de protección
de la persona que supone la emergencia de un paradigma jurídico y político
que, en más de un sentido, pone a prueba y cuestiona los presupuestos sobre
los que se erige el Estado moderno. Por ejemplo, la soberanía del Estado se
autolimitó por medio de documentos de derecho internacional; comenzaron a
estudiarse, generarse y aplicarse mecanismos para proteger derechos económicos,
sociales y culturales, lo cual ha supuesto una dirección y sentido a las políticas
públicas que superan sin duda a las razones de corte estrictamente políticas.
xx
Lo más grave, en el caso de Eichmann, era precisamente que hubo muchos hom-
En este marco de influencia de los derechos humanos sobre las institucio-
bres como él, y que esos hombres no fueron pervertidos ni sádicos, sino que
nes jurídicas y políticas se inscribe el presente libro, el cual ofrece un marco
fueron, y siguen siendo, terrible y terroríficamente normales. [... ] En realidad, una
conceptual que permite comprender el origen y alcance de los derechos hu-
de las lecciones que nos dio el proceso de Jerusalén fue que tal alejamiento de
manos, y a la vez tener suficiente noticia de los instrumentos teóricos de una
la realidad 'y la irreflexión pueden causar más daño que todos los malos instintos·
época en la que el derecho internacional, y sobre todo la experiencia, muestran
inherentes, quizá a la naturaleza humana. 1 .
que los pilares tradicionales de la teoría del Estado parecen tambalearse. En
efecto, sin negar la importancia y necesidad del Estado, es claro que éste no
Eichmann y la sociedad alemana nazi llegaron a cometer los crímenes con-
puede organizar toda la vida social, como tampoco puede "producir" , en todos
tra la humanidad que todos conocemos, a partir de clichés, ideas dichas con
los casos, conductas sociales orientadas al bien común, a la manera en que una
"poesía" pero equivocadas en su contenido. En definitiva, tanto él como su
fábrica produce una computadora.
sociedad no se cuestionaban y no se dejaban moldear por las exigencias de la
Por tanto, con el convencimiento de que el Estado, por sí mismo, no es capaz
razón y de la dignidad humana.
de producir una conducta social determinada, reconocemos que hace falta un
Toda sociedad y su cultura tiene la tarea de reaprender las ideas que recibe
papel activo tanto de las personas como de las comunidades intermedias -las que
de ~a generación anterior, pensarlas y validarlas con la realidad. Como cualquier
hay entre el Estado y el individuo- en las que cada hombre y mujer se desen-
sOCledad, corremos el riesgo de orientar nuestras acciones con resúmenes de
vuelve. El trabajo que presentamos intenta construir una teoría de los derechos
propaganda y clichés ideológicos. Los derechos humanos tampoco han escapado
humanos que fundamente tanto las acciones del Estado y el control de las mis-
a la propaganda. ¿Acaso no hemos sido testigos de cómo se utiliza a la familia
mas por los instrumentos jurídicos, como las acciones que las personas realicen
com~ pretexto para no mejorar las oportunidades de la mujer, y a la vez, cómo
por sí mismas o junto con otras. ¿Qué y cuáles son los derechos humanos? ¿Por
la busqueda de oportunidades para la mujer puede convertirla en una mala
qué hay que defenderlos? ¿Cómo se relacionan entre sí? ¿Qué alcance tienen?
imitación del egoísmo del varón? O por ejemplo, el pensamiento cliché de que
¿Por qué pueden convertirse en orientación de los esfuerzos de la vida social y
la pobreza se resuelve únicamente con el dicho "no le des un pez, enséñale a
en límite al Estado? Puede suceder que para un proceso jurídico sea suficiente
pescar"; pero ¿de qué me sirve saber pescar si no puedo calmar mi hambre si no
citar el documento legal, ley o tratado internacional, donde se mencione un de-
tengo caña de pescar y si no tengo acceso al lago para pescar? Si no po~emos
recho humano y la necesidad de respetarlo y garantizarlo. Pero para generar un
atención, serán los clichés los medios con los que pretendamos resolver proble-
movimiento social donde tal exigencia sea realidad, hace falta resolver otro tipo
mas como el respeto a la mujer y el derecho a la vida del no nacido'' la familia ,
de preguntas y satisfacer demandas que exceden lo procedimental.
e1papel de convicciones éticas en la vida pública, etcétera.
La primera parte del libro se orienta a resolver esas exigencias. Se trata
¿Cómo amueblar la cabeza para no decorarla sólo con clichés? ¿Cómo lan-
de cuestiones éticas y filosóficas que darán sentido a las jurídicas. No escapa a
zarse a la aventura intelectual de justificar los derechos humanos y no terminar
nuestra sensibilidad que el siglo XXI ha comenzado con una fuerte resistencia
naufra~ando en clichés? Existen muchas maneras de hacerlo; pensamos que hay
a ofrecer motivaciones de esa naturaleza. Si bien es cierto que las fórmulas del
tres actItudes que ayudan a llegar a buen puerto:
lenguaje pueden ser limitadas, o que la cultura afecta el conocimiento de esas
exigencias de la dignidad humana, estamos convencidos de que esa tarea no
F~ndamentar nuestras convicciones con mentalidad cntIca, pensa-
puede aplazarse y menos sustituirse.
En Eichmann en Jerusalén, Hannah Arendt describe e interpreta el proceso mlento. serio, asumiendo las consecuencias intelectuales y de com-
jurídico contra uno de los más importantes organizadores del holocausto judío P?rtamIento de nuestras ideas; reconocer y aprender de los errores; al
dIalogar, ofrecer razones, no sólo emociones.
durante el nazismo. Arendt explica cómo Adolf Eichmann se convirtió en un
criminal de esa magnitud a pesar de ser un "idiota estándar": con una conciencia 2. Tener perspectiva. No somos los primeros que "piensan" los derechos
adormecida que vivía en una sociedad manipulada por la propaganda. No era humanos ni buscan fundamentarlos, así que toda idea se calibra en
una mente criminal sofisticada, uno de esos genios de la razón y sádicos de la
acción. No era Macbeth o Jack el destripador o una mente criminal siniestra: 1 HannahArendt, Eichmann en Jerusalén, Debolsillo, Madrid, 2009, pp. 402 Y 418.
xxn

relación con otras; además de que el paso del tiempo ofrece experiencias
culturales que ayudan a verificar nuestras convicciones.
3. Ser personas que saben ser solidarias: la familia y un grupo numeroso
de amigos ayudan a evitar fundamentalismos. Ellos serían quienes pa-
decerían las consecuencias de un fundamentalismo inaceptable y nos
10 harían saber en el tono y la forma que sólo los amigos o familiares
pueden hacerlo.
Confiamos en que este documento sirva de soporte . y, a la vez,
ofrezca motivación para que muchos más se involucren en esta lucha que en
ocasiones parece perdida. Jorge Luis Borges escribió en La forma de la espada:
"[a] un gentleman sólo pueden interesarle las causas perdidas". Son las únicas por
las que vale la pena luchar. Son las únicas que necesitan del empeño personal y
de toda una sociedad ... Las otras, se defienden solas.

Ahora bien, esa orientación natural que tienen los derechos humanos hacia
la "utopía", a las causas perdidas, al romanticismo o como dice el profesor Alberto
Estrella, hacia la "poesía del derecho" puede y debe traducirse en mecanismos téc-
nico-jurídicos específicos. La "poesía" debe saberse traducir en "prosa" jurídica.
De ahí, la segunda parte de este trabajo. Su misión no es fomentar, aun-
que en ocasiones lo haga, una visión "poética" de los derechos humanos, sino
mostrar cómo esas exigencias de la dignidad pueden traducirse en mecanismos
técnico-jurídico. Ese contraste permite clarificar el papel del Estado en la ga-
rantía y protección de los derechos humanos: ¿qué tanto podemos esperar del
Estado y qué es lo que nunca va lograr?
Por todo lo anterior, hemos decidido que el trabajo no siga una estructura
inspirada en la separación tradicional de "generaciones" de derechos humanos,
sino más bien, el tratado técnico de los derechos humanos sigue las exigencias
de la dignidad de la persona. Además, hay problemas teóricos y prácticos sobre
los derechos humanos que se aclaran o es posible resolver si nos apartamos de la
clasificación por "generaciones" y a la vez se separa el contenido de un derecho
de la obligación del Estado, del procedimiento de defensa.
Por último, este trabajo se escribió con el fin de servir de orientación para
un curso universitario de derechos humanos. La selección de problemas, teóri-
cos y prácticos, así como la construcción argumentativa van dirigidos a facilitar
el conocimiento gradual y ordenado de los derechos humanos. En el epílogo
de este libro se exponen algunas ideas sobre la educación en derechos humanos,
pero no quisimos dejar de señalar el carácter pedagógico del texto que facilitará
la elaboración de un juicio crítico al respecto.
José Antonio Marina tituló uno de sus libros sobre derechos humanos La
lucha por la dignidad. 2 Ese podría ser un título alternativo a este libro: cómo se
gesta esa lucha, por qué empeñarse en ella; qué papel juega el Estado; cuál es el
aporte de los instrumentos jurídicos a la misma, etcétera.

2 José Antonio Marina y María de la Valgoma, La lucha por la dignidad: teoría de la felicidad
política, Anagrama, Barcelona, 2006.
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Siglas

CDESC Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

CDH Comité de Derechos Humanos
CIADH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CNDH Comisión Nacional de Derechos Humanos
CNU Carta de las Naciones Unidas
CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
CrIADH Corte Interamericana de Derechos Humanos
DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
DCP Derechos civiles y políticos
DESC Derechos económicos, sociales y culturales
DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos
LCNDH Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos
LGDS Ley General de Desarrollo Social
LFPA Ley Federal del Procedimiento Administrativo
LFPCA Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo
LFT Ley Federal del Trabajo
OEA Organización de los Estados Americanos
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONU Organización de las Naciones Unidas
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
PSJ Pacto de San José
pss Protocolo de San Salvador
UNAM Universidad Nacional Autónoma de México
UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura
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Ética y derecho: su relación a partir de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos

"Ayer bajé al Pireo",1 dice Platón en boca de Sócrates. Con esas palabras
inicia La República. Platón desciende para participar y contemplar a una nueva
diosa. Cuando se disponía a volver, encuentra que Sócrates es acosado por un
esclavo de Polemarca. Éste presume su superioridad numérica y en fuerza, y
utiliza su posición para obligar a Sócrates a quedarse. La fuerza, según Polemarca,
es la que determina lo debido. Si Sócrates consigue una fuerza mayor, tendría
derecho a retirarse. Sócrates le ofrece una alternativa: "la de que os persuadamos
de que es necesario dejarnos marchar". Polemarca no está dispuesto: "¿Y podrías
convencernos, si no os escuchamos?"2
¿Por qué Platón abre su diálogo sobre la Polis con esta pequeña historia?
Parece que al fundador de la Academia le interesa hablar de los cimientos, que
sólo se conocen y construyen descendiendo; es decir, del punto de partida para
edificar una sociedad justa. Por un lado, presenta a los que piensan que la
sociedad justa nace de la fuerza de la mayoría. "O bien os volvéis más fuertes
que nosotros, o bien permaneceréis aquí. [ ... ] ¿Podrías convencernos, si no os
escuchamos?", ha sentenciado Polemarca. En la posición contraria presenta a
Sócrates, quien conna en que la razón, el diálogo, el mejor argumento, ellogos,
son los que construyen verdaderamente una polis. ¿Son excluyentes estos dos
puntos de partida? ¿Son compatibles?
¿De dónde surge el derecho? ¿Por qué hay que cumplirlo? ¿Es suficiente la
fuerza de la mayoría o inclinar la coacción hacia una posición para que ésta sea
considerada como derecho? ¿Qué pasa cuando la fuerza de una mayoría se enfrenta
a lo que es razonable?
Platón comienza su estudio descendiendo, y a la vez distinguiendo entre la
razón y la fuerza. Nuestro estudio de los derechos humanos hará lo mismo. ¿Cuál
es el origen del movimiento de derechos humanos? ¿Puede ser organizada una

1 Platón, La República, 1, 327a, Gredos, Madrid, 2006.

2 Ibídem, 1, 327c.
4 y
sociedad sólo apelando a la coacción? ¿Cómo, cuándo y por qué es razonable
aplicar la fuerza para lograr la justicia? ¿Es la justicia una acción que se puede
"producir" como se producen las computadoras?
En 1948, la humanidad volvió "a bajar al Pireo". En esa ocasión lo hizo con
una guerra que mostró el rostro más desagradable de la tiranía.
1 . 1. El camino de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos
La amarga experiencia de la Segunda Guerra Mundial, no sólo por los millones
de personas muertas, sino también por el modo en que fue humillada su dignidad,
supuso un duro golpe para el modelo de sociedad propuesto por la Ilustración. 3
¿Cómo evitar que esta experiencia se repita? ¿Qué hemos olvidado sobre el ser
humano para portarnos así con él? Dar respuesta a estas preguntas fue una de las
principales intenciones al crear la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
en 1945, hecho que se pone de manifiesto en sus documentos fundacionales.
En efecto, la Carta de las Naciones Unidas busca prevenir las atrocidades de
las guerras mediante una adecuada distribución técnica de la fuerza económica,
política y militar; en pocas palabras, tiene por finalidad lograr la configuración
de un "nuevo sistema internacional" estructurado a través del Derecho. 4 Si
bien la expresión derechos humanos aparece en siete ocasiones en esta Carta,5
en ningún lugar se describe cuál es el significado práctico de cada uno de
esos derechos, es decir, qué obligaciones y prerrogativas implican. Precisamente
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948 se redactó
para llenar este vacío. Como explica Germán Bidart Campos, los documentos
3 Como sabemos, la Ilustración es una actitud cultural, desarrollada a partir del siglo XVIII en Europa,
cuyo legado histórico es un programa destinado al logro del progreso de la humanidad, asentado
en la convicción de que es la razón la única capaz de dirigir el desarrollo de este proceso en todos
sus aspectos. Como explica Saffo Testoni, la Ilustración aprovecha una interpretación del quehacer
científico en clave pragmática y utilitaria, depositando en ella la más amplia de las confianzas para
encabezar el desarrollo de la humanidad; a partir de entonces, se fomenta la idea de que el método
científico es el adecuado para conducir el progreso en todos los campos de la cultura y la vida.
En el plano de las humanidades, donde se concentra nuestro interés, el espíritu ilustrado inspira
proyectos de reformas sociales y económicas, nuevas legislaciones, de las cuales se espera una
renovación efectiva de la vida y un acrecentamiento de la felicidad. Saffo Testoni, voz "Ilustración",
en Norberto Bobbio et al. (comps.), Diccionario de política, Siglo XXI, México, 1997, pp. 779-786.
4 Véase José A. Pastor, "Las Naciones Unidas y la codificación del derecho internacional: aspectos
jurídicos y políticos", en C. Fernández de Casadevante y F. Quel (coords.), Las Naciones Unidas y
el derecho internacional, Ariel, Barcelona, 1997, pp. 175 Y 176.
5 Carta de las Naciones Unidas, 2° preámbulo y arts. 1 (3), 13 (1, b), 55 (c), 62 (2), 68 y 76.
5
generados en la ONU "permiten, desde segunda posguerra, y más hoy,
visualizar un entronque múltiple entre los derechos humanos, el derecho
internacional, el derecho estatal y la serie de valores propios del común:
paz, seguridad, desarrollo, cooperación". 6
Así, la DUDH no sólo describe los derechos que protegerán los estados reunidos
en torno a ias Naciones Unidas, sino que también recoge su respuesta a la exigencia
ética de evitar una conflagración global: "nunca más una Segunda Guerra Mundial".
El primer considerando del preámbulo y su primer artículo dicen:
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana,
[ ... ]
Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros.
Si prestamos atención, podemos ver que estas afirmaciones contienen el
reconocimiento de un hecho y una obligación: la igualdad de los seres humanos
a partir de su idéntica dignidad y el deber de comportarse coherentemente con
ese primer reconocimiento.
De inmediato surge una pregunta: ¿cómo lograr que ese reconocimiento
de la dignidad -un hecho- contribuya realmente a conseguir la libertad, la justicia
y la paz en el mundo? En buena medida, la respuesta comienza en el momento en
que admitimos que la palabra conciencia, utilizada en el arto 1, no equivale a una
descripción óntica de una potencia del ser humano, en su carácter de animal
racional distinto de otros seres vivos, sino que hace referencia a un dato de la
praxis cognoscitiva de la persona. Al respecto,Johannes Morsink escribe:
La mayoría de los redactores no veían estos dos elementos -razón y conciencia-
como bases fundamentales (ontológicas) para la posesión de derechos humanos.
Por el contrario, ellos veían estas dos capacidades humanas como vehículos (epis-
temológicos) por los que llegamos a saber que las personas tienen derechos humanos.
El conocimiento que de aquí se obtiene, según el Artículo 1, debe hacernos actuar
hacia los otros en espíritu de fraternidad. 7
6 Germán Bidart Campos, Teoría general de los derechos humanos, UNAM, México, 1993, pp. 423
y 424.
7 Johannes Morsink, The Universal Declaration 01 Human Rights: Origins, Dralting and Intent,
University ofPennsylvania Press, Filadelfia, 1999, pp. 283 y 296-301. Para ampliar esta idea véase
6 7
Es decir, cuando los redactores de la DUDH pensaron en la fórmula del art. 1, la
palabra conciencia se refería a la capacidad cognitiva que nos ayuda a reconocer la dig-
nidad de una persona concreta, lo cual puede dar sentido a nuestros actos respecto
de ella. Pero no sólo eso, el valor radical e incondicional que se afirma sobre la
persona se descubre y reconoce también en uno mismo; esto sucede sólo cuando
se descubre en los otros, a través de la acción libre. En otros términos, conciencia
en la DUDH equivale a pertenencia al género humano y, consecuentemente, a la
intuición del carácter "debido" de nuestra conducta respecto a otra persona: el
antídoto más efectivo contra las vejaciones a la humanidad de todo individuo.
En definitiva, ¿de qué manera se resuelve, a partir de la DUDH, la pregunta sobre
cuál es el punto de partida para evitar una experiencia como la Segunda Guerra
Mundial? La respuesta es: sólo si personas concretas no olvidan su responsabilidad
frente a la dignidad de otros, descubierta a través de la acción común.
Actualización de la dignidad humana
en la conducta personal: implicaciones jurídicas
Como vimos, en el plano de la conducta -lo que se conoce como praxis huma-
na- los demás no aparecen frente a nosotros como un dato neutro. En efecto,
encontrarse con la persona implica descubrir que en ella hay algo -mejor dicho
alguien- con un valor inconmensurable:
Estamos ante una de esas realidades tan primarias, tan principales, que resultan poco
menos que evidentes y que, por tanto, no cabe esclarecer mediante conceptos más
notorios. Simplemente hay que mirarlas -contemplar a quienes las detentan-, in-
tentando penetrar en ellas. y, así, en una primera instancia, lo más que podría afir-
marse de la dignidad es que constituye una sublime modalidad de lo bueno, de lo
valioso, de lo positivo: la bondad de aquello que está dotado de una categoría superíor. 8
Es decir, la dignidad se descubre como un debo-respetar-a-otra-persona, a otro-
yo, de donde nace el deber de comportarse fraternalmente con los demás. De
este dato de experiencia, reconocido en la DUDH, se presenta al titular del derecho
como el primer obligado a realizar los derechos de los otros. Esto significa que en el
Mary Ann Glendon, A world made new. Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of Human
Rights, Random House, Nueva York, 2001, pp 66-69.
8 Tomás Melendo, Las dimensiones de la persona, Palabra, Madrid, 1999, citado en Rodrigo Guerra,
Afirmar a la persona por sí misma: La dignidad como fundamento de los derechos de la persona,
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2003, p. 138.
concepto derechos de la
derecho sería imposible la sus derechos HUH~,UHJO
Lo anterior se confirma al observar que todo ordenamiento jurídico depende,
para su realización -lograr la validez social-,9 de la calidad ética ddas personas que lo
viven; es decir, del comportamiento digno de las personas de las que decimos tienen
dignidad. Sé trata de un dato explorado sobre todo por la filosofía política comuni-
taria, la cual ha observado que las estrategias basadas únicamente en la coacción no
logran los objetivos deseados en términos de eficacia de las disposiciones jurídicas;
en cambio, cuando se da la necesidad de suscitar cierto comportamiento parece
más razonable apoyarse en procesos informales basados en la denominada voz moral,
que se traduce en convencer a la gente de los méritos de los principios éticos en
los que se apoya una disposición normativa, cualquiera que sea, poniendo énfasis
en su idoneidad para configurar una convivencia auténticamente humana. 10
Los alcances jurídicos de lo anterior son múltiples y su explicación por-
menorizada escapa a los propósitos de esta obra; basta por lo pronto con ha-
cer un breve apunte sobre aquellos que consideramos más relevantes. primer
propósito tiene que ver con el reconocimiento de que los derechos humanos
han profundizado la experiencia de la inalienabilidad en el plano general de la
teoría del derecho. Por inalienabilidad se entiende, en sentido amplio, el límite
jurídico que pesa sobre el titular del derecho y que lo obliga a abstenerse de
realizar cierto tipo de actos que supongan disposición del mismo: los derechos
son inalienables cuando no se pueden abandonar a la autonomia de la voluntad.
En último término, dice Antonio Luis Martínez-Pujalte, la inalienabilidad de
los derechos humanos permite recuperar, en la experiencia jurídica general, "la
auténtica dimensión moral de los derechos: bienes de la persona que ésta se ve
obligada a respetar, y no sólo facultado a exigir su respeto" .11
La segunda de las implicaciones se localiza en la teoría de la norma jurídica.
Aquí la novedad está en la recuperación del equilibrio entre los valores que dan
9 La validez social, dice Robert Alexy, coincide con el concepto eficacia de la norma: una norma vale
socialmente si es obedecida o en caso de desobediencia, se aplica una sanción. Se trata, por tanto, de
un dato fáctico, de un hecho que se puede comprobar empíricamente. En la medida en que la validez
social de las normas jurídicas es un dato fáctico, se trata de un atributo gradual de las normas: se
puede decir que una norma tiene un coeficiente de eficacia de 50%; es decir, de cien casos, se aplica
en 50 de ellos. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, p. 87.
10 Véase Amitai Etzioni, La tercera vía hacia una buena sociedad. Propuestas desde el comunitarismo,
Trotta, Madrid, 2000, pp. 45-48; véase del mismo autor: The New Golden Rule Community and
Morality in a Democratic Society, Basic Books, Nueva York, 1996.
11 Antonio Luis Martínez-Pujalte, "Los derechos humanos como derechos inalienables", en Jesús
Ballesteros Ced.), Derechos humanos. Concepto,jímdamentos, sujetos, Tecnos, Madrid, 1992, p. 86;
las cursivas son nuestras.
 ·1
i
8 9

sustancia a una norma y la coacción otorga garantía a su cumplimiento. En hacen realidad la dignidad de la persona ante el trabajo, salud, la educación,
efecto, como observa Francesco D' Agostino,12 en la medida en que confiamos la igualdad, es decir, el camino de la DUDH de 1948.AsÍ, el hombre sólo puede
más en el contenido de la nornu que en la sanción para motivar su cumpli- ver realizados sus derechos humanos si otros los respetan y realizan. ese
miento, el derecho deja de ser una estructura de reglamentación del ejercicio deber no es exclusivamente de otros frente al titular, pues también él tiene el deber
de la fuerza, para constituirse en un "ordenamiento observado"y de realizar su propia dignidad, sus propios derechos, por los bienes comunitarios
Por último, la tercera de las implicaciones tiene que ver con los vínculos en- que dependen de tal realización y a lo cual nos referiremos a continuación.
tre la ética y el derecho, concretamente la manera en que éste perfila sus conteni-
dos. Si es verdad que nos encontramos ante un nuevo imperativo categórico que _----f~ La vida comunitaria y el bien común
manda evitar a toda costa otro Auschwitz, entonces, como afirma D' Agostino:
En el ámbito de los derechos humanos, la realidad comunitaria de las personas
... el derecho no debe nunca más dejarse identificar o reducir a la mera fuerza;
concretas cobra un especial significado. En efecto, la DUDH no concibe a la per-
nunca más debe hacerse instrumento de la injusticia o de la opresión; o en síntesis
sona como un ser individual y aislado. La conciencia de la propia dignidad y del
de la deshumanidad; ningún ordenamiento jurídico debe nunca más erigir como
deber de comportarse fraternalmente (art. 1) está conectada con el arto 29 (1), en
su propia norma fundamental una pretensión de ver como extrañas las razones
de la ética, sino que, por el contrario, debe asumir, en su fundamento, el recono- el que leemos: "Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que
cimiento de la dignidad del hombre. 14 sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad." Dos palabras
se colocaron con sumo cuidado en el texto: s610 y comunidad. El adverbio s6lo
sirve de puente entre la dignidad de la persona, la obligación de comportarse
Se pone de manifiesto, en definitiva, que la DUDH muestra un nummo
fraternalmente y los deberes respecto a la comunidad. La persona no existe de
ético, es decir, un punto de partida para construir una vida que merece la
manera aislada, o tan individualmente que no esté relacionada con otro: el hom-
pena vivir: existir saludablemente, poder expresarse, ser tratado de determinada
bre no sólo es individuo, es, en principio, hijo, y este ser-hijo implica una serie de
manera en los juicios de orden criminal, poder decidir estado de vida o tipo
relaciones comunitarias necesarias, en este caso las paterno-filiales.
de religión, etc. Una vez más con D' Agostino: "es como si la humanidad con-
De esta forma, en la DUDH la palabra comunidad no se reduce a las obli-
temporánea estuviese de acuerdo en el reconocimiento de la existencia de una
gaciones respecto al Estado. Charles Malik ha argumentado que los sujetos
ética mínima, la de la dignidad del hombre, y que esta ética está de Jacto, en el
tienen deberes asociados a "innumerables lealtades intermedias que los indivi-
momento histórico actual, llevada y transmitida por el derecho" .15
duos deben respetar; como los propios de su familia, su profesión, sus amistades,
Finalmente, es menester señalar que el éxito del movimiento de derechos hu-
y también a través de sus convicciones filosóficas" .16 Es decir, para la DUDH la
manos depende del equilibrio entre dos experiencias: la técnica sobre distribución
persona tiene derecho a recibir de la comunidad a la que pertenece el respeto y
adecuada deJ poder y la fuerza económica, política y militar -el camino de la
la realización de sus derechos; pero esa misma persona debe participar en la ge-
Carta de las Naciones Unidas de 1945-, y el insustituible compromiso ético de per-
neración de los mismos: sólo al cumplir los deberes respecto a las comunidades
sonas concretas que, cotidianamente y con atención a diversas normas jurídicas,
de las que se forma parte, será posible ejercitar los derechos humanos.
En el arto 9 (2) de la DUDH encontramos, de manera explícita, el reconoci-
12 Francesco D'Agostino, Filosofia del derecho, TemislUniversidad de la Sabana, Bogotá, 2007, p. 142.
13 La expresión ordenamiento observado la tomamos de Paolo Grossi. Con ella, el profesor florentino miento de las obligaciones a cargo del titular de los derechos humanos a favor de
quiere indicar la necesidad que tiene todo sistema jurídico de ser entendido por sus destinatarios, y la comunidad a la que pertenece:
en último término ser eficaz a partir de la convicción que en éstos despierte el contenido de sus dis-
posiciones. Textualmente señala: "El orden jurídico auténtico se hunde en el sustrato de valores de
En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona
una comunidad para extraer aquella fuerza vital que únicamente nace de una convicción arraigada
y para entresacar aquella solidez que no tiene necesidad de la coacción policial para mantener su estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
estabilidad." Paolo Grossi, La primera lección de derecho, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 28.
14 Francesco D' Agostino, op. cit., p. 38.
16 Johannes Morsink, op. cit., p. 242.
15 Ibidem, p. 39.
10
11

asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás,

y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bIenestar intermedias y el (arts. 22 y 28 a 30). En síntesis, la DUDH recuerda" que el
general en una sociedad democrática. desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos
de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad" y
Entonces, cabe la pregunta: ¿qué significa sociedad democrática en la DUDH?
Con base en lo que hemos visto podemos sostener que no sólo hace referen- 1.2. Ética y derecho:
cia al proceso democrático (art. 21), sino también al cumplimento. ~e los fines
de las comunidades intermedias que conforman el Estado: la famllla (arts. 16
cuestiones relevantes de su relación
(3),23 (3),25 (1) Y 25 (2)), las comunidades religiosas (art. 18) y educativas
N o pocos autores reconocen que los derechos humanos han sido, desde la segunda
(art.26 (3)), la participación en la cultura de una comunidad (art. 27), el Es-
mitad del siglo XX y hasta nuestros días, uno de los referentes más destacados de
tado y la comunidad internacional (arts. 22, 28 Y 30).
la vida política y jurídica, y ha generado gran influencia en uno y otro ámbitos. 20
A partir de lo anterior se puede observar que si la dignidad de la persona
Concretamente en el plano del derecho, los derechos humanos han motivado una
sólo se expresa, descubre y realiza en comunidad, entonces los derechos hu-
renovación en la manera de comprender lo jurídico: más que de una forma de con-
manos están directamente relacionados con el bien común. Bien común es un
trol social, a partir de los derechos humanos sabemos que el derecho es una forma
concepto dificil de definir; sin embargo, no es el resultado de la suma cuanti-
de cooperación social, cuya fmalidad es satisfacer determinados tipos de fmes y
tativa de los bienes particulares, sino que está determinado por los fines que
bienes humanos. Manuel Rodríguez Puerto explica en este sentido que a partir del
guían a la sociedad y los bienes conseguidos en ella mediante la interrelación
reconocimiento y la defensa de los derechos humanos, el derecho se describe mejor
de personas. Por eso, no son los números ni los biene~ generad~s los qu: de-
como una forma de comunicación entre seres que se necesitan existencial e inevita-
terminan el bien común de manera definitiva. La priondad del blen comun, su
blemente unos a otroS. 21 Como efecto de esta nueva comprensión se han reforzado
superioridad sobre los bienes parciales o individuales, está en el hecho de que
los vínculos entre el derecho y la ética. A continuación haremos un somero repaso
gracias a su existencia los sujetos que participan en una acción compartida .~o
por los temas que consideramos más relevantes para ejemplificar esta relación.
sólo producen bienes, servicios o dinero de forma conjunta, sino que tam~len
con su actuación entran en contacto con otros seres humanos: en comumdad,
la persona aporta, expresa, descubre y realiza su subjetividad gr~cia~ a la acción ----i~ La unidad del acto humano
común, y aporta a los otros su propio yo. Como explica John Fmms, en el caso
Para desarrollar el tema de la unidad del acto humano, como un área donde se
de una comunidad política, el bien común se traduce en asegurar todo un con-
pone de manifiesto el vínculo entre la ética y el derecho, debemos comenzar
junto de condiciones, materiales y de otro tipo, que favorezcan la realización
con una pregunta: cuando se realiza una conducta mediante la que se cumple
del desarrollo personal para cada individuo de la comunidad. 17
una obligación jurídica, es decir, un mandato establecido en una norma válida
Con su llamado a la dignidad de la persona, la DUDH implica que toda
limitación respecto a los derechos humanos no puede basarse únicamente en
19 Segundo Considerando de la FWFJ .
criterios utilitarios y matemáticos del mayor beneficio para la mayoría, sino que
20 En el escenario político, Montserrat Herrero ha observado que los derechos humanos se han convertido
siempre se debe tomar en cuenta que son personas las que se verán afectadas por
en la pretensión política de la defensa de lo humano frente a diversos poderes, fácticos o institucionaliza-
esas decisiones. Lo contrario sería legitimar la tiranía de las mayorías. 18 Dicho con dos. Aquí, las preguntas clave son: ¿quién puede interpretar qué no es humano? y ¿qué es una violación
otros términos, 10 más importante del bien común son las personas que constitu- de un derecho humano? El afán por responder ambas interrogantes ha generado los extremos políticos
ahora en pugna: el universalismo y el particularismo; éste reclama para las entidades estatales la sobe-
yen a la comunidad. La DUDH espera que los seres humanos descubran y a.firmen
ranía de dar respuesta a esas dos preguntas, mientras que aquél busca el desarrollo de un nuevo orden
esa dignidad en los demás (art. 1); también espera que lo hagan las sOCIedades planetario, basado en las exigencias de los derechos humanos, dejando a los estados el papel de garantes
de tal orden. Montserrat Herrero, "Los derechos humanos en la lucha política", en J. Saldaña, Problemas
actuales sobre derechos humanos. Una propuestajilosójica, Wp e O, México, 1997, p. 129.
17 John Finnis, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 183.
21 Manuel Rodríguez Puerto, "¿Qué son los derechos humanos?", en José 1. Megías (coord.), Manual
18 Norbert Bilbeny, Democracia para la diversidad, Ariel, Barcelona, 1997, pp. 87 Y ss. de derechos humanos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 23.
12
y vigente, ¿tenemos alguna certeza o algún dato que nos indique que ~e realiza
no solamente una conducta lícita, sino además una conducta buena o Justa? La
pregunta se puede plantear de otra manera: cuando cump~mos una obliga~ió,n
jurídica, ¿deberíamos conformarnos sólo con saber que realIzamos un act? J~n­
dicamente lícito o esperar que la licitud jurídica de nuestra conducta cOlUClda,
por ejemplo, con la bondad en términos éticos y con la justicia? . Por eso, en el fondo, toda conducta morahnente incorrecta es una degra-
Se trata de una pregunta compleja, sobre todo porque hasta ahora no eX1ste
unanimidad en relación con su respuesta. La solución a esta interrogante puede
desarrollarse mediante, al menos, dos posibilidades.
La primera de ellas respondería que el único adjetivo predicable de una con-
ducta con la que se cumple una obligación jurídica es la licitud, o si se pr~~~re, la
conformidad con la legalidad. Hans Kelsen, y junto con él toda una tradIclO~ de
fIlosofía del derecho conocida como positivismo jurídico, es un autor que se alinea
a esta posibilidad en la medida en que identilica justicia con legalidad: justo es que
una norma jurídica sea en efecto aplicada en los casos en que, de acuerdo con una
hipótesis o supuesto, debe aplicarse. Según Kelsen, "la afIrmaci?n de ~ue. la con-
ducta de un individuo es 'justa' o 'injusta' en el sentido de legal o ilegal, slgmfIca que
su comportamiento corresponde o no a una normajurídica".22 Es decir, el ú~co
fenómeno que resulta del cumplimiento de una obligación legalmente esta~le~l~
es la adecuación de una conducta real ~a que históricamente lleva a cabo un lUdiVl-
duo) con la conducta formal ~a contenida o mandada por la normaju~di.ca).
Una respuesta divergente con la anterior apunta hacia el rec~no~l:m~nt,o .de
que,junto a la declaración de licitud, el cumplimiento de una obligaclOllJundica
puede considerarse un acto bueno porque contribuye al bien de la persona que lo
lleva a cabo. De acuerdo con este punto de vista, la persona que al actuar obedece
los deberes que derivan del principio de dignidad humana,z3 entre los que se i~­
cluyen los jurídicos, realiza para sí misma un bien. Dicho con palabr~s de Antomo
Millán-Puelles, el acto justo ayuda a que el hombre afIrme su proplO ser:
El hombre es capaz de un comportamiento moralmente calificable, de una con-
ducta éticamente recta o éticamente torcida, en la medida en que es capaz con
sus hechos, de afirmar su ser o negarlo. [ ... ] Si consideramos inhumano el libre
actuar de un hombre que maltrata a otro hombre -decimos que es una conducta
inhumana, por ejemplo, el torturar a otra persona- entendemos por inhumano la
22 Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, UNAM, México., 198~, p. 16.
23 El principio de dignidad humana significa el reconocimiento de que la eXIstencIa ~e tod? hombre, solo
por el hecho de serlo, es fuente de deberes incondicionado s, por razón del val~r rrrestn.cto asoc.Iado a
su propia existencia. Para una explicación más detallada de este principio y sus lIDphCaClOnes practicas
véase Robert Spaemann, Ética: cuestiones fundamentales, EUNSA, Pamplona, 2001, pp. 57-71.
13
negación práctica de lo humano: el hombre niega su propio ser desentendiéndose
de la identidad específica que ese otro hombre tiene con él. [ ... ] Considera que es
hombre también, y sin embargo, lo maltrata. Justo en ese mal trato hay un com-
portarse inhumanamente, un atentar contra la naturaleza humana que le es común,
que es compartida entre un hombre y otro. 24
dación para quien la lleva a cabo. La anterior afirmación puede resultar ex-
traña en un texto jurídico como el presente, ya que el razonamiento jurídico
y la ciencia del derecho están habituados a tratar, gnoseológicamente, con las
consecuencias externas de los actos humanos. Sin embargo, la perspectiva que
venimos comentando no ignora el hecho de que una misma conducta tiene
secuelas en múltiples dimensiones de la realidad humana.
Pongamos un ejemplo para ilustrar lo anterior: la declaración verdadera de
un testigo durante un juicio, sin duda una obligación de carácter jurídico, es una
contribución auténtica y real para la solución adecuada de un litigio; en este caso,
la sociedad en su conjunto se beneficia por una declaración verdadera del testigo.
Ahora bien,junto a esos efectos de la conducta que se proyectan fuera de quien
la realiza, inevitablemente se producen consecuencias denominadas inmanentes,
porque afectan al autor de la conducta. En nuestro ejemplo, algo sucede a quien
declara u ofrece un testimonio verdadero, ya que se confIgura a sí mismo como
una persona honesta y veraz, tal como es el acto que ha llevado a cabo. De la
misma manera, la declaración verdadera del testigo puede tener efectos en el
plano religioso, como cumplimiento de un mandamiento de origen divino.
Este fenómeno puede explicarse a partir del principio de unidad del acto humano,
el cual sostiene que las conductas que libremente lleva a cabo una persona reflejan
la complejidad de las relaciones y situaciones en las que está inmersa, de tal manera
que un mismo acto tiene consecuencias en las múltiples situaciones y relaciones
en las que, de modo simultáneo, participa una persona. Hannah Arendt describe
este principio como un efecto de la "condición humana de la pluralidad": 10 que
hace humana a la conducta, además de la calidad de quien la lleva a cabo, es el
hecho de la presencia de otros, de la existencia de una trama de relaciones que se
ven afectadas, para bien o para mal, por un acto libremente realizado. 25
Si el principio de unidad del acto humano es cierto, entonces es erróneo el
punto de vista que pretenda separar de manera tajante y absoluta un deber jurídico y
.
Antonio Millán-Puelles, Ética y realismo, Ediciones Rialp, Madrid, 1999, p. 14; las cursivas son
24
nuestras.
25 HannahArendt, La condición humana, Paidós, Barcelona, 1993, pp. 257-259.

un deber en más un caso se entrecruzan precisamente porque se
refieren a lilla misma realidad: la conducta humana.
¿Adónde nos llevan las anteriores consideraciones sobre el principio de
unidad del acto humano? En primer lugar a hacer explícito el hecho de que la
realidad juridica implica un razonamiento práctico; es decir, que el cumplimiento de
una obligación jurídica requiere la ponderación de aquellas razones que justifi-
quen, de la mejor manera posible, tal cumplimiento con una conducta concreta,
bajo el entendido de que no cualquier razón será suficiente para tal cometido. En
definitiva, el derecho está Íntimamente relacionado con el razonamiento prácti-
co: un proceso intelectual complejo mediante el que se está en condiciones de
responder, de forma libre y racional, a la pregunta ¿qué debo hacer? Sin este pri-
mer reconocimiento, el derecho quedaría erróneamente definido sólo como una
técnica de comportamiento que, al prescindir de la libertad, intenta manipular al
hombre a través de condicionamientos y controles que se van mejorando desde
un punto de vista tecnológico. 26
En segundo lugar nos impulsa a reconocer, con Javier Hervada,27 que si bien
las disciplinas interesadas en el análisis del acto humano son autónomas e inde-
pendientes unas de otras, tienen una ineludible comunicación de determinados
datos y conocimientos. Esto nos lleva a aceptar que si la conducta ordenada por
la norma jurídica no debe ser inhumana, el derecho no puede ser ajeno a un con-
tenido ético mínimo. Andrés Ollero lo explica de manera contundente con los
términos siguientes: o un contenido ético mínimo en el derecho, o una máxima
arbitrariedad soportable. 28 Es decir, si las normas que configuran un ordenamien-
to jurídico no cuentan con un contenido ético mínimo, se pone en riesgo su
propia viabilidad. Los contenidos éticos podrían calificarse como condiciones
sine qua non de la existencia de los ordenamientos jurídicos, en la medida en que
marcan la diferencia entre" estar obligado a" y "verse obligado a", o sea, entre el
poder propiamente jurídico y la mera fuerza represiva.
El oficio del jurista
El Estado moderno implica el concepto soberanfa, es decir, el monopolio del uso de
la fuerza y la determinación de lo justo para conseguir la paz y la prosperidad social.
26 Véase Annemarie Pieper, Ética y moral. Una introducción a la filosofía práctica, Crítica, Barcelona,
1990, p. 122.
27 Javier Hervada, ¿Qué es el derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico, EUNSA, Pam-
plona, 2002, p. 160.
28 Andrés Ollero, ¿ Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntad política, Congreso de
los Diputados, Madrid, 2006, pp. 270-280.
15
Esto se lograría a través del ordenamiento legal. Así, lo se reduce a
y su cumplimiento coactivamente garantizado, y la única relación social relevante
para el derecho es la existente entre el individuo y el Estado: aquél se reduce a un
lector-ejecutor de normas que emanan de éste, y eljurista en aplicador de un ma-
nual, a la manera en que un ingeniero emplea una fórmula para obtener resultados
precisos. Pero, ¿esto refleja auténticamente la actividad y el oficio del jurista?
Rodolfo Vigo ha señalado que uno de los rasgos más destacados de la cultura
jurídica contemporánea está en el tránsito desde una concepción del conocimien-
to jurídico con ascendente teórico, a uno con vocación práctica. El primero se
caracteriza por lograr la exactitud, al recurrir a las estrategias que privilegian la
mera descripción de la ley para lograr su aplicación precisa, y eliminar, entre otras,
la dimensión axiológica del derecho;29 se trata de una aproximación al derecho
que califica al jurista como un espectador externo.
conocimiento jurídico como saber práctico, por su parte, asume y aprove-
cha los datos que aporta la teoría jurídica, por ejemplo, las características formales
de las normas, los atributos de un ordenamiento jurídico, la teoría de la sanción,
las clases de responsabilidad jurídicamente relevantes, etc. Sin embargo, esta infor-
mación de naturaleza teórica se emplea para algo más que una actividad especula-
tiva. En efecto, el oficio del jurista no se limita a la especulación, sino que se define
mejor como un saber práctico, es decir, un saber hacer, saber producir. Entonces, ¿qué
hace el jurista? Según Hervada, "el jurista se dedica a desvelar qué es lo justo en
las relaciones sociales, en la sociedad; es, por así decirlo, el técnico de la justicia, el que
sabe de lo justo y lo injusto".30 Expliquemos esta afIrmación con más detalle. El
29 Rodolfo Vigo, De la ley al derecho, Porrúa, México, 2003, p. 17. Agudamente, John H. Merryman ha
descrito a la ciencia jurídica moderna de la cual deriva, directamente, una noción del conocimiento jurídico
como conocimiento fundamentalmente teórico. Se trata de una aproximación a) cientificista: con una clara
tendencia a emular los métodos de las ciencias naturales; en este sentido, su objeto o propósito es cono-
cer las relaciones constantes entre los elementos o fenómenos que constituyen un ordenamiento jurídico;
b) sistemática: lo cual significa organización a partir de principios, en este caso teóricos, del conocimiento
enmarcado en la ciencia jurídica; parte de una división teórica antes inexistente entre derecho público y
derecho privado para, a partir de esta primera sistematización, derivar lógicamente las definiciones y los
conceptos que forman parte de la ciencia jurídica; c) conceptualista: procede a identificar conceptualmente
los elementos del conjunto nominándolos y definiéndolos de acuerdo con su posición dentro del sistema;
d) abstracta: tiende a sacar la realidad jurídica de su contexto real e histórico, de modo que pierde su
carácter concreto, con la finalidad de eliminar todo lo que no sean elementos esenciales; e) formalista:
su propósito es la explicación acabada del fenómeno jurídico mediante el proceso inductivo de expansión
lógica, hasta revelar principios amplios que representan la realidad;)) purista: el propósito de la ciencia
jurídica es delimitar absoluta y exhaustivamente su objeto de estudio y su método. Esta tarea desembocará
en la identificación del objeto de la ciencia jurídica sólo con el derecho positivo, dejando fuera del interés de la
misma a, por ejemplo, los valores, la historia, los datos sociológicos, etc. John H. Merryman, La tradición
jurídica romano-canónica, Fondo de Cultura Económica, México, 2003, p. 126.
30 Javier Hervada, op. cit., p. 22.
 16
jurista tiene como oficio producir o hacer algo concreto. Por ello, su actividad no
es especulativa, sino práctica: transforma, en alguna manera, su entorno. Como todo
producto, el que hace eljurista, tiene como objetivo la satisfacción de una necesidad
concreta. La necesidad, en este caso, es la resolución de un conflicto o controversia.
El producto que se obtiene gracias a la labor del jurista es, por tanto, la solución
que efectivamente ponga fin a la controversia. N o es infrecuente que para explicar
en qué consiste el conocimiento y el oficio del jurista se recurra al ejemplo de la
sentencia judicial: un acto, revestido de autoridad, mediante el cual se aclaran los
términos de una relación social concreta, al definir lo que corresponde a cada uno
de los implicados: lo suyo de cada uno. Las profesiones jurídicas participan, en ma-
yor o menor medida, en este propósito: resolver una controversia, al aclarar qué cosa
es de cada quien, en el marco de una relación social. En pocas palabras, el oficio del
jurista consiste en decir lo justo para que se lleven a cabo las conductas congruentes
con tal afirmación; por ejemplo, para que X pague a Y la cantidad de dinero que le
adeuda, por razón de un título de crédito válidamente constituido.
Llegados a este punto, debemos preguntarnos: ¿qué tienen que ver las ca-
racterísticas del oficio del jurista con la relación entre la ética y el derecho?, ¿por
qué es un tema de tal relación?, porque el jurista acude a las normas positivas para
realizar su labor, pues sabe que en innumerables ocasiones lo que a cada persona
le corresponde está efectivamente descrito en la norma. Sin embargo, y de esto
existe abundante evidencia histórica, en un número también amplio de casos, lo
establecido por una norma positiva no coincide con lo que corresponde a cada
persona. Cuando esto sucede, el jurista deja de ser un mero aplicador de la nor-
ma jurídica positiva y se convierte en su crítico. Incluso buscará, razonablemente,
evitar su aplicación o generar una interpretación justa de la misma: aquella que
garantice que alguien obtenga o aproveche lo que le corresponde. Para eljurista,
por tanto, no existe una ruptura entre lo que el derecho es (norma positiva) y lo
que debería ser (exigencias éticas), porque el problema de la justicia, del derecho
justo, requiere una comprensión global e incluso crítica del fenómeno jurídico. 3 !
----111 La actividad legislativa, administrativa y judicial
Es un hecho ampliamente reconocido que el Estado es el encargado de man-
tener un orden suficiente para el desarrollo adecuado de las relaciones en la vida so-
cial, con la intención de que la justicia suceda de manera institucional. Lo anterior se
lleva a cabo mediante múltiples actos en los cuales el Estado detenta un monopolio
31 Véase Ángela Aparisi, Ética y deontología para juristas, EUNSA, Pamplona, 2006, pp. 367-371.
17
legítimo sobre mismas y garantiza el éxito su como legislador,juez y
administrador de los esfuerzos sociales asociados a la cosa pública, a través de la fuer-
za. A continuación revisaremos las coordenadas de cada una de estas actividades, a
la luz de la ética. En otras palabras, analizaremos el punto de apoyo donde reposa
buena parte de la legitimidad del Estado al realizar las actividades mencionadas.
y
La relación entre la ética y la actividad legislativa cobra importancia en la legis-
lación, es decir, en el producto o el resultado de la actividad legislativa. En este
sentido nos preguntamos: ¿cómo debería ser la ley para evitar que su aplicación
produzca una injusticia?32 La respuesta a esta interrogante se divide en dos planos
igualmente importantes: el formal, que implica aspectos de carácter estructural
de la norma jurídica, y el sustantivo, que se refiere al contenido de la misma: a la
conducta cuya realización ordena, prohibe o permite.
Respecto al ámbito formal se han delimitado algunos principios que deben
respetarse en el momento de crear leyes:
a) Todas las disposiciones jurídicas deben ser prospectivas) abiertas y claras. 33 Es decir,
las normas han de regular conductas posteriores a su entrada en vigor y
deben explicitar la conducta que se autoriza, obliga o prohibe, mediante
un lenguaje claro, ya que de lo contrario una disposición jurídica ambigua,
vaga, oscura o imprecisa probablemente tendrá como efecto la confusión
de sus destinatarios. Con otras palabras, si una norma jurídica no cumple
con estos requisitos, se obstaculiza su conocimiento y, por tanto, su
cumplimiento, por lo que su aplicación forzosa puede representar una
injusticia y de ello es responsable, por principio, ellegislador. 34
b) Las disposiciones jurídicas deben ser relativamente estables. 35 Con esto se hace
patente que los destinatarios de las normas necesitan conocer el derecho-
32 Esta pregunta resume lo que varios autores han denominado test de eticidad de la norma: las disposi-
ciones jurídicas deben satisfacer una serie de requisitos de carácter ético para completar cabalmente
su validez, la cual no se limita al cumplimiento de requisitos formales de creación: competencia,
procedimiento, coherencia. Véase Jesús Ballesteros, Sobre el sentido del derecho. Introducción a la
filosofiajurídica, Tecnos, Madrid, 2000, pp. 102-110.
33 Véase Joseph Raz, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, UNAM, México,
1985, p. 268.
34 Como lo explica David Lyons, una norma es injusta al imponer penalidades cuando no cumple con
los requisitos que precisamente tendrían como finalidad dar la oportunidad justa de evitar la sanción.
David Lyons, Aspectos morales de la teoría jurídica. Ensayos sobre la ley, la justicia y la responsa-
bilidad política, Gedisa, Barcelona, 1998, p. 22.
35 Véase Joseph Raz, op. cit., p. 268.
18
tomar decisiones no sólo a corto plazo, sino también a largo plazo.
c) La ley debe aportar coacción al hecho justo para contribuir a su cumplimiento.
Existen bienes cuya falta haría imposible la existencia social: la vida, las
propiedades, bienes culturales como el conocimiento, etc. La autoridad es-
tatal tiene a su cargo el uso razonable de la fuerza para mantener el mínimo
posible de intercambios humanos donde precisamente están involucrados, o
se promueven, esos bienes. La sanción jurídica es, por tanto, la respuesta a di-
versas necesidades humanas, entre las que se pueden destacar: hacer patente
el valor de los bienes que se protegen a través de normas y sanciones; gene-
rar el incentivo suficiente para obrar conforme a la norma, y proporcionar
a quienes la observan el estímulo de saber que la sociedad no los abandona
en manos de aquellos que con su conducta vulneran bienes y derechos. 36
En cuanto al contenido de las normas jurídicas, destaca una directriz ética
general:
La ley debe tomar en cuenta, para ser razonable, a la realidad.
Sentencia Francisco Carpintero:
El derecho no se crea en el vacío sino que su creación presupone siempre unos crite-
rios existentes en la realidad, unos puntos de referencia que ya existen. [... ] Por tanto,
lo primero, lógica, cronológica y psicológicamente es la realidad, los bienes que exigen
ser protegidos, y sólo en un segundo momento aparece la norma del derecho, como
un posterius respecto de esa realidad. La normaciónjurídica sigue a la realidad. 37
A esta necesidad se la describe mediante el aforismo íus oritur ex focto (El de-
recho sigue a los hechos). En efecto, la ley debe tomar en cuenta la realidad, en
primer lugar, a través del reconocimiento de las exigencias éticas y, por tanto, in-
eludibles, de la existencia humana: el respeto a la vida, el desarrollo de la ciencia
y el conocimiento de la verdad, el respeto a la propia conciencia, el disfrute de la
amistad y de las experiencias estéticas, etc. En segundo lugar, debe considerar las
exigencias propias de la técnica y la ciencia, por ejemplo, que la arquitectura y la
ingeniería construyan edificios funcionales, propios para personas, teniendo en
cuenta la resistencia de los materiales para" construir puentes justos", o exigiendo
el cumplimiento de las disposiciones justas en materia ecológica, etc. En tercer lugar,
las normas jurídicas deben considerar el contenido de los oficios que desempeñan las
36 Véase Jobn Finnis, op. cit., p. 291.
37 Francisco Carpintero, Una introducción a la ciencia jurídica, Civitas, Madrid, 1988, pp. 211 Y 215.
19
personas en sus comunidades, el contenido de las culturas y ser de
cosas. esta forma el medio la ley, asume esas
realidades y las en un sistema que garantice certeza legal, trato digno entre
las personas y una manera razonable de proteger o restituir lo que les corresponde.
En otros casos, la ley toma en cuenta los datos técnicos de los aviones, la teleología
de ese oficio, las condiciones climáticas y topográficas, etc., para ordenar y facilitar la
realización de esa técnica a través de una Ley General de Aviación Civil, por ej emplo.
y
La ética en el plano de la actividad judicial tiene tres puntos clave: el acceso
a la justicia, la objetividad en las resoluciones de los conflictos y las garantías
de imparcialidad e independencia judicial.
Acceso a
Todo Estado debe procurar los medios materiales y formales para que los tribuna-
les sean espacios de solución de controversias fácilmente accesibles. Como explica
Joseph Raz, "dada la posición central de los tribunales en el aseguramiento del
estado de derecho, es obvio que su accesibilidad es de la mayor importancia. Lar-
gos términos, excesivas costas, etc., pueden efectivamente convertir el más ilustre
derecho en letra muerta y frustrar la posibilidad de que alguien sea efectivamente
guiado por el derecho".38 La importancia del acceso a la justicia ha generado un
movimiento intelectual, entre cuyos representantes más destacados se encuentra
Mauro Cappelletti. Se trata de una serie de propuestas para reformar los sistemas
de justicia administrados por el Estado, basadas en la idea fundamental de igual-
dad de oportunidades para todos los justiciables. Básicamente, este movimiento
procura superar obstáculos económicos que provocan que muchas personas no
estén en aptitud de tener acceso a los tribunales de justicia a causa de su pobreza,
por lo que sus derechos corren riesgo de ser sólo aparentes; obstáculos organiza-
tivos, por los cuales ciertos derechos no son efectivamente tutelados, y obstáculos
procesales que son inadecuados para tutelar diversos derechos. 39
Hemos señalado como un principio ampliamente aceptado que una disposición ju-
rídica particular debe ser guiada por disposiciones jurídicas claras, estables y generales.
38 Joseph Raz, op. cit., p. 272.
39 Mauro Cappelletti, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo (Cuatro estudios de
derecho comparado), POITÚa, México, 1993, pp. 81-92.

Se parte del reconocimiento de que disposiciones jurídicas particulares introducen
un factor de flexibilidad en el ordenamiento jurídico; esto es deseable, siempre que
tales disposiciones jurídicas particulares -por ejemplo, una sentencia judicial- no ge-
neren una situación de incertidumbre, es decir, que sean impredecibles.
Se ha definido como "la situación institucional que genera una determinada'
probabilidad de que los juzgadores tomen decisiones jurisdiccionales al margen
de las preferencias, intereses, deseos, gustos o caprichos de una o más personas
y organizaciones".4o EÍ valor de la independencia judicial, tanto jurídico como
ético, se pone claramente de manifiesto cuando somos conscientes de que los
tribunales han de emitir una decisión definitiva que afecta bienes como la vida, la
libertad o el patrimonio de las personas, así como por el hecho de que la ausen-
cia de un control espurio sobre los tribunales es condición de legitimidad de sus
decisiones y elemento básico que contribuye a su cumplimient041 y, por tanto, a
la seguridad jurídica dentro del estado de derecho.
y
La relación entre ética y actividad administrativa se condensa en la pregunta:
¿cómo debería ser el acto administrativo para evitar que su realización produzca
una injusticia? La respuesta discurre por dos planos. Uno de naturaleza formal,
asociado al principio de legalidad: quae non sunt permissae prohibida íntelliguntur,
es decir, la autoridad estatal no puede, de forma lícita, realizar más actos que los
que la ley expresamente le faculta a hacer. 42 En este sentido se ha afirmado que la
certeza acerca de la validez de una acción administrativa proviene de su relación
con el ordenamiento jurídico: que éste lo admita como acto de la administración Y
la par de lo anterior, se ha venido desarrollando la teoría acerca de la oportu-
nidad del acto administrativo, vinculándolo al cumplimiento de los fines últimos
40 Carlos Báez, La independencia judicial, POITÚa, México, 2007, p. 12.
41 Jbidem, pp. 25 Y 26.
42 Una definición ampliamente aceptada del principio de legalidad indica.que éste "establece que todo
acto de los órganos del Estado debe encontrarse fundado y motivado por el derecho en vigor; esto es,
el principio de legalidad demanda la sujeción de todos los órganos estatales al derecho, de tal mane-
ra que todos sus actos deben tener un apoyo estricto en una norma legal". Jesús Orozco, "Principio
de legalidad" (voz), en Diccionario jurídico mexicano, t. 3, Instituto de Investigaciones Jurídicas/
WPCO , México, 1996, p. 2535.
43 Véase Luis José Béjar Rivera, Curso de derecho administrativo, Oxford University Press México,
2006, pp. 43 y 44.
21
los cuales se traducen, según la clásica definición de Políziwissenschrift,
en tranquilidad, salubridad y seguridad pública. Waldo Dwight propuesto una
lista compromisos éticos del funcionario de la administración pública que, en
más de un sentido, coinciden con esos fines últimos a los que aludimos. Entre
otras, se refiere a las obligaciones de corte profesional, normalmente compendia-
das en principios deontológicos; las asociadas con el interés público y el bienestar
general, que en muchas ocasiones puede concretarse en grupos sociales interme-
dios; y las obligaciones con la humanidad, donde se enmarcan aquellos deberes
asociados a diversas formas de lo que denomina one-world consciousness,44 es decir,
deberes de solidaridad con nuestros contemporáneos (solidaridad sincrónica) y
con las generaciones futuras (solidaridad diacrónica).
El estado de derecho y los derechos humanos:
legalidad y legitimidad
La categoría jurídico-política emblemática de nuestro tiempo es, sin duda, la
de estado de derecho. Con ella se pretende describir una trayectoria histórica y al
mismo tiempo un ideal. En cuanto elemento histórico, se habla de estado de
derecho como una de las etapas más recientes de la trayectoria de las ideas y
la práctica política que tienen como eje la racionalización y la modernización
de la vida socia1. 4S Como ideal, el estado de derecho representa el modelo ade-
cuado para el ejercicio del poder, caracterizado por el control legal del mismo;
fenómeno que se conoce como imperio de la ley. Al respecto Elías Díaz dice: un
estado es de derecho cuando su poder y actividad están regulados y controlados
por la ley que, a su vez, es el reflejo de la voluntad general. El estado de derecho
es lo contrario a los estados absolutos y totalitarios, donde el poder es ilimitado, es
decir, no controlado jurídicamente a través de la ley:46
En conclusión, con el concepto estado de derecho se describe una compleja rela-
ción entre dos conceptos fundamentales para la teoría y filosofía política y del de-
recho: la legalidad y la legitimidad. Legitimidad es un atributo del ejercicio del
poder, que se traduce en el valor que los ciudadanos le reconocen, y precisamente
44 Waldo Dwight, "Public Administration and Ethics", en F. Lane, Current issues in public administra-
tion, Bedford, Boston, 1999, pp. 143-146.
45 Véase Michelangelo Bobero, "Lugares clásicos y perspectivas contemporáneas sobre política y
poder", en Norberto Bobbio y Michelangelo Bobero, Origen y fundamento del poder político,
Grijalbo, México, 1985, p. 59. Véase también Ignacio Sotelo, "Estado moderno", en E. Díaz y A.
Ruiz-Miguel (eds.), Filosofía política JI. Teoría del Estado, Trotta, Madrid, 1996.
46 Elías Díaz, Estado de derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid, 1998, p. 29.
motiva la obediencia a sus mandatos y en general la aceptación de sus acciones Y La
legitimidad es contraria a la tiranía. La legalidad, por su parte, es la conformidad de
las actividades o acciones de una entidad de poder -en este caso los órganos del Es-
tado- con las normas vigentes de un ordenamiento jurídico concreto. La ausencia
de cualquiera de estas dos cualidades en el ejercicio del poder, ,en mayor o menor
medida, transforma lo político en mera fuerza y, eventualmente, en violencia.
En la actualidad se reconoce ampliamente que los derechos humanos cum-
plen un papel insustituible en esta relación, toda vez que la legitimidad del poder
se identifica con la legalidad; es decir, el ejercicio del poder es legítimo y, por
tanto, justificado cuando es acotado por una norma jurídica vigente. Alessandro
Passerin ha advertido que esta identificación suscita un problema cuando el ti-
tular del poder es, al mismo tiempo, quien tiene la capacidad de crear la norma
vigente;48 o dicho de otra manera, cuando el ejercicio del poder se extiende a
la creación de normas con las que, posteriormente, se busca regular y controlar
al poder. En este escenario, el valor de la legalidad -que se traduce en la posibi-
lidad de evitar el "autoritarismo"- y, por ende, de la legitimidad se desvanecen:
el titular del poder, en el fondo, no obedece a nada distinto de sí mismo. Surge
entonces una pregunta básica: ¿cuál es el fundamento último del ordenamiento
jurídico necesario para que la legalidad y la legitimidad del poder sean una rea-
lidad? Según Passerin, para contestar adecuadamente esta pregunta es necesario
un tercer elemento en la relación entre legitimidad y legalidad: un valor funda-
mental que sea respetado por el titular del ejercicio del poder cuando produce
y obedece al derecho. 49 Este valor fundamental corresponde actualmente a los
derechos humanos. De esta manera, la identificación de la legalidad y la legi-
timidad se traduce en el ejercicio del poder acotado por una norma jurídica
vigente, en la que se respetan los derechos humanos, convirtiéndolos en algo
fuera del alcance del poder político.
47 La teoría política ha reconocido que la legitimidad, en tanto atributo del ejercicio del poder, se
manifiesta en dos modalidades: de origen y de ejercicio. La primera está directamente vinculada a la
forma de acceso al ejercicio del poder; la segunda hace referencia a la manera en que se desarrolla
la actividad del gobernante.
48 Alessandro Passerin, La noción de Estado. Una introducción a la teoría política, Ariel, Barcelona,
2001, p. 176.
49 Ibidem, p. 179.
Semántica de los derechos humanos
Norberto Bobbio ha señalado que la cuestión no resuelta en nuestro tiempo
respecto de los derechos humanos no es la de fundamentarlos o justificarlos, en
último término de comprenderlos, sino la de protegerlos; de tal manera que se
trata de una labor preeminentemente política y jurídico-positiva, o si se prefie-
re técnica, más que filosófica. 1 Si esto es verdad, entonces ¿por qué detenernos
en consideraciones especulativas sobre los derechos humanos?; ¿no es mejor
dedicarse a definir los medios útiles para defenderlos y olvidarnos de qué, por
qué o para qué son los derechos humanos?
Una distinción nos ayudará a dar los siguientes pasos. El término derechos
humanos se utiliza al menos en dos acepciones: como los instrumentos y me-
canismos para controlar y limitar la acción del Estado, y como la brújula de
los esfuerzos sociales para conseguir el bien común. En el primer caso, los
derechos humanos han de entenderse exclusivamente en el contexto de las
obligaciones de los estados, que nacen en su Constitución y en el derecho
internacional público. Pero el uso cotidiano de la expresión derechos humanos
nos recuerda que como sociedad construimos el bien común y la cultura,
desde el respeto y la promoción de la dignidad de la persona.
Por eso, cuando utilizamos expresiones como "la pobreza es un atentado con-
tra los derechos humanos", hemos de distinguir las obligaciones del Estado para
reducir la desigualdad, del deber de las personas concretas para abatir la exclusión
en que se encuentran millones de seres humanos; es decir, debemos separar los
procedimientos técnico-jurídicos para establecer la responsabilidad del Estado o
supervisar su actuación, por un lado, y el deber de las comunidades intermedias
-configuradas por las personas concretas- de crear y ofrecer condiciones de vida
digna, por ejemplo, oportunidades laborales.
La afirmación de Bobbio tiene sentido si los derechos humanos se consideran
sólo como el conjunto de instrumentos para incitar y limitar la acción del Estado.
1 Norberto Bobbio, El problema de la guerra y las vías de la paz, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 128.
 como se dijo en el anterior, las concretas descubren que
tienen al alcance de su acción y responsabilidad la realización la dignidad
otras personas.Y por eso los derechos humanos son guía los esfuerzos sociales,
más allá de los deberes del Estado.
Es en este último sentido donde resulta razonable comprender lo mejor
posible la realidad detrás dd término derechos humanos, para continuar con las
indagaciones acerca de su fundamento, y colocarnos en una situación gnoseo-
lógica que nos habilite para entender la lógica de su praxis: que las personas
y los Estados deban comportarse de determinada manera respecto a los seres
humanos y las comunidades a las que pertenecen o dirigen.
2.1. Pluralidad terminológica en torno
a los derechos humanos
A partir del siglo XVIII, el término derecho humano se agregó al lenguaje jurídi-
co. Desde entonces, en el plano teórico e institucional han sucedido múltiples
propuestas y esfuerzos que pretenden incorporar adecuadamente este concepto
a la experiencia jurídica en su conjunto, y así dotarlo de fuerza y autoridad. El
resultado de este proceso es una amplia lista de expresiones que pretenden un
mismo significado: vocablos como libertades públicas, derechos públicos sub-
jetivos, derechos fundamentales, derechos personalísimos, derechos y libertades
individuales, derechos humanos, derechos esenciales, derechos naturales, dere-
chos morales, y que se utilizan muchas veces como sinónimos o, por lo menos,
sin señalar la diversa significación de los mismos.
Frente a esta situación es necesario preguntarse: ¿por qué la diversidad
en el plano de la denominación de estos derechos? ¿Cuáles son los términos
que más se emplean? ¿En qué se distinguen unos de otros y qué aportación
ha representado en lo particular al discurso y la praxis de los derechos huma-
nos? ¿Qué razones se pueden encontrar para justificar la mayor presencia o
la opción por d término derechos humanos? A continuación trataremos de dar
respuesta a cada una de estas interrogantes.
-------il Razones que explican la diversidad de términos
Una de las razones más sugerentes que explican la diversidad nominal para
referirse a estos derechos está directamente asociada a la compleja realidad a
la que aluden los términos, y en virtud de la cual se ha convocado a múlti-
ples disciplinas, por ejemplo, la fuosona, la antropología, la ciencia jurídica, la
ClenCla la economía, etc. esta
explicación y que la dificultad la nomenclatura
de la diversidad de planos a los aplicamos la idea derechos humanos. No es de
extrañar que exista un vínculo entre el nombre que se les dé a los derechos en la
ciencia jurídica, ciencia política, filosona, etcétera. 2
Un segundo factor que contribuye a la diversidad de términos para referirse
a los derechos humanos es el proceso de positivación3 en el que se encuentran
inmersos. En efecto, las divergencias se dan entre distintos ordenamientos jurídi-
cos e incluso dentro de los mismos instrumentos jurídicos. En ocasiones se han
empleado categorías jurídicas de uso consolidado, con el afán de evidenciar la
falta de novedad en los derechos humanos, yen otras oportunidades se ha inten-
tado formular un vocablo compuesto y novedoso, precisamente para mostrar lo
contrario: que estos derechos son un auténtico suceso en el plano jurídico.
La estrategia de fundamentación, es decir, la descripción de las razones que
justifican el reconocimiento de deberes asociados a los derechos humanos, tam-
bién ha influido en la concurrencia de nombres para identificarlos. De esta ma-
nera, la realidad a la que se atribuye el origen de los derechos es determinante
para el nombre con el que se les identifique: en una realidad sociopolítica se ha
preferido el término derechos fundamentales; en cambio, se propone la expresión
derechos morales para realzar el sustrato axiológico de los mismos; igualmente, se ha
querido destacar la presencia del Estado en la configuración de estos derechos a
través de la categoría derechos públicos subjetivos, etcétera.
Algunos autores reconocen la influencia de perspectivas específicas de fuo-
sana del derecho en la denominación de estos derechos. 4 Al positivismo jurídico
le es ann la idea de derechos fundamentales, ya que pone de manifiesto la relación
directa entre los derechos y su reconocimiento en textos jurídicos, principalmen-
te nacionales. Por su parte, el término derechos naturales, e incluso derechos humanos,
normalmente está asociado al iusnaturalismo, pues con estas expresiones intenta
hacer énfasis en que existe una dotación jurídica básica, idéntica para todo ser hu-
mano por el hecho de ser tal, y cuya validez no depende de haberse incorporado
a un ordenamiento positivo.
2 Germán Bidart Campos, Teoría general de los derechos humanos, UNAM, México, 1993, p. 163.
3 Se entiende por positivación los procedimientos a través de los cuales las exigencias vinculadas a
estos derechos se incorporan a un ordenamiento jurídico válido y vigente en un momento histórico y
lugar determinados.
4 Véase Valle Labrada Rubio, Introducción a la teoría de los derechos humanos:fundamento, historia,
Civitas, Madrid, 1998, pp. 21 Y 22.
 26
---ti Fórmulas más utilizadas
En los siguientes apartados expondremos el significado de los conceptos y las
fórmulas de mayor uso para hacer referencia a los derechos humanos.
Se trata de una de las nomenclaturas con mayor antigüedad, lo cual nos ayuda a
conocer la importancia histórica de la noción de derechos humanos, así como
la presencia permanente, en el devenir del pensamiento filosófico en general y
del filosófico jurídico en particular, de un interés intelectual genuino por iden-
tificar el valor práctico de la existencia humana y sus exigencias de justicia. Leo
Strauss explica que la larga historia del pensamiento que defiende la existencia
de unos derechos naturales coincide con la historia de la búsqueda de unos
principios jurídicos cuya función básica sería superar los riesgos asociados a la
arbitrariedad y al gobierno de las preferencias individuales. 5
En el plano contemporáneo, Javier Hervada6 ha destacado que será dere-
cho natural todo aquello en lo que la deuda y la correspondiente exigibilidad
no provengan de la voluntad humana, sino de la naturaleza del hombre, de tal
manera que lesionar los derechos naturales de alguien representa negarle el
carácter de persona. Desde un punto de vista epistemológico se ha sostenido
que el reconocimiento de los derechos naturales implica al mismo tiempo el
reconocimiento de una serie de bienes inherentes a la persona, lo cual se logra
mediante el uso de la razón, entendida ésta como un instrumento útil para co-
nocer esta realidad valiosa y derivar de ahí una serie de razones para la acción:
obligaciones y deberes. 7 La connotación de naturales para estos derechos, en
definitiva, contribuye a "aludir al fundamento suprapositivo de los derechos del
hombre, que no dejan de ser naturales cuando el derecho positivo les brinda
recepción y acogida, y que tampoco dejan de persistir en su deber de ideal
cuando el derecho positivo los ignora, los desconoce o los viola". 8
En definitiva, el término corresponde más al ámbito de la determinación
de lo justo en el contexto de un razonamiento de tipo ético, que al ámbito de la
jerarquía de normas y de la argumentación legal que busca en la ley la premisa
mayor de un argumento para encontrar una solución jurídica. Es decir, hace
5 Leo Strauss, Natural right and history, University ofChicago Press, Chicago, 1992, p. 4.
6 Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural, Minos, México, 1996, p. 89.
7 Véase John Finnis, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, capítulo 3.
8 Germán Bidart Campos, op. cit., p. 159.
27
referencia más a las exigencias inherentes a la condición humana que emergen
en una relación de justicia, y no tanto al lugar que estos derechos ocupan en un
sistema de leyes determinado, sin dejar de reconocer que lo tienen.
Con el concepto derechos públicos subjetivos se hace referencia a la capacidad ju-
rídica reconocida por el Estado hacia los individuos, en su calidad de miembros
del propio Estado, para poner en movimiento sus estructuras institucionales y
garantizar así los intereses particulares de aquéllos. Como sostiene Humberto
N ogueira Alcalá, este concepto tiene sentido en el marco de la teoría de la auto-
limitación del Estado, con la cual se explica el movimiento de autoimposición de
deberes a cargo de éste, para garantizar una serie de prerrogativas a favor de los
individuos que lo integran; y añade que los derechos públicos subjetivos reducen
su campo de acción únicamente a las relaciones entre el individuo y el Estado, así
que no son válidos en las relaciones entre particulares. 9
Se trata de un concepto empleado fundamentalmente en el ámbito de la doctrina
francesa y ligado a la gran influencia de la filosona liberal. lO Se han definido, en
términos generales, como principios de acción política que inspiran cierto orden y
relación entre gobernantes y gobernados. Concretamente,Jean Morange establece:
... las libertades públicas presuponen que el Estado reconoce a los individuos el
derecho de ejercer, al abrigo de toda presión exterior, cierto número de activi-
dades determinadas. Así pues, son libertades públicas porque corresponde a los
órganos del Estado, titular de la soberanía jurídica, realizar tales condiciones (para
la acción sin obstáculos) [ ... ] en el marco de un sistema jurídico determinado. l1
9 Humberto Nogueira Alcalá, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Instituto de
Investigaciones Jurídicas/UNAM, México, 2003, p. 56.
10 Como explica Rodo1fo Lara Ponte, "en la tradición del pensamiento reivindicador de la libertad --el libe-
ralismo-, existe un hilo conductor que concibe a las libertades en oposición al poder; de tal suerte que el
crecimiento de uno disminuye a las otras, y viceversa. Las libertades propenden a defender al individuo
de los abusos del poder; representan el ámbito de acción donde el individuo no es coaccionado por el
poder ni por quien lo ejerce, para hacer algo contra su voluntad, al tiempo de no tener impedimento para
realizar lo que quiere, con la única limitante del respeto a la libertad de los otros y al orden público. Las
libertades públicas, en el marco de la ideología liberal, existen frente al poder o, más exactamente, ante
su concreción: el Estado mismo". Rodolfo Lara Ponte, "Las libertades públicas y sus garantías en el
Estado de derecho", en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 77, 1993, p. 492.
11 Jean Morange, Las libertades públicas, Fondo de Cultura Económica, México, 1981, p. 8.
28
A pesar de que con el concepto líbertades públicas se reconoce una amplia titu-
laridad, pues se emplea el vocablo individuos en sentido abstracto, al mismo tiempo
se identifican restricciones o discriminaciones legítimas, con lo cual se puede
concluir que el atributo de universalidad no es predicable respecto de las liber-
tades públicas. El propio Morange aclara que corresponde al legislador estable-
cer las discriminaciones y condiciones en lo relativo a las libertades públicas
que se reconocen en un Estado para la mayoría de los individuos. Entre otras,
se aducen como justificaciones de estas discriminaciones las de carácter médico
para los enajenados mentales, de naturaleza internacional para los extranjeros y
las institucionales para los militares. 12
Este concepto se ha empleado sobre todo a partir del siglo XX con el propósito
de subrayar el papel o la función que corresponde a estos derechos en la expe-
riencia constitucional de nuestra época, particularmente la que se enmarca en
el paradigma jurídico-político del estado de derecho. En este contexto, Antonio
E. Pérez Luño identifica un nexo de interdependencia entre los derechos fun-
damentales, la Constitución y el estado de derecho:" corresponde a los derechos
fundamentales un importante cometido legitimador de las formas constitucio-
nales del Estado de Derecho, ya que constituyen los presupuestos del consenso
sobre el que se debe edificar cualquier sociedad democrática". 13 Este autor aclara
el sentido en que el concepto derechos fundamentales se asocia y distingue de los
derechos humanos: la diferencia radica en que, para los derechos fundamentales
existen garantías de cumplimiento en el ordenamiento jurídico, localizadas en la
normativa constitucional. 14
Esta locución ha tenido gran importancia en el ámbito jurídico mexicano y
su significado, de acuerdo con Enrique Sánchez Bringas,15 gira en torno a un
conjunto de prerrogativas alcanzadas por los individuos frente al poder público
personificado en la autoridad; en este sentido, operan como límite para los go-
bernantes a fin de que se conduzcan de la manera dispuesta por las normas del
12 Ibidem, pp. 117-124.
13 Antonio E. Pérez Luño, Los derechos fimdamentales, Tecnos, Madrid, 2005, p. 21.
14 Ibidem, p. 46.
15 Enrique Sánchez Bringas, Los derechos humanos en la constitución yen los tratados internacionales,
POITÚa, México, 2001, p. 55.
jurídico del Estado. Ignacio VIO con claridad que el
garantías individuales hace referencia, sobre a una relación jurídica, UCllU'HLl-
nada relación de "supra a subordinación", donde participan cierto tipo acciones,
actos de autoridad de naturaleza unilateral, coactivos e imperativos, que provocan
una merma o peljuicio en determinado tipo de sujeto, calificado por su carácter
gobernado. Por tanto, se puede concluir que la juridicidad de las garantías
individuales depende de la existencia de una relación entre el Estado -a través
de sus autoridades, por medio de actos unilaterales, coactivos y de imperio- y
gobernados, siempre que estos actos vulneren alguna prerrogativa establecida
constitucionalmente a favor de los propios gobernados.
Puede observarse que la relación entre los sujetos es tan específica que si
faltara, el objeto del derecho -las prerrogativas fundamentales- no se protegería
mediante las garantías individuales; en otros términos, el objeto del derecho que-
da subordinado a la calidad de los sujetos (autoridad y gobernado) y a un tipo
específico de actos de uno de ellos.
Con lo anterior se aclara el significado auténtico de la noción de garantías
individuales. En primer lugar, como condición de validez de los actos de auto-
ridad, y en segundo como presupuesto para poner en movimiento el mecanis-
mo jurídico concreto: el juicio de amparo, por el que el titular de un derecho
reclama el respeto del mismo frente a las violaciones de las que sea objeto por
parte de una autoridad estatal. A pesar de estas aclaraciones es frecuente encon-
trarnos con puntos de vista según los cuales puede predicarse la identidad entre
derechos humanos y garantías individuales.
Con la reforma constitucional en materia de derechos humanos aprobada en
México en 2011, el concepto garant{as individuales se precisa un poco más. Si la obli-
gación del Estado es "promover, respetar, proteger y garantizar", la garantfa ofrecida
a todas las personas es que la autoridad ofrecerá prevención, investigación, sanción
y reparación en cuanto a las amenazas o violaciones contra sus derechos.
La obligación hace referencia al comportamiento ordinario del Estado; la
garantía, a las acciones en caso de que la obligación se incumpla.
La idea de derecho humano, sobre todo a partir del significado que le reconoce
la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), designa el hecho de que
existen bienes y prerrogativas que corresponden al ser humano por el simple hecho
de serlo, en cualquier tiempo y lugar; que estos bienes y prerrogativas se traducen
16 Ignacio Burgoa, Las garantías individuales, POITÚa, México, 2000, p. 187.
en derechos inalienables, universales, que muestran y protegen el halo de digni-
dad que acompaña a todos los individuos de la especie humana.
A nuestro juicio, el concepto derechos humanos es el término más adecuado,
en comparación con los descritos, para referirnos a esta realidad: por el hecho de
serlo, el ser humano es titular de ciertos derechos. Las ventajas semánticas de este
término se manifiestan, ante todo, porque su valor práctico se proyecta de manera
amplia, de tal forma que no se restringe al campo estrictamente jurídico, y mucho
menos a la relación gobernante-gobernado, sino que es un término propicio para
reconocer que las obligaciones y los deberes vinculados a los derechos humanos
no se limitan a los de carácter estatal, sino que nos implica a todos. En este senti-
do, Efraín González Luna enseña que el estado de derecho es donde las personas
conservan, promueven y realizan lo justo objetivo que se les debe, y no tanto por
la cantidad de leyes que se tengan o las facultades que se les dé a los particulares.
I,I
Esta precisión nos puede ayudar a saber qué tan eficaz es un sistema jurídico
para proteger derechos humanos: una cosa será el derecho humano en sí mis-
mo, otra la garantía o promesa del Estado de proteger ese derecho mediante
la norma constitucional, y por último el mecanismo de reclamación en caso
de que la garantía no sea eficaz y el derecho sea vulnerado por autoridades y
particulares. Si faltara alguno de estos tres elementos, el sistema de protección
de derechos estaría condenado al fracaso. 17
Además, la noción de derechos humanos pone de manifiesto que el objeto
del derecho adquiere una relevancia que no se consigue en otro tipo de ítemjurí-
dico, como los derechos subjetivos, pues el sujeto activo de la relación jurídica, en
el caso de los derechos humanos, se identifica con el objeto del propio derecho:
con lo defendido, reconocido y exigido. Es decir, el núcleo de estos derechos, lo
que les da su carácter de tales, no es la relación autoridad-gobernado, sino el ob-
jeto del derecho: la persona misma y sus prerrogativas fundamentales.
Debido a la importancia del significado del término derechos humanos se
hace necesaria una serie de reflexiones adicionales que ayuden a comprender
¿por qué derechos? y ¿por qué humanos?
2.2. ¿Por qué derechos?
Los derechos humanos no son una especie de ropa para vestir al hombre de dig-
nidad: "Tengo derecho a la vida, a la libertad de expresión, etc., y por tanto soy
digno." N o sólo es tener algo, ponerse algo o describir una situación de hecho.
17 Efraín González Luna, Temas de filosofia del derecho, Universidad Iberoamericana/Noriega,
México, 2003, pp. 22 Y 23.
Ciertos eventos pueden ser indiferentes a la persona humana, es decir,
se produzca en ella algún daño; por ejemplo, el procedimiento para hacer helado de
limón. Hay otros que al conocerlos, junto con una posible afectación subjetiva, des-
cubrimos que merecen ser tratados de determinada manera; por ejemplo, la muerte
de un ser querido, la injusticia cometida contra los inocentes, la prostitución infan-
til, los genocidios, o en positivo, la satisfacción de la justicia, el amor de una madre
por su hijo sin que éste hubiera hecho algo para merecer ese sentimiento, etcétera.
Aunque pudiera existir una afectación emotiva, lo importante no es la in-
tensidad de la conmoción, sino su origen; una realidad objetiva que produce
una reacción subjetiva, bien sea de corte racional o de naturaleza afectiva. Como
explica Rodrigo Guerra:
La dignidad designa un valor máximamente objetivo e intrínseco del ser humano.
No consiste en la importancia que posee lo subjetivamente satisfactorio, ni consiste
primariamente en ser un bien para la persona. Cuando un secuestrador tortura a su
víctima mutilándola y al ser apresado se le reprocha su conducta, a todos repugna
que argumente que él tiene derecho de actuar en función de sus preferencias
subjetivas. La indignación que su acción criminal suscita posee una base objetiva
innegable que se impone por sí misma como evidente. 18
La DUDH habla de derechos porque la persona no sólo "está ahí", sino que el
acto de reconocimiento de su existencia también implica el descubrimiento del
deber. En ese descubrimiento no hay paso indebido del ser-humano al deber-
de-tratarlo-de-determinada-manera. Si decimos "Fulano es futbolista", implícita-
mente decimos que "Fulano debe hacer todo lo adecuado para ganar un partido
de futbol siguiendo las reglas de ese deporte". Esto es así porque el concepto fut-
bolista tiene sentido sólo de manera funcional para conseguir un fin. Por tanto,
decir persona implica afirmar su dignidad, su libertad, pero también su valor para
cumplir un fin en él mismo y en las personas que están bajo su responsabilidad.
Por eso hablamos de "derechos" humanos, pues lo humano está dotado de una
carga para el Estado, para los demás y para la propia persona.
203. ¿Por qué humanos?
El adjetivo humanos para los derechos puede resultar redundante a primera
vista. En efecto, desde la perspectiva teórica y práctica aún persiste el arraigado
18 Rodrigo Guerra, Afirmar a la persona por sí misma: La dignidad como fundamento de los derechos
de la persona, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2003, p. 115.
32
convencimiento de sólo seres son titulares de derechos en
sentido amplio. 19 Si esto es así, el calificativo humanos de los derechos resulta su-
perfluo, a menos que fuese necesario para distinguirlos de eventuales derechos
de los animales, derechos de las plantas u otras realidades. 20 Como sabemos que
esto no es así, entonces el calificativo humanos en estos derechos tiene otra fi-
nalidad que apunta a resaltar, con énfasis peculiar, algunas de las cualidades que
distinguen e identifican a los derechos humanos.
La DUDH nos da pistas sobre el contenido y propósito del énfasis al que
nos referimos, sobre todo en la exposición de las razones que justifican el re-
conocimiento de estos derechos. En el preámbulo de esta declaración se esta-
blece con toda claridad que una condición necesaria para lograr una sociedad
pacífica, libre y justa es el reconocimiento d~ "la dignidad int~~seca y de ,:~~
derechos iguales e inalienables de todos los lll1embros de la falll1lia humana ,
adecuando institucionalmente el derecho y otras instituciones sociales para tal
efecto. Dicho con otras palabras, también utilizadas en la declaración: sin el res-
peto incondicionado y garantizado a los derechos humanos media~te el orden:-
miento jurídico y otras instancias sociales, la humanidad en su conJunt~ se .vena
amenazada perpetuamente por la tiranía y la opresión, el temor y la lll1sena; en
definitiva, se encontraría al borde de una vida inhumana.
Por otro lado, desde una perspectiva vinculada a la teoría del derecho, el
énfasis de lo humano en los derechos humanos representa la afirmación de
un principio de validez y vigencia que trasciende al derecho positivo; es decir,
nos da noticia de la naturaleza suprapositiva de los derechos humanos. Como
explica Carlos Massini: "Si la palabra 'humanos' tiene en este contexto algún
significado, no puede ser otro que afirmar la existencia de unos derechos que
son más humanos que otros; que corresponden al hombre en virtud de su
condición humana, más allá de su reconocimiento, o no, por la legislación positiva."22
19 Como explica Carlos Massini: "Todo derecho es, en cierto sentido, 'humano', en razón de que el
hombre y las colectividades que éste forma son los únicos sujetos de derecho. Mal que le pese a los
ecologistas, no hay derechos de los peces, de los árboles o de las pulgas." Carlos Masslill, El derecho,
los derechos humanos y el valor del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 138.
20 Es necesario reconocer que en la actualidad se despliega una defensa ~e los derechos de los animales
apoyada teóricamente por diversos autores que proponen "una étlca que deje de concentrarse
exclusivamente en el ser humano", como es el caso de Alejandro Herrera, qmen ~us~a alentar las
leyes de protección de los animales otorgándoles derechos, al conSiderar como Jerarqmcamente
iguales los intereses de todo animal, humano y no humano. Para ahondar en la postura del autor
véase Alejandro Herrera, "El problema de los animales y sus derechos", en M. Platts, Dzlemas
éticos Fondo de Cultura Económica, México, 2000.
21 Preá~bulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas.
22 Carlos Massini, op. cit., p. 139; las cursivas son nuestras.
mismo tiempo, el calificativo estos se dirige a
explicitar la causa de algunos de sus atributos distintivos, por ejemplo, la univer-
salidad: "sería contradictorio afirmar unos derechos llamados humanos que no
fueran propios de todos los seres humanos". 23 Esto quiere decir que el título y la
causa coinciden: como sabemos, el título es la realidad reconocida por el ordena-
miento a partir de la cual se establecen e identifican elementos de una relación
jurídica (sujetos, objeto, modalidades). En el caso de los derechos humanos, la
humanidad del titular de los mismos es precisamente la causa de la relación ju-
rídica y su título: no se requiere un acuerdo de voluntades (causa) y un contrato
(título) para que los derechos humanos sean reconocidos como fuente y medida
de relaciones jurídicas donde se respetan bienes a favor de las personas.
Más aún, actualmente el calificativo de humanos de los derechos humanos
representa la oportunidad para defender su carácter universal frente a corrien-
tes de pensamiento como el denominado personismo, según el cual es posible
realizar una distinción entre personas y seres humanos, de tal manera que, a
partir de las diferencias entre ambas realidades, podría concluirse que no todo
ser humano es persona y, consecuentemente, titular de los derechos humanos.
"El personismo -afirma Jesús Ballesteros- degrada así el concepto de persona
al tomarlo como base para la discriminación entre seres humanos."24 Frente a
esta posibilidad, el adjetivo humano en los derechos sugiere una interpretación
respecto de la titularidad de los mismos, que niega y critica todo intento por
elevar una de las propiedades de lo humano a condición indispensable para ser
considerado titular de derechos: "la defensa universal de los derechos parece
sólo posible si se atiende al ser humano en su desnudez radical, a la persona en
su más radical indigencia". 25
Manuel Rodríguez Puerto afirma que "el carácter de humano de los
derechos humanos implica un despliegue de contenidos de tipo diverso. Prueba
de ello son las diferentes generaciones de derechos que han aparecido desde las
primeras declaraciones del s. XVIII". 26 Es decir, lo humano, como signo distintivo
de estos derechos, hace referencia a la necesaria reflexión antropológica que
debemos llevar a cabo para conocer cabalmente quiénes somos y cuáles son
los bienes que nos son indispensables. La sucesión de generaciones de derechos
23 Manuel Rodríguez Puerto, "¿Qué son los derechos humanos?", en José J. Megías (coord.), Manual
de derechos humanos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 27.
24 Jesús Ballesteros, "La distinción entre persona y ser humano: el personismo contra la universalidad
de los derechos", en José J. Megías, op. cit., p. 140.
25 Ibidem, p. 144.
26 Manuel Rodríguez Puerto, op. cit., p. 28.
34

muestra precisamente que la adquisición de este conocimiento antropológic~ es

paulatino y progresivo, y corre en paralelo al descubrimiento y la proclamaClón
de determinados derechos humanos. Encarnación Fernández ha observado, con
gran lucidez, que la presencia de lo humano y su cono.cimie~to en el d~venir
histórico de los derechos suponen una lectura de la umversalIdad que eVIta las Derechos humanos: su fundamento
abstracciones y busca su concreción práctica. De esta universalidad concreta se
deriva una especificación de los derechos humanos, que consiste en vincularlos
"a las distintas situaciones vitales, a las diferentes esferas existenciales humanas,
a los diversos modos de ser ser humano " .27
Una de las cuestiones más controvertidas en el ámbito de la teoría de los derechos
humanos es, sin lugar a dudas, la relativa a su fundamento, es decir, al conjunto de
razones por virtud de las cuales puede considerarse que estos derechos tienen en-
tidad jurídica, confieren prerrogativas y establecen deberes de naturaleza incondi-
cional. En este capítulo nos ocuparemos de este tema, en primer lugar, refirién-
donos al debate en torno a la justificación de la búsqueda y el reconocimiento
de un fundamento para los derechos humanos, y en segundo, asumiendo que esta
tarea es ineludible, repasaremos los diversos modelos que hasta el día de hoy han
intentado ofrecer un fundamento suficiente para los derechos humanos.

3.1. Necesidad del fundamento para

los derechos humanos

El reconocimiento de un derecho humano así como su consecuente protec-

ción y respeto son realidades prácticas, es decir, implican conductas concretas
de personas concretas motivadas no por instinto o por necesidad, sino por el
cumplimiento de un deber ser, de una obligación. ¿Cuál es la razón última que
justifica esta obligación? Ésta es la pregunta necesaria si queremos conocer el
fundamento de los derechos humanos. N o es una cuestión sencilla o pacífica:
los problemas comienzan desde la oportunidad para plantearla y continúan
al darle respuesta. De lo primero nos ocuparemos en este apartado, y poste-
riormente describiremos las teorías que se han formulado para comprender el
fundamento de los derechos humanos.
En una famosa e influyente ponencia, pronunciada a mediados de la década
de 1960, Norberto Bobbio sostuvo la tesis siguiente: si bien los derechos humanos
representan una realidad deseable que genera la necesidad de exponer razones para
ampliar cuantitativa y cualitativamente su reconocimiento y respeto, la búsqueda
de un fundamento es, en último análisis, una ilusión, una labor inútil que, por
27 Encamación Femández, Igualdad y derechos humanos, Tecnos, Madrid, 2003, p. 50; las cursivas
tanto, debe ser sustituida por mejores causas: "toda búsqueda del fundamento
son nuestras.
36
absoluto (en el plano de derechos humanos) es, a su vez, infundada".! Para
validar esta tesis Bobbio propuso, entre otros, los argumentos siguientes:
a) La categoría derechos humanos es en sí misma problemática, ya que
no ha logrado un acuerdo que haya concluido con las disputas acerca
de su significado: ¿cómo podríamos postular un fundamento para una
realidad que no admite un conocimiento uniforme?
b) Desde una perspectiva histórica es relativamente fácil constatar que
los derechos humanos se muestran como una realidad inestable: los
mismos derechos que se habían declarado absolutos en el siglo XVIII se
han limitado de manera radical con posterioridad.
c) Los derechos humanos generan una serie de exigencias que en más de
una ocasión se enfrentan con pretensiones igualmente amparadas en otro
derecho humano: ¿cómo fundamentar unos derechos cuya realización
choca con otros, fundamentados con los mismos argumentos?
En definitiva, según este autor, en la actualidad nos basta con el consenso
político que se refleja en documentos como la Declaraci6n Universal de los Dere-
2 su eventual defensa, tiene como efecto robustecer su eficacia. Si bien es cierto que
chos Humanos (DUDH) para emprender la tarea de su protección y respeto.
Por nuestra parte sostenemos, al contrario de Bobbio, la existencia de algu-
nas razones 3 que evidencian suficientemente la necesidad de llevar a cabo todos
los esfuerzos pasados, presentes y futuros, encaminados a ofrecer un fundamen-
to solvente y oportuno para justificar las exigencias vinculadas a los derechos
humanos que, dicho sea de paso, no son pocas ni menores.
Una primera razón apunta a mostrar la insuficiencia del consenso como
fuente de obligatoriedad última para los deberes vinculados a los derechos
humanos. Sin duda, la realidad sociológica denominada consenso puede ser útil
como evidencia del convencimiento generalizado acerca de los valores implíci-
tos en los derechos humanos. No obstante, debe quedar claro que el consenso
no crea ni produce los derechos humanos. Luis Villoro 4 10 ha visto con gran
lucidez al señalar que las teorías que hacen que nuestro conocimiento de la
1 Norberto Bobbio, El problema de la guerra y las vías de la paz, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 120.
2 Ibidem, pp. 119 a 128.
3 La exposición de estas razones puede tenerse como refutación a los argumentos defendidos por
Norberto Bobbio para desestimar la necesidad de buscar un fundamento para los derechos humanos.
4 Luis Villoro, "Sobre el principio de la injusticia: la exclusión", en Isegoría. Revista de Filosofía
moral y política, núm. 22, 2000, pp. 105 Y 106.
37
de un consenso enfrentan dificultades insalvables, entre
ejemplo, porque un consenso puede expresar el acuerdo mayoritario de los
miembros de una colectividad con la discriminación de un grupo específico de
individuos; asimismo, un consenso puede ser un fenómeno artificialmente for-
zado ya sea por imposición social, por represión política o por engaño, así que
los valores consensuados podrían entonces satisfacer intereses particulares de un
grupo dominante, y no responder a necesidades generales. Villoro explica por
qué el consenso siempre es insuficiente para fundamentar exigencias prácticas
como las asociadas al reconocimiento de los derechos humanos:
En un consenso de hecho, cada quien sigue sus intereses particulares; por consi-
guiente, su resultado depende de la fuerza relativa que tengan los intereses en juego;
el consenso efectivo reflejará el equilibrio al que pueden llegar los componentes de la
asociación con intereses opuestos. El consenso efectivo supone sujetos con valores
particulares en competencia: los que triunfen no son necesariamente coincidentes
con los valores sostenidos por los demás; luego, pueden ser excluyentes de los otros. s
En segundo lugar, la búsqueda del fundamento para los derechos humanos, y
no existe una relación indiscutible y necesaria entre la comprensión, definición
y divulgación de un fundamento absoluto para los derechos humanos con su
respeto y protección reales, es igualmente cierto que
... la misma ausencia de justificación conlleva a una protección débil o incluso la
carencia de protección de los derechos; más aún [... ], la mejor forma de proteger
los derechos humanos no cuenta sólo con las técnicas jurídicas y los instrumen-
tos y acciones que los garanticen, con unas circunstancias económicas, sociales y
políticas que los posibiliten, sino también con el respaldo de buenos argumentos
y razones para poder defenderlos. 6
En este sentido, autores como Carlos de la Torre 7 han observado que el
desarrollo histórico del respeto de los derechos humanos manifiesta una pa-
radoja: por un lado, la multiplicación de constituciones y declaraciones inter-
nacionales donde se les reconoce, así como el funcionamiento de instancias
5 Ibidem, p. 106; cursivas en original.
6 Ángela Aparisi, "Persona y dignidad ontológica", en José J. Megías (coord.), Manual de derechos
humanos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 164.
7 Carlos de la Torre, "La fundamentación de los derechos humanos", en Ars iuris, núm. 27, 2002,
pp. 14-16.
38
judiciales donde se vela por su cumplimiento, y la creación de organismos no
gubernamentales que se han avocado a su protección; por otro lado, sin embar-
go, al mismo tiempo somos testigos de la multiplicación de violaciones de los
derechos humanos en muchas formas, cada vez más sutiles e inauditas, 10 que
provoca confusión respecto a la verdadera razón de ser de los derechos huma-
nos. Frente a ello, parece claro que la manera más efectiva y realista de superar
esta situación paradójica comienza por aclarar el fundamento de los derechos
humanos. Como explica el propio De la Torre:
Si bien con la Declaración Universal del 48 se llegó a un acuerdo en la tabla de
derechos, no se alcanzó un acuerdo similar en cuanto a las razones por las cuales los
distintos Estados se comprometían a respetar los derechos humanos, pues a pesar de
que en el preámbulo de la declaración se apele a la dignidad y el valor de la persona
humana, al haberse establecido una redacción amplia y general de cada uno de los
derechos contenidos en la declaración, es de presumir que gran parte de la interpre-
tación y de la posterior puesta en práctica y protección, dependerá de la particular
forma en que se fundamenten dichos derechos. 8
Sin duda, los derechos humanos representan actualmente un factor de peso
para el cambio social. Diversos grupos socialmente marginados han apelado al
reconocimiento y respeto de los derechos humanos para superar, precisamente, su
estado de marginalidad y exclusión del disfrute de múltiples bienes. 9 Un ejemplo
de lo anterior se verifica en el desarrollo de reformas jurídicas en diversas partes
del mundo con las que se busca generar condiciones de igualdad entre mujeres y
varones; esta transformación jurídica tomó gran impulso a partir de la DUDH de
1948, y de los esfuerzos subsecuentes en el seno de la Organización de las Nacio-
nes Unidas (ONU) a través de conferencias mundiales para potenciar el desarrollo
real de la igualdad de las mujeres respecto de los varones. JO
Para llevar a cabo esta función de crítica, cambio y mejora social mediante
los derechos humanos, resulta imprescindible identificar con claridad su razón
8 Ibidem, p. 16.
9 Como explica Andrés Ollero: "La lucha por los derechos humanos aparece históricamente con ca-
racteres de utopía social. La mueve el afán por lograr objetivos que desbordan el marco consolidado
por los tópicos socialmente vigentes. Es un duro esfuerzo protagonizado por minorias, tan conven-
cidas de su verdad como para aspirar a conquistar la aceptación de la mayoría, insensible hasta ese
momento respecto a dichas exigencias." Andrés Ollero, Derechos humanos. Entre la moral y el
derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas/WPCO , México, 2007, p. ll.
10 Para ahondar en este tema sugerimos: Paloma Durán, Sobre el género y su tratamiento en las
organizaciones internacionales, EIUNSA, Madrid, 2007, y Dora Sierra, La discriminación contra la
mujer en el derecho mexicano. 50 Aniversario del voto femenino en México, POITÚa, México, 2004.
de ser, es decir, su fundamento. De los derechos humanos I-'H~.L'-"'-'H
su capacidad para ser proyecto; más corren el riesgo transformarse en un
tema que algunas corrientes ideológicas pueden usar como instrumentos lu-
cha política para acceder al poder o mantenerse en él. Es muy probable, advierte
Andrés Ollero, que la utopía degenerada en tópico obstaculice el alumbramiento
de nuevas generaciones de derechos, o frene la efectiva generalización de sus as-
más primarios y elementales: "ni siquiera derecho tan básico como el de la
vida queda a salvo; porque los tópicos insensibilizan cuando, de modo ostensible,
se lo niega a los presuntos portadores de vidas indeseadas, indeseables o mera-
mente improductivas; ya sea que se trate del inocente no nacido, del culpable de
delitos que piden venganza o del enfermo terminal".11 En definitiva, para evitar
estos peligros se torna necesario buscar detrás de cada mención a los derechos
humanos "su trasfondo antropológico, movidos por el decidido acuerdo de saber
siempre si, y en qué, estamos de acuerdo" .12
Conocer el fundamento de los derechos humanos contribuye a resolver las
controversias que se suscitan cuando son reivindicados y se exige su cumpli-
miento. Como quedó asentado líneas arriba, Bobbio identificó el hecho de
que, con frecuencia, el respeto de algún derecho humano significa la merma en
otro, lo cual habría de considerarse como una razón que descalifica el esfuerzo
por definir un fundamento absoluto que los justifique. Por nuestra parte, soste-
nemos un criterio contrario al anterior: ante esta modalidad de conflicto entre
derechos, se torna necesario identificar y conocer su fundamento, ya que así
se contribuye a despejar el camino a la solución más adecuada. En efecto, en
muchas ocasiones dentro de estos conflictos se exige respeto no de un derecho
auténtico, sino de un privilegio, y esto se puede saber cuando de antemano hay
suficiente precisión acerca de qué es 10 que se protege y por qué. Con gran
claridad así lo explica Francesco D' Agostino:
La misma reivindicación de un derecho es posible sólo en cuanto, al menos implí-
citamente, el mismo que la propone la reconozca como objetiva (es decir, válida,
en la línea de principio, para cualquiera que venga a encontrarse en la misma
situación en la que él se encuentra). Si no fuera aSÍ, más que de la reivindicación
de un derecho se hablaría de la reivindicación (odiosa) de un privilegio [ ... ] Un
concreto balance de los derechos requiere saber y querer poner freno a las even-
tuales instancias de afirmación ilimitada de las pretensiones subjetivas. 13
11 Andrés Ollero, op. cit., p. 12.
12 Ibidem, p. 26.
13 Francesco D'Agostino, Filosofía del derecho, TemislUniversidad de la Sabana, Bogotá, 2007, p. 22l.
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En este sentido, con mayor precisión en la actualidad sabemos que cono-
cer el fundamento los derechos humanos permite interpretarlos y aplicar-
los aprovechando los últimos desarrollos de la interpretación y argumentación
constitucional;14 concretamente nos referimos a los métodos de jerarquización,
ponderación y armonización. Respecto de este último método se ha destacado
la posibilidad de solucionar litigios en los que estén enfrentados dos derechos
humanos, con base en que entre ellos existe cierta compatibilidad puesto. que
forman parte de una misma unidad. A partir de este presupuesto, se entiende
que la solución al litigio tendrá como efecto la concreta armonización de los
derechos, no tanto el desenlace de un vencedor y un vencido. Para lograrlo, esta
teoría señala la necesidad de identificar el contenido esencial de los derechos
implicados, y a partir de ahí, buscar formas de compatibilidad entre ambos que
respeten ese contenido en cada caso. A su vez, la identificación del contenido
esencial de cada derecho es, en definitiva, la búsqueda del fundamento que
ambos derechos comparten, junto con el conocimiento de los límites internos
de cada derecho en litigio, su naturaleza, el bien que protegen, su finalidad, su
ej ercicio funcional, etcétera. 15
Por último, conocer el fundamento de los derechos humanos es indispensable
o
para movilizar los recursos éticos de las personas y las comunidades a las que
pertenece, en defensa de la dignidad humana. Es decir, si el fundamento no fuera
importante, bastaría el consenso para legitimar estos derechos; pero en una so-
ciedad pluralista como en la que vivimos, todas las opciones -aunque existieran
opciones contrarias- serían válidas. Así, cuando todo vale lo mismo, nada vale.
y si todo da igual, los recursos éticos que generan compromiso social se diluyen
hasta dejar de aparecer como relevantes en la conciencia personal y social.
3.2. Modelos y teorías de fundamentación
de los derechos humanos
El propósito del apartado precedente ha sido generar una convicción concreta:
el fundamento de los derechos humanos es posible; más aún, es necesario si lo
14 Por ejemplo, Robert Alexy explica que tratándose de decisiones jurídicas vinculadas a derechos
humanos y derechos fundamentales, es necesaria una estrategia peculiar de argumentación, a la
que adjetiva como "iusfundamental"; esta estrategia requiere de un conocimiento claro acerca
del fundamento de disposiciones jurídicas abstractas, abiertas y con alta incidencia ideológica y
axiológica, como las que se asocian a los derechos humanos. Robert Alexy, Teoría de los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 529.
15 Véase Pedro Serna y Fernando Toller, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales.
Una alternativa a los conflictos de derechos, La ley, Buenos Aires, 2000, pp. 37-48.
41
que se pretende es llevarlos a la práctica de manera sustantiva, real y comprome-
tida. Resuelta esta cuestión, se abren otras interrogantes como: ¿en qué realidad
debemos fundamentar los derechos humanos? Esta pregunta ha recibido varias
respuestas que representan diversos modelos y teorías de fundamentación de los
derechos humanos. Cada uno de estos modelos intenta destacar un elemento dis-
tintivo de los derechos humanos, como puede ser la individualidad de su titular,
necesidades básicas de todo ser humano, el reconocimiento de valores, etc. La
cantidad de intentos de fundamentación es tan amplia que se vuelve necesario un
ensayo de clasificación que haga inteligible este esfuerzo. Así, podemos identificar
teorías legales, subjetivas, intersubjetivas, axiológicas y objetivas. A continuación
las describiremos con más detalle.
---1 Teoría legal:
el derecho positivo como fundamento de los derechos
En la teoría legal de fundamentación de los derechos humanos se adscriben todos
los autores para quienes estos derechos carecen de entidad jurídica en tanto no
hayan sido proclamados explícitamente por una norma positiva. 16 El punto de
partida que comparte la mayoría de estos autores es que encuentran serias dificul-
tades en reconocer objetividad a ideas como "dignidad humana", o valores como
la justicia: en ambos casos estaríamos frente a conceptos vacíos que no aportan
datos empíricos que posibiliten un conocimiento certero acerca de lo que son los
derechos humanos. En este sentido, Norbert Hoerster señala:
... lo especial del concepto de la dignidad humana [... ] consiste justamente en
que no se trata, en modo alguno, de un concepto descriptivo. La consecuencia
de esto es que las controversias de aplicación son necesariamente controversias de
valoración ética y, en tanto tales, por razones de principio, son, en último término,
inaccesibles a una decisión científico-racional. 17
En consecuencia, se corre el riesgo de que el principio de la dignidad hu-
mana pueda generar una legitimación seudoobjetiva y, por lo mismo, aparente
16 Así lo explica Valle Labrada Rubio: las teorías legales" ... fundan los derechos humanos en la
ley positiva que los proclama y garantiza. Desde esta perspectiva antes de su incorporación al Dere-
cho positivo los derechos humanos carecen de entidad como tales derechos. En el Estado democráti-
co de derecho, la ley positiva está legitimada por la voluntad popular, por lo que en último término la
voluntad de poder es el fundamento de los derechos humanos". Valle Labrada Rubio, Introducción
a la teoría de los derechos humanos: fundamento, historia, Civitas, Madrid, 1998, p. 53.
17 Norbert Hoerster, En defensa del positivismo jurídico, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 99.
a una valoración individual, y a menudo personal. 18 En cambio, señala Agustín
Squella, nadie acepta una obligación jurídica sin una norma de la misma natu-
raleza que lo avale; tampoco nadie se debería atribuir un derecho sin que una
norma jurídica lo recOnozca, por tanto, la positivación de los derechos huma-
nos, tanto nacional como internacional, les proporciona una base de sustenta-
ción objetiva que permite una mejor identificación de los derechos humanos
y una mayor eficacia de las reclamaciones a favor de su garantía y protección. 19
Con estas bases se explica la preferencia para este modelo de justificación
del concepto derechos fundamentales sobre el de derechos humanos, proponiendo
una definición de aquéllos como los
---~
... derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres hu-
manos en cuanto dotados del status de personas [ ... ]; entendiendo por "derecho
subjetivo" cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por "status" la condición
de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupues-
to de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas. 20
Esta definición se sujeta a la concepción positivista del derecho, según la
cual la norma positiva es el fundamento real de los derechos humanos. Es decir,
el único derecho objetivo es la norma jurídica, y el derecho subjetivo no es otra
cosa que el anverso de un deber jurídico establecido por una norma positiva.
Según explica Hans Kelsen en la teoría pura del derecho, un derecho humano,
como derecho subjetivo, no es otra cosa que el reflejo de una obligación esta-
blecida por una norma jurídica positiva;21 y en este sentido, que un "individuo
tenga un derecho subjetivo [ ... ], significa solamente que una norma jurídica
hace de determinada conducta de ese individuo, la condición de determinadas
consecuencias" .22
18 Ibidem.
19 Agustín Squella, Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, Fontamara, México, 1998,
pp. 92 Y 93.
20 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2001, p. 37.
21 "Si el derecho es concebido como un orden coactivo, una conducta sólo puede encontrarse ordenada
jurídicamente en fonna objetiva [ ... ], si una nonnajurídica enlaza a la conducta contraría un acto
coactivo como sanción"; y más adelante señalará: "un derecho reflejo no puede darse sin una obli-
gación jurídica correspondiente. Sólo cuando un individuo está jurídicamente obligado a cumplir
detenninada conducta con respecto de otro, tiene este último un 'derecho' sobre el prímero. El de-
recho reflejo, en efecto, consiste solamente en la obligación del otro." Hans Kelsen, Teoría pura del
derecho, UNAMlPoITÚa, México, 1991, pp. 129 Y 142.
22 Ibidem, p. 148.
Puede afirmarse que el modelo legal de fundamentación es compatible con
una aproximación relativista al fenómeno de los derechos humanos, sobre al
constatar que ésta identifica el origen de los derechos con las cambiantes circuns-
tancias históricas de una sociedad, y en este sentido, el contenido de la norma positi-
va que otorga u~ derecho depende, según el modelo legal, de una voluntad popular
que. ~o necesanamente es constante. 23 Es importante aclarar que la necesidad de
posluvar los derechos humanos para delimitar el campo de acción del Estado no
implica que esa positivación es el único fundamento de estos derechos.
Teorías subjetivas:
justificación de los derechos en la autonomía individual
El mo~elo ~ubjetivista de fundamentación de los derechos humanos está amplia-
~en~e inflmdo por la fllosona política liberal. De acuerdo con esta perspectiva, la
digrndad humana se actualiza en la posibilidad de una existencia autónoma' es decir
debido a que no existen parámetros morales objetivos para calificar las c~nducta;
humanas como buenas o malas en sí mismas, es una prerrogativa natural de todo
indi~duo realizar esta calificación para sí mismo; cada individuo valida la regla de su
propIa ~ondu~ta. Expuesto con otros términos: "la experiencia humana es prueba
de. la e~ste~Cla ~e una diversidad de valores en competencia, para cuyo arbitrio no
eXlste ~ngun estandar con fuerza contundente. El valor de la elección, y por lo tanto
de la libertad humana, deriva precisamente de este pluralismo radical de valores".24
~ ~arti~ de la p~emisa anterior se ha configurado el principio denominado por
MaunzIO FIOravantl principio de presunción fundamental de la libertad, que a su vez será
el tt:ndament~ p~ra los derechos humanos, de acuerdo con el modelo subjetivista.
Segun este pnnClpIO, se presume la libertad y se debe demostrar lo contrario es decir
la legitimidad de su limitación. 25 Es decir: "las libertades no son límites e~entuale;
a un poder potencialmente omnicomprensivo, sino ciertamente lo contrario: las
libertad.es son potencialmente indfjinidas, salvo su legítima limitación por parte de la
l~y: las libertades, y no el poder público de coacción, son lo primero, el valor prima-
namente constitutivo"26 de las instituciones de una sociedad y Estado liberales. 27
23 Valle Labrada Rubio, op. cit., pp. 54 Y 55.
24 John Gray, Liberalismo, Nueva Imagen, México, 1992, p. 7l.
25 Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones Trotta
Madnd, 2003, p. 40. ' ,
26 Ibidem.
27 Al
respecto señala John ?ray: "El sine qua non del Estado liberal [ ... ], es que el poder y la autoridad guber-
n~enta1 se e~c~entren ~tados por un SIstema de reglas y prácticas constitucionales en las que se respeten
la libertad mdiVldual y la Igualdad de las personas bajo el gobiemo de la ley." Jobn Gray, op. cit., p. 125.
 En este marco institucional, la existencia de los derechos humanos se funda-
menta como una instancia que contribuye al desarrollo de la autonomía de cada
individuo, y cobran particular relevancia los derechos que configuran un espacio
de inmunidad del sujeto respecto de otros individuos, de la sociedad o del Estado,
para el libre ejercicio de diversas actividades, por ejemplo, la libertad de expresión,
asociación, prensa, empresa, el derecho de propiedad y de contratación, etcétera.
Robert Nozick, Ronald Dworkin y Carlos Santiago Nino son autores que
se adscriben a este modelo de fundamentación de los derechos humanos. Según
28
Nozick, los derechos humanos representan restricciones morales índirectas para la
acción: son límites absolutos para las conductas ajenas, ya procedieran de otros
individuos o del Estado, que garantizan la libertad y autonomía de cada individuo
para decidir acerca de su proyecto de vida y los medios para conseguirlo. Así lo
explica en la obra Anarquía, Estado y utopia: el Estado minimo ve limitada su acción
a la tutela de los derechos individuales, sin posibilidad de modificarlos y, menos
aún, de sacrificarlos en aras de cualquier interés social o colectivo. El Estado, así
entendido, restringe su cometido a organizar la policía y el ejército, así como los
tribunales de justicia, dentro de los límites que sean imprescindibles para la garantía
de los derechos individuales. 29
Por su parte, Dworkin considera que los derechos humanos, a los que él ca-
lifica como individuales,3o representan un elemento eje para la vida pública toda
vez que, si se toman en serio, significan la frontera para las decisiones de gobier-
no, incluso si éstas han sido legitimadas a través del principio de mayoría. Así lo
su voluntad., Un derecho (individual) debe ser un derecho a hacer algo aun cuan-
do la mayona pIense que hacerlo estaría mal, e incluso cuando la mayoría pudiera
estar peor porque ese "algo" se haga. 3 !
,La precedencia de los derechos sobre las decisiones mayoritarias descansa,
se~n este autor, en ideas. Por un lado, aquella que aclara el significado de
la dlgmdad humana: "supone que hay maneras de tratar a un hombre que son
mcongruentes con el hecho de reconocerlo cabalmente como miembro de la
comunidad humana, y un tratamiento tal es profundamente injusto";32 concre-
tamente, ~l trato adecuado para un ser humano es el respetar sus decisiones,
mdependlentes y autónomas, respecto al desarrollo de su propia personalidad. 33
y por otro !ado, la idea de igualdad política que asegura un trato equitativo para
todos los rmembros de la colectividad, independientemente de su posición social
económica, etcétera. 34 '
Nino, a su vez,justifica la existencia y el contenido de los derechos humanos a
partir del principio de autonomia, que consiste, por una parte, en reconocer el valor de
materializar los planes de vida individualmente elegidos y, por otra, en imponer una
veda al Estado y a otros individuos para no interferir en el ejercicio de esa autono-
/ 35 A . d 1
TIlla;, partIr e o ante.r~or, ~di~a este autor argentino, es posible identificar aque-
llos derechos .cuya funclOn es atnncherar' ciertos bienes contra medidas que persi-
gan el benefiCIO de otros o del conjunto social o de entidades supraindividuales".36
En concreto, estos derechos humanos consistirían básicamente en:

explica este autor:

La libertad de realizar cualquier conducta que no peljudique a terceros.
La existencia de derechos [... ] se vería amenazada si el Gobierno pudiera vulnerar 2. El derecho a la vida consciente.
uno de esos derechos apelando al derecho de la mayoría democrática a imponer 3. El derecho a la integridad corporal y psíquica.
4. El derecho a la educación (liberal).
28 Sobre este particular, Nozick afirma: "Sostengo que las restricciones morales indirectas sobre lo que 5. El derecho a una amplia libertad de expresión de ideas y actitudes reli-
podemos hacer reflejan el hecho de nuestras existencias separadas. Estas restricciones reflejan el giosas, científicas, artísticas y políticas. 37
hecho de que ningún acto moralmente compensador puede tener lugar entre nosotros; no hay nada que
moralmente prepondere sobre una de nuestras vidas en forma que conduzca a un bien social general
superior. No hay ningún sacrificio justificado de alguno de nosotros por los demás. Esta idea básica, a 31 Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, p. 289.
saber: que hay diferentes individuos con vidas separadas y que por tanto ninguno puede ser sacrificado 32 Ibidem, p. 295.
por los demás, sirve de fundamento para la existencia de restricciones morales indirectas." Robert 33 Sob re este partl~u
. 1ar, Dworkin.
. señala: " ... las leyes que restringen a un hombre sin otro fundamento
Nozick, Anarquía, Estado y utopía, Fondo de Cultura Económica, México, 1990, p. 45.
que la afi:maclOn de que es mcompetente para decidir lo que está bien para él le inflingen un
29 Ibidem, p. 39. pro~do msu~to. Lo subor~inan intelectual y moralmente a los conformistas que f~rman la mayoría
30 Los derechos humanos son, según Dworkin, derechos individuales sobre todo porque su existencia y le ruegan la mdependencla a la cual tiene derecho". Ibidem, p. 377.
obedece a dos realidades íntimamente relacionadas: por un lado, su origen está en la dignidad del 34 Ibid., p. 295.
ser humano como individuo autónomo; por otro lado, esta individualidad y autonomía se entienden
35 Ca.dos Santiago Nino, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 229.
como espacios de inmunidad ante las decisiones e intereses colectivos, de tal manera que un derecho
36 Ibzdem, p. 223.
individual se afirma contra decisiones gubernamentales, legitimadas incluso por mayorias democrá-
37 Ibid., pp. 223-226.
ticamente configuradas.
 Un punto de contacto entre autores se adscriben al modelo in-
dividualista de fundamentación de los derechos humanos es que parten del
principio de separación entre lo bueno y lo justo, según el cual el problema del bien
-de la conducta buena- corresponde a las preferencias personales, por 10 que es
irremediablemente una cuestión subjetiva; en cambio, lo justo corresponde al
ámbito de la imparcialidad, por lo que los derechos se entienden como espacios
de libertad que los individuos utilizan según sus preferencias para dar forma a
sus proyectos de vida y a sus particulares concepciones del bien. 38
Asimismo, se ha observado que el modelo individualista de fundamenta-
ción de los derechos humanos, fiel a la tradición liberal que lo dota de legitimi-
dad, marca una tendencia al reconocimiento de una lista mínima de derechos,
pues de lo contrario se corre el riesgo de generar una cantidad enorme de
deberes que ahogarían la libertad de los individuos. 39 En sintonía con lo ante-
rior, es propio de este modelo señalar que el respeto a los derechos humanos
es un parámetro inequívoco de legitimidad del poder político, en la medida en
que no se ejerce de manera paternalista, es decir, no busca o promueve el bien
o la felicidad de los miembros de la sociedad, sino que garantiza la facultad de
buscarla de manera individual y autónoma. 40
----11 Teorías intersubjetivas:
un fundamento dialógico para los derechos humanos
El modelo de fundamentación intersubj etiva para los derechos humanos es
resultado del desarrollo de la denominada ética discursiva o moral civil,41 la cual
se ha postulado como la alternativa más adecuada para afrontar los problemas de
38 Francesco Viola, "La ética de los derechos", en Doxa, núm. 22, 1999, p. 515.
39 Crawford B. Macpherson, La democracia liberal y su época, Alianza, Madrid, 1982, p. 59.
40 Como explica Luis Prieto Sanchís: en el modelo individualista de fundamentación de los derechos,
éstos "constituyen un límite en principio infranqueable a las directrices políticas orientadas a obtener
cualquier género de beneficio común". Luis Prieto Sanchís, Estudios sobre derechos fundamentales,
Debate, Madrid, 1990, p. 27.
41 Una moral civil estaría basada en " ... dos elementos básicos: el derecho del hombre a ejercer su capacidad
autolegisladora y el valor de las leyes universahnente acordadas. El sentido profundo de la moral civil
descansa, pues, en unos valores compartidos, que por ser verdaderos hemos aceptado explícitamente
un buen número de sociedades, sin dejar un resquicio de posible acierto el hipotético contrario. [... ] La
moral civil descansa en la convicción de que es verdad que los hombres son seres autolegisladores, que
es verdad que la fuente de normas morales sólo puede ser el consenso en el que los hombres reconozcan
recíprocamente sus derechos, que es verdad, por último, que el mecanismo consensual es lo único
importante en la vida moral, porque las normas constituyen un marco indispensable". Adela Cortina,
Ética mínima. Introducción a lafilosofia práctica, Tecnos, Madrid, 2000, p. 154.
en sociedades caracterizadas la axiológica y
es decir, colectividades donde no es posible lograr un consenso real acerca los
valores y deberes morales que deben regir con carácter universal, ya que en su interior
conviven diversas tradiciones y perspectivas, cada una con su propia propuesta en
ambos rub:r:os. Frente a ello la ética discursiva fomenta el pluralismo moral43 y
asume" que no es lo suyo prescribir formas concretas de vida, ideales de felicidad,
modelos comunitarios de virtud, sino proporcionar aquellos procedimientos que nos
permiten legítimar normas y, por tanto, prescribirlas con una validez universal". 44
La ética discursiva se identifica, bajo este orden de ideas, sobre todo por su
naturaleza procedimental, en el entendido de que la legitimación ética de las
normas morales,jurídicas, etc., no deriva de su contenido, sino del procedimiento
por el que se han obtenido, concretamente de aquel que tenga como resultado
un consenso racional. Los defensores de la ética discursiva justifican el valor legi-
timante del consenso racional para generar normas universalmente obligatorias,
distinguiéndolo del consenso fáctico, que sería la fuente de los contratos o pactos
entre individuos, por ej emplo, los de tipo mercantil. Según Adela Cortina,
'" hay dos modos de entender el consenso: como pacto estratégico de individuos que
establecen entre sí una relación de sujeto a objeto y se contemplan mutualmente, por
tanto, como medios para sus fines, o como mutuo entendimiento entre individuos que
establecen entre sí una relación de sujeto a sujeto y se contemplan recíprocamente
como fines en sí, como absolutamente valiosos y sujetos de derechos. 45
En definitiva, si se logra actualizar una serie de requisitos de procedimiento
para generar un diálogo equitativo entre todos los implicados por la definición
de un deber, la norma resultante de tal proceso cuenta con la legitimidad
42 "Defacto, la convivencia de distintas morales que pretenden universalidad ha sido, y es, posible sobre
la base de una ética cívica, que se compone de unos mínimos compartidos entre las distintas ofertas de
máximos, entre las distintas propuestas de felicidad. A la felicidad se invita, mientras que los mínimos
de justicia se exigen. Nadie puede exigir a otro que viva según un modelo de felicidad: puede invitarle
a seguirlo. Pero una sociedad sí puede exigir a los ciudadanos que vivan según unas orientaciones de
justicia (libertad, igualdad, diálogo, respeto). Y esta moral cívica orienta la legalidad, que no sólo se
exige, sino que se impone, si es necesario, mediante sanción." Ibidem, p. 167.
43 El pluralismo moral o ético, se ha dicho, es la estrategia por mantener una sociedad abierta a una
amplia diversidad de opciones ideológicas, cada una de las cuales tiene sus convicciones morales,
políticas, religiosas, culturales y filosóficas. Para justificar lo anterior se insiste en que, al optar por
el modelo de sociedad plural, se está renunciando a la uniformidad que supone el totalitarismo, y al
mismo tiempo se pretende imponer unos límites a las opciones permisibles para evitar la caída en
el caos de la violencia asociada el relativismo. Véase Norbert Bilbeny, Por una causa común. Ética
para la diversidad, Gedisa, Barcelona, 2002, pp. 117 y 118.
44 Adela Cortina, Ética sin moral, Tecnos, Madrid, 2008, p. 164; las cursivas son nuestras.
45 Adela Cortina, Ética mínima. Introducción a la filosofia práctica, p. 174.
suficiente para ser aceptada por todos como obligatoria, independientemente
de las creencias y los valores de cada individuo.
En este marco de la ética discursiva, Cortina identifica dos tipos de derechos:
aquellos que se descubren mediante una reflexión trascendental,46 a los cuales
denomina derechos pragmáticos, equivalentes a los derechos hUmanos, y por otro
lado aquellos derechos que son reconocidos por las comunidades concretas de
comunicación a lo largo de la historia, en relación con una situación material y
cultural determinada. El fundamento de los "derechos pragmáticos" -los derechos
humanos, según Cortina- está directamente asociado a las condiciones que debe
cumplir un procedimiento dialógico para validar normas con carácter universal, al
que nos referimos líneas arriba. En efecto, se entiende que los derechos humanos
son un tipo de exigencias cuya satisfacción debe ser obligada legalmente, es decir,
adquirir el máximo grado de relevancia social, de acuerdo con este punto de vista,
ya que su respeto es el requisito para poder hablar de individuos que se encuentran
en condiciones de participar en la constitución de un consenso racionalY
A partir de este fundamento, la propia Cortina identifica algunas exigencias
que podrían tenerse como derechos humanos:
a) Derecho a la vida.
b) Libertad de pensamiento para participar en la deliberación moral.
c) Libertad de expresión para manifestar sus ideas en la deliberación moral.
d) Libertad de asociación que igualmente permita una participación efec-
tiva en la deliberación moral.
e) Derecho a unas condiciones materiales y culturales que permitan a los
interlocutores decidir en pie de igualdad. 48
I Teorías éticas o axiológicas:
derechos humanos como derechos morales
Las denominadas teorías éticas de fundamentación de los derechos humanos parten de
un señalamiento básico: el origen y la justificación de estos derechos "nunca
46 Es decir, cierto tipo de derechos y las obligaciones a ellos asociados se reconocen como tales,
independientemente del contexto histórico y cultural en el que se lleva a cabo tal reconocimiento;
otro ejemplo del ejercicio de esta reflexión trascendental lo encontraríamos en las operaciones
aritméticas, donde todo individuo racional, sin tener en cuenta el contexto cultural donde se
encuentre, sabe que 2 + 2 = 4 es una afirmación verdadera.
47 Adela Cortina, Ética sin moral, p. 248.
48 Ibidem, pp. 251-253.
ser jurídico, sino previo a lo . ,49 e igualmente previo a
En todo caso, el derecho positivo y la política tienen como función única la de
reconocerlos y garantizarlos, a fin de darles plena efectividad. so
Si la génesis de los derechos humanos no es jurídica o política, entonces
el espacio de su gestación es la ética, es decir, la reflexión a partir de la cual
es posible identificar un parámetro universal para calificar las conductas como
buenas o malas. En el caso de los derechos humanos, aclara Eusebio Fernández,
se trata de una reflexión" en torno a exigencias que consideramos imprescin-
dibles, como condiciones inexcusables para una vida digna". 51
Para este modelo de fundamentación, los derechos humanos deberían ser
denominados derechos morales teniendo en mente el propósito de destacar su
fundamentación ética, en concreto, la exigencia de que se establezcan normas
jurídicas al prescribir medios para protegerlos, por un lado, y un límite en el
número y contenido de los mismos, por otro. 52
Según la descripción de Fernández, la justificación ética de los derechos
humanos es de naturaleza racional e implica, sobre todo, el supuesto de que la
existencia de los derechos es algo deseable, importante y bueno para el desarro-
llo de la vida humana; o dicho a contrarío sensu:
... su negación, no reconocimiento, ni respeto ni garantía, o la prohibición de su
ejercicio [... ] contrastaría con el hecho comprobable y verificable intersubjetiva-
mente de que en todas las sociedades conocidas la mayor parte de las personas
prefieren vivir a no vivir, y además desean un tipo de vida más rica y compleja
que la que les daría la mera supervivencia física. 53
Esto quiere decir que la fundamentación ética de los derechos humanos
parte del reconocimiento de la existencia de condiciones morales mejores que
otras para lograr el propósito, indiscutible, de generar condiciones de vida dig-
na, y son precisamente los derechos humanos los que contribuyen a ese estado
de cosas deseable al que hacemos referencia.
Con mayor precisión se argumenta, desde este modelo de fundamentación,
que los valores a partir de los cuales surgen los derechos humanos son la segu-
ridad-autonomía, la libertad y la igualdad. El primero fundamenta los derechos
49 Eusebio Femández, Teoría de la justicia y derechos humanos, Debate, Madrid, 1984, p. 106.
50 Véase Agustín Squella, op. cit., p. 82.
51 Eusebio Femández, op. cit., p. 107.
52 Ibidem, p. 108.
53 Ibid., p. 116.

personales y de seguridad . y jurídica; el segundo, los derechos civiles
y políticos, y el tercero, los derechos económico-sociales y culturales. 54
----~ Teorías objetivas:
la realidad de lo humano como fundamento de los derechos
Las teorías objetivas se basan en un dato que no depende de la voluntad huma-
na y que da cuenta de cierta realidad, cuyo descubrimiento y conocimiento es
el punto de partida para reconocer la existencia de derechos humanos objetivos
e insoslayables. Se han identificado diversas realidades y, consecuentemente,
datos que darían razones suficientes para justificar la existencia de los dere-
chos humanos, así como de los deberes a ellos asociados. Por tanto, es posible
identificar las siguientes vertientes de modelo objetivista: la perspectiva basada
en las necesidades humanas básicas y la que recurre a la dignidad como dato
ontológico que caracteriza al ser humano.
N como finalidad satisfacerlas, ya que de lo contrario se estaría produciendo un daño
Se trata de una estrategia de fundamentación que busca identificar necesidades
con ciertas cualidades. Una vez logrado lo anterior, se muestra que la no sa-
tisfacción de esas necesidades produce un daño concreto a las personas. María
José Añón defiende esta postura señalando que
... el recurso a las necesidades básicas implica aceptar, en primer lugar, que en ellas
se encuentra el soporte antropológico de los derechos humanos, de forma que
reconocer, ejercer y proteger un derecho básico significa que se pretende satisfacer
una serie de necesidades, entendidas como exigencias que se consideran ineludi-
bles para el desarrollo de una vida digna. 55
54 !bid., pp. 120-124.
55 María José Añón, "Fundamentación de los derechos humanos y necesidades básicas", en Jesús
Ballesteros (ed.), Derechos humanos. Concepto, fundamentos, sujetos, Tecnos, Madrid, 1992,
p. 102. La misma autora señala, como una de las características de esta forma de justificación, el
hecho de que el recurso a las necesidades no pretende ser un fundamento absoluto y exclusivo para
los derechos humanos: las necesidades básicas aportan razones prima facie, es decir, razones no
conclusivas en términos absolutos, que en todo caso puede complementarse con otras formas de
justificación de los derechos humanos. Véase María José Añón, Necesidades y derechos. Un ensayo
de fundamentación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 258.
51
Como afirmamos líneas arriba, la clave para esta variante de fundamenta-
objetiva se encuentra en cierto tipo de necesidad, calificada como 56
el objetivo que nos interesa, una necesidad básica, fundal11.ental o
sería, según Añón, una
... situación o estado de dependencia, predicado siempre de una persona que
tiene un carácter insoslayable, puesto que experimenta un sufrimiento o un daño
grave, y dicha situación va a mantenerse exactamente en las mismas condiciones
porque no existe una alternativa racional y práctica que no sea su satisfacción,
realización o cumplimiento. 57
En otras palabras, una necesidad básica supone que alguien carezca de un
bien, material o espiritual, de manera insoslayable, es decir, este bien no es pro-
ducto de un deseo o una preferencia: se necesita de él por el hecho de ser "ser
humano", y que la ausencia de satisfacción de tal bien genere un daño real a
quien la padece, sin que exista otra forma para superar esta situación que la ob-
tención del bien del que se carece.
Las necesidades básicas se traducen, de esta manera, en exigencias prácticas:
cuando se las identifica, es necesario realizar una serie de conductas que tengan
en la persona necesitada. Las necesidades serían, entonces, una realidad antropo-
lógica que ayudaría a descubrir unas exigencias éticas generales que, en el plano
jurídico, representan derechos con carácter universal, porque todos los seres hu-
manos tendrían las mismas necesidades. Dicho con Añón, las necesidades aportan
razones suficientes para exigir algún tipo de cobertura jurídicamente garantizada,
que tienda a satisfacerlas, a partir del reconocimiento de derechos. Textualmente
así lo declara: "lo que nos proporcionan las necesidades son razones, argumentos a
favor de una respuesta jurídico normativa a determinadas exigencias, aquellas que
nos permiten afirmar que es 'justo' reclamar algo a favor de alguien".58
ser
Los autores que se adscriben a esta posibilidad de fundamentación, indica José
J.Megías, "admiten la existencia de unas exigencias objetivas derivadas de la
56 Se ha afirmado que las necesidades básicas son finitas, pocas y clasificables, las mismas en todas las
culturas y en todos los periodos históricos. Lo que cambia en el transcurso del tiempo y de las cul-
turas es la manera o los medios utilizados para la satisfacción de estas necesidades. Véase, para más
detalles, Len Doyan e Ian Gough, Teoría de las necesidades humanas, Icaria, Barcelona, 1994.
57 María José Añón, Necesidades y derechos. Un ensayo defundamentación, p. 193.
58 Ibidem, p. 285.
dignidad humana, común a sin excepción y que, al tener un fundamento
ontológico, queda al margen de los sentimientos y apreciaciones tanto subjetivas
como externas a su titular". 59 Esta perspectiva tiene en cuenta tres cuestiones para
explicar la dignidad como fundamento de los derechos humanos: ¿en qué consiste
la dignidad?, ¿qué rasgos la caracterizan? y ¿cuál es su significado práctico?
La primera cuestión es de orden netamente filosófico, ya que la dignidad
hace referencia a una cualidad simple de cierto tipo de seres cuyo desarrollo
existencial descansa en ellos mismos, es decir, con independencia interna. Iden-
tificada esta cualidad, se sigue que sólo el ser humano tiene esta posibilidad de
establecer, por sí mismo, fines a los cuales abocar su propia existencia. Así lo
explica Robert Spaemann:
El hombre es el ser que puede ponerse a sí mismo en un segundo plano, que
puede relativizarse. [... ] Expresado de otra manera: puede insertar sus propios
intereses en un discurso de justificación cuyo resultado esté abierto porque, por
principio, puede reconocer los intereses de todos los demás, según el rango y peso
de los mismos, como capaces de recibir la misma consideración. No sólo convier-
te todo lo demás en entorno para sí, sino que puede comprender en profundidad
la idea de que él mismo es entorno para otras cosas y para otras personas. Precisa-
mente en esta relativización del propio yo finito, de los propios apetitos, intereses
y propósitos, se amplía la persona y se convierte en un absoluto. Se torna incon-
mensurable. [... ] Dado que ella misma puede relativizar sus propios intereses, le es
lícito exigir que se la respete en su estatus absoluto de sujeto. 60
Es decir, la existencia humana no se describe de manera absoluta mediante
el influjo necesario e inevitable de instintos y condiciones ambientales, sino
que es el individuo humano quien puede configurar el sentido de su vida de
manera libre,61 por lo que es un fin en sí mismo que nunca puede tratarse sólo
como un medio para obtener objetivos que le son ajenos.
La consecuencia de lo anterior en el plano de los valores fue expuesta con
claridad meridiana por Irnmanuel Kant al sostener que los seres dignos, es decir,
con el atributo ontológico de la dignidad, no se valoran mediante un precio.
59 José J. Megías, "Diversas teorías justificadoras de los derechos humanos", en Manual de derechos
humanos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 186.
60 Robert Spaemann, "Sobre el concepto de dignidad humana", en Limites. Acerca de la dimensión
ética del actuar, GWPUc. Madrid, 2003, p. 111.
61 La existencia libre del ser humano ha sido explicada, desde la ciencia antropológica, como resultado
de la "inespecificidad biológica": el hombre no está "diseñado" para habitar en un entorno natural
concreto y específico, sino que es biológicamente un inadaptado para cierto y determinado medio
ambiente; gracias a su inteligencia, y a su capacidad de crear cultura, es libre para moverse en los
espacios aparentemente más inhóspitos para un ser tan biológicamente poco dotado.
Dicho con otros términos, no tienen un valor que pueda ser equiparado con
el valor de otras cosas. entes que cuentan con el atributo de la dignidad
son, decirlo así, invaluables: no hay escala para medir su valor. Esto no quie-
re decir que no tengan valor, sino que éste es de tal categoría que no se puede
medir o comparar con el valor de otros entes.
En cuanto a la segunda interrogante, asociada a los rasgos que caracteri-
zan a la dignidad, se ha sostenido que ésta no es una cualidad empírica, que
se pueda comprobar fácticamente. De ello se siguen importantes efectos, dice
Ana Marta González: "no cabe comprobación empírica o experimental de la
condición personal, ni tampoco de la dignidad humana: como consecuencia,
nadie puede arrogarse el derecho de definir quién, entre los hombres (entién-
dase individuos de la especie humana) es persona y quién no lo es", 62 quién
es digno y quién carece de dignidad. Asociado directamente a lo anterior está
el carácter universal de la dignidad, cuyo enunciado es el siguiente: todos los
individuos que comparten la misma naturaleza son igualmente dignos sin po-
sibilidad de distinción.
Respecto del significado práctico se entiende que, a la luz de lo anterior,
la dignidad humana representa un principio axiomático, es decir, evidente en
sí mismo, del cual deriva el deber de respeto incondicionado a favor de la
persona, que se traduce, sintéticamente, en el deber de no ser tratado como un
medio, sino como un fin en sí mismo. Ángela Aparisi lo explica de la manera
siguiente:
... dignidad es un término que se aplica al ser humano para señalar una peculiar cuali-
dad de ser, para expresar que es persona. [... ] Cuando se sostiene que el hombre es
un ser digno, se quiere manifestar que es persona y nunca puede ser "cosificado",
o utilizado como un mero instrumento, al servicio de fines que le son ajenos. 63
A partir de lo anterior se presenta una interrogante ineludible: ¿qué signi-
fica, desde el punto de vista de la conducta concreta de las personas, ese respeto
incondicionado que merece la persona y qué tiene que ver con los derechos hu-
manos? Significa que por razón de su intrínseca dignidad, todo ser humano debe
ser tratado, tanto por otros individuos como por las instituciones que conforman
cualquier tipo de organización, ya sea nacional o internacional, de forma tal que
62 Ana Marta González, "La dignidad de la persona, presupuesto de la investigación científica", en
1. Ballesteros y A. Aparísi, Biotecnologia, dignidad y derecho: bases para un diálogo, EUNSA,
Pamplona, 2004, pp. 32 Y 33.
63 Ángela Aparísi, op. cit., p. 171; las cursivas son nuestras.
siempre goce de una serie de bienes que le son propios. 64 Es necesario señalar que En definitiva, el fi..1lldamento de los derechos humanos que se asienta en la
para esta perspectiva la dignidad se proyecta en la denominada vigencia dignidad de la persona hace énfasis en la forma peculiar de ser que corresponde a
latente de los derechos: "significa que si no están reconocidos en un ordenamien- individuos de la especie humana, sobre todo el hecho de que ellos mismos son
to jurídico de forma efectiva, antes o después van a ser reclamados y exigidos"65 el principio de su dinamismo existencial, por lo que deben ser tratados como fi-
con plena justificación jurídica, es decir, como una reivindicación del todo justa, nes en sí. Este deber se concreta en la no obstaculización y promoción del disfru-
precisamente porque derivan del título de la dignidad del ser humano. te de determinados bienes, exigibles como derechos humanos, y en cuya ausencia
Una segunda pregunta asoma a consecuencia de lo anterior: ¿qué bienes la vida de los hombres sería inhumana. Asimismo, este modo de fundamentar los
son propios a los seres humanos y exigibles mediante los derechos humanos? derechos humanos se centra en conocer la realidad de la persona humana y, a la
John Finnis, profesor en la Universidad de Oxford, ha intentado responder esta vez, reconoce que ese conocimiento implica siempre un "reaprender" y "redes-
cuestión al postular siete bienes humanos básicos, cuyo respeto representa el cubrir" la manera en que las exigencias de la dignidad humana se hacen presentes
objeto de una ley natural y de los cuales se podría derivar el contenido de los en la historia y la cultura. N o se trata, por tanto, de descubrir teóricamente una
derechos humanos. Finnis entiende que cada uno de los bienes humanos bási- "categoría" de lo que es la persona y en un segundo momento aplicarla, a la ma-
cos representa un propósito moral apropiado, es decir, una fuente de deberes, ya nera en que lo hacen las ciencÍas exactas, a circunstancias históricas concretas.
que" es con referencia a esos bienes que se puede comprender, afirmar, respetar
y promover, la 'auténtica realización' de las personas humanas".66 Concreta-
mente, los bienes básicos que poseen todos los individuos de la especie humana
por razón de su intrínseca dignidad, y cuya exigencia puede postularse median-
te los derechos humanos, son la vida, el conocimiento, la sociabilidad o amistad,
la experiencia estética, el juego, la razonabilidad práctica y la religión. 67
Como el propio Finnís admite, no se trata de una lista exhaustiva o acabada, ya
que parte de una pregunta compleja: ¿cuáles son los aspectos básicos del bienestar
humano? No obstante, sostiene que entre esos bienes básicos no se admite jerar-
quía, pues todos tienen importancia radical para la existencia de las personas. 68

64 Valle Labrada Rubio dice: "La persona humana porta consigo unos derechos humanos. (Mismos) que
no pueden depender ni del arbitrio del legislador, ni de la opinión de la mayoría. La persona humana
es acreedora de tales derechos en razón de su esencia." Valle Labrada Rubio, op. cit., p. 59.
65 Ibidem, p. 59.
66 John Finnis, "Derecho natural-derecho positivo. A propósito del derecho a la vida", en C. Massini
y P. Serna (comps.), El derecho a la vida, EUNSA, Pamplona, 1998, p. 229.
67 Al menos a pie de página ofrecemos una apretada explicación de cada uno de estos bienes humanos
básicos, de acuerdo con la descrípción que de ellos hace Jolm Finnis: el bien de la vida incluye cada
uno de los aspectos de la vitalidad, que van desde la procreación, el alimento, la salud, etc.; por
su parte, el bien del conocimiento resalta el hecho de valorar la adecuación del intelecto humano
a la realidad, sosteniendo al mismo tiempo que la ignorancia y la confusión han de ser evitadas;
el bien del juego se enfoca en el valor que tiene la realización de actividades que no tienen otro
sentido que la realización misma; la sociabilidad entendida como bien humano parte de que la
colaboración entre personas no es meramente instrumental, sino que implica el reconocimiento del
bien ajeno como propio; el bien de la razonabilidad práctica se asocia al hecho de que toda persona
busca introducir un orden inteligente y razonable en las propias acciones y conductas; finahnente,
el bien de la religión hace referencia a la búsqueda permanente, en el ámbito de lo humano, de una
explicación de la realidad y del sentido de la propia existencia de carácter trascendente. John Finnis,
Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 117-120.
68 Ibidem, pp. 121-124.
 Rasgos esenciales de los derechos humanos

Lajuridicidad de los derechos humanos, es decir, el hecho de constituir objeto

de una relación jurídica, se ha analizado en los capítulos precedentes, pero tam-
bién formará parte del contenido de los capítulos restantes de la presente obra.
Ahora bien, como ítemes jurídicos, los derechos humanos manifiestan una serie
de rasgos o características que, por un lado, reflejan precisamente su juridicidad:
por ejemplo, su imprescriptibilidad, en más de un sentido, está asociada a la
exterioridad de la conducta jurídicamente relevante; por otro, las características
a las que hacemos referencia también distinguen a los derechos humanos del
resto de cosas o realidades jurídicas, lo cual incluso provoca la necesidad de
repensar diversas categorías de la teoría del derecho. Valgan estas líneas, escritas
por Andrés Ollero, para profundizar en la idea central de esta introducción:

Los derechos humanos son tan "jurídicos" como cualquier otro sector del derecho.
Cuando una metodología se declara incapaz de explicar su juego [... ] no hace sino
reconocer su propia incapacidad para dar cuenta de la realidad jurídica. Como cual-
quier otro de sus ámbitos, es deseable que se vean reconocidos por normas jurídicas
aunque su carácter fundamental los hará obligadamente abiertos y necesitados de
ulterior desarrollo. Haya o no normas que los reconozcan y desarrollen, impregnarán
profundamente el conjunto de principios que mantienen el dinamismo existencial
del ordenamiento jurídico. Los derechos humanos son tan jurídicos como cualquier
otro sector del ordenamiento, porque apuntan al logro de una convivencia humanamente
ajustada, cuyos núnimos contribuyen a delimitar; si parecen más "morales" que otros
elementos jurídicos es por su más inmediata vinculación al modelo antropológico que
permite considerar "humano" a un determinado esquema práctico de convivencia.!

A continuación ofrecemos una explicación de los rasgos o atributos de los

derechos humanos: universalidad, inviolabilidad, imprescriptibilidad, inaliena-
bilidad, irreversibilidad y progresividad.

! Andrés Ollero, Derechos humanos y metodología jurídica, Centro de Estudios Constitucionales,

Madrid, 1989, pp. 123 Y 124.
58
4.1. Universalidad como atributo
de los derechos humanos
¿Qué significa que los derechos humanos sean universales? A primera vista,
parece que la respuesta es obvia, y apuntaría a la idea de que los derechos
humanos configuran un c~ntenido jurídico que es debido al hombre, a cada
uno y a todos, en todas partes. 2 No obstante, es posible identificar varios signi-
ficados atribuidos al carácter universal de los derechos humanos. Por ejemplo,
Luis Prieto Sanchís ofrece una aproximación a este tema acotada por premisas
legalistas. Situado en el plano de la universalidad, entendida desde la perspectiva
de los titulares de los derechos, este autor sostiene que "un derecho será universal
cuando su ejercicio se atribuya a toda persona dependiente de la jurisdicción de
un país".3 Esto quiere decir que la universalidad no es un atributo auténtico
de los derechos, sino que es una característica derivada de la generalidad de la
norma, uno de sus rasgos más destacados en relación con la seguridad jurídica. 4
Así lo describe Prieto Sanchís:
... un derecho satisface el requisito de la universalidad cuando cualquier persona,
situada en la posición descrita por la norma, puede disfrutar del derecho [... ] ello
no impide que el derecho esté formulado en términos discriminatorios, de modo
que no toda persona pueda ejercerlo por el mero hecho de ser persona, sino que
su ejercicio se condicione a la concurrencia de determinados requisitos, o a la
posesión de cierto estatus. 5
En nuestra opinión, la universalidad de los derechos puede comprenderse
mejor si atendemos a un par de funciones en el plano de la práctica: por un
lado, como punto de partida, es decir, como causa de su exigibilidad a partir
del reconocimiento de la titularidad incondicionada de los derechos a favor de
2 Véanse Germán Bidart, Teoría general de los derechos humanos, UNAM, México, 1993, p. 34, Y
Caridad Ve1arde, "La universalidad de los derechos humanos", en José J. Megías (coord.), Manual
de derechos humanos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 225.
3 Luis Prieto Sanchís, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 80.
4 Recuérdese que una norma jurídica es general en la medida en que las consecuencias jurídicas por
ella previstas se aplican a todos los casos en los que se actualice la hipótesis que igualmente ha
sido establecida en la misma. Como explica Gustav Radbruch: "La justicia (en sentido formal) sólo
puede determinar la forma de la ley: el que ésta sea igual para todos los considerados como iguales
y revista, por tanto, la forma de la generalidad." Introducción a lafilosofia del derecho, Fondo de
Cultura Económica, México, 1951 (reimpresión de 2005), p. 34.
5 Luis Prieto Sanchís, op. cit., p. 81.
persona, y, otro, como de llegada, o si se prefiere como objetivo
6
colectivo o meta humana.
Bajo el aspecto de punto de partida, la universalidad de los derechos huma-
nos quiere decir que el único requisito necesario para la titularidad de los mismos
es la condición de pertenecer al género humano, lo que podría denominarse
universalidad en el título: garantía de tales derechos es completamente indepen-
diente de las situaciones y circunstancias en que los seres humanos vivan y de las
posiciones jurídicas que eventualmente desempeñen". 7 La consecuencia práctica
de la universalidad de los derechos humanos, entendida como punto de partida,
se manifiesta en que retirarlos o denegarlos es siempre y en todo caso un acto
reprochable de injusticia, porque con ello se limita el disfrute de un bien para
la persona humana que reviste una importancia fuera de toda duda; a contrario
sensu, su garantía y promoción a favor de toda persona es una razón de peso
para articular una protección normativa en su beneficio. 8 Más aún, este atributo
de los derechos humanos representa la universalidad de la obligación, es decir, los
derechos humanos son consecuencia de la dignidad de la persona y por esa
razón, si retomamos lo dicho respecto al arto 1 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, toda persona está obligada a reconocer, respetar y promover
toda la dignidad de toda persona.
Asimismo, como punto de partida, la universalidad de los derechos humanos
hace referencia a las exigencias de la dignidad de su titular, de tal manera que en
este contexto puede afirmarse que todos los seres humanos tienen derecho a la
vida, al trabajo, a la educación, etc. Si ponemos atención, cuando un ser humano es
considerado como trabajador -una situación universal de la existencia humana- se
manifiestan ciertas exigencias universales, como salario justo, condiciones adecua-
das, etc. Aquí, la universalidad significa una situación "universal" de la vida humana:
el trabajo, la vida, la necesidad de comida, el matrimonio, la religión, la educación,
ser parte de un proceso judicial o legal, etc. De la misma manera, esas situaciones
"universales" tienen modos "universales" o comunes de resolverse dignamente: sa-
larios justos, garantía de audiencia, la educación de los hijos, etcétera.
Como punto de llegada, la universalidad comprende, por un lado, la
expansión de la cultura de los derechos humanos a toda sociedad; es decir, el
6 Ésta es una forma de entender la universalidad de los derechos postulada por Gregorio Peces-Barba,
profesor con quien coincidimos en algunas de las ideas generales con las que explica este atributo de los
derechos. Véase Gregorio Peces-Barba, "Universalidad de los derechos", en Doxa, nÚlns. 15-16, 1994.
7 Antonio Luis Martínez-Pujalte, "La universalidad de los derechos humanos y la noción constitucional
de persona", en Varios autores, Justicia, solidaridad y paz. Estudios en homenaje al Profesor José
María Rojo Sanz, vol. 1, Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, Valencia, 1995, p. 264.
8 Ibidem, p. 266.

conjunto de objetos producidos mujeres y hombres, donde estos derechos
tengan particular protagonismo; por ejemplo, donde sean la razón de ser de
diversas instituciones de carácter público, como los tribunales especializados
en resolver casos donde se reclama un derecho humano, o bien organizaciones
de la sociedad civil que los promueven; asimismo, la cultura de los derechos
humanos se manifiesta donde las personas comprenden su significado, y en esta
medida exigen sus derechos, y respetan y promueven los derechos de los demás.
En este contexto también es cultura de los derechos humanos todas aquellas
manifestaciones artísticas donde esta cuestión, sus implicaciones, sus problemas,
etc., son fuente de inspiración y sirven como vehículo para expresar cierto
lenguaje, el de los derechos humanos. Así lo explica Vicente Bellver:
Para que los derechos humanos estén garantizados, el Estado tiene que propor-
cionar los medios adecuados: leyes en los que se proclamen, organismos de la
administración que los hagan efectivos, y tribunales a los que acudir exigiendo
justicia. [... ] Pero todos esos instrumentos, siendo necesarios, no son suficientes.
Una comunidad no verá plenamente garantizados sus derechos si no cuenta con
una cultura ciudadana de los derechos. 9
La universalidad de los derechos como meta significa también la transforma-
ción de la sociedad para eliminar toda forma de discriminación y marginación.
Jesús Ballesteros explica que "el marginado es un ser (humano) que no logra
ver reconocidos plenamente sus derechos fundamentales y, por tanto, satisfechas
sus necesidades básicas, que aquéllos salvaguardan" .10 Ahora bien, el proceso de
transformación social al que aludimos incluye la comparación entre el ser y el
deber ser: entre las exigencias de carácter ético y jurídico asociadas al auténtico
disfrute de los derechos humanos por parte de toda persona, y el grado real de
respeto que tienen los derechos humanos en la experiencia social concreta. 11
Este balance arroja en la actualidad un saldo deficitario: es un hecho incuestio-
nable que los derechos humanos no se han reconocido de manera plena y su
9 Vicente Bellver, "Los derechos humanos ¿quién vigila al vigilante?", en José Pérez Adán, Cine y
sociedad. Prácticas de ciencias sociales, EIUNSA, Madrid, 2004, p. 166. Con ténninos diversos,
pero bajo la misma idea, Osvaldo Guariglia ha sostenido que "la adopción de derechos humanos ( ... )
es imposible sin el aprendizaje simultáneo de una práctica tanto de la defensa como de la aplicación
de esos derechos por parte de los miembros de la comunidad política que los adopta. En esto difiere,
en efecto, la real adopción de la mera declamación". Una ética para el siglo XXI. Ética y derechos
humanos en un tiempo postmetafisico, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2002, p. 64.
10 Jesús Ballesteros, Postmodernidad: decadencia o resistencia, Tecnos, Madrid, 2000, pp. 43 Y 44.
11 Véase Gregorio Peces-Barba, op. cit., p. 629.
61
generalizado aún no se logra; sin embargo, lo anterior debe
la toma de conciencia de que la universalidad de derechos es una conquista
histórica en la que de ahora en adelante deben empeñarse las sociedades.
___~ Polémica en torno a la universalidad
de los derechos humanos
y
Una de las críticas más importantes que se han esgrimido actualmente contra la
universalidad de los derechos humanos está asociada a la perspectiva multicul-
turalista y al relativismo que de ella pueda resultar. El multiculturalismo es una
aproximación filosófico-política al fenómeno de la diversidad cultural, que busca
resolver los problemas que esa diversidad supone para aquellas sociedades en las
que se manifiesta. Se caracteriza como una reacción frente al etnocentrÍsmo 12 y al
asirnilacionismo. 13 En concreto, lo que el multiculturalismo pretende es que se re-
conozca igual valor a toda cultura y, consecuentemente, se les proteja de manera
específica, sobre todo mediante el derecho a la diferencia cultural. En este orden
de ideas se mantiene que sería injusto realizar una comparación y valoración en-
tre culturas de la cual resultase un juicio crítico para alguna de ellas: si cada cultura
es valiosa en sí misma, los valores y las prácticas que se lleven a cabo en su interior
equivalen a los valores y las prácticas de otras culturas, a pesar de que sean muy
diferentes; esta situación se conoce como relativismo cultural. 14
Ahora bien, si las tesis multiculturalistas con las que se defiende el relativismo
cultural son ciertas, entonces los derechos humanos, y sobre todo su pretensión
12 El etnocentrismo significa la pretensión de imponer como absolutos los propios valores culturales
y hacer aparecer a la propia cultura como unidad de medida de toda otra cultura. Véase Francesco
D' Agostino, Filosofía del derecho, TemislUniversidad de la Sabana, Bogotá, 2007, p. 236.
13 Por asimilacionismo puede entenderse el avasallamiento de las culturas minoritarias por parte
de una cultura mayoritaria. Véase Fernando Salmerón, Diversidad cultural y tolerancia, Paidós/
UNAM, México, 1998, p. 44.
14 El relativismo cultural -explica James Rachels- des afia la creencia en la objetividad y en la
universalidad de las verdades morales; más aún, niega la existencia de tales verdades, afinnando
que sólo hay diversos códigos culturalmente válidos. De esta fonna, según el relativismo cultural,
no puede decirse que hay costumbres y nonnas correctas e incorrectas, ya que no existe un criterio
independiente para identificar la corrección e incorrección de tales costumbres y nonnas. En definitiva,
el juicio al que se somete a una cultura y sus nonnas es un acto arrogante; lo único que legítimamente
puede realizarse en estos casos es la tolerancia hacia las prácticas de otras culturas. James Rachels,
Introducción a lajilosofia moral, Fondo de Cultura Económica, México, 2007, pp. 40-42.
 de universalidad, son una . ilegítima de la occidental sobre
otras culturas. Miguel Giusti sintetiza dos las principales tesis que critican la
universalidad de los derechos en clave multiculturalista:
1. En primer lugar se cuestiona "la concepción individualista e instrumen-
tal subyacente a la noción de derechos humanos, concepción que es,
propia de la cultura occidental, pero que quiere hacerse pasar por una
concepción válida en un sentido universal, es decir, supuestamente inde-
pendiente de condicionamientos culturales y consecuentemente vincu-
lante para todos los seres humanos" .15
2. En segundo término, se denuncia la posible fuerza corrosiva de los
derechos humanos respecto de tradiciones culturales no occidentales:
"lo que se quiere dar a entender es que al hacer valer los derechos
de un sujeto desarraigado de toda tradición, y concebido en su mera
humanidad neutral, se están indirectamente -y necesariamente- desva-
lorizando los contextos culturales a los que pertenecen los individuos
y minando las bases de su legitimación. Los derechos humanos no son
un listado inofensivo de valores amoldables a cualquier situación. Por
el contrario, su aceptación implica un reordenamiento jerárquico de
principios o valores, respecto del cual las culturas tradicionales pierden
necesariamente legitimación". 16
En definitiva, bajo esta perspectiva, "la propia idea de derechos universa-
les es acusada de ser un particularismo que se disfraza de universalidad. Con lo
cual no sólo ignoraría las identidades (culturales) sino que de forma sutil sería
discriminatoria" .17
Las críticas arriba enunciadas encuentran diversas respuestas que, en su con-
junto, apuntan al reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos.
En primer lugar, podemos tener en cuenta las réplicas que se han postula-
do al relativismo cultural y sus consecuencias éticas. En este sentido, Juan José
Sebreli consigna que el relativismo cultural representa una postura equivoca-
da en la medida en que juzga, como criterio de valor, la coherencia consigo
mismo y prescinde de la coherencia con la realidad. 18 A partir de lo anterior
15 Miguel Giusti, "Los derechos humanos en un contexto intercultural", documento consultado en:
http://www.oei.es/valores2/giusti2.htm (Fecha de consulta: 18 de noviembre de 2010.)
16 Ibidem.
17 Encarnación Femández, Igualdad y derechos humanos, Tecnos, Madrid, 2003, p. 180.
18 Juan José Sebreli, El asedio a la modernidad. Critica del relativismo cultural, Ariel, Barcelona, 1992, p. 72.
se el relativismo comete el error de deducir un .
normativo de un juicio fáctico al justificar toda norma ética, cualquiera que
fuera, por el mero hecho de ser aceptada por la mayoría de una comunidad.
Categóricamente, Sebreli afirma al respecto: "si toda ética está justificada por
formar parte de una identidad cultural, el error y la maldad no tiene lugar, y
parecería que los hombres hicieran siempre lo que deben hacer". 19
En segundo término, podemos considerar la hipótesis postulada por Fran-
cesco D' Agostino en torno a la idea de la unidad fundamental <'le las culturas.
Según este autor, la pluralidad y diferencia entre culturas no necesariamente
lleva a la justificación del relativismo axiológico y ético, sino más bien demues-
tra la riqueza y complejidad de 10 humano, la cual no puede agotarse como
expresión o manifestación de una sola cultura: "si las formas expresivas del hu-
manum son, en principio inagotables, no cualquier forma expresiva puede, per se,
ser portadora de lo humano en cuanto tal". 20 Dicho con otros términos, el signi-
ficado de la diversidad cultural no es el de desacuerdo entre tradiciones, sino que
cada una ha comprendido, de manera peculiar, una misma realidad, en sí misma
profunda y compleja, que es la realidad humana; si esto es así, ninguna cultura
puede erigirse como la única expresión de lo humano y, por tanto, ignorar y
rechazar, por principio" las expresiones de 10 humano que se generan en otras
culturas. A partir de estas ideas es posible postular que en la base de toda cultura
hay algo que conecta a todas, una realidad que tiene la función de zócalo de
todas ellas. D' Agostino ofrece como evidencia de esa realidad que interconecta
y une a las culturas la existencia de "preceptos de amplio aliento: normas cuya
función objetiva es la de definir lo que es justo, apropiado, humano";21 se trata
de normas transculturales, objetivamente universales, como el principio de re-
ciprocidad, el cual establece dos deberes concretos: que la gente debe ayudar
~ aquellos que le han ayudado y que no debe dañar a quienes le han ayudado.
Este es un principio normativo compartido por todas las culturas, y de ello dan
cuenta la etnograna y la antropología. 22 Con lo anterior se pretende demostrar
la" capacidad de comunicación de todas las culturas y en consecuencia de todos
los individuos". 23
Por otro lado, y en estrecha relación con el tema anterior, autores como
August Monzón insisten en la capacidad de los derechos humanos como razón
19 Ibidem, p. 71.
20 Francesco D' Agostino, op. cit., p. 245.
21 Ibidem.
22 Ibid., p. 247.
23 Ibid., p. 249.
y objeto de un diálogo entre La tesis de es derechos
humanos representan una realidad transcultural; es decir, si bien tienen orIgen
en una cultura concreta, en este caso la occidental moderna, su contenido y
exigencias pueden comunicarse a sociedades donde se desarrollan otras tradi-
ciones; pero además se espera que sean enriquecidos por éstas. La universalidad
de los derechos humanos, en otra palabras, implica un diálogo intercultural que
tiene como punto de partida la admisión de que tales derechos forman parte
del patrimonio ético común de la humanidad, independientemente de su ori-
gen cultural, y que a la vez toda cultura y visión del mundo encierra elementos
valiosos para el desarrollo de los mismos, por lo que ignorar y rechazar esta
aportación significa una pérdida que afectaría a toda la familia humana. 24 .
Con base en lo anterior, se admite que las tradiciones culturales no OCCl-
dentales hagan una aportación al desarrollo de los derechos humanos encami-
nada, sobre todo, a corregir algunos errores que se asocian al individualismo,
considerado como parte del contexto de origen de los derechos humanos. De
acuerdo con Monzón, "en estas sociedades, a diferencia de Occidente, la unidad
fundamental de la vida social es la familia, no el individuo; la base primaria para
asegurar la existencia humana son los deberes, no los derechos; la vía que se
considera más adecuada para regular la convivencia consiste en la reconciliación
o la educación y no la primacía de la ley genera1y abstracta. " 25 E lUSlOn,
n conc ' / 1a
universalidad de los derechos humanos no representa una estrategia de colonia-
lismo ético o de imposición etnocéntrica, sino más bien la oportunidad de diá-
logo entre culturas cuya diversidad significa riqueza para mejorar, en lo posible,
la experiencia de estos derechos; concretamente, entre otras cosas, se espera que
el resultado de tal diálogo sea un incremento en la experiencia de la solidaridad,
asociada precisamente a los derechos humanos.
Finalmente, se ha replicado a los críticos de la universalidad de los derechos
humanos, quienes a su vez reivindican un derecho a la diferencia cultural,26 que
24 August Monzón, "Derechos humanos y diálogo intercultural", en Jesús Ballesteros Ced.), Derechos
humanos. Concepto, fitndamentos, sujetos, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 116-119.
25 Ibídem, p. 120.
26 Como explica Will Kymlicka, el derecho a la diferencia cultural tiene por objetivo equilibrar la po-
sición de los miembros de minorías culturales en una comunidad mayor; concretamente, busca erra-
dicar las discriminaciones y los prejuicios existentes contra las minorías culturales. Este derecho
general se concreta, por ejemplo, en el establecimiento de subvenciones públicas para las prácticas
culturales de las comunidades, o para tener acceso en condlclOnes de cierta Igualdad a los mercados
de intercambio de bienes y servicios. De igual manera, bajo ciertas modalidades, algunos grupos en
los que la religión es una fuente relevante de deber ser, reivindican la exención de 1e~es y dISpOSIClO-
nes que desatiendan o contradigan sus prácticas religiosas. Will Kymhcka, ClUdadama multzcultural,
Paidós, Barcelona, 1996, pp. 200-207.
el fundamento esta reivindicación es el mismo que impulsa la
los derechos humanos. En efecto, se reconoce que los derechos HUH~,HHJ'
han generado cierta capacidad crítica que posibilita la identificación de los ca-
sos en los que no se han cumplido cabalmente, y aquí pueden incluirse las exi-
gencias de diversos grupos a favor del reconocimiento del valOr de sus culturas.
Pero además, como explica Miguel Giusti, "para legitimar su posición en el
contexto pluralista de las sociedades modernas, sin incurrir en la confrontación
irracional, el (multi)culturalista necesita de una concepción moral y jurídica
que trascienda los límites de su propia tradición, es decir, que ofrezca una alter-
nativa de convivencia con las otras posiciones que, por principio, excluye" Y
como causa su
Esta crítica se dirige, fundamentalmente, a la incongruencia práctica entre la
proclamación de los derechos humanos como derechos universales y la falta de
goce efectivo de los mismos por parte de todas las personas; es decir, a pesar
de que por razón de la universalidad se entiende que todas las personas son
titulares de todos los derechos humanos se observa, al mismo tiempo, una mul-
tiplicidad de casos de marginación.
Para Encarnación Fernández,28 esta situación se debe a la influencia de la
ideología individualista en el discurso de los derechos humanos, ya que esta ideo-
logía parte de una concepción abstracta del ser humano, a la que posteriormente
dota de contenido concreto, donde se privilegia el dato de la independencia y
autonomía del individuo. Con ello deja fuera de esta categoría, y, por tanto, de la
titularidad de los derechos, a todas aquellas personas que no cumplen con ciertas
condiciones, arbitrariamente establecidas. Por ejemplo, en los albores de la teoría
y praxis de los derechos humanos -durante los siglos XVIII y XIx-los únicos titu-
lares de los presuntos derechos universales eran varones (se excluían a las mujeres),
blancos (se excluía a todo ser humano con características raciales distintas) y propie-
tarios (se excluía a todo ser humano que no cumplía con cierto estatus socio eco-
nómico). Si bien esta práctica tan grotesca se ha ido corrigiendo a lo largo del
tiempo, con frecuencia se mantiene de una manera tal vez más sutil: esta situación
"encierra el riesgo de la exclusión de los derechos de los no autónomos, o de los
no plenamente autónomos desde un punto de vista psicológico, quienes aquí y
ahora no se hallan en el pleno ejercicio de sus facultades racionales y volitivas, lo
27 Miguel Giusti, op. cit.
28 Encamación Femández, op. cit., pp. 30-36.

que no significa que carezcan de ellas" .29 En definitiva, la falacia individualista,
al definir un todo complejo mediante algunas características abstraídas, propone
un arquetipo irreal de ser humano y a partir de éste califica a toda persona: sólo
quien cumple las condiciones existenciales que constituyen el prototipo indivi-
dualista es digno y, por tanto, titular de los derechos humanos.
¿De qué manera puede superarse esta crítica a la universalidad de los derechos
humanos? La propia Fernández ofrece una respuesta, articulada en tres tesis:
1. En el plano de los derechos humanos, la universalidad debe mantenerse
como uno de sus atributos principales, ya que de lo contrario aquéllos
perderían su sentido y significado propios como "instrumentos de pro-
greso, de liberación, de emancipación y, también, de defensa, de protec-
ción, de tutela de los más débiles". 30 En todo caso, debe corregirse la
influencia negativa que reporta la ideología individualista.
La universalidad abstracta debe sustituirse por una universalidad con-
creta y diversa. En palabras de Fernández:
La dignidad humana se manifiesta, está presente en todos y cada ser humano
concreto. Y ello porque la dignidad es indivisible, no reside en ciertas
características del ser humano aisladamente consideradas, sino en el ser humano
como tal en su unidad indivisible. No habría por tanto seres humanos más dignos
que otros, ni vidas más dignas que otras. En definitiva se trata de mantener la
prioridad de los individuos y de sus derechos, pero no de un individuo abstracto,
sino de individuos concretos, reales, existentes en su diversidad y complejidad
[... ]. Esta atención a la pluralidad de modos de manifestarse del ser humano,
lleva a plantear la universalidad en y desde la diversidad. Ésta sería la auténtica
universalidad, no la que se consigue mediante la definición ficticia de un sujeto
generalizado, con la que se disuelve la diferencia entre el yo y el otro. 3 !
3. De esta universalidad concreta se deriva una especifUación de los derechos hu-
manos, es decir, vincularlos "a las distintas situaciones vitales, a las diferentes
esferas existenciales humanas, a los diversos modos de ser ser humano". 32
Esta especificación "no supone atribuirles a las personas pertenecientes a es-
tos grupos derechos distintos, sino únicamente concretar algunas exigencias
específicas de los derechos humanos básicos en su situación particular". 33
29 Ibidem, p. 36.
30 Ibid., p. 28.
31 Ibid" p. 49.
32 Ibid., p. 50; las cursivas son nuestras.
33 Ibid., p. 51.
4. Inviolabilidad o carácter absoluto
de los derechos humanos
A los derechos humanos se les reconoce un carácter absoluto, lo cual significa
que sus exigencias no pueden ser desplazadas en ninguna circunstancia, de tal
manera que su cumplimiento debe ser satisfecho sin excepción y su vulnera-
ción es siempre un acto injustificado. 34
Hablar del carácter absoluto de los derechos humanos tiene sentido cuan-
do se admite que, en el plano de la praxis, en ocasiones ciertas exigencias,
normas y principios se contraponen unos a otros, chocan o colisionan; en estos
casos será necesario encontrar una solución que la mayoría de las veces entraña
la superposición de una norma sobre otra, o si se prefiere, el desplazamiento de
una norma por otra. En este contexto, apunta Francisco Laporta:
... cuando decimos que los derechos humanos son derechos "absolutos" lo que
queremos decir es, precisamente, que se trata de requerimientos morales que, en
caso de entrar en conflicto con otros requerimientos morales, los desplazan y
anulan, quedando ellos como exigencia moral que hay que satisfacer. 35
El carácter absoluto de los derechos humanos cobra particular interés en
el marco de las reflexiones en torno a la democracia y sus principios rectores.
¿Una decisión democráticamente asumida, por ejemplo, una ley creada que
respete de manera estricta el principio de la regla de la mayoría, puede desplazar
o limitar un derecho humano? Con base en el carácter absoluto de este último
debe responderse que no: si bien la decisión democrática obtiene su valor pre-
cisamente en el cumplimiento de la regla de la mayoría, el valor moral de ésta
es inferior al de cualquiera de los derechos humanos.
Jon Elster ha insistido enfáticamente en este hecho al admitir la necesidad de
reconocer un límite ético para controlar el poder normativo de la decisión ma-
yoritaria. Este límite, localizado en los derechos humanos, no es una represión
irracional o ilegítima contra la democracia; al contrario, se trata de una condi-
ción para que la propia regla de la mayoría pueda ser viable en el más amplio
sentido de la palabra. En efecto, según este autor noruego, la afectación de los
34 Esta definición del carácter absoluto de los derechos humanos se basa en las ideas de Alan Gewirth.
Véase Alan Gewirth, "Are there any Absolute Rights?", en J. Waldron (ed.), Theories of Rights,
Oxford University Press, Oxford, 1984.
35 Francisco Laporta, "El concepto de derechos humanos", en Doxa, núm. 4,1987, p. 39.
68
derechos humanos por parte de una decisión mayoritaria repercute en otras reali-
dades prácticas igualmente importantes, por ejemplo, la participación política real
e igual, el imperio del derecho, la experiencia cultural de la riqueza de la diversi-
dad, entre otros. 36 Con esto, muestra que la vulneración de los derechos humanos
tiene secuelas prácticas cuya profundidad es, en muchas ocasiones, insospechada,
de tal manera que no se limita a ser sólo la transgresión de la autonomía de la
voluntad, o de un conjunto de prerrogativas individuales que hacen las veces
un coto vedado para los poderes públicos. Dicho con otros términos, cuando una
mayoría legitima una decisión que afecta derechos cuyo origen y sentido están en
la persona, se anula el estado de derecho porque tal decisión es resultado de una
influencia de intereses creados o de pasiones que desequilibran precisamente los
elementos constitutivos de tal estado. 37 En definitiva, la decisión mayoritaria que
vulnera derechos humanos debilita el zócalo institucional que le permite operar.
Por último, resulta interesante señalar que la doctrina ha identificado a la
"supraestatalidad" como una característica de los derechos humanos que se aso-
cia directamente al carácter absoluto que se viene explicando; esta idea repre-
senta la preferencia al respeto y la promoción de los derechos humanos sobre
argumentos basados en la potestad estatal. Frente al cumplimiento de las obli-
gaciones asociadas a los derechos humanos, explica Humberto NogueiraAlcalá,
no es lícito interponer una excepción justificada en la soberanía. 38 Esta impo-
sibilidad jurídica forma parte del fundamento para establecer la responsabilidad
internacional del Estado por la violación de derechos humanos, que puede
conducir a medidas que compensen los daños causados, al restablecimiento
del orden vulnerado o a la satisfacción equitativa respecto de las víctimas que
sufrieron una vulneración en sus derechos.
4.3. Imprescriptibilidad de los derechos humanos
La prescripción es una institución fundada en el principio de seguridad jurídica;
en términos generales, supone que el deudor no puede continuar siéndolo in-
36 Jon Elster, "Régimen de mayorías y derechos individuales", en S. Shute y S. Hurley, De los derechos
humanos. Las conferencias Oxford Amnesty de 1993, Trotta, Madrid, 1998, p. 170.
37 Ibidem, p. 17l.
38 Humberto Nogueira Alcalá, Teoría y dogmática de los derechos fitndamentales, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas/UNAM, México, 2003, p. 69. Más aún, "no es invocable el príncipio de no inter-
vención cuando se ponen en ejercicio las instituciones, mecanismos y garantías establecidos por la
comunidad intemacional para asegurar la protección y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos
humanos de toda persona y de todas las personas que fonnan parte de la humanidad". Ibidem, p. 70.
definidamente, sobre todo si el acreedor no intenta cobrar la obligación le
bien, ciertos derechos cuya importancia es claramente
reconocida se establece cierta preeminencia declarándolos imprescriptibles, por
10 que las relaciones jurídicas que se constituyen alrededor de estos derechos no
desaparecen por el mero transcurso del tiempo.39
En relación con los derechos humanos, la imprescriptibilidad ha generado
una interpretación directamente vinculada con el ámbito del derecho penal, en
concreto con la posibilidad de establecer responsabilidad en esta materia por
violación de derechos humanos. Así, se entienden como imprescriptibles los
delitos con los que se han vulnerado derechos humanos, con base en la premi-
sa de que la sanción a las violaciones graves de estos derechos resulta esencial
para garantizar el respeto y la protección de los mismos. Lo que se pretende, en
última instancia, es evitar una situación de impunidad, que es la consecuencia
final y el efecto inmediato de aplicar la prescripción en esta materia; es decir, no
sólo se configura la violación de los derechos humanos por los actos positivos
que constituyen el ilícito criminal, sino que también se configura una segunda
violación con la actitud pasiva del Estado que ampara dicha impunidad. 40
4.4. Inalienabilidad de los derechos humanos
En su significado jurídico más amplio, por inalienabilidad se entiende "la calidad
atribuida a ciertos derechos que los imposibilitan de ser enajenados, de manera
que no es posible que cambien de titular mediante cualquier acto jurídico".41
Para la teoría de los derechos humanos la inalienabilidad es un rasgo defi-
nitorio de los mismos que afecta directamente a su titular; con mayor precisión,
tiene como punto de atención la conducta del titular del derecho. Según An-
tonio Luis Martínez-Pujalte, un derecho será inalienable "si su titular no puede
disponer del derecho jurídicamente, ni tampoco destruir total o parcialmente el
bien objeto del derecho, de modo que el ejercicio de éste se torne imposible".42
39 Véase Samuel Antonio González Ruiz, "Voz: imprescriptibilidad", en Enciclopedia Jurídica
Mexicana, t. 4, PorrúaJInstituo de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2002, pp. 401-403.
40 Véase Gerardo Bemales, "La imprescríptibilidad de la acción penal en procesos por violaciones a
los derechos humanos", enlus et Praxis, núm. 13,2007, p. 247.
41 SamuelAntonio González Ruiz, "Voz: inalienabilidad", en Enciclopedia Jurídica Mexicana, t. n. p. 454.
La Enciclopedia Jurídica OMEBA, por su parte, se refiere a los "bienes inalienables" como "aquellos que
se hallan fuera del comercio de los hombres por prohibición de la ley, por disposición última de voluntad
o por acuerdo entre vivos". Enciclopedia Jurídica OMEBA, t. n, Driskill, Buenos Aires, 1955, p. 252.
42 Antonio Luis Martínez-Pujalte, "Los derechos humanos como derechos inalienables", en Jesús
Ballesteros (ed.), Derechos humanos. Concepto, fundamentos, sujetos, Tecnos, Madrid, 1992, p. 87.
70
En un sentido puede interpretarse que la inalienabilidad corresponde a cierta
forma de ejercicio altamente ponderado del derecho humano investido con
esta categoría: "si en algún momento la abstención de ejercer el derecho equivale
materialmente a su pérdida total o parcial, en tal caso el titular sí está obligado al
ej ercicio del derecho". 43
Como puede observarse, cuando se habla de la inalienabilidad de los derechos
humanos se hace referencia a un atributo que genera cierta perplejidad, sobre
todo a la luz de las ideas tradicionales de bilateralidad en el ámbito de 10 jurídico:
la identificación de dos entes distintos, en los que recae, de manera radicalmente
diferenciada, un derecho y un deber,44 y de la primacía de la autonomía de la
voluntad, entendida como origen de lo jurídico, ya que si un derecho humano es
inalienable, se puede imponer al margen e incluso contra la voluntad de su titular. 45
Es necesario aclarar que la inalienabilidad de los derechos humanos se refiere
sobre todo, y en la mayoría de los casos, a la titularidad del derecho, no a su ejercicio.
Consideremos estas dos cuestiones problemáticas, postuladas por Pedro Talavera: 46
a) Quien goza del derecho a la intimidad ¿no puede nunca y bajo ninguna cir-
cunstancia publicar sus diarios íntimos, en caso de que los hubiera escrito?
b) ¿Qué debe prevalecer cuando se plantee un conflicto entre el derecho a la
vida y el derecho a la libertad, en el caso de que alguien decida sacrificar
su vida alegando elevados bienes espirituales, como la fe o la conciencia?
43 Ibidem, p. 96. A.I. Malden lo explica en los términos siguientes: un derecho es inalienable cuando "no
puede diferirse, transferirse, perderse, ni tampoco se trata de un derecho al cual se pueda renunciar.
Podemos concebir que, por ejemplo, yo deje de ser una persona, a pesar de seguir vivo, si tomo alguna
droga que me transforme en una especie de monstruo; en este estado, no sólo ya no tengo ningún dere-
cho, sino que además he dejado de ser persona. Por supuesto que puedo decir: 'no me consideren como
un ser moral' ; pero estas palabras no me servirán para renunciar a mi derecho, aunque logre convencer a
los otros de que dejen de considerarme como un ser moral. Esto mismo es válido respecto de transferir,
renunciar o perder por incumplimiento el derecho que tenemos como personas: podemos causamos un
daño moral a nosotros mismos como personas, o que sean los otros los que nos perjudiquen moralmen-
te; pero si existe un derecho que todos tienen en su calidad de personas, lógicamente es imposible que
nosotros mismos o los demás puedan hacer algo que nos prive o los prive de esta posesión moral, sin
que ello implique despojamos, al mismo tiempo, de nuestra posición de personas". A.l. Malden, Los
derechos y las personas, Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 307.
44 Giuseppe Lumia lo explica de la manera siguiente: "Relaciones juridicas son solamente las relaciones
intersubjetivas (esto es, las relaciones entre dos o más sujetos), reguladas por normas pertenecientes al
ordenamiento juridico", y más adelante: "Con los conceptos de bilateralidad y reciprocidad se
pretende subrayar que de las relaciones juridicas surgen poderes y deberes correlativos; y ello, en
el ( ... ) sentido de que al poder del uno corresponde un determinado deber en el otro." Principios de
teoría e ideología del derecho, Debate, Madrid, 1993, pp. 91 y 92.
45 Véase Pedro Talavera, "Derechos humanos: ¿inalienables o disponibles?", en José J. Megías, op. cit.,
p.207.
46 Ibidem, p. 213.
7
Las posibles respuestas a estas cuestiones comienzan precisamente la distin-
ción entre la titularidad y el ejercicio un derecho, cuando se trata de la H·.~a.J.J.I..-'M.­
bilidad del mismo. Cabe aclarar que el contenido de los derechos supone la posibi-
lidad jurídica de ejercitarlos a partir de las decisiones que asuma voluntariamente su
titular; por ejemplo, el derecho a la libertad de tránsito supone, para su ejercicio, que
su titular decida voluntariamente realizar un viaje y trasladarse a un sitio distinto al
de su residencia habitual; dicho con términos simples, nadie está obligado a viajar y,
por tanto, a ejercitar el derecho de libertad de tránsito.
No obstante, existe una condición imperativa para que,jurídicamente, sea
admisible la abstención al ejercicio de un derecho inalienable: la reversibilidad,
es decir, la posibilidad de que la abdicación al ejercicio no obstaculice o impo-
sibilite el ejercicio del mismo derecho en el futuro. Hay múltiples casos en los
que esta condición de reversibilidad no es factible y, por tanto, la inalienabilidad
afecta incluso al ejercicio del derecho. Como explica Talavera:
... la reversibilidad en el ejercicio de un derecho se plantea de manera particular
en aquellos en los que titularidad y ejercicio se encuentran tan intrínsecamente
unidos que no es posible establecer diferencias entre uno y otro. El caso paradig-
mático es el derecho a la vida: no cabe renunciar al ejercicio del derecho a la vida
sin renunciar a la titularidad. 47
En consecuencia, si la inalienabilidad consiste básicamente en que al titular
no le está permitido perder el derecho, resulta evidente que no podrá realizar
ningún tipo de actos materiales de sacrificio, o jurídicos de no ejercicio, que en
la práctica equivalgan a la pérdida del derecho. 48
Hecha la aclaración sobre el alcance práctico de la inalienabilidad de los
derechos humanos, cabe la pregunta ¿por qué son inalienables los derechos hu-
manos?, o dicho de otra manera ¿cuál es la causa de este atributo en los derechos
humanos?, ¿por qué el titular del derecho humano no puede disponer absoluta-
mente de él a partir del ejercicio libre de su propia voluntad?
Consideremos esta frase: "La vulneración o invasión de un derecho humano,
en tanto que derecho inalienable, nunca está justificada, incluso cuando su titular
ha consentido en tal vulneración e invasión", ¿por qué? Porque el tipo de bien
que está implicado en el derecho humano es de gran importancia no solamente
para su titular, sino también para el resto de las personas que serían titulares de
igual derecho. Esta realidad se ha comprendido de manera más clara a partir del
47 Ibid., p. 214.
48 Ibid., p. 215.
! I
72
reconocimiento del derecho al medio ambiente adecuado y en general
de los llamados derechos de tercera generación o derechos de solidaridad. 49 hecho,
no es lícito renunciar voluntariamente al derecho al medio ambiente adecuado
y así justificar los actos de contaminación -por ejemplo, del aire o del agua- por
parte de uno de los titulares de este derecho, porque el bien que destruye para sí,
también lo destruye para los demás. En pocas palabras, los bienes comprendidos
en los derechos humanos no son privativos o exclusivos, sino compartidos, de tal
forma que si se provoca su pérdida en términos individuales, también se provoca
que otros puedan perderlos.
Esto mismo han intentado explicarlo de modo semejante autores como Jesús
Ballesteros y Antonio Luis Martínez-Pujalte. Para el primero, en clave antropoló-
gica, la inalienabilidad de los derechos humanos se desprende de "la comprensión
de la persona de acuerdo a su terminología originaria, como prosopon, como ser
abierto a lo real, como relación con el Origen, con los otros, con la naturaleza
[... ], como guardián y custodio de la realidad para sus coetáneos y para los miem-
bros de las generaciones futuras".5o Por su parte, Martínez-Pujalte entiende que
la condición ontológica del ser humano implica que la persona no es propietaria
de su dignidad, como lo puede ser de un objeto material cualquiera: la persona
está obligada moralmente a respetar su dignidad, pues existe una titularidad com-
partida de todos respecto de esa dignidad concreta. 51
4.5. Irreversibilidad y progresividad
Para concluir este capítulo nos referiremos brevemente a dos rasgos de los de-
.fechas humanos que se proyectan, sobre todo, en tendencias prácticas a partir
de su reconocimiento.
La progresivídad 52 es un principio con el cual se configura un criterio de
elección de normas aplicables a casos donde se involucran derechos humanos;
49 Como explica Jesús Ballesteros: "los derechos de la tercera generación vuelven a poner en primer
lugar la nota de la inalienabilidad al colocar bajo sospecha las notas de la exclusividad y de la libre
disposición, sustituyéndolas por la de la administración responsable. Se trata de evitar daños irrever-
sibles, de carácter colectivo, que podrían suponer el suicidio de la especie, y de ahí su inalienabili-
dad". Jesús Ballesteros, Ecologismo personalista. Cuidar la naturaleza, cuidar al hombre, Tecnos,
11adrid, 1995,p. 89.
50 Jesús Ballesteros, Postmodernidad: decadencia o resistencia, p. 147.
51 Antonio Luis 11artínez-Pujalte, op. cit., p. 94.
52 Esta "progresividad" no ha de confundirse con la "progresividad" de las obligaciones del Estado
respecto a las medidas apropiadas que ha de adoptar, principalmente en derechos económicos,
sociales y culturales. Este último sentido de la palabra tiene un contenido técnico más preciso.
73
con mayor precisión, mediante el principio de progresividad se establece la
prioridad en la aplicación de aquellas disposiciones jurídicas más eficaces para
la protección y promoción de los derechos humanos, independientemente
ámbito espacial de validez de la norma más favorable. Por otro lado, este mis-
mo principio de progresividad fundamenta una interpretación extensiva de los
derechos humanos, de tal manera que su enunciación en documentos consti-
tucionales o convenciones internacionales no debe interpretarse taxativamente,
como negación de otros derechos que no figuran en estas normas positivas. 53
La irreversibilidad consiste en la imposibilidad de suprimir la condición de
un derecho humano, una vez que el Estado lo ha reconocido mediante algún
instrumento jurídico. La irreversibilidad de los derechos humanos resulta de
particular relevancia en el ámbito del derecho internacional, sobre todo frente
a la denuncia de algún tratado o convención en el que se ha reconocido un
derecho humano; en este caso, la denuncia no afecta las obligaciones contraídas
por el Estado denunciante en relación con los derechos reconocidos en el tra-
tado en cuestión. Así lo explica Pedro Nikken:
Cuando un derecho ha sido reconocido por una ley, un tratado o por cualquier otro
acto del poder público nacional como "inherente a la persona", la naturaleza de dicho
derecho se independiza del acto por el que fue reconocido, que es meramente declarativo.
[... ] En adelante, el derecho merecerá la protección propia de manera definitiva e
irreversible, aun si el acto de reconocimiento queda abrogado o, si se trata de una
convención internacional, la misma es denunciada. 54
53 Véase Pedro Nikken, "El concepto de los derechos humanos", en Estudios básicos de derechos
humanos, t. 1, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1994, p. 38.
54 Ibidem, pp. 14 y 15; las cursivas son nuestras.
 Elementos constitutivos de los derechos humanos

Como se sabe, una relación jurídica es aquella entre dos o más personas, que aparece
regulada como una unidad en el ordenamiento jurídico, organizándola con base
en determinados principios, y que la considera, además, como un cauce idóneo
para la realización de una función de tutela jurídica concreta. 1 Un tema sobre el
que existe consenso dogmático es reconocer que en la estructura de toda relación
jurídica es posible diferenciar los elementos siguientes:

a) Los sujetos de la relación, es decir, las personas físicas o morales cuyo estatus
jurídico se encuentra directamente involucrado uno respecto del otro.
b) El objeto de la relación, que hace referencia a aquel sector de la realidad
social inmersa por la relación, concretada en intereses y bienes.
c) El contenido, es decir, el conjunto de derechos y deberes que se reparten
entre los sujetos activos y pasivos.

En este capítulo desarrollaremos temas asociados a la relación jurídica que

se configura a partir del reconocimiento de los derechos humanos.

5.1 Sujetos de la relación jurídica

en materia de derechos humanos
Titulares de los derechos humanos

Con suficiente razón se ha afirmado que muchos de los conceptos con los que
opera el derecho positivo adquieren un significado jurídico peculiar por motivos

1 Véase Luis Díez Picazo y Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, t. 2, Tecnos, Madrid, 1985,
p. 108. La Gran Enciclopedia Rialp señala en la voz Relación jurídica: " ... en sentido más general
son las relaciones de la vida reguladas por el Derecho objetivo, esto es, aquel vínculo establecido
entre dos sujetos, en cuya virtud el Derecho atribuye a uno de ellos facultades respecto al otro; y
también la conexión entre los derechos de dos sujetos hecha posible mediante la imposición por el
ordenamiento jurídico de diversas obligaciones a los sujetos, o sea, más brevemente, una conexión
de poderes hecha posible mediante la imposición de obligaciones". Cita extraída de http://www.
canalsocial.net/GERlficha_ GER.asp?id=5093&cat=Derecho
76
de corte pragmático;2 es decir, se asigna significado a ciertas realidades con el ob-
jeto de satisfacer necesidades prácticas, la mayoría de ellas asociadas a garantizar
la seguridad jurídica. El concepto persona es un claro ejemplo de ello: su configu-
ración histórica ha tenido por finalidad asignar derechos e identificar obligaciones. 3
Este pragmatismo jurídico sobre la noción de persona se ha explicado teóricamente
a partir de estrategias formales; es el caso de Hans Kelsen cuando afirma que h
persona "es la unidad de un conjunto de obligaciones jurídicas y de derechos
subjetivos; puesto que esas obligaciones jurídicas yesos derechos subjetivos son
estatuidos por normas jurídicas".4 Dicho con otros términos: será persona en
sentido jurídico aquella realidad (humaría o no) a la que una norma jurídica
(creación de un legislador u otro agente facultado para tal efecto) le asigne obli-
gaciones y derechos.
Juan Cruz Parcero sostiene que el pragmatismo en torno a la configuración
del significado jurídicamente relevante del concepto persona es, en más de un
sentido, arbitrario. Por ejemplo, la arbitrariedad radica en el hecho de que el
legislador debe elegir una opción y poner fin a una disputa teórica abierta en
relación con la pregunta ¿quién es persona?, y en consecuencia definir quién
es titular de derechos. 5 Actualmente esta disputa enfrenta dos posturas: la que
distingue, por razones diversas, entre una persona y un ser humano, denominada
personismo,6 y la que identifica a la persona con el ser humano, de tal manera que
2 Véase Juan Cruz Parcero, El lenguaje de los derechos, Trotta, Madrid, 2007, pp. 136-140.
3 Como explica Javier Esquivel, el significado jurídico del concepto persona responde a la necesidad
de "saber cuándo empieza a existir un sujeto de tales derechos y obligaciones, cómo se establece
su identidad, cómo precisar el momento de su muerte en el cual se tiene que redistribuir muchos
de sus derechos y obligaciones, etcétera". Javier Esquivel, Racionalidad jurídica, moral y política,
Fontamara, México, 1996, p. 57.
4 Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, UNAMlPoITÚa, México, 1991, p. 183.
5 Ahondemos un poco más en esta cuestión siguiendo el razonamiento de Juan Cruz Parcero: la arbitra-
riedad hace referencia al hecho de que frente a un problema teórico como es el de la pregunta ¿quién
es persona? o ¿qué hace que una entidad sea persona?, la autoridad juridica debe pronunciarse y asumir
como propio alguno de los argumentos en disputa para fundamentar una regla a partir de la cual se
determine quién o qué es persona, con las consecuencias jurídicas del caso. Este pronunciamiento y
configuración de la regla respectiva es un acto de voluntad, es una decisión, ciertamente fundamentada
en algún criterio de racionalidad. No obstante esta pretensión de racionalidad, es posible que quien
decide sobre quién es persona en sentido jurídico lo haga equivocadamente y determine con la norma
que un caballo pueda tener derecho a ser cónsul o que un niño o una mujer no son personas y, por tanto,
no son titulares de derechos. Véase Juan Cruz Parcero, op. cit., pp. 136-140.
6 El personismo es la postura filosófica que sostiene que la persona es una categoría distinta a la de
ser humano, de tal manera que sería posible encontrarnos con seres humanos que no son personas:
sólo aquellos individuos de la especie hamo sapiens que cuenten con ciertas cualidades pueden ser
considerados auténticamente personas. Lo contrario sería especieísmo (especiesismo): parcialidad
(entendida como justificación de deberes) infundada por lo seres que pertenecen de forma puramen-
te biológica a nuestra especie. Véase Robert Spaemann, Personas: acerca de la distinción entre algo
y alguien, EUNSA, Pamplona, 2000, pp. 227-236.
77
se reconoce la presencia de un individuo de la especie homo sapíens se
reconoce la presencia de una persona.
El significado jurídico del concepto persona cobra matices peculiares en los
derechos humanos. En efecto, sobre todo por sus afanes de fundamentación uni-
versal-tema que desarrollamos previamente en el capítulo 4-, el discurso de los
derechos humanos ayuda a resolver las dudas teóricas acerca de quién es persona
y proporciona razones para extender el significado jurídico de este concepto a
toda realidad humana, y en esta medida se limita el carácter arbitrario del prag-
matismo jurídico al que nos hemos referido. ASÍ, puede decirse que los derechos
humanos nos ayudan a comprender que la persona se actualiza en el ser humano,
visto en su dependencia y vulnerabilidad. Como explica Jesús Ballesteros:
En el terreno de los fundamentos, la negación de la universalidad de los derechos
responde a la elevación de una de las propiedades del ser humano a condición in-
dispensable para ser considerado persona y titular de derechos. Por ello la defensa
universal de los derechos parece sólo posible si se atiende al ser humano en su
desnudez radical, a la persona en su más radical indigencia. 7
En este orden de ideas la experiencia de los derechos humanos no puede
prescindir del conocimiento benevolente o por simpatía. La ausencia de esta
forma de conocer fomenta la tendencia a utilizar estereotipos: una simplifica-
ción de la realidad. Por ello, entre los retos de la época actual destaca, sin duda,
la sustitución de las maneras de conocimiento reduccionistas por perspectivas
de mayor complejidad cognitiva, de las cuales se espera una visión de los otros
más amplia y sutil e interpretaciones sobre su situación y realidad menos rígidas
y más adaptables. Según Robert Spaemann, "se debe decir que no es la exigen-
cia de imparcialidad el fundamento de toda decisión ética, sino la percepción
de la realidad del otro, de la misma manera que la del propio yo". 8
Sujetos
¿Las entidades colectivas pueden considerarse sujetos de algún derecho en
general y de un derecho humano en particular? Ésta es la pregunta que ha
animado un amplio debate en las últimas tres décadas entre dos posiciones de
7 Jesús Ballesteros, "La distinción entre persona y ser humano: el personismo contra la universalidad
de los derechos", en José J. Megías (coord.), Manual de derechos humanos, Thomson-Aranzadi,
Cizur Menor, 2006, p. 144.
8 Robert Spaemann, Felicidad y benevolencia, Ediciones Rialp, Madrid, 1991, p. 155.
78
filosona política divergentes: la perspectiva y la comunitarista. Si bien
este debate abarca muchos temas, en lo relativo a la justificación de derechos
a favor de entidades colectivas se concentra en los argumentos siguientes. La
perspectiva liberal parte de la idea de que el individuo es moralmente anterior y, por
tanto, superior a la comunidad; más aún, sostiene que el valor ético de una comunidad
radica sólo en su contribución al bienestar de los individuos que la constituyen. As);
las comunidades no tienen sustancia moral autónoma respecto de los intereses
de los individuos que las componen y, en consecuencia, no se justifica el
reconocimiento de derechos a su favor como una realidad diversa a los derechos
que corresponden a los sujetos que las configuran. Contra esta argumentación,
la perspectiva comunitaria afirma la existencia de un interés legítimo de cada
comunidad humana en su conservación y desarrollo, ya que los bienes que
en ella nacen, se conservan y transmiten no son reducibles a los intereses de
sus miembros. Según esta corriente, la identificación de una serie de derechos
fundamentados en esta realidad es un reclamo de justicia. Sobre el valor ético
de las comunidades, Charles Taylor ha dicho:
... si las (comunidades y sus) culturas han aportado un horizonte de significado para
los seres humanos, de diversos caracteres y temperamentos, durante un largo periodo
-en otras palabras, si han articulado su sentido del bien, de lo sagrado, de lo admi-
rabIe- casi ciertamente deben tener algo que merece nuestra admiración y nuestro
respeto, aun si éste se acompaña de lo mucho que debemos aborrecer y rechazar. 9
Con base en aportaciones de corte analítico se ha intentado solucionar los pro-
blemas vinculados a la titularidad de los derechos colectivos y a los destinatarios o
sujetos obligados de los mismos. 10 Por nuestra parte, consideramos que la respuesta
a la pregunta acerca de si las entidades colectivas pueden considerarse sujetos de al-
gún derecho en general y de un derecho humano en particular, pasa por un análisis
del tipo de objeto implicado en estos derechos colectivos. Concretamente, nuestra
atención debe f~arse en los denominados bienes particípativos o inclusivos, pues a par-
tir de ellos será posible perfilar la manera en que la experiencia jurídica actual ha de
reconocerles un estatuto ad hoc a los derechos colectivos.
En opinión de Denis Réaume,l1 los bienes participativos -particípatory goods, se-
gún la terminología de lengua inglesa- tienen dos características que los distinguen:
9 Charles Taylor, "La política del reconocimiento", en Varios autores, El multiculturalisma y la
política del reconocimiento, Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 106.
10 V éanse Juan Cruz Parcero, op. cit., y Nicolás López Calera, ¿Hay derechos colectivos? Individualidad
y sociabilidad en la teoría de los derechos, Ariel, Barcelona, 2000.
11 Denis Réaume, "Individuals, Groups, and Rights to Public Goods", en University ofToranta Law
Journal, núm. 38,1998, citado por Juan Cruz Parcero, op. cit., p. 119.
configuración no es posible sin el concurso de varios individuos;
es decir, son bienes cuya producción exige un esfuerzo comunitario o
colectivo.
2. Son bienes cuyo valor se logra auténticamente por el hecho de que los
disfrutan o aprovechan múltiples sujetos de manera concurrente.
La presencia real de estos bienes se asocia al reconocimiento de la vida social
como forma de existir real del ser humano. Con los derechos comunitarios, o
derechos a favor de sujetos colectivos, nos reencontramos con el hecho de que
12
la historia de lo humano no puede escribirse al margen de la comunidad.
Ahora bien, ¿cuáles pueden ser estos derechos? Recogemos la propuesta de
Will Kyrnlicka,13 en la que se incluyen:
a) Derechos de autogobierno. De acuerdo con ellos las minorías culturales
pueden diseñar y ejercer de forma autónoma atribuciones políticas y
jurisdiccionales. En esta categoría suelen incluirse desde las demandas
de secesión hasta las de una autonomía limitada de carácter gubernativo
o jurisdiccional.
b) Derechos políétnicos. Tienen por objetivo equilibrar la posición de los
miembros de minorías culturales en una comunidad mayor; concreta-
mente, buscan erradicar las discriminaciones y los prejuicios contra las
minorías culturales. Se concretan, por ejemplo, en el establecimiento de
subvenciones públicas para las prácticas culturales de las comunidades,
o para tener acceso en condiciones de cierta igualdad a los mercados
de intercambio de bienes y servicios. De igual manera, bajo diversas
modalidades, algunos grupos en los que la religión es una fuente rele-
vante de deber ser reivindican la exención de leyes y disposiciones que
desatiendan o contradigan sus prácticas religiosas.
c) Derechos especiales de representaci6n. Su propósito es superar las insuficiencias
de los procesos de legitimación política. En este sentido, algunos grupos
han recurrido a acciones que compensen de forma temporal las desventajas
que les impiden contar con una efectiva representación política, por
ejemplo, al reservar un determinado porcentaje de los puestos electivos a
los miembros de una minoría.
12 En palabras de Nicolás López Calera: "Hay un sentido de la vida colectiva, de vivencias comunes,
de proyectos comunes en determinados grupos, cuya negación es [ ... ] la negación de una realidad
objetiva valiosa, la realidad de un grupo concreto." Nicolás López Calera, op. cit., p. 113.
13 WilI Kymlicka, Ciudadanía multicultural, Paidós, Barcelona, 1996, pp. 200-207.
80
justificar estos derechos se postulan básicamente cuatro razones:
1. Compensar la inequidad provocada por una praxis de la igualdad en
sentido estrictamente formal, que a menudo es contradicha por los actos
de marginación contra miembros de culturas minoritarias. Según este
argumento, la igualdad sustancial depende de la definición de ciertos
derechos a favor de las minorías, con los cuales se asegure un conjunto
mínimo de condiciones paritarias respecto a las ventajas que tendrían
otros grupos.14
Se asienta en el argumento de la autonomía de los pueblos, el cual se
desprende del reconocimiento que en diversas instancias internaciona-
les se hace a la autodeterminación como un elemento constitutivo del
estatuto jurídico de los pueblos, particularmente el Convenio 169 sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo, que en su arto 7 consigna el derecho de
autodeterminación como la capacidad jurídicamente reconocida a los
pueblos para controlar, en la medida de lo posible, su desarrollo econó-
mico, social y cultural.
3. Resaltar el valor de la diversidad cultural, señalando que contribuye a
enriquecer la vida de los seres humanos, en la medida en que amplía el
horizonte de significados disponibles para todos. 15
4. Señalar que" el criterio que nos permitiría hablar de genuinos derechos
de grupo o colectivos es el de la indivisibilidad, esto es, la imposibilidad
de reducir un derecho colectivo en la suma de derechos individuales" .16
Finalmente, respecto a la praxis de los derechos colectivos, una pregunta nos
parece importante: ¿el ejercicio de los derechos colectivos es contradictorio o
representa un obstáculo para el disfrute y ejercicio de los derechos reconoci-
dos a favor de los individuos? Con Nicolás López Calera puede aseverarse que
"los derechos colectivos no pueden tener sentido (conceptual, ético o político)
como negación absoluta de los derechos individuales. Los derechos colectivos
14 Véase Miguel Carbonell, Problemas constitucionales del multiculturalismo, Fundación Universitaria
de Derecho, Política y Administración, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Comisión Estatal de Derechos Humanos de Querétaro, 2002, pp. 56 Y 57.
15 "Se dice que la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasi-estético de que crea un
mundo más interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organización
social que puede resultar útil adaptar a nuevas circunstancias. Este último aspecto suele mencionarse
con relación a los pueblos indígenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un modelo de
relación sostenible con el entorno." Will Kymlicka, op. cit., pp. 170 Y 171.
16 Juan Cruz Parcero, op. cit., p. 112.
81
tienen al principio y al final a los individuos y sus derechos". "hay con-
diciones necesarias, fundamentales y sine qua non para la existencia y el desarrollo
de una comunidad humana, cuya negación puede ser entendida como la muerte,
el asesinato no ya del propio ente colectivo, sino de los mismos individuos" Y
Desde hace algunos años se ha incorporado a las generaciones por venir en el
discurso institucional de los derechos humanos. Algunos ejemplos relevantes
son los siguientes:
En la Declarací6n de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo se pone de
manifiesto, simultáneamente, el reconocimiento del derecho al desarrollo
con carácter universal, que comprende el derecho a una vida saludable y
productiva en armonía con la naturaleza, y las condiciones para su .ejer-
cicio teniendo en cuenta, sobre todo, las necesidades de las generaCIOnes
presentes y futuras. 18
La Declarací6n Universal sobre Eioética y Derechos Humanos identifica cla-
ramente como uno de sus objetivos principales la salvaguarda y pro-
moción de los intereses de las generaciones presentes y venideras; asi-
mismo, ratifica la necesidad de tener en cuenta las repercusiones de las
ciencias de la vida en las generaciones futuras, particularmente en su
• • / 19
1'.
constltuclOn genetlca.
Especial mención merece la Declarací6n sobre las Responsabilidades de las
Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras, documento ema-
nado de la UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Edu-
cación, la Ciencia y la Cultura) en 1997, en donde se configura el ethos
básico que debe guiar las decisiones a cargo de la generación presente
respecto de las necesidades y los intereses de las generaciones futuras. 2o
17 Nicolás López Calera, op. cit., pp. 108 Y 113. . ..
18 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, pnncIplOs 1 y 3.
19 Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, arts. 2 y 14.
20 A lo largo de sus 12 artículos, la Declaración sobre las Respo~sabilida~es de las Generacio~es
Actuales para con las Generaciones Futuras identifica aquellos bIenes mdIspensables para una VIda
digna a favor de las generaciones futuras y los re~aciona co~ una sene de responsabll~dades y de~e­
res a cargo de la generación presente. Entre los bIenes conSIgnados en estadeclaraclOn ~estacan. la
existencia, asociada al deber de mantenimiento y perpetuación de la humamdad; un medlO ambIente
adecuado para sostener la vida; la diversidad biológica; la integridad del genoma humano; el patrI-
monio y la diversidad culturales, y la paz.
82
Con estos ejemplos podemos evidenciar una realidad patente: la configu-
ración de la justicia intergeneracional. Se trata de una dimensión peculiar de
justicia distributiva mediante la cual se postulan tres principios básicos: 21
1. Cada generación deberá conservar la diversidad de la base de sus recursos
naturales y culturales, con el fin de no coartar indebidamente las opciones
de las generaciones futuras para solucionar sus problemas y actualizar sus
valores. De igual forma, tendrá derecho a gozar de una diversidad, natural
y cultural, comparable a la que disfrutó la generación previa.
Cada generación deberá mantener la calidad de la tierra para que pueda
entregarla en condiciones que no sean inferiores a como la recibió.
3. Cada generación deberá otorgar a sus miembros derechos suficientes
para que puedan acceder allegado de la generación anterior y conservar
este acceso para las generaciones posteriores.
Como puede observarse, la justicia intergeneracional incluye la idea de
desarrollo sostenible, que se traduce en la obligación del aprovechamiento ac-
tual de los recursos naturales sin que se agoten para su empleo futuro; además,
conlleva la exigencia del legado de una sociedad pacífica, de la posibilidad de
arraigo al entorno, del disfrute de raíces culturales, en definitiva, la oportunidad
de estructurar proyectos de vida digna. Evidentemente, la configuración de la
justicia intergeneracional supone la identificación de las generaciones futuras
como titulares de los bienes en ella implicados, lo cual conduce a la pregunta
¿las futuras generaciones son auténticos titulares de derechos?, o de otra ma-
nera ¿los seres humanos por venir pueden considerarse poseedores de ciertos
intereses y, por tanto, de determinados derechos? Se trata de un tema polémico.
A continuación exponemos las líneas generales del debate.
Giuliano Pontara expone las razones con las que se niega la existencia de
responsabilidades respecto de las generaciones futuras, de entre las cuales des-
tacamos las siguientes:
1. La tesis de la astucia de la razón, según la cual el bienestar de las genera-
ciones por venir no representa un problema de carácter práctico, sino
21 Véase Edith Brown Weiss, "Climate Change, Intergenerational Equity and Intemational Law", en
Vermont Journal ofEnvironmental Law, vol. 8, 2008, pp. 622-624.
técnico; en último el desarrollo del progreso tecnológico de
la humanidad permite garantizar que las generaciones futuras se en-
contrarán en mejor situación que las actuales. Según esta teoría, "no
somos responsables ante las generaciones futuras ya que su destino está
determinado por las fuerzas operantes, de tal modo que de nuestras ac-
ciones e interacciones derivan resultados que a medio y a largo plazos
son siempre positivos". 22
2. La ausencia de empatía es la segunda razón que se esgrime para negar a
las generaciones futuras algún tipo de derecho. La idea central de esta
tesis estriba en que cuando se habla de generaciones futuras se hace
referencia a "seres que todavía no existen, seres 'potenciales' que no se
pueden identificar claramente y, por tanto, demasiado abstractos para
podernos identificar con ellos" .23 Es decir, según esta postura es necesaria
cierta identificación moral o empatÍa respecto de quienes tenemos al-
gún deber; en ausencia de esta empatía mínima, carecemos de motivos
para reconocer a las generaciones futuras como acreedoras de algún tipo
de conducta por parte de las generaciones presentes. Como explica
Pontara: "no tenemos ninguna obligación moral para con las genera-
ciones futuras en tanto que no está en nuestro poder identificarnos con
ellas, ni estamos motivados hasta el punto de considerar sus intereses
con ecuanimidad". 24
3. La tesis del carácter necesariamente relacional de los deberes, según la cual la
validez de un deber específico, cualquiera que sea, presupone la exis-
tencia de una relación intersubjetiva; es decir, un deber es en realidad
una obligación: una situación en la que alguien se vincula con otro, y el
objeto del vínculo es un deber. Como es lógico concluir, entre las ge-
neraciones presentes y las futuras no existe tal relación, por lo que entre
ambas no es válida la presencia de obligaciones. En otros términos:
22 Giuliano Pontara, Ética y generaciones futuras, Ariel, Barcelona, 1996, pp. 41 Y 42. El optimismo
tecnológico que fundamenta esta postura hunde sus raíces en la era científica: la incorporación
del sistema tecno-científico moderno a la cultura y la vida cotidiana. Como explica René Dubos:
"Puede decirse que la era científica comenzó cuando la ciencia, después de afanarse oscuramente
a la retaguardia de los procedimientos empíricos, se adelantó y se puso a la cabeza, portando la
antorcha ( ... ). Como resultado de este cambio, los negocios de la vida cotidiana se realizan ahora
con los instrumentos que debemos a la ciencia y -lo que es más importante- el carácter mismo de la
existencia humana es ahora moldeado por los productos de la tecnología científica." Los sueños de
la razón, Fondo de Cultura Económica, México, 1967, pp. 58 Y 59.
23 Giuliano Pontara, op. cit., p. 47.
24 Ibidem, p. 46.
 ... todos los deberes morales a los que se está obligado se basan en un mismo
complejo sistema de relaciones, ninguna de las cuales subsiste entre un
individuo cualquiera existente en un determinado momento y otro individuo
cualquiera perteneciente a una generación futura cualquiera, con la que aquél
no mantiene un contacto directo. Por tanto, no existe ningún deber moral por
el que los individuos que pertenecen a cierta generación estén obligados ante
las generaciones futuras (no inmediatamente siguientes).25
Finalmente, la tesis de la ignorancia invencible, que se desarrolla a partir de dos
prellllsas:
a) reconocimiento de que la responsabilidad presente respecto de las
generaciones futuras reside en crear un mundo que sea agradable a los
que lo habitarán, no en crear un mundo que nos plazca a nosotros.
b) El reconocimiento de que "no sabemos nada acerca de cuáles serán
los intereses, las preferencias, los deseos, los valores y la concepción del
propio bien que tendrán los futuros habitantes del planeta, e, incluso si
supiéramos qué es lo mejor para ellos no sabemos nada acerca de cómo
nuestras acciones pueden incidir para lograrlo". 26
Entre los argumentos que reconocen la titularidad de derechos a favor de gene-
raciones futuras han cobrado peculiar importancia aquellos asociados a la ética
orientada al futuro, denominada así por Hans lonas. El objeto de esta propuesta
ética son los actos con ifectos remotos, es decir, las conductas que, en el marco del
progreso tecnológico, se llevan a cabo en el presente, pero cuyos efectos, en mu-
chas ocasiones dañinos, se manifiestan después de transcurrido un largo periodo
de tiempoY Las preguntas centrales que postula esta propuesta ética serían: ¿es
lícito realizar un acto o un conjunto de actos que, presumiblemente, provocarán
en el mediano y largo plazos efectos dañinos?, ¿es posible identificar una respon-
25 Ibid.,p.51.
26 ¡bid., p. 52.
27 Como explica Hans Jonas: "la capacidad tecnológica ha transfonnado lo que antes eran juegos ex-
perimentales y quizás instructivos de la razón especulativa en diseños competitivos de proyectos
realizables. Y al elegir entre ellos hemos de elegir entre extremos con efectos remotos yen su mayor
parte desconocidos. Lo único que podemos conocer de ellos es su carácter extremo, o sea: que
afectan la condición total de la naturaleza en nuestro planeta y a la clase de criaturas que deben o
no poblarlo". Hans Jonas, El principio de responsabilidad. Ensayo de una étiéa para la civilización
tecnológica, Herder, Barcelona, 1995, p. 55.
sabilidad presente por actos cuyos efectos se verificarán en el largo plazo? Desde
la perspectiva de la ética orientada al se contesta afirmativamente a
cuestiones a partir de un axioma y algunos principios de él derivados, donde se
aplica una nueva metodología para definir deberes y responsabilidades.
El axioma al que hacemos referencia establece la exigencia de que debe haber
unfuturo para la humanidad. Este axioma cobra validez en la medida en que se evi-
dencia el aumento en la capacidad de los seres humanos para alterar su entorno e
incluso su propia naturaleza. Si bien el progreso técnico y científico han generado
mejoras indiscutibles para la humanidad en su conjunto, también es cierto que las
amenazas para que el futuro sea son reales: fenómenos como la desertificación del
planeta, el cambio climático, la erosión de la biodiversidad, la extinción de la vida
en la Tierra por causa del empleo de armas atómicas, etc., motivan este panorama
ambivalente del empleo acrítico de los productos del sistema tecno-científico. 28
A partir del axioma referido se postula el principio que establece como ilicita
aquella conducta cuyos efectos pongan en riesgo la existencia futura de la vida
humana. 29 Si este principio es válido, lo es también la obligación de estimar, en
los casos donde existan indicios suficientes de probables daños, los efectos futuros
de los actos que se realizan en el presente, lo cual puede considerarse un segundo
principio de la ética orientada al futuro. 3o En tercer lugar, si presumiblemente
la conducta presente genera daños futuros, debe imponerse el principio de
precaución31 y evitar la realización de tal conducta. El resultado de todo lo anterior
se proyecta en la renovación semántica del concepto responsabilidad, que implica
identificar intereses, necesidades y derechos a favor de las generaciones futuras.
28 El autor estadounidense Jeremy Rifkin se ha referido de manera muy elocuente a este axioma de exis-
tencia del futuro en los términos siguientes: "Los seres humanos son constructores de herramientas por
naturaleza. Estamos reordenando y alterando continuamente nuestro entorno para nuestro bienestar y
para que nuestras perspectivas de una mejor fonna de vida sean más favorables. Somos también unos
seres que se atreven a correr riesgos. ¿Cómo, si no, sabríamos qué herramientas usar y qué riesgos tomar?
Como es imposible ser clarividentes y conocer todas las ramificaciones y consecuencias potenciales
que podrian acompañar a las muchas nuevas técnicas que querríamos emplear, hemos de intentar que
haya tan pocos remordimientos como sea posible y mantener abiertas tantas opciones para quienes
vengan detrás de nosotros como se pueda." Jeremy Rifkin, El siglo de la biotecnología. El comercio
genético y el nacimiento de un mundo feliz, Crítica, Barcelona, 1999, p. 218.
29 Véase Hans Jonas, op. cit., p. 79.
30 Ibidem, p. 66.
31 El principio de precaución o cautela es un criterio que orienta ciertas decisiones en las que están im-
plicadas conductas cuyos resultados pueden generar un daño de grandes proporciones, además con
carácter irreversible: cuando existen indicios de una relación causa-efecto entre una conducta y este
tipo de daños, el principio de precaución prescribe la prohibición de aquélla en tanto no se conozca
efectivamente el riesgo implícito en su realización.
86
Como explica Axel Gosserie: la responsabilidad con generaciones futuras
se basa en la idea de una "reciprocidad indirecta"; en efecto, de las generaciones
pasadas hemos recibido, desde el nacimiento, un bagaje científico, tecnológico,
cultural y material que debemos restituir, al menos en la misma medida en que
nos fue transmitido, a las generaciones siguientes. 32
En conclusión, de aéuerdo con José María Rojo Sanz:
. .. las futuras generaciones tienen algún tipo de derechos porque, en la medida
en que sean seres humanos, tendrán una dignidad de naturaleza atemporal. Esto
quiere decir que en el momento en que una nueva generación aparece, la dignidad
de cada uno de sus miembros está necesitando satisfacer unas necesidades básicas
y proyecta unas exigencias que son de justicia y que se han de traducir necesaria-
mente en derechos, a los cuales no somos ajenos [... ]; la dignidad humana exige
vivir humanamente, y esto depende de modo inmediato del medio ambiente, de
cuyo deterioro, conservación y mejora somos responsables nosotros y las genera-
ciones anteriores a la nuestra. 33
Esta afirmación de Rojo Sanz se apoya en un proceso antropológico men-
cionado previamente: que toda generación lleva a cabo, y que va de la gestación
a la gestión de los logros de sus predecesoras. En efecto, al cabo de cierto tiempo,
una generación
... se encuentra gestionando algo que ya existía, que ya estaba ahí. Esta generación
sería, pues, depositaria de algo que, en rigor, no ha inventado y frente a lo cual ini-
ciaría, a su vez, una repetición o una modificación, o ambas cosas a la vez y, así
mismo, podría también establecer nuevos derechos y obligaciones, pero podría
tener que cumplir obligaciones y disfrutar de derechos derivados de la gestión de
generaciones anteriores. 34
32 Axel Gosserie, Penser la justice entre les générations: De l'affaire Perruche a la réforme des re-
traites, Aubier, París, 2004, p. 77. En términos análogos, Giuliano Pontara señala la existencia de
un deber y una responsabilidad a favor de las generaciones futuras, ya que "independientemente
de cuáles serán sus preferencias, o sus deseos, o sus valores intrínsecos, necesitarán ciertas cosas
fundamentales para poderlos materializar, y existen buenas razones para suponer que estos bienes
instrumentales o primarios fundamentales se parecerán bastante a los que nosotros también necesita-
mos: un ambiente no radiactivo, alimentos suficientes, agua no envenenada, aire respirable, recursos
naturales, un cierto espacio donde moverse, energía, conocimientos científicos [ ... ] las necesidades
fundamentales del hombre [ ... ] han sido siempre sustancialmente las mismas y, si no se demuestra
lo contrario, esto constituye una buena razón para considerar que así seguirán también durante los
próximos trescientos o tres mil años". Giuliano Pontara, op. cit., p. 54.
33 José María Rojo Sanz, "Los derechos de las futuras generaciones", en Jesús Ballesteros (ed.), Dere-
chos humanos. Concepto, fundamentos, sujetos, Tecnos, Madrid, 1996, p. 198.
34 Ibidem, p. 196.
87
Sujetos obligados
En línea con la interpretación histórica más difundida acerca del origen de la teoría
y praxis de los derechos humanos, puede decirse que éstos vieron la luz con miras a
constituirse en un límite legítimo del ejercicio del poder del Estado. Se ha afirmado,
en este sentido, que el discurso en torno a los derechos humanos se inscribe en la
denominadafilosgIa de los límites del poder. 35 Se trata del conjunto de reflexiones que
buscan evitar los efectos negativos asociados a la actualización, por parte del Estado
en sus relaciones con los particulares, de la máxima legíbus solutus, según la cual el
gobernante, en su carácter de soberano, no se encuentra vinculado u obligado por
ningún tipo de norma, de tal manera que su actividad es absolutamente autárqui-
ca. 36 Frente a esta posibilidad, los derechos humanos" se entenderán como límites al
poder del Estado y como garantes de un ámbito de autonomía que ningún poder
y principalmente el poder del Estado podrán sobrepasar".37
De lo anterior se desprende que el Estado es sujeto pasivo de primera línea
en la relación jurídica cuyo objeto sea un derecho humano. Más aún, es posible
encontrar opiniones que defienden la idea de que la vulneración de los derechos
humanos sólo es posible por actos del poder público, es decir, por actos que llevan
a cabo las autoridades públicas que constituyen un Estado: "el rasgo fundamental y
característico de las violaciones de los derechos humanos es que son cometidos por
el poder público o a través de las potestades, competencias y atribuciones que éste
pone a disposición de los agentes estatales y otros que lo ejercen".38 Conviene acla-
rar que si bien la capacidad del Estado para incidir en las situaciones vitales de los
individuos es una realidad patente, la idea de que sólo el Estado es sujeto obligado y
responsable en relación con los derechos humanos es una tesis superada. 39
35 Véase Gregorio Peces-Barba y Manuel Segura, "La filosofia de los límites del poder en los siglos
ZXK y ZXKK", en Varios autores, Historia de los derechos fundamentales, t. ~ Dykinson, Madrid,
1998, pp. 377-380.
36 El Estado moderno, explica Ernst Cassirer, adopta de manera clara la soberanía y la máxima legibus
solutus como principios de actuación: "El afilado cuchillo del pensamiento maquiavélico ha cortado
todos los hilos por los cuales el Estado, en generaciones anteriores, estaba atado a la totalidad
orgánica de la existencia humana. El mundo político ha perdido su conexión no sólo con la religión
y la metafisica, sino también con todas las demás formas de la vida ética y cultural del hombre."
Ernst Cassirer, El mito del Estado moderno, Fondo de Cultura Económica, México, 1947, p. 166.
37 Gregorio Peces-Barba y Manuel Segura, op. cit., p. 378.
38 Humberto Nogueira Alcalá, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Instituto de Inves-
tigaciones JurídicaslUNAM, México, 2003, p. 139.
39 Véase el capítulo 6 de esta obra.
88
En su calidad de sujeto obligado respecto de los derechos humanos, en térmi-
nos generales, el Estado debe "asegurar la eficacia práctica de los derechos humanos
con todos los medios a su alcance, estableciendo instituciones y procedimien-
tos normativos y jurisdiccionales que permitan superar las amenazas, perturba-
ciones o privaciones al ejercicio de tales derechos por las personas". 40 Con más
detalle, se han identificado tres obligaciones básicas del Estado en relación con
los derechos: respetarlos, garantizarlos y promoverlos. La obligación de respetar
implica la existencia de límites al ejercicio del poder estatal, de manera que los
derechos humanos configuran cierta esfera de inmunidad que los estados, directa
o indirectamente, no pueden penetrar. Por su parte, la obligación de garantizar se
refiere al deber de adoptar las medidas necesarias que permitan a todas las personas
el goce pleno y efectivo de los derechos humanos. Se ha reconocido, sobre todo
por parte de la jurisprudencia internacional, que los deberes mediante los cuales el
Estado garantiza los derechos humanos serían, entre otros: organizar la estructura
de gobierno para asegurar el libre ejercicio de los mismos; prevenir, investigar,
sancionar toda violación de los derechos, restituirlos y, en caso de que sea posible,
reparar los daños producidos en aquellas situaciones donde han sido vulnerados. 41
José Castán Tobeñas, junto con otros autores, ha destacado la obligación pro-
mociona142 como un complemento a las medidas negativas de no obstaculización
que lleva a cabo el Estado a fin de cumplir con su cometido de favorecer el dis-
frute de los derechos; en este caso, se trata de actividades positivas y prestaciones:
auténticos créditos a cargo del Estado por razón de los derechos humanos. 43 A la
40 Humberto Nogueira Alcalá, op. cit., p. 140.
41 Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velázquez Rodríguez, Sentencia del 29 de
julio de 1988.
42 La función promocional del derecho se ha incorporado a la teoría del derecho sobre todo de la
mano de Norberto Bobbio. Con ella se complementan las típicas funciones represivas y garantistas,
inhibidora de conductas consideradas negativas por parte del derecho la prímera, y reguladora del
uso de la fuerza dentro de una sociedad la segunda. En cambio, la función promocional atendería
los comportamientos que se desea que se sigan y, en consecuencia, trata de provocar su realización.
La estrategia que sigue la función promocional es la del alentamiento, es decir, tratar de influir en
un comportamiento querido, facilitando o atribuyéndole consecuencias agradables; por decirlo de
otra manera, una técnica de incentivación de ciertos comportamientos mediante el establecimiento
de premios, ventajas económicas, etc. Luis Prieto Sanchís denomina esta función configuración de
las condiciones de vida y la describe en los términos siguientes: "El derecho siempre ha contribuido
aconfigurar las condiciones de vida de la gente, consagrando o garantizando un cierto tipo de
relaciones sociales. Aquí más bien nos referimos a la intervención directa y más intensa de las normas
[ ... ], que pretende establecer una determinada ordenación de la sociedad y del reparto o distribución
de los bienes. Los resortes con que cuenta el orden jurídico para satisfacer esta función son muy
variados: prestación directa de bienes y servicios [ ... ]; promoción de ciertos comportamientos y
prácticas, etcétera." Luis Prieto Sanchís, Apuntes de teoría del derecho, Trotta, Madrid, 2005, p. 36.
43 Véase José Castán Tobeñas, Los derechos del hombre, Reus, Madrid, 1985, p. 15.
89
anterior, entre las labores asociadas a la obligación promocional a cargo del
se encuentra el fomento de la cultura de derechos a través la
nada educacíón en derechos humanos: toda una estrategia pedagógica por medio de
la cual se busca "transmitir a los educandos los principios de los derechos huma-
nos y dar las herramientas para su vivencia posterior [ ... ] crear experiencias en
el respeto de los mismos para lograr la prevención a largo plazo de los abusos y
conflictos, la promoción de la igualdad y el desarrollo sostenible" .44
Finalmente, es necesario señalar que la responsabilidad reconocida al Estado
en materia de derechos humanos es una de las razones con mayor peso para el
desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos. Aun cuando en
la actualidad se admite que se disponen de escasos e imperfectos medios para
sancionar a los estados que sistemáticamente vulneren derechos humanos,45 a
partir de la década de 1990 se ha intensificado la presión de la sociedad civil y de
la comunidad internacional para establecer mecanismos que eviten la impunidad
de los estados que atenten contra esos derechos. En el derecho internacional se
reconocen las sanciones legales descentralizadas frente al Estado que ha violado
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, las cuales pueden
llevar a cabo uno o varios estados, mediante la observancia de principios y nor-
mas definidas para tal efecto. 46
A fin de comprender la posición de los particulares como sujetos obligados res-
pecto a los derechos humanos debemos recordar que éstos son universales y, como
se expuso en el capítulo anterior, la universalidad se entiende en un doble aspecto:
44 Gabriela Martínez, "Educación en derechos humanos: consideraciones de los diferentes modelos
educativos", enArs iuris, núm. 41, 2009, p. 44.
45 Como explica Carlos Villán Durán, "no existen procedimientos judiciales obligatorios para todos
los Estados con facultad para determinar cuando nos encontramos ante la violación de una obliga-
ción internacional de derechos humanos y, en consecuencia, imponer coactivamente la aplicación
de la norma jurídica o reparar el perjuicio ocasionado por la vía de la ejecución de una hipotética
decisión judicial dictada contra un Estado determinado". Carlos Villán Durán, Curso de derecho
internacional de los derechos humanos, Trotta, Madrid, 2002, p. 823; cursivas en el original.
46 Un ejemplo de contramedidas a las que hacemos alusión es la represalia: reacción lícita que
implica la comisión de un acto ilícito a los ojos del derecho internacional por parte de un Estado,
que se justifica porque el Estado contra el que se dirige la misma ha violado previamente alguna
obligación internacional, y en este caso en materia de derechos humanos. Otro caso es el de la
condicionalidad como elemento que configura un convenio internacional, sobre todo aquellos que
se refieren a la transferencia de recursos entre países como ayuda para el desarrollo. En este sentido,
"la condicionalidad negativa implicaría, en último término, retirar la ayuda al desarrollo a terceros
países donde se producen interrupciones de sus procesos democráticos, graves violaciones de
derechos humanos o exagerados gastos militares". Ibidem, p. 847; las cursivas son nuestras.
 91

como titularidad incondicionada de tales derechos toda persona y como fuen- explica que la juridicidad de los derechos humanos tiene como efecto la
te de deberes para toda persona. Si bien es cierto que en los albores del discurso y la configuración de principios objetivos informan la interpretación de todo
praxis de los derechos humanos se consideraba que el único obligado frente a ellos el ordenamiento jurídico, incluido aquel que se aplica en las relaciones entre
era el Estado, ya que representaban un límite a su poder, sobre todo a partir de la
particulares: "los derechos fundamentales [ ... ] en tanto principios objetivos influ-
segunda mitad del siglo XX se ha consolidado la idea de que los derechos humanos
yen en la interpretación del derecho privado, (incluso hasta) la justificación de
también pueden ser objeto de las relaciones jurídicas entre particulares.
decisiones én contra del texto de la ley". 50
En el plano doctrinal, cuyo origen se localiza fundamentalmente en Ale-
La admisión de deberes a cargo de particulares en materia de derechos hu-
mania, la vigencia de los derechos humanos en este tipo de relaciones se ha
manos no ha estado exenta de polémicas. Entre las objeciones más relevantes se
denominado Horizontalwirkung der Grundrechte (efecto horizontal de los dere-
encuentra aquella que defiende la autonomía como bien jurídico tutelado en el
chos fundamentales) o Drittwirkung der Grundrechte (eficacia frente a terceros de
ámbito del derecho privado. Según esta postura, el principio general de libertad
los derechos fundamentales) Y La atención al efecto horizontal de los derechos
permite que los particulares asuman obligaciones al margen de los derechos
humanos, y en definitiva al reconocimiento de deberes a cargo de particulares
humanos, ya que la condición de licitud última de estos actos es precisamente la
respecto a los mismos, tomó especial relevancia a partir de la sentencia con la
que el Tribunal Constitucional Alemán resolvió un litigio donde un particu- ausencia de vicios en el consentimiento, 10 cual garantiza el ejercicio auténtico
lar, al realizar una conducta jurídicamente permitida, y en este sentido ejerci- de la autodeterminación y el hecho de que cada una de las partes involucradas
tando un derecho, vulneró los derechos humanos de otro particular. 48 En esa cuida de su propio interés: volenti non fit iniuriaY Se añade que el efecto hori-
ocasión el tribunal sostuvo la tesis de que los derechos humanos conforman, zontal de los derechos humanos generaría una situación de inseguridad jurídica
en el marco de un ordenamiento jurídico, un orden de valores objetivo que en la medida en que podrían usarse para conseguir la nulidad de disposiciones
aplica para todas las esferas del derecho. 49 De acuerdo con lo anterior, Robert convencionales legalmente configuradas.
A estas objeciones se ha contestado que, materialmente, los particulares se
47 Véase Alexei Julio, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad del encuentran en posiciones de desigualdad a pesar de que, formalmente, se declare
Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pp. 92-98.
lo contrario. Esta desigualdad fáctica en las relaciones entre particulares tiene
48 El fallo al que hacemos referencia se pronunció en el denominado "Caso Lüth": Eric Lüth fue de-
mandado civilmente por haber exhortado al público a boicotear una obra cinematográfica atribuida como consecuencia la configuración de posiciones de privilegio para alguna de
a un ex propagandista del régimen nacional socialista; el fallo del tribunal condenaba a Lüth y le las partes y, eventualmente, esta posición puede propiciar abusos y violaciones a
prohibía continuar con su exhortación de boicot. Frente a ello el Tribunal Constitucional Alemán
anuló la sentencia original al señalar que a un particular no le es lícito ejercitar un derecho cuando
los derechos humanos de la parte más débil. 52 Si esta respuesta es suficiente, po-
tiene por consecuencia la afectación y el detrimento de un derecho fundamental de otro particular. demos observar cómo pierde fuerza la división interna de la experiencia jurídica
49 A continuación se reproduce un extracto de la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán: "Sin que separaba al derecho público del derecho privado, y que había sido alentada
duda los derechos fundamentales tienen por objeto, en primer lugar, asegurar la esfera de libertad
por la ideología liberal; por el contrario, se vislumbra la unificación del derecho
de los particulares frente a intervenciones del poder público; son derechos de defensa del ciudadano
frente al Estado. Ello se deriva tanto del desarrollo histórico-espiritual de la idea de los derechos con base en un orden objetivo de valor, impulsado por los derechos humanos.
fundamentales, como de los hechos históricos que han llevado a la recepción de los derechos funda-
mentales en las Constituciones de los Estados. Y tal sentido es el que tienen también los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental, que con su ubicación preferente quieren afirmar la primaria del
hombre y de su dignidad frente al poder del Estado. A ello responde que el legislador haya arbitrado
el remedio especial de defensa de estos derechos, el recurso de amparo, sólo contra actos del poder
En el capítulo anterior hicimos referencia a la inalienabilidad como uno de
público. No obstante, es igualmente cierto que la Ley Fundamental, que no quiere ser neutral frente a
los valores, en su título referente a los derechos fundamentales también ha instituido un orden objetivo los atributos más destacados de los derechos humanos. Como se recordará, la
de valores y ha expresado un fortalecimiento principal de los derechos fundamentales. Este sistema de
valores, que tiene su centro en el libre desarrollo de la personalidad humana y su dignidad en el interior
de la comunidad social, debe regir como decisión constitucional básica en todos los ámbitos del dere- 50 RobertAlexy, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997, p. 512; cursivas en el original.
cho; de él reciben directrices e impulso la legislación, la administración y la jurisdicción. De esa forma
influye evidentemente también sobre el derecho civil; ninguna disposición jurídico-civil debe estar 51 VéaseAlexeiJulio,op. cit., pp. 117-120.
en contradicción con él y todas ellas deben interpretarse conforme a su espíritu" (BVerfGE 7, 198). 52 Véase Javier Mijangos, La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares,
Extracto tomado de la traducción de J. García Torres y A. Jiménez Blanco, Derechos fitndamentales Porrúa, México, 2004, p. 8.
y relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1986, pp. 26 y ss.
inalienabilidad de los derechos significa que a su titular no es lícito llevar a
cabo determinados actos por virtud de los cuales se cancele u obstaculice su
disfrute de manera absoluta y permanente. De lo anterior se desprende que el
propio titular de los derechos humanos es, al mismo tiempo, sujeto obligado
respecto a ellos. Esto lo confirma la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(DUDH) cuando reconoce que el titular de los derechos debe cumplir una serie
de deberes con el fin de generar un espacio de auténtico disfrute de los mismos
para él y para todos. 53
Recientemente se ha insistido en el desarrollo de una teoría de los deberes
fundamentales que complemente la teoría de los derechos humanos, con el fin
de aclarar por qué y en qué medida el propio titular de los derechos humanos
es al mismo tiempo sujeto pasivo en relación con los mismos. Entre otras, pode-
_~
mos destacar las aportaciones que han hecho a esta teoría de los deberes Sergio
Cotta, Jesús Ballesteros, Gregorio Robles y Francesco D' Agostino. Los cuatro
autores coinciden en un punto clave: la vida humana no puede entenderse sin
la coexistencia, es decir, sin la presencia real de "otros como yo".54 En efecto, la
coexistencialidad, entendida como condición inevitable de la existencia huma-
na, es una realidad antropológica de la cual se derivan múltiples deberes. Más
aún, en palabras de Cotta, de tal coexistencialidad emerge el "modo de vida
jurídico".55 Con base en este dato antropológico no cabe otra conclusión que
la de reconocer la importancia e incluso la prioridad de los deberes frente a los
derechos. 56 Así, el titular de los derechos humanos es al mismo tiempo custodio
53 En el capítulo 1 se hizo referencia a los deberes fundamentales y al arto 29 de la DUDH. No está de más
transcribir este artículo para ilustrar la idea de que junto a los derechos, toda persona tiene una serie de
deberes. ".Articulo 29. (1) Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella
puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. (2) En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute
de sus libertades toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el úni-
co fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática."
54 Al respecto, Francesco D' Agostino afirma: "La coexistencialidad puede verdaderamente ser lla-
mada el deber fundamental (o, si se quiere, el fundamento del derecho). [ ... ] El hecho de coexistir
se convierte entonces para el hombre en el deber de reconocerse a sí mismo y a los otros como
coexistentes; y el deber de coexistir presupone el hecho no eliminable de que siempre nosotros los
hombres somos ya coexistentes." Francesco D' Agostino, Filosofía del derecho, TemislUniversidad
de la Sabana, Bogotá, 2007, p. 232.
55 Textualmente, Sergio Cotta afirma: "La estructura relacional e imperfecta del hombre, que determina
su indigencia y la apertura de su conciencia a aceptar a los demás, le lleva a buscar una regulari-
dad, una normalidad en su conducta, un orden de vida, en fin que constituya un marco de referencia
para reconocerse y comprenderse recíprocamente más allá de la diversidad subjetiva." Sergio Cotta,
¿Qué es el derecho?, Ediciones Rialp, Madrid, 1995, p. 47; las cursivas son nuestras.
56 Gregorio Robles, "La olvidada complementariedad entre deberes y derechos", en José J. Megías,
op. cit., p. 38.
que el disfrute de éstos no se agote en su propia individuali-
sino que alcance a Según hacer frente a
diversos riesgos que afectan a la dignidad humana parece más sensato
confiar en la defensa de los derechos humanos por parte de los capaces de sa-
crificar su propia seguridad, los disidentes, los resistentes, que no por parte de
los beatí pO$sidenti (dichosos poseedores)."57
5.2. Objeto de la relación jurídica
en materia de derechos humanos
La persona en cuanto tal
En el capítulo 2 sobre la semántica de los derechos humanos explicamos al
diferenciarlos de las garantías individuales que en estas últimas los sujetos
-gobernante, gobernado- y el tipo de actos de uno de ellos -actos de autori-
dad, imperativos, coactivos, unilaterales- son tan importantes que de no existir,
nos encontramos ante algo que definitivamente no es una garantía individual.
También comentamos que en los derechos humanos la calidad del "sujeto", la
persona en cuanto sujeto digno, era sobre lo que se centraba el "objeto" de los
derechos humanos. Y por eso, el "objeto" de los derechos humanos también
puede considerarse "fuente" de los derechos humanos.
Así, el objeto de los derechos humanos será la persona en cuanto su digni-
dad, sus manifestaciones básicas y, de alguna manera, las condiciones necesarias
para que ésta se realice. Pero como la dignidad nunca se da" químicamente pura" ,
sino que se descubre, expresa y realiza en un momento histórico, dentro de una
sociedad determinada, con unos medios concretos al alcance de los estados y de
los distintos grupos y niveles sociales, el "objeto" de los derechos humanos sólo
puede descubrirse, expresarse y realizarse en la interacción de todos ellos.
En consecuencia, el objeto de los derechos humanos será todo aquello que
manifieste, proteja y permita realizar la vocación a la dignidad de la persona, en el
contexto de sus relaciones interpersonales e históricas. A lo largo de estas páginas
han aparecido varias listas de ese "objeto", como la de Carlos Santiago Nino,58la
57 Jesús Ballesteros, Postmodernidad: decadencia o resistencia, Tecnos, Madrid, 2000, p. 177.
58 Véase supra, capítulo 3: 1. La libertad de realizar cualquier conducta que no perjudique a terceros;
2. El derecho a la vida consciente; 3. El derecho a la integridad corporal y psíquica; 4. El derecho a
la educación (liberal); 5. El derecho a una amplia libertad de expresión de ideas y actitudes religio-
sas, científicas, artísticas y políticas.
de Cortina59 y la de Finnis. 60 se puede la descrip-
Clon derechos que contiene la DUDH, que el modo en que fue redac-
61
tada y por el grado de aceptación que ha recibido durante 60 años, tiene a su
favor la presunción de universalidad entre culturas y, a la vez, la universalidad de
descripción de situaciones donde la dignidad de la persona está en juego.
¿Qué podemos aportar a esta discusión? Pensamos que la labor de crear
listas o catálogos de "aspectos" en los que se concreta la dignidad de la persona
es un esfuerzo importante, pero jamás acabado, debido a que la dignidad nunca
se da ajena a la historia y la cultura. Por eso el objeto de los derechos humanos
puede describirse desde tres perspectivas.
La primera es describir el objeto a partir de las manifestaciones per se de la
dignidad. Casi todos los catálogos de derechos humanos presentan el objeto de
los derechos humanos bajo esta perspectiva.
Ahora bien, al hablar de la universalidad de los derechos humanos decía-
mos que también podíamos hacer referencia a ese conjunto de situaciones de la
vida práctica de toda persona en las que la dignidad se manifiesta y está enjue-
go. Si consideramos a la persona como trabajador, esposa(o), educando, gobernado,
etc., es posible determinar que cierto trato es conforme a su dignidad, determi-
nada solución práctica a esa situación es mejor que otra, o determinado acto es
contrario a esa dignidad. El primer modo de referirse al objeto de los derechos
humanos se centra en el ser-persona, y el segundo, en la persona-en-cuanto-actúa.
¿Qué situaciones prácticas expresan la persona-en-cuanto-actúa? ¿Qué situa-
ciones prácticas son comunes a la existencia de toda persona? En consecuencia,
¿qué situaciones prácticas forman parte del objeto de los derechos humanos?
Proponemos el catálogo siguiente:
1. Ante la pregunta del sentido y significado de nuestra historia, la deci-
sión en conciencia de la acción personal; una decisión que implica el
papel personal frente a Dios, a los demás, a uno mismo, en el conjunto
de una historia personal que merezca la pena vivir, contar y repetir.
59 Véase supra, capítulo 3: l. Derecho a la vida; 2. Libertad de pensamiento para participar en la delibera-
ción moral; 3. Libertad de expresión para manifestar sus ideas en la deliberación moral; 4. Libertad de
asociación que igualmente pennita una participación efectiva en la deliberación moral; 5. Derecho a unas
condiciones materiales y culturales que pennitan a los interlocutores decidir en pie de igualdad.
60 Véase supra, capítulo 3: la vida, el conocimiento, la sociabilidad o amistad, la experiencia estética,
el juego, la razonabilidad práctica y la religión.
61 Véase Mary Ann Glendon, A world made new. Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of
Human Rights, Random House, Nueva York, 200l.
Frente a la vocación a la comunión con los demás, hacia nuestros ante-
LJd.~d.L'U.' y hacia nuestra descendencia.
3. Ante la presencia del otro, afirmar su vida y no lastimarla o eliminarla.
Frente a la existencia junto con otro, el deber de descubrir y donar
la belleza desinteresada de la persona mostrada en su ser-masculino o
ser"':femenino.
Ante la experiencia práctica de poseer bienes ajenos, la obligación de
darlos como primer componente de la vida social, y la frontera mínima
reconocimiento de la dignidad del otro.
Frente al descubrimiento de la realidad conocida por uno -en ocasio-
nes la buena fama de otro-, el deber de hablar y vivir conforme a la
realidad conocida y el respeto del honor de los otros.
tercer modo de describir el "objeto" de los derechos humanos sería
considerar a la persona en el contexto histórico-cultural. Por ejemplo, la Ley de
Avíación Cívíl importa a los derechos humanos en lo referente a la dignidad de
la persona y su protección, pero esta última no es la única realidad que se tiene
presente para regular razonablemente el fenómeno de la aviación: se consideran
los datos de la técnica, el oficio, la cultura, las posibilidades prácticas de un país,
etc. En este caso, el "objeto" de la relación de derechos humanos ha de tomarse
en cuenta de manera holística a la situación de que se trate.
En la identificación del contenido de los derechos humanos, como señalamos
anteriormente, se sitúa en primera línea la forma de existir propia del ser humano:
la condición humana. Marta Nussbaum62 ofrece un catálogo de las características
de ésta, a partir de las capacidades que permiten una vida digna; catálogo que ella
misma califica como descriptivo, no limitativo. Estas capacidades, que expresan
la condición humana y generan un deber cuyo incumplimiento equivale a la
vulneración de un derecho humano, son:
1 Vida: toda persona debería ser capaz de llevar una vida de una duración
normal.
Salud corporal: contar con adecuadas condiciones de salud, alimenta-
ción y vivienda.
62 Marta Nussbaum, Frontiers of Justice. Disability. Nationality. Species Membership, Belknap,
Harvard, 2007, pp. 76-78.
 Integridad corporal: de garantizar la movimientos y
seguridad.
Sentir, imaginación y capacidad de razonamiento como modos de enfren-
tar "humanamente" la existencia: educación que permita desarrollar estas
capacidades y un ambiente de libertad para manifestar gustos y creencias.
Emociones: se actualizan en la capacidad personal de amar, de estar
agradecido en las diversas formas de asociación humana.
6. Razonamiento práctico: supone el deber de configurar condiciones
para concebir el bien y enfrentar críticamente la propia vida.
7. Afiliación tanto para vivir e interactuar con otros, como para el auto-
rrespeto y no ser humillados por otros.
8. Otras especies, para vivir adecuadamente en relación con la naturaleza.
9. Juego.
Control sobre nuestro entorno tanto en el terreno político como el
entorno material y de propiedad.
El objeto de los derechos humanos también puede determinarse a partir de lo
que en derecho romano se conoce como oficio. Toda persona es varón o mujer,
trabajador, miembro de una sociedad, parte de un juicio, propietario, padre de
familia, hijo, ciudadano de un Estado, etc. Las personas no somos únicamente
seres humanos a secas que entramos en contacto sólo con nuestra autonomía
de decisión con otros seres humanos a secas. Existimos como "esposo", "hijo",
"madre", "educando" o "ciudadano". El oficio es el rol social que implica una
tarea propia en la sociedad; una regla de comportamiento de la situación-fun-
ción personal en la comunidad a la que se pertenece.
Para los antiguos, la persona pertenecía a la sociedad en una función social
y se esperaba de ella cierto comportamiento para que esa empresa común se
realizara. El comportamiento era determinado por los oficios en que la persona
vivía: si era padre, hermano, hijo, gobernante, etc., esa situación indicaba qué
tipo de comportamiento, ético y jurídico, se esperaba de la persona.
Los oficios aportan datos para la determinación del objeto de los derechos
humanos en función de la normalidad que manifiestan. Es decir, los oficios son
relevantes para el objeto de los derechos humanos porque de sus titulares se es-
pera cierto comportamiento eficaz que les permita aportar bienes a la sociedad.
Lo importante del juez es que dicte justicia; de un padre se espera que dé un
trato normal a su hijo. En este sentido, lo normal se entiende como la praxis o la
acción humana que realiza la dignidad de la persona, su condición y su
situación social u cfficíum. Esta normalidad se distingue de empírico. Lo
(praxis) es que los maridos no maltraten a sus esposas, aunque en algunos am-
bientes lo normal (empírico) sea que la mayoría de los maridos lo hagan.
La normalidad de los oficios es normativa; todo padre de familia debe ser
un buen padre. Si no cumple con lo normal de ese oficio, vulnera la dignidad
de la persona. Si la autoridad no cumple con su oficio de ser buen juez y dar
garantía de audiencia al indiciado, viola derechos humanos. El objeto de los
derechos humanos no está abandonado sólo a una consideración de la persona
como fin en sí misma o como propio de la condición humana. Ser-persona está
acompañado de los oficios que implican:
1. La situación social, el rol sociaL en los que vive toda persona.
La función social y su conexión con la eficacia de la misma (normalidad),
de la que se espera cierta conducta.
3. Un estereotipo cultural para cumplir satisfactoriamente esa función.
Esto no quiere decir que la persona se diluya en la función o los oficios que
desempeña, eso sería instrumentalizarla; simplemente queremos señalar cómo ésta
acompaña a aquélla, cómo ser persona da sentido a los oficios y éstos manifiestan
cierta manera de ser de la persona. Tampoco significa que todos los oficios expresen
una exigencia propia de la dignidad de la persona. Ser arquitecto implica que se
espera de él que cumpla las funciones propias de la arquitectura, pero no que todo
hombre deba fungir como arquitecto para llevar una vida digna.
El objeto de los derechos humanos no se da en abstracto. Así como toda per-
sona es en sí misma una comunidad, toda la realidad es en sí misma cultural. El
esfuerzo comunitario y personal sobre la adecuada relación, el significado y el
modo de realizar la existencia humana se conoce como cultura.
La persona recibe de las comunidades a las que pertenece un modo particular
de resolver el hecho y el significado de su propia existencia en relación con Dios,
el mundo, los demás seres y frente a sí misma. Estos datos comunes a toda exis-
tencia humana y su significado se integran y manifiestan en lo que podemos
llamar una solución cultural. El 25 de diciembre se celebra en México la Navidad.
La fecha y el modo de celebrarse (solución cultural: cena, regalos, ritos, etc.) es
una manera de expresar, transmitir y descubrir tanto el hecho de la familia, de
Dios y su interacción, como el significado esa interacción. Podrían variar La narración, para ser tal, implica una unidad, cierto conjunto de aconteci-
culturalmente la fecha o los ritos (la solución cultural), pero todas las culturas mientos en un periodo de tiempo. Alasdair MacIntyre explica que si una persona
comparten tanto el hecho por solucionar como el significado que dichos hechos se nos acerca y dice "El nombre del pato salvaje común es histrionicus histrionicus
traen consigo, y se descubren con distinta profundidad. histrionicus", esa acción se hace inteligible, no sólo por lo que ella misma dice,
La cultura se manifiesta como un modelo de conducta personal y colec- sino también por el contexto narrativo, la historia, de la que forma parte: una
tiva dignas que generan identidad objetiva63 a los miembros de esa comunidad confusión con otra persona, un espía transmitiendo una clave secreta, una persona
cultural. Las respuestas culturales a los problemas humanos se convierten en tímida que hace esfuerzos por relacionarse con otros, etc. ASÍ, explica MacIntyre:
normativas de la conducta personal, pues se presentan como la manera en que
se realiza el valor que se descubre y asigna al hecho. Por ejemplo, el significado ... para identificar y entender lo que alguien hace siempre tratamos de colocar
cultural que tiene una fecha como el 25 de diciembre en México genera un el episodio particular en el contexto de un conjunto de historias narrativas, his-
tipo de conducta que en ocasiones llega hasta determinar el menú de una cena torias tanto del individuo del que se trate como de los ambientes en que actúa y
actúan sobre él. Va quedando claro que esto nos sirve para hacernos inteligibles
y los comensales. Quien pertenece a esa cultura interpreta esa fecha y las acti-
las acciones de otros, teniendo en cuenta que la acción en sí misma tiene carácter
vidades que la rodean como algo debido a su conducta. hecho de la familia
básicamente histórico. 64
y de las relaciones del hombre con Dios (dato objetivo) tienen en el 25 de
diciembre una solución donde interpretarse y realizarse.
Hablar de cultura es hablar de un dato y un significado que son integrados
En otras culturas puede ser otra fecha, otro tipo de celebración o incluso
y expresados en un modelo de comportamiento digno. Pues bien, la solución
otra escala valorativa de los componentes, pero el hecho "familia" o "relaciones
cultural también se conforma y a la vez integra una narración que hace inteligi-
con la divinidad", entre otras cosas, encuentran un lugar propio en la existencia
ble la conducta personal y comunitaria. Esta narración ofrece al mismo tiempo
personal y comunitaria a través de su cultura. Una persona y la comunidad a la
una racionalidad compartida que hace inteligible la realidad entre quienes for-
que pertenece leen la cultura no sólo como un transmisor de significados, sino
man parte de una cultura y, por tanto, brinda a la acción el contexto que la hace
sobre todo como un modelo de conducta digna.
inteligible y permite descubrir cuán justa es una conducta. Por ejemplo, en una
Hasta este momento hemos dicho que la cultura integra y manifiesta tres
democracia la reelección puede ser neutra, pero en la historia de México, entre
realidades:
1917 y 2000 significaba una señal de falta de democracia y, en consecuencia,
una injusticia. Pero la reelección por sí misma no implica per se exclusión de
1. La realidad de Dios, el mundo, los demás y uno mismo.
representación y participación en la gestión pública de una sociedad.
2. El significado de cada uno de estos hechos y de su interrelación,
La objetividad de la realidad se descubre mediante una cultura, y por más
generada por una escala de valores.
relativa que esta última sea existen mejores soluciones que otras respecto al
3. El modelo de conducta digna personal y colectiva que las expresa,
dato que aporta la realidad. Por ejemplo, ante la realidad del papel de la mujer en
realiza e integra el hecho y su significado.
la sociedad (dato), es mejor la solución que la presenta como igual al varón en la
aportación del lado femenino en cualquier actividad humana, que la que reduce
La cultura, además de ofrecer un modelo de conducta constituido por un
lo femenino o lo masculino a oficios (maternidad hogareña; paternidad, trabajo
hecho y su significado, se presenta como una narración que 10 hace inteligible.
externo) o a una masculinización de la mujer.
Cada acto humano va precedido de otros y a la vez es antecedente de los que
Incluso, habrá soluciones culturales que no son solución. Por más relativa
seguirán, aunque no se sepa cuáles son. Si éstos se conectan entre sí y son ob-
que sea la cultura, siempre toma en cuenta -para ser solución- la objetividad
jetivados, tendremos una unidad narrativa. Y si sacamos el acto concreto de su
de la realidad. La alimentación, por más elementos culturales que tenga, debe
lugar en una narración, pierde su carácter de inteligible.
respetar el metabolismo del estómago humano. En conclusión, la condición
63 Aquella que en cierta manera se impone, ofreciendo un guión a la conducta de la persona, donde ella
puede reconocerse. 64 Alasdair MacIntyre, Tras la virtud, Crítica, Barcelona, 2001, p. 261.

de persona, la condición humana, los cosas, en definitiva la realidad,
si bien es cierto que sólo se dan en la no se ahogan en ella. La cultura
debe fundarse y corregirse a la luz de la verdad del hombre y su dignidad. Esto
se logra si la cultura se asume y se vive libre y dignamente por las personas que
forman parte de ella y además está abierta a otras solucione.s.
Pues bien, la cultura determina el objeto de los derechos humanos, ya que
la realidad de la dignidad y los modos prácticos y concretos en que ésta se des-
cubre, expresa y realiza, suceden y se hacen inteligibles sólo en una cultura. ¿Es
justo que los permisos para cuidar a un hijo se otorguen únicamente a las ma-
dres trabajadoras? Parece que a los redactores de la Ley Federal del Trabajo les fue
suficiente que sólo la mujer recibiera los beneficios de esos días de incapacidad,
por el significado cultural de la mujer y su maternidad. No consideraron que el
varón podría asumir ciertos cuidados del niño para permitir a la madre volver
a sus actividades laborales. La valoración de la realidad que se cristaliza en una
cultura es el lugar desde donde se interpretan los datos reales respecto a lo justo.
No hay descubrimiento de lo debido a la persona -los derechos humanos- en
el caso concreto fuera de una cultura.
En el caso Villagrán o niños de la calle, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos condenó a Guatemala, entre otras cosas, por atentar contra la integridad
moral de los padres de unos niños asesinados; concretamente la Corte señaló:
El conjunto de esas omisiones (falta de celeridad para encontrar los cadáveres)
postergó y, en algunos casos, negó a los familiares la oportunidad de dar a los
jóvenes una sepultura acorde con sus tradiciones, valores o creencias y, por lo
tanto, intensificó sus sufrimientos ... Estas personas no sólo fueron víctimas de la
violencia extrema correspondiente a su eliminación física, sino que, además, sus
cuerpos fueron abandonados en un paraje deshabitado, quedaron expuestos a las
inclemencias del tiempo y a la acción de los animales y hubieran podido perma-
necer así durante varios días, si no hubieran sido encontrados fortuitamente. En el
presente caso, es evidente que el tratamiento que se dio a los restos de las víctimas,
que eran sagrados para sus deudos y, en particular, para sus madres, constituyó para
éstas un trato cruel e inhumano. 65
El trato que merece el cuerpo de una persona que ha muerto tiene un com-
ponente cultural. En el caso mencionado, dicha solución cultural, esa manera de
comportarse dignamente frente a un cadáver, fue violentada, por lo que produjo
un daño a la integridad de los familiares. La cultura configura el contenido de los
65 Corte Interamericana de Derechos HlUTIanos, Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros)
vs. Guatemala, Fondo, Sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C, Núm. 63, párrs. 173 y 174.
101
humanos porque muestra un modelo digno sobre bienes y la con-
ducta respecto a ellos que deben seguir la persona y su comunidad.
El Estado moderno tiene tres modos de actuar para reclamar el monopolio de
legitimidad respecto de las fuentes del derecho: como legislador, como juez
-principalmente de última instancia- o como administrador de los esfuerzos
sociales, de la cosa pública y del poder de la fuerza. Así, el Estado puede deter-
minar el objeto de los derechos humanos mediante determinaciones generales
de la ley, de su aplicación a los casos concretos en los actos administrativos del
Poder Ejecutivo y la resolución de controversias por parte del Poder Judicial.
Las situaciones justas tienen múltiples maneras de resolverse; la ley determina
una, a la que envuelve con publicidad, certeza jurídica y coacción para su reali-
zación. Por ejemplo, el tiempo razonable de un proceso judicial es determinado
en general por la ley. Sólo subsidiariamente pueden utilizarse otros métodos, lo
cual se conoce como reserva de ley. 66
Mediante la leyes posible elegir uno de los caminos posibles y razonables
para determinar la realización de una conducta justa, es decir, una que respete
las exigencias derivadas de los derechos humanos; lo lleva a cabo de manera ge-
neral y otorga seguridad jurídica. No basta reconocer la realidad de ciertas exi-
gencias de la dignidad humana; es necesario hacer posible que éstas se cumplan
de modo eficaz en una sociedad determinada. Por eso la ley otorga el carácter
positivo de las cosas y facultades humanas para crear un ambiente donde se
puedan hacer eficaces y sea viable defenderlas por la vía jurídica; es decir, atri-
buye ciertos derechos positivos. La ley también pone de manifiesto el objeto de
los derechos humanos. De ordinario expresa en una fórmula el contenido de la
dignidad de la persona en un caso concreto, y con frecuencia se percibe -porque
la tiene- con obligatoriedad jurídica o social.
Por último, la ley, además de proporcionar un conjunto de normas y princi-
pios para regular las posibles soluciones válidas de una situación justa, por alguna
circunstancia social puede limitar razonablemente el modo en que se manifiesta
66 La reserva de ley asegura que la elaboración, el debate y la aprobación de ciertos contenidos nor-
mativos se produzcan respetando los principios de publicidad, contradicción y debate propios del
trabajo legislativo. Véase HlUTIberto NogueiraAlcalá, op. cit., p. 171.
1
la dignidad de la persona. 67 De manera análoga al empleo de la ley, puede decirse
que tanto la actividad judicial como los actos administrativos muestran y actuali-
zan el contenido concreto así como los alcances de los derechos humanos.
A continuación analizaremos brevemente algunas peculiaridades de cada
uno de estos actos.
La actos
La actividad judicial se ha configurado en las últimas décadas en un foco de
atención en materia de interpretación y protección de derechos humanos,
tanto en el plano nacional como internacional. En el ámbito nacional se ha
destacado la función de los tribunales constitucionales como garantes de
derechos fundamentales. 68 Respecto a la esfera internacional, la creación y
el funcionamiento de entidades como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos son claros ejemplos de que, paulatinamente,
las personas gozan de un creciente nivel de garantías en el plano de la tutela
judicial de sus derechos mediante un ius standi internacional. 69
En términos generales, puede decirse que una sentencia judicial pronunciada
por un tribunal nacional o internacional permite una tutela efectiva de los dere-
chos humanos en la medida en que con ella es posible determinar la existencia
real de una violación a estos derechos, dada la exigencia procesal de probar he-
chos ante el juez; por otro lado, con ella se realiza una interpretación autorizada
67 En el capítulo 15 explicaremos cómo se hace esa limitación bajo los estándares del derecho inter-
nacional de los derechos humanos. De cualquier modo, la relación entre dignidad de la persona y la
ley no sólo se da en la dirección que hemos descrito: del Estado a la persona. El camino es de ida y
vuelta. Los límites que la dignidad de la persona impone a la actuación del Estado se han descrito a
lo largo de esta obra.
68 No es éste el lugar para ahondar en las novedades teóricas que supone para el derecho en general
la emergencia y el desarrollo del denominado neoconstitucionalismo. Sin embargo, no es posible
ignorar que una de las ideas más importantes de esta corriente de pensamiento jurídico destaca la
rigidez constitucional, entendida como la imposibilidad de alterar algún contenido de la Constitu-
ción por razón del bien o valor que consagra; un ejemplo claro podría ser un derecho humano. Del
cumplimiento de esta rigidez constitucional se encargan diversos órganos judiciales que incluso
revisan la labor de los legisladores para verificar que no se atente contra el contenido sustantivo de
una Constitución, representado por los derechos en ella reconocidos. Véase Luigi Ferrajoli, "Sobre
los derechos fundamentales", en M. Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos
escogidos, Trotta, Madrid, 2007, pp. 71 y 72.
69 Como explica Carlos Villán Durán: "la tutela judicial internacional de los derechos humanos presu-
pone al menos dos condiciones: la primera, que exista un órgano judicial internacional ante el que
se puede interponer la demanda. La segunda, que la víctima, o su representante, tenga reconocida la
facultad de presentar su demanda ante ese tribunal internacional (ius standi)". Carlos Villán Durán,
op. cit., p. 499.
las normas jurídicas asociadas a los derechos humanos. En definitiva, gracias
a esas sentencias se va creando jurisprudencia, en el sentido amplio del tér-
mino. 70 Finalmente, por medio de una sentencia se establece con mayor cla-
ridad la responsabilidad de autoridades y particulares en materia de derechos
humanos, lo cual hace posible definir medidas de reparación. específicas y, en
consecuenóa, más eficaces.
actos
Consideramos que lo relevante de la actividad desplegada por la rama ejecutiva
del Estado en la positivación de los derechos humanos se da sobre todo en el
ámbito internacional donde, mediante múltiples modalidades, participa en la
configuración del derecho internacional de los derechos humanos. 71
A reserva de ahondar sobre el particular en el capítulo 15, cuando abor-
demos temas relativos a los medios de defensa para los derechos humanos en
el plano internacional, es importante señalar que esta actividad no es menor,
ya que la institucionalización de derechos humanos mediante un instrumento
internacional puede resultar más efectiva y radical que otras vías, sobre todo
cuando se reconoce que un tratado de esta Índole puede adicionar o completar
los derechos ya asegurados constitucionalmente.
En este sentido, cobra particular importancia el carácter autoejecutivo de
las normas de los tratados sobre derechos humanos: se trata de la posibilidad
de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de
obtener un desarrollo legislativo previo. No hay un criterio uniforme respecto a
la "autoejecutividad" de los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Desde el punto de vista teórico se pueden identificar dos posturas:
1. La basada en la tesis dualista, que reconoce amplias diferencias entre el
sistema jurídico nacional y las normas producidas en el plano internacional,
y para que éstas formen parte del régimen jurídico de un Estado, deben
ser aceptadas formalmente por una fuente interna.
70 En sintonía con esto, Humberto NogueiraAlcalá señala que "los jueces pueden aplicar con suficien-
te voluntad y en cumplimiento del principio de buena fe, una interpretación que permite siempre la
mayor protección de los derechos, incluso llenando las insuficiencias y vacíos, dando la completitud
que la norma requiere, salvaguardando [ ... ] la responsabilidad del Estado frente a la comunidad
internacional". Humberto NogueiraAlcalá, op. cit., p. 365.
71 Es importante recordar que en múltiples casos el Poder Ejecutivo encuentra en el Poder Legislativo
un colaborador directo en la celebración de tratados, convenios y otros instrumentos jurídicos inter-
nacionales, sobre todo mediante la ratificación de los mismos.
104

2, La que defiende la teoría monista, que sostiene la unidad del orden

jurídico nacional e internacional, de modo que las normas de aquél
ingresan automáticamente al derecho interno,72

72 Germán Bidart Campos advierte: "Viene después otro problema que cada Estado resuelve a su
modo: a) o el tratado ingresado al derecho interno prevalece sobre todo el conjunto de éste, inclusive
sobre la propia Constitución; b) o el tratado se sitúa en un plano inferior al de la Constitución, pero
superior al de las leyes internas; c) o el tratado se coloca en un plano inferior al de la Constitución,
y no superior al de las leyes, pero sí igual al de éstas; d) o el tratado goza del mismo rango que la
Constitución y con ella prevalece sobre el resto del derecho interno." Germán Bidart Campos, Teo-
ría general de los derechos humanos, UNAM, México, 1993, p. 357.
Las obligaciones en materia de derechos humanos

En los capítulos previos hemos reflexionado sobre los derechos humanos en

cuanto guías de la vida social. Ahora nos enfocaremos en los derechos huma-
nos como instrumentos que informan, controlan y limitan la acción del Estado
y de otros agentes sociales. Entramos en la parte técnica y, por tanto, muy precisa
de este tipo de derechos, así que recurriremos, de forma constante, al derecho
internacional de los derechos humanos. 1

6.1 . Las obligaciones de los estados

en materia de derechos humanos

Una distinción pertinente: obligaciones del Estado,

contenido normativo y recursos de protección

Los documentos de derechos humanos, en específico los tratados, suelen tener

cuatro partes:

1. El listado de derechos que se van a reconocer o su contenido normativo.

2. Las obligaciones del Estado respecto a esos derechos.
3. Una estructura "remedial" o los recursos que se pueden intentar en caso
de incumplimiento de esa obligación.

1 En relación con lo anterior, y a reserva de lo que se diga en el capítulo 15 de la presente obra, es

necesario apuntar una definición de derecho internacional de los derechos humanos que sirva para
orientar la infonnación y el análisis que se desarrollan en el presente capítulo. Con base en un am-
plio consenso doctrinario, Carlos Villán Durán describe al derecho internacional de los derechos
humanos como el "sistema de principios y normas que regulan un sector de las relaciones de coope-
ración institucionalizada entre Estados [ ... ], cuyo objeto es el fomento del respeto a los derechos
humanos y libertades fundamentales universalmente reconocidos, así como el establecimiento de
mecanismos para la garantía y protección de tales derechos y libertades, los cuales se califican de preocu-
pación legítima y, en algunos casos, de interés fundamental para la actual comunidad internacional
de Estados en su conjunto". Carlos Villán Durán, Curso de derecho internacional de los derechos
humanos, Trotta, Madrid, 2002, pp. 85 y 86.
 108
4. El establecimiento de un organismo que supervise el cumplimiento del
tratado por parte del país.
El contenido jurídico de dichos documentos implica tanto reconocer las
exigencias de la dignidad de la persona -el derecho a la vida o el derecho a la
vivienda digna- como delimitar la acción del Estado respecto a esas exigencias
-no violar, adoptar medidas apropiadas, etc.; es decir, lo que el Estado se obliga
a hacer o no hacer respecto a la vida-; además de establecer mecanismos para
demandar judicialmente el cumplimiento de esas obligaciones. Así, podemos
diferenciar entre el derecho enunciado -contenido normativo-, las obligacio-
nes del Estado respecto al mismo y los mecanismos jurisdiccionales para hacer
efectivo el deber del Estado en relación con el derecho.
Esta distinción se vuelve relevante cuando hablamos de la determinación
de la responsabilidad internacional del Estado, pues ésta se configura desde una
obligación incumplida, respecto a un contenido normativo al que daña, que
puede ser imputado al Estado; por tanto, existe un nexo causal entre la obliga-
ción incumplida y el daño reaL
-----li!1 Fuentes internacionales de los derechos humanos
En los sistemas de defensa de derechos humanos, sobre todo en el plano inter-
nacional, se suele distinguir entre el hard law y scift law (derecho duro y suave,
respectivamente). El primero hace referencia a los tratados internacionales que
firman los estados, en los que estipulan sus obligaciones: los derechos protegidos,
los procesos de defensa y el organismo que supervisa el cumplimiento del tratado.
En cambio, el scift law se refiere tanto a las declaraciones internacionales sobre
derechos humanos que sólo incluyen contenidos normativos, sin obligaciones
ni recursos para reclamarlos, como a resoluciones, comentarios generales, reco-
mendaciones, etc. de los organismos que vigilan el cumplimiento de los propios
tratados. En otras palabras, elscift law se utiliza para interpretar los contenidos nor-
mativos como criterios para vigilar las acciones que deben realizar los estados. 2
2 Gunther F. Hanld dice que el concepto soft law "ha sido utilizado en referencia a las prescripciones
internacionales que carecen de las características de la normatividad internacional, pero que, a pesar
de ello, producen ciertos efectos jurídicos". Gunther F. Hanld, "A Hard Look at Soft Law", en 82
Am. Soc y Int '1 L. Proc., 1988, p. 371. En la doctrina mexicana, Mauricio Del Toro Huerta explica
que el término soft law se emplea usualmente para describir el conjunto de ítemes jurídicos desarro-
llados en el ámbito internacional (principios, reglas, estándares o directrices) que carecen de efecto
vinculante, aunque no por eso carecen de entidad jurídica, ya que a través de ellos se configuran
expectativas comunes de conducta, que incluso pueden ser la base para tratados internacionales
Es decir, el soft law se utiliza en derechos humanos no tanto como el punto
de partida para la fijación de las obligaciones de los estados, sino como la etapa
final de determinación. En efecto, el scift law es un criterio de interpretación
dentro de los procesos de defensa de derechos humanos, a manera de determina-
ción de los contenidos normativos y de las obligaciones de los estados.
Así, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos (CDH), organismo
que supervisa el cumplimiento de las obligaciones del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), puede fijar el contenido de los derechos
humanos mediante comentarios generales sobre el significado y alcance de
los derechos enunciados en el PIDCP, así como emitir recomendaciones a los
estados sobre la situación generalizada de los derechos humanos en su país, o
resolver si hubo o no violaciones al PIDCP en casos concretos. Los miembros
de dicho comité son elegidos por los países, pero sus resoluciones no pueden
considerarse vinculantes, como lo hace un tratado internacional, aunque se to-
man en cuenta como obligatorias por parte de los estados. Esas resoluciones,
de alguna manera, se "incorporan" a las obligaciones adquiridas por los estados
en el tratado internacional, quienes al firmarlo se obligan también a tomar en
cuenta las determinaciones hechas por esos organismos.
Los organismos internacionales especializados en derechos humanos con-
textualizan, fIjan las metas y políticas que deben aplicar los estados a partir de
sus obligaciones adquiridas por los instrumentos del hard law. Por ejemplo, en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
no se describen las características de la vivienda para ser considerada digna; sin
embargo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC)
explica que una de esas características es la seguridad jurídica de la propiedad de
la vivienda, por lo que esa determinación de scift law se incorpora al hard law.
En la tercera parte de este libro estudiaremos los organismos que supervisan
a los países respecto al cumplimiento de sus tratados; en esta ocasión sólo men-
cionaremos los documentos y algunos de sus procedimientos más importantes,
que sirven de fuente en el derecho internacional de los derechos humanos, lo que
Carlos Villán Durán describe como Código internacional de los derechos humanos. 3
futuros. Véase Maurlcio Del Toro Huerta, "El fenómeno del soft law y las nuevas perspectivas del
Derecho Internacional", en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, voL VI, 2006, pp. 533-537.
3 Al respecto, el propio Villán señala: "Con la expresión Código internacional de los derechos humanos
no pretendemos referimos a un texto jurídico acabado, uniforme ni perfecto al modo de un código
legal en el derecho interno de los Estados [ ... ]; sino al esfuerzo de la Comunidad Internacional
realizado en los últimos años (al menos 60) por dotarse de un cuerpo normativo cuyo objetivo es el
fomento del respeto a los derechos humanos [ ... ] así como el establecimiento de mecanismos para
su protección". Carlos Villán Durán, op. cit., p. 209.
110
Principales tratados y documentos 4
a) Carta de las Naciones Unidas.
b) Declaración Universal de Derechos Humanos.
c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
1. Primer Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
d) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
1. Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos.
n. Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte.
e) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial.
f) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer.
1. Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer.
g) Convención sobre los Derechos del Niño.
1. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados.
n. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utili-
zación de niños en la pornografia.
h) Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos o Degradantes.
i) Derecho humanitario.
I. Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y
los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (Convenio 1).
n. Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heri-
dos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar
(Convenio n).
III. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra (Convenio m).
4 Tomado de www.unhchr.ch/spanish/html/intlinst_sp.htm; ahí mismo se pueden encontrar la lista
completa de los tratados, y el Estado de finna y ratificación de los mismos.
111
IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas
civiles en tiempo de guerra (Convenio IV).
V Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto
de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos
Armados Internacionales (Protocolo 1).
VI. . Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto
de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional (Protocolo n).
Comentarios generales. Son observaciones que los órganos de vigilancia de los
tratados emiten para precisar, ampliar o "comentar" el contenido de las obliga-
ciones y fijar estándares de conducta de los países.
Respuestas a informes que emiten los paises. Las Convenciones prevén que los
países informen al organismo de vigilancia del tratado o a algún organismo
subsidiario de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) sobre los pasos
que han dado en el cumplimiento de sus obligaciones. Estos organismos en
sus respuestas enumeran los aspectos favorables, las preocupaciones de dicho
organismo respecto a 10 que consideran que son retrocesos y dificultades en la
implementación del tratado.
Informes sobre la situación -temática o por país- de los derechos humanos. Los órganos
de la ONU, nacidos de la Carta de las Naciones Unidas o de los tratados, emiten
informes sobre la situación que guardan los derechos humanos ya sea en un
país o respecto a un tema en particular, o en ambos. En ocasiones lo hacen con
declaraciones generales, informes más elaborados o reportes de sus relatores.
Resoluciones a peticiones individuales: informes finales de comunicaciones individuales.
Algunos tratados prevén, a diferencia de las descripciones generales sobre la
situación de un país, que los organismos de vigilancia puedan recibir comuni-
caciones individuales para analizar casos concretos de posibles violaciones a las
obligaciones adquiridas por el PIDCP. Estas comunicaciones -demandas sena una
palabra poco técnica pero que dice mucho del tipo de proceso- se resuelven al
confirmar o no un incumplimiento por parte del Estado respecto a sus obliga-
ciones internacionales en un caso concreto, y sugieren una reparación.
 1 113
Tratados internacionales
a) Documentos referenciales
1. Carta de la Organización de los Estados Americanos ("Carta de he
OBA") (1948).
n. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
(1948).
III. Convención Americana sobre los Derechos Humanos (1969).
1. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales -"Protocolo de San Salvador"- (1988).
2. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte
(1990) .
b) Tratados adicionales
1. Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
(1985).
n. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Per-
sonas (1994).
III. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia Contra la Mujer (1994).
IV Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Ci-
viles a la Mujer (1948).
V Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Po-
líticos a la Mujer (1948).
VI. Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad (1999).
VII. Convención Interamericana contra la Corrupción (1996).
---1 Obligaciones del Estado a los derechos humanos
Los sistemas jurídicos de protecclOn de derechos humanos, hemos dicho,
distinguen entre los derechos enunciados, las garantías o los compromisos del
Estado de cierto comportamiento respecto a los derechos y la vida social, y los
procesos por implementar en caso de que la garantía sea inoperante.
y el est~b,lecimient0clC;J:ecl!:rsps .ifectivos. Los artículos
fundamentales estas ' ... son el2 (1) del PIDCP,5 2 (ly 2) del PIDESC 6
y 1 (1),2 Y 26 del Pacto de San José (pSJ).7
Implica no violar, abstenerse de vulnerar un contenido normativo recono-
~{49.: Un~oblig~i6-;;:~'ae·~-;~hacer·Cuyc; es su prohibición es
"absoluta, la negativa es terminante. Respetar en todos y cada uno de los casos
los derechos humanos significa que "k>s Es!.a~cLos 1· Jde?en abstenerse de
violar 10sccler~c;b()s reco~ocidos [ ... ] ycualquier re:rt~i~~i6n·'~cu;lquieia"de esos
·d~re~h~·s· debe ser permisible de conformidad c¿;;'~I~~disposi~i~nes (apI1ca~'
)".
bIes ~r~;~'~ 8 ~~~.--,.- . ,. .'
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIADH) ha descrito esta
obligación, desde su primera resolución contenciosa,9 de la manera siguiente:
165. La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del
citado artículo [el 1.1 del Pacto de San José], es la de "respetar los derechos y li-
bertades" reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene
unos limites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a
la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya
lo ha dicho la Corte en otra ocasión,
5 Entrada en vigor e13 de enero de 1976, vinculación de México el 23 de marzo de 1981, publicado
en el Diario Oficial de la Federación el12 de mayo de 1981. El organismo que supervisa el cum-
plimiento de las obligaciones de los estados respecto a este documento es el Comité de Derechos
Humanos.
6 Entrada en vigor e13 de enero de 1976, vinculación de México el 24 de marzo de 1981, publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981. El organismo que supervisa el cum-
plimiento de las obligaciones de los estados respecto a este documento es el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
7 Entrada en vigor el 18 de julio de 1978, ratificada por México el 24 de marzo de 1981, publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981. De acuerdo con el arto 62, fracc. 1, del
tratado, México aceptó la Competencia Contenciosa de la Corte el16 de diciembre de 1998; publi-
cación del Decreto en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 1999.
8 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observación general3], "Comentarios generales adoptados
por el Comité de los Derechos Humanos, La índole de la obligación jurídica general impuesta ", 80°
periodo de sesiones, U.N. Doc. HRIlGEN/1/Rev.7 at 225 (2004), párr. 6.
9 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Velásquez Rodríguez vs. Honduras,
Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Núm. 4, párr. 165.
1 Las
... la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y
políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia
de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legí-
timamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas
individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar
limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesaria-
mente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal
(La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Antericana
sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo
de 1986. Serie A No. 6, párr. 21).
[ ... ]
169. Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público
que viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal -sentido, en toda
circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución
de carácter público lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un
supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo.
C;()1) eLS21lc:e pt? .$arantiz:~r el derecho inten:asional~~t~<:nd~U~}];E2"w~~Lst<::~~e1:_Q~~"
;espetqr como la ~blig~~i~ndehacer, alasegurada apli~~ci6n~il()s contenid()s1?:ºr-
~;~\T'?s , .... _!o?4ere;¿hQ~:;l~t(.)dos ..l¿;-lndi~d~~;-q~~·se~~cuentr~~~n~~fterritori¡;
d~'~n Estad;'y,'por tanto, sometid¿s a s;ijuí-l~dic~i6~.JO En Velci~q~~; Rodrii;;~;~;;;
Fi.;;;;¡;;;'as ll
la'CnADH describe lo que implica el deber de garantizar:
1. Organizar el aparato gubernamental y generar las conductas necesarias
i~=ri.~~~~~~~~rRl~;i~~clcli..d~Iº§~ii~~~Zh~~-h~~~~~~~~~.---~.-~._~
2. En caso de violaciones a los derechos humanos: prevenirlas razonable-
mente e investigarlas seriamente, con todos los medios a su disposición. 13
10 Véase COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observación general 31, "La índole de la obligación
jurídica general impuesta ", 80° periodo de sesiones, U.N. Doc. HRIlGENIl/Rev.7 at 225 (2004), párr. 3.
11 CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, Velásquez Rodríguezvs. Honduras, Fon-
do, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Núm. 4, párrs. 166, 167, 174, 176 Y 177.
12 Tanto el PSJ como el PIDCP incluyen entre sus artículos la llamada Cláusula Federal (art. 28, PSJ y
arto 50, PIDCP) por el que los estados organizados bajo un pacto federal se obligan a lograr que las
entidades federativas cumplan con las obligaciones de dichos pactos.
13 "El deber de investigar es una obligación de medios, no de resultados. Ésta debe ser asumida por el
Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano
a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa
procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios.
Esto último no se contrapone con el derecho que tienen las víctimas de violaciones a los derechos
115
estas garantías se han clasificado
.. al estabreci~ent~ de obliga~iones y
prohibiciones que se '. a la realización efectiva del núcleo normati-
vo del derecho en cuestión.fi~s se~;(G~)constituyen las obligaciones de sancionar
~.~"",,,",,,,...,.=,,,,,,,"-~'.
o reparar las lesiones a los derechos; con mayor precisión: identificar y sancionar a
los responsables de los actos con los que se vulnera el derecho; restaurar y reparar
el derecho violado, incluido el deber de prevención, con medidas jurídicas, polí-
ticas, administrativas y culturales para evitar casos futuros, y, respecto a los actos de
particulares, establecer un sistema de prevención, investigación y sanción en caso
de que éstos sean los que vulneran los derechos humanos.
El deber de garantizar, cuando hace referencia a los derechos económicos,
sociales y culturales (DESC), implica la obligación de prevenir a través de nor-
mas, planes de acción y estudios de impacto, además de eliminar los obstáculos
que impiden la realización del derecho. En Yanomami vs. Brasil, la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos (CIADH) resolvió una petición individual
respecto a un incumplimiento de la obligación de garantizar por parte de Brasil.
En ella, el país amazónico había aprobado la construcción de una carretera que
atravesaba una región indígena. Esa carretera afectó seriamente las condiciones
de vida y de transmisión cultural de los Yanomami, sin garantizar la protección de
esos derechos. Por tanto,
CONSIDERANDO
[ ... ]
11. Que de los hechos expuestos precedentemente surge una responsabilidad
del Estado brasileño por la omisión de haber adoptado oportuna y eficazmente
medidas para proteger los derechos humanos de los Yanomami.
[ ... ]
RESUELVE:
1. Declarar que existen suficientes antecedentes y evidencias para concluir de que
en razón de la omisión del Gobierno de Brasil para adoptar oportunas y eficaces
medidas en favor de los indios Yanomami se ha producido una situación que ha
humanos o sus familiares, a ser escuchados durante el proceso de investigación y el trámite judi-
cial, así como a participar ampliamente de los mismos. [ ... ] A la luz de ese deber, una vez que las
autoridades estatales tengan conocimiento del hecho, deben iniciar ex oflicio y sin dilación, una
investigación seria, imparcial y efectiva. Esta investigación debe ser realizada por todos los medios
legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la investigación, persecución, cap-
tura, enjuiciamiento y, en su caso, el castigo de todos los responsables de los hechos, especialmente
cuando están involucrados agentes estatales." CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HU-
MANOS, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Pení, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del
25 de noviembre de 2006, Serie C, Núm. 160, párrs. 275 y 276.
14 Véase Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 59-61.
116 117

dado como resultado la violación, en peJjuicio de éstos, de los siguientes dere- ... las obligaciones de respetar, proteger y cumplir incluyen elementos de
chos reconocidos en la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del obligación de conducta y de obligación de resultado. La obligación de conducta
Hombre: Derecho a la vida, a la libertad ya la seguridad (artículo 1); Derecho de exige acciones racionalmente concebidas con el propósito de asegurar el ejercicio
residencia y tránsito (artículo 8); y Derecho a la preservación de la salud y bienestar de un derecho específico [... ]. La obligación de resultado requiere que los Estados
(artículo 9) .15 cumplan objetivos concretos que satisfagan una norma sustantiva precisa. 17

Las medidas apropiadas son legislativas, administrativas, jurisdiccionales o de

cualquier otra Índole para conseguir la plena ifectividad -un mínimo básico ga-
La tercera obligación del Estado es la de adoptar medidas apropiadas, que serán rantizado- de los derechos. Si un Estado adopta o no medidas legislativas o
todas aquellas que permitan la efectividad de los derechos, es decir, que faciliten jurisdiccionales mínimas se podría determinar con relativa facilidad si cumplió
y promuevan el contenido normativo del derecho. Esta obligación va más allá o no su deber de medidas apropiadas. Sin embargo, la determinación de las me-
de las medidas de prevenci6n o de garantía. En concreto, serán~quellasmedida~ didas administrativas adecuadas requiere algunas precisiones.
leO"islativ~s, incluida la in~orr~oración
~*,'-=-"7J~,»~"-,w;.,,, ~""'~~~c".,"C: .,_.",.,~",c';"""""",0.",,,y
del pacto a la legisl;~ió~i~t~;;:~
--.·lthv'"-=-'n",,",-y.,,,,,,~.C<'i"" ,~ -),_=,-v_~"""Y~J'dH'<F-'¡"",,~,,
•..,.",, L-_",_,"'fi""", ,·nr",,",,,,'Ut,,' '"
y7~'asus
',--'-q='<_-;-CC.T~4.'~~?t"/ "",,~>C0_="""'_~
__
El CDESC explica que las medidas apropiadas -de todo tipo, pero especialmen-
normas de interpr~tación;lasIIleg.!g;l2. ~a~dniinistrativ~s~q~e
/'Fe

pueden consistir en
•. -, '" .' . ,"
te las administrativas, financieras, educativas y sociales- deben adoptarse de manera
".'IV.;;'· !'Y~'::; _'1'0 -eo,
'0""'3"' -" -';,7''''.':1' / - .. ='='.•-.""",,, __
,,:7]", /;01-. ~~"R:X.A·q",.,q-,.¡-"c;,o "-~Y_"_~?tr$7h~~3S" ,-.-- - ' , '-~"'~ -r>''''' ___,",::,-~~"'-i.-;:--_ .'.' .-- _.' -"". _"'~"_'" -=~'r,"_~-O_2"~-_~--,-,,,--_,_-5.7'_ "''''_="''''''_""""~=,,,~
inmediata, deliberada, concreta, con el objeto de cumplir con las obligaciones del
;',Jo'<>'

eles~~!?l~cirni~gtQ,~e políticas públicas, fin~ncieras: educativas,e)Cpedició .de

Il 18
~i;pl~n:tOS, ~tc'~~ y);~ ríJ.~dld~~j~a;·di.ccionaréS'que,
, ~C7~ ~ < ~q-<~"-~:-_.=_~,~_"",,,,, __ __,.•
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al'<::~nocerde litigios
'-~~_'_·' __ ~' __ ,_~J._" ,~- ~_.·~_,r~," ___ ~~_"~ _,,___ .___ ~ __ -~_.~ - ~~~?____
éuyo
~
PIDESc. Todo lo cual se traduce en la elaboración de un plan de acción donde se
aprovechen al máximo los recursos disponibles. La CIADH afIrma al respecto:
objeto sea un derecho humallo, consig~~g.~~.q~~~rr:o]g~.
"·~·='I-;;·d~~~h~~=~;;Y;·7¿;~'emdo·~~;mativo es de aplicación inmediata y los
de aplicación progresiva necesitan medidas adecuadas para que se puedan res- Si bien el artículo 26 [del PSJ] no enumera medidas específicas de ejecución, de-
petar, proteger y realizar. Asimismo, el derecho a los procesos judiciales justos jando que el Estado determine las medidas administrativas, sociales, legislativas o de
otro tipo que resulten más apropiadas, expresa la obligación jurídica por parte del
necesita la asignación de recursos públicos, planes de acción y políticas públicas
Estado de encarar dicho proceso de determinación y de adoptar medidas progresivas
encaminados a la protección de ese derecho.
en ese campo. El principio del desarrollo progresivo establece que tales medidas se
Sin embargo, son los derechos de aplicación progresiva los que requieren
adopten de manera constante y consistentemente promuevan la plena efectividad
las medidas apropiadas para usar los recursos disponibles en su desarrollo. Si de esos derechos. 19
comparamos los contenidos de los arts. 2 (1) tanto del PIDCP como del PIDESC,
encontramos que en el primer caso los estados se obligan a garantizar, mientras
de acción debe ser progresivo, es decir, impone al Estado una obli-
que en el segundo, a adoptar medidas apropiadas para lograr un desarrollo pro-
a~~~~~·~:!~.~§~iipf?~'x,'~[~~~~~lE~tiI~:iig:¿~Qg~~
gresivo de los derechos.
~~",;:;;'~=~:;::;:;:~:::,:;;:~:::-::;,-::':;:~~~-:;:'; y
mismo tiempo, cuando la medida es deliberada-
Respecto a los DESC, los estados cuentan con un margen de acción deriva-
mente regresiva, en el contexto de todos los derechos y el aprove-
do de las restricciones de los recurSOS con los que cuentan; aun así, el derecho
chamiento de todos los medios a su alcance. 2o
internacional de los derechos humanos les impone varias obligaciones de efec-
to inmediato, tanto de comportamiento, es decir hacer algo, como de resultado,
17 COMISIÓN INTERNACIONAL DE JURISTAS et al., Directrices de Maastricht sobre Violaciones
que se traduce en lograr algo. 16 En efecto, a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Maastricht, 22-26 de enero de 1997, párr. 7.
18 Véase COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Comentario
General 3, "La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pac-
15 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS ffiJMANOS, Resolución 12/85, Caso 7615, to) ", Quinto periodo de sesiones, 1990, UN.Doc.E/1991/23, párrs. 2 y 7.
Yanomami vs. Brasil, 5 de marzo de 1985, OEAlSer.LN/II.66, Doc. 10 rev. 1,1° octubre 1985, en 19 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Tercer informe sobre la Situa-
Informe Anual 1984-1985 . ción de los Derechos Humanos en Colombia, OEAlSer.IIVIII.l02, párr. 4.
16 Véase COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Comentario 20 Véase COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Comentario
General 3, "La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pac- General 3, "La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pac-
to)", Quinto periodo de sesiones, 1990, UN.Doc.E/1991123, párr. 1. to) ", Quinto periodo de sesiones, 1990, UN.Doc.E/1991/23, párr. 9.
118 119

Entonces, ¿cuáles son los requisitos ll11mmos que debe tener el plan de Medios de rectificación en las metas e implementación.
acción, en concreto la política pública, para cumplir con la obligación de ser 5. Transparencia en la evaluación y el uso de los recursos públicos.
medida apropiada?Ya hemos hablado de unos requisitos explícitos: 21
En el contexto de la discusión sobre el Primer Protocolo Facultativo del
1. Elaborar un plan de acción. PIDEse, el eDEse considera indispensables estos elementos para valorar una
2. Ejecutar dicho plan de acción. medida como apropiada: 24
3. Uso máximo de recursos disponibles.
Las medidas que se toman son deliberadas, concretas y dirigidas al cum-
4. No discriminación en la garantía y promoción de estos derechos (arts.
plimiento de los DEse.
2 (2),3 Y 5, PIDESe).
2. En el ejercicio de la discrecionalidad el Estado no comete actos discri-
5. Progresividad y no regresividad. El eDEse entiende por progresiva
minatorios ni arbitrarios.
efectividad el "proceder lo más expedita y eficazmente posible con
3. La distribución de los recursos disponibles se hace de acuerdo con los
miras a lograr ese objetivo".22
estándares internacionales de derechos humanos.
6. Posibilidad de revisión jurisdiccional, ya sea por un recurso administra-
4. Donde sea posible aplicar varias opciones en el diseño de la medida, se
tivo y siempre por un procedimiento judicial.
elija la opción menos restrictiva de los derechos humanos.
7. Incluir entre las medidas apropiadas la cooperación internacional (art. 5. Se establezca un tiempo razonable para el cumplimiento de la meta
2 (1), PIDEse). propuesta.
8. Informar al eDEse las medidas adoptadas para garantizar los DEse de 6. Si el plan de acción toma en cuenta la situación de los grupos vulne-
aplicación inmediata y la realización progresiva de los derechos que es- rables y marginados, ya sea para facilitarles el acceso o como prioridad
tán determinados por los recursos de un país (arts.2 (1) y 16, PIDEse). del programa.
7. En caso de regresividad, si se mantiene un mínimo básico de disfrute
Pero estos requisitos llevan implícitas ciertas condiciones que en caso de no del derecho, se pasa por una recesión económica o cualquier otra causa
realizarse sena prácticamente imposible calificar de adecuada cualquier medida, que justifique esa medida.
a saber: 8. Igualmente, si se decidió por la opción de bajo costo en la implemen-
tación de la regresión.
1. Participación de la sociedad civil en la elaboración de las prioridades 9. Finalmente, si buscó la cooperación internacional.
23
y los medios para conseguir las metas trazadas por el plan de acción.
2. Estudio de impacto de la medida adoptada. En el Protocolo de San Salvador 5 se reconocen las siguientes obligaciones
3. Mecanismo de medición de cumplimiento de objetivos. de aplicación inmediata por parte de los estados:

Adoptar medidas para la realización progresiva de los DEse descritos en

21 Los que se recogen en el arto 2 (1), del PIDESC y los Comentarios Generales 3 y 9 del CDESC.
22 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Comentario General
3, "La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto) ", Quin-
to periodo de sesiones, 1990, D.N.Doc.EI1991/23, párr. 9.
23 Al respecto, la CIADH"comenta en relación con los derechos políticos (art. 23, PSJ): "El derecho a
tener acceso a las funciones públicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una 24
forma directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las directri-
ces políticas estatales a través de funciones públicas." CORTE INTERAMERICANA DE DERE-
CHOS HUMANOS, Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones 25
y Costas, Sentencia del 23 de junio de 2005, Serie C, Núm. 127, párr. 200.
dicho protocolo (art. 1).
2. Adecuar la legislación interna (art. 2).
Véase COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, An Evaluation
ofthe Obligation fa Take Steps to the "Maximum ofAviable Resources" under an Optional Protocol
to the Covenant, E/C. 1212007/1, 10 de mayo de 2007, especialmente los párrs. 8 y 10.
Ratificado por México el 16 de abril de 1996, publicado en el Diario Oficial de la Federación el
1 de septiembre de 1998.

Prohibir la (art.3).
4. Prohibir las restricciones a derechos no reconocidos en el protocolo
(art.4).
5. Limitar estos derechos sólo por vías democráticas y legales (art. 5).
6. Presentar informes anuales a la OBA (art. 19).
7. En caso de violación al derecho a la educación (art. 13) o a la afilia-
ción sindical (art. 8 (a)), someterse al procedimiento de comunicacio-
nes individuales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
o en su caso ante la CrIADH (art. 19 (6)).
Por su parte, la CrIADH ha sostenido que en la interpretación de los recursos
disponibles,
... se deben medir [... ] en función de la creciente cobertura de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales en general [... ] sobre el conjunto de la población,
teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las
circunstancias de un muy limitado grupo de (personas) no necesariamente repre-
sentativos de la situación general prevaleciente. 26
Sin embargo, esta consideración no hace imposible que el Estado pueda
incumplir con obligaciones específicas respecto a medidas apropiadas. Veamos
su argumento en el caso Comunidad Yakye Axa V5. Paraguay:
162. Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su
posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida,
es la de generar las condiciones de vida minimas compatibles con la dignidad de la
persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este
sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas
a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en
situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria.
163. En el presente caso, la Corte debe establecer si el Estado generó condiciones que
agudizaron las dificultades de acceso a una vida digna de los miembros de la Comunidad
Yalcye Axa y si, en ese contexto, adoptó las medidas positivas apropiadas para satisfacer
esa obligación, que tomen en cuenta la situación de especial vulnerabilidad a la que
fueron llevados, afectando su forma de vida diferente (sistemas de comprensión del
mundo diferentes de los de la cultura occidental, que comprende la estrecha relación
que mantienen con la tierra) y su proyecto de vida, en su dimensión individual y
26 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Cinco Pensionistas vs. Perú, Sen-
tencia del 28 de febrero de 2003, Serie C, Núm. 98, párr. 147.
1
colectiva, a la luz del corpus jurís internacional existente sobre la protección especial
que requieren los miembros de las comunidades indigenas.
[ ... ]
176. En consecuencia con lo dicho anteriormente, la Corte declara que el Estado violó
el artículo 4.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma,
en pequicio de los miembros de la Comunidad Yakye Axa, por no adoptar medidas
trente a las condiciones que afectaron sus posibilidades de tener una vida digna. 27
El arto 2 (3) del PIDCP señala que el Estado se obliga a ofrecer y garantizar un
recurso que sea efectivo contra la violación de los derechos recogidos en ese
pacto; incluso, la ser reclamado la vía
."L~;=;.~~~~~~.~~~~~~!.' El PSJ reconoce este derecho en su arto 25 .
Esta disposición no tiene un paralelo en el PIDESC; sin embargo, de acuerdo
con la interpretación que le ha dado el CDESC, esta disposición incluye" ... entre
las medidas que cabría considerar apropiadas, además de las legislativas, ... la de
ofrecerE~Ey;r§C?s judiciales en lo que res-pe~t~~,.der~cllos que,2d~ acuerdo ccm el
r0.~A'••• ' • naci~nar~~jri.~~.~ii~~i~r~,~'j:;~,~IS!~Sl~~:;28'es·d~cir, el Estado se
obliga a crear ese proceso, siempre de naturaleza jurisdiccional, para la resolución
definitiva y así conseguir la justiciabilidad de los DESc. 29 Por su parte, cuando el
CDH interpreta la característica de iftcacia en esos procesos jurisdiccionales de los
que habla el arto 2 (1) del PIDCP, entiende que deben ser
... accesibles ... ; tengan en cuenta la particular vulnerabilidad de determinadas
categorías de personas ... ; [investiguen] las alegaciones de violaciones con rapidez,
a fondo y de manera efectiva mediante órganos independientes e imparciales, [con-
sigan] el cese de una violación continua ... ; otorguen una reparación ... que, cuando
procede, [entrañe] la restitución, la rehabilitación y medidas de satisfacción, como
apologías públicas, memoriales públicos, garantías de no repetición y cambios en las
leyes y las prácticas pertinentes, así como al sometimiento a la justicia de los autores
de violaciones de derechos humanos ... ; medidas para evitar que vuelva a producirse
27 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa vs. Paraguay, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C, Núm. 125, párrs. 162, 163 Y 176.
28 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Comentario General
3, "La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto) ", Quin-
to periodo de sesiones, 1990, UN.Doc.E/1991123, párr. 5.
29 Véase COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Comen-
tario General 9, "La aplicación interna de la Convención ", Noveno periodo de sesiones, 1998,
U.N.Doc.E/C.1211998/24, párrs. 9-14.
i'
122 1

una violación ... ; que los responsables sean sometidos a la justicia ... ; medidas provi-
sionales ... ; [en definitiva] funcionan con eficacia en la práctica. 30
¿En qué consiste el compromiso del Estado Mexicano respecto a los derechos
La CrIADH ha entendido que un recurso, para ser eficaz respecto a la vio-
humanos? ¿A qué se obliga? Además de las obligaciones contraídas en el plano
lación de derechos humanos, además de rápido y sencillo, internacional, de acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos (CPEUM) podemos agrupar garantías que ofrece, o sus obligaciones, en
... no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formal-
tres tipos de compromisos:
mente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se
ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para
remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las con-
diciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso con estándares internacionales de los derechos
dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya ~~~~~5?~Iirt. 1°).
quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la inde- b) Suspensión limitada de las garantías (art. 29).
pendencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para c) Garantías de protección por actos de particulares (arts. 17, 104,
ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de :trace. 1).
denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en 2. de organizacióllt;Jlc.ª,:cg~Jg~..recursos estatales
la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al En la dist;ibucÍ6n d~l poder y la administr;~i6~piíbílca:
recurso judicial ... Las conclusiones precedentes son válidas, en general, respecto de 1. En tres Estados .. __
_·_~~_.f~_.·.~_._~~_ ~

todos los derechos reconocidos por la Convención, en situación de normalidad. 3 ! n. En tres poderes: Ejecutivo,
b) En el acceso al gobierno:
La jurisprudencia internacional, si tomamos el ejemplo de la CrIADH, en- In. Democracia participativa (art. 41).
tiende que el recurso judicial está acompañado de una serie de compromisos IV Pesos y contrapesos (arts. 39 y 41).
por parte del Estado: c) En el uso de facultades y funciones:
V Legalidad (arts. 14 y 16): audiencia para privar de derechos,
1. Investigación seria que nace del compromiso del Estado, no tanto de la apegar sus actos a la ley, sólo por autoridad competente.
preocupación por la víctima o sus familiares. 32 v!. Eficacia en la administración pública (arts. 26, 39 y 89).
2. Incluir las garantías del debido proceso, de audiencia, en plazo razona- VIL Organizar los recursos económicos del Estado (art. 26).
ble, por juez competente e imparcial. 33 l.:~º~~ec~rpr9~eso~j'-;1crtsºi<::~ionales~n cas9Q$;yiolación al derecho
a) Jurisdiccionales (arts. 103, fracc. 1, y 107).
b) Cuasijurisdiccionales (art. 102 B).
30 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observación general3I, "Comentarios generales adoptados
c) Contra actos de particulares (art. 104, frace. 1).
por el Comité de los Derechos Humanos, La índole de la obligación jurídica general impues-
ta ",80° periodo de sesiones, UN. Doc. HRIlGEN/1/Rev.7 at 225 (2004), párrs. 15-19. d) Responsabilidad de servidores públicos (art. 109).
31 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Garantías Judiciales en Estados de e) Control intraestatal de respeto a los derechos humanos (art.l0S, :traces.
Emergencia (arts. 27.2, 25 Y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consul- 1 y n): acción de inconstitucionalidad, controversia constitucional.
tiva 9/87, 1987, Serie A, párrs. 24 y 25.
32 "[La investigación] debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio
y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la Los niveles de las obligaciones de los estados
víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad
pública busque efectivamente la verdad." CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMA-
en materia de derechos humanos
NOS, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C,
Núm. 4, párr. 177.
33 Arts. 8, PSJ. y 7-16, PIDCP.
Los organismos que supervisan los tratados entienden que las obligaciones de los
estados en materia de derechos humanos se dan en distintos niveles. Cuando el
CDESC describió el contenido normativo derecho a la alimentación, en la
Observación General 12, utilizó una clasificación de esas obligaciones según
sus tipos o niveles:
15. El derecho a la alimentación adecuada, al igual que cl,lalquier otro derecho
humano, impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obli-
gaciones de respetar, proteger y realizar. A su vez, la obligación de realizar entraña
tanto la obligación de facilitar como la obligación de hacer efectivo. La obligación
de respetar el acceso existente a una alimentación adecuada requiere que los Estados
no adopten medidas de ningún tipo que tengan por resultado impedir ese acceso.
La obligación de proteger requiere que el Estado Parte adopte medidas para velar
por que las empresas o los particulares no priven a las personas del acceso a una
alimentación adecuada. La obligación de realizar (facilitar) significa que el Estado
debe procurar iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso y la utilización
por parte de la población de los recursos y medios que aseguren sus medios de
vida, incluida la seguridad alimentaria. Por último, cuando un individuo o un
grupo sea incapaz, por razones que escapen a su control, de disfrutar el derecho a
una alimentación adecuada por los medios a su alcance, los Estados tienen la obli-
gación de realizar (hacer ifectivo) ese derecho directamente. Esta obligación también
se aplica a las personas que son víctimas de catástrofes naturales o de otra Índole. 34
A la descripción del nivel de cumplir la Observación General 15 del CDESC
agregó la obligación de promover; por lo que los niveles de las obligaciones
quedaron en respetar, proteger, cumplírjacilitar, cumplir-proveer y cumplir-promover. 35
Esta clasificación permite al CDESC señalar a los países obligados por el PIDESC
cuáles serían las violaciones a los derechos reconocidos en esa Convención. 36
34 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Aplicación del Pac-
to Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general 12,
"El derecho a una alimentación adecuada (art. 11) ", 20° periodo de sesiones, 1999, U.N. Doc.
E/C. 1211999/5 (1999). En la nota l de dicho comentario reconoce el origen de esta distinción a Serie
estudios N° 1 Nueva York, UN S. 89XIV2, a la que el CDESC agregó el nivel defacilitar.
35 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Aplicación del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general 15, "El de-
recho al agua (articulas 11 y 12 del Pacto) ",29° periodo de sesiones 2002, U.N. Doc. HRI/GEN/lI
Rev.7 at 117 (2002), párr. 5.
36 "Cuando se aplica el contenido normativo del artículo 13 (parte 1) a las obligaciones generales y
concretas de los Estados Partes (parte II), se pone en marcha un proceso dinámico que facilita la
averiguación de las violaciones del derecho a la educación, las cuales pueden producirse mediante
la acción directa de los Estados Partes (por obra) o porque no adopten las medidas que exige el
Pacto (por omisión)." COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES,
Observación general 13, "El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto) ", 21° periodo de
sesiones, 1999, U.N. Doc. E/C.1211999110 (1999), párr. 58.
'1
.0 Las de los
respecto a derechos
Hemos dicho que la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)
apuesta a las personas para hacer realidad los derechos humanos. Sin embargo,
en el derecho internacional público, al interna-
cionales de derechos humanos, los sujetos obligados son los propios estados.
No obstante, estos documentos reconocen que los particulares tienen ciertos
deberes respecto a los derechos humanos.
En el Sistema Universal de Derechos Humanos, que nace con la DUDH
y se fundamenta en el PIDCP y el PIDESC, los deberes de los particulares se
recogen en los preámbulos de dichos documentos. Por ejemplo, el preámbulo
quinto tanto del PIDCP como del PIDESC:
Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y
de la comunidad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse por la conse-
cución y la observancia de los derechos reconocidos en este Pacto.
Por su parte, en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos
Humanos, los deberes de los particulares adquieren una importancia mayor,
pues todos sus documentos fundatorios los describen con mayor profundi-
dad. El preámbulo de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
(DADDH) es un buen ejemplo de ello:
Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los
unos con los otros.
El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos.
Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política
del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la
dignidad de esa libertad.
Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los
apoyan conceptualmente y los fundamentan.
Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque
el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría.
Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a
su alcance la cultura, porque la cultura es la mi,'Cima expresión social e histórica
del espíritu.
126
y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más noble
de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas siempre.
El documento enumera 10 deberes que se relacionan COn los derechos ahí
recogidos; el arto 29 es un buen resumen, pues afirma: "Toda persona tiene el
deber de convivir COn las demás de manera que todas y cada Una puedan for-
mar y desenvolver integralmente su personalidad."
Asimismo, el PSJ establece en su arto 32 que toda persona tiene deberes para
COn la familia, la comunidad y la humanidad, y que los derechos de cada per-
SOna están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y
por las justas exigencias del bien comÚn en Una sociedad democrática.
Dicho lo anterior, podemos proseguir afirmando que los individuos nO SOn
destinatarios sólo de los derechos consagrados en las declaraciones y COnven-
ciones, y en los diversos documentos que de ellas nacen, sino que las exigencias
propias de la naturaleza de los derechos humanos precisan el reconocimiento
de las acciones de los particulares y el cumplimiento de determinados deberes
a fin de darles vida plena.
Es indudable que los sujetos directamente obligados por los tratados inter-
nacionales sólo pueden ser los estados. Sin embargo, estos últimos han demos-
trado que sus capacidades no SOn suficientes para responder satisfactoriamente a
los requerimientos de la dignidad humana. En efecto, el progreso en esta materia
se ha visto detenido por un problema estructural: la tarea de alcanzar a todos y
cada UnO de sus habitantes y solucionar sus problemas relativos a derechos fun-
damentales resulta abrumadora para cualquier Estado, debido a su pluralidad y
naturaleza ineludiblemente compleja. Asimismo, las estructuras estatales, respec-
to a la gestión de la economia, la sociedad y la cultura, siempre serán incapaces
para reaccionar COn rapidez y cercanía auténticamente humana -de persona a
persona- en el desarrollo de esos ámbitos.
Tanto la DUDH como la DADDH establecen como punto de partida para
hacer realidad estos derechos la conciencia de la propia dignidad y, en conse-
cuencia, el deber de comportarse fraternalmente los Unos COn los otros. Las
comunidades intermedias y su autogestión SOn un reflejo de ello. La descrip-
ción de los deberes de las personas respecto a los derechos humanos necesita
Un tejido social fuerte y dinámico; ésta ha sido Una reivindicación COn la que
se identifican movimientos intelectuales como el comunitarismo. Uno de los
autores más influyentes de esta corriente, Amitai Etzioni, sostiene que en el
núcleo del comunitarismo
... tiene que darse el reconocimiento de que una buena sociedad combina el res-
peto de los derechos individuales y la satisfacción de necesidades básicas de los
hombres con la expectativa de que sus miembros vivan con arreglo a sus responsa-
bilidades para con ellos mismos, sus familias y amigos, y la comunidad en general. 37
Así, por ejemplo, el Estado puede establecer en su Constitución o en sus
leyes secundarias todos los principios necesarios para que su población goce del
derecho al trabajo, además de implementar planes o estrategias nacionales para
fomentar el empleo, y de ese modo cumplir en gran medida COn sus obliga-
ciones respecto al derecho. Pero SOn los particulares quienes fomentan y hacen
que las condiciones de trabajo sean adecuadas, quienes arriesgan su capital y
trabajo para generar empleo, etc. En definitiva, para que el Estado cumpla COn
su deber respecto al derecho al trabajo, necesita la participación activa de la
sociedad, principalmente de los actores que lo ejercen: trabajadores y patrones.
Así lo reCOnOce el CDESC en su Observación General 18:
52. Aunque sólo los Estados son Partes en el Pacto y tienen, en definitiva, que
rendir cuentas de su sujeción al mismo, todos los elementos de la sociedad -indi-
viduos, familias, sindicatos, organizaciones de la sociedad civil y sector privado-
tienen responsabilidades en lo tocante a la realización del derecho al trabajo [... ].
Las empresas privadas nacionales y transnacionales si bien no están obligadas por
el Pacto, tienen una función particular que desempeñar en la creación de empleo,
las políticas de contratación, la terminación de la relación laboral y el acceso no
discriminatorio al trabajo. Deben desarrollar sus actividades sobre la base de legis-
lación, medidas administrativas, códigos de conducta y otras medidas apropiadas
que favorezcan el respeto del derecho al trabajo, establecidos de común acuerdo
con el gobierno y la sociedad civil [... ps
En el derecho internacional de los derechos humanos el comportamiento
de los particulares y la acción del Estado respecto a éste se toman en cuenta
para determinar la responsabilidad de los países, debido a que entre las obli-
gaciones del Estado, en concreto como parte del deber de adoptar medidas
adecuadas, se incluyen todas aquellas dirigidas a la salvaguarda de los derechos
humanos, desde las propias de la actividad del Estado -leyes, políticas públicas
y administración pública, tribunales, etc.- hasta la cooperación internacional,
37 Amitai Etzioni, La tercera vía hacia una buena sociedad. Propuestas desde el comunitarismo,
Trotta, Madrid, 2000, p. 5I.
38 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES, Observación general 18,
"El derecho al Trabajo ", 35° periodo de sesiones, 1999, U.N. Doc. E/C.12/GC/18 (2006), párr. 52.
entre ellos actos de particulares de los que el Estado sería responsable, Por ejem-
plo, respecto al PIDCP, el CDH afirma:
Las obligaciones positivas de los Estados Partes de velar por los derechos del Pacto
sólo se cumplirán plenamente si los individuos están protegidos por el Estado, no sólo
contra las violaciones dé los derechos del Pacto por sus agentes, sino también contra
los actos cometidos por personas o entidades privadas que obstaculizarian el disfrute
de los derechos del Pacto en la medida en que son susceptibles de aplicación entre
personas o entl'dad es pnva
. d as. 39
La CIADH también entiende que la obligación de los estados para adoptar
las medidas apropiadas 40 no se reduce sólo a actos de personas que ostentan un
carácter oficial. Sigamos el razonamiento de la CrIADH, la cita es larga pero vale
la pena recuperarla:
172. [... ] En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que
inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por
ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión,
puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en
sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para
tratarla en los términos requeridos por la Convención ...
[ ... ]
174. El Estado está en el deber juridico de prevenir, razonablemente, las violaciones
de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las
violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de
identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar
a la víctima una adecuada reparación ...
175. [Es por ello que E]l deber de prevención abarca todas aquellas medidas de
carácter juridico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda
de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los
mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que,
como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la
obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias peJjudiciales ...
176. El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se
hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato
39 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observación general 3], "Comentarios generales adoptados
por el Comité de los Derechos Humanos, La índole de la obligación jurídica general impuesta ", 80°
periodo de sesiones, UN. Doc. HRIlGEN/1IRev.7 at 225 (2004), párr. 8. . .
40 El arto 2° del PSJ obliga a los estados signantes a "adoptar, con arreglo a sus procedImIentos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en
cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse
que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas
sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares
o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos
humanos reconocidos en la Convención ... 41
En una opinión consultiva acerca de la discriminación de trabajadores mi-
grantes la CrIADH dijo:
140. En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta
que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares.
Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos
protegidos [... ], se derivan efectos en relación con terceros erga omnes [.. .]. De esta
manera, la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, que normal-
mente tiene sus efectos en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos
a su jurisdicción, también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales ... 42
La CrIADH entiende, y el caso Mapirípán V5. Colombia es ejemplo de ello,
que los supuestos de atribución al Estado de actos de particulares en la de-
terminación de la responsabilidad internacional pueden incrementarse. Esto
sucede cuando los agentes estatales "se encuentren en posición de garantes de
los derechos humanos"43 e incumplen, por acción u omisión, sus obligaciones
de promotores de derechos humanos. Es decir, cuando quienes atentan contra
los derechos reconocidos en el instrumento internacional son particulares, y és-
tos reciben" colaboración, aquiescencia y tolerancia" de los poderes públicos,44
y después de que el Estado haya tenido oportunidad de reparar esa violación. 45
He aquí el razonamiento de la CrIADH :
120. [ ... ] Ciertamente no existen pruebas documentales ante este Tribunal que
demuestren que el Estado dirigiera directamente la ejecución de la masacre
41 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Núm. 4, párrs. 172-176.
42 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Condición Jurídica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie
A, Núm. 18, párrs. 140-15I.
43 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de la Masacre de Mapiripán
vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie C,
Núm. 134, párr. 97(d). párr. 11I.
44 Ibidem, párr. 120.
45 Ibid., párr. 113.
130
o que eXIstlese una relación de dependencia entre el Ejército y los grupos
paramilitares o una delegación de funciones públicas de aquél a éstos. No
obstante, al analizar los hechos reconocidos por el Estado, surge claramente que
tanto las conductas de sus propios agentes como las de los miembros de grupos
paramilitares son atribuible s a Colombia en la medida en que éstos actuaron de
hecho en una situación yen zonas que estaban bajo el control del Estado. [... ]
[ ... ]
123. [... ] Es decir, puesto que los actos cometidos por los paramilitares contra las
víctimas del presente caso no pueden ser caracterizados como meros hechos entre
particulares, por estar vinculados con conductas activas y omisivas de funcionarios
estatales, la atribución de responsabilidad al Estado por dichos actos radica en
el incumplimiento de sus obligaciones convencionales erga omnes de asegurar la
efectividad de los derechos humanos en dichas relaciones inter-individuales. 46
Sin embargo, la misma CrIADH reconoce que" el carácter erga omnes de
las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica
una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de
particulares".47 Por tanto, para atribuir al Estado los actos de particulares, y en
consecuencia encontrarlo responsable de estos actos, es necesario demostrar
que el Estado:
Respecto al deber de respetar:
a) Haya delegado facultades al particular o éste actúe como agente estatal,
aunque se hubiera excedido en esa competencia delegada o contrave-
nido instrucciones del Estado. 48
b) Instruya, dirija o controle los actos del particular. 49
e) En ausencia o defecto de éste, el particular ejercite atribuciones del
Estado. 50
d) Asuma como propios los actos de particulares. 51
e) Por sus actos u omisiones, haya coordinado, facilitado o posibilitado
los actos de particulares contrarios a su deber" erga omnes de asegu-
46 ¡bid.
47 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de la Masacre de Pueblo Bello
vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de131 de enero de 2006, Serie C, Núm. 140,
párr. 123.
48 Asamblea General de Naciones Unidas, "Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmen-
te ilícitos ", Quincuagésimo sexto periodo de sesiones, 28 de enero de 2002, A/RES/56/83, arto 7.
49 Ibidem, arto 8.
50 Ibid., arto 9.
51 ¡bid., arto 11.
131
rar la efectividad de los derechos humanos en dichas relaciones inter-
individuales".52
Respecto al deber de garantizar:
a) Si los actos u omisiones del Estado le impiden cumplir su deber de garan-
tizar-proteger o garantizar-investigar los actos de particulares violatorios.
b) Si el Estado se encontraba en una posición especial de garante, o si la
víctima se encontraba en una especial condición de vulnerabilidad y
bajo el cuidado y la protección del Estado.
e) Si respecto al deber de garantizar-prevenir concurren tres componen-
tes: "(1) el 'conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato';
(2) 'un individuo o grupo de individuos determinado', y (3) 'posibili-
dades razonables de prevenir o evitar ese riesgo' ".53
Un ejemplo de lo anterior es el caso Campo Algodonero vs. México, en el
que la CrIADH condena a México por violar el derecho a la vida de tres mujeres
encontradas muertas en Ciudad ]uárez, pues ante la falta de una política general
de protección especial a la mujer -que debió haberse iniciado en 1998- no se
demostró que ese simple hecho constituyera una amenaza "real e inmediata"
contra las víctimas. Sin embargo, una vez que el Estado tuvo conocimiento
de la desaparición de esas tres mujeres -que, por tanto, corrían peligro "real e
inmediato"-, no adoptó medidas razonables para encontrarlas con vida:
284. [ ... ] El Estado no actuó con prontitud dentro de las primeras horas y días lue-
go de las denuncias de desaparición, dejando perder horas valiosas. En el período
entre las denuncias y el hallazgo de los cuerpos de las víctimas, el Estado se limitó
a realizar formalidades y a tomar declaraciones que, aunque importantes, perdie-
ron su valor una vez éstas no repercutieron en acciones de búsqueda específicas.
Además, las actitudes y declaraciones de los funcionarios hacia los familiares de las
víctimas que daban a entender que las denuncias de desaparición no debían ser
tratadas con urgencia e inmediatez llevan al Tribunal razonablemente a concluir
que hubo demoras injustificadas luego de las presentaciones de las denuncias de
desaparición. [... ]
52 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de la "Masacre de Mapiri-
pán" vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie
C, Núm. 134, párr. 123.
53 Diego García-Sayán, "Voto Concurrente en relación con la Sentencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en el caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México", 16 de noviembre de 2009,
párr. 9. La intención del Juez García-Sayán es distinguir los actos criminales de naturaleza común, por
graves que éstos sean, y la responsabilidad intemacional del Estado respecto a los derechos humanos.
1 1
285. Además, [ ... ] [t]ampoco demostró haber adoptado normas o tomado me-
didas para que los funcionarios responsables de recibir las denuncias tuvieran la
capacidad y la sensibilidad para entender la gravedad del fenómeno de la violencia
contra la mujer y la voluntad para actuar de inmediato. 54
En definitiva, aunque el sujeto del derecho internacional público es el Es-
tado, los actos de particulares pueden generar responsabilidad internacional.
6.3. La suspensión de las obligaciones de los estados
En ocasiones, con el fin de respetar y garantizar los derechos humanos, el Es-
tado se ve en la necesidad de tomar medidas extraordinarias para mantener la
paz o evitar un daño mayor en la vida de un país. Los sistemas jurídicos reco-
nocen la posibilidad de que las obligaciones del Estado en materia de derechos
humanos puedan suspenderse. Este procedimiento se refiere no a los límites
ordinarios que pueden establecerse en el ejercicio de ciertos derechos. Tanto
los documentos internacionales más importantes que se aplican en México
como la CPEUM especifican que lo que se suspende es la protección, no el
derecho. 55 Las condiciones son similares en estos sistemas: causas graves, tiempo
limitado, finalidad de la suspensión de la obligación, teleología específica de la
suspensión. Además, el procedimiento de la CPEUM establece el papel de cada
uno de los poderes:
Decreto del Poder Ejecutivo:
a) Declara la existencia de una situación grave.
b) Describe las garantías que al suspenderse permiten la solución más
eficaz y eficiente de la situación grave.
e) Describe las Prevenciones Generales que utilizará para hacer frente
"rápida y fácilmente" a esa situación.
d) Solicita al Poder Legislativo la delegación de facultades legislativas.
2. El Poder Legislativo aprueba las Prevenciones Generales y declara cuáles
facultades se delegan al Poder Ejecutivo para hacer frente a la situación.
3. El Poder Ejecutivo emite las Leyes de Emergencia.
Tanto la CPEUM como los documentos internacionales describen qué de-
rechos nunca podrán suspenderse, en algunos casos de manera explícita, pero en
54 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso González y otras ("Campo
Algodonero") vs. México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 16
de noviembre de 2009, Serie C, Núm. 205, párrs. 284 y 285.
55 Arts. 4, PIDCP, 27, RUL''y 29, CPEUM.
otros señalan que no se podrán suspender las garantías judiciales .
para la protección de tales derechos. La CIADH ha respondido que no es
posible suspender la protección jurisdiccional a las violaciones de los derechos
humanos (art. 25, PSJ); el debido proceso legal (art. 8, PSJ) en cuanto que se
debe garantizar el control de la legalidad, la independencia del Poder Judicial,
el tiempo razonable; el habeas corpus (arts. 7 (2) Y 8, PSJ), y la protección de una
sociedad democrática. He aquí el razonamiento de la CrIADH:
35. La Corte ya se ha referido al Estado de Derecho, a la democracia representati-
va y al régimen de libertad personal y ha puntualizado cómo son consustanciales
con el Sistema Interamericano y en particular con el régimen de protección de
los derechos humanos contenido en la Convención [ ... ] En esta oportunidad
considera pertinente reiterar lo que sigue:
En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus
garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos com-
ponentes se defme, completa y adquiere sentido en función de los otros [... ]
Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la ac-
tuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones
normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia,
entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las
condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo ha
señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las institucio-
nes democráticas y el Estado de Derecho son inseparables. [ ... ]
[ ... ]
37. Así entendidas, las "garantías ... que se derivan de la forma democrática de
gobierno", a que se refiere el artículo 29.c), no implican solamente una determinada
organización politica contra la cual es ilegítimo atentar [... ], sino la necesidad de
que ella esté amparada por las garantías judiciales que resulten indispensables para
el control de legalidad de las medidas tomadas en situación de emergencia, de
manera que se preserve el Estado de Derecho [ ... ].56
La nueva redacción del arto 29 de la CPEUM incluye una lista diferente de los
derechos cuya protección no puede suspenderse en ningún caso, que son comu-
nes a los registrados en el PSJ y el PIDCP. El artículo es más preciso que su versión
anterior, pues contiene los principios de "legalidad, racionalidad, proclamación,
publicidad y no discriminación" entre los criterios que deberán orientar las me-
didas de suspensión o restricción de los derechos y las garantías.
56 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Garantías Judiciales en Estados
de Emergencia (arts. 27.2, 25 Y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva 9/87, 1987, Serie A, párrs. 35 y 37.
 Contenidos normativos relacionados
. con la acción ordinaria del Estado

Tucídides pertenecía al partido político contrario a Platón. En La Guerra del

Peloponeso recoge el diálogo del ejército ateniense con las modestas fuerzas ar-
madas de la Isla de Melos. Los atenienses exigen a los melios que se integren a
su alianza para vencer a los espartanos. Los melios invocan el derecho a perma-
necer neutrales. Los atenienses responden con palabras que pueden ser propias
de cualquier tirano, en cualquier época: "Las razones del derecho se invocan
cuando se parte de igualdad de fuerzas. En caso contrario, los fuertes determi-
nan todo lo que quieren; y los débiles, aceptan todo lo que pueden."
El movimiento de derechos humanos surgió como medida de control del
poder del soberano. Si el soberano, ya sea el rey o el Estado, es quien detenta
el monopolio de la fuerza para dictar el derecho, ¿cómo puede el ciudadano
defenderse de la arbitrariedad?
En páginas anteriores nos hemos preguntado por las razones justas, razona-
bles y reales por las que es posible descubrir y defender los derechos humanos.
También hemos estudiado las obligaciones del Estado frente a este tipo de de-
rechos.Ahora, avanzaremos hacia el estudio de los contenidos normativos de los
derechos humanos.
El primer paso lo daremos hacia los derechos humanos que se refieren
al control y límite que éstos imponen al Estado y sus acciones "soberanas" y
"coactivas" .

7.1 . Aspectos generales de los contenidos normativos

Debemos recordar, brevemente, que la idea "contenido normativo de los
derechos humanos" hace referencia tanto al reconocimiento de una exigencia
de la dignidad de la persona, como a la definición de un acto acorde a esa
exigencia. Respecto del contenido normativo, una diferencia fundamental
entre los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (PIDCP) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Políticos (PIDESC), es que los enlistados en el primero siempre se

! !
136
garantizan, mientras que en el segundo, derechos que se garantizan sólo en
algún aspecto y en gran medida sólo se reconocen. qué?
Sólo los derechos de aplicación, o si se prefiere, de exigibilidad inmediata
pueden ser garantizados. Algunos derechos, principalmente los civiles y políticos
(DCP) suelen seguir esta estructura: su garantía no está sometida a condiciones de
progresividad, o sea a avances que se despliegan a lo largo del tiempo, porque su
enunciación incluye el contenido completo de los mismos, así como su medida:
son derechos de "todo o nada"; por ejemplo, el derecho a la vida, se respeta o no;
el derecho de los padres a la educación religiosa de sus hijos, se otorga, respeta y se
hace efectivo o no; la libertad de tránsito se respeta y es gozada por los habitantes
de un Estado, o no. Philip Alston y Henry Steiner,l toman como base el PIDCP -
los artículos que se citan son de esta Convención- y clasifican los derechos civiles
políticos en:
Derechos de protección individual: igualdad de derechos (art. 3), a la vida
(art. 6), a la no esclavitud (art. 7), a la integridad personal (art. 8).
2. Derechos de procedimientos justos: libertad y seguridad personal (art. 9),
derechos de los detenidos (art. 10), prohibición de prisión por deudas
de carácter civil (art. 11), debido proceso en materia penal (art. 14),
garantía de legalidad en procesos penales (art. 15).
3. Derechos de protección equitativa: no discriminación en la aplicación del
pacto (art. 2) y del derecho interno (art.3 y arto 26), derecho de perso-
nalidad (art. 16).
4. Libertades: circulación y residencia (art. 12), derechos de los extranjeros
(art. 13), conciencia y religión (art. 18), opinión (art. 19), prohibición de la
apología de la guerra y cualquier expresión de odio hacia otros (art.20),
derecho de reunión (art. 21), derecho de asociación (art. 22), derecho a
fundar ya pertenecer a una familia (art. 23), y derechos del niño (art.24).
5. Derecho a la participación política (art. 25).
6. Derechos especiales, es decir, reconocidos en tratados de protección de de-
rechos civiles y políticos, pero no necesariamente son sólo derechos de
individuos o sólo derechos: derecho a la libre determinación de los pue-
blos (art. 1), derecho de las minorías culturales (art. 27) y los deberes de
los titulares de esos derechos (quinto preámbulo).
Otro tipo de derechos humanos no permiten tanta especificidad en su
enunciación. Debido a que su realización depende de los esfuerzos sociales,
1 Philip Alston y Henry Steiner, International Human Rights in Contexto Law, Potitics, Moral, Oxford
University Press, Oxford, 2000, p. 145.
1
los avances de la técnica y la viabilidad y variabilidad económica y cultural,
estas exigencias de dignidad necesitan ser complementadas y en cierto sentido
determinadas. Hablamos de muchos de los derechos económicos, sociales y
culturales (DESC), cuya enunciación implica tres ámbitos:
1. reconocimiento de una exigencia de la dignidad de la persona.
2. La necesidad de fijar los mecanismos técnicos, políticos y jurídicos para
determinar el contenido para una persona concreta.
3. La exigencia de una revisión continua que verifique la actualidad y
viabilidad práctica de ese contenido.
Estos tres aspectos son de aplicación o ifecto mediato y es lo que garantiza el
Estado respecto a los DESe.
En estos casos, la enunciación del derecho sólo nos muestra un dato o una
exigencia de la dignidad humana sin todos los elementos tradicionales de un
derecho clásico o de-terminado. Sin embargo, su enunciación o descripción
aspiracional no agota lo que se puede decir de los DESC; esa enunciación está
inseparablemente unida -al igual que los DCP- a lo que el Estado se obliga res-
pecto de ellos. Que la enunciación no incluya la determinación de la cantidad y
modalidad de este tipo de derechos no quiere decir que carezcan de contenido
jurídico y vinculante. 2
Las obligaciones de los estados se adquieren en relación con un contenido
normativo o la descripción del derecho protegido. Este contenido suele descri-
birse o desarrollarse en la política pública que administra los recursos del Estado
respecto a ese derecho, la legislación que le da sustento jurídico, en los estándares
internacionales de interpretación de contenido y obligaciones internacionales,3
en el informe del país al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les (CDESC) sobre los avances en la realización de los DESC y en la respuesta del
CDESC a un país,4 etcétera.
2 Un estudio esclarecedor puede encontrarse en Víctor Abramovich et al., Los derechos sociales como
derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002.
3 Principalmente los emitidos por los organismos especializados, como los Comentarios Generales
del CDESC, los Relatores de Naciones Unidas, la Jurisprudencia Internacional, etc. El CDESC ha
emitido Comentarios Generales, describiendo sus contenidos, sobre los siguientes derechos: medidas
internacionales de asistencia técnica, el derecho a una vivienda, personas con discapacidades, los
derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores, el derecho a una vivienda
adecuada: los desalojos forzosos, planes de acción para la enseñanza primaria, el derecho a una
alimentación adecuada, el derecho a la educación, el derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud, y el derecho al agua.
4 PIDESC, arts. 16 y 19.

Una aproximaclOn teonca, con algún éxito, propone cierta clasificación
de los derechos humanos en generaciones 5 , al tener en cuenta, sobre todo, el
reconocimiento sucesivo que han experimentado, así como su configuración
a partir del peculiar contenido normativo que caracteriza a cada uno. Concre-
tamente, se identifica una primera generación de derechos civiles y políticos
asociados a la realidad individual de la persona y al valor de la libertad. En esta
generación se incluyen derechos como la vida, la integridad física y la propiedad,
así como la libertad de expresión, de asociación, de conciencia, de empresa, etc.
Respecto de estos derechos, el principal obligado es el Estado, pues es quien ga-
rantiza su ejercicio sin interferencias. 6 La segunda generación de derechos acoge
a la igualdad como valor guía, y ha implicado el reconocimiento del derecho a
la salud, la educación, la seguridad social, al alimento, entre otros. En este caso, las
obligaciones del Estado no se reducen a un aspecto negativo de no intervención,
sino que asumen un sentido positivo de promoción.
Por su parte, la solidaridad encabeza axiológicamente la tercera generación
de derechos, donde se incluye el derecho a disfrutar de un medio ambiente
adecuado, el derecho a la paz y el desarrollo. Aquí la novedad, de corte antropo-
lógico, estriba en el hecho de que el titular del derecho es al mismo tiempo el
responsable de que su contenido sea realmente actualizado, y todo ello a partir
del reconocimiento de la interdependencia como rasgo de la existencia huma-
na. 7 Algunos autores identifican los elementos de emergencia para una cuarta
generación de derechos humanos, que pretenden proteger una serie de bienes
5 Karel Vasak introdujo el concepto de las tres generaciones de los derechos humanos en una
conferencia para el Instituto Internacional de Derechos Humanos, en Estrasburgo (1979). La idea de
Vasak refleja el orden temporal sucesivo, de ahí lo generacional, del reconocimiento internacional
de los derechos humanos, identificando tres generaciones que marchan de la primacía del individuo
a la de la solidaridad, como factor que informa el contenido normativo de los derechos humanos.
6 Respecto de la primera generación de derechos humanos, Francisco Carpintero sostiene lo siguien-
te: "Los derechos civiles y políticos constituyen la primera generación de derechos humanos, de-
rechos que se presentan como libertades exclusivas o privilegios, de modo que permiten excluir a
todos los demás de nuestras decisiones [ ... ]. Al Estado corresponde establecer las vías por las que
pueden relacionarse las personas privadas, los mecanismos por los que nadie pueda entrometerse
en los asuntos de los demás sin su consentimiento; por ello, el Estado es pasivo que no favorece el
desarrollo o las mejoras, sino que sólo se pone en acción cuando debe restituir el orden vulnerado
por un ciudadano afectando a los demás ciudadanos en sus esferas privadas, en sus libertades perso-
nales o en sus derechos de participación." Francisco Carpintero, "Los derechos humanos de primera
generación", en José J. Megías (coord.), Manual de derechos humanos. Los derechos humanos en el
siglo XXI, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 98 Y 99.
7 Se ha dicho que los derechos de tercera generación "se hallan anudados entre sí por su incidencia
universal en la vida de todos los hombres y exigen para su realización la comunidad de esfuerzos y
responsabilidades a escala planetaria". Ernesto Vidal, "Los derechos de tercera generación", en José
J. Megías, op. cit., p. 123.
139
humanos en el marco de prácticas sociales donde la tecnología un
8
papel primordial.
La clasificación por generaciones tiene cierta relevancia cuando se trata de
resolver los problemas de implementación y defensa de los derechos humanos;
es decir, cuando hablamos de cómo los protegen los estados y cómo pueden de-
fenderse ante un tribunal. Mientras que para los derechos de primera generación
(DCP), la determinación del acto por reparar es relativamente sencillo -atentan o
no contra la vida o contra la libertad, etc.-, la determinación de la violación en
los derechos de segunda generación es más difícil: en materia económica y so-
cial, los estados eligen entre un amplio margen de opciones y los resultados ob-
tenidos dependen de muchos factores que no están subordinados a su acción.
Sin embargo, en los últimos años la clasificación de los derechos a partir
de la idea de generaciones comienza a caer en desuso. Entre otras cosas, se ar-
gumenta que la implementación de los derechos de la primera generación no
puede hacerse sin la promoción de los incluidos en la segunda generación. Por
ejemplo, los derechos políticos (primera generación) no se pueden ejercer sin
la mínima educación (segunda generación) para comprender las implicaciones
de la democracia. El derecho a la salud (segunda generación) no puede desa-
rrollarse sin la determinación de la personalidad jurídica (primera generación)
para presentarse como derecho habiente en un sistema de salud.
En esta obra utilizaremos una clasificación de los contenidos normativos dis-
tinta a la de las generaciones de derechos. Nos basaremos en los diversos aspectos
de la vida de la persona que motivan exigencias prácticas, y que son precisamente
los que dan origen al contenido normativo de los derechos humanos exigibles
tanto al Estado como a los particulares.
Sobre la necesidad de reconocer una cuarta generación de derechos humanos, Javier Bustamente
escribe: "Resulta evidente constatar que la tecnociencia está presente como uno de los hechos
configuradores de la realidad actual, y que el mundo ha cambiado de forma sustancial a partir de
ese impulso. Pero también debemos entenderlo como un fenómeno multidimensional que proyecta
su influencia de una manera directa sobre las realidades morales, psicológicas y sociales. Es por
esta razón que [ ... ] es necesario considerar dos programas de acción distintos pero convergentes.
El primero, de carácter teórico, estudia la forma en que la tecnociencia está moderando la identidad
y la conciencia humanas. Los nuevos medios técnicos extienden el ámbito de la expresión y la
comunicación a otros espacios hasta ahora vedados a los individuos. El segundo objetivo es de
carácter político pragmático, y nos previene frente a la necesidad de elaborar políticas coherentes que
reconozcan las nuevas necesidades humanas para aprovechar dichos medios, y los nuevos derechos
que son inherentes al hecho mismo del vivir en una sociedad tecnológica, las llamadas exigencias
políticas de la tecnociencia". Javier Bustamante, "Hacia la cuarta generación de Derechos Humanos:
repensando la condición humana en la sociedad tecnológica", documento consultado en: http://
www.oei.es/revistactsilnumerol/bustamante.htm (Fecha de consulta: 18 de noviembre de 2010).
 .2. Los límites legítimos a contenidos normativos El ex canciller Castañeda pedía a la Corte que a su país
sus derechos político-electorales al impedir legalmente su inscripción como
candidato independiente, lo que limitaba sus derechos políticos.
En el capítulo anterior hicimos una breve referencia a la suspenslOn de las
El caso fue resuelto, respecto a la violación de derechos políticos, a favor del
garantías mediante las cuales se protegen ciertos derechos. La suspensión se
Estado Mexicano. La CrIADH en su razonamiento ofrece criterios para valorar si
proyecta en las obligaciones de los estados; es decir, en ciertas circunstancias, los
una limitación impuesta al ejercicio de un derecho, en su contenido normativo,
actos que deben llevar a cabo los estados en relación con el disfrute de los dere-
es legítima: primero, legalidad de la medida restrictiva; segundo, finalidad de la
chos humanos se interrumpen temporalmente. Germán Bidart Campos explica
medida restrictiva permitida por la convención o por sus "finalidades generales
que la suspensión en el ejercicio de los derechos humanos obedece a una situación
legítimas (por ejemplo, 'los derechos y libertades de las demás personas' o 'las
excepcional, de emergencia, y por ello transitoria, en la que deben observarse una
justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática', ambas en el
serie de principios para la atención de la contingencia, sin que a causa de esto se
arto 32)",11 Y tercero, necesidad y proporcionalidad. De esta manera, la restricción
vulneren de manera grave los derechos humanos. 9
legal debe valorarse en función de una circunstancia histórica, ad [asum, que
En cambio, los límites se fijan en relación con los contenidos normativos
muestre esas situaciones:
de los derechos humanos. Estos límites suelen permitirse explícitamente a de-
rechos civiles y políticos: el derecho de circulación, el derecho de reunión y
186. Con el fin de evaluar si la medida restrictiva bajo examen cumple con este
de asociación, etc. La doctrina entiende que esta limitación está directamente
último requisito la Corte debe valorar si la misma: a) satisface una necesidad social
asociada a la función social de los derechos humanos, y representa el equilibrio
imperiosa, esto es, está orientada a satisfacer un interés público imperativo; b) es la
que debe prevalecer entre derechos y deberes. 10
que restringe en menor grado el derecho protegido, y c) se ajusta estrechamente
En los documentos internacionales y en la legislación nacional se recono-
al logro del objetivo legítimo. 12
ce que dichas limitaciones sólo se podrán definir con fundamento en una ley,
deben cumplir cabalmente con todos los requisitos para su creación y sanción,
En el Caso Castañeda, la "necesidad social imperiosa" se valoró en fun-
y estar dirigidas a un fin específico, en este caso, la salvaguarda del bien común.
ción de la necesidad histórica de creación y consolidación de un sistema de
Ese sentido teleológico debe entenderse como condición sine qua non de la
partidos abierta y transparente;13 la restricción menos gravosa, comparando las
propia ley: la restricción debe ir encaminada y ser eficaz en la salvaguarda de
distintas posibilidades existentes en la región que garanticen la seriedad de la
derechos de terceros y el desarrollo del bien común.
candidatura y la gestión del proceso electoral. 14 Por último, la proporcionalidad
Un ejemplo del establecimiento de límites es el caso Jorge Castañeda vs.
entre la restricción y el logro que se pretende al posibilitar la realización de las
México, resuelto ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIADH).
elecciones se argumenta en función de la circunstancia mexicana, no sólo en
función de la ley. A partir de lo anterior:
9 Entre los principios que infonnan la suspensión de los derechos humanos, podemos señalar: l. la
emergencia proporciona ocasión para que los poderes existentes se ejerzan de manera distinta y con
... la Corte estima que en el presente caso la exclusividad de nominación por
una intensidad diferente a la que priva en épocas de nonnalidad. 2. los derechos que por la emergencia
se suspenden, son aquellos cuyo ejercicio puede empeorar la emergencia, o bien perturbar las medidas partidos políticos a cargos electivos de nivel federal es una medida idónea para
de contención y superación de la misma. 3. los particulares deben contar con algún medio de defensa, producir el resultado legítimo perseguido de organizar de manera eficaz los pro-
mientras transcurre la suspensión, a fin de reclamar cualquier abuso perpetrado por el Estado en ejercicio cesos electorales con el fin de realizar elecciones periódicas, auténticas, por sufragio
de poderes extraordinarios. Véase Gennán Bidart Campos, Teoría general de los derechos humanos,
UNAM, México, 1993, pp. 223 Y 224.
ID Así lo explica Bidart Campos: "Cuando 'yo' reivindico un derecho 'mío' ( ... ), debo razonar previamente
lJ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Castañeda Gutman vs. México
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 6 de agosto de 2008, Seri~
con suficiente ímparcialidad que en la esencia o naturaleza de mis derechos está presente el elemento
social de todos los derechos, o sea, el 'ser' derechos del hombre en sociedad; habrá después de ponderarse C, Núm. 184, párr. 180.
si la aludida limitación responde o no razonablemente a esa intrínseca capacidad de ejercer cada derecho
12 Ibidem, párr. 186.
en la medida en que 'sociahnente' corresponde ejercerlo; y a esta adecuación razonablemente proporcio-
13 Ibid.,párr.193.
nada a la naturaleza social de los derechos, la llamamos función social que cada derecho lleva, intrínseca
y antológicamente, adherida a su propia esencia y naturaleza". Germán Bidart Campos, op. cit., p. 213. 14 Ibid., párr. 199.
 universal e igual, y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad
de los electores de acuerdo a lo establecido por la Convención Americana. 15
Derecho de audiencia, debido proceso
y procesos jurisdiccionales justos
Hemos distinguido entre los derechos humanos como parámetros de compor-
tamiento social adecuado y los derechos humanos como procesos de control de
la acción estatal para el respeto de la dignidad de la persona. En el primer caso,
los derechos humanos representan la brújula de la vida social; en el segundo, son
procesos técnicos de control de uno de los agentes sociales: el Estado.
Para los procesos de control de la acción estatal, el derecho de audiencia y
de procesos jurisdiccionales justos se convierten en los pilares de la defensa de
los derechos humanos. Durante la época moderna, cuando el movimiento de de-
rechos humanos se centró en una reivindicación frente a las acciones del Estado
y éste se concibió como el garante científico del progreso social, la garantía de
legalidad se convirtió en el enclave del edificio jurídico. Así, desde la creación del
Estado moderno, un principio de experiencia sobre un control y organización ra-
zonable de la autoridad, pasó a ser en un imperativo autolegitimador del sistema.
---1 El debido proceso y derecho de audiencia
y la protección judiciaP 6
El control de las acciones del Estado se inicia con su limitación a las previsiones
legales -lo que se conoce ampliamente como principio de legalidad-, a la ade-
cuación de las leyes a los principios constitucionales y al ejercicio del poder
dirigido al bien comúnY En este marco de acción, el derecho de audiencia y
debido proceso establece que el Estado no puede privar a ninguna persona de
cualquier derecho o interés personal, sin haber seguido un proceso jurisdiccio-
nal que la proteja contra la arbitrariedad y la ilegalidad en la determinación del
15 Ibid., párr. 203.
16 El orden de este apartado sigue la propuesta hecha por Tara Melish de agrupar la estrategia de protección
de los DESC en función de "las garantías legislativas internas, constitucionales o internacionales [que]
ya estén vigentes" (cursivas en el original). Tara Melish, La protección de los derechos económico~,
sociales y culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Manual para la presentaclOn
de casos, Centro de Derechos Económicos y Sociales, Quito, 2003, pp. 215 Y ss.
17 PillCP, arts. 14 y 15; PSJ, arts. 8 y 9; CPEUM, arts. 13-17.
asunto en cuestión. La protección judicial equivale a la obligación
Estado de ofrecer un recurso judicial eficaz a toda persona contra violaciones
a sus derechos humanos.
En el capítulo anterior explicamos en qué consiste la protección judicial o
recurso judicial específico de protección de derechos humanos establecido en
los arts. 2 (3) del PIDCP y el 25 del Pacto de San José (PSJ). Este derecho -el re-
medío- es distinto a la garantía de un proceso reconocida en los arts. 14 y 15 del
PIDCP y 8 y 9 del PSJ, a la que llamamos garantía de audiencia y debido proceso,
que alcanza todo tipo de acto de autoridad, en principio de carácter jurisdic-
cional-penalo no-, "o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". 18
Estas garantías incluyen el derecho de audiencia para presentar los propios
argumentos, y que éstos sean oídos y tratados con seriedad y las debidas ga-
rantías, dentro de un plazo razonable,19 ante un juez -o autoridad- competen-
te e imparcial, etc. En definitiva, el debido proceso incluye las condiciones y
los procedimientos que deben observar las autoridades en la configuración de
aquellas decisiones que "puedan afectar los derechos de las personas". 20
Por ello deben tomar en cuenta los casos especiales, como los que se en-
cuentran en procesos penales: a quienes protege especialmente la enunciación
de los derechos en los tratados internacionales. Pero también aquellos en una
situación particular, como los pueblos indígenas:
Debido a que el presente caso trata sobre los derechos de los miembros de una comu-
nidad indígena, la Corte considera oportuno recordar que, de conformidad con los
artículos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de
la Convención Americana, los Estados deben garantizar, en condiciones de igual-
dad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que están sujetas
a su jurisdicción. Sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente
18 Art. 8 (1), PSI.
19 El plazo razonable se toma en cuenta en función de la complejidad del caso, la actividad procesal
de las partes y el comportamiento de la autoridad. La CrIADH ha dicho que "[e]l artículo 8.1 de la
Convención [RUJ] también se refiere al plazo razonable. Este no es un concepto de sencilla defini-
ción. [ ... ] [S]e deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en
el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado;
y c) la conducta de las autoridades judiciales". CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29
de enero de 1997, Serie C, Núm. 30, párr. 77.
20 CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, Caso Comunidad Indígena YakyeAxa vs.
Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005., Serie C, Núm. 125, párr. 62,
o véase CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso Baena Ricardo, Sentencia
del 2 de febrero de 2001, Serie C, Núm. 72, párr. 127.
 estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben
tomar en consideración las características propias que diferencian a los núembros
de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad
cultural. [... ] En lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los Es-
tados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades
propias, sus características econónúcas y sociales, así como su situación de especial
vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres. 21
Las debidas garantías de todo procedimiento ante la autoridad se encuen-
tran descritas en los arts. 14 (3) del PIDCP y 8 (2) del PSJ., y están encaminadas
a hacer efectiva la garantía de audiencia y la resolución rápida y no arbitraria
de su asunto. El arto 44 de la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Huma-
nos reconoce como violatoria a estos derechos, los "actos y omisiones ilegales,
irrazonables, injustas, inadecuadas o erróneas, o hubiesen dejado sin respuesta
las solicitudes presentadas por los interesados durante un periodo que exceda
notoriamente los plazos fijados por las leyes".
Un Tribunal Federal en México ha descrito esta garantía, con base en el arto 14
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), como
... la ineludible obligación a cargo de las autoridades para que, de manera previa al
dictado de un acto de privación, cumplan con una serie de formalidades esencia-
les, necesarias para oír en defensa a los afectados. Dichas formalidades y su obser-
vancia, a las que se unen, además, las relativas a la garantía de legalidad contenida
en el texto del primer párrafo del artículo 16 constitucional, se constituyen como
elementos fundamentales útiles para demostrar a los afectados por un acto de
autoridad, que la resolución que los agravia no se dicta de un modo arbitrario y
anárquico sino, por el contrario, en estricta observancia del marco jurídico que la
rige. Así, con arreglo a tales imperativos, todo procedinúento o juicio ha de estar
supeditado a que en su desarrollo se observen, ineludiblemente, distintas etapas
que configuran la garantía formal de audiencia en favor de los gobernados, a
saber, que el afectado tenga conocinúento de la iniciación del procedimiento, así
como de la cuestión que habrá de ser objeto de debate y de las consecuencias que
21 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C, Núm.
125, párrs. 51 y 63. La misma corte afirma que "122. [ ... ] El amplio alcance de la ~ntangibili~ad ~el
debido proceso se aplica no sólo ratione materiae sino también ratione personae sm discnmmaClOn
alguna." CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Condición jurídica y De-
rechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de
2003, Serie A, Núm. 18.
se producirán con el resultado de dicho trámite; que se le otorgue la posibilidad
de presentar sus defensas a través de la organización de un sistema de comproba-
ción tal, que quien sostenga una cosa tenga oportunidad de demostrarla, y quien
estime lo contrario, cuente a su vez con el derecho de acreditar sus excepciones;
que cuando se agote dicha etapa probatoria se dé oportunidad de formular las ale-
gaciones correspondientes y, finalmente, que el procedinúento iniciado concluya
con una resolución que decida sobre las cuestiones debatidas, fijando con claridad
el tiempo y forma de ser cumplidas. 22
Así, estas garantías implican la obligación del Estado de actuar legalmente,
es decir, sin atentar directamente contra la letra de la ley, ni contra el espíritu
de la misma y su finalidad. Todo ello encaminado a una defensa efectiva de los
intereses de las personas y el control de las acciones del Estado, estén o no in-
cluidas en los documentos internacionales. 23
La independencia de los tribunales y la imparcialidad de los jueces son
condiciones para el debido proceso. La independencia judicial es "la situación
institucional que genera una determinada probabilidad de que los juzgado-
res tomen decisiones jurisdiccionales al margen de las preferencias, intereses,
deseos, gustos o caprichos de una o más personas u organizaciones".24 Se ha
destacado que, por virtud de la independencia judicial, se logra construir la
confianza necesaria en las instituciones encargadas de dirimir controversias en
una sociedad, lo que contribuye a la eficacia de las soluciones que precisamente
se postulan para tales controversias. 25
La imparcialidad, por su parte, es una cualidad que caracteriza a quien
resuelve litigios. Para todos es notorio y claro que las partes en conflicto
acuden a un tercero en espera de que éste resuelva según las características
peculiares del problema, pero sobre todo, es un prerrequisito de la igualdad
de las partes dentro del proceso: eljuez debe mostrarse ajeno a la pretensión y
22 SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIR-
CUITO, Audiencia. Cómo se integra esta Garantía, Novena Época. Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: Xv. Enero de
2002. Tesis: I.70.A.41 K. Página: 1254.
23 "[l]a enumeración contenida en [el artículo 8.2] ha sido interpretada como una nómina de garantías
mínimas no taxativas. De este modo, se ha considerado que existen otras garantías reconocidas en
el derecho interno de los Estados que, si bien no están incluidas explícitamente en el texto de la
Convención, igualmente se encuentran amparadas por el contenido amplio del inciso 1 del artículo
8 de la Convención." COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe
No.l/95, Caso 11.006, Alan García (Perú), 17 de febrero de 1995, en CIDH Informe Anual 1994,
párr. 94, pág. 71, sección VI. B.2.
24 Carlos Báez, La independencia judicial, POITÚa, México, 2007, p. 12.
25 Ibidem, pp. 20 Y 21.
,1

resistencia de las partes, debe funcionar sin presiones externas para aplicar leyes
26
válidas y vigentes, sin opiniones preconcebidas del asunto que se juzga.
Otras de las garantías incluidas en el debido proceso son de criterio tempo-
ral: la prohibición del funcionamiento de un tribunal establecido previamente
al hecho que juzga (tribunal ex postJacto) y la irretroactividad de la ley. Respecto
a esta última garantía, el Poder Judicial de la Federación explica que si tomamos
en cuenta que toda ley está compuesta por un supuesto y una consecuencia
ligada a ella, entre otras, de manera temporal, la irretroactividad de la ley depen-
derá de "cuándo" se quiere aplicar las consecuencias del supuesto:
Conforme a la citada teoría, para determinar si una ley cumple con la garantía de irre-
troactividad prevista en el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, debe precisarse que toda norma jurídica contiene
un supuesto y una consecuencia, de suerte que si aquél se realiza, ésta debe producirse,
generándose, así, los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, los destina-
tarios de la norma están en posibilidad de ejercitar aquéllos y cumplir con éstas; sin
embargo, el supuesto y la consecuencia no siempre se generan de modo inmediato,
pues puede suceder que su realización ocurra fraccionada en el tiempo.
Esto acontece, por lo general, cuando el supuesto y la consecuencia son actos
complejos, compuestos por diversos actos parciales. De esta forma, para resolver
sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposición jurídica, es funda-
mental determinar las hipótesis que pueden presentarse en relación con el tiempo
en que se realicen los componentes de la norma jurídica. Al respecto cabe señalar
que, generalmente y en principio, pueden darse las siguientes hipótesis:
[ ... ]
4. Cuando la norma jurídica contempla un supuesto complejo, integrado por diversos
actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no podrá
modificar los actos del supuesto que se haya realizado bajo la vigencia de la norma
anterior que los previó, sin violar la garantía de irretroactividad. Pero en cuanto al resto
de los actos componentes del supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de
la norma que los previó, si son modificados por una norma posterior, ésta no puede
considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o supuestos habrán de gene-
rarse bajo el imperio de la norma posterior y, consecuentemente, son las disposiciones
26 Carlos Báez lo explica de la manera siguiente: "La relevancia de la imparcialidad estriba en el
hecho de que la disputa entre dos partes es resuelta, de manera legítima, por un tercero que se con-
sidera ajeno al interés de alguna de las partes del litigio. Por tanto la imparcialidad es un elemento
fundamental para mantener el consenso en tomo a la triada que representa el proceso, puesto que
garantiza que el conflicto se mantenga entre dos partes en igualdad de condiciones procesales sin
que el tercero que resulte tome partido por alguna de ellas y ello genere un conflicto de dos contra
uno." Carlos Báez, op. cit., pp. 15 Y 16.
de ésta las que deben regir su relación, así como la de las consecuencias que a tales
supuestos se vinculan. 27
La defensa del debido proceso legal nos lleva a plantear tres temas relacio-
nados con ella, sobre los que reflexionaremos a continuación.
Derecho a producir verdad
Una de las consecuencias de la garantía de legalidad es la obligación de producir
verdad. En algunos casos, la gravedad de las violaciones a los derechos humanos
sumadas a los cuadros sistemáticos de denegación de derechos, tienen com;
consecuencia que al deber del Estado para investigar y castigar a los responsables
(arts. 8 y 25, PSJ) se agregue la obligación de "producir verdad". El Estado
de manera ordinaria, tiene la obligación -de conducta, no de resultado- d:
investigar los hechos y castigar a los culpables. Pero,
... [l]a Corte reitera que el Estado está obligado a combatir esta situación de im-
punidad por todos los medios disponibles, ya que ésta propicia la repetición cró-
mea de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas
y de sus familiares, quienes tienen derecho a conocer la verdad de los hechos. El
reconocimiento y el ejercicio del derecho a la verdad en una situación concreta
constituye un medio de reparación. Por tanto, en el presente caso, el derecho a la
verdad da lugar a una expectativa de las víctimas, que el Estado debe satisfacer. 28
En el caso Castro Castro vs. Perú se declararon crímenes de lesa humanidad
no po~que .existiera un artículo en el PSJ que así lo declare, sino porque junto
a las VIOlaCIOnes al derecho a la vida y a la integridad personal concurrieron al
menos dos circunstancias: 1. "hechos bajo un ataque sistemático o generalizado
contra una población civil, [ ... ] dentro de un contexto de conflicto interno
y de graves violaciones a los derechos humanos",29 y 2. cuando la acción del
E.stado,.en uS? de la fuerza de la que tiene el monopolio legal, atenta contra la
vlda e llltegnd~d de personas sometidas a su cuidado, especialmente aquellos
acusados de delitos contra el Estado, como terrorismo y traición a la patria. 30
27 SUPREMA COR!E DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, "Retroactividad de las leyes. Su detenninación
confonne a la teona de los componentes de la norma". Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario
28 JudiCIal de la Federación y su Gaceta. Tomo: XIV, Octubre de 2001. Tesis: P.lJ. 123/2001. Página: 16.
CO~TE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs.
Pent, Fon~o, ReparacIOnes y Costas, Sentencia del 25 de noviembre de 2006, Serie C, Núm. 160, párr. 440.
29 Ibldem, parro 403.
30 Ibid., párrs. 403 y 404.
 148
En esos casos, a la obligación de investigar y castigar a los responsables se agrega
el derecho de producir verdad y darla a conocer, pues a través de ellos se puede
reconstruir la memoria colectiva y honrar a las víctimas.
Este Tribunal ha especificado que la eficiente determinación de la verdad en el
marco de la obligación de investigar una muerte, debe mostrarse desde las prime-
ras diligencias con toda acuciosidad. Las autoridades estatales que conducen und
investigación deben, ínter alía, a) identificar a la víctima; b) recuperar y preservar
el material probatorio relacionado con la muerte; c) identificar posibles testigos
y obtener sus declaraciones en relación con la muerte que se investiga; d) deter-
minar la causa, forma, lugar y momento de la muerte, así como cualquier proce-
dimiento o práctica que pueda haberla provocado, y e) distinguir entre muerte
natural, muerte accidental, suicidio y homicidio. Además, es necesario investigar
exhaustivamente la escena del crimen, se deben realizar autopsias y análisis de
restos humanos, en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando
los procedimientos más apropiados. 3 !
----!~ Legitimidad de la legalidad
Hemos hablado del control que se tiene sobre las acciones del Estado mediante la
garantía del debido proceso. En ella está incluida la garantía de legalidad, es decir,
que la autoridad se limite a realizar los actos que le permite la ley. En este caso,
la ley sirve como criterio de legitimación de los actos de autoridad. Pero, ¿qué
requisitos debe tener esa ley? ¿Basta con que algo esté legislado para respetar los
derechos humanos? En efecto, surge un problema cuando el titular del poder es
al mismo tiempo quien posee la capacidad de crear la norma vigente que, en este
esquema, tiene la función de regular y dar sentido a sus actos; dicho de otra ma-
nera, hay un conflicto cuando el ejercicio del poder se extiende a la creación de
normas con las que, posteriormente, se busca regular y controlar al poder.
En este escenario, el valor de la legalidad, que se traduce en la posibilidad
de evitar el "autoritarismo", y por ende de la legitimidad, se desvanecen: el
titular del poder, en el fondo, no obedece a nada distinto de sí mismo. Surge
entonces una pregunta básica: ¿cuál es el fundamento último del ordenamiento
jurídico necesario para que la legalidad y la legitimidad del poder sean una rea-
lidad? Según Alessandro Passerin, para contestar adecuadamente esta pregunta
hace falta un tercer elemento que se involucre en la relación entre legitimidad
y legalidad: un valor fundamental que sea respetado, garantizado, considerado,
32
admitido, por el titular del ejercicio del poder cuando obedece al derecho.
31 Ibid., párr. 383.
32 Véase Alessandro Passerin, La noción de Estado. Una introducción a la teoría política, Ariel,
Barcelona, 2001, pp. 173-181.
La CrIADH abordó este problema cuando Uruguay solicitó una Opinión
ConsultIva sobre el sentido que debe tener la ley en el contexto del
Esta precisión es importante para determinar el tipo de norma general
que podría limitar el ejercicio de los derechos humanos según las normas del
mismo tratado. 33
La Corte expone, en primer lugar, los requisitos formales para la creación
de normas generales -o leyes- que permitan esas restricciones a los derechos
humanos:
Originada por el Poder Legislativo.
2. Sancionada por el Poder Ejecutivo.
3. Respetando los principios de:
a) reserva de ley o de acuerdo a la Constitución.
b) democracia tanto en el acceso al poder como en la discusión de la ley.
e) limitación al poder público en su interferencia a derechos y liber-
tades de la persona humana.
Todos estos requisitos formales son necesarios, dice la CrIADH, para consi-
derar a una norma general como "ley"34 restrictiva de los derechos humanos.
. P.er.o la CrIADH entiende que el principio de legalidad es inseparable del
pnnClplO de legitimidad. Y por legitimidad este tribunal entiende que dichas
normas deben estar orientadas al bien común cuyos componentes son: 1. estados
organizados sobre la base y el ejercicio efectivo de la democracia representativa
y 2. el respeto y la promoción de los derechos del hombre entendidos como los
atributos de la persona humana. 35 Para la CrIADH, el bien común es un
... concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los inte-
grantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor
v1gencla de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como
un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que
se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y
p:o~~eva la ?lena realización de los derechos de la persona humana ... (La cole-
glaclOn obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana
33 Espec.íficamente su arto 30:. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y
eJerCICIO de los derechos y hbertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
34 leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La Expresión "Leyes" en el Artículo
30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de
mayo de 1986, Serie A, Núm. 6, párrs. 22-27.
35 Ibidem, párr. 30; resaltado en el original.
1 151
sobre Derechos , Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviem-
bre de 1985. Serie A No. 5, párr. 66).36
y en consecuencia,
... ~]a ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato ~e la aut~ridad
revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un conterudo y esta din-
gida a una fmalidad. El concepto de leyes a que se refiere el articulo 30, interpretadú
en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede
considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad. Este principio, den-
tro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación
de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los proce-
dimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Esta~o Parte, y
a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autondades publicas. En
una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente
al de leo-itimidad en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de
b ' . . "
la propia Convención, relativo al "ejercicio efectivo de la democraCla repr~senta~IVa
que se traduce, mter alia, en la elección, popular de los. ~rgano~ de crea~lO~ jundica,
el respeto a la participación de las mmonas y la ordenaclOn al bIen comun.
En otra ocasión, la CrIADH añadió otras características de la ley que le dan
legitimidad: razonabilidad, conveniencia y autenticidad. Se le preguntó a la Corte
en qué sentido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIADH), e,n
cumplimiento de sus funciones de protección a los derechos humanos, podna
utilizar esos adjetivos para referirse a las leyes.
La "razonabilidad" implica un juicio de valor y, aplicada a una ley, una conformidad
con los principios del sentido común. Se utiliza, igualmente, referida a ~arámetros
de interpretación de los tratados y, por consiguiente, de la Con~enclOn. ~Iendo
razonable lo justo, lo proporcionado y lo equitativo, por OposlClon a lo mJusto,
absurdo y arbitrario, es un calificativo que tiene contenido axiológico que implica
opinión pero, de alguna manera, puede emplearse jurídicamente como, de hecho, lo
hacen con frecuencia los tribunales, pues toda actividad estatal debe no solamente
ser válida sino razonable. En cuanto a la "conveniencia" de una ley la cuestión se
puede prestar a apreciaciones de carácter subjetivo, salvo que la expresión se utilice
en el sentido poco usual de" correlación" o "conformidad" entr,e l~~ norm~smte~nas
y las provenientes de la Convención. Respecto de la expreslOn autentIcIdad de
una ley, que podría poseer el significado jurídico de lo verdadero, Clerto o legali~8ado
de modo que haga fe pública, parece no tenerlo en el contexto de la consulta.
36 Ibid., párr. 31; resaltado en el original.
37 Ibid., párr. 32; resaltado en el original. .. ,
38 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Ciertas Atribuciones de la ComlSlOn
Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 Y 51 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993, Serie A, Núm. 13, párr. 33.
judiciales como de
Las garantías judiciales y la garantía de legalidad son especialmente relevantes
en la determinación de la obligación de los estados respecto a los DESC. Como
veremos más adelante, estos derechos dependen de la disponibilidad de los
recursos limitados de los estados; pero, al igual que los DCP, el Estado tiene
una serie de obligaciones de efecto inmediato respecto a los DESC que entran
dentro de las garantías judiciales y de legalidad.
La CIADH ha elaborado un estudio sobre estas garantías aplicables a los
39
DESC. Dichas garantías son fundamentales en la determinación de la responsa-
bilidad internacional y marcan a los estados las pautas mínimas que orienten sus
esfuerzos para lograr plena efectividad de este tipo de derechos, que en ocasiones
son de carácter progresivo.
Como en la praxis y tutela de los DESC se reclaman acciones u omisiones
de los estados, éstas tienen su origen en procesos legales no arbitrarios -debido
proceso, legalidad- no sólo en la defensa judicial de un derecho, sino también
en la asignación de recursos. De acuerdo con dichos estándares, la obligación
del debido proceso legal y las garantías judiciales respecto a los DESC implica
cuatro ámbitos, que analizamos a continuación.
Con frecuencia, la falta de condiciones para una vida digna va unida a una
incapacidad personal y estructural de acceso a la justicia. La CIADH entiende que
entre las garantías de protección judicial y de legalidad a favor de las personas
está la obligación del Estado de permitir el acceso a los procedimientos para la
determinación y protección de sus derechos.
Esto se logra a través de una defensoría legal gratuita, cuyo ámbito de
aplicación no debe ser sólo el penal. Algunas veces, la complejidad de los
casos, la especificidad técnica de las materias en cuestión, además de sus costos,
impedirían a quien padece exclusión social el acceso a los procedimientos de
determinación de sus derechos, y su consecuente cumplimiento. El Sistema
Interamericano de Derechos Humanos entiende que la garantía de audiencia
debe ofrecer posibilidades reales para la tutela de los derechos, y la obligación
de remover los obstáculos que impiden el acceso a la justicia.
39 COMISIÓN INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, "El acceso a la justicia como
garantía de los DEse Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos", OEAlSer.LN/II.129, Doc. 4, 7 septiembre 2007.

152
La Recomendación 018/97 de la CNDH muestra un caso al respecto. La
queja se planteó originalmente contra actos violatorios a los sin embargo,
las situaciones de exclusión económica que producían pésimas condiciones de
vida agravaban dichas violaciones. Se concluye que la indigencia impide una
tutela efectiva de los DCP:
Si bien en un principio los motivos de la queja consistieron en temas relacionados
con la procuración y administración de justicia, a medida que se fue avanzando en
la integración del expediente surgió la necesidad de investigar los casos concretos
dentro de un contexto general sobre las condiciones de vida de las comunidades,
es decir, en relación con los aspectos de salud, educación, vías de comunicación,
servicios públicos de agua potable, luz, etcétera. Por tal motivo, la CNDH formula
por vez primera un pronunciamiento derivado de quejas concretas sobre el dere-
cho al desarrollo [... ]. En cuanto al desarrollo social, también existe rezago, toda
vez que los programas asistenciales llevados a cabo por el Gobierno del Estado
para rescatar de la marginación a los habitantes de esa zona han sido insuficientes;
además, las condiciones de vida en esa región dificultan sobremanera el pleno
ejercicio de los Derechos Humanos pues provocan situaciones de pobreza, exclu-
sión, hambre, enfermedad, desplazamiento de las personas de su lugar de origen,
resurgimiento de fenómenos de intolerancia, desempleo y un grado sumamente
limitado de desarrollo y, por consiguiente, de vida digna [... ]. Se pudo conjugar
el aspecto de procuración de justicia con el de desarrollo social, pues se presentó
una estrecha vinculación entre la carencia de las condiciones elementales de vida
de las comunidades y una deficiente procuración y administración de justicia. 40
La protección de los DESC, mediante la garantía al debido proceso, la otorga
principalmente la autoridad administrativa. Por su naturaleza programática, así
como por la dependencia de su cumplimiento en la disponibilidad fáctica de
recursos, estos derechos confieren cierto margen de discrecionalidad para la
autoridad en el momento de cumplirlos;41 es decir, la autoridad administrativa
40 COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, "Caso de las Comunidades Indígenas de
la Huasteca Veracruzana ", Recomendación 018/97, en www.cndh.org.mx (Fecha de consulta: 27
de octubre de 2005).
41 En la discrecionalidad administrativa, explica Luis José Béjar, hay una combinación de elementos
técnicos y jurídicos que deben llevar a la administración pública a actuar en un caso en concreto
tomando en consideración la especialización de la materia y sus reglas científicas; pero también,
de entre las posibilidades que ésta presenta, aquella que lleve a un mejor resultado en la tutela del
interés general. Por tanto, se trata de una decisión administrativa que en principio está libre de todo
1
elige el modo, a su juicio más adecuado, de asignar los recursos afrontar las
exigencias derivadas de los DESC.
Discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. El debido proceso vincula
a la autoridad administrativa a determinar el uso de los recursos públicos en
función de ciertos principios mínimos que garanticen su eficacia: medidas de-
liberadas, concretas y dirigidas; asignaciones no discriminatorias, asignaciones
que toman en cuenta a los grupos vulnerables, que se realizan en función de un
estudio de impacto y cuentan con metodologías de evaluación de resultados,
que son transparentes, etc. 42 Al respecto, la CIADH recuerda que
... [e]1 área de las políticas y servicios sociales en muchos países del continen-
te no se ha regido usualmente, en su organización y funcionamiento, por una
perspectiva de derechos. Por el contrario, las prestaciones se han organizado y
brindado mayormente bajo la lógica inversa de beneficios asistenciales, por lo que
este campo de actuación de la administración pública de los Estados ha quedado
tradicionalmente reservado a la discrecionalidad política, más allá de la existencia
de algunos controles institucionales y sociales. 43
De esta manera, los componentes de la garantía de debido proceso afectan
todo el proceso de elaboración de políticas públicas: el derecho a ser oído, asistido
por un abogado cuando sea necesario, el plazo razonable para la emisión de la
resolución respectiva, la presentación de las pruebas y la resolución fundada. Si
bien el Estado ejerce cierta discrecionalidad en la asignación de sus recursos,
ésta no se halla exenta de control y revisión.
Además, como cualquier acto de la autoridad administrativa -aun cuando
se refiera a los DESC- la determinación de los derechos puede ser motivo de
recurso administrativo o de revisión judicial. En consecuencia, la violación a la
garantía del debido proceso puede implicar una violación a los DESC cuando:
incumple la obligación de respetar y no ejecuta derechos asignados, daña los
derechos de las personas, o no es posible un recurso administrativo o una re-
visión judicial; o cuando incumple la obligación de garantizar, mediante una
asignación arbitraria o no asignación de los recursos disponibles.
capricho, la cual proporciona un resultado susceptible de ser verificado y evaluado. Véase Luis José
Béjar, Curso de derecho administrativo, Oxford University Press México, 2006, p. 202.
42 Véase supra, capítulo V, "Obligaciones de los Estados".
43 '
COMISION INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, "El acceso a la justicia como
garantía de los DESe. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos", OEA/Ser.LN/II.129, Doc. 4, 7 septiembre 2007, párr. 10.
1
1

primero, asume que éstas

Ya hemos analizado la obligación delos estados consistente en ofrecer un re-
curso judicial efectivo en .caso de que exista una violación a cualquiera de los
derechos humanos. El contenido del derecho al recurso judicial efectivo tam~
bién permite que la actuación de las autoridades administrativas pueda revisarse
en los tribunales.
Como tal, el proceso de defensa jurisdiccional de los DESC incluye el res-
peto de ciertas condiciones: existencia de los procesos, su idoneidad y eficacia,
equidad de recursos entre las partes, que se pueda revisar el fondo y que la de-
cisión esté fundada y motivada, emitida dentro de un plazo razonable.
no son objetos jurídicamente relevantes, por lo que se obvia su atención por
parte del derecho, de tal manera que no las valora ni las tutela. Es el estatuto
filosófico-jurídico todos son iguales porque son sólo
sujetos, en el sentido abstracto. En teoría, en el punto de partida del argumento,
lo real es la falta de relaciones y posiciones frente a los demás, pues sólo existi-
la individualidad. En ese sentido, las diferencias no se toman en cuenta. Esa
es la igualdad que defiende el pensamiento ilustrado. Así, =",::::;;:~~~~~~~.~~~.~~.:::::~,
al social o

"~_~_.~.'.A".0.?0.,.t.".r. ,"a_s; de esta forma el genera estatus privilegiados, como

Por último, el acceso a la justicia como garantía de los DESC toma en cuenta
que ciertos derechos tienen una dimensión individual y colectiva, como los
derechos culturales o de grupo (por ejemplo,los sindicales). El incumplimiento
en la protección del derecho de acceso a la justicia puede implicar una viola-
y poderes, y estatus discriminatorios, de los cuales derivan
la exclusión o incluso la persecución. De esta manera, las categorías "varón",
"wasp", "rico" se contraponen a "mujer", "latino-indígena", "pobre", respecti-
vamente, y organiza un sistema jurídico y económico dónde sólo los primeros
tienen acceso a los bienes sociales y a la participación pública.
el ~~,~~~~:~~~~~~~~

ción a la obligación de adoptar medidas apropiadas para la realización de los

DESC. He aquí un dictamen de la CIADH que muestra este aserto:

El incumplimiento de los fallos judiciales dictados en el orden interno tutelando Ud~U,lU, por. ello se denomma
(afecta) el derecho a la seguridad social del cual afirman su titularidad las presuntas "d,:.:':';;;;;';;;;;;::"'::~~~~':;¿~;~;;;J''''tcy~:;,; En este modelo ~l d'~recho'ii~;~'~
un proceso de
víctimas, lo cual podría tender a caracterizar una violación del artículo 26 de la homologación, neutralización e integración de todos los individuos bajo su
Convención Americana. 44
jurisdicción, el valor de una la reconoce como
"normal" ~d.ld~'Cld.lHI;:;HllC normativa. Consiste en la:
7.4. Derecho a la igualdad y la no discriminación..
. .. desvalorización de las diferencias y por la implícita asunción de una identidad,
I
Enclave ética, las de~ocracias occ:.identales se fundaITlentan en la igualdad de sus ya sea connotada en términos de sexo, clase, adhesión ideológica o religiosa [ .. .].
I

ciucladanos.I~ald~d en sent;d;~nt~lógico,;ef~;ida ; la digmdadql1ei:od;;~~~:"
partlmo;, p~ro también entendida como capacidad pa~a participarenlos asuntos
~22.al~.~~~Y.. ~~~~~~:
a .d$.~ª~§iri2[i~S~·7~b;;g;:~~dad n~
significa, desde un punto vista práctico, uniformidad o ausencia de diferencias.
Es el modelo de la serialización, propio de los diversos socialismos reales y buro-
cráticos. Pero es también, con las debidas diferencias, el modelo de la asimilación
propia de los ordenamientos liberales, que sin poner en cuestión la parcialidad del
sujeto universalizado del modelo precedente, lo asumieron como termino "nor-
mal" y "normativo" de la relación de igualdad. 46

44 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe N° 70/04, Petición

667/01, Admisibilidad, Jesús Manuel Naranjo Cárdenas y Otros (Jubilados de la Empresa Venezo-
~5~uigi F~~t;C:~.~l:.gqr.:(lntías. La 2001, pp. 73-76.
lana de Aviación Viasa), Venezuela, 2004, párr. 61. 46 Ibidem, p. 75. .
 1
156

Carlos de la Torre identifica tres elementos esenciales en torno a los cuales

Finalmente, el.cuarto modelo la afirmación
se estructura el concepto discriminación:
ide~tidad en vi~tud del rec()llpcimiento del igual
y as~meque f¿sc1erechosf~~cl~~~~tal~~c d~berian permitir a cada persona y a
1. Se manifiesta en una desigualdad de trato que conlleva la exclusión,
cada grupo mantener y desarrollar su propia identidad, ya sea en forma indi-
restricción o preferencia de una persona o grupo de personas.
vidual o colectiva; este modelo se denomina de la las
2. La causa que motiva el trato desigual es una cualidad o condición es-
2if!!!!2E!!3.~}j¿t~ssir2cc()cr2Eg~ccga!~E:~í.~~.igH:~~s .a pecífica de la persona, la cual, en este caso, se trata de la raza, el color, el
X.s,1}2 •.co!ldi~i ()!les, si!1().qJ1~.J;5;¡~QQo(;e ..~u~ dif~renClas
linaje u origen nacional o étnico de una persona.
acceder a la vida
pues, con este marco teórico puede que son tres los aspectos 30 El resultado de la práctica discriminatoria se traduce en un menoscabo
que protege el derecho referido a la igualdad: 1. no discriminación, 2. igualdad respecto del reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos
ante la ley y 3. protección jurisdiccional igualitaria. Este derecho tiene tal rele- y las libertades fundamentales de las personas que la padecen. 49
vancia que es inherente a las obligaciones de los Estados de respetar y garantizar
Ahora bien, las disposiciones legales contra la discriminación son relativa-
los derechos humanos, y guía toda actuación de los mismosY
mente sencillas de establecer, basta consignarlo en la legislación. 50 Sin embargo,
El Comité de Derechos Humanos (CDH) ha postulado una definición su-
q~e 1~ ~escripción legal de un derecho prohíba la discriminación y se aplique en
ficiente del fenómeno discriminatorio:
pnnClpl~ a tod~s por igual, no necesariamente garantiza un trato igualitario, ya
[T]oda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados que las dIferenClas se suelen dar, sobre todo, en las posibilidades reales de acceder
motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de a los beneficios de la ley: diferencias étnicas, posición económica, cosmovisión
otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cual- cultural, etc. Dicho con otras palabras, la exigencia de igualdad ante la ley supera
quier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menos- la mera descripción genérica de aplicación por igual a todos.
cabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos La . . del derecho a no se.: . ~i~crimiI?:.~do .~e da c.1,lan1() .en lap~~~Eica
48
humanos y libertades fundamentales de todas las personas. ::pa E~tla ~e enc~entraante lllla desventaja real que le impide de manera
Este principio está consagrado en tantos instrumentos internacionales y en la práctica internacio-
r~.zonabley ~qt;~!3l~i:Y~.~~E~~~r ~ I~ pn;tecciÓn él "desarrollo de su derech·;~
Por ejemplo, cuando en ca~¿de "l.ndigenCla una persona no puede costear su
47
nal que fonna parte del ius cogens. Algunos de estos instrumentos internacionales -la cita es de la
CrIADH- son: Carta de la OEA (art. 3.1); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del defensa procesal, sus derechos pueden verse no protegidos, aunque la ley, for-
Hombre (art. 2); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Mate- malmente, no lo describa como un caso excluido de protección. En efecto,
ria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador" (art. 3); Carta de las
Naciones Unidas (art. 1.3); Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2 y 7); Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 2.2 y 3); Convención Internacional sobre ... si una persona que busca la protección de la ley para hacer valer los derechos
la Eliminación de todas las Fonnas de Discriminación Racial (art. 2); Convención sobre los Derechos que la Convención le garantiza, encuentra que su posición económica (en este
del Niño (art. 2); Declaración de los Derechos del Niño (Principio 1); Convención Internacional sobre caso, su indigencia) le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal
la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (arts. 1, 7,
18.1,25,27,28,43,45.1,48, 55 Y 70); Convención sobre la Eliminación de Todas las Fonnas de necesana o cubnr los costos del proceso, queda discriminada por motivo de su
Discriminación contra la Mujer (arts. 2, 3, 5 a 16); Declaración sobre la Eliminación de Todas las posición económica y colocada en condiciones de desigualdad ante la leyY
Fonnas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o las Convicciones (arts. 2 y 4);
Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos De manera similar, habría discriminación si la sustanciación de los asuntos
Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (2.d); Declaración y Programa de Acción de Viena,
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14 a 25 de junio de 1993 (I.l5; I.19; 1.27; 1.30; lI.B.1, sobre derechos básicos estuviera condicionada por su diseño a un idioma, bajo
arts. 19 a 24; ILB.2, arts. 25 a 27); Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (arts.
20 y 21); Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Funda- 49 Carlos de la Torre, El derecho a la no discriminación en México ' POITÚa, México , 2006,pp 3 Y4.
50 .
mentales (arts. 1 y 14); Carta Social Europea (arts. 19.4, 19.5 Y 19.7); Carta Africana de los Derechos
PIDCP, arts. 2, 3, 14 Y 26; PSJ, arts. 1 (1) y 24; CPEUM, arts. lO Y 2°.
Humanos y de los Pueblos "Carta de Banjul" (arts. 2 y 3); Carta Árabe sobre Derechos Humanos (art. 2),
51 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Excepciones al Agotamiento de los
Y Declaración de El Cairo sobre Derechos Humanos en el Islam (art. 1).
Recur~os Intern~s (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos),
48 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observación General No. 18, No discriminación, 37°
OpmlOn ConsultIva OC-ll/90 del 10 de agosto de 1990, Serie A, Núm. 11, párr. 22.
periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 168 (1989), párr. 7.

un costo, o a condición
cualquier otra que hiciera o otros; o (iv) la imposición de un deber a algunos que no es impuesto de manera
lo ha entendido el CDH en un Comentario
De modo análogo, la imposición de costas a las partes en un proceso judicial que
de hecho impida el acceso de una persona a la justicia puede plantear cuestiones en
virtud del [derecho a la protección judicial]. En particular, una obligación rígida según
la ley de atribuir costas a la parte vencedora sin tener en cuenta las consecuencias
de ello o sin proporcionar asistencia letrada podría surtir un efecto disuasivo en
las personas que desearan reivindicar los derechos que les asisten en virtud del
Pacto en las actuaciones judiciales de que disponen. [... ] Una situación en la que
los intentos del individuo de acceder a las cortes o tribunales competentes se vean
sistemáticamente frustrados de iure o de jacto va en contra de la garantía reconocida en
la primera oración del párrafo 1 del artículo 14. Esta garantía prohíbe también toda
distinción relativa al acceso a los Tribunales y Cortes de Justicia que no esté basada en
derecho y no pueda justificarse con fundamentos objetivos y razonables. 52
al menos tres
Abstenerse de realizar acciones que creen situaciones de discrimina-
ción de iure o de jacto.
2. Establecer medidas positivas para revertir o cambiar situaciones de dis-
criminación.
3. Al establecer distinciones para revertir la discriminación, hacerlo bajo
acciones no arbitrarias, o carentes de justificaciones razonables.
En consecuencia, para determinar la violación contra la igualdad debe ser
posible comparar la situación de unos con respeto a otros, donde los dos se
hallen ante la misma situación jurídica pero con distinta consecuencia. Por lo
que trato sólo se
paración~~~~;:~~~~1~~~~~'~~.2::~:~tl~s,t~
't~;to"diferente como:
(i) la negación de un derecho a alguien que es acordado a otros; (ii) por un lado, la
disminución de un derecho a algunos, mientras que por otro lado, es plenamente
52 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observación General 32, Artículo 14. El derecho a un jui-
cio imparcial y a la igualdad ante los Tribunales y Cortes de Justicia. CCPRJC/GC/32, 90 periodo de
sesiones, 23 de agosto de 2007, párrs. 7 y 9.
1
acordado a otros; (iii) la imposición de un deber a algunos que no es impuesto a
tan pesada a otroS. 53
Ahora bien, la discriminación tiene que ver con trato diferenciado; pero
al mismo tiempo, las acciones en contra de la discriminación suelen depender
un trato diferenciado. Surge, naturalmente, la cuestión: el trato
diferenciado es La CrIADH entiende que:
El término distinción se emplea [... ] para lo admisible, en virtud de ser razonable,
proporcional y objetivo. La discriminación se utiliza [ ... ] para hacer referencia a lo
inadmisible, por violar los derechos humanos [... ]. Ahora bien, [... ] "no toda dis-
tinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana".
En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en "los
principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Esta-
dos democráticos", advirtió que discriminatoria una distinción cuando" ca-
[~S~.2~j~stifi~cac!§!l: c;~je~i:ril:,YE~,~OnaE.!:(: P~~d~~~~t~bi~~;~~'di~t;~~io;:;-~~b~~';das
en desigualdades de hecho, que constituyen un instrumento para la protección de
quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debili-
dad o desvalimiento en que se encuentran. Por ejemplo, una desigualdad sancionada
por la ley se refleja en el hecho de que los menores de edad que se encuentran
detenidos en un centro carcelario no pueden ser recluidos conjuntamente con las
personas mayores de edad que se encuentran también detenidas. Otro ejemplo de
estas desigualdades es la limitación en el ejercicio de determinados derechos políti-
cos en atención a la nacionalidad o ciudadanía. 54
En otra ocasión, respecto a las diferencias la llllSma CrIADH
señaló que:
... no habrá, pues, discriminación siu~~. chstinción de t~a~amientoestá orientada
l~~te, es d~i~~-·~;;~d~~~· ~··~it~~á~i~!J:~s-·é~;;:t~~~ras·á·T~ T~;tl~la~·'á·l~
-;~~&;:-·;-~l~~~aturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista
discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo,
53 COMISIÓN INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Carlos García Saccone vs.
Argentina, Informe N° 8/98, CASO 11.671, ARGENTINA, 2 de marzo de 1998, n. 40; en COMI-
SIÓN IADH, Informe Anual 1997, OEA/Ser.LNIII.98,Doc. 6 17 febrero 1998. La Comisión cita
una traducción propia de E.W. Vierdag, The Concept ofDiscrimination in International Law, Mar-
tinus Nijhoff, La Haya, 1973.
54 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Condición jurídica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie
A, Núm. 18, párrs. 84 y 89.
1 161
siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes
y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas
diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la jus-
ticia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos,
despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de
la naturaleza humana. s5
Así
Ser práctica jurídica de los estados democráticos. 56
Tener justificación objetiva y razonable.
Guardar proporcionalidad entre la distinción, entendida como medio,
y su conexión necesaria con la norma. 57
4. No representar una negación a la unidad de la humanidad y su dignidad.
En resumen, para que exista un trato desigual ante la ley se ha de mostrar que:
Los sujetos se encuentran en igualdad de condiciones ante la ley, y, por
tanto, se puede establecer un estándar de comparación.
Existe un trato diferenciado.
3. Dicho trato diferenciado no cumple con los requisitos para ser una
distinción legítima.
4. No existe una conexión razonable, proporcional y necesaria entre la
distinción y la finalidad de la ley.
En 2005, la CrIADH resolvió el caso Yatama vs. Nicaragua,58 en el que la litis
se plantea, entre otros, sobre derechos políticos y la igualdad de oportunidades
55 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Condición jurídica y derechos huma-
nos del niño, Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, Serie A, Núm. 17, párr. 47; en
Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturaliza-
ción, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, CORTE IADH, Serie A, Núm. 4, párr. 57.
56 O llevarse a cabo, de alguna manera, en el contexto de un país democrático. Podemos decir que el
Estado democrático es aquel que se basa en: i) respeto por los derechos humanos, búsqueda del bien
común y el fortalecimiento del tejido social en las sociedades intermedias; ii) división y equilibrio
de poderes; iii) representación y participación en la elección de los poderes públicos -democracia
electoral-, y iv) control de la legalidad de las acciones del Estado y su posible control judicial.
57 "145. [ ... ] La proporcionalidad radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de
un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho res-
tringido." CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Comunidad Indígena
YakyeAxa vs. Paraguay, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C, Núm. 125, párr. 145.
58 CORTE lNTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, Caso Yatama vs. Nicaragua, Excepcio-
nes Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 23 de junio de 2005, Serie C, Núm. 127.
la participación en asuntos públicos. Las normas electorales vigentes en
Nicaragua hacían imposible la participación de candidatos autóctonos el
gobierno de la región donde se encuentra la comunidad indígena de Yatama y
de donde son mayoría. 59 Todas esas comunidades indígenas habían funcionado
desde la década de 1970 como organización política-étnica, conocida con el
nombre deYatama. Una reforma electoral en 2000 los obligó a convertirse
en partidos políticos, pues sólo esa forma de organización estaba legitimada
para competir en un proceso electoral. Yatama había podido cumplir con los
requisitos para mantener el registro del Partido por su unión con el Partido de
los Pueblos Costeros y el Partido Indígena Multiétnico, ambos pertenecientes
a la Región Autónoma del Atlántico Sur (RAAS).
El problema surge cuando se desintegra la alianza entre Yatama (RAAN) y
los partidos de la RAAS, y Yatama no puede cumplir con los requisitos para re-
gistrarse como partido e inscribir candidatos a las elecciones municipales. 6o En
sus consideraciones la Corte recuerda que los principios de no discriminación
e igualdad, por ser de ius cogens, afectan a todos los ordenamientos jurídicos, por
lo que los estados están obligados a
. .. no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eli-
minar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este
carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efecti-
va igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que
carezca de justificación objetiva y razonable. 61
59 "La Costa Atlántica representa aproximadamente un 45,8% de la superficie territorial del Estado y
constituye la segunda área más poblada de Nicaragua, pues en ella habitan alrededor de 626.619 per-
sonas, es decir, el 11,4% de la población total del país. Aproximadamente el 72,54% de la población
es mestiza. El 28% de la población de la Costa Atlántica o del Caribe se identifica con alguna comuni-
dad indígena. Aproximadamente 172.069 habitantes de la Costa Atlántica pertenecen a comunidades
indígenas y étnicas, es decir, el 3,13% de la población nacional. En la RAAN [Región Autónoma del
Atlántico Norte] se concentra el mayor número de población indígena de Nicaragua [; quienes p ]oseen
identidad cultural, mantienen rasgos y valores de su cultura tradicional, así como formas de tenencia y
uso comunal y de organización social propias. La RAAN tiene actualmente siete municipios: Rosita,
Bonanza, Waslala, Prinzapolka, Puerto Cabezas, Waspam y Siuna. [ ... ] En la RAAN, aproximada-
mente el 45% de la población es miskitu, e138% es mestiza de habla hispana, el 14% es creole de habla
inglesa y de raza negra, y e13% es mayagua de habla twahka." Ibidem, párrs. 124.4 y 124.5.
60 Es decir, para registrar el partido político debiendo "presentar documento debidamente autenticado
que contenga el respaldo de al menos el tres por ciento (3%) de firmas de ciudadanos, correspon-
diente al total de registrados en el Padrón Electoral de las últimas elecciones nacionales"; para pre-
sentar candidatos en las elecciones municipales, los partidos políticos deben inscribirlos "al menos
en el ochenta por ciento (80%) de los municipios ... [y] al menos el ochenta por ciento (80%) del
total de las candidaturas". Ibidem, párrs. 124.22 y 124.24.
61 Ibidem, párr. 185.
1 1

Los derechos políticos van a la búsqueda de igualdad de oportuni-
dades 1. en la dirección de asuntos públicos, 2. votar, 3. ser vota-
do y 4. tener acceso a la función pública. 62 Este derecho puede restringirse, siempre
y cuando "la restricción [se encuentre] prevista en una ley, no ser discriminatoria,
basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la tor-
ne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese
objetivo".63 En este caso, cuando los partidos políticos son los únicos legitimados
para presentar candidatos, se está excluyendo a un grupo de ciudadanos que no
tienen otra forma de participar y estar representados. En consecuencia:
La restricción de participar a través de un partido político impuso a los candida-
tos propuestos por YATAMA una forma de organización ajena a sus usos, cos-
tumbres y tradiciones, como requisito para ejercer el derecho a la participación
El Comité desea también señalar que el principio de la igualdad exige algunas veces a los
Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones
que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto.
Por t;jemplo, en un Estado en el que la situación general de un cierto sector de
su población impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte
de esa población, el Estado debería adoptar disposiciones especiales para poner
remedio a esa situación. Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar,
durante un tiempo, al sector de la población de que se trate un cierto trato
preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la población.
Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir la discriminación de hecho,
esas medidas son una diferenciación legítima con arreglo al Pacto. 65
Para finalizar, es importante señalar que en México la
~~~~;~~~~0.~~~~._~_~.=b

política, en contravención de las normas internas que obligan al Estado a respetar
las formas de organización de las comunidades de la Costa Atlántica, y afectó en
forma negativa la participación electoral de dichos candidatos en las elecciones
municipales de 2000. El Estado no ha justificado que dicha restricción atienda a
un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés pú-
blico imperativo. Por el contrario, dicha restricción implica un impedimento para
el ejercicio pleno del derecho a ser elegido de los miembros de las comunidades
indígenas y étnicas que integran YATAMA.64
cr~.,~.i~~NA~OOintentae~r~ra~d~i~c~a~r.:~~~~~~~.~~~~~~:~:~~~~~~~~~;'~~~:~~~~
de tratos diferenciados no constituirían. una
discriminación. A la par ~ .."'d_~'a"'n'i:eríor, ellds~ arto 9 postula, en 29 fr~~ci;;~~,
una conductas que actualizarían la hipótesis jurídica de la discriminación.
Por otro lado, des~rn?~}g~.gr.tJl:()sVUlnerables sobre los que se aplic~rán medidas
~()~E-~~~:!S~~2~ias mujeres (art.'TOflasruñas y lOs ñiilos·(ait.H),T¿s~;yo~es~d;
60 años 12), las personas con discapacidad (art. 13) y los indígenas (art.14 ).

La falta de razonabilidad y de proporcionalidad entre el medio elegido para

65
cun1.plir el fin de la norma hace que el trato diferenciado que produce la ley, im-
poniendo una carga mayor a los miembros de Yatama, concretamente adecuarse
a otra cultura, imposibilita en la práctica la participación en las elecciones, lo cual
es violatorio del derecho a la igualdad ante la ley y, en este caso, a la participación
política. Las reglas electorales no tomaron en cuenta que la población indígena
agrupada en Yatama es minoritaria en la RAAS y que habría municipios donde
no podría presentar candidatos ni tener representación, caso contrario a lo que sí
podrían lograr en los municipios de la RAAN, donde las comunidades indígenas
representan 45% de la población.
Hasta ahora hemos hablado de cómo determinar acciones discriminatorias y
la obligación del Estado de garantizar, respetar y ofrecer medidas apropiadas para
evitarlas y remediarlas. La obligación también implica la toma de medidas positi-
vas para conseguir acceso equitativo a la participación social y a las condiciones
dignas de vida.Así lo ha entendido el CDH, que afirma:
62 Véase el capítulo 10 de esta obra.
63 Ibid., párr. 206.
64 Ibid., párr. 218.
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observación General No. 18, No discriminación, 37°
periodo de sesiones, U.N. Doc. HRl/GEN/1/Rev.7 at 168 (1989), párr. 10.
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11-06-2003. Véase un estudio descriptivo de
esta norma en Miguel Carbonell, "Consideraciones sobre la Ley Federal para Prevenir y Eliminar
Discriminación", en Carlos de la Torre, Derecho a la no discriminación, Instituto de Investigaciones
Jurídicas/UNAM, México, 2006.
Articulo 5. No se considerarán conductas discriminatorias las siguientes:
I. Las acciones legislativas, educativas o de políticas públicas positivas o compensatorias que sin
afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad
real de oportunidades;
n. Las distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempeñar una
actividad determinada;
III. La distinción establecida por las instituciones públicas de seguridad social entre sus asegurados
y la población en general;
IV. En el ámbito educativo, los requisitos académicos, de evaluación y los límites por razón de edad;
V. Las que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempeño del servicio
público y cualquier otro señalado en los ordenamientos legales;
VI. El trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad
mental;
VII. Las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no
ciudadanos, y
VIII. En general, todas las que no tengan el propósito de anular o menoscabar los derechos, y
libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humana.
 Derechos humanos de dimensión ersonal

La dimensión personal en la que se despliegan los derechos humanos es una

de sus facetas teóricas y prácticas más complejas y controvertidas, pues hace
referencia a realidades básicas de la experiencia que van desde hecho de que el
ser humano existe como ser viviente, poseedor de un mundo íntimo, hasta sus
vínculos con el círculo más próximo de personas que configuran su familia,
y su relación con Dios. Si bien estos aspectos pueden resultar, en una primera
mirada, distantes, coinciden en la posición elemental que guardan con la exis-
tencia de cada persona, con respeto irrestricto de su dignidad.

, Derecho a la vida

Sin duda, uno de los bienes más importantes que se protegen mediante los dere-
chos humanos y que, además, supone la incorporación de otros bienes a esta misma
ética de los derechos, es el derecho a la vida. El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP) lo reconoce en su arto 6, el Pacto de San José (PSJ) en el
art. 4, e indirectamente en el arto 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (CPEUM). En el marco de la sistemática de los derechos humanos, la vida
guarda una posición específica, según Carlos Massini, de preeminencia, debido a
razones teóricas y prácticas. Respecto de las primeras, este autor señala:

El valor básico de la vida hace referencia directa al modo de existir propio de los
entes humanos, que es existenciahnente autónomo o sustancial, El hombre es por
lo tanto y en primer lugar, "sustancia viviente", es decir, un ente existenciahnente
autónomo que existe como ser vivo. [ ... ] Dicho de otro modo, la amplitud y la
posibilidad de desarrollo de las perfecciones humanas depende raigahnente del
modo de la existencia sustancial del hombre, es decir de la vida humana. Sin vida
humana no hay posibilidad de conocimiento, de amistad, de experiencia estética,
de vida religiosa, y así sucesivamente.!

1 Carlos Massini, "El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos", en Carlos Massini y
Pedro Serna (comps.), El derecho a la vida, EUNSA, Pamplona, 1998, pp. 208 Y 210.

1
Desde el punto de vista estrictamente práctico, resulta evidente que
atentados contra la vida son definitivos y decisivos respecto de otros bienes: la
violación respecto del derecho a la vida es extensiva a otros derechos. 2
El contenido de este derecho puede desdoblarse en dos: por un lado, el
derecho a la inviolabilidad de la vida humana, que equivaldría al derecho a no
ser muerto, y el derecho a la vida en condiciones humanas. 3 En efecto, en el
marco del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos se
ha interpretado que el derecho a la vida, reconocido en el mencionado arto 4
del PSJ, protege de manera amplia la vida de una persona humana y no sólo la
permanencia funcional-biológica de un ejemplar de la especie hamo sapiens.
De manera explícita, así lo reconoce la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CrIADH) en el caso Niños de la Calle vs. Guatemala:
144. El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un
prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser
respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamen-
tal del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En
esencia, el derecho fundamental a la vida comprende no sólo el derecho de todo
ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho
a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia
digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condicio-
nes que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico
y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra é1. 4
En este caso, la CrIADH une el derecho a la inviolabilidad de la vida con el
derecho al acceso a condiciones de vida digna. En el mismo sentido, al resolver
el caso Mayagna Awas Tigni vs. Nicaragua, y definir el derecho a la propiedad, la
CrIADH reconoce la existencia de la "propiedad" de una cultura como parte
integral de una vida digna; y aunque resuelve la violación al arto 21 del PSJ
sobre el derecho a la propiedad, reconoce implícitamente que la vida humana
florece por medio de una cultura:
149. Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas precisio-
nes respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los
indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propie-
dad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra
2 Ibidem, p. 210.
3 Carlos Massini y Pedro Serna, "Introducción", en Carlos Massini y Pedro Serna, op. cit., p. 12.
4 CORTE INTERAMERlCANADE DERECHOS HUMANOS, Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán
Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia de119 de noviembre de 1999, Serie C, Núm. 63, párr. 144.
1
en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de
su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la
estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida
y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la rela-
ción con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. 5
Es decir, la CrIADH reconoce tres niveles en el derecho a la vida:
1. Permanencia de la vida y prohibición de su menoscabo, limitación o
puesta en riesgo: no privación arbitraria de la vida, prohibición de la
pena de muerte. 6
2. Medidas apropiadas para no agravar o generar condiciones sociales,
económicas o culturales indignas de vida humana. 7
3. Vida humana implica vida cultural: respeto a los ritos y las costumbres
que expresan la cosmovisión, el sentido de la vida, los modos de hacer
efectiva la dignidad de la persona de una comunidad de personas. 8
Ahondemos un poco más en estos puntos. Para ejemplificar, además de
los casos ya citados (Niños de la Calle vs. Guatemala y Mayagna Awas Tingni vs.
Nicaragua), donde la vida humana es considerada de manera integral, en su con-
dición biológica, pero también comunitaria y cultural, a continuación expone-
mos dos casos donde la dignidad se ha tomado en cuenta de manera integral
como propia de la persona humana.
Miembros de la comunidad indígena Yakye Axa -caso citado en el capítulo
anterior- recibieron de Paraguay la promesa de la titulación a su favor de
sus tierras ancestrales. Esto los llevó a movilizarse para tomar posesión de las
mismas; lo que no pudieron hacer por estar tituladas legítimamente a terceros
5 CORTE INTERAMERlCANADE DERECHOS HUMANOS, Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs. Nicaragua, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C, Núm. 79, párr. 149.
6 Por ejemplo, "todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser
atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad
pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos
previstos por la misma Convención". CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS,
Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Núm. 4, párr. 164.
7 Por ejemplo, casos Niños de la Calle vs. Guatemala, Yakye Axe vs. Paraguayo Sawhoyamaxa vs.
Paraguay.
8 Por ejemplo, casos Mayagna Awas Tigni vs. Nicaragua, Moiwana vs. Suriname o Yakye Axe vs.
Paraguay y Sawhoyamaxa vs. Paraguay.
1 1
de buena fe. ello, se asentaron en limites de esas tierras y comenzaron
un estilo de vida que acentuó los cuadros de pobreza que ya padecían debido a
la precariedad de su condición, provocada a su vez por el retraso injustificado de
los procedimientos del Estado para la titulación de tierras. Ese nexo entre la
inoperancia en los procesos oficiales y las condiciones graves de pobreza le
permiten a la CrIADH concluir que Paraguay ha violado el derecho a la vida,
considerada no sólo como "estar vivo" o cumplir funciones bioquímicas, sino
también como "vivir una existencia digna".
En México, el derecho humano a la vida se defiende de una manera pecu-
liar. En 2005 se publicó en el Diario Oficial de la Federaci6n 9 una reforma a los
arts. 14 y 22 de la CPEUM. Del arto 14 se suprimió la palabra "vida" dentro de
los bienes protegidos por dicho artículo; y al arto 22 se agregó la palabra "muer-
te" en su primer párrafo, para eliminar los supuestos en los que se aceptaba la
pena de muerte. Esta aclaración es importante porque no quiere decir que en
nuestro sistema jurídico se haya suprimido la vida como un derecho protegido.
La supresión de dicho término se hizo con la intención de que a nadie se le
prive de la vida, ni siquiera con observancia de los requisitos del arto 14, previo
juicio con formalidades esenciales de un procedimiento, que debían cumplirse
en la aplicación de la pena de muerte. Así parece confirmarlo el arto 22, que
prohíbe la pena de muerte de manera absoluta, porque afirma el derecho a la
vida. De tal manera, la CPEUM, aunque no haya un reconocimiento expreso del
derecho a la vida -lo que sería deseable- como lo hacen los tratados interna-
cionales, sí protege este valor fundamental.
A pesar de esta interpretación, resulta inquietante que no haya una men-
ción explícita a este derecho. Si se afirma que el derecho a la vida es tan funda-
mental, "sin el cual no cabe la existencia ni disfrute de los demás derechos", 10
es injustificada la ausencia del reconocimiento explícito a este derecho. Más
aún cuando su carácter fundamental ya se ha puesto en entredicho para el caso
de la vida humana en estado embrionarioY Analicemos con un poco más de
detenimiento el estado de este tema.
9 9 de diciembre de 2005.
10 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, DERECHO A LA VIDA. SU PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL. Jurispntdencia, Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, XV, Febrero de 2002, Tesis: P./J. l3/2002, p. 589.
11 La embriología y la genética concluyen que desde la fecundación existe un individuo de la espe-
cie humana distinto a sus padres, en estado embrionario, pero ya humano: "Cigoto. Esta célula es
el resultado de la unión de un óvulo y un espermatozoide durante la fertilización. El cigoto marca el
inicio de una nueva vida humana (p. ej. el embrión)", Keith L. Moore y T.VN. Persaud, The Deve-
loping Human: Clinically Oriented Embryology, Saunders, Filadelfia, 2003, p. 2. "El desarrollo de
un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual el espermatozoide del varón y el
ovo cito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto", Langman s Medical
El arto 4 (1) del PSJ reconoce que el derecho a la vida se protege desde la
concepción en los términos siguientes: persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepción." Al respecto, México firmó este tratado, sin
hacer reservas, pero interpretándolo de la manera siguiente:
Con respecto al párrafo 1 del artículo 4 considera que la expresión" en general",
usada en el citado párrafo no constituye obligación de adoptar o mantener en
vigor legislación que proteja la vida "a partir del momento de la concepción", ya
que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados.
¿Qué alcances tiene la expresión "en general" que afecta a la protección
del derecho a la vida desde la concepción?; ¿es correcta la interpretación que
ha hecho México al respecto? El arto 31 de la Convención de Viena sobre los
Tratados entiende que la interpretación de los documentos debe hacerse a par-
tir del sentido que tienen las palabras. En consecuencia, con la expresión "en
general" ha de entenderse que en principio, de manera regular, los países se
obligan a proteger la vida desde la concepción. Cualquier otra alternativa debe
Embriology, Lippincott Williams & Wilkins, 2000. Otros textos afirman: "El huevo fertilizado da
origen a un nuevo individuo [ ... ] el proceso de fertilización ... marca el inicio de la vida de un nuevo
individuo", Bradley M. Patten, Human Embryology, McGraw-Hill, Nueva York, 1998, pp. l3 Y 43.
"La fertilización es un hito importante porque a partir de él, bajo circunstancias ordinarias, se forma
un orga~smo genéticamente nuevo y diferente", Ronan O'Rahil1y y Fabiola Muller, Human Embryo-
logy and Teratology, Wiley-Liss, Nueva York, 1992, p. 5. Los científicos S.F. Gilbert, A.L. Tyler y
E.J. Zackin en su reciente trabajo de investigación genética han llegado a importantes conclusiones
sobre la vida humana en estado embrionario y coinciden con las mismas aseveraciones de nume-
rosos especialistas de otros países sobre esta cronología: Día uno: el óvulo es fertilizado y la vida
humana comienza. Día seis: el embrión comienza su implantación en el útero. Día 22: el corazón
comienza a latir con la propia sangre del niño. Tercera semana: la columna vertebral y el sistema
nervioso se comienzan a formar, lo mismo que el hígado y los riñones. Los intestinos comienzan a
adquirir su forma. Quinta semana: comienza el desarrollo de los ojos, las piemas y las manos. Sexta
semana: las ondas cerebrales son detectables. Se pueden observar la boca y los labios. Comienzan
a desarrollarse las uñas. Séptima semana: se forman los párpados y los dedos de los pies. El bebé
puede mover sus piemas y nadar. Octava semana: cada órgano está en su lugar (organogénesis).
Los huesos sustituyen a los cartílagos. Se comienzan a formar las huellas digitales. A partir de esta
semana, el niño ~desde el vientre de su madre~ puede escuchar sonidos. Novena y décima sema-
nas: están en plena formación los dientes y las uñas. El bebé puede girar su cabeza y hasta fruncir
el ceño y tener hipo. Onceava semana: el niño puede asir objetos con sus pequeñas manos. Todos
los sistemas orgánicos ya están funcionando. El bebé ya tiene la estructura ósea y la de sus nervios.
Doceava semana: el niño puede experimentar dolor. Ya tiene médula espinal. Sus cuerdas vocales
están completas e incluso se puede chupar el dedo. Cuarto mes: el niño mide entre 8 y 10 pulgadas.
Semana decimoséptima: el bebé puede reconocer la voz de su madre. Véase S.F. Gilbert, A.L. Tyler
y E.J. Zackin, Bioethics and the New Embryology, Sinauer Associates, lnc. y W.H. Freeman and
Company, Nueva York, 2007,passim.
1
respetar las normas con que se regula la suspensión de la protección de dere-
chos humanos. Concretamente, debe tenerse en cuenta que las limitaciones
a este derecho, o cualquier otro, nunca deben aprobarse en el sentido de eli-
minarlo por completo, pues las limitaciones sólo van encaminadas a asegurar
los derechos de terceros, es decir, a posibilitar un disfrute armónico de ambos
derechos. Más aún, la expresión "en general" debe interpretarse en conjunto
con el primer párrafo del arto 4 del PSJ: nadie puede ser privado de la vida
manera arbitraria. Por tanto, las excepciones para no proteger la vida desde la
concepción nunca deben ir encaminadas a eliminarla.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sintoma con el anterior
razonamiento ha postulado, jurisprudencialmente, que en el sistema jurídico
mexicano, encabezado por la CPEUM, sí se protege la vida desde la concepción:
Si se toma en consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4 0 y 123,
apartado A, fracciones V y Xv, Y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la exposición
de motivos y los dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión que
dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil novecientos
ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro,
respectivamente, es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos,
así como la protección de los derechos de la mujer en el trabajo, en relación con
la maternidad y, por ende, la tutela del producto de la concepción, en tanto que
éste es una manifestación de aquélla, independientemente del proceso biológico
en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo previsto en la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de enero
de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta
y uno, aprobados por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el die-
cinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil
novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicación es obligatoria conforme a
lo dispuesto en el artículo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende
que establecen, el primero, la protección de la vida del niño tanto antes como después
del nacimiento y, el segundo, la protección del derecho a la vida como un derecho
inherente a la persona humana, así como que del estudio de los Códigos Penal
Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y Civil para el
Distrito Federal, se advierte que prevén la protección del bien jurídico de la vida
humana en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido como
alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte, así como que el producto
de la concepción se encuentra protegido desde ese momento y puede ser desig-
nado como heredero o donatario, se concluye que la protección del derecho a la
vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de
171
los Estados Unidos H~"AILd.llL". como de los tratados internacionales y las leyes
federales y locales ,12
El contenido de esta jurisprudencia no se tomó en cuenta en una resolu-
ción posterior, del 28 de agosto de 2008, donde la Suprema Corte de Justicia
la Nación declaró . la reforma mediante la cual se despenaliza
el delito de aborto durante las primeras 12 semanas de gestación en el Código
Penal para el Distrito Federal. En el considerando octavo de esta resolución se
afirma que: "de una primera lectura de la Constitución Mexicana, no encon-
tramos de manera expresa en ninguna parte de la misma el establecimiento de
un derecho específico a la vida, el valor de la vida, o alguna otra expresión que
permita determinar que la vida tiene una específica protección normativa".
Esta aseveración, si bien contradice la conclusión contenida en la jurispruden-
cia 14/2002, arriba citada, no la invalida, es decir, no le resta valor u obligato-
riedad jurídicas 13 pues, entre otras cosas, el centro de su argumentación fue si el
procedimiento de reforma legal se apoyaba en las normas constitucionales y no
si la CPEUM reconocía un derecho de la madre superior al del niño.
Esto ha posibilitado que se produzca un movimiento que, hasta 2009, llevó
a legislaturas de 16 estados a modificar su legislación para establecer:
La afirmación del respeto y la defensa del derecho humano a la vida
desde la concepción, en el ámbito concreto de la competencia de las
autoridades locales.
2. La definición de estrategias que en conjunto se dirijan a ofrecer a las
mujeres los cuidados médicos, psicológicos y de mejora de oportunida-
des que la dificil situación de un embarazo no deseado trae consigo.
Incluso se contempla, en estas iniciativas, la excluyente de responsabilidad
frente al aborto por violación.
En definitiva, con base en las interpretaciones reduccionistas del derecho a
la vida, sobre todo para el caso del concebido, se entiende que no son en vano
12 SUPREMA CORTE PE JUSTICIA DE LA NACIÓN, DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO
DE LA CONCEPCION SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES
FEDERALES Y LOCALES. Jurisprudencia Novena Época Instancia: Pleno, Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta XV, Febrero de 2002, Tesis: P.lJ. 14/2002 , p. 588.
13 Ello debido a que tal aseveración no fue apoyada por una mayoría calificada de ocho ministros
sino que sólo. ha sido sostenida por un ministro, precisamente el encargado de realizar el engros~
de la sentenCIa refenda. El resto de ministros que aprobó la constitucionalidad de la reforma que
despenalrza el aborto no apoyó los motivos para hacerlo.
172
los esfuerzos actuales por la defensa de este derecho apoyándose, como punto
de partida, en una serie de argumentaciones que intentan demostrar la "irre-
ductibilidad de la vida humana", es decir, que ésta no es idéntica a cualquier
tipo de vida: posee ciertas características que la distinguen de manera radical
e incuestionable; 10 relevante es saber qué es la vida humana para conocer su
14
valor, y así respetarla de manera consecuente.
Con esto se quiere superar la ausencia de justificación, bastante extendida
actualmente, para un respeto irrestricto e incondicionado de la vida humana.
En efecto, si la vida de un ser humano se asemeja, es idéntica o no se distingue
cualitativamente de la vida de un caracol u otro sistema complejo que tiene
la propiedad de estar vivo, ¿qué razón podemos tener para respetar aquélla de
manera incondicionada?lS
8.2. Derechos humanos vinculados
a la protección de la salud
La jurisprudencia internacional, como se ha mostrado anteriormente, considera
el derecho a la vida como algo más que el derecho a la permanencia biológica
de la persona, y dado su" carácter fundamental [ ... ] no son admisibles enfoques
restrictivos del mismo" .16 Por tanto, es posible interpretar el derecho a la vida
del arto 3 de la Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos (DUDH), y sus se-
cuelas prácticas, con base en lo que estipula el arto 25 del mismo documento:
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los segu-
ros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida
de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
Es decir, la vida humana se protege como lo que es: la vida propia de una
persona que necesita cierto nivel de bienestar, alimentación, salud, etc. Tal exi-
14 Rodrigo Guerra, "Vida y derecho a la vida. Hipótesis sobre la importancia de la irreductibilidad de
la vida humana para una antropología normativa", en L. López (comp.), Seminario de Profesores.
Memorias de la Facultad de Filosofía de la Universidad Panamericana, Universidad Panamericana,
México, 2004, p. 207.
15 Un desarrollo más amplio de estas ideas en Hugo Ramírez, "Irreductibilidad de la vida humana:
hacia la comprensión de su significado jurídico", en V. Montoya y D. Ortiz (coords.), Vida humana
y aborto. Ciencia, filosofía, bioética y derecho, POITÚa, México, 2009.
16 CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán
Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C, Núm. 63, párr. 144.
173
gencia genérica se concreta en derechos los nos
concentraremos en el derecho a la salud.
Derecho a la salud
a
Es necesario aclarar que el objeto del derecho a la salud no puede identificarse
con un estado de absoluta ausencia de enfermedades: no se tiene el derecho
a no padecer enfermedades, sino a contar con "toda una gama de facilidades,
bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible
de salud". 17 Por ello, la fórmula más precisa para enunciar el derecho a la salud
es "derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir
dignamente [ ... ] [puesto que el] Estado no puede garantizar la buena salud ni
puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del
ser humano". 18 En efecto, el Estado puede formular políticas públicas, construir
hospitales y distribuir medicinas, pero lograr que las personas no se enfermen
sólo 10 puede hacer responsable en casos muy limitados, por ejemplo, si la en-
fermedad fue causada directamente por agentes estatales.
El instrumento internacional más relevante para la protección del derecho a
la salud es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDE se) , sobre todo por contener el artículo más exhaustivo del derecho inter-
nacional de los derechos humanos relativo a este bien. 19 Su amplitud, no obstante,
ha requerido una paulatina clarificación respecto del objeto que le correspon-
de, la cual ha corrido a cargo del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
17 Enrique González, "El derecho a la salud", en Víctor Abramovich, M.J. Añón y Ch. Courtis (comps.),
Derechos sociales. Instrucciones de uso, Fontamara, México, 2006, p. 153.
18 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Aplicación del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de ,salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales),
ObservaclOn general 14, 22° periodo de sesiones, 2000, U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000), párrs. 1 y 9.
19 El arto 12 del PIDESC establece: "l. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda p,ersona al disfrute del más alto nivel posible de salud fisica y mental. 2. Entre las medidas que
deberan adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho
figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y el
sano de~arrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y
del m~dlO amblente; c) ~a prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémícas, endémicas,
profeSIOnales y de otra mdole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a
todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad."
1
Culturales. En su Observación publicada en señalado como
elementos esenciales del derecho a la salud, entre otros, los siguientes: 2o
a) Disponibilidad. Se refiere a la existencia de bienes, servicios y centros de
atención de la salud, y al desarrollo de programas de promoción y preven-
ción en salud. Los elementos núnimos que deben estar disponibles son
agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas
y demás establecinúentos relacionados con la salud, personal médico y
profesional capacitado, y disponibilidad de rnedicamentos esenciales.
b) Accesibilidad. La accesibilidad de servicios y programas de salud se pre-
senta en cuatro dimensiones superpuestas:
1. Garantía de no discrinúnación en el acceso.
Accesibilidad flsica y geográfica de los establecinúentos y bienes
de salud, incluidos los servicios esenciales asociados a la salud y a
la vivienda.
Accesibilidad econónúca (asequibilidad), que apunta a que los estable-
cinúentos, bienes y servicios de salud, sean públicos o privados, estén al
alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.
IV. Acceso a la información, que comprende el derecho de solicitar,
recibir y difundir información e ideas acerca de cuestiones relacio-
nadas con la salud.
e) Aceptabilidad. Se refiere a la adecuación de los planes y sistemas a las
condiciones socioculturales de la población, así como al respeto a la
ética médica.
d) Calidad. Incluye servicios de calidad, tanto desde el punto de vista mé-
dico y de salud pública, como en cuanto a la cualificación del personal
médico y la calidad de medicamentos y equipo hospitalario, así como
de las intervenciones en materia sanitaria.
en con a tinliento de la mortalidad materna; la superación de los obstáculos que impiden
Entre las obligaciones generales adoptadas por los estados que reconocen el
derecho a la salud mediante documentos como el PIDESC, podemos destacar,
de acuerdo con Enrique González,21 las siguientes:
20 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Aplicación del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales),
Observación General 14, 22° periodo de sesiones, 2000, UN. Doc. E/C.l2/2000/4 (2000), párr. 12.
21 Enrique González, op. cit., pp. 170-172.
a) Obligación de respetar el derecho a la salud. la
nlitar el acceso a cualquier persona a aquellos bienes y servicios que
posibilitan un óptimo disfrute de En esta obligación genérica se
incluye el deber de abstenerse de distribuir o pernútir la distribución
de medicamentos peligrosos, y la prohibición de aplicar tratamientos
coercitivos, salvo casos excepcionales.
b) Obligación de proteger el derecho a la salud. Mediante la cual el Estado asu-
me la responsabilidad de contar con un conjunto de protocolos que
garanticen la calidad de equipos médicos y medicamentos. Asinúsmo,
debe certificar que los profesionales de la salud cuentan con la debida
preparación y respetan los estándares deontológicos.
e) Obligaciones de satiifacer el derecho a la salud. En esta obligación "deben
adoptarse políticas nacionales de salud en materia de prevención de en-
fermedades infecciosas (incluida la realización de programas de inmuni-
zación); prevención de riesgos y enfermedades profesionales". 22 Y cada
Estado, en la medida de sus posibilidades, debe contar con infraestructura
sanitaria núnima, y contribuir al desarrollo de la ciencia médica.
a y
La concreción del derecho a la salud ha tenido en cuenta la situación particular
de grupos sociales o, mejor dicho, de situaciones vitales específicas, como es el
caso de las mujeres, los niños, las personas mayores, las personas con discapacidad,
etc. González sostiene: "La progresiva visibilidad de los factores de vulnerabilidad que
los afectan ha generado una conciencia más clara acerca de las necesidades en
materia de prevención, así como el desarrollo de instituciones y mecanismos
específicos para promover sus derechos", 23 particularmente el derecho a la salud.
En lo referente a las mujeres, resulta de gran importancia el esfuerzo social
por identificar las enfermedades que las afectan de manera más directa. Entre
otras estrategias de atención a la salud de la mujer, se pueden identificar: el aba-
a la mujer el acceso a los servicios de salud, tanto preventivos como tratanúen-
tos; la protección contra prácticas y normas que, desde el punto de vista de la
salud, pueden resultar perniciosas; el acceso a la educación e información para
el cuidado de la salud, con cierto énfasis en el ámbito reproductivo. 24
22 Ibídem, p. 171.
23 Ibid., p. 158.
24 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Aplicación del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales),
Observación general 14, 22° periodo de sesiones, 2000, UN. Doc. E/C.12/2000/4 (2000), párr. 21.
176
Por lo que toca a la infancia y su salud la atención se dirige, sobre todo,
hacia el concepto interés superior del menor,25 como principio que garantiza res-
peto y promoción de los derechos de los niños y adolescentes conforme a
los principios de integralidad e interdependencia. 26 En esta tesitura, se considera
prioritario llevar a cabo políticas públicas de prevención, como las campañas de
vacunación, dirigidas a la erradicación de enfermedades que se padecen,
todo, durante la infancia, además de estrategias que aseguren una alimentación
y nutrición adecuada para los niños. Por otro lado, se destaca la necesidad de
adoptar medidas que acaben con prácticas culturales que afectan la salud de niños
y niñas, por ejemplo, el matrimonio precoz, las mutilaciones sexuales femeninas o
el cuidado preferente de los niños varones.
La situación de las personas mayores y ancianos ha cobrado relevancia a partir
de los procesos demográficos y sociológicos de envejecimiento en determinadas
sociedades, sobre todo en las poblaciones de países industrializados. 27 El primer
instrumento de política pública a nivel mundial· dedicado a analizar las conse-
cuencias del envejecimiento en la vida de las personas y las sociedades fue el Plan
de acci6n internacional sobre el envejecimiento, producto de los trabajos de la Asamblea
Mundial sobre Envejecimiento, efectuada en Viena, en 1982. A partir de enton-
ces, los estudios y análisis de este fenómeno se han incrementado, cuantitativa y
cualitativamente, lo que ha hecho evidente las condiciones de vida de los adultos
25 El principio de interés superior del niño fue incorporado en la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, de 1989, concretamente en su arto 3.1, donde se establece: "En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a
la que se atenderá será el interés superior del niño."
26 Miguel Cillero apunta al respecto que la noción de interés superior refiere a ese carácter integral de
los derechos del niño, por lo cual sus derechos deben ser interpretados sistemáticamente, ya que en
su conjunto aseguran la debida protección a los derechos a la vida, la supervivencia y el desarrollo
de los menores: durante la infancia y la adolescencia, la interdependencia de los derechos se hace
más evidente que en otras etapas de la vida. Véase "El interés superior del niño en el marco de la
convención internacional sobre los derechos del niño", en: http://www.iin.oea.org/iinlcadlsimlpdf!
modlltexto%208.pdf (Fecha de consulta: 18 de noviembre de 2010).
27 En términos demográficos se dice que una población envejece cuando aumenta la proporción de
personas de 60 años o más en relación con el número de niños y jóvenes. Por tanto, el envejecimiento
de la población es el aumento de la proporción de personas de edad avanzada, dentro de la estructura
poblacional. Francisco Cabrillo y Luisa Cachafeiro explican que muchos de los problemas que
plantea hoy en día la ancianidad están relacionados con el aumento de la esperanza de vida y con
el descenso en el número de nacimientos. Concretamente, en la actualidad, debido a la mejora en la
calidad de vida, hay muchas personas que alcanzan edades avanzadas. En pequeñas comunidades
europeas de la Alta Edad Media, uno de cada 10 adultos superaba los 60 años; en cambio, en la
Europa actual uno de cada cinco adultos es mayor de 65 años, y esta tendencia al envejecimiento de
la población se mantiene de forma creciente. Francisco Cabrillo y Luisa Cachafeiro, La revolución
gris. Una nueva vejez para una nueva sociedad, Ediciones del Drac, Barcelona, 1990, pp. 64 y 65.
177
y el significado la vejez En el de la se cuenta con
suficientes datos para comprobar: 1. que "la mayor vulnerabilidad de los adultos
mayores a los problemas de salud se traducen en que requieren recursos humanos,
tecnológicos y materiales diferenciados y apropiados para el cuidado de su salud,
en una etapa de la vida en la que las enfermedades tienden a ser crónicas y no
agudas"28, y 2. que las personas de la tercera edad son los principales usuarios de
los servicios de salud. 29 Martha Peláez y Marcela Ferrer, con base en un análisis
de la salud pública y los derechos humanos de adultos mayores, señalan que
... para los adultos mayores que están por encima del umbral de la discapacidad, las
intervenciones deben estar dirigidas a prevenir la pérdida de funcionalidad debido
a causas evitables, como la malnutrición, caídas, enfermedades del corazón y reu-
matismo o artritis; enfermedades cerebro vasculares, diabetes, dificultades visuales,
depresión, enfermedades malignas u osteoporosis. 30
En lo referente a la atención de personas con discapacidad, es necesario
reconocer, como punto de partida, que la salud adquiere una connotación es-
pecial en presencia de una persona que manifiesta cierta discapacidad: su con-
dición repercute en el estado de salud general, y obliga a abordar sus cuidados
con especial profesionalidad y cercanía.
Existen discapacidades que incapacitan intrínsecamente a los individuos
para velar por sí mismos el desarrollo y mantenimiento de su salud. Por ello,
la población con discapacidad tiene un mayor grado de vulnerabilidad y un
menor grado de protección frente a las diversas situaciones patológicas que se
pueden plantear en su vida. Ante esta problemática de carácter general, se ha
observado que la respuesta acorde con el respeto del derecho a la salud ha de
seguir una estrategia que tenga por finalidad elaborar e implantar programas
de salud propios y específicos para cada forma de discapacidad, de acuerdo con
cada subgrupo de discapacidad. Esto significa que hay que estudiar y analizar
los distintos problemas de salud a los que pueden estar más frecuentemente
abocados los individuos, según la naturaleza de la discapacidad, los subgrupos que
la conforman y la evolución del organismo humano con la edad. Su elaboración
28 Martha Peláez y Marcela Ferrer, "Salud pública y los derechos humanos de los adultos mayores", en
Acta Bioethica, núm. 1, año VII, 2001, p. 149.
29 Por ejemplo, en México se sabe que 40% de las camas de hospitalización en el Instituto Nacional de
Nutrición Salvador Zubirán son ocupadas por personas mayores de 60 años, con un promedio de es-
tancia de 21 días; asimismo, se reconoce que la atención del anciano en hospital requiere 20% más de
horas enfermera. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Los derechos humanos en la tercera
edad, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 1999, p. 82.
30 Martha Peláez y Marcela Ferrer, op. cit., p. 149.

178
exige que profesionales la salud, personas con y sus
familiares se reúnan y analicen con detenimiento los principales problemas y valoren
las soluciones posibles. Lo anterior se complementa con una formación ad hoc
para los profesionales sanitarios, ya que la atención a estos pacientes trasciende
el compromiso de una transacción estrictamente profesional, para convertirse
en un acto más humano; en términos simples, exige por parte del prO!<:':SlOrJL2
un plus de humanidad.
__ -----1~ Derechos de los pacientes
Con el concepto derechos de los pacientes se hace referencia no a una nueva cate-
goría de derechos humanos, sino que, como explica Vicente Bellver, "vienen a ser
un desarrollo y especificación de (los derechos) que protegen la vida, la integridad,
la libertad, la conciencia, la intimidad y garantizan la atención sanitaria".31 Los de-
rechos de los pacientes son, en este orden de ideas, la respuesta jurídica al estado de
vulnerabilidad en el que puede encontrarse cualquier persona que entabla algún
tipo de vinculo con la estructura social de servicios sanitarios. Para los pacientes,
indica Bellver, "los riesgos de sufrir un ataque a la intimidad, a la confidencialidad, a
la integridad física o psicológica, a la salud, a la libertad de conciencia o incluso a la
vida son infInitamente mayores que en la mayoría de las relaciones humanas"?2
En el desarrollo de estos derechos han participado instancias ofIciales y
organizaciones de la sociedad civil. Destacan dos documentos con vocación
internacional: la Declaración para la promoción de los derechos de los pacien-
tes en Europa, de 1994, formulada por la OfIcina Regional para Europa de la
Organización Mundial de la Salud,33 y la Declaración de Lisboa sobre derechos
del paciente, de 1981, postulada por la Asociación Médica Mundial. Esta última
resulta bastante rica en el modo de formular los derechos de los pacientes e
inCluye los siguientes: el derecho a una atención médica de buena calidad; el
derecho a la libertad de elección; el derecho a la autodeterminación; las garan-
tías que se deben tener en cuenta con respecto al paciente inconsciente, el pa-
ciente legalmente incapacitado y cuando haya que proceder contra la voluntad
31 Vicente Bellver, Por una bioética razonable. Medios de comunicación, comités de ética y derecho,
Comares, Granada, 2006, p. 20l.
32 Ibidem, p. 197.
33 De entre sus objetivos, señala Vicente Bellver, se han destacado los siguientes: primero, reafinnar
los derechos fundamentales en atención sanitaria y, en particular, proteger la dignidad y la integridad
de la persona y promover el respeto del paciente como persona; segundo, promover las relaciones
entre los pacientes y los proveedores de los servicios sanitarios, y estimular a una participación más
activa de los pacientes; tercero, atender especialmente a los más vulnerables, sobre todo a los niños,
enfennos psiquiátricos, ancianos y enfennos más graves. Ibid., p. 204.
1
paciente; el derecho a la información; el derecho al secreto; el derecho a la
la el derecho a la asistencia religiosa. 34
Mención especial merece la Declaración de en lo a la aten-
ción de los pacientes en fase terminal, pues respeta de manera estricta su dig-
nidad y sus derechos. Autores como Enrique González elogian un novedoso
aporte de la Observación General 14, a la que hemos hecho mención reitera-
en torno a un derecho a la muerte digna, que implicaría el deber de
ahorrar dolores evitables a enfermos crónicos y en fase terminal. En este punto,
resulta indispensable hacer una aclaración: ¿qué signifIca derecho a una muerte
digna? Para algunos signifIca la posibilidad de llevar a cabo actos que buscan,
manera directa, la muerte del paciente, una vez satisfechos ciertos requisitos,
como el dictamen médico que certifIque el estado terminal de la enfermedad,
y la manifestación de la voluntad del propio paciente; se trata de la eutanasia. 35
En la Declaración de Lisboa, y a nuestro juicio de forma acertada, se opta
por procedimientos que asocian la ortotanasia y los cuidados paliativos como
contenido del derecho a la muerte digna. 36 La ortotanasia busca, primordial-
mente, evitar la distanasia, es decir, el retraso del desenlace de una enfermedad
terminal por causa del alargamiento de un tratamiento médico cuyo resultado
no será la mejora sustantiva de la salud del paciente. Supone, por tanto, la sus-
pensión de todo tratamiento inútil, de tal modo que la actividad del médico
se concentra en minimizar el dolor del paciente en agonía. Por su parte, los
cuidados paliativos suponen dar al paciente una atención peculiar, al atender sus
condiciones concretas; además, la atención se extiende al entorno personal del
paciente: sus familiares o aquellos que se encuentran más cercaY
.3. Derecho humano al alimento
derecho al alimento adquiere un reconocimiento jurídico solvente por su
incorporación al derecho a un nivel de vida adecuado. Con éste, se ha dicho,
34 Ibid., p. 205.
35 Rodolfo Vázquez, Del aborto a la clonación. Principios de una bioética liberal, Fondo de Cultura
Económica, México, 2004, pp. 70-73, y Florencia Luna, "Problemas al final de la vida: el suicidio
asistido", en Florencia Luna y Arleen Salles, Bioética: nuevas reflexiones sobre debates clásicos,
Fondo de Cultura Económica, México, 2008, pp. 202-204.
36 En el arto 10 de la Declaración se establece: "Derecho a la dignidad. [ ... ] b. El paciente tiene derecho a
aliviar su sufrimiento, según los conocimientos actuales. c. El paciente tiene derecho a una atención tenninal
humana ya recibir toda la ayuda disponible para que muera lo más dignamente y sin molestias posible."
37 Para ahondar sobre el tema de la ortotanasia recomendamos: Germán Cerdá-Olmedo, "Al filo de la
muerte: cuidados paliativos vs. eutanasia", en G. Tomás, Manual de bioética, Ariel, Barcelona, 2001.
, :
I
1 181
quedan . prestaciones reconocidas, de manera amplia, en los
derechos económicos y sociales. 38 arto 11 (1) del PIDESC así lo dispone: "Los
Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida ade-
cuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados,
y a una mejora continua de las condiciones de existencia."39
Ahora bien, es una idea generalizada y profundamente arraigada en la so-
ciedad contemporánea que el cumplimiento del derecho al alimento se limita d
llevar a cabo una estrategia de naturaleza tecnológica, la cual tendría como fina-
lidad primaria garantizar la disponibilidad de bienes que 10 satisfagan. Por ejem-
plo, Francisco GarcÍa Olmedo señala que las estrategias agrícolas de vanguardia
buscan obtener la capacidad para proyectar la planta ideal, diseñada a priori, con
las características más adecuadas para el proceso de producción, o bien de co-
mercialización. 40 Sin embargo, cada vez se comprueba con mayor fuerza que
una aproximación meramente técnica a los retos que supone la alimentación
de la humanidad resulta limitada y reduccionista. Amartya Sen es uno de los
defensores de esta tesis: en su opinión, el hambre no es un fenómeno que
pueda explicarse por medio de metodología y términos cuantitativos, es decir,
como consecuencia de la disminución en la cantidad total de alimentos dispo-
nibles, sino como la pérdida de capacidad formal para acceder a los mismos. 41
A partir de lo anterior se ha manifestado la necesidad de aclarar el contenido del
derecho al alimento a fm de conocer mejor su naturaleza y sus efectos: las obligaciones
y responsabilidades que suscita, o en otras palabras, las circunstancias que en el plano
de la praxis posibilitan su eficacia. Precisamente en esta tarea se han enfocado dos
documentos de carácter internacional: la Observaci6n general número 12 del Comité
38 Véase M. Añón, "El derecho a no padecer hambre y el derecho a la alimentación adecuada, dos caras
de la misma moneda", en Víctor Abramovich, et al., op. cit., p. 103.
39 En la recién adoptada Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, también se hace
referencia a este tema, concretamente en el arto 14 avocado a la responsabilidad social y la salud. Ahí
se señala que el acceso a una alimentación adecuada fonna parte del derecho humano fundamental a
disfrutar un nivel óptimo de salud, y a lograrlo está llamado el progreso en la ciencia y la tecnología.
40 Francisco García Olmedo, La tercera revolución verde. Plantas con luz propia, Debate, Madrid,
1998,25. "El tipo de conocimiento biológico básico y fundamental necesario para desarrollar culti-
vos ideales se está reuniendo a partir de los proyectos de los genomas de varios cereales, a la vez que
se está desarrollando la cartografía de Arabidopsis. Ya se dispone de mapas genéticos de la cebada,
el centeno, el mijo, el trigo [ ... ]. Esto abre el paso a la emocionante perspectiva de lograr una agri-
cultura global basada en una aptitud genética pulida con gran precisión: con toda probabilidad las
primeras generaciones de plantas de dicha agricultura podrían ser plantas fabricadas por ingeniería
genética, capaces de resistir a las enfennedades, a los ataques de los insectos y a los herbicidas."
Susan Aldridge, El hilo de la vida. De los genes a la ingeniería genética, Cambridge University
Press, Madrid, 1999, p. 180; las cursivas son nuestras.
41 Amartya Sen, "Ingredients of famine analysis: availability and entitlements", en Nueva economía
del bienestar. Escritos seleccionados, Universidad de Valencia, Valencia, 1995, p. 334.
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dedicada al Derecho a
una alimentación adecuada, y el C6digo Internacional Conducta sobre el Derecho
Humano a una Alímentaci6n Adecuada, elaborado bajo el patrocinio del Instituto
Internacional Jacques Maritain, del Food First International Action N etwork y
del World Alliance for Nutrition and Human Rights.
Las coincidencias entre ambos documentos son notables y demuestran un
consenso sobre cuestiones fundamentales en torno al derecho al alimento. Así,
en cuanto a su definición, tanto la Observación como el Código establecen que
este derecho implica que cada hombre, mujer y niño, solo o en comunidad con
otros, en todo momento debe tener acceso físico y económico a una alimenta-
ción adecuada, o a los recursos apropiados para procurársela, de una manera
compatible con la dignidad humana. Por otro lado, afirman que el contenido
básico del derecho al alimento, es decir, aquello de lo que depende su plena
satisfacción, gira en torno a dos conceptos clave: la disponibilidad y la ac-
cesibilidad. La disponibilidad significa la existencia material de alimentos en
cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los
individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada.
Por su parte, la accesibilidad, es decir, las posibilidades formales y de facto para
aprovechar el alimento, debe ser sustentable y no suponer un obstáculo para el
goce de otros derechos.
De igual modo, ambos documentos resaltan que la eficacia del contenido
básico del derecho al alimento es un objetivo que se alcanza gradualmente,42
pues supone el reconocimiento de que el cumplimiento del derecho al alimen-
to motiva un proceso en el que está involucrada toda la sociedad, y no sólo el
Estado o el mercado de forma aislada y exclusiva. La meta de este proceso social
se denomina seguridad alimentaria. 43
Ahora bien, seguridad alimentaria es un concepto complejo con el que se
describe una intrincada red de vínculos entre diversos actores sociales que posibi-
lita, entre otras cosas, la disposición de alimentos idóneos, inocuos, y cuyo acceso
no representa un obstáculo para hacer efectivos otros derechos. 44 La centralidad
42 Véase el punto 6 de la Observación general número 12 (El derecho a una alimentación adecuada,
arto 11) del Comité de Derechos económicos, sociales y culturales, de 1999.
43 Véase el punto 7 de la Observación general número 12 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
44 La necesidad de que toda la sociedad participe para lograr la seguridad alimentaria que posibilita la
eficacia del derecho al alimento, ha sido recogida en varios artículos del Código Internacional de
Conducta sobre el Derecho Humano a una Alimentación Adecuada; particulannente en el arto 10
se expone: "El presente Código se aplica a todos los actores de la sociedad civil, ya sea que ellos
actúen como individuos, familias, comunidades locales u organizaciones no gubernamentales. La par-
ticipación de todos estos actores es esencial para la plena realización del derecho a una alimentación
1 1
de la seguridad alimentaria la satisfacción del derecho al alimento queda fue-
ra toda duda. De aquélla revela la compleja naturaleza que caracteriza
a éste: por un lado, su reconocimiento fOlja una serie de garantías primarias que
coinciden con su faceta justiciable, y por otro, exige un tipo diverso de medidas
que, al superar las coordenadas estrictamente formales, favorezcan que la sociedad
en su conjunto participe en pos de su eficacia. 45
De esta manera, entre las obligaciones del Estado está, además de respetar él
derecho al alimento, adoptar un plan de acción y las medidas adecuadas (orien-
tadas, concretas y dirigidas) para conseguir el acceso a los alimentos de toda la
población y para mitigar y aliviar el hambre.
Las medidas apropiadas van encaminadas a garantizar, proteger o facilitar el
acceso a los alimentos con las características siguientes: 46
a) Adecuación: en cantidad y calidad suficiente para cubrir las necesidades
alimentarias, es decir, "el régimen de alimentación en conjunto aporta
una combinación de productos nutritivos para el crecimiento físico y
mental, el desarrollo y el mantenimiento, y la actividad física que sea
suficiente para satisfacer las necesidades fisiológicas humanas en todas
las etapas del ciclo vital, y según el sexo y la ocupación". 47
b) Disponibilidad: posibilidad de alimentarse mediante la producción para
auto consumo o por sistemas de distribución y comercialización como
el mercado, en la cantidad y cualidad necesarias.
c) Accesibilidad: costos financieros asociados a la alimentación en un nivel
que no pongan en peligro el acceso, lo cual se conoce como accesibilidad
económica. Y accesibilidad física, con base en la necesidad de alimento, a
todo individuo, principalmente a las personas en situación de riesgo de
hambruna, desastres o grupos desfavorecidos.
d) Sostenibilídad: hace referencia a la seguridad presente y futura del acceso
a esos alimentos.
adecuada; esto incluye mecanismos de movilización social al igual que la participación en la planifi-
cación, ejecución, supervisión y evaluación de las políticas públicas relacionadas con el derecho a una
alimentación adecuada, conservando su autonomía en su relación con el Estado. Ningún actor de la
sociedad civil podrá contribuir, a través de actividades individuales o de otro tipo, a la violación del
derecho a la alimentación adecuada."
45 María José Añón, op. cit., p. 121.
46 Véase COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Aplicación
del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general
12, El derecho a una alimentación adecuada (art. 11),20° periodo de sesiones, 1999, U.N. Doc.
E/C.12/1999/5 (1999), párrs. 8-12.
47 Ibidem, párr. 9.
e) Aceptables: los alimentos a los que se tiene acceso han de corresponder
a los valores culturales de quien los consume; se trata de un aspecto no
relacionado directamente con la nutrición.
.4 Derecho a la integridad personal
El PIDCP en su arto 7, el PSJ en su arto 5, y la CPEUM en su arto 22 establecen que
debe respetarse la integridad personal de toda persona. Consecuentemente,
quedan prohibidas tanto la tortura como la aplicación de penas que provoquen
una lesión corporal o psíquica a la persona.
El derecho a la integridad personal tiene tres elementos: la prohibición
a recibir daños físicos, daños psíquicos y daños morales. Los primeros hacen
referencia a cualquier acto que vulnere o lesione la integridad somática de las
personas. Los daños psíquicos y morales se producen en función de las conse-
cuencias de los actos imputables al Estado y provocan angustia, trauma emo-
cional, pánico, abandono, humillación, intimidación; en esta categoría también
se incluyen los actos que afecten la auto estima personal.
La CrIADH ha llegado a identificar violaciones a la integridad corporal
que se prueban indirectamente, al asumir que ciertas conductas -por ejemplo,
encerrar a alguien en la maletera de un automóvil,48 que una persona permanezca
desnuda cubierta sólo con una sábana frente a custodios fuertemente armados 49
o saber que se fue secuestrado para ser asesinado-50 implican violaciones a la
48 "[C]onstituye una infracción al artículo 5 de la Convención que tutela la integridad personal, ya
que, aun cuando no hubiesen existido otros maltratos fisicos o de otra índole, esa acción por sí sola
debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano."
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Castillo Páez vs. Perú, Fondo,
Sentencia del 3 de noviembre de 1997, Serie C, Núm. 34, párr. 66.
49 "El T,nbunal estima que esas mujeres, además de recibir un trato violatorio de su dignidad personal,
tambIén fueron víctimas de violencia sexual, ya que estuvieron desnudas y cubiertas con tan solo
una sábana, estando rodeadas de hombres armados, quienes aparentemente eran miembros de las
fuerzas de seguridad del Estado. Lo que califica este tratamíento de violencia sexual es que las mu-
jeres fueron constantemente observadas por hombres." CORTE INTERAMERICANA DE DERE-
CHOS HUMANOS, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas,
SentencIa del 25 de noviembre de 2006, Serie C, Núm. 160, párr. 306.
50 "Durante el tiempo de su retención los cuatro jóvenes permanecieron aislados del mundo exterior
y seguramente estaban conscientes de que sus vidas corrían grave peligro. Es razonable inferir que
durante esas horas pasaron, por esa sola circunstancia, por una situación de extremo sufrimiento
psicológico y moral." CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Caso de los
"Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia del 19 de ~oviembre de
1999, Serie C, Núm. 63, párr. 163.
1 1
integridad corporal, pues esos actos son sí mismos" claramente contrarios a
la dignidad . al respeto debido a la dignidad del ser 51
La misma CrIADH ha desarrollado una serie de presunciones respecto a la
responsabilidad del Estado en esta materia:
1. La presunción de que el Estado es responsable de los daños sufridos por
personas bajo su custodia, con la carga de la prueba para el Estado con
el fin de demostrar lo contrario. 52
2. La imputación del Estado por violaciones a la integridad personal de las
personas bajo su custodia, "si no han realizado una investigación seria de
los hechos seguida del procesamiento de quienes aparezcan como res-
ponsables de ellos". 53
3. La responsabilidad del Estado por incumplir su obligación de "proveer
una explicación satisfactoria y convincente de 10 sucedido". 54
En este sistema de protección, la jurisprudencia internacional ha aprendido
a valorar la profundidad del sufrimiento inflingido a partir de condiciones
personales de la víctima (factores endógenos), de una circunstancia generalizada
de derechos negados (factores exógenos), o en función de una visión cultural de
la vida especialmente dañada. 55 Así lo explica la CrIADH:
51 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Velásquez Rodríguez vs. Hon-
duras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Núm. 4, párr. 156.
52 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de los "Niños de la Calle"
(Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C, Núm.
63, párr. 170.
53 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso del Penal Miguel Castro Cas-
tro vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 25 de noviembre de 2006, Serie C, Núm.
160, párr. 173.
54 Ibidem.
55 Por ejemplo, enMoiwana vs. Surinam, la falta de acceso a la justicia atentaba en contra de una obligación
cultural de los miembros de la comunidad N' djuka, lo que produciría daños a los vivos, causados por sus
muertos. "Si un miembro de la comunidad es ofendido, sus familiares -que serian todos los miembros
de linaje matemal- están obligados a buscar justicia para la ofensa cometida. Si ese familiar ha muerto,
los N' djuka creen que su espíritu no podrá descansar en paz hasta que se haga justicia. Mientras que la
ofensa siga sin sanción, el espíritu de la víctima -y posiblemente otros espíritus ancestrales- pueden
atormentar a sus familiares vivientes." CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
Caso de la Comunidad Moiwana vs. Sunname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia del 15 de junio de 2005, Serie C, Núm. 124, párr. 95. Algo similar se concluyó
en el caso Niños de la Calle vs. Guatemala, donde las madres de los niños asesinados sufrieron por
no poder enterrar a sus hijos conforme a sus costumbres. "El conjunto de esas omisiones postergó y,
en algunos casos, negó a los familiares la oportunidad de dar a los jóvenes una sepultura acorde con
sus tradiciones, valores o creencias y, por lo tanto, intensificó sus sufrimientos. A ello se agrega el
sentimiento de inseguridad e impotencia que le causó a esos parientes la abstención de las autoridades
La infracción del derecho a la integridad nsica y psíquica de las personas es una
clase de violación que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde
la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes
cuyas secuelas nsicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos
y exógenos que deberán ser demostrados en cada situación concreta. 56
Integridad personal y tortura
Actualmente, la tortura se define como:
... cualquier acto por el cual se inflinge intencionadamente un daño severo, tanto
nsico como mental sobre una persona, con el propósito de obtener de él! ella o
de una tercera persona información o una confesión, castigarlo por un acto que
él! ella o una tercera persona ha cometido o es sospechoso de haber cometido,
o intimidar o coaccionar a esa persona o a una tercera persona, o por cualquier
razón basado en discriminación de cualquier tipo, cuando dicho dolor o sufri-
miento sea inflingido por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. 57
Desde un punto de vista estrictamente teórico, la práctica de la tortura se
ha clasificado en catártica y aniquiladora. La primera se justificaba como un medio
de redención del culpable de algún delito; desde este punto de vista, la tortura se
identifica como un beneficio para quien la sufre. 58 Por su parte, la tortura aniqui-
ladora, cuya manifestación histórica más clara se encuentra en los campos de
concentración nazis y soviéticos, no busca recuperar a la persona, sino eliminar-
la del todo, aniquilar su personalidad por medio de la sumisión total:" el sistema
implacable de tortura masiva y exterminio creado por los nazis -explica Emilia
públicas en investigar a cabalidad los correspondientes delitos y castigar a sus responsables." CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán
Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C, Núm. 63, párr. 173.
56 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Fon-
do, Sentencia del 17 de septiembre de 1997, Serie C, Núm. 33, párr. 57.
57 CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMA-
NOS O DEGRADANTES, arto 1. El Protocolo de Estambul es un Manual para documentar las
posibles violaciones torturas, que a pesar de nacer como un documento de carácter privado, ha sido
sumado a los documentos del ius cogens.
58 "Infringir dolor y humillación aparecía como medio razonable para obtener la confesión del enjui-
CIado y para lograr que reconociera su condición de culpable y se aviniera a la mentalidad dominante
reconociendo la verdad [ ... ]. En este sentido, la tortura se presenta como un mecanismo de 'beneficio
de la víctima'. Se le concederá el perdón cuando reconozca su pecado, su culpa." Emilia Bea, "Tor-
tura, ¿nunca más? Reflexiones ante el riesgo posthumanista", en Jesús Ballesteros y E. Femández
(coords.), Biotecnologíay posthumanismo, ThomsonAranzadi, Cizur Menor, 2007, p. ll1.
186
Bea- no sólo pretendía eliminar a los judíos de la faz de la Tierra, sino que
antes de morir interiorizaran su inhumanidad, su no pertenencia a la especie
humana".59
En el plano del derecho positivo, concretamente en el ius cogens interna-
cional, la tortura se tipifica como una violación grave a los derechos humanos,
por lo que existe una prohibición absoluta que:
Subsiste aun en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de gue-
rra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de
emergencia, corunoción o conflicto interno, suspensión de garantías constituciona-
les, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas. 60
El Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas protege una serie de derechos en relación con la tortura y la integridad
corporal:
1. Protección contra la tortura.
2. Persecución a los torturadores.
3. Derecho a no ser expulsado o extraditado a un Estado donde pueda
estar en peligro la integridad personal.
Al igual que el derecho a la vida, este derecho no debe interpretarse de
manera limitativa a actos fisicos de tortura, sino a cualquier vejación contra la
persona. Así lo ha interpretado la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos (CIADH):
El derecho a la integridad personal protegido por la Convención Americana y
por otros instrumentos internacionales de derechos humanos es mucho más am-
plio que la ausencia de golpes, torturas físicas u otros tratos que dejan evidencia o
huellas visibles en la víctima. 61
El respeto de este derecho se vuelve especialmente importante en situacio-
nes en que la persona se encuentra a cargo de los agentes del Estado, ya sea por-
59 Ibidem, p. 116.
60 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso del Penal Miguel Castro
Castro vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 25 de noviembre de 2006, Serie C,
Núm. 160, párr. 271.
61 COMISIÓN INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, Informe No. 49/99, Caso 11. 61 0,
Loren Laroye Riebe Star y Otros (Méx.), 13 de abril de 1999, en INORME ANUAL 1998, OEAI
Ser.LNIII.102Doc. 6 rev., 16 abril 1999, párr. 91.
187
que la custodian o porque ejercitan sobre ella el uso legítimo de la fuerza para
mantener la paz. La violencia genera violencia, por eso en circunstancias de
uso de la fuerza pública estas normas se convierten en protección de la posible
víctima, pero también del posible victimario. Las fuerzas policiales deben ver en
estas normas una manera de protegerse en contra de la lógica de la violencia.
Por último, consideramos oportuno mencionar la reapertura del debate acer-
ca de la legalización de la tortura. Autores como Nik:las Luhmann han propuesto,
recientemente, que ante la amenaza contra la vida y otros bienes de personas
inocentes cabe levantar la norma de prohibición absoluta respecto de la tortura,
denominada tortura de rescate, para obtener la información necesaria a fin de sal-
vaguardar los bienes amenazados. Los ataques terroristas, como los del 11 de
septiembre de 2001 en Estados Unidos de América, son suficiente motivo para
analizar en qué condiciones debe practicarse la tortura de rescate, conforme a un
procedimiento legal que establezca los requisitos de aplicación. 62 Frente a estas
opiniones, Emilia Bea señala que el argumento utilitario con el que se pretende
justificar la tortura de rescate puede utilizarse en sentido contrario para defender
la prohibición absoluta de la tortura:
... no hay gobierno capaz de garantizar que sólo la practicará en situaciones límite
como ésta y su justificación podría llevar a un importante retroceso en la conciencia
sobre los derechos humanos, es decir, se establecería un precedente que podría I
deslizarnos por una pendiente resbaladiza con consecuencias imprevisibles. 63
8.5. Derecho a la libertad y seguridades personales
Este derecho incluye las seguridades relativas a la pérdida de la libertad fisica o de
tránsito, ya sea por encarcelamiento o por actos arbitrarios de la autoridad. Estas
seguridades están reconocidas en los arts. 9 del PIDCP, 7 del PSJ, 11, 14,16 Y 18
de la CPEUM. Los derechos aquí protegidos hacen referencia a la libertad y segu-
ridad personal, que implica al menos dos aspectos: la prohibición de detenciones
ilegales, arbitrarias o por error, y la protección contra desapariciones forzadas.
62 Ya se han formulado una serie de requisitos para justificar la práctica legal de la tortura: "que haya
riesgo claro, directo y elevado para la vida y la integridad fisica de una persona inocente, causado
por lffia persona inidentificable, que pueda ser la única que pueda evitar materialmente el riesgo y
que por ello sea también la responsable, y, además, que el empleo de la fuerza fisica sea el único
medio posible para obtener la información requerida". Emilia Bea, op. cit., p. 126.
63 Ibidem, p. 125.
 188
--------,~ Detenciones ilegales
Una detención es ilegal cuando la lleva a cabo una autoridad gubernamental
sin competencias para ello, o bien cuando la autoridad facultada expresamente
para ello incumple alguno de los requisitos que la ley le impone. El arto 16 de
la CPEUM establece los principios y requisitos jurídicos que debe cumplir toda
autoridad que realice la detención de una persona en territorio mexicano; su
análisis es útil para describir, en términos generales, cuáles son las condiciones
de una detención legal.
En primer lugar,las detenciones deben practicarse, salvo el caso de flagrancia, 64
sólo si se han autorizado mediante una orden judicial; a fin de que una orden de
este tipo sea válida, debe ser precedida por una denuncia o querella cuyo objeto
sea una conducta que la ley considera como delito grave, por lo que la sanción
correspondiente sea de privación de la libertad, y que la autoridad que la requiere
haya acreditado la existencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad
de la persona cuya detención se solicita.
En segundo término, una vez realizada la detención, la autoridad que la
llevó a cabo debe poner a la persona aprehendida a disposición de la autoridad
judicial que emitió la correspondiente orden, de manera inmediata o sin dila-
ción injustificada. Si este deber no se cumple puntualmente, se configura una
detención ilegal y arbitraria.
----11 Desaparición forzada
La desaparición forzada es un fenómeno de gravedad ampliamente reconocida,
toda vez que supone actos ilícitos llevados a cabo por agentes estatales o bien por
particulares con consentimiento de un gobierno, que colocan a las personas que la
sufren en una situación de extrema vulnerabilidad. Para el análisis de su tratamiento
jurídico resulta muy útil la Declaración sobre la protección de todas las personas contra
las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de la Organización de
las Naciones Unidas (ONU), en su resolución 47/133 de 18 de diciembre de 1992.
64 "La flagrancia debe entenderse como el momento de la comisión del delito o durante su persecu-
ción material llevada a cabo en el momento inmediatamente posterior a la realización del mismo.
La existencia de la flagrancia supone una continuidad temporal entre el descubrimiento del hecho
delictuoso y la detención. Si esta continuidad temporal se ve interrumpida (es decir, si la detención
no es coexistente con la realización de la conducta ilícita) entonces [... ] estamos en presencia de una
detención ilegal o arbitraria." Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México, Comisión
Nacional de Derechos HumanoslUNAM, México, 2004, p. 708.
1
En este documento se define a la desaparición forzada como actos que
constituyen un delito de lesa humanidad,65 mediante los cuales
... se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas re-
sulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales
de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan
en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o
su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas
personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la
protección de la ley.
A fm de prevenir la desaparición forzada, la Declaración sobre la protección de todas
las personas contra las desapariciones forzadas establece una serie de obligaciones positi-
vas y negativas a cargo de los estados que la adoptan, entre las cuales destacan:
a) La prohibición absoluta para cometer, autorizar o tolerar las desapari-
ciones forzadas (arts. 2 y 7).
b) El deber de establecer normas generales que: 1. faculten, claramente, a
los agentes del gobierno habilitados para ordenar privaciones de liber-
tad; 2. fijen las condiciones en las cuales se pueden dar tales órdenes,
y 3. prevean las penas de que se harán acreedores los agentes del gobier-
no que se nieguen sin fundamento legal a proporcionar información
sobre una privación de libertad (art. 12).
e) deber de llevar un registro oficial actualizado de todas las personas
privadas de libertad, que se encuentren en lugares de detención ofi-
cialmente reconocidos y con arreglo a la legislación nacional (art. 10,
apartados 1 y 3).
Por otra parte, toda persona tiene derecho a:
En caso de ser privadas de su libertad, que ésta se lleve a cabo de acuerdo
con las normas aplicables al caso, y a ser presentada ante una autoridad
judicial que califique jurídicamente tal detención (arts. 10.1 y 13.1). ji
65 La desaparición forzada provoca un ultraje a la dignidad de la persona ya que, como señala el
J
arto 1.2 de la Declaración que analizamos, "sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa
graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violación de las normas del derecho
internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de
su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no
ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, además, el
derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro".
1 ,
1 191
2. Denunciar hechos ante una autoridad estatal competente e in-
dependiente, cuando disponga de la información o tenga un interés
legítimo y sostenga que una persona ha sido objeto de desaparición
forzada (art. 13).
Recibir, cuando sean víctimas o familiares de víctimas. de una desaparición
forzada, una indeIÍmización adecuada y a disponer de los medios que les
aseguren una readaptación tan completa como sea posible (art. 19).
Mención peculiar merece el art 6.1 de esta Declaración, que señala: "Nin-
guna orden o instrucción de una autoridad pública, sea ésta civil, militar o de
otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada. Toda
persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no
obedecerla." Este artículo confirma la validez teórica y práctica de la conocida
Fórmula Radbruch: "la ley extremadamente injusta no es derecho".66 Es decir,
a pesar de que una orden o instrucción haya sido emitida por una autoridad
competente, y cumpla con requisitos formales para el caso concreto, esto es,
aunque sea derecho positivo formalmente válido, por razón de su contenido,
la autorización de actos asociados a una desaparición forzada no debe consi-
derarse auténticamente jurídica: no obliga ni concede facultades.
En relación con la desaparición forzada, la CrIADH ha definido violaciones
especialmente graves que "significa[n] una ruptura radical de este tratado, en
cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad
humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema
interamericano y la misma Convención". 67 La Corte las ha llamado violaciones
complejas,68 que a pesar de no estar definidas así por una convención o un tratado,
constituyen en el ius cogens "un delito contra la humanidad"69 por implicar
una violación sistemática y deliberada a varios derechos reconocidos por los
documentos internacionales. 70 En el caso de las desapariciones forzosas, implican
violación a la libertad y seguridad fisica, secuestro de la persona, a la integridad
personal: presentan cuadros de intimidación, incomunicación y tortura. Más
66 En su Introducción a la jilosofia del derecho, Gustav Radbruch señala: "Allí donde la injusticia del
Derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho
positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que
el Derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la justicia." Gustav Radbruch, Introducción a la
jilosofia del derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 44.
67 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Núm. 4, párr. 158.
68 Ibidem, párr. 150.
69 Ibid., párr. 153.
70 Ibid., párr. 155.
la CrIADH ha señalado: "en fin, con frecuencia la ejecución
de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del
cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar
la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación
del derecho a la vida". 71
El habeas corpus
72
El habeas corpus es una institución jurídica de naturaleza procedimental que
consiste, esencialmente, en presentar ante el juez a aquella persona que ha sido
aprehendida por una autoridad, con el objeto de verificar la legalidad de la me-
dida y, si es el caso, reparar los defectos de la actuación de la autoridad para con-
tinuar con las diligencias que configuran el proceso, o bien dejar en libertad al
individuo cuya capacidad de tránsito ha sido conculcada. 73 De añeja tradición/ 4
el habeas corpus se ha constituido en un elemento imprescindible para el de-
sarrollo teórico y práctico del estado de derecho, ya que además de articular,
en buena medida,la división de poderes, "da en amparo de todos los derechos
que constituyen el elemento dinámico de la libertad (facultad de hacer) y de
todas las inviolabilidades que constituyen su elemento estático (seguridad)". 75
Como explica Gumesindo GarcÍa:
Después de varios intentos en las teorías políticas por implementar mecanismos
de control del poder, se determinó la idoneidad de estas fórmulas garantistas
(como el habeas corpus); la naturaleza jurídica de estos medios de protección es de
carácter procesal, se asigna a los tribunales su substanciación basados en principios
71 Ibid., párr. 157.
72 Etimológicamente, el término habeas corpus proviene de la lengua latina y quiere decir "exhibir el
cuerpo".
73 Norberto Nogueira Alcalá, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, I41stituto de Investi-
gaciones JurídicaslUNAM, México, 2003, p. 235.
74 "Se ~abe que el habeas corpus surgió en Inglaterra durante la Edad Media, aunque no puede de-
termmarse el momento preciso ni sus caracteres en aquel entonces. Por eso, se dice que tuvo un
origen consuetudinario; aunque más precisamente debe decirse jurisprudencial, dadas las peculiares
fuentes del derecho inglés. El primer gran documento legislativo regulador de la vida de esta institu-
ción fue el Habeas Corpus Act, de 1640, y que se complementó con el Bill ofRights de 1689." José
Luis Soberanes, voz: "Habeas corpus", en Enciclopedia jurídica mexicana, 1. IV, POITÚaIUNAM,
México, 2002, p. 273. Un estudio exhaustivo de la trayectoria histórica del habeas corpus, desde
sus antecedentes latinos hasta nuestros días, en Nestor Sagüés, Derecho procesal constitucional.
Habeas corpus, 1. IV, Astrea, Buenos Aires, 1988.
75 Carlos Sánchez-Viamonte, voz: "Habeas corpus", en Enciclopedia Jurídica OMEBA, 1. XIII,
Driskill, Buenos Aires, 1991, p. 469.

de: sumarie dad y urgencia, tutela anticipada a través de medidas cautelares, nuevo
régimen probatorio, impulso procesal, flexibilidad en las competencias, nuevas
legitimaciones. 76
El bien jurídico que se tutela mediante el habeas corpus puede segmentarse,
analíticamente, en dos derechos: la libertad individual relativa al movimiento
o desplazamiento y, por tanto, a no ser objeto de detenciones arbitrarias; y el
derecho a la seguridad personal, a no ser objeto de daños en su persona, como
lesiones, tortura o muerte. En ese sentido, el habeas corpus tiene como objetivo
reponer las cosas al estado anterior a la privación, perturbación o amenaza de
dichos derechos, por lo cual tiene un carácter sumario y urgente.
Los arts. 9 (3) del PIDCP y 7 (6) del PSJ reconocen la garantía del habeas
corpus. La CrIADH ha dicho:
(E)s esencial la función que cumple el habeas corpus como medio para controlar
el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o
la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 77
8.6. Derecho a la libertad de conciencia y libertad religiosa
Robert Spaemann78 explica que hablar de la conciencia es hablar de la dignidad del
hombre, por ello pertenece a los derechos del hombre el que sus decisiones no
dependan del juicio de conciencia de otro. Esto puede traducirse en el recono-
cimiento de que la libertad de conciencia es el contenido de uno de los derechos
que muestra con mayor precisión la dignidad de la persona: implica libertad, so-
lidaridad y responsabilidad; reconoce el pasado, da sentido al presente y permite
encarar el futuro. Protege a la persona en lo particular y a la vez le permite com-
prometerse con los demás. Todo ello desde el núcleo más íntimo del propio yo.
Este derecho, reconocido en el PIDCP (art. 18), el PSJ (art. 12) y la CPEUM
(arts. 24 y 130), describe dos componentes relacionados entre sí: la libertad de
conciencia y la libertad religiosa; esta última implica libertad de creencias, li-
bertad de culto y libertad de asociarse en comunidades religiosas.Veamos cada
uno de estos puntos con más detalle.
76 Gumesindo García, "Habeas corpus, amparo y los detenidos-desaparecidos: aspectos procesales",
en F. Ferrer (coord.), Derecho procesal constitucional, Porrúa, México, 2006, p. 747.
77 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, El Habeas Corpus Bajo Suspensión de
Garantías (arts. 27.2, 25.1 Y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consul-
tiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, Serie A, Núm. 8, párr. 35.
78 Robert Spaemann, Ética: cuestionesfitndamentales, EUNSA, Pamplona, 2001, pp. 86 Y 95.
1
libertad de conciencia
El primer aspecto que protege este derecho es la libertad de conciencia. Una
primera pregunta se torna necesaria: ¿qué es la conciencia? Cuando la inteli-
gencia descubre que dos más dos son cuatro hablamos de su vertiente teórica.
Cuando descubre que una persona canta mal, hablamos de su vertiente estéti-
ca. Cuando la inteligencia se aplica al conducir un automóvil, hablamos de su
vertiente técnica. Cuando la inteligencia descubre el valor ético de los actos y
que éstos pueden afectar la propia dignidad, hablamos de la conciencia ética.
Así, la conciencia nos presenta dos tipos de juicios. El primero en tercera
persona: ¿esta acción es buena o mala?; el segundo, en primera persona, "yo, ¿en quién
me convierto si llevo a cabo esta acción: en alguien digno o indigno? En con-
secuencia, ¿a partir de lo que hago, quién soy?"Así, la conciencia no sólo se
preocupa por la experiencia de hacer algo bueno o malo, sino también en hacer-
me bueno o malo con mi acción libre. Como expone Spaemann:
La conciencia debe ser descrita como un movimiento del espíritu doble. El pri-
mero lleva al hombre por encima de sÍ, permitiéndole relativizar sus intereses y
deseos, y permitiéndole preguntarse por lo bueno y recto en sí mismo Y para estar
seguro de que no se engaña, debe producirse un intercambio, un diálogo con los
demás sobre lo bueno y lo justo, en una comunión de costumbres. 79
Si novelamos la vida del hombre encontramos una especie de Sherlock
Holmes existencial, en busca de las pistas que le expliquen su propia vida. El re-
lato de la vida es una búsqueda del fin y los medios para conseguirlo. ¿Adónde
voy? ¿Hay algo por lo que valga la pena que los hombres habitemos la Tierra?
¿Hay algo por lo que vale la pena que yo esté aquí en este momento? En otras
palabras, ¿qué admirable explicación puedo dar de mí mismo? ¿Qué significo
"yo" para "ti"? ¿Mi existencia está justificada ante ti? La experiencia humana
nos recuerda que no sólo conocemos la propia existencia de manera equiva-
lente a la de las cosas, sino que también la persona se pregunta por el sentido
profundo de la propia vida.
En definitiva, la definición del sentido y la calificación que dah1.os a los ac-
tos que realizamos de manera libre a lo largo de nuestra vida es posible gracias
al ejercicio de la conciencia, ni más ni menos. Por ello, el derecho a la libertad
de conciencia se convierte en uno de los derechos más fundamentales, puesto
que permite a la persona actuar como tal: no le sucede la existencia, sino que la
79 Ibidem, pp. 87 Y 88.
1
asume, expresa y realiza mediante su decisión personal. En consecuencia, este
derecho consiste en la libertad de obrar conforme a nuestra conciencia y que
nadie nos obligue a actuar en contra de ella; en privado y en público; solos o
asociados con otros; siempre con respeto hacia el orden público; en materia re-
ligiosa o en cualquier otra. Humberto NogueiraAlcalá80 explica que por medio
del derecho a la libertad de conciencia se protege el proceso racional con el que
un individuo se adhiere o no a valores y creencias, sean éstas religiosas, filosófi-
cas, ideológicas, políticas o de cualquier otra naturaleza; proceso que correspon-
de al fuero interno de la persona, con un carácter inviolable, el cual incluye la
posibilidad de comportarse exteriormente de acuerdo con tales concepciones.
¿De qué manera el ejercicio de la conciencia puede ser objeto de un de-
recho? Una parte de esa respuesta se ha desarrollado por medio del reconoci-
miento jurídico de la objeción de conciencia. Ésta puede definirse como la posición
contraria a la ley por parte del sujeto obligado, fundamentada en razones axio-
lógicas, de contenido primordialmente religioso o ideológico que busca, ante
todo, la realización de la conducta menos lesiva para la propia conciencia entre
las alternativas previstas por una norma, la elusión del comportamiento conteni-
do en el imperativo legal sin ser sancionado por su incumplimiento. 81
A pesar de la novedad del reconocimiento jurídico de la objeción de con-
ciencia, se ha suscitado un amplio debate en torno a su auténtica naturaleza y
validez, sobre todo porque en ella se observa un riesgo para la práctica del ca-
rácter imperativo de las normas jurídicas82 y los casos de objeción se han incre-
mentado sostenidamente. No obstante, se mantiene la idea de que la objeción
de conciencia refuerza el estado de derecho y representa una forma de prote-
ger la libertad de conciencia, siempre que cumpla con determinados requisitos,
entre los cuales sobresalen:
La prevalencia normativa de un imperativo ético: esto quiere decir que
el fundamento de la objeción no es una opinión subjetiva del objetor,
o un estado de ánimo o motivación psicológica, sino una causa ética
80 Humberto Nogueria Alcalá, "La libertad de conciencia, la manifestación de creencias y la libertad
de culto en el ordenamiento jmidico chileno", en Ius et Praxís, vo1.12, núm. 2, 2006, p. 14.
81 María José Ciáurriz, "Objeción de conciencia y estado democrático", en Varios autores, Derecho fim-
damental de libertad religiosa, Instituto de Investigaciones JuridicaslUNAM, México, 1994, p. 72.
82 "La libertad individual, reconocida al máximo, tutelada sin límites, de modo que cualquier objeción
al cumplimiento de la ley que se haga en nombre de la conciencia tenga que ser en primer lugar
respetada y luego incluso acogida en el ordenamiento como una excepción legal a la norma general,
conduce (o hay peligro de que conduzca) a la disgregación del propio Estado, privado del armazón
de la existencia de un ordenamiento con caracteres de generalidad tanto en su extensión como en su
observancia." Ibídem, p. 64.
que ~r~supone la voluntaria adhesión del objetor a un conjunto de
pnnClplOs morales, cuya violación implicaría un ataque a su propia
conciencia. 83
2. El carácter individual y personal de la objeción. Esto significa, en pri-
mer lugar, que las objeciones colectivas no son válidas:. deben hacerse
valer de manera individual, de lo contrario se convertiría en un medio
p.~lítico de p~esi~n; en segundo término, por regla general, una obje-
Clan de conClenCla no puede invocarse por terceros. 84
Cuando sea posible, establecer una prestación sustitutiva para compen-
sar al deber objetado. 85
La libertad religiosa
La DUDH, en su arto 18, establece:
~oda persona tiene derecho a la libertad [... ] de religión; este derecho incluye la
libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar
su .religión o su creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en
pnvado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.
. . .Con este ~rtículo, la DUDH se inserta en una trayectoria histórica cuyo
mIClO, en OCCldente" puede situarse con el Edicto de Nantes de 1598, y que
ll~ga .hasta nue~tros dlas con abundantes reflexiones, como la que postula John
F~nms, para qUIen la experiencia de fe, o hecho religioso, es un bien humano
basÍco o fundamental. 86
El derecho a la libertad religiosa tiene como objeto el hecho o acción de
naturaleza religiosa. Se trata del conjunto de:
83 JuanArrieta: "L~s objecio~es de conc.iencia a la ley y las características de su estructura jurídica", en Varios
84 autores, ObJeclOn de conCIenCIa, InstItuto de Investigaciones JurídicaslUNAM, México, 1998, p. 34.
Ibídem, pp. 35 Y 36.
85 El. ámbito do~de más se ha desarrollado la institución de la prestación social sustitutoriaes en el servicio
trulIta~. yn ejemplo .claro se, encuentra en España donde aquélla consiste, según la ley respectiva,
en actl~~dad~s. de utIlIdad pubhca que no requieran el empleo de armas ni tengan relación con la
mstltuclOn trul~tar, y que s.e realI~an en el marco de programas sanitarios, de cooperación internacional,
de conservaclOn del medlO ambIente, de alfabetización, de promoción de la cultura etc. Además en
el caso Wisconsín v. Yoder (406 USO 208 [1972J), de la Corte Suprema de Estados Unidos dond~ la
p~eba de autenticidad de la creencia religiosa incluye la buena fe, el paso del tiempo, la no' violación
drrecta de una ley penal o de orden público y un cumplimiento sustituto al fin de la ley.
86 John Finnis, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 120 Y 121.
1 1
... actividades, intereses y manifestaciones del ciudadano, en forma individual o
asociada y de las confesiones como entes específicos que, teniendo índole y fina-
lidad religiosa, crea, modifican o extinguen relaciones intersubjetivas en el se~o
del ordenamiento jurídico, constituyéndose, en consecuencia, como factor socIal
que existe y opera en el ámbito jurídico de la sociedad civil y que ejerce en ella
un influjo peculiar. 87
El derecho protege al hecho religioso en cuatro vertientes:
1. Libertad de creencias o libertad para aceptar un conjunto de ideas so-
bre Dios y su relación con el mundo.
2. Libertad para practicar, mediante el culto, los actos que conforme a la
religión satisfacen las relaciones con Dios.
3. Libertad de actuar en conciencia, coherentemente, con las creenClas
religiosas que se profesan. . .
Libertad para asociarse con otras personas en comunidades rehglOsas.
Respecto de la libertad de creencia Jorge Adame señala:
... la protección jurídica respecto de la libertad de elegir una religión se dirige
principalmente a evitar que las personas sufran cualquier coac~i~n que pueda
limitar su libertad de elección. Esta libertad comprende la poslbllidad de ele-
gir una religión y la de cambiar de religión, pero también la posibilidad de no
tener una religión, y la de tener una religión estrictamente personal, que no se
identifica con las formas religiosas establecidas. La protección jurídica de esta
libertad implica, por lo tanto, el evitar que se ejerza coacción sobre las personas
para adoptar una determinada religión (una religión impuesta): ~ para no adoptar
otra religión determinada (una religión prohibida). Pero tamblen meluye la p~o­
tección respecto de la coacción dirigida a impedir que se adopte alguna religlOn,
cualquiera que sea (ateísmo impuesto), o a forzar que se adopte alguna, cualqmera
que sea (ateísmo prohibido).88
Bajo el amparo de la libertad de creencia se prohíbe la discriminación .basa-
da en la religión o en las convicciones. En el ámbito internaclOnal se entlen~e
por tal: "toda distinción, exclusión, restricción o preferen~ia ,fundada en la reli-
gión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la aboliclOn o el menoscabo
87 Pedro Viladrich, "Principios infonnadores del derecho eclesiástico español", en Varios autores,
Derecho eclesiástico del Estado, EUNSA, Pamplona, 1983, p. 182.
88 Jorge Adame, "La protección jurídica internacional de la libertad religiosa", ponencia presentada en
el simposio Voces Nuevas, celebrado en la Ciudad de México, septiembre de 2009,pro manuscnpto.
del reconocimiento, el goce o el ejercicio, en pie de igualdad, de derechos
HUIH,HHn y las libertades fundamentales". 89
La libertad de culto, por su parte, ampara la realización de aquellos actos
de alabanza y reconocimiento del Ser Supremo, es decir, actos de adoración a
Dios, que pueden hacerse en privado o en público, es decir, celebrados colecti-
vamente y en un lugar abierto a todos los que quieran participar. 90
La libertad de asociarse con propósitos religiosos implica el reconocimiento
de que la experiencia de fe es, ante todo, una experiencia colectiva: la fe se aprende de
alguien, e igualmente en comunidad se conserva, se profundiza, se difunde. 91
De manera indirecta, el derecho también protege la legítima autonorrúa de los
asuntos sociales en relación con los religiosos; a esta protección se le conoce como
líbertad religiosa en lo temporal: corresponde a la persona en su calidad de miembro de
alguna iglesia o asociación religiosa, e implica la capacidad del fiel a no ser objeto
de medidas de coacción por parte de la jerarquía de su iglesia o asociación religiosa,
a causa de sus opiniones y opciones personales en el ámbito civil. 92
Llegados a este punto, consideramos importante advertir que la ciencia
es ciencia. Punto. Con esta expresión queremos afirmar que la ciencia rrúde y
define con criterios que pertenecen a un método concreto, si bien con capa-
cidades importantes pero siempre limitadas; de ello se sigue que la ciencia no
pueda explicar toda la realidad. El problema del sentido escapa al método cien-
tífico. De la misma forma, el derecho puede tratar el tema de la religión, pero
no agota lo que se puede decir del fenómeno religioso. El derecho defiende la
conciencia, pero no justifica su existencia, al contrario, la presupone, la nece-
sita y la defiende. Por eso no niega la conciencia, ni elimina el hecho religioso
para organizar la vida social. En todo caso, el ordenamiento jurídico puede
aprovechar diversas aportaciones del ejercicio de la conciencia, por ejemplo, las
convicciones que tienen las personas respecto a los demás y el compromiso con
la construcción de una sociedad.
La historia de la humanidad, y en particular la de México, nos enseña
que el diálogo entre derecho y religión puede ser dificil. En la legislación
mexicana podemos ver cómo esa historia ha sido particularmente sensible. La
diferencia en la descripción del derecho entre la CPEUM con el PIDCP y el PSJ la
89 Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en
la religión o las convicciones, arto 2.2. Este documento fue proclamado por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el25 de noviembre de 1981 (resolución 36/55).
90 Ibidem.
91 Ibid.
92 Cristóbal Orrego y Javier Saldaña, Poder estatal y libertad religiosa, Instituto de Investigaciones
JurídicaslUNAM, México, 2001, p. 59.
198
encontramos en que el arto 24 de la CPEUM no reconoce el derecho a la "libertad
de conciencia", sino que sólo habla de" creencias y cultos". Es decir, parece que
nuestra legislación únicamente reconoce el derecho a tener ideas sobre el hecho
religioso y celebrar los ritos propios de ese hecho. A nuestro ju~ci~, ~ebería
tener muy en cuenta que la persona, desde su conciencia, desde su mtnrudad, se
compromete con la construcción de la sociedad a la que pertenece.
Para establecer una violación al derecho de libertad religiosa que hemos
desglosado, en el contexto del derecho internacional de los derechos huma~os: es
necesario demostrar un vínculo entre: 1. la elección de la creencia o de la religlOn,
la práctica de un culto concreto y una acción del Estado a manera de represalia
por dicha elección y práctica, o bien cuando otros agentes sociales lleven a cabo
dicha represalia con anuencia o indiferencia por parte del Estado; o 2. la ~anera
en que se accede, persevera y manifiesta una opción religiosa y su creenCIa y un
incumplimiento de las obligaciones del Estado o una vulneración de los derechos
de la persona, conforme a los documentos internacionales vigentes.
En el caso Loren, Laroye, Ríebe V5. México, la CIADH encontró culpable al
Estado por violación, entre otros, a este derecho, ya que después ~e hab~r sido
arrestados, estos sacerdotes fueron interrogados por los agentes rrugratonos so-
bre la doctrina de la Iglesia católica en relación con su actividad religiosa en
Chiapas. La opción tomada por esos tres sacerdotes fue el motivo para recibir
un trato por parte de las autoridades mexicanas que les impidió ser consecuen-
tes con esa decisión:
[C]onsta en el expediente del caso que los sacerdotes eran conocidos por su
actividad religiosa y por su trabajo de defensa de los derechos humanos de los
pobladores de aquellas localidades en las que ejercían su ministerio. La ~anera
en que escogieron profesar y divulgar su religión y creencias está protegIda por
la Convención Americana. [... ] En dicho contexto, la Comisión entiende que la
conducta de las propias autoridades que interrogaron a los sacerdotes extranjeros
acerca de su opción religiosa, revela el vínculo entre dicha opción y el trato que
recibieron de tales autoridades [... ]. Teniendo en cuenta lo establecido más arriba
sobre la opción religiosa de los sacerdotes, la Comisión considera que la decisión
de expulsarlos de manera arbitraria constituye igualmente una violación al de-
recho a asociarse libremente con fines religiosos, ya que les impidió de manera
definitiva reunirse con sus feligreses en Chiapas. 93
93 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Loren Laroye Riebe Star y
otros vs. México, Caso 11.610, Informe 49/99, en CIADH Informe Anual 1998 OEAlSer.LN1II.1 02,
16 de abril de 1999, párrs. 101-102, 105.
1
7
0,1. a
derecho a la intimidad consiste en la prerrogativa de toda persona ser pro-
tegida respecto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, así como de ataques ilegales a su honra y
.94 Germán ofrece un ~."loélHlJLLdUV
el concepto intimidad definiéndolo como: "la esfera personal que está exenta
conocimiento generalizado de terceros", 95 Y en clave jurídica, Humberto
Quiroga Lavié entiende como un derecho personalísimo que permite sus-
traer a las personas de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el
cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos. 96
Bajo la protección del derecho a la intimidad se ampara también cualquier tipo
de registro tanto en los bienes como directamente a la persona; en el primer caso
sería registro de correspondencia, del hogar o de documentos, o la elaboración y
recopilación de registros personales en dispositivos electrónicos y bases de datos;
en el segundo, cualquier registro médico o de seguridad, que deberá respetar la
dignidad de la persona y realizarse por personas del mismo sexo.
Este derecho también incluye lo que se ha denominado derecho de libertad
iriformática o derecho a la autodeterminación informativa; ambas ideas hacen referen-
cia al tipo de información privada que el Estado puede solicitar a los particu-
lares, la cual debe estar regulada en la ley y ser al mismo tiempo "indispensable
para los intereses de la sociedad".97 Por extensión, el mismo derecho lo deben
respetar los particulares que cuenten con bases de datos que contengan infor-
maciones de carácter personal. La Asamblea General de la ONU, mediante la
resolución 45/95 ha declarado unos "Principios rectores para la reglamenta-
ción de los ficheros computarizados en datos personales", entre los que cabe
destacar: licitud y lealtad en la recolección de datos; la exactitud de los mismos
(deben actualizarse periódicamente); la licitud acerca de la finalidad con la
que se recopila la información personal; el derecho de acceso de la persona
interesada; la no discriminación por la aceptación o no del interesado para la
divulgación de la información y la seguridad de la misma.
94 Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 16, Artículo 17 - Derecho a la intimidad,
32° periodo de sesiones, U.N. Doc. HRl/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988), párr. l.
95 Germán Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, t. l, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 65.
96 Humberto Quiroga Lavié, Derecho a la intimidad y objeción de conciencia, Universidad del
Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 25.
97 Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 16, Artículo 17 - Derecho a la intimidad,
32° periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988), párr. 7.

Respecto del derecho a la libertad informática, se ha desarrollado la insti-
tución del habeas data, que se define como el recurso procesal con el toda
persona está en condiciones de conocer, actualizar y rectificar las informaciones
que sobre ella hayan sido consignadas en bancos de datos y en archivos de en-
tidades públicas y privadas; esto en defensa de los derechos de intimidad, honra
y buen nombre. 98
8.8. Derecho a fundar y pertenecer a una familia
A partir de una lectura general de documentos internacionales relativos a los
derechos humanos se puede comprobar que en ellos se reconoce a la familia
como un lugar privilegiado en la construcción de la vida sociaP9 No sólo se
admite su existencia, sino que también se toma en cuenta, por ejemplo, para
definir el contenido del derecho al alimento; determinar la remuneración jus-
ta para el trabajador, y no sólo el tipo de trabajo realizado; fijar el derecho a
determinado estándar de vida; sus miembros, con excepción del varón adulto,
reciben una protección especial, la mujer, los niños, adultos mayores, etc. ¿Cuál
es la razón o las razones de que la familia tenga este impacto jurídico en general
y concretamente material de derechos humanos? A continuación trataremos
algunos temas que ayudan a responder esta interrogante, y ofreceremos una
descripción del derecho humano a fundar y pertenecer a una familia, con es-
pecial énfasis en sus retos actuales.
----1;: Las funciones de la familia y la protección
privilegiada que le brinda el derecho
Gracias a diversos estudios de carácter antropológico y sociológico se ha podido
comprobar un valor insustituible en la realidad familiar, ya que en ella se realizan
una serie de funciones de particular relevancia, tanto para el individuo como
para la sociedad. Las funciones mencionadas a continuación ayudan a solventar
necesidades incuestionables para toda persona; si bien tales necesidades pueden
resolverse mediante distintas instancias sociales, por ejemplo a través del Estado
o del mercado, su carácter radical hace difícil que algún sustituto de la familia
pueda resolverlas como ella lo hace en beneficio de la persona.
98 Marcia Muñoz, voz "Habeas data", en Enciclopedia Jurídica Mexicana, t. V, POITÚa/lIJ-UNAM,
México, 2002, pp. 274 Y 275.
99 DUDH, arto 16; PIDCP, arts. 23 y 24 (derechos de la niñez); PIDESC, arts. 10 y 11; PSJ, arto 17;
Protocolo de San Salvador, arts. 15 y 16 (derecho de la niñez); CPEUM, arto 4°.
1
a) Función biológica. Al nacer, cualquier persona recibe un código genético y
un modo de ser humano de sus padres. No nacemos sólo como un individuo
de la especie hamo sapiens, sino que nacemos como y necesitamos,
para mantenernos en la existencia biológica, de un núcleo de personas
que nos alimenten y protejan para garantizar un mínimo de perma-
nencia humana.
b) Función cultural. La persona no sólo existe como biología. Necesita "na-
cer", ser introducido en una serie de códigos, ritos y significados com-
partidos por otros para vivir humanamente: quien le enseñe a comer
con cubiertos, quien lo introduzca en los modos de operar socialmente,
un grupo de personas al que pertenecer.
c) Función de significado. La familia ofrece el ambiente propicio para plantear-
se y resolver existencialmente las preguntas sobre el sentido de lo que le
sucede: ¿Por qué la existencia y no la nada? ¿Cuál es mi vocación? ¿Cómo
hago que mi vida merezca la pena? ¿Qué sentido tiene ser varón/mujer?100
¿Cuál es la historia de la que formo parte? ¿Existe algún motivo para
superar el sufrimiento? ¿Soy valioso a pesar de equivocarme? ¿Cómo
resolver dignamente las distintas esferas de la experiencia práctica?
d) Función ídentitaria. En familia, la persona descubre que su existencia está
justificada y merece la pena, pues hay otros que lo necesitan de manera
radical.
En clave sociológica, se han identificado cuatro funciones que lleva a cabo
la familia de impacto directo para la sociedad. Todas ellas pueden concentrarse
en una: la humanización de la sociedad y de cada uno de los individuos que la
componen. lOl Por su importancia, sin embargo, a continuación hacemos refe-
rencia a cada una de ellas: 102
100 En la familia "lo femenino" o "lo masculino" ve a los ojos, llama por un nombre, necesita de uno
tnismo, coopera en la construcción de una sociedad y se palpa en cada persona, pues ella es fruto de
la cooperación entre persona-masculina y persona-femenina. El movimiento de género aprende de la
interacción familiar, modelos justos de entender y vivir la relación varón-mujer.
101 Sobre el particular, José Pérez Adán sostiene: "La función que realiza la familia de cara a la sociedad
al mismo tiempo humaniza a la sociedad y nos humaniza a cada uno. Una familia que presta las
funciones que la sociedad espera de ella es una familia que capacita la socialización, que vive la
equidad generacional entre las edades, que transmite la cultura y que efectúa cierto control social
sobre sus miembros. Éstas son las cuatro funciones específicas de la familia, por eso el calificativo
que mejor acompaña al sustantivo de familia no es el de 'moderna' o el de 'tradicional' sino el
de 'funcional'. La familia óptima es la familia funcional y el criterio de optimización social es
el familiar: hay sociedades mejores y peores en la medida en que tengan familias más o menos
funcionales." José PérezAdán, Repensar lafamilia, EIUNSA, Madrid, 2005, p. 76.
102 José PérezAdán, Diez temas de sociología. Vivir una sociedadfamiliar y humana, EIUNSA, Madrid,
2001, pp. 31 Y 32. Véase Rodrigo Guerra, "¿Familia o Familias? Familia natural y funcionalidad
 a) Conexión y equidad intergeneracíonal. La corresponsabilidad intergenera-
cional, principalmente al inicio de la vida y en la vejez, necesita de un
núcleo de personas que consiga el equilibrio entre cuidados y el afec-
to de los débiles.Así, algo que sucede de manera privilegiada en el ámbito
privado impacta la vida pública, permite a la sociedad tener conciencia
de su tiempo, y reconocer a los que antecedieron, además de trabajar
por el futuro.
b) Funcíón cultural. La sociedad no transmite primariamente el lenguaje, los
ritos, las costumbres, las formas adecuadas de comportamiento social,
otras muchas otras herramientas indispensables para el desarrollo huma-
no a nivel personal y social. Lo que realmente sucede es que la sociedad
recibe personas que conocen esos códigos compartidos y asume que los
han aprendido; en realidad, la familia es la clave para este presupuesto.
c) Funcíón socíalizadora.Al igual que la cultura, la sociedad recibe y asume que
las personas han aprendido a pertenecer e interactuar con los otros. Gracias a
esa distinción entre "lo familiar" y "lo público" y su dinamismo, la persona
se comporta en lo público a partir de lo que ha aprendido en familia.
d) Funcíón de control socíal. La vida social necesita del compromiso por las
normas y los bienes comunes, que se consiguen no sin esfuerzo. Pues
bien, la sociedad necesita que la persona haya sido introducida en "mi-
croescala" en este dinamismo, y la familia lo lleva a cabo.
e) Función personal. Las exigencias sociales más profundas, como la re-
producción y su permanencia en la historia, la búsqueda de una vida
comunitaria justa y plena, el sentido de la vida y de la valía de esa
búsqueda, sólo se descubren cuando se considera a la persona en su
carácter suprautilitario, es decir, cuando se valora a la persona indepen-
dientemente de su capacidad económica, contributiva, de trabajo, etc.,
y se la estima en consecuencia.
Si bien al hablar del fenómeno familiar nos referimos a una comunidad de per-
sonas 103 que se manifiestan en experiencias diversas, a las que se les denomina modelos
social", ponencia presentada en el III Congreso Mundial de las Familias, "La familia natural y el
futuro de las naciones. Crecimiento. Desarrollo. Libertad", México, 29 de marzo de 2004.
103 A diferencia de los términos que se refieren a realidades científicas, es decir, realidades que siempre se
comportan de la misma manera, predecible, medible y uniforme empiricamente, el térrninofamilia hace
referencia a una comunidad que se forma por personas libres, imnersas en una cultura y a la vez falibles
y limitadas. En consecuencia, al buscar un significado para el concepto familia no es razonable esperar
que a partir de la experiencia empirica nos encontremos con un significado unívoco e ideal de familia,
en el sentido científico en que se entiende lo 'ideal'. Al hablar de "la familia" o de "la unidad familiar"
no lo hacemos de la misma manera en que decimos "el átomo" o "la unidad del átomo".
es que la entre
que unos están mejor equipados para con funciones
que hemos descrito. Sería muy arriesgado que una sociedad a
todos los modelos de familia, cuando el sentido común y los datos sociológicos
indican lo contrario. En este orden de ideas, dentro de los modelos de familia, el
se basa en la donación conyugal y estable 104 para una comu-
10S
nidad permanente y exclusiva 106 de vida, comunidad de identidad, interdepen-
diente e intergeneracional de personas, se convierte en el modelo insustituible y
referencial del resto de opciones. Un corazón sustituto puede cumplir con las
funciones de un corazón, pero siempre será eso: una búsqueda de una solución
104 El arto 7 (l) de la Convención de los Derechos del Niño establece: "[e]l niño [".] tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos". La información genética de cada persona hace referencia a tres
personas: el niño y los padres unidos en él. La persona es "signo" de la unión de otras dos personas.
Unión que, al menos genéticamente, es inseparable. Además, se ha descubierto una relación entre
la estabilidad familiar y el comportamiento de los niños. Véase Shannon E. Cavanagh y Aletha C.
Huston, "The Timing ofFamily Instability and Children's Social Development", en Journal ofMa-
rriage and Family, vol. 70, diciembre de 2008, pp. 1258-1269, donde se muestra que al comparar
a niños de quinto grado, aquellos que pertenecían a familias menos estables mostraban menores
niveles de habilidades sociales y tendían a mayores niveles de problemas de conducta. El estudio
citado puede consultarse en el portal www.familyfacts.org/findingdetail.cfm?finding=9457 (Fecha
de consulta: 18 de noviembre de 2010.)
105 Al comparar a jóvenes que vivían en familias tradicionales (padre y madre biológicos y casados),
los jóvenes que vivían bajo otros modelos (padres biológicos en familias mixtas, dos padres biológi-
cos cohabitando, madre biológica y padrastro, sólo madre biológica, padre biológico con madrastra,
sólo padre, o sólo abuelos o parientes) mostraban, en promedio, mayores niveles de problemas de
comportamiento social (desde huir de casa, ser expulsados de la escuela, abuso de drogas, hasta el
arresto). Este dato se mantuvo aun cuando se tomó en consideración el género, la raza, la edad, el tipo
de hogar y el ambiente familiar. Para más detalle véase Robert Apel y Catherine Kaukinen, "On the
Relationship between Family Structure and Antisocial Behavior: Parental Cohabitation and Blended
Households", en Criminology, vol. 46, núm. 1,2008, pp. 35-70. Con base en datos de matrimonios
legales de parejas del mismo sexo realizados en un mismo periodo de tiempo en Suecia, las pare-
jas de varones homosexuales se divorciaron 50% más veces que los heterosexuales. Las mujeres
homosexuales se divorciaron 167 más veces que los heterosexuales. Al asociar las características
demográficas que inciden en las estadísticas de divorcio (edad, educación, diferencia de edad, matri-
monio previo, origen), las parejas de varones homosexuales se divorciaron 35% más veces, mientras
que las parejas de mujeres lo hicieron 200% más veces. El estudio reconoce que no puede deter-
minar por qué las uniones legales de personas del mismo sexo en Suecia tienden más al divorcio.
Gunnar Anderson et al., "Divorce-Risk Pattems in Same-Sex 'Marriages' in Norway and Sweden",
ponencia presentada en el Congreso Anual de la Population Association of America, el 3 de abril de
2004. Documento consultado en: http://paa2004.princeton.edu/download.asp?submissionld=40208
(Fecha de consulta: 18 de noviembre de 2010.)
106 De acuerdo con recientes estudios, los niños de tres años con padres que tenían hijos con madre distinta
a su madre biológica, mostraron una mayor tendencia a tener problemas de conducta. Jacinta Bronte-
Tinkew, Allison Horowitz y Mindy F. Scott, "Fathering with Multiple Partners: Links to Children's Well-
Being in Early Childhood", en Journal o[Marriage and Family, vol. 71,2009, pp. 608-631.
alternativa para cuando por circunstancias de gravedad el modelo natural no ha
funcionado adecuadamente.
El Comité de Derechos Humanos (CDH) asume que la definición de fa-
milia, o más bien, el grupo nuclear que implica "la familia" en cada país puede
variar, pero reconoce dos elementos comunes:
1. El origen, la finalidad y el tipo de familia: "El derecho a fundar una fa-
milia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir j untos." 107
Además, la dinámica familiar entre las culturas puede ser "nuclear", "ex-
tendida", "parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos" y "las
familias monoparentales". Los estados deben especificar cuáles de esos
tipos de familia son considerados como tales en su país y la protección
que otorgan a cada uno de ellos. lOS
2. La intimidad en un espacio nsico donde se manifiesta la familia: el hogar. 109
Los derechos humanos que hacen referencia a la familia protegen dos as-
pectos de ésta:
1. Derecho a fundar una familia: derecho a contraer matrimonio y fundar
una familia de manera libre, a partir de una edad mínima; es decir, la
protección del "acceso" al matrimonio en condiciones de igualdad.
Derecho a vivir en una familia: ausencia de injerencias arbitrarias o de
2. decisiones que inhiban la convivencia familiar; igualdad de responsa-
bilidades entre el varón y la mujer, educación y cuidado de los niños;
condiciones dignas de vida y necesidades familiares como parte de una
remuneración justa por el trabajo.
La CIADH considera que puede configurarse una violación del derecho a
la familia por una acción del Estado dirigida directamente a lesionar la vida fa-
miliar o cuando la acción del Estado, que afecta a la persona, tiene consecuen-
cias necesarias, previsibles, graves y desproporcionadas en la vida familiar de la
víctima. En este último supuesto, la acción estatal se equipara a la aplicación de
un " . crue1, lIuame
' __ e: 1" .110
. gen; la capacidad del no ciudadano para hablar los idiomas principales de su país de origen; el carácter y
castIgo o lnusua
107 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observación General No. 19, Lafamilia. 39° periodo de
sesiones, U.N. Doc. HRl/GEN/llRev.7 at 171 (1990), párr. 5.
108 Ibidem, párr. l.
109 "El término 'home' en inglés, [ ... ] 'domicile' en francés, 'zhilishche' en ruso y 'domicilio' en español; que
se emplea en el artículo 17 del Pacto, h~ de entenderse en su acepción de lugar donde ~a persona res~de o
ejerce su ocupación habitual." COMITE DE DERECHOS HUMANOS, Derecho a la zntlmldad, A,?culo
17, Observación General 16, 32° periodo de sesiones, UN. Doc. HR1IGEN/1IRev.7 at 162 (1988), parro 2.
liD COMISIÓN INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, Wayne Smith, HugoArmendariz
y otros vs. Estados Unidos, Informe 81/10, Caso 12.562, 12 de julio de 2010, párr. 48.
En el caso y otros vs. autori-
dades de ese país habían deportado a unos residentes no ciudadanos por cometer
delitos considerados por ellas como delitos graves. La por su parte, con-
cluyó que si bien un país tiene el deber de velar por la seguridad de las personas
que viven en su territorio, mediante la figura de la deportación, también" debe
haber una prueba de equilibrio, conforme a la cual se pesa el interés legítimo
del Estado de proteger y promover el bienestar general vis-a-vis los derechos
fundamentales de los residentes no ciudadanos, tales como el derecho a la vida
familiar" .111
Ahora bien, al aplicar la prueba de equilibrio, el Estado dejó a los afectados sin
... una oportunidad de presentar una defensa humanitaria ante la deportación, ni
se consideraron debidamente sus derechos de familia antes de ejecutar tal medi-
da. Tampoco fueron tomados en cuenta los mejores intereses de sus respectivos
hijos, ciudadanos estadounidenses. [... ] En consecuencia, [... ] al no oír su defensa
humanitaria y considerar debidamente su derecho a una vida familiar y los me-
jores intereses de sus hijos en una base individualizada en sus procedimientos de
expulsión, el Estado ha violado los derechos de los señores Smith y Armendariz
[a la protección de su vida familiar].ll2
Por su parte, la CnADH reconoce que la familia es un "elemento natural y
fundamental de la sociedad" , lo que constituye un" derecho a la protección por
parte de la sociedad y del Estado".113 Textualmente señala: "el Estado se halla
obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de
los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la
fortaleza del núcleo familiar". 114
III Ibidem, párr. 51. Esta prueba de equilibrio debe considerar, entre otras, "la edad que tenía el inmigrante
no ciudadano cuando emigró al Estado recipiente; el tiempo de residencia en el país recipiente, del in-
migrante no ciudadano; los vinculo s familiares del no ciudadano en el Estado recipiente; el alcance de
las penurias que constituye la deportación del no ciudadano para su familia en el Estado recipiente; las
contribuciones sociales del no ciudadano; el alcance de los vinculos del no ciudadano en su país de ori-
severidad del delito (o delitos) cometido(s) por el no ciudadano; la edad del no ciudadano en el momento
que cometió el delito; el periodo transcurrido desde que el no ciudadano tuvo actividad delincuencial;
pruebas de la rehabilitación del no ciudadano, con respecto a su actividad criminal; y los esfuerzos rea-
lizados por el no ciudadano para obtener la ciudadanía en el Estado recipiente" (párr. 54). La Comisión
cita la experiencia de la Corte Europea de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos.
112 Ibid., párr. 59.
113 CANeADO TRINDADE, Antonio, Voto Particular Disidente, en CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Fondo, Reparacio-
nes y Costas, Sentencia del 01 de marzo de 2005, Serie C, Núm. 120, párr. 25.
114 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Condición Jurídica y Derechos Hu-
manos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, Serie A, Núm. 17, párr. 66.
 que . el que la realidad a la in-
terpretación de derechos humanos es el Caso de las Hermanas Serrano vs.
El Salvador. La CrIADH no analizó la posible violación arto 17 (pro-
tección a la familia) por carecer de competencia para hacerlo. 115 No obstante,
según el juez Manuel Ventura, la CrIADH debió haberla analizado, pues revisó
"la falta de debida diligencia por parte de autoridades estatales en la
tación del recurso de habeas corpus y del proceso penal", y como consecuencia
de esa obligación fue imposible
... allegar[se] la información necesaria para eventuahnente localizar a Ernestina y
Erlinda y, consecuentemente, en caso de ser encontradas con vida, [se] propiciar[ía]
el reencuentro con su familia biológica y además, si correspondiere y ellas así lo
quisieren, el restablecimiento de sus nombres y apellidos asignados por sus pa-
dres, configurándose, consecuentemente, la violación, en peljuicio de Ernestina y
Erlinda y sus familiares, del derecho a la protección a la familia. 116
En este Voto Particular Disidente el juez Ventura elabora un argumento
que incluye la protección del derecho a la familia. Del caso se desprende que
por el conflicto armado que padeció El Salvador, era frecuente la desaparición
de niños y niñas, y -como es de suponerse- el esfuerzo de los padres por en-
contrarlos. La falta de diligencia del Estado para realizar las investigaciones ha
impedido la reintegración familiar. En el caso de Ernestina y Erlina, la violación
se agravaría ya que no sólo fueron separadas de su familia, sino que también se
les" arrancó" su identidad. Por eso, el juez Ventura propone que además de que
los hechos se analicen desde la perspectiva del derecho a la familia, se reconozca
el derecho a la identidad,117 pues ésta contiene
Este párrafo hace referencia al deber de la familia de "proporcionar la mejor protección de los niños
contra el abuso, el descuido y la explotación".
115 "La Corte no se prommciará [ ... ] debido a que carece de competencia para pronunciarse sobre
posibles violaciones que tienen su origen en hechos o actos sucedidos antes del 6 de junio de
1995 o cuyo principio de ejecución fue anterior a dicha fecha, en la cual El Salvador depositó en
la Secretaría General de la OEA el instrumento de reconocimiento de la competencia de la Corte"
(párr. 125). CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de las Hermanas
Serrano Cruz vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 01 de marzo de 2005,
Serie C, Núm. 120.
116 VENTURA ROBLES, Manuel Enrique, Voto Particular Disidente, en CORTE INTERAMERlCA-
NA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia del 01 de marzo de 2005, Serie C, Núm. 120, párr. 4.
117 Ibidem, párr. 6. En este párrafo, el juez Ventura propone para la sentencia original una nueva redac-
ción de los párrs. 125-180. El derecho a la identidad se anunciaría en el párr. 132 de su proyecto.
. .. un conjunto de atributos y características que permiten individualizar a cada
persona como única. La identidad personal tiene su punto de partida en la concep-
ción y su construcción se prolonga durante la vida del ser humano, en un pro-
ceso continuo que abarca una multiplicidad de elementos y aspectos que exceden
del concepto estrictamente biológico, y que corresponde a la "verdad personal" y
biográfica del ser humano. Estos elementos y atributos que componen la identidad
personal comprenden aspectos tan variados como el origen o la "verdad biológica",
el patrimonio cultural, histórico, religioso, ideológico, político, profesional, familiar
y social de una persona, así como otros aspectos más estáticos referidos, por ejem-
plo, a los rasgos físicos, el nombre y la nacionalidad .
En este contexto, la protección del derecho a la familia como elemento del
derecho a la identidad implica "que toda persona tiene derecho a vivir o man-
tener contacto directo o relaciones personales con su familia, dado que ésta, al
ser un elemento natural y fundamental de la sociedad, en principio, está' llamada
a satiifacer [las] necesidades materiales, afectivas y psicológicas' (Cfr. Condición Jurídica
y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17 / 02 del 28 de agosto de
2002. Serie No. 17, párr. 71)"118 de todo ser humano. Así, toda medida que
impida" el goce de las relaciones familiares constituye [ ... ] una interferencia en
el derecho a la protección a la Familia".119
Por tanto, debido a que el Estado no cumple con su obligación de investigar
el paradero de las niñas, éstas "no podrán tener conocimiento de cuáles son sus
verdaderos nombres y apellidos y, por consiguiente, sus vínculos familiares", 120
ni sus parientes podrán reconocer la filiación que tienen con Ernestina y Erlin-
da Serrano Cruz, pues "los nombres y apellidos que los padres otorgaron a éstas
después de su nacimiento significan para los familiares el reconocimiento de
su propio vínculo familiar" .121 Esto es así por que "la convivencia y relaciones
familiares, así como el nombre y apellido de una persona, son esenciales para la
formación y preservación de la identidad de un ser humano".122
Ser persona es ser varón o muj ero El cuerpo humano es sexuado; entonces, si la persona
es su cuerpo, la persona es varón o mujer. Ser persona es ser en varón o en mujer;
118 lb id. , párr. 14l.
119 Ibid., párr. 142.
120 Ibid., párr. 169.
121 Ibid., párr. 175.
122 Ibid., párr. 176.
el potencial humanidad se conforma de lo masculino y lo femenino. Ser varón o
mujer va más allá de una figura física, órganos reproductores diferentes, glándulas
distintas, etc. La vida se interpreta o decodifica como varón o mujer. Pensemos, por
ejemplo, en la manera de encarnar la ternura; la ternura femenina es delicadamente
contemplativa; en cambio, la del varón tiende a ser vigorosamente resuelta.
Es difícil diferenciar lo propiamente masculino de lo femenino, sin enea..,
sillar las notas determinantes en roles o cualidades encarnables por un solo sexo.
Sin embargo, podemos decir que lo propiamente femenino tiende a ser los
modos más suaves (no quiere decir débil), los detalles más esmerados y la deli-
cadeza más exquisita; todo esto en orden a su posible maternidad (transmisión
de la vida por parte de la mujer). Por su parte, el varón, en orden a la paternidad
(transmisión masculina de la vida), tiende a ser más vigoroso e independiente.
La diferencia entre varón y mujer se descubre, determina y complementa por
el modo en que los dos se entregan a los demás, no en el tipo de actividades
que pueden realizar; el varón se da a sí mismo en los otros, la mujer se da a sí
misma en ella misma. En definitiva, se podría decir que masculino y femenino
son "dos modos recíprocos y complementarios de encarnar la misma natura-
leza; por eso también sus diferencias son imprescindibles en todas las esferas; y
porque sus peculiaridades son relacionales, complementarias y recíprocas, cada
uno se apoya en el otro, cada uno encuentra su posibilidad en el otro" .123
La sociedad contemporánea está aprendiendo a encontrar un justo equi-
librio en las relaciones varón-mujer. Hemos comprendido que el hecho de
ser-humanojemeníno ha supuesto un motivo de discriminación; el llamado pri-
mer feminismo, o feminismo de la igualdad, se ha encargado de describir este fenó-
meno. 124 Sin embargo, sería discriminatorio tratar la intimidad femenina como una
categoría humana de segundo nivel, así como obligarla, bajo pretexto de igualdad, a
comportarse como varón; por ello, el reto es conseguir que todos los recursos hu-
manos, masculinos y femeninos, se manifiesten en todas las actividades humanas.
Algunas claves para enfrentar este reto se vienen perfilando mediante el
denominado feminismo de la complementariedad. En primer lugar, es necesario
comprender que varón y mujer son dos formas de ser persona, con igual digni-
dad, pero con diferencias que lejos de enfrentarlos, supone complementariedad,
es decir, oportunidad para el mejoramiento mutuo. En segundo lugar, resulta
123 Blanca Castilla, "Lo masculino y lo femenino en el siglo XXI", en Jesús Ballesteros y Ángela
Aparisi, Por un feminismo de la complementariedad. Nuevas perspectivas para la familia y el
trabajo, EUNSA, Pamplona, 2002, p. 31.
124 Como explica Paloma Durán, al feminismo de la igualdad se le atribuye "un proceso de sensibilización
respecto a la gran injusticia que supone marginar a las muj eres de la actividad social y no reconocerles
la titularidad de derechos que están reconocidos para los hombres". Paloma Durán, Sobre el género y
su tratamiento en las organizaciones internacionales, EIUNSA, Madrid, 2007, p. 21.
un ítem de justicia lograr el equilibrio entre la esfera pública y privada para el
desarrollo personal de la mujer: que familiar, y política puedan
ser espacios de participación activa y responsable de mujeres y de varones. Para
lograrlo, entre muchas otras cosas, se ha propuesto la reivindicación de condi-
ciones laborales acordes a las necesidades de las mujeres. Éstas, explica Janne
Matlary, "caen presas de unas condiciones laborales muy masculinas" .125 En
tercer lugar, debe reconocerse que no hay avance real en la mejora de las condi-
ciones de vida de las mujeres, sobre todo el equilibrio entre labores domésticas
y trabajos remunerados, sin la participación activa de los varones en las primeras,
para 10 cual se requieren cambios culturales e institucionales. En cuarto lugar, y
tal vez condición de todo lo anterior, se torna indispensable la irradiación de
los valores humanos identificados con lo femenino, sobre todo el reconoci-
miento de la dignidad del cuidado. Jesús Ballesteros indica:
... lo que propone el feminismo de la complementariedad es incorporar a la vida
pública la dimensión de excelencia de la vida privada, como el cuidado, la ayuda a
los demás, el trabajo bien hecho, virtudes todas ellas que parecen más connaturales
a la mujer, pero que no son femeninas (en un sentido determinista y exclusivo),
son simplemente virtudes y valores humanos, sin cuya presencia el futuro se pre-
senta sumamente imperfecto e improbable. 126
No todas las voces se manifiestan a favor de una renovada comprensión
y valoración de las labores del cuidado en el ámbito doméstico, donde estén
implicados tanto varones como mujeres; en cambio, consideran imprescindible
la "socialización del cuidado": una estrategia sine qua non para la igualdad entre
aquéllos que supone el traslado a instancias sociales, diversas a la familia, de las
responsabilidades vinculadas con el cuidado de otroS. 127 Frente a estas opinio-
nes, autores como Gilles Lipovetsky -que dicho sea de paso, nada tiene que ver
con el pensamiento de corte conservador- evidencian la importancia auténtica
que tiene la atención y el cuidado de los más vulnerables, sobre todo en los
roles materno y paterno, como fuente de sentido para la propia existencia. 128
125 Janne Matlary, "Un nuevo feminismo para el siglo XX!", en Jesús Ballesteros y Ángela Aparisi, op.
cit., p. 180.
126 Jesús Ballesteros, "El paso del feminismo de la igualdad al neofeminismo de la complementarie-
dad", en Jesús Ballesteros y Ángela Aparisi, op. cit., p. 23.
127 Marcela Lagarde, "Mujeres cuidadoras: entre la obligación y la satisfacción", en SARE 2003. Cui-
dar Cuesta: costes y beneficios del cuidado, Emakunde, Vitoria-Gasteiz, 2003, p. 2.
128 A continuación presentamos una siguificativa cita del mencionado filósofo francés mediante la cual
explica la hondura de sentido existencial de la maternidad: " ... del hecho de que las responsabilida-
des familiares ejercitadas por las mujeres tengan un coste profesional no se infiere, por supuesto, que
no produzcan ningún provecho subjetivo. Calidad de la relación con el hijo, alegría de contribuir al
210
D Acogiday
ante embarazos no deseados
Un tema aún irresuelto que se asocia con la realidad familiar es la articulación
de la defensa de la vida humana, incluida la del embrión, al promover el dere-
cho a favor de la mujer. Desde nuestro punto de vista, con la despenalización
del aborto a plazos la mujer ganó posibilidad de decisión, pero perdió posi-
ciones para ser acogida por la sociedad: sucede que ahora al negarse a abortar,
puede estar más sola que nunca.
El problema del equilibrio que hemos descrito brevemente seguirá siendo
foco de polémicas, muchas de las cuales están de manera directa ligadas a la
teoría y la praxis de los derechos humanos. Pero aun así, hay cinco temas en los
que ambas posturas, tanto a favor como en contra del aborto, pueden trabajar
juntas con la pasión que muestran para defender sus posiciones específicas:
El primero puede llamarse el "reto de la insignificancia". Las dos pos-
turas corren el riesgo de reducirse sólo a opiniones personales sin sig-
nificado práctico cuando, al ser contrarias, se tienen por equivalentes, por
valer lo mismo; es decir: "si no estás de acuerdo, no lo hagas; y si estás a
favor, adelante". Esta actitud puede minar los recursos necesarios para
comprometerse en la lucha por la dignidad, independientemente de la
postura que se asuma. Esto es así porque si dos posturas contrarias valen
lo mismo, entonces, ninguna vale. Y si no valen, ¿para qué luchar por
ellas? Trasladar la solución de este problema a la opinión personal de
quien debe decidir en un caso concreto, es una bomba de tiempo para
ambas posiciones: las degradará a la intrascendencia.
2. El segundo es el "reto de la realidad". Los argumentos científicos y
antropológicos que muestran las dos posturas están encaminados a des-
cubrir lo que "realmente sucede". Quien se está hundiendo en un pan-
tano se preocupa por lo que realmente lo sacará de ahí, no si él opina,
despertar y a la felicidad de un ser, satisfacción por saberse indispensable, conciencia de la importan-
cia de la tarea, poder influir sobre el presente y el futuro del niño, consecución de la identidad mujer-
madre ... Habría que estar ciego para no ver que la condición de madre es algo más, y otra cosa, que
una forma de sometimiento a roles impuestos' desde fuera'. La relación privilegiada con los hijos re-
duce la implicación profesional de las mujeres, pero enriquece su vida relacional o emocional; supone
un handicap en la conquista de posiciones jerárquicas, pero dota a la existencia de una dimensión
de sentido particularmente intensa. Si el lugar preeminente de las mujeres en los roles familiares se
mantiene, no es sólo en razón de las presiones culturales y las actitudes 'irresponsables' masculinas,
sino también en razón de las dimensiones de sentido, de poder, de autonomía que acompañan a las
funciones maternas". Gilles Lipovetsky, La tercera m~der, Anagrama, Barcelona, 2007, p. 235.
211
que
LHiIJIV, sacarse a sí mismo
arriba. opinión no lo sacará de ahí. De igual manera, que dejar
a la ciencia que nos presente sus descubrimientos sobre la entidad de la
vida humana: su existencia desde la concepción o desde la semana 12;
y la antropología hará lo mismo desde el ámbito de su .competencia.
tercer reto puede identificarse como del "encuentro". La desigualdad
oportunidades de la mujer en la vida social es real. Pero el machismo y
la discriminación pueden esconderse tanto en la postura que se manifies-
ta a favor del aborto, como en contra de él. Nuestra cultura está en busca
de caminos para reconocer y valorar adecuadamente la aportación lo
femenino en la vida de una comunidad. El encuentro con femenino
debe ser una actitud permanente que posibilite actitudes e instituciones
justas, de trato equitativo para toda persona, masculina o femenina. En
cambio, las propuestas" a prueba de toda crítica", que se entiendan a sí
mismas como un progreso irrenunciable, que no puede tener marcha
atrás, son un obstáculo para esta búsqueda. Andrés Ollero lo ha visto
con meridiana claridad al advertirnos que los impulsos para el progreso
de la humanidad, que corren a cargo de los derechos humanos, pueden
transformarse en tópicos inmunes a la crítica mediante los que se conser-
ven situaciones de injusticia: "la utopía degenerada en tópico se cierra al
alumbramiento de nuevas generaciones de derechos [ ... ], frena la efectiva
generalización de sus aspectos más primarios y elementales" .129
El cuarto es el reto de la "acogida". El dilema "aborto" o "no aborto"
es problema por falta de "acogida", de "atención" de una persona, pues
"su" problema es sólo "su" problema, y no un problema de "nos-otros".
La actitud de falta de acogida de quien se enfrenta a una situación difi-
cil, aquella que llevaría a una mujer a plantearse el aborto, es similar a la
que viven millones de personas que carecen de los recursos necesarios
para una vida digna. Una cultura que es incapaz de buscar soluciones a
los padecimientos ajenos, porque le falta creatividad o recursos éticos
para empeñarse en ellas, es una cultura poco humana. En un país como
México, con más de la mitad de la población en situación de pobreza,
es fácil encontrar modos en que ambas posiciones pueden trabajar en
algo que las une, pero el reto sigue ahí.
5. Por último, el reto del "ejercicio responsable de la sexualidad".Ambas pos-
turas pueden trabajar en la educación de una sexualidad de personas con
dignidad, que conocen no sólo los cómo de la sexualidad, sino también
129 Andrés Ollero, Derechos humanos. Entre la moral y el derecho, Instituto de Investigaciones
JurídicaslUNAM, México, 2007, p. 12.
 2 213

los por qué y para qué; de esta manera se podrá, responsablemente, redu- el niño se sitúa incluso en una posición más desventajosa que los hijos de padre
cir los embarazos no deseados y promover la adopción. desconocido, se enfrentan a la imposibilidad jurídica de investigar la
identidad de su padre biológico y determinar su filiación de manera cabal.
---il El derecho a pertenecer a una familia y la biotecnología Entendemos que la solución a estas paradojas pasa por una adecuada interpre-
tación del "interés superior del niño" y sus derechos, y del derecho de procreación,
La pertenencia a una familia se actualiza, por lo general y fundamentalmente, con la idea de que este último se desmarque de las pretensiones incluidas en el
mediante la filiación, es decir, "de la relación que existe entre dos personas, de denominado derecho al hijo.134
las cuales una de ellas es el padre o la madre de la otra" .130 La Convención sobre
los Derechos de los Niños lo ha entendido así cuando asocia el derecho del
niño a la familia con su derecho a los padres; esto se confirma en varios de sus
artículos, sobre todo en los 5,8,9,18,20 Y 21.
En la actualidad, el disfrute de ambos derechos se ve amenazado para el
caso, por ejemplo, de los hijos de padre anónimo, cuya condición es el resultado
de la confluencia entre la práctica de ciertas técnicas de reproducción asistida y
la autorización del anonimato para los individuos que en ellas participan como
donadores de gametos. Expliquemos con más detenimiento esta situación.
El concepto técnicas de reproducción asistida hace referencia al "conjunto de
métodos biomédicos que conducen a facilitar, o sustituir, a los procesos bioló-
gicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana". 131 Con el
empleo de algunas de estas técnicas se puede lograr la fecundación de óvulos
y la gestación de embriones que tendrán como resultado la imposibilidad del
ejercicio de la paternidad, en sentido pleno, y consecuentemente de la filiación.
Es el caso de la denominada fecundación post mortem, donde se autoriza el ac-
ceso a las técnicas de reproducción asistida a mujeres cuyo cónyuge o pareja,
que aporta el gameto masculino, fallece antes de que se realice la fecundación.
Aquí, explica Ana Paz Garibó, se sabe que el niño carecerá de padre; puede que no
carezca de su presencia simbólica, pero sí de su presencia real, con lo que se produ-
ce una paradoja jurídica: por un lado se reconoce el derecho del niño a conocer y
ser cuidado por su padre y su madre, y por otro el derecho facilita las condiciones
para que tal derecho no se disfrute realmente. 132
En similar situación se encuentra el hijo que se concibe cuando se recurre
al esperma conservado en bancos ad hoc, y se mantiene jurídicamente en secre-
to la identidad del donante,133 es decir, hijos de padre anónimo. En estos casos,

130 Antonio de Ibarrola, Derecho de familia , POlTÚa, México, 1993, p. 381.

131 Luis Santamaría, "Técnicas de reproducción asistida", en G. Tomás, Manual de bioética, Ariel,
Barcelona, 2001, p. 377.
132 Ana paz Garibó, "Hijos de padre anónimo. ¿Una nueva categoría de discriminación?", en Jesús Ballesteros
y E. Femández, Biotecnología y posthumanismo, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2007, p. 496.
133 Se trata de una práctica jurídica generalizada, en la que "se protege el anonimato del donante de
gametos masculinos para garantizar la inmunidad jurídico familiar y social del padre biológico, esto
es, para garantizar que el donante en ningún caso asumirá ni deberes ni derechos familiares con
respecto al niño que nazca". Ana Paz Garibó, op. cit., p. 497.
134 Por derecho a la procreación se interpreta la posibilidad de que cada persona pueda llevar a cabo o
participar, de manera libre, un acto procreativo; en cambio, el derecho al hijo se ha entendido como
la prerrogativa al resultado del acto procreativo.
 Derechos humanos
de ica

ser humano no solamente "vive" como lo hacen las plantas. Proteger la dig-
nidad de la persona no puede reducirse sólo a mantener una "no muerte" o
una "autonomía aislada". La persona no nace, crece y se desarrolla fuera de una
sociedad, ni posee recursos ilimitados para lograrlo; vive junto con otros, expe-
rimenta un proceso de maduración personal que necesita de ciertos recursos y
relaciones sociales.
Por eso es posible identificar una dimensión más de la dignidad en la eco-
nomía y su desarrollo en una comunidad. En este capítulo estudiaremos algunos
derechos que pertenecen a la dimensión económica y social de la persona .

. 1 . Derecho humano a la propiedad

Generalidades

La persona suele manifestarse en los bienes de los que es propietaria. Los ins-
trumentos de derechos humanos,l al hablar del derecho a la propiedad, reco-
nocen la existencia del derecho a poseer pública y pacíficamente ciertos bienes
sobre los que se ejerce dominio, a intercambiarlos bajo un sistema que proteja
la equidad entre las partes, y a la protección contra despojos arbitrarios. Uno
I
de los límites específicos de este derecho lo constituye la posibilidad de expro-
piación por motivos de utilidad pública a cambio de justa indemnización. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIADH) entiende que

... [e]l significado jurídico ordinario de la palabra "propiedad" se refiere "al dere-
cho de disponer de algo de cualquier manera legal, de poseerlo, usarlo e impedir
que cualquier otra persona interfiera en el goce de ese derecho". Se ha definido la

1 DUDH, arto 17; PSI arto 21; CPEUM, arto 27.

216
propiedad como "el dominio o derecho indefinido de usar, controlar y disponer,
que se pueda ejercer lícitamente sobre cosas u objetos determinados".2
Así, constituye una violación al derecho a la propiedad si se demuestra" que
haya sido lesionado en el uso, el goce de Un bien que le pertenece, o de Un
interés referente a un objeto sobre el que hubiera adquirido derechos legítimos
conforme a la legislación interna, [o] que el Estado lo haya despojado de esos
derechos [arbitrariamente]". 3
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CrIADH) ha ampliado el sentido del derecho a la propiedad en Mayagna (Sumo)
Awas Tíngni vs. Nicaragua. En este caso, el citado tribunal condena a Nicaragua
por violar el derecho de propiedad -además de violar el debido proceso legal
y protección judicial- de una comunidad indígena al na titular sus tierras y
al otorgar permisos de explotación de sus tierras ancestrales. Lo anterior da a la
CrIADH la oportunidad de interpretar el derecho del arto 21 del Pacto de San
José (PSJ) como mucho más que derecho a la propiedad privada entendida en
términos de habilitación económica o en términos propios del derecho civil.
En efecto,
144. Los "bienes" pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables,
así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; di-
cho concepto comprende todos los muebles e imnuebles, los elementos corporales
e incorporales y cualquier otro objeto imnaterial susceptible de tener un valor.
145. Durante el estudio y consideración de los trabajos preparatorios de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos se reemplazó la frase "[t]oda per-
sona tiene el derecho a la propiedad privada, pero la ley puede subordinar su uso y
goce al interés público" por la de "[t] oda persona tiene derecho al uso y goce de sus
bienes. La Ley puede subordinar tal uso y goce al interés social". Es decir, se optó
por hacer referencia al "uso y goce de los bienes" en lugar de "propiedad privada".4
2 COMISIÓN INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe 39/96, Caso 11673,
Santiago Marzioni vs. Argentina, 15 de octubre de 1996, en Informe Anual de la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos 1996, OEA/Ser.LN/II.95, Doc. 7 rev., 14 de marzo 1997, Original:
Español; párr. 26. La Comisión cita para su definición el Black's Law Dictionary, West Publishing
Co., 1968, p. 1382, Y el Ballentine 's Law Dictionary, The Lawyers Cooperative Publishing Com-
pany, Rochester, Nueva York, 1969, p. 1009.
3 Ibidem, párr. 29.
4 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs. Nicaragua, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C, Núm. 79, párrs. 143-145 y 149.
217
.-----i La interpretación del derecho humano
a la propiedad en su relación con la cultura:
el caso de la propiedad colectiva indígena
En el SisteI;ila Interamericano de Derechos Humanos se ha interpretado que,
en el marco de Una cultura indígena, el concepto bienes susceptibles de apropiación
puede entenderse de manera distinta a la occidental y/o mestiza. En su concep-
ción de la propiedad y la posesión ha de tomarse en cuenta que "[e]sta noción
del dominio y de la posesión sobre las tierras na necesariamente corresponde
a la concepción clásica de propiedad", 5 tanto porque en su caso la propiedad
y posesión se mantienen a través de Un vínculo cultural, que debe existir o
permanecer como señal de dominio de esas tierras, 6 como por el significado
espiritual de las mismas. En relación can este último aspecto, en Mayagna Awas
Tigni vs. Nicaragua, la CrIADH afirmó:
149. Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas precisio-
nes respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los
indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propie-
dad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra
en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de
su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la
estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida
y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la rela-
ción con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. 7
Es por ello que la indemnización equitativa que debe recibir dicha comu-
nidad por la falta de delimitación, demarcación y titulación de su propiedad
5 CORTE INTERAMERlCANADE DERECHOS HUMANOS, Caso ComunidadIndígena Sawhoyamaxa
vs. Paraguay, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C, Núm. 146, párr. 120.
6 Así lo establece en el caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay: "Como se desprende del capítulo de He-
chos Probados del presente fallo, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa, a pesar de que han
perdido la posesión y tienen prohibido ingresar a las tierras en reinvidicación, continúan realizando
actividades tradicionales en ellas y aún consideran dichas tierras como propias", por lo que el dere-
cho sobre sus tierras no caduca sino hasta la desaparición de dicho vínculo. CORTE INTERAME-
RlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C, Núm. 146, párrs. 133 y 134.
7 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs. Nicaragua, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C, Núm. 79, párrs. 143-145 y 149.
8
tiene que tomar en cuenta la relación cultural entre una comunidad, su te-
rritorio y las personas que la constituyen y viven en
La Corte condena a
Nicaragua a:
Invertir, por concepto de reparación del daño inmaterial, en el plazo de 12 meses,
la suma total de US$ 50.000 (cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de
América) en obras o servicios de interés colectivo en beneficio de la Comunidac~
Awas Tingni, de común acuerdo con ésta y bajo la supervisión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. 8
¿Por qué condenar a realizar obras de interés colectivo como forma de
reparación por la no titulación y delimitación de unas tierras? Precisamente
por el valor cultural que éstas tienen. Entre mejores condiciones comunitarias
tengan los habitantes de la comunidad Mayagna -incluida la certeza jurídica
respecto a la posesión de sus tierras-, podrán ejercitar sus derechos humanos y
mantener viva su cultura, incluida en el concepto de "bienes" del arto 21 del pSJ.
Algo similar se recoge en Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay:
135. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una
forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir
de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se
encuentran, no sólo por ser estos su principal medío de subsistencia, sino además
porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por
ende, de su identidad cultural.
[ ... ]
154. La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indíge-
nas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus
tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus
conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el dere-
cho consuetudinario, su vestimenta, fuosof1a y valores. En función de su entorno,
su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades
indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural in-
material, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades
y grupos indígenas. 9
8 Ibidem, párr. 173,6.
9 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa vs. Paraguay, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C, Núm. 125, párrs. 135-154.
219
Derecho y
"El trabajo humano no es una mercancÍa."10 Con esto se pretende expresar que
cuando el trabajo se reconoce como objeto de un derecho humano, se asume
a la personq en cuanto poseedora de una dignidad inherente, y se afirma que
no puede reducirse sólo a una parte proceso productivo o a un elemento
más del mercado.
Para evitar tal reduccionismo de la realidad del trabajo, éste puede enten-
derse bajo una doble dimensión: el trabajo en sentido objetivo yen sentido subje-
tivo. En el primero, el trabajo se considera como aplicación técnica, dominio de
la naturaleza, relación con los demás: se hace algo, con el propósito de satisfacer
múltiples necesidades. Bajo claves antropológicas se dice, en este sentido, que el
hombre es trabajador y productor: éste es el modo peculiar mediante el cual se
relaciona con el medio, en busca de maneras de satisfacer mejor sus necesidades,
no sólo biológicas, sino también las culturales. 11
El segundo aspecto hace referencia a la condición subjetiva, es decir, de su-
jeto que lleva a cabo la actividad de trabajar. ¿Qué efectos tiene el trabajo sobre
quien lo realiza? Podemos decir que lo afirma, le permite hacerse alguien; un yo
que toma postura frente a su trabajo, frente a lo que le sucede, frente a los demás
y frente a su propia historia. 12 trabajador en cuanto sujeto se muestra como
persona y construye una comunidad de personas. La naturaleza funciona, los
animales se mueven,las máquinas producen, las personas trabajan. En este contexto
no es extraña la afirmación del Protocolo de San Salvador (PSS), contenida en
su arto 7 (b): "el derecho de todo trabajador a seguir su vocación ya dedicarse
a la actividad que mejor responda a sus expectativas".
En el mismo orden de ideas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (DEse) describe el trabajo de la manera siguiente: "El derecho al
trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo y de su familia y
10 La fórmula es de René Cassin, escrita en el primer borrador sobre las condiciones laborales justas (actual
23(3) DUDH). Si bien la fórmula fue eliminada en la versión final del artículo, "el mensaje del párrafo,
como lo tenemos ahora, sigue siendo el mismo". Johannes Morsink, The Universal Declaration ofHu-
man Rights. Origins, Drafting and In ten t, University ofPennsylvania Press, Filadelfia, 1999, p. 181.
l! Véase Ricardo Yepes, Fundamentos de antropología. Un ideal de la excelencia humana, EUNSA,
Pamplona, 1997, p. 105.
12 Ricardo Yepes lo explica de esta manera: "Si el hombre es aquel ser que no puede actuar sin mejorar o
empeorar, su trabajo será, de modo eminente, un medio para una u otra cosa: el hombre, trabajando, se
peifecciona a sí mismo, adquiere hábitos, hace nuevos descubrimientos, fortalece su capacidad, su prepa-
ración, su experiencia, sus conocimientos, se hace apto para tareas nuevas, adquiere una profesión. Esto
es el rendimiento subjetivo del trabajo: modifica al hombre, entre otras cosas, porque el trabajo se cansa
de trabajar, y esto impone ya una determinada organización a la vida humana y a la sociedad, que tiene
que ver con los ciclos y ritmos de la naturaleza." Ibídem; las cursivas en el originaL

contribuye también, en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado,
a su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad."13
La CrIADH reconoce que la acción de trabajar se define como la realiza-
ción de una actividad remunerada, y el derecho ha de regular "los derechos y
obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier
otra consideración de carácter económico o social" .14
De esta manera, los documentos jurídicos de derechos humanos 15 regulan
tres aspectos del trabajo, que podemos considerar como su objeto: la protección
a) al acceso libre al trabajo, b) a las condiciones en las que se ejercita y c) a la
asociación de naturaleza laboral.
Acceso equitativo al trabajo
y la prohibición de despidos arbitrarios
El contenido normativo de este aspecto del trabajo consiste en que el Estado res-
pete, tome las medidas apropiadas y garantice "a las personas [ ... ] [un] trabajo li-
bremente elegido o aceptado, en particular el derecho a no ser privado de trabajo
de forma injusta" .16 Difícilmente un trabajador puede encontrar en el trabajo el
desarrollo personal, la integración social y el acceso a los medios de subsistencia,
si no lo elige libremente. Así, los elementos de un trabajo digno son:
a) Disponibilidad. Los Estados Partes deben contar con servicios especia-
lizados que tengan por función ayudar y apoyar a los individuos para
permitirles identificar el empleo disponible y acceder a él.
b) Accesibilidad. El mercado del trabajo debe poder ser accesible a toda
persona que esté bajo la jurisdicción de los Estados Partes. La accesibi-
lidad reviste tres dimensiones:
1. [Se] proscribe toda discriminación en el acceso al empleo y en la
conservación del mismo. [ ... ] El Comité recuerda que, aun en tiem-
po de limitaciones graves de recursos, se debe proteger a las perso-
nas y grupos desfavorecidos y marginados mediante la adopción de
programas específicos de relativo bajo costo.
13 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Aplicación del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general 18, El de-
recho al Trabajo, 35° periodo de sesiones, 1999, U.N. Doc. E/C.12/GC/18, 2006, párr. l.
14 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Condición jurídica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003, Serie A,
Núm. 18, párr. 133.
15 PIDESC, arts. 6, 7 Y 8; PSS, arts. 6,7 Y 8; CPEUM, arts. 5 y 123.
16 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Ibidem, párr. 4.
1
La accesibilidad física una de dimensiones la acce-
,,,,,,,,,,.,,,al [ ... ].
La accesibilidad comprende el derecho de obtener y '" 'U"UII
información sobre los medios para obtener acceso al empleo mediante
el establecimiento de redes de información sobre el mercado del tra-
bajo en los planos local, regional, nacional e internacional.
c) Aceptabilidad y calidad. La protección del derecho al trabajo presenta
varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condicio-
nes justas y favorables de trabajo, en particular a condiciones laborales
seguras, el derecho a constituir sindicatos y el derecho a elegir y aceptar
libremente empleo. 17
Como puede observarse, el derecho al trabajo proyecta una serie de obliga-
ciones para el Estado que implican crear un sistema de protección que garantice
el pleno empleo, su aceptación libre, la eliminación de cualquier trabajo forzoso y
a no ser privado injustamente del mismo; pero no ha de entenderse "como un
derecho absoluto e incondicional a obtener empleo".18 En consecuencia, el Esta-
do debe elaborar medidas adecuadas para reducir el trabajo informal y las condi-
ciones que lo generan; la protección de los derechos laborales de las mujeres em-
barazadas; la educación para el trabajo; el acceso al primer trabajo de los jóvenes;
la proscripción del trabajo infantil; la generación de oportunidades de empleo
para personas con discapacidad; la colaboración de los particulares y la sociedad
civil en la generación y protección del empleo; elaboración de indicadores para
medir la progresividad en el cumplimiento de las obligaciones del Estado respec-
to a este contenido normativo; protección judicial, entre otros. Consideradas en
conjunto, todas estas obligaciones ligadas al derecho humano al trabajo, y en ge-
neral a los derechos que aquí hemos caracterizado por su dimensión económica
y social, trazan el momento histórico denominado materíalízacíón del derecho:
El paso de una concepción formal a una concepción material de la libertad en
el que el Estado no se limita a dejar hacer, sino que otorga unos medios mini-
mos para hacer posible la acción [... ]. Los tradicionales presupuestos del Estado
de derecho sufren, así, un importante cambio, comenzando por el principio de
igualdad formal, mismo que es sometido a severa crítica, tratando de evidenciar su
indiferencia respecto de los fines integrales de la justicia y los valores. 19
17 Ibidem, párr. 12.
18 Ibid., párr. 6.
19 Rafael Sastre, "El derecho al trabajo, ¿un derecho en crisis pennanente?", en M. Añón et al. (coords.),
Derechos sociales. Instrucciones de uso, Fontamara, México, 2003, pp. 274 Y275.
---~ Condiciones laborales adecuadas
El segundo componente de este derecho protege a la persona que ya trabaja: las
condiciones en las que realiza su labor y los resultados previsibles de la misma
han de enmarcarse en condiciones justas, equitativas y satisfactorias. Los ele-
mentos son:
a) Remuneración: supone que el monto de dicha remuneración debe ase-
gurar el acceso del trabajador a condiciones núnimas de subsistencia
digna, para él y su familia. Solamente algunas legislaciones nacionales
reconocen explícitamente esta condición.
b) No discriminación: tanto en la remuneración entre varones y mujeres,
como en el disfrute del resto de las condiciones de trabajo.
c) Adecuabilidad: en este concepto se incorporan las características míni-
mas que debe cumplir un ambiente, espacio y contexto de trabajo. Se
puede sub clasificar en dos modalidades.
FÍsica: implica disponer de servicios, materiales, facilidades, infra-
estructura, condiciones saludables, sistema de instrucción y equipo
de protección para trabajos peligrosos, o que implican algún riesgo
sanitario, etcétera.
Cultural: lo cual significa que, mediante el trabajo, se realizan ac-
tividades que integran al trabajador a una comunidad, a su historia
y a su escala de valores; además, permite la celebración de fiestas
nacionales, religiosas, culturales, etcétera.
d) Tiempo de trabajo: se proyecta en la configuración de horarios de la
jornada laboral que permita a todo trabajador contar con la posi-
bilidad de cierta vida familiar y comunitaria, además de vacaciones y
tiempos de descanso.
e) Capacitación: este rubro incluye la educación para el trabajo, así como la
posibilidad de ascensos dentro del mismo, y cumplir con requisitos que
no generen situaciones de discriminación.
j) Accesibilidad: esto es, condiciones físicas y económicas para que el traba-
jador pueda llevar a cabo su labor sin obstáculos.
---~ Derecho a la sindicación, la negociación colectiva y la huelga
Los derechos sindicales consisten en la posibilidad de cada trabajador para asociarse
con el fm de proteger y promover sus intereses laborales, e implícitamente se reco-
noce la libertad de elección del trabajador para pertenecer al sindicato; entre las
prerrogativas jurídicas sindicales también se encuentra el reconocimiento
de huelga, como posibilidad extrema lograr negociaciones de con-
diciones justas. Resulta importante señalar que estas prerrogativas son de aplica-
ción inmediata, no están sujetas a la progresividad, y están consignadas mediante
el derecho de asociación, reconocido tanto en el arto 22 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP?O como en el arto 16 del 21
En el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá,la CrIADH encuentra culpable al país
del istmo por violar la libertad de asociación en relación con el derecho de libre
sindicalización: 270 trabajadores fueron despedidos del sector público después de
anunciar una huelga como protesta por las condiciones laborales. El Estado quiso
aplicar una ley de forma retroactiva para acusar a los trabajadores de colaboración
con un levantamiento militar. Para la CrIADH, el derecho de sindicalización:
. .. consiste básicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y
poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin
intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del
respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda
determinar sin coacción alguna si desea o no formar parte de la asociación. [... ]
Esta Corte considera que la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la
mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y
se emnarca en el corpus jurís de los derechos humanos. 22
Panamá despidió a los agentes sindicales, destituyó a trabajadores sindicali-
zados por motivos no reconocidos como causales de despido en la legislación
vigente, y le asignó valor retroactivo a una ley posterior. La CrIADH, una vez
más, revisó la legislación interna que permite la limitación de derechos huma-
nos, como sucedió aquí con los derechos laborales, con el fin de preservar el
bien común, la seguridad del Estado o su independencia. En el caso concreto,
a) [... ] la Ley 25 (que legitimaba los despidos) se expidió 15 días después de los
hechos que dieron origen al presente caso; b) que no se observó la normativa re-
ferente al fuero sindical en relación con el despido de trabajadores; c) que fueron
obstruidas las instalaciones e intervenidas las cuentas bancarias de los sindicatos;
y d) que numerosos trabajadores despedidos eran dirigentes de organizaciones
sindicales. [... J [En consecuencia, nJo ha sido demostrado ante la Corte que las
20 Artículo Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a
fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.
21
16 Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.
22 CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá,
Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C, Núm. 72, párrs. 156 y 158.
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 los e/m'N'.!'cn/'
medidas adoptadas por el Estado fueron necesarias para salvaguardar el orden
público en el contexto de los acontecimientos, ni que guardaron relación con el
principio de proporcionalidad [, .. ].23
9.3, Derecho humano a la seguridad social
El concepto seguridad social implica protección específica cuando no se está en
condiciones de conseguir los medios de subsistencia o de acceder a ciertos servi-
cios, por motivos ajenos a su voluntad, mediante el trabajo remunerado. 24 Laura
Pautassi lo explica de la manera siguiente:
La seguridad, como objetivo de política estatal, busca proteger al individuo de los
riesgos materiales y de las inseguridades materiales individuales típicas (relaciona-
das con enfermedades, la incapacidad para mantener el trabajo o para encontrar
un empleo debido a la pérdida de habilidades, la falta de ingresos para afrontar la
maternidad o la crianza de los hijos, la necesidad de garantizarse un ingreso durante
la vida pasiva o ante la pérdida del sostén del hogar). Estas situaciones denominadas
contingencias, no deben ser resueltas por la caridad pública o formas de mutualismo
o cooperación, sino deben ser provistas por medio de arreglos colectivos. En otros
términos, la seguridad social se traduce en la acción estatal basada en la ley formal, garan-
tizada mediante derechos sociales, y por medio de la intervención técnico-administrativa del
aparato estatal. 25
De esta manera, los estados "proporcionan tal seguridad en la forma de asis-
tencia social"26 y asisten a las personas que no pueden acceder a los bienes básicos
de subsistencia, mediante su propio esfuerzo y trabajo. Las situaciones ideales por
las que las personas deberían acceder a la red de personas, capitales y conoci-
mientos por las que se producen y distribuyen los bienes y servicios básicos, no
siempre son situaciones reales. Para tal efecto, los gobiernos suelen ofrecer seguros
por desempleo, por enfermedad, para el retiro, por discapacidad, por maternidad, por
muerte, etc. El CDESC entiende que, por medio de indemnizaciones o servicios
de la seguridad social, protege contra "a) la falta de ingresos procedentes del
trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o
23 Ibidem, párrs. 171 y 172.
24 PIDESC, arto 9; PSS, arto 9; CPEUM, arto 123 CA) (XXIX).
25 Laura Pautassi, "El derecho a la seguridad sociaL Una aproximación desde América Latina", en
M. Añón et al. (coords.), op. cit., pp. 233 Y 234; las cursivas en originaL
26 Tara Melish, La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos: Manual para la presentación de casos, Orville H. Schell, Jr. Center for Intemational
Human Rights (Yale Law School) y Centro de Derechos Económicos y Sociales, Quito, 2003, p. 319.
muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de c) familiar
insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo",27
En definitiva, esta falta real de las oportunidades y capacidades que ideal-
mente requiere el sistema de producción, distribución y acceso a los bienes no
es ajena al movimiento de derechos humanos. En el citado caso ll/Iovimiento
Vanguardia Nacional de Jubilados y Pensionistas vs. Uruguay, la CIADH reconoce a
la seguridad social una importancia práctica que supera la mera obligación del
derecho internacional:
No obstante [la declaratoria de inadmisibilidad], la Comisión no puede dejar
de considerar las dimensiones morales del problema dadas las circunstancias
especiales del caso, V.g., la calidad, condición social y económica, y número de
los afectados por una situación fáctica de desigualdad. Se trata de un considerable
sector social, particularmente sensible y económicamente débil al que la sociedad
le debe especial protección. Asimismo, debe atenderse las implicaciones prácticas
que significaría para los recurrentes como para los tribunales, la presentación de
las demandas de 100,000 o 54,000 jubilados y pensionistas, según se está a las
cifras de los reclamantes o del Gobierno, respectivamente. Por tanto, la Comisión
no puede dejar de ponderar estas especiales circunstancias en este informe. 28
9.4. Derecho humano a la vivienda
En el derecho a la vivienda, al igual que el resto de los Derechos, Económicos,
Sociales y Culturales (DESC), están implicados múltiples Derechos Civiles y
Políticos (DCP) como el derecho de propiedad, la integridad personal y el de-
recho a pertenecer a una familia. 29
El derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo
que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener
un tejado por encima de la cabeza, o lo considere exclusivamente como una co-
modidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz
y dignidad en alguna parte. 30
27 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, El derecho a la se-
guridad social (artículo 9), Observación General 19, 39° periodo de sesiones, E/C.12/GC/19, 4 de
febrero de 2008, párr. 2.
28 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, "Movimiento Vanguardia Na-
cional de Jubilados y Pensionistas (Uruguay), Infonne No. 90/90, Caso 9893", 22 de febrero de
1991, en Informe Anual 1990-91, OEAlSer.LNIII.79.rev.1, Doc. 12,3 de octubre de 1990, párr. 23.
29 PIDESC, arto 11; PSJ, arto 21; CPEUM, arts. 4° y 123 CA) (XII).
30 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Aplicación del Pacto Interna-
cional de los Derechos Económicos, Sociales y"Culturales, Observación general 4, El derecho a una
 CDESC, al describir el contenido normativo de este derecho, reconoce
que el concepto vivienda digna significa vivienda adecuada, y esta noción se
compone de los aspectos siguientes:
a) Seguridad jurídica de la tenencia. [... ] [T] odas las personas deben gozar de cierto
grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra
el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas [ ... ];
b) Disponibilidad de servicios) materiales) facilidades e infraestructura. Una vivienda
adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la segu-
ridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una
vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y
comunes: a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbra-
do, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de
eliminación de desechos, de drenaje ya servicios de emergencia;
c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda,
deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la
satisfacción de otras necesidades básicas [ ... ]. De conformidad con el prin-
cipio de la posibilidad de costear la vivienda, se debería proteger por medios
adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de
los alquileres [ ... ];
d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder
ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la hu-
medad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos
estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la segu-
ridad llsica de los ocupantes [... ];
e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe ser asequible; incluso, si es el caso,
debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y
sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda [ ... ];
f) Situación. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el
acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros
de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales [ ... ];
g) Adecuación cultural. La manera en que se construye la vivienda, los materiales
de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir
adecuadamente la expresión de la diversidad e identidad cultural [ ... ].31
De esta manera, el Estado está obligado de diferentes formas a conseguir
la realización progresiva de una vivienda adecuada. De hecho, se ha reconocido
que estas obligaciones respecto del derecho humano a la vivienda se articulan
en obligaciones de respeto, protección, satiifacción e información.
vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto), Sexto periodo de sesiones, 1991, UN. Doc.
E/1991/23 (1991), párr. 7.
31 Ibidem, párr. 8; las cursivas son nuestras.
Las obligaciones de respeto suponen que el Estado se abstenga
ciertas prácticas, ejemplo, desalojos forzosos, que merecido una atención
especial por el CDESC. Sin embargo, al igual que toda acción del Estado, en espe-
cial cuando afecta derechos humanos, éste tiene a su favor la garantía de debido
proceso, de protección judicial y derecho de propiedad. De tal manera que
los desalojos legales no forman parte de los forzosos. El organismo mencionado
define estos últimos "como el hecho de hacer salir a personas, familias y/o
comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente
o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra
índole ni permitirles su acceso a ellos".32
Por tanto, las obligaciones del Estado implican la adopción de medidas ad-
ecuadas para que al realizar un desalojo legal en contra de poseedores ilegítimos,
quienes a su vez no tienen en la práctica manera de habitar una vivienda digna, és-
tos puedan ser reubicados. En consecuencia, el Estado está obligado a no practicar
los desalojos forzosos, y también a no permitir que particulares lo practiquen.
El desalojo forzoso puede consistir tanto en el desalojo fisico como en la
destrucción de viviendas a modo de medida punitiva, piénsese por ejemplo en
el c.ontexto de conflictos armados. Las garantías procesales especiales para estas
aCClones son:
a) una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas; b) un plazo
suficiente y razonable de notificación a todas las personas afectadas con antelación
a la fecha prevista para el desalojo; c) facilitar a todos los interesados, en un plazo
razonable, información relativa a los desalojos previstos y, en su caso, a los fines
a que se destinan las tierras o las viviendas; d) la presencia de funcionarios del
gobierno o sus representantes en el desalojo, especialmente cuando éste afecte a
grupos de personas; e) identificación exacta de todas las personas que efectúen el
desalojo; f) no efectuar desalojos cuando haga muy mal tiempo o de noche, salvo
que las personas afectadas den su consentimiento; g) ofrecer recursos jurídicos; y
h) ofrecer asistencia jurídica siempre que sea posible a las personas que necesiten
pedir reparación a los tribunales. 33
Por su parte, las obligaciones de protección suponen la intervención del
Estado frente a posibles actos arbitrarios de terceros contra el goce del derecho
humano a la vivienda. Por ejemplo, Gerardo Pisarello explica que son deberes
de protección:
32 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Aplicación del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general 7, El de-
recho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los desalojos forzosos, 16°
periodo de sesiones, 1997, U.N. Doc. EI1999/22, anexo IV (1997), párr. 3.
33 Ibidem, párr. 15.
 228
Impedir la especulación en la esfera de la vivienda, evitando que los propietario; ~e
inmuebles dejen sus propiedades vacías o inutilizadas o recurran a aumentos SUbl-
tos o excesivos de los alquileres por afán de ganancia, sin reconocer los derechos de
los inquilinos. O aquellos dirigidos a impedir la discriminación de inquilinos basada
en el nivel de ingresos, el sexo, la incapacidad, la raza, etcétera. 34
El deber de satisfacción se traduce en actos de carácter positivo que vaü
desde la provisión de títulos de tierra, pasando por reformas tributarias que
incentiven financiamiento y construcción de vivienda, hasta el apoyo legal a
organizaciones comunitarias que favorezcan la participación dir~cta de los titu-
lares del derecho a la vivienda para lograr el disfrute real del IDlsmo.
Finalmente, aunque no por ello menos importante, debe considerarse la
información en materia de vivienda. Pisarello explica que esta obligación in-
cluye dar publicidad a las leyes y disposiciones administrativas sobre esta cues-
tión, la situación general del mercado de vivienda y los peligros ambientales o
cualquier tipo de riesgo asociado a un desarrollo habitacional. 35
9.5. La protección judicial de los derechos sociales
---11 Planteamiento del problema
Los DESC generalmente son programáticos en su contenido normativo. Sin
embargo, algunos de ellos son de aplicación inmediata desde su descripción nor-
mativa, por lo que pueden ser justiciables sin necesidad de una concreció~ propia
de la progresividad. Estos derechos, reconocidos en el Pacto InternaClonal de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), están consignados en los
arts.2 (2) y 3 (no discriminación), el inciso i) del apartado a) del arto 7 (salario
igual por trabajo igual entre varones y mujeres), el arto 8 (sindicaliz~ción),. el
párrafo 3 del arto 10 (adopción de medidas para trato favora~le de ~a mfanCla),
el apartado a) del párrafo 2 del arto 13 (establecer como oblIgatona la edu~a­
cíón primaria), los párrafos 3 y 4 del arto 13 (educación religiosa de l~s hIJOS
y la dirección de los centros educativos por parte de los padres) y el parrafo 3
del arto 15 (libertad de investigación científica).
Podemos decir que todas las obligaciones del Estado siempre son de com-
portamiento y efecto inmediato; mientras que los contenidos normativos en
34 Gerardo Pisarello, "El derecho a una vivienda adecuada: notas para su exigibilidad", en M. Añón
et al. (coords.), op. cit., p. 191.
35 Ibidem, p. 192.
ocasiones son carácter programático, que necesitan en
el caso concreto con una realización progresiva. Así, DESC no son sólo un
conjunto de buenas intenciones respecto al trabajo, la vivienda, la educación,
etc., puesto que cada derecho incluye la obligación del Estado de determinar
su contenido normativo. La obligación de adoptar medidas y que éstas sean
apropiadas ~deber de efecto inmediato-, garantizaría la determinación justa y
posible del contenido normativo de cada DESC.
N o obstante, el movimiento de derechos humanos denomina derechos de se-
gunda generación a los DESC para distinguirlos de los derechos civiles y políticos.
Ser derechos de "segunda generación" implica que en un primer momento su
interpretación e implementación se haya configurado a partir de las categorías
con las que se entienden los derechos civiles y políticos: libertades que se ga-
rantizan mediante una prohibición al Estado, un sistema judicial que protege el
cumplimiento y, en su caso, la reparación del derecho dañado. En consecuencia,
los DESC se interpretaban como manifestaciones, o traducciones, de los DCP en
ámbitos sociales y colectivos.
Cuando los derechos de segunda generación se amplían a otros ámbitos,
por ejemplo, el derecho a la salud o a la seguridad social, la interpretación
de los DESC como derivación de los DCP entra en conflicto. Esto ha llevado
a algunos autores a afirmar que los DESC son sólo prestaciones que dependen
de los recursos económicos disponibles y de la asignación del Estado, pero que
no son derechos fundamentales. A lo mucho, por ser derivaciones de los DCP,
algunos DESC pueden protegerse, pero en el fondo son sólo libertades clásicas
en ámbitos sociales y económicos. Concluyen que tanto por la imposibilidad
de ofrecer garantías y de hacerlos justiciables, como por su variabilidad econó-
mica y depender de la asignación política de los recursos, no pueden llamarse
derechos en sentido estricto. 36
Pero, ¿esto es realmente así? Parecería que al depender de la disponibilidad de
recursos limitados del Estado en la realización de sus deberes respecto a los DESC,
estos derechos carecieran de la certeza necesaria para poder hacerlos justiciables.
36 Tal es el caso de Antonio Carlos Pereira, quien afinna: "Es evidente que estos preceptos envuelven
claros mandatos al poder político (ejecutivo y legislativo), pero cuesta imaginar que de ellos se
deriven derechos correlativos, al menos en el sentido jurídico del ténnino. La propia naturaleza
de los preceptos hace difícil concebir la intervención judicial para el caso de incumplimiento de
los mandatos, pues el otorgamiento de las prestaciones en que consisten la mayoría de los derechos
sociales está sujeto a una importante variable: la situación económica del estado y la fonna en que se
administran los recursos estatales.[ ... ] [L]a decisión acerca de cómo y en qué medida se otorgarán
dichas prestaciones es una cuestión política, detenninada por factores económicos. Yen este ámbito,
desde la invención del viejo principio de separación de poderes, resulta claro que los jueces poco
tienen que hacer. Por todo ello, no puede hablarse de verdaderos derechos en el sentido jurídico del
ténnino." Antonio Carlos Pereira, Lecciones de teoría constitucional, POITÚa, México, 2006, p. 347.

Aun así, no se puede concluir que carezcan de mecamsmos jurídicos de
concreción y exigibilidad.
Para explicar la anterior necesitamos recapitular dos ideas y adelantar una
más. Primero, como ya se dijo, los documentos internacionales suelen recono-
cer un contenido normativo, fijar las obligaciones de los estados en relación
con esos derechos, ofrecer una estructura remedial, recursos, y establecer un
organismo que monitorea el cumplimiento de las obligaciones del Estado. Se-
gundo, la distinción entre contenido normativo y obligaciones del Estado se
vuelve relevante para nuestra discusión, por lo que hemos de recordar que las
obligaciones de respetar, garantizar, medidas apropiadas y recursos ifectivos son de
efecto inmediato aunque se refieran a derechos de carácter progresivo.
Así pues, aunque la autoridad tenga posibilidad de manejar sus recursos
limitados de la manera que considere más eficiente, ese manejo no puede ser
arbitrario, sino que debe de tomar las medidas apropíadas. 37 Además, como es un
acto de autoridad, debe cumplir con los requisitos de las garantías de legalidad,
que como ya se explicó, implica la remoción de obstáculos económicos para
garantizar el acceso a los tribunales; el debido proceso en los procedimientos
administrativos relativos a derechos sociales; el debido proceso en los proce-
dimientos judiciales relativos a la determinación de los DESC, y tutela judicial
efectiva de derechos sociales, individuales y colectivos cuando se han de ejecu-
tar sentencias relativas a estos temas.
La idea que adelantaremos se refiere a la determinación de la responsabi-
lidad internacional del Estado en materia de derechos humanos. La CIADH,
al determinar la posible responsabilidad de Cuba en el caso Víctimas del Barco
Remolcador "13 de marzo" vs. Cuba, expone cuáles son los elementos que deben
concurrir para establecer dicha responsabilidad en relación con la muerte de 41
personas cuyo naufragio fue provocado por guardacostas cubanos:
37 Sólo transcribimos los requisitos que debe tener la medida para ser apropiada citados en supra capí-
tulo 6. Uso máximo de recursos disponibles, progresivos, no regresivos, no discriminatorios; donde
sea posible aplicar varias opciones en el diseño de la medida, se elija la opción menos restrictiva de
los derechos humanos; se establezca un tiempo y éste sea razonable para el cumplimiento de la meta
propuesta; si el plan de acción toma en cuenta la situación de los grupos vulnerables y marginados,
ya sea para facilitarles el acceso o como prioridad del programa; en caso de regresividad, si se man-
tiene un minimo básico de disfrute del derecho, se pasa por una recesión económica o cualquier otra
causa que justifique esa medida; igualmente, si se decidió por la opción de bajo costo en la imple-
mentación de la regresión; finalmente, si buscó la cooperación; participación de la sociedad civil en
la elaboración de las prioridades y medios para conseguir las metas trazadas por el plan de acción;
estudio de impacto de la medida adoptada; mecanismo de medición de cumplimiento de objetivos;
medios de rectificación en las metas e implementación; transparencia en la evaluación y uso de los
recursos públicos; las medidas que se toman son deliberadas, concretas y dirigidas al cumplimiento
de los DESC.
1
1. Ey,istencia de un acto u omisión que viola una obligación establecida por una
regla de derecho internacional vigente.
ll. El acto ilicito debe ser imputable al Estado como persona jurídica.
Debe haberse producido un peJjuicio o un daño como consecuencia del acto
ilicito. 38
La obligación incumplida hace referencia a las obligaciones de garantizar, respe-
tar, medidas apropiadas y recursos efectivos que de alguna manera no se practican;
el daño real se refiere a un contenido normativo dañado; la imputabilidad al Estado
implica la acción directa por parte de los agentes del Estado o imputables a ella, y
un nexo causal previsible entre el incumplimiento del Estado y el daño real.
Por consiguiente, los DESC son justiciables si se determina el incumplimiento
del Estado respecto a una de sus obligaciones -garantizar, respetar, medidas apropia-
das y recursos efectivos- en alguno de sus niveles -respetar, proteger y cumplir-,
que produce un daño concreto y real a un contenido normativo -establecido
en la política pública, incluida una Norma Oficial Mexicana, en los tratados
y leyes del país, en la política pública o en la jurisprudencia internacional. Por
ejemplo, el derecho a vivienda digna se puede exigir en tribunales únicamente
cuando se ha determinado el contenido de ese derecho: la certeza legal de la
propiedad o acceso a créditos; y, la obligación del Estado respecto a ese con-
tenido: garantizar un registro público de la propiedad eficaz o determinar los
montos de un programa de crédito a la vivienda, sus requisitos de adscripción
y la aplicación -puntos, años trabajados, etcétera.
El arto 19 (6) del PSS39 reconoce que existen algunos derechos que pueden
defenderse mediante el procedimiento de Comunicaciones Individuales ante la
CIADH, y después ante la CrIADH: el derecho de afiliación sindical (art. 8, PSS)
y el derecho a la educación (art. 13, PSS).
38 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Víctimas del Barco Remolca-
dor "]3 de marzo" vs. Cuba, Informe N° 47/96, Caso 11.436,16 de octubre de 1996, en Informe
Anual 1996, OEA/Ser.LNIII.95, Doc. 7 rev., 14 marzo 1997, párr. 76. La Comisión cita las obras
"Manual de Derecho Internacional Público, Max Sorensen, Fondo de Cultura Económica, Méxi-
co, 1985, pág. 508. Dichos elementos de responsabilidad internacional son formulados también
por Eduardo Jiménez de Aréchaga, en su obra Derecho Internacional Público, Tomo IV, pág. 34,
Fundación de Cultura Universitaria, 1991."
39
Medios de Protección [... ] 6. En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo
a) del artículo 8 y en el artículo 13 fuesen violados por una acción imputable directamente a un
Estado parte del presente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos
44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
 232
el resto de los derechos sociales? Tara explica que sólo en las
obligaciones de los estados que se orientan hacia individuos concretos, y a la
vez son obligaciones de conducta (no de resultado), es posible determinar, al
menos a nivel de procedimientos cuasijurisdiccionales o judiciales del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, los requisitos de un daño real con-
creto y una conducta dellmitada para ser revisada por dichos órganos. "Esta es
la única dimensión que permite establecer si existe o no un daño concreto e
individualizado que puede ser imputado al Estado a través del incumplimiento
de un deber de conducta contra una víctima individual."41
De esta manera, podemos identificar distintos niveles en los que puede
haber violación a los DESC y éstos puedan hacerse justiciables.
------1~ Defensa mediante la hipótesis de una violación directa
En estos casos, el carácter progresivo de los DESC no es relevante para la de-
terminación de la responsabilidad internacional, ya sea que 1. no se haya res-
petado, 2. no se hubiera garantizado o 3. no se hubieran realizado las medidas
apropiadas de aplicación inmediata en relación con alguno de los niveles de las
obligaciones respetar, proteger, cumplirjacílitar, cumplir-promover o cumplir-proveer.
La progresividad no es relevante; pero sí lo es una obligación de carácter inme-
diato que no se cumple.
Lo anterior puede suceder cuando no se elabora un plan de acción, éste es
discriminatorio o no se aplica, no se elabora escandalosamente bajo los están-
dares de una medida apropiada, es imposible algún recurso administrativo y/o ju-
risdiccional, o daña un derecho porque lo lastima, dificulta o elimina, etcétera. 42
40 Tara Melish, "Rethinking the 'Less as More' Thesis: Supranational Litigation ofEconomic, Social,
and Cultural Rights in theAmericas", en Forthcoming 39, NYU J. Int'l L. & Po!. 1, pp. 67-71.
41 Ibidem, p. 71.
42 En un operativo militar, "agentes del Ejército mexicano penetraron violentamente en la comunidad
indígena de Morelia, Municipio de Altamírano, Estado de Chiapas, en los Estados Unidos Mexi-
canos [ ... ], irrumpiendo en las casas, sacando a los hombres a golpes, reuniéndolos en la iglesia yen
la cancha de básketbol del ejido y, en ese lugar, los obligaron a tirarse en el suelo con la cara contra el
cemento. Mientras los tenían en esas condiciones, los soldados se dedicaron a saquear las casas y las
tiendas del poblado, y a destrnír la clínica de atención médica". COMISIÓN INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS, Severiano y Hermelindo Santiz Gómez (Ejido Morelia) vs. México,
Informe N° 48/97, caso 11.411,18 de febrero de 1998, en Informe Anual 1997, OEA/Ser.LN/Il.98,
Doc. 6, 17 de febrero de 1998, hechos denunciados. Aunque en el caso la Comisión no resuelve
violaciones a los DESC, las acciones directas de saquear las casas y las tiendas del poblado, y la
destrucción de la clínica, pudieran constituir una violación a la obligación de respetar el derecho a
la salud, a la alimentación y a la vivienda de los pobladores.
El trabajo de sobre la protección judicial43 de derechos sociales en
el Sistema Interamericano ofrece varias estrategias para defender derechos so-
ciales. 44 La primera, el enfoque indirecto, busca una protección' alegando
violaciones mediante la protección al debido proceso legal (art. 8, PSJ), la no
discriminación (arts. 1 y 24, PSJ) y la protección judicial (art. 25, PSJ), basada
en la exigencia de evitar la arbitrariedad en sus acciones y en la asignación
de recursos programáticos que debe acompañar todo acto de autoridad. De
tal manera que aunque el Estado tome el camino político que desee respecto
a estos derechos, debe elegir no sólo el más razonable o apropiado, sino que
también debe ser legal, no discriminatorio y, como cualquier acto de autoridad,
debe permitir la revisión judicial.
La segunda estrategia, el enfoque de integración, tiene su punto de partida
en la interacción entre DESC y DCP, pues estos últimos no son sólo "civiles" o
"políticos", sino que necesitan del desarrollo de los DESC para poderse ejercer;
o en algunos casos, la violación a un DESC implica la violación de un DCP. Por
ejemplo, el derecho a la propiedad implica la protección del derecho a la vivienda
y la prohibición de desalojos forzosos e ilegales; o bien, el derecho a la salud se
protege mediante el derecho a la vida. 45
En el enfoque de violaciones complejas Melish sugiere que a partir de los cri-
terios establecidos en el caso Velásquez Rodríguez de la CrIADH sobre lo que
constituye una violación compleja, se podría aplicar a los DESC, en concreto a
la práctica de desalojos forzosos. 46 De acuerdo con el caso citado, una violación
compleja se constituye cuando existe:
... una práctica que (1) debe ser comprendida y encarada de una manera integral;
(2) ha llevado a una actitud concreta de censura y repudio generalizados por parte
43 Los sistemas internacionales de derechos humanos prevén que los estados presenten informes sobre
el cumplimiento de sus obligaciones respecto a los DESC (arts. 16, PIDESC, y 19, PSS). Pueden
recibir del CDESC, o en su caso de la CIADH, recomendaciones sobre el desarrollo de los DESC.
Estos caminos pueden ser eficaces, pero no son contenciosos.
44 Tara Melish, op. cit., 2003.
45 Respecto a la protección de los DESC a través de los DCP puede verse también Víctor Abramovich
et al., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002. "E rK: F J Por mostrar sólo
algunos, los derechos citados en el trabajo de Melish son: derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica (documentos de identificación para el acceso al trabajo y a la seguridad social); derecho a la vida
(derecho a la salud, a condiciones dignas de vida); derecho a la integridad personal (protección de la
cultura, de la salud, adultos mayores); no esclavitud o servidumbre (libertad de trabajo forzoso); derecho
de asociación y reunión (derecho de sindicalización y defensa de sus derechos); derecho a la intimidad
(inviolabilidad del hogar); libertad de pensamiento y expresión (acceso a la información y defensa de los
DESC); derecho de propiedad (vivienda, tierras y asistencia social); libertad de circulación y residencia
(propiedad cultural indígena en sus tierras ancestrales, refugiados y sus condiciones de vida).
46 Tara Melish, op.cit., 2003, pp. 395-402.
 de la comunidad internacional; (3) constituye una violación ml:utiple y continuada de
munerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están
obligados a respetar y garantizar; (4) implica el craso abandono de los valores que
emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente funda-
mentan el sistema interamericano y la misma Convención; y (5) supone el descono-
cimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen
los derechos reconocidos en la Convención. 47
-------,~ Defensa mediante la revisión de la progresividad
o regresividad de una medida
A diferencia del punto anterior, este tipo de casos hace referencia a las situacio-
nes en las que el Estado ya ha realizado una asignación de recursos en el con-
texto de una política pública. Se asume que la asignación de recursos se hace,
en principio, bajo las reglas de las medidas apropiadas. En este caso se revisaría,
administrativa o judicialmente, si dicha medida es la más eficaz y progresiva de
las posibles. Es decir, lo que se revisa es una conducta del Estado -la progresivi-
dad de la medida-, no el resultado de su decisión; aunque lo primero se puede
hacer patente con base en lo segundo.
La experiencia internacional es vasta48 en lo relativo a la posibilidad de
hacer justiciable un DESC, una vez que se determina el deber específico del Es-
tado respecto al contenido normativo del derecho en una situación particular.
En efecto, el CDESC reconoce que
Dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial,
los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando
sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado está en conso-
nancia con las obligaciones dimanantes del Pacto. La omisión por los tribunales
de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho,
que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones interna-
cionales en materia de derechos humanos. 49
47 Ibidem, p. 396; se omitieron las citas internas, pero son los párrafos 150, 151, 155 Y 158 de CORTE
INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras,
Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Núm. 4.
48 V éanse Catarina De Alburquerque, "Elements for an optional protocol to the International Cove-
nant on Economic, Social and Cultural Rights", E/CNA/2006!WG.23/2, 30, 2005; Y CENTRE ON
HOUSING RlGHTS AND EVICTIONS, 50 Leading Cases on Economic, Social and Cultural
Rights: Summaries, Working PaperNo. 1, ESC Rights Litigation Programme, 2003.
49 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Comentario General
3, "La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)", Quinto
periodo de sesiones; 1990, U.N.Doc.E/1991/23, párrs. 9-14.
la
,","-'.I.."-'.l..H.Uue",de DEse en .I.UHLIV.U
los elementos que configuran la responsabilidad internacional de
en materia de derechos humanos; es decir, al separar las obligaciones incumpli-
das -efecto inmediato- de los contenidos normativos -de contenido progresivo
y en ocasiones de efecto inmediato.
el Sistema de Derechos el arto 26 del
recoge la obligación de adoptar medidas apropiadas respecto a los DESC conte-
nidos en la Carta de la OBA, a saber, educación, alimentación, salud, vivienda,
seguridad social, sueldos justos, condiciones justas de trabajo, sindicalización
y huelgas, acceso a la cultura, etc. 50 El peticionario tendría que demostrar que
el Estado le ocasiona un daño real al no haber tomado las medidas apropiadas
para lograr el desarrollo progresivo de su derecho, así como que existe un nexo
causal razonable entre la acción del Estado y el daño a su derecho.
¿Cómo determinar si los estados incumplen la obligación de progresividad
al asignar sus recursos disponibles? Los estados determinan el uso que le darán a
sus recursos a partir de la elaboración de políticas públicas. La protección judi-
cial de la progresividad de los DESC implica la revisión del carácter no arbitrario
del establecimiento de la política pública.
El Proyecto del Primer Protocolo Facultativo del PIDESC, que se abrió a fIrmas
en septiembre de 2009,51 establece tres procedimientos de defensa de los DESC, uno
de ellos es el de comunicaciones individuales por violaciones a casos concretos de
los derechos, contenido en el Pacto. 52 En dicho procedimiento se prevé la posibi-
lidad de que personas concretas aleguen en contra de su país el incumplimiento
de las obligaciones referidas al arto 2 (1) del PIDESC en relación con los DESC
reconocidos en los arts. 6 a 15 del mismo tratado. El CDESC revisará de manera
confidencial los reportes y las respuestas de los estados, y determinará si las
medidas adoptadas fueron razonables en el contexto en el que el país tomó esa
determinación. 53 La razonabilidad de la medida progresiva se determinará en
50 COMISIÓN INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Lineamientos para la Elabora-
ción de Indicadores de Progreso en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, OEAJ
SerILNIII.129, Doc. 5,5 de octubre de 2007.
51 ASAMBLEA GENERAL, Resolución AJRES/63/l17 adoptada ellO de diciembre de 2008.
52 También prevé procedimientos de Comunicaciones Interestatales por incumplimiento de las obli-
gaciones del Protocolo y el Procedimiento de Investigación, por el que se analizarían cuadros
generalizados de sistemáticas violaciones a los DESC.
53 Articulo Al examinar las comunicaciones recibidas en virtud del presente Protocolo, el Co-
mité considerará hasta qué punto son razonables las medidas adoptadas por el Estado Parte de con-
fonnidad con la parte n del Pacto. Al hacerlo, el Comité tendrá presente que el Estado Parte puede
adoptar toda una serie de posibles medidas de política para hacer efectivos los derechos enunciados
en el Pacto.
 236 de
función de la dirección de la medida, no discriminar, tomar en cuenta grupos
vulnerables, etcétera. 54
De manera análoga, sería posible determinar si una conducta que genere la
regresividad puede ser revisable siempre que no cumpla con tres condiciones:
1. Si .se eligió la opción menos restrictiva.
2. Si la resolución se tomó en relación con la totalidad de los derechos
humanos, es decir, es regresiva en un derecho concreto, pero para pro-
gresar en otras medidas más generales.
3. Si la regresión se aprueba en el contexto del aprovechamiento del
máximo de recursos. 55
---1 La justiciabilidad de los CDRB en México
La Ley General de Desarrollo Social (LGDS) determina en su arto 6 que los DESC
tomados principalmente en cuenta para la elaboración de políticas públicas a
favor del desarrollo social son "la educación, la salud, la alimentación, la vivien-
da, el disfrute de un medio ambiente sano, el trabajo y la seguridad social y
los relativos a la no discriminación". Las políticas públicas de desarrollo social
involucrarán a todos los sectores sociales y gubernamentales al reducir la des-
ventaja de los grupos vulnerables (art. 8) mediante políticas compensatorias y
asistenciales, así como al abrir oportunidades de desarrollo productivo en in-
greso (art. 9); además, establece que el presupuesto destinado a desarrollo social
no sea menor en términos reales al destinado en el año fiscal anterior (art. 20).
¿Qué recursos efectivos, qué caminos jurisdiccionales se pueden procurar en
México contra una presunta obligación incumplida del Estado respecto a un DESC?
Dependiendo de la obligación no cumplida y del derecho vulnerado, se determi-
naría el camino judicial. Por ejemplo, la Ley Federal del Trabajo (LFT) establece el
procedimiento por el que se determinará el monto del salario mínimo bajo las con-
diciones que establece el arto 123, frace. VI, de la Constituci6n Política de los Estados
Unidos Mexicanos (CPEUM), y su posible revisión (art. 570, LFT); o pudiera ser que
no exista legislación adecuada a las obligaciones internacionales de México.
54 Es decir, los requisitos para que una medida sea apropiada, descritos en supra capítulo 6.
55 "Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los
derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los re-
cursos de que se disponga." COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTU-
RALES, Comentario General 3, "La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del
artículo 2 del Pacto)", Quinto periodo de sesiones, 1990, UN.Doc.E/1991/23, párr. 9.
Sin embargo, no es irrazonable pensar que la mayor parte de las obligaciones
del Estado respecto a DESC programáticos recaen precisamente en la
administrativa, cuya concreción está determinada sobre todo bajo la competencia
de la LGDS, cuyo objeto es "garantizar el pleno ejercicio de los derechos sociales
consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos. Mexicanos, ase-
gurando el ·acceso de toda la población al desarrollo social ... "56 El camino para
la justiciabilidad de los DESC comienza en la determinación de la obligación
incumplida por parte de la autoridad, para lo cual es necesario determinar el
acto de autoridad que se va a reclamar.
Este primer paso puede darse mediante la denuncia popular, establecida por
la LGDS, que se interpondrá sobre "cualquier hecho, acto u omisión, que pro-
duzca o pueda producir daños al ejercicio de los derechos establecidos en esta
Ley o contravengan sus disposiciones y de los demás ordenamientos que regu-
len materias relacionadas con el desarrollo social" (art. 68). La denuncia se pre-
sentará ante la Contraloría Social, quien podrá interponer las quejas o denun-
cias administrativas, civiles o penales correspondientes (art. 71, frace. V), y sólo
hará del conocimiento de la autoridad unos hechos considerados contrarios a
la ley. Esta denuncia de hechos deberá atenderla e investigarla la Contraloría
Social (art. 71, frace. IV), que tendrá que dar una respuesta al particular sobre la
situación descrita en la denuncia popular.
Para los DESC no tomados en cuenta por la LGDS,57 el primer paso sería el
procedimiento administrativo del organismo público conducente por el que se
solicita una toma de postura oficial respecto al contenido del derecho público
subjetivo en beneficio del particular respecto a su DESC, por medio de un acto
declarativo sobre su contenido y cuantía o un acto constitutivo del mismo.
La respuesta por parte de la autoridad al procedimiento administrativo
de petición a la autoridad o la resolución de la denuncia ciudadana podría
impugnarse por el recurso de revisión previsto en el arto 83 de la Ley Federal
del Procedimiento Administrativo (LFPA), o podría iniciar el juicio administrativo
conforme a la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA).
En ninguno de los dos casos la improcedencia incluye a los DESC como ma-
teria del mismo; así lo establecen tanto el arto 89 de la LFPA como el arto 8 de
la LFPCA. La sentencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
según el arto 52 de la LFPCA, podrá reconocer la validez del acto administrativo
impugnado, la nulidad para la reposición del procedimiento o emitir una nueva
resolución; asimismo, la Sala Regional competente puede precisar el monto y
56 LGDS, art 1, L
57 Educación, salud, alimentación, vivienda, medio ambiente sano, trabajo y seguridad social, no dis-
criminación (art. 6, LGDS).
 la o reconocer a favor actor la existen-
(con y cuantía) respecto al DESC.
Una vez agotado este procedimiento jurisdiccional, sería posible promo-
ver el juicio de amparo. 58 Este último es un juicio de alta especialización que
requiere cumplir con todos sus requisitos de procedencia: demostrar el agota-
miento de los recursos ordinarios, el acto de autoridad específico que causa el
agravio, la no definitividad del acto reclamado, la fecha en que éste sucedió, la
garantía violada, el interés jurídico, etcétera.
Sólo nos queda hacer un comentario sobre el procedimiento de queja ante
la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH). La Ley de esta Comisión
entiende por no vinculatoria que la recomendación "no tendrá carácter imperativo
para la autoridad o servidor público a los cuales se dirigirá y, en consecuencia, no
podrá por sí misma anular, modificar o dejar sin efecto las resoluciones o actos
contra los cuales se hubiese presentado la queja o denuncia" (art. 46). El hecho de
que la recomendación no pueda cambiar la naturaleza jurídica del acto reclamado,
y además de no afectar "el ejercicio de otros derechos y medios de defensa que
puedan corresponder a los afectados conforme a las leyes, no suspenderán ni in-
terrumpirán sus plazos preclusivos, de prescripción o caducidad ..." (art. 32), hacen
que técnicamente hablando, la queja ante la CNDH sea un recurso ineficaz per se.
En junio de 2008 un juez de distrito resolvió un ampar0 59 a favor de unos
indígenas de Guerrero, cuya comunidad no contaba con los servicios de salud
establecidos por la política pública Modelo Integrador de Atención a la Sa-
lud (MIDAS) para la atención integral de la salud, tanto en su población Mini
Numa, como en la cabecera municipal Metlatónoc.
La falta de atención provocó la muerte de seis personas en los dos últimos
años, cuando sufrían enfermedades fácilmente curables. La autoridad judicial
otorgó el amparo al afirmar que se violaron los arts. 1° (no discriminación),
2° (derechos indígenas) y 4° (derecho a la salud) de la Constitución. El proce-
dimiento jurídico seguido por los integrantes de la comunidad, sin embargo,
no fue el propuesto en las líneas anteriores. Los quejosos presentaron primero
una petición conforme al arto 8° de la CPEUM, en el que solicitaban el acceso
a un centro de salud para la atención de sus necesidades. Como respuesta, la
autoridad citó los lineamientos del MIDAS.
En esta política pública se establece que las localidades rurales dispersas que
provean de un edificio adecuado, recibirían un cuadro básico de medicinas, así
como la atención periódica por parte de un Técnico de Asistencia Primaria a
58 Art. 107, fracc. IV, CPEUM.
59 Juzgado Séptimo de Distrito del Estado de Guerrero, Expediente 1157/2007, Número de Expediente
Único Nacional: 5935338.
la (TAPS) en que se una que
en núcleos de población de entre 2000 y 3 habitantes, las personas que se
encuentren en un radio de 15 km, y cuyo traslado al Centro de Salud sea de alre-
dedor de 30 minutos, también podrán recibir atención en esos lugares.
La autoridad respondió que Mini Numa, una población de menos de 350
habitantes, ubicada a 4 km del Centro de Salud de y a 75
Guerrero, no cumplía con los lineamientos para construir un Centro de
Salud. Pero, en la práctica, los habitantes de Mini Numa debían trasladarse una
o horas a pie; no recibían atención en el Centro de Salud, ni contaban con
la visita periódica del TAPS en su Casa de Salud.
Ante la negativa a esa petición, se probó el Recurso de Inconformidad
previsto por el arto 321 de la Ley de Salud del Estado de Guerrero,60 que fue recha-
zado de plano, pues el oficio era una respuesta a un derecho de petición (art. 8°,
CPEUM), no una resolución derivada de "procedimiento seguido en forma de
juicio, donde se actualizaran las formalidades esenciales del procedimiento (ga-
rantía de audiencia) y por tanto, concluyera con una resolución". 61
Sin embargo, el derecho a la salud puede revisarse en amparo si se alega una
violación directa a la CPEUM, y por ese motivo el juez de amparo determina la
procedencia del mismo. Su argumentación consiste en comparar lo que MIDAS
establece con lo que en la práctica sucede en Mini Numa. Al no haber corres-
pondencia, otorga la protección de la justicia federal y condena a "las autorida-
des sanitarias primigenias del estado de Guerrero, Gobernador y Secretario de
Salud" a cumplir de inmediato" con el acceso a la salud a que tienen derecho
los quejosos", a saber:
a) Que el espacio físico proporcionado por los habitantes de la comunidad de
Mini Numa, Municipio de Metlatónoc, Guerrero, para la instalación de la casa de
salud, se le proporcionen los elementos básicos o necesarios para su buen funcio-
namiento (acondicionamiento, mobiliario y medicamentos adecuados); asimismo, se
cumpla con la cartera de servicios atinentes a la casa de salud, los cuales se encuentran
plasmados en el Modelo Integrador de Atención a la Salud (MIDAS), emitido por
la Secretaría de Salud; y
b) Como el centro de salud ubicado en Metlatónoc, Guerrero, no cuenta con
las condiciones mínimas establecidas en el Modelo Integrador de Atención a la
Salud (MIDAS); por ende, es necesario contar con el inmueble adecuado que en
60 Ley de Salud del Estado de Guerrero, "Artículo Contra actos y resoluciones que dicten las
autoridades sanitarias del Estado que con motivo de la aplicación de esta Ley den fin a una instancia
o resuelvan un expediente, los interesados podrán interponer el recurso de inconfonnidad."
61 Juzgado Séptimo de Distrito del Estado de Guerrero, Expediente 1157/2007, Número de Expediente
Único Nacional: 5935338. Considerando Cuarto.
 realidad funcione como centro de salud, que cuente desde luego, con los elemen-
tos y servicios necesarios para su buen funcionamiento (infraestructura, personal
adecuado y medicamentos básicos), atendiendo a los lineamientos previstos en el
mencionado Modelo Integrador; sin que para el caso las autoridades sanitarias prima-
rias del estado de Guerrero, puedan alegar falta de presupuesto, pues se trata de un motivo
injustificable para cumplir con un imperativo constitucíonal. 62
La justiciabilidad de los DEse pasa no sólo por problemas técnico-jurídicos o
económicos, sino también por la filosofla política para determinar el papel del
Estado frente a la gestión de la economía y la vida social. Las normas de dere-
chos humanos obligan al Estado a vigilar y encauzar el ejercicio de los derechos
económicos -libertad de asociación, de trabajo, etc.-, pero ni la economía ni
la cultura están en manos exclusivas del Estado. Éste garantiza la libertad in-
dividual, la propiedad, un sistema monetario estable, ofrece servicios públicos
eficientes, etc. Así, cuando la persona trabaja y forma parte de una comunidad
de capitales, intereses y personas, puede recibir los frutos, económicos, sociales
y culturales, de su trabajo.
Pero no es en la esfera exclusiva del Estado donde se gesta la cultura y la
economía. El Estado no puede gestionar directamente el derecho a un trabajo
digno, el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, a todos sus ciudadanos
sin ahogar y estructurar rígidamente la vida social. En caso contrario, generaría
grandes estructuras públicas que fácilmente caerían en burocracia y, sobre todo,
algo que ha quedado demostrado, reaccionaría de manera lenta a las necesidades
de las personas concretas.
Además, el Estado no es responsable de las variables macro económicas inter-
nacionales que le otorguen más o menos recursos, por ejemplo, de los precios del
petróleo, de un ataque terrorista o una crisis financiera originada en otro país, y
hacerlos disponibles para la promoción de los DEse. Tampoco se le puede impu-
tar la responsabilidad por las limitaciones de la vida humana, ni de su fragilidad, ni
de su inestabilidad, ni de su inconsistencia, aunque el pensamiento ilustrado nos
haya acostumbrado a percibir a la persona como ajena a sus propias limitaciones
y a estas últimas como algo evitable por completo e injustamente existenciales.
Así, en la realización de los DEse el Estado no es el único gestor de la so-
lución, ni el único responsable. No esperemos más del Estado ... , ni menos. Las
leyes no dan para más ... , ni para menos.
62 Ibídem; las cursivas son nuestras.
Derechos humanos de dimensión civil y política
"El hombre es un animal político", escribió Aristóteles. En su explicación sobre
los alcances de esta afirmación, el estagirita sostiene que a diferencia de los ani-
males que producen sonidos, los seres humanos tienen voz, capacidad de pro-
ducir sonidos con los que distinguen el placer del dolor. Los seres humanos se
comunican con el lenguaje. Los humanos utilizan lagos. Y por eso son capaces
de "día-lagos", porque son capaces de razonar y de hablar; están naturalmente
inclinados a conocer, determinar y distinguir lo conveniente de lo dañino, 10
justo de lo injusto; por tanto, son capaces de vivir en sociedad.
Cuando Aristóteles dice que el hombre es un "animal político" no intenta
justificar la sociabilidad humana desde unos impulsos biológicos individualistas.
Impulsos de un "animal" un poco más sofisticado que el resto, pero equivalentes
al impulso de una hormiga a trabajar junto con otras. El hombre es un "animal
político" por su capacidad de lagos que le permite conocer y dialogar con otros:
no sólo "se hace lo mismo", sino que "nos-otros" hacemos "lo-justo-comuni-
cado-en-razón" .
De tal forma que los seres humanos no sólo "están vivos" como lo podría
estar una planta o un animal. El ser humano desarrolla progresivamente su
existencia y 10 hace con otros. Nace en una familia, se descubre en una cultura,
se expresa por medio del trabajo y se desarrolla, en parte, por la administración
eficaz de los recursos. Para Aristóteles, el ser humano sólo se realiza no por el
cálculo -como pensaban Thomas Hobbes o John Locke-, sino por el afecto, la
amistad y la empatía que se construye a partir de "nuestro-lagos" .
En este capítulo estudiaremos los derechos que protegen la construcción
de comunidades y del tejido social que le da sustento a un Estado: el derecho
a la participación política, la libertad de expresión, la libertad de asociación, la
libertad de circulación y residencia; el derecho a pertenecer a la nación que
identifica a un Estado, y en casos graves el derecho al asilo y a la protección en
tiempo de guerra.
10 1 Derechos
o en
y a participación
Los sistemas contemporáneos de protección de derechos humanos se crearon para
limitar la acción del Estado y para orientar su actuación en beneficio de una co-
munidad. La democracia como modelo político responde a este desafio como uno
de los sistemas que mejor permite esos fines. Pero la democracia es algo más que
sólo un procedimiento que legitima el acceso al poder por medio de elecciones.
El arto 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) equipa-
ra el derecho a la participación política con el derecho a votar y ser votado en
elecciones democráticas. Por otro lado, tanto el arto 25 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) como el arto 23 del Pacto de San José
(PSJ) hacen referencia a un "derecho a participar en los asuntos públicos". En
esta misma línea, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos coloca
la "democracia" y el modelo político de la democracia representativa como
un derecho humano fundamenta1. 1 Por ejemplo, la Carta de la Organización de
Estados Americanos (OBA) tiene como propósito "promover y consolidar la de-
mocracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención";2
la democracia es un derecho que no se suspende en estados de excepción,3 o
sobre su base deben interpretarse los derechos humanos y sus límites. 4
Aunque hay un matiz distinto en el tratamiento de este derecho entre los
documentos internacionales que hemos citado, ninguno parece profimdizar lo su-
ficiente en lo que significa la auténtica participación en asuntos públicos, más allá
de los procesos electorales equitativos. Desde nuestro punto de vista, el derecho a
la participación política incluye, supera y da sentido a la llamada cláusula electoral. 5
En efecto, "participar en los asuntos públicos" no se reduce sólo a la par-
ticipación político-electoral. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CrIADH) lo resume al decir que" en una sociedad democrática los derechos y
libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constitu-
yen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere
1 Puede verse este trato preferencial en Carta de la OEA, Preámbulo 3er considerando, arts. 2 (b),
3 (d) Y 9; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, arts. 20,28 Y 32; Pacto de
San José, ler Preámbulo, arts. 23,27 (2) Y 29 Ce); Carta Democrática de la OEA.
2 Carta de la OEA, arto 2 (b).
3 Art. 27 (2), PSI.
4 Art. 29 (c), PSI.
5 Véase Henry Steiner, "Political Participation as a Human Right", en Henry Steiner y Philip Alston,
lnternational Human Rights in Contexto Law, Politics, Moral, Oxford University Press, Oxford,
2000, p. 896.
~Cl.lL.lUV en función de los la la OBA
enumera, con mayor detalle, los elementos de la democracia representativa:
Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto
a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su
ejercicio con sujeción al estado de derecho; la celebración de elecciones perió-
dicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de
la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas;
y la separación e independencia de los poderes públicos.
A continuación analizaremos estos elementos.
Ejercicio de los derechos
y libertades inherentes a la persona
A partir del análisis de un derecho humano se desprenden tanto las garantías
como las obligaciones que tiene el Estado para con los particulares; pero el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos reconoce siempre el carácter
ético de estos derechos. Lo anterior se pone de manifiesto al considerar, en pri-
mer lugar, que" en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido
que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional
de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana". 7
En segundo lugar, el carácter ético de los derechos, su inherencia en la
persona humana, tiene como consecuencia el deber del titular del derecho de
"comportarse fraternalmente" y realizar en su conducta diaria la correlación
entre derechos y deberes. 8 Esta situación de equilibrio entre derechos y debe-
res no se produce por la acción estatal, sino que se asume libremente. Si a este
deber ético sumamos la necesidad asociativa para la realización de los derechos,
las libertades y las obligaciones, la democracia implica la promoción y protec-
ción de un tejido social fuerte que encuentra su lugar en la realización del bien
común.Vale la pena recordar que
6 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de
Garantías (arts. 27.2, 25.1 Y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consul-
tiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, Serie A, Núm. 8, párr. 26.
7 Considerando Segundo, DECLARACIÓN AMERICANA DE DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE, 2 de mayo de 1948, OEA. Res. XXX, Novena Conferencia de los Estados americanos,
OEADoc. OEAlSer.LN/I.4 Rev. XX (1948).
8 Véase el capítulo 5 de esta obra.
 ... es posible entender el bien común, dentro del contexto de[l PSJ]' como un
concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los inte-
grantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor
vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como
un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que
se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y
promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. 9
Esas condiciones de la vida no se podrían dar sin un tejido social indepen-
diente e interdependiente de la acción estatal. La gestión de la vida pública, de
la econollÚa y de la cultura, la realización de los derechos a la educación, la
salud, la familia, etc., no están exclusivamente en manos del Estado.
----lil Garantías de protección de los derechos humanos
Cuando en diversos documentos internacionales se hace referencia a la democra-
cia, es importante reiterarlo, no se debe considerar sólo como la protección de los
derechos políticos, sino también un estilo de vida donde se promuevan y protejan
los derechos humanos, pues son éstos los que consiguen el florecimiento y de-
sarrollo de personas y comunidades sólidas en la consecución del bien común.
En una sociedad democrática, el Estado se obliga a garantizar, respetar y
adoptar las medidas apropiadas para la realización de los derechos humanos de
todos los miembros de la comunidad. Este conjunto de obligaciones han de tomar
en consideración a los grupos de personas que por sus condiciones de vulnera-
bilidad, su falta de poder de negociación y de acceso a los recursos culturales,
políticos y económicos, están en riesgo mayor de ver transgredidos sus derechos.
Gustavo Zagrebelsky lo explica de manera elocuente:
... por así decirlo, la justicia viene antes que la política; la política es una función
de la justicia, y no la justicia de la política. 0, si así se quiere decir, la injusticia
no puede ser el medio de ninguna política, por más alto y noble que sea el ideal
que tal política persiga. Y esto significa que ninguna política es conforme a la
justicia si la persecución de su objetivo comporta el precio de la injusticia, del mal
causado al inocente. 10
9 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, La Colegiación Obligatoria de Pe-
riodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva
OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, Núm. 5, párr. 66.
10 Gustavo Zagrebelsky, "La idea de justicia y la experiencia de la injusticia", en Gustavo Zagrebelsky
y CarIo Martini, La exigencia de justicia, Trotta, Madrid, 2006, p. 27.
~~ Separación, independencia,
y legalidad de los poderes públicos
El régimen democrático implica la protección a los derechos humanos, pues
éstos, en gran medida aunque no exclusivamente, ayudan a perfilar esferas indi-
viduales de decisión que el Estado no puede vulnerar, o en las que sólo puede
penetrar de forma limitada. Así, en la protección a los derechos humanos, nece-
sariamente está comprendida la noción de restricción al ejercicio del poder estatal.!!
Ese control del poder estatal se logra mediante una serie de pesos y contrapesos
del propio sistema. La experiencia acumulada en los últimos siglos demuestra
que la separación de los poderes públicos dificulta la vulneración de los dere-
chos humanos y facilita su restitución y reparación.
Además de la división de poderes, la garantía de legalidad limita la acción
del Estado obligándolo a fundamentar sus actuaciones en la descripción que le
permite una ley emanada por el Poder Legislativo, y esta última a adecuarse a la
Constitución tanto en la forma de crearse como en su contenido. En efecto,
... a través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento
de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su in-
conformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la vo-
luntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe
arbitrariamente. 12
Pero el control de las acciones del Estado no se limita a la división de po-
deres, a la garantía de legalidad ya la reserva de leyY Existe otro "candado" a la
acción del Estado: la ley que se elabora de acuerdo con los requisitos formales
puede ser revisada por las Cortes Constitucionales y su contenido debe ser
legitimado por su adecuación a los derechos humanos y la búsqueda del bien
común. Resulta por ello importante recordar que:
La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autori-
dad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido
11 Véase CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La Expresión "Leyes" en el
Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86
del 9 de mayo de 1986, Serie A, Núm. 6, párr. 21.
12 Ibidem, párr. 22.
13 "Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la
creación de las nonnas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimien-
tos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su
conducta de manera estricta todas las autoridades públicas." Ibid., párr. 32.
 y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes [... ] no puede considerarse
solamente de acuerdo con el principio de legalidad [... ] está vinculado insepara-
blemente al de legitimidad [... ] que se traduce [... ] en la elección popular de los
órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la orde-
nación al bien común. 14
Régimen democrático en el acceso al poder
El régimen democrático, en cuanto la posibilidad igualitaria de acceso al poder,
se encuentra protegido en la "cláusula electoral" del arto 23 del PSJ. En este
caso, la idea de participar en la dirección de los asuntos públicos se traduce en
la posibilidad de votar, ser elegido, acceder a la función pública bajo dos con-
diciones: efectividad e igualdad. En definitiva, la cláusula electoral del artículo
mencionado obliga al Estado a generar las condiciones para que la libertad,
equidad y efectividad en la partícipaci6n en los asuntos públicos genere una au-
téntica representací6n democrática.
Esos mecanismos e instituciones para garantizar las condiciones equitativas
y eficaces abarcan dos momentos: las condiciones generales de competencia y
la organización del acto electoral. 15
Se entiende por condiciones generales el entorno equitativo y el contexto si-
milar entre los partidos o agrupaciones políticos para existir, difundir su idea-
rio y desarrollar una campaña electoral. Por ejemplo, para que los partidos y
las agrupaciones políticas tengan acceso equitativo al financiamiento público,
y que el Estado controle de manera igualitaria el financiamiento privado; que
todos los actores políticos tengan acceso a los medios de comunicación, etc.
Por otro lado, "en términos negativos, esta característica implica la ausencia
de coerciones directas o de ventajas indebidas para uno de los participantes
en la contienda electoral". 16
En cuanto a la organízaci6n del acto electoral, es sabido que "la autenticidad de las
elecciones se constituyen por la organización del proceso electoral y la realización
de la votación misma";17 es decir, un sistema electoral que permite la emisión libre
del voto, que éstos sean contados y el resultado se legitime por esa expresión. Al
respecto son relevantes los mensajes que transmite el gobierno a favor o en con-
14 Ibid.
15 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Resolución W 01/90, Reporte
Final de los casos 9768, 9780 Y 9828 (MÉXICO), 17 de mayo de 1990 en INFORME ANUAL
1989-90, OEAlSer.L/VIII.77rev.l, Doc.7, párr. 48.
16 Ibidem, párr. 49.
17 Ibid., párr. 62.
tra de un mediante el condicionamiento de programas sociales, o
,",UHH.U o no la libertad de sin ni dificultades.
En relación con la jornada electoral, son relevantes registros electorales
y las condiciones para inscribirse en ellos; la conformación de las mesas elec-
torales; la composición del tribunal electoral y sus facultades; y la existencia de
boletas electorales comprensibles y carentes de influencia sobre el elector" .18
El ejercicio de derechos de participación política en procesos electorales sue-
le tener ciertos límites. Por ejemplo, la posibilidad de contender como candidato
en una elección puede limitarse a las vías generadas por los partidos políticos
registrados oficialmente. En general, los derechos políticos pueden ser restringi-
dos de manera legítima, y así lo reconoce el arto 23 del PSJ, pero dichas restric-
ciones deben "observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad
en una sociedad democrática" .19 Es decir, debe ser una regulación "precisa", no
discriminatoria, razonable, atender de manera útil y oportuna las necesidades del
bien común y ser proporcional a ese objetivo. "Cuando hay varias opciones para
alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y
guarde mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue."20
En el caso Yatama vs. Nicaragua, la CrIADH reconoce que la restricción de la
participación política mediante los partidos políticos registrados debe ser razo-
nable; sin embargo, la estructura partidista que se pretendía defender mediante
la limitación es ajena a las comunidades indígenas, lo cual las excluía de una
representación igualitaria. 21 En ese contexto, la CrIADH afirma:
No se desconoce la importancia que revisten los partidos políticos como formas
de asociación esenciales para el desarrollo y fortalecimiento de la democracia,
pero se reconoce que hay otras formas a través de las cuales se impulsan candi-
daturas para cargos de elección popular con miras a la realización de fines co-
munes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la
participación política de grupos específicos de la sociedad, tomando en cuenta
sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya legitimidad ha sido reconocida e
incluso se halla sujeta a la protección explícita del Estado. 22
Pero en las condiciones mencionadas de este caso
18 Ibid., párr. 72.
19 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Yatama vs. Nicaragua, Ex-
cepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 23 de junio de 2005, Serie C,
Núm. 127, párr. 206.
20 Ibidem.
21 Ibid., párr. 214.
22 Ibid, párr. 215.
 El Estado no ha justificado que dicha restricción atienda a un propósito útil y
oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo. Por
el contrario, dicha restricción implica un impedimento para el ejercicio pleno del
derecho a ser elegido de los miembros de las comunidades indígenas y étnicas
que integran YATAMA. [ ... ] Con base en las anteriores consideraciones, la Corte
estima que la limitación analizada en los párrafos precedentes constituye una
restricción indebida al ejercicio de un derecho político, que implica un límite inne-
cesario al derecho a ser elegido, tomando en cuenta las circunstancias del presente
caso, a las que no son necesariamente asimilables todas las hipótesis de agrupaciones
para fines políticos que pudieran presentarse en otras sociedades nacionales o
sectores de una misma sociedad nacional.
0.2. Libertad de expresión
y derecho de acceso a la información
Pilar en las sociedades democráticas es el derecho a la información y la libertad
de expresión. En ambos se pone de manifiesto la capacidad humana de inter-
pretar el mundo y de construirlo junto con otros, por lo que se convierten en
los principales constructores de la vida de una comunidad. Si la garantía del de-
bido proceso controla la acción del Estado a partir del cumplimiento de la ley,
el derecho a la información permite controlar la acción del Estado por parte de
la sociedad y a la vez fortalecer el tejido social mediante la autogestión de sus
propios finesY Como puede observarse, la libertad de expresión y el derecho
de acceso a la información están estrechamente vinculados, no obstante, para
fines expositivos, se tratan por separado.
Libertad de expresión: fundamento, objeto, límites
La experiencia moderna de la libertad de expreSlOn encuentra en el pensa-
miento de John Stuart Mili una de sus más importantes justificaciones, sobre
todo al considerar que la libertad para exponer ideas tiene como finalidad la
búsqueda en común de la verdad. 24 A partir de las reflexiones que Mili desarro-
23 PIDCP, arto 19; PSJ, arts. 13 y 14; Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM),
arts. 6° y 7°.
24 Según Mill, la verdad se descubre gracias al funcionamiento de un marketplace of ideas (escaparate
de ideas) que opera como un lugar donde se pone a prueba una afirmación por su competencia con
ideas contrarias, y de ese debate surge la verdad, posibilitando que el público pueda informarse para
decidir y autogobemarse. Jolm Stuart MilI, Sobre la libertad, Alianza Editorial, Madrid, 1997, pp.
114 Y 115.
sobre la libertad, recuerda Isaiah se consolidado la convicción
que sin libertad de discusión es que la verdad no pueda surgir. 25
El derecho a la libertad de expresión tiene una clara vocación hacia el
común, de tal manera que su interpretación como mera afirmación del yo es
parcial. Como explica Ana Azurmendi, la libertad de expresión
... es un elemento esencial en la pervivencia y consolidación de la sociedad de-
mocrática. Hace posible el intercambio de ideas, opiniones, y la difusión y recep-
ción de noticias. El conocimiento de los hechos relevantes en política, economia,
cultura así como de las opiniones que a partir de ellos se suscitan, permite una
participación más activa del individuo en su entorno social. 26
Por tanto, el objeto de la libertad de expresión es la capacidad de comunicar
ideas, opiniones, sentimientos e informaciones sin censura previa, además de
contar con los medios adecuados para el ejercicio de tal comunicación. Res-
pecto de este último punto, es destacable la opinión de Guillermo Tenorio,
quien ve en la concentración informativa, es decir, en la existencia de pocas
empresas dedicadas a la transmisión de información de manera masiva, un pe-
ligro para la libertad de expresión, ya que puede operar una "censura de facto"
"que impide por regla general la aparición de voces contrarias al medio [ ... ]
y limita la participación en los canales comunicativos de todo lo que no sea
mediáticamente (y políticamente) correcto"Y La regulación de los medios de
comunicación va encaminada a permitir una sana dinámica de transmisión,
búsqueda y recepción de información y opiniones, de tal manera que su re-
gulación no es sólo la propia de los particulares, sino que son "particulares"
que prestan un servicio a otros particulares. Por consiguiente, puede haber
responsabilidad por parte del Estado cuando omite acciones tendientes a evitar
"monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, [y
en consecuencia] se establecen en la práctica medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones". 28
25 Isaiah Berlin, "Jolm Stuart Mill y los fines de la vida", en Jolm Stuart Mill, op. cit., p. 27.
26 Ana Azurmendi, "La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de dere-
chos humanos: la influencia del tribunal europeo de derechos del hombre", en Guillermo Tenorio
(coord.). La libertad de expresión y sus fronteras contemporáneas, POITÚa-Universidad Panameri-
cana, México, 2007, p. 29.
27 Guillermo Tenorio, "La concentración de las empresas informativas y la libertad de expresión: la
censura disfrazada", en Guillermo Tenorio (coord.). op. cit., p. 184.
28 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, La Colegiación Obligatoria
de Periodistas (arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-5/85 de1l3 de noviembre de 1985, Serie A, Núm. 5, párr. 56.

A la censura de facto que hemos mencionado se suman las denominadas
limitaciones indirectas: "la aplicación de medidas legales -penales o civiles- bus-
cando no tanto el ejercicio de responsabilidades que se deriven de una acción
concreta de comunicación, sino sobre todo el efecto silenciador, de intimi-
dación y de auto censura que estas medidas pueden producir". 29
Por otro lado, es importante señalar que frente a la libertad de expresión se
sitúan ciertos límites que, normalmente, se despliegan mediante la responsabili-
dad ulterior en la que, una vez manifestada una idea o información, será un juez
quien determine si la libertad de expresión se ha ejercitado de manera adecuada.
En efecto, el PSJ determina las responsabilidades posteriores con los mismos
requisitos con los que el PIDCP restringe, en cualquier momento, este derecho,
a saber: que los límites estén establecidos previamente en la ley, de manera
precisa y expresa, sus fines deben ser legítimos en una sociedad democrática, y
ser medidas vinculadas necesariamente a conseguir el respeto a los derechos,
a la buena fama de los otros, a la protección de la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral pública.
En todo caso, la apología de la guerra y otras manifestaciones de violencia
son motivos para limitar la libertad de expresión. Asimismo, el PSJ establece
límites a este derecho mediante la legitimación del control de acceso a espec-
táculos públicos a menores y adolescentes.
-----{¡jI Derecho de acceso a la información
Las expresiones utilizadas en los documentos de derechos humanos pueden llevar
a la conclusión de que sólo se protege la "libertad para expresar"; sin embargo, las
limitaciones que se le imponen a esa expresión sumadas a las deberes inherentes a
los derechos humanos, reconocidas principalmente en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, sostienen que lo que se protege es sobre todo el derecho
a la información (derecho a conocer) y no tanto a la libertad de expresión (como
medio para conocer), aunque la incluye. Puede afirmarse, por tanto, que el dere-
cho de acceso a la información es el anverso social de la libertad de expresión.
La CrIADH reconoce dos dimensiones de este derecho que se implican
mutuamente: el derecho de la persona a expresar sus ideas o la información que
tenga, y el derecho de los demás de buscar y recibir esa información e ideas.Así,
este derecho hace referencia tanto a esas ideas como a la capacidad de recibirlas,
y, en consecuencia, las obligaciones del Estado van encaminadas a permitir,
proteger, no dañar y fomentar ambas dimensiones.
29 Ana Azunnendi, op. cit., p. 35.
1
El derecho protegido por el artículo 13 (PSJ) tiene un alcance y un carácter espe-
ciales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión.
En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado
o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un dere-
cho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectlvo
a recibir cualquier información ya conocer la expresión del pensamiento ajeno.:.
Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de expresión deben ser garantI-
zadas simultáneamente. 3o
En Olmedo vs. Chile, la CrIADH tuvo oportunidad de profundizar en las dos
dimensiones del derecho a la información, al condenar a Chile por no haber
adecuado su legislación a las disposiciones del PSJ.
65. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo menciona-
do, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico
del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente,
el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y
hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la
difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una
restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la
misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.
66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo
13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es
un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; co~­
prende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero Implica
también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el cmda-
dano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la
información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. 31
El arto 6° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)
recoge el derecho a la información, y es explícito en el derecho al acceso a la
información pública. Este derecho se convierte en un instrumento democrá-
tico a favor de los particulares que tienen para sí una herramienta más cuya fi-
nalidad es el control de las acciones del Estado. Como explica Ana Azurmendi:
30 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, La Colegiación Obligatoria de Pe-
riodistas (arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva
OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, Núm. 5, párrs. 30 y 33.
31 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso "La Última Tentación de Cris-
to" (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 5 de febrero de
2001, Serie C, Núm. 73, párrs. 65 y 66.
252
El derecho de acceso a la información estatal tiene conexión con las libertades de
pensamiento y expresión, en cuanto significa apertura de una fuente de informa-
ción de interés público. De algún modo, tener acceso a los documentos en poder
de la administración pública constituye muchas veces el primer paso para la elabo-
ración de una información relevante. En cualquier caso, el póncipio de publicidad
de toda actividad de la administración pública debería considerarse el primer fun-
damento jurídico del acceso a esa información, tal y como ocurre con el desarrollo
legislativo de esta materia en prácticamente todos los países democráticos. 32
Un aspecto más del derecho a la información está vinculado con el dere-
cho a la salud: el derecho a la información implica la posibilidad de que toda
persona pueda conocer verazmente diversos datos acerca de los tratamientos en
los que se verá involucrado, o de los procedimientos médicos o de salud repro-
ductiva; el conocimiento de esta información es una condición indispensable
para que los pacientes emitan un consentimiento informado respecto de los
tratamientos y procedimientos médicos. Por ejemplo, está claro que la mujer
que se someterá a un aborto tiene derecho a obtener información imparcial,
completa, científica de los riesgos y las consecuencias que dicho procedimiento
tendrá. La mujer tiene derecho a toda la información. Las leyes que regulan
este derecho suelen establecer que dicha información no puede inclinar a la
mujer a tomar una decisión. ¿Información completa incluye mostrarle a la mu-
jer un ultrasonido del producto de la concepción para que lo vea y escuche?
¿Implica comunicarle los riesgos inherentes al procedimiento? ¿Qué evidencia
científica sobre las consecuencias del aborto se le han de ofrecer?33 ¿Se deben
Ana Azunnendi, op. cit., p. 32.
32
33 Al respecto, un par de ejemplos pueden ayudar a mostrar la importancia de la información que se
aporta a la mujer para tomar decisiones tan complejas como la de llevar a cabo un aborto. Soledad
Bertelsen e Ignacio Boulín afirman: "A pesar del vínculo que se intenta establecer entre penalización
del aborto y mortalidad materna, la experiencia de otros países desaprueba una relación de este tipo
[... ]; es posible observar que en los Estados Unidos de América, donde el aborto en razón de la salud
de la madre es admitido en cualquier etapa del embarazo, la tasa de mortalidad materna creció, en
comparación con 1990-2000, de 12 a 17 muertes por cada 1000,000." Ignacio Boulín y Soledad
Bertelsen, "Informe sobre el aborto: su interpretación jurídica", en Varios autores, Vida humana y
aborto. Ciencia, filosofía, bioética y derecho, POITÚa, México, 2009, p. 243-245. Por otro lado, si
bien la evidencia científica de las consecuencias que para la salud psíquica de la madre tiene el
aborto son controvertidas, no obstante, en 2008, la American Psychological Association publicó
un estudio donde se concluye que "cuando un aborto forma parte de otra serie de factores con-
currentes como la pobreza, violencia intrafamiliar, problemas emocionales, abuso de la droga o
el alcohol, y embarazos previos no deseados, se predispone a la mujer a padecer tanto embarazos
no deseados como problemas de salud mental después de la interrupción del embarazo". American
Psychological Association, Task Force on Mental Health and Abortion. (2008). Report ofthe Task
Force on Mental Health and Abortion. Washington, DC; el reporte puede verse en http://www.apa.
org/pi/wpo/mental-health-abortion-report.pdf
ofrecerle, además
la H1JLI.J1.lLd una a su
privacidad?
Algo similar ocurre con el derecho a la información en lo referente a la
salud reproductiva y el uso responsable de la sexualidad. La información que
ofrezca el Estado debe ser completa, imparcial, ajena a cualquier fanatismo re-
ligioso, ideológico o científico. En este sentido es importante hacer hincapié en
que la educación y el ejercicio de la sexualidad es un tema que compete, en pri-
mer lugar, a la responsabilidad de los particulares; el Estado coadyuva y colabora
en estas tareas sin sustituir a los directamente implicados.
0.3. Libertad de asociación y de reunión
El ser humano en su constitución originaria hace referencia a otros. Desde que
comienza a existir como tal, trae consigo un código genético que lo relaciona
con otros; depende de otros para su subsistencia en los primeros años y, lo quie-
ra o no, siempre tendrá cosas de otros y los otros siempre tendrán cosas de éL En
el momento de su concepción, otros tienen ya el ambiente biológico y afectivo
que le permitirá nacer; de niño, necesita cuidados que le permitan subsistir fi-
siológicamente e introducirse en el mundo por medio de la cultura. A medida
que crece y madura conocerá ciertas cosas que afecten a otros, ofrecerá cierto
significado a la vida de otros, será sujeto de impuestos, deberá respetar señales
de tránsito, pagará por su alimentación, etc. Algo análogo sucede en su actuar.
Para definir y conseguir sus proyectos vitales necesita de la acción común junto
con otros. Los derechos de reunión34 y de asociación35 son manifestaciones de
esta exigencia existencial de la persona.
Por el primero se reconoce, en términos generales, el derecho a favor del
individuo para reunirse o congregarse con sus semejantes, de manera transito-
ria, con cualquier objeto lícito y de forma pacífica. 36 Este derecho, a decir de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIADH), es de carácter
"instrumental" de otros derechos, pues en ocasiones se ejerce para alcanzar
34 PIDCP, arto 21; PSI, arto 15; CPEUM, arto 9°.
35 PIDCP, arto 22; PSJ, arto 16; CPEUM, arto 9°.
36 Antes de su reconocimiento jurídico, tanto en el plano nacional como internacional, la libertad de
reunión "se revelaba como un mero fenómeno fáctico, cuya existencia y desarrollo dependían de la
tolerancia del poder público, ya que éste no estaba obligado a respetarlo y a abstenerse de invalidarlo
o vulnerarlo". J. Jesús Orozco, voz "Libertad de reunión", en Enciclopedia Jurídica Mexicana, t.IV,
Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM-PoITÚa, México, 2002, p. 995.
 fines sociales que no están o que no son
adecuadamente. 37
la el derecho se respeta y protege no cuando se permite
la realización de la reunión -que en Baena vs. Panamá era una marcha organi-
zada por un sindicato-, sino también por las circunstancias en las que éstá se
realiza, es decir, se garantiza tanto la expresión de los inconformes como el
cuidado del orden público, algo que sí se respetó en dicho caso:
149. Del acervo probatorio del presente caso no surge prueba alguna que indique
que los trabajadores despedidos hayan sido de alguna manera perturbados en su
derecho de reunirse de forma "pacífica y sin armas". Es más, como fue dicho, la
marcha efectuada el día 4 de diciembre de 1990, expresión clara del derecho en
estudio, no sólo no fue prohibida o perturbada de manera alguna, sino que diver-
sos testimonios recabados por el Tribunal acreditan incluso que fue acompañada y
su normal desarrollo asegurado por agentes de la fuerza pública. 38
Como en otros derechos, el ejercicio de este derecho puede limitarse sólo
mediante una ley orientada a garantizar el orden democrático, la paz social, los
derechos de terceros, la salud, etc. Cabe señalar que según la regulación mexi-
cana de este derecho, cuando la finalidad de la reunión sea de carácter político,
solamente los ciudadanos mexicanos gozarán de este derecho. Esta limitación
obedece a que los arts. 35 y 36 de la CPEUM reservan la prerrogativa de partici-
par en asuntos políticos del país a los mexicanos.
El derecho de asociación, por su parte, protege la posibilidad de que las
personas puedan fundar o afiliarse a organizaciones que promuevan sus intere-
ses legítimos, ya sean "ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales,
sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra Índole". 39 Sobre el particular
J. Jesús Orozco indica:
El derecho de libre asociación, al igual que muchos otros derechos humanos, deri-
va de la necesidad social de solidaridad y asistencia mutua. De ahí que el ejercicio
del derecho de asociación se traduzca en la constitución de asociaciones de todo
tipo que, con personalidad jurídica propia, y una cierta continuidad y permanen-
37 "[E]ste derecho es de naturaleza instrumental, sirve de soporte al ejercicio de los demás derechos
fundamentales y permite la obtención de fines no prohibidos expresamente por la ley." COMISIÓN
INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, en CORTE INTERAMERlCANA DE DE-
RECHOS HUMANOS, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C, Núm. 72, párr. 144, inciso a).
38 Ibidem, párr. 149.
39 Art. 16 (1), PSI.
cia, habrá de servir al logro de fines, a la realización de las actividades y a la defensa
de intereses coincidentes de los miembros de las mismas. 40
La CrIADH sostiene que esta libertad consiste en el "derecho fundamental
de agruparse para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromi-
siones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad". 41
oA. Derecho a la libre circulación y residencia
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas explica que el dere-
cho de circulación y residencia consiste, entre otras cosas, en que "toda persona
que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado disfruta, dentro
de ese territorio, del derecho de desplazarse libremente y de escoger su lugar de
residencia";42 además, incluye la prerrogativa "de toda persona a entrar en su
propio país", lo cual implica el reconocimiento de "los especiales vínculos de
una persona con ese país" Y
No es de extrañar que en los estados totalitarios este derecho sea proble-
mático cuando las personas se ven en la necesidad de emigrar en busca de me-
jores oportunidades o de seguridad para sí y su familia. Durante la elaboración
de la DUDH, el representante de la entonces Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas recibió órdenes del Politburó para oponerse al artículo sobre la li-
bertad de circulación porque establecía" el derecho de toda persona a salir de
su país y de adquirir la ciudadanía de cualquier otro, independientemente de las
leyes e intereses del país de origen".44 Otro ejemplo igualmente dramático está
en la litis del conocido como "juicio de los guardianes del muro". 45
40 J. Jesús Orozco, voz "Libertad de asociación", en Enciclopedia Juridica Mexicana, t. IV, p. 974.
41 CORTE INTERAMERlCANADE DERECHOS HUMANOS, Caso Baena Ricardo y otros vs. Pana-
má, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C, Núm. 72, párr. 156.
42 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observación General No. 27, Articulo 12 - La libertad de
circulación, 67° periodo de sesiones, D.N. Doc. HRl/GEN/l/Rev.7 at 202 (1999), párr. 4.
43 Ibidem, párr. 19.
44 Directrices del Politburó al Representante Soviético en el Comité Redactor de la Comisión de De-
rechos Humanos, 24 de abril de 1948, Moscú, Russian Center for Documents on Modem History,
citado en Mary Ann Glendon, A world made new. Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration
ofHuman Rights, Random House, Nueva York, 2001, p. 182.
45 El "caso de los guardianes del muro" está configurado por un grupo de juicios de carácter penal, a
través de los cuales fueron condenados a diversas penas, entre ellas las de prisión, varios funcio-
narios y agentes de policía de la extinta República Democrática Alemana. Se considera uno de los
acontecimientos jurídicos más relevantes del proceso de reunificación de Alemania. El delito más
grave que fue objeto de estos juicios es el homicidio cometido de formas diversas: por medio de mi-
nas, disparos automáticos o mecánicos y disparos autorizados a los agentes de la policía fronteriza
 Este derecho incluye el derecho a no ser forzada-
mente dentro de un Estado Parte, además de la posibilidad de elegir un nuevo
domicilio, en la medida en que para huir del riesgo que pesa sobre su vida e
integridad personal, los desplazados se ven forzados a escapar de su sitio habi-
tual de residencia y trabajo" .46
En el caso Moiwana vs. Suriname, la CrIADH reconoce que las obligaciones
del Estado respecto a este derecho incluyen la generación de condiciones ne-
cesarias para quienes han abandonado sus tierras a causa de una acción estatal,
y no pudieran regresar a ellas. Si de jacto se encuentra limitado el derecho a la
libre circulación, como sucedió en este caso, el Estado puede declararse res-
ponsable si no
... ha establecido las condiciones ni provisto los medios que permitirían a los
miembros de la comunidad regresar voluntariamente, en forma segura y con dig-
nidad, a sus tierras tradicionales, con respecto a las cuales tienen una dependencia
y apego especiales -dado que objetivamente no hay ninguna garantía de que
serán respetados sus derechos humanos, particularmente los derechos a la vida e
integridad personaLAl no establecer tales elementos -incluyendo, sobre todo, una
investigación penal efectiva para poner fin a la impunidad reinante por el ataque
de 1986- Suriname no ha garantizado a los miembros de la comunidad su dere-
cho de circulación y residencia. Asimismo, el Estado ha privado efectivamente a
ante cualquier intento por cruzar el muro que dividió a Alemania. En síntesis, la litis supone: a) Por
un lado, la acusación que pretende calificar como delito de homicidio, en muchos casos agravado,
todas las muertes provocadas con el objeto de proteger la frontera de la República Democrática
Alemana (RDA), y más concretamente, con el fin de hacer efectiva la prohibición jurídica de aban-
donar el país, sin contar con un penniso ex profeso. b) Por otro lado, los acusados sostenían en su
defensa que tales condenas resultaban contrarias a los principios de nullum crimen nulla poena sine
lege, y de irretroactividad de la ley penal, toda vez que los actos por los cuales son acusados eran
considerados lícitos según el derecho vigente de la RDA, y que por ello nunca hubieran dado lugar
a un proceso por homicidio durante la vigencia del anterior régimen jurídico. Más aún, en el caso de
las muertes ocasionadas por arma de fuego, los soldados que habían disparado estaban amparados
por una causa de justificación de cuya protección no podían ser privados ex post facto. Sentido de
la sentencia. Las resoluciones judiciales a estos procesos giraron en tomo a un mismo argumento,
conocido como la fórmula Radbruch: "la injusticia extrema no es Derecho". Según esta fórmula,
Radbruch sostiene que el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser resuelto en el
sentido de que el derecho positivo, asegurado por la sanción y el poder, tienen prioridad aun cuando
su contenido sea injusto o antifuncional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia
alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto derecho injusto, deba retroceder ante
la justicia. Véase un estudio a profundidad de los fundamentos y efectos jurídicos de este caso en
Eduardo Sodero, "Reflexiones iusfilosóficas sobre el caso de los Guardianes del Muro", en R. Vigo,
La injusticia extrema no es Derecho. De Radbruch a Alexy, La Ley, Buenos Aires, 2004.
46 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de la "Masacre de Mapiri-
pán" vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie
C, Núm. 134, párr. 188.
los miembros de la comunidad que todavía se encuentran exiliados en la Guyana
Francesa de sus derechos a ingresar a su país y permanecer en él. 47
10. . Derecho a la nacionalidad y al asilo
Fernando Serrano Migallón sostiene:
La nacionalidad es uno de los sustentos de todo orden jurídico y constitucional.
En ella se refleja la conciencia de un Estado, la idea que tiene de sí mismo, y es la
medida de apertura al exterior y de su introspección en su propia cultura [... ]. Los
requisitos y exclusiones para la obtención de la nacionalidad, reflejan el sentido de
pertenencia de un grupo, su facilidad o dificultad para admitir nuevos miembros
en su entorno y aun la universalidad que puede permitirse respecto del otorga-
miento de la protección que reconoce a las personas en su ámbito jurídico. 48
La historia contemporánea del movimiento de derechos humanos tiene
mucho que ver con el reconocimiento del derecho a la nacionalidad. La filosofía
jurídica y la práctica política de principios del siglo xx consideró a los derechos
humanos como elementos de control de la actividad del Estado, y asunto ex-
clusivo de los mismos. Durante la Segunda Guerra Mundial, la negación de la
nacionalidad conllevaba la imposibilidad de defender la personalidad jurídica
ante el Estado y las consiguientes violaciones de sus derechos humanos.
Los derechos del hombre, después de todo, habían sido definidos como "ina-
lienables" porque se suponía que eran independientes a los gobiernos; pero llegó
a suceder que cuando los seres humanos se quedaban sin gobierno, y perdían sus
derechos minimos, no quedaba ninguna autoridad que los protegiera, y ninguna
institución que quisiera garantizárselos [... ] Las personas apátridas se conven-
cieron de que la pérdida de su derecho a la nacionalidad equivalía a perder sus
derechos humanos [... ] Los derechos humanos, supuestamente inalienables, mos-
traron ser no aplicables cuando se convertían en alguien que ya no era ciudadano
de algún estado soberano. 49
47 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de la Comunidad Moiwana vs.
Suriname, Sentencia del 15 de junio de 2005, Serie C, Núm. 124, párr. 120.
48 Fernando Serrano Migallón, "El concepto de nacionalidad en las constituciones mexicanas. Aper-
tura e introspección", documento consultado en: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1968/26.pdf
(Fecha de consulta: 18 de noviembre de 2010).
49 HannahArendt, "The Perplexities ofthe Rights ofMan", en The Portable HannahArendt, Penguin,
Nueva York, 2000, pp. 32-34.
258
Este problema alarmó a redactores de la que desde primeros
borradores del documento, se preocuparon reconocer este derecho. 50 Al
final, el artículo sobre la libertad de circulación, al igual que los de asilo y de
nacionalidad, "se consideraron como derechos de dimensión internacional" Y
El derecho a la nacionalidad consiste tanto en "dotar al individuo de un
mínimo amparo jurídico" al vincularlo con un Estado como en "proteger al
individuo contra la privación de su nacionalidad en forma arbitraria". 52 La
violación a este derecho implicaría la privación de sus derechos básicos y la po-
sibilidad de ser defendido por algún país.
En el caso de las Níñas Yean y Bosíco vs. República Domínicana, la CrIADH re-
conoce que la nacionalidad" es la expresión jurídica de un hecho social de co-
nexión de un individuo con un Estado" ,53 y su importancia "reside en que ella,
como vínculo jurídico político que liga una persona a un Estado determinado,
permite que el individuo adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades
propias de la pertenencia a una comunidad política. Como tal, la nacionalidad
es un prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos". 54 Por tanto,
aunque la nacionalidad sea determinada y reglamentada por cada Estado, en
dicha regulación,
... no sólo concurren competencias de los Estados sino también las exigencias de
la protección integral de los derechos humanos. [... ] En efecto, de la perspectiva
doctrinaria clásica en que la nacionalidad se podía concebir como un atributo
que el Estado otorgaba a sus súbditos, se va evolucionando hacia un concepto de
nacionalidad en que, junto al de ser competencia del Estado, reviste el carácter
de un derecho de la persona humana. 55
50 Por ejemplo, la fórmula del Borrador presentado por Cassin del derecho a la nacionalidad decía:
"Toda persona tiene derecho a la nacionalidad. Es deber de las Naciones Unidas, y sus Estados
Miembros, tratar la situación de los apátridas como contraria a los derechos humanos y a los intere-
ses de la comunidad internacional", Art. 32, en "Revised Suggestions for Artieles ofthe Internatio-
nal Deelaration ofRights. Submitted by the Representative ofFrance", 20 de junio de 1947, E/CNAI
AC.1IW.2/REV2. Dicha fórmula no sobrevivió en la versión definitiva, pero muestra el espíritu que
se buscaba imprimir al arto 15 de la DUDH.
51 Mary Ann Glendon, op. cit.,passim.
52 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs.
República Dominicana, Sentencia del 8 de septiembre de 2005, Serie C, Núm. 130, párr. 139.
53 Ibidem, párr. 136.
54 Ibid., párr. 137.
55 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs.
República Dominicana, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del
8 de septiembre de 2005, Serie C, Núm. 130, párr. 138.
El carácter supranacional del derecho a la nacionalidad, sumado al derecho
circulación, derivan en el al asilo, 56 que consiste en que
políticos o persecución se tiene el derecho a "buscar" asilo, aunque no necesari-
amente se "obtenga" el mismo.
Un grupo de personas necesitadas de protección especial son los migrantes,
quienes generalmente "se encuentran en una situación de vulnerabilidad como
sujetos de derechos humanos, en una condición individual de ausencia o di-
ferencia de poder con respecto a los no-migrantes (nacionales o residentes)" Y
Por tanto, los estados se ven en "la necesidad de [ ... ] proteger plenamente los
derechos humanos universalmente reconocidos de los migrantes, en particular
de las mujeres y los niños, independientemente de su situación jurídica, y que los
traten con humanidad, sobre todo en lo relativo a la asistencia y la protección". 58
Los documentos de derechos humanos exigen el respeto de los derechos
humanos de los migran tes y, al mismo tiempo, el cumplimiento de la legis-
lación interna de los estados, y al Estado le corresponde, a la vez, respetar y
garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos "a toda persona que se
encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular
estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa". 59
10.6. Derechos humanos en tiempo de guerra
y el derecho a la paz
El derecho internacional humanitario
Existe un grupo específico de instrumentos jurídicos de protección de dere-
chos de la persona, que por su origen no se han clasificado como pertenecientes
al derecho internacional de los derechos humanos: el llamado derecho internacio-
nal humanitario. Lo componen el conjunto de normas de derecho internacional
público que intenta restringir los efectos de los conflictos armados tanto en los
56 DUDH, arto 14; PIDCP, arto 13; PSI, arto 22 (7)(8).
57 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Condición Jurídica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie
A, Núm. 18, párr. 112.
58 ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, Resolución AlRES/541166 sobre "Pro-
tección de los migrantes" del 24 de febrero de 2000.
59 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Condición Jurídica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie
A, Núm. 18, párr. 118.

'"elLO''''' civil, conforme al reconocimiento de un
irrenunciable". 60
HL1HJ"HJV
El corpus jurídico del derecho internacional está compuesto,
fundamentalmente, por los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y dos proto-
colos adicionales. 61 Sus disposiciones se orientan a aliviar la suerte que corren
los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; a vigilar la suerte
que corren los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas del mar; el
trato correspondiente a los prisioneros de guerra; a la protección debida a las
personas civiles en tiempo de guerra. 62
El derecho internacional humanitario sólo puede invocarse y aplicarse en
caso de que haya estallado un conflicto armado, "internacional" o "sin carácter
internacional". Por eso, aunque tiene semejanzas de tipo teleológico respecto
al derecho internacional de los derechos humanos, deben distinguirse entre sí.
En todo caso, para ambos se aplica el llamado "artículo 3 común" a los cuatro
Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional n. 63
Por tanto, al derecho internacional humanitario le interesa proteger a los
no combatientes en los conflictos, ya sea porque nunca participaron o porque
60 Carmen Moreno, "La importancia de los convenios de Ginebra en la evolución del Derecho inter-
nacional público", en S. Fraidenraij y R. Méndez, Elementos de derecho internacional humanitario,
Instituto de Investigaciones JurídicaslUNAM, México, 2001, p" 23"
61 Lo integran también el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la participación de niños en los conflictos armados, el Tratado de Ottawa sobre las Minas Antiperso-
nal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cin-
co Protocolos, la Convención sobre Annas Bacteriológicas y la Convención de La Haya para la protección
de los bienes culturales en caso de conflicto armado y dos Protocolos adicionales para esta Convención.
62 Carmen Moreno, op" cit, p" 24.
63 Por su importancia, en este espacio reproducimos el arto 3: Conflictos no intemacionales, del III Convenio
de Ginebra, que es común a los generados en esta materia: "En caso de conflicto annado que no sea de ín-
dole intemacional y que smja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes
en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas
que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que
hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o
por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna
de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la
fortuna o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo
que atañe a las personas arriba mencionadas : a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, espe-
ciahnente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especiahnente los tratos humillantes
y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente
constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) Los
heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el
Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las
Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte
de las otras disposiciones del presente Convenio""
1
sido y medios utilizados la guerra, tanto en armas
como en tácticas. incluye protección a la garantías
y un tratamiento humanitario a los agentes que atienden a la población civil y a
los heridos. Entre las tácticas prohibidas están las que no distinguen entre civiles
y combatientes, los daños o sufrimientos innecesarios y los daños permanentes y
graves al medio ambiente.
En principio, el derecho internacional humanitario exige a quienes han ra-
tificado sus documentos a tomar las medidas necesarias para castigar a quienes
hayan violado sus normas. Se han establecido varios tribunales internacionales para
castigar crímenes cometidos en tiempo de guerra. La Corte Penal Internacional
fue creada para conocer de violaciones graves cometidos contra el derecho inter-
nacional humanitario, según se hace constar, fundamentalmente, en los arts. 5 y 8
del Estatuto de Roma.
El derecho humano a la paz
En la Declaración del Director General de la UNE seo titulada "El derecho
humano a la paz", se lee:
La paz duradera es premisa y requisito para el ejercicio de todos los derechos y
deberes humanos. No la paz del silencio, de los hombres y mujeres silenciosos, silen-
ciados" La paz de la libertad -y por tanto de leyes justas-, de la alegría, de la igualdad,
de la solidaridad, donde todos los ciudadanos cuentan, conviven, comparten.
La lectura de este párrafo sugiere la tesis siguiente: el objeto del derecho a
la paz no se limita a la ausencia de guerra; concluir lo contarÍo sería el resultado
de una interpretación limitada y parcial. Puede decirse, entonces, que el objeto
del derecho a la paz es la "paz en sentido integral": como ausencia de violencia,
no solamente bélica, sino en otras manifestaciones tal vez menos dramáticas,
pero no por eso menos inhumanas. 64 La interpretación de este derecho, bajo
tales premisas, implica pensarlo no solamente como una reivindicación indivi-
dual, sino también como el motor que impulsa el cambio social hacia una cul-
tura de la paz. ¿Qué es y de qué manera se construye una cultura de la paz?
64 Toda manifestación de violencia, explica Jesús Ballesteros, tiene como origen una actitud degradante
hacia la persona, y retira el respeto que merece por ser, precisamente, persona: "Eliminando el
respeto, el otro puede aparecer ante mí como un ser del que puedo usar, para mi lucro personal, o
para mi goce sensible, o bien como un obstáculo que debo dominar para consolidar mi voluntad
de poder ["."] Uso, goce y dominación: he aquí las formas fundamentales de violencia." Jesús
Ballesteros, Repensar la paz, EIUNSA, Madrid, 2006, pp" 19 Y 20.

De acuerdo con Héctor Gros Espiel, es posible definir la cultura de la paz
como una civilización en la que la cumple, en los hechos, una función tri-
ple, es decir, tiene calidad de valor, objetivo y principio. 65 En tanto que valor, la
paz es parámetro para negar y descalificar las teorías y realidades que justifican
la violencia como medio privilegiado para obtener diversos objetivos concre-
tos. En calidad de objetivó, la paz se configura como el propósito mediante el
cual se estructura el conjunto de condiciones que posibilitan una vida a la altu-
ra de la humanidad. Como principio, la paz toma forma práctica, por ejemplo,
como derecho humano, que se reivindica y se defiende.
Lo paradójico es que a pesar del peso axiológico y práctico que se ha reco-
nocido a la paz, salvo contadas excepciones, como la Constitución japonesa de
1946, o la colombiana de 1991, aquélla no se ha reconocido explícitamente como
el objeto de un derecho humano. Esta realidad jurídica se deduce de la vocación
pacifista de diversos documentos internacionales, en primer lugar la Carta de las
Naciones Unidas.
No obstante, la doctrina ha realizado importantes esfuerzos por describir los
caracteres básicos o esenciales del derecho humano a la paz. Su objeto sería, como
afirmamos líneas arriba, una situación de paz integral: ausencia de violencia en
sentido amplio. Respecto del titular del derecho a la paz, se pueden encontrar
opiniones que sitúan la titularidad en la persona, en los pueblos, en los estados, en
la humanidad; es decir, sería al mismo tiempo un derecho individual y colectivo. 66
Por nuestra parte, consideramos que el titular auténtico de un derecho huma-
no es siempre la persona, aunque al mismo tiempo reconocemos que, por su
naturaleza social, se pueda admitir que la paz ha de ser principio práctico de las
relaciones entre entidades colectivas. De los deberes que corresponden a este
derecho, se ha destacado la proscripción del empleo de las amenazas y la fuerza
para dirimir controversias en el plano internacional. Al mismo tiempo, se ad-
mite la necesidad de un instrumento internacional normativamente suficiente
para definir las vías procesales a fin de denunciar las violaciones a este derecho,
así como para facultar a los órganos competentes para definir las responsabili-
dades en cada caso.
Decíamos líneas arriba que el derecho a la paz puede considerarse como
factor del cambio social hacia la cultura pacifista; para completar esta idea es
necesario definir una serie de condiciones prácticas que facilitarían el goce del
derecho a la paz en el marco de una cultura, si se nos permite la expresión,
65 Héctor Gros Espiel, "El derecho humano a la paz", documento consultado en: http://www.juridicas.
unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20052/pr/pr7.pdf (Fecha de consulta: 18 de noviembre
de 2010).
66 Ibidem.
-,
J
irencifílica, es amante de la De la mano
un par ideas que consideramos básicas para objetivo:
a) paso del paradigma de seguridad nacional al de seguridad HULLuaua.
se trata de superar las estrategias que responden a una visión del mie-
do éomo una situación absolutamente inevitable, y consideran como
prioridad incuestionable el empleo de recursos en la adquisición de
armamentos y para acrecentar la capacidad de vigilancia, y que incluso
se plantean la posibilidad de legalizar la tortura como medio para evitar
actos terroristas. En cambio, el paradigma de seguridad humana trata de
liberar al hombre de las causas del miedo; luchar por erradicar las situa-
ciones de injusticia que son el caldo de cultivo de la violencia: "junto
al terrorismo y la guerra existen diferentes formas de violencia contra
el ser humano, de negación de sus derechos de Índole político, econó-
mico y cultural, cuyas causas hay que desarraigar. Hay que partir, por
tanto, de la imposibilidad de separar la defensa de la paz y la seguridad
humanas de la protección de los derechos humanos". 68
b) El fomento de la práctica del perdón,69 lo cual supone condenar las
acciones violentas, pero al mismo tiempo evitar el juicio dirigido a la
persona en su integridad: sólo así se logra perdonar. Con ello se pre-
tende, en primer lugar, minimizar el resentimiento o afán de venganza
u odio contra la persona violenta, y en segundo, disminuir actitudes de
hipocresía, y así propiciar la aceptación de la propia falibilidad, de la
capacidad de hacer el mal y de la necesidad de pedir perdón.
En definitiva, con Hannah Arendfo es posible afirmar que el perdón aporta
a la esfera de la realidad práctica el bien de la esperanza, como un recordatorio
auténtico de que, aun en las condiciones aparentemente más desesperadas, los
hombres siempre son capaces de comenzar, las veces que sea necesario, una
renovada relación con sus semejantes. En este orden de ideas, el poder de per-
donar es una de las manifestaciones más radicales de la praxis, sobre todo de su
naturaleza activa y vinculativa.
67 Jesús Ballesteros, op. cit., pp. 107 Y siguientes.
68 Ibidem, p. 113.
69 El perdón consiste, fundamentalmente, en el acto mediante el cual alguien, que estima haber sufrido
una ofensa, hace cesar su indignación hacia el ofensor, renuncia a la exigencia de un castigo y opta
por no tener en cuenta la ofensa en el futuro, de modo que la relación entre el ofensor y el ofendido-
perdonante no queda afectada. Al mismo tiempo, el ofensor, eventualmente, reconoce su culpa y
aprovecha el acto de perdonar.
70 HannahArendt, La condición humana, Paidós, Barcelona, 1993, p. 259.
 Respecto de lo primero, el acto de olvidar una ofensa sufrida, al exonerar
a quien ha causado un daño y es incapaz de revertir los efectos de su actuación,
fractura la continuidad de un proceso quasi mecánico y reactivo en el que un acto
provoca una reacción en venganza y ésta, a su vez, otra, y así sucesivamente. 71
71 Para ahondar sobre el particular, véase Hugo Ramírez, "Humanidad, libertad y perdón en HannahArendt:
realidades básicas para la razón práctica en el marco de la diversidad cultural", en Persona y Derecho.
Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, núm. 61, 2009.
Derechos humanos de dimensión cultural
La cultura es un fenómeno humano, por lo que su lectura más básica debe
llevarse a cabo en clave antropológica. A la par de lo anterior, en la actualidad
se reconoce que la riqueza en manifestaciones culturales es la consecuencia de
una existencia donde se entrelazan la subjetividad y la objetividad, la libertad
y lo natural. Es decir, el fenómeno de la diversidad cultural se debe al recono-
cimiento de que "una cultura no es sólo expresión de una subjetividad, sino
expresión de la verdad vista por una subjetividad".l
Actualmente, sobre todo a partir del último tercio del siglo xx, el fenóme-
no de la diversidad cultural ha ocupado la atención no sólo de los antropólogos
y de los sociólogos, sino también de los filósofos del derecho y de la política.
Este interés se ha centrado, entre otras cosas, en la descripción y búsqueda de
soluciones para los dilemas asociados al reconocimiento de las implicaciones
prácticas de la identidad y la diversidad culturales.
En este capítulo nos referiremos a las manifestaciones que, en el plano de
los derechos, tienen relación directa con la realidad cultural del ser humano:
como objeto de derechos y como condición para su pleno goce.
11. . Derechos humanos asociados a la cultura
El arto 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) establece que
"toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la
comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los be-
neficios que de él resulten". El derecho no es ajeno ala realidad de que la persona
sólo puede descubrirse, expresarse y realizarse por medio de la cultura, por lo que
despliega una serie de estrategias para que esto pueda darse en la práctica.
El derecho humano a la cultura es algo más que tener acceso a obras de
arte o a bailes folclóricos: implica poder recibir de una comunidad los signifi-
cados de la propia vida respecto al lugar de la persona en el mundo, y al mismo
1 Ricardo Yepes, Fundamentos de antropología. Un ideal de la excelencia humana, EUNSA,
Pamplona, 1997, p. 331; cursivas en el original.
 tiempo en la que se vive esas mismas respuestas
su yo. En otras el derecho a la cultura es el derecho a respirar de
una cultura y a vivificar una cultura, para reflejar con ello una peculiar tensión
entre tradición y progreso. 2
N o es una exageración afirmar que al realizar cualquiera de los derechos
humanos la persona toma "parte libremente de la vida cultural" de la comuni-
dad a la que pertenece. Al elegir un estado conyugal de vida, está manifestando
un tipo de significado en la relación varón-mujer y la posibilidad de establecer un
vínculo con cierta dignidad; al participar en una elección democrática, la persona
se sabe perteneciente a una sociedad y que, en cierta medida, su existencia en
ella no es indiferente. ASÍ, el ejercicio de todo derecho humano es el modo en que
una cultura se hace vida comunitariamente.
En la práctica, el derecho humano a la cultura se ha reconocido de manera
indirecta mediante la defensa del derecho a la vida, del derecho a la integridad
personal, en concreto su faceta moral, y del derecho a la propiedad. Veámoslo
con más detalle.
~ La cultura como componente de la integridad personal
--~
En el caso Villagrán o niños de la Calle, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CrIADH) condenó a Guatemala, entre otras cosas, por atentar contra
la integridad moral de los padres de unos niños asesinados. La negligencia de las
autoridades para identificar a los cadáveres y dar noticia a los padres:
... debe sumarse al hecho de que las autoridades no hicieron esfuerzos adecuados
para localizar a los parientes imnediatos de las víctimas, notificarles la muerte de
éstas, entregarles los cadáveres y proporcionarles información sobre el desarrollo
de las investigaciones. El conjunto de esas omisiones postergó y, en algunos casos,
negó a los familiares la oportunidad de dar a los jóvenes una sepultura acorde con
sus tradiciones, valores o creencias y, por lo tanto, intensificó sus sufrimientos. [... ]
Estas personas no sólo fueron víctimas de la violencia extrema correspondiente a
su eliminación llsica, sino que, además, sus cuerpos fueron abandonados en un pa-
raje deshabitado, quedaron expuestos a las inclemencias del tiempo y a la acción de
los animales y hubieran podido permanecer así durante varios días, si no hubieran
2 Como explica Alejandro Llano: "la cultura estriba en el conjunto annónico de conocimientos, vir-
tudes, técmcas y articulaciones imaginativas que darán cauce a las aspiraciones humanas. De suerte
que la cultura es proyecto, precisamente porque aÚlla en sí misma la tradición y el progreso [ ... ], la
cultura abre al hombre su extensión interior". Alejandro Llano, Cultura y pasión, EUNSA, Pamplo-
na, 2007, p. 19.
sido encontrados fortuitamente. En el presente caso, es evidente que el tratamiento
que se dio a los restos de las víctimas, que eran sagrados para sus deudos y, en par-
ticular, para sus madres, constituyó para éstas un trato cruel e inhumano. 3
En otro caso similar, la CrIADH razona de manera análoga:
... la incineración de los restos mortales del señor Nicholas Blake, para destruir
todo rastro que pudiera revelar su paradero, atenta contra los valores culturales,
prevalecientes en la sociedad guatemalteca, transmitidos de generación a genera-
ción, en cuanto al respeto debido d los muertos. [Esta acción] intensificó el sufri-
miento de los familiares del señor Nicholas Blake. 4
El trato que merece el cuerpo de una persona que ha muerto, y los ritos en
los que se manifiesta tal respeto, tienen un componente cultural. 5 En los casos
mencionados, esa manera de comportarse dignamente frente a un cadáver fue
violentada, por lo que la falta de respeto a un bien cultural, al mismo tiempo
produjo un daño a la integridad de los familiares de las víctimas.
La cultura como componente de
la defensa del derecho de propiedad
Como se dijo en el capítulo 9, el derecho a la propiedad en el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos puede entenderse en sentido de "bienes"
sobre los que existe cierto vínculo. En el caso de la cultura, ese vínculo se
da con los bienes que ofrecen el significado de la propia vida mediante, por
ejemplo, la posesión de tierras ancestrales. En este sentido es altamente signifi-
cativo el Informe de Recomendaciones a Chíle emitido por el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, el cual establece que los arts. 1 y 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) amparan los derechos de
3 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de los "Niños de la Calle"
(Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, Sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C, Núm.
63, párrs. 173 y 174.
4 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Blake vs. Guatemala, Fondo,
Sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C, Núm. 36, párr. 115.
5 Con gran agudeza, Gilbert K. Chesterton observa: "Expresar por medio de los emblemas y rituales
establecidos sentimientos muy difíciles de expresar por medio de las palabras, constituye no sólo un
saludo a los muertos, sino también un gesto liberador para los vivos. Es inclusive, de manera especial,
una expresión de la vida de los vivos [ ... ]. Con respecto a esas cosas, el ritualismo es más natural que
el racionalismo. Es una necesidad viviente para los que sobreviven; a veces casi una necesidad para
sobrevivir." Gilbert K. Chesterton, "Los derechos del ritual", en Ensayos, POITÚa, México, 1997, p. 97.
268
los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales, con lo que se ha incorporado
la expresión tierras antiguas a la jurisprudencia internacional. 6
La cultura como componente de la defensa
del derecho a la vida
El derecho a la cultura también se ha defendido por medio del derecho a la vida,
como se dijo en el capítulo 8 de esta obra. En la determinación de la violación
al derecho a la vida y la obligación de generar las condiciones de vida, éstas de-
ben considerar una inseparable dimensión cultural: "su forma de vida diferente
(sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental,
que comprende la estrecha relación que mantienen con la tierra) y su proyecto
de vida, en su dimensión individual y colectiva ... "7 En el caso de referencia,
tampoco escapó a la Corte que las condiciones precarias de vida pusieron en
riesgo a los ancianos y" en este caso, se debe tomar en consideración que en la
Comunidad indígena Yakye Axa la transmisión oral de la cultura a las nuevas
generaciones está a cargo principalmente de los ancianos". 8
En definitiva, el derecho a la vida no es sólo el derecho a funcionar en el as-
pecto biofísico, también tiene que ver con la vida cultural, pues a diferencia de
los demás organismos biológicos vivos de los ecosistemas, la persona encuentra
significado al suceso de estar vivo, por medio de su cultura. Para vivir auténtica-
mente como humano, la cultura le permite a la persona existir como tal. Dicho
con otras palabras, "lo que amerita aún mayor énfasis es el hecho de que la
identidad cultural es un componente o agregado del propio derecho a la vida
lato sensu; así, si se afecta la identidad cultural se afecta inevitablemente el propio
derecho a la vida de los miembros de la referida comunidad indígena".9
6 En concreto, el Comité recomendó al estado de Chile un conjunto sistemático de medidas para que
cumpla con su obligación de respetar y garantizar esos derechos, y fijó al Estado chileno un plazo de
un año para que informe sobre el cumplimiento de esta recomendación. Véase Víctor Llancanqueo,
"Las tierras ancestrales de los pueblos indígenas y las recomendaciones del Comité de Derechos
Humanos de la ONU a Chile", documento consultado en: http://www.scribd.comldoc/14844153/
Abril-2007-Tierras-Ancestrales-indigenas-y-Recomendaciones-ONU (Fecha de consulta: 18 de no-
viembre de 2010).
7 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Blake vs. Guatemala, Fondo,
Sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C, Núm. 36, párrs. 115 y 163.
8 Ibidem, párr. 175.
9 Antonio Canyado y Manuel Ventura, Voto Disidente Conjunto a la sentencia del citado caso Co-
munidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, párr. 18, en CORTE INTERAMERlCANA DE DERE-
CHOS HUMANOS, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia del 17 de junio
de 2005, Serie C, Núm. 125.
La cultura forma parte del derecho a la vida, lo configura y lo determina.
No sólo propone un modelo de conducta que integra el significado y relación
entre Dios, el mundo, los demás y uno mismo; también ofrece una narración: un
pasado del que depende el presente, y que fundamenta y se dirige a un futuro.
La cultura, además de ofrecer un proyecto de vida presente y futuro, también in-
troduce un proyecto posvida. Pues bien, en el caso de la Comunidad Moiwana vs.
Suriname, la CrIADH estudió hechos relacionados con una masacre en un pueblo
indígena. En la cultura del pueblo N'djuka es muy importante tener la posesión
de los restos mortales de los difuntos para poder realizar varios ritos" específicos
y complejos que se deben seguir después de la muerte de un miembro de la
comunidad" .10 De no realizarse esos ritos, se considera una transgresión moral tan
grave que causa la cólera del difunto y "éste" pudiera ofender a otros ancestros,
provocar enfermedades espirituales y físicas incluso a los descendientes.
El daño moral y espiritual producido a las familias del pueblo N'djuka -la
pérdida de sus seres queridos, su desplazamiento forzoso, la separación de sus
tierras tradicionales- se agrava por no haber podido dar sepultura a los ca-
dáveres conforme a sus ritos, ya que en algunos casos fueron incinerados. La
CrIADH concluye que el Estado violó el derecho a la integridad personal de
esos habitantes. 11 Este organismo jurisdiccional también dispuso que se per-
mitiera el regreso de los indígenas a sus tierras y se otorgaran las garantías de
seguridad para que puedan purificarlas de esa afrenta. 12
La CrIADH reconoce, por decirlo de alguna manera, el derecho de los difun-
tos a que se respete su memoria; o expresado con mayor precisión, el derecho de
"los vivos" a que se respete la memoria de sus difuntos. Una cultura, el derecho a
disfrutar de ella, implica el sentido de la vida como una narración, un pasado y un
futuro que superan la muerte, al configurar el sentido de las acciones presentes. 13
10 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de la Comunidad Moiwana vs.
Suriname, Sentencia del 15 de junio de 2005, Serie C, Núm. 124, párr. 98.
11 Ibidem, párr. 103.
12 Ibid., párr. 212.
13 Al respecto el juez Antonio A. Canyado Trindade reflexiona en su voto particular emitido a raíz de
este caso: "En el cas d'espece, considero que los N'djukas tienen cabal derecho a estimar su concep-
ción del más allá: el encuentro de cada uno de ellos con sus ancestros, la armoniosa relación entre
los vivos y sus muertos. Su concepción de la vida y más allá de ella incorpora valores fundamen-
tales, hace ya mucho tiempo perdidos por los hijos e hijas de las 'revoluciones' industriales y de la
comunicación [ ... ]. Los deberes de los vivos respecto de los muertos no se limita a garantizar cierto
respeto por sus restos y un entierro apropiado; esos deberes también implican un recuerdo perenne.
Los muertos necesitan nuestro recuerdo hoy, tanto como nosotros hemos necesitado su cariño y
consejo ayer. El tiempo, en lugar de alejamos, nos reúne tanto a vivos como a muertos. Esto, desde
mi punto de vista, adscribe una nueva dimensión al vínculo de solidaridad entre vivos y muertos. El
recuerdo es una manifestación de gratitud, y la gratitud es, tal vez, la más noble manifestación de
auténtica justicia." Antonio Canyado y Manuel Ventura, op. cit., párrs. 69 y 93.
 derecho a y
derecho a la cultura puede reconocerse tanto hacia dentro -por ejemplo, me-
diante la legislación de sus valores culturales- como hacia fuera del Estado, en lo
que se conoce como el derecho de autodeterminación de los pueblos; es decir, el de-
recho de una nación a configurarse en estados (arts. 1 del PIDCP y 1 del
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, . Sin
embargo, también es frecuente que dentro de los estados convivan minorías
culturales: comunidades organizadas en torno a cierta cultura que es diversa a
la de la mayoría de la población. Al respecto, el arto 27 del PIDCP reconoce el
derecho de las minorías étnicas a vivir conforme a su cultura:
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se
negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les co-
rresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
Este derecho no implica una relación indiferente y posible afectación de la
cultura minoritaria al vivir en un Estado cuya población mayoritaria comparte
otra cultura. Se entiende que se protege el derecho de participar de su propia
cultura, manifestada en su idioma, religión, ritos, fiestas y vida comunitaria
en el contexto de ser grupo compacto delimitado y minoritario. 14 Es decir, el
Estado debe garantizar que las manifestaciones relacionadas con la religión, la
lengua, la cultura y la economía cuando es un elemento esencial a ella,15 puedan
expresarse y sean tomadas en cuenta cuando se lleven a cabo actos que afecten
alguno de esos elementos.
Para que un grupo de personas pueda invocar la protección del mencio-
nado arto 27 del PIDCP, debe "existir"; es decir, vivir como un grupo compac-
to, real y actual, que realice actividades comunitarias espirituales, de significado
y de sustento de manera permanente. Más aún, la diversidad cultural de un
grupo debe identificarse por medio de elementos subjetivos de autorrecono-
cimiento y elementos externos objetivos que le permitan distinguirse del resto
(religión, idioma, etcétera).
A la par de las obligaciones negativas, el Estado debe adoptar "medidas
positivas para proteger la identidad de una minoría y los derechos de sus miem-
14 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Comentario General 23, Articulo 27 - Derecho de las
minorias, 50° periodo de sesiones, U.N. Doc. HRl/GEN/1/Rev.7 at 183 (1994), párrs. 1 y 5.2.
15 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Kitok vs. Suecia, Dictamen sobre la comunicación No.
197/1985, aprobado e127 de julio de 1988, párr. 9.2.
a gozar su y su y a su
glOn, en común con otros miembros grupo".16
A este respecto, la Convención de 2003 de la Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) para la Salvaguarda
del Patrimonio Cultural Inmaterial, entiende por esto "los usos, representacio-
nes, expresiones, conocimientos y técnicas, junto con los instrumentos, objetos,
artefactos y espacios culturales que les son inherentes, que las comunidades, los
grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de
su patrimonio cultural" (art. 2 (1))".
El derecho a la participación en la propia cultura de una minoría respeta
dicha identidad, pero, para evitar la exclusión por estilo de vida, no fomenta el
aislamiento. Esto se da de cuatro maneras:
El Estado se obliga a asegurar el derecho a que se les tome en cuenta y per-
mitir que sus tradiciones culturales las viva el individuo y su comunidad.
Que se garantice el derecho a la no discriminación (art. 2 (1), PIDCP) y
a la igualdad ante la ley (art. 26, PIDCP) Y
Que la interpretación y aplicación del arto 27 no debe hacerse en per-
juicio de alguna disposición de dicho pacto o contrario a los derechos
humanos. 18
Que se garantice el derecho a ser tomados en cuenta cuando algún acto
gubernamental afectará su tradición.
En el caso Ilmari Lansman y otros vs. Finlandia, el Comité de Derechos Hu-
manos (CDH) resuelve una comunicación por presunta violación al derecho de
las minorías culturales. El Estado había autorizado la extracción y el transporte
una piedra a favor de una empresa privada, ambas acciones en territorios en
conflicto con la minoría cultural indígena samio
Para llegar a una resolución, el Comité afirma que el grupo minoritario exis-
te como grupo compacto, que ciertos ritos y medios de sustento -la cría de re-
nos- forman parte esencial de su cultura, con un significado espiritual conectado
a ellos. Y concluye que se pueden afectar los derechos de las minorías culturales si
son efectos mínimos y limítados, 19 como sucede en este caso. Sin embargo, previo
a esa mínima afectación, el Estado
16 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Comentario General 23, Articulo 27 - Derecho de las
minorías, 50° periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 183 (1994), párr. 6.2.
17 Ibidem, párr. 2.
18 Ibid., párr. 8.
19 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Ilmari Lansman y otros vs. Finlandia, Comunicación No.
51111992, D.N. Doc. CCPRlC/52/D/511/1992 (1994), 8 de noviembre de 1994, 52° periodo de se-
siones, párr. 9.4.
272
[Tuvo en cuenta] los intereses del Comité de Pastores Muotkatunturi y de los
autores [... ] en las diligencias que precedieron a la concesión del permiso de
extracción, que sí se consultó a los autores durante esas diligencias y que la ex-
tracción realizada hasta ahora no parece haber afectado adversamente al pastoreo
de renos en la zona. 20
Por tanto, el Estado no violó el arto 27, pero está obligado a tomar medida~
para
... sólo permitir una extracción que suponga una repercusión númma sobre las
actividades de pastoreo de renos en la parte meridional del monte Riutusvaara y
sobre el medio ambiente [... ] Además, se ha acordado que esas actividades deben
realizarse principalmente fuera del periodo dedicado al pastoreo de renos en la
zona [... ] [así] los autores pued[e]n continuar dedicándose a la cría del reno. 21
Como se ha establecido, el trato diferente debe ser razonable y proporcional,
es decir, adecuado, eficaz y necesario para conseguir un objetivo. Pues bien, res-
pecto al derecho de las minorías culturales el CDH concluye que" [1] a protec-
ción de esos derechos tiene por objeto garantizar la preservación y el desarrollo
continuo de la identidad cultural, religiosa y social de las minorías interesadas,
enriqueciendo así el tejido social en su conjunto" .22
Mediante el derecho de las minorías culturales se busca proteger la expre-
sión y permanencia de la manifestación de una cultura diferente, de tal manera
que este criterio delimita las fronteras de ese trato diferente, tanto para permitir
una intervención legítima en su cultura, como para elegir la opción que menos
afecte esos derechos.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos también ha resuelto
casos relacionados con las minorías culturales. En la sentencia de reparaciones
del caso Caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname, la CrIADH tuvo que decidir qué
instituciones de derecho familiar había que aplicar para la determinación de los
sucesores beneficiados por la indemnización: la occidental de Suriname o las
instituciones de la tribu saramaca.
La CrIADH concluye que aplicará las instituciones familiares saramacas
puesto que existe autonomía de jacto en la aplicación de las normas que regulan
la vida familiar. Pero el organismo interamericano es muy cuidadoso al llegar a
esta conclusión. Lo hace sólo después de comprobar que las leyes de Suriname
no tienen eficacia práctica en esa comunidad, tanto porque los saramacas las
20 Ibidem, párr. 9.6.
21 Ibid., párrs. 9.7 y 9.8.
22 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Comentario General 23, Artículo 27 - Derecho de las
minorías, 50° periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/l/Rev.7 at 183 (1994), párr. 9.
273
desconocen y no las utilizan, como porque el Estado no mantiene la infraes-
tructura que permita su aplicación.
58. [... ] En este sentido, las pruebas producidas permiten deducir que las leyes de
Suriname sobre esa materia no tienen eficacia respecto de aquella tribu; sus inte-
grantes !-as desconocen y se rigen por sus propias reglas y el Estado, por su parte,
no mantiene la estructura necesaria para el registro de matrimonios, nacimientos
y defunciones, requisito indispensable para la aplicación de la ley surinamesa.
Además, los conflictos que ocurren en estas materias no son sometidos por los
saramacas a los tribunales del Estado y la intervención de éstos en las materias
mencionadas, respecto de los saramacas, es prácticamente inexistente. Cabe seña-
lar también que en este proceso Suriname reconoció la existencia de un derecho
consuetudinario saramaca ...
[ ... ]
62. [por eso,los] principios generales de derecho [que] se refieren a "hijos", "cón-
yuge" y "ascendientes" [... ] deben ser interpretados según el derecho local. Éste,
como ya se ha indicado (supra, párr. 58), no es el derecho surinamés porque no
es eficaz en la región en cuanto a derecho de familia. Corresponde pues tener en
cuenta la costumbre saramaca. 23
Así, cuando la cultura minoritaria, respecto a la estructura familiar, no es
contraria a los derechos humanos, se toma en cuenta a fin de determinar las
personas beneficiadas para la indemnización.
Multiculturalismo e interculturalidad
Las democracias del siglo XXI encaran la diversidad cultural no sólo frente a
otros estados, sino también dentro de su propia unidad jurídica. 24 Si la cultura
se manifiesta por medio de la lengua, los valores, las costumbres, las ceremonias,
23 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Aloeboetoe y otros vs.
Suriname. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia
del 10 de septiembre de 1993, Serie C, Núm. 15, párrs. 58 y 62.
24 La diversidad cultural se ha planteado como un problema práctico, sea que se trate de algo que se deba
fomentar o de una dinámica que se deba simplemente gestionar e incluso, en algunos casos, limitar.
La pregunta subyacente a estos dilemas se podría articular de la forma siguiente: ¿sería posible
admitir la validez de criterios prácticos universales que den sentido a la convivencia humana, y al
mismo tiempo sostener que cada cultura cuenta con su propio, auténtico e inconmensurable paideum,
del cual dependen las estructuras sociales, las instituciones, las costumbres, en definitiva el ethos?
Véase un desaJ;ollo más amplio de este tema en Hugo Ramírez, "Multiculturalismo y ethos del
mestizaje", en Angela Aparisi y M. Cruz Díaz de Terán (coords.), Pluralismo cultural y democracia,
Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2009.

la religión, etc., el a la vivir en función
en el marco de la pluralidad de sus manifestaciones. eso es necesario el
reconocimiento legal de esos hechos, de su diversidad y de la posibilidad de que
puedan convivir en un Estado que nunca podrá ser culturalmente neutro. Este
problema ha suscitado dos posturas: el multiculturalismo y el interculturalismo.
multiculturalísmo puede definirse como una aproximación fuosófico-.
política al fenómeno de la diversidad cultural, así como a las dificultades prácticas
que supone para aquellas sociedades en las que se manifiesta. Se caracteriza como
una reacción frente al asímílacionísmo, es decir, el avasallamiento de las culturas
minoritarias por parte de una cultura mayoritaria,25 y consta de dos elementos:
El diagnóstico según el cual la razón práctica no puede ignorar el
hecho de que la identidad de las personas, en tanto que agentes morales,
implica a la comunidad y a la cultura: ambas realidades son las fuentes
de donde manan los universos simbólicos que confieren significado a
las elecciones y a los planes de vida de toda persona.
2. La reivindicación del derecho a la diferencia cultural, incluyendo las
exigencias ad hoc para que la propia cultura exista.
Por su parte, el interculturalísmo admite que la diversidad cultural forma
parte de la condición humana, y, en congruencia, emprende la tarea de valorar
las semejanzas y la reciprocidad en un marco de diferencias. La práctica de la
interculturalidad se traduce en una dialéctica de la interacción de culturas, en
busca de un enriquecimiento mutuo a partir de valores compartidos, a la vez
que evita dogmatizar lo accidental, como una estrategia política. 26 La intercul-
turalidad se distinguiría del multiculturalismo sobre todo por sus objetivos: éste
busca una convivencia entre culturas diversas, bajo el signo de la tolerancia;
aquélla intenta la convergencia tendiente a la consecución de la unidad cultural.
En este sentido, el multiculturalismo se muestra como una propuesta transitoria
que permite lograr los objetivos radicales de la interculturalidad.
En todo caso, el derecho a la cultura se traduce tanto en derecho a que se
permita el modo cultural de vida, como en derecho a la no exclusión de los
beneficios sociales por pertenecer a una minoría cultural. De esta forma, los con-
25 Fernando Salmerón, Diversidad cultural y tolerancia, PaidóslUNAM, México, 1998, p. 44.
26 Como explica María Elósegui, el interculturalismo apuesta por la diversidad cultural bajo la condición
del reconocimiento de unos valores comunes, normalmente plasmados en el plano jurídico, y espera
que del diálogo entre las culturas resulte un enriquecimiento mutuo. María Elósegui, "Una apuesta
por el interculturalismo contra el multiculturalismo", en E. Banús y A. Llano (eds.), Razón práctica
y multiculturalismo. Actas del 1 Simposio Internacional de Filosofía y Ciencias sociales, Newbook
ediciones, Mutilva Baja, 1999, pp. 65 Y 66.
275
que caracterizarían a
C'->.'--''-''-'0
una tipología sugerida
a) Los derechos de autogobierno, de acuerdo con los cuales las minorías culturales
pueden diseñar y ejercer, de forma autónoma, atribuciones de carácter
polítíco al igual que jurisdiccional. En esta categoría se suele incluir desde
las demandas de secesión hasta las de una autonomía limitada de carácter
gubernativo o bien jurisdiccional.
b) Los derechos poliétnicos. Estos derechos tienen por objetivo la
posición de los miembros de minorías culturales en una comunidad mayor;
concretamente, buscan erradicar las discriminaciones y los prejuicios
existentes contra las minorías culturales. Se concretan, por ejemplo, en el
establecimiento de subvenciones públicas para las prácticas culturales de
las comunidades, o para tener acceso en condiciones de cierta igualdad a
los mercados de intercambio de bienes y servicios. De igual manera, bajo
ciertas modalidades, algunos grupos en los que la religión es una fuente
relevante de deber ser, reivindican la exención de leyes y disposiciones
que desatiendan o contradigan sus prácticas religiosas.
c) Los derechos especiales de representación. El propósito de estos derechos se
dirige a superar las insuficiencias de los procesos de legitimación polí-
tica. En este sentido, algunos grupos han recurrido a acciones afirmativas
que compensen de forma temporal las desventajas que les impiden con-
tar con una efectiva representación política, por ejemplo, al reservar un
determinado porcentaje de los puestos electivos a los miembros de una
minoría.
Para concluir este apartado resulta necesario señalar que si bien la cultura
contribuye a dar forma a los derechos humanos, éstos pueden -de hecho, lo ha-
cen- configurar a aquélla. El derecho humano a la cultura no sólo permite que
la persona participe, viva conforme a y modifique la cultura a la que pertenece.
Lo justo, leído desde un nuevo paradigma cultural, también busca que una cultura
decadente se transforme en una expresión adecuada de la dignidad de la persona.
I I
El derecho indígena en México I
l'
En el contexto del derecho internacional de los derechos humanos, las perso-
nas indígenas que conforman una minoría, o cuya cultura es ajena al sistema
27 Will Kymlicka, Ciudadanía multicultural, Paidós, Barcelona, 1996, pp. 200-207.
276
jurídico de su país, tienen a su favor los derechos a minorías culturales, a la
igualdad y no discriminación, y a la participación política.
Además de esta protección que les ofrece el derecho internacional de los de-
rechos humanos, y su jurisprudencia, existen otras disposiciones específicas del
derecho indígena,28 las cuales se refieren principalmente a sistemas normativos
internos, propiedad de la tierra y personalidad comunal.
La identificación de una comunidad como pueblo indígena se determina
en función de un criterio objetivo, "descender de" y mantener esa cultura an-
cestral, y uno subjetivo, la conciencia de ello. En función de esa determinación
se aplican las normas del derecho indígena. La legislación mexicana, a diferen-
cia de otras experiencias jurídicas,29 tiene como punto de partida la integración
de los pueblos indígenas en una sola nación. Para lograrlo, se tienen en cuenta
las medidas siguientes:
a) Sociales y culturales. Reconoce sus formas de convivencia y organización,
al preservar su hábitat y sus tierras, así como su lengua, sus conocimien-
tos y los elementos que constituyen su cultura e identidad.
b) Jurídicas. Hacia dentro: reconoce que pueden aplicar sus sistemas norma-
tivos internos, al respetar los derechos humanos, la dignidad de la mujer
y los principios generales de la Constitución. Hacía fuera: reconoce el
derecho de los pueblos indígenas a acceder a la jurisdicción del Estado,
al tomar en cuenta su cultura y su lengua.
c) Políticas. Hacía dentro: reconoce el derecho a organizar su vida comunal
de acuerdo con sus costumbres, al escoger a sus representantes con base
en sus prácticas tradicionales. Hacía fuera: reconoce el derecho de elegir
representantes para los ayuntamientos donde exista población indígena.
En este último punto, la Constitución obliga a que la planilla que go-
bierne el ayuntamiento tenga un representante indígena -al igual que
28 Por derecho indígena se entiende, siguiendo a Jorge A. González Galván, un sistema jurídico que se
caracteriza por organizar el orden social con base en reglas orales, aprobadas y ejecutadas tomando en
cuenta una particular lectura de la realidad natural, que abreva de fuentes culturales autóctonas, que se
han desarrollado antes de procesos coloniales e incluso frente a ellos, y que aún persisten en nuestros
días. La existencia de estas manifestaciones de organización jurídica indígena ha suscitado la necesidad
de reconocer el pluralismo jurídico: la convivencia armónica entre sistemas jurídicos diversos que
coexisten en un mismo territorio, unos de origen estatal y otros comunitarios, a partir del convencimiento
acerca de que las diferentes formas de organizar la vida en común son una manifestación de la conciencia
de ser/estar. Jorge A. González Galván, Derecho indígena, McGraw-Hill, México, 1997, p. 7.
29 En su arto 2, sección 8, la Constitución de los Estados Unidos de América establece que el Congreso
podrá regular el comercio con naciones extranj eras, entre estados y con Indian Tribes. Como vemos,
coloca al mismo nivel a las tribus indígenas con otros estados, y su relación se establece a nivel de
dos estados distintos.
277
debe tener presidente síndico, etc.- o reconoce que
ayuntamiento tiene la obligación constitucional de atender al represen-
tante de los indígenas.
d) Económicas. Implica el derecho a conservar su hábitat, preservar la inte-
gridad de la tierra, acceder a la propiedad, al uso y disfrute preferente
de los recursos naturales de los lugares que habita. 30
1 .2. Derecho humano a la educación
Al igual que el derecho a fundar una familia, el derecho a la educación protege
sólo una parte de la realidad y apunta a otra que la supera, pues en la educación
se conjugan dos búsquedas de los seres humanos: una verdad sobre el mundo,
los demás y sobre uno mismo, y la búsqueda de una persona en quien confiar.
La educación es, en buena medida, la actividad por la que una cultura trans-
mite a otra sus conocimientos, por la que una persona descubre que no es sólo
un ejemplar más de la especie homo sapiens, donde aprende el significado de su
historia y la vocación a la que llamamos educación. Como explica Ricardo Yepes:
"No hay verdadera educación sin transmisión de cultura, sin enseñanza de los
gestos, palabras, acciones simbólicas, costumbres, obras de arte, libros, etc. La
cultura forma el depósito donde encontrar sentido de nuestras propias expe-
riencias, aspiraciones y capacidades."31
Así como el hombre necesita de un espejo para conocer con mayor exac-
titud su rostro, la persona necesita encontrarse con otra persona para percibirse
como un yo, un no-objeto o como alguien. Por eso, educar es distinto a instruir,
aunque la segunda es indispensable para que se dé la primera. La instrucción
nos enseña a contar; la educación, a que puedan contar con nosotros. La ins-
trucción nos permite leer un libro; la educación, leer nuestro propio destino.
Por eso el educando busca en su educador no sólo unos conocimientos
más profundos o un consejo acertado, sino algo más radical: el testimonio con-
creto de una vida que merece la pena vivir. Para lograrlo el educador ofrece a
sus educandos tres garantías:
1. La garantía de la belleza. El maestro es testimonio de la atractiva belleza
de una vida digna.
2. La garantía de la certeza. El maestro avala con sus conocimientos técni-
cos la veracidad de su materia o especialidad.
30 Excluye el derecho "preferente" a la propiedad de esas tierras.
31 Ricardo Yepes, op. cit., p. 350.
 3 < La garantía su El maestro muestra con su coherente es-
tilo de vida que lo . en educación no es viable si se reduce a
la lógica del intercambio de bienes y conocimientos.
En resumen, el profesor está capacitado para instruir; el maestro tiene la
aptitud para educar. profesor enseña "qué son las cosas"; el maestro,
soy yo". El profesor te cambia las ideas; el maestro te cambia la vida.
En este contexto surge la pregunta sobre el contenido del derecho a la
educación,32 y más en concreto: ¿qué parte del proceso educativo y de las personas
que en él se involucran están protegidos por el derecho humano a la educación?
Debido a que el fenómeno educativo tiene como presupuestos una cultura
y unas personas que transmiten los elementos que la componen, la acción del
Estado tiene un ámbito muy reducido. Los documentos internacionales citados
apuntan al fenómeno educativo en su totalidad,33 pero sólo pueden pedir al
Estado garantías, medidas apropiadas y respeto en algunos ámbitos, principalmente
en la generación de una estructura capaz de permitir la educación en términos
amplios, ya su vez la educaciónlinstrucción escolarizada. 34
---!I Medidas apropiadas respecto al derecho a la educación
Para conseguir el desarrollo progresivo de este derecho el Estado debe elaborar
planes y programas dirigidos a la plena realización de la educación.
Dicha estrategia debe ir encaminada a establecer la enseñanza primaria como
obligatoria, universal y gratuita; la enseñanza secundaria de manera generalizada,
tendiendo a la gratuidad, con planes flexibles y variables; la educación superior,
accesible a todos en función de las capacidades de cada uno. En definitiva, elabo-
rar una estrategia global de escolarización en todos los niveles. La citada Obser-
vación General 13 del CDH describe los principios que debe seguir la educación
escolarizada y los planes y programas que la regulan y promueven:
a) Disponibilidad. [... ] Las condiciones para que funcionen dependen de nu-
merosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actúan; por
32 PIDESC, arts. 13 y 14; PIDCP, arto 18 (4); PSI, arto 12 (4); PSS, arts. 7 (f), 13 Y 14; CPEUM, arto 3°.
33 "Está cada vez más aceptada la idea de que la educación es una de las mejores inversiones finan-
cieras que los Estados pueden hacer, pero su importancia no es únicamente práctica pues dispone
de una mente instruida, inteligente y activa, con libertad y amplitud de pensamiento, es uno de los
placeres y recompensas de la existencia humana." COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES, Observación general 13, El derecho a la educación (artículo 13 del
Pacto), 21 0 periodo de sesiones, 1999, U.N. Doc. E/C.12/1999/10,1999, párr. 1.
34 "En primer lugar, está claro que en el arto 13 se considera que los estados tienen la principal responsabi-
lidad de la prestación directa de la educación en la mayor parte de las circunstancias." Ibidem, párr. 48.
ejemplo, las instituciones y los programas probablemente necesiten edificios u
otra protección contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos,
agua potable, docentes calificados con salarios competitivos, materiales de en-
señanza, etc.; algunos necesitarán además bibliotecas, servicios de informática,
tecnología de la información, etc.
b) Aa;esibílidad. Las instituciones y los programas de enseñánza han de ser
accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La acce-
sibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente:
i) No discriminaci6n. La educación debe ser accesible a todos, especialmen-
te a los grupos más vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación
por ninguno de los motivos prohibidos [... ];
ii) Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente,
ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo,
una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el
acceso a programas de educación a distancia);
iii) Accesibilidad econ6mica. La educación ha de estar al alcance de todos.
Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias
de redacción del párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza pri-
maria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza primaria ha de
ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gra-
dualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita.
e) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los pro-
gramas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por
ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los
estudiantes y, cuando proceda, los padres [... ].
d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse
a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a
las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados. 35
Obligación de garantizar la educación
La obligación de garantizar consiste principalmente en un conjunto de ac-
ciones que aseguren el ejercicio de los derechos, lo que requiere organizar la
función pública para lograrlo. En relación con el derecho a la educación, la
obligación de garantizar implica: 36
35 Ibid., párr. 6.
36 Tomados de Ibidem.

a) Permitir a los padres y tutores la educación religiosa o moral conforme
a sus convicciones Y
b) Permitir a los padres elegir escuelas distintas a las públicas, siempre que
éstas cumplan con las normas núnimas básicas de derechos humanos.
e) Ofrecer educación primaria universal, obligatoria.y gratuita,38 dando
prioridad al logro de este objetivo en relación con la educación secun:c
daria, superior y fundamental.
d) Establecer medidas que eviten que la educación sea obstaculizada por
terceros.
e) Elaborar planes de estudios y velar para que estén orientados a los ob-
jetivos del derecho internacional, así como establecer un sistema para
comprobar el cumplimiento de estos objetivos.
f) Elaborar las normas núnimas para que las instituciones de enseñanza
privada cumplan con los estándares de los derechos humanos.
g) Velar por que el trabajo infantil no sea obstáculo para el acceso a la
instrucción; asimismo, suprimir los estereotipos que impiden a las niñas,
las mujeres y los demás grupos vulnerables acceder a los servicios de
instrucción.
-----11 Violaciones al deber de respetar el derecho a la educación
Esta obligación conlleva la prohibición absoluta de violar los derechos humanos.
Algunos ejemplos de violación a la obligación de respeto son:
a) Respecto a la disponibilidad: "no cerrando escuelas privadas; la de prote-
ger la accesibilidad de la educación, velando por que terceros, incluidos
padres y empleadores, no impidan que las niñas asistan a la escuela".
37 Respecto a la instrucción que ofrece el Estado en escuelas públicas, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (E F GUE +es de la opinión que "este elemento del párrafo 3 del articulo 13 permite
la enseñanza de temas como la historia general de las religiones y la ética en las escuelas públicas,
siempre que se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinión, de conciencia
y de expresión. Observa que la enseñanza pública que incluya instrucción en una detenninada religión o
creencia no se atiene al párrafo 3 del artículo 13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias
o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y tutores". !bid., párr. 28.
38 La gratuidad en la educación primaria no sólo incluyen los costos directos. El CDESC ha dicho que
"[l]os gastos indirectos, tales como los derechos obligatorios cargados a los padres (que en ocasiones se
presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son) o la obligación de llevar un uniforme relativa-
mente caro, también pueden entrar en la misma categoria". COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES, Planes de Acción para la Enseñanza Primaria (art. 14), Observación
General No. 11, U.N. ESCOR, 20° periodo de sesiones, Doc. E/C.1211999/4 (1999), párr. 7.
1
b) Respecto a la aceptabilidad: no adoptar medidas positivas para que la
educación sea culturalmente aceptable para las y las poblacio-
nes indígenas, y de buena calidad para todos.
e) Respecto a la adaptabilidad: no formular planes de estudio y o no do-
tarlos de recursos que reflejen las necesidades contemporáneas de los
estudiantes en un mundo en transformación.
d) Respecto a la disponibilidad: no implantar un sistema de escuelas; no
construir aulas, establecer programas, suministrar materiales de estudio,
formar maestros y abonarles sueldos competitivos a nivel nacional.
e) Cualquier acción directa contraria al deber de garantizar o de adoptar
medidas apropiadas.
En el caso Instituto de Reeducación del Menor (Panehito López) vs. Paraguay, la
CrIADH concluye que si el Estado está en posición de garante de la seguridad
y la vida de personas a su cuidado, como sucede en las cárceles, cuando los de-
tenidos son menores, las acciones que debe tomar para garantizar la educación
de los niños "adquieren fundamental importancia debido a que los niños se
encuentran en una etapa crucial de su desarrollo físico, mental, espiritual, moral,
psicológico y social que impactará de una u otra forma su proyecto de vida".39
La CrIADH condena a Paraguay porque estima:
... probado que el Estado no brindó a los niños internos la educación que éstos re-
querían y a la cual aquél estaba obligado, tanto en razón de la protección del derecho
a la vida entendido en el sentido señalado anteriormente, como por la disposición
del artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El programa educativo que se ofrecía
en el Instituto era deficiente, ya que carecía de maestros y recursos adecuados (su-
pra párr. 134.12). Este incumplimiento del Estado causa consecuencias todavía más
serias cuando los niños privados de libertad provienen de sectores marginales de la
sociedad, como ocurre en el presente caso, pues ello les limita sus posibilidades de
reinserción efectiva en la sociedad y el desarrollo de sus proyectos de vida. 40
El artículo 3 o de la BODTl
Respecto al derecho a la educación en México, nuestra legislación se centra
más en la instrucción que imparte el Estado. En efecto, inmediatamente después
39 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso "Instituto de Reeducación del
Menor" vs. Paraguay, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de
septiembre de 2004, Serie C, Núm. 112, párr. 172.
40 Ibidem, párr. 174.
282

de reconocer que "todo individuo tiene derecho a recibir educación", afirma 2. vincular a la internacional en aras la
quién será el sujeto que la impartirá: el Estado. Si afirmamos que las garantías estos bienes, se actualiza una solidaridad auténtica transgeográfica y
individuales sólo contienen un derecho público subjetivo, es decir, una relación transtemporal: una unión entre regiones y generaciones que gua en
gobernado-autoridad, el arto 3° de la Constitución Política de los Estados Unidos torno al disfrute de bienes de carácter cultural.
Mexicanos (CPEUM) garantiza la acción de la autoridad respecto a la educación.
El arto 3° constitucionál es coherente cuando describe las características de
la educación como las propias de la "que imparta el Estado" (fracc. I). El resto
de ese artículo es una distribución de los recursos del Estado en relación con
la educación escolarizada. De hecho, los actores privados -la familia, la cultura,
etc.- apenas se mencionan en este artículo: se reconoce la posibilidad de "im-
partir educación" escolarizada (fracc. VI), Y su opinión se tomará en cuenta para
la elaboración de los planes y programas (fracc. m).
Entonces, podemos concluir que el arto 3° de la CPEUM contiene más una
garantía a la instrucción y no tanto un derecho a la educación.

1 .3. El patrimonio cultural común de la humanidad

y el derecho humano a la cultura

Para finalizar este capítulo deseamos hacer referencia al reConocimiento jurí-

dico del patrimonio cultural común de la humanidad. La Convención para la
Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, adoptada por la Confe-
rencia General de la UNESCO, en 1972, perfila el estatuto jurídico del patrimonio
cultural común de la humanidad, donde postula un sistema de protección, a cargo
de la comunidad internacional, respecto de bienes que presentan un excepcional
valor universal, cuando los estados en cuyo territorio se localizan tales bienes no
cuentan con la capacidad técnica o económica para su conservación Y
Hay dos notas que vale la pena destacar respecto del patrimonio cultural
común de la humanidad y el derecho humano a la cultura:

1. El reconocimiento de bienes con valor cultural universal procura

garantizar un beneficio para toda la humanidad: al proteger la singularidad
de los bienes y lugares artísticos y arquitectónicos, independientemente
del sitio en el que se encuentren, se salvaguardan manifestaciones
sublimes de la sensibilidad artística de una cultura y al mismo tiempo
de la humanidad en su conjunto.

41 José Manuel Pureza, El patrimonio común de la humanidad. ¿Hacia un derecho internacional de la

solidaridad?, Trotta, Madrid, 2002, pp. 344-346.
 Derechos
ecológica y tecnológica

"Una de las tareas insoslayables de la filosofía -explica Jesús Ballesteros- radica en

interpretar el propio tiempo y reflexionar sobre los grandes problemas del presen-
te, para tratar de entender su significado en relación con las exigencias del respeto
al ser humano."l Haciendo eco de esta magistral idea, en este capítulo nos ocu-
pamos, entre otros, de aquellos derechos humanos cuyo contenido está asociado
a la protección del medio ambiente, debido a la emergencia de innegables daños
ecológicos modelos ,ele:; ,PXQS!llC;ci/n1 y. C;:0rl~ull1o, antrgpgcé.l:ltricos,2
así como a la defensa de elementos que configuran la realidad humana, como su .
genoma, a fin de que ninguna persona sea tratada como un simple objeto.

2.1. Derecho humano

a un medio ambiente adecuado

El ecologismo

Recientemente en la historia de la humanidad se ha reconocido el tema del

equilibrio ecológico como parte de la agenda política, económica, social, ética y
jurídica; se trata del contenido del denominado 3 A pesar de

1 Ballesteros, Jesús, "Biotecnología, biolítica y posthumanismo", en Jesús Ballesteros y E. Fernández,

(coords.), Biotecnología y posthumanismo, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2007, p. 21.
2 El antropocentrismo describe aquella doctrina e incluso actitud cultural que _~1l:9~31§~rJlumall()
medida det?da~ las so~as; concretamente, entiende que su bienestar es el principio de juicio según
cl'~;;arcÍébe~~~v~[ú'~~~~I;; demás seres que configuran la realidad.
3 Una de las características más destacadas del pensamiento ecologista es su diversidad interna; es
decir, no puede hablarse del ecologismo como una propuesta unitaria, sino de varios ecologismos o
filosofias ecologistas. Jesús Ballesteros propone una interesante tipología del pensamiento ecologista
que incluye tres categorías: c:LJjJ.
.1LSPlogj'§J2:1rL!<;c;no!:,~~i2.~ se caracteriza por una aproximación
tecnológica a la crisis medioambiental, que es calificada éómo un problema técnico de segunda
generación que deberá resolverse, igualmente, a través de medios análogos. b) El ecologismo
-",.~ ~ ....
•.. .•....
_~
entiende que la causa más importante de los problemas medioaffiblenrares
,.~_.~
eser
 su novedad, el pensamiento ecologista generado una sene de tesis que,
forma paulatina, se vienen incorporando a la cultura nuestro tiempo y
pueden considerarse como Entre otras
ideas puede destacarse una ~Y~C:L.E!c~.~!JH.~sk ..1Y.!!1.~!S!S;Jo,¿.. c;~:..Id.~!:.~!l.~.\é.!:::'.L!!:lfJ±.~r,.~'::::l~.'l:~2~
cuyo fundamento se localiza
==---"~~
Andrew Dobson, cuestigna a
porque legitima y mantiene una tendencia de expansión de la
consumo'~8s~m1?a~~1~Y~9.~J~~at:1J~aleza fInita del antes o después, según
se argumenta, se alcanzarán los límites porque ,!;';;'~~~'''_~..l¿';¡.~).:''.
agoten o porque la capacidad del planeta absorber residuos tóxicos. 4
--'*"':Ei ecologismo también manifIesta importantes acerca
unilateral de la tecnología como vía para resolver los problemas medioambien-
tales. En este caso, se afIrma:
Las respuestas tecnológicas a los problemas medioambientales pueden ser tem-
poralmente exitosas pero no pueden proveer soluciones a largo plazo. Es precisa-
mente en este punto cuando el ecologismo propiamente se convierte en política,
puesto que considera que la ingenuidad técnica no puede solucionar problemas
que son, de raíz, económicos y sociales. 5
En el mismo sentido, Nicolás Sosa explica:
El problema ecológico surge con la misma unidimensionalidad que conlleva la
artificialidad. La verdadera amenaza para el medio ambiente es la acción -"~V~~
?Ji"Ji""*-<,<,,. ;".- -v"v,,,,,,,_
produc-
ser humano en sí mismo; al considerar que todo elemento ecológico tiene igual valor, esta postura
aboga por una drástica reducción de la población humana como la vía más adecuada para superar
la crisis ecológica actual. El ecologismo personalista parte de una concepción antropológica que
define al hombre como un seí-'lÍíterélepetÍdiéri{ey;;e~e~itado de la naturaleza, y al mismo tiempo
reconoce que es el propio hombre el responsable de administrar, diligentemente, los recursos
naturales; esta postura defiende la prioridad de la persona y, junto a ello, la administración sostenible
que defienda la diversidad biológica y cultural. Jesús Ballesteros, Cuidar
la naturaleza, cuidar al hombre, Tecnos, Madrid, 1995,pp. 14=43.
4 AndreV:;Dob~on,"EI proyecto d~ u~~ ~~~i~d~d sostenible~~glo XXI: el ecologismo político",
en Joan Mellón, Las ideas políticas en el siglo XXI, Ariel, Barcelona, 2002, p. 149.
5 Ibidem. Como lo explica Mercedes Pardo: el desempeño de la tecnología moderna en relación con
los problemas ecológicos que enfrentamos ha consistido en la simple transferencia de la contamina-
ción desde el agua al aire o del aire a la tierra; en todo caso, siguiendo como lógica para la definición
del destino de las "externalidades" ecológicas, los puntos de menor regulación legal. El problema se
agrava cuando se demuestra que el punto de menor regulación no significa necesariamente que sea
el punto de menor riesgo, por lo que a partir de estas constataciones se argumenta que la tecnología,
cuando se la considera capaz de solucionar per se los problemas medioambientales, constituye ella
misma una dificultad. Mercedes Pardo, "El desarrollo", en Jesús Ballesteros y J. Pérez Adán, Socie-
dad y medio ambiente, Trotta, Madrid, 2000, p. 199.
qge_s§lc.>J:J~~teI1de obtener la máxima unilateralidad desint~graciónde 10
natu~_al: con vistas al log~o de la mayorcantid~d d~ objetoú1:il:-siIlEl~9_~~pa~s~
lo de~ás. Sería un grave error reducir el problema ecológico a un ~i~
prClblema técnico, pues lo propio de la técnica es precisamente la unidimensiona-
lidad.Y lo propio de la moral (y de la política) es, precisamente, la superación de
la unidimensionalidad de la visión técnica. 6
y
A fIn de superar el y la unilateralidad de la poiesis,
entre los elementos éticos sobre los que se desarrolla el cambio hacia una socie-
dad sustentable, el ecologismo se ha preocupado por defInir el contenido de un
derecho humano al medio ambiente adecuado. En esta propuesta nos concen-
traremos a continuación.
Fundamento y objeto
Para conocer el fundamento y el objeto del derecho humano a un medio
ambiente adecuado resulta ineludible una interpretación de los documentos
jurídicos de carácter internacional, donde se plasma su reconocimiento más
influyente, ya que "ha sido la doctrina del derecho internacional del medio
ambiente la que ha ayudado a poner de manifIesto las grandes líneas de lo que
puede ser este contenido y naturaleza del derecho del medio ambiente". 7
El primer documento internacional donde se perfila el contenido del de-
, ;0, cAv
recho humano al medio ambiente es la de las Unidas sobre el
",..,..",..... H1:!:manQ de ~stoc()1mo, adoptada en 1972.
En el preámbulo de la Declaraciém de Estoc¿l~o se perfIla el fundamento
del derecho humano al medio ambiente; como en otras ocasiones, se reconoce
implícitamente a la dignidad humana como causa efIciente y fInal de este dere-
cho.Además se hace referencia a las condiciones históricas de su reconocimien-
to: la conciencia de que las condiciones fisicas y biológicas que han permitido
el desarrollo de la biodiversidad y del ser humano pueden alterarse por causas
antropogénicas, lo que pondría en riesgo directa o indirectamente al fenómeno
vida, en cualquiera de sus manifestaciones concretas y específIcas.
En el Principio 1 de la Declaración de Estocolmo se hace un reconoci-
miento explícito del derecho humano al medio ambiente, equiparándolo con
otros derechos ya reconocidos, como la libertad. Más específicamente, se admite
6 r!':ILco~~h§9§~h "DerecJ1Qs humanos ye~()logía'~,en G. González (comp;), Derechos humanos. La
f2nqtciól1hurnanaenla spciedad.(~C:~Qlógic(l, :recnQ§,JV[~C¡1jC¡,:19~~ ~Jl:~9.
7 Alexandre Kiss, "El derecho al medio ambiente de Estocolmo a Sofia", en Humana iura, núm. 6,
1996, p. 155.
288
que para alcanzar una vida digna y con un mínimo de bienestar para todo ser
humano, incluida tanto la generación presente como las generaciones futuras,
8
es indispensable contar con condiciones medioambientales de calidad. Por su
parte, el Principio 2 hace una referencia inicial, ciertamente limitada, respecto del
contenido básico del derecho humano al medio ambiente adecuado, que se tra-
duce en la posibilidad de disfrutar de diversos recursos naturales -tierra, aire, agua,
flora, fauna. Este contenido debe complementarse a partir de la interpretación de
los Principios 19 y 22. En el primero de ellos se indica la necesidad de una labor
de educación en materia medioambiental para "ensanchar las bases de una opinión
pública bien informada, y de una conducta de los individuos, de las empresas y
de las colectividades inspirada en el sentido de su responsabilidad en cuanto a la
protección y mejoramiento del medio ambiente en toda su dimensión humana";
mientras que el Principio 22 introduce el concepto victimas de la contaminación
como idea relevante para el desarrollo del derecho internacional, a fin de con-
cretar la responsabilidad e indemnización en caso de que se generen daños am-
bientales tanto dentro como fuera de las jurisdicciones estatales.
Los deberes adquiridos por los estados que se han adherido a la Declaración
de Estocolmo están fundamentados en un principio general de responsabilidad
que compete a toda la humanidad;9 se formulan de manera genética y entre ellos
destacan:
Mantener, restaurar y mejorar la capacidad de la tierra para producir
recursos vitales no renovables (Principio 3).
2. Cuidar el equilibrio ecológico marino (Principio 7).
3. Limitar al máximo, o incluso eliminar, la descarga de sustancias tóxicas
en el medio ambiente (Principio 6).
Planificar el desarrollo de cada país, con base en las claves de la racio-
nalidad ecológica (Principio 13).
El otro gran documento internacional en materia ecológica, que resulta
importante para el desarrollo del derecho humano al medio ambiente adecua-
8 En la Declaración de Estocolmo se establece: "Principio l. El hombre tiene derecho fundamental
a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de
calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar [ ... ]."
9 El imperativo general de responsabilidad al que hacemos referencia se encuentra consignado en
el Principio 4 de la Declaración de Estocolmo, que señala: "El hombre tiene la responsabilidad
especial de preservar y administrar juiciosamente el patrimonio de la flora y la fauna silvestres y su
hábitat, que se encuentran actualmente en grave peligro por una combinación de factores adversos.
En consecuencia, al planificar el desarrollo económico debe atribuirse importancia a la conservación
de la naturaleza, incluidas la flora y la fauna silvestres."
es la Declaración sobre el y el 1 Una
las novedades más interesantes que introduce este documento tiene que
ver con los diversos vínculos entre el derecho al medio ambiente adecuado y
otros valores y derechos. Un primer ejemplo lo encontramos en el nexo que
se advierte entre el derecho al medio ambiente adecuado y el desarrollo; de tal
relación dan cuenta los Principios 1 y 3, Y tiene como característica principal
la interdependencia entre ambas realidades: cualquier proyecto de desarrollo
económico y social que se pretenda valioso, es decir, sostenible, debe justificarse
en función de su viabilidad ecológica, esto es, de la posibilidad de duración o
permanencia en el largo plazo, en busca de un estándar mínimo de calidad para
la vida de las generaciones presente y futuras. 10
Por otro lado, en la Declaración de Río se insiste en el derecho de partici-
pación e información, como formas en las que se garantiza el derecho humano
al medio ambiente. En efecto, como ha observado Alexandre Kiss,l1 la mejor
manera de garantizar el derecho al medio ambiente es la prevención, y ésta
implica la asociación del sujeto titular del derecho con la decisión que puede
generar un riesgo que atente contra el medio ambiente, lo cual, a su vez, supone
un acceso transparente a la información que revele los posibles efectos ecoló-
gicos de determinadas acciones.
Particular referencia merece la relación entre el derecho a un medio am-
biente adecuado y el derecho a la cultura; concretamente el derecho a la iden-
tidad cultural. En el Principio 22 de la Declaración de Río se lee:
Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales,
desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desa-
rrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían
reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible
su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible.
Lo anterior puede interpretarse como el reconocimiento de que la diversi-
dad cultural es valiosa en sí misma, ya que supone la posibilidad de contar con
modelos alternativos de organización social, localizados en culturas diversas,
que pueden resultar paradigmáticos como estilos de vida respetuosos con el
entorno natural.
En cuanto a los deberes de los estados, la Declaración de Río introduce
dos temas importantes. Por un lado, el principio de precaución; líneas arriba advertíamos
10 Véase Jesús Ballesteros, "Ecopersonalismo y derecho al medio ambiente", en Humana iura, núm.
6, 1996, p. 31.
11 Alexandre Kiss, op. cit., p. 156.
que la prevención es la mejor estrategia de protección del derecho al medio
ambiente adecuado, sobre todo al considerar que los daños al ecosistema pueden
ser irreversibles, o bien que la restauración, de ser posible, en la mayoría de los
casos es de elevado costo. En virtud de lo anterior, el Principio 15 establece que
"cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica
absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medida~
eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente";
con ello se incorpora el principio de precaución como medida o estrategia a
seguir en el plano de la protección del medio ambiente y, consecuentemente,
del derecho humano del que es objeto.
En segundo lugar, el Principio 13 de la Declaración de Río hace hincapié
en el deber de los estados para desarrollar la legislación relativa a la responsabi-
lidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contamínación y otros
daños ambientales, así como para colaborar en la configuración de la normativa
internacional encamínada a ese propósito.
Para finalizar este apartado resulta importante señalar, de acuerdo con Vicen-
te Bellver,12 que el futuro del derecho humano al medio ambiente dependerá de la
consolidación de un ethos ecológico que se concrete en ciertos principios:
a) Centralidad del ser humano y dependencia de la naturaleza. Mediante este
principio se hace patente que los esfuerzos por atender a la crisis ecoló-
gica actual tiene como propósito garantizar la calidad de vida de las per-
sonas, con 10 cual se reconoce la dependencia del ser humano respecto
del medio ambiente, y al mísmo tiempo se busca elimínar las interpreta-
ciones inhumanas de ciertas perspectivas "biocentristas", a las que hemos
hecho alusión previamente.
b) Interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. Situación que se
hizo notar cuando se tomó conciencia de que no es viable el derecho
humano al medio ambiente sin la atención debida al desarrollo, la paz,
la participación política, etcétera.
c) Cooperaci6n internacional. Este principio parte del reconocimíento de
que los problemas ecológicos, ni por su origen ni por sus efectos, pue-
den circunscribirse a un territorio formalmente definido por medio de
fronteras: los esfuerzos por conservar el medio ambiente son globales y
exigen la cooperación de los estados en diversas formas.
d) Importancia de las generaciones Juturas. Admítir la importancia de las gene-
raciones por venir significa llevar a la práctica una forma de solidaridad
peculiar: la solidaridad diacrónica, que permíte conciliar el patrimonio
12 Vicente Bellver, "El futuro del derecho al ambiente", en Humana iura, núm. 6, 1996, pp. 56-61.
natural y cultural con un compromiso cara al futuro, para mantener
la en la Tierra, con el fin de que podamos conservarla en las me-
jores condiciones posibles para las generaciones futuras.
e) Inalienabilidad del derecho humano al medio ambiente adecuado. Significa
que su titular, si bien no está obligado a ejercerlo -es decir, a reclamar
su violación ante alguna instancia judicial-, no puede renunciar a él,
pues "los daños ocasionados por terceros con su consentimíento po-
drían ser irreparables y, por tanto, le harían perder tal derecho a él, a sus
contemporáneos y a las generaciones futuras". 13
J) Responsabilidad universal sobre el medio ambiente. Este principio no cancela
la posibilidad de diferenciar las responsabilidades específicas que estados
y poblaciones tienen respecto del deterioro del ecosistema planetario;
en todo caso, pretende hacer hincapié en la necesidad de una parti-
cipación de estados e individuos, sin excepción, en pos del desarrollo
humano ecológicamente sustentable.
2.2. Derecho al desarrollo sustentable
y la pobreza como proceso de exclusión
Derecho al desarrollo sustentable
El concepto desarrollo sustentable ha formado parte de infinidad de discursos, a
pesar de que su significado es objeto de amplias polémícas. Para algunos autores
el desarrollo sustentable es un concepto ideológico y político, más que teórico. 14
La semántica mayormente compartida en torno al desarrollo sustentable ha sido
la recogida por la Declaraci6n de R{o sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, a la que
hemos hecho mención. Ahí se establece, en el Principio 3, que el desarrollo es
contenido de un derecho, del cual son titulares tanto las generaciones presentes
como las futuras. "El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones
presentes y futuras."15 Es decir, el desarrollo sustentable se constituyó como un
13 José J. Megías, "Derechos humanos y medio ambiente", en Humana iura, núm. 10,2000, p. 252.
14 Véase Mercedes Pardo, op. cit., pp. 191 Y 192.
15 Esta definición es heredera del conocido Infonne Brundtland, una iniciativa auspiciada por la Comisión
Mundial de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo en 1987, en donde el desarrollo
sustentable se definió como "aquel que satisface las necesidades esenciales de la generación presente
sin comprometer la capacidad de satisfacer las necesidades esenciales de las generaciones futuras".
 292
"modelo de producción racional", cuyo objetivo central es la preservación de
los recursos naturales, con base en tres aspectos conceptuales:
1. El bienestar humano, cuyos ejes de acción se fuaron en acciones de salud,
educación, vivienda, seguridad y protección de los derechos de la niñez.
2. El bienestar ecológico, mediante acciones en torno al cuidado y preser..,
vación del aire, agua y suelos.
Las interacciones establecidas mediante políticas públicas en materia de
equidad, distribución de la riqueza, desarrollo económico, producción
y consumo y ejercicio de gobierno.
Luis Díaz Muller16 ofrece un análisis detallado sobre las características del
derecho humano al desarrollo, en el que señala, en primer lugar, que es acu-
mulativo en la medida en que refuerza el objeto y contenido de los derechos
civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, lo que afirma su interdepen-
dencia e indivisibilidad. En segundo término, este derecho se caracteriza por
ser progresivo, ya que su objeto no se completa en un solo acto, sino de manera
paulatina, al dar sentido tanto a las políticas públicas en los estados como a
la cooperación internacional; asimismo, manifiesta una aplicación compleja y
multifacética, ya que requiere mecanismos idóneos que se concretan en bienes
de naturaleza individual y colectiva.
El arto 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) esta-
blece una pauta indiscutible para la realización del desarrollo como objeto de
un derecho humano: la satisfacción de las necesidades básicas de las personas,
el mejoramiento de sus condiciones socioeconómicas de vida y la erradicación
de la pobreza. A este último tema, por la importancia que reviste, dedicaremos
el apartado siguiente.
----i~ La pobreza como proceso de exclusión
Aunque esta sección se centra en los contenidos normativos respecto a las
obligaciones del Estado, el derecho a las condiciones mínimas de vida digna es
un tema frontera entre las responsabilidades del Estado, el papel del mercado, la
solidaridad entre particulares y la responsabilidad de quien no tiene acceso a las
condiciones básicas de vida. A estos últimos los llamamos pobres.
La pobreza es un proceso de exclusión que ejercen la sociedad, el mercado
y las instituciones, y que lleva a quien lo padece a carecer de las condiciones
16 Luis Díaz Muller, El derecho al desarrollo y el nuevo orden mundial, Instituto de Investigaciones
Juridicas/UNAM, México, 2004, pp., 28 Y 29.
HJJlll1Hl,:I.~
que le aSUllllr y VIVIr su
existencia de manera digna, en el sentido más amplio de la palabra: frente a
Dios, a los demás y a sí mismo.
La exclusión social imposibilita a quienes sufren la pobreza para mostrarse
como "otro-yo" frente a los demás, y están estructuralmente impedidos para
y re~ibir bienes. de carácter personal, espiritual y material. La exclusión
cultural impide entrar en las redes de conocimientos mínimos para expresar su
creatividad, desarrollar sus capacidades y que éstas sean apreciadas y utilizadas
en la construcción de una comunidad.
La marginación también excluye en el ámbito económico, pues los pobres
carecen de las posibilidades para entrar en el sistema de mercado, aportar a él y
beneficiarse de él; y en muchas ocasiones, la falta de acceso a los bienes básicos
de subsistencia. La marginación política les impide intervenir en la gestión de la
vida pública y en las decisiones que determinan el orden ~e la sociedadY
Ese proceso de exclusión impide conseguir bienestar. Este puede determi-
narse por carencia de bienes en términos económicos, sociales o culturales. En
términos económicos, la pobreza se determinaría por la falta de recursos para
conseguir los bienes que permiten el bienestar al ser humano. Sin embargo,
"durante el S. xx se desarrollaron tres concepciones alternativas de pobreza
(como algo distinto de la desigualdad del ingreso). .. éstas se basan principal-
mente en las ideas de subsistencia, necesidades básicas y privación relativa". 18
La pobreza como subsistencia se diagnosticaría por la falta de satisfactores
mínimos para mantener la eficiencia llsica, medida en función del ingreso
económico necesario para conseguirla. La pobreza se determinaría únicamen-
te por el ingreso respecto a una condición llsica y no por una definición
social o relativa. Pero el uso del concepto subsistencia para definir la pobreza
considera las necesidades humanas sólo como necesidades llsicas y no como
necesidades sociales.
Las personas no son tan sólo organismos individuales que requieren la mera resti-
tución de sus fuentes de energía, sino seres sociales que deben desempañar los pa-
peles que la sociedad les exige como trabajadores, ciudadanos, padres, compañeros,
vecinos y amigos. 19
17 Para la configuración de estas distinciones y aclaraciones, los autores agradecen el intercambio
de ideas que han tenido al respecto con el doctor Miguel Rumayor, el doctor Sergio Velásquez,
el maestro Alejandro Gómez Gómez, el doctor Juan de la Borbolla, la maestra Susana Ochoa, la
doctora Paulina V ázquez Urbieta y la doctora Nora Ampudia.
18 Meter Towsend, "La conceptualización de la pobreza", en Comercio Exterior, vol. 53, núm. 5,
México, 2003, p. 446.
19 Ibidem, p. 447.
 Es decir, las necesidades de subsistencia no sólo se reducen a que el in-
dividuo puede conseguir por sí solo, con su esfuerzo, como agente económico.
Por tanto, el bienestar necesita cubrir las necesidades de salud, educación, servi-
cios colectivos, etc., no sólo lo que puede conseguir con su ingreso individual.
Esto permite concluir que existe una interdependencia entre la pobreza y la
estructura social.
La pobreza debe situarse a través del tiempo en relación con la estructura social e
institucional y no sólo denotarse por un ingreso disponible bajo en términos rela-
tivos.Al expresar que la pobreza consiste sólo en recibir un ingreso bajo no se logra
distinguir de manera conceptual entre la desigualdad y la pobreza y se desvía la
atención científica e intelectual de las condiciones de privación que experimentan
los pobres como un componente necesario para todo estudio o análisis. 20
La privación relativa tiene que ver con las posibilidades de la sociedad y las
necesidades de cada familia. Por eso, la pobreza implica una privación relativa
al contexto social y personal de bienestar.
En esta perspectiva, el bienestar se considera sólo por la cantidad de bienes
que se pueden conseguir en la sociedad. En consecuencia, una sociedad justa será
aquella en la que sus miembros obtienen "la misma cantidad de derechos bá-
sicos iguales que permita un sistema de similar libertad para todos";21 es decir,
"todos los bienes primarios, libertad y oportunidades, de ingresos y bienestar, y
las bases del autorrespeto, deben distribuirse igualmente a menos que la distribu-
ción desigual de cualquiera de esos bienes favorezca a los menos favorecidos".22
La pobreza relativa está vinculada a la equidad social en la repartición de
los bienes básicos posibles que permitan el núnimo de bienestar para todos.
Así entendida, la pobreza compara tanto cantidades de bienes poseídos como
medios para la libertad, ya sean bienes primarios, recursos o rentas. Por tanto, la
pobreza en términos económicos consiste en la falta de medios, principalmente
el ingreso, para participar de los mecanismos de creación de riqueza. Desde el
punto de vista sociológico, la pobreza sería la falta de interrelaciones sociales
que permiten conseguir esos bienes.
Sin embargo, la carencia de bienes, ¿puede tomarse como punto de partida
válido para determinar la pobreza? En un primer momento parecería que sí, pues
cierta cantidad de bienes muestran que se puede conseguir algún bienestar. Pero
los bienes a los que se aspira para una vida digna son diferentes entre las personas
20 Ibid., p. 449.
21 John Rawls, A theory ofjustice, Harvard University Press, Massachusetts, 1971, p. 303.
22 Ibidem.
y una tener un auto-
móvil, mientras que otro no es necesario sentirse Este
subjetivo en las aspiraciones es más pronunciado respecto a la asimilación o reali-
zación de esos bienes en el sujeto. Por ejemplo, la misma cantidad de alimentos es
asimilada de manera distinta en un sano que en un enfermo, y así; lo que en uno
es' una en otro no. de la
no puede ser el único criterio de bienestar, pues los bienes por sí mismos no nos
dicen qué tanto logran ser o hacer una vida valiosa para el sujeto que ostenta.
Poseer bienes no implica necesariamente una mejor calidad de vida.
Ahora bien, las personas consiguen los bienes que necesitan gracias a opor-
tunidades o accesos a los mismos, los cuales están determinados por las posibi-
lidades que tiene un persona de elegir y por las posibilidades que una sociedad
da a sus miembros para elegir los bienes que lograrán una vida considerada
valiosa. Además, una sociedad podrá generar más medios o derechos para poder
tener elecciones, seguro de desempleo, educación, servicios de salud, sistemas
judiciales eficaces, etc., y podrá ofrecer a sus miembros más posibilidades de
elegir las oportunidades de conseguir las realizaciones.
Si las realizaciones representan las distintas partes del modo de estar de una
persona, sus capacídades reflejan las posibilidades de combinaciones de reali-
zaciones sobre las que tenía oportunidad de elegir y entre las que ha elegido
algunas. Las realizaciones identifican los objetos valiosos; las capacidades deter-
minan las oportunidades y las habilidades personales.
Ser pobre, según Amartya Sen, consiste en la falta de acceso a las capacidades
necesarias para realizar los funcionamientos valiosos. Más que medir la pobreza por
el nivel de ingresos, se recomienda calcular el desarrollo factible con esos ingresos.
La pobreza está más en la carencia de funcionamientos que en el resultado final
de ese funcionar. Para Sen, el fenómeno de la pobreza tiene que ver con las
dotaciones, los derechos, la calidad de vida y las capacidades. 23 Las dotaciones son
aquellos bienes con los que cuenta el sujeto y a partir de los cuales puede conseguir
ciertos bienes; por ejemplo, materias primas, dinero o conocimientos.
A esos bienes se les conoce como derechos porque son bienes conseguidos,
digámoslo coloquialmente, por la buena: la sociedad respeta ese logro o provee
de medios para conseguirlo. La calidad de vida está constituida por las actividades
que se valoran en sí mismas y que se buscan conseguir. Los funcionamientos o
las realizacíones "representan partes del estado de una persona: en particular, las
cosas que logra hacer o ser al vivir" ;24 es decir, "las diversas cosas que una persona
23 Amartya Sen, Bienestar, justicia y mercado, Paidós, Barcelona, 1998, p. 77.
24 Amartya Sen, "Capacidad y bienestar", en Marta Nussbaum y Amartya Sen, La calidad de vida,
Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 55.
296
considera valioso o ser".25 Éstas pueden ser desde estar adecuadamente
sano y educado, hasta tener auto estima o viajar tres veces por año.
Por último, las capacidades, habilidades personales y oportunidades ifectívas del
sujeto para conseguir el tipo de vida deseable son, en palabras de Sen, "las com-
binaciones alternativas de los funcionamientos que éstas Uas personas] puede
lograr, entre las cuales puede elegir una colección" .26
En la determinación de la pobreza, el centro de la atención no 10 ocupan
los bienes, sus características o la satisfacción personal que producen, sino la
habilidad de hacer algo con ese bien para conseguir funcionar. Por eso, el bien se
distingue de 1. su función, 2. la capacidad que se consigue con ese bien y 3. la
utilidad que se consigue con el mismo.
Esta distinción nos permite clarificar la disputa entre lo absoluto y relativo
de la pobreza. Aunque el ejemplo puede ser reductivo, la pobreza es una noción
absoluta tomada en cuenta como capacidades, pero tomará una forma relativa
en los bienes o sus características.
Existen algunas capacidades crucialmente importantes, conocidas como
necesidades básicas. Éstas, para Sen, no son los productos primarios -alimentos,
vivienda, vestido, etc.-, pues los productos y la cantidad de éstos varían según la
época, el país, la edad o el sexo, sino las habilidades personales y oportunidades
efectivas para estar nutridos y no padecer hambre. Por ejemplo, para el funcio-
namiento de estar bien nutrido, la relación entre los alimentos consumidos y el
logro nutritivo es diferente según, ya se explicó, el país, la edad, el sexo, el me-
tabolismo, el tamaño del cuerpo, etc. Por eso la pobreza está en las capacidades
para conseguir los funcionamientos básicos y valiosos.
El pobre lo es porque no tiene acceso a los bienes primordiales que él
necesita para tener una calidad de vida mínima: está excluido por las leyes del
mercado. En otras palabras, el pobre está por debajo de la combinación de capa-
cidades básicas mínimas para la vida humana. Esta combinación de capacidades
puede expresarse en términos de ingreso económico, aunque no se debe de
reducir a él, pues éste debe dirigirse a la consecución de los funcionamientos o
a la realización de las capacidades.
Hasta ahora se ha explicado la pobreza como carencia de bienestar y como
exclusión de los procesos de acceso a realizaciones o falta de capacidades. La
pobreza también es exclusión social y cultural. Las relaciones sociales no sólo
se presentan a nivel de instituciones que permiten conseguir los bienes con
los que se obtiene bienestar. La sociedad también está compuesta de una tra-
dición o cultura. Existen ciertas experiencias básicas comunes a todos los se-
25 Ibidem.
26 Ibid., p. 56.
297
res hurnanos, sin importar el modo en que se resuelven Según
la interpretación de Marta Nussbaum sobre el pensamiento aristotélico, estas
experiencias comunes son la mortalidad, el cuerpo, el placer y el dolor, la ca-
pacidad cognoscitiva, la razón práctica, el desarrollo temprano del infante, la
afiliación y el humor. 27 Estas situaciones humanas comunes se interpretan con
un significado dado por los individuos y las sociedades a las que pertenecen, de
tal manera que nunca se presenta un hecho de los mencionados por Nussbaum
sin un significado que les dé sentido en un conjunto más o menos armónico.
Ese conjunto de experiencias comunes y su significado forman un grupo
de modelos ideales de conducta individual y colectiva que permite a las perso-
nas interpretar su papel frente a Dios, al mundo, a los demás hombres y a sí mis-
mos. A ese conjunto de respuestas fundamentales se le llama cultura. La persona
se interpreta a sí misma, su sentido y valía, gracias a lo que descubre socialmente
-culturalmente- sobre ella. En este proceso intervienen todas las comunidades
a las que pertenece la persona y cada una de ellas le aporta distintos significados.
Estas sociedades o comunidades intermedias entre el Estado y el individuo son la
familia, las comunidades educativas, religiosas, empresariales, las asociaciones, las
comunidades culturales y la nación.
Una comunidad productiva de bienestar necesita que sus miembros apor-
ten y reciban sus capacidades y recursos al satisfacer las necesidades humanas.
Si una persona es incapaz de hacerlo, no sólo se priva de los productos que
se producen en una interrelación social, sino también de los valores cultura-
les que se pueden lograr en la sociedad. El mercado es un conjunto de personas
que al descubrir las necesidades ~enas, su poder de negociación, la aplicación de
conocimiento y las transformaciones que consiguen mediante la técnica, la
administración de recursos y la asunción de riesgos, resuelven sus necesidades
y obtienen una utilidad.
Existen muchas personas que están excluidas de ese dinamismo. Cuando
alguien está fuera de estas interrelaciones de personas y capitales, está imposibi-
litado para recibir y aportar significados dignos de esa sociedad de personas que
llamamos mercado y, a la vez, de acceder a los bienes básicos para la subsistencia
que se producen y distribuyen bajo las reglas de ese dinamismo. Si una persona
es incapaz de pertenecer a una comunidad productiva de bienestar, no sólo se
priva de los productos o del salario que una empresa pueda darle o el Estado
suplir mediante la seguridad social, sino que también queda excluida de los
valores culturales que se pueden obtener al formar parte de esa sociedad.
27 Marta Nussbaum, "Virtudes no relativas", en Marta Nussbaum y Amartya Sen, op. cit., pp. 344-346.

una no mostrarse como a cuan-
do estructuralmente está imposibilitada para aportar y recibir bienes personales
de los demás miembros de la sociedad, está excluida de la cultura. No puede
aportar a otros su dignidad ni puede descubrir la suya; no puede llegar a descu-
brir el sentido de la responsabilidad porque no se le facilitan las condiciones de
vida que le permitan tener conciencia de su propia dignidad y respondan a su
vocación frente al mundo, frente a los demás hombres y frente a sí misma,
El excluido, al estar expulsado de las reglas del mercado, está fuera de un
tipo de comunidad de personas a las que puede aportar y de las que puede
recibir significados dignos de su propia existencia. Ser pobre es algo más que
no percibir cierto ingreso o tener determinado nivel de escolaridad; es ser incapaz
de aportar y recibir de otros el sentido personal de vida digna y las posibilidades de
compartir una vida que merece la pena vivir, contar, repetir y celebrar.
Es decir, la exclusión no únicamente es marginación económica, sino tam-
bién marginación culturaL La persona sólo descubre su dignidad mediante de
acción. En ella la persona descubre que es alguien (yo), irreductible a lo sucedi-
do, a las cosas, a lo mecánico. En otras palabras, la persona se expresa, descubre y
realiza como alguien digno mediante la acción. Además, esa acción se hace con
personas y hacia personas. El descubrimiento personal se logra principalmente
por medio de las acciones dirigidas a otras personas o de otros hacia sí mismo. La
acción económica no escapa a esta estructura "personal" de la acción humana.
Es por ello que los derechos humanos aportan una valoración sobre la
persona que permite interpretar la pobreza en un sentido mayor que la simple
carencia de bienes económicos. Esta misión cultural de los derechos humanos,
más allá de la asignación de recursos del Estado, de la justiciabilidad de los de-
rechos económicos, sociales y culturales (DEse) o su defensa técnico-jurídica,
se puede concretar en dos aspectos:
1. Los derechos humanos recuerdan que la persona no es un objeto de
producción económica o de administración estatal. El arto 1 de la DUDH
no contiene un derecho sino una afirmación de hecho: la dignidad hu-
mana: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben com-
portarse fraternalmente los unos con los otros." La dignidad humana
-reconocida y promovida por los derechos humanos- implica que las
reglas económicas no tienen en sí mismas la última palabra en la vida
de los seres humanos. En consecuencia, las soluciones a la pobreza no se
reducen a introducir a personas a un sistema productivo como si fueran
un insumo más en la cadena de producción, ni tampoco al reducir a los
seres humanos a objetos de asistencia gubernamentaL
del Estado y
mTFIl'YI/,'JUfl
tomar en cuenta que el
no es una estadistica sino una que seres
manos, libres, con conciencia de su propia condición, capaces tomar
postura digna frente a que les sucede, miembros de comunidades
cercanas a ellos donde sus capacidades y habilidades se consideran de
forma personal y no utilitaria.
La defensa de la dignidad de los derechos humanos orienta los esfuerzos
por reducir la pobreza no sólo a brindar satisfactores o capacidades, sino
también a crear comunidades donde se valore a la persona por sí misma.
2.3. Derecho humano al acceso al agua:
fundamento y objeto
El fundamento del derecho humano al acceso al agua se configura a partir de
varias consideraciones. Por un lado, la indiscutible relación entre necesidades hu-
manas básicas, como alimento e higiene, con el empleo del agua. Se afirma, en este
sentido, que conforme al valor básico del agua en el plano de la vida humana, el
acceso a una cantidad de agua potable suficiente debe asumirse como un derecho
natural del que serían titulares tanto las personas como las colectividades. 28
La segunda consideración que ayuda a explicar el fundamento del derecho
humano al acceso al agua es de corte básicamente económico, y tiene que
ver con la distribución del recurso; mejor dicho, con la mala distribución del
mismo. En efecto, la escasez del agua e~ consecuencia de que unos usuarios la
emplean en perjuicio de otros; es decir, el fenómeno de la escasez del agua es
provocado siempre por alguien que la emplea en forma tal, que su uso causa
que otros posibles usuarios no cuenten con el recurso de manera adecuada.
Un par de ejemplos pueden ayudar a explicar esta cuestión. "Globalmente,
el consumo del agua se distribuye en una proporción del 10% para uso personal
o doméstico; entre el 20 y 25% lo consume la industria y la irrigación para la
producción agrícola reclama el 80% del agua dulce."29 Esto quiere decir que
la mayor cantidad de agua empleada por la humanidad no se destina al consu-
mo directo -que supondría necesidades básicas como alimentación e higiene-,
sino que se incorpora a procesos productivos como un insumo más. Otro
refuerza la idea anterior: según el Informe sobre el Desarrollo Humano de
28 Véase Vandana Shiva, Las nuevas guerras de la globalización. Semillas, agua y formas de vida,
Editorial Popular, Madrid, 2007, pp.76 Y 77.
29 Aniza García, El derecho humano al agua, Trotta, Madrid, 2008, p. 54.
 1998, la quinta parte más rica de la población consume 86% del total del agua
disponible; en contraste, "para uno de cada cuatro habitantes del planeta, es de-
cir, para 1200 millones de seres humanos, el acceso al agua potable todavía es
un sueño que dista varios kilómetros".30 Entonces, a nivel global, el consumo
humano del agua es exageradamente desproporcionado y este desequilibrio
se asocia de manera directa a una forma de producción y a un estilo de vida.
Todos estos datos ayudan a confirmar que, en buena medida, la exigencia por
el reconocimiento del derecho humano al acceso al agua tiene que ver con la
mala distribución de este recurso. Expuesto con palabras de Aniza García:
El agua es naturalmente necesaria, y también naturalmente un recurso limitado·,
pero principalmente como consecuencia de la acción humana es además un re-
curso escaso [... ], esta escasez no es producida ni repartida con justicia, sino con
extrema desigualdad e injusticia. Es desde esta perspectiva del injusto reparto de
la producción y distribución de la escasez, como se explica la juridificación del
acceso al agua [.. .]. Por tratarse no sólo de una necesidad sino de una necesidad
básica y amenazada, esta juridificación debe realizarse en clave de derechos. 31
Respecto del contenido del derecho humano al acceso al agua, el arto 11 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
reconoce" el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y
su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia". 32 La enumeración de condiciones
de existencia no es exhaustiva. El Comentario General 15 del Comité de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) reconoce que el derecho al
agua "se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para
asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condi-
ciones fundamentales para la supervivencia". 33
Además, el derecho al agua implica
. . . tanto libertades como derechos. Las libertades son el derecho a mantener el ac-
ceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho al agua y el derecho
a no ser objeto de injerencias, como por ejemplo, a no sufrir cortes arbitrarios del
suministro o a la no contaminación de los recursos hídricos. En cambio, los dere-
30 Michel Camdessus et al., Agua para todos, Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p. 33.
31 Aniza García, op. cit., p. 5I.
32 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observación general
15, El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto), 29° periodo de sesiones 2002, U.N. Doc. HRII
GEN/1/Rev.7 at 117 (2002), párr. 3.
33 Ibidem.
chos comprenden el derecho a un sistema de abastecimiento y gestión del agua que
ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar del derecho al agua. 34
El CDESC también explica que en el ejercicio del derecho al agua, pueden
reconocerse los siguientes factores comunes a cualquier circunstancia: 35
a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe
ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Esos
usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, el lavado de
ropa, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica.
b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe
ser salubre y, por tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias
químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud
de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un
sabor aceptables para cada uso personal o doméstico.
c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser ac-
cesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del
Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y los servicios de agua
deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población.
Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y
aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o
en sus cercanías inmediatas.
Accesibilidad económica. El agua y los servicios y las instalaciones de
agua deben estar al alcance de todos.
No discriminación. El agua y los servicios y las instalaciones de agua
deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los
sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discrim-
inación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos .
Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de so-
licitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.
Los retos que supone la eficacia del derecho humano al acceso al agua
son de gran envergadura. No pocos autores observan que las medidas jurídicas
necesarias al respecto, en un sentido técnico de medios para hacer efectivo tal
derecho, son insuficientes. En estas circunstancias, se postula una "nueva cultura
34 Ibid., párr. 10.
35 Ibid., párr. 12.
trar recursos
garantizado, como agua
que requiere para satisfacer sus necesidades básicas, sobre todo mediante el re-
chazo a los caminos unidimensionales de la tecnología, y en cambio, optar por
estrategias y medidas informadas por principios como la equidad, solidaridad,
sustentabilidad, responsabilidad, participación democrática y 36
12. Derechos humanos de dimensión tecnológica
No existe precedente histórico equiparable a la época contemporánea, caracte-
rizada por los avances científicos y tecnológicos de ritmo altamente acelerados.
A menudo se emplea el neologismo tecnociencia para adjetivar a la época en la que
vivimos: la era de la tecnociencia, que se describe como un complejo entramado de
instituciones por medio de las cuales se acrecienta un conocimiento destinado, prin-
cipalmente, a su aplicación técnica. Las tecnociencias, se dice, "son introductoras
no de saberes sólo, sino y sobre todo de nuevos poderes en el Mundo".37
El aumento de la capacidad de dominio, uso y transformación del ser hu-
mano sobre lo natural ha provocado una situación ambivalente: por un lado,
se hacen notorios los múltiples beneficios de emplear los resultados del avance
tecnocientífico en el plano cotidiano; para muchos, esto significa una mejora
real en la calidad de vida de las personas. Por otro lado, se vienen manifestando
una serie de riesgos con características hasta ahora no experimentadas, que
representan posibles daños de carácter global,38 irreversibles 39 y en múltiples
ocasiones imprevisibles en el futuro inmediato. 40
36 Aniza García, op. cit., p. 268.
37 Manuel Maceiras, "Tecnociencia y política de derechos humanos", en G. González (comp.), op. cit., p. 99.
38 Como en el caso de los problemas asociados a la crisis medioambiental, los riesgos a los que nos referi-
mos no se limitan a un determinado Estado y sus fronteras, téngase por ejemplo el accidente nuclear de
Chemóbil, de 1986. La cantidad de material radiactivo liberado, que se estimó fue unas 500 veces mayor
que la liberada por la bomba atómica arrojada en Hiroshirna en 1945, causó directamente la muerte de 31
personas, forzó al gobierno de la Unión Soviética a la evacuación de unas 135000 personas y provocó
una alarma internacional al detectarse radiactividad en diversos países de Europa septentrional y central.
39 La irreversibilidad hace referencia al hecho de que "en campos como la ingeniería genética, la
investigación y la experimentación nuclear, alimentaria, etc., resultaría ya imposible volver atrás
en esa transmutación tecnantrópica, lo que supondría una atroz perspectiva", sin contar con que
algunos daños en estas mismas latitudes no podrían ser reparados o revertidos. Ibidem, p. 107.
40 Como explica Manuel Maceiras, lo propio de la investigación es el campo de lo desconocido, y su
vocación es fundamentalmente la aproximación y un propósito incierto sobre lo que ocurrirá en un
experimento, es decir, un ensayo con consecuencias y resultados imprevistos, lleno de dudas sobre
lo que en él sucederá. Ibid., p. 106.
se torna una
su pere una ciencia inmune a la
nalidad práctica,41 y a partir de ahí trazar el camino hacia la identificación clara
del sentido y la dirección adecuada que deben seguir el desarrollo de la ciencia
y la tecnología.
A continuación nOs referiremos a dos avances tecnocientíficos concretos,
de indudable impacto histórico, y a sus implicaciones en el plano de los dere-
chos humanos: el desarrollo y posibles aplicaciones de los resultados Pro-
yecto Genoma Humano e internet.
Derechos humanos y el Proyecto Genoma Humano
El origen del Proyecto Genoma Humano se remonta a 1984 y es producto de la
iniciativa de varias instituciones públicas y académicas de Estados Unidos de Amé-
rica, entre ellas, la Universidad de California, el Departamento de Energía y los
Institutos Nacionales de Salud. Toma cuerpo institucional en 1988 por medio
de la Office of Human Genome Research, que más adelante se transformaría
en el National Center for Human Genome Research. Desde su nacimiento,
esta iniciativa tiene como finalidades concretas, dicho sintéticamente, situar los
100000 genes de la totalidad del genoma human0 42 y descifrar las instrucciones
bioquímicas contenidas en ellosY
José Hernández Yago sostiene:
41 No es infrecuente encontramos con afirmaciones que sostienen la inmunidad ética de la labor
científica, como una condición para el desarrollo de la humanidad; se afirma que todo juicio ético
en tomo a la actividad de la ciencia representa un ejercicio de la tiranía de lo irracional que busca
evitar los avances del conocimiento científico y tecnológico. Podemos afirmar que estas tesis hacen
eco del ideal antropológico moderno de trascendencia y dominio de la naturaleza, entendido como
el rasgo que mejor describe al ser humano. Para ahondar en esta cuestión véase Hugo Ramírez,
"Desafios prácticos de la libertad del científico en la sociedad postindustrial", en Jesús Ballesteros
y E. Femández (comps.), Biotecnología y posthumanismo, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2007.
42 Se entiende como gen ama de una especie el conjunto de complemento de los diferentes genes que
posee. Importa añadir que cada gen, responsable de la estructura de una determinada proteína y --en
último término-- de un rasgo concreto del organismo (fenotípico y/o metabólico), puede presentarse
en versiones diferentes en cada individuo. En otras palabras, existe una variabilidad genética y
a cada una de las distintas formas con que se presenta un determinado gen dentro de su especie
se la reconoce con el nombre de alelo. Los alelas difieren entre sí en cambios, a veces muy leves,
en la secuencia de los nucleótidos de ese gen. Véase Ga1y Zweiger, El genoma. Infonnación, anarquía y
revolución en las ciencias biomédicas, McGraw-Hill, México, 2002, pp. 17-27.
43 Véase Ángela Aparisi, "El proyecto genoma humano: una aproximación desde el derecho", en
Humana iura, núm. 10,2000, p. 148.
 Sin ningún género de dudas, la comprensión del genoma humano pondrá en
marcha nuevos abordajes para la biologia. Saber que pueden ser identificados
todos los componentes genéticos de cualquier proceso biológico constituiría un
extraordinario potencial para los científicos, cuya investigación evolucionará des-
de la relación causa-efecto de la expresión de un gen singular, a una visión más
integral que analice el entramado global de genes que interactúan en las diferentes
etapas del desarrollo del ser humano. Un trabajo éste que tendrá enormes conse_
cuencias para la medicina, puesto que facilitará el conocimiento de los mecanis-
mos moleculares de las distintas enfermedades, propiciando también diagnósticos
y dianas terapéuticas, más individualizados -más selectivos- para las altercaciones
metabólicas precisas asociadas a una enfermedad determinada. 44
A la par de estas expectativas, la aplicación de los resultados que ha arrojado
el Proyecto Genoma Humano y que se desarrollarán en el futuro, suscita varias
preocupaciones bioéticas. Entre las más relevantes podemos destacar:
a) La protección a la intimidad genética.
b) El uso indebido que puede hacerse de la información genética de un
individuo; considérense aquellos casos en los que el conocimiento ge-
nético de los individuos sea requerido por ciertas organizaciones: em-
presas, compañías de seguros, el Estado, etcétera.
c) Las implicaciones éticas y legales derivadas de que el conocimiento del
genoma de los individuos posiblemente acentuará la tendencia a dar
explicaciones genéticas a una amplia variedad de comportamientos.
Con base en éstos y otros problemas de carácter bioético se ha iniciado la
defensa de nuevos derechos humanos, sobre todo mediante documentos interna-
cionales como la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Hu-
manos (1997) y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005).
Derecho humano a la integridad del patrimonio genético
Con los avances sobre el conocimiento del genoma humano se ha propiciado
la definición de nuevas estrategias médicas y terapéuticas que incidirían, preci-
samente, en el nivel genético de los pacientes, con un mayor grado de eficacia.
Sin embargo, en paralelo a estas prospecciones, han resurgido interpretaciones,
a nuestro juicio inadecuadas, sobre la realidad del genoma en la vida de las per-
44 José Hernández Yago, "Genoma humano: perspectivas y aspectos éticos", en G. Tomás (comp.),
Manual de bioética, Ariel, Barcelona, 2001, p. 237.
sonas, por ejemplo, a través del denominado determinismo genético. "Este nuevo
determinismo intenta justificar que el comportamiento humano en su conjunto,
el carácter y orientación de las personas, son expresión y resultado de factores ge-
né~icos preexistentes. [... ] Se trata de una forma de reduccionismo biológico que
atnbuye a los genes toda la riqueza sociocultural del comportamiento humano."45
El efecto de esta interpretación se observa en la justificación de prácticas eugené-
sicas en las que se emplea la ingeniería genética, como lograr que la descendencia
tenga determinadas características genotípicas, previamente seleccionadas.
Frente a ello, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
humanos, en su arto 2 establece: "Cada individuo tiene derecho al respeto de su
d~gnid~d y derechos, cualesquiera que sean sus características", y que" esta dig-
mdad Impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas
y que se respete el carácter único de cada uno y su diversidad". Por su parte, la
Declaración Universal sobre Bioétíca y Derechos Humanos, en su arto 16, referente a
la protección de las generaciones futuras, consigna: "Se deberían tener debida-
mente en cuenta las repercusiones de las ciencias de la vida en las generaciones
futuras, en particular en su constitución genética."
La interpretación de ambas aportaciones se dirige a la configuración del
derec~o ~~mano a la integridad del genoma, es decir, la prerrogativa de que
todo mdlvlduo de la especie humana cuente con un genoma que no se ha
alterado mediante el empleo de la ingeniería genética, a fin de cumplir con las
características de un diseño previamente concebido; "se trataría del derecho a
la unicidad e irrepetibilidad individual, el derecho a ser un propio y original
patrimonio genético".46 Este derecho no sólo reconoce como bien humano la
integridad del genoma, sino también, según Lizbeth Sagols, pone" énfasis en
la condición indisponíble de nuestra constitución originaria y con ello alude al
carácter contingente e impersonal del nacimiento",47 como requisito para el
desarrollo libre de la personalidad.
Derecho humano a la intimidad genética
y a la no discriminación por causas genéticas
i 1
Como hemos sostenido previamente, el Proyecto Genoma Humano es la ca-
I
I
tapulta de investigación para el desarrollo cada vez más detalladó de pruebas
45 Ángela Aparisi, op. cit., pp. 155 Y 156.
46 Ángela Aparisi, El Proyecto Genoma Humano: algunas reflexiones sobre sus relaciones con el
derecho, Tirant lo Blach, Valencia, 1997, p. 98.
47 Lizbeth Sagols,'¡f La eugenesia contemporánea: umbral de la bioética profunda", en''Lizbeth Sagols,
(comp.), Horizontes bioéticos de la tecnociencia y la eugenesia, FontamaralUNAM México 2009
p.128. ' , ,
 genético, que desvelarán un cúmulo información a
IJLl'~VHd. El esta
por una interpretación reducciornsta en sentido biológico, ser la causa
discriminación: condicionar la participación de las personas en diferentes benefi-
cios de carácter social, por poseer determinadas o peculiares características ge-
néticas. Frente a esta realidad, Ángela Aparisi sostiene que es urgente reconocer
... la existencia de un derecho humano a la intimidad genética, con todas las
garantías jurídicas que ello conlleva. Ante cualquier otro tipo de intromisión, el
examen del mapa genético afecta a la intimidad biológica más profunda de la
persona. Por ello, no sólo se puede convertir en un arma de agresión, sino que, en
ocasiones, tendrá una repercusión dramática sobre el mismo sujeto examinado. 48
La articulación jurídica de este derecho debería tener en cuenta que: 49
a) La información genética no debe quedar nunca excluida del control
del sujeto analizado; es decir, tendría un carácter inalienable.
b) Debe asegurarse una libertad real en el acceso a la información gené-
tica personal; es decir, debe garantizarse el consentimiento informado del
sujeto para que se practiquen las pruebas analíticas a nivel genético.
c) Se debe garantizar que la negativa a acceder o suministrar la infor-
mación genética no va a repercutir desfavorablemente sobre cualquier
expectativa o situación social o jurídica del sujeto.
---i~ Derechos humanos e internet
y sus
Tal vez uno de los conceptos que cuentan con mayor atención en la actuali-
dad es internet. Las definiciones que sobre este fenómeno podemos encontrar
después de una rápida pesquisa mediante un buscador, "googleando" -el térmi-
no empleado por los usuarios de internet-, es materialmente inabarcable: hay
definiciones técnicas, sociológicas, económicas, políticas, etc. Una enunciación
adecuada para nuestro objetivo la encontramos fuera de este medio: "infra-
estructura técnica orientada a proporcionar una cobertura de comunicación
48 Ángela Aparisi, "El proyecto genoma humano: una aproximación desde el derecho", p. 161.
49 Ibidem, p. 162.
HAJHCa~ y 50 internet es,
su naturaleza de comunicación: una
herramienta muy sofisticada cuya función básica consiste en transmitir datos,
pero que también se utiliza para difundir información, generar un debate pú-
blico, comerciar, recibir y prestar servicios, y un largo etcétera, sin importar la
,,",ce""VH geográfica sus usuanos.
Un instrumento de estas características tiene un impacto social más que
notorio. En una investigación reciente se ha señalado que internet puede ser:
... un catalizador de transformaciones sociales como para fortalecer: el proceso
democrático, la prestación de servicios públicos, la colaboración interpersonal
gracias al ambiente virtual que elimina distancias, la creación y difusión de con-
tenidos como una alternativa a los medios de comunicación masivos, el acceso a
bibliotecas virtuales y las relaciones con familiares y amigos. 51
La relevancia social de internet se pone de manifiesto en ideas como brecha
digital: acceso nulo o limitado de ciertas personas a internet en comparación
con otras que tienen pleno acceso al mismo medio, lo que provoca nuevas
formas de discriminación. 52 Gracias a conceptos como éste se puede confirmar
que internet está plenamente incorporado en la agenda social, política, econó-
mica y jurídica de nuestro tiempo, por lo que su relación con los derechos hu-
manos es inevitable. En los siguientes apartados daremos cuenta de este nexo.
entre e
el
En el ciberespacio, configurado por medio de internet, se pueden ejercitar va-
rios derechos, como la libertad de expresión. La preocupación actual se centra
en que diversos agentes, desde los estados hasta los proveedores del servicio de
50 Javier Bustamante, "Derechos humanos en el ciberespacio", en G. González (comp.), op. cit., p. 168.
51 Clara Luz Álvarez, La naturaleza jurídica del acceso a Internet, Tesis de doctorado, Universidad
Panamericana, México, 2010, p. 109.
52 En este sentido se afirma que "las consecuencias potenciales de fracasar en cerrar la brecha (digital)
incluye una serie de preocupaciones [ ... j. Los niños que no tengan acceso a la tecnología en sus
escuelas y hogares tendrán menos oportunidad de contar con habilidades fundamentales de compu-
tación e Intemet necesarias para ejercer eficientemente su ciudadanía, administrar sus activos, re-
cibir servicios médicos en línea o calificar para muchas oportunidades de empleo en el siglo XXI
[ ... ]. Perpetuaremos la desigualdad en la distribución de la riqueza, los servicios del gobiemo, las
oportunidades de empleo y la calidad de vida". Allen Hammond, "The digital divide in the new
millenium", en Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 2002, pp. 135, 144 Y 156, citado por
Clara Luz Álvarez, op. cit., p. 87, nota 211.
308
internet, limiten la capacidad los individuos errutlr opmlOnes y expre-
sarse por medios como el correo electrónico, las páginas web, etcétera.
Para enfrentar estas posibles vulneraciones al ejercicio de los derechos en
internet se han configurado diversas propuestas, entre las que se encuentra, in-
cluso, una Declaración de Derechos Humanos en el Cíberespacio (1997). Ésta ha sido
una iniciativa de la sociedad civil, encabezada por Robert Gelman, donde se
afirma, por ejemplo, que "toda persona tiene el derecho a la libertad de pensa-
miento, conciencia y expresión; este derecho incluye [ ... ] la libertad de mani-
festar de forma individual o en una comunidad en linea, sus creencias, etcétera";
o bien: "nadie puede ser privado arbitrariamente de su acceso o cuenta de correo
electrónico, ni ser sometido a condiciones de uso o cambios en el servicio no
razonables"; "toda persona tiene derecho a distribuir en linea sus trabajos literarios,
artísticos o científicos, con la expectativa razonable de protección de sus derechos de
propiedad intelectual". 53
En definitiva, cuando se habla de derechos humanos en la red, se quiere
significar que:
... el gran atractivo de Internet es su naturaleza abierta. Los intentos por restringir
el libre flujo de información en Internet, así como los intentos de restringir lo que
puede decirse por el teléfono, supondrían una limitación onerosa y nada razonable
de los bien establecidos principios de intimidad y libertad de expresión. Por tanto, el
gobierno y sus agencias deben respetar los derechos fundamentales de los ciudadanos,
entre ellos la libertad de expresión e intimidad [cuando se despliegan en Internet].54
Con fundamento en un análisis a la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, Clara Luz Álvarez sostiene una idea muy interesante: el acceso
a internet debe considerarse, jurídicamente, como una garantía y un medio que
contribuye al disfrute de múltiples derechos humanos. Concretamente señala:
El acceso a Internet, está cumpliendo una función instrumental para que la persona
con discapacidad visual pueda gozar de sus derechos fundamentales en condiciones
iguales al resto de la población. Por lo cual el acceso a Internet puede considerarse una
garantía de la realización de derechos fundamentales como la libertad de expresión, el
derecho a la información, o a la educación, por ejemplo.55
53 Las citas se toman de Javier Bustamante, op. cit., pp. 173 Y 174.
54 Ibidem, p. 180.
55 Clara Luz Álvarez, op. cit., p. 230.
Si bien la Convención se refiere a con
la propuesta de describir jurídicamente el acceso a internet como garantía para
disfrutar de varios derechos humanos es posible extenderla a toda persona,
debido a que se trata de un medio que puede ofrecer un rango mayor de po-
sibilidades para ejercer los derechos humanos, y ya ha sido reconocido de ma-
nera institucional medio de documentos como la Declaración sobre Derechos
Humanos y el Estado de Derecho en la Sociedad de la Información del Comité de
Ministros de la Unión Europea (2005).
Un ejemplo nos ayudará a ilustrar esta tesis. Consideremos el derecho humano
a la educación. Sabemos que la educación influye de manera determinante en el
desarrollo pleno de cada persona y es condición de posibilidad para el disfrute de
múltiples bienes; asimismo, somos conscientes de que las necesidades de apren-
dizaje varían con el tiempo. En la actualidad el acceso a internet representa una
garantía para el pleno disfrute del derecho a la educación porque sin alfabetización
digital, los estudiantes no contarán con las habilidades necesarias para, por ejemplo,
acceder a cursos en linea, bibliotecas virtuales y una cantidad enorme de recursos
pedagógicos que se ofertan, incluso de manera exclusiva, por medio de intemet. Lo
mismo puede afirmarse, mutatis mutandis, del derecho humano a la salud, el cual se
ha potenciado gracias a la telemedícina: una consulta médica que puede proporcionar
diagnóstico, pronóstico y tratamiento sin que medie la coincidencia, en el mismo
sitio, entre el paciente y el médico. Con la telemedicina, una consulta médica de
calidad puede llegar a regiones apartadas de manera inmediata y a un costo muy
bajo. En otras palabras, si con el uso de internet se accede al conocimiento, se pue-
den ejecutar -en muchas ocasiones sólo por medio de internet- acciones técnicas,
fmancieras, etc., y si se ponen en contacto personas entre sí, estos hechos hacen que
el acceso a esta tecnología pueda relacionarse de manera muy próxima a los dere-
chos humanos que se acceden y manejan por este medio.
Para ahondar en el tema, Álvarez explica el tipo de garantía que sería el ac-
ceso a internet, respecto de los derechos humanos. 56 Cada uno de los elementos
que componen el acceso a internet -infraestructura nsica, alfabetización digital,
disponibilidad de contenidos pertinentes- representa una forma concreta de
garantía para el disfrute de derechos:
a) Infraestructura física: "exigirá de garantías liberales y sociales; liberales en
el sentido de que el Estado no deberá impedir el acceso a Internet y
sociales porque el Estado requerirá realizar inversiones o programas
56 Clara Luz Álvarez entiende que las garantías liberales son las que anulan actos prohibidos -que
obstaculizan el disfrute de un derecho--, y las garantías sociales las que corrigen las obligaciones de
hacer incumplidas.
 EL i M%liJk a &Le ¡

310

que el acceso a Internet en zonas o

para grupos vulnerables" Y
b) Alfabetización digital: "será una garantía social que precisa de una partici-
pación activa del Estado para que la población reciba los cursos y clases
a fin de que las personas de todas las edades cuenten con las habilidades
necesarias para acceder a Internet y para usar el 58

e) Disponibilidad de contenidos pertinentes: "exigirá de garantías liberales y

sociales con la finalidad de permitir sin interferencias a las personas
crear contenido y al mismo tiempo, el Estado deberá producir o hacer
disponible contenido que sea diverso y plural para los habitantes de la
región de que se trate". 59

57 Ibidem, p. 246.
58 Ibid.
59 Ibid., pp. 246 Y 247.
 Principios generales de defensa
de derechos humanos

A lo largo de este trabajo hemos transitado del ethos social e individual que
marcan los derechos humanos al reconocer la dignidad de la persona, a la techné
de los mismos, propia de los estados modernos. Es decir, en primer término
abordamos los derechos humanos como defensores de la persona: ésta debe ser
tratada con un respeto radical que incluso se dañaría si se le considerara sólo
como objeto de administración pública, de control legal o engrane de produc-
ción económica. Pero los derechos humanos, en su vertiente técnica, implican
principalmente el control de los actos estatales respecto a "ciertos atributos
inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menosca-
bados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el
Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitadamente. Así,
en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la
noción de la restricción al ejercicio del poder estata1".1
Este capítulo tiene como objeto describir esos procesos para controlar la
acción del Estado. La distinción entre obligaciones de los estados, contenidos
normativos y recursos o procesos de defensa se vuelve relevante, pues estos últi-
mos sólo se pueden llevar a cabo cuando el incumplimiento de una obligación
estatal daña un contenido normativo. Dependiendo del proceso serán los tipos
de violaciones que se pueden conocer y los procesos que se han de seguir.

13.1. Tipos de procesos y sistemas

de defensa de los derechos humanos
Los sistemas de defensa de los derechos humanos incluyen una gran variedad
de organismos y procesos que podemos clasificar en los tipos de procedimien-
tos siguientes:

1 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, La expresión "leyes" en el artículo

30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de
mayo de 1986, Serie A, Núm. 6, párr. 21.
3 315

a) Administrativos y promocionales. A de ellos, los organismos interna- Sistema

cionales y nacionales administran recursos técnicos, humanos, financie-
ros y políticos para diseñar, ejecutar y evaluar programas de desarrollo a) Basados en la Carta de las Naciones Unidas
de los derechos humanos: políticas públicas, fondos para financiamiento, i) Asamblea General
campañas de promoción de los derechos humanos, etcétera. 1. Recomendaciones
b) Informes y consultas. Los informes que 1. los sujetos obligados respecto a 2. Declaraciones
los derechos humanos han de rendir sobre el cumplimiento de sus ob- 3. Consejo de Derechos Humanos
ligaciones; 2. sobre los que los organismos que monitorean a los Estados a. Examen periódico universal
emiten respecto a ese informe, o 3. informes de esos organismos sobre b. Procedimiento confidencial (Procedimiento 1503)
un tema relevante para los derechos humanos o sobre una situación c. Sesión anual (Procedimiento 1235).
generalizada y determinada de violación a los derechos humanos. Los d. Procedimientos especiales
estados también pueden consultar y recibir opiniones de los organis- 1. Mecanismos temáticos
mos de derechos humanos respecto a su ordenamiento jurídico o a su ii. Investigaciones a países
práctica jurídica o política respecto a estos derechos. e. Grupos de trabajo
c) Cuasijurisdiccionales. Son aquellos procedimientos que resuelven un f. Grupos de expertos
hecho particular, determinado por su daño y los sujetos afectados, de ii) Consejo Económico y Social (ECOSOC)
manera análoga a un procedimiento jurisdiccional. Aun cuando buscan 1. Gestión de recursos en la promoción de los derechos humanos
determinar la responsabilidad del Estado respecto a una situación par- iii) Consejo de Seguridad
ticular, la restitución del derecho y su reparación, también son procesos 1. Intervención humanitaria
que fomentan la conciliación entre las partes. Esa cuasijurisdiccionalídad 2. Sanciones
los hace procesos más rápidos y sencillos, aunque el reconocimiento y 3. Tribunales penales internacionales
sus decisiones sobre los hechos en cuestión no configuren la verdad jurídica iv) Secretaría General
de lo sucedido. 1. Alto Comisionado de Naciones Unidas
d) Jurisdiccionales. Son auténticos procesos jurisdiccionales en los que se fija a. Coordinar labor de los derechos humanos de la ONU
una litis, se ofrecen pruebas, se hacen alegatos y se dicta una sentencia. b. Diagnósticos de países o regiones geográficas sobre los
Se justifican unos hechos y se determina una verdad jurídica que obliga derechos humanos
a las partes. b) Basados en convenciones especializadas
i) Procedimientos
Estos procesos de derechos humanos se agrupan en sistemas de protección, 1. Informes de países
cada uno con sus documentos de derechos públicos, organismos, procesos y 2. Respuesta, observaciones y sugerencias a informes de países
jurisprudencia propios. A ese conjunto de documentos, organismos y procedi- 3. Comunicaciones individuales (cuasijurisdiccional)
mientos se les llama sistemas de derechos humanos para distinguirlos entre sÍ. La 4. Comunicaciones intraestatales
principal clasificación de estos sistemas se basa en criterios geográficos: sistemas 5. Comentarios generales
universal, regionales y locales. El primero surge y se aplica en el seno de las ii) Organismos
Naciones Unidas; los sistemas regionales son el interamericano, el europeo y el 1. Comité de Derechos Humanos (PIDCP)
africano, y el sistema local puede subdividirse en nacional y estatal. 2. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
A continuación se describen brevemente esos sistemas: 3. Comité contra la Tortura (Convención contra la Tortura y
otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes)
316 317

4. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la ii) Comisiones Estatales de Derechos Humanos
Mujer (CEDAW) iii) Consejos / comisiones / institutos creados la promoción
5. Comité para los Derechos del Niño (Convención de los De- grupos vulnerables (indígenas, mujeres, niños, jóvenes, migrantes,
rechos del Niño) etc.) o de temas específicos (democracia, transparencia, etcétera)
6. Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial iv) Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación
(Convención Internacional para la Eliminación de todas for- c) Procedimientos jurisdiccionales .
mas de Discriminación Racial) i) Amparo
7. Otros comités establecidos por tratados para su monitoreo ii) Controversia constitucional
iii) Acción de inconstitucionalidad
Humanos d) Procedimientos de las comisiones de derechos humanos
i) Queja (cuasijurisdiccional)
a) Organismos ii) Informe especial
i) Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIADH) iii) Informes anuales de actividades
ii) Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIADH) iv) Recursos
b) Procedimientos de la CIADH v) Investigación por violaciones graves a los derechos humanos
i) Informe anual sobre la situación de los derechos humanos en la región vi) Legitimación para promover acciones de inconstitucionalidad
ii) Recomendaciones ante situaciones generalizadas y sistemáticas res-
pecto a los derechos humanos y las medidas que se pueden tomar 3 Principios jurídicos
a su favor
en la defensa de los derechos humanos
iii) Informes especiales sobre un país o un asunto relacionado con los
derechos humanos El avance que el derecho internacional de los derechos humanos ha impuesto
iv) Informes de los países sobre el cumplimiento de sus obligaciones al derecho internacional público 10 ha llevado a romper paradigmas tradicio-
respecto a los derechos humanos nales en el modo en que el derecho se entiende a sí mismo. Esto hace que en
v) Visitas in loco a países el estudio de los procesos de derechos humanos tengamos en cuenta algunos
vi) Asesorías a los estados y a la OEA sobre derechos humanos principios o prácticas que modifican la manera como se entiende comúnmente
vii) Comunicaciones. individuales o procedimiento cuasijurisdiccional el derecho interno. Éstos son algunos principios que en materia de derechos
c) Procedimientos de la CrIADH
humanos, en especial del derecho internacional de los derechos humanos, sus-
i) Opinión consultiva
tentan los procesos de defensa de la dignidad de la persona.
ii) Competencia contenciosa

Los mecanismos compulsivos

de los procesos de derechos humanos
a) Organismos jurisdiccionales
i) Suprema Corte de Justicia La teoría del derecho del siglo xx nos acostumbró a pensar el derecho en fun-
ii) Tribunales Colegiados de Circuito ción de la fuerza per se que éste pueda ejercer para aplicar sus dictados, lo cual
iii) Juzgados de Distrito se conoce en idioma inglés como enforcement. El derecho sin fuerza coactiva, y
iv) Tribunales ordinarios (penales, civiles, administrativos, etcétera) sin capacidad de forzar a cumplir, es un derecho incompleto y débil. La fuerza
b) Organismos autónomos y/o cuasijurisdiccionales coactiva suele centrarse en la capacidad de establecer penas lo suficientemente
i) Comisión Nacional de Derechos Humanos duras como para inducir y asegurar un comportamiento específico.
318
El enforcement de defensa derechos suele romper
--~F; Soberanía interna
con esa tendencia. La manera en que y fuerza el respeto a
humanos no siempre sigue el camino marcado por los sistemas jurídicos tradicio-
nales. Los mecanismos de protección de derechos humanos no sólo se centran
en la fuerza penitenciaria y la posibilidad de penas pecuniarias, también utilizan
cualquier modo de persuasión que produzca un comportamiento acorde con los
derechos humanos: políticos, económicos, etc. Además, los mecanismos de carác-
ter internacional no han de confundirse con los procesos penales internos.
En efecto, la protección internacional de los derechos humanos no debe confun-
dirse con la justicia penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos
de acción penal. El Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por
objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a
las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por
los Estados responsables de tales acciones. 2
Sólo algunos de estos mecanismos utilizan la fuerza, las sanciones o las
armas corno método compulsivo para la defensa de los derechos humanos. 3
Quizá por eso el carácter "no vinculatorio" con el que se definen las recomen-
daciones generadas por los procedimientos cuasijurisdiccionales, los informes y
los programas promocionales hace que parezcan ineficaces o únicamente se vean
corno consejos equiparables a buenas intenciones.
Cuando se describa cada uno de los procesos se hablará de sus mecanis-
mos para inducir su respeto; por lo pronto, basta con decir que debido tanto a
los compromisos asumidos por la firma de los tratados de derechos humanos,
corno por el respeto del orden constitucional, los estados y sus autoridades es-
tán obligados a asumir con seriedad esos deberes.
Así que una recomendación de los organismos nacionales de derechos hu-
manos no sólo aconseja a la autoridad y espera que, si le parece, respete los derechos
humanos. El orden jurídico constitucional reconoce la obligación de las auto-
ridades de respetar los derechos humanos, y debe encarar las recomendaciones
corno lo que marca la ley, es decir, resoluciones que no modifican la naturaleza
jurídica del hecho. Sin embargo, el deber de acatar el sistema jurídico, no sólo
un acto particular, le vincula a tornar en serio la recomendación corno una posible
violación a los derechos humanos e investigar el hecho adecuadamente.
2 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Núm. 4, párr. 134.
3 Por poner un ejemplo, los procedimientos jurisdiccionales -Amparo, Competencia Contenciosa de
la CrIADH, los Tribunales Internacionales de Justicia de La Haya-, la Intervención Humanitaria y
las sanciones económicas dictadas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
319
Tanto la Organización de las Naciones Unidas (ONU) corno la Organización
de Estados Americanos (OEA) se constituyen a partir del reconocimiento y
respeto mutuo de la soberanía. 4 A su vez, cuando los estados aceptan y ratifican
un internacional asumen la obligación de adecuar sus prácticas a los
compromisos adquiridos por éste.
Pero, ¿hasta qué punto los organismos internacionales pueden intervenir
en los estados para la defensa de los derechos humanos? La práctica internacio-
nal entiende que los derechos humanos, principalmente las violaciones graves,
sistemáticas, crímenes de lesa humanidad y genocidios son de interés común, y
la apelación a la soberanía para evitar la intervención humanitaria o el escruti-
nio internacional está fuera de sitio.
Sin embargo, no todos los ternas relacionados con los derechos humanos
tienen que ver con crímenes de guerra, genocidio o crímenes de lesa humanidad.
firmar un tratado internacional, el país se compromete a adoptar estándares de
comportamiento acordes a dicho documento. Pero, ¿hasta qué punto puede un
orgamsmo internacional intervenir en un asunto interno de un país?
Ha de notarse que la intervención en un país por parte de un organismo no
es sólo una intervención en asuntos internos, sino también una verificación del
cumplimiento de las obligaciones adquiridas. El derecho de los estados a que se
respete su soberania implica su obligación de respeto a los derechos humanos.
El organismo internacional, al hacer un juicio sobre el respeto a los dere-
chos humanos, ha de tornar en cuenta las condiciones culturales, económicas y
sociales de dicho país, pues la determinación del cumplimiento de las obliga-
ciones del Estado no incluye, en muchas ocasiones, el modo concreto en que
el Estado organizará sus recursos para conseguir ese respeto.
Además, en el derecho interno se reconocen unos compromisos del Estado
mexicano hacia los derechos humanos. Esto se puede entender en el sentido de
que la "soberanía" de México está limitada o, si se prefiere, informada por los
derechos humanos.
4 El arto 2 de la Carta de las Naciones Unidas establece: "Para la realización de los Propósitos consignados
en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:
(1) La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros. [ ... ]
(7) Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos
que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados." Por su parte, el arto 3 (b) de la Carta
de la OEA afinna: "[1] Los Estados americanos reafirman los siguientes principios: [Oo.] b) El orden
internacional está esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e independencia
de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional."
 320 los
---~ Principio de buena fe: Pacta sunt servanda
El arto 26 de la Convención de Viena establece que "[t]odo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". En derechos
humanos esto implica que el Estado cumplirá con las obligaciones adquiridas
en el pacto de buena fe, y realizar sus mejores prácticas para su cumplimiento.
"En materia de derecho internacional público, los estados deberían cumplir
con aquello a 10 que se obligan [ ... ] [El] artículo 27 [de la Convención de
Viena] parece ser bastante claro: El derecho interno y la observancia de los tratados.
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificaci6n del
incumplimiento de un tratado."5
En consecuencia, aunque algunos de los procesos de derechos humanos
terminen en recomendaciones o los informes sobre un país sean una descrip-
ción genérica, dichas resoluciones no son sólo un buen propósito, sugerencia o
consejo. Con la firma del tratado, el país está obligado a implementar las acciones
razonables para garantizar y respetar los derechos, lo que se traduce en por lo
menos tomar en cuenta las recomendaciones o el contenido de los informes.
-----il Principios Pro homine y efecto útil
Las normas y prácticas de los derechos humanos han de interpretarse ratione
personae; es decir, en función de que la persona es tal y de manera que se le
proteja lo mejor posible. Por ejemplo, en su Opinión Consultiva sobre la Con-
dición Jurídica de los Migrantes no Documentados, la CrIADH, después de
reconocer que el principio de igualdad y no discriminación forma parte del ius
cogens y, así es como debe aplicarla todo Estado, concluye:
... esta obligación general de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos tie-
ne un carácter erga omnes. Dicha obligación se impone a los Estados, en beneficio
de los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, e independientemente
del estatus migratorio de las personas protegidas. [... ]
Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador,
entendida ésta en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice
o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición
de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. [... ]
5 Guillermo Gatt, "Avena y Medellín; La Haya y Washington: El eterno debate del cumplimiento de
los tratados y su jerarquía constitucional", en M. Del Rosario (coord.), Supremacía constitucional,
POITÚa, México, 2009, pp. 135-137; las cursivas son nuestras.
1
El Estado y los particulares en un Estado, no están obligados a brindar trabajo
a los migrantes indocumentados. [... ] Sin embªrgo, si los migrantes indocumenta-
dos son contratados para trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los
derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad
de discriminación por su situación irregular. 6
En otras palabras, las obligaciones de los estados en derechos humanos se
determinan en función de la persona en "sus particulares necesidades de pro-
tección [ ... ], ya sea por su condición personal o por la situación específica en
que se encuentre".7
Otro principio de interpretación de los procesos en derechos humanos es
el de ifecto útil de las normas de derechos humanos. Es decir, las obligaciones de
los estados y la acción de los organismos de protección han de buscar la efectiva
protección de los derechos humanos.
Por ejemplo, el recurso judicial por violación a derechos humanos debe
ser razonablemente eficaz. En otra opinión consultiva, la CrIADH plantea si
puede o no opinar sobre un proyecto de Constitución que quizá pueda violar
derechos humanos; en ese contexto argumenta:
26. Abstenerse, en consecuencia, de atender la solicitud de un Gobierno porque
se trate de "pr?yectos de ley" y no de leyes formadas y en vigor, podría, en algu-
nos casos, eqUIvaler a forzar a dicho Gobierno a la violación de la Convención
mediante la adopción formal y posiblemente la aplicación de la medida legislativa:
para luego acudir a la Corte en busca de la opinión. Este criterio no ayuda a "dar
efecto" a la norma, es decir, no ayuda a la protección de los derechos y libertades
fundamentales de los seres humanos.
[ ... ]
30. Al decidir acerca de la admisibilidad de solicitudes de opinión consultiva sobre
propuestas legislativas como tales y no sobre leyes vigentes, la Corte debe analizar
cuidadosamente la solicitud para determinar, entre otras cosas, si su propósito es
ayudar al Estado solicitante a cumplir mejor con sus obligaciones internacionales en
materia de derechos humanos. 8
6 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Condición jurídica y Derechos de
los Mlgrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003 Serie
A, Núm. 18, párrs. 109, 133, 135 Y 136. '
7 CORTE INTERAMERIC~NA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Albán Cornejo y otros vs.
Ecuad~r, Fondo, ReparacIOnes y Costas, Sentencia del 22 de noviembre de 2007, Serie C, Núm.
171, parro 120. Pueden verse también los Casos Masacre de Pueblo Bello, Fondo, Reparaciones y
Costas, SentencIa del 31 de enero de 2006, Serie C, Núm. 140, párr. 111; Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006,
Sene C, Núm. 146, párr. 154; Caso Baldeón García, párr. 81, y CasoXimenes Lopes, párr. 88.
8 CORTE ~TE~RICANA DE DERECHOS HUMANOS, Propuesta de Modificación a la
ConsfltuclOn Pollflca de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-
4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, Núm. 4, párrs. 26-30.
 322
----;~ Principio de incorporación
Los organismos de derechos humanos y los documentos que los originan" es-
tán orientados, más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados,
a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano'? 9 Por eso, la dis-
tinción entre sistemas va dirigida más a la determinación de competencias y
tipos de asuntos entre los sistemas, que a una "separación" entre ellos. Así ha
entendido, por ejemplo, la CrIADH, pues
... el fondo mismo de la materia se opone a una distinción radical entre uni-
versalismo y regionalismo. La unidad de naturaleza del ser humano y el carácter
universal de los derechos y libertades que merecen garantía, están en la base de
todo régimen de protección internacional. De modo que resultaría impropio
hacer distinciones sobre la aplicabilidad del sistema de protección, según que las
obligaciones internacionales contraídas por el Estado nazcan o no de una fuente
regional. Por ello, se reclama la existencia de ciertos patrones minimos en esta ma-
teria. El Preámbulo del Pacto de San José recoge inequívocamente esta idea cuan-
do reconoce que los derechos esenciales del hombre "tienen como fundamento
los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección
internacional, de naturaleza convencional..."lo
En consecuencia, aun si los organismos internacionales sólo pueden cono-
cer de asuntos relacionados con países que hayan ratificado tanto el tratado
como aceptado la competencia de dicho organismo, en razón a la materia, tam-
bién pueden auxiliarse de los tratados, la jurisprudencia e íus cogens del resto de
los sistemas de protección. A este principio se le conoce como de incorporaci6n.
El arto 29 del Pacto de San José (PSJ), que opera para el sistema interamericano,
confirma esta idea cuando establece como normas de interpretación la pro-
hibición de:
b.limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reco-
nocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo
con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno [... ]
9 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, "Otros Tratados" Objeto de la Fun-
ción Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-l/82 del 24 de septiembre de 1982, Serie A, Núm. 1, párr. 24.
lO Ibidem, párr. 40.
.
eJemp 1o, 11 en e1 caso de la de Ituango vs. Colombia, la CrIADH
la posible contra el arto 6 (2) del (prohibición de
trabajos forzosos) en peJjuicio de unas personas detenidas a que obligaron a
arrear ganado que fue sustraído durante una incursión militar. 12 Si bien el PSJ
no define la significación y los alcances de la "prohibición del trabajo forzoso
u obligatorio", sí lo hace el Convenio No. 29 de la Organización Internacional
del Trabajo (on) sobreTrabajo Forzoso, ratificado por Colombia. Con base
en las normas de interpretación del PSJ y las características evolutivas de los
derechos humanos, la CrIADH "considera útil y apropiado utilizar otros trata-
dos internacionales distintos a la Convención Americana [ ... ] para interpretar
sus disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano, habida
consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos". 13
Así, después de definir, en concordancia con la on, que los trabajos for-
zosos implican la prestación del servicio como "involuntario" y a la vez "bajo
amenaza de una pena", la CrIADH utiliza esos elementos de juicio para analizar
los hechos reclamados, incorporándolos a la jurisprudencia interamericana.
Procedimientos rápidos, sencillos, restitutivos y cautelares
En algunos casos, el carácter no vinculatorio de las resoluciones de determi-
~ados procesos de derechos humanos permite que sean rápidos y sencillos,
Slll la complejidad de un proceso jurisdiccionaL Además, estos procesos están
diseñados para facilitar la resolución del caso, y favorecer en todo momento la
conciliación entre las partes.
11 ~am~ién puede uti~~arse de ejemplo el caso Villagrán Morales y Otros vs. Guatemala (Caso de los
NlI10s de la Calle 'j, donde se aplica la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
12 CORTE INTERA~ERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de las Masacres de Ituango vs.
Colombza, ExcepclOn Prehmmar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 01 de julio de 2006
Serie C, Núm. 148, párr. 154. '
13 Ibidem, ?árr. 157. La Corte añade: "Al respecto, la Corte ha señalado que el corpus juris del Derecho
InternacIOnal de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de
con~enido y efect~s jurí~cos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolución
dinalllica ha ejerCIdo un Impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desa-
rrollar la ap~itud ~e e.ste último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus
respe~?vasJunsdicclOnes. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la
cuestlOn sUjeta a ~xamen .en el marco de la evolución de los derechos firndamentales de la persona huma-
na en el derecho mtemaclOnal contemporáneo." Véase Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie A, Núm. 18, párr.
120, Y CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, El Derecho a la Información so-
bre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, Opinión Consultiva
OC-16/99 del O1 de octubre de 1999, párr. 115.
324
Esto no quiere decir que sean procesos no cuidadosos. Están orientados a
ser eficaces para impedir que se sigan dañando los derechos humanos y se re-
pare de manera adecuada dicha violación. Por último, son procedimientos que
tienen una amplia gama de medidas cautelares para evitar pérdidas irreparables
en los derechos presuntamente violados.
13.3. El sentido de la expresión
recomendaciones no vinculatorias
Como resultado final, algunos procedimientos emiten "Recomendaciones".
Éstas pueden darse a partir del análisis de una situación general o como fruto
del estudio de un caso concreto.
Por ejemplo, el PSJ utiliza la expresión recomendación tanto para hablar de
las sugerencias que hace a los países sobre los modos en que pueden atender
de manera progresiva una situación relacionada con los derechos humanos,14
como a las recomendaciones que surgen del proceso de comunicaciones in-
dividuales. 15 Estas últimas se emiten ante un caso concreto, después de haber
escuchado al Estado y luego de probar los hechos específicos alegados, al
proponer soluciones puntuales o al menos encauzarlas en una dirección. De
manera análoga, la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (LCNDH)
la faculta a este organismo autónomo para hacer recomendaciones y utiliza esa
expresión para referirse tanto a situaciones generales como al documento que
emite como resolución final de una queja.
Debido a que están obligados a respetar y garantizar los derechos huma-
nos cuando un organismo público -internacional o constitucional- emite una
recomendación frente a una situación de tipo general, los estados deben bus-
car el modo de lograr una mayor protección de los derechos objeto de la
recomendación. La variedad de caminos que el Estado puede elegir es amplia
y dependerá de la disponibilidad de recursos legales, financieros, humanos y
políticos. Recomendación es aquí sinónimo de sugerencia. Si usáramos una imagen
médica, diríamos que es como recibir una recomendación de un amigo que, sin
ser médico, nos recuerda que en general los dolores de cabeza se resuelven con
un tipo genérico de medicamento.
14 Art. 41 (b), PSJ: " ... formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de
los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos
dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones
apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos".
15 Art. 41 Cf), PSJ: "". actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su
autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convención".
Sin embargo, cuando se trata de recomendaciones emitidas con motivo
de un procedimiento cuasijurisdiccional, el alcance de ellas es mayor. ¿Cuál es,
entonces, el valor jurídico de este tipo de recomendaciones?
La CrIADH ha dicho que la palabra recomendaciones utilizada por el PSJ para
las directrices marcadas tanto por el Informe preliminar como. por el Informe
definitivo debe entenderse en el sentido corriente de la palabra. 16 Recomendar
es sinónimo de consejo y sugerencia, pero también de advertencia y admonición. En
los primeros dos casos, a quien recibe la recomendación se le permite un mayor
margen de decisión sobre los medios por tomar. En el segundo par de sinóni-
mos, la recomendación incluye la fijación de un estándar de comportamiento
que se espera por parte de quien recibe la recomendación para resolver un
problema, aunque se le deja en libertad de decidir. Es un consejo y a la vez se le
comunica una medida para valorar su acción como eficaz o ineficaz.
Así, ¿ante qué tipo de recomendación nos encontramos? ¿Ante una sugerencia
o ante una admonición? La interpretación de los tratados se hace a partir del senti-
do natural de las palabras, pero también se toma en cuenta la buena fe, el contexto
y la totalidad del documento. En efecto,
... en virtud del principio de buena fe [... ] si un Estado suscribe y ratifica un tratado
internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Con-
vención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar
las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana i I
. I
[ ... ] por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados Partes se comprometen a
atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informesY
En el caso de las recomendaciones emitidas por la Comisión Nacional de
Derechos Humanos (CNDH), la ley fija el alcance de su carácter no vincula torio;
es decir, "no podrá por sí misma anular, modificar o dejar sin efecto las resolu-
ciones o actos contra los cuales se hubiese presentado la queja o denuncia". 18
16 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Loayza Tamayo vs. Perú,
Fondo, Sentencia del 17 de septiembre de 1997, Serie C, Núm. 33, párr. 79: "De conformidad
con la regla de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, el término 'recomendaciones', usado por la Convención Americana, debe
ser interpretado conforme a su sentido corriente."
17 Ibidem, párrs. 80-81. Ahora bien, por el carácter no público del Informe preliminar y debido a que el Infor-
me definitivo sólo se elabora en caso de que no se acuda a la Corte y no se resuelva el fondo del asunto,
el incumplimiento de las recomendaciones per se no puede solicitarse como una violación al RUL'aunque
la materia del Informe preliminar sí sea objeto del litigio.
18 Art. 46, Ley de la CNDH; por ello, no se ven afectados el ejercicio de otros medios de defensa en
cuanto a su legitimación activa, interrupción de plazos, prescripción o caducidad; véase el arto 32 de
la Ley de la CNDH.
En otras palabras, la recomendación fija la histórica de unos hechos y
emite un juicio lógico sobre su adecuación o no con los derechos humanos,
pero no puede por sí misma constituir esos hechos en una figura jurídica. De
ahí su carácter no vinculatorio.
Desde que se crearon estas comisiones de derechos humanos, la expresión no
vinculatoria se suele equiparar, para seguir con el ejemplo médico, con la sugerencia
que cualquiera hace sobre cómo curar una enfermedad; un consejo que puede
seguirse o no. Desde este punto de vista, el Poder Judicial de la Federación, por me-
dio del Segundo Tribunal Colegiado en materia Penal del Segundo Circuito, fija
su postura sobre el valor jurídico de las recomendaciones emitidas por la CIADH. 19
En una de esas tesis, el tribunal afirma que ante el incumplimiento de una
recomendación emitida por la CIADH resulta improcedente el amparo por dos
motivos: porque la CIADH no es un organismo nacional y en razón al tipo de
actos que emiten esos organismos de protección de los derechos humanos. Es
decir, sumado a su carácter no nacional, la CIADH "participa de la misma naturaleza
esencial de un organismo autónomo"20 a los que hace referencia el apartado B del
arto 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM); y por
participar de la misma naturaleza como institución, sus actos son todos de la misma
naturaleza: recomendaciones no vinculatorias. En otras palabras, si los organismos
son esencialmente del mismo tipo, su operación será del mismo tipo. La tesis intenta
fundamentar su conclusión de la manera siguiente:
Para corroborar lo anterior basta consultar el contenido del artículo 41 de la Con-
venciónAmericana sobre Derechos Humanos (también conocida como Pacto de
San José), que establece: "La comisión tiene la función principal de promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos, yen el ejercicio de su mandato
tiene las siguientes funciones y atribuciones: [... ] 5. Formular recomendaciones,
cuando lo estime conveniente, a los Gobiernos de los Estados miembros para que
adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos dentro del marco
de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones
apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos." En tal virtud, no
19 Un estudio esclarecedor sobre todas estas tesis puede encontrarse en Jorge Ulises Carmona Tinoco,
"El valor jurídico y la eficacia de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos de acuerdo con la jurisprudencia mexicana (comentarios a cuatro tesis emitidas por el
Seg¡mdo Tribunal Colegiado en materia penal del segundo circuito)", en Revista Mexicana de Justicia,
núm. 4,julio-diciembre de 2004, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, pp. 167-188.
20 SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO,
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Amparo Improcedente cuando se reclama por sí
mismo el incumplimiento de una recomendación no vinculante, Novena Época; Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; XVIII, Julio de
2003; Página: 1047; Tesis: 1I.2o.P.72 P; Tesis Aislada; Materia(s): Penal, Común.
existe razón lógica o jurídica para desconocer la identidad en cuanto a la natu-
raleza de las recomendaciones que emiten las comisiones de derechos humanos
(sean nacionales o internacionales) [... ] es decir, las de no ser vinculantes ni mate-
rialmente obligatorias para la autoridad a la que se dirigen; por tanto, carecen de un
mecanismo propio para hacerse exigibles mediante el ejercicio de alguna facultad
de imperio o autoridad, esto es, coercitivamente.
Pero pongamos atención. Cuando el Colegiado cita como arto 41, frace. 5, del
el texto siguiente: "formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente,
a los Gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas",
en realidad, esa fórmula pertenece al inciso (b) del arto 41. Quizá, el tribunal se
refería al inciso que aparece en quinto lugar del arto 41, es decir, el inciso (e) -no el
quinto numeral como dice la cita-, a saber: "atender las consultas que, por medio
de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, le formu-
len los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y,
dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten". 21
Ahora bien, ese contenido hace referencia a las asesorías que la CIADH
puede atender en el contexto de consulta de los países; y entonces sí, las reco-
mendaciones que surgen bajo esa asesoría son sólo consejos, sugerencias de un
experto respecto a una situación general. Sería como las sugerencias que hace
un médico sobre la manera común de curar un resfriado.
Sin embargo, esa no parece ser la intención del Colegiado, pues más adelante
hace referencia al arto 51 del PSJ, que forma parte del procedimiento citado en el
arto 41 (f). Las recomendaciones sugeridas son de distinto tipo, el arto 41 (b) habla
de situaciones generales; el 41 (f), de casos concretos.
Quizá el Colegiado quería hacer referencia también a las recomendaciones
que surgen del procedimiento cuasijurisdiccional. En efecto, como transcribe
el arto 51 del PSJ, y además, al mencionar a la CrIADH aclara que es un "órgano
distinto a la comisión que, a diferencia de aquélla, sí cuenta con competencia
jurisdiccional", todo parece indicar que quería referirse a las recomendaciones
que surgen del art. 41 (f) de la Convención.
Gracias a esta distinción y a que las recomendaciones que resultan de los
procedimientos cuasijurisdiccionales contenidas en el Informe final son publi-
cadas por la CIADH en su informe anual de actividades, el Colegiado se siente
seguro para concluir:" es evidente que en el plano jurídico y material no existe
un mecanismo de ejecución obligatoria respecto de la recomendación emitida,
por tanto, ésta puede o no ser cumplida por el Estado de que se trate, como acto
de voluntad política en el plano de dicha relación multinacional".
21 Art. 41 (e), PSJ.
328

Pero esta tesis pasa por alto que bajo la expresión Recomendación, la Con- los quince días hábiles siguientes a su notificación, si acepta dicha Reco-
vención Americana puede referirse a las recomendaciones que emite en el mendación." N o señala explícitamente si debe o no explicar los motivos de
contexto del arto 41 (b) -para situaciones genéricas de carácter progresivo, que su resolución, pero el conjunto de compromisos impuestos por los sistemas
necesitan del paso del tiempo para conseguirse-, distintas a las que formula jurídicos implican la obligación de justificar el mejor proceder a favor de los
como respuesta a una consulta de los países (art. 41 (e), pSJ),diferentes a las derechos humanos. 23
recomendaciones que surgen en el procedimiento de comunicaciones indi-
viduales de los arts. 41 (f) Y 44 a 51, unas en el Informe provisional y otras en el
Informe final. Para el Colegiado no hay distinción. Todas las recomendaciones
tienen el mismo origen y los mismos efectos: consejos.
Tampoco parece tomar en cuenta la obligación que de buena fe adquirió
México para hacer sus mejores esfuerzos por respetar los derechos humanos en
el contexto de los mecanismos y procedimientos previstos en el PSJ. Cuando se
visita a un médico -el especialista en la materia- y éste revisa un caso concreto,
ofrece una solución y extiende su receta como una recomendación. ASÍ, se trata
de una recomendación hecha por un experto para un caso concreto.
Por tanto, 1. si el Estado mexicano está obligado a "realizar sus mejores es-
fuerzos", 2. si el sistema jurídico -nacional e internacional- reconoce a dichas
comisiones como los "expertos" en derechos humanos y 3. si dichos expertos
analizan un caso concreto y emiten una recomendación; sería más coherente
interpretar el alcance del carácter no vinculatorio de las recomendaciones te-
niendo en cuenta que, aun cuando pueden ser aceptadas o no, en caso de no
hacerlo, el Estado tendría la obligación de explicar, describir y aplicar una me-
jor práctica al caso concreto que la sugerida por la CNDH o la CIADH en su
recomendación. 22
Rechazar una recomendación hecha a partir del procedimiento de queja
de la CNDH o, en su caso, las comunicaciones individuales de la CIADH, implica
la obligación de justificar una mejor solución al caso concreto que se analiza.
Lo contrario sería utilizar una interpretación restrictiva de las obligaciones de
derechos humanos adquiridas por los estados tanto en su Constitución como
en los documentos internacionales.
La recomendación obliga al Estado a hacer lo que esté en su poder para
cumplirla, porque a eso se compromete en el contexto del tratado y de su
23 El Colegiado explica que la recomendación "por sí misma no constituye, modifica o extingue una si-
Constitución. Tal vez encuentre una manera distinta a la marcada por la reco- tuación jurídica concreta y específica en beneficio o peljuicio de los particulares, esto es, no establece
mendación o no quiera aceptarla por motivos políticos, pero su deber es buscar el surgimiento de un derecho público subjetivo a cuyo cumplimiento esté constreñido el Estado o auto-
los mejores modos de respetar los derechos humanos. ridad en cuestión. Por lo anterior, si no existe ningún precepto en la legislación nacional ni en el ámbito
de un tratado internacional exigible que determine la obligatoriedad vinculante de las recomendacio-
El segundo párrafo del arto 46 de la LCNDH sólo dice: "En todo caso, una
nes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es evidente que el eventual incumplimiento
vez recibida, la autoridad o servidor público de que se trate informará, dentro de alguna de ellas, en sí mismo, no constituye la transgresión a disposición legal alguna cuyo acontecer
implique violación de garantías por parte del Estado mexicano en peljuicio de particulares en concreto,
22 Esta omisión parece que será subsanada si llega a buen término la reforma constitucional en derechos debido a que, a su vez, la recomendación en sí tampoco constituye un acto de autoridad para los efectos del
humanos que aprobó el Senado de la República el 7 de abril del 2010. juicio de amparo". Tesis lI.20.p.n P.
 El Sistema Universal de erechos s

El Sistema Universal de Derechos Humanos nace con la Carta de las Naciones Uni-
das (CNU). SU primer artículo establece que el propósito de esta institución será
mantener la paz, fomentar el diálogo entre las naciones y" [r] ealizar la cooperación
internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico,
social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los dere-
chos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión".l
Sin embargo, en ninguna de las siete ocasiones2 en las que la CNU men-
ciona los derechos humanos de manera explícita se describe cuáles son ni por

Art. 1 (3), Carta de las Naciones Unidas.

Segundo Preámbulo: Resueltos [ ... ] a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en
la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de
las naciones grandes y pequeñas, [ ... ]
1 Los Propósitos de las Naciones Unidas son: [oo.] 3. Realizar la cooperación
internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultnral
o humanitario, y en el desmTollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y [ ... ]
La Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines
siguientes: [ ... ] b. fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico, social,
cultnral, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades
nmdamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.
Artículo Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las
relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de
derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: [ ... ] c. el respeto
universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades.
El Consejo Económico y Social podrá hacer recomendaciones con el objeto
de promover el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, y la
efectividad de tales derechos y libertades.
El Consejo Económico y Social establecerá comisiones de orden económico y social
y para la promoción de los derechos humanos, así como las demás comisiones necesarias para el
desempeño de sus funciones.
Artículo Los objetivos básicos del régimen de administración fiduciaria, de acuerdo con los
Propósitos de las N aciones Unidas enunciados en el Artículo 1 de esta Carta, serán: [ ... ] c. promover
el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión, así como el reconocimiento de la interdependencia de los
pueblos del mundo; [oo.]
332 de
qué han de respetarse. La CNU de 1945 centra la eficacia de las acciones de las
Naciones Unidas en la distribución equilibrada del poder económico, político
y militar entre los Estados que se adhieren a ella.
En 1945 prevaleció la visión pragmática de la política internacional para
evitar un conflicto como el de la Segunda Guerra Mundial, lo cual se justifica
a la luz del momento histórico: durante las discusiones de la CNU se hicieron
públicas las atrocidades cometidas durante esa contienda, por lo que parece
lógico que en ese momento se pretendiera que la fuerza controlara a la fuerza. 3
Sin embargo, la revelación de los crímenes de guerra llevaron a los asistentes
a la conferencia de San Francisco a revalorar su postura frente a los derechos
humanos. De ahí, las siete menciones en la CNU a esta cuestión, y sobre todo,
la creación de una Comisión de derechos humanos. Pero faltaba un catálogo de
Derechos o Bíll cif Rights.
Esa fue una de las primeras tareas de la Comisión de derechos humanos. En
ese proceso, los países de Latinoamérica desempeñaron un papel fundamental,
no sólo para introducir los derechos humanos en la CNU de 1945, sino tam-
bién en la redacción, discusión y aprobación de la DUDH en 1948. Mary Ann
Glendon afirma:
Lo que hace a los borradores aportados por Latinoamérica fuentes tan importantes de
las que Humphrey [el redactor del primer borrador de la DUDH] y la Comisión
de Derechos Humanos se inspiraron fue su compatibilidad con el amplio espectro de
culturas y filosofías representados en las Naciones Unidas. Una parte no pequeña
de esta gran apertura se debe al hecho de que muchos de los elementos de la tra-
dición legal latinoamericana resuena en las tradiciones no occidentales. 4
3 "La reacción de las grandes potencias respecto a las iniciativas de derechos humanos, iban desde la
frialdad de Estados Unidos, hasta la abierta hostilidad por parte de la Unión Soviética y los países
colonialistas como Francia e Inglaterra." Mary Ann Glendon, "The Forgotten Crucible: The Latin
American Influence on the Universal Human Rights Idea", en Harvard Human Rights Journal,
voL 16, primavera de 2003, p. 29. Puede verse también Paolo Carozza, "From the Conquest to
Constitutions: Retrieving a Latin American Tradition of the Idea of Human Rights", en Human
Rights Quarterly, voL 25, núm. 2, John Hopkins University Press, mayo de 2003, pp. 281-313.
4 Ibidem, pág. 32. Poco más adelante, Glendon afinna que Latinoamérica logró integrar la tradición
Ilustrada de derechos humanos, la inspiración de los pensadores angloamericanos del siglo XIX;
unidos a la tradición de Derecho Romano y a la Filosofia Cristiana, lograron un balance entre dere-
chos y libertades individuales y un espacio más amplio para el compromiso solidario y los deberes
que acompañan a los derechos humanos. Las dos aportaciones más importantes de México a la DUDH
son: a) La inclusión de una cláusula de no discriminación para elegir cónyuge (art. 16), la única cláusula
de no discriminación específica que existe además de la genérica del arto 2, aprobada bajo el argu-
mento de que lo importante hay que repetirlo aunque suene repetitivo (véase Johannes Morsink, The
Universal Declaration 01 Human Rights: Origins, Drafting and Intent, University of Pennsylvania
Press, Filadelfia, 1999, pág. 123). b) La protección judicial contra la violación a derechos fundamen-
tales como un derecho fundamentaL Mary Ann Glendon, op. cit., p. 39.
Así, el movimiento universal de derechos humanos reconoce que el desarro-
llo de las naciones y el mantenimiento de la paz necesitan de un adecuado control
de las fuerzas políticas, económicas y militares para evitar otra guerra 1111UllUldLL
pero también requiere el compromiso ético de todas las personas respecto a los
derechos humanos. Las siguientes palabras del Presidente de la Asamblea General,
una vez que se aprobó la DUDH, muestran esta inquietud:
[L]a adopción de esta importantísima Declaración por una fuerte mayoría y sin
oposición directa alguna, era una realización digna de encomio. La Asamblea
General y el Consejo de Seguridad habían sido objeto de diversas críticas debidas
principalmente al hecho de que se presta mayor atención a las actividades políti-
cas de las Naciones Unidas en el Consejo de Seguridad y en la Asamblea que a
sus actividades en materia social, humanitaria y culturaL .. Se ha señalado ya que
esta Declaración constituye únicamente el primer paso, puesto que no es una
convención que obligue a los Estados a observar los derechos fundamentales del
hombre; tampoco prevén en ella medidas de aplicación ... Es la primera vez que la
comunidad organizada de naciones ha formulado una declaración de los derechos
y libertades fundamentales del hombre [... ]. El documento tiene el apoyo de la
autoridad que le da la opinión del Conjunto de las Naciones Unidas, y millones
de personas, hombres, mujeres y niños, de todas partes del mundo, buscarán en ella
ayuda, orientación e inspiración. 5
La DUDH, al no ser una Convención, puede hablar con más tranquilidad de
los presupuestos éticos que necesita el movimiento de los derechos humanos para
fundamentarse, y los mecanismos de protección y defensa de los mismos. René
Cassin, 6 uno de los redactores de la Declaración, explicaba que los derechos y
el sistema de derechos humanos de la DUDH se describen gráficamente como un
pórtico: la base la componen los arts. 1 y 2, es decir, el llamado a la Dignidad,
Libertad, Igualdad y Fraternidad; en el techo, que sirve de paraguas protector,
están los deberes (arts. 1,29 Y 30), los límites (art. 29(1)) y el orden nacional e
internacional que los hace posible (arts. 28 y 30). Las cuatro columnas del pórtico
son los derechos humanos agrupados por tipos de derechos: derechos a la vida, la
libertad y la seguridad personal (columna 1, arts. 3 a 11); derechos en la sociedad
civil (columna 2, arts. 12 a 17); derechos en la vida política (columna 3, arts. 18
a 21); y derechos económicos, sociales y culturales (columna 4, arts. 22 a 27). Las
escaleras que van de la base a las columnas, son el Preámbulo, o la presentací6n de
los motivos que nos llevan a los derechos humanos.
5 ASAMBLEA GENERAL, Transcripción de la 183 a Sesión Plenaria, 10 de diciembre de 1948,
Palacio de Chaillot, París, AlPV 183.
6 René Cassin, Fantassin des Droits de J'Homme, Plon, París, 1979, p. 317.
 y
con la responsa-
se le describe como
un responsable, no como el responsable. De el arto 29(2) de la al
hablar de "asegurar el bienestar en una sociedad democrática" evita consciente-
mente la expresión Estado democrático. La diferencia no sólo es nominal, ya que
para los redactores de la DUDH, los deberes que tiene el titular de los derechos
humanos son más con su comunidad y con las sociedades intermedias entre él
y el Estado, que con el Estado mismo.
Los primeros borradores del documento contenían la fórmula" ... y los re-
querimientos del bienestar en un Estado Democrático". El cambio a "sociedad
democrática" obedeció al deseo de ampliar el foco de responsabilidad por los
asuntos de toda la comunidad, y de alguna manera, proteger a la persona contra
los abusos del Estado moderno. 7 La palabra Estado sólo aparece en seis ocasiones
en el texto, y en el artículo primero, base interpretativa de la DUDH, el Estado
no aparece como punto de partida para la realización de estos derechos.
La DUDH no es una convención que obligue a las partes per se, ni prevé
medidas de aplicación y recursos de defensa, aunque hable del derecho a ello.
La elaboración de los documentos de derechos humanos con esas característi-
cas no se consiguió sino hasta 1966 con dos convenciones temáticas: el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
Ambos documentos prevén la existencia de un organismo que supervise y
vigile a los Estados respecto de las obligaciones adquiridas en esta materia. Esto
genera dos subsistemas de derechos humanos dentro del Sistema Universal:
el basado en la CNU y el basado en los tratados internacionales temáticos de
derechos humanos.
14. 1 . Subsistema basado
en la Carta de las Naciones Unidas
Como su nombre lo indica, los procesos aquí incardinados los desarrollan los órga-
nos que prevé la Carta de las Naciones Unidas. Son procesos generalmente políticos
y sólo algunos cuasijurisdiccionales. Esta naturaleza enmarca los instrumentos con
que se enfrentan las situaciones contrarias a los derechos humanos: situaciones
de violaciones generalizadas o sistemáticas; los mecanismos de solución son de tipo
político; sus investigaciones buscan más una descripción del estado que guardan los
7 Si sólo se tienen deberes contra el Estado, éste puede reclamar para sí la totalidad de la responsabilidad
de las personas. Véase Johannes Morsink, op. cit., pp. 243 Y 245.
Ull1álllU~. que sIrva
mismos. De esta manera, su misión
ciones generales, principalmente con derechos civiles y y
hechos violentos y graves, marcar estándares globales de respeto a los derechos
humanos, y emitir las recomendaciones para que los países consigan esos objetivos.
Los arts, 55 y 56 de la CNU establecen los objetivos de las Naciones Unidas
sobre derechos humanos y el compromiso para establecer los mecanismos que
hagan falta para conseguir dicho propósito. Los órganos de Naciones Unidas
operan a la luz de dicho mandato; pero además, se establecido organismos
subsidiarios, relatores especiales y grupos de trabajo para elaborar un borrador
de tratado, fiscalizar elecciones o sistemas penitenciarios, etc., que pueden reci-
bir un mandato más específico sobre el que basan la información que aportarán
a los organismos políticos y decisorios del sistema. 8
Los documentos en los que se fundamenta el sistema, además de la DUDH y de
la CNU son, como ya se dijo, el PIDCP, el PIDESC, Convención para la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio, Convención sobre el Estatuto de los Refugiados,
Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Convención sobre la
elinrinación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Con-
vención sobre los Derechos del Niño y dos Protocolos Facultativos del PIDCP.
Además, pueden identificarse otros documentos que, sin ser tratados, se to-
man en cuenta como principios de operación de los organismos de Naciones
Unidas: Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, Declaración de los
Derechos de los Impedidos, Código de conducta para funcionarios encarga-
dos de hacer cumplir la ley, Declaración sobre los principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y abusos de poder, Reglas mínimas de las
Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores ("Reglas de
Beijing"), Declaración sobre el derecho al desarrollo, Conjunto de Principios
para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de deten-
ción o prisión, Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de
las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, Principios Básicos sobre el
Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados
de Hacer Cumplir la Ley, Declaración sobre la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas, Declaración sobre los derechos de las per-
sonas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas,
Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, Declaración
8 Los autores agradecen las orientaciones que recibieron para la elaboración de este y el siguiente
capítulos, de parte del Maestro Alonso González Villalobos.
336 y 337
sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de
promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales uni-
versalmente reconocidos.
También se consideran las disposiciones emitidas por los organismos espe-
cializados de Naciones Unidas como la Organización Internacional del Trabajo
(mT) y la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y
la Cultura (UNESCO), o por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR).
Para poder operar, el subsistema de procesos basados en la CNU cuenta con
un conjunto de grupos de trabajo y relatores que acuden a los países a recabar la
información necesaria para poder emitir una recomendación, sugerencia, infor-
me o petición a los Estados revisados. Identificar esa violación es fundamen-
tal. El subsistema debe encontrar la información sobre lo sucedido, y a partir de
:---~I
ahí ofrecer esos datos a los organismos que determinarían el incumplimiento
de una obligación por parte del Estado, dentro de lo que el proceso determi-
nado permita.
Como los casos que se atiende en este subsistema son sobre situaciones
generalizadas, es suficiente con que la información sea razonablemente fide-
digna y representativa. Los oficiales que buscan esos hechos ifact-jinder) han de
determinar, en primer lugar, si los hechos a valorar se sustentan en su mandato.
Después, conforme al Manual de Capacitación para la Fiscalización de los Derechos
Humanos, se recomienda:
... determinar cuáles son los problemas que se han de seguir; desarrollar vínculos es-
tablecer presencia en todos los niveles de la sociedad, generalmente antes de que smja
una crisis; evaluar la perspectiva de contactos; reunir informaciones exactas y precisas
mediante la recepción de denuncias, la investigación y las entrevistas; verificar las infor-
maciones, sobre todo comprobando su coherencia mediante fuentes independientes;
analizar las informaciones; efectuar un seguimiento que impulse a las autoridades a
obrar con diligencia en la respuesta al problema, e informar al respecto. 9
De esta manera, el principal objetivo de estos procesos es determinar si existe
responsabilidad del Estado como agente protector de los derechos humanos. Sin
embargo, esta responsabilidad, como se verá más adelante, cotidianamente sólo
se aplica para situaciones generales. Aun así, los fiscalizadores deben encontrar
un vínculo entre una obligación incumplida (respetar, garantizar, medidas
apropiadas), y el daño a alguno de los derechos reconocidos en el sistema.
9 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS, Manual de capacitación
para la fiscalización de los derechos humanos, Serie de Capacitación Profesional 7, NACIONES
UNIDAS, Nueva York y Ginebra, 2001, pp. 117-110.
La labor de fiscalización requiere obtener información veraz, precisa y ca-
paz de dar cuenta de una situación en la mayoría de los casos es de carácter
general. eso se hace de información documental, observación, entrevistas,
se vincula con organizaciones defensoras de derechos humanos, funcionarios
gubernamentales locales, etc.; analiza la información y la valida con base en
la "pertinencia, veracidad, crédito y probidad"lO de su fuente para que, por su
credibilidad, pueda ser aceptada por los estados; así se facilita la investigación,
reparación y prevención de los hechos que con el tiempo tendrían como resul-
tado la vulneración de algún derecho.
Los órganos y los procesos que nacen de la CNU son los siguientes Y
La Asamblea General
La Asamblea General es el principal órgano de debate político, al menos con la
mayor resonancia, si se toma en cuenta que todos los países están presentes en
las discusiones y tienen voz y voto por igual. El arto 10 de la CNU 12 lo faculta
a discutir cualquier tema relacionado con los fines de la organización, entre
ellos los derechos humanos. Además, cuenta con el mandato de la CNU para
promover estudios y hacer recomendaciones con el propósito de "fomentar la
cooperación internacional [ ... ] [para] ayudar a hacer efectivos los derechos hu-
manos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos
de raza, sexo, idioma o religión". 13
Esa capacidad política se vio fortalecida en el 2006, cuando la Comisión de
Derechos Humanos,14 organismo subsidiario del Consejo Económico y Social
10 Ibidem, p. 114. Poco más adelante afirma: "La regla aplicada más comúnmente para determinar el
crédito de las versiones en las investigaciones sobre derechos humanos es el principio de que los
datos deben ser coherentes con los materiales obtenidos de fuentes independientes. La idea de la
coherencia de las infonnaciones obtenidas guarda relación con el concepto de que el crédito puede
evaluarse sobre la base de la medida en que cada dato encaja en el contexto de otros materiales
acumulados. Por lo tanto, el oficial de derechos humanos debe examinar no sólo la infonnación concreta
que ha obtenido, sino también su propia sensación acerca de si el conjunto del relato parece convincente
una vez que se han reunido todas las piezas del rompecabezas."
11 En http://www.un.org/spanish/aboutunlorganigrama.html puede verse un organigrama gráfico del
sistema basado en la Carta.
12 Articulo 10. La Asamblea General podrá discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los
límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y :funciones de cualquiera de los órganos creados
por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos
o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos.
13 Art. 13 (b), Carta de Naciones Unidas.
14 La Comisión tenía las siguientes características: establecida en 1946; órgano dependiente del i
ECOSOC; su misión era ocuparse de las tareas que en materia de derechos humanos le corresponden ,1 I
(ESOCOC) a depender de la General, con
'-0Q"Hl'UH_","" sus procedi-
mientos, de trabajo y y cambió el Consejo
de Derechos Humanos.
Está compuesta por 47 miembros -presidida por México en su primer
periodo 2006-2009- y la componen países de todos los continentes, distribui-
dos de la manera siguiente: seis de Europa oriental, siete de Europa occidental
y otros, ocho de Latinoamérica y el Caribe, 13 de África y otros 13 de Asia.
Tiene el deber de reunirse en sesiones plenarias, en no menos de tres ocasiones,
además de una cuarta sesión que será la principal. La duración mínima de estas
sesiones será de 10 semanas. J5
La resolución que crea el Consejo de Derechos Humanos también le otorga
su mandato, que contiene las responsabilidades que le corresponden respecto a
los derechos humanos. Éstas incluyen acciones de carácter promocional, admi-
nistrativo, político -discutir una situación y emitir recomendaciones- y procesos
en los que se analiza una situación particular. Estos últimos son, en algunos casos,
heredados de la antigua Comisión de Derechos Humanos, y sólo hay uno creado
ex prifeso para el Consejo: el análisis periódico por países. Estos procesos son:
La Resolución 60/251, por la que la Comisión de Derechos Humanos se re-
conoce como órgano subsidiario de la Asamblea General y es sustituida por
el Consejo de Derechos Humanos, establece que dicho Consejo "llevar[á] a
cabo un examen periódico universal, basado en información objetiva y creíble,
sobre el cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos por cada
Estado"16 en materia de derechos humanos. La Resolución 5/1 del Consejo
establece el modo en que operará este proceso: sus bases, principios, objetivos,
periodicidad, orden de los países por revisar, resultado y seguimiento.
La información preliminar será presentada por el Estado sobre los hechos
que considere relevantes a manera de un reporte sobre la situación en su país.
Esa información será completada por todos los organismos del Sistema Univer-
sal de Derechos Humanos, por "operadores" de derechos humanos y organiza-
ciones no gubernamentales, universidades, etcétera.
al ECOSOC; a pesar de su dependencia jerárquica, el ECOSOC nunca dejó de apoyar cualquier
decisión adoptada por la Comisión; 53 miembros, elegidos por el ECOSOC; México hasta 2006;
los miembros son representantes gubernamentales; a pesar de que era un órgano de segundo nivel
orgánicamente, tenía un peso específico muy importante en materia de derechos humanos; sesionaba
en Ginebra, una vez al año, de mediados de marzo a finales de abril.
15 Véase ASAMBLEA GENERAL, Resolución 60/251, AlRES/60/251 párr. 10.
16 ASAMBLEA GENERAL, Resolución 60/251, AlRES/60/251 párr. 5(e).
Este procedimiento heredado de la antigua Comisión de Derechos Humanos
también se conoce como confidencial, porque el nombre de los países y la si-
tuación concreta bajo examen se mantienen ajenos a la luz pública hasta que
el Estado permita su publicación o se discuta el caso ante la Asamblea Genera1.
Fue creado por la resolución del ECOSOC 1503 (1970) y de ahí su nombre.
En el 2000 fue revisado y renovado, lo que dio origen a dos grupos: Gru-
po de Trabajo de las Comunicaciones y Grupo de Trabajo en Situaciones. El
primero revisa la admisibilidad de las comunicaciones y notifica al Estado para
recibir sus comentarios. Estos criterios fueron establecidos por la Subcomisión
de Promoción y Protección de los Derechos HumanosY De manera general,
esas reglas de admisibilidad son: respetar los fines de las Naciones Unidas o que
muestre motivos políticos para su presentación; (objeto) el hecho para analizar
consiste en un cuadro persistente de violaciones claras e irrefutablemente pro-
badas; (legitimación activa) interpuesta por las víctimas o testigos directos de
los hechos;18 contener una descripción de los hechos y los derechos violados;
presentada de manera respetuosa sin contener un lenguaje ofensivo e insultante;
y haber agotado los recursos internos o probar su ineficacia o irrazonabilidad.
La Resolución 1235 19 del ECOSOC reconocía la decisión de la Comisión de
Derechos Humanos para considerar anualmente un asunto a partir de informa-
ción importante recibida sobre un patrón de violaciones generalizadas a los de-
rechos humanos. En la resolución se hacía referencia al análisis sobre el apartheid
en Sudáfrica, y a las posibles recomendaciones que nacieran de ahí.
La Resolución 1235 opera como fundamento de dos tipos de actividades:
primero, el establecimiento del tema del debate público anual del Consejo sobre
la situación de los derechos humanos en un país, y, segundo, el estudio, revisión e
investigación de una situación particular relacionada con los derechos humanos. 2o
l7 SUBCOMISIÓN DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS, Regla-
mento de Comunicaciones, Resolución 1 (XXIV), UN. DOC. E/CN.411070 at 50-51 (1971).
18 Se excluyen, por tanto, las comunicaciones anónimas o basadas únicamente en reportes de medios
de comunicación.
19 CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL, Resolución 1235 (XLII), 42 UN.ESCOR Supp. (No. 1) at
17, UN. Doc. E/4393 (1967).
20 Henry Steiner y Philip Alston, International Human Rights in Contexto Law, Politics, Moral, Oxford
University Press, Oxford, 2000, p. 620.

Así con el nombre "Procedimiento 1235" se concentra no sólo en el modo
de ~nalizar un tema, mediante la discusión en sesiones anuales de la Comisión,
sino también en la investigación de situaciones particulares de países o de temas
relacionados con los derechos humanos.
Por eso, el Procedimiento .1235 es el conjunto de relatores, grupos de trabajo,
administradores de información, el Procedimiento 1503, que permite re-
soluciones sobre una situación determinada en algún país de la Organización.
La desaparecida Comisión de Derechos Humanos estableció procedimientos
y mecanismos con el mandato y la finalidad de vigilar, analizar y emitir re-
comendaciones sobre determinadas situaciones de derechos humanos, ya por
países, ya por temas relevantes a los derechos humanos. Todos esos mecanismos
son conocidos de manera colectiva como Procedimientos especiales y pasaron a
depender del Consejo de Derechos Humanos. En 2008 había 29 mecanismos
temáticos 21 y 10 investigaciones a países. 22
Cada uno de esos mecanismos tiene un mandato propio que determina sus
objetivos, mecanismos de operación y resoluciones; pero en general esos man-
datos van encaminados a permitir el análisis y diagnóstico de la situación enco-
mendada', ofrecer asesoría técnica sobre las medidas necesarias para proteger ese
21 Detención arbitraria; venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografia; so-
bre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud fisica y mental; desapariciones
forzadas o involuntarias; sobre el derecho a la educación; sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o
arbitrarias; sobre el derecho a la alimentación; sobre la situación de los defensores de los derechos huma-
nos; sobre la cuestión sobre las minorias; sobre la vivienda adecuada; sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas; sobre la independencia de jueces y ma.gistrados;
sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión; sobre la libertad de
religión o de creencias; sobre las personas internamente desplazadas; sobre la utilización de mercenarios
como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre
determinación; sobre los derechos humanos de los migrantes; sobre las minorías; sobre los derechos hu-
manos y la extrema pobreza; sobre formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xen~fobia
y formas conexas de intolerancia; sobre las personas de descendencia africana encargados de estudiar los
problemas de discriminación racial a que hacen frente las personas de ascendencia africana que viven en
la diáspora; sobre los derechos humanos y la solidaridad internacional; sobre la cuestión de los derechos
humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales; para examinar las consecuenCiaS
de las políticas de reforma económica y de la deuda externa para el goce efectivo de todos los derechos
humanos, en particular los derechos económicos, sociales y culturales; sobre el ajuste estructural; sobre la
protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo; sobre
la cuestión de la tortura; sobre los efectos nocivos para el goce de los derechos humanos del traslado y
vertimiento ilícitos de productos y desechos tóxicos y peligrosos; sobre la trata de personas, especiahnente
las mujeres y los niños; sobre la violencia contra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias.
22 Burundi, Camboya, Haití, Liberia, Myanmar, República Democrática del Congo, República Democrática
de Corea; Somalia, Sudán y los territorios palestinos.
1
derecho; movilizan a la comunidad internacional; etc. Sobre casos individuales,
estos procesos sólo pueden solicitar a los estados que respondan a esas denun-
cias específicas conforme a sus procedimientos internos. Su labor incluye:
1. Recepción de comunicaciones acerca de tendencias y cuadros generalizados
sobre violaciones de derechos humanos o expedición de leyes pre-
visiblemente violatorias a los derechos humanos,23 o también, la recep-
ción de cartas de denuncia sobre un caso concreto. Además, se reciben
informes de los países sobre los hechos contenidos en la comunicación
o en la CNU de manera previa a la emisión del informe.
2. Visita a los países para conocer de primera mano el asunto objeto del
mandato. Generalmente se entrevistan con autoridades estatales, pre-
suntos afectados en sus derechos, organizaciones no gubernamentales
(ONG), académicos, funcionarios de organismos internacionales, etc.,
con la finalidad de hacerse una idea general de la situación del país. Es-
tas visitas se realizan a invitación del Estado o a solicitud de los titulares
de las relatorías o grupos de trabajo.
3. Elaboración de informes sobre la situación analizada, ya sea como resul-
tado de una comunicación, ya sea a consecuencia de una visita a un país. 24
4. Emisión de comunicados de prensa para hacer del conocimiento de la
opinión pública un hecho determinado.
23 Generalmente, la Comunicación debe identificar a la presunta víctima, a los autores de la violación,
quien presenta la comunicación y el incidente que produjo la violación. No deben contener lenguaje
agresivo e irrespetuoso, o estar basados sólo en reportes de prensa o con un claro tinte político. En el
caso de los Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias y Grupo de Trabajo
sobre la Detención Arbitraria, la comunicación requiere cumplir con ciertas formalidades como el
lugar de la detención, los certificados médicos, etcétera.
24 Estos informes son una descripción de una situación generalizada respecto al objeto de su mandato.
No tienen como finalidad la denuncia de un caso concreto, ni el establecimiento de responsabilidad
internacional, penal o de cualquier otro tipo. Los relatores emiten sus informes a partir de datos gene-
rales, creíbles y verosímiles; por lo que esos informes han de ser tomados como tales. Por eso es de
extrañar cuando un organismo del Estado reclame a un relator que obtenga sus conclusiones bajo esas
bases y con ese alcance. Por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación dice: "en el desarro-
llo de todo su Informe se observan como referencias frecuentes y fundamento de las afirmaciones del
Relator Especial expresiones como las siguientes 'se ha alegado qué ... ' [ ... ] 'según las informaciones
de que ha dispuesto el Relator. .. ' [ ... ] 'el Relator fue informado ... ' [ ... ] El único valor que puede
dársele a estas expresiones es el de constituir el inicio de lo que puede ser una investigación, pero en
ningún momento debe ser el único fundamento y, por tanto, tampoco la conclusión de una investi-
gación [ ... ] Preocupa, igualmente, que con base en esas expresiones carentes de toda metodología y
sustento probatorio, el Relator Especial aceptara afirmaciones que están muy lejos de la realidad y que
no resisten ningún juicio serio o razonable" (PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, Respuesta
al Infonne del Relator de la ONU para la Independencia de Jueces y Abogados, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, México, 2002, pp. 14-17).
 Estudios temáticos que contengan el . del objeto de su o a su cargo
sugerencias técnicas específicas para la protección y desarrollo de esos
derechos humanos.
Del Consejo de Derechos Humanos también dependen algunos grupos de
-grupo de personas con un mandato determinado- diseñados para realizar tareas
específicas que son responsabilidad del Consejo. Por las labores que se les enco-
miendan, estos grupos pueden ser para la codificación de normas,25 de temáticos26 y
los grupos de trabajo adscritos a los ya citados procedimientos especiales Y
y ffi~~~
Al crearse el Consejo de Derechos Humanos, las facultades de esta Subcomisión
pasaron al Consejo, éste prorrogó durante un año (2006-2007) su existencia
y actualmente está estudiando su reforma. Hasta este momento se mantiene
como un grupo de expertos, aunque quizá desaparezca.
------ll El Consejo Económico y Social (DBNRNB)
El ECOSOC es otro de los Organismos Principales de la ONU, que nace di-
rectamente de la CNU. Se compone por 54 miembros que se escalonan por
periodos de tres años. Su labor respecto a los derechos humanos, una vez que
la Comisión de Derechos Humanos pasó a ser organismo subsidiario de la
Asamblea General, es principalmente de carácter administrativo -asignación, ges-
tión y control- de recursos dedicados a la promoción de los derechos humanos.
25 Grupo de trabajo de composición abierta establecido con miras a estudiar las opciones relativas a la
elaboración de un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; Grupo de Trabajo entre periodos de sesiones, de composición abierta, encargado de
elaborar un proyecto de instrumento normativo jurídicamente vinculante para la protección de todas
las personas contra las desapariciones forzadas, y Grupo de trabajo sobre el Proyecto de declaración
sobre los derechos de los pueblos indígenas.
26 Grupo de trabajo de composición abierta sobre el derecho al desarrollo; Grupo de trabajo interguber-
namental sobre la aplicación efectiva de la Declaración y Programa de Acción de Durban.
27 Grupo de trabajo sobre la detención arbitraria; Grupo de trabajo sobre desapariciones forzadas o
involuntarias; Grupo de trabajo sobre la utilización de mercenarios; Grupo de trabajo sobre las
personas de descendencia africana encargados de estudiar los problemas de discriminación racial
a que hacen frente las personas de ascendencia africana que viven en la diáspora; Grupo de trabajo
sobre comunicaciones, y Grupo de trabajo sobre situaciones (Procedimiento 1503 confidencial).
orgam-
cas y de las 5 comisiones regionales de las Naciones Unidas; recibe informes 11
Fondos y Programas de las Naciones Unidas; y emite recomendaciones de políti-
ca dirigidas al sistema de las Naciones Unidas y a los Estados miembros".28
El Consejo de Seguridad
De acuerdo con la CNU,la misión del Consejo de Seguridad es mantener la paz
y seguridad internacionales,29 para lo que dispone de todo tipo de facultades:
las recomendaciones como el uso legítimo de la fuerza mediante intervención
militar,30 la fijación de sanciones que no entrañen el uso de la fuerza 31 o el es-
tablecimiento de tribunales internacionales de justicia.
a) Intervención humanitaria. El Consejo de Seguridad, a partir de la década
de 1990, utilizó su facultad de determinar las amenazas en contra de la
paz para proteger los derechos humanos, principalmente en conflictos
internos de los estados, pues 90% de los conflictos armados en el mun-
do son de esta naturaleza. 32 Así, el Consejo de Seguridad entiende que
los derechos humanos y la prevención a las violaciones graves contra
éstos forman parte esencial de su responsabilidad para mantener la paz
y seguridad internacional.
b) Sanciones. El Consejo de Seguridad utiliza estas medidas para ejercer
presión sobre el Estado a fin de mantener la paz -y el respeto de los
derechos humanos- sin necesidad de emplear la fuerza. Las sanciones son
28 http://www.un.org/spanish/documents/esc/about.htm (Fecha de consulta: 23 de octubre de 2010).
29 Carta de las Naciones Unidas, Art. 24 (l): "A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las
Naciones Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial
de mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a
nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad."
30 Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el arto 41 pueden ser inadecuadas
o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción
I i
que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá
comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o
terrestres de Miembros de las Naciones Unidas.
31 Carta de las Naciones Unidas, Art. 41: "El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no
impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá
instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender
la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias
marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así com~
la ruptura de relaciones diplomáticas."
32 Henry Steiner y Philip Alston, op. cit., p. 651.
 de tipo económico, financiero, embargo de armas, limitaciones financie-
ras o restricciones diplomáticas, etc. Sin embargo, las sanciones no siem-
pre han obtenido el resultado deseado, pues a veces no consiguen limitar
la capacidad violatoria de los gobiernos, o quienes padecen las conse-
cuencias de dichas resoluciones son los grupos vulnerables del paíS. 33
c) Tribunales Penales Internacionales. El Consejo de Seguridad ha estableci-
do dos Tribunales Penales Internacionales, uno para la ex Yugoslavia34
y otro para Rwanda. 35 Los delitos que conoce, además de estar fijados
territorial y temporalmente, son principalmente la violación al derecho
humanitario internacional como genocidio, crímenes contra la huma-
nidad, violaciones al derecho de guerra, entre otros.
En 2002 entró en vigor el Estatuto de Roma que regula al Tribunal Pe-
nal Internacional; éste, aunque no depende del Consejo de Seguridad, puede
considerarse como fruto de la experiencia obtenida por el establecimiento y la
operación de los dos tribunales.
-----11 La Secretaría General
De la Secretaría General depende el Alto Comisionado de Naciones Unidas
para los Derechos Humanos. Su mandato va encaminado a administrar y dirigir
los recursos y esfuerzos financieros, humanos y técnicos de todos los organis-
mos del Sistema Universal para la protección de los Derechos Humanos.
Además de coordinar los esfuerzos de todo el sistema, el Alto Comisionado
elabora diagnósticos sobre la situación de los derechos humanos en los países,
como en México en 2003.
33 Por ejemplo, véase COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES,
Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observa-
ción general 8, Relación entre las sanciones económicas y el respeto de los derechos económicos,
sociales y culturales, 170 periodo de sesiones, 1997, U.N. Doc. E/1998/22.
34 "1. Decide que se establezca un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos respon-
sables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex
Yugoslavia desde 1991" (CONSEJO DE SEGURIDAD, Resolución 808 (1993), (S/RES/808 (808)).
35 "1. Decide por la presente, habiendo recibido la petición formulada por el Gobierno de Rwanda
(S/1994/1115), establecer un tribunal internacional con el propósito exclusivo de enjuiciar a los res-
ponsables de genocidio y otras graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas
en el territorio de Rwanda y a ciudadanos de Rwanda responsables de genocidio y otras violaciones
de esa naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos entre ellO de enero de 1994 y el31 de
diciembre de 1994 y, con este fin, aprobar el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda
que figura en el anexo de la presente resolución [ .. .]" (CONSEJO DE SEGURIDAD, Resolución
955 (1994), (S/RES/955 (1994)).
Subsistema basado en tratados internacionales
temáticos de derechos humanos
A diferencia del subsistema descrito, los organismos y procesos que surgen de
los tratados internacionales tienen como misión vigilar el cumplimiento de las
obligaciones por parte de los estados. En consecuencia, el alcance de sus fun-
ciones está determinado por los contenidos normativos que regula el tratado,
para los países que lo han ratificado, y por los mecanismos que reconoce el
propio documento.
----!!~ Comité de Derechos Humanos
Es el organismo creado por el arto 28 del PIDCP para comprobar su cumplimien-
to; y si el Estado lo ha ratificado, también tiene como misión vigilar el cum-
plimiento de sus Protocolos Adicionales: el primero que faculta al Comité para
recibir comunicaciones individuales (en vigor desde 1976); y el segundo sobre la
abolición de la pena de muerte (en vigor desde 1991). Sus funciones son:
a) Informes de países. El arto 40 del PIDCP establece la obligación de presen-
tar al Comité un informe "sobre las disposiciones que hayan adoptado
y que den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el pro-
greso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos".
b) Respuestas, observaciones y sugerencias del Comité (art. 40). El Comité de
Derechos Humanos, a partir del informe que presenta el país, elabora
una respuesta donde describe los puntos positivos, de preocupación, las
dificultades y recomendaciones que le hace al Estado sobre el mejor
modo de cumplir con las obligaciones del Pacto. El Comité distribuye
su informe a todos los organismos especializados del Sistema Universal
de Derechos Humanos -que nacen de la CNU o de tratados- para que
los tomen en cuenta en sus respectivos procedimientos.
c) Comentarios generales. El Comité puede describir el contenido de un
derecho o de la obligación del Estado recogidos en el PIDCP para acla-
rar su alcance. Esto lo hace por medio de los comentarios generales,
en los que describe con mayor precisión cómo ha de entenderse algún
artículo del Tratado.
d) Comunicaciones in traes ta tales . arto 41 del Pacto establece que si un país
reconoce de manera expresa que aceptará este procedimiento, puede ser
denunciado por otro país, que también haya aprobado este proceso, por el
incumplimiento del Tratado y, en su caso, del Protocolo. La comunicación
 y
interestatal termina con una conciliación o una recomendación al país
señalado como responsable.
e) Comunicaciones individuales. Si el Estado ha ratificado el Primer Protoco-
lo Facultativo del PIDCP, los particulares de cada país pueden someter
a consideración del Comité casos individuales sobre el cumplimiento
del PIDCP. Los requisitos de procedencia son el agotamiento previo de
los recursos internos, identificar tanto al presunto responsable como
a la víctima, y no ventilar el asunto en otra instancia internacional. Al
declararse la admisibilidad del procedimiento, se determina si proceden
medidas cautelares y se solicita al Estado que conteste en un lapso de
seis meses. Una vez que el Comité delibera, se emite una opinión que se
notifica al Estado y al individuo. Estos procedimientos se publican en el
Reporte anual del Comité.
Estos dos últimos procedimientos son de naturaleza cuasijurisdiccíonal, por lo
que las Recomendaciones del Comité se refieren a un caso concreto, tanto en la
persona afectada como en el contenido de la recomendación. Por el contrario,
las recomendaciones que surgen de los informes estatales son de carácter genéri-
co y permiten al Estado una mayor discrecionalidad al ponerlas en práctica.
Como pudimos ver, el Estado está obligado a hacer sus mejores prácticas para
cumplir con el tratado, todo ello basado en el principio pacta sunt servanda; las reco-
mendaciones sobre los informes implicarán hacer frente al contenido de las mismas
y decidir, de manera discrecional, el mejor modo de solucionar una situación
general. Por su parte, como las recomendaciones que surgen de los procesos
cuasijurisdiccionales conllevan actos concretos para personas concretas, la obli-
gación del Estado está más definida por el contenido de la recomendación, con
lo que se reduce el ámbito de discrecionalidad del Estado.
---1 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Este Comité monitorea las obligaciones adquiridas por el PIDESC. SUS procedi-
mientos son equivalentes a los del Comité de Derechos Humanos: a) Informes
de los Estados (art. 16, PIDESC), b) Observaciones, comentarios y recomenda-
ciones al informe y c) Comentarios generales.
El PIDESC no incluye procedimiento de comunicaciones, aunque prevé la
creación de tres procedimientos para la defensa de los DESe: comunicaciones
intraestatales, comunicaciones individuales y el procedimiento de investigación
para situaciones graves o violaciones sistemáticas al PIDESC.
347
prevé que el de y
(CDESC) pueda determinar si las medidas adoptadas fueron razonables en el
contexto, es decir, si el país tomó esa determinación conforme a sus recursos
disponibles y a las acciones tomadas previamente. Además, se intenta crear un
fondo de recursos financieros para ayudar a los estados a cumplir con las reco-
mendaciones del y las obligaciones Pacto.
---t~ Otros comités de monitoreo
En general, el resto de los comités que vigilan el cumplimiento de los estados
partes operan de la misma manera y bajo los mismos procedimientos. A conti-
nuación sólo mencionaremos las peculiaridades, si existen, en cada uno de ellos.
a) Comité para la Eliminación de Discriminación Racial, creado por la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial.
b) Comité contra la Tortura, creado por la Convención contra la Tortura
y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes. Este Comité
está facultado para llevar acabo una investigación confidencial sobre un
país determinado y puede incluir una visita a dicho Estado. 36
c) Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer, crea-
do por la Convención para la Eliminación de Todo Tipo de Discri-
minaciones contra las Mujeres. El Protocolo Facultativo reconoce la
posibilidad de una Investigación Confidencial y la posibilidad de visita
al Estado; el procedimiento de Quejas Individuales, también pueden
presentarse por grupos de individuos. 37 .
d) Comité para los Derechos del Niño, previsto en la Convención de los
Derechos del Niño. Dos Protocolos Adicionales complementan esta
convención: una sobre la participación de niños en conflictos armados
y sobre la venta de niños, prostitución y pornografia infantiles.
36 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Art. 20:
"[ ... ] (2) Teniendo en cuenta todas las observaciones que haya presentado el Estado Parte de que se
trate, así como cualquier otra infonnación pertinente de que disponga, el Comité podrá, si decide
que ello está justificado, designar a uno o varios de sus miembros para que procedan a una investi-
gación confidencial e infonnen urgentemente al Comité. (3) Si se hace una investigación confonne
al párrafo 2 del presente artículo, el Comité recabará la cooperación del Estado Parte de que se trate.
De acuerdo con ese Estado Parte, tal investigación podrá incluir una visita a su territorio. [ ... ]"
37 Respecto a este documento es de llamar la atención la gran cantidad de reservas hechas por los
estados. Alrededor de 50 países ratificaron la Convención con reservas, muchas de ellas al artículo
que se considera fundamental para los propósitos y fines de la Convención.
348

e) Comité sobre Trabajadores Migratorios, creado por la Convención In-

ternacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabaja-
dores Migratorios y de sus Familiares.

Sistema Interamericano
erechos

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos surge en el seno de la Orga-

nización de Estados Americanos (OEA). Los estados pertenecen a este sistema de
protección de cuatro formas distintas; en función de los documentos que hayan
firmado serán los organismos y procesos de derechos humanos aplicables a ellos:

Países que sólo han firmado la Carta de la OEA (por ejemplo, Canadá
y Estados Unidos).
Países que han firmado la Carta de la OEA Y el Pacto de SanJosé (PSJ),pero
no la Competencia Contenciosa de la Corte (por ejemplo,Jamaica).
3. Países que han firmado la Carta de la OEA, el PSJ y además han recono-
cido la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (CrIADH).
4. Cuba, que sigue siendo miembro de la OEA, pero le fueron suspendidos
sus derechos.

Los instrumentos normativos que le dan vida a este sistema son de dos ti-
pos: los que organizan al Sistema Interamericano en general (la Carta de la OEA
y la Convención Americana de Derechos Humanos) y los que determinan los
derechos protegidos. Estos últimos son:

Carta de la Organización de Estados Americanos

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida también
como "Pacto de San José"
Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, conocido también como "Protocolo de San Salvador"
Protocolo sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena
de Muerte
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

Convención y Erradicar la
Violencia contra la cOlno
Belém Do
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad
Carta Democrática Interamericana
Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión
Convención Interamericana contra la Corrupción
Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Civiles
a la Mujer
Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políti-
cos a la Mujer
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de
Adopción de Menores
Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores
Convención para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo Confi-
gurados en Delitos contra las Personas y la Extorsión Conexa cuando
Éstos tengan Trascendencia Internacional
Convención sobre Asilo Territorial
Convención sobre Asilo Diplomático
Convención sobre Asilo Político
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos cuenta con dos órganos
principales de protección: la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos (CIAD) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIADH).l
1 Carta de la OEA, arto 106: "Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá,
como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y
de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia. [ ... ] Una convención
interamericana sobre derechos humanos determinará la estructura, competencia y procedimiento de
dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia."
Pacto de San José, arto 33: "Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en esta Convención: (a) la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y (b) la Corte
futeramericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte."
1
de Derechos
Compuesta por siete miembros se reúne varias veces al año, tiene su sede en
Washington, y actúa en representación de los estados americanos. En 1959, al
de la disposición arto de la Carta de la OBA se creó dicha Co-
misión, cuyos procedimientos y funciones se vieron reformados con la entrada
en vigor del 2 Conforme a este tratado, las funciones de la Comisión se pueden
clasificar en consultivo-promocionales, administrativas y cuasijurisdiccionales.
_----i~ Mecanismos y procesos de carácter consultivo,
promocional y administrativo de los derechos humanos
La CIADH tiene la facultad de presentar Informes sobre la situación de los dere-
chos humanos en la región. Esto 10 hace mediante su Iriforme Anual que versa
sobre todas las actividades vinculadas con los derechos humanos auspiciados
por la Comisión. También puede presentar Informes Especiales sobre la situación
de un país concreto en relación con los derechos humanos, o informes temáti-
cos que tienen que ver con estos derechos. Los países también están obligados a
presentar Informes de Países sobre el cumplimiento de sus obligaciones respecto
a los derechos humanos.
También está facultada para presentar Recomendaciones sobre situaciones ge-
neralizadas en relación con los derechos humanos; recibir y atender Consultas
por parte de los estados; realizar visitas in loco a países; establecer Relatorías espe-
3
cializadas para dar seguimiento a asuntos concretos, y presentar Asesorías a los
estados y a la OBA sobre derechos humanos.
Procedimientos cuasijurisdiccionales: comunicaciones
interestatales y comunicaciones individuales
A diferencia de las actividades y funciones anteriores, el carácter cuasijurisdiccional
de estos procesos hace referencia a hechos concretos: unos sujetos particulares,
2 Es importante aclarar que si uno de los países no ha firmado el PSJ, la CIADH funciona para ellos
bajo las reglas y los procedimientos que tenía en su composición original.
3 Relatoría sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Relatoría sobre los Derechos de la Mujer, Relatoría
especial sobre los derechos de la niñez, Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de la libertad
en las Américas, Relatoría Especial sobre los Derechos de las Personas Afrodescendientes y contra la
Discrin1inación Racial, Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias.
una autoridad señalada y unas recomendaciones específicas. El proceso
Comunicaciones puede solicitarlo un Estado contra otro Estado (art.45, o de recursos internos, dentro de un plazo de seis meses contados a partir
una persona o varias personas contra el Estado (arts. 48-51, PSJ). ..
En el primer caso, el Estado debe aceptar someterse a ese pr~cedimiento .Y
existir reciprocidad por parte del otro Estado involucrado. El contemdo de la queja
es el presunto incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la firma del PSJ.
En el segundo caso, las Comunicaciones individuales son el recurso de
mayor uso entre los procesos cuasijurisdiccionales de la Comisión. El arto 44 del
PSJ establece quién puede presentar estas comunicaciones, a saber" [c]ualquier
persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental ~ega1mente reco-
nocida". Los derechos que pueden defenderse son los protegIdos por la Con-
vención Americana; las medidas apropiadas para el desarrollo de los artículos
educativos, sociales, culturales y económicos de la Carta de la OEA, es decir, la
disposición del arto 26 del PSJ, la Declaración Americana de Derechos y Debe-
res del Hombre,4 la previsión del arto 19(6) del Protocolo de San Sa1vador,5 el
arto 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer,6la Convención Interamericana para Prevenir y San-
cionar la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas y los documentos del Sistema Universal de Derechos Humanos,
mediante las normas de interpretación del PSJ.7
Todos estos tratados se podrán alegar en el proceso de Comunicaciones
únicamente si los hechos alegados han sucedido una vez que el país hubiera
ratificado el documento o en caso de violación continuada por denegación de
justicia o desaparición forzada.
4 "Para los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles
son los derechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artículos 1.2.b) Y 20 del
Estatuto de la Comisión definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos
humanos enunciados en la Declaración. Es decir, para estos Estados la Declaración Americana
constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaCIOnes
internacionales. [ ... ] La circunstancia de que la Declaración no sea un tratado no yeva, entonces,
a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos, ni a la de que la Corte este ImpoSibilItada
para interpretarla en el marco de lo precedentemente expuesto." CORTE INTERAMERlCANADE
DERECHOS HUMANOS, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Opinión Consultiva OC-1O/89 del 14 de julio de 1989, Serie A, Núm. 10, párrs. 45-47. ..
5 La posibilidad de alegar por este procedimiento, las violaciones a los Derechos de lIbertad smdlcal
y de educación; arts. 8 (1) y 13 del Protocolo de San Salvador. . .
Es decir, la obligación de implementar de manera inmediata, las medidas apropiadas encammadas a
prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de la mUJer.. . General de Naciones Unidas en su Quincuagésimo sexto periodo de sesiones, AlRES/56/83.
PIS Art. 29: "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser mterpretada en el sentIdo
de: [ ... ] d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza."
El arto del recoge tres
la
notificación de la resolución interna definitiva; la no duplicidad internacional
de procedimientos, 8 y la identidad del peticionario.
El agotamiento de los recursos internos asume que dichos reCursos cumplen
con los requisitos de los arts. 8 y 25 del por lo que en caso de inexistencia
en la legislación interna, ineficacia por obstrucción de la justicia, retardo injusti-
ficado, imposibilidad por temor generalizado de los abogados o indigencia de los
peticionarios sin acceso a defensoría gratuita, se tendrá por agotado el recurso. 9
Para la admisión de la Comunicación se requiere exponer los "hechos que
caractericen una violación de los derechos garantizados por el PSJ (art. 47 (b))",
relatados de tal manera que permitan prima Jade determinar la existencia de una
violación a derechos garantizados.
Esa narración de hechos a comprobar debe contener al menos la descrip-
ción de "(1) [... ] un daño de hecho en relación con un derecho protegido; (2)
[ ... ] un vínculo de causalidad entre el daño sufrido y un acto ilegal; (3) el acto
ilegal es imputable al Estado; y (4) el Estado en cuestión ha quebrantado una obli-
gación internacional". 10 El citado caso Víctimas del Barco Remolcador ((13 de marzo))
vs. Cuba de la CIADH recoge los requisitos para determinar la responsabilidad
internacional de un Estado por violación a los derechos humanos, a saber:
1) Existencia de un acto u omisión que viola una obligación establecida por una
regla de derecho internacional vigente.
n) El acto ilícito debe ser imputable al Estado como persona jurídica.
8 Las excepciones a este requisito están recogidas en el arto 33 (2) del Reglamento de la CIADH, que
dice: "Duplicación de procedimientos [ ... ] 2. Sin embargo, la Comisión no se inhibirá de considerar
las peticiones a las que se refiere el párrafo 1 cuando: a. el procedimiento seguido ante el otro orga-
nismo se limite a un examen general sobre derechos humanos en el Estado en cuestión y no haya
decisión sobre los hechos específicos que son objeto de la petición ante la Comisión o no conduzca
a su arreglo efectivo; b. el peticionario ante la Comisión sea la víctima de la presunta violación o su
familiar y el peticionario ante el otro organismo sea una tercera persona o una entidad no guberna-
mental, sin mandato de los primeros." Las cursivas son nuestras.
9 Los primeros supuestos están reconocidos en el mismo PSI, arto 46 (2). El temor generalizado y la
indigencia fueron agregados en la Opinión Consultiva 11/90 de la CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS.
10 Tara Melish, La Protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos: Manual para la Presentación de Casos, Centro de
Derechos Económicos y Sociales, Quito, 2003, p. 105. También pueden servir los artículos para
la Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobados por la Asamblea
Por ejemplo, su arto 2 determina: "Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un
comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho
internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado."
354
Debe haberse producido un perjuicio o un daño como consecuencia del acto
ilícito Y
Para la configuración del daño real, pasado o inminente, no hipotético, no
hace falta demostrar la intencionalidad de los agentes, pues el proceso interna-
cional no es de. carácter penal. Así lo ha entendido tanto la CIADH 12 como la
CrIADH;13 por tanto, el proceso internacional está encaminado a determinar si
el Estado cumplió con sus obligaciones de respetar, garantizar, medidas apro-
piadas y recursos efectivos.
Además, la acción debe ser imputable al Estado ya sea porque las acciones
fueron cometidas directamente por sus agentes, bajo el amparo legal o no, o
porque tolere o no adopte medidas para evitar dicha violación, o porque no
realice una investigación seria con respecto a lo sucedido, o por actos de parti-
culares en casos muy específicos.
El proceso de Comunicaciones Individuales ante la CIADH, y en general,
los procesos internacionales cuasijurisdiccionales, no son una cuarta instancia del
proceso interno. Es decir, el objeto de este procedimiento no es "revisar las de-
cisiones de los tribunales nacionales de los Estados miembros de la OBA", 14 sino
revisar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales. Así, cuando lo que
se analiza es el error judicial, y dado que este procedimiento tiene en cuenta
la posible violación del PSJ y no tanto la aplicación de una legislación local, el
11 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Víctimas del Barco Remolcador
"]3 de marzo" vs. Cuba, Informe N° 47/96, Caso 11.436, 16 de octubre de 1996, en Informe Anual
1996, OEA/Ser.LN/IL95, Doc. 7 rev., 14 marzo 1997, párr. 76.
12 "[Q]ue dicha intencionalidad es irrelevante para determinar la responsabilidad internacional."
Ibidem, párr. 84.
13 "Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de
disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un
principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al
amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de
su competencia o en violación del derecho interno. [ ... ] Las infracciones a la Convención no pueden
ser juzgadas aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza sicológica, orientados a
calificar la culpabilidad individual de sus autores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención
o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención,
hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está indivi-
dualmente identificado. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos
reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste
ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impune-
mente." CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, Caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Núm. 4. párrs. 170 y 173.
14 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Wright vs. Jamaica, Resolución
29/88, Caso 9260, 14 septiembre de 1988, párr. 5, en Informe Anual de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos 1987-1988, OEAlSer.LN/H.74, Doc. 10 rev. 1, 16 septiembre de 1988.
error judicial debe ser de tal magnitud, que pueda decirse que la sentencia es
Por ejemplo, en Cantos vs. Argentina, la CrIADH argumenta:
En cuanto a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictada
el 7 de septiembre de 1996, resulta dificil establecer que constituya per se una in-
fracción a la Convención. Esto ocurriría sólo si dicha sentencia fuera en sí misma
arbitraria. En general, puede decirse que la sentencia debe ser la derivación razo-
nada del derecho vigente, según las circunstancias de hecho obrantes en la causa.
Pero no bastaría que una decisión judicial dejara de ajustarse a esta regla para que
pudiera ser tachada de arbitraria. Una sentencia arbitraria tendría las formas de
una sentencia judicial, pero presentaría vicios de tal gravedad que la descalificarían
como acto jurisdiccional. En el presente caso, la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia Argentina se funda en las normas sobre validez y nulidad de los actos
jurídicos, principalmente en el análisis del convenio suscrito en 1982, y en la
prescripción liberatoria que debe aplicarse en la razón de la invalidez de aquél.
A criterio de esta Corte, ese acto no puede ser considerado como una sentencia
arbitraria. 15
Una vez admitida la Comunicación, la CIADH sigue el procedimiento des-
crito en los arts. 48-51 del PSJ y los relativos de su Reglamento. El procedimien-
to, hasta antes de la emisión de los informes, puede resumirse como sigue:
1. Presentación de la Comunicación individual.
2. Análisis de admisibilidad.
3. Si procediera, otorgamiento de medidas provisionales. 16
4. Esclarecimiento de los hechos: la CIADH pide información al Estado,
que puede ser complementada por una visita de aquélla al país, también
se valora la información que presenten los interesados, se establecen
audiencias, etcétera.
5. Búsqueda de solución amistosa, que de lograrse se publica en un Informe.
En caso de no llegar a una solución amistosa, la CIADH elabora un Informe
Preliminar (Informe del Artículo 50) que será de carácter reservado, no público,
en el que se describen los hechos, las conclusiones y las recomendaciones ha ',:!
que llegó la CIADH. Este informe sólo puede transmitirse al Estado, sin posibi-
lidad de comunicarle su contenido a los particulares interesados, pues a pesar
15 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Cantos vs. Argentina. Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2002, Serie C, Núm. 97, párr. 63.
16 Éstas las solicita la CIADH al Estado parte y carecen de valor vinculatorio per se. N o han de confundirse
con las medidas provisionales que solicita la CrIADH de manera vinculatoria a los países.
 que el arto 45 del Reglamento de la Comisión los considera partes, y el arto 47
(6) del Reglamento establece que" [e]l informe se transmitirá a las partes intere-
sadas, quienes no estarán facultadas para publicarlo", la CrIADH, en su Opinión
Consultiva 13/93 ha concluido que:
Una recta interpretación del artículo 50 [del PSJ], basada en un presupuesto de
igualdad de las partes, implica que la Comisión tampoco puede publicar ese
informe preliminar, el cual se transmite, en la terminología de la Convención,
solamente "a los Estados ínteresados [ ... ] El artículo 47.6 del Reglamento de
la Comisión [... ], no se conforma con el artículo 50 de la Convención y su
aplicación ha dado lugar a que se altere el carácter reservado del informe y la
obligación de no publicarlo. 17
Después de tres meses, periodo de tiempo que "aun cuando no es fatal, tie-
ne carácter preclusivo, salvo circunstancias excepcionales", ISla CIADH evaluará si
el asunto se solucionó conforme a lo dispuesto en el Informe Preliminar. En caso
afirmativo, la CIADH da seguimiento al cumplimiento del Estado.
Sin embargo, si el asunto no se ha resuelto y no se ha sometido a la jurisdic-
ción contenciosa de la CrIADH,19 la CIADH elabora un Informe Difrnitivo (art. 51)
que contenga la descripción de los hechos, las opiniones, las conclusiones, las re-
comendaciones y los plazos que estime convenientes para "remediar la situación
examinada" y decidirá si publica o no dicho Informe. El Informe Definitivo
sólo se elaborará en caso de que el asunto no se remita a la Corte, ya sea por falta
de competencia de la CrIADH o por no estimarse consecuente. En efecto,
El artículo 51 [del PSJ] faculta a la Comisión para elaborar un segundo informe,
cuya preparación está sometída a la condícíón de que el asunto no haya sído elevado a
la consíderacíón de la Corte) dentro del plazo de tres meses díspuesto por el mísmo artículo
51. 1) lo que equívale a decír que) sí el caso ha sído íntroducído ante la Corte) la Comísíón
no está autorízada para elaborar [ese] ínforme. 20
17 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Ciertas Atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 Y 51 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993, Serie A, Núm. 13, párrs.
48 y 49.
18 Ibidem, párr. 5l.
19 Tara Melish describe las características de un caso para que la Comisión se plantee enviarlo a la Corte:
"La posición del peticionario, [la] naturaleza y gravedad de la violación, [la] necesidad de desarrollar o
aclarar la jurisprudencia del Sistema, [el] eventual efecto de la decisión en los ordenamientos juridicos
de los Estados miembros, la Calidad de la prueba disponible." Tara Melish, op. cit., p. 124.
20 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Ciertas Atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 Y 51 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993, Serie A, Núm. 13, párr. 52.
1 .2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
Se compone de siete jueces, elegidos "a título personal entre juristas de la
más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos
humanos".21 Tiene su sede en SanJosé, Costa Rica, y forma junto con la CIADH
un binomio indivisible en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Fue establecida por el PSJ; y cualquier país de la región, conforme al arto 62 del
tratado, ha de aceptar explícitamente la competencia de la CrIADH para que
ésta pueda conocer de casos relacionados con el PSJ.
Dos son las principales competencias de la CrIADH: la emisión de opinio-
nes consultivas y la competencia contenciosa.
_-----l~ Opiniones consultivas
Como su nombre lo indica, la función consultiva de la CrIADH "es de carácter
multilateral y no litigioso";22 por 10 que su finalidad no es dar respuesta a un
caso concreto y, en consecuencia, no busca señalar responsables. El PSJ establece
en su arto 64 (1):
Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca
de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos. [... ] [o] podrá
darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas
y los mencionados instrumentos internacionales.
Los estados, o alguno de los órganos de la OBA, pueden preguntar la opi-
nión de la CrIADH sobre el modo de interpretar el contenido y alcance del
PSJ, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre u otros tratados
relacionados con esta materia. En efecto, I1
... la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda :1
disposición, concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier
tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de
que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o
puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano. 23
21 Art. 52 (1), PSJ.
22 CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, Informes de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-15/97 del 14 de noviembre de 1997, Serie A, Núm. 15, párrs. 25 y 26.
I,!
23 CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, "Otros Tratados" Objeto de la Fun-
ción Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión
Consultiva OC-l/82 del 24 de septiembre de 1982, Serie A, Núm. 1, primera opinión.
358
Además, puede formular opllllOnes sobre leyes internas de los países,
como lo contempla el Pacto, pero también sobre proyectos de leyes y su adecua-
ción o no con los principios del PSJ. Esto es así porque
Abstenerse, en consecuencia, de atender la solicitud de un Gobierno porque se trate
de "proyectos de ley" y no de leyes formadas y en vigor, podría, en algunos casos,
equivaler a forzar a dicho Gobierno a la violación de la Convención, mediante la
adopción formal y posiblemente la aplicación de la medida legislativa, para luego
acudir a la Corte en busca de la opinión. Este criterio no ayuda a "dar efecto" a la
norma, es decir, no ayuda a la protección de los derechos y libertades fundamentales
de los seres humanos. [ ... ] [Sin embargo] ~]a conclusión precedente no debe ser
entendida en el sentido de que la Corte está obligada a ejercer su competencia para
examinar cualquier texto preliminar de leyes o proyectos legislativos. Solamente
significa que el mero hecho de tratarse de un proyecto legislativo no basta para
privar a la Corte de la competencia para considerar una consulta sobre ella. Como
la Corte ya ha tenido ocasión de hacer notar, su competencia consultiva es de
naturaleza permisiva y comporta el poder de apreciar si las circunstancias en que se
basa la petición son tales que la lleven a no dar una respuesta. 24
En general, las Opiniones Consultivas han extendido el horizonte de las
normas internacionales de derechos humanos y su puesta en práctica. Se ca-
racterizan por ofrecer interpretaciones que protejan con eficacia los derechos
de las personas, sobre todo mediante la aplicación del principio pro homine.
Para mostrar este punto, además de las opiniones citadas a lo largo de este li-
bro, puede verse la Opinión Consultiva 18/03, en la que México pregunta a la
CrIADH si un país que no ha firmado el PSJ, pero es miembro de la OEA (como
Estados Unidos de América), puede negar la protección de los derechos laborales
a los migrantes no documentados que trabajan en ese país.Antes de contestar esa
pregunta, la CrIADH reconoce este hecho y concluye:
Ahora, si la Corte circunscribiese su pronunciamiento a aquellos Estados que han
ratificado la Convención Americana, sería difícil desvincular la presente Opinión
Consultiva de un pronunciamiento específico sobre la legislación y prácticas de
los Estados que no han ratificado la Convención en relación con las preguntas
planteadas. Esta circunstancia, a juicio de la Corte, limitaría el objeto del proce-
dimiento consultivo, el cual, como ya se dijo, está destinado [... ] a facilitar a los
Estados Miembros y a los órganos de la OEA la obtención de una interpretación
judicial sobre una disposición de la Convención o de otros tratados concernientes
24 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Propuesta de Modificación a la
Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva OC-
4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, Núm. 4, párrs. 26 y 29.
a la protección de los derechos hmnanos en los Estados americanos. [ ... ] Además,
si la opinión alcanzara sólo a Estados Miembros de la OEA que son Partes de la
Convención Americana, el Tribunal prestaría sus servicios consultivos a un núme-
ro reducido de Estados americanos, lo cual no estaría conforme al interés general
que reviste la consulta. [ ... ] Por estas razones, la Corte determina que todo lo que
se señala en la presente Opinión Consultiva se aplica a los Estados Miembros de la
OEA que han firmado indistintamente la Carta de la OEA, suscrito la Declaración
Americana, la Declaración Universal, o han ratificado el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, independientemente de que hayan o no ratificado la
Convención Americana o alguno de sus protocolos facultativos. 25
o
considérese el modo en que la CrIADH entiende cómo debe ser la pro-
tección del niño: los derechos del niño han de protegerse directamente, pero
también se necesita fortalecer la institución familiar:
Es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también
las características particulares de la situación en la que se halla el niño. [ ... ] En
principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el
abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a dispo-
ner y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a
favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.
En este sentido, "[e]l reconocimiento de la familia como elemento natural y fun-
damental de la sociedad", con derecho a "la protección de la sociedad y el Estado",
constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. [ ... ] [En consecuencia,] [e]l niño tiene derecho a vivir con su familia,
llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. 26
Competencia contenciosa
Una vez que el Estado ha aceptado la jurisdicción contenciosa de la CrIADH,27
se "compromete [... ] a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean
25 CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, Condición Jurídica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie A,
Núm. 18, párrs. 58 y 60.
26 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Condición Jurídica y Derechos Humanos
del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, Serie A, Núm. 17, párrs. 61, 66 Y 71.
27 Art. 62 (l), PSI: "Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de
ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce
como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos
los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención." La CrIADH ha resuelto
que una vez aceptada la Competencia Contenciosa ésta no puede retirarse de manera individual
sin la denuncia total del Tratado: "En el funcionamiento del sistema de protección consagrado en
la Convención Americana, reviste particular importancia la cláusula facultativa de aceptación de la
360
partes" .28 De esta manera, el objeto principal procedimiento es resolver una
controversia sobre si existe o no una violación al PSJ, no al derecho interno, y
en caso de ser necesario, la adopción de medidas provisionales. La legitimación
activa de este procedimiento está reducida a los estados y la CIADH, y sólo en
relación con los hechos y el procedimiento cuas~urisdiccional ante la misma. 29
El procedimiento se desahoga de manera similar a cualquier otro juicio
que contempla una fase escrita: Demanda por parte de la CIADH, basada prin-
cipalmente en los hechos y las recomendaciones establecidas en su Informe
Preliminar, y en las acciones emprendidas por el Estado en relación con ella.
La CrIADH recibe la demanda y analiza su admisibilidad: competencia, agota-
miento de recursos internos, no duplicidad de procedimientos internacionales,
y una violación prima facie al PSJ.
Una vez admitida, las presuntas víctimas pueden presentar sus solicitudes,
argumentos y pruebas. Este escrito, aunque formalmente no es una demanda,
su contenido lo es, al igual que sus consecuencias: el Estado ha de contestar, las
partes ofrecer pruebas y alegatos, y la CrIADH, resolver los puntos solicitados
por las partes. El cuarto reglamento de la CrIADH de 2000 abrió esta oportuni-
dad. 30 Sin embargo, sólo pueden aducir nuevos derechos violados, nunca hechos
no descritos en la demanda o ventilados en el proceso cuasijurisdiccionalY
La CrIADH otorga, si lo considera oportuno, medidas provisionales para evi-
tar daños irreparables. Puede hacerlo desde el momento en que conoce el caso
competencia contenciosa de la Corte Interamericana. Al someterse a esa cláusula queda el Estado
vinculado a la integridad de la Convención, y comprometido por completo con la garantía de protección
internacional de los derechos humanos consagrada en dicha Convención. El Estado Parte sólo puede
sustraerse a la competencia de la Corte mediante la denuncia del tratado como un todo. CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Tribunal Constitucional vs. Perú, Sentencia
del 24 de septiembre de 1999, Competencia, Serie C, Núm. 55, párrs. 45 y 49.
28 Art. 68, PSI.
29 Art. 61, PSJ: "(1) Sólo los Estados partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la
decisión de la Corte. (2) Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean
agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50."
30 Art. 23 (1), Reglamento de la CrIADH: "Después de admitida la demanda, las presuntas víctimas,
sus familiares o sus representantes debidamente acreditados podrán presentar sus solicitudes,
argumentos y pruebas en forma autónoma durante todo el proceso."
31 Este criterio ha sido resuelto en varios casos como CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, Caso García Asto y Ramírez Rojas, Sentencia del 25 de noviembre de 2005, Serie C,
Núm. 137; CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de la "Masacre de
Mapiripán ", Sentenciadel15 de septiembre de2005, Serie C, Núm. 134, YCORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS, Caso de las Niñas Yean y Bosico, Sentencia del 8 de septiembre de 2005,
Serie C, Núm. 130. Los Estados, en general, han alegado que, con distinto nombre, han de contestar dos
demandas, alegatos, etc., violándose el principio de equidad de armas en los procesos. Ante ello se ha
propuesto que se modifique el Reglamento para que, respetando las disposiciones del PSI, se aclare el
carácter procesal de la presunta víctima y nivelar procesahnente ambas posiciones.
1
o durante cualquier parte del procedimiento. La CrIADH envía la demanda y
la solicitud al Estado para su contestación -hay presunción de verdad sobre
hechos consistentes, relevantes y creíbles, no respondidos por el Estado- y la
presentación de las excepciones preliminares por parte del Estado. Estas últimas
se resuelven en sentencia aparte, o junto con el fondo del asunto.
Una vez fijada la litis, la CrIADH abre la etapa oral del procedimiento: desaho-
go de pruebas y alegatos. Las pruebas han de ser ofrecidas antes de la fase oral, y
pertinentes o adecuadas para esclarecer la veracidad de los hechos; por lo que la
CrIADH admite cualquier tipo de pruebas que cumplan con esos requisitos. 32
De tal manera que pueden servir pruebas directas -evidentes, fehacientes, sufi-
cientes para generar convicción por sí mismas- o indirectas. En ocasiones, estas
últimas son el único modo en que las víctimas pueden demostrar los hechos,
pues las pruebas directas se destruyeron o se encuentran en control directo del
Estado. Así por ejemplo, en Velásquez Rodríguez, la CrIADH concluye:
La práctica de los tribunales internacionales e internos demuestra que la prueba
directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente
considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las
presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones
consistentes sobre los hechos. [... ] La prueba indiciaria o presuntiva resulta de es-
pecial importancia cuando se trata de denuncias sobre la desaparición, ya que esta
forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de todo elemento que
permita comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas. [ ... ] A dife-
rencia del Derecho penal interno, en los procesos sobre violaciones de derechos
humanos, la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del
demandante de allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin
la cooperación del Estado. [ ... ] Es el Estado quien tiene el control de los medios
para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio. 33
En caso de que el Estado se muestre renuente a colaborar en la resolución
del proceso, las pruebas indirectas tienen a su favor la presunción probatoria:
32 Art. 14, Reglamento de la CrIADH: "Diligencias probatorias de oficio. En cualquier estado de la
causa la CrIADH podrá: (1). Procurar de oficio toda prueba que considere útil. En particular, podrá
oír en calidad de testigo, perito o por otro título, a cualquier persona cuyo testimonio, declaración u
opinión estime pertinente. (2). Requerir de las partes el suministro de alguna prueba que esté a su
alcance o de cualquier explicación o declaración que, a su juicio, pueda ser útil. (3) Solicitar a cualquier
entidad, oficina, órgano o autoridad de su elección, que obtenga información, que exprese una opinión
o que haga un informe o dictamen sobre un punto determinado. Mientras la Corte no lo autorice, los
documentos respectivos no serán publicados. (4) Comisionar a uno o varios de sus miembros para que
realicen una averiguación, una inspección judicial o cualquier otra medida de instrucción."
33 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Núm. 4, párrs. 130, 131, 135 Y 136.
 [E]n ejercicio de su función jurisdiccional, tratándose de la obtención y valoración
de las pruebas necesarias para la decisión de los casos que conoce puede, en deter-
minadas circunstancias, utilizar tanto las pruebas circunstanciales como los indicios
o las presunciones como base de sus pronunciamientos, cuando de aquéllas puedan
inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos, en particular cuando el Estado
demandado haya asumido una conducta renuente en sus actuaciones ante la Corte. 34
La CrIADH toma como válidos, respecto a la prueba testimonial, aquellos
testimonios creíbles, corroborados y respaldados por otros testigos. Si un Estado
quisiera objetarlos, tendría que ofrecer alegatos adicionales que los descalificaran
como creíbles en su dicho, sin que pudiera argumentarse únicamente el peljui-
cio que se podría ocasionar al Estad0 35 o una condena previa dada por el país
contra los testigos. 36
En general, quien afirma debe probar: el Estado, las excepciones prelimi-
nares; la presunta víctima y la CIADH, que el Estado es responsable internacio-
nalmente por violar el PSJ. La inversión en la carga de la prueba se reconoce
cuando la evidencia se encuentre bajo el control exclusivo del Estado y, como
ya se dijo, éste se muestre esquivo a la labor de la CrIADH. Otra circunstancia
que produce la inversión en la carga de la prueba se da cuando la prueba ofre-
cida es contundente para establecer prima jade la veracidad de lo demandado, y
por tanto, el Estado quisiera desvirtuar el acervo probatorio.
Después de la etapa probatoria, las partes, incluida la presunta víctima,
ofrecen sus alegatos, con lo que la CrIADH está en posición de dictar una
sentencia. Ésta, como cualquier sentencia, establece los hechos probados, los
califica como violatorios o no del PSJ, y determina si existe responsabilidad o
no del Estado. En ese caso, "la Corte dispondrá que se garantice al lesionado
en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello
fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación
que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada". 37
34 CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS, Caso GangaramPanday vs. Suriname,
Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del21 de enero de 1994, Serie C, Núm. 16, párr. 49.
35 Por ejemplo, "[ ... ] el eventual interés que dichas personas pudiesen tener en el resultado de este
proceso no les descalifica como testigos". CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMA-
NOS, Caso Suárez Rasero vs. Ecuador, Fondo, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C,
Núm. 35, párr. 32.
36 "Tampoco es sustentable que la circunstancia de tener antecedentes penales o procesos pendientes
sea por sí sola suficiente para negar la idoneidad de los testigos para deponer ante la Corte." CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras,
Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Núm. 4, párr. 145.
37 Art. 63 (1), PSI.
OLl~aUlJ.luau inter-
nacional, sino conculcado y, si esto no es '" J." ,JI c.
reparar los daños. En ocasiones, reparaciones se determinan en una sentencia
aparte de los resolutivos de fondo y, en cualquier caso, han de alegarse y pro-
barse las modalidades y cuantías de aquélla.
Restitutio in integrum es la expresión común por la que se guía el proceso de
reparaciones. ¿Cómo puede lograrse? La reparación implica: 1. restitución y/o
rehabilitación del derecho violado; 2. indemnización material y moral justa, y
3. reparar el daño provocado por la violación. 38
La primera consecuencia de la reparación es restablecer el derecho violado
tanto de hecho como de derecho; es decir, no sólo es un devolver el ejercicio de un
derecho, sino que también debe reponer la situación -jurídica, económica, de se-
guridad social, personal, de salud, etc.-39 que disfrutaba la víctima antes de sufrir
una violación a sus derechos. Para ello, el demandado deberá no sólo devolver el
derecho conculcado, sino también sufragar los gastos médicos, transporte, etc.,
para regresar la situación a su estado original. 40
En caso de que esto no sea posible, se determinan reparaciones sustitutivas:
inderrllüzación y reparación del daño. Los montos para reparar el daño se calcu-
lan principalmente en función de la pérdida de ingresos económicos futuros
-lucro cesante-, la afectación patrimonial derivada directa e inmediatamente
de la violación -daño emergente- y el monto equitativo por el daño moral
sufrido con ocasión de los hechos.
El lucro cesante se calcula a partir del ingres0 41 que hubiera recibido el afectado
de no haber sucedido la violación del derecho; es decir, desde el momento en que
se produjo hasta el momento en que la víctima podría de manera razonable
regresar a su empleo, o en caso de incapacidad permanente o muerte, hasta que
reciba los beneficios de la jubilación y a partir de ahí, se ajusta el cálculo hasta
38 "La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional consiste en la
plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior
y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización
como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño mora1.",
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Velásquez Rodríguez vs. Hon-
duras, Reparaciones y Costas, Sentencia del 21 de julio de 1989, Serie C, Núm. 7, párr. 26.
39 Véase por ejemplo: reincorporación a su trabajo, remuneración actualizada a la fecha de la senten-
cia, garantía de jubilación contando el tiempo que duró su detención ilegal. CORTE INTERAME-
RICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Reparaciones (art. 63.1
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C,
Núm. 42, párrs. 192.1 y 192.2.
40 Ibidem, párr. 129 (d).
41 Ingreso que hubiera tenido, o en caso de no percibirlos, el salario mínimo real para la consecución
de la canasta básica familiar.
364
cumplirse la edad de esperanza de vida en ese país. Además, ese monto debe
mantener su valor real, por lo que se calcula además una tasa compensatoria
en función del lo que generaría una inversión bancaria estándar de ese país
para esa cantidad. La CrIADH ordena al país que la cantidad real a la que tenga
acceso la víctima no pueda depreciarse por aplicación de impuestos, derechos,
etcétera. 42 . reinsertar al individuo como sujeto jurídico dentro de un sistema jurídico. Es
Junto a la indemnización, también han de repararse los daños emocionales
y psicológicos producidos por la violación. A este aspecto de la reparación se le
conoce como daño moral. Por lo general, en este proceso la CrIADH entiende
que por el hecho de haber sufrido una violación a sus derechos fundamen-
tales, la persona y sus familiares cercanos han sufrido daño moral. 43 Aunque
también puede suceder que la violación vaya dirigida y de hecho lastime de
manera directa el carácter colectivo de una comunidad, como en Comunidad
Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua. Según se expuso, el Estado afectó el derecho
de propiedad de esos indígenas, y como en su caso, la propiedad adquiere un
valor cultural superior al del mero valor económico,44 el daño a la propiedad
comunal implicó un daño a la cultura y a toda la comunidad. De tal manera
que cuando fija las indemnizaciones de este caso,
... [l]a Corte considera que debido a la situación en la cual se encuentran los
miembros de la Comunidad Awas Tingni por falta de delimitación, demarcación
y titulación de su propiedad comunal, el daño inmaterial ocasionado debe ade-
más ser reparado, por vía sustitutiva, mediante una indemnización pecuniaria.
[... ] Por lo expuesto y tomando en cuenta las circunstancias del caso y lo deci-
dido en otros similares, la Corte estima que el Estado debe invertir, por concepto
de reparación del daño inmaterial, en el plazo de 12 meses, la suma total de
US$ 50.000 (cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América) en obras
o servicios de interés colectivo en beneficio de la Comunidad Awas Tingni, de
común acuerdo con ésta y bajo la supervisión de la Comisión Interamericana. 45
42 Véase CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras, Reparaciones y Costas, Sentencia del 21 de julio de 1989, Serie C, Núm. 7, párrs. 29-31,
39,42,46,57 Y 58.
43 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Repa-
raciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia del 27 de noviem-
bre de 1998, Serie C, Núm. 42, párrs. 140-143.
44 "Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión
y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras." CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua,
Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C, Núm. 79, párr. 149.
45 Ibidem, párr. 167.
La indemnización a que hace referencia el arto 63 (1) del PSJ también in-
cluye los gastos y costas erogados sólo por las víctimas y sus familias con mo-
tivo de los hechos de la violación: desde los procedimientos internos hasta los
invertidos en la CIADH y en la CrIADH.
En el derecho civil es común fijar las reparaciones con .la finalidad de
decir, que recupere el reconocimiento y la posibilidad jurídica del ejercicio de
sus derechos en términos de lo que puede medirse y transformarse. En otras
palabras, su finalidad es conseguir el funcionamiento del afectado como agente
jurídico, y en ocasiones, para reparar es suficiente con reinsertar a la persona en
la maquinaria social, lo que se logra al restablecerlo en su derecho y reparar
pecuniariamente los daños causados.
La CrIADH utiliza otras categorías para fijar las reparaciones: indemnización
por proyecto de vida, garantías de no repetición y medidas de satisfacción. La
primera de ellas intenta convertir una expectativa futuro previsible en indemni-
zación pecuniaria; mientras que las garantías de no repetición van encaminadas
a prevenir eficazmente toda amenaza futura que a manera de represalia o que
como consecuencia de un ambiente hostil pudiera sufrir la víctima. Las medi-
das de satisfacción son aquellas que intentan reparar los daños no económicos
sufridos por las víctimas, como su honor, su estabilidad emocional, etc. Para
esto, suele pedir al país una amplia gama de acciones no necesariamente de
tipo económico: disculpas públicas, monumentos, se investigue y castigue a los
responsables, publicación de extractos de la sentencia, etcétera.
En Mapírípán vs. Colombia, en efecto, además de la determinación pecunia-
ria del daño material e inmaterial, se determinó que Colombia debía realizar
las siguientes acciones, donde para efectos de nuestro argumento se destacan las
últimas cuatro: 1. obligación del Estado de investigar los hechos del caso, iden-
tificar,juzgar y sancionar a los responsables; 2. identificación de las víctimas de
la masacre de Mapiripán y sus familiares; 3. mecanismo oficial de seguimiento
del cumplimiento de las reparaciones ordenadas; 4. tratamiento [psicológico,
por ejemplo] adecuado a los familiares de las víctimas; 5. garantías estatales de
seguridad para los ex habitantes del municipio de Mapiripán que decidan re-
gresar; 6. disculpa pública y reconocimiento de responsabilidad internacional;
7. construcción de un monumento en lugar público apropiado en memoria de
las víctimas; 8. educación en derechos humanos a miembros de sus cuerpos mi-
litares y policiacos, y 9. publicación de las partes pertinentes de la sentencia. 46
46 Véase CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de la "Masacre de Mapiri-
pán" vs. Colombia, Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie C, Núm. 134, párrs. 295-318.
 qué considerarse como una reparación la construc-
ción un monumento? Si la fuera un la
su "reparación" sería suficiente compensarla económicamente y reinsertarla
mediante la restitución de derechos. Pero no es así. El monumento y la disculpa
pública apuntan a una realidad humana fundamental: las personas no pueden va-
lorarse sólo por su funcionalidad dentro de la administración del Estado.
En el caso que hemos venido comentando, se pisoteó la dignidad de las per-
sonas y varias de ellas fueron desaparecidas.Y para que no desaparezcan totahnente
un monumento hace que su existencia y su brutal desaparición no sea objeto de
olvido. Si perdemos el rostro, perdemos a la persona. Un monumento -como las
fotografías- hace que" el otro" no desaparezca. Algo similar ocurriría con la dis-
culpa pública o la publicación de extractos de la sentencia en un periódico local.
Se ha lastimado algo más que un simple objeto económico y político.
¿A qué se refiere la CrIADH con "reparación del proyecto de vida"? La
filosofía ilustrada considera a la persona sólo en cuanto autónoma y libre en sus
decisiones. El carácter histórico, unidad narrativa con significado, de la perso-
na es reconocido por la CrIADH en el caso Loayza Tamayo vs. Perú. Cuando la
profesora María Elena Loayza Tamayo fue encarcelada se violaron las garantías
ofrecidas por el Estado de Perú al firmar el PSJ. Si pudiéramos graficar la vida
humana, tendríamos una línea recta dividida por segmentos que equivaldrían
a momentos concretos. El presente sería el último segmento en la línea; pero
ésta terminaría en una flecha que manifiesta continuidad. Ese es el futuro que
orienta los esfuerzos actuales y generan esperanza y sentido a las acciones pre-
sentes. Pues bien, cualquier violación a derechos humanos genera un "nuevo
futuro": una acción injusta imposibilita o modifica la consecución de los legí-
timos proyectos de vida. Éste es el argumento de la CrIADH:
... el denominado "proyecto de vida" atiende a la realización integral de la per-
sona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades
y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y
acceder a ellas. [... ] El "proyecto de vida" se asocia al concepto de realización
personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para
conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son
la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una per-
sona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia
y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto
47
valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción
objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la obser-
48
vación de esta Corte. [... ] En tal virtud, es razonable afIrmar que los hechos violatorios
de derechos impiden u obstruyen seriamente la obtención del resultado previsto
y esperado, y por ende alteran en forma sustancial el desarrollo del individuo. En
otros términos, el "daño al proyecto de vida", entendido como una expectativa
razonable y accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo
de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente
reparable. Así, la existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella,
que le son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas
vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos del poder público obli-
gados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la
satisfacción de sus legítimos intereses. 47
Sin embargo, en este caso la CrIADH no encontró un mecanismo para
cuantificar y fijar el daño al proyecto de vida de la señora María Elena Loayza
Tamayo. A lo más, determinó que el menoscabo al proyecto de vida se fundaba
en un resultado probable, no seguro, ni meramente posible, dentro del desarrollo
normal y predecible de la víctima.
La tarea de determinar cuantía en la reparación del proyecto de vida sí pudo
lograrse en el caso Cantoral Benavides vs. Perú. Luis Alberto Cantoral era estudiante
de Biología cuando fue encarcelado. A los cuatro años fue puesto en libertad y se
trasladó a Brasil por miedo a represalias. Durante el procedimiento de reparacio-
nes declaró que antes de su detención era razonablemente previsible su gradua-
ción como biólogo. Antes de padecer la violación a sus derechos humanos,
... había planeado prácticamente [su] vida. Desde que empe[zó] la Universidad
[... ] pensaba ya terminar, hacer una maestría, un doctorado[; ... s]e dedicaba bas-
tante también al estudio [... ] hasta que sucedió ese problema y han pasado nueve
años prácticamente y hasta ahora no lo h[a] conseguido [; ... ] sient[e] las ganas
de realmente continuar y terminar [sus] estudios [; ... ] intent[ó] retomar [sus]
estudios de biología, pero inicialmente como alumno especial, pero para esto [... ]
tenía que dar una prueba para ser un alumno regular y esto no lo h[a] conseguido;
h[a] intentado [hacer los cursos] pero h[a] abandonado siempre por [problemas]
económicos. 48
En consecuencia,
Estima la Corte que la vía más idónea para restablecer el proyecto de vida de Luis
Alberto Cantoral Benavides consiste en que el Estado le proporcione una beca
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Re-
paraciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia del 27 de no-
viembre de 1998, Serie C, Núm. 42, párrs. 147, 148 Y 150.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Cantoral Benavides vs. Perú.
Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia del 3 de di-
ciembre de 2001, Serie C, Núm. 88, párr. 48.
368
de estudios superiores o universitarios, con el fin de cubrir los costos de la carre-
ra profesional que la víctima elija -así como los gastos de manutención de esta
última durante el período de tales estudios- en un centro de reconocida calidad
académica escogido de común acuerdo entre la víctima y el Estado. 49
Como hemos visto, la restitutio in integrum es un concepto mucho más
amplio que sólo la reparación mediante una equivalencia pecuniaria. Pero úni-
camente cuando no se considera a la persona como mero objeto de administra-
ción pública, o como objeto de producción y consumo, es posible llegar a estas
conclusiones. Eljuez Canc;:ado nos ofrece una reflexión al respecto:
Hay, a mi juicio, que enfocar toda la temática de las reparaciones de violaciones
de los derechos humanos a partir de la integralidad de la personalidad de las víc-
timas, desestimando cualquier intento de mercantilización -y consecuente trivia-
lización- de dichas reparaciones ... En nada me convence la "lógica" -o más bien,
la falta de lógica- del horno oeconomicus de nuestros días, para quien, en medio de la
nueva idolatría del dios-mercado, todo se reduce a la fijación de compensación en
forma de montos de indemnizaciones, dado que en su óptica las propias relaciones
humanas se han -lamentablemente- mercantilizado ... La fijación de las reparacio-
nes debe basarse en la consideración de la víctima como ser humano integral, y no
en la perspectiva degradada del horno oeconomicus de nuestros días. 50
La sentencia defInitiva, de acuerdo con el arto 67 del PSJ, es inapelable. 51 El Caso
El Amparo vS. Venezuela dio oportunidad a la CnADH para abrir la posibilidad del
Recurso de Revisión, siempre que se presente en un plazo razonable porque" con-
tribuye a la transparencia de los actos de este Tribunal, esclarecer, cuando estime
procedente, el contenido y el alcance de sus sentencias y disipar cualquier duda
sobre las mismas, sin que puedan ser opuestas a tal propósito consideraciones
de mera forma". 52
En Genie Lacayo vs. Nicaragua le permitió a la CnADH ser más específica so-
bre los supuestos en que podría solicitarse el recurso de revisión:
49 Ibidem, párr. 80.
50 Antonio Canyado Trinidade, Voto Razonado, Caso de los "Niños de la Calle" (Villagrán Morales
y otros) vs. Guatemala. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos),
Sentencia del 26 de mayo de 2001, Serie C, Núm. 77, párrs. 28, 35 y 37.
51 Art. 67, PSJ: "El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sen-
tido o alcance del fallo."
52 CORTE lNTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso El Amparo vs. Venezuela, In-
terpretación de la Sentencia de Reparaciones y Costas, Resolución de la Corte del 16 de abril de
1997, Serie C, Núm. 46, Considerando 1.
El recurso de revisión debe fundamentarse en hechos o situaciones relevantes
desconocidas en el momento de dictarse la sentencia. De ahí que ella se puede
impugnar de acuerdo a causales excepcionales, tales como las que se refieren a
documentos ignorados al momento de dictarse el fallo, a la prueba documental,
testimonial o confesional declarada falsa posteriormente en una sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada; a la existencia de prevaricación, cohecho, violencia
o fraude y a los hechos cuya falsedad se demuestra posteriormente, como sería
estar viva la persona que fue declarada desaparecida. 53
Para el cumplimiento de la sentencia, la CnADH informa a la Secretaría
de la OEA y da seguimiento a sus disposiciones. En caso de condenar a indem-
nización compensatoria, el PSJ establece que "se podrá ejecutar en el respec-
tivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias
contra el Estado". 54 México tiene previsto en la Ley Federal de Responsabilidad
Patrimonial del Estado 55 el procedimiento para hacer efectivo el pago de la in-
demnización, pues las "disposiciones de esta Ley serán aplicables, en lo condu-
cente, para cumplimentar los fallos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, así como las recomendaciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, aceptadas estas últimas por el Estado Mexicano, en cuanto
se refIeran a pago de indemnizaciones" (art. 2).
15.3. Valoración final
Como se ha podido constatar a lo largo de las páginas de este apartado, los me-
canismos de protección de los derechos humanos están limitados a los actos de
autoridad, y según el proceso, lo que se puede conseguir de ellos varía entre la
presión política internacional y la modifIcación jurídica de una situación con
la consecuente indemnización. :1
El Sistema Universal de Derechos Humanos ha mostrado ser más efIcaz
para promover a nivel político el respeto de los derechos humanos.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ofrece un mecanismo
para que un caso concreto, especialmente grave, pueda encontrar respuesta a
pesar de que su país carezca de los medios o la voluntad para resolverlo.
53 CORTE lNTERAMERlCANADE DERECHOS HUMANOS, Solicitud de Revisión de la Sentencia
de Fondo, Reparaciones y Costas, Resolución de la Corte del 13 de septiembre de 1997, Serie C,
Núm. 45, párr. 12.
54 Art. 68 (2), PSJ.
55 Diario Oficial de la Federación, 31-12-2004.
 Por último, nuestro Nacional Humanos cuenta con
un carnino jurisdiccional altamente especializado -el y quizá por eso,
lento y recomendado sólo para ocasiones que cumplan con requisitos de
procedencia. Las comisiones de derechos humanos funcionan de manera com-
plementaria a la protección del Poder Judicial, y a veces, por el tipo de asuntos sistema Nacional de Derechos s
y la velocidad con la que resuelven los asuntos, se puede obtener mejores resul-
tados que por la vía jurisdiccional.
Los organismos autónomos de derechos humanos a los que se refiere el arto 102 B
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) fueron creados
como las instituciones encargadas de la protección de los derechos humanos,
cuya principal responsabilidad será conocer de "actos u omisiones de naturaleza
administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con ex-
cepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos".
La división juridica entre las competencias federal y estatal puede servirnos
como un clasificador natural entre dos subsistemas de protección en nuestro país.

16. 1. Aspectos generales

El sistema federal depende, principalmente, de las atribuciones y los procesos
de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), compuesta por un
presidente y una secretaria ejecutiva y hasta cinco visitadurias. Los procedi-
mientos y las facultades para la defensa de los derechos humanos son de tipo
1. administrativo, consultivo y promocional; 2. segunda instancia respecto a los
organismos estatales; 3. legitimación activa para presentar denuncias penales y
quejas administrativas, y 4.1a función cuasijurisdiccional.
Desde su creación, la CNDH ha estado asociada al concepto recomendación
no vinculatoria, y todas sus funciones se interpretan desde este prisma. Como se
ha insistido a lo largo de este trabajo, habrá que distinguir el tipo de funciones
que tienen a su cargo estos organismos y los mecanismos para hacer cumplir sus
disposiciones. Al identificar sus facultades, será posible distinguir sus alcances
dentro del sistema juridico.

---'~ Funciones administrativas, consultivas y promocionales

Como su nombre lo indica, bajo esta categoria podemos agrupar todas las faculta-
des de administración de presupuesto, elaboración de programas y de campañas a
favor de los derechos humanos. Entre estas facultades, el Informe Anual que rinde
el presidente sobre sus actividades y la situación de los derechos humanos (art.52,
Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos -LCNDH-) concentra y resume el
 372
estado de todos los procesos que están a su cargo. Puede presentar también infor-
mes sobre la situación particular relacionada con los derechos humanos en el país.
------'1 Segunda instancia respecto a los organismos estatales
La CNDH tiene entre sus facultades la tramitación de los recursos de inconfor-
midad que se presentan contra las acciones u omisiones de los procedimientos
relacionados con la violación de derechos humanos de las entidades federativas.
Mediante el recurso de queja (art. 56), la CNDH conoce sobre las omisiones
de las comisiones estatales y la no emisión de una posible recomendación que hu-
biera causado un perjuicio grave al quejoso. El recurso de impugnación (art. 61)
se presenta "contra resoluciones definitivas de los organismos estatales de de-
rechos humanos, [ ... ] [o contra] las informaciones también definitivas de
las autoridades locales sobre el cumplimiento de las Recomendaciones emitidas
por los citados Organismos".
_ _ _~ Legitimación activa para presentar denuncias
penales y quejas administrativas
La CNDH puede conocer de hechos que configuren faltas administrativas o
presuntos delitos, y tiene legitimación para presentar denuncias penales, quejas ad-
ministrativas o solicitar amonestaciones. Los efectos de estos actos son los propios
de su naturaleza jurídica: no son recomendaciones.
Esas responsabilidades se pueden originar por delitos y faltas administrativas
que lo son por sí mismas, o a partir de sus acciones y omisiones que surgen du-
rante la tramitación de la queja. Para las primeras, el arto 71, segundo párrafo, de la
LCNDH dispone: "La Comisión Nacional denunciará ante los órganos competen-
tes los delitos o faltas que, independientemente de dichas conductas y actitudes,
hubiesen cometido las autoridades o servidores públicos de que se trate."
y si la falta es de naturaleza administrativa, la CNDH puede solicitar la fija-
ción de sanciones administrativas, medidas disciplinarias o amonestaciones que
procedan. 1 Respecto a las segundas, si la autoridad no rinde o retrasa su informe
sobre el asunto reclamado en una queja, genera responsabilidad para el servidor
público. 2 Lo mismo sucede si no comparece ante la Comisión, o si no aporta
información o documentos vinculados a un expediente en ella radicado. 3
1 Arts. 72 y 73, LCNDH.
2 Art. 38, segundo párrafo, LCNDH: "La falta de rendición del informe o de la documentación que lo
apoye, así como el retraso injustificado en su presentación, además de la responsabilidad respectiva,
tendrá el efecto de que en relación con el trámite de la queja se tengan por ciertos los hechos materia
de la misma, salvo prueba en contrario."
3 Art. 43, LCNDH: "La Comisión Nacional de Derechos Humanos podrá dictar acuerdos de trámite,
que serán obligatorios para las autoridades y servidores públicos para que comparezcan o aporten
---~ Procedimientos cuasijurisdiccionales: e informe especial
El procedimiento de queja es el más importante de los organismos nacionales de
derechos humanos. Por definición, debe ser rápido, sencillo y gratuito. La queja pue-
de presentarla cualquiera que tenga conocimiento de los hechos, nunca de manera
anónima, y debe señalar los hechos, a la presunta víctima y la autoridad respectiva.
La queja sólo procede contra actos de naturaleza administrativa, en caso de
la CNDH de carácter federal,4 no electorales, agrarios, ambientales o emitidos
por el Poder Judicial. Los actos ilícitos de particulares pueden ser objeto de
queja únicamente si contaron con la tolerancia o inacción de la autoridad para
prevenir, investigar y sancionar ese ilicito. 5 El arto 44 de la LCNDH describe qué
actos se considerarán violaciones a los derechos humanos: "haber incurrido
en actos y omisiones ilegales, irrazonables, injustas, inadecuadas o erróneas,
o hubiesen dejado sin respuesta las solicitudes presentadas por los interesados
durante un periodo que exceda notoriamente los plazos fijados por las leyes".
Una vez admitida la queja, se solicita a la autoridad señalada un informe
que responde a los hechos narrados en aquélla, en un plazo de 15 días: he-
chos, fundamentos legales, motivaciones, omisiones, etc. Se recaban y valoran
las pruebas y se prepara la recomendación. Desde que recibe la queja, la CNDH
busca en todo momento lograr una conciliación. En caso de encontrarse una
violación a los derechos humanos, se dicta una recomendación que contendrá
medidas de restitución y reparación de los daños; de no ser así, la CNDH emite
un acuerdo de no responsabilidad. Se conceden a la autoridad 15 días para
informar si acepta o no la recomendación, y otros 15 días -ampliables si se re-
quiere- para presentar pruebas sobre el cumplimiento de las recomendaciones. 6
Aun cuando la recomendación no fija la verdad jurídica de unos hechos para
deslindar responsabilidades penales o administrativas, puede contener medidas
de restitución y reparación del daño. Si estas últimas son de carácter pecuniario,
la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado reconoce que bajo ella
caen aquellos supuestos por los que se reconoce:
infonnación o documentación. Su incumplimiento acarreará las sanciones y responsabilidades
señaladas en el Título IV, Capítulo n de la presente ley."
4 La gravedad de una presunta violación cometida a nivel estatal o municipal puede ser motivo para ,1,
que la CNDH atraiga el caso (art. 60, LCNDH).
'1
5 Art. 6, fracc. n, b), LCNDH.
6 A pesar de que las recomendaciones son no vinculatorias, eso no impide que en la práctica más de 90%
de las recomendaciones sean aceptadas y cumplidas en su totalidad (Informe de Actividades 2004,
CNDH, www.cndh.org.mx). Además, el párrafo 2° del arto 44 de dicha ley establece: "en el proyecto
de Recomendación, se señalarán las medidas que procedan para la efectiva restitución de los afectados
en sus derechos fundamentales, y si procede en su caso, para la reparación de los daños y peljuicios que
se hubiesen ocasionado". Así, la CNDH hace un reconocimiento de hecho y su posible restitución,
aunque no determina la naturaleza jurídica de lo sucedido.

... el derecho a la indemnización a quienes, sin obligación juridica de soportar-
lo, sufran daños en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia de
la actividad administrativa irregular del Estado [... ] Para los efectos de esta Ley,
se entenderá por actividad administrativa irregular, aquella que cause daño a los
bienes y derechos de los particulares que no tengan la obligación juridica de so-
portar, en virtud de no existir fundamento legal o causa juridica de justificación
para legitimar el daño de que se trate. 7
y su artículo segundo reconoce que "[s]on sujetos de esta Ley, los entes
públicos federales. Para los efectos de la misma, se entenderá por entes públicos
federales, salvo mención expresa en contrario, a los Poderes Judicial, Legislativo
y Ejecutivo de la Federación, organismos constitucionales autónomos".
En caso de que durante las investigaciones o el trabajo ordinario de la CNDH
la autoridad no colabore o entorpezca su trabajo, ésta puede emitir un Informe
especial,s en el que pone de manifiesto dos cosas: la situación que por sí misma es
contraria a los derechos humanos y la actividad poco colaborativa de la autoridad.
Finalmente, puede decirse que la publicidad tanto de las recomendaciones
como del informe especial le dan una fuerza política y mediática a la falta de
poder para fijar un contenido jurídico y su consecuencia.
16. Procedimientos estatales de defensa
de derechos humanos
La Constitución ordena a los estados la creación de orgamsmos de derechos
humanos análogos a la CNDH. Generalmente operan de la misma manera, con
las mismas responsabilidades y procedimientos, sólo que en relación con au-
toridades de carácter estatal y municipal. Quizá exista algún proceso o recurso
adicional, como en Jalisco el recurso de exhibición de persona. 9
En general, los estados de la Federación siguen tres modelos de incorpora-
ción de los derechos humanos en sus constituciones locales: lo
7 Art. 1, Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado.
s Art. 71, LCNDH.
9 Art. 80, Ley de la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Jalisco: "En caso de desaparición o
detención ilegal, cualquier persona o el propio quejoso, cuando lo pueda hacer, podrá interponer
ante la Comisión el recurso extraordinario de exhibición de persona, en cuyo caso, los visitadores
generales o adjuntos, el Director de Quejas, Orientación y Seguimiento y el personal de guardia, ten-
drán facultades para inspeccionar o buscar en las oficinas, separos, centros de detención, de prisión
o cualquier otro lugar en donde se presuma que se encuentra ilegalmente detenido el afectado."
lO Seguimos el estudio de Jorge Ulises Carmona, "La incorporación de los derechos humanos en las cons-
tituciones locales mexicanas", en Revista Nuestra Democracia. Actualidad y Opiniones sobre Contro-
versias Constitucionales, núm. 3, septiembre de 2005, pp. 61-72.
[1
l. estados que medio de una general
ción anexan a su Constitución el catálogo de derechos la Constitución
Federal. En algunos casos, se incluyen fórmulas de inclusión de tra-
tados internacionales, como en las constituciones de Veracruz, Tamaulipas
y Jalisco. En este último caso se introduce nominalmente a la Declaración
Universal de Derechos Humanos (DUDH) y los "tratados, convenciones o
acuerdos internacionales que el gobierno federal haya firmado o de los
que celebre o forme parte". 11
2. Constituciones locales que no cuentan con una cláusula de incorpora-
ción propia, pero reproducen un número significativo -todos o gran
parte de ellos- de derechos descritos en la CPEUM.
3. Estados donde no hay una cláusula de incorporación o reconocimien-
to, sino sólo una referencia aislada a ciertos temas de derechos huma-
nos. De cualquier manera, al igual que en los casos anteriores, el pacto
federal los obliga a respetar todos los derechos del catálogo.
La protección jurisdiccional de los derechos humanos en el ámbito de la com-
petencia local ha tenido un avance más bien modesto, ya que ha sufrido la misma
suerte que los tribunales constitucionales locales: son pocos los estados que dentro
de su competencia ofrezcan procedimientos jurisdiccionales para la defensa de la
Constitución local y de los derechos fundamentales reconocidos en ella.
Por último, tanto el arto 28 del Pacto de SanJosé (pSJ)12 como el 50 del Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)13 reconocen que, en
caso de que los estados estén organizados como Federación, estos documentos
también serán aplicables a los estados que la integran, aunque el responsable
internacional sea la Federación.
II Art. 4, Constitución de Jalisco: El documento dicejirmado, no necesariamente incluye los tratados
ratificados o que surtan efecto.
I2 Artículo 28. L Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno na-
cional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas
con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judiciaL 2. Con respecto a las disposi-
ciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la
federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su cons-
titución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las
disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención. 3. Cuando dos o más Estados partes
acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comuni-
tario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas
en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención.
13 Artículo 51l. Las disposiciones del presente Pacto serán aplicables a todas las partes componentes
de los Estados federales, sin limitación ni excepción alguna.
376
16.3. La reforma en materia
de derechos humanos de 2011
Una de las sugerencias que hizo la oficina del Alto Comisionado de Nacio-
nes Unidas a México para incrementar el alcance y la eficacia de su sistema de
protección de derechos humanos fue la siguiente:
Reformar la Constitución para incorporar el concepto de derechos humanos
como eje fundamental de la misma, y reconocer a los tratados de derechos hu-
manos una jerarquía superior a los órdenes normativos federal y locales, con el
señalamiento expreso de que todos los poderes públicos se someterán a dicho
orden internacional cuando éste confiera mayor protección a las personas que la
Constitución o los ordenamientos derivados de ella [... ].14
EllO de junio de 2011 fue publicado en el Diario Oficial de la Federaci6n (DOF)
el Decreto por el que se modifica la denominaci6n del Capítulo 1 del Título Primero y r!for-
ma diversos artículos de la Constituci6n Política de los Estados Unidos Mexicanos en ma-
teria de Derechos humanos. Con esta publicación finaliza un proceso de enmienda
constitucional alrededor del cual se ha generado un consenso político mayoritario,
pero sobre todo puede decirse que culmina una época en la experiencia jurídica
mexicana en relación con los derechos humanos y comienza otra. A continuación
exponemos algunos de los cambios más relevantes que supone la reforma, median-
te una somera descripción y algún comentario general sobre su contenido.
a) Introducci6n del concepto de derechos humanos en el texto constitucional y su distin-
ci6n de las garantías para su respeto. La incorporación del concepto derechos huma-
nos en el texto constitucional se da en varios artículos modificados por medio
de la reforma; no obstante, cobran particular relevancia dos lugares donde se
emplea esa nomenclatura por múltiples razones de naturaleza teórica, filosófica,
simbólica y práctica: en primer lugar, la denominación del Capítulo 1 del Título
Primero: "De los Derechos Humanos y sus Garantías"; y en segundo lugar, el
primer párrafo del arto 10, que dice:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados interna-
cionales de los que el Estado Mexicano sea parte ...
En ambos casos se realiza una clara distinción entre los derechos humanos
y las vías, de naturaleza jurídica, mediante las cuales se garantiza su respeto. La
14 Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Diagnóstico de la situación sobre los
Derechos en México, Primera Recomendación de Alcance GeneraL
377
distinción tiene sentido en la medida en que, con la reforma, se aclara la natura-
leza cada uno de los elementos en ella. Por un lado, los derechos son
reconocidos por el Estado mexicano de forma que se tratan ya como realidades
jurídicas cuya validez no descansa en la voluntad de quienes tienen la facultad
de definir el contenido del derecho positivo (fuentes sociales); mientras que las ga-
rantías son instrumentadas y en cierta medida concedidas o generadas para brindar
a los titulares de aquéllos los medios para exigir su respeto y el cumplimiento
de las obligaciones asociadas. Así, primero son los derechos humanos, incluidos
los bienes y las obligaciones que forman parte de su objeto, yen segundo lugar
la realidad técnico-jurídica, es decir, los medios para actualizar los referidos
bienes y obligaciones; por ejemplo, el juicio de amparo, por el que el titular de
un derecho reclama el respeto del mismo frente a las violaciones de las que sea
objeto por parte de una autoridad estatal.
b) Descrípci6n específica de las obligaciones que asume el Estado mexicano frente a los de-
rechos humanos. Una de las novedades más importantes que incorpora la reforma
constitucional en materia de derechos humanos es la enunciación explícita de
las obligaciones que asume el Estado mexicano frente a ellos. El párrafo tercero
del arto lOes el locus en el que, principalmente, se lleva a cabo esta descripción:
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos ( ... ). En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Cobra particular interés la obligación del Estado mexicano de reparar las
violaciones que se lleven a cabo sobre los derechos humanos, previa investiga-
ción. El artículo segundo transitorio del Decreto establece que el Congreso de
la Unión deberá legislar específicamente sobre los alcances de esta obligación
en un plazo no mayor de un año contado a partir de la fecha de entrada en vi-
gor del mismo. Será entonces cuando se conozcan los pormenores jurídicos de
la obligación que asume el Estado mexicano de reparar a las personas cuando
sus autoridades y funcionarios realicen actos que vulneren sus derechos.
c) Identificaci6n de los principios que rigen la materia de los derechos humanos. Los pá-
rrafos segundo y tercero del nuevo arto 10 constitucional explicitan algunos de
los que, desde la perspectiva teórica, se denominan rasgos esenciales de los derechos
humanos, y en una aproximación práctica serían los principios que informan la
labor de sus intérpretes: universalidad, interdependencia, indivisibilidad, pro-
gresividad, así como el principio pro personae.
378 ~l
d) Incorporación de los derechos cuyo ejercicio no se puede suspender o limitar. En el De-
creto se consignan importantes cambios en el arto 29 constitucional, y se incorpora
el catálogo de derechos no restringibles ni suspendibles tanto del PSJ como del
PIDCP. Tales derechos son:
... a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida,
a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad;
los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, con-
ciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retro-
actividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la
servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
e) Control de constitucionalidad de la suspensión de derechos humanos y sus garantías.
Una novedad adicional consignada en el arto 29 es la facultad atribuida a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) -suponemos que al Tribunal
Pleno de este órgano- para revisar oficiosamente la constitucionalidad de los
decretos expedidos por el Ejecutivo en materia de restricción y suspensión en
el ejercicio de derecho y garantías jurídicas a ellos asociados. 15
f) Efectos jurídicos de las recomendaciones emitidas por la CNDH y otros organismos afines
locales. Como ya se ha mencionado, en materia de protección de los derechos
humanos las comisiones tanto federal como estatales cuentan con un medio no
vinculatorio conocido como recomendaciones. Mucho se ha criticado tal carácter
no vinculatorio, y ante ello, el Decreto incluye una enmienda al arto 102, que
establece la obligación a cargo de las autoridades o los servidores públicos cuyos
actos sean objeto de una recomendación, para fundar, motivar y hacer pública la
no aceptación y el incumplimiento de esta recomendación. Se añade la facultad
de diversos órganos legislativos para solicitar la comparecencia de los titulares de
10 órganos públicos frente a los que se emite la recomendación. 16
15 Articulo ( ... ) Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán
revisados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la que deberá
pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y validez.
16 Articulo ( ... ) Los organismos a que se refiere el párrafo anterior, fonnularán recomendaciones
públicas, no vinculatorias, denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Todo servidor público
está obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos. Cuando las reco-
mendaciones emitidas no sean aceptadas o cnmplidas por las autoridades o servidores públicos, éstos
deberán fundar, motivar y hacer pública su negativa; además, la Cámara de Senadores o en sus recesos la
Comisión Pennanente, o las legislaturas de las entidades federativas, según corresponda, podrán llamar,
a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores públicos responsables para que compa-
rezcan ante dichos órganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa.
g) Nuevas facultades reconocidas afavor la CNDH El varias enmien-
das al art. 102 que amplían las facultades la CNDH, la cual podrá investigar hechos
que constituyan violaciones graves a los derechos humanos y, en su caso, realizar las
denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Asimismo, a partir de la reforma
la CNDH será competente para conocer de violaciones a los derechos humanos en
asuntos de materia laboral, y podrá controvertir internacionales
que vulneren derechos humanos, mediante el mecanismo conocido como acción de
inconstítucionalídad, consagrado en el arto 105, fracc. II, inciso g) de la CPEUM.
h) Recepción del derecho internacional de los derechos humanos. El Decreto de refor-
ma eleva los estándares internacionales de esta materia a rango constitucional
de manera explícita. El ya citado arto 10 establece que para el caso de los dere-
chos humanos tanto la CPEUM como los tratados internacionales de los que
México sea parte, son las fuentes primarias. Como se ha dicho, en materia de
derecho internacional de derechos humanos encontramos distinto tipo de re-
soluciones, algunas del hard law, como sentencias contra México por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CrIADH), otras del soft law, como re-
comendaciones de interpretación sobre el alcance de los derechos de la niñez.
Entonces, con base en el contenido de la reforma, ¿todo el derecho inter-
nacional de derechos humanos tiene la misma validez jurídica en México?, ¿to-
das las recomendaciones y resoluciones de organismos internacionales vinculan
a México para interpretar su derecho interno de la misma manera? Pensamos
que no. El grado de vinculación de las resoluciones de organismos internacio-
nales varía en función de la naturaleza jurídica de dichas resoluciones:
Siempre será vinculatorio el cumplimiento de sus obligaciones en ma-
teria internacional.
Siempre deberá aplicar las normas del ius cogens reconocidas en el dere-
cho internacional de los derechos humanos.
Son vinculatorias las sentencias de procesos jurisdiccionales en las que
el Estado haya sido condenado.
Si el Estado no aplicará una recomendación hecha directamente a él,
deberá, por el principio de buena fe del derecho internacional y sus
obligaciones constitucionales, fundamentar que su solución alternativa
ofrecida protege más y mejor los derechos humanos.
Para las normas del scift law, el Estado tiene el deber de tomarlas como
parámetro o criterio interpretativo, de tal manera que tendría que justifi-
car el uso de un parámetro distinto o una mejor interpretación.
380
En todo caso, el modo en que esto se aplicará todavía está a debate y se irá
precisando. Por lo pronto, la SCJN ha estudiado los aspectos vinculatorios de la
sentencia de la CrIADH Radilla Pacheco vs. Méxíco l7 aplicables al Poder Judicial:
para el caso de las medidas de reparación, se presentó en el Pleno del tribunal
supremo una propuesta de criterios que pueden servir para dilucidar la solución
de este tema en cuanto al valor jurídico y alcance de dichas sentencias inter-
nacionales. Sobre esa base, extendemos nuestro análisis al resto del derecho
internacional de los derechos humanos. En estos casos, cuando México sea
parte del proceso jurisdiccional internacional, sí hay obligación de cumplir con
la sentencia y sus estándares (sentencias, opiniones consultivas, medidas provi-
sionales). Para el resto de la jurisprudencia de la CrIADH y, en consecuencia, el
resto de resoluciones internacionales no jurisdiccionales, el derecho interna-
cional de los derechos humanos es altamente significativo tanto como criterio
interpretativo relevante de los derechos humanos, como en cuanto parámetro
para cumplir con las obligaciones derivadas de los tratados.1 8
Con la reforma se ratifica una idea básica: no hay contradicción entre la
protección de los derechos humanos y la supremacía constitucional. Como
explica Ricardo Sepúlveda:
... en toda Constitución subsiste como una decisión política fundamental el reco-
nocimiento de los derechos humanos como algo intocable, anterior y por encima
de la propia Constitución. [... ] En congruencia con este planteamiento deben in-
corporarse a la Constitución todas las fuentes de positivación de los derechos hu-
manos, incluyendo los de los tratados internacionales, no hacerlo así, significaría
establecer dos categorías o más de derechos, lo que resulta contrario al principio
de universalidad de los derechos humanos. 19
17 CORTE INTERAMERlCANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Radilla Pacheco VS. México.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009.
Serie C No. 209.
18 Versión estenográfica de la Sesión Pública Ordinaria del Pleno de la SCJN, del 31 de agosto
de 2010, intervención del Ministro José Ramón Cossío.
19 Ricardo Sepúlveda 19uíniz, "El reconocimiento de los derechos humanos y la supremacía de la Cons-
titución", en Marcos del Rosario Rodríguez (coord.), Supremacía constitucional, POITÚa, México,
2009, p. 214.
La educación en derechos humanos
Desde las primeras páginas de este libro se intentó marcar una diferencia sutil,
pero fundamental, en el acercamiento a los derechos humanos: por una parte, la
defensa de la dignidad de la persona, es decir, los derechos humanos como eth05
social, cristalizados en la Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos (DUDH), y
por otra parte, los derechos humanos como techné o mecanismos de control de
la acción estatal a favor de la persona y su dignidad.
El primer enfoque permite involucrar a todos los agentes sociales en la
construcción de sociedades dignas, pero también de historias personales que
merece la pena contar, repetir y celebrar. Aspira a ofrecer a las personas concretas
un camino por el que sea posible encontrar una respuesta existencial al sentido
y los medios necesarios para vivir de manera digna.
El segundo, por su parte, está más ocupado de marcar las fronteras de la
acción de la autoridad. Por eso, en esta sección, es importante descubrir lo que los
procesos jurídicos, cuya litis gira en torno a los derechos humanos, nos pueden
dar y lo que nunca podrán conseguir. Los derechos humanos procuran prevenir,
señalar y eliminar violaciones a la dignidad de la persona, sobre todo por parte
del Estado y únicamente a través de mecanismos técnicos, pero nada más. No son
suficientes para acabar con las injusticias sociales, ni para evitar los sufrimientos y
las limitaciones de una comunidad y de las personas concretas.
Generalmente, por la edad de un estudiante universitario, es en esta época
de la historia personal en la que define su personalidad: cuál será su camino
profesional y cuál su vocación personal. En el plano profesional, no sólo aprende
qué rama del derecho le agrada más, sino también cómo es un profesionista de
calidad: su modo de trabajar, de tratar a sus clientes, de enfrentar sus problemas,
de servicio social, etc. Además, encuentra su vocación personal: el lugar que su
trabajo ocupa en el conjunto de una vida, la construcción de lazos personales
dignos y permanentes; en definitiva, es la juventud la etapa de la vida en la que
se verifica existencialmente los valores que la sociedad le ofrece como dignos y
encuentra su lugar en el mundo y la historia. Es en la juventud donde se decide
no sólo" a qué me voy a dedicar", sino también" cómo y con quién seré feliz".
Si bien la responsabilidad de un profesor universitario tiene un límite
mínimo: la enseñanza del objeto de su asignatura; sin duda su labor tiene unas
 posibilidades privilegiadas.Y si la que se enseñar son
y a veces contradictorias, soluciones al y alcance
derechos El contenido esta materia es el implícito en grandes
derechos humanos. El profesor mediará para que todas las posturas se presenten
preguntas de la vida humana: el respeto a la dignidad de la persona, su libertad,
forma razonable, y cómo pueden integrarse entre sí. Pero el problema de
el trabajo digno, la formación de una familia.
fondo no será qué posición suma más adhesiones, sino cuál le da sentido a nuestra
Por tanto, el proceso enseñanza-aprendizaje de los derechos humanos puede libertad y vida en común.
llevar a los alumnos a reflexionar sobre el valor de su propia existencia. Dicho con Una tarea apasionante.
otras palabras, la enseñanza en materia de derechos humanos es una oportunidad
inmejorable para la "búsqueda de la verdad" en dos sentidos: instruir y educar.
La primera se centra en el almacenamiento de información y el desarrollo de
técnicas; esto se logra gracias al conocimiento de cierto objeto y a la pericia
para transmitirlo, sobre todo, la habilidad para presentarlo como una realidad
técnica: un "así funciona". La segunda, por su parte, presupone y se dirige a la
afirmación del otro como persona-digna. Aquí, el profesor puede conseguir que
los alumnos aprendan quiénes son ellos y cuál es su papel frente al mundo, los
demás hombres y su propia vida; y si es creyente, frente a Dios. En definitiva, el
maestro transforma a sus alumnos en exploradores exitosos de sí mismos y de su
cultura. A este encuentro ajeno a lógica del exclusivo intercambio se le conoce
como amor. Amar es poner el centro de nuestra intimidad en otra intimidad; es
descubrir que la llave de nuestro crecimiento como seres humanos se guarda en
los ojos de otro; es sacar de los otros lo que sin nosotros moriría y obtener de
nosotros lo que sin los otros moriría; es descubrir que el sentido de la propia vida
es ser el sentido de la vida para otra persona; es borrar de nuestro mapa interior la
palabra desconocido para remplazarla por un Yo lleno de sentido y significado.
En el aspecto pedagógico puede ser de utilidad organizar el curso a partir
de una idea, y sobre ella construir el argumento de toda la materia. Este libro
tiene como punto de partida el arto 1 de la DUDH: la experiencia ética-jurídica
de la dignidad de la persona, sobre la que se basa el deber de "comportarse
fraternalmente". Desde ahí, se argumenta sobre los derechos humanos como
brújula del comportamiento social, motor del respeto cívico de los demás; y
como consecuencia puede trazarse una línea entre los deberes del Estado y los de
la comunidad. En otras palabras, la praxis de los derechos humanos, sus procesos y
normas, están pensados respecto al papel del Estado frente a la dignidad; pero esos
procesos no agotan los presupuestos, las condiciones y causas de la realización de
las realidades a las que los derechos humanos apuntan.
Enseñar derechos humanos es mucho más que preparar a los alumnos para
operar el sistema de control del Estado; es enfrentarlos a las preguntas y exigencias
cuyas respuestas definen tanto la vida de una persona como el futuro de una
comunidad. Seguramente, durante dichas discusiones se presentarán distintas,
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Alexy, Robert, 7n*, 40n, 91
Alston, Philip, 136
Álvarez, Clara Luz, 307 n-309
Ampudia, Nora, 293n
Añón, María José, 50-51
Aparisi, Ángela, 53, 306
Arendt, Hannah, xx-xxi, 13,263
Aristóteles, 241
Azurmendi,Ana, 241, 251-252
Háez, Carlos, 146n
Ballesteros,]esús, 33, 60, 72, 77, 92-93,
209,261n,263,285
Bea, Ernilia, 185n-187
Béjar, Luis José, 152-153n
Bellver,Vicente, 60, 178,290
Berlin, Isaiah, 249
Bertelsen, Soledad, 252n
Bidart Campos, Germán, 4, 25, 104n,
140,199
Bobbio, Norberto, xiv, 23, 35-36, 39, 88n
Borges,Jorge Luis, xxiii
Boulin, Ignacio, 252n
Burgoa, Ignacio, 29
Bustamante,Javier, 139n
Cabrillo, Francisco, 176n
Cachafeiro, Luisa, 176n
Camdessus, Michel, 300n
Cappelletti, Mauro, 19
Carbonell, Miguel, 104n, 188n
Carpintero, Francisco, 18
* La letra n indica que el autor se encuentra en una nota a pie de página.
Índice onomástico
Cassin, René, 333
Cassirer, Ernst, 87n
Castán Tobeñas,José, 88
Castañeda, Jorge, 140-141
Castilla, Blanca, 208n
Castro, Juventino V, 29
Chesterton, Gilbert K., 267n
Ciáurriz, María José, 194n
Cillero, Miguel, 17 6n
Cortina, Adela, 46n-48, 94
Cotta, Sergio, 92
Cruz Parcero,Juan, 76
D' Agostino, Francesco, 8, 39, 63, 92
De Ibarrola,Antonio, 212n
De la Borbolla,]uan, 293n
De la Torre, Carlos, 37-38,157
Del Toro Huerta, Mauricio, 108n
Díaz, Elías, 21
Díaz Muller, Luis, 292
Dobson, Andrew, 286
Dubos, René, 83n
Durán, Paloma, 208n
Dwight, Waldo, 21
Dworkin, Ronald, 44-45
EIster,Jon, 67
Esquivel,Javier,76n
Etzioni,Amitai,126-127
Fernández, Encarnación, 34, 62, 65-66
Fernández, Eusebio, 49
Ferrajoli, Luigi, 155
396
Ferrer, Marcela, 177
Finnis,John, 10,54,94,195
Fioravanti, Maurizio, 43
García, Aníza, 300
García, Gumesíndo, 191
GarcÍa Ohnedo, Francisco, 180
Garibó, Ana Paz, 212-213n
Gehnan, Robert, 308
Gíusti, Miguel, 62, 65
Glendon, Mary Ann, 332
Gómez Gómez, Alejandro, 293n
González,Ana Marta, 53
González, Enrique, 174-175, 179
González Galván,]orge A., 276n
González Luna, Efraín, 30
Gosserie, Axel, 86
Gray,]ohn,43n
Gros Espiel, Héctor, 262
Grossi, Paolo, 8n
Guerra, Rodrigo, 31
Hammond, Allen, 307 n
Hanld, Gunther F., 108n
Hernández Yago, José, 303-304
Herrera,Alejandro,32n
Herrero, Montserrat, 11 n
Hervada,]avier, 14-15,26
Hobbes, Thomas, 241
Hoerster, N orbert, 41
Izquierdo Muciño, Martha, 29
Jonas, Hans, 84
Kant, Immanuel, xv, 52
Kelsen, Hans, 12,42,76
Kiss, Alexandre, 289
Kyrnlicka,Will, 64n, 79-80n, 275
Labrada,Valle, Rubio, 41n
Laporta, Francisco, 67
Lara Ponte, Rodolfo, 27 n
Lipovetsky, Gilles, 209
Llano, Alejandro, 266n
Locke,]ohn, 241
López Calera, Nicolás, 79n-80
Luhmann, Niklas, 187
Lumia, Giuseppe, 70n
Maceiras, Manuel, 302n
MacIntyre, Alasdair, 99
Malden,A.I.,70
Malik, Charles, 9
Marina,]osé Antonio, xxii
Martínez, Gabriela, 89
Martínez-Pujalte, Antonio Luis, 7, 59,
69,72
Massini, Carlos, 32, 165
Matlary,]anne,209
Megías,]osé,51
Melendo, Tomás, 6n
Melish, Tara, 232-233
Merryman,]ohn H., 15n
Mill,]ohn Stuart, 248
Millán-Puelles, Antonio, 12
Monzón, August, 63-64
Morange,Jean, 27-28
Morsink,]ohannes,5
Nikken, Pedro, 73
Níno, Carlos Santiago, 44-45, 93
Nogueira Alcalá, Humberto, 27, 68,
87-88, 103n, 194
Nozick, Robert, 44
Nussbaum, Marta, 95, 297
Ochoa, Susana, 293n
Ollero, Andrés, 14,39,57,211
Orozco,l]esús, 20n, 254-255
P ardo, Mercedes, 286n
Passerin, Alessandro, 22, 148
Pautassi, Laura, 224
Peces-Barba, Gregorio, 59n, 87
Peláez, Martha, 177
Pereira, Antonio Carlos, 229n
PérezAdán,]osé,201n
Pérez Luño, Antonio B., 28
Pisarello, Gerardo, 227-228
Pontara, Giuliano, 82...:84, 86n
Prieto Sanchís, Luis, 58, 88n
Quiroga Lavié, Humberto, 199
Rachels,]ames,61n
Radbruch, Gustav, 58n, 190n
Rawls,]ohn,294n
Raz,]oseph,19
Réaume, Denis, 78
Rifkin,]eremy,85n
Robles, Gregorio, 92
Rodríguez Puerto, Manuel, 11, 33
Rojo Sanz,]osé María, 86
Rumayor, Miguel, 293n
Sagols, Lizbeth, 305
Sánchez Bringas, Enrique, 28
Santamaría. Luis, 212n
Sastre, Rafael, 221 n
Sebreli,Juan José, 62-63
Segura, Manuel, 87
Sen, Aunartya, 180,295-296
Sepúlveda Iguíniz, Ricardo, 380
Serrano Migallón, Fernando, 257
Sosa, Nicolás, 286
Spaemann, Robert, 52, 77,192-193
Squella, Agustín, 42
Steiner, Henry, 136
Strauss, Leo, 26
Talavera, Pedro, 70-71
Taylor, Charles, 78
Tenorio, Guillermo, 249
Testoni, Saffo, 4n
Towsend, Meter, 293n
Vasak, Karel, 138n
Vázquez Urbieta, Paulina, 293n
Velásquez, Sergio, 293n
Ventura, Manuel, 206
Vidal, Ernesto, 138n
Vigo, Rodolfo, 15
Viladrich, Pedro, 196n
Villán Durán, Carlos, 89n, 102n, 109
Villoro, Luis, 36-37
Yepes, Ricardo, 265, 277
Zagrebelsky, Gustavo, 244
Aborto, 210-211 Calidad, 174
Accesibilidad, 174 Carta de las Naciones Unidas, 334-336
económica, 182 Circulación y residencia, derecho de,
nsica, 182 255-256
Acceso a la justicia, 19 Cláusula electoral, 242, 246
Aceptabilidad, 174 Coexistencialidad, 92
Actividad Comisión Interamericana de Derechos
administrativa, 20 Humanos, 350-356
judicial, 19, 104-105 Comité(s)
legislativa, 17 de Derechos
Acto electoral, organización del, 246-247 Económicos, Sociales y Cultu-
Adecuación, 182 rales, 346-347
~Jimentación, derecho a la, 124, 179, 180 Humanos, 345-346
Amparo,juicio de, 238 de monitoreo, 347-348
Asamblea General,337 Competencia contenciosa, 359
Asirnilacionismo, 61, 274 Compromiso ético, 8
Asociación Comunicaciones
derecho de,253-254 individuales, 351-352, 354
libertad de, 253 interestatales, 351
Audiencia Comunidad, 9
derecho de, 142 Comunitarismo, 126
garantía de, 143-145, 151 Conciencia, 5-6
Ausencia de empatía, 83 libertad de, 193-194
Autenticidad, 150 objeción de, 194
"Autoejecutividad" de los tratados interna- Condición( es)
cionales sobre derechos humanos, 103 generales, 246
Autogobierno, derecho(s) de, 79, 275 humana, 95-96
Autonomia, principio de, 45 de la pluralidad, 13
Autoridad administrativa, 152-153 laborales adecuadas, 222
Conducta
Bien(es), 295 formal,12
básicos, 54, 297 humana, 14
común, 10 real, 12
inclusivos, 78 Conocimiento jurídico, 15
participativos, 78-79 Consejo
susceptibles de apropiación, 217-218 de Seguridad, 343
Buena fe, principio de, 320 Económico y Social, 342
 1

Consenso, 36-37 Defensa de los derechos humanos, prin- especiales, 136 positivación de los, 101-104
fáctico, 47 cipios jurídicos en la, 317 de representación, 79, 275 principios jurídicos en la defensa de
racional, 47-48 Democracia, 242 estado de,21 los, 317
Contenidos normativos, 108, 135, 139 representativa, 243 fundamentales, 25, 28, 42 procesos de los, 323
límites legítimos a los, 146 Denuncia popular, 237 indígena en México, 275-276 rasgos esenciales de los, 57
Conveniencia, 150 Derecho(s),19 individuales, 44 reforma constitucional en materia de,
Corte a la alimentación, 124, 179-180 internacional, 113 376-380
Africana de los Derechos Huma- a la diferencia cultural, 64 de los derechos humanos, 127 Sistema
nos y de los Pueblos, 102 a la educación, 277-279 humanitario, 259-261 Interamericano de, 349-350, 369
Interamericana de Derechos Hu- a la familia, 204, 207 materialización del, 221 Nacional de, 370-371
manos, 102,350,357-362 a la igualdad, 154 morales, 25, 49 Universal de, 331-334, 338, 369
Cultura, 97-100 a la información, 248, 251-253 naturales, 25-26 teoría de los, 92
e integridad personal, 266-267 a la integridad personal, 183 poliétnicos, 79, 275 titular del, 92
y defensa del derecho a la intimidad, 199 políticos, 162 Desalojo
a la vida, 268-269 a la libertad, 187 positivo, 49 forzoso, 227
de propiedad, 267 de conciencia, 192 pragmáticos, 48 legal, 227
informática, 199-200 procesos jurisdiccionales en caso Desaparición forzada, 188-190
Daño(s),365 religiosa, 195 de violación al, 123 Desarrollo sustentable, 291-292
llsicos, 183 a la nacionalidad, 257-259 públicos subjetivos, 25, 27 Detenciones ilegales, 188
morales, 183 a la participación política, 136 sindicales, 222
Determinismo genético, 305
psíquicos, 183 a la paz, 261-262 sociales, 232
Diferencia cultural, derecho a la, 64
real, 231-232, 354 a la propiedad, 215-216 protección judicial de los,
Dignidad, 6-7, 52
reparación del, 363 cultura y defensa del, 267 228-230
de la persona, 10
Deberes a la salud, 173, 175-176 subjetivo, 42
humana, 43, 45,53-54,66,93-94
fundamentales, teoría de los, 92 a la vida, 165-169 vigencia de los, 54
Dimensión moral, 7
tesis del carácter relacional de los, 83 cultura y defensa del, 268-269 y ética, 8
Discriminación, 157-159, 163
Debido proceso, 143, 146, 151, 154 a la vivienda, 225 Derecho(s) humano(s), 4-5, 7, 11,23-
Disponibilidad, 174, 181-182
garantía del, 148, 152-153 a producir verdad, 147 26,29-30,32,38,42
a la cultura, 265-266, 270, 282 Distinción legítima, 160
Declaración al hijo, 213
a la educación, 277-279 Diversidad cultural, 80
Americana de Derechos y Deberes del al trabajo, 219-220 Documentos referenciales, 112
Hombre, 125 al acceso al agua, 299-302
colectivos, 78-80
de las Naciones Unidas sobre el Medio "autoejecutividad" de los tratados
de asociación, 253-254 Ecologismo, 286-287
Humano, 287 internacionales sobre, 103
de audiencia, 142 Educación
de licitud, 12 carácter absoluto de los, 67-68
de autogobierno, 79, 275 derecho a la, 277-279
de Río sobre el Medio Ambiente y el derecho internacional de los, 127
de circulación y residencia, 255-256 en derechos humanos, 89, 381-383
Desarrollo, 81 educación en, 89, 381-383
de huelga, 223 obligaciones de garantizar la, 279-280
fuentes internacionales de los, 108-109
sobre las Responsabilidades de las de los pacientes, 178-179 Efecto útil, principio de,321
función social de los, 140
Generaciones Actuales para con las de procedimientos justos, 136
fundamento de los, 35-36, 38-40 Empatía, ausencia de, 83
Generaciones Futuras, 81 de protección
garantías de protección de los, 244 Enforcement, 317
Universal equitativa, 136
juridicidad de los, 57 Estado, 16,27,44,87-89,240
de los Derechos Humanos, 4,29, individual, 136
objeto de los, 93, 96-97 de derecho, 21
36,59,125 de reunión, 253 obligaciones del Estado en materia democrático, 334
sobre Eioética y Derechos Huma- de solidaridad, 72
de, 107-108, 123-124 imputación al, 231
nos, 81 de tercera generación, 72
 obligaciones del, 88,113,116,128, Ley, 101-102, 149-150 Norma (s)
Ignorancia invencible, tesis de la, 84
130, 137-138 para Prevenir y Eliminar la Discrimi- jurídica(s), 18,42
Igualdad
en materia de derechos huma- derecho a la, 154 nación, 163 objetiva, 42
nos, 107-108, 123-124 reserva de, 101 positiva(s), 43, 73
entre varones y mujeres, 207-209
suspensión de las, 132-133 Libertad(es),136 transculturales, 63
feminismo de la, 208
Ética, 17, 19-20 de asociación, 253 Normalidad de los oficios, 97
principio de, 163
discursiva, 46-48 de conciencia, 193-194
Imparcialidad, 145
orientada al futuro, 84-85 derecho a la, 192 Objeción de conciencia, 194
Imprescriptibilidad, 57,68-69
y derecho, 8 de creencia, 196 Objetividad de la realidad, 99
Imputación al Estado, 231
Examen periódico universal, 338 de culto, 197 Obligación(es),232
Inalienabilidad, 7, 69-71
de expresión, 248-250 de garantizar la educación, 279-280
Incorporación, principio de, 322
Familia, 200, 204 derecho a la, 187 del Estado, 88,113, 116, 128, 130,
Indemnización, 364-365
derecho a la, 204, 207 informática, derecho a la, 199-200 137-138
Independencia judicial, 20, 145
funciones de la, 201-202 princIpIO en materia de derechos huma-
Información, derecho a la, 248, 251-253
modelos de, 202-203 de presunción fundamental de nos, 107-108, 123-124
Integridad
Feminismo la, 43 incumplida, 231
corporal, 184, 186
de la complementariedad, 208-209 general de, 91 jurídica, 12, 14
personal, 185 públicas, 27-28 universalidad de la, 59
de la igualdad, 208
derecho a la, 183 religiosa, 192, 195 Oficio (s) , 96
Filosona de los límites del poder, 87
y cultura, 266-267 derecho a la, 195 del jurista, 16
Fórmula Radbruch, 190
Interculturalismo, 274 en lo temporal, 197 normalidad de los, 97
Interés superior del menor, 176 Limitaciones indirectas, 250 Opiniones consultivas, 257-258
Garantía(s), 112
Internet, 306-310 Límites Ordenamiento
constitucionales, 29
Intervención humanitaria, 343 del poder, fuosona de los, 87 jurídico, 14
de audiencia, 143-145, 151
Intimidad, derecho a la, 199 legítimos a los contenidos norma- legal, 15
de irretroactividad, 146
Inviolabilidad. Véase Carácter absoluto tivos, 146 observado, 8
de legalidad, 147, 151
de los derechos humanos Organismos estatales, 372
de no violación, 123
Irretroactividad, garantía de, 146 Medidas Organización
de organización eficaz de los re-
Irreversibilidad, 57, 73 administrativas, 116-117 de las Naciones Unidas, 4, 38
cursos estatales, 123
apropiadas, 117-120,230,234-235 del acto electoral, 246-247
de protección de los derechos hu-
Juicio de amparo, 238 respecto al derecho a la edu- eficaz de los recursos estatales, ga-
manos, 244
Juridicidad de los derechos humanos, 57 cación, 278-279 rantías de, 123
del debido proceso, 148, 152-153
Jurista, 15-16 jurisdiccionales, 116 Ortotanasia, 179
individuales, 28-29
oficio del, 16 Minorías culturales, 270-272, 275
judiciales, 151
Justicia Moral Pacientes, derechos de los, 178-179
primarias, 115
acceso a la, 19 civil,46 Participación política, derecho a la, 136
secundarias, 115 dimensión, 7
intergeneracional, 81-82 Particulares, 89-91, 125-127, 129
Justiciabilidad, 236, 240 voz, 7 Patrimonio cultural común de la huma-
Habeas corpus, 191-192 Multiculturalismo, 61, 274-275 nidad, 282-283
Hard law, 108-109
~egalidad,21-22, 148-149 Paz, derecho a la, 261-262
Hijo, derecho al, 213 Nacionalidad,257
garantía de, 147, 151 Persona(s), 76, 93-94
Huelga, derecho de, 223 derecho a la, 257-259
principio de, 142, 149 con discapacidad, 177-178
Humanidad, patrimonio cultural co- Necesidades humanas básicas, 50-51 dignidad de la, 10
Legitimidad, 21-22,148-150
mún de la, 282-283 N exo causal, 231 mayores, 176
principio de, 149
 Personismo, 33, 76 Progresividad, 57, 72-73 Representación, derechos especiales de, Técnicas de reproducción asistida, 212
Perspectiva Propiedad, derecho a la, 215-216 79,275 Tecnociencia, 302
comunitaria, 78 cultura y defensa del, 267 Reproducción asistida, técnicas de, 212 Teoría(s)
liberal, 78 Protección Reserva de ley, 101 de los deberes fundamentales, 92
Pluralidad, condición humana de la, 13 de la salud, 172 Responsabilidad, 85 de los derechos humanos, 92
Pobreza como proceso de exclusión, 292- de los derechos humanos, garantías Reunión, derecho de, 253 éticas, 48-49
293,296 de, 244 Reversibilidad, 71 intersubjetivas,46
Poder(es) equitativa, derecho de, 136 legal, 41
fuosona de los límites del, 87 individual, derecho de, 136 Salud monista, 104
públicos, 245 judicial, 143,233 derecho ala, 173, 175-176 objetivas, 50
Política, 49 de los derechos sociales, 228- protección de la, 172 subjetivas, 43
Positivación de los derechos humanos, 230,233 Sanción(es),343 Tesis
101-104 jurisdiccional, 376 jurídica, 18 de la astucia de la razón, 82-83
Precaución, principio de 85,289 Proyecto genoma humano, 303-306 Secretaria General, 344 de la ignorancia invencible, 84
Prescripción, 68 Seguridad( es) del carácter relacional de los debe-
Principio (s) Queja, procedimiento de, 373-374 alimentaria, 181-182 res, 83
de autonomia, 45 consejo de, 343 dualista, 104
de buena fe, 320 ~adbruch,fórmula, 190 personales, 187 Titular del derecho humano, 92
de efecto útil, 321 Razón, tesis de la astucia de la, 82-83 social, 224 Titularidad de los derechos, 82-86
de incorporación, 322 Razonabilidad, 150 Sentencia judicial, 105 Título, 33
de la igualdad, 163 Realidad Separación entre lo bueno y lo justo, universalidad en el, 59
de legalidad, 142, 149 jurídica, 57 principio de, 46 Tortura, 186
de legitimidad, 149 objetividad de la, 99 Sesión anual, 339 aniquiladora, 185
de precaución, 85, 289 transcultural, 64 Sistema catártica, 185
de presunción fundamental de la Reciprocidad Interamericano de Derechos Hu- de rescate, 187
libertad, 43 indirecta, 86 manos, 349-350, 369 Trabajo
de reciprocidad, 63 principio de, 63 Nacional de Derechos Humanos, derecho al, 219-220
de separación entre lo bueno y lo Recomendaciones no vinculatorias, 324- 370-371 digno, 220-221
justo, 46 329 Universal de Derechos Humanos, objetivo, 219
de unidad del acto humano, 13-14 Recurso (s) 331-334,338,369 subjetivo, 219
general de libertad, 91 efectivo, 121 Soberanía, 14 Tratados, 110-111
jurídicos en la defensa de los dere- estatales, garantía de organización interna, 319 adicionales, 112
chos humanos, 317 eficaz de los, 123 Sociedad democrática, 10 internacionales, 112, 377
Procedimiento (s) judicial, 122 Sift law, 108-109 sobre derechos humanos,
confidencial, 339 efectivo, 154 Solidaridad "autoejecutividad" de los, 103
de queja, 373-374 Reforma constitucional en materia de derecho de, 72 Trato
especiales, 340-341 derechos humanos, 376-380 diacrónica, 21 diferenciado, 162
justos, derecho de, 136 Régimen democrático, 246 sincrónica, 21 diferente, 158,272
Proceso(s) Relación jurídica, 75 Solución cultural, 97 Tribunal( es)
de exclusión, pobreza como, contenido de la, 75 Sostenibilidad, 182 Europeo de Derechos Humanos, 102
292-293,296 objeto de la, 75, 93-96 Sujetos Penales Internacionales, 344
de los derechos humanos, 323 sujetos de la, 75-92 colectivos, 77-78
jurisdiccionales en caso de viola- Relativismo cultural, 61-63 de la relación jurídica, 75-92 Unidad del acto humano, principio de,
ción al derecho, 123 Reparación del daño, 363 obligados, 87 13-14
Supraestatalidad, 68
Universalidad, 57-60, 62, 64
abstracta, 65-66
concreta, 66
de la obligación, 59
en el título, 59

Validez social, 7
Verdad, derecho a producir, 147
Vida, derecho a la, 165-169
cultura y defensa del, 268-269
Violación(es)
al derecho, procesos jurisdiccio-
nales en caso de, 123
complejas, 190,233
garantía de no, 123
Vivienda
digna, 226-227
derecho a la, 225
Voz moral, 7