UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA

FACULTAD DE DERECHO

“ENSAYO SOBRE EL ENFOQUE DE GÉNERO Y JURISPRUDENCIA:

DISCRIMINACIÓN PROCESAL.”

Juan Alberto Gutierrez Medina

Luis Alejandro Dávila Lavacude

Octavo Semestre TINTAL.

Profesor: Carlos Montoya

El género es un término que es usado erróneamente lo cual ha dado lugar a malas
interpretaciones o controversias sociales. El sistema judicial sin importar de qué
región o localización de su origen, su jurisprudencia o casos analizados no son
exentos de las problemáticas por haber creado situaciones no justificadas de
discriminación contra el género. No obstante el género es un término que a pesar de
ser una palabra que por tendencias de feminismo, políticas socioculturales actuales,
se volvió común, a la vez su definición también no es bien comprendida.

Según la Real Academia Española, del listado de definiciones ahí presentes, la

tercera definición es la más acertada o cercana a lo que buscamos usar para
contextualizar. La página web describe: “Grupo al que pertenecen los seres
humanos de cada sexo, entendido este desde un punto de vista sociocultural en
lugar de exclusivamente biológico.” De esta definición se desprende un
entendimiento que no es desde un enfoque negativo, como sería uno de mera
experiencia o de perjuicios.

Esto nos ayuda a formar una conexión más directa, porqué es más bien análogo a
la situaciones judiciales porque bien el género si de hecho cambia según la visión
de cada país, porque se habla de expectativas de comportamiento si es hombre o
mujer, o de acuerdo a su orientación sexual proclamado. El componente biológico
aún está presente en la definición pero ahora tiene una prerrogativa de menor
importancia para tenerlo en cuenta como factor de entendimiento.

Regresando al caso concreto ahora con el nuevo entendimiento, y menos ambiguo

de que se entiende por ‘género’. La Sentencia de Tutela nº 338/18 de Corte
Constitucional, 22 de Agosto de 2018, contiene unas afirmaciones muy fuertes
sobre de la trascendencia moderna de las corrientes de discriminacion de genero en
un contexto judicial, y las medidas efectivas para prevenir y/o sancionar a
magistrados por apartarse de postulados constitucionales y sociales. La actora
(madre de un menor) inició una acción de protección por violencia intrafamiliar en
contra de su ex-compañero permanente por los actos de violencia física y
psicológica cometidos en contra de su hija. La Corte Constitucional adujo que el
despacho judicial demandado, el que analizó una sentencia de Tutela del 17 de
enero del año 2018, es responsable por vulnerar derechos fundamentales al
determinar que la peticionaria también incumplió la medida de protección en favor
de su hija y, en consecuencia, decidió sancionarla con la misma multa del agresor e
impartir la orden a la Comisaría de Familia de iniciar las actuaciones tendientes al
restablecimiento de los derechos de la niña.

La Corte Constitucional tras su revisión minuciosa del caso, considero que el

juzgado accionado incurrió en defectos fácticos y violación directa de la Constitución
al emitir la sentencia bajo un ‘grado de consulta’ dentro del incidente de
incumplimiento de medida de protección, bajo argumentos que contribuyen a
perpetuar la violencia y la discriminación (es decir, procesalmente desfavorable y
perjudicando el derecho de la igualdad) contra la mujer y a invisibilizar la violencia
doméstica y psicológica que padece la accionante en el nucleo familiar a pesar que
se separo de su antiguo compañero permanente. El fallo de la Corte Constitucional
fue conceder el amparo de la madre y dentro de las órdenes impartidas se sancionó
a la Consejo Superior de la Judicatura con la exigencia de una asistencia obligatoria
de todos los jueces del país de la jurisdicción de familia a las capacitaciones sobre
género que ofrece la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y la Comisión de Género
de la Rama Judicial.

De la información anterior recopilada, que es esencialmente un resumen del análisis

constitucional, si es dable concluir que ha hacho la Corte Constitucional para
visibilizar mas o prevenir la discriminación procesal en un contexto tan sensible
como es en un litigio, donde las partes son géneros opuestos. Primero, es
imperativo reconocer la Constitución de 1991, por su reforma ideológica tenaz de la
época, por articularse más como un Estado social de derecho, en lugar de
simplemente ser un Estado de Derecho. Ejemplarmente para el fin de sustentar este
ensayo y ver como de compatible fue el fallo de la Corte Constitucional se tendrá en
cuenta los siguientes artículos constitucionales; 13, 42, 43, 44, 228.

El artículo 13 de la constitución es famosa por cuanto destaca los tres tipos de

igualdad jurisprudencialmente aceptados, la igualdad de generalidad (la igualdad
que se aplica a todas las personas), la igualdad de equiparación (la igualdad que se
toma en cuenta según los atributos comparables de unos determinados sujetos), la
igualdad de de diferenciación (o también denominada equidad, los sujetos merecen
un tratamiento diferente por condiciones de desigualdad para nivelar esas
situaciones a unas condiciones más iguales y/o justas).

La última igualdad mencionada, más correctamente nombrada ‘equidad’, es la más

relevante para analizar el fallo, debido a que se habla de condiciones disparejos
entre las partes, en este caso el hombre y una mujer, producto de una relación
amoroso que concibió a un ser que le fue debatido sus derechos fundamentales. La
equidad aquí vulnerada nace del hipótesis que la mujer está ante una situación de
desigualdad por sus condiciones físicas y/o biológicas ante el hombre, y por ende,
unas consecuencias psicológicas injustas. Por lo tanto para equiparar o nivelar unas
situaciones de desigualdad, la Corte Constitucional si la cumplio porque hizo una
valoración para tutelar los derechos de la mujer, ante una situación injusta y
desigual.

Otro aspecto de la constitucion, que nos ayuda a entender como la Corte

Constitucional esta eliminando la discriminación procesal es el articulo 42. En cierta
medida es un desarrollo integral del artículo 13, con un énfasis en la familia. Ahí se
destaca que las relaciones familiares se basan en igualdades de derechos,
obligaciones y más que todo un respeto entre ellos. Y en seguida de ese inciso, se
afirma que ‘cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su
armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley’.

Este aspecto sancionatorio es claro cuando se restablece los derechos de la madre,

al menor, y se concede la tutela a favor de ella. Asimismo es notorio cuando la Corte
Constitucional emite la obligación al Consejo Superior de la Judicatura la exigencia
de una asistencia obligatoria de todos los jueces del país de la jurisdicción de familia
a las capacitaciones sobre género que ofrece la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla y la Comisión de Género de la Rama Judicial. Esto demuestra más
concordancia del fallo con la constitución.

Y si se busca algo más contundente jurídicamente, el artículo 43 de la constitución

es directo con anotar que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Como la palabra discriminacion ahí es usada de una forma muy
amplia, no hay otro entendimiento que la mujer no podra ser discriminada contra
algun tipo de discriminación, incluyendo la positiva o procesal, politica, o de todas
que se conocen. Aunado a lo anterior el artículo 44 consagra los derechos
fundamentales de los niños. Entre estas garantías es de puntualizar que la familia,
la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores.

De lo anterior, en principio los derechos de los niños además prevalecen sobre los
adultos, y es indispensable la protección y de forma concurrente la sanción si se
vulneran estos derechos. Claramente fue así la situación cuando la Corte
Constitucional reconoció el error del tribunal en relación con la medida de protección
antes impuesta. Y esto se corrobora desde una justificación jurídica si se toma en
cuenta el artículo 228 de la constitución. Siempre lo sustancial prevalece sobre lo
formal. En una actuación pública como una tutela, y donde hay daños irremediables
o prontas, la realidad de los sujetos siempre prima versus una actuaciones
procesales erróneas como una medida de protección y la sanción procesal impuesta
por si hay un incumplimiento.

Con un manejo muy estricta y seria del caso, la Corte Constitucional

intencionalmente o sin intención, cumplio muchas figuras juridicas constitucionales
para respaldar su fallo, en favor de la madre (la accionante) y amparando al menor,
mientras sanciona y corrije al tribunal por sus actuaciones erroneas de
discriminación procesal. No solo desde lo formal se hizo la corrección, sino también
desde lo sustancial.

Lo ya expuesto en este ensayo sólo ha analizado los aspectos de la legitimidad del

fallo de acuerdo a fuentes directas de la constitución. Pero otro punto de vista
igualmente válido o de hecho más, es analizar porque las realidades fueron más
importantes para la Corte Constitucional para revocar y amparar los derechos
fundamentales de la madre y su menor. Por consiguiente es solo connatural analizar
los hechos presentes. De los argumentos que favorecieron la tutela, se presentó
que el tribunal no valoró la totalidad de las pruebas del expediente, en las que se
muestran los diferentes actos de agresión del ex-compañero permanente en contra
de la madre y de su hija, y a pesar de ello, la sanción impuesta por haber
supuestamente no acudido a las reglas de la medidas de protección fue el mismo de
su agresor.

Por otra parte tampoco tuvo en consideración el hecho de que estuvo desempleada
por tener que vivir escondida por miedo a todas las amenazas y actos de violencia
de género ejercidos por su anterior compañero permanente. Antes del fallo de la
Corte Constitucional y haber interpuesto la tutela, la madre sí tenía la custodia de su
hija. Pero el hecho más importante para poner en cuestión la sanción del tribunal fue
una multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes convertibles en
arresto de tres días por cada salario dejado de cancelar. Por una confesión
psicológica de la hija en la cual expuso que una noche estaba con su padre y
cuando llegó su mamá a recogerla intentó entrar a la fuerza a la casa, razón por la
que un tío salió con un machete y tuvieron que llamar a la Policía.

Por una falta de apreciación de hecho fácticos, la Corte Constitucional dejó sin
efectos la sentencia dictada, el 26 de septiembre de 2017, por el Juzgado XX de
FCB en grado de consulta dentro del incidente de desacato de medida de protección
promovido en contra de WEGD, únicamente en lo relacionado con la declaratoria de
incumplimiento de la peticionaria a la medida de protección en favor de LDGR y la
sanción impuesta a la actora de pagar tres salarios mínimos legales mensuales
vigentes convertibles en arresto de tres días por cada salario dejado de cancelar, y
en su lugar, profirio un nuevo fallo donde se respeto el debido proceso, anulando
todo tipo de discriminación procesal en cuanto al género.

Fuentes bibliográficas:

https://dle.rae.es/g%C3%A9nero?m=form

Sentencia de Tutela nº 338/18 de Corte Constitucional, 22 de Agosto de 2018

La Constitución Política de Colombia de 1991