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Donacin %J
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Miguel Marienhff ;D1IPPIDA. a

Adherida js* f. i. i>. e. c .. i
Federacin Universitaria/ -j-- ,

CENTRO ESTUDIANTES DE DERECHO

APUNTES
DE

DERECHO C0MER81AL
(PRIMERA PARTE)

EN 1912 POR EL ESTUDIANTE

COMPUESTOS

HAiLOS G. M AL AGARRIGA

Precedidos por una carta

DEL

CRUZ
Dr. JUAN CARLOS

la Universidad de Buenos Aires

Profesor de Derecho Comercial en

Biblioteca de la

3.a EDICIN
Corte Suprema

07-248

3>33

BUENOS AIRES

Rosso y Ca. Belgrano 475

Talleres Grficos de L. J.

19 16
 & ". .

DEL MISMO

El pragmatismo. Conferencia leda en el curso de Sociologa del Dr.

Juan Agustn Garca y publicada con otras de los estudiantes R Gach, C .

Pavn y J. Fierro en los "Apuntes de Sociologa"' de este ltimo. Centro

Estudiantes de Derecho. Buenos Aires. 1909.
El contrato en el derecho romano y en la legislacin argentina. Notas
tomadas las conferencias del profesor doctor Carlos Ibarguren por los
de
estudiantes Emilio Dalquier, Roberto Gach, Daniel A. Infante, Faustino
Infante y Carlos C. Malagarriga. Centro Estudiantes de Derecho. Buenos
Aires. 1910.
Las falsedades en la legislacin penal argentina. Notas tomadas de las
conferencias del profesor doctor Osvaldo Pinero por los estudiantes Amrico
Albino, Daniel A. Infante, Faustino Infante y Carlos C. Malagarriga. Gen.
tro Estudiantes de Derecho. Buenos Aires. 1911.
Apuntes de Derecho Penal (parte especial). Compuestos en el curso
de 1911 por Carlos C. Malagarriga, seguidos de una, monogafa sobre "La
criminalidad por nacionalidades en la ciudad de Buenos Aires". 1912.
Pblica. Legislacin Argentina.
Tierra Apuntes tomados en el curso
de Derecho Rural del Dr. Matas G. Snchez Sorondo, seguidor-; de un apn
dice y completados con notas por los estudiantes Carlos O. Malagarriga,
Faustino Infante y Daniel A. Infante. Centro Estudiantes de Derecho.
Buenos Aires. 1912.
Apuntes de Derecho Civil (Libro irr). Nueva edicin dirigida y com
pletadapor el delegado de cuarto ao en 1912 Carlos C. Malagarriga. Centro
Estudiantes de Derecho. Buenos Aires. 1913.
prueba indiciara en materia civil.
La Monografa presentada en el
curso intensivo que sobre "Filosofa del Derecho Procesal. Ensayo de una
nueva teora de la prueba"' dict en 1913 el Dr. Antonio Dellepiane, en

ia Facultad de Derecho. Buenos Aires. 1913.

Apuntes de Derecho Penal- Segunda edicin completada y corregida.

Centro Estudiantes de Derecho. Buenos Aires. 1914.
Apuntes de Filosofa del Derecho. Centro Estudiantes de Derecho.
Buenos Aires. 1914.
Derecho Martimo. Apuntes compuestos por Nstor I. Aparicio y
Carlos C. Malagarriga, prlogo del Dr. Leopoldo Mel. Centro Estudian
tes de Derecho. Buenos Aires. 1914.
La unificacin internacional de \la letra dr cambio. Tesis presentada
para optar al ttulo de doctor en jurisprudencia y recomendada para el
premio Facultad 1915. Buenos Aires. 1916.
Dk. Juan Carlos Chuz

Abogado

Seor Carlos C. Malagarriga.

He ledo sus apuntes de derecho comercial; y me complazco en

felicitarle por el acierto con que ha realizado Vd. la til y desintere

sada tarea, de proveer a los estudiantes de ese manual, que en forma

sinttica contiene las opiniones de los mejores comercialistas, ex

puestas ( de acuerdo con el plan adoptado por el programa vigente.

Los captulos referentes a las sociedades comerciales, que he exa

minado con mayor detenimiento, en razn de que se basan en mi

curso intensivo del ao pasado, hacen honor a sus condiciones inte

lectuales y son motivo de legtima satisfaccin para su maestro. Es

toy seguro que, la opinin de mi distinguido colega el profesor su

plente Dr- Holway, ser idntica a la ma en lo que se refiere a la

parte tomada de sus conferencias.

Es justo tambin extender esta felicitacin al Centro de Estu

diantes de Derecho, que tanta ayuda presta a sus asociados con este

gnero de publicaciones, por haberle confiado a Vd. la presente.

Buenos Aires, Noviembre 1." de 1913.

Juan Carlos Ceuz.

Profesor de Derecho Comercial.
 Estos Apuntes fueron hechos en los ltimos meses del curso de
191.2 para facilitar a su .autor el estudio de la materia en vista den
los inmediatos exmenes-
Para su composicin se acudi en primer lugar a las obras na

cionales de Obarrio y Segvia, a los tratados de Lraisr Caen y Re

nault y de Vidari, al diccionario de Rubn de Couder y a los ma

nuales de Thaller y Eixal. Fueron tambin puestos a contribu

cin Jos comentarios de Siburu, el tratado de Vivante, el manual
de Cossack y otras obras que en el curso de los Apuntes se citan. s

Varias excelentes monografas de estudiantes como las de Baque y

i

Tissone, se utilizaron para determinados captulos.

Por otra parte la circunstancia de haber seguido el autor e\l\
curso del Dr. Holway y el intensivo sobre sociedades que dictara el
Dr. Cruz le permiti intercalar opiniones y observaciones de ambos
profesores y encarar muchas cuestiones &n la forma y desde el

punto de vista que ellos lo hicieran desde la ctedra-

Terminada la obra y utilizada por su autor, el ha credo que su'
publicacin poda ser tambin de utilidad a los estudiantes no para
el estudio que durante el ao se haga, que para este estudio entiende
que debe siempre acudir se a los insustituibles tratados fundamenta
les, sino para el ineludible "repaso" final, "repaso" que en la ac

tualidad presenta en esta y en otras materias, dificultades casi insal

vables, dada la ausencia de manuedes o de tratados elementales.

Con propsito el autor ha donado estos "Apuntes" al
este

Centro, siguiendo la tarea que voluntariamente y con el mayor' gusto

se impuso desde que comenz sus estudios universitarios. Considera
que cada 'estudiante se debe a sus compaeroshj epue el que por dis-
poner de mayor tiempo o por cualquier otra causa puede preparar
con detencin una materia est en la obligacin de hacer compart')

a los dems el resultado de sus esfuerzos.

Aunque en el curso de los Apuntes se contesta a todas las pre

guntas del programa oficial no ha sido seguido estrictamente el ordo
en que 'ste las enuncia, orden que, por otra parte, no es tampoco el
del Cdigo de Comercio.
II

La alteracin de ms importancia se refiere a la colocacin de

los contratos. En lugar de seguir el orden en que el programa los
enumera, se trata primero de los contratos que tienen su correlativo
en el Cdigo Civil y en primer lugar de la compra venta- Siguen

el mutuo y el depsito que se tratan juntos por sus analogas, y Ig

prenda y la fianza como contratos de garanta. El mandato, la

comisin y el corretaje componen el asunto del captulo octavo.
Las sociedades tratadas de acuerdo con el programa del curso in
tensivo de 1912 objeto de los captulos siguientes. Siguen el
con

transporte, los seguros y los papeles de comercio. La cuenta corrien

te es tratada despus y no antes 'de los cheques, que tienen ms na
tural colocacin despus'1 de los pagars. (1)

Compuestos los Apuntes los Dres. Cruz y Holway consintieron

amablemente en leerlos, autorizando la publicacin de sus opiniones,
El Dr. Cruz ha querido adems honrar la obra con la carta que

antes se publica.
Quede constancia aqu de la profunda gratitud del autor a sus

maestros.

Buenos Aires, 2 de Noviembre de 1913.

Carlos C. Malagarriga.

Comercial he resucito oo
d) En esta segunda edicin de mis Apuntes de Derecho
incluir ba emeo captulos ltimos, relativos a letra de cambio, cheque, pagar,, caria de
crdito v cuenta corriente. He procedido asi teniendo en consideracin que el programa
abarca esas materias. Salvo esta exclusin
al ,..l primer curso de Derecho Comercial no

tal lo fu en 1913. C. C. M. Buenos Aires, Agosto II de 1916.

...

pubhca como
X

Comercio. Derecho comercial. -

Actos de comercio.

1. Nocin del comercio. Concepto econmico y concepto jurdico. Ins_

tituciones a las ha
dado origen su desarrollo.
que Definiciones de
Straca, Scaccia, Verri, Romagnosi, Mass, Beslay y Vidari.

La insuficiencia de las fuerzas individuales proveer a para

las necesidades de la vida; la diversa distribucin de las riquezas
naturales entre los distintos pases de
tierra; las desiguales la

aptitudes de los hombres para desenvolver la propia actividad y

aprovechar de tales riquezas ; stas y otras causas hicieron surgir
los primeros cambios y as los primeros comercios,- los cuales, dice

Vidari, considerados como propios para procurar: primero las co

sas necesarias a la vida, luego las tiles y despus las agradables

y de lujo, slo alcanzaron notable desenvolvimiento cuando apa

reci, para fomentarlos, una mercadera universal, representati
va, mensurativa y conmutadora de todos los valores, esto es, la
moneda.
As naci el comercio, que se nos presenta entonces como un

hecho necesario en la 'convivencia social, como un instrumento efi

caz de nuestra perfectibilidad, porque cambio de las cosas quiere
decir tambin cambio de ideas ; como un factor de riqueza, de po

der, de civilizacin y de paz.

palabra comercio no tiene el mismo sentido en el len

Pero la

guaje econmico que en el lenguaje jurdico.

Desde el punto de vista econmico, el comercio es una rama
de Ja industria que es el conjunto de los trabajos del hombre

aplicados a la materia y que.se divide1 en; extractiva, manufactu

rera y comercial. Segn esta clasificacin, debida a Say, industria
 DERECHO COMERCIAL

extractiva la que
comprende los trabajos por medio de los cua
es

les se extrae del suelo las materias primas y abarca por tanto la
agricultura, la minera, la pesca y la caza; industria manufactu
rera es la que transforma las materias para apropiarlas a las ne

cesidades del hombre; la industria comercial es la que pone las

cosas al alcance de los que deben servirse de ellas. Como observan
Lyon Caen y , Renault, esta. > divisin no es) absoluta, pues 110

puede haber una lnea de demarcacin perfecta entre esas diversas

ramas, ya que el comerciante hace a veces sufrir transformaciones
a los productos, el agricultor es a menudo fabricante, etc.
En el
lenguaje jurdico la palabra comercio tiene en primer lu
gar un significado muy lato que no se encuentra ms que en el
Cdigo Civil ; una cosa est o no est en el comercio segn que sea
o no susceptible de ser objeto de transacciones.
La palabra comercio desigua tambin 'todas las operaciones
que el hombre puede hacer en relacin a las. cosas y que consisten
en una serie de cambios lato cada da, para satisfacer
sensu ; nues

tras necesidades, cambiamos productos o servicios.

Ahora bien, en la serie incesante de transacciones que el hom
bre realiza, unas veces procede con el propsito exclusivo de sa

tisfacer las necesidades de la vida, y otraa veces obedece al m

vil de la formacin de la fortuna o del acrecentamiento de los bie
nes materiales, factores eficientes de la comodidad y bienestar in
dividual y pblico.
El comercio, en su acepcin natural y tcnica, abraza el con

junto de esas operaciones que se resumen como en su

primordial
frmula en el hecho de adquirir las cosas para enajenarlas des
pus, procurando una utilidad o beneficio en su negociacin.
Al estudiar el fenmeno comercio encontramos un hecho fun

damental, el cambio. Y no ciertamente porque este hecho sea ex

clusivo de l ; pero lo (pie en las dems industrias es el hecho co

mn a todas ellas, en el comercio es el heeo constitutivo; lo que

en aqullaspresenta como la condicin general de Ja vida eco

se

nmica de las sociedades humanas, ostntase en el comercio corno

el hecho caracterstico, el distintivo, el que lo individualiza entre

las dems de nuestra actividad; lo en

aqullas
aplicaciones que
toma t-1 carcter de una consecuencia del hecho fundamental que
las instituye en especial de produccin, es en el comercio
fuente
lo su participacin en la
que le asigna produccin de la riqueza.
Crase utilidad en aqullas extrayendo <! oro de Ja tierra, culti-
\ando hs productos del suelo, tejiendo telas; pero la distribucin,
 I. COMERCIO. DERECHO COMERCIAL. ACTOS DE COMERCIO

la aproximacin de los de toda clase al consumidor, que es el

ltimo del comercio, no se realiza completamente sino por mccli
del cambio. De ah que las operaciones fundamentales de la in
dustria mercantil sean la compra-venta y el cambio que llamaban
los antiguos trayecticio. Pero al lado de estos contratos fundamen
tales se encuentran otros que coadyuvan a su desenvolvimiento
dilatando sus medios de accin. La sociedad, el transporte, la co
misin, el seguro, el prstamo, la cuenta corriente y algunos ms
forman la serie de contratos auxiliares del. comercio.
'

Por otra. parte, el comercio requiere instituciones que pro

muevan continuamente su desarrollo y que sepan proveer a sus

necesidades ms evidentes; requiere tambin lugares donde los co

merciantes puedan fcilmente reunirse para cambiar ideas y tra
tar sus asuntos ; requiere finalmente instituciones de donde reci

bir aquel crdito y aquellos medios sin los cuales no es posible nin

gn comercio vasto y vigoroso. A esto sirven las cmaras ele co

mercio, las ferias y mercados, las bolsas, las cmaras compensado
ras, los bancos, etc.
Como comprende, es difcil
se caracterizar en trminos con

cretos y simples lo cpie es mltiple o variado en su naturaleza, en

sus medios y formas. Es por esto que hay disconformidad

en sus

completa entre los jurisconsultos respecto de la definicin del co

mercio .

Vidari despus de examinar

las definiciones propuestas por
Stracca y Scaccia cjue hacen consistir el comercio exclusivamen
te en el cambio, compra y venta de mercaderas con el prupsito

de lucro; la dada por Verri que le atribuye por nica base el trans
porte de esas mercaderas de un lugar a otro ; la que resulta del
carcter que le da Eomagnosi al establecer que el comerciante es
un intermediario entre el productor y el consumidor; la consigna
da por Mass que dice que el comercio es el complexo de las diver
sas negociaciones que tienen por objeto operar y facilitar el cam
bio de los productos de la naturaleza y de la industria a fin de
obtener algn provecho; la opinin de Beslay, segn el cual el
comercioest constituido por dos operaciones, un acto de intro -

misin por cuyo medio se determina la relacin de la oferta y la

demanda y el lucro que resulta de la ejecucin de tal acto, des

pus de todo esto, Vidari concluye que comercio es el conjunto de

los actos de intromisin entre
productor y consumidor, ejercidos
habitualmente_y con el propsito de especulacin efectuando, pro
moviendo' y desarrollando la circulacin de la riqueza, para hacer
 4 DERECHO COMERCIAL

mas fcil pronta la oferta y la demanda, definicin a la cual,

y
como observa Obarrio, no puede censurrsele sino el que conside
re la habitualidad como elemento esencial del comercio y no sola
mente del comerciante.

2. El Derecho Comercial como rama del Derecho Privado y como parte

del Derecho Pblico y del Derecho Internacional. Carcter del Derecho
Comercial. La cuestin bajo el aspecto histrico. La cuestin desde
el punto de vista terico. La teora absoluta de Delamarre y Lepoitvin.
La teora del Cdigo nico. Refutacin de sus principales argumen
tos. El sistema intermedio. Sus ventajas. Importancia prctica dfl
problema. Principios aceptados por nuestra legislacin. La codifica
cin del Derecho Comercial. Ventajas e inconvenientes.

El Derecho conjunto de disposiciones, que ri

Comercial es el

gen las relaciones jurdicas derivadas del ejercicio del comercio

y la capacidad, derechos y deberes de las personas que hacen de
ese ejercicio su profesin habitual.
Forma una rama del Derecho Privado y considerndolo como

tal, se le opone al Derecho Olvil En efecto, el Dereelio Co

mercial propiamente dicho tiene por fin regir las relaciones er.tre
los particulares, a: las cuales da lugar el ejercicio del comercio,
mientras que el Derecho Civil rige las relaciones entre los parti

culares, extraos a toda profesin ejercida por ellos o relacionan

dose con profesiones o con operaciones no comerciales.
Pe o bajo cierto orden de relaciones, forma tambin pa*'te del
Derecho Phico y del Derecho Internacional. De aqul forma.
cuanto comprende reglas relativas la libertad comer
parte en a

las relaciones del comercio con la administracin. Forma

cial, a

cuanto el comercio da naci

parte del Derecho Internacional en

miento a numerosas relaciones entre personas de nacionalidades

ciferentes y es a menudo ejercido fuera del. pas de origen.

V como no siempre principios generales

los del Derecho In

ternacional Privado sirven para solucionar los conflictos que se

razn del carcter especial de los casos que se pre-

producen, en

c ntan en materia comercial, sobre todo en materia martima, se

constituyen lo que I^yon

liega a admitir reglas particulares que
Caen v Renaui/t llaman Derecho Comercia] Internacional.
Pero concretndonos al Derecho Comercial propiamente dicho,
?c nos Ja gran cuestin de si es un derecho autnomo, in
presenta
dependiente "ii absoluto del Derecho Civil, o si. por el contrario,
es un derecho de excepcin para casos especiales, cuestin que se
relaciona con el problema tambin muy importante de la posibili-
 I. COMERCIO. DERECHO COMERCIAL. ACTOS DE COMERCIO 5

fiad o imposibilidad de la unificacin del Derecho Civil y del De

recho Comercial.
Desde un punto de vista histrico, la cuestin no presenta ma

yores dificultades, pues sin ningn gnero de duda el Derecho Co

mercial en su origen no era otra cosa que una excepcin del De
recho Civil; formaba parte de l y se limitaba a consignar algu
nas disposiciones peculiar'es a ciertas y determinadas operaciones
mercantiles.
Pero en el siglo XIX, codificados ambos derechos en cuerpos j
separados, el problema aparece y da lugar a dos doctrinas abso- i
ltas. y a. una intermedia, que se traducen en distintos sistemas de |
legislacin .

Una. teora absoluta es la que sostienen Deeamarre y Lpuh-

yin, afirmando la absoluta independencia del Derecho Mercantil.

Frente a ella se levanta la otra doctrina absoluta que se sinte
tiza en la teora del Cdigo nico de las obligaciones. Y entre
estas dos doctrinas extremas aparece la que sostiene el parale
lismo entre las dos ramas del Derecho Privado y considera al
Derecho Comercial a la vez corno excepcin y suplemento del De
recho Civil .

Delamarre y Lepoitvin no reconocen entra el Derecho Civil

y el Derecho Comercial ms comunidad que la de su origen. La

legislacin comercial obligaciones que tienen
se ocupa slo de las

por objeto cosas del comercio propiamente dicho, re mercatorice,

mientras que la legislacin civil slo se ocupa de las que no han
recibido de la legislacin mercantil esa calificacin exclusiva y ca
racterstica. El Derecho Civil, agregan, es un derecho comn a
tedas las obligaciones que no se derivan de un acto de comercio

y el Derecho Comercial, ms vasto an desde el punto de vista

de las obligaciones convencionales a todas las, obligaciones que tie
nen por fundamento tales actos.
La otra doctrina, radicalmente expuesta, sostiene que las di
ferencias que han separado el Derecho Comercial del Civil son
ms histricas y circunstanciales .que de fondo o esenciales y que
ios progresos del Derecho Civil en materia contractual no son ctra
cosa que avances que da ste en el sentido de aproximacin al De
recho Mercantil y que terminarn con la redaccin de un Cdigo
'nico de contratacin como el orne rige en Suiza con el nombre

de Cdigo obligaciones. Si el Derecho Comercial,

Federal de las
dice uno de los sostenedores de esta teora, fu alguna vez una
excepcin, lleva trazas ele convertirse en un derecho general por
absorcin completa del Derecho Civil de contratacin.
 DERECHO COMERCIAL

Pero la mayora de los argumentos que los partidarios de esta

tesis presentan, son dbilsimos y hasta contradictorios.
co
El Derecho Comercial, dicen, naci en razn de que el
existencia
mercio no estaba al alcance de todo el mundo, por la
inexacto
de gremios corporaciones; pero esto es histricamente
y
la insuficien
pues fu de los usos comerciales, nacidos a su vez de
cia del Derecho Civil, (pie surgieron los gremios.
lo
Dicen tambin partidarios de la unificacin que
los que

prueba su necesidad es el no poder determinarse de una manera

precisa ni aun aproximativa la lnea de separacin de ambos, de
rechos ; a lo cual se contesta que no se trata sino de puntos de con
tacto, como los tienen, tanto el Derecho Civil como el Derecho

Comercial, con otras ramas de la legislacin.

En cuanto al argumento de que est demostrada la insufi
ciencia de la legislacin civil para ciertos contratos como la lo
cacin de obra, la sociedad, el concurso civil, se destruye con la

simple observacin de que eso filo demuestra la necesidad de

una reforma de la ley civil, pero .
no su unificacin con la co

mercial.
Dicen tambin que la separacin de la legislacin comercial
perjudica el desarrollo terico del derecho, siendo indudable, por
el contrario, que muchos contratos creados por el- Derecho Co
mercial se han afianzado como contratos sui generis definitiva
mente.

Agreguemos que establecer para las obligaciones y los con

tratos un Cdigo nico, civil y comercial, no sera obra de unifi

cacin, pues no sera sino agregar un Cdigo a los existentes, que

subsistiran desmembrados.
Pero aun posibilidad terica de
admitiendo la la unificacin,
habra que reconocer que no es llegado el momento de realizarla.
En efecto, sera, como observaba el doctor Holway, una transfor
macin demasiado brusca que no hara sino detener el desarrollo

progresivo y la tendencia a la universalizacin que caracterizan

actualmente al Derecho Comercial. El comercio tiene necesidad
de libertad y de rapidez en sus movimientos, de un gran rigor en
Ja ejecucin de sus compromisos. Tiene tambin necesidad de
crdito, es decir, se necesita que ios comerciantes, gracias a Ja
legislacin (pie rige sus operaciones, inspiren una confianza, con
secuencia de la cual sea el obtener fcilmente plazos para el pago de
sus deudas o capitales a ttulo de prstamo. Aplicar el carcter
conservador del Derecho Civil al Derecho Comercia] sera tan de-
 1. COMERCIO. DERECHO COMERCIAL. ACTOR DE COMERCIO 7

sastroso como aplicar el carcter progresivo de ste a aqul. Agre

guemos la universalidad del Derecho Comercial (pie ha dado lugar
a tantos Congresos Internacionales, a leyes como las de Am-
beres y York sobre averas, a Ja convencin de 1870 sobre trans
portes ferroviarios, etc .

Cierto que en Inglaterra y Alemania se ha intentado la uni

ficacin parcial del Derecho Civil y el Derecho Comercial con una

ley de quiebras para comerciantes y no comerciantes. Cierto tam

bin que en Suiza se dict en 1873 el Cdigo Federal de las Obli
gaciones que comprende las civiles y las comerciales; pero esto tie
ne una explicacin, ms histrica que terica.
Si tenemos en cuenta todo esto y si observamos tambin que
la separacin completa del Cdigo de Comercio obligara a re

petir en su texto una gran pare de las prescripciones del Cdigo

Civil, inti oduciendo una confusin desastre sa en sus aplicacio
nes, no es posible dudar de las ventajas del sistema intermedio
que, sin reconocer la igualdad de ambos derechos, tampoco admite
su independencia absoluta y que considera el Derecho Comercial
como una derivacin del Derecho Civil, que es ley general, de to

dos los habitantes y de todas las transacciones tanto civiles como

comerciales .

Para emplear la feliz expresin Lyon Caen y Renault,

de
el Derecho Comercial es, en relacin al Dereclio Civil, lo que los
jurisconsultos romanos decan del derecho pretoriano en relacin
al jus civile: el Derecho Comercial confirma al Derecho Civil, lo

completa y lo modifica. Tambin se puede decir que el Derecho

Comercial vive en estrechas relaciones con el Derecho Civil, por lo
que contiene y sobre todo por lo que no contiene.
Por lo que contiene, en cuanto modifica instituciones de De
recho Civil y en cuanto regulariza otras sin similar en este de
recho y a las que ha dado nacimiento y forma primitiva el mo

vimiento econmico de las sociedades humanas. Por lo que no con

tiene, en cuanto del Derecho Civil toma el Comercial los princi

pios generales que no modifica y la naturaleza jurdica de la ma

yor parte de las instituciones que admite, a la vez que recibe de

l toda su autoridad e influencia las dems instituciones del De
recho Civil que pesan de un modo ms 'o .menos directo, ms o

menos general, pero siempre eficaz, en las puramente mercantiles.

Este problema, importancia terica y doc
no tiene tan slo una

trinal sino que trasciende a la prctica, producindose conse

cuencias muy diversas, segn que se adopte uno u otro de los
 8 DERECHO COMERCIAL

criterios expuestos, por enlazarse esta cuestin muy ntimamen

te con la del valor e importancia de los usos y prcticas mercan

tiles.
Los que entienden que el Derecho Comercial es un derecho

independiente, sostienen que los vacos de la legislacin comercial

deben -

ser llenados por lo que determine el uso comercial .

Por el contrario, los que entienden que el Derecho Comercial

es un derecho supletorio, creen que debe acudirse a la ley civil
cuando la ley comercial no se pronuncia sobre un punto.
Nuestro derecho positivo, antiguo y moderno, consigna esta l
tima solucin.
La cdula ereccional del Consulado de Buenos Aires pres
criba que las diferencias entre los comerciantes se resolvieran
por las Ordenanzas de Bilbao, y a falta de ellas por las leyes de
Indias .

En el primitivo Cdigo de Comercio se encontraba el mismo

principio, aunque no tan claramente expresado, si bien en el in

forme con que lo acompaaron sus autores, se deca que las le
yes comerciales suponen la existencia de leyes, son una excepcin
de ellas y parten de antecedentes ya prescriptos en el derecho
comn.

El artculo 1." del Ttulo Preliminar del Cdigo actual esta

blece terminantemente que en los casos que no estn regidos por
este Cdigo se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil y lo
mismo establece el art. 207.

El Dr. Obarrio defiende este sistema por varios rdenes de ar

gumentos. En primer lugar, porque evita las controversias y di

ficultades que pueden
con frecuencia promoverse acerca -de la exis
tencia de prcticas o usos no siempre uniformes y constantes. En

segundo lugar, porque con la aplicacin de los usos de cada co

marca, se quebrara la unidad de legislacin que la Constitucin
ha querido.
El Dr. Segovia, aunque opina que la solucin ms cientfica y
liberal sera la que diese preferencia a los usos, que son, dice,
como el derecho comn del comerciante, reconoce que en la prc
tica Ja cuestin
pierde muellsimo
importancia, porque es de su

tando ampliamente legisladas las materias comerciales y siendo ge

neralmente liberales las prescripciones de nuestro Cdigo Civil,
ser raro (pie se resuelva un caso mediante la aplicacin de dis

posiciones de ese Cdigo (pie se hallen en pugna con Jos usos mer

cantiles.
 I. COMERCIO. DERECHO COMERCIAL. ACTOS DE COMERCIO 9

No podra, decirse entre nosotros lo que un autor es

pues,
paol dice defendiendo el sistema contrario adoptado por el C
digo de Comercio espaol de 1885, esto es, que aplicar la ley civil
como derecho
supletorio producira una perturbacin en la mar
cha regular.de las instituciones mercantiles, -porque con esa apli
cacin se las encaja y se las violenta acomodndolas a una ley
que, en general, no se ha preocupado de la verdadera condicin
econmica del problema que trata de resolver. No podramos de
cir esto y s decir con Obarrio que el silencio de las leyes comer
ciales debe salvarse por otras leyes, por las leyes que han existido
en todos los
tiempos y que han regido todos los actos jurdicos
del hombre en sus relaciones privadas: que lo han colocado bajo
su amparo determinando sus derechos y sus deberes : que han fija

do las reglas de sus convenciones o contratos, en una palabra, pol

las leyes comunes.
La costumbre, el uso, slo se aplicarn cuando ni el Cdigo de
Comercio ni el Cdigo Civil resuelvan el punto controvertido.
La codificacin del Derecho Comercial, esto es, la compilacin
en un
cuerpo orgnico de las principales leyes relativas al comercio,
se puede decir que es obra moderna. En la edad
antigua no se cono
cen compilaciones de leyes comerciales. Existieron
s, algunas reglas
impuestas por ciertas peculiares manifestaciones del comercio, espe
cialmente el martimo; pero no por eso constituan un cuerpo espe
cial de legislacin. De esas reglas se tiene noticia por las leyes Ro-
dias, incorporadas luego al Digesto. En la Edad Media, a pesar del
extraordinario desarrollo del Derecho Comercial, las disciplinas

propias del comercio estaban dispersas en una multitud de estatu

tos municipales y en varias colecciones que contenan las ms gene

ralmente adaptadas y se ocupaban promiscuamente de Derecho Pri

vado, de Derecho Pblico y de Derecho Internacional. Tales el

Consulado del mar, las Tablas Amalfitanas, las Reglas de Oleron,
el "'Guidon de la mer", las leyes de Wisby, etc. Todas ellas se ocu

paban casi exclusivamente del Derecho Martimo porque en aquello;

tiempos slo el comercio martimo tena importancia internacional a
porque los pueblos ms comerciantes de entonces tenan pocos do
minios en el interior y aun stos cerrados a cada paso, mientras que
el mar estaba, abierto a todos.
Fu siglo XVII cuando se inici en Francia la obra de
en el
codificacin de las leyes comerciales con las Ordenanzas de 1673 y
1681 y se continu en otros pases de Europa como en Espaa con
las Ordenanzas de Bilbao de 1737.
 10 DERECHO COMERCIAL

Al estallar la RevolucinFrancesa, la Asamblea Constituyente

haba decretado que.se hiciera un Cdigo Civil y un Cdigo de Co
mercio. Pero hasta 1801 no se nombr la comisin encargada de re
dactar este ltimo. En 1807 fu definitivamente promulgado.
Desde entonces ha sido objeto de numerosas reformas como la
de 1838 sobre quiebras, la de 1857 sobre la condicin legal de las
sociedades extranjeras por acciones, las de 1856, 63. 67, 93, 903 y
905 sobre las sociedades, etc.

El ejemplo francs, fu muy imitado y en poco tiempo casi todos

los Estados europeos y americanos codificaron el Derecho Comercial.
El primero fu Espaa con su Cdigo de 1829, que segn Vidari,

mejor y Cdigo Francs y que ha sido modificado to

complet el
talmente en 1885. Siguironle Portugal, cuyo Cdigo primero es de

1833, Holanda (1838), Blgica, Suiza con su Cdigo Federal del

83, Turqua (1850), Rusia (1835), Alemania. (1897), etc.
Ahora bien, se ha atacado esta tendencia codificadora, de la que
slo no han participado Inglaterra y los Estados Unidos.

El Derecho
Comercial, se ha dicho, tiene una base esencialmente
econmica y como un Cdigo no puede responder sino a los intereses
econmicos de un momento dado, no es conveniente en Derecho Co
mercial la codificacin, que asum>ra, se agrega, los caracteres de
una calamidad nacional en Estados Unidos o en Inglaterra.

Vidari contesta que la gravedad de este inconveniente dismi

nuye mucho cuando se considera que un buen Cdigo de comercio
no debe ser sino la
recopilacin de los usos mercantiles que tienen
carcter de mayor generalidad, y nada entonces mejor que elevarlos
a la dignidad de leyes escritas y munidas de sancin
legal, dndo
las adems a conocer mejor.

Adems, si es cierto que el Derecho Comercial es esencialmente

progresivo, con el Cdigo se obtiene seguridad y s,to compensa el
estancamiento, por otra parte momentneo, que representa la codifi
cacin. -"

3. Los actos de comercio. Importancia de la materia. La teora de

Delamarre y Lepoitvin. La doctrina de Vidari y su influencia en el
nuevo Cdigo Alemn. Las definiciones de Obarrio y Siburu' La teo_
ra de la circulacin de Thaller. Aplicaciones. La opinin de Lyon
Caen y Renault.

En un principio, especialmente en la poca en que era pura

mente un derecho consuetudinario el Derecho Comercial no estaba
destinado a regir ms que a los comerciantes. Era pues un derecho
 I.COMERCIO. .DERECHO COMERCIAL.- ACTOS DE COMERCIO
i\^
especial el sentido de que estaba hecho exclusivamente para cier
en

tas personas, en razn de su profesin, los comerciantes.

Conservaba este carcter en la Ordenanza de

Cromwell, ca
rcter contra el cual se ha dicho que importara un privilegio y
una violacin al principio de igualdad, sin advertir que cualquiera

hacindose- comerciante poda acogerse a las disposiciones de las

leyes comerciales.
Pero desde la sancin del Cdigo Francs de 1808, el Dere/ho
Comercial consagra, al lado de las reglas particulares a los comer
ciantes, un gran nmero que se aplican a ciertas operaciones, hga
las quien las haga; son estas operaciones las que se llaman actos
de comercio. De este sistema se ha separado en parte el Cdigo
Alemn en vigencia desde 1900, aunque no puede decirse que sea
un cdigo en absoluto profesional ya que no rige a los no comer

ciantes sino en cuanto realizan actos de comercio.

En este orden de ideas puede entonces decirse, con Lyon Caen

y Renault, que el Derecho Comercial tiene a la vez un carcter

personal y un carcter real, que es un derecho especial en el sentido
que las reglas de que se compone rigen a ciertas personas, los co
merciantes, o ciertas operaciones, los actos de comercio.
De modo que el acto de comercio es, para emplear la expresin
del Dr. Segovia, la clula madre de toda la legislacin mercantil,
porque forma el elemento esencial de la nocin comerciante y el
Cdigo de Comercio se concreta a legislar sobre comerciantes y actos
de comercio.
Grandsima es, por consiguiente, la importancia de su defini
cin ; pero siendo muy difcil dar reglas absolutas a este respecto,
loslegisladores se han limitado a hacer una enumeracin ms o me
nos completa de estos actos. La doctrina es la que ha buscado los

caracteres distintivos del acto de comercio y a este respecto existen

varios sistemas.
Uno de
ellos, 1 de Delamarre y Lepoitvin considera actos de
comercio aquellos que la ley considera como tales. Es una distincin
de derecho positivo pero no es una verdadera definicin; Como dice

Siburu, corta la dificultad, pero no la desata. Es adems incompa

tible con la teora que esos mismos autores sostienen' del Derecho
Comercial como un derecho independiente.
Vidari, consecuente con idea de que el Derecho Comercial
su

debe ser un /
derecho profesional, llega a sostener que no existe el
acto aislado de comercio. La doctrina del acto de comercio, dice en

el pargrafo 35 de la 4.a edicin, de su obra, estudiado en s mismo

 12 DERECHO COMERCIAL

y separadamente de la funcin colectiva y orgnica del comercio,

es causa de errores y conduce a consecuencias aun ms errneas y
arbitrarias. El espritu de lucro agrega no sirve para caracteri
zar los actos de comercio, desde que existe en casi todos los actas
civiles. El carcter comercial de un acto se debe
desprender, sin
duda, dice, no tanto de la persona que lo realiza, como del propsito
con el acto perseguido ; empero si esos actos son repetidos orgni
camente por una determinada persona, ese acto se considerar co

mercial y comerciante la persona que lo realiza; si no, no.

Cuando una persona compra con el de vender y seguir

objeto
comprando con lo que obtenga, entra en el movimiento del comercio .

Este existe como funcin, de manera que no existe el acto aislado

entre personas no comerciantes. La consecuencia prctica de este
sistema, es, como dice Siburu, la de suprimir toda enumeracin de
los actos de comercio, dejando al juez la tarea ele determinar en

cada caso si es un acto civil o comercial.

Vidari, que ha sido apoyada en Alemania por

Esta doctrina de
varios tratadistas, no es ajena sin duda al carcter profesional adop
tado por el nuevo Cdigo Alemn.
Es sin duda errada tanto en cuanto considera la habitualidad
o la repeticin le emento esencial del acto de comercio como en

cuanto considera intil su enumeracin. Es errada en cuanto a lo

primero, porque, como dice Obarrio, si el hbito constituye al co

merciante no puede decirse que caracterice al comercio ya que el

carcter de comercialidad nace de la, naturaleza propia de los actos
y del propsito que los determina. Es errada la doctrina de Vidari
en cuanto sostiene la inutilidad de toda enumeracin de los actos
de comercio, porque esta evita muchas cuestiones y es, como dice

Segovia, un hilo de
Ariadna, indispensable para todos los que ten
gan que hacer uso del Cdigo de Comercio.
Otra doctrina, seguida por la mayor parte de los autores, es la

que caracteriza el acto de comercio por el espritu de lucro y la

intromisin en los cambios. Pero mientras unos aceptan una inter
mediacin directa entre los cambios (compra del producto para
revenderlo al consumidor), otros slo exigen una intervencin en
tre la oferta y la demanda, como en el del
caso empresario de obra
que especula sobre el trabajo, sobre Ja oferta y la demanda de ser

vicios personales.
As, acto de comercio, dice Siburu, es el que tiene por objeto
mediar entre la oferta y la demanda para realizar, promover y
facilitar los eambios y obtener as una ganancia calculada sobre las
 I. COMERCIO. DESECHO COMERCIAL.ACTOS DE COMERCIO 13

diferencias de cambiabilidad. _Y para Obarrio acto de comercio es

toda negociacin sobre una cosa mueble realizada con el propsito
de un lucro ulterior. Pero ambos autores reconocen lo incompleto
de sus definiciones.
Algunos sostienen que basta, un espritu de especulacin, un
propsito de poner las cosas al alcance del consumidor, aprovechando
la situacin del mercado, sin necesidad de intervenir entre la oferta

y la demanda. As ocurre con el fabricante que vende sus propias

manufacturas. Los que sostienen la necesidad de la intermediacin
dicen que en ese caso hay una intermediacin ficticia, algo como una
venta ficticia. As la funcin de transformar la uva en alcohol es

un acto comercial, pues es como si se vendiera a un fabricante que

la transformase.
Existe otra teora que quiz no merece toda la boga que tiene;
es la teora de la circulacin, de Thaller. En derecho, como en
economa poltica, dice este autor, el comercio consiste en la circu
lacin de los productos, del dinero, de los ttulos fiduciarios y racio
nalmente todo acto, toda profesin que se interponga en ese vasto
movimiento es un acto, una profesin de comercio. Elimina, pues,
esta teora, el elemento de la especulacin; pero en realidad, no se

diferencia mucho de las anteriores.

Difiere de la de la especulacin en que el productor que trans
forma la materia prima no hace, para Thaller, un acto de comer
cio. El sastre que se limitare a hacer trajes con el pao que le
proporcionasen sus clientes, no hara acto de comercio para Tha
ller, porque no pondra circulacin nada; mientras que se tra
en

tara de un acto de comercio para la teora de la intermediacin

entre la oferta y la demanda. Aquellos, que comprasen objetos
para donarlos o venderlos a1 precios reducidos, no realizaran ac
tos de comercio para la doctrina de la especulacin, pero s para
Thaller.
En realidad, como ha dicho el Dr. Holway, no pueda esta

blecerse teora universal, uniforme, para los actos de comer

una

cio; pasa como con la posesin de estado en Derecho Civil..

As, Lyon Caen y Renault han podido decir que los actos
de comercio no encuentran su definicin en condiciones absolutas
de derecho y de justicia, sino que son actos substrados al derecho
comn por razones de utilidad prctica, de tal manera que a me
nudo hecho poco diferentes del punto de vista racional, son tra
tados de diferente manera por la ley, porque, desde el punto de
vista prctico, no hay el mismo inters en clasificarlos a todos como

actos de comercio.
 1 1 DERECHO COMERCIAL

Es por todo esto que las leyes se han contentado con enun

ciar los actos que consideran de comercio, sin dar una definicin
general .

4. Los actos de comercio segn el Cdigo Argentino. Carcter de la.

enumeracin. Diversas opiniones. Artculo 8, inciso primero. Cr
tica de Segovia al empleo de la palabra "adquisicin". Razn de que
deba ser a ttulo oneroso. La comercialidad de los inmuebles: opinio
nes de Portalis, Lyon Caen y Renault, Thaller, Siburu, Obarrio y
Segovia. El nimo de lucrar. Consecuencias. Adquisicin de mer_
caderas para servir al ejercicio de profesin no comercial. Cuestiones
respecto del gerente de peridico, el farmacutico, el fotgrafo. Si
debe el trabajo humano ser comprendido en el trmino "cosas muebles".
Inciso segundo. Inciso tercero. Comercialidad de las operaciones
de cambio, banco, corredura y remate. Si el corretaje en materia
civil es acto de comercio. Solucin del Cdigo Italiano. Jurispru
dencia al respecto. Inciso cuarto. Comercialidad de los papeles de
comercio. Inciso quinto. Concepto de "empresas". Empresas de
fbrica. Diferenciacin del fabricante y el artesano. Las empresas
agrcolas: opiniones de Say y de Lyon Caen y Renault. Las empresas
de construcciones: solucin francesa y argentina, solucin italiana.
Las empresas de espectculos pblicos. Inciso sexto. Comercialidad
de los seguros. Comercialidad de las sociedades annimas: diversas
soluciones; nuestra jurisprudencia al respecto. Incisos sptimo a
undcimo .

Nuestro Cdigo de Comercio, siguiendo el procedimiento ra

cional y prctico de casi todas las legislaciones, no define el acto
de comercio y se limita a la enumeracin de los que considera
tales .

Ahora bien, esa enumeracin debe considerarse taxativa y

limitativa, o debe considerarse meramente demostrativa y enun

ciativa ?
En Francia, donde tambin se ha suscitado esta cuestin, se

considera la enumeracin como taxativa. La enumeracin de los

actos de comercio, dicen Lyon Caen y Renault, debe considerarse
como limitativa, y si hay duda sobre el carcter civil o comercial
de un acto, la cuestin debe resolverse en el sentido del carcter

civil, lo que justifica, agregan, por el carcter especial y a veces

se

riguroso de la ley comercial. En Blgica, igualmente, se admite

que la interpretacin de la ley 15 Diciembre 1872 que enumera

los actos de comercio, debe ser restrictiva y no puede tener lugar

por va de analoga o de induccin.

Esto, dice Siburu, pugna con la progresividad incesante del
comercio, que con rapidez asume formas nuevas e inesperadas.
No puede entonces la enunciacin ser completa y si se la considera
taxativa se deja fuera de las normas del Derecho Comercial mu
chos actos de comercio, imponiendo as al legislador la necesidad
de frecuentes revisiones y reformas.
 I COMERCIO. DERECHO COMERCIAL. ACTOS DE COMERCIO 15

En cuanto a la enunciacin que en once incisos hace el ar

tculo 8 de nuestro Cdigo, entiende Siburu que es demostrativa,

fundndose en las primeras palabras del artculo y en el inciso 11.
' '
Aqullas son: Decljranse actos de comercio en general" y re
velan, dice Siburu, que los actos enunciados son una generaliza
cin de actos singulares. Pero, se observa, si es una frmula gene
ral, en ella deben necesariamente estar establecidas las especies. En
cuanto al argumento que se 11 para entender
basa en el inciso

que demuestra que la enunciacin del artculo 8 no es completa,

es fcilmente atacable, porque, como ha observado el Dr. Holway,

ese inciso parece decir que no son comerciales sino los actos es

pecialmente legislados en el Cdigo, los que ya son comerciales,

aunque no estn en el artculo 8, y no quiere decir que pueda ex
tenderse por analoga la legislacin comercial a otros actos no le

gislados especialmente en el Cdigo de Comercio. Esta limitacin

est, por lo dems, de acuerdo con el carcter de ley excepcional
que el artculo 1. y el artculo 207 dan a nuestro Cdigo.
El Dr. Obarrio, por el contrario, entiende que la enumera
cin es, puramente enunciativa. Hay, dice, actos de comercio que

por disposicin expresa de la ley revisten esa naturaleza y actos

virtuales o implcitos, que son los no enumerados, pero que par
ticipan de su condicin jurdica, por reunir sus elementos pe
culiares..

Nuestro Cdigo antes de la Reforma enumeraba los actos de

comercio, diciendo que stos

los que la ley reputaba actos
eran

de comercio. Era la misma expresin usada. por la ley francesa y

que ha dado lugar a falsas interpretaciones como la de Namur,

que sacando argumiento de la palabra empleada, afirma contra
Bdarride y Lyon Caen y Renault, que la ley admite prueba
en contrario de la comercialidad de esos actos. Por eso la re

forma de 1889 cambi la palabra reputa por la de declara, que

expresa de una manera ms neta la verdadera mente de la ley.
En el artculo 8 se enumeran-, actos que son comerciales por

su propia naturaleza, como los de los incisos 4., 6. y 7.; actos

que comerciales por la' naturaleza de las cosas sobre que recaen
son

y la intencin que los determina, como los de los incisos 1. y 2.;

actos que adquieren el carcter d comerciales porque son medios
de comercio como los del inciso 3.; y finalmente actos que se con

sideran comerciales en razn de la teora de lo accesorio, Como los

del inciso 10.
 1K DERECHO COMERCIAL

El inciso 1. declara comercial ''toda adquisicin a ttulo one

roso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar
con enajenacin, bien sea en el
su mismo estado en que se compr
o despus de darle otra forma de mayor o menor valor".

Se dice adquisicin en vez de compra, porque puede tambin

adquirirse por cesin, permutacin, locacin, sociedad y mutuo,
adems de los contratos innominados. Como observa Segovia, est
mal empleada la palabra adquisicin, refirindose a la locacin.
porque la adquisicin supone enajenacin y el arrendamiento nun
ca fu un contrato de enajenacin. Con todo, est clara la idea
de la Reforma y sin duda implica un progreso el cambio de la

palabra compra por la de adquisicin.

Esta1 adquisicin debe ser a ttulo oneroso, porque las adqui
siciones por herencia, legado, donacin o comodato no son hechas
con fines de comercio y porque los derechos que no se adquieren
a ttulo oneroso, es decir, por dinero o una cosa apreciable en
dinero, como los derechos de familia, patria potestad, tutela, c

ratela, etc., no son susceptibles de una adquisicin comercial .

Ahora bien, y llegamos asi a la cuestin ms interesante de las-

que suscita el artculo 8 en su inciso 1., esa adquisicin debe ser

de una cosa mueble.

Respecto de esta cuestin de la incomercialidad de los inmue

bles, si examinamos los Cdigos vigentes veremos que slo los C
digos de Italia y de Portugal se inclinan a la comercialidad, y si
recorremos los tratados, veremos que los autores estn
muy divi
didos al respecto.
Los escritores franceses son, por lo general, contrarios a con
siderar los inmuebles como objeto de comercio. As ya Portalis
en las "discusiones preliminares sobre el Cdigo Civil", deca que
la distincin de los inmuebles y de las riquezas mobiliarias nos
da la idea de las cosas propiamente civiles y de las cosas comer

ciales, porque los inmuebles son particularmente del resorte de la

ley civil. Y Thaller sostiene lo mismo, ya que, dice, los inmue
bles excluyen el pensamiento de circulacin y no pueden dar ali
mento al comercio. Pero Lyon Caen y Renault, aneme recono
ciendo que la palabra "mercaderas" empleada por el Cdigo
Francs no comprende sino a los muebles, creen que la exclusin
de los inmuebles no responde a la naturaleza de las cosas, sino a
una decisin legal arbitraria, puesto que, dicen, la naturaleza in

mobiliaria de un bien no se opone a que sea objeto de una operacin

comercial .
 I. COMERCIO. DERECHO COMERCIAL. ACTOS DE COMERCIO 17

Entre los estadistas y comentadores argentinos la opinin

est tambin dividida. Mientras que el Dr. Segovia sostiene la
comercialidad de los inmuebles, los Doctores Obarrio y Siburu,
defienden, aunque por distinto gnero de razones, la tesis con

traria.
Siburu reconoce que econmicamente puede considerarse co
mercial la venta de inmuebles, puesto que dice, como los muebles,
pueden ser objeto de mediacin comercial entre la oferta y la de
manda. Pero esto basta, agrega el Dr. Siburu, para que se con
no

sidere comercial jurdicamente, porque es el inters del Estado

el que hace jurdicamente comerciales los actos y la especulacin
comercial sobre inmuebles no da lugar a relaciones entre diver
sos pases, no interesa al Estado, es socialmente estril.

Por su parte, la Comisin Reformadora de 1889 reconoci que

el comercio puede recaer tambin sobre inmuebles ; pero ello no es
frecuente, deca, y no reclama por el momento una legislacin es
pecial. Slo cuando se modifique nuestro Derecho Civil, agregaba, y
se espiritualice ms su sistema de tradicin, ser llegada la oportu

nidad de pensar -en extender la jurisdiccin comercial. Tampoco.

terminaba, hay necesidad actual de incluir entre los objetos de co
mercio los derechos personales que se refieren a inmuebles, dado
su carcter de transitoriedad .

El Dr. Obarrio considera insuficientes los argumentos de la

Comisin Reformadora de 1889
La doctrina que reconoce como
.

contratos comerciales a los que tienen por alimento la propiedad

raz, nos conducira, dice Obarrio, a establecer que sos contratos

casi en la totalidad de los casos seran mercantiles. Por otra par
te, agrega cmo determinar a priori la intencin de la reventa tra
tndose de la adquisicin de inmuebles?
El Dr. Segovia, basndose principalmente en los argumentos
de Vidari, defiende brillantemente l doctrina que ha inspirado al
nuevo Cdigo Italiano y al Cdigo Portugus, y de acuerdo con

ella estableca en su proyecto, como acto decomercio, "la com

pra y venta de cosas inmuebles, hechas con un fin de especulacin

comercial'".
La
simple razn, en efecto, nos dice que el que compra bienes
races paia especular sobre ellos, que quien edifica en un terreno
baldo para vender las fincas, que quien compra un terreno panta
noso para desaguarlo y venderlo amojonado a los labradores, eje

cuta una operacin de igual naturaleza que la que realiza el que

compra lana para venderla hilada.

 IB DERECHO COMERCIAL

Respecto ai individuo que compra una propiedad y la pone a

la venta en fracciones, realiza una verdadera
intermediacin, sobre
todo si vende plazos, entre la oferta y la demanda, al igual de
a

aquel que compra un producto de la tierra, lo transporta y lo po

ne al alcance de los consumidores. Mucho ms caracterstico apa
rece el acto, si el que
compr el inmueble y ahora lo vende, ejerci
una transformacin en l, como en el caso de desecacin de un pan
tano .

Por lo
dems, esta doctrina no es contraria a la teora de la
circulacin de Thaller, porque slo materialmente puede decirse
que los inmuebles no circulen,- econmicamente todos los bienes y
valores estn equiparados, todos son susceptibles de especulacin

y de circulacin ms o menos rpida.

En favor de la doctrina de la comercialidad de los inmuebles,
est adems razn de equidad. Los acreedores de un espe
una .

culador profesional sobre inmuebles deben tener las mismas ga

rantas que los de un comerciante.
decir que la especulacin sobre inmuebles no
Finalmente, el
interesa al Estado y al orden social en general, es sin duda des
conocer las conveniencias y necesidades de nuestro pas.
A pesar de todo, nuestro Cdigo no se ha modificado en este
sentido y los inmuebles no pueden ser objeto de actos de comer

cio; pero sto no quiere decir que entre nosotros no puedan ser

vir de base a As, aqu como en Francia el seguro es

esos actos.

comercial, aunque se aplique a inmuebles. Es que, se dice, el se

guro tiene por objeto los riesgos contra los cuales el asegurado se
garante y no el inmueble mismo.
La adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble debe ser
hecha, para que constituya un acto de comercio, con la intencin
de revender, o como dice el Cdigo, de lucrar con su enajenacin.
Como observa el Dr. Segovia hubiera sido mejor no hablar de
lucro y s simplemente de especulacin, porque sta envuelve el

propsito o de obtener una ganancia o ventaja, mediata o inme

diata, o de evitar una prdida, y el acto aunque d prdidas no
deja de ser comercial, y porque, como establecen Lyon Caen y De-
nault, comerciante que compra un establecimiento mercantil
el

aunque slo sea para cerrarlo y librarse as de una concurrencia

peligrosa, ejecuta un acto de comercio. El nimo de lucrar debe.
existir en el momento de la adquisicin de la cosa, porque la ley
al hablar de adquirir para enajenar no indica slo dos hechos su

cesivos, sino dos hechos de los cuales uno tiene por mvil al otro.
 I. COMERCIO. DERECHO COMERCIAL. ACTOS DE COMERCTO 19

As, el que compra para revender ejecuta un acto de comercio,

aunque no revendiese, la inversa al que habiendo
y a comprado
sin ninguna intencin de especular, revendiese, an con beneficio,
no habra hecho una compra comercial. Tal el que despus de com

prar muebles para domicilio, los revende cuando le desagra

su

dan o cuando han envejecido. Como consecuencia de la exigencia

de la intencin de especular, resulta que no hacen actos, ,de co
mercio: 1. el fabricante que en inters de sus obreros compra

por mayor objetos de consumo que les revende luego al precio de

costo ;
2. las sociedades cooperativas de consumo que compran mer

caderas y las revenden a sus asociados al precio de costo;

3* las personas que compran para revender al precio de costo
o inferior por motivos de beneficencia.

Tampoco es comercial la adquisicin si las mercaderas deben

servir al ejercicio de una profesin o de un arte que no tengan
nada de comercial.

El ejemplo tradicional es viatero que

el de un propietario o

compra toneles para su cosecha; se propone sin duda revender los

toneles con el vino, pero esta reventa no es ms que un accesorio
de la venta de sus productos, venta que no es comercial. Tampo
co realizan un acto de comercio : el individuo que compra ani
males para revenderlos una vez engordados en sus tierras, porque
no aprovechar los frutos de stas ; y el que compra una
hace sino
vaca para vender la leche, por la misma razn.

Por la misma teora de lo accesorio, el carpintero que lla

mado a arreglar una puerta, pone madera, no ha realizado al ad

quirir sta un acto de comercio, porque no fu su intencin com

prar para revender, sino ejercer su oficio.
La compra de la materia prima tiene un carcter accesorio
para el escritor, el pintor, el escultor; lo que ellos venden no es
lo que compraron, es la obra con aqulla realizada. De modo que
aJ comprarla no hacen acto de comercio. Pero, la compra de papel

y otras operaciones hechas por el director o gerente de un diario

son o no actos de comercio? Lyon Caen y Renault resuelven el

punto por una Hay que examinar, dicen, si ese ge

distincin .

rente toma parte en la obra, al menos para la vigilancia y revi

sin, si dirige o si especula simplemente sobre el trabajo de sus

colaboradores .

Ahora bien, las transformaciones que sufre Una cosa adqui

rida para revender, no modifican la comercialidad de la adqui-
 '20 DERECHO COMERCIAL

siein, siempre que. no se trate de accesorios a una profesin civil.

Presntase as la cuestin de si el farmacutico y el fotgrafo
hacen actos de comercio al adquirir medicamentos aqul
y materia
les de fotografa ste.
En cuanto al farmacutico cpie se limite a vender medicamen
tos ya indudable que al adquirir stos realiza un
preparados, es

acto de comercio. Ahora, la cuestin es dudosa en cuanto al far

macutico que prepara recetas. Hay quienes sostienen que en esos

casos, materia, las drogas que sirven para la preparacin, cons

la

tituyen lo principal. Otros entienden que las profesiones que co

rresponden al arte de curar tienen un carcter que las aleja de las
profesiones mercan tiles .

En cuanto al fotgrafo, todo depende de que se considere la

fotografa como una profesin ms o menos, mecnica o como una

profesin artstica, caso este ltimo en que lo principal sera la
fotografa y lo que se compra para obtenerla, lo accesorio.
Una ltima cuestin que el inciso 1. del artculo 8 nos pre
senta es la de si el trabajo humano debe considerarse compren
dido en el trmino "cosas muebles". Siburu y Segovia entien
den que s. El artculo 451 parece dar un argumento en contra
rio.

Segn segundo del artculo 8, es comercial "la trans

el inciso
misin a que se refiere el articulo anterior", lo que se compren
de fcilmente, pues la enajenacin posterior de la cosa no es sino
el complemento de la adquisicin con ese objeto realizada.

Toda
operacin de cambio, banco, corretaje o remate, es acto
de comercio, segn el inciso tercero.
Las operaciones de cambio que realiza el cambista, son comer

ciales, porque especula con el trueque de monedas que compra

para revender con utilidad o cobrando comisin.
Los bancos son intermediarios entre la oferta de los capita
les disponibles y la demanda de los mismos.
Las operaciones que
realizan son una serie de combinaciones cuyo vnculo est en

que se hacen sobre dinero y papeles de crdito. Todos son mer

cantiles. Las de depsito, porque el banquero paga un inters me
nor que el que cobra; las de descuento, porque especula con el
inters que percibe de antemano y porque recaen sobre letras b
papeles negociables; las de emisin, porque el banco pone en cir
culacin sus capitales y especula especialmente con su crdito.
 I. COMERCIO. DERECHO COMERCIAL. ACTOS DE COMERCIO 21

En cuanto al corredor, es un intermediario entre la oferta

y la demanda y sus actos son comerciales. Laley habla de co
rretaje en trminos generales y por eso se discute si el corretaje
en materia civil es acto de comercio. Se afirma por algunos
que no y as loCdigo Italiano. Otros conside
consagra el
ran comercial todo acto de corretaje y sta es la interpreta
cin que debe darse a nuestra ley. La jurisprudencia durante
un tiempo no ha adoptado esto y los tribunales civiles admitan
demandas por locacin de servicios hechos por verdaderos corre
dores no matriculados; pero ltimamente, en Octubre de 1911, la
Cmara primera en lo civil dict un fallo en contrario.
En cuanto al rematador, es un verdadero intermediario en

las ventas; y salvo algunos casos en cpie es comisionista o man

en

datario, sus operaciones se asemejan bastante a las del corredor.

Es tambin acto de comercio "toda negociacin sobre letras de

cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endo-
sable o al portador". Todos esos papeles de comercio no tienen otra
legislacin que la comercial, como creaciones que son del comercio
y poderosos instrumentos de su prosperidad. Hechos para substi
tuir hasta cierto punto a la moneda, pasan de mano en mano,
mediante negociaciones sucesivas, y estn destinados a andar en

constante movimiento hasta que extinguen por el pago defini

se

tivo. Con razn, pues, se les llama papeles de comercio y la ley

civil se excusa de legislar sobre ellos.
Si al hacer una donacin se firma un cheque, la donacin no
deja por esto de ser un acto civil, pero el cheque ser del resorte
comercial, con prescindencia de su causa. Otra cosa entorpecera
el comercio .

El inciso 5. del artculo 8 considera comerciales "las em

presas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o

transportes de mercaderas o personas, por agua o por tierra."

La expresin de empresa empleada en ese inciso no debe en

tenderse como sinnimo de profesin. Cuando la ley habla de em

presa, dicen Lyon Caen y

Renault, ella supone que se trata no
de un hecho aislado de fabricacin, sino del ejercicio de una pro

fesin, o al menos de una serie de hechos de cierta importancia,

implicando una organizacin preestablecida. Los autores italianos
y alemanes dan a la expresin empresa un fundamento ms eco-
 22 DERECHO COMERCIAL

nmico. Para ellos slo cuando los factores de la produccin se

renen en una sola mano que recibe una retribucinn aleatoria,

existe una empresa. Puede haber, pues, empresa sin profesin y
viceversa. El vendedor ambulante es comerciante sin ser empre
sario. Por el contrario, aquel que sabiendo que va a haber en un

pueblo prximo, en determinado da una fiesta, organiza todo lo

necesario para realizar el transporte, es un empresario de trans

porte, sin tener por ello esta profesin. Lo mismo ocurrira con

un contrato de suministro de arena para un ferrocarril y con la

construccin de un solo buque.
Empresa es, pues, una organizacin previa para llevar a cabo
actos determinados, an cuando se trate de un tiempo ms o me

nos breve.
Al hablar el inciso quinto de "empresas de fbrica", no in
curre en repeticin o redundancia de lo establecido en el in
una

ciso primero, como pudiera parecer a primera vista, ya que el fa

bricante compra, por lo general, materias primas con el prop
sito de especular con su reventa transformadas. Y no implica re

peticin, porque ese inciso quinto se refiere a la organizacin de

la empresa, con independencia; de los actos que ejecuta. Por otra

parte, puede tratarse de un molino que muele trigo ajeno a un

precio determinado ; el molinero sera un empresario de fbrica, aun
ciando no comprase ni vendiese. Lo mismo si se trata de una em

presa de sastrera que recibiese el pao. Una tintorera es igual

mente una empresa de fbrica.
En cuanto la diferencia entre el fabricante y el artesano,
a

importante ya que las adquisiciones y dems actos de ste no son

consideradas comerciales, depende de la importancia del estable
cimiento, del ensanche de sus negocios, el mayor o menor nmero
de obreros que ocupe, etc.

Las empresas agrcolas algunos creen que deben ser conside

radas como empresas de fbrica y por tanto como comerciales. La
agricultura es una manufactura de productos agrcolas, ha dicho
Cay, y la tierra no es ms que una vasta mquina. Por qu, en
tonce^, distinguir el empleo de esta mquina del djs cualquier
ctra? Si el cultivo de la tierra, sobre todo el intensivo, exige los
mismos instrumentos, los mismos capitales que una manufactura

cualquiera, por qu asignar un carcter tan diferente a opera

ciones tan anlogas?

Pero, en realidad, el agricultor no es un intermediario; recibo

 I.COMERCIO. DERECHO COMERCIAL. ACTOS DE COMERCIO 28

directamente de la naturaleza lo que vende, en una palabra, no

revende .

Cuando la empresa no es slo extractiva sino transformadora

del producto, la cuestin se complica; pero siempre el agricultor
que trilla su el viatero que hace su vino, el
trigo, propietario de

ingenio que transforma en azcar la caa de su propiedad, no

realizan al venderlas acto de comercio. S lo realiza el fabricante

de ladrillos, por ejemplo, y tambin el propietario de ingenio que
elabora ms caa ajena' que propia.
Ahora, qu decir en las empresas de construcciones?
cuanto a

til entrega a
que se la construccin de edificios, de puentes, dt
caminos, de canales, de diques, parece estar, dicen Lyon Caen y
Renault, en la misma situacin que el fabricante, pues como ste,
especula sobre sus mquinas, sobre los servicios de sus obraros
y a menudo sobre la compra y reventa de los materiales. Podra,
pues, considerarse al constructor como un empresario d fbrica
en cualquier caso; pero la jurisprudencia, tanto francesa como
argentina, lo considera tan slo en el caso que suministre los ma
teriales. Si no los suministra se le considera como un mero loca
dor. En derecho italiano no se hace esta distincin; y es justo
que no se haga, dice Vidari, porque cuando se trata de una em

presa, esto es, de la obra asociada de personas y de capitales, di

rigidas a conseguir cierto propsito, es natural presumir que el
empresario quiere valerse del trabajo de los dems y del propio
capital sino tambin del ajeno con fines de lucro y de especu
lacin, ya que entiende ganar sobre la diferencia entre lo que el
trabajo y los capitales le cuestan y el precio que se hace pagar.
En cuanto a la empresa de espectculos pblicos, no puede
considerarse comercial, porque no puede comprenderse en el tr
mino "cosas muebles" el trabajo de una persona y porque tam
poco es una empresa d fbrica. La jurisprudencia tiende, sin

embargo, a la solucin contraria; tambin considera dichas em

presas comerciales el profesor Dr. Castillo.

Por el mismo inciso 5.10 del artculo 8 se considera comercial la

empresa de comisin; lo es an el acto aislado de comisin.

Considera tambin comerciales las empresas de mandatos co

merciales, esto es, esas empresas que se organizan para cobranzas,
para liquidar casas, en representacin ajena. Notemos que el Doctor
Segovia no conceba tales empresas.

Se declara tambin actos de comercio las empresas de depsito.

 24 DERECHO COMERCIAL

Segn Obarrio la empresa de depsito pasa ser comercial debe ne

cesariamente ser de depsitos comerciales.

En cuanto a la empresa de transporte se considera comercial
porque obedece a un propsito de especulacin ya que el empresario

compra, los vehculos necesarios, emplea auxiliares cuyos servicios

retribuye y especula con la doble locacin de cosas y de trabajo.
De modo que un hecho aislado ce transporte, aunque no sea gra
tuito, no
constituye un acto de comercio, puesto que la ley exige
una empresa. No ocurre as en cuanto al transporte martimo ; aun
un acto aislado de transporte martimo es comercial.

Segn el inciso sexto constituyen actos de comercio los seguros

y las sociedades annimas sea cual fuera objeto.

su

La ley habla de los seguros en general, distinguir al parecer

sin
entre asegurador y asegurado y entre los seguros a prima y ios

seguros mutuos.
En cuanto a los seiguros prima
a el asegurador hace sin duda un

acto de especulacin. la organizacin econmica del

Adems, en
seguro es aqul un verdadero intermediario entre la oferta y la
demanda, entre los que quieren garantirse de un riesgo y el que
sufre el siniestro. Respecto del asegurado no sucede lo mismo. Si se
trata de un comerciante que asegura su negocio, el seguro es para
l comercial por la teora de lo accesorio ; lo mismo eahe decir de
aquel que sin ser comieirciante asegura mercaderas que van a ser'
objeto de un acto de comercio. Pero el agricultor que asegura su

cosecha o el que asegura su vida no

puede decirse que realice un

acto de comercio. As lo declara expresamente el Cdigo Italiano

en el inciso 1. de su artculo 6.' En nuestro Cdigo la discusin
carece de importancia disposicin del artculo 7."
dada la
En cuanto al seguro mutuo, si no es posible la discusin ten el te
rreno de la ley, dado que el artculo 8 no distingue y dado que

existe el artculo 527, en el terreno terico es discutible su comercia

lidad y aun podra afirmarse que slo es comercial el. hecho por
comerciantes o como accesorio los actos de comercio, ya que en l no

hay espritu de especulacin ni el elemento del lucro.

En cuanto a las sociedades annimas son comerciales en virtud
de forma las letras de cambio, con la diferencia que
su como aqu
es la persona la que se declara comercial y no precisamente los actos

que realiza. La comercializacin de la sociedad annima responde a

que esa forma es la adoptada por las grandes empresas y por las
entre ol Derecho Civil
empresas de- naturaleza dudosa, rayanas y el
 I. COMERCIO. DERECHO COMERCIAL. ACTOS DE COMERCIO 2

Derecho Comercial. La ley ha comiercialiado la sociedad annima

para obligarla a llevar libros adecuados, un rgimen de contabili

dad, etc.
Pero si todos sin discusin que. toda sociedad an
reconocen

nima debe llevar libros, que puede ser declarada en quiebra, etc., se
suscitan dudas sobre si los actos de las sociedades considerados sepa
radamente tambin actos de comercio, aunque se trate de actos
son

que hechos por un individuo o una sociedad comn seran civiles.

Hay, por ejemplo, sociedad que explota una estancia y que
una

se convierte en sociedad annima, Esta sociedad es comercial, pero

ha de extenderse esta, comercialidad a los actos mismos como con

vierte en comerciante a una persona la ejecucin de actos de co

mercio ?
Tres soluciones se presientaniNo se concibe, segn una de ellas,
que un comerciante no ejecute actos de comercio, de modo que aun

las operaciones sobre inmuebles que las sociedades annimas rea

licen deben considerarse comerciales. S-'Segn otra, la comercialidad

se extiende a todos los actas menos a los referentes a inmuebles.
Lyon Caen y Renault sientan una tercera doctrina .B^Ellos entien
den que los fines que la. ley lia perseguido al comercializar las so
ciedades annimas quedan llenados con obligarlas a llevar libros y
con someterlas a la, quiebra comercial. Para esos autores, entonces
las nicos actos de sociedad annima sobre inmuebles, que se
una

ran comerciales, seran slo los referentes a la constitucin de la

sociedad, reparto de dividendos, etc.

En laRepblica Argentina la jurisprudencia civil entiende

que la sociedad annima puede realizar actos civiles. La jurispru
dencia comercial, en un caso reciente, ha resuelto 'lo contrario. Se
trataba de la escrituracin de boleto de compra y venta de un
un

inmueble y el juez y la Cmara rechazaron la excepcin de incom

petencia. La solucin reviste sin duda gravedad, pues importa cam

biar los derechos de las partes aplicando a actos esencialmente civi

les las disposiciones del Dierecho Comercial.

Los fietamentos, es decir, el contrato de transporte por agria de

mercaderas o personas, la construccin, compra o venta de buques,
provisiones y todo lo relativo al comercio martimo es considera
do comercia], exigirse aqu organizacin de empresa ni esp
sin
ritu de lucro. Es que importa, dicen. Lyon Caen y Renault que
los litigios relativos al comercio del mar sean juzgados rpidamente.
Ello explica que se haya comprendido entre los actos de comercio
 2H DERECHO COMERCIAL

todas las operaciones que se relacionan al comercio martimo, aun

aquellas que por s mismas

pueden parecer no Tener nada de co-
miereial. Quedan as comprendidos en el artculo 8 la carena do-
buques, los seguros martimos, los prestemos a la gruesa, la hipoteca
naval, las expediciones martimas, las operaciones del capitn, so
brecargo y contramaestre en lo concerniente a sus funciones. Puede
tambin comprenderse el contrato del prctico de ro.

Son actos de comercio "las operaciones de los factores, tene

dores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto
concierne al comercio del negociante de quien dependen" y "las
convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de
los comerciantes". Es que aun que se trate de simples agentes au
xiliares del comercio, sigue la carrera del comercio y no sera justo
excluirlos de la accin protectora de las leyes y jueces de comercio,
los cuales, por otra parte, se hallan mejor preparados para apreciar
si el factor ha llenado con inteligencia y fidelidad sus funciones.
Por la teora de lo accesorio son comerciales las cartas de cr
dito, fianzas, prendas y dems accesorios de una obligacin comer

cial.
 XI

Comerciantes

1. Nocin del comerciante

segn nuestro Cdigo. La capacidad. El
ejercicio propia del comercio: consecuencias. Hbito 5 pro_
por cuenta
fesin. Hbito sin profesin, opiniones de Lyon Caen y teuault y
Thaller. .Profesin sin hbito: opiniones de Thaller, Vidari y Obarrio:
opinin de Segovia y de la jurisprudencia. Si se requiere que sea la
profesin principal. Comercialidad de los actos del Estado. Clasifi
caciones de los comerciantes. El pequeo comerciante: solucin del
Cdigo Alemn.

Las personas que dedican su actividad al comercio pueden ha

cerlo de dos maneras, o bien accidentalmente o bien en concepto de
comerciantes.

Lo hacen en este ltimo concepto los que teniendo capacidad

legal para ejercen de cruenta propia,
contratar comercio actos de
haciendo desello profesin habitual.
La primera condicin que se exige pues para ser comerciante es
la capacidad para contratar. Esta es una de las diferencias que pre
senta la industria comercial con las dems industrias. En efecto
en stas norequiere capacidad de derecho para su ejercicio, al
se

paso que no es posible ejercer el comercio sin tener la capacidad

al menos de contratar y de obligarse. Proviene esto, dice Eixal, de
la naturaleza jurdica de las relaciones que engendra el comercio,
todas las cuales pertenecen indistintamente al derecho de las obli
gaciones, de tal suerte que las de cada orden o especie, las que estn
enlazadas entre s por el vnculo de su contenido forman un todo sis
temtico que las especifica como contratos o cuasi contratos.
Lasegunda condicin que se exige para ser comerciante es la
de ejercer actos de comiercio, requisito que se explica por s mismo.
Nadie puede ser comerciante sin comerciar y nadie puede comerciar
sin ejecutar operaciones mercantiles.
Ahora bien, estos actos de comercio no es necesario que se ejecu
ten personalmente y pueden realizarse por medio de interpsita
 >s DERECHO COMEBCIAE

persona. Pero necesario que los actos que se

es
ejecutan sean ejfiC.lL-
tadps en nombre propio. As los dependientes de una casa de co

mercio no son eomjereiaiites es el patrn, el mandante,

;
que es quien
contrata y paraquien contratan y es. el patrn, no el dependiente.
quin debe responder a una demanda judicial. Por lo mismo no son
comerciantes los administradores y directores de una sociedad an
nima, los terceros gerentes de una sociedad colectiva o en comandita,
el liquidador de una sociedad comercial disuelta, pues todos los actos
que realizan los hacen en nombre de la sociedad.
Como consecuencia de ,1o mismo, la mujer casada y el hijo de
familia que simplemente auxilian al padre o al marido, no son
considerados comerciantes-.
Por lo dems, se dice, se es comerciante por el slo hecho de
realizar actos de comercio en nombre propio; la circunstancia de

que se obrase por cuenta de otro no modificara la situacin: el

comisionista que hace en nombre propio actos de comercio por
cuenta de sus comitentes, es comerciante. Vidari sostiene esta so

lucin diciendo que si bien el comisionista no obra por cuenta pro

pia, obra respecto de terceros obliga su per

en nombre propio y
sona y sus bienes. El establecimiento que tiene, agrega Vidari, el
crdito (pie necesita, las obligaciones que directa y personalmen
te asume, bastan para calificarlo como comerciante, porque es slo

en las relaciones con el pblico que hay que indagar si una per

sona se comporta o no como comerciante. En realidad, no hay

necesidad do tal argumentacin, puesto que el. comisionista rea
liza actos de comercio por cuenta propia, las comisiones que le

encargan. Lyon Caen y Renault, que sostienen la misma solu

cin de Vidari, sustentan tambin la de que el que hiciera el co
mercio por cuenta de otro y que fuese un simple presta nombre,
sera tambin comerciante, aquel por quien acta,
como
ya que ste
slo trata de eludir la responsabilidad.
El ejercicio por cuenta propia de actos de comercio no bas
ta para calificar de comerciante al que los realiza. Es necesa

rio que ejercicio sea habitual y que de l haga

ese su
profesin.
Es decir, *terequiere ejercicio reiterado, frecuente, de
un

actos de comercio, y se requiere (pie ese ejercicio habitual se

haga
con la mira de especulacin y como una profesin o medio per
manente de adquirir.' Hbito y profesin do son sinnimos y
pueden existir el uno sin el otro. As. un
propietario to
qne
siese la costumbre de comprar sus rentas y entenderse con sus

proveedores DO!" medio de letras de cambio, no sera por esto co-

 1 1. CO \ CERCIA \ ES 29

merciante. Lyon Caen y Renault, cuyo es

ejemplo, citan
este

tambin como un caso de hbito que no comporta profesin el

de un individuo que para favorecer el crdito de un comerciante.
acepta habitualmente letras de cambio libradas por ese comer

ciante. Thaller cree, contrariamente a. la opinin general, que

la persona de estos ejemplos, debe considerarse comerciante, pues
si no lo es se conduce al menos como tal. Esto no puede admi
tirse en la actualidad en razn de cpie las letras de cambio y el
cheque se han introducido en la vida civil. Ahora, claro que el
que girase letras para aprovechar los cambios, sera comerciante,
A la inversa existir
profesin sin el hbito. Una per
puede
sona puede abrir un almacn, dirigir circulares, insertar anun
cios en los peridicos y sin haber adquirido el hbito de comer
ciar puede decirse que tiene la profesin de comerciante. Ahora
bien, si el hbito sin la profesin no basta para calificar de co
merciante a una persona, bastar la profesin sin el hbito? El

Cdigo habla de profesin habitual y el concurso de los dos he

chos parece imponerse. Pero la doctrina general, dice Thaller, es

que el calificativo habitual empleado no agrega nada a la palabra

profesin y que desde el momento que una persona se muestra

pronta a ejercer el comercio, la calidad de comerciante debe ad
quirirse inmediatamente. As opina tambin el Dr. Obarrio, de
acuerdo con Vidari y Thaller. El Dr. Segovia entiende lo con

trario y lo mismo que l la jurisprudencia. As. en un caso de

agricultores que se haban matriculado como comisionistas con

signatarios y publicado avisos en tal carcter, demostraron que

no haban realizado ninguna operacin de comercio y no fueron
a la quiebra.
Norequiere que la profesin sea la profesin principal.
se

Esta exigencia del proyecto francs de 1808 fu rechazada. Slo

servira, se dijo, para que individuos que concillasen el hbito de

los hechos de comercio con el ejercicio de una profesin cual

quiera, presentasen sta como principal, para substraerse a las

obligaciones de los comerciantes. Se puede, pues, no afectar a
una de comercio ms que una parte dbil de su activo
empresa
.v tener la mayor parte de sus bienes empleados en una explo
tacin ganadera o agrcola, y esto no impedira que, llegada la
quiebra, todos los bienes de esa persona, los que dependieran del
comercio y los extraos a l, fuesen englobados en un mismo r
gimen de liquidacin, el comercial. Pero si un estanciero que
 30 DERECHO COMERCIAL

pusiese un almacn o un pequeo Banco sera comerciante, no lo

sera el viatero que vendiese vino en su fundo.

Una cuestin a resolver es la de si las municipalidades y el

Etado pueden realizar actos de comercio.

Los Cdigos Portugus ,e Italiano establecen la verdadera

doctrina, que es la de que si puede el Estado realizar actos de

comercio, no puede ser considerado

comerciante, pues siempre per
seguir un o especulacin. Respecto de
fin distinto al de lucro
'
los estabfecimi en t}os pblicos no sucede lo mismo; as, algunos
Bancos pueden considerarse comerciantes. As sucede en Blgica
donde, por otra parte, no se considera que pueda el Estado rea
lizar actos de comercio.

A este distinguir los actos de imperio de

respecto hay que
los dems que realiza el Estado. Aqullos nunca pueden consi
derarse comerciales. As la venta de papel sellado, que es un modo
de percibir un impuesto.

El Cdigo divide artculo segundo a los comerciantes

en su en

comerciantes en general y comerciantes en particular. ''Se llama en

general comerciante, dice, toda persona que hace profesin de la

compra o venta de mercaderas. En particular se llama comercian

te, el que compra y hace fabricar mercaderas para vender por ma
yor o menor". Y agrega "son tambin comerciantes los libreros,
merceros y tenderos de toda clase, que vendan mercaderas que no

han fabricado"'.

Es una traduccin delCdigo Portugus y all presenta inters

porque se distingue a los comerciantes o negociantes, de los merca
deres y a ambos de los
banqueros. Tampoco presenta importancia la
divisin de aqullos que se emplean en especulaciones del comercio
interior o exterior.
No podra decirse lo mismo de la distincin que hace el artculo
tercero entre el comerciante por menor y el comerciante por mayor.
Considera ose artculo comerciantes por menor a los com/ercian-
tes que habitualmente. en las cosas que se miden, venden por metros
o litms: en las que pesan, por menos
se de diez kilogramos y
en las.

que se encartan, por bultos sueltos. Por otra parte, aunque desde
 II. COMERCIA XTES 31

el punto de vista estrictamente jurdico y desde el punto de vista

del texto de la ley no haya distincin a hacer entre el comerciante

por menor y el pequeo comerciante, cuyos beneficios son ms bien

un salario que una ganancia propiamente dicha, en realidad se les

distingue, pues no podra obligrseles a llevar libros y someterlos

a la quiebra. El Cdigo Alemn los exime expresamente de toda

obligacin. Este mismo Cdigo adopta un nuevo sistema en relacin

al conjunto de sus disposiciones. Es. como ya dijimos, una Ley pro

lesiona!, hecha sobre la base del comerciante y del acto de comercio.

2. Correlacin entre el comerciante y el acto de comercio. El acto de

comercio como base de la jurisdiccin y la legislacin comerciales.

El Derecho Comercial no es un derecho personal o subjetivo, que

slo se aplica a las personas que ejercen el comercio como profesin
y en tanto que lo ejercen. El Derecho Comercial es, por el contra
rio, un derecho real u objetivo ; gobierna todos los actos que entran
en el comercio, sin tener en cuenta si realizados por
son un profe
sional del comercio o por un no comerciante.

Pero los legisladores no lian podido apurar el razonamiento y ex

tender todo el Derecho Comercial a los que accidentalmente hicie

ran actos de comercio.

De ah las dos comercio, por si

reglas siguientes : 1. el acto de
"mismo, produce un efecto de derecho particular. Trae consigo la
-competencia de los tribunales de comercio, de la jurisdiccin y de
la legislacin comerciales, para los litigios a los cuales d lugar :
2.* slo por su repeticin profesional el acto de comercio hace al
y gente comerei ante .

De modo que el Derecho Comercial toma su fuente en el acto de

comercio y este acto de comercio engendra a veces efectos por s
mismo (competencia judicial) y a veces, si se agrega la condicin
de profesin concurre a hacer del agente un comerciante, lo que

comporta otros efectos (quiebra, tenedura de libros, etc.).

Tenemos, pues, que los que verifican accidentalmente algn acto
de comercio no son considerados comerciantes; pero quedan sujetos
en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones
a las leyes y jurisdiccin del comercio. Por otra parte, los actos que
realiza un comerciante sepresumen comerciales salvo la prueba en

contrario. No
importa que el acto no se refiera notoriamente al
ra

mo del comercio que ejercite, principalmente, porque no hay un cri

terio legal para tal apreciacin y el acto puede constituir el ejer-

 3-2 DERECHO COMERCIAL

.'icio de un nuevo ramo de comercio el

o
complemento de una op*
racin cualquiera aislada, del comercio.
Ahora, puede suceder,- sucede
cada momento, que un acto que
a

reviste carcter de comercial para una de las partes no lo revista

para, la otra. El individuo que compra a un agricultor las frutos

de su cosecha para especular con ellos ejecuta un acto de comercio,
en tanto que el vendedor se ha mantenido en el lmite de las tran
sacciones civiles.

Se presentan tres doctrinas.

Segn una de ellas en tales casos

sera aplicable la legislacin civil o la legislacin comercial segn la

parte que asuma el rol de demandante. Esta doctrina es inacepta
ble porque hace depender de un hecho meramente accidental, la
eficacia o ineficacia de un hecho jurdico ; provocara, la mala fe,
adems. La cuestin se limita entonces a si debe aplicarse en todos
los casos la legislacin comercial o la civil. Los comentarios nacio
nales estn "divididos. El Dr. Obarrio sostiene que la legislacin
civil debe prevalecer, como que es el derecho comn. El Dr. Sego
via entendiendo lo contrario estableca en el artculo 2." de su pro
yecto que "si un acto es comercial para una sola, de las partes todos
los contrayentes quedan por razn de l, sujetos a la ley mercantil,
excepto las disposiciones relai ivas a los comerciantes y salvo que de
la disposicin de dicha ley resulte que no se refiere sino al contra

tante para quien tiene el acto carcter comercial." Es esto lo que

se ha hecho ley e incorporado como artculo 7. a! Comer
Cdigo de
cio en 1889.

^ 3. Capacidad para ejercer el. comercio. Los menores de eda,d . Los me

nores emancipados por matrimonio. Si la autorizacin para ejercer

el comercio puede ser dada por los jueces. Extensin de la capacidad
del menor autorizado. Autorizacin tcita. Cuestiones. La mujer
casada autorizada para ejercer el comercio. Bienes que obliga. La
mujer divorciada y separada de biehes. Autorizacin por los jueces
Extensin de la capacidad de la mujer casada. Si puede contraer
una sociedad mercantil. Retiro de la autorizacin. Otras incapa
cidades para ejercer profesionalmente el comercio.

La capacidad es uno de los

requisitos que la ley exige para ser
comerciante. Ahora bien, hay que distinguir la capacidad para rea
lizar actos de comercio de la capacidad para ejercer el comercio.
lia capacidad para ejercer el comercio est regida por el Cdigo
de Comercio que en unos casos la ha ampliado y en otros Ja ha res

tringido creando incapacidades de derecho.

 II. -COMERCIA NTES' 33

En cuanto capacidad qu se exige para realizar actos de

a. la
comercio es la capacidad comn.
En el artculo noveno del Cdigo de Comercio ambas capaci
' '
dades se encuentran confundidas Es hbil para ejercer el comer
.

cio, dice, toda persona que, segn las leyes comunes, tiene la libre
administracin de sus bienes. Los que segn esas mismas leyes no
se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para

celebrar actos de comercio, salvo las modificaciones de los artculos /

"

siguientes.
'

Respecto del ejercicio del comercio profesional, ampla el Cdigo

ia capacidad civil extendindola a los menores. .

"Toda persona mayor de diez y ocho aos puede ejercer el

comercio, con tal que acredite estar emancipada o autorizada legal
mente." (artculo 10).
Es que aunque la mayora de edad ha sido avanzada por las

leyes modernas, de manera que se ejerce raramente una profesin

antes de haberla alcanzado, se concibe, sin embargo, que haya casos
en que sea til y hasta necesario, que un menor pueda ejercer el

comercio. Un menor puede, en efecto, tener una aptitud especial pa

ra el comercio y puede ser que recoja, en una sucesin, especial

mente en la de su padre, un establecimiento comercial que no tenga

inters en pasar a manos extraas. As la mayora de las legisla
ciones establecen la capacidad del menor para ejercer el comercio,
llenadas ciertas condiciones.
Nuestro Cdigo de Comercio, dictado con anterioridad a la
sancin del Cdigo Civil, tena al respeto- disposiciones que no

concordaban con las de ste, y aun hoy, despus de la reforma de

1889, la redaccin de los artculos 10 y 11 resulta anticuada y se

presta a muchas confusiones. Todas ellas proceden de que esas dis
posiciones se hacan teniendo en cuenta una legislacin civil que
admita la emancipacin voluntaria o por autorizacin de los padres.
emancipacin suprimida en el. Cdigo Civil vigente. El mismo
Dr. Segovia dice en. el segundo prrafo del art 13 de su proyect : .

"El menor emancipado no tendr necesidad de autorizacin para

ejercer el comercio en la medida de la capacidad (pie le acuerda el.

Cdigo Civil."
Del art. 10 del vigor parece desprenderse que basta
Cdigo en

que el menor de dieciocho aos cumplidos acredite estar emanci

pado o autorizado; pero el artculo siguiente confunde emancipa
cin con autorizacin. "Es legtima la emancipacin, dice: 1. con-
 31 DESECHO COMERCIAL

teniendo autorizacin expresa del padre o de la madre en su caso.

2. siendo inscripta y hecha pblica en el Tribunal de comercio

respectivo." Toma, pues, como sinnimos

"emancipacin" y "au
torizacin" y as debemos considerarlos, dice Holway, en el de
recho actual, de modo que el nico puede ejercer el co menor que
mercio es el de dieciocho aos cumplidos que haya sido autorizado
legalmente. El menor emancipado por matrimonio no puede, segn
la jurisprudencia y a pesar de la opinin de los Dres. Obarrio, Si
buru y Segovia, ejercer el comercio. Es que si el matrimonio le li

berta del poder paterno, no lo hace absolutamente capaz, desde que

entra en la administracin de sus bienes con limitaciones conside
rabies que restringen su libertad de accin. El argumento decisivo
es, dice Holway, el que nos suministra la circunstancia de que el
menor emancipado por matrimonio no puede autorizar a su mujer
a ejercer el comercio.
Ahora bien, el menor de dieciocho aos cumplidos, slo puede
ser autorizado el comercio por sus
a ejercer padres? No podr ser
autorizado por el tutor o por el juez?
El Dr. Obarrio sostiene que ni los tutores ni los jueces pueden
autorizar a los menores para ejercer el comercio. Los tutores, dice.
porque sus facultades son muy limitadas ya que estn en el debe)'
de pedir autorizacin al de la tutela para hacer continuar o
juez
cesar los establecimientos de comercio o de industria que haya he
redado el pupilo. Niega tambin esa facultad a los jueces porque
stos slo deben autorizar falta de los
padres o tutores cuando
en

tengan seguridad del xito favorable de las

operaciones que auto
rizan Se basa tambin en
. la supresin de las palabras "o del cura
dor en su defecto" dfcnciso . del artculo 11, supresin hecha

por la ley de reformase

La jurisprudencia, sin embargo, si bien no considera que l tu
tor tenga la facultad que Obarrio le niega, entiende que el juez la
tiene. Es que en realidad no se explicara por qu los menores bajo
tutela deban ser colocados en situacin inferior a los menores bajo
patria potestad.
Conferida la autorizacin, inscripta y hecha pblica por el. Juz
gado de
Comercio, el menor se reputa mayor para todos los actos y
obligaciones comerciales; es decir, que la autorizacin no se restrin
ge a un gnero determinado de comercio
general y absoluta ; debe ser

y sin restricciones1, porque stas, difcilmente conocidas de los

Terceros, daran lucrar a pleitos y seran en muchas casos perjudicia

les al menor.
 II. COMERCIANTE,* 35

Este puede comprar y vender mercaderas y aun los fondos o

rentas pblicas y las acciones de compaas de comercio o industria

que hubiese adquirido comerciando; no puede vender, pero s hipo

tecar sus bienes races en garanta de sus obligaciones comerciales;

puede, hacer arrendamiento a los fines de su comercio, aunque el

plazo exceda de tres aos; recibir pagos relativos al comercio aun
que excedan de mil pesos ; subscribir papeles de comercio y contraer-
deudas, por cualquier cantidad; estar en juicio, transar y compro
meter, todo ello en negocios de su comercio; facultades casi todas

que le estn negadas por el Cdigo Civil aun al menor emancipado.

Las restricciones pesarn sobre el menor comerciante cuando se
trate de actos civiles, lo que lo colocar, sin duda, en una situacin

anormal; pero as y todo, ms vale permitir el comercio, que es una

forma de trabajo y un medio de vida.
Por el artculo 12, el hijo mayor de dieciocho aos que fuese
asociado al. comercio del padre, se reputa autorizado y mayor para
todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles, de la so

ciedad, disposicin que importa apartarse de la regla del artculo

279 del Cdigo Civil, que prohibe todo contrato entre padres e hi
jos. El Dr. Obarrio critica esta disposicin; Siburu presenta varios
c.-rs.os que la justifican.

Ahora bien, tanto en el caso del artculo 12 como en el de au

to zacin general expresa, el comercio del menor puede cesar. El

menor comerciante puede haber demostrado ineptitud o por estas u

otras causas, marchar a la ruina, y los representates que la ley ha

instituido para velar por su conducta y prosperidad, deben poder
evitarlo; pero como el comercio habr creado cierta independencia
o intereses separados del menor, debe ser el juez con pleno conoci

miento de causa quien resuelva en definitiva si la autorizacin debe

ser retirada o mantenida, Por eso dice que "la autorizacin
otorgada
o puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del pa

dre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, segn el caso, y

previo conocimiento de causa. Este retiro para surtir efecto contra
terceros que no lo conocieren, deber ser inscripto y publicado en
el Tribunal de Comercio respectivo".

Puede presentarse el caso de la muerte del propietario de un

establecimiento comercial que deja hijos menores. El tutor, con au

torizacin judicial, hace continuar el comercio de acuerdo con el

artculo 443 y siguientes del Cdigo Civil.
 36 DERECHO COMERCIAL

El Cdigo de Comercio no dice nada al y habremos de

respecto
atenernos a los
principios generales. El tutor no es comerciante
porque no ejerce por su cuenta ningn comercio. El incapaz tam
poco lo es, ya que el primer requisito para ser comerciante ; es la
capacidad legal. Ahora bien, no se concibe comercio sin comerciante,
un establecimiento sin titular.
El comerciante en tal caso es, como observa Holway, el menor

en cuanto a la obligacin de llevar libros, etc., y todas las sancio

nes del Derecho Comercial recaern directamente sobre sus bienes.
Pero es evidente quepodra aplicrsele las penas que estable
no

cen para el fallido fraudulento, porque no puede hacrsele respon

sable dedos malos manejos de su representante. Al tutor tampoco

podra aplicrsele la sancin de inhabilitacin porque no es el que

brado.

La mujer puede ejercer el comercio, pues la diferencia lie los

se^xos no altera ni modifica, la
posicin de las personas en el orden
de las relaciones privadas. Su capacidad se rige por las mismas

reglas que la capacidad del hombre. Menor, puede ser habilitada a

partir de los dieciocho aos, del mismo modo que un menor del sexo
masculino. Mayor, si es soltera o viuda, ejerce el comercio tan libre
mente como el hombre .

No sucede lo mismo cuando est casada. El matrimonio forma

una asociacin: los actos de cada uno de sus miembros se reflejan
-.obre todo el hogar y es al marido, jefe de la asociacin, a quien

orresponde coordinar los

comunes. Su intervencin es
intereses
tanto ms indispensable^ dice Thaller, cuanto que la, mujer quita
al hogar el tiempo que dedica a los negocios.
L.t legislacin comercial, sin embargo, teniendo en cuenta los

perjuicios que pudiera irrogarse a la mujer comerciante que contrae

matrimonio y a los terceros que con ella han contratado, presume
ta autorizacin del marido mientras no manifieste lo contrario por
circular dirigida a las, personas (pie con ella tuvieren relaciones co

merciales, circular que deber ser inscripta y publicada para que

llegue a conocimiento de todos. Pero esta circular, como observa
Segovia, no es un medio sacramental, irreemplazable; la interpela
cin terminante que el marido hiciera a un tercero de no contrata''
con su mujer, surtira sin duda los mismos efectos.

Veamos la condicin de la mujer casada que quiere ejercer el

comercio y en primer lugar la de la mujer casada no divorciada ni

reparada de bienes.
 II. COMERCIANTES 3 I

Como .consecuencia del carcterespecial de la incapacidad de

la mujer casada, sta puede desaparecer por la autorizacin del
marido, autorizacin que puede ser expresa o tcita, es decir, que
puede ser dada en escritura pblica debidamente registrada o pue
de, resultar de que la mujer ejerza el comercio, a vista y pacien
cia del marido sin que ste
, se oponga por declaracin debidamen
te registrada publicada. Pero.* como dice Segovia, no se reputa
y
comerciante a la mujer que meramente auxilia a su marido en el
comercio No bastar, pues, que la mujer tome una parte ms o
.

menos activa, en el comercio de su marido, (pie atienda a la caja,

lleve los libros y la correspondencia, subscriba las cuentas, facturas

y aun papeles de comercio, pues tales actos no los realiza en nom

bre propio.

Ahora bien; el artculo 14 dice que la mujer casada mayor de

edad, puede ejercer el comercio con autorizacin de su marido ma
yor de edad. Y si uno u otro son menores? El Dr.
Segovia, basn
dose en los artculos 10 y 16, sostiene que si la mujer es menor de

edad y el marido est conforme, habr que pedirse al juez la auto

rizacin, y lo mismo en el caso de (pie el marido fuese menor.
El Dr. Obarrio entiende que, dadas las restricciones en la admi
nistracin de los bienes de la mujer menor que el Cdigo Civil es
tablee^ para el marido, ste no puede autorizarla para comerciar,
desde que por este medio vendra a ejercer un poder que le ha des
conocido explcitamente la ley. Tampoco, agrega, puede admitirse

que el marido menor pueda autorizar a su mujer, porcpie no se

comprende que pueda acordar una autorizacin que pone a la mujer
en libertad de administrar sus bienes, cuando l, por su parte, slo

puede hacerlo de una manera limitada .

La mujer autorizada a el comercio

obliga, a las resultas
ejercer
del trfico, todos los bienes de la sociedad conyugal. Qu debe
entenderse por tales? Sin duda todos los que forman el capital de
esa sociedad y los adquiridos durante su existencia. El capital de la

sociedad conyugal, dice el artculo 1268 del Cdigo Civil, se compo

ne de los bienes propios, que constituyen la dote de la mujer y de

los bienes que el marido introduce al matrimonio o que en adelante

adquiera por donacin, herencia o legado. Pertenecen a la sociedad
como gananciales los (pie cada uno de los cnyuges o ambos
adquie
ren durante el matrimonio, por cualquier ttulo que no sea he

rencia, donacin o legado. Es a este conjunto de bienes al que se ,

refiere el artculo 14.

En cuanto ala mujer divorciada y a la mujer separada de ble-
 38 DERECHO COMERCIAL

nes necesitan autorizacin para

no
ejercer el comercio, ya que am
bas pueden administrar sus bienes con independencia del marido.

Qu bienes obligarn en tales casos a las resultas de las transaccio

;.

nes mercantiles? Segn el artculo 14, los bienes

propios de la mu
jer, los gananciales que le corresponden y los que adquiriere pos
teriormente .

Antes de tratar de la capacidad de la mujer casada, comercian

te, veamos unacuestin muy discutida en doctrina, la de si la mu

jer casada puede ser autorizada, por los jueces a ejercer el comercio .

El artculo 16 la resuelve netamente, estableciendo que la mu

jer casada no autorizada por los jueces para ejercer el

puede ser

comercio contra la voluntad de su marido. Es que al dedicarse al

comercio, la mujer ocupaciones domsticas y puede des
sale de sus

ca dar! as. Aborda la vida pblica, realiza un pacto con el pblico

entra a ejercer una profesin que es un conjunto de relaciones per

manentes con el mundo comercial en general. Cmo concebir en

tonces que la mujer pueda, a pesar de su marido, introducir al p
blico en el domicilio de este ltimo? Habra un profundo atentado
a la autoridad marital. Pero, qu decidir si el marido est en la

imposibilidad de manifestar su voluntad? Qu hacer si est loco o

ausente? El Dr. Obarrio, de acuerdo con su opinin general sobre
las facultades de los jueces a estos respectos, les niega aun entonces
la facultad de autorizar a la mujer; pero entiende que si el ma
rido es declarado demente, la mujer, como su curadora. legtima,

podr ejercer el comercio libremente. En cuanto al caso de la ausen

cia distingue si es temporal y conocido el lugar de residencia, o si
es mayor de seis aos y desde entonces no se tienen noticias; en

este ltimo caso, admite tambin el ejercicio del comercio por la

mujer .

Concedida la autorizacin para comerciar, la mujer casada

vlidamente por actos de comercio, sin que tengn
puede obligarse sus

necesidad, en cada caso, de una autorizacin especiaO de su marido.

capacidad comercial,
Su por as decir, es
absoluta; pero su

capacidad o incapacidad para celebrar actos civiles no sufre altera

cin, porque la autorizacin del marido para ejercer actos de co

mercio slo comprende los que sean de este gnero.

Por una excepcin a esta regla y por las mismas razones que la,
han determinado respecto del menor, la ley le permite hipotecar Los
bienes inmuebles de su propiedad, para seoniridad de las obligado-
 ii. comercian-tes 89

nes que contraiga como comerciante; pero esta facultad no alcanza

a los bienes propios del marido ni a los que pertenezcan en comn

,i ambos cnyuges,, a no ser que en la escritura de autorizacin se

le hubiera conferido expresamente.

De acuerdo con la legislacin civil, el Cdigo establece que la

mujer autorizada para comerciar se presume que lo est para pre

sentarse en juicio, por los hechos o contratos relativos a, su comer
cio. Si el marido se opone y esta oposicin es inmotivada, los jueces
pueden conceder la autorizacin.
La mujer casada autorizada para comerciar, puede contraer
una sociedad mercantil ? En doctrina se resuelve por lo general nega

tivamente esta pregunta. Hay razones de conveniencia, dicen Lyon

Caen y Renault, (pie se oponen a que la mujer pueda sin venia
especial de su marido, formar con un extrao los lazos estrechos
que nacen de una asociacin. Pero dado el texto absoluto de nues

tro artculo 17 posible sostener sto.

no es

El marido puede retirar libremente la autorizacin conferida

a la mujer para el ejercicio del comercio. As lo reclama la auto
ridad marital y el reposo del hogar. En Derecho Francs algunos
autores sostienen que la mujer podr recurrir ante el juez cuando
estimase arbitraria la revocacin. As lo creen, entre otros, Lyon
Caen y Renault. Entre nosotros no puede admitirse as. Lo nico

que se requiere es que la revocacin sea hecha en escritura pblica

y publicada por edictos e inscripta n el
Registro de Comercio.
Mientras no se llenen estos dos ltimos requisitos, no producir
efecto en cuanto a terceros.

Tanto los actos del menor comerciante como los de la mujer

casada comerciante presumen comerciales,
se salvo en el caso de hi

poteca, en el que la prueba de la comercialidad corresponder al

acreedor .

En principio todo el mundo puede ejercer el comercio, trtese

del comercio que se trate y de la manera que le convenga. No ha
sido por cierto as y corresponde a la Asamblea Constituyente
Francesa haber proclamado de una manera definitiva el principio
de la libertad de comercio.
 lo DERECHO CuMKItClAl.

Sin embargo, no todas las personas legalmente capaces pueden

ejercer el comercio .

As, tienen incapacidad ejercer el comercio por incompa

para
tibilidad de estado las corporaciones eclesisticas, los clrigos mien
tras vistan el traje clerical y los magistrados civiles y jueces en el

territorio donde ejercen su autoridad y jurisdiccin con ttulo per

manente .

Laprohibicin de comerciar impuesta a los clrigos y a las

corporaciones religiosas es una mxima muy antigua de Derecho
Cannico y responde a que se considera impropio que compartan
su tiempo entre el altar y el mostrador. En cuanto a la prohibi
cin a los magistrados, obedece a que se cree (pie el ejercicio del co
mercio les quitara a la vez tiempo y autoridad.
Pero lo que a estas personas se les prohibe es el ejercicio del
comercio como profesin, no la realizacin accidental de hechos de
comercio Pueden as dar dinero a inters, siempre que no lo hagan.
.

lia bit nal mente y ser accionistas de compaas mercantiles, siempre

que no tomen parte en la gerencia o administracin.

Tampoco pueden ejercer el comercio los interdictos y ios falli
dos no rehabilitados.
En el trmino "interdicto" se comprenden los que lo son por
sentencia decir, el demente y el sordomudo analfabeto.
judicial, es

Tambin habr (pie comprender a los condenados a presidio o pe

nitenciara, mientras no cumplan sus condenas.
La falencia es una incapacidad relativa de hecho que trasciende
al orden civil, especialmente respecto de los bienes correspondientes
al concurso.

5< 4. Obligaciones de los comerciantes.

Inscripcin en la matrcula.--
Efectos. Sancin de
inscripcin.la Registro Pblico de Comer
no

cio. Origen de los Registros de Comercio. Sistema alemn: efectos

especiales de la inscripcin. Sistema suizo. -Sistema espaol. El
Registro entre nosotros. Posibilidad y efectos de la inscripcin fuera
de trmino. Libros de comercio. Inters privado e inters pblico.
Sistema alemn y suizo. Libros indispensables y libros auxiliares.
Formalidades extrnseca. Formalidades intrnsecas. Idioma en
que deben serllevados los libros: solucin francesa, solucin alemn?),.
solucin argentina. El secreto de los libros re comercio. Su exhi-
cin en juicio. diversos.
Casos Fuerza probatoria: condiciones exi

Casos. Conservacin de los libros. Diversos .sistemas.

gidas.
Efectos del transcurso del trmino. Rendicin de cuentas. Quienes
estn sometidos a esta obligacin. Tiempo y forma en que debe cum

plirse.

Las personas que realizan actos de comercio en nombre propio

y profesin
como habitual, es decir, los comerciantes, tienen las si

guientes obligaciones generales:

 II. COMERCIANTES 41

1. Inscribir enRegistro Pblico la matrcula

un y otros do
cumentos que segn la ley exigen ese requisito.
2. Seguir un orden uniforme de contabilidad y tener los libros
necesarios a tal fin.'1
"

31 Conservar la correspondencia que tenga relacin con su giro.

4. Rendir cuentas en los, trminos de la ley. .

La primera obligacin del comerciante es la de matricularse

'

en el Juzgado de Comercio de su domicilio .

No exige el Cdigo la inscripcin en la matrcula para revestir

la ealidad de comerciante, porque la omisin de este requisito no
debe tener el poder de substraer al que la. lleva a cabo en transgre
sin del precepto legal por acto propio', de' las leyes y jurisdiccin
mercantiles, establecidas por razones de orden pblico, teniendo en
cuenta la naturaleza de los actos concretos.

El alcance de la matrcula queda as limitado a conferir los pri

vilegies que enumera l artculo 26 del Cdigo.
De' las cinco ventajas que ese artculo enumera slo la quinta,,
tomada del proyect Segoviaj tiene un fundamento racional/ Las de
ms son sanciones tan inadecuadas como exorbitantes y que hieren
legtimos intereses d terceros.

El comerciante matriculado goza en primer lugar de la fe que

merezcan sus libros llevados de acuerdo las formalidades pros
con

criptas, por la ley. El Dr. Obarrio, que encuentra inaceptables las

tres ventajas siguientes, no piensa lo mismo de sta y la' considera

aceptable. Pero esto no debe admitirse, ya que, como dice el Doctor

Holway, el valor probatorio de los libros comerciales debe proceder
de la forma et qu han sido llevados ms que de la natriculacin
del comerciante.' excesivo negar al comerciante no ma
Tambin es

triculado el derecho de solicitar el concordato. Al considerarlo as

como un quebrado punible se perjudican ms los intereses de los,
acreedores y del comercio que los del fallido.

La inhabilitacin perpetua para el ejercicio del comercio es

tambin una pena excesiva. Cmo se explica que la misma ley que
permite al quebrado culpable rehabilitarse despus de cumplida la
condena y al fraudulento cinco aos despus, prive de la rehabilita
cin enabsoluto, sin limitacin de tiempo, al comerciante no matri
culado que bien puede haber quebrado casualmente'? Resulta enton
ces que" el fallido fraudulento, el estafador que no haya pagado 'sino
 42 DERECHO COMERCIAL.

una parte mnima de sus deudas, podr obtener la rehabilitacin ;

mientras que el comerciante honrado eme hubiera abonado la casi

totalidad de su pasivo, si no est inscripto, quedar perpetuamente
en interdiccin legal.
Al no matriculado se le negaba tambin el derecho de moratoria,
pena tambin inadecuada y exorbitante.
Losjueces pueden negarse a matricular a un postulante si hallan
que no tiene capacidad legal para ejercer el comercio. Pueden tam
bin ordenar que la inscripcin de la matriculo se haga gratuita
mente, siempre que no haya motivo de dudar que el suplicante goza
de suficiente crdito y probidad, disposicin cpie los Dres. Obarrio

y Segovia coinciden en considerar arbitraria y contraria al princi

pio de la libertad de comercio.
La matrcula del comerciante debe hacerse en el Registro de Co
mercio. Debe ser hecha al empezar el giro o cuando no tuviere ne

cesidad el comerciante de invocar alguno de los' privilegios que la

matriculacin trae consigo. As deben matricularse antes de hallarse
en quiebra. Todo esto quedar librado a la apreciacin del juez.
La peticin de matrcula debe contener el nombre, estado y na
cionalidad del suplicante ; si es sociedad, slo los nombres de los so
cios y la firma social. Debe designarse adems la cantidad del trfico
o negocio, el domicilio del establecimiento o escritorio y el nombre

del gerente o de la persona que se ponga al frente del establecimiento.

La mujer casada y el menor de edad deben adjuntar sus documen
tos habilitantes. Toda alteracin las circunstancias que debe con
en

tener la peticin de matrcula debe comunicarse, con las mismas so

lemnidades y resultados.

Un ltimo efecto de la matrcula es que hace

presumir que el
inscripto reviste desde su fecha la calidad de comerciante, salvo,
claro est, la prueba en contrario de que no ejerce habitualmente y
como profesin el comercio.

La inscripcin de la matrcula debe hacerse en el Registro P

blico de Comercio, sobre el cual disponen los artculos 34 a 42 del

Cdigo de Comercio y que llena una funcin de publicidad.

Antes de pasar al examen de las disposiciones de nuestro Cdigo,
diremes que mientras algunos autores quieren hacer remontar a

Roma el origen de la matrcula, es en los gremios y corporaciones

de la Edad Media donde por primera vez se conocen verdaderas ma-
 II.COMERCIANTES 43

trenlas. Ms tarde llevaban por los consulados y en la Novsima

se

Recopilacin encontramos un decreto de Carlos III en el que se or

dena la formacin de una lista de comerciantes. En el Cdigo de
1829 se incorpora esa institucin con el nombre de Registro Pbli
co del comercio cuya primera seccin ser, dice el artculo 22 de
aquel Cdigo, la matrcula general de los comerciantes. Actualmente
la institucin del Registro d Comercio existe en Alemania, Austria,
Hungra, Suiza, Espaa, Rumania y otros pases. En Francia y en
Italia no existe y se hace una publicidad que es deficiente, ha dicho
el Dr. Holway, porque no s llevan libros registradores y la busca
es muy difcil.

Segn de Comercio Alemn toda persona que ejerce l

el Cdigo
comercio debe al establecerse hacer registrar su nombre comercial
en el Tribunal del lugar donde ejercer su profesin, en un libro

(pie se llama Handelsregister o Registro del Comercio o de los co

merciantes. A cada comerciante cuyo nombre est inscripto en el

Registro se le abre una pgina especial. El comercian

cuenta en una

te debe hacer constar en ella los principales hechos de su vida comer

cial que los terceros tienen inters, en conocer. Hay de ordinario
dos registros distintos, uno consagrado a los comerciantes individua

les, otro a las sociedades comerciales y ambos, se completan con re

pertorios o ndices alfabticos que facilitan las investigaciones. La
publicidad resulta de que toda persona, sin justificar inters, puede
consultar el Registro y si justifica inters puede pedir extractos. Re
sulta tambin de que toda mencin hecha debe publicarse en el

Reichsanzeiger y en un diario local. No hay matriculacin de oficio ;

pero la falta de matrcula no salva de las obligaciones del comer
ciante a los que ejercen alguna de las profesiones que considera el

Cdigo comerciales. En cuanto a los que ejercen profesiones no

enumeradas, se les considera comerciantes si la empresa por su na
turaleza y extensin exige una explotacin organizada en forma co
mercial y si se hacen matricular. Hasta el agricultor se transforma
en comerciante por la matriculacin cuando tiene una empresa acce
soria para la transformacin de los productos. Agreguemos que todo
profesional que se matricule es tratado como un comerciante hasta
su eliminacin del Registro.
En Suiza el sistema es anlogo. Su originalidad consiste en que
los o comerciantes pueden matricularse y as aumentar su crdito,
pues los procedimientos y vas de ejecucin expeditivos que en cada
cantn se establecen contra las personas obligadas por letras de cam
bio, no son admitidos sino contra los no comerciantes. Adems la ma-
 44 DERECHO COMERCIAL

triculacin de los comerciantes hace que stos puedan declararse en

quiebra.
En
Espaa se ha modificado el sistema del Cdigo de 1829 y en
los Registros cada comerciante tiene, como en el Handelsregister,
una foja.

La sancin de la inscripcin consiste en Alemania y Suiza en

no

multas. En Suiza, adems, impuesta la tercer multa, se procede a

la inscripcin de' oficio. En Espaa el comerciante que no ha llena
do los requisitos ele la publicidad cpie podramos llamar personal,
esto es, que no se ha matriculado, no puede inscribir ningn docu

mento, es decir, no puede cumplir con la fundamental exigencia de

la publicidad objetiva o real. Se ha observado que la sancin es ex
cesiva y hasta contraproducente ya que la disolucin de una Socie
dad o la revocacin de un poder puede ser urgente.

Entre nosotros, segn el artculo 34, en cada Tribunal de Comer

cio ordinario debe haber un registro pblico de comercio a cargo
del respectivo secretario, que ser responsable de la exactitud y le
galidad de sus asientos. Esta responsabilidad ser por los daos e
intereses que sean la consecuencia inmediata y necesaria de' su falta,
amn de la responsabilidad penal o disciplinaria que corresponda.
En n registro especial se inscribir la matrcula de los comer
ciantes habilitados por el juez. Deber tambin registrarse por or
den de nmeros y de fechas todos los documentos presentados al
'

Registro, formando tantos volmenes distintos cuantos fueren los

objetos especiales registro. Observaba Segovia que en la capital
del
no se llevaban sino tres libros o volmenes, el de poderes, el de socie-'

dacles y el de cartas dtales y capitulaciones matrimoniales, dejando

as varios documentos sin su libro propio. Hoy se lleva adems el
el de Sociedades annimas.
"

Hay obligacin de inscribir en primer lugar "las convenciones

matrimoniales que se otorguen por los comerciantes o tengan otor

gadas al tiempo de dedicarse al comercio, as como las escrituras, que

se celebren en cas de restitucin de dote, y los ttulos' de adqui
sicin de los bienes dtales", todo con l propsito, dice Segovia
de que conste al comercio cules son los bienes propios de l
mujer
para evitar, agrega Obarrio, que confundindose con los del marido
pueda ste adquirir un crdito que no le corresponda por el lquido
de su capital. '
 IXCOMERCIANTES 45

Deben tambin inscribirse las sentencias de divorcio o separacin

de bienes y las liquidaciones practicadas, para determinar las espe
cies ocantidades que el marido deba entregar a la mujer divorciada
o separada de bienes.
Tambin deben inscriptas las escrituras de sociedad mercan
ser

til, cualquiera que sea su objeto, exceptundose las de sociedad en

,

participacin, porque la sociedad en participacin no existe para

terceros y la publicacin de ella sera inconveniente y hasta perju
dicial.
Deben inscriptos los poderes que se otorguen por los comer
ser

ciantes a factores o dependientes para dirigir o administrar sus ne

gocios mercantiles y las revocaciones de los mismos. Esta inscripcin
no es necesaria cuando slo se acuerda al dependiente o empleado

el derecho de intervenir en ciertas operaciones con personas deter

minadas, en cuyo caso basta una comunicacin a esas personas.

Las autorizaciones concedidas, a las mujeres casadas y menores

de edad y su revocacin tienen tambin que inscribirse en el Re

gistro. .
, . .
..
. .
....

En otros tienen que inscribirse tambin la, quiebra, la

Cdigos
rehabilitacin y la declaracin de. demencia o incapacidad. .

El nuestro agrega, que deber llevarse general por or un ndice

den alfabtico de todos los documentos registrados, expresndose al

margen de cada artculo la referencia del nmero, pgina y, volumen

del registro donde consta. ,

-_- ,
., ,, . -.

Los libros del registro debern, adems, estar foliados y todas

sus fojas rubricadas por el Juez de Comercio. ^

Ahora bien: dentro de qu trmino habr de hacerse la ins

cripcin de los documentos expresados? .

El Cdigo ha establecido de una manera explcita el plazo de

quince das desde la fecha de otorgamiento y respecto a las car-
su

i as dtales y capitulaciones otorgadas por personas no comerciantes

que despus vinieron a serlo, los 151 das se contarn desde la fecha
de la matrcula. Este trmino, para las personas que residieren fue
ra del lugar donde se halle el Registro de Comercio, empezar a

contarse desde el" da' siguiente al de la llegada del segundo correo

que hubiere salido de su domicilio, despus de las fechas de los do

cumentos que debieron ser registrados. ' '

Una cuestin se suscita sobre la posibilidad y los efectos, de la

inscripcin despus del vencimiento.

En el sistema espaol tal inscripcin producir efecto entre las

partes; pero no podr perjudicar a terceros. En el sistema alemn

 43 DERECHO COMERCIAL.

ocurre ms o menos lo mismo. En nuestro Cdigo despus del artcu

lo 39 que final establece que la
en su inscripcin no podr hacerse
fuera de trmino si media oposicin de parte interesada y hecha
no producir sus efectos propios sino desde la poca del registro, no

se sienta una regla general al respecto. As, en cuanto a la sociedad

legislan los artculos 41, 294 y 295 y en cuanto a los factores los ar-

teilos 42, 133 y 134.

En cuanto a las convenciones matrimoniales inscripcin es
su no

una de las causas determinantes de la quiebra culpable (artculo 137,

inciso 12 de la Ley de Quiebras).

Toda persona tiene inters , en apreciar su situacin pecuniaria

en gasta. Pero este inters existe sobre
saber lo que recibe y lo que
todo en el comerciante cuyas operaciones son ms importantes y so
bre todo ms numerosas, ms variadas, y complejas que las de un
simple particular. Sucede adems a menudo que operacin no
una

debe terminada ms que despus de un

ser cierto tiempo e importa
conservar de una manera precisa el recuerdo de la convencin para

evitar errores y conflictos.

Es as como en toda
poca, los comerciantes han usado libros so
bre los cuales han consignado las diversas operaciones de su comer
cio. El legislador ha pensado con razn que adems del inters pri
vado haba en ese uso un verdadero inters pblico y ha intervenido

para prescribirlo y regularizarlo. Es que, en efecto, inextricables

dificultades se presentaran diariamente ante los tribunales en
cuano a la existencia y a los plazos de las
operaciones comerciales
si registros bien llevados no viniesen a hacer la luz y a suplir la au
sencia de escritos regulares. Adems, y para el legislador ste es el

punto de vista ms importante, todo comerciante puede encontrarse

imposibilitado de cumplir sus obligaciones, puede quebrar. Ahora
bien : cmo sera posible investigar si la quiebra ha sido casual, cul
pable o fraudulenta sin la existencia de libros ? Cmo podra el co
merciante honesto justificarse probando que el mal estado de sus
negocios es debido a acontecimientos imprevistos, si no tuviese re
gularmente anotados los hechos todos que deban influir en su

fortuna ?
La Ordenanza francesa de 1673 haca obligatorio el uso de los
libros de comercio y prescriba al mismo tiempo ciertas formalida
des destinadas a asegurar su regularidad ; pero fu poco observada
 II. COMERCIANTES 47

en razn de que no les; acordaba, fuerza probatoria y en razn de

que el fisco quiso procurarse recursos con ellos y exigi fuesen lle
vados en papel sellado El Cdigo de Comercio de 1808,
,. ,
mantuvo
esta exigencia que fu suprimida en 1837. , :,

El Cdigo Argentino siguiendo al Cdigo Francs y a la mayo

ra de las legislaciones, no slo exige a los comerciantes que lleven
libros sino que dice cules han de ser stos. El Cdigo Alemn y las
leyes suizas establecen que el comerciante puede llevar los libros que
quiera y no exigen ninguno a los pequeos comerciantes en razn
ele la. exigidad de sus negocios.

NuestroCdigo despus de establecer que todo comerciante est

obligado a tener libros de registro de su contabilidad y de su co
"
rrespondencia mercantil, dice que el nmero o forma de esos, libros
queda enteramente al arbitrio del comerciante, con tal que sea re
gular y, agrega lleve los libros que la ley seala, como indispensa
bles", los cuales segn el artculo siguiente (art. 44) son el libro
Diario, el de Inventarios y el Copiador de Cartas.
El Diario es el libro esencial, la base y fundamentle los dems,
que son como su desenvolvimiento y comentario. Es, como se ha di
cho muy exactamente, el acta cotidiana y detallada d todos los
actos del comerciante que puedan influir en su fortuna.
En l, efecto, deben asentarse da por da y segn el orden en
en

que se vayan efectuando, todas las operaciones que haga el comer

ciante, letras u otros cualesquiera papeles de crdito que diere, re
cibiere, afianzare o endosare, y en general, todo cuanto recibiere o
entregare de su cuenta o de la ajena, por cualquier ttulo que fuere,
de manera que partida manifieste quin sea el acreedor y
cada

quin el deudor en la negociacin a que se refiere. De modo que

no debe limitar sus constancias, a las operaciones mercantiles, sino

que se exige la constancia de lo recibido y pagado por cualquier ti

tulo, como donacin, sucesin, etc. Es que ninguno de sus bienes
escapa a las responsabilidades, comerciales y por tanto ninguno de
sus actos puede permanecer ajeno a la apreciacin de su prudencia

o de su honorabilidad en el da de la desgracia.

Ahora, a los comerciantes por menor no podra exigrseles la

anotacin de cada una de las ventas que realizan, pues son dema
siado numerosas y demasiado mnimas. No se les exige entonces sino
el asiento en el Diario de la suma total de las ventas al contado y se

paradamente la suma total de las ventas al fiado, lo que puede tener

dificultades en cuanto a la prueba de cada operacin.

 4S DERECHO COMERCIAL

Tambin bastar asentar en globo las partidas de .gastos doms

ticos.
El Libro de Inventarios est destinado a contener la resea de
los bienes con que el comerciante comienza su giro y los balances que
debe practicar ms tarde peridicamente. Este inventario, debe ser

detallado y exacto; debe comprender bienes muebles,, e inmuebles,

dinero, crditos o acciones. Se acompaa generalmente la avalua
cin respectiva de los balances sucesivos, los cuales deben practicar
se en los tres primeros meses de cada ao y comprendern todos sus

bienes y todas las deudas pendientes. El inventario y los balances

generales se firmarn por todos los interesados presentes q por sus
encargados o representantes legales.
Si se trata de una sociedad bastar
los inventarios y balances
en

que se expresen las pertenencias y obligaciones comunes de la razn

social, sin extenderse a las peculiares de los socios, pues la respon
sabilidad exclusiva o la directa inmediata pesa sobre el capital
e

social y los bienes particulares de los socios solidarios no responden

a las deudas sociales sino subsidiariamente.

Respecto de los comerciantes por menor la obligacin del balan

ce general no existe sino cada tres aos, lo cual si tratndose de pe

queos negocios es aceptable, en casas de gran importancia y' movi

miento no s comprende, a no ser que se haya querido, qu se haga
inventario a la vez que balance y teniendo en cuenta la mayor difi
cultad que para el comerciante por menor ofrece ste.

En el libro Copiador de Cartas deben trasladarse ntegramente

y a la letra, a mano o por un medio mecnico cualquiera, todas las
cartas y telegramas que se escribieron en relacin al negocio. Deben
adems conservarse los telegramas y las cartas recibidos, haciendo

constar al dorso la fecha de la contestacin o que no se contestaron.

Estos tres los nicos libros que nuestro Cdigo considera in

son

dispensables. Todos los dems cpie se conocen en el comerci son

'

puramente facultativos, incluso el libro Mayor o de Cuentas Co

rrientes, exigido por algunos Cdigos modernos, entre ellos el C
digo Espaol. En tal libro abre el comerciante una cuenta particular
o corriente a cada uno de sus clientes. Esta cuenta se abre por clebe

haber, continundose en el debe las partidas del Diario por

y
las cuales el comerciante resulta acreedor de la persona a que abre
dicha cuenta y en el haber las que vienen en descargo de la misma

persona. Es un libro eme sin duda facilita la tarea, pero en realidad

basta con el Diario. Los libros auxiliares ms usuales son: ]. el de

Caja, en el (pie se anotan las entradas y salidas de dinero o moneda

 II. COMERCIANTES 49

de cualquier especie por cobros, pagos u otras causas; segn el ar

tculo 46 si. este libro es llevado no es necesario que se asienten en el

Diario los pagos que hace o recibe en dinero efectivo y el libro de

Caja se considera parte integrante de aqul; 2. el Copiador d,e le-

iras; 3. el de Compras y Ventas, en el cual se asientan stas para
no tener. que compulsar los paquetes de las facturas o los asientos

del Diario; 4. el de Vencimientos; o.'J el de Gastos generales; 6. el

de Ganancias, y Prdidas, donde se apuntan los resultados finales de
las diversas, operaciones mercantiles, inclusive los crditos incobra
bles. Pero como observa Segovia. todos estos libros pueden ser su
plidos, si la extensin de los negocios no es muy, grande, por cuentas
especiales del libro Mayor. Ln libro muy usual- y muy til es el
Borrador, donde se mencionan todas las operaciones en el momento
mismo en que son hechas, para llevarlas luego, con ms cuidado y

limpieza al Diario.
Los tres libros que se declara indispensables deben reunir, como
formalidades extrnsecas, las de estar encuadernados, forrados y fo
liados. Deben estar encuadernadas, porque de llevarse la contabili
dad en simples cuadernos u hojas sueltas, se la expondra prdi
das, extravies o fraudes. Deben estar foliados porque as se impiden
supresiones y substituciones. Deben estar forrados porque as se fa
cilita su conservacin. A esta clase de
requisitos pertenece tambin
el de su rbrica o sello por el Juez de Comercio. Todas sus hojas
debern estar rubricadas o selladas y en la primera debe haber una
nota fechada y firmada por el juez y el. secretario, del nmero de

hojas. Se quiere as conjurar el gran peligro de los. libros dobles,

que en Francia e Italia se ataca exigiendo que una vez por ao el
comerciante presente sus libros al Tribunal, el cual visa el ltimo
asiento. Al reformaise la ley belga en 1879 se suprimi esto por
violatorio del secreto de los libros. En las grandes ciudades de Fran
cia la operacin del sello se hace en forma muy expeditiva, mediante
un sello con la firma o rbrica del funcionario y al que va adaptado
una mquina para numerar.

Formalidades intrnsecas son las del artculo 54 sobre el modo

de llevar todos los libros que se lleven. As no se puede alterar en los
asientos el orden progresivo ele las fechas y operaciones con que
deben hacerse aqullos; no se puede dejar blancos, ni huecos, hacer

intercalaciones, raspaduras ni enmiendas ; tachar asiento alguno ;

mutilar alguna parte del libro, arrancar alguna hoja o alterar la
encuademacin y foliacin. Las omisiones y errores que se cometan
deben salvarse en asientos separados.
 50 DERECHO COMERCIA!,

Antes de pasar a ocuparnos de los dos puntos ms importantes

de esta materia, hemos de referirnos a otro muy interesante, cual
es el del idioma en que los, libros deben ser llevados.
El Cdigo Francs no dispona nada
al respecto y aunque algu
nos invocan un decreto del ao II y otro del ao XI, la opinin ge
neral es que puede admitir que libros llevados en Francia por
no se

un extranjero en su idioma no hagan prueba o lo hagan culpable en

caso de quiebra, como si no hubiese tenido libros regularmente lle

vados. Lyon Caen y Renault admiten que no sean escritos en

francs, pero sealan los inconvenientes que la libertad en este asun
to produce en Colonias, inconvenientes que dieron motivo en
las
1902 a un decreto que decide que en Madagascar los libros de co

mercio deben ser escritos en una lengua europea o en lengua mal

gache con exclusin de todo otro idioma.

Cdigo Espaol de 1829 consideradla culpable ai comerciante

El

que no rubiese empleado el castellano, a fin de evitar, dice Elxal,

prdida de tiempo y gastos de traduccin. El nuevo Cdigo Espaol
ha suprimido la disposicin restrictiva del de 1829. El Cdigo Bo
liviano y los Centroamericanos imponen multas a los comerciantes
qu no lleven sus libros en espaol. En Alemania se exige que sean
llevados en un idioma vivo y en los caracteres propios de ese idioma.

Enrealidad, la entera libertad en este punto puede dar lugar a

dificultades, pues puede ocurrir que fuera imposible traducir

bien
los. Por esto en Argelia se ha dispuesto que sean llevados en fran
cs. La disposicin de nuestra ley est tomada al Cdigo del Bra
sil. Segn ella, los libros de comercio deben hallarse en castellano

para ser admitidos en juicio, pero si por pertenecer a negociantes

extranjeros estuviesen en distinta lengua, sern previamente tradu
cidos en la parte relativa a la cuestin por un intrprete nombrado
de oficio. Y hay ninguna sancin
como no que lo castigue, el
comerciante argentino podra llevar sus libros en otro idioma. La
solucin de nuestro Cdigo es sin duda la ms racional, dice Hol
way, pues obligar al comerciante a llevar los libros en un idioma
que no es el suyo, sera obligarlo a no saber nunca a ciencia cierta
lo que pasa en su propio comercio.

El xito del comerciodepende en gran parte del secreto de sus

operaciones. La divulgacin de los negocios tiene tan graves, incon
venientes, como la reserva es de un subido precio. En Blgica se ha
 II. COMERCIANTES 51

visto que un juez, concurrente del comerciante cuyos libros visaba,

abusaba del conocimiento adquirido por tal medio de la situacin
comercal de ste. Es as como el secreto de los libros debe partici
par de la inviolabilidad dedos actos privados, garantida por la Cons
titucin y debe ser un principio de legislacin mercantil, que no
puede ser violado ni aun con fines de polica. En este sentido el
Cdigo dispone que ninguna autoridad, Juez o Tribunal, puede,
bajo pretexto alguno, hacer pesquisas de oficio para inquirir si los
comerciantes llevan o no libros arreglados.
Pero si las garantas individuales y el inters del comercio exi
gen esta limitacin en las atribuciones del poder social, ese inters
y los preceptos de la justicia reclaman la exhibicin de los libros
siempre qu sea solicitada por parte legtima en juicio debidamente
instaurado. Ahora bien, la exhibicin puede ser general o parcial.
Aqulla no debe poder decretarse sino en casos excepcionales. Estos
son los casossucesin, comunidad o sociedad, administracin o
de

gestin mercantil por cuenta ajena y en caso de liquidacin o quie

bra. La' exhibicin general est en todos estos casos perfectamente
justificada, porque se trata de investigar algo que responde a un
inters colectivo o comn. Pero, como observa ObarRio, en el caso
de administracin o gestin por cuenta ajena, si el administrador
hiciera profesin del comercio de comisin o hubiese sido mandata
rio de varios, sus libros slo podran ser exhibidos en la parte rela
tiva a la administracin que motivara la cuestin pendiente, puesto
que el principio general es que nadie tiene derecho para imponerse
de las constancias de los, libros de un comerciante sino en cuanto
esas Constancias afecten directamente su inters.
La exhibicin
parcial representacin del Derecho Francs
es la

y difiere grandemente de la exhibicin general, llamado comunica

cin en Derecho Francs y en el Cdigo Espaol. Esta exhibicin
parcial debe efectuarse slo en cuanto tenga relacin con el punto
o cuestin de que se trata, en presencia de sus dueos o de la per

sona que los represente, en el despacho del juzgado o en el estable

cimiento del comerciante, segn lo disponga el primero; y en caso

de residir fuera del lugar en que l juzgado tenga su asiento, la
exhibicin se verificar en donde existan dichos libros. La exhibi
cin general o parcial, puede tener lugar respecto d los libros auxi
liares que el comerciante lleve, en los mismos casos y forma en que
pueden ser compulsados o exhibidos los libros principales, porque
los libros auxiliares controlan y complementan a los indispensables
y pueden ilustrar la conciencia del juez.
 52 DERECHO COMERCIAL

Ahora bien: los libros de llevados, por

comercio, que pueden ser

el comerciante mismo ley presume autorizado, si

o por otro que la
son llevados en la forma y requisitos prescriptos, sern, admitidos
'

en juicio como medio de prueba entre comerciantes en hecho de su

comercio., . o- 'i , ,.. ..

.

:-,: >(' ft<'i,,.Wi .

"

Los libros pueden servir de prueba en favor, o en contra del co

merciante. Para esto ltimo no importa que los libros estn nial
llevados. , , Nunca el comerciante hacer, asientos que le sean
va1 a, con

trarios si no traducen la verdad.- El asiento- contrario; equivale a una

confesin escrita. , .-. ,- .

o: ,< <
-
. -./

Ahora, para que los libros tengan mrito probatorio en favor-de

sus dueos, es necesaria, la reunin de varios requisitos.
,
Cmo -sin
ellos permitir, contra la mxima nemo<sibi adscribit que una per
sona se cree un ttulo para s? Es. necesario en primer lugar que
hayan sido bien llevados: y que se trate de una controversia entre co
merciantes y, por hechos de, su comercio. Porque si no se: exigiese esto

y se admitiesen los libros como un medio de prueba <a favor del co

merciante que. los llevara, contra un no comerciante, se colocara- a
aqul en una injusta- situacin de ventaja ya que el no comerciante
no podra destruir o neutralizar los asientos de los- libros del otro

con los propios porque no est obligado a llevarlos. Razn anloga

justifica la exigencia- de que se trate de hechos, de, su comercio, ya
que de, los que no son tales no hay obligacin de-hacer asiento al me
nos detallado. Sin embargo, en estos casos los libros pueden servir
de principio de prueba, pues hacen i verosmil el hecho; pero no

pueden por eso considerarse como principio de prueba: por escrito

que permita completarse con prueba testimonial, pues no emana del
adversario. .
.

Las condiciones enunciadas no bastan todava. Es necesario que

el adversario no presente asientos en, contra hechos, en libros arre
glados a derecho, u otra prueba concluyente. Pero -aun entonces, el
juez puede apreciar las circunstancias y exigir una prueba, suple
toria, sabia precaucin de nuestra ley cpie demuestra la desconfian
za del legislador hacia ese medio de prueba. i ,
..

Cuando los libros de ambas partes, bien llevados, lleguen a >

conclusiones contradictorias^ el juez debe prescindir de ese medio

de prueba y proceder, por los mritos de los dems que se presenten.

Ahora, el comerciante que no lleve alguno de los libros indis

pensables o que los oculte o los destruya, ser juzgado por los libros
de su adversario ; pero, afirma Holway, debe entenderse, aunrpue no
lo dice el Cdigo, quepodr presentar prueba en
contrario, pues
otra cosa fuera una gran injusticia.
 II. COMERCIANTES 53

Digamos finalmente que los libros de terceros extraos slo po

drn ser considerados como antecedentes ms o menos estimables y
que los libros auxiliares podrn presentarse como prueba tanto en

contra* de su dueo como a favor suyo cuando habindose llevado

los librosindispensables, se hubiesen perdido sin culpa de su dueo,
deber probar el cass. ; '
que
Los comerciantes tienen obligacin de conservar sus libros, aun
despus de cesado su giro, pues puede haber operaciones que liqui
dar. Algunos Cdigos entienden que basta que se opere la prescrip
cin, que transcurra el tiempo necesario para que ste se opere; pero
es que aun,
despus puede haber lugar a litigios, pues la prescripcin
se interrumpe, y se suspende. Por esto el Cdigo establece un plazo
de veinte aos, a contar desde el cese del giro o comercio, plazo que
corre uniformemente para todos y que, como vemos, no se cuenta
desde el ltimo asiento y con relacin a cada libro separadamente
como quieren los autores franceses, Vidari y los Cdigos Alemn e

Italiano.
Durante ese trmino
presume que los herederos del comer
se

ciante tienen los libros y deben exhibirlos en la forma prescripta

como debera hacerlo el mismo comerciante.

Despus de los veinte aos

est obligado el comerciante o sus
herederos a exhibir los libros? Debemos entender, con Segovia y
Holway, que, dado que el simple lapso no constituye una presun
cin juris ei de jure y dado que el tiempo no quita su fuerza pro
batoria al libro de comercio, habr siempre derecho a pedir su ex

hibicin, pero no habr presuncin desfavorable contra l si se

negara a presentarlos por haberlos destruido.

Todo el que administra intereses

ajenos est obligado a rendir
cuentas de esa, administracin. La razn, la. moral,. la buena fe

imperiosamente lo reclaman, exigiendo tambin que a lai rendicin

se acompaen los comprobantes de la exactitud de cada una de
sus partidas, es decir, debe la cuentaque como dice Sampaio,
es el estado del debe y del haber en cualquier negociacin, la ex

posicin de lo que s compr, pag; vendi y recibiir acompa

ada de los recibos-, rdenes, facturas, 'contratos y otros documen
tos que justifican las partidas del debe y del haber con sus cir
cunstancias. '' ' x'"'
:'
' ""'"' ' '"-'. .!' '
.;

Estn rendir cuentas 'todos los comerciantes1 que

obligados a

contratan por cuenta ajena, pero: esto no es de esencia del mandato

 54 DESECHO COMERCIAL

y pueden ser relevados de esa obligacin, sin que ningn prin

cipio de orden pblico se altere; pero la simple relevacin de ren
dir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que justifique
el mandante (art. 1910 C. Civil), pues lo contrario no sera ni
moral ni jurdico.
Teniendo presente la actividad del giro comercial y la conve
niencia de conocer con toda brevedad el resultado de sus transac
ciones, le legislacin comercial ha sealado el momento en cpie esa

rendicin debe efectuarse. Cuando se trate dje operaciones ais

ladas la cuenta debe rendirse al fin de cada negociacin y cuando
se trate de operaciones mltiples, no terminadas definitivamente,
la obligacin es de rendir la cuenta, corriente cerrada al fin de
cada ao. A su vez el comitente debe observar la cuenta dentro
del trmino de un mes, contado desde que la recibi, entendin
dose que su silencio es de aprobacin o reconocimiento de la exac

titud de la cuenta. Es que el comerciante debe deslindar y fijar

su situacin
comercial, y no podra, sin grave perjuicio cr de su

dito, actividad e intereses, estar mucho tiempo en incerticlumbre .

Como el administrador tiene en su domicilio los libros, com

probantes y dems facilidades y la rendicin de cuentas; 'en otro

lugar le sera gravosa, es en el domicilio de la administracin, es
decir, donde sel halla el establecimiento o el principal estableci
miento, donde la presentacin de cuentas debe hacerse. Las cos
tas de la rendicin son a cargo de los bienes administrados, com

prendindose en la palabra costas los gastos extrajudiciales y los

judiciales, mientras to degeneren en pleito. t

5. Auxiliares de los comerciantes. Razn

El fac de su existencia.
tor. Semejanzas y diferencias entre el
factor y el del mandato del
comisionista. Requisitos para ser factor. Extensin de sus facul
tades. Accin que se tiene en el caso del artculo 139. Dependientes.
Quienes se consideran tales. Soilucin del Cdigo Alemn. Ca
rcter del contrato del dependiente. Diferencias con el factor.
Derechos y obligaciones comunes a factores y dependientes.

El comerciante cuyos negocios han llegado a cierto grado de

importancia, no puede atender directa y personalmente a las ne

cesidades de su giro. Necesita la concurrencia de auxiliares que

cooperen a su buen resultado como a su comprobacin. As, para

su contabilidad emplea conmnmente un tenedor de libros, para
el pago o recibo de cantidades de dinero, un
encargado de la
caja, para las ventas o compras, dependientes encargados espe
cialmente de esas operaciones. Pero como a veces ni aun la di-
 II. COMERCIANTES . 55

eecin superior puede llevar a tal o cual de sus establecimientos,

si el comerciante tiene varios, como puede serle ventajoso tener
una persona que lo represente en sus ausencias y como tampoco es

indispensable que el que quiera consagrarse a la especulacin mer

cantil, le dedique sus esfuerzos personales,, el comerciante puede
encargar ua persona la administracin de sus negocios o la de
un establecimiento] particular. : .
-
,. . ;, ., ; ...

Esta -persona, qu se ha dicho que "no ms cpie el' dependien

es

te principal 0 gerente de una casa de comercio, con sueldo o inters

en el negocio, presente o ausente el dueo, y ^nunido de poder

bastante para hacer los negocios de ste en su representacin, es lo

que nuestro Cdigo llama> como lo llamaban las leyes de Indias,
factor. Entre l factor y el principal o patrn existe un mandato
y una locacin de servicios, aunque en realidad predomine en los
iaetores el carcter de mandatarios . ,

Entre el mandato del factor y el del comisionista hay -muchos

puntos de- contacto y tan es as que La Serna y Reus- llegan has
ta decir que el factor es un comisionista en el sentido lato de la
palabra. Pero entre el mandatocomercial del factor y el del co

misionista existen varias diferencias esenciales^ : pues el factor no

contrata en nombre propio, es un principal de

simple auxiliar del
quien depende y su mandato tiene un carcter de permanencia,
mientras que el comisionista contrata siempre en nombre propio,
es independiente y su mandato recae ordinariamente sobre ope
raciones aisladas y pasajeras. ; <

Luego veremos las diferencias entre el factor y el dependiente

de comercio.
Por ahora, reducindonos, para seguir el orden, del Cdigo, a

los factores, vemos que nadie puede serlo si no tiene capacidad

legal para ejercer el comercio, de donde resulta que el menor p
ber no podr ser factor, pero s podr serlo, si est autorizado

legalmente y tiene dieciocho aos cumplidos.

El factor debe constituido por una autorizacin especial
ser

d la persona por cuya cuenta hace el trfico, pero la falta de sta

formalidad, como la de la inscripcin de la autorizacin en el Re
gistro de Comercio, slo produce efecto entre el principal y el
faetn no respecto de los terceros.
La autorizacin entiende dada al factor para todos los actos
se

que exige la direccin del establecimiento. Es que el que encarga

un negocio se entiende que faculta patra todos los actos que son

indispensables para ejecutarlo, aunque no se expresen al conferir

 56 DERECHO COMERCIAL

elmndalo, pos acuello de que quien quiere el fin quiere los medios
para conseguirlo .

El factor debe contratar en nombre de su principal y en todos

los documen que subscriba, debe declarar que firma con poder
de aqul quien representa. se in
En estos casos las acciones que
tenten para compelerlo al cumplimiento de las obligaciones con
tradas, se harn efectivas en los bienes del establecimiento y no

en los del factor, salvo que estn confundidos y no puedan sepa

rarse. Esta confusin .suceder en los casos en que el factor estu

viese autorizado para tener inters en' negociaciones del mismo g

nero ele las -que le estn encomendadas. La decisin s justa por
que la separacin dara lugar a demoras y a pleito'^ y en la (luda
es regular que se reputen del principal, que el negocio secundario
de aqul sea absorbido por el de ste.
Hay qu
casos pesar de que el factor no declarase obrar
en

por cuenta del principal, el contrato se entendera con este carc

ter celebrado. Es en los casos en qu un factor, cuyo carcter fue

ra notoriamente conocido, contratase sobr objetos, "comprendidos

en el giro o trfico del establecimiento, lo que se funda, cmo dice

Obarrio, en la prohibicin legal que pesa sobre el factor de ha

' l

negociaciones anlogas' a las de su comitente. Tambin se

-

cer
-

entiende as cuando eh factor obra en virtud de orden deP: prin

' "''
cipal y tambin cuando- media ratificacin expresa o tcita.
'

Fea de estos casos, todo contrato celebrado por el factor en

'

nombre propio le obliga directamente, salvo que la negociacin

se hubiere realizado por cuenta o en el inters directo del' prin
cipal, en cuyo caso, si el otro contratante lo prueba, tendr accin
contra el principal o el
factor, pero no contra ambos. La accin
del tercero contra el principal en este caso, ser directa o indi
'

recta? Los doctores Siburu y Segovia entienden que hay subro

gacin legal, accin indirecta El tercero contratante, dice Se

.

govia, va contra el principal en ejercicio de la accin del su deu

dor, es decir, del factor. El doctor Holway entiende que es una
accin directa, como en los casos anteriores, el 'mandato exis
pues
te y se ha contratado en beneficio del
principal. La diferencia de
redaccin entre este artculo y los 233 y 234 Cdigo de Comercio

y 1929 Cdigo Civil, hacen creer, dice el Dr. Holway, que se

trata de una excepcin a los principios que informan esas dispo

siciones legales, ms bien cpie de la aplicacin a los mismos. La

responsabilidad de los principales por los actos del factor, cuando

ste procede en la rbita de sus facultades, es solidaria, aunque
 II. COMERCIANTES 57

no se socios, sino de simples condminos, con lo que se

trate d
sirve a la seguridad y rapidez de las transacciones. La falta de

cumplimiento por el factor a las instrucciones que se le dieran,

no exonera a los principales de sus obligaciones,, siempre que obra
ra dentro de los trminos del mandato, lo que es conforme al de
recho comn del mandato. podrn alegar los
De modo que no

dueos el abuso de confianza ni el cambio de destino de los objetos

comprados por parte de los factores. A s mismos debern impu

tarse esas consecuencias de una mala eleccin, salvo, claro est,

las responsabilidades de los factores por los perjuicios que les ha

yan causado
Otra consecuencia es cpie las multas en que incurriesen los
factores por contravencin a ley o reglamentos fiscales,, en su ges
tin, se, harn efectivas en los bienes que administre, salvo de
nuevo el derecho a una indemnizacin de los principales perjudi
cados .
responsabilidad la basa Obarrio en una doble consi
Esta
deracin: que el Estado ejercita especialmente sus acciones sobre
los bienes que grava con impuestos y que' la violacin de las leyes
fiscales debe presumirse cpue responde a rdenes, o cuando menos
al inters del principal.

En inters del principal, la ley establece algunas prohibicio

nes, al factor. Teniendo en cuenta que los faetones seran com

petidores peligrosos, establece el Cdigo que ningn factor podr

negociar por cuenta propia ni tomar inters bajo nombre propio
o ajeno en negociaciones del mismo gnero de las encomendadas.

Rige el principio civil de que el mandatario no puede dar pre

ferencia a sus negocios propios. Aun podra sostenerse, dice Hol
way, que ni siquiera en negocios de otro gnero podra ejercer el
comercio, pues robara actividad al de su principal.
Si el principal lo autoriza expresamente para ejercer el co
mercio, investir el factor una doble personalidad y el rol de factor
no perjudicar al de comerciante y viceversa, conservando cada
uno sus deberes y prerrogativas propias.

No slo los factores cooperan a la realizacin de los negocios

del comerciante. Existe otra categora de auxiliares ms subal

terna, compuesta por los que ordinariamente se conocen con el

nombre dependientes de comercio. Son personas que auxilian
de
al principal, favoreciendo o facilitando la ejecucin de las opera
ciones cpie comprende su giro y aun realizando algunas.
 58 DERECHO COMERCIAL

Deaqu que los obreros de una fbrica, por ejemplo, no son

dependientes. Lo son el tenedor de libros, el cajero, el vendedor.
El chauffeur autorizado para cobrar a los que transporta, es

dependiente? Lo son el mozo del hotel y el cortador de sastre?

El Dr. Siburu los considera dependientes. La jurisprudencia pa
rece entender lo contrario, considerando que esos son casos que
encuadran ms bien en la legislacin obrera. Un fallo del doctor
Avellaneda lo expresa as respecto del cortador de sastre.
El Cdigo Alemn distingue netamente la parte tcnica de
la partecomercial y considera dependientes slo a aquellos que
desempean funciones relacionadas con el aspecto comercial. Es
tambin esto un poco arbitrario . El tenedor de libros desempe
a ten realidad una funcin tcnica y no est en relacin con los
clientes, y, sin embargo, no puede desconocrsele el carcter de
dependiente.
Nuestro Cdigo despus de definir tei factor en la primera par
.

te del artculo 146, se limita a decir "los dems empleados con sa

lario fijo que los comerciantes acostumbran emplear como auxilia
res de su trfico, no tienen la facultad de contratar y obligarse

por sus principales, a no ser que tal autorizacin les sea expresa
mente concedida, para las operaciones que con especialidad les en

carguen y tengan los autorizados la capacidad legal necesaria para

' '
contratar vlidamente .

Vemos, pues, que ia diferencia del factor, en el contrato del

dependiente predomina el carcter de simple locacin de servicios
y que si hay mandato] ser siempre restringido.
Las diferencias entre una y otra categora de auxiliares se

advierte en lo relativo los

poderes que se les confieren. La
a au

torizacin a un factor es, 'necesario que conste por escrito y que sea

inscripta en el Registro de Comercio ; si no lo est, su situacin

es como la de un socio de una sociedad irregular .

En cuanto aldependiente, el nico caso en que estas formali

dades se requieren, es cuando se le ha conferido el encargo exclu
sivo de una parte de la administracin del establecimiento, como el
giro de letras, recaudacin y recibo de capitales u otras semejantes
en que es necesario firmar documentos que produzcan obligacin
y
accin .

Pero cuando se autoriza a dependiente para algunas, opera

un

ciones del giro, no es necesario poder escrito y registrado, bastando

una circular a las personas con
quienes el dependiente, queda auto
rizado a contratar.
 II. COMERCIANTES 59

La autorizacin puede ser hasta tcita. Tal es el caso del ar

tculo 148 que establece que todo portador de un documento

.
en

que se declare el recibo de una cantidad adeudada, se considera au

torizado a recibir
importe. su

As tambin los , dependientes encargados de vender se reputan

autorizados para cobrar el precio que deba pagarse al contado* si
se trata de ventas por mayor, y los dependientes encargados de

la recepcin de mercaderas hacen buena la entrega si las reciben

sin objecin ni protesto, salvo los casos de excepcin que la ley
establece en los ttulos de la compra- venta y de los fletamientos.
Finalmente los asientos hechos en los libros de una casa de
comercio por los tenedores de libros o encargados de la contabilidad,
producen los mismos ; efectos que si hubieran sido personalmente
principales. Por el contrario de los factores los
verificados por los
dependientes pueden serlo en varias casas, aunque no sea sta la
regla general; hay contadores, por ejemplo que desempean sus
funciones en varios establecimientos.

Tanto los factores los

dependientes tienen los siguientes
como

derechos comunes : 1. gozar del sueldo, a pesar de los accidentes

imprevistos o inculpables que impidan el ejercicio de sus funcio

nes, siempre que no exceda la inhabilitacin de tres meses; 2. re
cibir una indemnizacin determinada de comn acuerdo o por ar-

bitradores, cuando en el servicio que prestan lesj aconteciera al

gn dao o prdida extraordinaria; 3. no poder ser despedido sin
previo aviso de un mes y con derecho a recibir el sueldo corres
pondiente .

El primero de estos derechos se justifica por la humanidad,

cuando no por la justicia y por la conveniencia del principal. En

efecto, muchas veces el impedimento tendr lugar con ocasin del

servicio prestado al principal ; y adems, el principal excitar as
,

la solicitud y fidelidad de sus dependientes, tan necesarias para el

mejor xito de los negocios, y los comerciantes hallarn ms fcil

mente quienes1, se pongan a su servicio.

En cuanto aisegundo derecho, se funda en el principio del

riesgo profesional y por eso no se exige que haya sido fortuito.

El tercero
,
es tambin un derecho justamente concedido, ya, que
se prohibe a los dependientes y factores abandonar la casa sin el
mismo aviso de un mes.
 60 DERECHO COMERCIAL

Pero esto rige cuandohay plazo estipulado para la dura

no

cin del contrato. Si le hay no pueden las

partes, so pena de in
demnizacin, separarse arbitrariamente de lo estatuido. Y-, se con
siderar la separacin arbitraria cuando no se funde en injuria de
uno a la seguridad, el honor o a los intereses, del otro o de su fa

milia. Por parte especialmente del patrn, se considerar arbitraria

cuando no se base en ineptitud, fraude o abuso de confianza del

empleado. El negociar por cuenta propia o ajena sin permiso del

principal, se considera tambin causa justa de despedida, y el prin
(

cipal podr aprovechar las utilidades y dejarle las prdidas, lo que

se ha considerado excesivo.
Tanto los factores como los responsables de
dependientes son

cualquier dao que causen a los intereses de sus principales por

malversacin, negligencia o falta de exacta ejecucin de sus ins
trucciones. Tanto ,los factores como los simples dependientes no
pueden delegar en otros, sin autorizacin escrita, los encargos que
de ellos recibieren. Es que el principal busca el crdito, la indus

tria, la fidelidad en sus dependientes y especialmente en su fac

tor y stos deben obrar bajo la inspeccin y vigilancia de aqul, y
adems porque el secreto de los negocios es una necesidad suprema
del comerciante. Pero si un gerente, por ejemplo, no puede delegar
todas sus funciones en general, puede sin duda hacer delegaciones

parciales.
En caso de urgencia, el Dr. Obarrio opina que podr hacer la
substitucin. El Dr. Segovia cree lo contrario.
 III

Bolsas de Comercio

1. Acepciones de la palabra Bolsa. Historia do la institucin. Rgi

men de las Bolsas. Diferencias de las legislaciones a, este respecto.
Opinin de ThaDler. Inconvenientes de lais Bolsas Oficiales: la

coulisse. El sistema espaol. El sistema argentino. Diferentes

clases de Bolsas. Funcin econmica de las Bolsas. Negociacin de

productos o valores. Normalizacin de las precios. La especulacin.

La palabra Bolsa puede tomarse en tres acepciones diversas.

En primer lugar, significa la reunin peridica de los comerciantes,
corredores y dems personas empleadas para fa en el comercio
cilitar sus operaciones, darles seguridad y legalidad; es en este
sentido que la define el artculo 75 del Cdigo de Comercio. En

segundo lugar-, denota el establecimiento en que esas reuniones se

celebran ; v, finalmente, seala las mismas operaciones que en ellas

se -realizan.

Desde muy antiguo, los comerciantes sintieron la necesidad

de reunirse para facilitar el desenvolvimiento de la industria y de .

las operaciones que de ella resultaban, para conocer las causas de

produccin, para regularizar el precio real de las mercaderas, pa
ra establecer, en fin, en todos los mercados entre los agentes de

produccin y de Consumo, relaciones continuas y reglas ciertas .

As se dice que esas reuniones se verificaban ya en Tiro, en

Sidn y en Babilonia. En Atenas se realizaban en los prticos del
Pirco y se conocan con el nombre de Emporium, y en Roma crese
el Collegium mercatorum en 493 a. J. C. Aquellas reuniones se re

producen durante la Edad Media en todas las naciones de Europa

y las logias se multiplican a medida que aumenta el comercio ma
rtimo en el Mediterrneo. Desde la segunda mitad de la Edad Me-
 62 DESECHO COMERCIAL

dia, no hay poblacin donde palpite y se desenvuelva el inters

del progreso, que no tenga su mercado en relacin con los dems.
Pero es, en Brujas donde se emplea por primera vez la palabra
bolsa para el lugar en que los comerciantes tenan
designar sus

asambleas. En cuanto al origen de esa palabra bolsa, unos lo en

cuentran en las tres bolsas

esculpidas sobre la puerta de la casa
en que estas reuniones tenan lugar y que
, perteneca a la familia
Wander-Burse Otros hallan en este nombre el origen del empleo
.

de esa palabra. Sea como quiera, la invencin o adopcin se pro

pag rpidamente y se consagraron locales de tres Bolsas en Am

,

bares, Amsterdam y Rotterdam. En Francia la ms antigua es la

de Lyon, establecida al principio del siglo XVI. En ese mismo
siglo aparecen Bolsas en Tolosa, Run y Burdeos. La Bolsa de
,

Pars es de creacin del ao 1724, pero ya con anterioridad los

mercaderes se reunan en el Pont-au-Change, luego en el gran patio
del Palacio de Justicia y ms tarde en el Hotel de Soissons. En

Londres, con operaciones financieras originadas por

la base de las
los fondos de la Compaa de Indias, se crea a fines del siglo XVII
el Roy al Exchange, en el cual se produce una disgregacin ven 1698,
El actual edificio de la Bolsa de Londres, Stock Exchange, fu co
menzado a construir en 1801 y en l se libraron las memorables ba
tallas financieras entre los elementos de la Compaa del' Mar del
Sud que los mismos londinenses llamaran la South Sea Bubble.
En Espaa exista desde el siglo XIV la famosa Casa-Lonja del Mar,
en Barcelona, anterior a las luego se crearon en Perpin,
que
Valencia, Sevilla, Burgos y Zaragoza y predecesora tambin de la
que en Madrid
cre por se mandato de Felipe IV, quien, aleccio
nado por las facilidades que la de Barcelona daba a la contratacin,
orden que se estableciera Madrid por Real Cdula de 1632 ;
en

pero en realidad hasta 1831 no hubo en Madrid una verdadera

Bolsa de Comercio. .

Un punto de la mayor importancia en esta materia y respecto

del cual ni la doctrina ni la legislacin estn de acuerdo, es la de
si las Bolsas deben ser, en su creacin y funcionamiento, libres, o
si deben ser oficiales, es decir, si debe intervenir, en ellas el gobier
no. El sistema de Bolsas oficialesseguido en Francia, Alema es

nia e Italia; el sistema de Bolsas libres es adoptado por Inglate

rra, Blgica y Estados Unidos. Espaa sigue un sistema inter

medio; las Bolsas pueden fundarse y funcionar libremente, pero
 III. BOLSAS DE COMERCIO 63

para que sus cotizaciones

hagan fe y tengan carcter oficial, se
necesita la autorizacin del gobierno. En la Repblica Argentina
la primera Bolsa, fundada en 1822, tuvo carcter oficial. En 1841
se funda una Bolsa libre que, aunque perseguida por Rosas, du
r hasta 1854, poca en que se fund la Bolsa actual, con indepen
dencia del poder pblico.
Los
partidarios del sistema de Bolsas oficiales se fundan en
la importancia de las cotizaciones que pueden determinar, por
ejemplo, el valor adjudicativo de una porcin hereditaria o el im
puesto cpie se debe pagar. Agregan que los jueces toman en cuen
ta los precios corrientes en las Bolsas y que, adems, los ttulos

que. ms se cotizan son los del Estado, y si ste permite su coti

zacin sin garanta en Bolsas libres, puede perjudicarse enorme
mente .

En este sentido se expresan casi todos los escritores franceses,

especialmente Bedarride y Thaller. Este dice que reunin pe
esa

ridica, cotidiana, responde a un servicio de inters general. Inde

pendientemente, agrega, de los numerosos serviciospblicos, el Es
tado debe servir otro que tenga por objeto la circulacin pblica de
los valores o de los productos, as como la determinacin de su curso ;

y si este servicio no entra en su administracin inmediata, debe estar

bajo su control y debe as reservarse sobre las Bolsas un derecho de

soberana y de polica superior.
L- s partidarios de la Bolsa libre arguyen razones de derecho
constitucional y de economa primero, dicen, ha he
poltica. El
cho consignar como una de as grandes conquistas entre las garan
tas individuales., la libertad de comercio, de industria y de aso
ciacin .

En cuanto a la ciencia econmica, ensea que la

prosperidad
del comercio est en relacin directa de su libre ejercicio y que

toda intervencin de la autoridad en las operaciones mercantiles se

opone a desenvolvimiento. Por otra parte, no es el carcter ofi

su

cial o particular de una Bolsa el que puede dar autoridad e impor

tancia a sus cotizaciones, sino la importancia de la Bolsa misma

por la masa de operaciones que realiza, su crdito y su regularidad.

Observan que la Bolsa de Londres es la ms considerada y es
Bolsa libre, mientras que la Bolsa de Pars, en la que el gobierno
interviene no slo con la autorizacin sino por medio de comisarios

especiales, es una de las Bolsas en que ms desenfrenadamente se

ha jugado.
La formacin de Bolsas clandestinas, con menos garantas na-
 64 DERECHO COMERCIAL

turalmente que una Bolsa libre, es otro de los inconvenientes del

sistema francs. As en Pars, al lado de la Bolsa oficial, en los co

rredores de la misma, existe una Bolsa la coulisse,

clandestina, com

puesta de intermediarios libres que operan sobre toda clase de valo

res y que, en diferentes pocas organizaron Bolsas de noche, sea en

los bulevares, sea en el hall de un gran establecimiento de crdito.

Algunos de ellos, los llamados coulissiers a la feuille, forman una

asociacin con estatutos anlogos a los de la Bolsa oficial. En 1860

los principales coulissiers fueron condenados prisin correccional
a

y ms tarde sufrieron tambin varios contratiempos hasta su re

conocimiento en 1893, su nueva supresin en 1898 y el arreglo de
1901.
De los sistemas actualmente adoptados cpiiz el ms racional es,
dice el Dr. Holway, el de libertad relativa del Cdigo Espaol de
1885.
Nuestro
Cdigo, como dijimos, adopta el sistema de Inglaterra y
de Estados Unidos, exigiendo solamente que las Bolsas que se fun
den adopten cualquiera de las formas de las sociedades mercantiles,
inscribiendo y publicando sus documentos constitutivos y tenien
do como uno de sus fines expresos la fundacin de tales estable
cimientos . Es quiz un error, porque la Bolsa no es una sociedad ;

podra ser acaso una asociacin mercantil. La forma adoptada en

el pas, en cumplimiento de ese artculo 76, es la de sociedad an

nima.

distingue tres tipos de Bolsas : las Bolsas de mercade

Thaller
ras o ferias, muy practicadas en la Edad Media; las Bolsas o ferias
de cambio, como las que existieron en Lyon y en Besancon las ,

Bolsas de valores o Bolsas propiamente dichas.

Desde otro punto de vista hay que distinguir las Bolsas ordi
narias y las Bolsas provistas de una rueda. En aqullas los agentes
no tienen un lugar determinado que los separe del conjunto de los

operadores y tienen una mediocre importancia. En cuanto a las

otras, se distinguen no slo por el mayor trfico de los valores, sino
por i a manera de efectuar las negociaciones. Un sitio llamado cor-
beille en Francia, aislado del resto del pblico por una balaustra
da, es ocupado por los, agentes mientras dura la Bolsa; los agentes
que permanecen en relacin con su clientela durante ese tiempo
y reciben constantemente de ellos rdenes de operar, cambian en

alta voz sus proposiciones de venta y de compra.

 III. BOLSAS DE COMERCIO 65

Las Bolsas constituyen una verdadera necesidad del comercio.

Ofrecen a ste un lugar de reunin, donde tocios los que lo profesan
pueden encontrarse y conocerse y formar relaciones en cierta ma

nera estables y permanentes. En ellas los comerciantes tratan en

un pie de trataran si, por ejemplo,

perfecta igualdad, como no

el que tuviese que vender debiera recorrer las casas de los compra
dores. Adems en las Bolsas los comerciantes tienen ocasin de
obtener con mayor facilidad las noticias que les interesen y los
precios corrientes. ventajas particulares, la
Pero fuera; de stas
Bolsa tiene ventajas generales que constituyen lo que Thaller
llama funcin econmica de las Bolsas y que puede definirse di
ciendo que facilitan la salida de los productos y dan estabilidad .

a los precios en el tiempo y en l espacio. En efecto, en primer

lugar la Bolsa permite a un producto o a un valor colocarse. Si

se trata de una cosecha, por ejemplo, y el agricultor tuviera que
esperar, para vender, que las necesidades se produjeran, se per
judicara evidentemente ; la, existencia de las Bolsas o mercados
de comercio impide esto. En ellas se renen los que tienen in
ters en deshacerse del producto y los qu tienen inters en com
prar La rareza de la mercadera, permitir, si es demandada,
.

venderla rpidamente y a un precio elevado ; su abundancia depri

mir el curso, falto de una demanda igual a la oferta Se conocer .

as el "justo precio" del producto; sin este regulador dado por

la publicidad de las transacciones, toda base de valuacin desapa
recera .

Por otra parte, demasiado abundante en una plaza determinada

el producto puede revelar su insuficiencia en otra. La comparacin
de las diferentes Bolsas permitir constatar esto y los cursos, de
an pas a otro, se nivelarn. La mercadera ser atrada a los

puntos donde el consumo la necesita y emigrar de los puntos don

de sobraba. Es as como las Bolsas proveen a la alimentacin de

gentes alejadas geogrficamente unas de otras.

Lo mismo ocurre con la colocacin de valores. Un Estado emite

un emprstito, una compaa se funda. Cantidades de ttulos son
arrojadas al mercado. Dnde estn los capitales disponibles ? C
mo saber qu confianza inspiran esos ttulos? Es la Bolsa y siempre

por el juego de la oferta y la demanda, quien informar de todo

esto. Merced a ella el valor emitido se encontrar metdicamente
distribuido en los puntos en que es buscado.

Unasegunda ventaja general de las Bolsas es, como hemos dicho,

su funcin reguladora de los precios.
 66 DERECHO COMERCIAL

En efecto, la Bolsa regulariza el precio en el tiempo porque al

comprar se detiene la baja del artculo, y en el espacio, con el
arbitraje, es decir, con la compra que se hace en una Bolsa para
vender en otra .

Para, tocio esto, para obtener esa necesaria estabilidad relativa

de los precios, se valen los operadores de Bolsa de las operaciones a

plazo, instrumento natural de la especulacin.

Especular es comprar un conjunto de productos o de valores
a plazo, con intencin de revenderlos y esto probablemente an
tes de tenerlos en su poder de manera de realizar un beneficio
como consecuencia ele la diferencia entre los precios de los, dos
mercados.
Los que quisieran suprimir 'la especulacin, dice Thaller, no
saben lo que piden. En primer lugar, no la suprimiran abolien
do las operaciones a plazo, pues la especulacin se servira de las

operaciones al contado con mayores molestias y empleo de mayo

res capitales Por otra parte, es conveniente la existencia de espe
.

culadores. Al compensar su compra primitiva con una venta en

sentido contrario y liquidar por medio de una diferencia, sin im

ponerse una toma de posesin ele mercaderas o de capitales, sos

tienen el curso de un producto o de un valor, aseguran su esta
bilidad .
,

As, refirindonos especialmente a los valores fiduciarios, supon

gamos cpie al emitirse un emprstito o el capital de una sociedad
annima, el pblico no se muestra pronto a responder Hay en .

tonces necesidad de que entre el Estado o la sociedad y el pblico,

que no vendr sino lentamente, exista un cuerpo de subscripto

res, en cierto modo interinos. Los especuladores formarn ese cuer
po; ellos tomarn en block los ttulos reservndose su introduccin
en el mercado a medida que el nuevo valor gane la confianza del
pblico. Este trabajo de distribucin supone el funcionamiento
del mercado compradores al contado llegaran dema
a plazo. Los
siado lentamente y el especulador preferira no aventurarse a un

riesgo prolongado. Si por el contrario se le permite transportar

el riesgo a otros financieros, se entusiasmar y as diez mil t
tulos se encontrarn repartidos por l en algunas semanas entre
un nmero ms o menos grande de especuladores como l. Slo
el mercado a plazo ha hecho posible esta participacin en los ries
los cursos, pues el mercado
gos de colocacin, con esta seguridad de
al contado hubiese exigido un capital superior a sus medios.
Esto es lo que constituye la especulacin a la alza. El que
 III. BOLSAS DE COMERCIO 67

subscribe o valor, con intencin de revenderlo, espera

compra un

ver subir ese valor. Pero hay quienes especulan a la baja, ven
diendo a, plazo despus de haber comprado, de modo que lo que
les procurar un beneficio ser, no la ascensin, sino la baja del
curso .

La
especulacin a la baja sirve, dice Thaller, para corregir las
exageraciones del alza; haciendo contrapeso a sus excesos, equili
bra el mercado y lo preserva en ocasiones de un desastre. Al n
mero creciente de viene corresponder
compradores en especulacin, a

un nmero igual de vendedores, convencidos de un prximo retro

ceso y as los "precios se ponderan ., ,

2. Operaciones de Bolsa. Nocin de las operaciones a plazo. Liqui

daciones. Operaciones en firme y operaciones a prima: su origen.
El pase. Concepto, utilidad y aplicaciones. Naturaleza del pase.
El juego de Bolsa. Sus inconvenientes. Diversos sistemas para con
tenerlo. Soluciones legislativas. Legislacin argentina. Proyecto
Segovia. Sistema en vigor. Sus desventajas. Jurisprudencia.

Dos clases de operaciones se realizan en las Bolsas, las opera

ciones al contado y las operaciones a plazo. Aqullas no presentan
mayor dificultad. Se reducen a un cambio de ttulos por dinero
o dinero por ttulos, segn se trate de vender o de comprar
de
valores cotizados. Las operaciones a plazo o a trmino son ms

complejas. En ellas no hay cumplimiento inmediato por ninguna

de las dos partes. Todo se posterga hasta la fecha de la liquidacin.
Thaller las define diciendo que aqullas en que las dos partes,
son

ponindose de acuerdo sobre el precio, convienen en postergar hasta

una fecha determinada la doble ejecucin de la operacin. Los
ttulos no son entregados y las sumas no son pagadas hasta esa
poca.
Pueden realizarse con fines de especulacin. El comprador, al
cista en ingls bull, el toro espera revender a un precio ms
elevado. El vendedor bajista en ingls bear, el oso espera una
-

depresin qu le permitir volver a comprar a un precio ms bajo ;

pero en ocasiones no se procede con fines de especulacin. As, una
persona debe recibir un pago a fin de mes y quiere colocar ese di
nero en determinadas acciones que teme que suban. Qu hace ?
Compra inmediatamente a trmino. Puede suceder el caso inverso.
Se espera recibir una herencia en ttulos y se teme que estos valores
bajen. Qu se debe hacer ? Vender en seguida a trmino los ttu
los que se espera recibir.
Las fluctuaciones d la Bolsa obedecen a causas muy diversas.
 P8 DERECHO COMERCIAL

Una revolucin, la
una guerra, producen bajas. El especulador a
baja es dueo del terreno. Lo mismo si ha habido grandes compro
misos ala alza, por las maniobras de especuladores que quieren ha
cer subir -un grupo de valores; si el valor resiste1, los especuladores
revenden antes que la baja se acente; estas realizaciones activan
la cada del curso y el bajista sigue siendo el que gana, Si inversa
mente las acciones conservan el favor general, a pesar de las rde
nes de venta de los bajistas, stos se desalientan y vuelven a com

prar con prdida; los alcistas ganan.

Ahora cmo se liquida una operacin a plazo? El medio ms
sencillo es el de entregar los fondos si se es comprador, los ttulos
si se es vendedor; pero esto no siempre es conveniente y posible.
De modo que lo que se hace es si se compr a 100 y resulta que han

bajado esos ttulos a 90, en lugar de pagar 100, recibir los ttulos y
revenderlos a 90, sencillamente pagar la diferencia sin recibir los
ttulos.
Se
distinguen varias clases de operaciones a plazo. En efecto
las operaciones a trmino se contraen pura y simplemente o bajo
condicin resolutoria. En el primer caso se llaman operaciones en
firme y en el segundo operaciones a prima. Las primeras son aqullas
en las cuales ninguna de las partes se ha reservado el derecho de re

nunciar; los ttulos deben ser entregados y el precio pagado, cual

quiera que sea el alza o la baja sobrevenida en el intervalo. Las se
gundas son operaciones condicionales que obligan al vendedor sin
obligar al comprador; ste puede, mediante una suma pagada al
contado, resolver el contrato declarando que abandona esa prima.
La primera operacin a prima la realiz en Inglaterra el famoso
hombre de negocios Law, poco tiempo despus de creada la Compar
na de Indias Occidentales. Las, acciones de esa compaa emitidas
a 500, estaban a 300. El ingenio burstil de Law, para hacer subir
su precio, concibi la idea de comprometer a muchos amigos suyos

del Stock Exchange para cpie compraran acciones, convencindoles

de que iban a realizar un buen negocio, pues aseguraba tener da
tos fundados para estar cierto de que no tardaran en llegar a la
par. Con objeto de dar mayor garanta a sus palabras compr l
mismo para un trmino prximo a 200 a la par, comprometindose a
pagar la diferencia entre este tipo y el precio corriente si consegua
sU venta en el trmino convenido. Esta diferencia la entreg de an

temano como prima. despert la atencin de los especuladores

Esto

que compraron mucho y determinaron el alza rpida.

('orno observa Thaller, la prima es una clusula penal o ms
bien la aplicacin de la disposicin civil de que si la promesa de
 III. BOLSAS DE COMERCIO 6d

venta ha sido hecha con arras, cada uno de los contratantes es due
o de cumplirla perdiendo las arras ; con la diferencia
no que en las

operaciones a prima la facultad no es recproca.

El pase es una operacin a trmino que supone, sino en todas

los casos a lo menos en general, una operacin ms antigua de la cual

es la continuacin. Prorroga los efectos de una operacin a plazo que

ha llegado a su vencimiento o dicho en otros trminos, tiene por ob
jeto retardar la liquidacin de un negocio de Bolsa en el caso de que
al corredor, por haber operado al descubierto, no le conviene liqui
dar al fin del trmino.
As, supongamos que Primus compr "fin corriente" a 97.50..
Al llegar el momento de la liquidacin, la, renta est a 97.40. El
vendedor ofrece los ttulos y exige el precio convenido. Primus no
tiene el capital requerido; necesita que un tercero intervenga para
'

procurrselo. Primus entonces se har pasar por Tertius, el cual

ocupar, respecto de l, por un nuevo perodo, la situacin del ven
dedor originario.
En la forma hay, para conseguir esto, una venta con pacto de
volver a Primus vende por 97.40 al contado a Tertius los
comprar.
ttulos que el vendedor originario tiene a su disposicin. Con lo que
recibe reembolsa a ste, agregando los 0.10 que pierde por la baja

producida, tiempo Primus declara volver a comprar a

Al mismo
Tertius esos ttulos para la liquidacin siguiente a 97.60. El pase
est entonces, operado. Los ttulos provenientes de la operacin ori
ginaria, entregados a Tertius, pasador, le garantizan el cumplimien
to de la promesa de Primus, el cual contina as su especulacin al
alza. Mientras no haya grandes oscilaciones, Tertius no corre otro

riesgo que el de la quiebra de Primus. Puede utilizarse este sistema

como auxiliar tambin de la especulacin a la baja y entonces le

llaman los italianos reporto en oposicin al riporto o pase propia

mente dicho.

Hemos dicho-, con Thaller, que en la forma el pase es una venta

con obligacin de volver a comprar. Con el mismo autor diremos
ahora que en relacin a las intenciones de los contratantes es ms
que una doble venta, un prstamo a inters. El pasador lleva su

dinero o sus ttulos a un bolsista que no estaba enfondos para pro

ceder a una liquidacin. El pase resulta ms o menos barato segn

las circunstancias del mercado. Es barato cuando los ttulos estn

en alza, pues entonces hay mucho capital.
 70 DERECHO COMERCIAL

La utilidad del pase es innegable. Con l se hacen posibles ope

raciones que sin l no podran hacerse. As, persona encarga una

vender al contado; el comisionista no encuentra quin compre al

contado, pero encuentra un comprador a plazo aun pagando a 102,
El comisionista busca t
por ejemplo. un pasador que compre
esos

tulos al contado y se obligue a venderlos a 102 a fin de mes embol

sndose la diferencia.
El pase no es tampoco slo una forma de liquidacin. Puede
usarse para formar mayora e la asamblea de una sociedad an
nima. El tenedor vende acciones al contado y el comprador
sus con

trae la obligacin de volvrselas a vender a un precio menor.

Se discute el carcter jurdico del pase. Es un prstamo pren
dario o una venta con pacto de retroventa ?
Cuando es prolongacin de una operacin de bolsa, tiene los
la
caracteres de un prstamo prendario, como ya vimos. Pero en el
caso de la sociedad annima no hay propiamente un prstamo.
En cuanto pacto de retroventa, aun descartando
a la venta con

la prohibicin de efectuarla respecto ole muebles, vemos que en ella

el vendedor primitivo no est adquirir la cosa,
obligado a volver a

mientras que en el pase ambas compraventas son obligatorias. Sin

embargo, la jurisprudencia francesa ha consagrado esta ltima
teora.
En realidad, ninguna de ellas es aceptable y la verdadera solu
cin de derecho es la que consagra al pase como una clase aparte
en el conjunto de los contratos, como una convencin especial, pro
vista de reglas propias.

Mal endmico de las Bolsas y causante de grandes craks o crisis

financieras, es el juego de bolsa.
El juego de bolsa se hace bajo la forma de operacin a tr
una

mino, sea en firme o a prima y lo que lo distingue de las operacio

nes a trmino serias es que, segn la convencin de las partes, la

operacin no debe ser realizada en la poca determinada. El ven

dedor no se compromete a entregar los efectos vendidos ni el com

prador a recibirlos y a pagar su precio; el propsito de los contra

tantes sino el de abonarse la diferencia del precio entre el da
no es

de la compra y el da sealado para el pago. Se trata entonces de

simples apuestas, perjudiciales no slo para los que habitualmente
las realizan, sino tambin para el crdito pblico, puesto que su

efecto ordinario es operar variaciones considerables e

imprevistas
 III.
J
BOLSAS DE COMERCIO 71

en el cuiso Bolsa, siendo as que importa que este curso sea

de la
real y establecido por operaciones serias y que no est sometido ms

que al imperio de los acontecimientos que ejercen una influencia di

recta en la prosperidad del Estado.
Varios sistemas se presentan. El ms radical consiste en prohi
bir toda operacin aplicacin
a plazo. Su traera perjuicios infini
tamente mayores que los que con l se quieren cortar. Perjudicara
al Estado en la emisin de sus emprstitos, y a las sociedades anni
mas en la emisin d acciones. Obstacularizaran enormemente la
colocacin de frutos del pas, ya que nuestro comercio de
importa
cin y exportacin operaciones bur-
necesita esencialmente realizar l, y\J
stiles a plazos. Prohibirlas sera, entonces, impedir la satis- \
faccin de necesidades legtimas, reclamadas por el amplio y se
guro desenvolvimiento de las operaciones de nuestro comercio ms
importante.
segundo sistema consiste en prohibir las operaciones a tr
Un
mino al descubierto. Tampoco es admisible porque hay casos en que
la operacin al descubierto no responde a un propsito de especula
cin. En Francia, por decreto de Agosto de 1785 se adopt este sis
tema pero no fu sino para valorizar los ttulos del Estado.

Un tercer sistema consiste excepcin de juego. Las

en admitir la
partes pueden hacer toda clase de operaciones, pero cuando no ha J \ <U
habido la intencin de realmente cumplir con sus obligaciones, se
admite alegar que fu un contrato de juego.
Es un mal sistema, amparador del jugador de mala fe, el cual

podra llegar hasta hacer operaciones contrarias al mismo trmino,

con la seguridad de no perder.

Adems, es imposible determinar en la prctica cundo ha ha

bido una operacin de juego. Hay casos en que se reclama la dife
rencia y no ha tenido en realidad ese carcter la operacin.
Otro
sistema, que es el que sostiene el Dr. Obarrio como ms
conveniente, consiste en obligar siempre al cumplimiento de los con
tratos como efectivos y no diferenciales. Pero con su adopcin ven
dra a impedirse la liquidacin de pago por diferencias.
El sistema que han adoptado las leyes italiana (1875) y fran
cesa (1885) es el de no admitir la excepcin de juego y obligar al

pago, aunque sea de la diferencia.

Entre nosotros en 1879 la provincia de Buenos Aires estableci

que los contratos diferenciales de Bolsa clan accin juicio. El

en

Dr. Segovia en su proyecto (1886) tampoco admita la excepcin

de juego. Una ley nacional de 6 de Noviembre de 1888, siguiendo a
 72 DERECHO COMERCIAL

lasleyes francesa e italiana y al nuevo daba tam

Cdigo Espaol,
bin accin en juicio.
Este sistema ha sido aceptado por el Cdigo Reformado. Su
no

artculo 80 establece que "las especulaciones llamadas juegos de bol

sa que consisten las ventas y compras que no obligan a ninguna
en

de las partes a la entrega y no deben resolverse sino por el pago de

las diferencias, entre ei da de la compra y el de la entrega son

contratos ilcitos cpie no producen efecto legal".

Por el informe de la Comisin parece que sta se decidiera por
el sistema del Dr. Obarrio. "Todo contrato de bolsa, dice el in
forme, obliga a los contratantes al cumplimiento efectivo de las
prestaciones estipuladas ". Basndose en esto y en que el artculo
81 establece esto mismo para cuando no se tratare de contratos pro

hibidos, se ha sostenido que el

Cdigo otorga accin, pues una com
praventa aparente no es, se dice, un contrato prohibido. El artcu
lo 80, segn esto, no se aplicara sino cuando sea manifiesta la nu
lidad del contrato en el mismo acto. Pero esto es olvidar la categora

disposicin del artculo 78 (pie declara prohibidas "todas las opera

ciones cpie bajo cualquier forma legtima impliquen un contrato alea
torio de los prohibidos por las leyes" y que agrega que "tales ope
raciones no producirn accin en juicio y harn incurrir a sus auto
res y cmplices en las multas establecidas en el artculo 86"
que son
"de mil cinco mil pesos por cada infraccin".
a

Por otra parte, la Jurisprudencia ha llegado a rechazar una

accin en juicio simplemente porque se reclamaba una diferencia sin

entrar a examinar la intencin de las partes al contratar ; y lo nota
ble es que se trataba de una operacin verdadera.
En cuanto la
disposicin del artculo 78 hay que observar : 1.
a

que al declarar prohibidos como operacin de Bolsa, contratos ya

prohibidos por la ley, consigna una disposicin intil; 2." que al
hablar de cmplices se equivoca porque en el contrato de juego no

puede haber sino coautores y si acaso terceros facilitadores de fon

dos, pero no por eso punibles.
El artculo siguiente establece que "cuando una operacin re
sulta legtima para una de las partes y aleatoria para la otra, s'lo

producir accin en favor de la parte de buena fe". Esto constituir

una amenaza para las operaciones, lcitas que estarn
bajo la ame
naza do ser anuladas, pues A demandado de mala fe se esforzar
siempre por demostrar que el demandante tampoco tena buena fe.
 Contratos comerciales en general

1. Carcter de las relaciones jurdicas que engendra el comercio. hi-

versas clases de contratos comerciales.

Hay ciertos hechos especialmente por objeto estable

que tienen
cer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transfe

rir o aniquilar derechos. Tal es su fin y su destino propio. El de

recho los tiene previstos anticipadamente y reglamentados en su na

turaleza, en su forma y en sus efectos, ya individualmente respecto

de algunos, ya, al menos, por clasificacin general respecto de otros .

Estos son los hechos que designamos bajo la calificacin general de

actos jurdicos.

Ahora, los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales, segn

que baste para formarlos la voluntad de una sola persona o que re
quieran el consentimiento unnime de dos o ms personas. Todo
acto jurdico bilateral en el que el consentimiento unnime de las

partes ha. recado sobre una declaracin de voluntad comn desti

nada a regir sus relaciones jurdicas, constituye una convencin y

para Savigny y para el artculo 1137 de nuestro Cdigo Civil, cons

tituye tambin un contrato. De modo que segn sto, convencin y

contrato no se diferencian ; pero si definimos el contrato como la

convencin que tiene por objeto la formacin o modificacin de una

obligacin, como lo hacen Demolombe, Aubry y Rau y Freitas, en
tonces la conyencin es el gnero y el contrato la especie. No era sta
la idea de Savigny. Para Savigny el contrato no se reduce al acuer

d de voluntades celebrado para obligaciones, sino que se re

crear

fiere a toda clase de derechos. Dentro de ste distingue Savigny el

contrato obligatorio, cuya caracterstica es la existencia del animus
contrahendce obligationis en las personas que se ponen de acuerdo

y cuyo fin es la creacin de derechos creditorios.

 74 DERECHO COMERCIAL

Nuestro Cdigo Civil a pesar del vastsimo significado de la de

finicin del artculo 1137 y que esel mismo (pie Savigny desenvuel
ve, limita en sus aplicaciones la palabra "contrato*' al llamado obli
gatorio por Savigny. En efecto, supone siempre el Cdigo la exis
tencia de acreedor, de un deudor y
un de una prestacin, es decir,

que estima que no hay contrato sino cuando dos o ms personas

acuerdan entre s alguna obligacin u obligaciones recprocas a que

correspondan derechos d crdito.

Ahora bien, las relaciones jurdicas que engendra el comercio

pertenecen todas indistintamente al derecho de las obligaciones, de

tal manera que las de cada orden y especie, las que estn enlazadas
entre s por el vnculo de su contenido u objeto, forman un todo
sistemtico que las especifica como contrato o cuasi-contratos. De ah
resulta que las personas cpie se encuentran colocadas en relacin

jurdica se distinguen con los nombres de acreedor y deudor, ex

presiones tcnicas con que se designa el estado especial de las dos
personas que en las obligaciones figuran una enfrente de otra; y
este estado, eminentemente jurdico, es inherente y podramos decir

ingnito a las operaciones mercantiles.

Por el espacio ele largo tiempo y mientras el comercio era pura

mente terrestre las relaciones mercantiles que lo constituan eran

contratos de derecho comn, sin que el elemento econmico penetra

se para modificarla en la legislacin. No sucedi lo mismo al tomar

alguna extensin el derecho martimo : los contratos a que dio origen

tenan su tipo en los de Derecho Civil, pero aquel elemento les im

primi un sello especial. Finalmente, progresivo el comercio, as en

lo terrestre como en lo martimo, aparecen sucesivamente nuevas

negociaciones o toman las transacciones diversa forma que exigen o

ia aparicin de nuevas instituciones de derecho o la modificacin
de las antiguas. La costumbre, antes que la ley, crea o modifica
instituciones y el comercio se enriquece con nuevos contratos o adop
ta nuevas formas para sus actos.

Aparecen as los contratos comerciales, dice el Dr. Cruz, dividi

dos en dos grandes grupos. En uno estn los contratos que como la

compraventa, el mandato, la fianza, el mutuo, el depsito, la prenda,

mercantiles, son los mismos contratos del derecho comn modifica
dos. En el otro estn los contratos que el comercio ha creado, los

seo-uros, la cuenta corriente, la sociedad annima, el transporte.

 IV. CONTRATOS COMERCIALES EX GENERAL 75

La distincin tiene importancia en cuanto a la

legislacin que
es aplicable a uno y otro grupo de contratos, cuando en el Cdigo

de Comercio no se halla resuelta una situacin cualquiera que en

ellos puede presentarse. En tal caso si se trata de uno de los con
tratos del primer grupo, no habr sino que aceptar en toda su inte

gridad el artculo I del Ttulo Preliminar y el artculo 207 del C

digo de Comercio y aplicar las disposiciones del Cdigo Civil. P 3ro
si se trata de un contrato comercial propiamente dicho, habr que
acudir, para llenar los vacos del Cdigo de Comercio, a los usos y
costumbres del comercio, sin perjuicio de ajustarse a. los principios

generales comunes a tocio derecho.

2. El consentimiento en los
contratos comerciales. Acepciones de la
palabra consentimiento.
Consentimiento tcito y expreso. Artculo
1144 del Cdigo Civil. Contratos entre ausentes. poca de la forma
cin del contrato. La cuestin en Derecho Romano y en Derecho Ci
vil Francs. Solucin del Cdigo Alemn. Disposiciones de nuestro
Cdigo Civil. Conciliacin de los preceptos legales por la, aplicacin
de la doctrina de Winscheid. Disposiciones de la ley comercial.

La palabra consentimiento tiene dos sentidos. En el primero

ndica la uniformidad de opiniones entre varias personas. En dere
cho esta uniformidad es lo que se llama el concurso de voluntades

y es lo cpie constituye el contrato; as. se dir que el contrato est

formado cuando todas las partes, decir, cuando todas las per
es

sonas que figuran en ese acto jurdico en calidad de autores ele l.

se hayan puesto de acuerdo sobre las clusulas del contrato, mani

festando el deseo de vincularse los unos a los otros. En este sentido
la palabra consentimiento puede ser tomada como sinnimo de con

vencin.
La palabra consentimiento designa tambin la adhesin indivi
dual dada por cada uno de los contratantes ; as
dice que una per se

sona ha dado su consentimiento al acto proyectado. As comprendi

do el consentimiento es algo esencialmente personal.
El consentimiento puede ser expreso y puede
en los contratos
ser tcito. Ser expreso cuando se haya manifestado verbalmente
o por escrito o por signos inequvocos. El consentimiento tcito
es el cpie resulte de hechos o actos que lo presupongan o autoricen
a presumirlo. Estos hechos quedan a la apreciacin del juez. Hay
ciertos hechos que suponen necesariamente un consentimiento t

cito, porque son incompatibles con la ausencia de consentimiento.

As, por ejemplo, en un contrato de coinpra-venta en que despus

de la oferta de un precio sobre el cual nada se contesta, se mandan
 76 DERECHO COMERCIAL

por el vendedor los ttulos ; al escribano, para que haga la escritura.

Este acto importara manifestacin tcita de consentimiento en
vender, por el precio cpie se le ha ofrecido. El consentimiento t
cito no es admisible en los casos en que la ley exige una manifesta
cin expresa de la voluntad y tampoco lo es cuando las partes hu
biesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino

despus de llenarse algunas formalidades. En los casos en que se

admite, las dudas que resultaren cuestiones de hecho que

son el
Juez resolver segn las circunstancias.

dirigir este criterio de los Jueces se encamina, el artculo 1145

A
del Cdigo Civil al establecer que el consentimiento tcito se pre
sumir si una de las partes entregase y la otra recibiese la cosa
ofrecida o pedida o si una de las partes hiciese lo que no hubiera
hecho ohiciere io que hubiera hecho si su intencin fuese no
no

aceptar la propuesta u oferta. En la dada, esto es, cuando no se

presenten hechos, por los cuales el juez pueda con seguridad esta
blecer la existencia del consentimiento tcito, deber declarar que
no iexiste, ya cpie se trata de un elemento indispensable y que sirve
de base a los contratos.

El consentimiento, dice el artculo 1144 del Cdigo Civil, debe

manifestarse por ofertas o promesas de una. de las partes y acep
tarse ,por la otra.
La aceptacin es necesariamente posterior a la oferta; puede
seguirla inmediatamente y puede hacerse esperar. Desde que el
intervalo es apreciable, el momento de la formacin elel contrato
es el de la aceptacin y no el de la oferta, es decir, que no se puede
considerar la oferta como una voluntad de formar el contrato emi
tida bajo la condicin retroactiva de la aceptacin. La aceptacin
es un hecho cpie no puede tener efecto retroactivo; es slo a con
tar del momento en cpie ha existido, que ha podido producirse la
vinculacin de las voluntades necesarias para formar el contrato.
Ahora bien, para que haya promesa sta debe ser a persona, o

personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los an

tecedentes constitutivos de los contratos, tales como la asignacin
de precio objeto del contrato, etc., etc.
de la cosa,
Por lo dems, las, palabras "personas determinadas" no deben
entenderse como significando eme la oferta debe ser hecha a Pedro,
Juan. Diego, etc., sino como significando persona determinable o
una determinada clase de personas. Eso parece colegirse de la nota
 IV. CONTRATOS COMERCIALES EN GENERAL 77

del Dr. Velez, que dice que cuando una persona ofrece una recom

pensa al que le restituyese una suma perdida, o cuando se ofrece un

premio por un descubrimiento til, o cuando en un remate se ofrece
una cosa porprecio cierto, la' indeterminacin que se presenta
un

es slo en el tiempo en que el contrato se prepara y no en el tiempo

mismo en que iel contrato se concluye. Entonces ya hay una persona

determinada. En este mismo sentido la Suprema Corte es una sen
tencia (33.430) ha declarado que la determinacin de la persona
no es indispensable que se haga en el momento de dar el consenti

miento; as, la circunstancia de no conocer el vendedor al compra

dor hasta el momento de su aceptacin, no hace que la promesa sea
a. persona indeterminada.

Hemos dicho que cuando la separada de la ofer

aceptacin est
ta -por un intervalo apreciable, es en el momento de la aceptacin que
el contrato se forma, pues slo entonces nuede decirse que hay ver
dadero concurso de voluntades.
Pero el consentimiento puede manifestarse no- slo personal
mente sino tambin por medio de agentes, por carta, por telgrafo.
Es decir, las dos partes pueden no encontrarse en presencia real la
una de la otra en el momento de la oferta y en el momento de la

aceptacin, y en ese caso transcurre necesariamente un tiempo ms

o menos largo entre el momento en que la voluntad de contratar es
emitida por una de ellasl y el momento en el que esta voluntad es

conocida de la otra; este intervalo es empleado en la transmisin

de la voluntad. Se presenta entonces la cuestin de saber en qu
momento la voluntad produce su efecto : es al emitirse ? es al re-
cibiise? O en otros trminos, el contrato quedar perfecto con la
aceptacin o es necesario que sta llegue al ofertante?
La importancia ele la cuestin nace de que de su solucin de

pender de la hasta qu momento puede el ofertante retirar su pro

puesta y el aceptante su aceptacin y la de cuando esta oferta y esta
,

aceptacin quedarn sin efecto.

Maynz estudiando la cuestin en Derecho Romano dice que las

leyes romanas no la resuelven y opina por su parte que el vnculo

obligatorio slo existe cuando el proponente tiene conocimiento de
la aceptacin, porque no basta, agrega, la simple existencia de dos
voluntades ; es necesario, adems, una relacin de causalidad que le

imprima el carcter obligatorio y esta relacin no podra, existir

sin que cada parte tuviese la conciencia de estar obligada y de obli-
 78 DERECHO COMERCIAL

gaise a su vez. Sin embargo, y a pesar de la afirmacin de Maynz,

de varios textos de Paulo el Digesto deca
en
parece desprenderse,
el Dr. Carlos Ibarguren en su curso intensivo de 1910, que el
proponente poda retirar su propuesta slo mientras no llegase al
aceptante .

En Derecho Francs la cuestin ha. dividido a los autores en ra

zn de que aquel Cdigo no resuelve la cuestin de una manera

general y terminante. D ah que

algunos, basndose en lo que
el artculo 932 (C. Nap.) dispone sobre la aceptacin en. las dona

ciones, sostengan que el contrato no(se perfecciona ms que por el

conocimiento de la aceptacin por el ofertante. Otros fundndose
en que el artculo 1121 dice que el vendedor o el, donante que ha

hecho la oferta no puede revocarla si el tercero en cuyo inters ha

sido hecha ha declarado aceptar el provecho que indirectamente
se le proporciona, sostienen que el contrato se perfecciona por la sim

ple aceptacin sin necesidad de que ella sea notificada, puesta en

conocimiento del acreedor . .

El Cdigo Civil Alemn en el artculo 151 se decide por esta

ltima solucin. El contrato perfecciona, dice, por la aceptacin
se

de la oferta, , sin que la aceptacin deba ser declarada al que hizo

sta cuando dicha declaracin no es de uso o cuando el ofertante
haba renunciado a ella.
Nuestro Cdigo Civil ha legislado esta cuestin en forma en

apariencia poco clara, pero en realidad la oscuridad proviene ms

de la equivocada distribucin de sus disposiciones al respecto en los
artculos 1149, ,1150, 1154 y 1155 que de esas disposiciones mismas.

Tenemos en primer lugar el artculo 1154 que parece resolver

la cuestin en el sentido de que queda perfecto el contrato desde

que se enviaja aceptacin al proponente.

Pero nos, despus con que el artculo 1149 tratan
encontramos

do de cundo la oferta quedar sin efecto, dice que esto ocurrir

cuando el proponente falleciere o se incapacitare antes de haber sa
bido la aceptacin El artculo 1155 ms claro aun en este sentido,
.

dice en primer prrafo que el aceptante de la oferta puede re

su

tractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del

rroponente. Complica en apariencia ms el asunto el artculo 1150

,

al decir que las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan

sklo aceptadas.
Cmo conciliar estas disposiciones ? El nico medio es el que
el Dr. Ibargcren empleara en el curso a que antes nos referimos,
esto es, aplicar la doctrina que Winscheid cu su "Derecho de las
 TV. CONTRATOS COMERCIALES EN GENERAL 79

Pandectas" expone, que es la de que en los contratos bilaterales el

proponente queda obligado desde que la aceptacin se enva y el

aceptante slo desde que su declaracin llega al proponente. Apli

cando esta teora, tenemos que el contrato se perfecciona para el

proponente desde que es aceptado y se considera, que hay acepta

cin desde que sta se manda al proponente (art. 1154), puesto

que este acto externo es puede determinar la fecha

el nico que
de la aceptacin. De donde se sigue que el proponente puede re
tractarse de su propuesta mientras no haya sido aceptada (art. 1150),
es decir, mientras no haya el proponente mandado la aceptacin
al correo o al telgrafo o por un enviado suyo. El contrato se

perfecciona para el aceptante desde que la aceptacin llega a co (

nocimiento del proponente; de donde se sigue que el aceptante po

dr retractar su aceptacin mientras no haya llegado a conoci
miento del proponente (art. 1155). Y como el contrato no es per
fecto para el aceptante sino despus de llegar su contestacin al

proponente si ste muere o se incapacita antes de conocerla, no se

opera la perfeccin del contrato que es lo que dice el artculo 1149.

Las soluciones que hemos dado se refieren al caso en que los con
tratos se hubieren hecho por correspondencia o por telgrafo. En
cuanto a este ltimo el Cdigo Civil no habla de l pero debe sobre
entendrsele admitido con los mismos efectos que la corresponden
cia epistolar (1) .

Ahora, en el caso de haberse hecho la propuesta por medio de

un agente encargado de traer la respuesta, ste se considera la mis

ma persona del proponente, de modo que el proponente no puede

retractarse desde que se haya comunicado la aceptacin al agente y
el aceptante queda obligado cuando la aceptacin ha sido dada al

representante del proponente autorizado para cerrar trato .

Nuestro Cdigo de Comercio establece esto mismo en el artculo

(1) Una cuestin muy interesante y muy discutida es la de si los

contratos hechos por telfono deben considerarse contrato? entre ausentes.
Ella ha sido objeto de atencin en las monografas de Vidari ("I contrati
per telefono", 1882), Gabba ("II telefono e la jrisprudenza", 1882), Biax-

chi ("I contrati conchiuse per telefono, 1888), Vidal ("Le telefone au
point de vue juridique", 1886), y Norsa ('"II telefono e la legge, 1883). Las
diversas opiniones son expuestas y comentadas en la curiosa obra "O pho-
nographo e suas combinacoes as relacoes jurdicas'' publicada por el
jurisconsulto brasileo Jos S. de Oliveira Coutnho en 1903, monografa
en cuyo captulo VII se aplican las soluciones doctrinarias dadas a la
cuestin del momento de la formacin de los contratos por telfono a la
tambin muy interesante cuestin del momento de la perfeccin de los
contratos por fongrafo.
 80 DERECHO COMERCIAL

215 al establecer que el consentimiento manifestado a un mandata

rio o emisario para un acto de comercio,
obliga
a quien lo presta,
aun antes de transmitirse al que mand el
mensajero.
En el artculo 214, establece la equivalencia de la correspon
dencia telegrfica y la epistolar, disposicin que, como vimos, el Dr.
Segovia critica duramente pero reconociendo con la ley nacional de
telgrafos, que, en principio, los contratos celebrados por telgrafo
se perfeccionan de la misma manera que los celebrados
por cartas .

Finalmente, el artculo 213 se coloca en el caso que hubiese me

diado corredor en la negociacin y dispone que el contrato se per
feccionar desde que las partes hayan aceptado las propuestas del
corredor. Expresada la aceptacin, agrega, no puede tener lugar
el arrepentimiento de las partes, lo que est de acuerdo con la teo
ra general.

3. Interpretacin de los contratos comerciales.. Razn de ser de las

once reglas establecidas en el Cdigo -de Comercio. Efectos de los
contratos comerciales. Transpaso de la propiedad y de los riesgos.
La condicin resolutoria en materia comercial.

Cada
profesin, ciencia o arte tiene su terminologa y fraseolo
ga peculiares. El comercio no podra faltar a esta regla y el estilo
de los comerciantes no es siempre claro; es un lenguaje comnmen
te elptico y a veces poco exacto, que en breves palabras encierra
mucho y que con frecuencia calla lo que es de regla general o se da

por sobreentendido.
Por eso, cuando la
ley mercantil sea muda respecto al significa
do y alcance de una de esas palabras o frmulas peculiares del co

mercio, deben interrogarse las prcticas del gremio, nicas capaces

de revelar el sentido oculto de esos vocablos. El uso fu siempre el
ibitro del lenguaje. Es as como el artculo V del Ttulo Prelimi
nar comienza diciendo que "las costumbres mercantiles pueden ser

vir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tc

nicas del comercio". Ese mismo artculo termina extendiendo esto
a la interpretacin de los actos o convenciones mercantiles. Es que
la voluntad de los contrayentes el alma de los contratos y el gran
es

objetivo de su interpretacin y cuando se ha callado algo debe pen

sarse que se ha querido referir, por una especie de acuerdo tcito, a

lo que estaba ley o establecido por las costumbres co

previsto en la
merciales. El comercio, dice Segovia, que ama las frmulas breves

y expeditivas y mal se aviene con la difusa previsin de la mala fe

o la desconfianza, baila en esto un recurso precioso. Consigna en sus
 IV. CONTRATOS comerciales en general 81

tratos lo esencial y abandona los detalles a la practica. Los usos

ofrecen as una fuente inapreciable de informacin, cuando la clu

sula falta o ha sido vertida en una forma incorrecta.
De acuerdo con esto el artculo 217, establece que "las palabras
de los contratos deben entenderse en el sentido que les da el uso ge

neral, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro",

pues lo contrario importara subordinar al criterio del obligado a
los dems contratantes.
El artculo 218, agrega siete reglas ms, para los casos en que

haya necesidad de interpretar las clusulas de un contrato. La pri

mera, esregla de las reglas, la ley de las leyes modernas y es ms
la

que una regla de interpretacin el propsito y el fin mismo de sta.

Es la de que "habiendo ambigedad en las palabras debe buscarse
ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de
los trminos".

En segundo lugar, si en un contrato unos trminos son claros y

precisos y otros equvocos o ambiguos, stos deben interpretarse por

aqullos. El aislado de las clusulas llevara por el contra
examen

rio a las interpretaciones ms extraas y arbitrarias ; as Voltaike

pudo decir que si le daban el "padre nuestro" para examinarlo a

pedazos haba de probar que cada uno de stos es una hereja.

En tercer trmino, puede suponerse que las personas
como no

que han celebrado un acto jurdico han querido celebrar un acto va

no e irrisorio, si una clusula es susceptible de dos sentidos, de uno

de los cuales resultara la validez y del otro la nulidad, debe enten

derse en el primero. Si los varios sentidos en que puede tomarse la
clusula dieran igualmente validez al acto, el Cdigo prescribe que
debe tomarse la clusula en el sentido que ms convenga a la natu
raleza de los contratos, esto es, naturaleza, condiciones y efectos
a la
ordinarios del acto y a las reglas de la equidad, esto es, las reglas del
buen sentido o imximas de la razn o sean los principios generales
del derecho.
Otra regla de interpretacin es que la intencin de los contra
tantes se demuestra por los hechos subsiguientes de los contrayentes .

En efecto, si la intencin se demuestra a veces mejor' con los hechos

que con palabras, es natural que los actos de los contratantes
las

constituyan una explicacin autntica, una interpretacin animada

de ella.
En quinto lugar, los actos de los comerciantes no se presumen
gratuitos. Es que el comercio es el arte del lucro y vive para l.
Por lo dems el comercio es una profesin y los actos profesionales
 82 derecho comercial

se presumen retribuidos y no se reputan gratuitos sino a mrito de

circunstancias especiales. (Cdigo Civil,
artculos 1627 y 1628) .

Sin embargo, en el mutuo nuestro Cdigo, por una verdadera

incongruencia, no presume los intereses.

El inciso 6. del artculo 218, vuelve a establecer que el uso y
prctica generalmente observados en el comercio en casos de
igual
naturaleza especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecu
tarse el contrato, prevalecern sobre cualquier otra inteligencia que
se pretendiera dar a las palabras.

Termina el artculo con otra de las grandes reglas de equidad,

la de que en la duda y cuando el caso no pueda resolverse segn las
bases establecidas, la interpretacin debe ser a favor del deudor o
sea en el sentido de la liberacin. Se presume fundadamente que se

na tomado la menor obligacin, que se ha hecho la menor renuncia,

que se ha convenido en la menor restriccin del propio derecho.
El artculo 219 es an un corolario al inciso sexto del artculo
anterior, ya que establece que si se hubiese omitido en la redaccin
del contrato "alguna clusula necesaria para su ejecucin y los inte
resados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del

compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y

prctica, en tales casos entre los comerciantes, en el lugar ele la eje
cucin del contrato".
La serie de disposiciones reglas de in
que el Cdigo dedica a las

terpretacin de los contratos termina con el artculo 220, segn el

cual cuando en el contrato al designar la moneda, el peso o la me
dida, se hubiesen empleado trminos genricos que puedan aplicarse
a valores o cantidades diferentes, se entender hecha la obligacin
en aquella especie de moneda, peso o medida que est en uso en los

contratos de igual naturaleza. Ahora cul es el uso a que se refie

re? Si son diferentes los usos del lugar del contrato y del de la eje
cucin a cules debe darse preferencia? Los Dres. Ouarrio y Se
govia estn de acuerdo en que deber darse preferencia a los del

lugar de la ejecucin, en razn sobre todo del inciso sexto del artcu
lo 618.

Thaller dedica captulos do la cuarta parte de su

uno de los
obra al traspaso de la propiedad y de los riesgos en los contratos
comerciales, y partiendo del principio francs de que tratan do -e de
un cuerpo cierto la propiedad se adquiere por
la convencin, y tra

tndose de cosas fungiles la propiedad se traspasa, y con ella los

 IV. CONTRATOS COAIERCIALES EN GENERAL 83

riesgos, individualizacin, desenvuelve todo un sistema de

desde la

traspaso de los riesgos en los contratos comerciales. Ello le lleva a

estudiar el momento de la perfeccin del contrato en las ventas por
correspondencia, el traspaso de la propiedad de la venta a distancia,
etctera. Entre nosotros ia propiedad como los riesgos no se adquie
ren sino por la tradicin, efectiva o simblica y a ella habr de re-

ferirse todo caso al respecto.

El Cdigo Civil ha establecido regla general que en los

como

contratos bilaterales, salvo pacto expreso en contrario, una de las

partes no puede solicitar su rescisin si la ,otPa no lo cumpliera, limi

tndose su derecho a pedir la ejecucin de las obligaciones que im
pone .

Derecho comn del comercio todas las

legislaciones es, por
en

el contrario, que la condicin resolutoria se entiende implcitamente

establecida en todos los contratos bilaterales o sinalagmticos, para
el caso en que una de las partes no cumple su compromiso. Esta

disposicin, suprimida por la Comisin Reformadora ele 1873, fu

restablecida por Segovia en su Proyecto y mantenida por la Comi
sin de 1889.
Las razones de esa divergencia del Derecho Civil son obvias.
Ella est justificada por la teora y la prctica de las operaciones
comerciales. La nica accin que el Derecho Civil acuerda, accin

para exigir a incumplidora el cumplimiento o los daos y

la parte

perjuicios, no es siempre suficiente y eficaz ni su resultado equiva

lente en un todo a lo que justamente corresponde a cada uno. Las
demoras, las lentitudes, los gastos y los perjuicios inevitables en los
pleitos, la prdida de tiempo, la inmovilizacin de ios objetos en li
tigio, constituyen un cmulo de inconvenientes incompatibles con
la velocidad y la seguridad que la ley debe dar a las operaciones co
merciales .

El resultado lento de pleito tampoco es perfectamente equi

un

valente al cumplimiento exacto de la prestacin.

Por eso lo mejor es dejar al contratante en libertad de elegir,
convirtindolo en juez de su propia, conveniencia que nadie sabr
apreciar como l .

Ahora que, como lo condicin es implcita, el contrato no se re

suelve ipso jure y la resolucin debe demandarse judicialmente. La
razn de esta diferencia con el caso en que se hubiese pactado la
condicin, es que el pacto es una ley para ambas partes mientras
 84 DERECHO COMERCIAL

que el Cdigo se limita a acordar una opcin a favor del acreedor

contra la parte que no cumpli.
Por otra parte, cuando en el contrato hay ya hechos realizados,
los que se han
cumplido quedan firmes y producen en cuanto a ellos,
las obligaciones del contrato.
Observa el Dr. Segovia que sta es una disposicin que no
siempre ser susceptible de una ejecucin completa ya que el con
trato no se resuelve parcialmente y que es de la esencia de la condi

cin resolutoria restituir las cosas al estado en que se encontraban

en el momento del contrato. El mismo comentador cita el artculo
359 del Alemn que establece que cuando resulte de las cir
Cdigo
cunstancias y en especial de la naturaleza del contrato, de la inten
cin de las partes y de la naturaleza del objeto a entregarse, que la
ejecucin del contrato esdivisible para ambas partes, uno de los
contratantes no puede pedir la resolucin sino en la parte no ejecu
tada por la otra.

4. Prueba de los contratos comerciales. Diferencias con el Derecho

Civil. La correspondencia epistolar. La correspondencia telegrfica.
La prueba de la fecha. Omisin de formalidades legales. La cau

sa en los contratos comerciales.

Se llama prueba de un contrato comercial, el medio con el que

se muestra y se hace patente su existencia.
A semejanza del Cdigo Civil que en el artculo 1190 hace una

enumeracin de los medios probatorios de los contratos, el C.'digo

de Comercio la hace en el artculo 208.
Los contratos comerciales, dice, pueden justificarse: 1. por ins
trumentos pblicos ; 2. por las notas de los corredores y certifica
ciones extradas de sus libros ; 3. por' documentos privados, firma
dos por los contratantes o algn testigo a su ruego y en su nombre ;
4 por la correspondencia epistolar y telegrfica; 5. por los libros
de los comerciantes y las facturas aceptadas; 6. por testigos; y 7.
por confesin de parte y por juramento Son tambin admisibles las
.

presunciones, segn ese mismo artculo 208.

El primer medio de prueba es, como vemos, los instrumentos

pblicos, que tambin es el primer medio probatorio de que habla

el Cdigo Civil. Son instrumentos pblicos las escrituras pblicas
y otros instrumentos de carcter anlogo, como las actas judiciales,
las acciones de las compaas autorizadas especialmente, etc. Nues
tro Cdigo de Comercio no impone el instrumento pblico como for

malidad y por lo tanto como medio probatorio, sino para las socie
dades annimas y las en comandita por acciones.
 IV. CONTRATOS COMERCIALES EN GENERAL 85

En cuanto a las notas de los corredores._y-Ce_rtificacones extra-

das de sus libros o dicho con ms propiedad, en cuanto a las cons
tancias de los libros de los corredores y certificados dados por los
mismos a de las partes, o por mandato de juez competente,
pedido
ya en las Ordenanzas de Bilbao se les daba, fuerza probatoria y la
ley de 14 de Noviembre de 1821 estableca igualmente que haran
fe en juicio .

El artculo 1021 del Cdigo de Comercio declara instrumento

pblico a la pliza de fletamiento otorgada con intervencin de co

rredor martimo.
En cuanto al definir'se diciendo que
instrumentqjjrivado puede
es todo documento extendido por las partes sin intervencin de es

cribano y sin forma alguna especial. En Derecho Civil la firma del

obligado es una condicin esencial del documento privado. Nuestro
Cdigo de Comercio no exige esto y permite que vayan firmados por
"algn testigo a su ruego y en su nombre". Esta es una facilidad
ms concedida al comerciante, en atencin a que un impedimento
transitorio o la frecuente intervencin en los negocios de personas

que no saben leer o siquiera firmar, la harn necesaria Pero, como .

observa el Dr. Segovia, ser muy prudente que firme un testigo

ms, porque una firma a ruego por s sola, especialmente puesta en
nombre ele una persona que sabe firmar, difcilmente podr acep
tarse como prueba perfecta. En su aplicacin ocasionara abusos y

pleitos .

Antes de pasar al cuarto medio probatorio, digamos que el C

digo impone la escritura privada como formalidad en los contratos

de sociedad de ms de mil pesos y en la hipoteca, naval y que expre
samente establece que los seguros, los fletamentos y los contratos a

la gruesa, no pueden probarse sino por escrito .

La correspondencia epistolar difiere del documento

-

privado en

que mientras sta incluye en un contexto nico la proposicin y la

aceptacin, en aqulla intervienen casi siempre dos cartas, una por

cada parte.
Plantase la cuestin de si las cartas pueden admitirse como

prueba en juicio cuando han sido dirigidas a terceros. Se sostiene

por algunos que no podran ser excluidas ni aun con el consentimiento
de la persona a quien se ha dirigido. Otros admiten su presenta
cin cuando ita la entrega voluntariamente a la persona que puede
prevalerse de ella y cuando la carta comprende el encargo especial
de ser comunicada al tercero a quien favorece, porque, dice Segovlv,
la misiva es entonces comn a ambos ya que va realmente dirigida
a cada uno la parte que le es respectiva. Otros creen que debe de-
 86 DERECHO COMERCIAL

jarse al juez decidir si la carta es o no confidencial y admitir las

que uo tengan tal carcter.
La
correspondencia telegrfica es no slo enumerada entre los
medios de prueba sino que en el artculo 214 se establece que "se
rige por las mismas disposiciones relativas a la epistolar, para la
celebracin de contratos y dems efectos jurdicos". Pero este ar
tculo no puede admitirse en absoluto. Que en cuanto a la perfec
cin del contrato la carta y el telegrama produzcan los mismos efec
tos, no quiere decir que la fuerza probatoria de ambos puede ser la
misma . En efecto una carta es escrita por su autor o -cuando menos

firmada por l, mientras que el telegrama, el ejemplar que recibe

el destinatario es una simple copia de un mensaje telegrfico ; no es
un documento que emana de la contraparte como la carta. Y as
como en el contrato hay intermediario, en un tele
por carta no

grama, suponiendo que sea entregado en persona y que no haya

necesidad de retransmisiones, hay, necesariamente, tres intermedia
rios y puede haber, en el mismo caso, hasta cinco. Es as como
Vidari puede decir que aunque haya afinidad entre ambas clases
de correspondencia, existe entre ellas la notabilsima diferencia de
que el telegrama ofrece la seguridad de ser una fiel reproduccin
del despacho original. De ah que toda la eficacia del telegrama re
side en el documento privado del despacho original, el cual si est fir
mado sin duda equivaldr a una carta. En Derecho Italiano se
establece el registro de la firma en la oficina. En ese caso estableci
da la identidad de la persona, hace la misma fe. que una carta (1).
En lo referente a responsabilidad en caso de errores o alteracio
nes hay dos sistemas. Uno hace que el remitente responda por la
culpa in eligendo. Lyon Caen y Renault sin admitir que haya
esta culpa, siguen el mismo sistema, en razn de que de parte del

(1) En el captulo noveno de la obra del Dr. Oliveira Coutinho a

que
en otra nota nos hemos referido, ste estudia el difcil problema del ca
rcter de la prueba fonogrfica y se decide por su carcter mixto. No hay
duda, dice, que para constituir prueba documental o literal faltan ciertos
requisitos a la prueba producida por el fongrafo. No se puede sin em
bargo negar que es de naturaleza grfica: el fonograma o disco tiene ca
racteres o trazos grficos; el fongrafo recoge, conserva y
reproduce los
sonidos. Por otro lado, para considerarla verbal u oral hay dos razones:
en primer lugar, es esencial, condicin sine qua non, que para la fijacin
del pensamiento en el fonograma o disco, haya palabra hablada; en se

gundo lugar, la reproduccin es de sonidos, que se oyen, pero que no pue

den ser ledos.
En ese mismo captulo el Dr. Oliveira reproduce la curiosa resea
de una causa que se considera la primera en que se ha
producido prueba
fonogrfica.
 IV. CONTRATOS COMERCIALES EN GENERAL 87

remitente hay al hecho.

Un segundo sistema quiere la
menos un

aplicacin de los principios comunes de la culpa, el caso fortuito y

la fuerza mayor. La Ley Nacional de Telgrafos establece el pri
mer sistema .

Los contratos comerciales prueban tambin por los libros de

se

comercio y las facturas aceptadas. La factura, que es una especie

de cuenta que determina ms las condiciones de un contrato cele
brado que el contrato mismo, es un medio de prueba peculiar a las
compra-ventas comerciales aunque no estn asentadas en los libros
del vendedor ni del comprador.
La confesin, especialmente si es judicial, es la mejor de las
pruebas. Tiene, ha dicho la Suprema Corte, tanto valor como la
prueba ms privilegiada. Tambin es medio comn de prueba el/
j ur'amento judicial.
Respecto a la prueba de testigos, el artculo 209 establece que
no se admite en los contratos cuyo valor excede de doscientos pesos.
si no existe principio de
prueba de escrito y por tal ha de entender
se no como dice el artculo "cualquier documento" que emane del
adversario o de parte interesada, sino aquel que haga verosmil el
hecho litigioso.
En cuanto prueba de la fecha, tenemos que en materia ci
a la
vil los contratos privados no tienen fecha respecto de terceros. En
materia comercial, en Francia por el uso y en Italia por una dispo
sicin expresa, se ha establecido que aquel principio civil no es apli
cable a los contratos comerciales, porque dice Pardessus, la celeri
dad y economa de los negocios no podran adaptarse a esas forma
lidades y porque los asientos en los libros comprueban la verdadera
fecha de esos contratos La dificultad de la prueba est en los actos
.

de comercio realizados por no comerciantes. Hay ciertos documen

tos, los papeles comerciales, en que no se aplica el principio civil.
El Cdigo de Comercio Argentino no ha legislado al respecto y esto
ha suscitado diferencias en la jurisprudencia. En los documen
tos endosables se inclina hacia el Cdigo Italiano.

Paraalgunos contratos el Cdigo establece formas o solemnida

des particulares. Si stas no han sido observadas, los contratos no

producirn accin en juicio.

Por otra parte, los documentos en que consten contratos de co

mercio no sern admisibles en juicio cuando en ellos haya blancos,

 88 DERECHO COMERCIAL

raspaduras o enmiendas cpie estn salvadas por los contrayentes

no

bajo su firma, salvo que se ofreciese prueba de que la raspadura o

enmienda haba sido hecha a
parte interesada en
propsito por la
la nulidad del contrato, porque el dolo constituye excepcin a todas
las reglas. Los blancos a que se refiere la disposicin del artculo
211, as como las enmiendas y raspaduras deben estar en parte
esencial del documento. El estar raspada una palabra, que cual
quiera que fuese no podra influir en nada, no debe considerarse
como causa de inadmisin del documento. Si los blancos o raspadu

ras han sido causados por accidentes inculpables, si han sido hechos
por insectos, por ejemplo, debe ser premitido suplir la deficiencia
con otros medios probatorios.

La causa es uno de los elementos indispensables a toda obliga

cin en Derecho Civil como en Derecho Comercial. Pero la causa

expresada puede ser falsa, reconociendo la obligacin otra verdade

ra ; puede no haber sido expresada; puede ser contraria a las leyes

o a las buenas costumbres; puede ser completamente falsa, sin con

currir otra cierta En el primer caso la obligacin tiene toda su va

.

lidez. En el segundo se presume la existencia mientras el deudor no

pruebe lo contrario. En los otros dos casos la obligacin es de nin
gn efecto.
En Derecho Comercial la falta de expresin de causa o la falsa

causa, en las obligaciones transmisibles por va de endoso, nunca

puede oponerse al tercero, portador de buena fe. La razn es que

el deudor que se obliga en virtud de un documento a la orden, acep
ta de antemano por acreedores a todos los que por endoso se hagan
propietarios de documentos, y
sus a diferencia del que suscribe una

obligacin ordinaria, el subscriptor de una obligacin a la orden se

obliga hacia todos los portadores.

De acuerdo con el artculo 212 a que nos referimos si una obli
gacin de juego es revestida como ttulo a la orden, el subscriptor
debe pagarla al portador de buena fe.
 Compra -venta-

t 1. Importancia de este contrato. Concepto. La compra-venta comer

cial. Crtica del artculo 450. Compra-ventas que no se consideran

La compra-venta es el primero de los contratos. Aproxima a los

hombres y pone en circulacin los bienes : al lado de la necesidad co
loca el medio de satisfacerla. Establece el equilibrio entre el que
tiene demasiado y el que desea adquirir lo que le falta. Sin ella la
sociedad carecera del instrumento ms enrgico de comunicacin
comercial y de movimiento de la propiedad.
Las reglas civiles en substancia se aplican tambin en la com

pra-venta mercantil. Sin embargo, la frecuencia de este contrato,

la gran importancia que adquiri en el continuo desenvolvimiento
de las relaciones comerciales, las graves cuestiones a que diera lugar

y que no podan resolverse segn los rigurosos principios del Derecho

Civil, sin una abierta violacin de la equidad y sin violentar la es
pontnea formacin de las costumbres comerciales, determinaron a
los legisladores a sancionar una serie de reglas para satisfacer las,

exigencias del comercio.

El contrato de compra-venta tiene lugar, segn el art. 1323 del

Cdigo Civil, cuando una de las partes se obliga a transferir a otra

la propiedad de una cosa y sta se obliga a recibirla y a pagar por
ella un precio cierto en dinero. Si no se obliga una de las partes a
transferir la propiedad sino la tenencia, no habr compra-venta,
sino locacin. Si el precio no es en diner'o sino en mercaderas pro
piamente dichas, habr permuta, no compra-venta ; aunque podemos
decir con Vidari que, a querer generalizar, la compra-venta no es
sino una permuta de valores, como todos los contratos a ttulo
oneroso .
 90 DERECHO COMERCIAL

La compra y la venta no constituyen dos convenciones indepen

dientes sino dos elementos que dan vida a un nico negocio jurdi
co. Comnmente se dice solamente venta o compra, porque son dos
trminos estrechamente unidos y nombrndose a uno, se entiende
tambin el otro. Este uso, basado en la necesidad de las cosas, ha
pasado a las leyes. As, el Cdigo Italiano indica el contrato con la
palabra venta (vendita) ; lo mismo el francs (vente), el alemn
(kauf) y la ley inglesa (sale) En la Argentina tanto el Cdigo Ci
.

vil comoel de Comercio lo denominan compra-venta.

La compra-venta es comercial cuando es hecha con propsito de
especulacin. En el objeto de la venta no se busca el valor de uso

sino el valor de cambio ; no se quiere usar la cosa comprada, sino

revenderla, cambiarla. Se compra para revender o se revende lo que
con tal propsito se ha comprado. Los dos contratos estn entre s

en relacin de fin a medio.

Al art. 450 de nuestroCdigo de Comercio define la compra
venta mereantil como el contrato "por el cual una persona, sea o no

propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convencin, se obliga

a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona que

se obliga por su parte a pagar un precio convenido y la compra

para revenderla o alquilar su uso".
A esta definicin pueden hacerse varias observaciones.

En primer lugar esta definicin, exacta respecto de la compra co

mercial, no lo es con relacin a la venta, sea cual fuere la extensin

que demos a este vocablo. Falta, en efecto, en la definicin, como

observa el Dr. Obarrio, el elemento que determina la comercialidad

de la enajenacin, elemento que est encarnado en el hecho de la
adquisicin anterior de la cosa para procurarse una utilidad por
medio de un contrato posterior.
Un segundo defecto de la definicin, observado por el Dr. Se
govia, es la alternativa que establece en la obligacin del vendedor.
Finalmente se ha omitido, al referirse al propsito del compra
dor, eL agregar el de permutarla, que dara comercialidad al con
trato, siempre que la permuta se hiciese con un propsito de espe
culacin.
Por esto es mejor la definicin que da el Dr. Obarrio, que dice
que compra-venta comercial es un contrato por el cual una persona
se obliga a transferir la propiedad de una cosa
adquirida a ttulo
oneroso y con el propsito de lucro, otro que
obliga a pagar por
a se

ella unprecio cierto en dinero y que la adquiere para venderla o

alquilarla. Pero aun podramos observar aqu el tercer defecto de Ja
 Y. COMPR A-VENTA $"

definicin del art .

adquisicin anterior a ttulo
450 y que lo de
oneroso es cierto, pero slo en general.

El art.. 452 enumera en cinco incisos qu compra- ventas no se

consideran mercantiles.
Tenemos primer lugar que no se considera comercial la com
en

pra de bienes races. El comercio, dice el Informe de la Comisin Re

formadora, puede sin duda recaer sobre inmuebles ; pero ello 11c es
frecuente y 110 reclama por el momento una legislacin especial.
Cuando se modifique nuestro Derecho Civil y se espiritualice ms su
sistema de tradicin, deca la misma Comisin, habr llegado la
oportunidad de pensar en extender a los inmuebles la jurisdiccin
comercial. En el captulo primero hemos ya criticado esta opinin
de la Comsin Reformadora.

Por el principio de que lo accesorio sigue a lo principal, la com

pra-venta de muebles accesorios a un bien raz 110 es comercial ; salvo

que a la vez sean cosasaccesorias al comercio, cuya compra ser

comercial, como sera, por ejemplo, la compra ele armazones, cajas
de hierro, mostradores, vasijas o envases, tiles, mquinas, etc. Ob
servemos que estas compras son comerciales sin que exista en el que
las adquiere el propsito de revenderlas.

Tampoco es mercantil la compra de objetos destinados al con

sumo del comprador o de sus dependientes o de la persona por cuyo

encargo se haga la adquisicin. La persona que hace la adquisicin

puede ser un corredor, comisionista o mandatario cualquiera; como
observa el Dr. Segovia, si respecto al comitente el acto es civil, res

pecto al comisionista el acto puede ser comercial.

Las ventas que hacen los labradores o hacendados, de los frutos
de sus cosechas y ganados no son comerciales. Se hallan en este caso
los viateros, los dueos y arrendatarios de olivares, naranjales, mi

nas, canteras y dems que explotan los productos del suelo y de los
animales destinados al cultivo, cosecha y extraccin, de esos pro
ductos.
Las ventas que hacen los propietarios y cualquier' clase de per
sonas de los frutos y efectos que perciban por razn de renta, dota

cin, salario, emolumento u otro cualquier ttulo remunerativo o

gratuito no son comerciales, pues son a modo de frutos de su capital
y la venta de ellos debe participar de la misma naturaleza civil.
No es tampoco comercial la reventa que hace cualquier persona
del resto de los acopios que hizo para su consumo particular, salvo
si fuese mayor la cantidad que vende que la que hubiese consumido,

pues se supone que se obr en la compra con nimo de vender.

 92 DERECHO COMERCIAL

Pero si el que vende lo hace por tener necesidad de trasladarse

a otro punto, por ejemplo, habr de considerarse comercial la re

venta, necesariamente? Debe entenderse que no, dado que se trata

de una prescripcin de derecho excepcional, pues en principio el ca
rcter civil o comercial de un acto no depende de la cantidad o de
la importancia de ese acto.

2. Naturaleza del contrato. Su forma. Elementos esenciales. Ofer

tas indeterminadas. Venta de ajena: comparacin con el Derecho
cosa

Civil. Promesa de venta de cosa ajena: opiniones de Obarrio y Se

govia. Precio. Modalidades: semejanzas y diferencias con el Dere
cho Civil.

El contrato de compra-ventaconsensual, sinalagmtico. y a t

es

tulo oneroso. Pero, aunque consensual, cuando se trata de ventas he

chas al peso, cuenta o medida, no se considera perfecto hasta que las
cosas estn pesadas, contadas o medidas.

Esto en cuanto a su naturaleza; en cuanto a su forma la, com

pra-venta comercial no est sometida a solemnidad alguna. Esta re
gla sufre excepciones basadas en el inters general. As ocurre con
la compra-venta de un buque que tenga ms de seis toneladas. De
ber constar documento escrito que tendr que inscribirse
en en el
Registro de marina.
Los elementos esenciales del contrato de compra-venta, fuera de
la capacidad de las partes y del objeto lcito, son el consentimiento,
la vendida y el precio. Todos ellos son comunes a la compra
cosa

venta civil y comercial. Como elemento caracterizador de esta ltima

hay que agregar el propsito de especulacin.

El consentimiento debe recaer sobre todas y cada una de las
condiciones del contrato y se manifiesta por ofertas o propuestas de
una de las partes, aceptadas
por la otra. Puede ser expreso o tcito :

puede prestarse entre presentes y entre ausentes; y en este ltimo

caso, por medio de mandatarios agentes, o

o
por correspondencia
epistolar o telegrfica, en todo lo cual, como en lo referente a los
vicios del consentimiento, no habr sino que recurrir a los principios
generales.
La nica disposicin del el Ttulo de la compra-venta
Cdigo en

al respecto es la del art. 454 que establece que "las ofertas indeter
minadas contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan
al que las ha hecho", lo que concuerda con el art. 1148 del Cdigo
Civil.
La promesa de venta hecha muchas personas, dice el Cdigo
a

Alemn, en especial mediante envo de precios corrientes, cata-

 V. COMPRA-VENTA 93

logos, muestras o modelos o que no es hecha con indicacin pre

cisa de la mercadera, de precios o de la calidad, no es una pro
mesa obligatoria. Pueden presentarse tres casos. Puede, en primer

lugar, haberse indicado la especie de la mercadera nicamente,

en cuyo caso la oferta es tan genreal que con un simple s no
puede surgir ningn contrato, y as una respuesta contendra pro
posiciones que exigiran la aprobacin del primer ofertante. Lo
mismo suceder si (2o caso) se ha indicado tambin la calidad,
y una el precio (3o) mediante hojas escritas en que se indican las
especies, calidades y los precios corrientes o mediante el envo de
muestras con sus precios. En estos casos la oferta es ms detalla

da ; pero como no se ha ofrecido ninguna cantidad, por mnima

que sea la cantidad que se pide, necesitar la aprobacin del ofer

tante. No existe una oferta en ninguno de los tres casos; se trata,
como dice Segovia, simplemente de provocarla.

Algunos autores quieren que la exposicin! en escaparates de

mercaderas con su precio se considere como ofertas obligatorias.
Por nuestro Cdigo se consideran como simples invitaciones.
El segundo elemento del contrato de compra-venta es la cosa
vendida.
Slo se considera mercantil la compra- venta de cosas muebles,
comprendindose en ellas la moneda que adems de represen
tativa de
valor, es una cosa o mercanca con valor en s, especial
mente cuando no es de
legal los ttulos de fondos pbli
curso -

cos, las acciones de compaas y los papeles de crdito comercia

les o de crdito civiles, siempre que se adquieran para especular
con su enajenacin; si falta tal propsito aun la adquisicin de

un crdito comercial ser un acto civil.

En cuanto a la venta de cosas futuras habr que estar a los
principios generales. Nada nuevo establece el Cdigo de Comercio
al respecto.
No sucede as con la venta de cosa ajena, asunto sobre el cual

legisla el art. 453.

El inters que presenta esta materia es grande porque es alre
dedor de ella, donde, particularmente, parece que el D. Comercial
difiere substancialmente del D. Civil. En efecto, segn el Cdigo
Civil las casas ajenas no pueden venderse (art. 1329) y el que las
"hubiese vendido debe satisfacer al comprador las prdidas e inte
reses que le resultasen de la anulacin del contrato, s ste hubiese
ignorado que la cosa era ajena, porque si as no fuera el compra
dor no podr pedir la restitucin del precio. El Cdigo de Comer-
 94 DERECHO COMERCIAL

ci a su vez establece que la compra-venta de cosa ajena es vlida

(art. 453) y que el vendedor est obligado a su entrega o a abo
nar los daos y perjuicios.
Esta abierta antinomia que del texto de las dos leyes incon
testablemente resulta, existe realmente? O no est, en gv;xn
parte al menos, nada ms que en la letra y no en el espritu de las
leyes ?
Nos encontramos primer lugar con que el principio abso
en

luto del art. 1329 del Cdigo Civil por el cual se declara nula toda
venta de cosa ajena viene a quedar destruido en su casi totalidad,

con la sola excepcin de las. cosas robadas y perdidas, respecto de

las cosas muebles. Agregaremos a esto que segn el mismo Cdigo
Civil la venta de cosa ajena se confirma mediante la raticacin
del propietario y tambin por la reunin en la persona del vende
dor o del propietario de ambas calidades jurdicas.

De modo que tratndose de cosas muebles el resultado a que

se .llega Cdigo Civil es el mismo a que se llega con el C
con el

digo de Comercio. Segn ste, como segn el Cdigo Civil, el co

nocimiento que el comprador tena al celebrar el contrato de que
la cosa era ajena, anula la venta.
Sin prrafo final del art. 453 establece que la
embargo, el

promesa de venta de cosa ajena ser vlida, quedando obligado el

vendedor a adquirirla y a entregarla al comprador, so pena de da
os y perjuicios. De manera que en este caso el comprador tiene

siempre derecho a los daos y perjuicios, sepa, o ignore que la cosa

es ajena y como es muy difcil distinguir la promesa de venta de

la Venta propiamente dicha, esa disposicin viene a derogar la del

prrafo anterior del art. 453.
El Dr. Obarrio ha pretendido salvar esta contradiccin apli
cando el segundo prrafo del art. 453 a la venta de cosa ajena

que existe en poder del vendedor y el prrafo ltimo a la venta

de cosas de otro, no existiendo en poder del vendedor. La venta
de la cosa de otro en tales condiciones, dice el Dr. Obarrio, se ha
considerado y considera como perfectamente legtima, ya que, ha
cindose las especulaciones comerciales, en virtud de un porvenir
ms o menos lejano es necesario que puedan enajenarse cosas de
las cuales el vendedor no es todava propietario, si las partes tie
nen inters en fijar su precio desde el presente.

El Dr. Segovia entiende lo mismo, pero no ya respecto de la

promesa de venta, sino de toda venta, aun al contado, y opina que
 V. COMPRA-VENTA 95

la disposicin prrafo segundo no deber aplicarse sino cuan

del
do el comprador hubiera procedido con dolo.
De acuerdo con esto en su Proyecto de Cdigo el Dr. Segovia
estableca simplemente que la promesa de venta de la cosa ajena es
vlida y obliga al vendedor a adquirirla y entregarla al comprador,

bajo pena de daos y perjuicios.

El tercer elemento de la venta es el precio. Como en D. Civil,
debe consistir en dinero y ser cierto, serio y no simulado.

Como se sabe, el precio se considera cierto no slo, cuando las

partes lo determinaren sino cuando se dejase su designacin al ar

bitrio de una persona. En este ltimo caso y cuando la persona de

signada para sealar el precio no quisiera o no llegase a -determi
narlo, el art. 1350 del Cdigo Civil dispone que la venta quede sin
efecto, disposicin que los Dres. Segovia y Llerena coinciden ( !)
en reconocer que no guarda consecuencia con la general y ms justa

del art. 1171, segn el cual en ese caso determinar la cantidad l

juez, por s o por medio de peritos Antes de la Reforma el Cdigo

.

ele Comercio estaba de acuerdo con el art. 1171 del Cdigo Civil ; ac
tualmente el contrato quedar sin efecto, salvo pacto en contrario,

disposicin responde, sin duda, aun temperamento' poco prcti

que
co y poco conforme con el propsito de las partes que han querido

realizar un negocio y contado con su realizacin. Est expuesto a

fraudes, adems.
Como enCivil, cuando no se determin precio se entiende
D.

que las partes se sujetaron, al precio corriente en el da y lugar de

la entrega de la cosa. En defecto de acuerdo, prevalecer el trmino
v

medio (art. 458).

Ahora
bien, las partes que contratan la compra y Venta de al
guna cosa, pueden, por medio* de clusulas especiales; subordinar a
condiciones o modificar como lo juzguen conveniente, las obligacio
nes que nacen del contrato .
condicionad; cuando
E ncuanto a la venta
esa condicin, sea suspensiva o resolutoria, ha sido estipulada por

las partes, .no habr ms que aplicar las arts. 1370 y siguientes del

Cdigo Civil.
Como en todos los contratos bilaterales sobre operaciones de co
mercio, la condicin resolutoria se entiende implcitamente compren
dida' en el contrato ele venta, para el caso en que una de las partes
no cumpla su compromiso (art. 216) .

Adems de esta condicin tcita general pueden existir otras

que resulten de la naturaleza del contrato o de las estipulaciones- .so
bre el precio, como si el comprador sufre eviccin de una parte sin la
 96 DERECHO COMERCIAL

cual hubiere realizado el contrato, caso en

que puede pedir la
no

rescisin o como si el comprador se oblig a satisfacer el precio con

el dinero que deba entregarle un tercero y ste no se lo entrega,
caso en que el contrato quedar sin efecto.
La condicin puede resultar tambin del lugar en que se en

cuentre la cosa y de su naturaleza

especial. As en toda compra de
efectos que no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una
calidad determinada y conocida en el comercio, se presume que el
comprador se reserva el derecho de examinarlos y de rescindir li
bremente el contrato si los gneros no le conviniesen. Es un caso de
la venta hecha con sujecin a ensayo o prueba de que se ocupan los
arts. 1336 y 1337 del Cdigo Civil,, como de la venta a satisfaccin

del comprador del art. 1365 del C. Civil, trata el segundo inciso
del art. 455 del Cdigo de Comercio al decir que la misma condicin
existir si por clusula expresa se hubiese reservado probar el com
prador el gnero contratado. Algunos autores consideran que el
comprador no debiera tener derecho a rechazar arbitrariamente lo
comprado puesto que no compra para su uso particular. Se observa
en contra que el comprador puede tener, aunque no se trate de co

sas para su propio uso, inters en que la cosa sea de su particular

agrado en razn del conocimiento que tiene de los gustos de su clien

tela, por ejemplo.
A diferencia de lo dispuesto en I). Civil, estas ventas a prueba
del D. Comercial se entienden hechas bajo condicin resolutoria, no
suspensiva. Otra diferencia es que en D. Civil si el comprador no
practica el ensayo o prueba dentro del trmino- convenido el contrato
se considera perfecto y sin condicin, la degustacin se tiene por

hecha, mientras que en D. Comercial en igual caso se considera la

venta sin efecto si despus de pasados tres das desde la interpela
cin el comprador no realiza la prueba. Los Dres. Obarrio y Sego
via coinciden en considerar poco aceptable esta disposicin del art.

455 del Cdigo de Comercio, puesto que quien no usa de un dreecho

en tiempo se entiende que lo renuncia y debe perderlo.

En el nmero de las ventas hechas bajo condicin resolutoria

tcita, se encuentran las que se hacen sobre muestras o determinn

dose una calidad conocida en los usos del comercio.
Si los efectoscomprados estn conformes con las muestras o
'.on la calidad estipulada el comprador no puede rechazarlos; pero

si no existe esa conformidad el vendedor no puede obligarlo a acep

tarlos. En caso de duda sobre la calidad real de las mercaderas in
tervendrn peritos, cuyo dictamen ser definitivo. Si declaran que
las mercaderas son de recibo, la venta se tendr por consumada;
 V. COMPRA-VENTA 97

en el caso contrario se tendr por rescindida, salvo, claro est, los

derechos los daos y perjuicios.
a

En la venta, de cosas que no estn la vista y que deben ser

a

remitidas al comprador, se entiende tambin estipulada la condicin

resolutoria para el caso en que la mercadera no sea de la calidad
convenida.

3. Derechos y obligaciones del vendedor y del comprador. Entrega

de la cosa. Transferencia de la propiedad y los riesgos Tradicin
.

simblica. Efectos de la mora.4-Eviccin.4-Vicios redhibitorios.-V-Ac-

ciones que dan lugar y poca de producirlas. Entrega de la factura.
Pago del precio .

Perfeccionado el contrato, queda obligado el vendedor a en

tregar al comprador la cosa vendida.

Cuando no se hubiere estipulado plazo, la entrega no tiene
que ser inmediata; basta con que se encuentre en disponibilidad
de efectuarla el vendedor dentro ele las 24 horas siguientes al con
trato, respiro que se le acuerda para que pueda alistar o acondi
cionar las mercaderas que tal vez tiene en otra parte.
Cuando la. venta es al contado la obligacin del vendedor de
entregar la cosa, supone el pago del precio. En las ventas a plazo
no hay razn exija lo mismo y slo en el caso del
para que se ar

tculo 1419 del Cdigo Civil podra demorar el comprador la en

trega de la cosa.

La entrega debe hacerse, a falta de estipulacin, en el lugar

en que se encontraba la cosa al tiempo de la venta y debe hacerse
al comprador o a quien lo represente como mandatario especial,
factor, dependiente o cesionario de sus derechos. Y siempre que
no.se hubiera estipulado un lugar determinado o una persona
cierta que deba recibir las mercaderas, la remesa hecha al domi
cilio del comprador importa la entrega efectiva de ellas.
Como se supone que la remesa es hecha por el vendedor direc
tamente y sin el intermedio del comisionista, los riesgos del trans

porte le corresponden al vendedor, como dueo.

Lo contrario sucedera si se hubiese pactado que la entrega
se hara en los almacenes del vendedor, pues entonces la merca-

parte al menos, nada ms que en la letra y no en el espritu de las

dera viaja por cuenta y riesgo del comprador. En Derecho Fran
cs los riesgos del transporte, son siempre por cuenta del compra

dor, que es dueo antes de la tradicin.

Las Cortes de Apelacin italianas han resuelto que las clu
sulas franco-bordo en el puerto y franco-vagn en la estacin no
 98 DERECHO COMERCIAL

bastan para establecer cpie los riesgos son desde entonces a costa
del comprador.
No importa entrega efectiva de los efectos vendidos la remi
sin de stos por el, vendedor no pagado a un consignatario suyo
para que no los entregue sino a cambio del precio o tomando ga
rantas.
La entrega debe
comprender la cosa vendida y sus accesorios,
como las anclas, velamen, botes y dems aparejos si se trata de

un buque. La entrega debe ser total; el vendedor no ciara cumpli

miento al ; contrato, haciendo una entrega parcial, salvo que el

comprador voluntariamente la aceptara. As, el comprador que

haya contratado por junto una cantidad determinada de efectos,
aunque sea por distintos precios, pero sin designacin de partes o
lotes que deban entregarse en pocas distintas, no puede ser obli

gado a recibir una porcin bajo promesa de que se le entregar

posteriormente lo restante ; pero si conviene en recibir una parte,
la venta de esa parte queda irrevocable, aun cuando el vendedor
falte a la entrega de los dems.
El Cdigo de Comercio, apartndose del Cdigo Civil que
nunca habla de tradicin simblica, distingue la tradicin real o
efectiva de la tradicin simblica que se llama tambin tradicin
virtual o consensual y que se opera por la ejecucin de algn acto

que coloca al comprador en condiciones de disponer de la cos.

El primer caso que el Cdigo de Comercio considera ele tradi

cin simblica es el de la entrega de las llaves del almacn, tienda
o caja en que se hallare la mercanca u objeto vendido.
En realidad, la entrega de las llaves no es una tradicin sim

blica, sino una tradicin efectiva. (

.

En evidente que la entrega, al comprador de las lla

efecto, es

ves idneas para abrir la tienda o la caja, lo pone en las mismas

condiciones jurdicas y de hecho en que estaba antes el vendedor

y quin podra negar, se pregunta Vidart, que el vendedor que
guarda las mercaderas en el almacn del cual tiene las llaves, no
tiene la disponibilidad fsica de esas mercaderas?
El hecho de poner el comprador su marca en los efectos com

prados en presencia del vendedor o con su consentimiento, es con

siderado por el Cdigo como tradicin simblica. En rigor, como

observa el Dr. Segovia, el poner la marca no constituye la tradi

cin, sino que ms bien la presupone; perqu supone que la cosa

disposicin y por cuenta del comprador, aun cuando

qued ya a

ste no la marcase o lo hiciese tardamente y si puso la marca

 V. COMPRA-VE XT A 99

usando de sus derechos de dueo, sera probablemente como

prueba de consumacin ele la venta y como medio de identificar

las mercaderas compradas.
Considrase en tercerlugar tradicin simblica la entrega o
recibo de la factura sin oposicin inmediata del comprador, enten
dindose en este caso por factura la nota de las mercaderas que
el vendedor expide al comprador expresando la cantidad, calidad,
peso, etc., de los efectos.
El ejemplo que pone Vidari el
siguiente: Ticio, teniendo en
es

viaje mercaderas a l dirigidas, las vende a Cayo para procurarse

dinero o por cualquier otra causa. En esta situacin, para que
Cayo pueda disponer de las mercaderas como le parezca mejor, le
transmitir la factura, desde cuyo momento Cayo adquiere la dis

ponibilidad simblica de las mercaderas, la cual se convertir en

disponibilidad fsica apenas pueda obtener la efectiva entrega.
La clusula por cuenta puesta en el conocimiento o carta de
porte, no siendo reclamada por el comprador dentro de veinticua
tro horas o por el segundo correo, se considera tambin tradicin

simblica. El Dr. Segovia critica la disposicin en cuanto da fuer

za translaticia de la
posesin a esa clusula, virtud que no puede,
dice, residir en la clusula, sino en la entrega y recibo de esos
documentos que constatan la adquisicin. El Dr. Obarrio entiende
justa la disposicin ya que, dice, el conocimiento o carta de porte
prueba la entrega ele las mercaderas al capitn o conductor y ya
que puede endosarse, caso en que, como en el caso ele extenderse
directamente a favor del comprador, el vendedor le ha hecho en
realidad la entrega de las mercaderas vendidas. Como el com
prador puede resistir esa entrega, la ley exige que el comprador
la haya consentido cuando menos tcitamente.
Considrase finalmente tradicin simblica la declaracin o

asiento en el libro o despacho de las oficinas pblicas a avor del

comprador, de acuerdo de ambas partes, pues de esta manera la

carga depositada queda a disposicin del comprador.
Desde que el vendedor hace la entrega virtual de la cosa ven
dida, ponindola a disposicin del comprador y dndose ste por
satisfecho se constituye depositario de los objetos vendidos.
en

Pero los acreedores del comprador no podrn pretender la en

trega efectiva porque el vendedor conserva un derecho de reten
cin y goza de un privilegio legal por el importe del precio no pa
gado y los intereses de la mora.
La falta de entrega de los efectos al plazo convenido o den-
 100 DERECHO COMERCIA],

tro de las 24 horas, hace pasible al vendedor de las acciones que

puede promover el comprador en ejercicio de los derechos que la
ley le ha conferido, consultando la buena fe que debe presidir los
contratos. El comprador puede
pedir la rescisin del contrato
o

su cumplimiento con los daos Puede

y perjuicios de la mora.
tambin pedir autorizacin para vende
comprar por cuenta del
dor una cantidad igual de los mismos efectos.
Pero el vendedor no slo est en el deber de hacer entrega
de la vendida, sino que est igualmente obligado
cosa a garantir
al comprador la propiedad de esa misma cosa y de que ella rene

las calidades o condiciones estipuladas o derivadas de su natura

leza.
Frecuentemente se afirma, dice Vidari, que en materia comer

cial son poco frecuentes los casos de eviccin y esto por dos ra

zones principales. Ante todo, porque la eviccin se refiere princi

palmente a los bienes inmuebles. Luego y como consecuencia ne
cesaria, porque, en relacin a, bienes muebles la posesin de buena
fe vale ttulo. Pero, agrega el mismo Vidari, el principio que rige
la propiedad mobiliaria, no es tan absoluto y exclusivo que no

deje un campo bastante extenso a la aplicacin de las normas re

lativas a la eviccin. Cierto que la posesin de los muebles pro
duce a favor de terceros de buena fe los mismos efectos del ttulo ;

pero bien puede darse el caso de que la cosa actualmente poseda

de buena fe provenga de prdida o de substraccin, caso en que
la buena fe no bastara. Puede darse tambin el caso de que el

comprador, advirtiendo que la cosa no pertenece legtimamente

al vendedor, quiera, por un sentimiento de delicadeza, restituirla
a ;su legtimo propietario. Ahora bien, en estos y otros casos, la

obligacin de garantir al comprador de la eviccin es ciertsima

para el vendedor, aun en materia mercantil.
En el Cdigo de Comercio no establece regla alguna espe
se

cial al respecto, as es que no habr ms que aplicar los artculos

correspondientes del Cdigo Civil (arts. 2097, 2098, 2091, 2100,

2101, 2102, 2110 y 2112, 2111, 2118, etc.)
Mucho mayor que el peligro de que el comprador pueda ser
turbado en la pacfica posesin de la cosa comprada por causa de

eviccin, es en materia comercial el de temer que el comprador no

pueda gozar o usar de la cosa por algn vicio a ella inherente y
por l conocido slo despus de la venta.
El concepto que de vicios redhibitorios da el art. 2164 del
Cdigo Civil podemos considerarlo completado por los arts. 172
 V. COMPRAVENTA 101

y 473 del Cdigo de Comercio, de los cuales se desprende que el

vendedor debe responder de aquellos vicios que el comprador no
ha podido notar por una simple inspeccin en el momento del're-
cibo de los efectos o que no hayan podido ser examinados en el
acto de la entrega por hallarse bajo cubiertas o fardos que impi
dan su inmediato reconocimiento.

De estas disposiciones se desprende que debe tratarse, en pri

mer lugar, de vicios inherentes a la substancia o calidad de la

cosa; por el Cdigo se considera como tal una disminucin en la

cantidad determinada en. el contrato. En
segundo lugar es nece
sario que sean ocultos o que su comprobacin sea imposible en el
acto de la entrega. En tercer lugar, el vicio debe ser de tal natu
raleza que haga la cosa impropia para su destino o que disminuya
notablemente su importancia.

Laobligacin de garanta de los vicios redhibitorios da naci

miento a dos acciones, la rescisoria y la estimatoria o quanti mi-
noris. Como observan Lyon Caen y Renault, en las ventas comer
ciales la accin quanti minoris es ms frecuentemente usada, lo

que se explica por una consideracin prctica : la de que cuando

el comprador opta por la accin rescisoria, las mercaderas vuel
ven al vendedor gravadas de los gastos de transporte de ida y
vuelta.

comprador tiene distintos plazos para ejercitar esas accio-

El

nes, segn que los vicios de que se trate sean los vicios internos
que no pudieron percibirse por el reconocimiento que se hizo al
tiempo de la entrega o que se trate de vicios hallados en gneros
que por ser entregados en fardos o bajo cubierta no pudieron re-
conocerse al ser entregados.

En este ltimo caso comprador reclamar cualquier

podr el
falta en la cantidad o vicio en la calidad justificando que los ca
bos o extremidades de las piezas estn intactos o que los vicios o
defectos no han podido ocurrir en su almacn por caso fortuito ni
causarse fraudulentamente en su poder, es decir, demostrando
hasta dnde sea posible, cpie los vicios o defectos existan ya al

tiempo ele la entrega y debe hacerlo en los tres das inmediatos a

sta.

Ahora, cuando se trata de vicios ocultos propiamente dichos,

sern de cuenta del vendedor por un plazo cuya fijacin quedar
al arbitrio de los tribunales, pero que nunca exceder de los seis
meses siguientes al da de la entrega. El Dr. Segovia critica con
 102 DERECHO COMERCIAL

este las
jazn plazo arbitrario, pues piensa con Aristteles (pie

mejores leyes son las que menos dejan al arbitrio judicial.

Los vicios defectos que se atribuyan a las cosas vendidas
o

sern, a falta ele convencin en contrario, determinados por peri

tos arbitradores.

Hemos visto que el vendedor estobligado a la entrega de la

cosa y que el incumplimiento de esta
obligacin acuerda al com
prador varios derechos (arts. 467 y 471) Pero si la falta de la .

entrega procede de que hubiesen perecido, o deteriorado, fortui

tamente, cesa tocia responsabilidad de parte del vendedor y el
contrato queda rescindido de derecho.

Puede darse el caso de que por un solo precio se hayan ven

dido varias cosas, una de las cuales est fuera del comercio ; si lo
saba el comprador, la venta es nula, y si lo ignoraba puede optar
entre la rescisin y los daos o la subsistencia en la parte vendi
ble con disminucin del precio.
Si el comprador devuelve la cosa y el vendedor la acepta o

no la hace depositar, se presume que consiente en la rescisin del

contrato.
Una ltima obligacin del vendedor es la de entregar al com
prador, si ste lo exige, una factura de los gneros que haya ven
dido y entregado con el recibe al pie de su precio o de la parte
de ste que se hubiese pagado. Constituyendo la factura o cuenta
el instrumento del contrato y teniendo el vendedor las facilidades
todas para formarla, no puede ser ms evidente la conveniencia
de redactarla y hacer constar el precio pagado, para tranquilidad
de todos y como base cierta de reclamaciones y responsabilidades
futuras.
Por su parte el vendedor debe exigir que el comprador ponga
su conforme en duplicado de la factura como suele
un acostum

brarse y es conforme a lo dispuesto en el Cdigo Civil.

Muchos comerciantes no se contentan con el conforme y ha
cen que el comprador les otorgue pagares por los diversos venci
mientos.
El Art. 474 establece adems que no declarndose en la fac
tura el plazo del pago, se presume que la venta fu al contado y

agrega que si las facturas no son reclamadas por el

comprador
dentro de los diez das, se liquidadas.
presumen cuentas
En cuanto al comprador est obligado a pagar el precio den
tro del trmino estipulado o en el trmino legal de diez das, con
tados desde que el vendedor pone la cosa a disposicin del cora-
 COMPRA-VENTA 103

prador. Hay, como se ve, una diferencia entre, el plazo sealado

al vendedor para entregar la cosa y el (pie se acuerda al compra
dor para satisfacer el diferencia que encuentra su expli
precio,
cacin en las conveniencias del comercio que reclama facilidades

para los compradores.

La demora en el pago constituye al comprador en la obliga
cin de abonar el inters corriente. Si ha mediado entrega de la
cosa, el vendedor no tiene accin para pedir la rescisin del con
trato ; la tiene si no ha mediado tal entrega.

comprador puede suspender el pago en los mismos casos

El
de los arts. 1425 y 1426 del Cdigo Civil.
La falta de cumplimiento, sm causa justificada, de la obliga
cin que nos ocupa da nacimiento a las garantas que la ley ha
acordado al vendedor para la guarda de su inters, garantas que
son: el derecho de retencin (Arts. 466, Cdigo de Comercio, y

1131, Cdigo Civil), el derecho de reivindicacin (art. 1503, C .

digo Civil), el privilegio (art. 1500), la accin resolutoria (artcu

lo 216).
Una segunda obligacin del comprador es la de abonar los

gastos de recibo, as como los de conduccin y transporte (artcu

lo 460, C. Comercio, y 1424, C. Civil).

4. Auxiliares de las ventas. Rematadores martilieros. Requisitos.

Derechos y obligaciones. Comisin. Casos.

No sera general, que los comerciantes realizaran

posible, en

todas y cada una de las operaciones que constituyen su giro. Obli

garles a proceder personalmente en la celebracin y ejecucin de

esos contratos sera estrechar los lmites de uno ele los ramos de
la actividad humana ms fecundos. comerciante, pues, nece El

sita, como ya vimos, auxiliares en la marcha de sus negocios. En

tre ellos ocupan lugar -preferente, despus de los corredores, los

rematadores o martilieros que son personas autorizadas para ven

der pblicamente mejor postor, las cosas que con tal objeto
y al
se les encomiendan. Son, pues, mandatarios comerciales, especie
de comisionistas. Mediante un golpe de martillo fijan el momento
de la perfeccin del contrato ; ele ah su nombre.
Para ser rematador se requieren las mismas calidades que
para ser corredor, pues si difieren en que ste, el corredor, es un
oficial pblico y aqul un mandatario comercial, ambos son inter

mediarios, ambos auxilian el movimiento del comercio.

No pueden ser entonces rematadores los menores de edad, los
 LU-Jr DERECHO COMERCIAL
v

que no cuentan un ao de domicilio el puedan

en lugar, los que no

ser comerciantes, las mujeres y los que habiendo sido rematado

res hubiesen sido destituidos del cargo.
Estn obligados a inscribirse en la matrcula de comercio y
a prestar juramento.
Les est prohibiendo toda negociacin y trfico directo o indi
recto, hacer cobranzas y pagos por cuenta ajena y adquirir para
s o para persona de su familia inmediata, las cosas cuya venta les
ha sido encargada ni las que se den a vender a otro rematador.

Pueden ser suspendidos de oficio, destituidos y obligados a

indemnizacin; todo ello sin menoscabo de las acciones crimina

les, que legalmente resulten en razn del hecho que ejecutaran.
Estn obligados a anunciar con anticipacin las condiciones
del remate y especies que estn en venta, con designacin del da
y hora en qu deba verificarse el remate. Para favorecer la concu

rrencia y evitar colusiones y otrosfraudes, la publicidad por la

prensa es una garanta real; y siempre se fijan carteles impresos,
y el crdito del martiliero y aumento de la comisin, le mueven
de ordinario a extremar los medios de publicidad.

Deber explicar con puntualidad las calidades buenas o ma

las, el peso y la medida de las especies en venta, como lo requie
ren la buena fe mercantil y la necesidad de evitar reclamos y res

cisin de los actos.

No podr signo, ni anunciar puja alguna,

admitir postura por
sin que el mayor postor la haya expresado en voz clara e inteli
gible. Como observa Segovia, esta prescripcin es poco observada
y a causa de esto, el propio martiliero sube, la oferta sin que nadie

puje realmente, de lo que se originan fraudes y perjuicios.

Estn los martilieros en la obligacin de llevar tres libros:
1. diario de entradas,
un en el que se asentarn por orden de fe
chas sin intercalaciones ni enmiendas, los efectos recibidos con in
dicacin de las cantidades o bultos, sus marcas o seales, las per
sonas ele quienes las han recibido, por cuenta de quin han de ser
vendidas y si lo sern con garanta o sin ella; 2.9 un libro de sali
das, en que se har mencin diaria de las ventas; 3". otro de cuentas
corrientes entre el martiliero y cada uno de los comitentes, que
viene as a ser el libro mayor. Todos estos libros debern ser lle
vados con las mismas formalidades prescriptas para los de los co

merciantes y podrn ser exhibidos en juicio como los de los corre

dores.
 V. COMPRA-VENTA 105

Finalmente, estn obligados a vender siempre al contado, sal

vo autorizacin escrita del comitente.
Por regla general, pueden suspender o diferir el remate
no

despus de comenzado. Slo pueden hacerlo cuando hubiera un

precio sealado como mnimum y no se hiciera postura que alcan
zare a ese precio. !

Cuando ejercen su oficio, no estando presente el dueo de los

efectos, se reputan verdaderos comisionistas; simples mandatarios
en el caso contrario. En el primer caso, si realizan la venta con

tra las instrucciones del comitente, habr que aplicar el art. 243
del Cdigo de Comercio ; en el segundo, el art. 1933 del Cdigo
Civil.
Efectuado el remate, el martiliero debe entregar dentro de
los tres das una cuenta firmada de lo vendido y del precio alcan
zado ; y dentro de ocho das, desde el remate, verificar el pago
del saldo lquido que resulte contra l. Mediando mora, podr ser
apremiado ejecutivamente y perder la comisin. Pero cuando el
martiliero no garante y vendi al fiado con autorizacin, los ni
cos obligados son los compradores y no tiene el martiliero ms

obligacin que la de cobrar.

El mandato comercial, en general, como la comisin, una de sus

especialidades, es por su naturaleza oneroso. El rematador que hace

profesin de este oficio, es acreedor a la compensacin de su trabajo.
Puede cobrar una doble comisin :' comisin simple, cuando las con
tingencias del contrato pesan sobre los comitentes ; comisin de ga
ranta, cuando ellos toman bajo su responsabilidad estas mismas
contingencias. Ambas estn sujetas a arancel que deben organizar
los respectivos poderes legislativos.
Se ha suscitado en la prctica la cuestin de si los martilieros
tienen derecho a cobrar comisin cuando el remate se suspende por
una causa ajena a su voluntad. Los tribunales han resuelto
que tie
nen derecho a retribucin cuando la venta se suspendi'
por volun
tad de las partes y que no tienen ese derecho cuando la suspensin
emana de resolucin superior.

!
 VI

Mutuo y depsito

1. El prstamo comercial. Definicin del Cdigo. Crticas de Sego

via y Obarrio. Obligaciones del mutuario. Trmino del contrato y
lugar de su ejecucin.

El
prstamo comercial, dice Obarrio, es todo hecho o toda obli
gacin que, cualquiera que sea su causa, crea una deuda pagable en
moneda u otra cosa fungible. La legislacin comercial no se ocupa
del comodato por lo mismo que es esencialmente gratuito. *

Fuera de la distinta naturaleza de los actos y de la calidad de

las personas que intervienen en el contrato, el mutuo civil es siempre
un contrato que perfecciona por la entrega de la cosa, en tanto
se

que el mutuo comercial puede resultar de cualquier acto u opera

cin liquidada. As, como dice Mass en el fondo de toda venta a

plazo existe un prstamo como en el descuento de un pagar y en

los saldos de una cuenta corriente y en las remesas que un corres

ponsal hace a otro.

En su art. 558 el Cdigo de Comercio dice que "el mutuo o

prstamo est sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada

puede ser considerada gnero comercial o destinada a uso comercial
y tiene lugar entre comerciantes teniendo por lo menos el deudor
o

esa calidad". Como observa Obarrio si un acto puede ser comercial

por supropia naturaleza o por la calidad de las personas que lo
ejecutan qu razn entonces hay para que el prstamo realizado
con el propsito de ejecutar una operacin mercantil no sea comer

cial si no tiene lugar entre comerciantes 1 El Dr. Segovia entiende

que la frase destinada a uso comercial empleada en el artculo equi
vale a obtenida con fines de especidacin y que en cuanto a la frase
la cosa prestada puede ser considerada gnero comercial si bien se
sabe que toda cosa mueble puede serlo, nadie sostendr que sea mer-
 IOS DERECHO COMERCIAL

cantil el mutuo de una cosa contrado para consumo de su familia

por un comerciante.
El
prstamo impone la obligacin de restituir al mutuante o
prestamista, en el trmino convenido una cantidad igual de cosas de
la misma especie y calidad que las recibidas. En Derecho Comercial
si nada se ha estipulado acerca del plazo en que debe cumplirse la

obligacin de restituir, sta, debe realizarse cuando la reclame el

mutuante, pasados diez das de la celebracin del contrato, plazo
que seestablece para evitar demoras y dificultades.
En cuanto al lugar de la restitucin ser, a falta de convenio,
el del domicilio del deudor, por la razn de que el actor debe seguir
el fuero del demandado Ahora
enjilles, se
.
pregunta Segovia, el do
micilio del deudor a que el Cdigo se refiere ? Ser el que tena en
el momento del contrato o el que adoptara posteriormente? Lo pri
'

mero opinan Durantn y Zachariae pero en vista del Cdigo Civil

hay que concluir que ser el domicilio del deudor al tiempo del ven
cimiento, solucin la nica legal pero tambin la menos jurdica
porque no consulta la voluntad presunta de las partes y podr per
judicar considerablemente al acreedor.

2. Intereses: diversas especies. Intereses moratorios. Fijacin del

inters cuando no ha sido expresamente determinado: crtica de nues

tro Cdigo. Presunciones legales. Anatocismo.

A la de restituir en el prstamo oneroso la

obligacin se une

obligacin de pagar intereses, compensacin que recibe el mutuante

por la privacin momentnea de la cosa y que representa, por
con

siguiente, la diferencia entre el valor prestado y el valor a restituir .

Como en el mutuo civil los intereses deben haberse estipulado

y los intereses no estipulados que se pagaron por error pueden repe
tirse pero si espontneamente se pagaron ni pueden repetirse ni
pueden ser imputados al capital, pues se presumen pagados por
gratitud.
Si no estipularon intereses no se deben sino los moratorios que
son los que se pagan por la tardanza en el cumplimiento de la obli

gacin y que corren desde el da de la demanda sin que la pluspeti-

cin sea un obstculo y aunque el acreedor no justifique prdida o

perjuicio alguno, porque el perjuicio reside en la privacin mis

ma de su capital. Poco importa tambin que el obligado creyese
de buena fe no ser deudor, porque, como dice Segovia, la buena fe
del deudor no puede darle derechos ni eximirle de obligaciones y
 VI. MUTUO Y DEPSITO 109

as, tratndose de intereses moratorios, no punitorios, no puede in

'

vocarse aqulla.

Adems, las cuestiones sobre buena v mala fe constituven un

semillero de pleitos.
Cuando las deudas sean ilquidas los intereses corrern desde
la interpelacin judicial, por la suma del crdito que resulte de la

liquidacin. La Suprema Corte ha entendido que las palabras inter

pelacin judicial deban entenderse como sinnimas ele demanda.
El art. 562 y el art. 564 en su primera parte estn conformes
en que los intereses moratorios se calculen segn el valor de la cosa

prestada al tiempo y en el lugar en que deba hacerse la devolucin.

En rigor debiera tomarse en cuenta el valor de la cosa en el mo
mento en que los intereses empiezan a correr, es decir, desde la de

manda; pero, como observa Segovia, el temperamento de la ley es

ms prctico.
Lo que constituye un verdadero error es la disposicin de la
segunda parte del art. 564 pues dice que si el tiempo y el lugar no
se han determinado, debern calcularse los intereses al precio del
tiempo y lugar- donde se hizo el prstamo, contradiccin que slo se
explica por una mala traduccin elel art. 1903 del Cdigo Napo
len.
Esta reduccin dinero de la deuda para determinar el inters
a

se explica porque la nocin general del inters, dice Obarrio, es la

de ser el resultado o el fruto de un crdito en dinero.

Perocul es el fundamento, se pregunta el mismo autor, de la
restrictiva disposicin de que no pueden estipularse intereses de
otra manera que en dinero?
Una. de las razones que se dan es que la variabilidad del valor
de los efectos o mercaderas es mayor ordinariamente que la del
valor de la moneda. Pero realidad, termina Obarrio, no existe
en

razn alguna jurdica ni aun de conveniencia que justifique esa pro

hibicin porque qu inconveniente habra en que un prstamo de
mercaderas produjese un beneficio consistente en especies de la
misma naturaleza? El Dr. Segovia dice que acaso la disposicin del
art. 563 importa un freno calculado contra la usura .

Puede ocurrir que las partes hayan estipulado intereses sin de

claracin de la cantidad. a que stos han de ascender o de la tasa
de ellos o del tiempo en que deben empezar a correr. El Cdigo, sin
conformarse la voluntad presunta de las partes, ya que no se pue
a

de entender que al pactar intereses se han referido a los moratorios

y sin tener en cuenta la prctica diaria que es la de no expresar en

los documentos de prstamo el tiempo desde el cual han de comen-

 110 DERECHO COMERCIAL

zar a correr los intereses, presume en el art. 565 que las partes se

han sujetado a los intereses que cobren los Bancos pblicos y slo
por el tiempo que transcurra despus de la mora. El Dr. Segovia
entiende que esa presuncin debe admitir prueba en contrario, dado
su poco fundamento.
Si las. partes estipularon intereses sin ms indicacin que "inte
reses de
plaza" o "intereses corrientes" se entiende los que cobre
el Banco de la Nacin, lo que establece por la dificultad que po
se

dra en muchos casos sentirse para determinar el inters corriente

en la plaza.
Cdigo Civil en general respecto ele todas las
Como establece el
obligaciones de tracto sucesivo, el Cdigo de Comercio dispone que
el recibo de intereses, posteriormente vencidos, hace presumir el

pago de los anteriores, a no ser, naturalmente, que el recibo contenga

alguna condicin o reserva. Esto se funda en que lo ordinario es co
brar las deudas antiguas antes que las recientes y en que no se

puede obligar al deudor a guardar indefinidamente recibos antiguos

y numerosos.

El art. 568 establece algo que en realidad era inneesario al

decir que los intereses compensatorios pactados continan devengn
dose durante la mora.

El art. 569 establece que "los intereses vencidos pueden produ

cir intereses por demanda judicial o por una convencin especial.
En el caso de demanda, necesario que los intereses se adeuden a
es

lo menos por un ao. Producen igualmente intereses los saldos lqui

dos de las negociaciones concluidas al fin de cada ao". Y el art. 570

dispone que intentada la demanda judicial por capital e intereses

no pueden acumularse los intereses que se vayan devengando.

De estas disposiciones se desprende que el Cdigo ha querido

combatir el anatocismo y la usura, siguiendo al Cdigo Civil. En
primer lugar no permite que la convencin de inters compuesto
pueda versar sobre ms intereses que los ya vencidos. Hecha la liqui
dacin del capital e intereses, el deudor queda instruido del verda
dero estado de la deuda y sera mas difcil engaarle. Pero al decir

que slo en el caso de demanda necesario que los intereses se adeu

es

den a lo menos por un ao, establece una restriccin que los Dres,
Obarrio y Segovia consideran ilgica y arbitraria.
Para algunos contratos como el de prstamo la gruesa y el
a

de cuenta corriente no rige la prohibicin de acumular intereses por

convencin anterior. En el prstamo a la gruesa procede ipso jufe
el anatocismo. En la cuenta corriente se pueden capitalizar los in
tereses en perodos que no bajen de tres meses.
 VI. MUTUO Y DEPSITO 111

3. El depsito comercial. Definicin del

Cdigo: crtica. Requisitos
para la comercialidad. La onerosidad
como requisito del depsito co

mercial: opinin de Vidari: solucin del Cdigo Suizo. Naturaleza

del contrato.- Diversas clases de depsitos. Diferencias con el De
recho Civil respecto del depsito irregular. Obligacior.es del deposi
tario. Particularidades del depsito de ttulos. Depsitos en los
Bancos .

El
Cdigo de Comercio en su art 572 dice que solo se considera
.

comercial el depsito que se hace con un comerciante o por cuenta

de un comerciante y que tiene por objeto o que nace de un acto de
comercio.
De modo pues que esindispensable que uno de los contratantes
sea comerciante y que el
depsito tenga por objeto o nazca de un
acto de comercio; no es comercial entonces el depsito celebrado en
tre personas no comerciantes aunque las mercaderas depositadas se

hayan adquirido para lucrar con su reventa. El Dr. Segovia seala

en la disposicin del art. 572 dos defectos. En primer lugar cmo*

puede un depsito tener por objeto un acto ele comercio? En segundo

lugar ese artculo olvida que un depsito puede ser comercial para
f

una de las partes y no serlo para la otra. El Dr. Obarrio critica el

artculo porque, dice, no se comprende la razn de establecer que el
depsito de mercaderas o de efectos realizados por una persona que
ha ejecutado una operacin aislada de comercio, no sea mercantil
porque el deponente no sea comerciante.
Antes de pasar adelante notemos que la guarda de una cosa no

constituye depsito cuando ella no es el objeto principal del acto.'

Ag, en locacin, transporte, tenencia de la cosa vendida o- de la
la

prenda por el acreedor, no hay un depsito.

Nuestro Cdigo no considera comercial el depsito gratuito. Si
no se estipul comisin en el contrato se determinar sta por el uso

de la plaza en que tuvo lugar el depsito o por arbitradores. Vidari

admite esto ya que, dice, nada se hace gratuitamente en el comercio
si no se ha pactado lo contrario ; pero entiende que el depsito puede
ser a ttulo gratuito cuando lo quieran as los contrayentes, pues no

considera la onerosidad como un carcter esencial del depsito. En

nota cita al Cdigo Suizo que lo considera gratuito si no hubo esti

pulacin en contrario.
El contrato de depsito es unilateral y real. Este ltimo carc
' '
ter pareciera ser desconocido por el art 574 que dice que
. el de
psito se confiere y se acepta en los mismos trminos que el man
dato o comisin, y las obligaciones recprocas del depositante y de-
 12 DERECHO COMERCIAL

positario son las mismas que se prescriben para los mandantes y

mandatarios o comisionistas en el ttulo del mandato y de las comi
siones y consignaciones". Como observa el Dr. Obarrio el mandato

y la comisin difieren substancialmente del depsito por su natura

leza, de manera ley no ha podido querer decir que las obliga

que la
ciones de depositante y depositario sean las mismas que se imponen
a los mandantes y mandatarios, pues esto significara hacer consen

sual al depsito, contrariamente a la nocin universal del carcter

jurdico de este contrato. Lo que debe entenderse que la ley ha que

rido decir es que el depositario tiene las obligaciones del mandatario
en lo que se refiere a la guardia y custodia de la cosa.

El depsito es necesario o voluntario, regular o irregular.

El depsito irregular difiere del depsito regular u ordinario
en que el depositario no est obligado a restituir idnticamente las

mismas cosas depositadas, sino cosas de la misma naturaleza en igua

les calidad y cantidad. Tiene mucha semejanza con el prstamo pero
difieren en que el fin principal del mutuo es hacer al mutuario pro

pietario de las sumas de dinero o de las cosas fungibles que le han

sido prestadas y hacer que pueda sacar una utilidad, por la cual

paga casi siempre inters; adems, el mutuario no puede ser obli

gado a devolver la cosa antes del plazo convenido.
Segn el Cdigo Civil el depositario puede, en el depsito irre
gular de sumas de dinero, usar de la cantidad que se le entreg. En
el depsito irregular comercial no es as. El depositario de una can
tidad de dinero, dice el art. 575, no puede usar de ella y si lo hi
ciere son de su cargo todos los perjuicios que ocurran en la cantidad

depositada, aunque provengan de caso fortuito y debe abonar al de

positante los intereses corrientes, porque voluntariamente se ha cons
tituido en mutuario de hecho.
El Dr. Segovia entiende que la disposicin civil es mucho ms
sabia. El Dr. Obarrio reconoce que la disposicin no tiene ninguna
razn jurdica en su explica el artculo por la con
abono ; pero se

veniencia de los intereses del comercio, pues es posible que si el de

positario hubiera dispuesto de las sumas recibidas, no podra ha
cerse la devolucin con la rapidez a (pie el depositante tendra de

recho.
Como al depositario no le es permitido usar del dinero entre
gado en depsito y como las cosas aumentan y disminuyen para su
dueo que es el deponente, si el depsito se constituyere con expre
sin de la clase de moneda que se entrega al depositario, sern de
cuenta del depositante los aumentos y bajas que sobrevengan en su
valor- nominal.
 VI. MUTUO Y DEPSITO 113

Las principales obligaciones del depositario son la de conservar

la cosa y la de restituirla. En cuanto depsito

a ellas no habr en el
comercial sino estar dispuesto
a lo Cdigo en el
Cdigo Civil. En el
de Comercio slo hay al respecto los art. 577 y 578. El primero, se
refiere al depsito de documentos de crdito que devengan intereses
y establece que estarn a cargo del depositario su cobranza y todas
las dems diligencias necesarias para la conservacin de su valor y
efectos legales, so pena de daos y perjuicios; Se trata, como se ve,
de un mandato legal establecido en vista de la voluntad presunta
de las partes y en inters de stas y del comercio.
El art. 578 se refiere al caso en que el depositario pierda por
fuerza la posesin de la lugar reciba ms tarde un
cosa y en su

equivalente. Y como precio el de

cosa la reemplaza
una (pretium
loco re), como no es permitido enriquecerse con dao de otro y
^omo el mandatario tiene la, obligacin de entregar todo lo recibido

en virtud del mandato

aunque sea sin derecho, es muy justo, y as lo
establece el art. 578, que el depositario, que tiene algo del manda
tario, se encuentre en la misma obligacin. Carecera en absoluto de
ttulo para retenerlo.
Una de las formas ms importantes del depsito irregular es el

depsito bancario, que Vidari define diciendo que es el que se hace

en institutos o personas que, en cambio de la suma depositada, dejan
al depositante ttulo,
un cuya presentacin,
a el depositario est obli
gado a restituir la misma suma recibida, aumentada con los intere

ses pactados preventivamente. En cierta manera, pues, es, dice el

Dr. Holway, un prstamo.

Substraer el capital disponible a los ocios infecundos y recon-
ducirlo a las corrientes de la circulacin ; representar los depsitos
con formas y ttulos que son un valor por s mismos, es, dice Vidari,

el oficio econmico del depsito bancario que tanta participacin tie

ne en la prosperidad de lasi naciones.

Ahora bien, los depsitos hechos en bancos pblicos, quedan su

jetos a su legislacin propia, considerndose las disposiciones del

Cdigo de Comercio como supletorias.
Este es una ley general y cerno tal no prevalece respect de es
tablecimientos regidos por leyes, estatutos y reglamentos especial
mente sancionados.

Empresas de -depsito: barracas.

4. Importancia econmica. OblL
paciones de los barraqueros y administradores de casas de depsito.
Sus responsabilidades. Derechos y privilegios.

El contrato de depsito es un auxiliar poderoso de ciertas tran-

 114 DERECHO COMERCIAL

sacciones mercantiles y as el desarrollo de stas en algunas plazas

comerciales ha hecho de la guardia o custodia de efectos por cuenta
de otro, una verdadera especulacin, llegando a dar nacimiento a

grandes primer trmino las barra

empresas, entre las que ocupan el
cas que tienen por- principal objeto la guarda de frutos del pas y

que prestan importantes servicios al comercio por la seguridad que

ofrecen, porque facilitan la inspeccin de las mercaderas a los com

pradores y porque evitan el deterioro y las prdidas consiguientes

a la demora en su negociacin que sin ellas seran tal vez inevitables.

Como observa el Dr. Obarrio estas casas particulares de dep

sito son el resultado de necesidades especiales de nuestro, comercio,
porque el productor que necesita poner los frutos de sus estableci
mientos al alcance del comerciante que los compra para exportarlos,
losconsigna y comisionistas los depositan en las barracas hasta en

contrar comprador.

El barraquero, persona que mediante una retribucin, recibe ha-

bitualmente frutos del pas a depsito teniudolos siempre a dispo
sicin de los dueos, es un agente auxiliar del comercio. Tiene obli

gacin de llevar en un preciso y metdico de

libro formal un asiento
todos los efectos que recibiere, con la especificacin de la calidad, la
cantidad, el nombre del remitente, etc. Como prueba escrita del de
psito, de sus condiciones y de las especies recibidas, debe dar un
recibo de ellas.

Tiene adems el deber de conservar las mercaderas y cuidar

que no se deterioren, con la misma diligencia que hara si fueran

propias.
Finalmente estn obligados los barraqueros, y en general los
dueos o administradores de casas o almacenes de depsito, a mos

trar a los compradores, por orden de los dueos, los artculos o efec
tos depositados, con lo cual facilitan la negociacin, ejercitando su

rol en las operaciones mercantiles.

Tienen adems que hacer pronta y fiel entrega de los efectos

recibidos, so pena de prisin si no lo efectuaran dentro de las
veinticuatro horas requeridos judicialmente. Al
despus de ser

Dr. Segovia le parece esto excesivo y poco conforme a la ley que

suprimi la prisin por deudas, y dice que hubiera sido mejor dis
poner que la entrega se hiciera efectiva mana milita, -i y se le pri-,
vara de su derecho de comisin. El Dr. Obarrio, por el contrario,

encuentra justa la disposicin del art. 124 y de acuerdo con la

tradicin, ya que la retencin de la cosa depositada se ha mirado
 VI. MUTUO Y DEPSITO 1]5

siempre como un acto abusivo digno de represin, como un verda

dero abuso de confianza.
Adems de estas responsabilidades directas, los barraqueros
y depositarios son responsables : 1. de los hurtos cometidos en sus
almacenes, a no ser que sean cometidos con fuerza mayor que in
mediatamente se probase ; 2.9 de las malversaciones u omisiones
de sus factores, encargados o dependientes, as como de los perjui
cios que les resultasen de su falta de diligencia en la conservacin
de los efectos, ya que ^ l es el nico contratante responsable y slo
l debe beneficiarse o perjudicarse con los hechos de los empleados
que eligiera.
Los perjuicios que en todo caso resultasen sern fijados por
peritos arbitradores.
Al lado de estos deberes y responsabilidades tienen derecho
los barraqueros y administradores de casas de depsito, a exigir
el precio de su trabajo o sea la retribucin estipulada o la de uso,

pudiendo negarse a la entrega mientras no se les pague, o, cuando

hubiere lugar a alguna reclamacin contra ellos, mientras no se

deposite el importe de la retribucin. Este derecho de retencin

pueden ejercitarlo tanto si los dueos se encuentran en estado de
solvencia como si se encuentran en quiebra, teniendo adems pri
vilegio para ser satisfechos ele su crdito. Tiene, pues, a modo de
un derecho ele prenda, como los locadores, depositarios y comisio

nistas.
 -1%
VII

Fianza y prenda

1 Fianza comercial.
. Diversos sistemas. Importancia de este contra
to . Su naturaleza . -Prueba .
Especies .

Lafianza, contrato unilateral y accesorio, es comercial cuan

do tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o con
trato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante, pues esto

no influye en la naturaleza de la obligacin.

Muchos autores, sobre todo franceses, como Mass, Namur y

Lyon Caen atacan la doctrina que inspira a nuestro Cdigo res

pecto de la comercialidad de la fianza y sostienen que la fianza

slo debe considerarse comercial cuando reviste un propsito co

mercial, un propsito de especulacin de parte del fiador. Pardes-

sus y Vidari sostienen la solucin de nuestro Cdigo, que es sin
duda la ms lgica y sencilla. Lgica, porque el que toma sobre s
una obligacin comercial la tiene que tomar como es y su deuda

no puede ser sino comercial. Sencilla, porcme evita las cuestiones

relativas al carcter de la obligacin del fiador y los conflictos de

legislaciones y fallos. Los argumentos contrarios no convencen y

el Dr. Segovia expone en una nota las contradicciones en que in
curren.

Como en Derecho Civil, el contrato de fianza tiene una gran

importancia en Derecho Comercial.
Disminuyendo riesgos, fa los
cilita y multiplica las operaciones, afirma la confianza que es base
del comercio e inspira la seguridad que tanto contribuye a la cir
culacin de los capitales y al progreso de la industria en todas
sus manifestaciones.

Como consecuencia de su carcter accesorio, el contrato de

fianza no produce efecto si la obligacin a la que se liga no es

 118 DERECHO COMERCIAL

vlida. Pero esto no quita que pueda afianzarse una obligacin

natural como la que deriva de un contrato de comercio celebrado
por una mujer casada sin la autorizacin correspondiente.
Slo puede probarse por confesin de parte, lo que
escrito o

ha sido criticado por autores que entienden tratarse de ua res

triccin exagerada.
En Derecho Francs puede probarse por tocios los medios de
prueba, sobre todo, dice Rubn de Couder, la prueba testimonial.
La fianzasiempre es gratuita. Puede ser legal, judicial o
no

voluntaria. Como ejemplo de la primera pone Obarrio el caso

de prdida ele una letra de cambio, pues si esto tuviera lugar des

pus ele la aceptacin, el portador no podr pedir la entrega de

su importe, sin dar fianza bastante para seguridad del aceptante.

2. Efectos de la fianza comercial. Diferencias con la fianza civil.

Diversas opiniones sobre la aplicabilidad de determinadas disposicio
nes del Cdigo Civil.

La fianza produce efectos legales entre acredor y fiador, fia

dor y deudor y cofiadores.
El fiador puede ser obligado al pago en defecto del deudor
principal.
Pero mientras en materia civil tiene el beneficio de^^xjnr^in,
en materia comercial slo puede exigir cpie el acreedor justifique
que ha interpelado judicialmente al deudor. La razn de no go
zar de ese beneficio es, se dice, que el fiador comercial no es siem
pre gratuito, como lo es el fiador ordinariamente en materia ci
vil y cpie tal beneficio no se aviene con la celeridad de los nego
cios mercantiles y a veces, dice Troplong, habra que ir a lejanas
comarcas en busca de los deudores.
Como observa Segovia, la verdadera razn es la segunda,
pues la primera, hara depender la solucin de las circunstancias

y no del carcter civil o comercial de la deuda, y la tercera se

eliminara mediante la excepcin adecuada.

Tampoco tienen los fiadores mercantiles, si son varios, el be

neficio de divisin y responden solidariamente.
A cambio de estas mayores responsabilidades y adems de

que se les autoriza a exigir la prueba de la interpelacin judicial

del deudor, se acuerda a los fiadores comerciales, en caso de ser

ejecutados, derecho a ofrecer a embargo los bienes del deudor

que estuviesen libres.
 VIL FIANZA Y PRENDA 119

Entre fiador y deudor tenemos que si el fiador ha

pagado,
tiene derecho a ser indemnizado, quedando adems subrogado en
todas las acciones, privilegios y garantas del acreedor.

No podr, sin embargo, exigir ese reembolso en los casos que

establecen los artculos 2009 y siguientes del Cdigo Civil.
Pero el fiador puede pedir su liberacin, esto es, el embargo
de los bienes del deudor o la exoneracin en varios casos. En pri
mer lugar, cuando fuese judicialmente reconvenido para el pago.
En segundo lugar., cuando el deudor no pagase la deuda vencida;
hecha exigible la deuda por vencimiento del plazo o cumplimiento
de la condicin, si el deudor no la pagase, no estar obligado el
fiador a esperar que se le demande, para garantirse de toda even
tualidad perjudicial. Tiene en tercer lugar aquellos derechos cuan
do el deudor disipase sus, bienes, a no ser naturalmente que su -

solvencia permaneciese indiscutible. El Dr. Obarrio entiende que

tambin los tendr si el deudor emprende negocios peligrosos o da
sus bienes en -seguridad de otras obligaciones. El Dr. Segovia con

sidera que esto no es aplicable a la fianza mercantil porque con ello

se restringira notablemente la libertad de comerciar y especular

que es esencial al comercio. Admite sin embargo, con Obarrio, que

ser causal de liberacin el pretender ausentarse de la Repblica sin
dejar bienes races suficientes.
Es causal de
liberacin, finalmente, el hecho de haber pasado
cinco aos desde el otorgamiento de la fianza, si fu por tiempo in
determinado. Pero esto no es aplicable a la fianza remunerada.
Tambin estn disconformes Segovia y Obarrio en cuanto a la

aplicacin ntegra del art. 2025 del Cdigo Civil. El Dr. Obarrio
opina que el haber pasado cinco aos desde el otorgamiento de la
fianza no dar derecho a la liberacin cuando la obligacin sea de
tal naturaleza que no est supeditada a extinguirse en tiempo de
terminado. El Dr. Segovia cree lo contrario.

En cuanto a las
obligaciones entre los cofiadores, su obligacin,
solidaria respecto del acreedor, es divisible en sus relaciones rec
procas .

Cuando el fiador aceptado llegase al estado de insolvencia no

habr, segn el art. 479, excepcin al 2001 del C. Civil, derecho a
exigir otro, sino en virtud de convencin en que ha exigido el acree

dor tal persona determinada para la fianza.

 120 DERECHO COMERCIAL

3. Prenda comercial. Acepciones diversas de la palabra prenda.--

Metodologa. Razn de ser de este contrato. Su importancia. Su
naturaleza. Comercialidad de la prenda.

Lapalabra prenda tiene tres acepciones diversas en el tecnicis

mo jurdico : o expresa el contrato en virtud del cual el deudor o un

tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble en segu

ridad de su crdito, o denota el derecho real que asiste al acreedor
sobre s, o significa el objeto mismo dado en garanta.
El Cdigo Civil se ocupa de ella despus de la hipoteca. El
Cdigo de Comercio, siguiendo el cmto-do del Derecho Romano, la
legisla despus del depsito y del mutuo.
Es principio general que los bienes del deudor' constituyen la
prenda comn de sus acrecieres ; pero los acreedores que no pue
den prevaJlecerse sino de esto se encuentran en la misma lnea. Por
el contrario una convencin particular expresa o tcita puede
darles una preferencia o prel acin. Tal es el propsito del contrato
de prenda, que sin transferir al acreedor la propiedad de la cosa,
le da el derecho de retenerla hasta el pago o de aplicar su precio a
la extincin de su crdito.
Laimportancia de los servicios que este contrato rinde al co
mercio es; grande ya que la confianza personal que un comerciante

inspira no le basta siempre para obtener el crdito que necesita y

se le exige una garanta real.

Y como muchos comerciantes no tienen inmuebles ni navios

que hipotecar y como por otra parte los gastos que ocasiona la cons
titucin o extincin hipoteca y las complicaciones y demo
de una

ras que traen consigo las ventas judiciales, hacen de la hipoteca una

garanta muy poco propia a las relaciones de comercio y como el an-

ticresis presenta anlogas dificultades, no queda sino la prenda como
garanta real posible. Lyon Caen y Renault, ele los cuales son
estas observaciones, sealan el gran desarrollo de la prenda en
Francia desde hace poco y que atribuyen al aumento de los valores
mueles, a los adelantos sobre ttulos, al cambio en las costumbres
de la industria y a la supresin de la prisin por deudas, pues pri
vados los acreedores de esta va de ejecucin reclaman una garanta
real con ms frecuencia que antes.
prenda es real y es unilateral Es accesorio pues
El contrato de .

supone una obligacin emanada de una causa extraa y cuyo cum

plimiento est destinado a garantir. Esta condicin es la que deter
mina su carcter de comercialidad.
 VIL FIANZA V PRENDA 121

Vidari, citando el art. 580 de nuestro Cdigo, dice en la cuarta

edicin de obra que para distinguir si un contrato de prenda tie
su

ne carcter civil o comercial, hay que atender, no a la naturaleza

de las cosas dadas
prenda a las personas de los contratantes sino
en

a la naturaleza de la obligacin garantida De manera, agrega .

Vidari, que si sta, fuese civil, civil sera tambin la prenda, a pesar
de que la cosa dada en garanta fuese, por ejemplo, un ttulo indus
trial y a pesar de que uno u otro de los contratantes o ambos fuesen
comerciantes.-

Pero, como observa el Dr. Obarrio, no siempre la calidad de

las personas es indiferente. La prenda constituida por un comercian
te, es, as, presuntivamente comercial.

^ 4. Efectos respecto de las partes y respecto de terceros. Forma. Si

el artculo 681 Cdigo de Comercio debe considerarse complemen
del
tado por los artculos 3217 y 3218 del Cdigo Civil. Solucin de la
jurisprudencia. Proyecto Bengolea. Cosas que pueden darse en pren
da. -Caucin de ttulos. Venta de la prenda: disposiciones legales
al respecto.

prenda produce un doble efecto. Respecto del

El contrato de
deudor, vemos que ste no puede retirar la cosa entregada en pren
da hasta el pago del crdito garantido. Respecto de terceros el ,

efecto del contrato es hacer que stos no puedan ejercer ningn

derecho hasta que el acreedor pignoraticio haya sido pagado. As,
dicen Mass y Verg, citados por el Dr. Vlez en su nota al art.
3217 del Cdigo Civil, las, condiciones suficientes para la consti
tucin y la prueba de la prenda entre las partes contratantes,
pueden no bastar para su constitucin y prueba respecto de ter .

ceros, es decir, para que el acreedor pignoraticio tenga sobre la

prenda un privilegio qu pueda oponer a terceros. Si se trata,
agregan, slo del inters del deudor o del acreedor, la prenda se
establece y se prueba en los trminos del derecho comn. Al con
trario, cuando la cuestin nace entre el acreedor prendario que
,

reclama un privilegio y los terceros a quienes este privilegio se

opone, ella no puede establecerse y probarse sino en las formas

determinadas. . ,

Ahora bien, el art. 3217 del Cdigo Civil establece que la

constitucin de la prenda debe constar por instrumento pblico
o privado de fecha cierta, para que pueda oponerse a terceros:
y
el art. 581 del Cdigo de Comercio dice que la falta de documen
to escrito en la constitucin de la prenda no puede oponerse
por
 122 DESECHO COMERCIAL

el deudor cuando ha mediado entrega de la cosa, pero s por sus

acreedores .

Podra parecer entonces que en materia comercial no era

necesario el instrumento de fecha cierta ; pero la Cmara de Ape

laciones en lo Comercial de la Capital ha resuelto lo contrario en

varios juicios contra los Bancos. Se trataba en uno de estos casos

de mercaderas transferidas en la aduana a la orden del Banco,

que tena igualmente a su favor un documento privado, los asientos
en su garantidos y la
libro de crditos correspondencia cambiada
con el deudor. La Cmara, entendiendo que el art. 581 deba con

siderarse completado por el art. 3217 del Cdigo Civil, resolvi

que el derecho prendario no poda ser opuesto a terceros, porque
si bien la transferencia en la Aduana tena fecha cierta no deter
minaba cul fuese el crdito garantido como lo requiere el art. 3217
del Cdigo Civil, y el documento privado de prenda, la corres

pondencia pasada y dems asientos de los libros de comercio que

individualizaban el crdito carecan de fecha cierta. La sentencia
produjo alarma en el comercio por la dificultad prctica casi in
vencible de constituir la prenda por escritura pblica. El dipu
tado Bengolea present entonces un proyecto en el sentido de que
en esta materia la fecha
pudiera determinaise por los libros de
comercio y por los dems medios de prueba a juicio del juez.
La doctrina de la Cmara, dice el Dr. Holway, tiene induda
blemente una base de verdad. Aparte de que los asientos en los
libros de comercio no tienen fecha cierta, es menester no olvidar

que el carcter comercial o civil de la prenda depende del carcter

de la operacin garantida, y que si se admitiera que entre no co
merciantes que no llevan libros basta que la operacin garantida

tenga carcter comercial para que no sea de aplicacin e ar

tculo 3217 del Cdigo Civil, se habra abierto la puerta para to
dos los abusos que ese precepto ha tratado precisamente de cortar.

Pero, por otra parte, esa doctrina rigurosamente aplicada en

todos los casos llevara, agrega Holway, a consecuencias que sig
nifican tropiezos serios para el desenvolvimiento de las operacio
nes mercantiles.
El endoso de un tendra fuerza alguna por
conocimiento no

la ley requiere que el acreedor

que slo transfiere la posesin, y
obtenga la posesin de la deuda garantida. Lo mismo habra que
decir de los endosos en garanta de papeles de crdito, pues si bien
la ley prev y autoriza esta clase de endoso, forzoso es reconocer

el endoso cul es la deuda garantida

que si no se expresara en y
su importe, ese endoso slo surtira efectos para acordar la pose-
 VIL FIANZA Y TRENDA 123

sin al acreedor y no suplira al documento prendario de fecha

cierta. Esta doctrina extrema es la que ensea Segovia en su nota
18 al artculo 3211 (3209) del Cdigo Civil. La nota del codifica
dor aartculo establece que cuando se trata de valores trans
ese

misibles por endoso ellos son slidamente dados en prenda por el

simple endoso, sin ser necesario un acto que constituya la prenda

y que la prenda sobre ttulos al portador se constituye por la sim
ple .entrega.- Segovia ensea que esto tiene que entenderse Sin
perjuicio de la disposicin del art. 3217 que es siempre de apli
cacin para que la prenda surta efecto respecto de terceros.
Antes de ,1a ley de 23 de Mayo de 1863 estas mismas cuestiones
se haban suscitado en Francia, y la jurisprudencia resolvi que

era necesario llenar las formalidades de la ley civil para la cons

titucin ,de la prenda comercial. La ley de 1863, en cambio, so

mete la prueba de la prenda comercial, aun respecto de terceros,
a las reglas que rigen la prueba de la compra- venta .

Hay casos en , que la prenda resulta tcitamente Asi, se di .

ce, es un contrato de prenda tcito el que confiere al comisionista

un privilegio por sus anticipos y gastos sobre las mercaderas del
,

comitente en su poder, cuando sto vive en plaza distinta.

Pueden darse en prenda .todas las cosas muebles y las deudas
activas, dice el art. 3211 del Cdigo Civil; pueden darse en pren
da, dice el art. 583 del Cdigo de Comercio, bienes muebles, mer
,

cancas u otros efectos, ttulos de la deuda pblica, acciones de

compaas o empresas y en general cualesquiera papeles de crdito ,

negociables en el comercio.
La entrega puede ser real o simblica, en la forma prevista

para ,1a tradicin de la cosa vendida; pero tratndose de ttulos

o documentos de crdito, la tradicin se verifica por la simple en

trega del ttulo sin necesidad de notificacin al deudor, contra

riamente a, lo establecido por el art. 3209 del Cdigo Civil. Oba
rrio considera ms aceptable la legislacin civil y lo mismo mani

fiesta el Dr. Segovia, que no encuentra razonable que se exija la

notificacin al deudor tratndose de la cesin de un crdito o de una

accin y no se exija al efecto de constituir el derecho real de pren

da. En ambos casos, en efecto, el deudor necesita conocer al nue-
vo acreedor cesionario para no pagar al cedente o para pagar a ese

acreedor .

defecto de pago al vencimiento, el acreedor debe poder

En
vender la cosa dada en prenda, para pagarse con ella con privilegio
especial .

El antiguo Cdigo (art. 753) y el art. 3224 Civil, establecen

 124 DESECHO COMERCIAL

que la venta se haga por orden judicial. Esto fu reformado en

1889, y (bastar que sedirija a un corredor de bolsa o a un remata

dor pblico y que de diez das

haga vender las cosas con anuncio
de anticipacin. La reforma se basa en que la intervencin judicial
supone trmites, dilaciones y gastos inconvenientes dada la rapidez
con que deben ejecutarse las operaciones mercantiles. No se pro

hibe, a diferencia de la ley civil, el convenio en contra pactando un

modo especial de enajenacin; pero en ambas legislaciones es nula
la clusula que autoriza al acreedor a apropiarse de la cosa en pago
de su crdito. Los diez das ,que se exigen desde el anuncio de la
venta a su realizacin, no son exigidos cuando se trate d ttulos,
acciones u otros papeles negociables. Al da siguiente podr encar
garse la venta a un corredor.
Ahora, el acreedor prendario se entiende autorizado por el
deudor para .practicar todos, los actos que sean necesarios para
conservar la eficacia del crdito y los derechos de su deudor,
quien responder de cualquier omisin. Su posicin es as muy
semejante, a la de un depositario asalariado. Si se trata de ttu
los, est facultado para cobrar el principal y los intereses, sin
que se le puedan exigir poderes generales o espaciales del deudor.'
El acreedor prendario que enajenase o negociase la cosa dada
en prenda sin observar la forma establecida, esto es, subasta p
blica q venta en la Bolsa por medio de un corredor, incurrir en
las penas del estelionato, sin perjuicio de los daos causados. Oba-
Rkio observa que no existe castigado tal delito en el Cdigo Penal .
 VIII

Mandato, comisin y corretaje

1 . Mandato comercial . Nocin .

Especies . Efectos . Conclusin.

El mandato es el contrato' por le -cual una persona, encanga a

otra la -ejecucin' de un acto jurdico o una serie de actos de esta
naturaleza por su cuenta y a su nombre.
El mandato 'mercantil tiene siempre por objeto actos de co

mercio y no se presume nunca gratuito.

Es un contrato consensual y en materia comercial sinalagm
'
tico perfecto. ; j

(Es general o, especial, es '.decir, puede eomprerjdor todois los

negocios del mandante o slo 'detcriminadas operaciones. El 'toan-

dato comercial por generales que sean sus trminos slo puede tener
por objeto actos; de comercio, o mejor dicho, el mandato comer-
ch, aunque contenga poderes generales, sio mediante declara
cin expresa puede habilitar para actos no comerciales.
El mandatario, una vez aceptado el encargo, debe cumpliiio ,

1 clmente, observando las instrucciones del mandante o ajustndose

en su defecto a los usos del comercio. No debe exceder los trminos
del mandato y no puede desempearlo en condiciones ms desfa
vorables que las quede hayan sido p rescriptas .

Debe comunicar al mandante las noticias que puedan influir

sobre la renovacin del mandato, y teniendo fondos disponibles
dar a stos el
empleo ordenado.
Responde de su dolo y de su culpa, estando obligado a los daos

y perjuicios por el mal uso que hiciera de las facultades que se le

confirieran. ,
";
Est obligado, finalmente, a rendir cuenta documentada de su

gestin. , .-
-
.. .

En cuanto al mandante, queda ligado por los actos del manda-

 126 DERECHO COMERCIAL

tarto ejecutados dentro de los lmites del mandato y debe satisfa

cer a, aqul los gastos y prdidas y la retribucin estipulada o que
fuera de uso.

El Cdigo de Comercio dispone tambin en el Ttulo Del Man

dato que el comerciante que promete el hecho de un tercero queda
obligado a ejecutarlo personalmente o a ,
pagar la indemnizacin
correspondiente si el tercero no cumple con lo prometido; que
tratndose , de obligaciones de dar, est en el deber de cumplir
sin que se admita indemnizacin ms que si la dacin se hubiera
hecho imposible ; que el que acepte la promesa del hecho de un

tercero, queda obligado a ste como si hubiera contratado con l y

que la ratificacin convierte el acto
, en un verdadero mandato con

todos sus efectos legales.

Como observan Obarrio y Segovia, estas disposiciones eran en

absoluto intiles,
, puesto que se hallan ( consignadas en el Cdigo
Civil (arts. 1162 y 1163). Adems, se encuentran fuera de lugar,
porque la promesa del hecho de un tercero o la obligacin de dar
algo en su nombre, sin mediar la autorizacin correspondiente, no
puede revestir ( el carcter! legal del mandato .

El mandato acaba por la conclusin del negocio, por revoca

cin, renuncia, por muerte, interdiccin o concurso, por el ma

por
trimonio de ,1a mujer comerciante que dio o recibi el mandato,
cuando sta perdiera' el carcter profesional. El art. 224 establece

que si bien el mandatario puede renunciar en cualquier tiempo,

deber indemnizar al mandante si eso lo perjudica, a no ser que
.

dependiese la ejecucin del mandato del suplemento de fondos \

no los hubiese recibido el mandatario o fuesen insuficientes o que
se ,
encontrase imposibilidad de continuar el mandato sin su
en la
frir un gran perjuicio. Este artculo no debe interpretarse limi

tativamente, y esas dos causas deben considerarse como ejemplos

de causa suficiente.

2. Comisin. Sistema
francs y espaol. Sistema belga, italiano y
alemn. Opinin de Delamarre y Lepoi)tvin. La comisin en nues
tro Cdigo.- Diferencias con el mandato, la locacin de servicios, la
corredura y el mandato dado a los factores.- Importancia actual de
la comisin.

Segn el art. 222 de nuestro Cdigo de

Comercio, el contrato
de comisin aquel por el cual
es a desempe
una, persona se obliga
ar por otro negocios individualmente determinados a nombre

propio o bajo la razn social que representa.

De modo, pues, que entre nosotros el contrato de comisin es
 YILL MANDATO, COMISIN Y CORRETAJE 127

una especie del contrato de mandato, especie que se caracteriza

por la circunstancia de tener por objeto negocios individualmen
te determinados y por la de obrar el mandatario en nombre

propio .

Mucho se ha discutido en doctrina el contrato de comisin y

esta discusin se refleja en la legislacin. Para el Cdigo Fran
cs la comisin no es sino el mandato comercial, decir que en
es

Derecco Comercial mandato y comisin son contratos idnticos.

As Lyon Caen y Renault dicen que la comisin corresponde en
materia comercial al mandato del Derecho Civil. Hay comisin,
agregan, cuando el ,acto a realizar es un acto de comercio, sin
que importe que el comisionista obre en su nombre o en el del co
mitente Hay mandato cuando la operacin a hacer es civil, tanto
.
,

si el mandatario obra en su nombre como si obra en el del man

dante .

El Cdigo Espaol de 1885 en su art. 245 considera comisin

el mandato que tiene por objeto un acto de comercio sin que importe
a nombre de quin obra el comisionista. Los Cdigos de Colombia

y Per son, entre los Cdigos Americanos, los que adoptan el mis
t

mo sistema francs y espaol.

La ley belga de 1872, los Cdigos holands, italiano, rumano,
portugus, chileno y venezolano, estiman como el nuestro comisio
nista slo al que se encarga de hacer en nombre propio opera
ciones comerciales por cuenta del comitente. El Cdigo Alemn
define tambin al comisionista como aquel que se encarga a ttulo
profesional de comprar o vender en su nombre mercaderas o va
lores muebles por cuenta de otra persona. Esta misma opinin de
que lo caracterstico del comisionista es obrar a, nombre propio,
es profesada en Francia por Bdarride, Rogron y Namur.

Otros autores, Delamarre y Lepoitvin principalmente^ en

tienden que la comisin se caracteriza por la comercialidad de los

actos sobre que recae y por la determinacin de esos actos de una
manera precisa, sealada, individual. As el capitn de un buque
ejerce sin duda un mandato y un mandato comercial, pero no una

comisin. Lo mismo cabe decir del armador y del tomador a la

gruesa .

Nuestro Cdigo ha combinado estos dos ltimos sistemas y esta

blece, como dijimos, que la comisin es un contrato en el que una

persona se encarga de realizar a nombre propio actos individual
mente I determinados.
Como observa1 muy cuerdamente el Dr. Obarrio, no es posible
buscar diferencias de fondo, separaciones radicales entre el man-
 12S DERECHO COMERCIAL

dato comn y la comisin. Esta es una especialidad de aqul; lo

que es regla en el mandato, es excepcin en la comisin, y lo que
es excepcional en aqul es lo comn y ordinario en sta. As, para

no poner ms que ejemplo, el mandatario obra generalmen

un

te a nombre del mandante; la regla falla en algunos casos, pero

son extraordinarios^ y raros; el comisionista obra casi siempre a
nombre propio. La regla, pues, en la comisin es la excepcin en
el mandato.
La
comisin presenta adems otros dos rasgos prominentes.
El primero es el carcter comercial del acto que la determina. El

segundo lo constituye la circunstancia de no poder ser general.

De modo que el que acepta la direccin o administracin de los
negocios de otra persona en virtud de un mandato general, ser
factor o mandatario simple, pero no comisionista.
El contrato de comisin puede tener por objeto cualquier
acto de comercio. La compra, la venta, el transporte, el seguro,
todos los contratos que pueden celebrarse personalmente pueden
serlo por medio de comisionistas.
Este contrato distingue de la locacin de servicios en la
se

idea de representacin, que en cierto modo pudiera calificarse de

transmisin temporal de la personalidad del mandante ; el comi
sionista obra por cuenta del comitente. Difiere de la corredura
en que el corredor es un simple intermediario que nada hace por

s en negociacin. Distingese del mandato conferido a los fac

la
tores en que el comisionista es independiente; los vnculos que lo

obligan a realizar ciertas operaciones actos determinados indivi

dualmente de antemano, proceden de un contrato en que ambas

partes se encuentran colocadas al mismo nivel. El factor, por otra

parte, obra a nombre del principal.
Como el mandato comn, puede celebrarse entre presentes y
ausentes, por escrito, de palabra, expresa o tcitamente.
Puede ser imperativa o facultativa, simple, compleja o co
nexa. Puede ser tambin alternativa.
Antes de pasar adelante, observemos que la comisin est
mucho menos extendida en la actualidad que hace 40 50 aos.
Sin duda ha prestado y presta grandes servicios. Gracias a ella
un comerciante puede evitarse prdidas de tiempo y ausencias

dispendiosas. Por otra parte, los comisionistas-vendedores o con

signatarios procuran a menudo a los comerciantes el dinero o el
crdito que necesitan. Obrando en nombre propio permiten un

completo secreto.
 VIII; MANDATO, COMISIN Y CORRETAJE 1^9

Pero, como decamos, hoy es poco usada y tiende a desapa

recer en el comercio de mercaderas; se va restringiendo a las

ventas de cereales y de ganado. Es tambin frecuente su u'so en

las Bolsas de Comercio.

La razn (pie dan los autores para explicar esta prdida de
importancia de la comisin es, entre otras, la de que los comisio
nistas abusaban menudo de los adelantos que hacan para des
a

cuidar la venta de la mercadera y aplastar a sus comitentes bajo

el peso de una cuenta de dinero agrandada j con los intereses, de la
cual la consignacin, liquidada con fuertes prdidas en detrimen

to de la casa, les aseguraba el reembolso.

El comisionista haba cesado de ser un auxiliar para conver

tirse en un operador en capitales, enriquecindose a costa de sus

clientes. -
. .

Es as como los fabricantes de artculos; de novedades, los edi

tores de libros, etc., buscan la colocacin de susmercaderas por
medio de ventas condicionales. Tambin se recurre a menudo a

"representantes de comercio", que a veces obran en nombre de

la casa representada y a veces se limitan 'a aproximar al repre
sentado y a otros comerciantes, de modo que si en el hecho, di
cen Lyon Caen y Renault,, difiere del corredor y del co a la vez

misionista en que no opera ms que para un nmero muy limi

tado de personas, en derecho juega el papel sea de comisionista,
sea de corredor. Pero aun cuando acte como lo hara un comi
sionista, difiere por la extensin de su mandato, pues casi siem
pre est encargado no de uno o varios actos determinados sino de
una serie de actos. ...,,.,, ,- ;, .

3. Relaciones entre los contratantes. Obligaciones del comisionista.

Actos que le estn prohibidos. Sustitucin. Derechos del , comisio
nista. Comisin del credere. Diversas teoras sobre su naturaleza:
Delamarre y Lepoitvn, Lyon Caen y Renault,' Thaller,
Obarrio y Se
govia. Cuestiones a que da lugar. Derecho de retencin y privilegio.

"Entre el comitente y el comisionista, dice el art. 232, hay la

misma relacin de derechos y obligaciones que entre el mandante
y mandatario". . ,
-,. ,,,. .
-

Es que, como dice

..
Segovia, el comisionista instituye una duali
dad : tiene dos carasel dios Jano y celebra contratos do
como

bles : mandato ele venta, mandato transporte, etc Y la calidad de .

mandatario coexiste pero.no depende de la de contratante. Son

calidades que, aunque coexistan, [ se .distinguen y producen sus
efectos propios; son dos-., roles que. no repugnan entre s y que gi-
 130 DERECHO COMERCIAL

raudo en rbitas distintas no pueden entrechocarse. El comisio

nista, en sus relaciones con el comitente, es pura y simplemente
un mandatario ; y en sus relaciones con los terceros, es, no un
mandatario, sino un contratante, como cualquier otro.
As el art. 233 establece comisionista queda direc
que "el
tamente obligado hacia las personas con quienes contratare, sin

que stas tengan accin contra el omitente, ini ste contra aqu

llas, a no ser que el comisionista hiciese cesin de sus derechos a

favor de una de las partes".

Si el comisionista no ocult el nombre de sucomitente que
da ste obligado directamente? Si se limit a declarar ese nom
bre el tercero no tiene derecho directo contra el comitente; s lo
tendr si el comisionista procedi a nombre del comitente, porque
en este caso la voluntad del tercero se determin por la persona
en cuyo nombre obr el comisionista.
Pero como dice el artculo, el comisionista puede ceder sus

derechos. En ese caso competen al comitente todas las excepcio

nes poda oponer el comisionista ; pero no podr alegar la
que in

capacidad de ste, aunque resulte justificada, porque es una ex

cepcin inherente a la persona, del comisionista.

El comisionista libre de aceptar o rehusar el encargo que
es

se le hace, como cualquier otro mandatario. En los orgenes de

este contrato no ocurra as. Hablaban entonces con mayor im
perio las conveniencias del comercio que los preceptos de la jus
ticia, el inters que la libertad. Hoy sucede as tambin donde la
comisin es un monopolio .

Nuestro Cdigo al decidirse por la libertad no lo hace sin

obligar al comisionista que rehusa a dar j aviso al comitente den
tro de las 24 horas o por el segundo correo. Si no lo hiciere no
se le considera ligado por el mandato \ (Cdigo Civil 1878, N. 2)

sino responsable de los daos y perjuicios que hayan sobrevenido

al comitente por no haberle dado aviso. Debe adems asegurar
la conservacin de los efectos de que se trata y evitar todo peli

gro inminente hasta cpie el comitente lehaya comunicado lo que

debe hacer. Si en un lapso proporcionado a la distancia no le
llega comunicacin alguna, puede solicitar el depsito judicial de
los efectos y la venta de los que seansuficientes para cubrir los
gastos que hiciera. Lo mismo debe hacer cuando el valor pre
sunto de los efectos puede cubrir los gastos.
consignados no

Finalmente hay comisiones que no pueden dejar de aceptar

se. As el comerciante cpie fuese encargado por otro comerciante
de diligencias para conservar un crdito o las acciones que las
 VIII. MANDATO, COMISIN Y CORRETAJE 131

leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisin si rehu

sndola se perdera el crdito o los derechos cuya conservacin
se trataba de asegurar. Esta excepcin se explica porque los in

tereses mercantiles crean una especie de solidaridad entre los que

profesan el comercio.
Si el comisionista acepta el encargo, su primer deber es su
jetarse a las instrucciones recibidas.
Pero esto ser slo cuando las instrucciones sean imperati
vas y el mandato imperativo no es de uso frecuente en el comer

cio. As fijado el precio y la calidad, se abandona lo dems a la

pericia y prudencia del comisionista.
Es que las instrucciones requieren ciertos conocimientos, ab
sorben tiempo y son con frecuencia una traba para el mejor xi
to de las operaciones encomendadas.
Cuando estuviese autorizado para obrar a su arbitrio, lo mis
mo que cuando faltasen instrucciones o no pudiese recibirlas en

tiempo oportuno u ocurriese suceso imprevisto que sin haber in

tervenido culpa del comisionista, hiciese imposible la ejecucin
literal del encargo, el comisionista puede ejecutar la comisin co
mo lo hara en negocio propio y de acuerdo con los usos del
comercio .

Del mismo modo, como quien quiere el fin quiere los medios,
sean cuales fuesen las palabras usadas por el comitente, se en
tiende que le da al comisionista, facultad suficiente para lo que
tiene relacin con la operacin ordenada.
As, mientras el mandatario civil
encargado de la venta de
una cosa no puede recibir su precio si no tiene especial autori

zacin, el comisionista puede cobrarlo siempre porque mientras

no le subrogue el comitente l es el nico que puede exigir el
pago. Del mismo modo el mandato para exigir el pago de una
letra encierra el de verificar los protestos. Y la Suprema Corte
ha llegado declarar que el que recibi el encargo de recibir
a

un cargamento y no pagar el flete si no vena completa la car

ga, debe contestar por su comitente, la demanda que por el co

bro de los fletes se entable.

Pero el comisionista que se apartare de las instrucciones re
cibidas o en la ejecucin d la comisin no satisficiera a lo que
es de estilo el
comercio, responde por daos y perjuicios; sal
en

vo si resultase ventaja al comitente, si la operacin no admitiese

demora siempre que obrase segn la costumbre practicada en el

comercio en casos semejantes, si mediase aprobacin o ratifica
cin. Pero puede haber casos en que no pueda apartarse de las
 132 DERECHO COMERCIAL

instrucciones aunque de ello no se derivase perjuicio al mandan

te; as cuando se encarga vender para que no suba el precio de
la mercadera, para hacerse de clientela, etc .

En cualquier caso en que un comisionista hubiese obrado en

contra de las instrucciones o con abuso de sus facultades, las con

secuencias perjudiciales sern de su cuenta..

De modo que si se le encarg vender a quince y vendi a

diez sin que se tratase de un caso de urgencia, debe abonar al

comitente la diferencia.
Pero si se le encarg comprar ,
diez y pag doce en qu
a

situacin . se hallarn comitente y comisionista 1 Este problema,

que se discute poca desdeSabinianos y Proculeyanos, lo
la de
resuelve nuestro Cdigo equitativamente diciendo que el comi
tente podr aceptar el contrato como se hizo o dejarlo por cuen
ta del comisionista, a menos que ste se conforme con percibir

slo el precio que le estaba designado, en cuyo caso no podr el

comitente desechar la compra. Es decir, que en el caso propues
to puede el comisionista obligar al comitente a recibir la merca
dera a diez, lo que es muy justo.
El Cdigo agrega que si el exceso estuviera en que la cosa

comprada no era de la calidad encomendada, no tiene obligacin

el comitente de hacerse cargo de ello.

El comisionista debe
cumplir con- las obligaciones prescriptas
por las leyes y reglamentos fiscales, en razn de las negociacio
nes que se le han encomendado. Sino, suya -ser en todo caso la

responsabilidad.
Debe tambin anunciar al comitente todas las noticias que
puedan servirle para las ulterioridades del negocio o para con
firmar o modificar las instrucciones.
obligado a anticipar los fondos necesarios para el
Est des

empeo de la comisin, si a ello se hubiera comprometido y sal

vo que el comitente cayera en un notorio descrdito.
de la conservacin de los efectos que pertenezcan
Responde
al comitente y est obligado a avisar dentro de las 24 horas o

por segundo correo de cualquier dao que sufriesen y. a hacer

constar el verdadero origen del dao. Lo mismo debe hacer si
al recibirse los efectos los notase averiados o en un estado dis
tinto del que constaba en las cartas de porte, facturas o cartas

de aviso, bajo pena de responder de ellos en los trminos desig

nados en estos documentos. Si los efectos sufriesen alguna alte-
 VIII. MANDATO, COMISIN Y CORRETAJE 133

i acin que hiciese urgente su venta deber proceder a ella en

remate pblico por cuenta de sus dueos.

Debe verificar la cobranza de los capitales de su comitente

a la poca en que sean exigibles.
Si tiene efectos de una misma especie pertenecientes a dis
tintos dueos debe distinguirlos con una contramarca y hacer,
en general, todo lo posible para evitar confusiones perjudiciales
y atajar pleitos y fraudes.
As cuando tuviere crditos contra misma persona, pro una

cedentes de operaciones hechas por cuenta de distintos comiten

tes anotar, en todas las entregas que haga al deudor, el nombre
del interesado por cuya cuenta reciba cada una de ellas y lo ex

presar igualmente en el documento de descargo que d al (mismo

deudor.

obligacin suya dejar a favor del comitente to

Es tambin
das las utilidades, economas o ventajas realizadas en la nego
ciacin. El comitente es el nico que peligra perder en el negocio
y es tambin el nico que debe percibir los beneficios.
Entre los deberes especiales de los comisionistas est el de
expresar en las cartas y avisos que d al comitente que le encar

gara una venta aplazos, los nombres y domicilios de Iqs compra

dores y los plazos estipulados; sino., se presumirn fas .ventas al
contado.

Hemos visto lo que les est /mandado hacer. Les est prohi
bido alterar las marcas de los efectos que hubieren comprado o
vendido por cuenta ajena. No pueden hacer prstamos o ventas
al fiado sin orden expresa para ello; si lo hacen, a su cargo que
dan los riesgos y las ventajas y debern pagar al contado . Pero
el comisionista se presume autorizado para conceder los plazos de
uso en la plaza.
prohibido adquirir directa o indirectamente los efec
Les est
tos que deben vender, salvo pacto expreso. en contrario. Lo mis
mo se establece en cuanto a la ejecucin de una adquisicin que

Jes est encargada con efectos que tienen n su -poder. Va, pues,
ms all el Cdigo de Comercio que el Cdigo Civil (Art. 1918).
Nopueden finalmente distraer los fondos de su comitente en
operaciones extraas a los objetos de la comisin.
La sancin que el Cdigo establece para el incumplimiento
de todas estas disposiciones es generalmente la de daos y per

juicios. Tambin responden de los daos :

 134 DERECHO COMERCIAL

1. Por la
prdida de los fondos que tengan en su poder aun

cuando la prdida proviniese de caso fortuito o violencia ;

2o. Por los riesgos ocurridos a los mismos fondos al devol
verlos si el comisionista se separase al remitirlos de las instruc
ciones o del uso ;

3o. Por haber hecho alguna negociacin ms onerosa que las

corrientes en plaza a la poca en que se hizo ;
4o. Por haber contratado con una persona no idnea o con

culpa o dolo.
Respecto de los fondos, Vidari querra que no tuviese ms
responsabilidad respecto de ellos que de las mercaderas.
El sistema absoluto contrario lo estableca el antiguo Cdigo

Espaol. El comisionista era un depositario irregular deudor de

cantidades. Esta doctrina llevara en muchos casos a soluciones
poco equitativas.
El comisionista puede sustituir en otro la comisin, aun

cuando no hubiera sido facultado para ello.

Cuando hubiere sido autorizado o cuando sin haberlo sido
sustituyera exigirlo la naturaleza de la operacin o por re
por
sultado de un caso imprevisto, no responde por los actos del sub-
comisionista probando que le transmiti fielmente las rdenes del
comitente y que aqul gozaba de crdito en el comercio. Sino el
comitente tendr accin directa contra el sustituyente y el susti
tuto. La responsabilidad entiende Segovia que debe ser solidaria,

porque de lo contrario el comisionista disminuira por un hecho

propio suobligacin.
La sustitucin puede hacerse a nombre propio o a nombre
del comitente. En el primer caso el sustituto es un comisionista
del sustituyente. En el segundo no hay ms comisionista que el
sustituto. En ningn caso tendr el comitente que pagar ms que
una comisin (Art. 253).

La ltima obligacin del comisionista es la de rendir cuenta

detallada y justificada. Si se le probase que la cuenta no estaba
conforme con sus libros se le aplicarn las leyes penales, sin per
juicio del derecho de pedir el comitente los daos y perjuicios.
En caso de mora en la rendicin y en la entrega de lo debido
debe los intereses desde la interpelacin.

Elprimer derecho del comisionista es el derecho a la retri

bucin de su trabajo, la cual toma el nombre del contrato, comi-
 VIII. MANDATO, COMISIN Y CORRETAJE 135

sin, y puede ser simple u ordinaria y extraordinaria o de ga

ranta.
La comisin ordinaria se debe de pleno derecho.
Se deber si el
negocio no tuvo buen xito? Generalmente,
dice el Dr. Holway, se distingue si fu el comisionista quien se
ofreci a desempear la comisin o si fu el comitente quien se la
encarg. El Cdigo establece que la comisin se debe ntegra si
la operacin se concluy, y que en caso de muerte o separacin
del comisionista se debe nicamente la que corresponda por los
aetos practicados. Agrega que cuando la revocacin no tuviese
causa suficiente no podr pagarse nunca menos de la mitad de la

comisin, disposicin que Vidari impugna, pero que en realidad

es muy sabia y prctica. Antes establece el Cdigo que cuando el

comisionista adquiere los efectos que se le encarg vender o com

pra los efectos que tenga en su poder, no tiene derecho, a falta

de pacto, sino a la mitad de la comisin, lo que es justo, pues ha

br trabajado en el inters de dos comitentes o en ventaja suya
y de su comitente.
Pero el cobro de la comisin ordinaria no impone al comisio
nista responsabilidad alguna por las consecuencias del negocio,
cuando se ha ajustado en su celebracin a las instrucciones reci
bidas o a las prcticas del comercio y ha contratado de buena fe
con persona reputada solvente.

El comercio necesitaba algo ms: necesitaba hallar en el comi

sionista la garanta del contrato realizado con su intervencin.
Tal es el origen de la comisin extraordinaria que el comisionista

percibe cuando toma a su cargo los riesgos de la negociacin.

Esta comisin extraordinaria es llamada del credere y ordi
nariamente viene a doblar la retribucin. La convencin del
credere por la cual el comisionista queda en la obligacin directa
de satisfacer al comitente el saldo que de la cobranza resulte a su

favor, no es una compra condicional; tampoco es una fianza, ha

dicho Holway, pues sta supone relaciones entre el acreedor y l
deudor principal. Algunos pretenden que es un seguro, pero no
es exacto; porque si su efecto es casi igual en relacin al comitente

garantizado, no lo es en relacin al comisionista garantizador La .

obligacin del asegurador es eventual, mientras que la del comi

sionista es necesaria y fija en la cantidad; el comitente enajena su
crdito mientras que el asegurado conserva y protege su propiedad.
Segovia concluye que es una convencin sui generis y que tratn
dose de enajenaciones a nada semeja tanto Como a la cesin de er-
 131) DEKECHO COMERCIAL

dito con o sin

garanta de eviccin. Obarrio entiende con Delama-
dre Le Poitvin, que es un seguro. Lyon Caen
y y Renault se in
clinan por encontrarle semejanzas la indemnitatis de
con
fidejussio
los romanos, pero sealan tambin varias diferencias. Thaller
entiende que es un seguro de solvencia.
Varias cuestiones se presentan respecto de la comisin del
credere.
En primer lugar se discute si es posible cobrarla por las ven

tas verificadas al contado.

El Dr. Obarrio entiende que dice, la
no es posible porque,
^Convencin del credere es un seguro y si no se corre riesgo por
Lparte del comisionista, carece ste de todo ttulo para percibir
una comisin que responde a la garanta del
pago.
Lyon Caen y Renault entienden que es posible, ya que en la

mayora de las ventas de comercio, aun las ventas hechas al con

tado, implican un cierto plazo. Esta misma consideracin hace el
De. Segovia. La Reforma del 89 suprimi un artculo del Cdigo

que decida la cuestin en el sentido de la posibilidad de la comi

sin extraordinaria en las ventas al contado; pero del art. 256 no
se desprende que esto se halle actualmente prohibido.

Otra cuestin es la de si es lcita la comisin del credere

cuando la solvencia de la persona que ha tratado con el comisio
nista es notoria. Se ha resuelto que es lcita, pues muy bien puede
esa solvencia notoria no existir en realidad o disminuir o debili
tarse.
Tambin se ha resuelto que puede cobrarse esa comisin aun

cuando el comprador haya garantido su deuda con fianzas, hipo

tecas o prenda, pues la prenda puede perecer o el fiador caer en
quiebra.
Ahora, es lcita la comisin cuando el deudor mediante1 un
descuento de los papeles de crdito, que h entregado por el pre
cio de venta, anticipa su pago? Hay que distinguir, dice Obarrio,
si los descuenta el comisionista en el momento mismo del contrato
o con posterioridad, pues en aquel caso no hay sino una venta al

contado. Pero si aceptamos que aun en stas es posible la comisin

del credere habremos de decidirnos en los dos casos por la posibi

lidad de la comisin.
El comisionista tiene derecho al pago de todos los gastos y
desembolsos verificados en el desempe de la comisin, con los
intereses respectivos.
Tiene finalmente derecho de retencin y privilegio. As el
 VIII. MANDATO, COMISIN Y CORRETAJE 137

art. 279 establece que consignados as como los adqui

los efectos
ridos por Cuenta del comitente se entienden especialmente obliga
dos al pago de las anticipaciones que hubiese hecho, gastos de
transporte, conservacin y dems legtimos as como a las comi
siones e intereses respectivos, siendo consecuencia de dicha obli

gacin que ningn comisionista puede ser compelido a entregar

los efectos que recibi en comisin sin que previamente se le re
embolsen esas anticipaciones, gastos, comisiones e intereses y que
en caso de falencia, debe ser pagado sobr el producto ele los mis

mos gneros, con la preferencia establecida en el art. 1500.

El derecho de retencin no es un privilegio. Como ste, cons

tituye una causa de preferencia para el pago, pero mientras que

el derecho de retencin, grava directamente la cosa y slo subsiste
mientras sta se encuentra en poder del
acreedor, el privilegio se
ejercita sobre el precio de la cosa especialmente afectada a la res
ponsabilidad del crdito en cuyo favor ha sido constituido.

Pero el derecho de retencin y el

privilegio conferidos al
comisionista reconocen el mismo origen, comprenden las mismas

cosas, garanten los mismos crditos. Es por lo dems indispen

sable en uno y otro caso que el comisionista se encuentre en po
sesin de las mercaderas que responden al pago de su crdito.
Esta posesin puede ser virtual; pueden las mercaderas no ha
llarse en los almacenes del comisionista y sus derechos no se mo

difican si se hallan a su disposicin o expedicin ha tenido

la

lugar a su direccin, recibiendo un duplicado del conocimiento

o carta ele porte.

Aunque los efectos se hallen en camino a la direccin del

fallido gozar el comisionista de sus derechos sobre ellos si prue
ba con la carta de porte o el conocimiento que la remesa era

anterior a la declaracin de quiebra.

Cuando los
anticipos se han hecho residiendo el comitente
en la misma plaza que el comisionista no tiene ste privilegio
alguno. Se considerarn como simples prstamos prendarios si
como tales pudieran valer. Es que se ha entendido que eoss an
ticipos no son en ese caso necesarios, pues el comitente puede
satisfacer por s mismo cuantos desembolsos y gastos haga indis
pensable la ejecucin del encargo. Se ha querido evitar tambin
la realizacin de fraudes en caso de quiebra del comitente .
 138 DERECHO COMERCIAL

4. Corretaje. Metodologa. Diferencias con el mandato y la comi

sin. Si el corredor es comerciante. Carcter del corretaje en nues
tra Requisitos para ejercerlo.
legislacin. Libros que debe llevar
el corredor. Fuerza probatoria. Obligaciones de los corredores.
Actos que les estn prohibidos. Sanciones. Procedencia de la des
titucin. Quiebra de los corredores. Los agentes de Bolsa.

El Cdigo de Comercio
legisla en el Ttulo Cuarto de su Li
bro Primero acerca de los "agentes auxiliares de comercio" con
siderando tales conjuntamente con los rematadores, los barraque
ros, los factores y dependientes y los acarreadores, porteadores
o empresarios ele transporte, a los corredores.
Tal separacin de los llamados agentes auxiliares no respon

de, dice con toda razn S^egovia, a ninguna clasificacin cientfi

ca y es ocasionada a errores. En efecto, mientras unos son ver
daderos comerciantes y ejercen el comercio por cuenta propia,
otros lo ejercen por cuenta ajena y a otros aun les es prohibido
comerciar. Agregese (pie en ese Ttulo Cuarto no estn com
prendidos todos los auxiliares del comercio ; as, el seguro es tan
auxiliar del comercio como el transporte.
Finalmente el elemento real del acto ele comercio debe pre
dominar sobre el personal y debiera legislarse los actos jurdicos
antes que el oficio de los que los realizan.
Deprofesiones mercantiles reglamentadas por el Cdigo
esas

ms bien desde el punto de vista subjetivo o ele la persona que

los realiza que del de los actos mismos, ocupa el primer lugar
la de corredor.
El corretaje o corredura participa mucho ms de la na

turaleza de la locacin que del mandato. Mientras cpie el man

datario acaba el negocio que se le ha confiado, en la medida de
los poderes que ha recibido, el corredor se limita a ser interme
diario para llevar y discutir proposiciones. El mandatario, el co
misionista interviene directamente en la negociacin como rga
no de una de las partes ; contrata, se obliga a su vez, mientras

(pie el corredor es un agente intermediario con carcter pblico,

cuya misin se reduce a poner a los interesados en comunicacin,
a acercarlos para que ellos la realicen personalmente. El manda
tario representa y presonifica al mandante, mientras que el co
rredor conserva su personalidad propia y su rol acaba cuando
ol del mandatario recin empieza.
De todo esto deducen algunos autores, entre nosotros el Dr.
Obarrio, (pie el corredor no es un verdadero comerciante porque
si liion recibe retribucin por sus servicios y sus operaciones so
 VIII. MANDATO, COMISIN Y CORRETAJE 139

han declarado mercantiles no realiza por cuenta propia transac

cin alguna fundamental del comercio La doctrina contraria,
.

defendida por Thaller, justa. No realizan, es cierto, com

es la

pras, ventas, cambios, no pueden ejercer de cuenta propia el co

mercio, pero, dice Holway, intervienen indirectamente como el
empresario de transportes y esa intermediacin en los cambios,
es comercial. Son comerciantes a los cuales la ley rehusa el de
recho de ejercer el comercio al lado de sus funciones profesio
nales. Son negociantes que no pueden unir a su comercio ordina
rio otro trfico y esto, dice Thaller, puede llamarse anomala,

pero no inconsecuencia.
En el Cdigo Italiano la intervencin del corredor toma su

carcter del contrato a que se aplica. No es as entre nosotros

segn la jurisprudencia Comercial y tambin, desde hace poco,
la Civil.

Nuestro Cdigo ha adoptado respecto del

ejercicio del co
rretaje un sistema intermediario entre la libertad y el monopolio.
Segn nuestra ley, el corretaje no es enteramente una in
dustria libre, sino un cargo pblico reglamentado y anlogo lias
ta cierto punto al de notario o escribano ; pero tampoco se esta
blecemonopolio alguno. En su origen as era tambin; fu en la
Edad Media cuando surgi con la reglamentacin el monopolio.
Destruido vuelve a aparecer en el Cdigo Francs de 1808. El
Cdigo Italiano y la ley francesa de 1866 siguen un sistema in
termedio que consiste en reconocer la existencia de corredores
oficiales y de corredores libres. Aqullos determinan el curso del
cambio en las operaciones de Bolsa y los precios corrientes y se
encargan de los actos de remate.
Los dems corredores son libres y no les afectan ni aun al

gunas de las prohibiciones de nuestro

Cdigo, prohibiciones que
provienen de que se les considera funcionarios y de que se quiere
su imparcialidad pero que no llenan prcticamente su objeto.

Entre nosotros para ser corredor se requiere ante todo un

ao de domicilio, plazo que le permitir conocer los negocios y a
los comerciantes de la localidad y demostrar su conducta y ap
titudes. Con este mismo objeto se exige que al pedir matricula

cin en Registro de Comercio demuestre haber ejercido por s

el
o en alguna casa de corredor o ele comerciante por mayor, en
calidad de socio o gerente o cuando menos de tenedor ele libros

con buen desempeo y honradez. Debe adems tener capacidad

 ltO DERECHO COMERCIAL

para ejercer el comercio, pero ser mayor de veintids aos y per

tenecer al sexo masculino. Se requiere esa edad porque el carc
ter peculiar ele las funciones de corretaje requiere garantas de
seriedad y de competencia. No corretaje a las mu
se permite el

jeres porque se ha considerado siempre como oficio pblico, co

mo cargo viril.
El que hubiese sido corredor y hubiese sido destituido del
cargo por haber quebrado o por otra causa legal, no puede vol
ver a serlo, lo que se basa en las mismas razones expuestas.
Los corredores deben llevar dos, libros: el manual y el Re

gistro. En el primero consignarn un asiento metdico y exacto

ele todas las operaciones en que intervinieren, con las circunstan
cias que contribuyan a determinar con precisin las personas que
intervienen en la convencin y las condiciones de sta.
Al lado de este libro, que .110 est sujeto a ms formalidad

que la foliatura, debe estar el Registro, revestido de las mismas

formalidades prescriptas para los libros de los comerciantes y al
cual deben trasladarse diariamente los artculos del cuaderno ma

nual, copindolos sin modificaciones, enmiendas, abreviaturas ni

interposiciones y guardando la misma numeracin,
Se discute a cual de estos libros ha de preferirse en caso de
discordancia entre ambos.
Bedarride y Vidari dan la preferencia al carnet, taecuino o

Imanual, por ser escrito en el momento mismo del

negocio y por
el propio corredor y pudieran ser mal interpretadas las abrevia
turas y cifras no bien trazadas de dicho cuaderno Otros opinan .

que debe ciarse preferencia al Registro; tal entre nosotros Oba

rrio, basndose en cpie el Cdigo lo ha rodeado de formalidades,
en cpie ordena que los corredores no puedan dar certificados si

no de lo que consta ele su registro, en que al hablar de la exhi

bicin de los libros se refiere slo al Registro y finalmeide en

cpie al prescribir que se entregue a las partes una minuta firma
da que contenga el asiento del negocio concluido, terminantemen
te dispone que esa minuta sea referente al Registro y no al ma
nual. El Dr. Segovia entiende cpie el Cdigo no resuelve la cues
tin y que debe estarse a las circunstancias de cada caso .

Otra cuestin muy importante es la relativa a la fuerza pro

batoria de los libros de los corredores en las controversias judi
ciales y si esa fuerza es equiparable a la de la escritura pblica.
El Cdigo Civil as lo establece pero el Cdigo de Comercio se

limita en el art. 208 a considerarlos como un medio de prueba

distinto del instrumento pblico. El art. 93 al decir en su se-
 VIII. MANDATO, COMISIN Y CORRETAJE 141

gunda parte que el Registro podr mandarse exhibir en juicio, a

instancia de parte interesada, para las investigaciones necesarias y

aun de oficio por orden de los jueces de Comercio parecen incli

narse tambin a favor de la no equiparacin. Esto es lo justo,

ha dicho Holway, pues en esos asientos no hay intervencin de
testigos ni de las partes.

Los corredores desempeo de sus funciones estn ade

en el
ms obligados a ejecutar todos aquellos actos que impidan la nu
lidad de los contratos en que intervengan, que garantan la. buena
fe de las partes y que les eviten dificultades.
As deben asegurarse ante todo ele la identidad de las per
sonas que contratan y de su capacidad legal, so pena de respon

der por los daos y perjuicios si conocan o deban conocer la

incapacidad .

Deben proponer los negocios, con exactitud, precisin y clari

dad, abstenindose de hacer supuestos falsos que puedan indu
cir en error a los contratantes, como sera proponer un objeto
bajo distinta calidad atribuye por el uso
que la que se le general
del comercio o dar una noticia falsa sobre el precio que tenga co
rrientemente en la plaza la cosa sobre que verse la negociacin.
Deben tambin guardar secreto riguroso de todo lo que con
cierne a las negociaciones que se le encargan, pues divulgar una
negociacin es hacerla imposible muchas veces o cuando menos
disminuir la importancia de los resultados esperados.
Pero claro que si el secreto no puede daar y que si la na
turaleza de la operacin requiere que no se guarde secreto, no
habr esta obligacin para el corredor.
Deben asistir a la entrega de los efectos vendidos con su

intervencin, si alguno de los interesados lo exigiera y conservar

las muestras hasta el momento ele la entrega, tomando las pre

cauciones necesarias para que pueda probarse la identidad.
Deben entregar, dentro de las veinticuatro horas, a cada uno
de los contratantes, una minuta firmada del asiento hecho en el
Registro.
Si no hacen, perdern el derecho a la comisin y -debern
lo
los perjuicios.
Finalmente deben hallarse presentes al acto de suscribirse los
Vlbcunentos que por convenio o por ley, fuera necesario exten
der, y certificar al pie que se hizo con su intervencin, recogien
do un ejemplar que conservarn.
 112 DERECHO COMERCIAL

Les est prohibido dar certificados de operaciones no

que
consten en los asientos de
su
Registro, como asimismo declarar
lo que vieron u oyeron relativamente a los
negocios de su oficio
sin mandato de autoridad competente, lo que es consecuencia de
su obligacin de guardar el secreto de las operaciones en cpie
intervienen .

Si prohibicin sern destituidos y castigados

infringen esta
como falsarios. Tampoco pueden los corredores responder por la
solvencia de los contrayentes. En consecuencia toda garanta.
aval -fianza que dieren ser nula. Es que el corredor que entra
o

se por esa puerta en las eventualidades del comercio sera prefe

rido y concluira por comprometer su neutralidad. Pero en las
negociaciones de letras y valores endosables son garantes de la
entrega material del ttulo al tomador y de la del valor al ceden-
te, y responsables de la autenticidad de la firma del ltimo ce-
dente a menos que por el contrato debieran los interesados veri
ficar las entregas directamente. En las negociaciones sobre le
tras de cambio no son, pues, simples intermediarios. Es que cuan
do las partes no intervienen personalmente y es el corredor el

que compra, l debe cuidar de la validez y verdad del negocio

asegurndose de la autenticidad de la firma del que endosa la le
tra a favor del
adquirente.
Les est
prohibido verificar toda especie de negociacin y
trfico directo o indirecto, en nombre propio o bajo el ajeno. Es
ta prohibicin es de todos los tiempos y de casi todos los Cdigos

porque se ha entendido que si negociasen, sacrificaran a sus clien

tes, dominaran el comercio y acabaran por inspirar desconfian
za y comprometer su crdito.
Sin
embargo, la doctrina actual de muchos autores es que
debe desaparecer esa prohibicin y que el comerciante debe pro

tegerse por s slo, no ocupando a corredores capaces ele abusar

de la confianza que en ellos se deposite. As en Francia los co
rredores libres y en Italia tocios, pueden ejercer el comercio.
Nuestro Cdigo no contento con una prohibicin general,
desciende a ciertas prohibiciones especiales como contraer socie
dad y tener parte en los buques mercantes o en sus cargamen
tos, so pena de perder el oficio y de nulidad del contrato. Po
dran asociarse para ejercer el corretaje en comn ? Obarrio en
tiende que s ; el Dr. Segovia que no, porcpie tal sociedad matara
el secreto y avivara la codicia.

pueden encargarse de hacer cobranzas y pagos

No por cuen

ta ajena, so pena de perder el oficio. Lo que se quiere es que no

 VIII. MANDATO, COMISIN Y CORRETAJE 143

se constituyan banqueros ; pero pueden

en mu y bien pagar el pre
cio con fondos del adquirente y entregar a ste las mercader..s
y efectos por l adquiridos.
Les, est prohibido adquirir para s o para su familia in
mediata las cosas encarg a ellos o a otros
cuya venta se les
corredores, so pena de suspensin o destitucin, segn la grave
dad del caso Pero no se les prohibe adquirir ttulos o acciones,
.

pues no habra razn para prohibirles una colocacin convenien

te de su dinero.
Les est prohibido tambin : 1. intervenir en contratos il
citos o reprobados, con tanta o mayor razn que a los escriba
nos ; 2." proponer letras y mercaderas procedentes de personas no

conocidas en plaza si no presentaren a lo menos un comerciante

la
en su abono, prohibicin complementaria de la obligacin que ya
vimos; 3. intervenir en contrato de venta de mercaderas o nego
ciacin de letras de personas que hayan suspendido sus pagos, lo
que estaba comprendido en la prohibicin de intervenir en contra
tos ilcitos.

Finalmente no pueden, adems de la comisin,, tener inters

enel mayor que se obtuviere en las operaciones o exigir mayor
comisin que la legal establecida, salvo convencin en contrario.

A este respecto, el art. 111 establece que la comisin se debe

aunque el contrato no se realice por culpa de alguno de los con

tratantes o cuando principiada la negociacin el comitente en
cargase su conclusin a otro o la concluyese por s mismo y que
si en el negocio interviene un corredor, ste recibir comisin de
cada una de las partes pero si intervienen varios cada uno no

tendr derecho sino contra su comitente.

Como hemos las sanciones que para el incumplimiento
visto,
por los corredores de las disposiciones de la ley se establecen, son
la destitucin, la suspensin y la indemnizacin de los daos. El
art. 110 establece la primera de estas penas para el corredor que
en el ejercicio de sus funciones usare de dolo o fraude.
Pero la
jurisprudencia ha entendido que no hay destitucin.
As cuando "La Argentina" pidi la de algunos martilieros, las
Cmaras entendieron que stos eran simples comerciantes y que
la destitucin de cpie habla el Cdigo no es sino la cancelacin
de la matrcula, resolviendo que corresponda entender al Juez
de 1.a instancia.
El corredor que quebrase ser destituido por el Tribunal y
su quiebra se reputar fraudulenta, sin admitirse prueba en con-
 144 DERECHO COMERCIA!,

trario, siempre que justifique que el corredor hizo por su

se cuen

ta en nombre propio o ajeno, alguna operacin mercantil o que

se constituy garante de las
operaciones en que intervino
. como

corredor, aun cuando la quiebra no proceda de esas causas. En

realidad, muchos corredores ejercen el comercio y como consti
tuyen sociedades y sus contratos sociales son inscriptos en el Re
gistro por mandato judicial sera muy difcil, como ha dicho el Dr.
Castillo, que, ocurrido un caso de quiebra, el juez la declarara
fraudulenta.

Los contratos de Bolsa casi personalmente

nunca se realizan
entre los que tienen inters directo celebrarlos, sobre todo, en

cuando recaen sobre compra venta de moneda metlica, ttulos

-

de la deuda pblica o acciones de compaas o empresas. En ta

les contratos intervienen agentes intermediarios o auxiliares.
.

A su respecto el art. 82 establece que "los corredores de

bolsa estn sujetos a losdisposiciones de este C
requisitos y

digo sobre los corredores y en caso de infraccin, no tienen ac

cin para cobrar comisin ni emolumento alguno, quedando per
sonalmente obligados en todas las operaciones o transacciones
que verifiquen".
Ahora bien, los que este artculo llama .corredores de Bol
sa son, como observa el Dr. Holway, verdaderos comisionistas y

siempre as, siendo esto ventajoso desde el punto de

han obrado
vista del secreto de sus negociaciones y tambin de la facilidad
de verificarlas rpidamente ya que en la "rueda" todos se cono
cen y no hay ninguna averiguacin previa que hacer sobre la
honorabilidad del que contrat.

disposicin del art. 82 ha sido por esto desacertada, pues

La

equivale a impedirles prcticamente obrar como comisionistas.

En los tribunales se lleg a negarles accin, lo que es in
troducir el desorden en las operaciones ele Bolsa y lo que es
una injusticia, pues todo trabajo debe ser remunerado, especial
mente en el comercio.
En las Bolsas oficiales el corredor de Bolsa tiene carcter
oficial; hasta cierto punto, un funcionario pblico. As en da
es,

Bolsa de Pars el agente de cambio es un oficial pblico nombra

do por el gobierno y su nmero es actualmente de setenta. Como
el de un notario, el cargo de un agente de cambio est provisto
de un derecho de representacin del cual el titular puede hacer
trfico. En el hecho el oficio es venal. El (pie lo ocupa puede,
 VIII. MANDATO, COMISIN Y CORRETAJE 145

retirndose, proponer, mediante dinero, s sucesor al gobierno.

Thaller dice que en Pars se vende el cargo por ms de un

milln. Al lado d stos existen los comisionistas de la coulisse,

con los cuales han acabado por transigir los oficiales y an, co
'
mo vimos, el Estado.
En la Bolsa de Londres no hay monopolio pero cada candi
dato debe ser presentado por tres miembros que garanticen su

presencia con una fianza de 500 cada uno.

Anlogo sistema se sigue en Italia y en Espaa. En la Bol
sa de Madrid la fianza exigida es de 50.000 pesetas.
 IX

Sociedades comerciales

1. Semejanzas y diferencias entre la asociacin y la sociedad. Crite

rio de diferenciacin de Thaller. Caracteres especficos de la socie
dad. Constitucin del capital social por medio de aportes. Nocin
del aporte: diversas clases; especialidad del aporte de industria: cr
dito comercial y crdito poltico. Vocacin simultnea alas ganancias
y a las prdidas. Conexidad y simultaneidad. Sociedades leoninas.
Clusulas permitidas. Affectio societatis. Distincin de la socie
dad y el prstamo o la locacin con participacin en los beneficios.
Sociedad y comunidad.

El contrato de sociedad ha nacido por as decir con el hom

bre. Obligado a luchar con los obstculos cpie una naturaleza re

belde ofreca a la satisfaccin de sus necesidades y desesperando

de vencerlas slo, aproxim a
se sus semejantes para combatir
juntos y repartirse luego con ellos los resultados de sus comunes

esfuerzos. Y la unin de las fuerzas individuales con un fin co

mn se convirti n uno de los ms potentes factores del progreso

econmico.
La sociedad como unin de personas y de bienes con el pro

psito ele obtener beneficios pecuniarios a repartir, se contrapone

a la asociacin, mera unin de personas que no se proponen obte

ner beneficios pecuniarios, aunque los obtengan de otra especie.

Ambos conceptos, el de sociedad y el ele asociacin, pueden con

siderarse como especies de un concepto ms amplio de "asocia
cin" segn el cual hay asociacin siempre que los hombres re-
unen sus esfuerzos o sus recursos en vista de un fin que desean
en comn.
Pero este concepto amplio de asociacin no es el ordinaria
mente empleado. En el texto de las leyes la palabra "asociacin"
se emplea en el sentido restringido que hemos visto y como opues
ta a "sociedad'"'.
As el Cdigo Civil Francs ca de la sociedad una definicin

anloga a la ele nuestro Cdigo Civil. "La sociedad dice es

 148 DERECHO COMERCIAL

un contrato por el cual dos o ms personas convienen en poner al

guna cosa en comn, con el propsito de repartirse el beneficio
que pueda resultar." Y la ley francesa de 1901 define la asocia
cin como "la convencin por la cual dos ms personas ponen
o

en comn, de una manera permanente, su conocimiento o su acti

vidad con otro fin que el de repartirse beneficios."
Modalidad ele este criterio de diferenciacin es el que pro

pone Thaller. Segn l la asociacin se propone un fin material

o simplemente moral, de orden general, un propsito que va ms
all del inters de sus adherentes, un fin ideal. En otros trminos,
en la
asociacin, los adherentes quieren servir la causa de una

alegora social de la que hacen o no parte, y que de todas ma

neras, n se limita a sus personas. Ellos ponen su objetivo fuera

de s mismos, obedecen a una idea que otros podrn criticar y que
no estar siempre libre de egosmo, sida "reclame" o la ostenta
cin los impulsa, pero que se presenta como una idea desintere
sada. De acuerdo con esto, una' asociacin de caridad, de ense

anza, de propaganda filosfica o religiosa, una obra de asistencia

para el trabajo, un sindicato profesional, una sociedad antialcoh
lica, una asociacin ele estudiantes, constituyen "asociaciones"
aun cuando se titulen sociedades o tomen su forma. La sociedad,

por el contrario, se propone un fin pecuniario restringido a los

que hacen parte de ella. Quiere mejorar la situacin material de

sus miembros. Ella determinar por la accin comn un resultado

apreciable en dinero y especial a los asociados.

Toda sociedad debe reunir tres caracteres fundamentales cpie

-son :

a) la constitucin de un capital por medio de aportes hechos

por los asociados ;
b) una vocacin simultnea de todos los socios a las ganan
cias y a las prdidas ;
c) un vnculo ele colaboracin activa entre los asociados.
Es en primer lugar de la esencia de toda sociedad que cada
uno de los asociados contribuya por una parte a la formacin del.
fondo comn.
As las sociedades sin
aportes, accidentales o en participa
cin, con la simple obligacin de responder a las ulterioridades
del negocio, con un criterio terico estricto no pueden conside
rarse sociedades.
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 149

Los aportes
pueden ser en dinero, en otros bienes o en in
dustria. Los bienes aportados pueden aportarse en propiedad o en

uso o goce.
Se presenta a este respecto la cuestin de si hay que colo
car el crdito de una persona entre los objetos que pueden ser

aportados por ella a una sociedad, de manera que un socio pue

da no aportar ms que su crdito.
Para dar solucin a esta cuestin es necesario hacer una dis
tincin que hace Pont y que repiten Lyon Caen y Renault y en

tre nosotros el Dr. Obarrio.

Hay que distinguir el nombre o crdito social o poltico de

una persona y el nombre comercial.
El crdito social poltico que consiste en la influencia de
o

una persona, puede ejercer gracias a ciertas funciones o ciertas

relaciones no puede, sin duda alguna, ser objeto de un aporte
en sociedad. El tribuno Gillet deca al discutirse el ttulo de
las Sociedades del Cdigo Napolen, que si los Romanos recono
can una especie de aporte, el crdito y el favor, gratiam,
tercera
el legislador actual no podra escribir esas palabras sin avergon

zarse, ms que en los Estados corrompidos.

Pero si un diputado, por ejemplo, no podra aportar su in
fluencia, nada se opone a que el aporte de un socio consista en su

crdito comercial, es decir, en la confianza que inspira gracias a

su buen nombre, a su habilidad, a su honestidad. Ese crdito per

sonal de un socio puede, como dicen Lyon Caen y Renault, au

mentar mucho el que necesita la sociedad y ser entonces verdade

ramente una , cosa apreciable en dinero, un verdadero capital.

Nuestro Cdigo de Comercio en su art. 29L4.a acepta que el apor
te de un socio consista en el crdito que posea. Pero como obser
va el Dr. Segovia si es esto posible, es necesario que algn socio
concurra con algo ms que su crdito, si es que la sociedad ha
de tener alguna manifestacin externa. Este mismo autor dice
que esa disposicin del arti. 291, es una puerta abierta por la que
pueden entrar fraudes y actos indecorosos.

El segundo carcter fundamental dijimos, la voca es, como

cin simultnea de todos los socios a las ganancias y las prdi

das Es decir, que se requiere una participacin d todos en los
.

beneficios y una contribucin de todos a las prdidas.

Esta participacin debe ser conexa y simultnea. No hay co
nexin en las sociedades llamadas leoninas. No hay simultaneidad
en el caso de dos copropietarios que resuelven explotar alternati-
 150 DERECHO COMERCIAL

vamente el bien que poseen comn.

Tampoco la hay en las
en

sociedades de socorros mutuos y

tampoco en las de seguros mu
tuos, ya que los beneficios no siempre son en dinero y no se re
ciben por tocios. Se dice tambin que las sociedades cooperativas
cuando no tienen sino vida interior, es decir, cuando no prestan
o venden ms que a sus asociados, no son sociedades
porque las
ganancias no son simultneas y aun las ganancias, representadas
por la rebaja que se proporciona, no son propiamente ganancias.
Pero, como observa. Thaller, no hay que exagerar la resistencia
del derecho de la sociedad a extenderse a las sociedades mutuas
o
cooperativas. Por otra parte, si reparten un dividendo son ver

daderas sociedades, sin duda alguna.

Vistos dos de los caracteres fundamentales de la sociedad
veamos el tercero que es la affectio societatis, vnculo de colabo
racin activa, elemento intencional que ofrece un carcter, como

observa el Dr. Cruz, ms econmico que jurdico. -Por este carc

ter se considera la sociedad como un agente productor de rique
za. Los bienes y la fuerza de los asociados reunidos aumentarn
su rendimiento, siguiendo una progresin no aritmtica o simple,
sino geomtrica. En esta colaboracin Thaller distingue la affec
tio societatis propiamente dicha o estimacin mutua ele los socios

y una confianza recproca muy particular, basada en las cualida

des que cada uno de ellos ha encontrado en los otros y que hace
dar ms importancia al mantenimiento individual en el grupo .

En la prctica la affectio societatis y la intuitus pernonce se con

funden .

La colaboracin debe ser activa y consciente, igualitaria, e

interesada .

primer elemento sirve para distinguir la sociedad del

El

prstamo con participacin en los beneficios. Hay entre el presta

mista y el socio, sobre todo el comanditario, dicen Lyon Caen y
Renault, cierta analoga, pues ambos tienen que entregar una
suma de dinero, por la cual deben recibir una remuneracin y
ambos estn expuestos a perderla; pero el prestamista tiene, en

principio, derecho al inters de su dinero y nada ms que a este

inters y soporta las prdidas.
no Para distinguirlos, dicen Lyon
Caen y Rexault, hay que averiguar si ha habido o no la inten
cin de formar una sociedad, intencin que se revela a veces
por
las clusulas accesorias del contrato, particularmente por las, rela
tivas al control de las operaciones y al derecho de deliberar so

bro ellas. As una persona que tenga voz en las deliberaciones y

la facultad de compulsar los libros es un socio y no un prestamista.

 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 151

La colaboracin debe ser igualitaria, sin vnculo ele subor

dinacin y esto sirve para establecer diferencias entre la sociedad

y la locacin de servicios con participacin en las ganancias. As

el dependiente realmente socio y cuya sociedad con el patrn de
be ser registrada, interviene en la marcha ele la empresa, puede
controlar los libros sin limitacin. No ocurre as con un depen
diente al cual haya simplemente acordado el patrn una partici
pacin en los beneficios. Hay aportes, hay contribucin en las pr
didas ; pero no hay la intencin de las partes de formar una so
ciedad. As lo consagran expresamente el Cdigo Italiano, el C
digo Romano y la ley inglesa to amend the laiv of partnership.
La colaboracin finalmente debe ser interesada; es esto, como

ya hemos dicho, lo que distingue la sociedad de la asociacin en

sentido estricto.

Ahora bien hay situaciones jurdicas en que existen carac

;
teres de la sociedad, -lo que hace que presenten con sta una in

contestable semejanza. Tal ocurre con el condominio, comunidad

o indivisin. Hay aportes, hay riesgos, pero no hay affectio socie-.

futs.
Se ha dicho para distinguir la sociedad de la comunidad que
la sociedad deriva de un contrato y la indivisin del cuasi-con-

trato. La sociedad es un contrato y la comunidad, un hecho, dice

el Obarrio. Pero, como observa Thaller, esto no es siempre exac
to. La comunidad puede tener su base en un contrato, como
cuando un propietario vende la mitad indivisa de su dominio. Por
otra, parte, hay casos en que hay una verdadera sociedad que no

resulta de un contrato expreso.

Es que la verdadera diferencia hay que buscarla en el mvil

de los interesados. La sociedad es un estado buscado, en razn de
su superioridad productiva ; mientras que la indivisin ordinaria
es un estado sufrido, debido al concurso accidental de varios sobre

una misma cosa.

La ley, que mira con favor a la sociedad, contempla la indi

visin con desconfianza y se limita a tolerarla.

As, la indivisin es un rgimen precario y no puede estable

cerse por ms de cinco aos, mientras que la sociedad puede esta
blecerse por un perodo indeterminado de tiempo.
La sociedad crea relaciones personales entre sus diversos
miembros, mientras que la co'municlad no da nacimiento sino a

relaciones o a derechos reales. De aqu que la sociedad no pasa a

 152 DERECHO COMERCIAL

los herederos ni puede cederse, en

general, mientras que la comu

nidad cesible y transmisible por causa de muerte.

es

En la sociedad, en caso de desacuerdo y cuando se trata de

actos a realizar
los lmites de la sociedad, la mayora decide lo
en

que debe hacerse. No ocurre as en la comunidad y es por eso que

la comunidad no es un estado favorable desde el punto de vista
econmico.
Finalmente, la comunidad no da derechos ni obligaciones de

gestin de negocios.

2. Sociedades civiles y comerciales. Diferentes criterios para distin

guirlas. Dificultades que originan las sociedades mixtas. --Legisla
cin argentina y legislaciones extranjeras. Consecuencias de la dis
tincin .

Desde un punto de vista prctico, ninguna divisin de las so

ciedades es ms importante que sta. Su inters jurdico y el cri

terio a que ha ele obedecer la determinacin de si una sociedad es

civil o comercial, son las dos cuestiones a resolver.

En cuanto a lo primero se puede en general decir que hay
el mismo inters distinguir las sociedades civiles de las socie
en

dades comerciales que en distinguir los individuos que son comer

ciantes ele los que no lo son.

En efecto, la sociedad comercial tiene los derechos y las obli

gaciones de un comerciante. Su forma de liquidacin es la misma

que se aplica a los comerciantes individuales. Como stos, tiene
obligacin de llevar libros de comercio y stos tienen la fuerza
probatoria reconocida a los libros de los comerciantes, mientras
que los libros de las sociedades civiles, si es que los tienen, no po
seen ms fuerza probatoria que la ele los registros y papeles do

msticos.
Agregese que los conflictos entre los socios son ele la com
petencia de los jueces civiles o de los jueces de .comercio segn
que la sociedad sea civil o comercial.
La sociedad comercial se manifiesta al exterior como un or

ganismo dotado de vida jurdica propia, capaz de derechos y

obligaciones y que existe erg a omnes por la publicidad que la ley
le impone; mientras que la sociedad civil es un simple contrato

que slo crea vinculaciones obligatorias entre las partes, cuyo ca

pital es solo un bien indiviso de los socios. Como dice Thaller las
sociedades comerciales son organismos abiertos al pblico, con
patrimonio propio que afectan por medio de sus administradores
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 153

o gerentes, lo que procura a los acreedores el medio de cobrar sin

fraccionamiento.
Por otra parte las sociedades civiles presentan un tipo uni
forme en cuanto a responsabilidad de los socios, mientras que las
sociedades comerciales se constituyen segn los modelos que el

Cdigo propone a la eleccin de los interesados.

Finalmente, la intuitus persona, que tiene por resultado la

incesibilidad e intransmisibilidad de la parte social desaparece en
ciertas sociedades comerciales, las sociedades por acciones.
Dilucidado este primer punto paemos al segundo, al de qu
sociedades deben considerarse comerciales.
En el terreno de la doctrina encontramos tres sistemas para
la solucin de esta cuestin.
Para unos el carcter civil o comercial se determina por su

forma extrnseca.

Otros creen que es la naturaleza, de los actos a cuyo ejerci

cio se dedican lo que debe servir de criterio para la diferenciacin.
Otros, por fin, entienden que la comercialidad de una socie
dad depende frecuentemente de la voluntad de las partes. As
opina Rivire. citado por Obarrio.
Siguiendo un procedimiento eliminatorio, debemos comenzar"
por rechazar esta ltima solucin. As como una persona no pue
de darse o quitarse a su antojo la cualidad de comerciante dn
dose o quitndose esta calificacin, as una sociedad no podra
adquirir el carcter de sociedad comercial o de sociedad civil
por un acto ms o menos arbitrario de voluntad. Digamos tam

bin, al pasar, que la profesin de los socios no debe tomarse en

consideracin para la determinacin del carcter civil de una
sociedad. Varios comerciantes pueden constituir una sociedad ci
vil y a la inversa, no comerciantes pueden establecer una socie
dad de comercio.

La cuestin queda, pues, reducida al criterio formal y al cri

terio objetivo; a si una sociedad es civil o comercial por su

mecanismo o por su objeto .

Pocos argumentos bastan para poder afirmar que el criterio

objetivo es el nico racional. Si para determinar si un indivi
duo es o no comerciante hay que ver si hace de los actos de co

mercio su profesin habitual no es natural seguir la misma re

gla para resolver si una sociedad es civil o comercial?

Se han presentado, sin embargo, dificultades respecto de de
terminadas sociedades. As, dice Vidari, se puede dudar si es o
 154 DERECHO COMERCIAL

no comercial sociedad que se propone la fabricacin de que

una

so. Pero todo depende, dice el mismo

autor, de que basten o no
para la fabricacin los productos de la industria agrcola de los
socios. Otros autores, Lyon Caen y Renault entre ellos, consi
deran comerciales tales sociedades cuando hiciesen principalmen
te operaciones comerciales. Una tercera teora distingue la simple
utilizacin industrial de los productos y su transformacin con

ayuda de una maquinaria especial cpie permite obtener un pro

ducto Las empresas de construccin son tambin difciles
nuevo.

de caracterizar. Para unos son siempre civiles como una variedad

de la locacin de servicios ; para otros son siempre comerciales,
pues el constructor es empresario de provisiones y manufactu
ra o slo de manufactura, segn que provea o no los materiales.

Un sistema mixto las considera civiles en este ltimo caso .

Estas mismas dificultades se ofrecen en tocias 'las sociedades

inmobiliarias que compran terrenos para edificar y revenderlos.
Son civiles, sin duda, cuando compran tierra y la revenden. Aho
ra, cuando edifican en los terrenos hay ya una empresa de cons

truccin . Debe dar 'su carcter a la sociedad ? Cuando esa cons

truccin sea habitual en la sociedad, cuando haga de ella su ma

nera ordinaria de negociar la empresa sera, dice el Dr. Cruz, co

mercial .

La lgica del sistema objetivo ha hecho adoptarlo por casi to

das las legislaciones. As nuestro Cdigo define la sociedad mer
cantil como "un contrato por el cual dos o ms personas se unen,

poniendo en comn sus bienes o industria o alguna de estas cosas,

para practicar actos de comercio, con nimo de partir el lucro que
pueda resultar".
Este es el criterio tambin del Cdigo Francs, del Espaol,
del Italiano, del Alemn, de la ley belga, etc.
Ahora bien, este criterio para diferenciar una sociedad civil de
una sociedad comercial, no ha podido ser mantenido en absoluto.

Una sociedad que por su objeto sea civil puede /adoptar un

tipo de sociedad comercial, constituirse en sociedad annima, por
ejemplo. Qu decidir l entonces? Quedarn tales sociedades su
jetas a las disposiciones del Cdigo de Comercio en su totalidad?
(Les sern aplicables las relativas a la quiebra y a la competencia?
La cuestin ha sido resuelta en sentido afirmativo por la doc
trina francesa primero, por nuestro antiguo Cdigo y el Cdigo
Alemn despus y finalmente por la ley francesa de 1893. Esta
ltima fu motivada por' la sociedad annima que se encargara de
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 155

la apertura del Canal de Panam. Discutise si esa sociedad po

da o 110 ser declarada en quiebra y esto se resolvi por una ley
de 1. de Agosto de 1893, que declaraba comerciales a las socieda
des por acciones, cualquiera que fuese su objeto. Nuestro Cdigo
que ya en el art. 8 considera comerciales las sociedades, annimas,
"
"sea cual fuere su objeto", dice en el art. 282 que son tambin

mercantiles las sociedades annimas aunque no tengan por objeto

' '
actos de comercio .

Estas -disposiciones se basan en que las sociedades annimas

tienen por carcter comn hacer llamados al crdito ; todas ellas

producen gran concentracin de capitales. Todas se presentan con

ios mismos caracteres. indepen
Emiten acciones cuyas forma es

diente del objeto social; sus tenedores ven en ellas un papel nego
ciable y con determinadas garantas sin entrar a distinguir si la
sociedad va a explotar un negocio comercial o un negocio civil .

Notemos que el Cdigo Italiano admite que tales socieda

no

des caigan en quiebra y que lo mismo estableca el proyecto del Dr.

Segovia.

3. Antecedentes histricos de las sociedades comerciales.- ha sociedad

en Roma y en la Edad Media.

La sociedad para ejercer el comercio existe desde los tiempos

ms remotos. Desde que los primeros comercios se efectuaran, el
xito feliz de algunas especulaciones hara concebir otras bajo un
plan ms vasto y que por lo mismo haca indispensable la reunin
de varios capitales : por otra parte un comerciante acaudalado que
se hubiera adueado ele cierto ramo del comercio dara lugar a que

pequeos negociantes se propusieran entrar con l en competencia,

lo que sio se les haca posible con el auxilio de la asociacin.
Pero si la sociedad comercial ha existido sin duda desde que el
gobierno se organiza, la legislacin de ellas no ofrece tanta antige
dad. Por lo dems si ya en Roma encontramos un gran desarrollo
de esa manera deejercer el comercio y de su correspondiente legis
lacin y si en el Digesto se hacen notar' ciertas particularidades del
contrato de sociedad como la de que en oposicin a los dem-; con

tratos, que crean entre las partes intereses -opuestos, la sociedad

crea entre ella intereses comunes, lo cierto es que, como observa el
Dr. Cruz, la sociedad comercial romana tena mucho menos campo
de accin que las actuales y se asemejaba mucho a la sociedad civil.
Era una mera vinculacin jurdica sin la exteriorizad n cpie ha^e
de la sociedad comercial moderna una institucin no slo de Derecho
 156 DERECHO COMERCIAL

Privado sino hasta cierto punto de Derecho Pblico. Por otra, poirtc
la responsabilidad era. pro parte
virfli, no solidaria. Hay que reco
nocer no obstante que a esto ltimo hacan
excepcin las argenta-
rice societates cpie aceptaban el
principio de la solidaridad; y que
a lo primero eran una excepcin las sociedades vectigales y las
sociedades pecuarice, asociaciones cuyos miembros, llamados publ
canos deban pertenecer a la clase de lo s equites, y que se encar

gaban del cobro de los

impuestos. Estas sociedades estaban colo
cadas en el rango de los cuerpos pblicos, de los colegios autoriza
dos por el Estado y de ah que se les llamase societates collegmtee.

Haba en Roma otras instituciones de las que se ha querido

hacer derivar ciertas formas modernas de la sociedad comercial.

As, se ha sostenido que la sociedad en comandita moderna es

una copia de la institoria romana. Esta insttoria era un resulta

do del disfavor con que los nobles romanos miraban el ejercicio

Lel comercio ; ello les haca poner a un liberto o a un cdieni juris
cualquiera al frente del negocio. Pero slo un completo descono
cimiento de la realidad de las Cosas
,
puede llevar a comparar esa

institucin con la moderna sociedad en comandita.

En efecto, en derecho romano los que "instituan" en comn

eran solidariamente responsables hasta el monto del peculio, mien
tras que en la comandita moderna los socios comanditarios no tie

nen entre s vinculacin alguna. Por otra parte, mientras que en

la comandita los socios comanditarios no ningn poder de

tienen
direccin ni de administracin y por el contrario, si intervienen
pierden tocias las ventajas de su situacin, en derecho romano el

institor permaneca sometido a los instituyentes que eran los ver

daderos directores de la sociedad. Con la nica forma de sociedad

comercial cpie puede compararse la institoria, es con la sociedad
en participacin o accidental, en la que un socio es el nico eme

aparece ante el
'

pblico. ,

Otra institucin romana en la que

querido ver el origen se ha
de las sociedades comerciales modernas es el fcenus nauticum o

prstamo a la gruesa, institucin muy importante del derecho ma

rtimo y que ha venido a ser reemplazada por el seguro. Algunos
autores han pretendido que este prstamo a la gruesa lleg a trans

formarse en la misma Roma en una especie de sociedad en coman

dita, pues el prestamista reciba una participacin en los benefi
cios. Pero, en realidad, no se encuentran vestigie/4 de esa transfor-
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 157

macin del nauticum fcenus y la comandita no aparece hasta la*

Edad Media.
Es en los estatutos de las
corporaciones de comerciantes de las
ciudades italianas de la Edad Media, convertidos luego en estatu
tos municipales y luego en verdaderos estatutos polticos donde se
encuentra el origen de las modernas formas de la sociedad comer
cial. As en los Estatutos de Genova encontramos desde el siglo
XII ciertas tradiciones muy importantes, como la costumbre de

registrar la escritura social ante el Consulado de la Repblica. Re

gistrbanse tambin las firmas y ste es el origen de la razn so
cial moderna. Hallamos tambin la costumbre de hacer que la res

ponsabilidad de los socios fuera solidaria y tambin encontramos la

constitucin del capital social como entidad distinta del capital
particular de cada socio.

4. Sociedades extranjeras. Existencia internacional -de las sociedades

comerciales. Distintas clases de sociedades extranjeras segn el
Cdigo de Comercio.

En los tiempos pasados era cosa bastante rara que una socie
dad estableciese su sede fuera del territorio nacional; hoy, por el
contrario, merced a la facilidad maravillosa de las comunicaciones

y a las siempre mayores y ms ntimas relaciones, entre los pue

blos, es cosa muy comn, sobre todo, como observa Vidari, para
aquellas sociedades que no tienen carcter exclusivamente nacio
nal, sino que por la calidad de la industria ejercitada admiten a
participar de sus beneficios tambin a ciudadanos de otros pases.
Tales son, principalmente, las sociedades de seguros. Importa,
entonces, establecer a qu norma han de ajustarse esas sociedades
comerciales .

A este respecto, dicen Lyon Caen y

Renault, hay que resol
ver las tres preguntas siguientes : La existencia legal de las so
ciedades extranjeras est reconocida? Pueden estar en justicia,
hacer operaciones, establecer sucursales? Bajo qu leyes se colo
can?

Algunos autores, entre los que se cuentan Laurent y Weiss,

niegan existencia legal a las sociedades de toda clase fuera del
pas en que han sido creadas. Este sistema es tachado con razn de
inexacto, de contrario a las necesidades ms imperiosas de las, re
laciones entre los pueblos, de arbitrario. Rehusando el reconoci
miento a las sociedades de comercio en las relaciones internacio-
 158 DERECHO COMERCIAL

nales se corre, en efecto, el riesgo de causar al comercio los ms

perjuicios. Es
graves as como fuera de los dos autores citados y

algn otro, la opinin contraria ha sido preferentemente adoptada

tanto en Francia como en otros pases. La teora de Laurent, ba
sada principalmente en el carcter ficticio que atribuye a la exis
tencia de la sociedad como ente jurdico es victoriosamente ataca
da por Lyon Caen y Renault y otros autores. Aun suponiendo
que las sociedades jurdicas sean
como personas creacin slo una

de la ley que las reconoce por qu no comprender se preguntan

entre las, leyes extranjeras aplicables fuera de su pas de origen

las que consagran la existencia legal de las personas civiles, espe

cialmente de las sociedades de comercio? Por lo dems, agregan,

hay sociedades operaciones que realizan en el extranje

que sin las
ro no podran vivir; y sera muy singular que al permitirlas existir

el legislador las hubiese querido limitar al comercio interior, po

niendo obstculos a su desarrollo.

En nuestro Cdigo hay tres, tipos de sociedades extranjeras re

conocidas.

primer lugar las sociedades legalmente constitui

Tenemos en

das en el extranjero y que no tuvieran asiento, sucursal ni repre

sentacin social en la Repblica.

Estas, sociedades se declaran extraas al Cdigo; su constitu

leyes de su pas. Pueden reali
cin y sus actos se regirn por las
zar aqu actos de comercio pero stos no deben contrariar las leyes
nacionales,. aqu, dice el Dr. Segovia, dos principios
Se combinan
de derecho internacional privado, el de que la existencia y capaci-
sido
da de las sociedades se rigen por la ley del pas en el que han
en el
creadas y el de que para el ejercicio de actos comprendidos
a las pres
objeto de su institucin las sociedades deben ajustarse
el Estado el cual intentan realizarlos.
cripciones establecidas en en

Como ha observado el Dr. Cruz, debi haberse agregado que los

representantes de esas sociedades deberan justificar que la so
ha sido constituida de acuerdo con la ley de
ciedad que representan
su pas.
de sociedades extranjeras es el del art. 286; so
Un segundo tipo
ciedades constituidas en el extranjero para ejercer su principal co

mercio en la Repblica.
habra para hacer de mejor condicin a
Como ninguna razn
el extranjero que a la creada en' el
una sociedad constituida en

establece que sern consideradas para todos sus

uas, el Cdigo
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 159

efectos como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones del

Cdigo. qu deba entenderse por sociedades que se

Para aclarar
establecieran "para ejercer su principal comercio en la Repblica"
se ha agregado que se considerar a las que tengan la mayor parte

ele sus capitales levantados en sta o que tengan aqu su directorio

central y la asamblea de socios, lo que es criticable en cuanto una
sociedad puede haberse constituido en el extranjero para ejercer su

principal comercio en la Repblica sin reunir esas condiciones.

Un tercer tipo extranjeras es el legislado en el
de sociedades
art. 287, sociedades extranjeras legalmente constituidas que esta

blecieren, en la Repblica, sucursal o cualquier especie de repre

sentacin social. Esas sociedades quedan como las nacionales, suje
tas al Cdigo en cuanto al registro y publicacin, en su caso, de

los actos sociales y de los poderes de los respectivos representantes.

En cuanto a la quiebra, el artculo 387 las sujeta a lo establecido
en el artculo 1385. Reformado el Libro IV del Cdigo ese artculo

viene a ser hoy el quinto de la ley 4156 . El establece que la decla

racin de quiebra pronunciada, en el extranjero no puede invocar
se contra los acreedores que el fallido tenga en la Repblica y que
declarada la quiebra por los Tribunales de la Repblica no se ten

dr en consideracin a los acreedores que pertenezcan al concurso

formado en el extranjero, sino para el caso de que, pagados nte

gramente los acreedores de la Repblica, resultase un sobrante.

Esta preferencia, dice Segovia, se funda en que la ley considera

como casas de comercio distintas la que existe en la Repblica y
la que existe en el extranjero.
Finalmente los representantes de dichas sociedades tienen.
para con responsabilidad que los adminis
los terceros la misma
tradores de sociedades nacionales, pues ninguna razn habra pa
ra hacerlos de mejor condicin, tanto ms, observa Segovia, que

tales sociedades ofrecen menos garantas que las existentes en

el pas. La ley nmero 8867 (de Enero 30 de 1912) ha veni
do a colocar a estas sociedades del art, 287 en situacin ex-

cepeionalmente ventajosa, pues las exime de la necesidad de auto

rizacin previa del Poder Ejecutivo a condicin de la recipro
cidad. Esta ley implica el establecimiento de una desigualdad
injusta e irritante. Si la autorizacin previa se considera incon
veniente para las sociedades extranjeras no se comprende porque
ha de estimarse necesaria para las sociedades argentinas.
 160 DERECHO COMERCIAL

5. La sociedad sujeto de derecho. Distintas clases de personas jurdi

cas en la legislacin argentina. Personalidad de las sociedades co
merciales: legislacin civil y comercial. Teoras diversas sobre la
personalidad de las sociedades.

La sociedad funciona como sujeto de derechos, capaz de ad

quirir bienes y celebrar contratos.
Tiene un nombre y con l y no con los de los socios se reali
zan los contratos. Tiene
nacionalidad y un domicilio.
una

Ahora bien, es entonces la sociedad una persona, ya que per

sona son precisamente todos los entes susceptibles de adquirir de

rechos o contraerobligaciones?
Este problema se ha presentado en relacin a todo gnero de
sociedades y aun a asociaciones de Derecho Pblico.
Entre nosotros el Cdigo Civil parece dar a este respecto
soluciones terminantes. No admite ms personas que las perso
nas de existencia visible y las personas que llama de existencia
ideal o personas jurdicas y taxativamente las que con
enumera

sidera tales, que son el Estado nacional o provincial, los munici

pios, la Iglesia y los establecimientos de utilidad pblica, religio

sos o piadosos, cientficos o literarios, las corporaciones las comu

nidades religiosas, colegios, univeridacles, sociedades annimas,

bancos, compaas de seguros y cualesquiera otras asociaciones

(pie tengan por principal objeto al bien comn con tal que sean
capaces de adquirir bienes y no subsistan de asignaciones del >

Estado. Y ms adelante establece que las asociaciones que no

tienen existencia legal como personas jurdicas, sern considera

das como simples asociaciones civiles, comerciales o religiosas.
segn los casos.

La cuestin parece pues resuelta en el sentido de que slo

las sociedades annimas son para nuestro Cdigo personas de
existencia jurdica. Las dems sociedades comerciales ly las so

ciedades civiles no son sino "simples asociaciones". Pero es que si

acudimos al Ttulo "De la sociedad" del Cdigo Civil vemos que
se obligaciones de los socios para con la sociedad y de
habla de
derechos y obligaciones de la sociedad respecto de terceros. Ve
mos tambin que un artculo, el 1703, dice que la sociedad tiene
el dominio de los bienes que los socios le hubiesen entregado en

piopiedad; y que en los arts. 1712 y siguientes se habla de deu

dores que lo son de la sociedad y uno de los socios y de que la so

ciedad no responder de los daos causados por sus administra

dores en el ejercicio de sus funciones. Lo mismo vemos en el C.6-
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 161

digo de Comercio en el que la sociedad forma un cuerpo que fun

ciona y gira por s mismo, el capital social -no es el capital de los
asociados, se dispone sobre los actos y obligaciones contradas
entre la sociedad y socio y de acciones de los socios contra la
un

sociedad y de la sociedad contra los socios y contra terceros.

Cmo explicarnos todas estas disposiciones? No surge de
ellas claramente la existencia de un ente jurdico, la sociedad,
distinto de los socios?
La cuestin, sin embargo, es sumamente controvertida .

Una primera teora niega toda, personalidad a la sociedad y

sostiene que todas las consecuencias de su pretendida personera,
se pueden explicar sin recurrir a ella. Los nicos titulares de
derechos en las sociedades son los socios. Todas las particularidades
del contrato se pueden explicar por una extensin o ampliacin de

los principios del mandato. La sociedad es slo una comunidad pues

ta accin por
en uno o mas socios mandatarios. Cuando se habla de
que la sociedad es propietaria no importa en realidad, dicen, sino
establecer y reconocer el condominio de la cosa ; no es sino una ma

nera, figurada y cmoda de hablar.

Dentro de este teora negativa se encuentran varias moda

lidades. As la del patrimonio de afectacin que tiene su base en
la afirmacin de S alleles en su "Historia de la comandita". Te
nemos derecho, dice, de reivindicar para el derecho moderno la
concepcin, extraa a toda personalidad ficticia, de patrimonios
separados, que tienen por vnculo y por base de unificacin su
afectacin constituyendo as una prenda especial y reservada para
una masa especial de acreedores. Thaller observa la ausencia de
base real y legal de este sistema y establece el suyo basado en una
distincin entre la sociedad sin existencia exterior y la sociedad
con existencia externa. En aqulla no hay cuestin a hacer, es
una convencin ntima y secreta destinada slo a dar lugar a cr
ditos y obligaciones entre sus miembros. Esta, agrega, es una
sociedad pblica. Es una especie de casa de vidrio que los socios
se habrn construido, invitando a los extraos a echar una mira
da, propiedad en mano comn, que, recibir, respecto de quien
fuere, la afectacin centralizada que los asociados han entendido
darle.
Esta teora de Thaller en su aplicacin a las diversas clases
de sociedades reconoce tanto para la sociedad civil como .para la
sociedad comercial la posibilidad de tener esos efectos que se des
prenden de la exteriorizacin de la sociedad.
 16-2 DERECHO COMERCIAL

Una segunda teora es la de la de ficcin Procede de Sa

legal.
vigny y aun del Derecho Romano. La sociedad tiene para esta
teora personalidad pero una personalidad ficticia que depen
una

de de la ley y que slo existe cuando sta lo establece. Es espe

cialmente en su aplicacin al Derecho Pblico que esta doctrina,

que es la de Lyon Caen y Renault, ha sido criticada, pues nadie

osara calificar al Estado de ficcin.
Una tercera doctrina es la que sostiene la personalidad org
nica de la sociedad. La sociedad, dicen, es un organismo que tie
ne existencia real y se manifiesta por sus
una rganos especiales;
el administrador es un rgano de la sociedad. La voluntad de la

mayora es la manifestacin de la voluntad de esa entidad org

nica. Esta doctrina se caracteriza por su amplitud y generalidad
que la hacen aplicable al 1). Privado y al D. Pblico. Es en este
ltimo, sobre tocio, donde alcanza gran desenvolvimiento.
En prctica todas estas teoras presentan inconvenientes
la
ms o menos grandes, pero llgase con todas ellas a aceptar las

mismas consecuencias del contrato social: afectacin exclusiva

de los bienes de la sociedad a los acreedores sociales, adquisicin
(ie bienes por la sociedad mediante sus administradores, repre
sentacin de la sociedad por sus administradores, de
en justicia
terminacin por la escritura social de la medida de la responsa
bilidad ele los asociados por las deudas sociales, adquisicin por
la sociedad de Respecto de la sociedad comercial
un domicilio.

hay (pie agregar la aplicacin de la quiebra a la sociedad.

En Francia la jurisprudencia de la Corte de Casacin ce

rrando un debate que amenazaba eternizarse, reconoci entre

3 891 y 1891 personalidad jurdica a las sociedades civiles. Este
las
progreso, dice Planiol, es uno de los ejemplos ms notables de
evoluciones que se producen sobre ciertas materias en la juris
prudencia, bajo el simple esfuerzo del cambio de las ideas e inde
pendientemente de toda intervencin legislativa. Para decidirse
en el sentido de la personalidad las sentencias de la Corte fran
cesa se fundaban en 1848, el primero de los cuales
los arts. 1860 y
al prohibir enajenar al socio ni aun por su parte, las cosas que

dependan de la sociedad, atribuye a sta el carcter de propieta

ria del fondo social. El segundo es nuestro art. 1748. Ms bien
debi basarse, dice Planiol, en que ninguna solucin positiva de la

ley se opone personalidad sea conocida. Lo mismo cabe

a que esa

decir entre nosotros, pues si el principio no se encuentra formu

lado on abstracto por la ley sino para las sociedades annimas,
so encuentra sancionado por ella en todas sus consecuencias.
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 163 N

Forma y prueba del contrato de sociedad. Estipulaciones de la es

critura. Publicidad: la inscripcin y las publicaciones peridicas. r

Las reformas al contrato. Erectos de la publicidad. Requisitos ya-

ra entablar las acciones sociales.

j1 contrato de sociedad es un contrato solemne. Todo con

trato de sociedad, dice el art. 289, debe redactarse por escrito

cuando recae sobre cosa cuyo valor excede de mil pesos. Y el art.
290 agrega que no ser admisible la
prueba testimonial contra ni
fuera del contenido de la escritura ni sobre lo que pueda alegarse
haberse dicho antes, al tiempo o despus de la redaccin de la
escritura aunque ise trate de suma o valor que no exceda de mil
pesos.
La exigencia, de que el contrato social
haga por escrito y se

la exclusin de la prueba testimonial se justifican por la naturale

za de las relaciones que el contrato crea, relaciones
complicadas
y numerosas que deben tener una base firme para su solucin; si
la ley no exigiese la forma escrita los litigios que ocurrieran se
ran de resolucin muy difcil. Por otra parte la sociedad comer
cial debe ser inscripta en el Registro de Comercio y es entonces
indispensable que conste por escrito.
La escritura de sociedad privada salvo
puede ser pblica o

si se trata ele sociedades annimas y de comandita, por acciones,

las cuales deben constituirse por instrumento pblico, lo que re
presenta una mejor garanta .para el funcionamiento de esas so
ciedades y para los terceros que contratan con ellas.
La escritura social debe contener en primer lugar los nombres

y domicilios ele los otorgantes y la razn social y domicilio de la

sociedad. Debe tambin expresarse qu socios podrn usar de la
firma y obrar a nombre de la sociedad. El ramo de comercio, objeto
de la sociedad, debe ser designado especficamente as como los

aportes de los socios con expresin de su valor o de las bases de la

valuacin. Finalmente debe expresarse la parte de cada socio en

las ganancias y en las prdidas, la forma de la liquidacin y par

ticipacin y, no siendo la sociedad por tiempo indeterminado, las
pocas en (pie la sociedad ha de empezar y ha de acabar. De estas
enunciaciones la penltima y la que le precede no son esenciales y
de no hacerse en la escritura no habr sino que aplicar las dispo-
i(iiMe* pertinemtes del digo. Tambin es facultativa la enun
ciacin de las dems clusulas que facilitan la determinacin pre
cisa de los derechos y obligaciones de los socios entre s o respecto
de terceros.
 U DERECHO COMERCIAL

Respecto de las sociedades por acciones, la escritura debe con-

tener, adems de las circunstancias ya, enumeradas en cuanto fue

ren aplicables, el monto del capital suscripto y el del realizado,
las condiciones en que se emiten las acciones, las reglas con suje
cin a las cuales han de formarse los balances y calcularse y re

partirse los beneficios, las ventajas particulares que los fundadores

se hayan reservado, el nmero ele los sndicos y administradores as

como sus derechos y deberes, las facultades de la asamblea general

y las condiciones para la validez de sus resoluciones,. Debe expre

sarse tambin si las acciones han de ser nominativas, a la orden o

al portador.
Pero el Cdigo de Comercio no se limita a exigir la escritura
social. Prescribe el cumplimiento de formalidades destinadas a

llevar al conocimiento de los terceros la existencia de la sociedad

y las clusulas principales de la escritura social. Es que es necesa

rio, dicen Lyon Caen y Renault, que la creacin de una sociedad
sea de alguna manera, notificada a todos los que puedan entrar en
relaciones de derecho con ella.
La idea de la publicidad de las sociedades de comercio parece
venir de los estatutos medioevales de las ciudades italianas.
En Francia la Ordenanza de 1579 prescriba en su artculo 357
la publicidad para las sociedades formadas por extranjeros. Pero
ni esta disposicin ni una anloga de la Ordenanza de 1629 fueron
observadas. La de 1673 dict nuevas reglas de publicidad, orde
nando el registro de un extracto de la escritura, el cual deba ser
expuesto en lugar pblico. El Cdigo Francs de 1807 organiz
de nuevo las formalidades de publicidad, que fueron completadas
en 1814 y simplificadas en 1867 La ley de esta ltima fecha esta
.

blece cpie un extracto de la escritura debe ser depositado en el

Tribunal de Comercio y otro en el juzgado de paz de la localidad.

Agrega que ese mismo extracto debe ser publicado en uno de los
diarios de anuncios legales o judiciales. Desde 1897 el "Diario
Oficial" tiene una seccin para esa publicacin de las escrituras de
sociedad. En Blgica se exigen tambin las dos formalidades pero
mientras que en Francia de a publicacin en los diarios est en

cargada la misma sociedad, en Blgica esa publicacin la debe ha

cer el mismo Tribunal en el "Monitor Belge", en forma de anexos

quo forman reunidos una cpleccin especial. En Alemania como

la sociedad colectiva no tiene que constatarse por escrito, el dep
sito del extracto es reemplazado por una declaracin de los socios
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 165

ante el Tribunal competente, declaracin que se publica en el Reich.

sanzeiger y en los diarios locales determinados cada ao por el

Tribunal. En Italia tambin exige
depsito del ex
se adems del
tracto su publicacin en el diario de anuncios judiciales.
Nuestro Cdigo no establece sino una formalidad, la inscrip
cin en el Registro Pblico de Comercio del contrato sbcial, pu
diendo omitirse las clusulas que no interesen a los terceros. Como
observa muy justamente el Dr. Segovia, esta publicacin no pue
de ser ms
imperfecta.
Agrega el Cdigo que inscripcin llevar la fecha de la
la

presentacin de la escritura al Registro y que si la sociedad tuviese

ms de una casa de comercio situadas bajo jurisdicciones diversas,.
se cumplir en todas ellas la formalidad del Registro.

El artculo 291 considera nula y de ningn valor toda clusula

reservada, contraria a las clusulas contenidas en la escritura so

cial. Respecto de esta disposicin no es uniforme la jurisprudencia

ni la opinin de los autores. En realidad la disposicin parece un
poco dura, respecto de clusulas que se refieran a las relaciones de
los socios entre s y parece ms justo, ha dicho el Dr. Cruz; que los
individuos que aparentan ser socios se atengan en sus relaciones
recprocas a lo que realmente quisieron establecer . El Dr. Segovia
entiende lo contrario.
Mientras el contrato no est registrado, no tendr validez con

tra terceros sino para exigirles, en su caso, la devolucin de lo re

cibido . Del mismo modo cualquier reforma o ampliacin que se
haga en el contrato y que no se formalice e inscriba har que loS
socios puedan prevalerse de
no ella.

Acompaar el instrumento probatorio de la sociedad y de su

Registro es requisito indispensable de toda accin entre los socios
o de stos contra terceros que funde su intencin en la existencia
de la sociedad.

7. Sancin de la inobservancia de la forma. La cuestin en Derecho

Francs. Las ordenanzas de 1629 y 1673. El Cdigo de 1807 y la
ley de 1867. Carcter de la nulidad del art. 56 de la ley de 1867.
Consecuencias. Soluciones de la doctrina y de la jurisprudencia.
Efectos de la nulidad. Opinin de Thaller. El sistema italiano.
El Cdigo de 1865. Debate de 1875. Proyecto Mancini. Interpreta
ciones del art. 99. Refutacin de la teora de Bonelli por Vivante
El problema en Derecho Argentino. El art. 296, inciso 2. Opinio
nes de los doctores Siburu, Cruz, Segovia, Obarrio y Moreno. Juris
prudencia de los tribunales. Efectos de la nulidad.

La publicidad es, hemos dicho, indispensable a la sociedad co-

 166 DERECHO COMERCIAL

mercial. Es necesario (pie la nueva entidad sea conocida por to

dos los que pueden entrar en relaciones de derecho con ella; es

necesario tambin que la conozcan los que hubieran estado en re

laciones jurdicas con las personas que al asociarse la crearan.

La publicacin, pues, de los contratos sociales interesa a los

socios, a sus acreedores personales, a los de la sociedad y hasta al
Estado mismo.
La falta de
cumplimiento de las formalidades establecidas por
las leyes para que esa publicidad se realice, no poda quedar sin
sancin. Examinaremos en las leyes, en la doctrina y en la juris

prudencia de Francia. Italia y Argentina, los diversos sistemas

adoptados, al respecto.
En Francia, la ordenanza ele Roussillon de 1563 y la de Blois
de 1577, fueron los primeros actos legislativos que se ocuparon de
la forma de las sociedades de comercio. Pero -ellas no se referan
sino a las sociedades formadas por extranjeros, las cuales no daban
accin sino eran inscriptas en los registros. Quiso extenderse esta
disposicin por la ordenanza de 1629 a las dems sociedades co

merciales, pero el intento fracas. Casi idntica suerte corrieron

las disposiciones de la ordenanza de 1673, cuyo artculo segundo
exiga formalmente el registro de las sociedades comerciales y la
publicacin, en extracto, de ellas, bajo pena de nulidad, y cuyo ar
tculo sexto quera que las sociedades no tuviesen efecto ms que
a partir de ese registro y esa publicacin. Estas disposiciones de
la ordenanza de 1673 no fueron mejor cumplidas que las del C

digo Miehaud, como se llamara a la ordenanza de 1629. Bornier

constata que el uso era contrario al mandato de los artculos se

gundo y sexto de la ordenanza y que las sociedades no se publica

ban ni registraban. Es raro hoy,
se deca Jousse, que las socieda
des comerciales se registren.
Es conveniente observar antes de pasar adelante, que la orde
nanza de 1673 no exiga el registro y la publicacin ms que para
las sociedades colectivas. Las sociedades en comandita no estaban
sometidas a esas formalidades sino cuando los que las componan
eran comerciantes; slo entonces un extracto del contrato deba

ser inserto en un cuadro expuesto en lugar pblico y registrado.

Para remediar los abusos incumplimiento habitual de
(pie el
estas formalidades permita y prevenir ol fraude, el Cdigo de Co

mercio de 1807 organiz de nuevo las formalidades de publicidad.

Un decreto de 12 de Febrero de 1814. confirmado por una ley de
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 167

31 de Marzo de 1833 complet el sistema del Cdigo . La ley de 2-

de Julio ele 1867 lo simplific, hacindolo ms eficaz y menos one

roso y aplicable con pequeas diferencias de detalle- a todas las so

ciedades comerciales. En cuanto a la sancin de las formalidades

exigidas, la ley de 1867 no hizo sino repetir lo establecido en el C

digo de 1807, que a. su vez insista en el sistema, de la ordenanza

de 1673, es decir, el sistema que sanciona la falta del las formali
dades legales con la nulidad de la sociedad. "Estas formalidades,
dice el artculo 56, inciso 3. de la ley de 1867, sern observadas

bajo pena de nulidad respecto de los interesados, pero la falta de

ellas podr ser opuesta a los terceros por los socios".

Esta nulidad, dicen Renault, es una nulidad

Lyon Caen y
establecida no slo en el inters privado, sino en un inters, gene
ral, relacionado con el orden pblico y con la defensa del crdito.
Se trata, dice Rubn de Couder, de una nulidad absoluta, de or
den pblico.

Primera consecuencia de este carcter de la nulidad con que la

ley sanciona, el incumplimiento ele las formalidades

exigidas, es el
derecho de toda persona que tenga un inters, jurdico en la nuli
dad de la sociedad, para demandarla judicialmente.

Algunos autores, Delvincourt y Mass entre ellos, sostienen,

sin embargo, que los terceros son los nicos que pueden hacerlo,
basndose en cpie la publicidad slo en inters de ellos est esta
blecida. La opinin contraria, que es la de la jurisprudencia y la de
casi tocios los autores, es sin eluda ms lgica con las bases del
sistema, ya que ste establece la nulidad de la sociedad irregular
por considerar a sta como contraria a los intereses generales del
crdito y por consiguiente debe considerar ventajoso que el mayor
nmero de personas pueda hacer cesar un estado de cosas conde
nado por la ley. Es tambin la opinin que da a todos los intere

sados, sin excluir a los socios el derecho de pedir la nulidad, ms

conforme que la que los excluye, con la realidad de la situacin ju
rdica. En efecto, si para que la sociedad se forme regularmente es
necesario el cumplimiento de determinadas formalidades, si la fal
ta de stas impide al acto crear ningn lazo serio- ni aun entre los

socios, no es posible negar a stos el derecho de pedir que la nuli

dad sea pronunciada.
De manera, pues, que la nulidad puede ser pedida por todo
interesado y por tanto, en primer lugar, por los acreedores so
ciales. Los deudores sociales como por lo general no tienen in-
 16S DERECHO COMERCIAL

teres en la nulidad no pueden, por lo general, pedirla; pero ese

inters puede existir en algunos casos entonces tendrn ese
y
derecho. En cuanto los acreedores personales de los socios al
a

gunas decisiones ele los tribunales franceses, aunque reconocien

do a tales acreedores el derecho de prevalerse de la nulidad con

tra los dems socios, les han negado ese derecho contra los acree
dores sociales. La generalidad del texto del art. 56 de la ley de
1867, por una parte, y, por otra, la imposibilidad jurdica de que
una sociedad nula acuerde derecho de preferencia a sus acreedo

res, ha hecho que la jurisprudencia francesa en general admita

el derecho ele los acreedores personales del socio. El mismo
Thaller, eme no admite, la teora de la nulidad, establece, sin em
bargo, ese derecho de tales acreedores.
Finalmente
pueden pedir la nulidad los deudores personales
de un asociado, cuando tengan en ello algn inters.
Los socios que pueden prevalerse de la nulidad contra sus
coasociados y contra (la sociedad, no pueden oponerla a terceros,
segn el art. 56. Esta excepcin a la regla general encuentra su
explicacin en, que al no cumplir las formalidades exigidas han
incurrido en negligencia culpable y no deben poder prevalerse
de su culpa.

Segunda consecuencia de la sancin de la nulidad con la cual

la ley francesa fulmina a la sociedad en cuya constitucin no se

cumplieran las formalidades legales, es la de que ella no puede

.ser destruida por una deliberacin de ios socios ni por la ejecu

cin dada por ellos al contrato social.

cumplimiento tardo de las exigencias de la ley tampoco

El

puede quitar su derecho a quien la falta de cumplimiento de las

formalidades dentro del plazo legal hiciera adquirir el de pedir
la declaracin de nulidad del contrato social.
Thaller encuentra esto abusivo y tirnico y poco de acuerdo,
adems, con la lgica del razonamiento. El eminente comercialista
tiene sin duda razn el
punto de vista en que se coloca,
desde

que es el de considerar simplemente rescinclible la sociedad no

registrada ni publicada. Pero como el sistema de la ley es, como
hemos visto, otro el de considerar tal sociedad como nula por
razones de orden pblico, de inters
general el rgimen de con

siderar irrevocables los derechos adquiridos por los interesados

en pedir la nulidad es el nico concordante con el sistema gene

ral, por ms que Thaller lo califique de inslito y exagerado.

Tercera consecuencia del sistema es que la nulidad no puede
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 169

destruirse por la prescripcin. Lo que desde el principio es nulo,

lo cpie es legalmente inexistente; dice Pont no puede nunca con
vertirse en inatacable. Se ha querido, sin embargo, hacer pres
criptible esta nulidad a los diez aos, Vavasseur, Beslay
por y
Lauras y los
treinta, por
a Bedarride, Rivire, Romignire
y
Sourdat. Pero ninguno de esos dos sistemas ha sido adoptado por
la jurisprudencia. Se ha considerado que se trataba de una nu
lidad de orden pblico y que la prescripcin no poda alcanzarla.
La prescripcin, que es un medio de adquirir o ele librarse, dice
Rubn de Couder, no puede ser un medio de formar una sociedad
entre personas que legalmente no estn asociadas. Lyon Caen y

Renault consideran tambin inadmisible que una sociedad consti

tuida contrariamente a la ley pueda convertirse por el solo hecho
de haber funcionado durante tiempo, en legal y vlida. De
un

claran que sin embargo hubiera sido preferible en su opinin el

establecimiento de una corta prescripcin como la que para la
nulidad por incumplimiento de las condiciones de forma exigidas
a las sociedades por acciones estableciera la ley de Agosto
de 1893.
Una cuestin tambin controvertida en Derecho Francs es la

de si es posible la renuncia, por parte de los interesados de su de

recho a pedir la declaracin de nulidad. Lyon Caen y Renault
admiten esta renuncia y consideran que reconocerla vlidamente
realizable es particularmente til cuando las formalidades han sido
llenadas, aunque tardamente y un nmero restringido de personas
han contratado con la sociedad anteriormente. Rubn de Couder
sostiene a este respecto lo que los autores citados sostienen tam
bin respecto ele la ratificacin, y que ya hemos visto, es decir, que
se trata de una nulidad absoluta, de orden pblico y que no puede

renunciarse al derecho de pedirla, ni expresa ni tcitamente. Esta

opinin es sin duda ms severa, pero es tambin la que est ms de

acuerdo con el sistema general establecido por la ley.
Tambin lo est la ele cpie la misma disolucin que hubiera
puesto fin a la existencia de hecho de la sociedad irregular, no se

ra un obstculo a la demanda ele nulidad.

Ahora bien, pronunciada la nulidad de la sociedad, hay que
distinguir los efectos de su declaracin respecto ele los acreedo
res sociales, de los acreedores personales y de los socios mismos.

En cuanto a los
primeros, como los que contratan con perso
nas que ven comerciar bajo un nombre social, no tienen porque
asegurarse ele si la sociedad con la cual contratan ha sido regu-
 170 DERECHO COMERCIAL

lamiente constituida, son los que asumiera ante el pblico la ca

lidad de asociados los que deben sufrir las consecuencias. Pueden

por eso los acreedores sociales considerar, a los efectos de hacer
efectivos sus crditos, como legalmente constituida a la sociedad
o invocar su nulidad segn les parezca
les convenga. Si invo
o

can la nididad, los contratos que realizaran con la sociedad irre

gular son anulados? As lo sostienen Lyon Caen y Renault,

agregando que si de esa anulacin resultase un perjuicio para
ellos podrn reclamar daos e intereses a los socios de la sociedad
irregular cuya nulidad fuera declarada. Thaller entiende por el
contrario que si los acreedores sociales han preferido eonsiderar
la sociedad como inexistente sus crditos no desaparecen; los
socios permanecen responsables conjunta y solidariamente de las

obligaciones que en nombre de la sociedad contrajeran, es decir,

que en lugar de un pasivo de sociedad se encuentran ante un con
junto ele deudas contradas por varias personas a la vez. El re
sultado prctico a que con la aplicacin de una u otra opinin se

llegara es el mismo, en el fondo; pero nos parece ms exacta la

de Lyon Caen y Renault, pues si los acreedores invocan la nuli
dad no es posible que permanezcan los contratos que celebraran
'

con la sociedad que han optado por considerar inexistente. Si

prefieran considerarla vlida, pueden ejercer contra la sociedad

y los socios todos los derechos que les pertenecan si la sociedad
hubiese sido, en realidad, una sociedad legalmente constituida.
Respecto de los acreedores personales de los socios, la socie
dad irregular declarada nula hace que sus relaciones con los so
cios se mantengan en el mismo pie que si no hubiera habido nun
ca tal sociedad. Pueden ejercer, por tanto, sus acciones, tan ple
namente como hubiese existido y esto
si la sociedad no aunque
hubieran tenido conocimiento de la existencia de hecho de la so
ciedad, precisamente uno de los fines de la ley al establecer
pues
las formalidades de publicidad ha sido evitar discusiones sobre
el conocimiento de hecho que hayan o no tenido los terceros acer
ca del contrato.
De lo dicho se desprende quequiebra de uno de
en caso de
los socios los acreedores sociales no tienen privilegio sobre el acti
vo de la sociedad en perjuicio de los acreedores personales ; tam

poco tienen stos, los acreedores personales del socio quebrado,

preferencia sobre los acreedores sociales respecto de los bienes
personales, porque, dice muy justamente Rubn de Couder, si la
ley de 1867. al establecer la nulidad de toda sociedad no publica
da, (piita. en efecto, a los acreedores sociales su privilegio, no les
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 171

impide ser acreedores de cada uno de los socios: otra cosa sera
agravar su situacin. Se forman tantas masas como socios tenien
do acreedores personales y los acreedores de cada asociado con

curren, sobre la masa particular que forma su activo, con los

acreedores de la sociedad los cuales figuran en todas las masas

por la totalidad de suscrditos pues, a su respecto, los quebrados

deben considerarse como socios solidarios Lo concerniente a esta
.

solidaridad ha sido discutido y ella ha sido negada por varios

fallos. Pero la solucin que da Rubn de Couder, que es la que
hemos citado es generalmente admitida, con algunas variantes en

ciertos casos. As Lyon Caen y Renault entienden que si se trata

de una sociedad de dos personas que tiene cincuenta mil francos
de activo y que debe cuarenta mil a Pablo y si adems, uno de los
socios debe personalmente veinticinco mil francos, Pablo slo
podr accionar por la totalidad de su crdito contra el otro socio ;
al demandar a Luis, es decir, al que tena un acreedor personal
ste no tendr que sufrir el concurso de Pablo. por cuarenta mil
francos sino por la mitad ele esta suma.
La inexistencia de la sociedad con relacin a los acreedores
personales de los socios hace que respecto de ellos no pueda de
clararse a aqulla en quiebra. De modo que, usando d su dere
cho propio, pueden oponerse al juicio de quiebra que los acreedo
res sociales hubieran entablado y destruirlo por la accin de
nulidad .

Observemos finalmente respecto de estos acreedores persona

les que pueden, por subrogacin, ejercer los derechos y acciones
de deudor, sindoles entonces oponibles las excepciones
su que
pudieran oponerse al socio que representan.
Veamos ahora qu efectos produce la nulidad entre los socios.

Entre ellos la nulidad es absoluta irrevocable ; pero el rigor

e

de la ley y ele lajurisprudencia interpretativa no ha llegado has

ta considerar inaplicables las disposiciones del contrato a la liqui
dacin de las operaciones que durante el tiempo que durara la exis
tencia ele hecho de la sociedad se hubieran realizado y se admite,
entonces, que los beneficios y las prdidas, se repartirn conforme
a las clusulas del contrato que han podido derogar la reparticin,

proporcional a los aportes que la ley establece.

Se trata en cierto modo de una inconsecuencia del sistema con

su severidad
general, pero indudablemente de una inconsecuencia
equitativa en su benignidad. En efecto se trata, como hace notar
Rubn de Couder, de estipulaciones leales, de un objeto social
 172 DERECHO COMERCIAL

lcito, de un contrato libremente consentido nulidad por

y de una

vicio de forma.
Pero aparte de esa concesin equitativa el contrato social no

produce ningn efecto en cuanto no puede ciar nacimiento a nin

guna accin de daos y perjuicios, aunque se hubiera estipulado
una clusula penal.
Este sistema del Derecho Francs es considerado por Tha
ller como un sistema no de nulidad de la sociedad no registrada
sino de rescindibilidad prematura de ella, es decir que lo que la
ley acuerda es una accin de resolucin y no una accin de nulidad.

Creemos que la exposicin que precede, hecha de acuerdo con

autores tan autorizados como Rubn de Couder y Lyon Caen y

Renault, demuestra plenamente el error del eminente Thaller.

Por lo dems l mismo se encarga de quitar fuerza a su afirmacin
reconociendo que la sociedad de comercio no existe como persona
jurdica mientras no es publicada y registrada -en la forma exi
gida por la ley. Es decir sostiene la extraa doctrina que Bonelli
defiende en Derecho Italiano y que hemos de ver cmo es des
truida por Vivante.

El Cdigo Francs de 1807, extendido en 1". Septiembre 1808

al Reino ele Italia fu la base del Cdigo de Comercio Albertino

promulgado en los Estados sardos en 30 de Diciembre de 1842 y

de otrasleyes comerciales de menor importancia en vigor en los
dems Estados italianos, hasta (pie en 1865, reclamada por la al
canzada unidad poltica la unidad legislativa, se extendi a toda
la Nacin el Cdigo Sardo, con las reformas que las necesidades
del comercio y los adelantos del derecho comercial hicieron indis

pensables. Pero la anexin de las provincias de Mantua y de Ve-

necia, en las que estaban
vigor leyes que sobre todo en mate
en

ria cambiara, eran manifiestamente superiores a la vigente en el

resto de la nacin desde 1865, provoc el nombramiento ole una
comisin con el encargo ele estudiar las modificaciones que pudie
ran tilmente introducirse en el Cdigo existente. La comisin
present, tres aos despus de su nombramiento, en 1872, un pro
yecto de Cdigo que ella misma llam preliminar. De l se ex
trajo lo relativo a Sociedades y Asociaciones, y se quiso conver
tirlo, con algunas modificaciones, en ley el ao 1874. En 1876,
ocupado el Ministerio de justicia por Mancini, fu nombrada una
nueva comisin (pie, sobre la base del proyecto preliminar pre
sent un proyecto definitivo. La clausura prxima del perodo
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 173

parlamentario y la urgencia ele la reforma hicieron que el Go

bierno pidiese autorizacin al Congreso para promulgar el Cdigo
proyectado. La autorizacin se acord, despus de sumaria discu
sin y de algunas modificaciones introducidas en el proyecto defi
nitivo. Pero hasta 1882 no pudo ser definitivamente aprobado y
piomulgaclo. Vidari encuentra todava apresurado el acto legis
lativo y seala los errores de substancia, de forma y de mtodo
del Cdigo, debidos, dice, a la mala voluntad y a la escasa, com

petencia con que, sobre todo en la Cmara de Diputados, se rea

liz el estudio del proyecto definitivo. Esta opinin del ilustre

profesor de Pava que forma contraste con la que considera al

Cdigo Italiano de 1882 como el Cdigo quiz ms perfecto de
Europa, y que hace honor a la imparcialidad y ecuanimidad del
tratadista italiano, peca sin duda ele severa, pues el Cdigo de
1882 es, evidentemente, un gran monumento legislativo ; pero no

deja de tener su parte de justicia. Al examinar sus disposiciones

acerca del asunto que nos ocupa hemos de ver cmo su sentido es

obscuro y su redaccin, apropiada a soluciones contradictorias.

El primitivo Cdigo albertino y el Cdigo puesto en vigencia
en 1865 adoptaban, respecto de los contratos sociales no registra
dos una actitud francamentebenigna. Se acordaba, simplemente,
a cada socio el derecho de pedir, en todo tiempo, la disolucin de
la sociedad.
En 1875 discutise el asunto en el Senado y ste se declar
en favor del sistema francs de la nulidad absoluta, defendido
brillantemente por los senadores Laaprtico y Miraglia,
Queremos, deca Laaiprtico, la nulidad de' las sociedades no

registradas y la epieremos respecto de los terceros y respecto de

los socios. Respecto de los terceros, agregaba, porque cmo es

posible que despus de haber establecido que deben llevarse a co

nocimiento del pblico las enunciaciones todas del contrato, se

admita una forma de contratacin que hara esto irrealizable?

Respecto socios, porque cmo admitir una forma ele con

de los
tratacin que dejara todo en la incertidumbre y abrira el ca
mino a infinitos litigios?
El sistema del Cdigo de 1865 fu sostenido, en cuanto a las
sociedades colectiva y en comandita simple, por el senador Ca
bella. Estas sociedades, dijo, son meramente privadas, no intere
san al pblico y la falta de las formalidades exigidas por la ley

tiene suficiente sancin en la accin dada a cada socio para resol

ver encualquier momento la sociedad y en la facultad dada a los
terceros de probar por cualquier medio la existencia de las socie-
 174 DERECHO COMERCLVL

dad. La. nulidad sera, segn Cabella,

sancin excesiva y ade una

ms intil para los intereses de los terceros.

Pero .
esto lo sostena slo respecto, como hemos dicho, de
las sociedades que fueran por acciones. Para las sociedades
no

annimas y en comandita por acciones, llegaba an ms all que

Lamprtico' y Miraglta. Segn Cabella lo nico lgico y concor
dante con el sistema adoptado para la constitucin ele tales socie
dad ?s, era considerar a las que no se hubieran inscripto, como

ine:. istentes, aun respecto de terceros.

En el proyecto que por iniciativa de Mancini se confeccio

nara se adopt un sistema semejante al que en 1875 sostuviera el
senador Cabella, basado como ste en una distincin entre las so

ciedades por acciones y las dems y considerando a aqullas como

inexistentes y a stas como dependientes de la accin en resolu
cin que cualquier socio podra entablar.

La Comisin del Senado aconsej a la Cmara la no acepta

cin de este sistema y la adopcin 'del de la nulidad absoluta que
Lamprtico y Miraglia sostuvieron en 1875. La Comisin de la
Cmara de Diputados aconsej tambin el rechazo del sistema in
termedio mixto que el proyecto ministerial propona. No hay
o

porque emplear menor rigor, deca la Comisin en su Informe,

con las sociedades colectivas y simple, pues si bien
en comandita
sea menor el peligro en las sociedades de capitales o por acciones,

la. mayor facilidad y frecuencia con que las primeras se contraen

y por lo tanto la influencia cpie ejercen en la actividad comercial,

pueden justificar la severa vigilancia de las leyes para asegurar
los actos necesarios a la legalidad de su existencia,. Castagnola en
su "Introduccin al Comentario del Nuevo Cdigo de Comercio",

reproduce estas palabras de la Comisin de Diputados para afir

mar que "todo se ha reducido a extender las
sanciones, ms r
gidas, de la sociedad annima, y en comandita por acciones a las
otras dos especies de sociedades".

Es esto cierto? Ha adoptado el Cdigo Italiano, como afir

ma Vidari, el sistema de nulidad absoluta?
El texto del Art. 99 contesta, negativamente, a nuestro en

tender, estas preguntas.

"A falta dice del acto escrito o de las publicaciones orde
nadas en precedentes para las sociedades en nombre
los artculos
colectivo y en comandita simple, cada uno de los socios tiene dere
cho de pedir la disolucin de la sociedad. Los efectos de la disolu
cin corren desde el da de la demanda. La falta de las antedichas
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 175

formalidades no puede ser opuesta por los socios a los terceros.

En las sociedades en comandita por acciones pueden pedir ser
eximidos de las obligaciones que derivan de su subscripcin,
siempre cpie despus de los tres meses del vencimiento del trmino
establecido en el Art. 91 no se haya hecho el depsito del acto
constitutivo all ordenado".

Puede decirse que este artculo establezca el sistema de nu

lidad absoluta de la sociedad no registrada que defendieran

Lamprtico y Miraglia en 1875 y que, como hemos visto en el ca

ptulo anterior, adopta, la legislacin francesa ?

No se desprende por el contrario de su simple lectura que el

sistema adoptado es el menos riguroso que el Cdigo albertino
fuera el primero en establecer, cpie el Cdigo de 1865 mantuviera

y que, para las sociedades de personas, defendiera el senador Ca

bella ?
Pero es transcripto, dice
cpie el artculo anterior al que hemos
que "hasta cpie no hayan cumplido las formalidades prescriptas

por los Arts. 87, 90, 91, 93, 94 y 95, la sociedad no est legalmente
constituida'1'''. Por estas palabras, dice Vidari, hay que entender

que la sociedad se debe considerar como no existente legalmente, es

decir, como no teniendo individualidad jurdica en relacin a las

leyes, y, por tanto nula, porque lo que no existe de conformidad

con las leyes, no existe para las consiguiente, legal
leyes y es, por
mente nulo. No importa, agrega, que la ley no diga "bajo pena de

nulidad", porque la nulidad est necesariamente implcita y expre

sada con perfecta equivalencia mediante las palabras "no est le
' '

galmente c onstitu da .

Es siguiendo esta teora de Vidari que se han dictado en los

tribunales italianos sentencias en que se declara que una sociedad
no inscripta "no tiene existencia jurdica", "no forma un ente

jurdico distinto de las personas de los socios".

Otros autores, como Marguieri y Srappa, entienden que la
falta de inscripcin produce la nulidad absoluta de las sociedades
por acciones, pero no la de las sociedades colectivas y en comandita

simple.
De estas dos interpretaciones hay que eliminar, ante todo, la

segunda, ningn fundamento legal y

sin basada, al parecer, en el
informe o mensaje ministerial solamente.
En cuanto a la interpretacin de Vidari, si bien se apoya en

un texto de la ley es perfectamente inaceptable tambin.

 176 DERECHO COMERCIA!,

En
efecto, es cierto que el Art. 98 considera
en su
principio no

"legalmente constituida la sociedad en cuya formacin no se han

llenado las formalidades p rescriptas por artculos anteriores".
Es cierto tambin que el segundo prrafo de ese mismo ar

tculo, al decir que "hasta la constitucin legal de la sociedad, los

socios, los promotores, los
administradores y todos los que opera
ron en nombre de ella contraen responsabilidad in solidum y sin
limitacin por todas, las obligaciones asumidas", puede, conside
rarse que incurre en una inexactitud de expresin y que ella no
cambia el significado de las palabras con que el artculo comienza.
En efecto, el senador Cabella al defender el sistema de la nulidad
absoluta respecto de las sociedades annimas y en comandita por

acciones, admita esa misma responsabilidad, a pesar de considerar

perfectamente inexistente la sociedad.

Pero si todo esto es cierto y si es posible admitir como un des

cuido sin empleo por el Art. 98 de las palabras "so
significacin el
cios" y "administradores", no es menos cierto que el Art. 99 da
a los socios "el derecho de pedir la disolucin de sociedad". Y si,

como afirma Vidari, el Cdigo Italiano ha seguido el sistema de la

nulidad absoluta, cmo explicar esa facultad de pedir la disolu

cin de una sociedad nula, inexistente? S la sociedad puede ser
disuelta es que existe y as la primera parte del Art. 98, y no la

segunda, es la que debe considerarse como un descuido del legisla

dor o a lo menos como una frase que no tiene el significado que
Vidari le atribuye.
No han faltado escritores italianos que han querido conciliar
los Arts. 98 y 99.
As Bonelli ha definido la sociedad irregular como un con

trato de sociedad incapaz de dar la vida a una persona jurdica.

Para este autor el contrato no da nacimiento a la persona ju
rdica si no es seguido de esas formalidades de publicidad.
Con brillantez rebate Vivante esta doctrina. Con la misma
declaracin de voluntad de los asociados que ponen en comn sus

fuerzas dice aparecen el contrato y el ser colectivo como r

ganos necesarios al fin social que ellos se proponen. A medida que

el contrato se conquista, de su forma definitiva, el. ser
acerca a la
colectivo adquiere su perfeccin, de manera que cuando el contrato
se ha convertido en irrevocable, el ser jurdico ha alcanzado su es

tabilidad definitiva.
Esta doctrina, cpie tan bellamente sintetizan esos prrafos de
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 177

Vvante, es sin duda la que, a pesar de lo que en las Cmaras se

dijera, ha venido a consagrar el Nuevo Cdigo Italiano. La socie

dad irregular existe, pero expuesta al peligro de una disolucin
imprevista y ruinosa ; y los equvocos que pueden nacer de su
existencia son cubiertos por la responsabilidad ilimitada de sus

representantes. Los acreedores de la sociedad pueden optar entre

considerar la sociedad como regularmente constituida, renuncian
do, siquiera momentneamente a la accin directa contra los que
contrataron en su nombre o como irregularmente constituida, ejer
ciendo su accin contra stos y contra la sociedad. Pero en nin

gn caso pueden desconocer la existencia de la sociedad con la cual

han contratado, ni cuando persigan a los cpie contrataron en su

nombre ni cuando persigan a la sociedad, porque al prevalerse del

nombre de la sociedad primer caso y al
en el dirigirse contra ella
misma en el segundo, estn implcitamente reconociendo su exis
tencia.

Extremando la doctrina y refirindose posibilidad en que a la

se encuentran tales sociedades de regularizar en cualquier momento

su situacin, dice Vivante que pueden hacer pblicos tales o cua

les actos sin haber publicado regularmente su acto constitutivo.
Esto es. sin duda, inadmisible ;' pero no daa en nada lo principal
de la doctrina, que sustenta el ilustre tratadista.

Ella es, como hemos visto, la ms justa interpretacin del texto

legal italiano.
La jurisprudencia, embargo, perturbada por la contradic
sin
cin sin duda existente entre las disposiciones del Cdigo y, segu
ramente sobre todo, por la falta de concordancia entre los prop

sitos, de las Comisiones parlamentarias y el sistema adoptado en la

ley por el mismo Parlamento, no es uniforme y niega a veces, como
ya dijimos, toda existencia jurdica a las sociedades que no hubie
ran cumplido con las formalidades prescriptas por la ley. Otras

veces, no reconoce su existencia sino entre los socios, es decir, sigue

la teora de Vidari, el cual, en efecto, despus de sostener con la

energa que hemos visto, que la sociedad irregular -es nula de toda
nulidad, se contradice admitiendo su existencia entre los socios.

Pero, con todo, la tendencia general de la jurisprudencia es

favorable a la interpretacin de Vivante.

Una sentencia, por ejemplo, dice que "las sociedades de hecho

deben sufrir idntico trato que las sociedades legalmente consti-
 178 DERECHO COMERCIAL

tradas" y otra contiene, en

sntesis, toda la doctrina del profesor
de Roma :
"Las sociedades de hecho tienen vlida existencia dice y
producen efectos jurdicos hasta que no son legalmente disueltas."

El Art. 36 del Cdigo de Comercio

Argentino reformado esta
blece, como el Art. 47 del primitivo Cdigo, entre los documentos
cuya inscripcin pertenece al Registro Pblico de Comercio, estn
las escrituras, de sociedad mercantil, cualquiera que fuera su
objeto; y el Art. 41, como el antiguo Art. 52, declaran sin accin
entre los otorgantes las escrituras de sociedad de que no se haya to

mado razn, "sin que por esto dejen de ser eficaces en favor de los
terceros que hayan contratado con la sociedad" y sin que "ningn
socio pueda oponer al otro la falta de registro, respecto de los de
rechos que la comunidad de intereses hubiera creado".

Finalmente, el Art. 296 actual, antiguo Art. 399, reitera la

misma disposicin negando tocia accin a los socios entre s, cuan
do no se acompae el instrumento probatorio del registro, agre
gando que "la sociedad que no se haga constar por escrito y cuyo
instrumento probatorio no se haya registrado, ser nula para lo
futuro, en el sentido de que cualquiera de los socios podr se
pararse cuando le parezca, pero producir sus efectos, respecto de
lo pasado, en cuanto a que los socios se debern dar respectiva
mente cuenta, segn las reglas del derecho comn, de las operacio

nes que hayan hecho y de las ganancias o prdidas que hayan resul

tado".
Ante estos textos de nuestra ley comercial, qu sistema puede
afirmarse que ha seguido ella respecto de las sociedades no inscrip
tas en el Registro Pblico de Comercio?

Las opiniones nacionales de tratadistas, comentadores y cate

drticos estn al respecto divididas. Sostienen unos que el sistema
adoptado por nuestro Cdigo no es otro que el sistema italiano que
da simplemente al socio de la sociedad no inscripta el derecho de

pedir la disolucin de la sociedad. La sociedad irregular, dice el

Dr. Siburu, existe vlidamente, pero constantemente sujeta a una
accin de disolucin. El Art. 296 al referirse a la sociedad no ins

cripta, ha dicho el Dr. Juan Carlos Cruz en una de las conferen

cias del curso intensivo sobre sociedades comerciales que dictara
en 1912. no la sanciona con una accin de nulidad sino con una

accin de resolucin, cpie puede ejercerse en cualquier momento.

 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 179

Otros autores consideran que el sistema adoptado por el C

digo Argentino es el sistema de la nulidad, que expusiramos en un

captulo anterior. As lo considera el Dr. Segovia, sin perjuicio de

considerar excesiva la sancin. El Dr. Obarrio entiende tambin

que la sancin del Cdigo es una accin de nulidad, pero no da ma

yor desenvolvimiento a la cuestin. Finalmente, el Dr. Jos Mara
Moreno en el estudio que, acerca de los contratos de sociedad que
no constan por escrito ni han sido registrados, hace en el tomo ter
cero de sus Obras Completas, opina que tales sociedades son nulas
e insubsistentes. "La ley dice el Dr. Moreno en su erudita mo

nografa ha querido comprometer radicalmente el inters de los

asociados en la observancia de la forma prescripta, armando a cada
uno de ellos con la accin de nulidad que podra destruir inevita
blemente la sociedad formada, sin contrato escrito y registrado".
La escasa importancia que parecen haber dado los Dres. Mo
reno y Obarrio a la cuestin podemos decir previa de si la accin
de los socios es o no de resolucin y la actitud de franca censura

en que respecto tanto del Art. 41 como del Art. 296 se coloca el
Dr. Segovia, por una parte, y por otra los indudablemente slidos
argumentos en que los Dres. Cruz y Siburu fundan su doctrina,
nos facilitaran extraordinariamente la tarea de refutar la opinin
que ve en el sistema de nuestro Cdigo algo bien distinto del sis
tema italiano. Qu nulidad es esa, se pregunta Siburu, que no

vuelve las Cosas al mismo estado en que se encontraban en el mo

mento en que se celebr el acto nulo?

Pero nuestra opinin se inclina a considerar que la sociedad

iregular es, para nuestro derecho positivo, nula y no simplemente

rescindible.
Se dice en contra que el Art. 296 no dice que sea nula, sino
que agrega "para lo futuro" y que
puede considerarse enton no

ces esa nulidad como una verdadera nulidad, ya que el Art. 1050

del Cdigo Civil dice que "la nulidad pronunciada por los jueces
vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes
del acto anulado". A primera vista el argumento aparece incontes

table; pero su valor disminuye al relacionar ese artculo 1050 con

otras disposiciones del mismo Cdigo Civil y con los artculos del

proyecto de Freitas que, como es sabido, forman la base de nuestro

Ttulo "De la nulidad de los actos jurdicos".
De los Arts. 793 y siguientes del proyecto del Dr. Freitas no

se desprende, en efecto, que los actos nulos o anulados no producen

 lso DERECHO COMERCIAL

efecto alguno, sino que no producirn los efectos que tendran se

gn su carcter originario y aparente si fuesen actos vlidos. Es

decir, que un acto anulado produce los efectos que pueda producir
como acto ilcito, si es tal, o como hecho
("Arts. 793 y 794 de Frei
tas). El mismo espritu tienen las disposiciones de nuestros artcu
los 1050 y 1056 que el Dr. Segovia anota diciendo que "un acto
anulado bajo una relacin o un carcter dados, puede igualmente
ser vlido
bajo otra relacin y carcter distintos".
Vemos, pues, nos parece, como el Art. 1050 del Cdigo Civil
no puede ser adoptado como argumento en favor de la doctrina que

sostiene que la nulidad del Art. 296 no es tal nulidad. En efecto,

el Cdigo Civil al establecer que un acto nulo restituye las cosas
al mismo estado anterior, no se opone a que ese mismo acto pro
duzca efectos cuando en razn de l se hubiera establecido una si
tuacin cualquiera de hecho.
El artculo 296 del Cdigo de Comercio al decir que la sociedad
ser nula para lo futuro "pero producir sus efectos respecto de
lo pasado, en cuanto a que los socios se debern dar respectivamen
te cuenta, segn las reglas del derecho comn de las operaciones

que hayan hecho", no se aparta de la nulidad que establece el C

digo Civil. Se apartara, no ya del Cdigo Civil, sino de la ms ele
mental justicia si no acordara a los socios de la sociedad anulada el
derecho de exigirse recprocamente cuenta. "La ley puede sin du
da dice Mass que es la fuente de la doctrina ele nuestro Cdigo
en este punto hacer que una sociedad que no ha sido regular
mente constituida sea nula pero no puede hacer que no haya existi

do, que no haya funcionado".

Las diferencias fundamentales de nuestro sistema y el sistema
italiano se muestran en toda su evidencia en esa facultad que nues

tro artculo 296 da al socio para separarse de la sociedad "cuando

le parezca". No acuerda pues nuestra ley al socio de una sociedad
irregular el derecho a demandar judicialmente la disolucin de la
sociedad, como en Derecho Italiano, sino que le faculta para sepa
rarse en cualquier momento, sin que se necesite ms que la constan

cia en cualquier forma de su voluntad en ese sentido.

La jurisprudencia interpretativa de nuestros Tribunales no es,

aunque otra diga el Dr. Siburu, precisamente escasa y casi

uniformemente se manifiesta en el sentido de que la sociedad de
hecho no es rescindile, sino simplemente nula. Hay, es cierto, fa
dos como el consignado en el tomo IV, pgina 42 de los Fallos de
 IX. SOCIEDADES COMERCIALES 181

la Cmara Comercial en que se dice que la falta de inscripcin no

causa la nulidad del acto ; pero la misma Cmara en otras senten

cias y tambin en un caso la Suprema Corte, se deciden en el sen
tido de la nulidad. Lo mismo hace el Dr. Seeber en una sentencia
dada en 1906. Finalmente en 1911 fu sometido a arbitros
por las partes un caso de sociedad
irregular y sin tener que recurrir
al que para el caso de discordia haban nombrado, los Dres. Mala
garriga y Gallo, cpie eran los designados por los
socios, resolvieron
el asunto en el sentido de que el socio de una sociedad irregular

puede separarse de ella en cualquier momento sin que proceda, por

lo tanto accin de resolucin. No puede demandarse, deca el laudo,
la rescisin de una sociedad que la ley considera nula; no cabe
declarar disuelto el contrato ni establecer culpabilidades en la causa
de la resolucin.

De modo pues que en nuestro Derecho, contrariamente a lo

que, como vimos, se establece en Derecho Italiano, constatado el he
cho que importe la voluntad del socio de separarse de la sociedad
no inscripta es desde el momento en que/ ese hecho se verific que la
sociedad debe considerarse nula y no desde el da de la demanda.

Desde entonces los socios sei debern cuenta de las operaciones

que hayan hecho y de las
ganancias o prdidas que hayan resultado.
Para esto pueden recurrir a la prueba testimonial y a todos los
dems medios de prueba admitidos en materia comercial.

Pero cmo ha de realizarse la liquidacin o distribucin? Se

govia entiende que los derechos que la comunidad de intereses ha
creado hay que determinarlos segn las reglas del derecho comn
de las sociedades, sean o no conformes a las clusulas del contrato.
Siburu opina que la liquidacin debe hacerse segn el contrato,

porque, dice, si la voluntad ele los socios se respeta para algo, tiene
que respetarse tal como se manifest en el contrato social. En nues

tra opinin, debe aceptarse opininla de Siburu que es, como vi

mos, la dominante en Derecho Francs, a pesar de la severidad ge
neral del sistema que ste observa respecto de las sociedades irregu
lares .

En cuanto a los efectos de la nulidad respecto de los terceros,

stos tienen el derecho de exigir ele los asociados el cumplimiento de
lo pactado, como si existiera realmente la sociedad, sin que su nuli
dad pueda perjudicar en lo ms mnimo la completa satisfaccin de
todo su inters . La falta de la publicidad de las escrituras socia
les no puede daar sino a los que faltaron a la ley.
 182 DERECHO COMERCIAL

Por lo tanto, los terceros

pueden excepcionarse contra toda ac
cin que funde su existencia en la de la sociedad, pero claro es que
no podrn eximirse de cumplir las obligaciones, que contrajeran,

respecto de los socios considerados nicamente como dueos del

inters que formaba el capital social.

En resumen, la sancin que nuestra ley comercial establece

contra las sociedades no registradas, presenta grandes semejanzas.
como creemos haber demostrado, con la sancin que la ley francesa.
de 1867 estableciera.y difiere, en los puntos ms fundamentales, con

la ms benigna del Cdigo Italiano.

Pero si es una sancin rigurosa, no es una sancin injusta ni

excesiva, ni puede decirse, como dice Segovia (nota 164) que favo
rece la chicana y la mala fe. "La publicacin es indispensable a
la sociedad" y nunca podr considerarse demasiado severa la san

cin cpie castigue su voluntaria ausencia (1) .

(1) Este 7 es reproduccin de la monografa reglamentaria que el

autor de estos apuntes presentara en 1912 en el curso intensivo del Dr.
Juan Carlos Cruz.
 X

Sociedades en especial

1. Diversas clases de sociedades comerciales. La responsabilidad de

los socios: sociedades limitadas e ilimitadas. La clasificacin jurdi
ca y la clasificacin econmica.

Las sociedades mercantiles son susceptibles ele diversas cla

rificaciones segn el aspecto
bajo el cual se las considere.
Del punto de vista jurdico la principal clasificacin a hacer
le es la que se basa en la responsabilidad de los socios por el re

sultado de las operaciones sociales.

Cuando esa responsabilidad es ilimitada y solidaria nos ha
llamos ante la sociedad que la Ordenanza de 1673 llamara socie
dad general y que Pothler fuera el primero en denominar "socie
dad en nombre colectivo" o "sociedad colectiva "vr
Cuando la responsabilidad es limitada para todos los socios
al valor de sus respectivos aportes, la sociedad es una sociedad
annima. ,.

Cuando responsabilidades coexisten y uno o varios

ambas
socios son responsables ilimitadamente mientras que otro u otros
no responden sino hasta la concurrencia de su aporte, nos encon

tramos ante una sociedad en comandita. ,

Desde otro punto de vista las sociedades comerciales se dis

tinguen en sociedades ele personas y sociedades de capital o en

sociedades por inters y sociedades por acciones. En la primer
categora se colocan las sociedades formadas intuitus personce; en la
segunda las formadas imtuitus rei. Asi se dice que son sociedades
de personas las sociedades colectivas y las sociedades en coman
dita simple ; en ambas la parte de cada socio se llama inters.
Son sociedades ele comandita por acciones y la
capitales la en

sociedad annima. Como observan Lyon Caen y Eenault ms bien

 181 DERECHO COMERCIAL

cabra decir, respecto de la comandita por ella

acciones, que en

se renen los dos caracteres; en efecto, es una sociedad de per

sonas para los socios comanditados o solidarios y una sociedad
de capitales para los comanditarios.
Otra clasificacin, hecha especialmente por los autores ingle
ses, es la que distingue las sociedades de general o de particular
partnership, es decir, las sociedades que tienen por objeto una rama
del comercio y las que tienen por operacionesobjeto una o varias
determinadas. En realidad slo las sociedades en participacin, que
no son en realidad
sociedades, entran en la segunda de esas cate
goras .

Pasando al terreno legislativo vemos que el Cdigo Francs

slo distingue la sociedad colectiva, la sociedad en comandita y la
sociedad annima. Por el contrario el Cdigo Espaol despus de
establecer reglas sobre esos tipos de sociedad, dedica sendas seccio
nes del Ttulo I de su Libro II a las Compaas de crdito, a los
Bancos de emisin y descuento, las Compaas de ferrocarriles y
dems obras pblicas, las Compaas de almacenes generales de de
psitos, las Compaas o Bancos de crdito territorial y los Bancos
y Sociedades agrcolas.
Nuestro Cdigo tampoco se limita a la clasificacin jurdica

y legisla sobre formas puramente econmicas ele las sociedades co

mo las que llama sociedades ele capital e industria y las sociedades

cooperativas. Legisla tambin sobre la sociedad en participacin,

que en realidad, como ya hemos dicho, no es una verdadera socie
dad.

2. Sociedades colectivas. Su origen. Definicin. Examen de sus ca

racteres. Administracin de las sociedades colectivas. Prohibicio

nes a los socios.

La sociedad colectiva es la ms simple de todas las sociedades

de comercio. Toubeau deca que es la sociedad ms natural. Es
tambin la ms frecuente y la sociedad comercial que ms se apro
xima a las sociedades civiles. Es como ellas formada intuitus per
sones y como en ellas la responsabilidad de todos los socios es ilimi
tada.
Se ha credo encontrar origen en el comercio
su medioeval,
cuando las familias residentes en las grandes ciudades consagraron
a la industria el patrimonio hereditario aun indiviso. Esta es la

opinin de Vivante. Es tambin la de Lyon Caen y Renault, que

 X. SOCIEDADES EX ESPECIAL 185

dicen que las primeras sociedades colectivas debieron ser las que
existan entre los hermanos que continuaban viviendo en comn y
llevando un comercio proveniente de su padre. Sin embargo la tra

dicin, legislativa al menos, de estas sociedades se encuentra en los.

Estatutos de las ciudades del Mediterrneo. As pn los de Grnova
hallamos desde el sigle XII sociedades con los caracteres de la mo

derna sociedad colectiva.

Nuestro Cdigo la define como "la cpie forman dos o ms per

donas, ilimitada y solidariamente responsables, que se unen para

comerciar en comn, bajo luego
una firma social" y dice que "to
dos los que forman la. sociedad ele comercio colectiva, sean o no ad
ministradores del caudal social, contraen obligacin ilimitada y so

lidaria, activa y pasivamente, a las resultas de las operaciones que

se hagan a nombre y por cuenta de- la sociedad, bajo la firma que
ste tenga adoptada, y por persona autorizada para la gestin y
administracin de sus negocios", salvo "que la firma social fuese

empleada en transacciones notoriamente extraas a los negocios de:-

signados en el contrato de sociedad".
De estos artculos se desprende que para el Cdigo los elemen
tos de la sociedad colectiva son: la obligacin personal e ilimitada
ele los socios por las deudas de la sociedad, la solidaridad activa y
pasiva de los socios, la razn social y la formacin intuitus per-
sonce.

La ilimitacin de la obligacin subsidiaria de los socios para

con terceros es lo que distingue ms netamente la sociedad colectiva
de las dems sociedades mercantiles.
El carcter solidario es lo que la diferencia de las sociedades
civiles en que cada socio no est obligado a ms que su porcin
viril. Es calculada para aumentar, con la garanta, la confianza.
Ella importa que cada socio puede demandar por el tocio al deudor
social y ser demandado por el todo por los acreedores de la socie
dad. Es de orden pblico y as el artculo 304 prohibe estipulacin
entre s de los socios en contrario, lo que no impide sin embargo
quepuedan recibir un socio comanditario con respecto al cual regi
rn las disposiciones establecidas sobre las sociedades en coman

dita .

La razn social es el nombre de la sociedad, la designacin que

la individualiza y la distingue del conjunto de los socios . Se forma
con el nombre de todos los socios o de algunos de ellos con el adi
tamento "y compaa".
 186 DERECHO COMERCIAL

No es admisible en ningn caso que figure en ella el nombre de

persona que forme parte de la sociedad. El Cdigo agrega que
no

no puede hacer parte de la firma social el nombre de personas que

no sean socios
comerciantes, lo que ha sido justamente criticado y,
como observa Siburu, carece de fundamento serio
que lo justifique.
La razn social equivale plenamente a la firma de cada uno de
los socios y les obliga a todos como si hubieran todos firmado .

Pero esto no quiere decir que la razn social sea de la esencia

de la sociedad colectiva. Su existencia se concibe y puede perfec
tamente desenvolverse sin la razn social. Ello se desprende de va
rias disposiciones del Cdigo y se demuestra con la segunda parte
del art. 303 que establece que la firma individual de todos los socios

equivale a la razn social.

La sociedad colectiva se forma intuitus personce, esto es, en ra

zn de la consideracin personal que entre s se guardan los aso

ciados, diferencia de las sociedades por acciones en los cpie la per

a

sona del accionista es indiferente. El consentimiento contractual en

las sociedades de personas y especialmente en las sociedades colec
tivas tiene, dice Siburu, por base el crdito, las aptitudes, la hono
rabilidad u otras condiciones personales de los socios.
En cuanto a la administracin ele las sociedades colectivas hay
(pie decir como en las sociedades civiles que todos y cada uno de los
socios tiene derecho y obligacin de administrarlas si no son nom
brados uno o ms administradores. De modo que a falta de desig
nacin de quien puede usar de la firma social y obrar en nombre de
la sociedad se entender que todos los socios pueden hacerlo.
Tanto en tal caso como en el caso de haber nombrado adminis
trador el uso de la firma social puede transmitirse ni cederse. Si
no

se contraviniese esta disposicin, la obligacin contratada por el

substituto queda a cargo de ste y de su mandante y la sociedad
no quedar obligada respecto del substituto sino por el monto de
las utilidades que le resulten de la operacin.
El socio administrador debe obrar a nombre y por cuenta de la
sociedad y bajo la firma que sta tenga adoptada En cuanto . a esto
ltimo el Dr. Siburu entiende que la necesidad de signar con la
razn social no es indispensable, siempre que se contrate a nombre
de la sociedad o as resulte de las circunstancias del caso.

Por lo dems la firma de todos los socios equivale (art. 303) a

la razn social.
Los administradores no deben emplear la firma en transaccio
nes notoriamente extraas al objeto de la sociedad, es decir, en
 X. SOCIEDADES EX ESPECIAL 187

transacciones que no estn relacionadas directa o indirectamente

con el objeto social.
El nombrar ms socios para el uso de la firma social
a uno o

excluye de este uso y de contratar a nombre de la sociedad a los

dems asociados. Ahora, si el socio excluido figura en la razn so
cial, obligar a la sociedad, con lo que se da rapidez y seguridad a
las operaciones, haciendo innecesario a los terceros la consulta del
contrato y se evita la insidia del socio que atribuyndose la repre
sentacin podra explotar la buena fe de los terceros.
Todo abuso de la firma social dar lugar, a ms de daos y per
juicios, a la respectiva accin criminal en favor de los terceros de
fraudados.
Ahora, hasta qu punto, se pregunta Siburu, la personalidad
del socio se pierde en la individualidad de la sociedad y cules son
las exigencias que sta puede pretender?
La ley adopta diversa solucin segn que se trate de una so
ciedad con un gnero especial y determinado de comercio o con una
sociedad sin gnero determinado. Ambas soluciones tienden a im
pedir la concurrencia desleal de los socios y les prohiben realizar
por su cuenta ningn negocio de los que sean o puedan ser objeto
de las operaciones sociales.
En las sociedades que no tengan nmero determinado de co

mercio no podrn los socios hacer operaciones por su cuenta sin con

sentimiento de los dems. El Dr. Siburu entiende que tampoco po

drn realizarlas por cuenta de otro, dado el propsito de la dispo
sicin.
Cuando la sociedad tiene determinado gnero de comercio' por
objeto, los socios no podrn realizar operaciones de este gnero de
comercio.
La sancin ser traei1 al fondo comn el beneficio que les re

sulte de estas operaciones; la prdida ser por su cuenta.

, Para estimular a sus dependientes y factores y ofrecer un me

nor sueldo, los patrones echan mano del recurso de interesarlos en

el negocio. Esto no les dar representacin de socios para efecto

alguno del giro social, pues falta el affectio societatis.

3. -Sociedades en comandita.' Caracteres. Origen. Importancia.

Requisitos. Ingerencia del comanditario en las operaciones sociales.
Relaciones de los terceros con el comanditario. La comandita por
acciones.

El rasgo caracterstico de la sociedad en comandita lo consti

tuye la distinta responsabilidad de los socios respecto de las deudas
 188 DERECHO COMERCIAL

sociales, pues, unos quedan obligados ilimitadamente y otros slo

por la suma que hayan introducido a la sociedad en calidad de
aporte. La. concurrencia de estas dos clases de asociados es esencial
para que exista comandita.
Si slo hubi.se sociosresponsables ilimitadamente la sociedad
sera colectiva : si los hubiese slo de responsabilidad limitada se
ra, annima o de mi tipo no legalmente admitido. Por' lo dems
nada importa que haya un slo socio ilimitada o limitadamente res
ponsable. Concurriendo las dos responsabilidades hay comandita.
/Podra, pues, definrsele diciendo que es una sociedad comercial en

la cual, por una parte, lo menos, uno de los socios responde ilimi
a

tada y solidariamente por las obligaciones sociales, y por otra, a lo

: menos uno de los socios responde ilimitadamente hasta la suma de
su aporte.
La sociedad en comandita tiene su origen en el
pacto que co
!

manda, modalidad contractual muy sutil. Era generalmente un

prstamo a la gruesa con participacin en los beneficios y en el que

el prestamista limitaba, su responsabilidad a la suma prestada, pero

en realidad ms se parece a una sociedad de participacin.

Esta comanda, reducida primero en su aplicacin al comercio
martimo, pas al comercio terrestre, donde se vio favorecida en su

desenvolvimiento por ciertas modalidades de la poca. Del estado

constante de perturbaciones sociales y polticas naci el sistema de

las ganancias ilimitadas y las prdidas limitadas. As los capitalis

tas podan aplicar su dinero a varias sociedades.
Los nobles lo hacan para no intervenir directamente en las

provechosas, pero aun villanas artes del comercio. Favoreci tam

bin a la comandita, una prescripcin ele Derecho Cannico que

prohiba colocar el dinero a inters.

Una Ordenanza, la de 1673, exige la
publicidad de la coman
dita, pero aun no exista la razn social. El Cdigo Francs de
1S07 consagr sta y dio un carcter pblico al contrato.

En cuanto a la importancia y utilidad de las sociedades en co

mandita vemos que ellas remedian en gran parte los inconvenientes

de las sociedades colectivas: con ellas se pueden tener probabilida
des de realizar ilimitados beneficios sin correr grandes riesgos.
Thaller les prodiga grandes elogios. Es, dice, la combinacin de
produccin mejor equilibrada y ms moral. Provee a la inteligen
cia industrial el medio de salir del asalariado y llegar a la riqueza
con el concurso de un capital que le queda subordinado y quo asu

me su parte de riesgos, mientras que en el prestara) a inters, que

 X. SOCIEDADES EX ESPECIAL' 189

tiende al mismo fin, el prestamista no se expone al riesgo y tiene

derecho al reembolso siempre. Este es un peligro al cual la coman
dita permite substraerse. ,

Los requisitos que nuestro Cdigo exige en la organizacin de

la sociedad en calidad de comerciante por parte del
comandita son :

socio o socios solidarios, determinacin expresa en el contrato de

que el socio comanditario slo responder hasta el importe de los
fondos aportados y gerencia de la sociedad ejercida por los socios
solidarios.
El primero de estos requisitos es criticado severamente por el
Dr. Segovia . La comercialidad de
sociedad, dice, no depende una

de que uno o ms socios sean comerciantes y la disposicin es tanto

ms arbitraria e ilgica cuanto que no exige que el socio comier-
ciante sea el administrador y se contenta con que un socio cual
quiera lo sea, aunque haya diez que no lo sean. El Dr. Siburu hace

igual censura y llega a sostener que una sociedad en comandita en

tre personas no comerciantes sera vlida. El Dr. Obarrio, por' su

parte, trata de explicar la disposicin legal.

El tercer requisito es, en su desarrollo de los arts. 377, 378 y
379. De estos artculos resulta que nada le es permitido legalmente
al comanditario : ni la gestin, intervencin o administracin, ni
aun como apoderado ; ni la confirmacin, rectificacin o permisin
directa o indirecta de actos realizados, ni la posibilidad de aumen
tar en casos dados las facultades de los socios solidarios.
En caso de contravencin los comanditarios quedan obligados
solidariamente por todas las deudas de la sociedad. De manera, ob
serva el Dr. Cruz, que si son tres los socios y uno de los socios so-

lidarios estuviera ausente y el otro enfermo y hubiera que firmar

un contrato, el socio comanditario que lo firmase perdera su ca
rcter de tal y respondera de todas -las operaciones sociales ante

riores a su intervencin.
Thaller, E. Bedakibe entienden que el funda
de Couder y

mento de esta prohibicin tan absoluta es la defensa de los terce

ros.; Se ha querido eliminar toda posibilidad de un malentendido.
Lyon Caen y Eenault y Vivante, entre otros, consideran que se
ha querido defender tambin a la sociedad ponindola a cubierto
de la imprudencia y audacia del comanditario, que teniendo limi
tada su responsabilidad podra, sin temor a las consecuencias, lan
zar a la sociedad en negocios azarosos o atrevidos. Ms en armona
con nuestro Cdigo est esta segunda opinin que es la de Obarrio

y Siburu. El Dr. Segovia parece admitir la primera.

 190 DERECHO COMERCIAL

La sociedad en comandita debe, como toda sociedad comercial,

inscribirse en de Comercio pero no es necesario que se
tel Registro
inscriba el nombre del socio comanditario. Basta que se declare la.
simia cierta del
capital aportado en comandita. Los comentadores
nacionales critican* la no exigencia de la inscripcin del nombre de
los comanditarios, disposicin que no tiene ms que una explicacin
histrica y que se prestar, dice Segovia, a abusos y mistificaciones.
El Dr. Siburu, sin embargo, la encuentra ventajosa.
La sociedad en comandita puede girar bajo una razn social
pero en ella no pueden incluirse los nombres de los comanditarios,
bajo pena de constituirlos en solidariamente responsables como ad
ministradores. Es que su nombre en la firma inducira en errores

a los terceros. Pero no se violara la disposicin legal

porque no se

inducira en error' a nadie si al nombre de los socios solidarios se

agregase las palabras "y compaa".

Los comanditarios pueden realizar
aquellos actos de examen,
inspeccin, vigilancia, verificacin, opinin o consejo que no quitan
a los socios-gerentes su libertad de acciones, ni les privan de- hacer
lo que por s solos podran ejecutar. Existen adems otra serie de
actos que por' la misma naturaleza de las cosas deben considerarse
permitidos a los comanditarios: son aquellos, dice Siburu, en que se

comportan como un tercero extrao a la sociedad.

responsabilidad de los socios comanditarios en las obligacio
La
nes y prdidas de la sociedad est limitada a los fondos que pusieron

o se obligaron a poner.

De ah que todo convenio que directa o indirectamente exonerase

al comanditario de depositar su aporte o parte de l sera nulo res

pecto de terceros.

Pero estn los socios comanditarios obligados directamente con

los acreedores sociales? Algunos entienden que no; porque la socie

dad no establece ningn vnculo directo de obligacin entre los so

cios y los acreedores de la sociedad. As opina Segovia.

Otros entienden que los acreedores tienen accin dir'ecta porque
la naturaleza de su responsabilidad es idntica a la del socio colec
tivo.
Pero mientras el Dr. Obarrioopina con Troploxg que los co
manditarios no podrn oponer la compensacin a los acreedores con
lo que a ellos les sea debido por la sociedad, Siburu con Lyon Caen

opina que los comanditario-, si pueden oponerles el pago de sus

aportes deben poder oponer la compensacin.
Las sociedades en comandita pueden ser simples o por acciones.
 X. SOCIEDADES EX ESPECIAL 191

La sociedad comanditaria, dice el art. 380, puede ciar acciones a

nombre individual o al portador, transmisibles en la forma que de-

terminen sus Cuando los accionistas fuesen, diez por lo

estatutos.

menos, agrega el art. 381, y representaren mayor capital en acciones

que el de los socios solidarios, se aplicarn a la sociedad las disposi
ciones sobre las sociedades annimas, con las modificaciones estable
cidas en este captulo.
Estos artculos han dado 'lugar, entre nuestros tratadistas a in
terpretaciones contradictorias, provenientes de la poco clara redaccin
de la ley. As, el Dr. Segovia entiende, sin que por eso deje de con
siderarlo censurable, que las sociedades en comandita mientras no

tengan diez socios accionistas pueden emitir acciones sin estar some

tidas a las restricciones y garantas de las sociedades annimas.

El Dr. .Siburu opina que ste no ha sido el espritu de la ley. Esta
no ha querido que haya ms sociedad en comandita por acciones
que la del art. 381, esto es, la de diez socios comanditarios accionistas
con mayor capital aportado que los solidarios.

Ambos comentadores convienen en que la ley viene a permitir a

los socios colectivos o solidarios la divisin de su capital en acciones,
lo que Segovia considera, con razn, peligroso."

4. Sociedades de capital e industria: Difinicin. Crtica de las dis

posiciones del Cdigo.

Nuestro Cdigo dedica un captulo especial a la que llama habi

litacin o sociedad de capital e industria, que ser, dice, la que se

contrae por una parte, entre ms personas, que suministran

una o

fondos y por la otra uno o ms individuos que entran a la asociacin

con su industria solamente.

Segn el art. 385 si esta sociedad bajo una firma social

degenera en sociedad
bles las disposiciones
tulo II.
Lo mismo, ocurrir
se forma
colectiva y no le son, por consiguiente, aplica
del Captulo V del Ttulo sino las del Cap
segn el art. 388 cuando el socio industrial

aporta a alguna cosa apreciable en dinero.

la sociedad dinero o

Finalmente si la responsabilidad del socio capitalista es limita

da la sociedad se considerar de comandita simple.
De modo que para que exista habilitacin propiamente dicha el

aporte -del socio o socios industriales debe ser slo -de industria, no
debe existir razn social y la responsabilidad de los socios capitalis
tas debe ser ilimitada.
Esto ltimo lo establece expresamente el art. 386 que viene a co-
 192 DERECHO COMERCIAL

locar a los socios capitalistas en la situacin legal de los socios

colectivos. *

Otro artculo intil el art. 390 que establece que los fondos
es

sociales en ningn caso pueden responder ni ser ejecutados por deu

das, u obligaciones particulares de los socios industriales, pero podr
ser ejecutada la parte de
ganancias que les correspondiere en la
particin; todo lo cual ya est establecido en el art, 417 comercial y
en los arts. 1755
y 1766 civiles.
El art, 387
consigna una de las pocas peculiaridades de la socie-
Vdad de capital industria, la de que en la escritura social se deben
e

^especificar las obligaciones del socio o socios industriales y su cuota.

en las ganancias. En seguida, apartndose de la equitativa solucin
del Cdigo Civil adopta la arbitraria del 'Cdigo Napolen,
y esta-
W Mece que a falta de esa ltima enunciacin el socio industrial sa
car de las ganancias una parte igual a la del socio que. introdujo
menos capital.
Como con el socio comanditario ocurre, el socio industrial no pue
de contratar a nombre de la sociedad. Y as como el comanditario lo
nico que puede perder es su aporte de capital, el socio industrial
no responde con sus bienes, slo
puede perder en su trabajo.
Hace ms ventajosa su condicin el que en ningn caso estar
obligado a devolver ala sociedad las cantidades que hubiere recibido
por su parte de ganancias, salvo naturalmente que se le probare
dolo o fraude, caso en el cual, como en cualquiera en que. el socio
industrial fuese infiel, negligente o culpable, tendrn accin contra
l tanto los socios capitalistas como los acreedores sociales.
Por otra parte el socio industrial no puede entrar en operacin

alguna extraa a la sociedad, so pena de perder las ganancias que

de ella resultasen y de ser excluido de la sociedad. El Dr. .Segovia

aconsejaba en su proyecto la supresin de esta especie de sociedades.

En una extensa nota (nota 1388) demuestra acabadamente los in

convenientes de la que con razn llama "hbrida institucin".

5. Sociedades cooperativas. Caracterstica. Aspecto econmico. Di

versos tipos de sociedades cooperativas. Origen e importancia actual.
Las cooperativas agrcolas. Aspecto jurdico. Evolucin de las
sociedades cooperativas. Diversos sistemas para el reparto de las uti
lidades.

Toda sociedad es cooperativa en cuanto es la reunin de varias

personas en empresa determinada

una obra o con propsito de
el
obtener beneficios recprocos. Se reserva, sin embargo, el nombre
especial do sociedades cooperativas a aquellas sociedades que se pro-
 X. SOCIEDADES EX ESPECIAL 193

ponen trabajar con sus propios asociados, como dice Thaller o, como
dice Vivante., aquellas que se proponen ejercitar su propia industria
en beneficio de sus asociados.
Son el instrumento del mutualismo, idea moderna que est ha
ciendo mucho camino y que no consiste sino en afirmar que lo que no

puede el esfuerzo individual, lo puede el esfuerzo colectivo.

Lo que la. sociedadcooperativa se propone es la supresin del

intermediario, del intermediario-patrn en los talleres cooperativos,
del intermediario-comerciante o banquero en las otras formas. La

supresin del patrn hace subir los salarios; la supresin del comer
ciante hace llegar el producto ms barato al consumidor.

Las primeras sociedades cooperativas han sido sociedades coope

rativas de consumo, forman entre personas
esto es, sociedades que se

que compran por mayor artculos de consumo para venderlos al de

talle, al por menor entre sus miembros a medida que los demanden.
El ejemplo, siempre trado, es el de los Equitables Pionniers de
Rochdalc, sociedad constituida en 1844 en Inglaterra por 28 obreros,
la mayor parte tejedores, que establecieron un almacn que no se

abra sino los sbados por la noche y en la que comenzaron por

vender sal, harina, manteca, avena y otros artculos anlogos de
consumo domstico. Al ao eran setenta y cuatro socios ; en 1850,
seiscientos ; en 1891 pasaban de once mil, con un capital de 7.400.000
francos y beneficios por ms de un milln. El capital inicial era de
28 libras.

En esta misma categora entran sociedades rurales que se propo

nen la compra de granoso de mquinas y tambin las sociedades de
casas baratas.

cooperativas son las de crdito, forma

Otra clase de sociedades
das por personas que por s solas no pueden obtener prstamos o an

ticipos de los Bancos y que se unen y mediante pequeos aportes

constituyen una asociacin que con sus propios recursos abre a sus
socios el crdito necesario. La primera fu fundada por Schulze-
Delitzsch en Alemania en 1850.

Finalmente existen lascooperativas de produccin en las cuales

se unen los obreros pava trabajar en comn' suprimiendo al empresa

rio industrial. En Francia dice Thaller que hay 327 sociedades de

esta cfase. Notemos finalmente que ciertas cooperativas han llegado
a grandes desarrollos, llegando a suprimir no slo al minorista sino

al mayorista y hasta al fabricante. As en Francia, las cooperativas

agrcolas, nacidas al amparo de una, ley no hecha para ellas pero

 194 DERECHO COMERCIAL

que las vino comprender casi por casualidad, estn suprimiendo

a

la importacin de mquinas agrcolas de los Estados Luidos (1).

Desde el punto de vista jurdico la sociedad

cooperativa no for
ma untipo aparte y el art. 392 dice que debern
adoptar para su
constitucin alguna de las formas establecidas en los captulos an
teriores. Es que la cooperativa no es sino la aplicacin a un objeto
particular de las formas legales de sociedad, es, dice el Dr. Cruz,
la manera prctica de realizar jurdicamente una idea econmica.
Pueden, pues, adoptar a forma colectiva, en comandita o an
nima.
Pero debern en cuaquier caso sujetarse' a las modificaciones
establecidas los arts. 392 y siguientes.
en

La primera es de carcter puramente formal o externa. Estn

obligadas a acompaar su firma o denominacin social, con las pa

labras "Sociedad cooperativa, limitada o ilimitada", segn lo fuere.
Otras dos particularidades tienen, en general, sea cual sea la
forma que adopten. Son la variabilidad del capital y de los socios.
Los socios pueden retirarse de la sociedad, salvo estipulacin
en contrario, al fin de cada ao social, dando aviso con 10 das de

anticipacin. Generalmente los estatutos establecen que no podrn

retirarse sino despus del balance de cada ao, para no perturbar
la marcha social.
El capital variable sin ms limitacin que un mnimum es
es

tablecido en el contrato bajo pena de nulidad, salvo, claro est, que.

la sociedad adoptase la forma colectiva.
Cuando se constituyen en sociedad por acciones tienen otras
dos caractersticas. Las acciones sern necesariamente nominativas,
con lo cualquiere evitar la especulacin y conservar entre los
se

socios la homogeneidad y la confianza que nace de la comunidad o

analoga de los intereses de los asociados. Adems, cada socio, sea

cual fuere su capital, no tendr ms que un voto, con lo que se les
ha querido dar un carcter en cierto modo democrtico teniendo en
cuenta su origen y queriendo facilitar su desarrollo.
En su desenvolvimiento las sociedades cooperativas llegan a

(1) Segn, los datos de Juan O. Tovab

(Las cooperativas agrcolas.
Revista Ciencias Econmicas.
de Julio de 1913), 'existen
Buenos Aires.
en la y cuatro cooperativas agrcolas, de e'.las
Renblica Argentina treinta
veintids cooperativas agrcolas mixtas por acciones, ocho mutuas de se
guros contra granizo, una contra incendio y tres de regado. Asociar, en
conjunto a 13.371 individuos.
 X. SOCIEDADES EX ESPECIAL 195

perder caracterstica esencial, el trabajar con sus asociados y

su

vender a extraos. Ya no es entonces una sociedad cooperativa .

Para el reparto de las utilidades, hay varios sistemas. Uno de

ellos consiste en repartir la mitad de las
utilidades, o una parte
cualquiera, como dividendo a todos los socios, en proporcin, claro

est, a su capital, a sus acciones. La. otra parte se les reparte en pro

porcin a sus compras, a las sumas porque fueron consumidores de

la sociedad. Otra forma es la de vender a precios distintos.

6 . Sociedades accidentales . Definicin . -Caracteres Consecuencias

. .

Si se trata de verdaderas sociedades.

La asociaciacin
accidental, llamada tambin momentnea y
ocasional, es la que tiene por objeto realizar una o varias opera
ciones de comercio determinadas, sin firma social y a nombre per
sonal de alguno o algunos de los socios.
Es sociedad ocasional y oculta.
una

De acpiel carcter deriva que no est sujeta a las formalida

des prescriptas para las otras sociedades y que se pueda probar
por todos los gneros de prueba admitidos para los contratos co

merciales. De su carcter de oculto consecuencia que los que

es

contratan la persona que da su

con nombre en la negociacin, slo
tienen accin contra l y no contra los dems interesados aunque el

negocio se hubiera convertido en su provecho, ni stos tienen ac-

. cin contra los terceros. Ahora si, lo que es raro, los socios hicieren
en comn los contratos con terceros sin expresar la participacin
que cada uno toma, suresponsabilidad es solidaria como si uno o

varios contraen la obligacin haciendo conocer los nombres de los

otros y con su asentimiento.
Consecuencia tambin del carcter oculto de estas sociedades
es que el socio contratante responsabilice todos los fondos sociales,
auncpie sea por obligaciones personales, si el tercero con quien con
trat ignoraba la existencia ele la sociedad, salvo, naturalmente, el
derecho de los socios perjudicados contra el socio contratante.
Por lo mismo, si el gestor quiebra, el tercero puede saldar to
das las cuentas que con l tuviese, aunque estn abiertas bajo dis
tintas designaciones, con los fondos pertenecientes a cualquiera ele
esas cuentas. As si un tercero era acreedor personal del gestor por

veinticinco mil pesos y deudor del mismo como socio administrador

por treinta mil pesos, saldar su cuenta pagando la diferencia, sin
que puedan oponerse los otros socios.
Claro est que habr que exceptuar en todas estas situaciones
 196 DERECHO COMERCIAL

el caso, en que el tercero proceda de mala fe, con conocimiento de la

existencia de la sociedad y ele que los bienes no pertenecen ai ges
tor.

La liquidacin de cuentas la har el mismos gestor que debe

rendir cuentas con los comprobantes respectivos.
Ahora bien, ante estas disposiciones puede decirse que la so

ciedad accidental sea una sociedad verdadera?

En realidad no, ha dicho el Dr. Cruz, porque no tiene un ca

pital preconstitudo y en algunos casos este capital no se constitu

ye nunca y existe slo simple decisin ele ciertas personas.

como

As la legislacin francesa, la alemana y la italiana, la consi

deran una simple asociaccin.
 NI

Sociedades de inters

1. Derechos y obligaciones de los socios. Su duracin. Aportes.

Beneficios y prdidas. Administracin. Acciones de ia sociedad con

tra los socios y stos contra aquella. Relaciones de los terceros con

los socios y con la sociedad.

Uno de los caracteres del contrato de sociedad es, como hemos

visto, el de tratarse de un contrato consensual. As las obligacio
nes que de l surgen para los socios empiezan desde la fecha del
contrato, salvo que los asociados por pactos especiales hayan hecho
depender la existencia de la sociedad de una condicin suspensiva
o del vencimiento de un plazo, y duran hasta que, disuelta la socie

dad, se hallen satisfechas tocias las deudas sociales, sin perjuicio

y no obstante cualquier pacto en contrario que existiese entre los
socios.
Primera
obligacin ele los socios es la de poner en la masa co
mn el capital que hubiesen prometido aportar. El no cumplimien
to de esta obligacin da opcin a la sociedad para proceder ejecu
tivamente contra los bienes del socio o excluirlo de la sociedad.
En el caso optara por lo primero el socio
ele que la sociedad
deber los intereses, si se trata de dinero, o los daos y perjuicios.
Si a cuenta entregase el socio algunos crditos, no tendr de
recho a que se le computen como aporte hasta que se hayan cobrado.
Si no pudiesen cobrarse, el socio responder de su importe.
Si el aporte consista en efectos, deben tasarse1, a efecto ele que
los aumentos o disminuciones ulteriores corran por cuenta de la
sociedad. Es que, en principio, los bienes se juzgan aportados en

propiedad y res perit domino.

Segunda obligacin de los socios es estar a las prdidas,, que

se dividirn entre ellos a prorrata de sus capitales, salvo pacto es-
 198 DERECHO COMERCIAL

pecial al respecto. A esta obligacin es correlativo el derecho a las

ganancias, que se dividirn como aquellas, salvo tambin, pacto en
contrario.
Derecho y obligacin al mismo tiempo es para los socios la ad
ministracin de la sociedad. A falta ele estipulacin sobre ella se
juzga que los socios se han atribuido mutuamente el
poder de ad
ministrar el uno por el otro. Pueden usar promiscuamente de la fir
ma social ; pero, como observa. Segovia recordando el art. 1677
civil,
cada socio puede oponerse a las operaciones de los dems, mientras
stas no hayan producido efecto legal.
Por el contrario si se encarga a un socio de al administracin
por clusula especial del contrato, puede, a pesar de la oposicin
de sus compaeros ejercer todos los actos que dependan de su

administracin, con tal, naturalmente, que proceda sin fraude.

Su poder no puede ser revocado sin causa legtima mientras
dure la sociedad. Ahora, si el administrador ha recibido su manda
to despus, puede ste ser como tal revocado.

Para el caso ele varios socios nombrados

administradores, el
art. 410 repite las reglas de los arts. 1692 y 1693 del Cdigo Civil.

La mayora de los socios, sino hay pacto en contrario, no puede

modificar las convenciones del contrato. Salvo sto la mayora de
cide, computndose los votos en la proporcin de los capitales, con
tndose el menor capital por un voto y fijndose el nmero de vo
tos de cada uno por la multiplicacin del capital menor. Observa
Segovia que, con este sistema arbitrario, igual voto tendr un socio
con 1.000 $ de capital que el que tenga 1.500 $ o 1.999 $.

Recordemos que en las sociedades cooperativas este sistema no

rige, sino el de dar a cada socio un voto, sin tener en cuenta su

capital .

Otra obligacin del socio es la de no transmitir a un tercero el

inters o la participacin en la administracin cpie tenga en la so
ciedad, sin expreso consentimiento de todos los socios. (Art. 418).
La sociedad tiene accin para exigir una indemnizacin al so
cio que por dolo, culpa o abuso de facultades causase un dao a la
sociedad. Conforme con el art. 1725 del Cdigo Civil el art. 413
prohibe al socio alegar compensacin con el lucro que su industria
haya proporcionado a la sociedad en otros negocios.
Tambin tiene la sociedad accin para traer a la masa todas
las ganancias resultantes de un negocio propio o de tercero en
que
un socio hubiese empleado el capital social.
Tiene finalmente accin la sociedad para obligar al socio que
hubiese retirado del fondo comn ms cantidad que la que se le
 XI. SOCIEDADES DE IXTERS 199

hubiese asignado para sus gastos particulares, a reintegrar el ex

ceso. En defecto de reintegro los dems socios, podrn retirar una
cantidad proporcional al inters que tengan en la sociedad.
Por su parte los socios tienen accin contra la sociedad por las
-

sumas desembolsadas en su utilidad, con los intereses corrientes,,

por las obligaciones contradas de buena fe para los negocios de la
sociedad y, en general, por los perjuicios que recibieran en razn de
sus actos como socio.
El acreedor particular de socio slo
puede ejecutar los fon
un

dos lquidos que el deudor tuviese en la sociedad, no teniendo ste

(Uros bienes libres o si despus de ejecutados los que tuviese, no fue

sen suficientes para el pago. Esta disposicin es, como observa Oba

rrio, perfectamente ajustada a los principios a que obedece la cons

titucin de toda sociedad comercial. Lo mismo cabe decir de los otros
dos'inc. del art. 417. Uno establece que cuando una persona es miem
bro de diversas sociedades, quebrando una, los acreedores de ella
slo pueden ejecutar la cuota lquida que el socio comn tuviese en
las sociedades solventes, despus de pagados los acreedores de stas.
Sucede otro tanto en el de cpie las mismas personas forma
caso

sen diversas sociedades, porque, como establece el tercer apartado del

art. 417, los acreedores de la casa fallida slo tienen derecho so

bre las otras despus ele pagados dos acreedores de estas ltimas.

2. Be la disolucin.
Rescisin parcial. -Carcter, de la enumeracin
del artculo 410. Efectos de la rescisin parcial. Disolucin. total.
Anlisis de las causas de disolucin. Efectos con relacin a terceros.
Clusula en virtud de la cual un socio se hace cargo del activo y
pasivo .

Al examinar en un captulo anterior los caracteres especficos

del contrato de sociedad establecimos como uno de stos, la affectio
societatis, elemento intencional puede descomponerse en estima
que
cin mutua y confianza recproca y que es el que constituyendo a
la sociedad en agente productor ele riqueza hace de ella un estado

que la ley debe proteger.

Esa affectio societatis debe mantenerse durante todo el tiempo
que la sociedad permanece en activa existencia. Su desaparicin res
pecto de alguno de los asociados debe dar lugar a su exclusin, a la

rescisin del vnculo social en cuanto mantena en la sociedad al

socio que por su actitud ha dado lugar a la desaparicin de aquella
estimacin y confianza. As lo establece el Cdigo en su art, 419.
Segn l la sociedad puede rescindirse parcialmente cuando un
socio haya usado del capital comn y de la firma social para neg-
 200 DERECHO COMERCIAL

cios propios o se haya introducido sin derecho ejercer funciones

a

administrativas o teniendo derecho a ejercerlas haya cometido dolo

o fraude.
Tambin habr la exclusin del -socio
lugar a
que ejecutara.
operaciones ele comercio que le estuvieran prohibidas y del que es
tando obligado a hacer aportes en dinero no lo hiciere o estando

obligado a prestar oficios personales prestarlos. La

se ausentase sin
demencia del socio ser tambin causal de exclusin, y, en general,
lo ser todo acto que importe la prdida de la affectio societatis,

pues la enumeracin del art, 419 es, como la del art. 1735 del Cdigo'
Civil, meramente enunciativa. El efecto de la rescisin parcial es
la exclusin del socio culpable. La sociedad -podr exigirle cpie con
tribuya a las prdidas, si las ha habido y podr negarle participa
cin en las ganancias hasta que se liquiden las operaciones pendien
tes. Es que si se les diera antes participacin en las ganancias, dicen
La Serna y Reus, citados por Segovia, podran resultar perjuicios
a la sociedad.

La responsabilidad solidaria del socio

culpable excluido no ter
mina on la exclusin misma, Termina con el registro, que advierte
al pblico que hay un socio responsable menos. Por lo dems, ter

mina, como observa Segovia, slo con relacin a los actos posteriores
al registro.
Las sociedades que no cuentan sino con dos miembros hallan,.
como es natural, su disolucin en la exclusin de uno de los socios.

Para ellas la rescisin ser siempre total. La rescisin total propia

mente dicha tiene lugar en virtud de las causales del art. 422.

La primera es la expiracin del trmino. En efecto, el trmino es

una de las condiciones del contrato. Continuar ms all de l la socie

dad sera, como dice Obarrio, alterar aquellas condiciones y violar
el compromiso contrado. Si todos los socios quieren la prrroga de
bern renovar el contrato ; no se presume la voluntad ele continuar.

Ahora, si la sociedad es de plazo indeterminado elia se rescinde

parcialmente por la simple voluntad de uno de los socios (artculo
119-10.) a no ser que su nombre figure en la razn social, en cuyo
caso la sociedad se disuelve totalmente (art. 422, 5.). El Dr. Sego
via halla, que estas disposiciones, relacionadas con los arts. 425 y 426
vienen a convertirse en verdaderos As parece, en efecto,
acertijos.
a primera vista, pues el art. 425 al establecer que "la disolucin ele
Ja sociedad sin tiempo determinado, por la voluntad de uno de sus
individuos, no tiene lugar hasta que los dems socios la hayan, acep
tado" parece negar el derecho que el art. 419-10. acuerda; y el art.
 XI. SOCIEDADES DE INTERS 201

' '
426 al establecer que el socio cuya renuncia ,es dolosa o intempesti
va,queda obligado a los daos y perjuicios que la sepa
causare con

racin", parece a su vez negar a los socios el derecho que el art. 425
les acuerda de rehusar la renuncia de mala fe o intempestiva.
Pero quiz las disposiciones pueden concordarse entendiendo

que el art. 425 al acordar a los socios el derecho de no hacer

lugar a la renuncia se refiere al caso de disolucin total del

art. 422-5. y el art, 426 al establecer la obligacin de reparar los
daos se refiere a la disolucin parcial del art. 419-10. Esta inter

pretacin aparece apoyada por los trminos mismos de los arts. 425

y 426. En efecto, el primero habla de "disolucin de la sociedad

por voluntad de uno de sus individuos" y el art. 426 slo de "re

nuncia" de un socio.

Segunda causa de disolucin es la consumacin del negocio so

cial. Respecto de l no hay sino que observar que si se estipul tr

mino, la sociedad se disolver al vencer ste aunque el negocio social

no se haya concluido. Esta es la solucin del art. 1764 del Cdigo Ci

vil y de Troplong y de Vidari, entre otros que Obarrio cita.

Tercera causa de disolucin es la voluntad unnime de los socios.
La prdida del capital social es tambin causa de disolucin. De
bemos entender Segovia y con el Cdigo Civil (art. 1771) que
con

tambin se disolver la sociedad por la prdida de una parte tal del

capital imposibilite la consecucin del objeto de aquella.
que
La quiebra de la sociedad, hacindole perder la administracin
de los bienes y causando la quiebra ele todos los socios solidarios

que la constituyen, causa tambin la disolucin.

La muerte ele un socio si figuraba su nombre en la razn social
causa la disolucin ele la sociedad. Si figuraba, la sociedad puede
no

continuar entre los sobrevivientes siempre que en el contrato hu

biera pacto expreso que as lo determinara.
La disolucin total no surte efectos respecto de terceros sino
desde que se anota en el registro y se publica. Se excepta el caso

de disolucin por expiracin del trmino.

Esta excepcin tiene su razn de ser en que, como observa Sego

via, cuando del propio contrato registrado aparece el tiempo que la
sociedad ha de durar, los terceros quedan advertidos.
En cuanto a los socios ninguno de ellos podr usar, desde la

disolucin, la firma social, Ello corresponde privativamente al li

quidador .

Si un socio gira o acepta una letra despus ele publicada la di

solucin, la letra no puede cobrarse en
ningn caso a los otros, socios.

/
 202 DERECHO COMERCIAL

Esto es consecuencia, de la prohibicin anterior. Tambin lo es la

disposicin del art. 432 que establece que
participado el nombra
miento ele liquidador no exonera al deudor el recibo dado
por otro
socio.

Las obligaciones de los socios ya hemos dicho en el pargrafo

anterior que duran hasta que, disuelta la sociedad, se hallen satis
fechas y extinguidas todas las responsabilidades sociales.
Pero es frecuente en el comercio que al tiempo de disolverse la
sociedad, alguno o algunos de los socios tomen sobre s el cobro de
los crditos y el pago de las deudas, garantiendo a los otros socios
de toda responsabilidad futura.
Como es regla que la novacin por sustitucin de deudor no

puede efectuarse sin consentimiento del acreedor y como los con

tratos no afectan sino a las partes contratantes, esa garanta no per
judica a los terceros a no ser que stos hubiesen convenido expre
samente en exonerar a los otros socios, o hubiesen hecho con el so

cio socios que tomaron sobre s el activo y

o pasivo, alguna nova

cin de contrato.
Ahora, si el socio que dio la
garanta' continuase en el giro o
negocio que era objeto ele la sociedad extinguida, bajo la misma
firma u otra distinta, quedarn completamente exonerados los que
dejaron de ser socios, si el acreedor celebrare con el que contina
negociando bajo la misma firma transacciones subsiguientes, indi
cativas de que confa en su crdito. Es que, dice Segovia, la ley pre
sume, utilitatis causa, sin admitir prueba en contrario, que el acree

dor ha consentido tcitamente en la novacin.

3. De la liquidacin y particin. Definicin y objeto. Nombramiento

de los liquidadores. Sus funciones y facultades. Efectos de la li

quidacin. Caso en que haya menores interesados.

El art. 422 del Cdigo de Comercio despus de enumerarlas Cau-,

sales ele disolucin total ele la sociedad agrega "en todos los casos
debe continuar la sociedad, solamente para finalizar los negocios

pendientes, procedinclose a la liquidacin de los finalizados". Vemos

pues que la sociedad disuelta contina

existiendo para ese doble

objeto ; por esto, aunque pueda decirse con Vidari, que la sociedad
lleva una vida in extremis, lo cierto es que no pierde su personalidad
y vive para la liquidacin sin convertirse en mera comunidad. La,
 XI. SOCIEDADES DE INTERS 203

sociedad contina, dice Nldeeke, citado por Segovia, en todas sus

relaciones esenciales de derecho, aunque con otro objeto.

Llmase liquidacin a ese estado intermedio entre la disolucin

de la sociedad y la particin del capital social. Aplcase tambin ese
nombre al conjunto de operaciones que en ese perodo se realizan,
tendientes a la terminacin de los negocios comenzados y a la reali
zacin del activo y la extincin del pasivo, con el objeto de deter
minar el capital que puede quedar en beneficio de los socios. Pero
la liquidacin no se limita a cobrar crditos, satisfacer deudas y
llevar a trmino las operaciones comenzadas. Comprende tambin,
como observa Eixal, la formacin de los balances, el arreglo de

las cuentas de la sociedad con cada uno de los socios y en general

todo lo que es preliminar indispensable para proceder a la divi
sin del haber social.

La liquidacin es confiada, segn las circunstancias y al im

portancia de los negocios sociales, a uno o a varios liquidadores.
El cargo corresponde en primer lugar a los socios que administra
ron la sociedad; pero puede haberse estipulado otra cosa en el con

trato.

Por otra parte, aunque nada se hubiese estipulado, los socios po

drn por mayora encargar la liquidacin a algn otro socio o a, una

persona de fuera de la sociedad.

El art. 428 prev una hiptesis especial. "En el caso, dice, de que
el socio muerto hubiera sido el gerente o administrador de la socie
dad, o aunque no lo fuese, siempre que no hubiera ms que un socio
suprstite, y aun fuera de los dos casos referidos, si lo exigiere un
nmero tal ele acreedores, que represente la mitad de todos los cr
ditos, se nombrar un nuevo administrador, para finalizar las nego
ciaciones pendientes, precedindose a la liquidacin". El nombra
miento del liquidador ser hecho, agrega el artculo 428, a mayora
de los votos ele los socios reunidos en- junta, presidida por uno de los
miembros del Tribunal de Comercio, y slo podr recaer en socio que
sea comerciante. El Dr. Segovia explica esto ltimo por la* gran
versacin en el comerci que requiere la liquidacin de una sociedad
mercantil y observa el anacronismo que implica el hablar de Tribu
nales de Comercio siendo as que Tribunales de Comercio de primera
instancia no los hay en la Repblica.
El liquidador tiene el uso de la firma social, con el aditamento
en liquidacin, a los efectos de liquidar y de contraer obligaciones
 204 DERECHO COMERCIAL

que sean una consecuencia natural e inmediata, de la liquidacin.

Puede emprender nuevas operaciones, como medio de finalizar los
negocios pendientes. As puede arrendar un local para la venta de
mercaderas.

Si realizara requeridas para las necesidades de la

operaciones no

liquidacin, la sociedad no , quedar obligada, sino en cuanto esas

operaciones la hubieran beneficiado. Ahora, si todos los socios con
juntamente hubiesen conferido poderes al liquidador para represen
tar a la sociedad, disuelta en un negocio comn, quedarn los socios

solidariamente! obligados, hacia los terceros. Pero cuando el liqui

dador tiene necesidad de un poder especial de los socios para obli

garlos en operaciones o contratos determinados, cada uno de ellos

slo es responsable por su parte, aunque el liquidador, en virtud del

poder especial, hubiese contratado bajo la firma social.

El liquidador dentro de los quince das inmediatos a su nombra
miento debe formar (un inventario y balance del capital social y
comunicarlo a los socios, bajo la pena de nombramiento judicial a
su costa de nuevo liquidador, si fuese socjo, y si no lo fuese, de per
der el derecho a remuneracin por su trabajo. La misma pena tiene
el hecho de no comunicar mensualmente a cada socio el estado de la

liquidacin. Por lo dems iel liquidador responsable

es de toda ne

gligencia en el desempeo de sus funciones (art. 440) .

Hecho el inventario y balance proceder a cobrar los crditos y a

pagar las deudas sociales y a realizar los bienes de la sociedad. Po
dr enajenar Algunos le reconocen esa facul
los bienes inmuebles?
tad y otros la admiten con .ciertas limitaciones; varios, finalmente,
la niegan. Entre nosotros el Dr. Obarrio se limita a plantear la
cuestin. El Dr. Segovia la resuelve en el sentido de que el liquida
,

dor no podr, vender o hipotecar los inmuebles sin poder o autoriza

cin especial. Otra cuestin controvertida es Resuelta por el art, 444
en el sentido de que el liquidador no puede transar ni firmar com

promisos sobre los intereses sociales, sin autorizacin especial ele los
socios dada por escrito.

Si no bastan los fondos de la sociedad para pagar las deudas exi-

gibles, est obligado el liquidador a pedir a los socios las cantidades

necesarias en los casos en que estos estuviesen obligados a suminis
trarlas conforme a las reglas establecidas.
Una vez finalizada la liquidacin el liquidador debe proceder in

mediatamente a la particin o antes, si los socios acordaran que los

dividendos se hagan a razn de tanto por ciento, a medida que los
 XI. SOCIEDADES DE INTERS 205

bienes se vayan liquidando despus de satisfechas todas las obliga

ciones sociales.

Propuesta la forma de la particin y aprobada por los socios

cesa todo derecho de stosreclamaciones entre s y entre el li
a

quidador. El socio disconforme tiene diez das para reclamar (art

441).
Desde el momento en quei se hubiesen pagado tocias las deudas da
la sociedad o se hubiese depositado su importe, los socios pueden
exigir la entrega de su parte. En cuanto a los socios que hubiesen
hecho prstamos a la sociedad debern ser pagados como acreedores,
Terminadas denitivamente la
liquidacin y la particin, los li
bros y dems documentos sociales sern depositados en casa del
socio que por mayora se designase, a los efectos de la obligacin
de conservacin de los libros, de que nos hemos ocupado -30. el

captulo segundo.
' ' ' ' ' '
,
El
captulo De la liquidacin termina estableciendo que son
aplicables a las particiones entre socios las reglas relativas a la par
ticin de herencia, la forma de particin y las obligaciones que de
ellas resultan a los herederos". De estas reglas a que el art. 447 alude
sern aplicables principalmentei las de los arts. 3452 a 3475 con las

excepciones que seala Segovia (arts. 3458, 65, 66, 77 y 74), porque
como observan este mismo autor y Obarrio, las reglas sobre la
par
ticin hereditaria debern observarse en la divisin de sociedades
slo en aquello en que fuesen aplicables, como ms acertadamente
que el art. 447 comercial lo dispone el art. 1788 civil.

El Cdigo refirese especialmente al caso de liquidacin de una

sociedad en que haya nuetnores interesados. Para l establece que los

representantes de los procedern con plenitud de faculta
menores

des como si obrasen lem negocio propio. Los actos que en nombre de

sus pupilos realizaren sern vlidos e irrevocables; pero claro es

que los menores tendrn derecho a reclamar de sus tutores indemni
zacin por los perjuicios que les hubiesen resultado.
El Dr. suprimi ele su proyecto esta disposicin, la
Segovia, que
critica en sus notas 1611, 1612 y 1613 y entre otras observaciones
hace Ja de que la palabra irrevocable ha debido eliminarse ya que
con ella se hace alusin al beneficio de restitucin in integrum, h.03'

suprimido.
 206 DERECHO COMERCIAL

4. Del modo de dirimir lae diferencias entre socios. historia

Origen e

del arbitraje. Sistema seguido por nuestro Cdigo.

"Todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios,

durante la existencia de la sociedad, su liquidacin o particin, se
rn decididas, dispone el art. 448, por jueces arbitradories. a no ser
cpie se haya estipulado lo contrario en el contrato de sociedad".
El arbitraje debi ser, se ha dicho, la primera forma pacfica de
obtener justicia y resolver las cuestiones surgidas entre partes

opuestas. La antigedad de los arbitros comprubanla los Cdigos y

preceptos legales ms remotos, como el Cdigo de Gentus, en la In
dia. Soln permiti se acudiera a ellos, sin ulterior recurso contra
sus decisiones.
En Roma ya las XII Tablas los mencionan. Ms adelante vino a

ser el regla general en las judicia privata. Al instaurarse

arbitraje la
de una manera general el procedimiento extraordinario, subsistieron
los arbitros particulares, elegidos extrajudicialineiite por las partes.
Se oli carcter obligatorio a sus sentencias, llenadas ciertas condi
ciones, en el Cdigo de Justiniano.
Nuestro derecho patrio, desde el Fuero Juzgo, sanciona y regula
el arbitraje. Las Partidas le dedican las leyes 23 y siguientes del
Ttulo IV de la Partida 3.a

Durante el siglo XV se prctica de obligar a las

generaliz la

partes, a nombrar arbitros. Ello dio lugar en Espaa a disposiciones

t

prohibitivas, como la de las Ordenanzas ele Medina. Esa prctica

fu elevada a ley en el Cdigo Francs y luego en el Cdigo Espa
ol de 1829. Este estableca en su art, 323 que "toda diferencia entre
los socios decidir por jueces
se arbitros, hayase o no estipulado as
en el contrato de sociedad". La ley procesal espaola de 1855 resta
bleci el arbitraje voluntario y lo mismo hizo una ley francesa de
1856.
Es que, en arbitraje forzoso no es conforme a la ndole
efecto, el

propia de la institucin. Imponer el arbitraje al (pe quiere ser

juzgado por tribunales de derecho, es, como dice el Dr. Obarrio,
cortar la libertad individual sin razn que lo justifique.

Es (pie si en teora el arbitraje es, dice F. Lastres, un medio

pacfico, pronto, sencillo y econmico de terminar las contiendas

entne los particulares y si cuando se trata de relaciones complicadas
tiene, 'como observa Segovia, la ventaja de disponer el arbitro de ms
tiempo (pac el juez, como en la prctica parece ser (pie iell arbitraje
 XI. SOCIEDADES DE INTERS 207

no ha dado graneles resultados, lo justo es dejar a los socios en.

libertad de determinarse! o no a su favor.

De ah la disposicin de nuestro art. 448 que
completa por la se

del art. 449 relativa a la forma de nombramiento de los arbitros,

materia ms propia de las leyes procesales que ele una ley de fondo.
As, como observa Segovia deber completarse esa disposicin con las
reglas peculiares de la ley adjetiva.
Notemos que la resolucin de las cuestiones sobre nulidad del
contrato de sociedad, es previa a la formacin del tribunal arbitral,
como se establece en un fallo de la Cmara de Apelaciones (Tomo
25, pg. 398). Es que, dice el Dr. Obarrio, el arbitraje se limita a-
las cuestiones que tienen lugar entre socios cuyo carcter se en

cuentra reconocido o comprobado.

 XII

Sociedades annimas

1. Consideraciones generales. Caracteres de la sociedad annima.

Definiciones de Thaller y Segovia. Definicin del Cdigo: su crtica.
Limitacin de la responsabilidad. Los dividendos ficticios: opinio
nes de Segovia, Obarrio y Siburu. Denominacin: incumplimiento de
la disposicin legal. Reparto del capital en acciones.

La sociedad annima es una fuerza

poderossima econmica
que ha permitido realizar empresas grandiosas que la accin- in
dividual, ya aislada, ya asociada en las formas comunes, no hu
biera podido emprender.
Es as la sociedad annima la forma preferida para todas las
empresas de alguna magnitud, bancos, ferrocarriles, seguros, gran
des fbricas.
Su mecanismo jurdico- en efecto, permite la reunin de gran
des -capitales con el concurso de gran nmero de asociados; fa
vorece la participacin de todas las fortunas con la divisin -del

capital en acciones de reducido valor; moviliza ese mismo capi

tal, anediante la fcil negociabilidad de las acciones ; distribuye
los riesgos inherentes al objeto de la, sociedad y permite as la
realizacin de empresas azarosas. No formndose intuitus personae,
puede emprender el ejercicio de negocios de larga duracin o
que requieren una direccin impersonal.
Se la define como aquella que acta bajo una designacin
o la
designacin del objeto de su empresa y en la cual todos los socios
responden nicamente por una cuota determinada que se represen
ta ordinariamente por ttulos llamados acciones.
Puede tambin definrsela con una sociedad, compuesta, exclusi
vamente de socios obligados hasta la concurrencia de sus: respectivos
aportes, los cuales estn representados por acciones negociables.
 -IU
DERECHO COMERCIAL
*

La primera de estas definiciones

es de
Segovia, la segunda de
Thaller. Este agrega a la suya
que tales sociedades no teniendo
socio solidaria e indefinidamente
obligada, carecen de razn so
cial .

Nuestro Cdigo dice que la sociedad annima la

-es
simple
asociacin de capitales para una empresa o
trabajo cualquiera.
-Se ha criticado esta definicin
por su pobreza tambin y por
el empleo de metafrica expresin "asociacin, de capitales".
esa

Sin alucia que con ella no se ha querido sino

significar que tales
sociedades se forman intuitus rei y no intuitus persona?,, o, como dice
Thaller, que si la comandita representa la alianza del capital y de
la industria, la sociedad annima representa la asociacin de los
capitales entre s, sin obligarlos a hacer lugar a un factor distin
to, el trabajo; pero es cierto tambin que esa expresin es, como
dice Vivante, ms brillante que slida y si impropia en una defini
cin cientfica lo es mucho ms en una 'definicin legal, en la cual
son inadecuados los circunloquios
y las figuras retricas.

Comodecamos, las caractersticas de estas sociedades son la

responsabilidad limitada de todos los socios, :1a carencia de razn
social y la reparticin del capital en acciones.
La primera de cestas caractersticas' est establecida en los
arts. 315 y 316. La segunda en el art. 314. La tercera en e-1 art. 326.

Los socios, dice el art. 316, no responden de las obligaciones

de la sociedad annima, sino hasta el valor de las acciones. La
masasocial, compuesta del fondo social y de los beneficios acu
mulados, es solamente responsable, dice el art. '315, en las compa
as annimas de las obligaciones contradas en su manejo y ad
ministracin por persona legtima, es decir, por sus administra
dores o sus representantes legtimos, obrando en la rbita de sus

facultades, y bajo la forma prescripta en susreglamentos, salvo

los derechos de los terceros contra los administradores, de acuer
do, cabe agregar, con las reglas del mandato.
De modo que los nicos bienes que responden por la sociedad
sor el fondo social y los beneficios acumulados, es decir, los reser

vados o no divididos. Respondern los beneficios ficticios re

partidos a los socios? La cuestin es ampliamente dicutida. Entre
nosotros los Dres. Obaeeio y Segovia entienden
que los socios quo
hubieran recibido tales beneficios no estarn obligados a devolver-
 XII. SOCIEDADES ANNIMAS 211

ios a la sociedad. El Dr. Siburu opina lo contrario. Los tratadistas

extranjeros estn tambin muy divididos. La legislacin se inclina a

la opinin de Segovia y Obarrio. En nuestro Cdigo la cuestin no
est resuelta, si bien la supresin de una -disposicin del antiguo
Cdigo que estableca la no repeticin, puede interpretarse en el
sentido de que se quiso admitir la repeticin de esos dividendos
ficticios lo que en realidad es lo jurdicamente verdadero, pue>s el.
socio no es acreedor en cuanto a esos dividendos y el art. 738 del
Cdigo Civil que invoca Segovia
no es entonces aplicable. I

Segundo carcter de la sociedad annima es el de no .poder

funcionar bajo una razn social. No se designan, dice el Cdigo,
por el nombre de uno o ms socios sino por el objeto u objetos pa
ra que se hubiesen formado. Observemos que pocas disposiciones
son alenos cumplidas cpie sta. Vemos as a sociedades annimas

como la que sucediera a Gath y Chaves, que emplea el nombre de

estos. Vemos tambin, sobre todo tratndose ele compaas de se

guris, que se designan con nombres tomados al arbitrio y que na

da tienen que ver con el objeto de la sociedad. Sin embargo no
puede decirse epie esto viole la ley en el fondo, pues lo que se
ha epierido al prohibir el empleo de nombre personal alguno es no
permitir el engao de los terceros que pudieran creer en la, res
ponsabilidad limitada de los socios cuyo nombre figura en la ra
zn social, y este engao no es sin duda posible si, como ocurre con
la casa citada, se agrega al nombre la-s palabras "sociedad an
nima' \ Tampoco se ataca el verdadero propsito de la. ley con el

empleo ele nombres arbitrarios, pues lo que realmente ha querido

la ley es que la sociedad annima tenga una denominacin especial.
Tercer carcter de la sociedad annima es el reparto de su ca

pital acciones. Asi lo establece neta y terminantemente el art.

en

326 y las palabras "o del inters que tengan en la sociedad" del
art. 316 deben: interpretarse, como queriendo significar los certi
ficados o acciones provisorias. As entienden Segovia, Obarrio y
Siburu.

2. Acciones. Importancia Ventajas e inconvenientes.

econmica.
Comparacin con el inters
comanditario.del Signos distintivos de
la accin: su examen. La negociabilidad: teora de Tballer. Ca
rcter jurdico de la accin. Distintas clases de acciones. Las accio
nes de aporte: sus peligros. Las partes beneficiaras o de fundador:
nocin; su desarrollo en Francia; sus ventajas; nuestro Cdigo al res
pecto. Contenido de las acciones. Derechos y deberes de los accio
nistas.

El capital de las sociedades annimas se divide y representa

por acciones.
 212 DERECHO COMERCIAL

De stas ha dicho mucho bueno

se
y mucho malo tambin. En
realidad ellas han dirigido hacia lats grandes
empresas el pequeo
ahorro, han democratizado, como dice Thaller, el ttulo de socio,
ponindolo al alcance
todos, de han movilizado
los ferrocarriles
lasusinas, transportando su copropiedad sobre ttulos de fcil cir
culacin. Sus ventajas -econmicas se neutralizan en parte por el
ansia de lucro que han desarrollado en clases sociales antes extra
as a toda especulacin.

Su estudio debe hacerse tratando sucesivamente -de sus seme

janzas y diferencias la
comandita, de sus signos distintivos, ele
con

sus distintas clases, de los derechos

y obligaciones de los accionistas.
En cuanto a las semejanzas con el inters del comanditario son

grandes, indudablemente. En el fondo, son de la misma naturaleza.

Ambas suponen que la responsabilidad es limitada. Cmo distin
guirlas? Algunos dicen que el inters es la parte de un socio en las
sociedades colectivas y en- comandita simple y la accin es la parte
de un las sociedades por acciones. Como observan Lyon
socio en

Caen y Renault, esto no es resolver la cuestin, sino colocarse en

un crculo vicioso.
Se dice tambin que en el inters el socio responde de las deu
das sociales con sus bienes
mientras que en la accin
personales,
no est, obligado ms que hasta la concurrencia de su aporte. Pero

esto no es exacto, pues en las comanditas simples las partes ele los
comanditarios son intereses y sin embargo la responsabilidad es

limitada.
Para otros se distinguen en que la accin: es negociable y el
inters slo puede ser cesible, lo que tampoco es aceptable, pues
que los intereses pueden ser negociables y que las acciones pueden
no serlo, sin perder por eso su carcter.

Para una tercera opinin, menos satisfactoria an, es la igual

dad 'de las acciones lo que las distingue de los intereses.
Vidari da como criterio de diferenciacin el que la cuota do in
tereses no puede asumir la forma de un documento distinto al acto
<ie sociedad.
Para Lyon Caen y Renault la distincin entre accin e inters
est en Cuando las partes de los socios pueden sin
la cesibilidad.
el -consentimiento de todos los socios, transmitirse a terceros son ac
ciones; en el caso contrario son intereses. Pero an estos autores
consideran la diferenciacin que proponen como imperfecta y con
cluyen que todo lo que se puede decir es que en cada caso hay que
investigar si la cesin de accin difiere del inters en que en ste el
 XII. SOCIEDADES ANNIMAS 213

socio obligado a las partes de los socios ha sido considerada

est
como algo excepcional o, por el contrario, como un acto normal y

ordinario. En el primer caso, se trata -ele intereses, en el segundo

de acciones.
En cuanto signos distintivos o caractersticos de la accin
a los
son, para Thaller, la igualdad de valor, la entrega de un certificado
y la negociabilidad del derecho.
Las acciones deben ser de igual valor. Deben ser ttulos que

corresponden a un conjunto de ttulos en cuyo conjunto deben te

ner un valor igual. Pero esto no hay que interpretarlo muy estric

tamente, pues slo se exige por razones -de utilidad prctica, para
la'S necesidades de la cotizacin. Por eso un ttulo puede repre
sentar varias acciones.

Segundo signo distintivo es la materializacin -de la accin en

un ttulocertificado, al que por extensin se llama tambin ac

o

cin. Aunque puede decirse que la incorporacin del derecho al

ttulo no es otra cosa que una necesidad del
trfico-, es indudable
que no podra admitirse la no representacin ele las partes del

capital social por acciones. Nuestra ley as lo dice- al establecer

que los ttulos que se expidan con las formalidades que establezcan
los estatutos pueden ser al portador o nominales, endosables o no.
Un tercer signo distintivo de la accin es su negociabilidad.
Ella es lo que hace a la accin un ttulo eminentemente comercial,
lo que le da su valor econmico, lo que la constituye en elemento

para la movilizacin del capital. A este respecto bien puede de

cirse que su valor econmico es muy superior al de la letra dej
cambio y el pagar. Su semejanza con la moneda es mayor que la
de stos, pues es un documento impreso en su totalidad, un docu
mento tipo, emitido de acuerdo con una reglamentacin legalmen
te sancionada.
La ms que la transmisibilidad ; es la
negociabilidad es posibi
lidad de transmitir de acuerdo con las formas del derecho comer

cial. Ya no es la cesin sometida a la mxima romana "nemo plus

juris ad alium transiere potest quam et ipse explicar habet". Para
esta forma especial de transmisin Thaller ha inventado la teora
de la delegacin. La delegacin, dice, supone que el enagenante del
ttulo, da orden al deudor de prestarse a una substitucin de acree
dor. Le invita a contraer hacia el adquirente un compromiso de la
misma naturaleza que aquel que el deudor tena contrado con l.
El tercero, obedeciendo a esta invitacin, acepta la delegacin y re-
 21.4 DERECHO COMERCIAL

conoce al
adquirente. Este obra as en virtud de un derecho pro
pio, nacido ele la delegacin hecha en su persona y las causas que
viciaban el derecho del enagenante no pueden oponrsele. Las ac
ciones, dice Thaller, son transmisibles, tanto si son nominativas
como si son al portador, por va de
delegacin. Esto, que aparece
indubitable en las acciones al portador, por las cuales la sociedad.
se ha obligado a reconocer como accionista a cualquiera que se
pre
sente con el ttulo, no lo es menos en las acciones nominativas.

Respecto del carcter jurdico ele la accin se discute si es un

derecho de crdito, un derecho de propiedad o un derecho sui ge-
neris. En realidad, dice Thaller, es de crdito y de propiedad a la
vez. Es ele crdito porque cada accionista tiene pretensiones ex
socio contra la colectividad de los dems. Es de propiedad por
que, a pesar de la penalidad de la sociedad, el fondo social perma
nece indiviso entre todos los socios. A^idari sostiene' que en todo
caso el derecho de la accin es un simple derecho ele crdito. En
realidad la discusin al respecto es ms platnica que til.

La diversidad de especies de la accin puede depender de la

diversidad de los valores por los cuales se da la accin o de las
formas que la accin asume, respecto de las de emisin y transfe
rencia. Consideradas bajo el primer aspecto las acciones pueden
ser capital, de aporte, de goce, de fundacin, de premio, de
de

prioridad, etc. Consideradas bajo el segundo aspecto pueden ser

nominativas, a la orden o al portador.
Las acciones de capital son las ms importantes Son las que .

se entregan a cambio ele una cierta suma de valores constitutivos

de dinero.
Las acciones de aporte, aquellas cpie representan aportes
son

hechos especie,
en casa,una mquina. Deben ser minuciosa
una

mente reglamentadas para evitar los graves abusos a que pueden

dar lugar. Es as como en Alemania hay un cuerpo especial, los

erpertos revisado-res, encargados nicamente de la revisacin de

los aportes en especie. En Francia el hecho de haber aportes en

especie hace necesarias dos asambleas para la constitucin. El

mismo derecho ingls tan liberal en materia de sociedades anni
mas, acuerda a cualquier socio, cuando hay aportes en especie, el

derecho do llamar a un contador que revisa los aportes y publica

un informe que tiene una repercusin considerable. El principal

peligro de las acciones en aporte consiste en la mayoracin ex

cesiva de los aportes, que puede dar lugar a la liquidacin so-
 XII. SOCIEDADES AiN" A IAI AS
215

eial o a que el valor ele sus acciones sufra una merma considera
ble. Para impedir esto una ley francesa de 1893 prohibi la ne
gociacin de las acciones de aporte durante los dos aos siguien
tes a la constitucin de la sociedad.

Las acciones de goce creadas para

reemplazar a las accio
son

nes primitivas amortizadas, es decir, aquellas cuyo precio ha sido

reembolsado a los accionistas. Son empleadas por
compaas que
explotan concesiones a trmino fijo, a cuyo vencimiento deben de
jar sus obras o maquinarias al Estado. Esas acciones no dan de
recho a una parte del capital sino a una parte de los dividendos
anuales. Generalmente se establece un dividendo fijo y el resto se

reparte entre todos. En la Repblica hay varias sociedades, espe

cialmente francesas, con acciones ele goce. Seguramente, su em
pleo se difundir cada da ms.
Las acciones de prima o de premio, son las que se atribuyen
a determinadas personas para compensar los servicios hechos a la
sociedad y no fcilmente avaluables en dinero, como el de allegar
capitales o el de dar buenos
consejos. Son ttulos como los dems
pero se entregan gratuitamente. Son as en realidad, contrarias a
la estructura jurdica de la sociedad annima. Lo mismo cabe de
cir de las acciones industriales, que se clan en cambio de aportes
de industria, de trabajo. Con ellas resulta que sus tenedores no pier
den nada en efectivo por las prdidas sociales y s ganan con los
beneficios.
Las acciones privilegiadas son aquellas por las que se acuer
dan especiales ventajas y beneficios como ser: pago preferente de
un dividendo determinado o aumentado con un inters dado o pa
go- en caso de liquidacin, del haber de la accin con preferencia a

todo otro accionista. Son muy tiles, pues permiten a una sociedad
que se encuentra con dificultades, rehacerse, y a la que halla re
sistencias en el mercado, le permite colocar ms rpidamente sus
ttulos .

Ocurre menudo que, con el propsito de renunciar los ser

a

vicios prestados por los fundadores a la creacin de la sociedad, se

les atribuye un tanto por ciento en las utilidades sociales. Ahora
bien, cuando esas utilidades son ele cierta importancia del punto
de vista financiero, se convierten en un ttulo semejante a las ac

ciones, con todos los caracteres enteros ele stas y, que se llama
en Francia partes de fundador o partes beneficiaras. Ninguna ley

los ha reconocido pero se han desenvuelto con la ayuda slo de la

jurisprudencia .

Por lo dems un proyecto de ley, aprobado en el Senado Fran-

 21 (i DERECHO COMERCIAL

cs 1884, los reconoca expresamente. Las ventajas concedidas a

en

los fundadores o a cualquier otra persona, deca el proyecto, pue

den representarse por ttulos cesibles o negociables, cpie no dan de
recho ms que a una parte de los beneficios.
Entre los autores franceses, algunos, Lyon Caen y Re
como

nault, sostienen que se trata de verdaderas acciones. Otros entien

den que es un simple crdito contra la sociedad que da derecho a una

participacin en Thaller, que sostuviera la primera

los beneficios.
de estas doctrinas, sostiene ahora la segunda, basndose en que las

partes de fundador no dan derecho a cobrar una parte del capital

social en la poca, de la. liquidacin, ni a intervenir en la admi
nistracin ele la sociedad ni en las asambleas. La jurisprudencia se
ha inclinado por esta teora .

Ahora bien, el ttulo que constata la parte de fundador es ne

gociable desde la constitucin de la sociedad pues no le alcanza la

prohibicin de la ley ele 1893. Pueden hasta negociarse antes de la

constitucin definitiva. Esto ha dado lugar a abusos y a que algu
nos autores indispensable una reglamentacin. As
entiendan
Thaller entiende que deban extinguirse a los cinco o diez aos.
En Francia se ha disentido si los tenedores de partes iguales
de fundador tienen derecho de oponerse a la liquidacin anticipada
de la sociedad. Se ha resuelto uniformemente que no tiene ese de
recho sino cuando la disolucin anticipada no haya tenido ms mi
ra que defraudarlos.
Entre nosotros la desdichada disposicin del art. 321 permite
a los fundadores reservarse hasta el 10 o[o del -capital o de las
utilidades realizadas y lquidas.

Por nuestro Cdico el importe de las acciones puede pagarse

inmediatamente por partes. Pero hasta que estn pagas en su
o

totalidad deben expedirse nominativamente, con lo que se asegu

ra el pago ntegro, mientras que si la accin estuviera concebida
al portador cuando la empresa no marchara bien, se la encontra
ra en manos de las personas sin responsabilidad, que no pagaran.
Pagadas ntegramente, los suscriptores tienen derecho a exigir t
tulos al portador.
sociedad, la fecha
Las acciones deben contener el nombre de la

y lugar de su constitucin, el monto del capital social, el nmero

de acciones, el valor nominal del ttulo y las cuotas pagadas, el
nmero de orden de cada ttulo. Con muy buen acuerdo no se exi
ge, como piden algunos autores, un extracto de los estatutos.
 XII. SOCIEDADES ANNIMAS 217

Toda sociedad deber llevar, adems ele los libros comunes, un

libro de registro de acciones en el que se anotarn los nombres

de los suscriptores y el respectivo nmero de acciones suscriptas y
los pagos efectuados, la transferencia de las acciones nominales y
la fecha en que se verifica, la especificacin de las acciones que se
conviertan al portador, el nmero de las acciones dadas en prenda
de buen desempeo por los empleados si lo exigen los estatutos.

Respecto de las acciones nominativas se establece que su trans

misin slo puede hacerse por declaracin del titular de la accin,
extendida en el libro del registro a continuacin ele la inscrip
cin y con la firma del cedente o de su apoderado. Esto ltimo no
se exige si la accin nominativa fuera endosable.

Los accionistas tienen derecho a participar de las utilidades o

beneficios realizados por la sociedad. El art. 334 les niega derecho

a un inters fijo cualquiera por el importe de sus acciones. Es que

se ha dicho si el capital social lo nico que responde de las deu

es

das sociales, no es lcito tomar de l para remunerar a los que han

contribuido a formarlo. Si
estableciera, agrgase, que haya o no
se

ganancias tendrn derecho los accionistas a un dividendo, habra

que disminuir el capital social sin que se hubiera disminuido en un
empleo concordante con el fin o propsito de la sociedad. Y se
considera que esto es contrario al sistema general de la sociedad
annima. Pero es que en esta materia las exigencias financieras
no siempre estn de acuerdo con el rigor de la tcnica jurdica. Hay

empresas de largo y lento desarrollo que para adquirir utilidades

tienen que esperar un largo tiempo. Y as, aunque sean de xito
seguro, les sera difcil encontrar capitales si no se les ofreciese
desde ya un beneficio. As se ha llegado a admitir esto por la ju

risprudencia y hasta por algunas leyes, como el Cdigo Italiano y

el Alemn. El inters se considera como un gasto general y cuan
do hay utilidades se descuenta o no, segn se disponga.

El accionista tiene tambin derecho a una parte del capital, la

que ha estado representada por la accin. Tiene el derecho de to
mar parte en las asambleas sociales y el derecho de ceder sus accio
nes.

Su principal obligacin es pagar las acciones. De esto no pue

den eximirlo ni los administradores ni la Asamblea. Si antes de

completar la entrega total del importe cede la accin, queda ga

rante del pago que debern hacer los cesionarios.
Si consecuencia de esto tiene que hacer algn pago ser co
a

propietario de la accin en la proporcin del pago hecho. Segovia y

 218 DERECHO COMERCIAL

Siburu entienden que el cedente puede renunciar a esa copropiedad

y exigir el reembolso de lo que
haya pagado por el cesionario.
Si
renunciase, y
no cualquier caso en que varios fueran pro
en

pietarios de una accin, la sociedad no est obligada a reconocer

los si no eligiesen uno que los represente, porque de lo contrario,
las acciones podran irse subdividiendo hasta el infinito, con gra
ve complicacin en la contabilidad social.

Para el caso de morosidad en el pago los estatutos pueden es

tablecer clusulas penales, entre ellas la de que los administradores
puedan hacer vender en remate las acciones de los suscriptores mo
rosos, cargando a stos los gastos y los intereses moratorios.

3. Obligaciones. Razn de su existencia.. Comparacin con las accio

nes. Diferencia con los prstamos comunes. Necesidad de una le
gislacin especial. Los artculos 365 a 368 del Cdigo: sus ventajas
y sus inconvenientes: crticas de Siburu y Segovia. La ley 8875, su
exposicin crtica.

Como las
acciones, las obligaciones son ttulos que emiten las
sociedades annimas, ttulos representativos de dinero. Pero las di
ferencias que los separan son profundas y numerosas. Thaller y
Vidari sealan cuatro, Siburu cinco, Lyon Caen y Renault nueve.
Todas ellas, dicen estos ltimos autores, derivan de una idea fun
damental: la accin es una parte de socio, la obligacin es un cr
dito resultante de un prstamo fraccionado. Esto es lo que se ex

presa tambin diciendo que la obligacin significa un crdito con

tra la sociedad mientras que la accin, si prcticamente puede de

cirse que es un crdito, es en realidad un ttulo de pro-piedad, un

derecho de propiedad sobre el capital social, no a ttulo de acree
dor sino a ttulo de condueo.
Es as. como, en general, los obligatarios no tienen derecho a

formar parte de las asambleas sociales. De ah tambin que no pue

de decirse que el capital-obligaciones haga parte del capital social.
Los recursos, en efecto, se aumentan ; pero el pasivo de la sociedad
se encuentra elevado cifra igual.
en una

En cuanto al riesgo no es el mismo para el "obligatario" que

para el accionista. El "obligatario" no corre, dice Thaller el aleas

de la sociedad. En caso de quiebra, concurre con los dems acree
dores sociales, pues es uno de ellos. Slo despus de pagados los

"obligatarios" y dems acreedores, los accionistas tienen derecho

a una parte del activo social. Esta idea es la que se expresa a ve
ces, observan Lyon Caen y Renault, diciendo que el capital-accio
nes sirve de prenda al capital-obligaciones.
 XII. SOCIEDADES ANNIMAS 219

Difieren tambin en cuanto a los beneficios, pues el "obliga

tario", como prestamista que es, no tiene derecho sino a un inte
rs, fijo como todo inters ; mientras que el accionista tiene dere-
ho a un dividendo ilimitado. As, la cotizacin ele las obligaciones
es menos variable que la de las acciones, lo que hace de stas "va

lores de especulacin" y de aqullas "valores de colocacin".

Las acciones no son necesariamente amortizables, puesto que la

sociedad debe tener capital y las acciones son las que lo forman. Las.

obligaciones por el contrario son amortizables

necesariamente, pues
to que representan un prstamo hecho y toda suma prestada debe
ser restituida, reembolsada. Ciertas sociedades
practican, sin eluda,
la amortizacin anual de sus acciones, como si se tratase de obliga

ciones; pero aun entonces las acciones defieren fundamentalmente

de las acciones. En efecto, el obligatario reembolsado no tiene nin
gn lazo que lo una con la sociedad ; el accionista, por el contrario,
recibe en lugar de su antigua accin de capital, una accin de go
ce, que le da derecho a una parte de las utilidades.
Finalmente los obligatarios pueden, como tocio acreedor, pedir
la declaracin de quiebra de la sociedad, adems de los derechos que

luego veremos, si sta no le paga al vencimiento o no sirve regular

mente los intereses, mientras que los accionistas no tienen ese dere

cho, aun cuando no se les repartiesen los dividendos debidos.

Hemos visto las fundamentales diferencias que separan a las
obligaciones de las acciones, derivadas todas ellas del carcter de
prstamo a aqullas responden. Pero son tambin grandes las di
que
ferencias entre un prstamo comn y el prstamo a que corresponden
obligaciones y es precisamente esa difernecia lo que ha determinado
la legislacin especial de ellas. Una sociedad puede contraer un em

prstito con una persona determinada que libre y espontneamente

se decide a ello y aqu el Estado no tiene por qu intervenir; se

trata de un contrato corriente, puramente privado, entre personas

que saben perfectamente lo que hacen. Pero cuando la sociedad no

se dirige a una persona determinada, sino al pblico en general,

formado ele personas prontas, por lo comn, a dejarse maravillar por

el ofrecimiento de elevados intereses, nace la necesidad de leyes es

peciales y rigurosas, porque, como dice Vidari, si bien el derecho

es substancialmente el mismo, el perjuicio que puede resultar es,

por naturaleza, bastante ms grave a los intereses de un pas,

su que
el perjuicio particular' ele una o de varias personas solamente.

De ah que Italia, en Alemania, en Inglaterra, en Blgica, se

en

hayan dictado disposiciones especiales a la emisin de obligaciones y

 220 DERECHO COMERCIAL

Francia todos los autores, Thaller y Lyon Caen

y Renault
en
que
entre ellos, digan de la necesidad de reglamentar los derechos de los

obligatarios.
En nuestropas tenamos desde 1889 una seccin, la S. VII del
Cap. III. (T. III, L. II), destinada especialmente a "la emisin
' '
de obligaciones. En cuatro artculos, dice el Dr. Cruz, contena
nuestro Cdigo una legislacin, modesta pero eficaz, del punto. El

escndalo de la Compaa de Panam que emitiera obligaciones por

ms -de 200 millones y que diera lugar en Francia a la ley de 1893
no hubiera sido posible entre nosotros. "Las sociedades annimas,

deca el art 365, pueden emitir bonos u obligaciones, nominativas o

.

al portador, hasta el monto del capital realizado y existente conf orme

al ltimo balance aprobado".
Pero nuestra legislacin no era perfecta y dejaba nury en el air-e|
los derechos de los obligatarios. Todas las garantas que se les da
ban eran las de los arts. 367 y 368, bien intencionadas, sin duda,

pero en realidad insignificantes. El art. 367 estableca que si para

la emisin de obligaciones se hubiere de recurrir a la subscripcin

pblica, deberan indicarse en los programas tocias las circunstan

cias sobre el estado de la sociedad y el objeto y condiciones de la

emisin, que fueron necesarias para el juicio exacto de los subscrip

tores. El art. 368 pona a las sociedades emisoras en la obligacin

de publicar mensualmente un balance de su activo y pasivo, lo cual,

como observa el Dr. Siburu, era de muy escaso valor practico desde

que no se daban medio alguno a los obligatarios de objetar esos ba

lances. Por lo dems, la disposicin del art. 366 estableciendo que
no estando autorizada por los estatutos la emisin de obligaciones

slo podra hacerse por resolucin de la asamblea general, era una

disposicin incompleta y poco explcita, que se apartaba, sin razn

alguna de lo dispuesto en su modelo, el art. 172 del Cdigo Italiano,
que exige, aun en caso ele estar prevista la emisin, el acuerdo de
una asamblea extraordinaria.
Todo esto llev al Dr. Meyer Pellegrini a presentar al Congre
so en 1908 un proyecto de ley sobre emisin de obligaciones, dero
gatorio de los arts. 365 a 368 del Cdigo ele Comercio. Este pro

yecto se ha convertido ley en la 8875 ele febrero 23 de 1912, cuyos

cuarenta y dos artculos quedan incorporados al Cdigo en sustitu
cin de la seccin VII (cap. III, tt. III, L. II), segn aqulla lo

dispone en su art. 36.

particularidad ele estar inspirada en el de-

La ley 8875 tiene la
 XII. SOCIEDADES ANNIMAS . 221

recho y en las Inglaterra y de Estados Unidos. Este

prcticas de
origen se revela en el empleo de la palabra inglesa "debenture" en
reemplazo de "obligacin" y en el uso de palabras ya desaparecidas
de nuestro derecho positivo como "fideicomisario".
La palabra "debenture" es de origen latino; proviene de "de-

beo", deber. En su acepcin ms amplia, dice el diccionario de

Webster, significa l reconocimiento escrito de una deuda ; en una
acepcin ms estrecha es un documento firmado por un oficial p
blico que prueba que una suma es debida a una persona; finalmen
te se designa con esa palabra en Inglaterra lo que en castellano, en
francs y en italiano se conoce con el nombre de "obligaciones".
"Ttulo, dice el Diccionario de la Academia de la lengua en su edi
cin de 1899, comnmente amortizable, al portador y con inters

fijo, que represente una suma prestada al Estado o a, una compaa

industrial y comercial". Teniendo pues esa palabra inglesa un
perfecto equivalente en nuestro idioma no hay razn que justifique
su no traduccin al castellano.
El empleopalabras de otros dionras se justifican cuando,
de
como ocurre con la palabra warrants, no tienen equivalente y ha

bra en su lugar que emplearse una perfrasis, pero no en casos co-

mo el de deb entures.

Esapalabra podra admitirse si los debentures de que habla la

ley no fueran las "obligaciones" de los arts. 365 a 368; pero es que
se trata de lo mismo. Aunque el Dr. Meyer Pellegrini dijera que

el "debenture" es el desarrollo completo de la idea de "obliga

cin", antes haba dicho que el debenture es la obligacin; por lo

dems, no hay sino que examinar la ley para apreciar que no se tra
ta sino de un mayor desarrollo, de una legislacin ms prolija de
las obligaciones.
La misma ley, que emplea cincuenta y cinco veces la palabra

inglesa, la reconoce sinnima de obligacin en varios de sus artcu

los. Las sociedades, dice el art. 37, "que hubiesen emitido antes de
ahora debentures u obligaciones". "Si las obligaciones o debentures
fuesen con garantas", comienza el art. 38. Los arts. 39 y 40 pre
sentan igualmente como sinnimos a la obligacin y al debenture.

Podra decirse que ese mismo empleo de las dos palabras mues
tra que no se consideran sinnimas; que el art. 42 al decir que "la
facultad concedida en los estatutos de las sociedades o en las leyes
para emitir obligaciones comprende la de emitir debentures", pa
rece presentar ambas cosas como distintas ; que los arts. 38 y siguien

tes se refieren a emisiones anteriores a la ley y que por' eso hablan de

 222 DERECHO COMERCIAL

obligaciones. Pero estos argumentos no convenceran, pues, por de

pronto, se destruyen mutuamente. El art. 38 y siguientes se refieren,
es cierto, a emisiones anteriores a la ley y es por eso que el art. 42
establece lo que hemos visto, para indicar que siempre que en una
ley o en un estatuto social anterior, o posterior, a la ley, se hablase
de "emisin de obligaciones" debe leerse "emisin de debentures".
Por lo dems, el art. 22 despus de decir "si los debentures emiti
dos'" habla de "los tenedores de obligaciones". Era pues absoluta
mente intil ese empleo en una ley argentina de esa palabra ingle

sa, brbara derivacin del latn, en sustitucin del sonoro vocablo

castellano.
El mecanismo de la ley es sencillo. Ante todo se nota la ausen

cia de limitacin a la emisin de obligaciones.

Es esta cuestin imiy debatida y sobre la cual existe la
una

mayor falta de uniformidad en la legislacin.

Desde un punto de vista estrictamente jurdico la cuestin pa
rece quepuede tener sino una solucin. Si la sociedad, en efec
no

to, no responde sino hasta el monto de su capital, si no existe res

ponsabilidad personal y subsidiaria de los socios, la emisin de obli
gaciones no debera poder superar al capital-acciones. Es as como
la ley belga, respecto de las obligaciones a prima, y los cdigos ita
liano, rumano, portugus y japons prohiben emitir obligaciones
por una suma superior al capital realizado, que es, como vimos, lo
mismo que estableca el Cdigo Argentino. En Francia mismo una

ley de 1880 sobre "ferrocarriles de inters local y tramways" ha

establecido eso mismo para esas empresas. Pero a las compaas de
ferrocarriles generales no les alcanza esta prohibicin y segn da
to de Thaller las' seis grandes compaas existentes en Francia,

cuyo capital-acciones no llega a dos mil millones tienen emitidos 17

mil millones en obligaciones. El "Credit Foncier de France" por
su parte, ha emitido ms de 5 mil millones en obligaciones y su ca

pital r'eal no pasa de los doscientos millones.

lgica jurdica triunfan en sta,

Es que sobre la estrictez de la
como en otras ocasiones, las ventajas econmicas. En efecto esa ili-

mitacin en la facultad de emisin de obligaciones permite un gran

desarrollo econmico a las empresas y es un medio fcil y prctico
de levantar una sociedad que, falta de capital, languidece.

dems, no hay que exagerar la importancia de la frase

Por lo
o principio "el capital-acciones sirve de prenda al capital-obliga

ciones". Tambin se dice que el patrimonio de una persona es la

comn de acreedores y a nadie se le ha ocurrido po-
prenda en sus
 XII. SOCIEDADES ANNIMAS 223

ner lmites a su derecho de tomar dinero prestado. Se ha contesta

do a esto que la situacin es 'muy diferente, que el crdito de un
particular est naturalmente limitado por el conocimiento que se

tiene de su fortuna. El argumento no es, sin duda, muy fuerte, ya

que es ms fcil,
evidentemente, conocer el capital de una sociedad
annima que el de un particular y ya que el particular, como la

sociedad, no responden sino con su capital propio. El verdadero ar

gumento, tampoco jurdico, es el que dimos para probar la necesi
dad de una legislacin especial de las "obligaciones".

Entrando al texto de la ley vemos que su art. Io. establece que

"las sociedades annimas y en comandita por acciones y las admi

nistraciones autnomas del Estado, podrn contraer prstamos con
tra la emisin de debentures con o sin garanta, nominales o al por

tador, siempre que sus estatutos lo autoricen".

Este artculo es susceptible de varias crticas en cuanto a su

forma y de una fundamental en cuanto a su fondo.

primer lugar en castellano, portugus, italiano y francs

En la

obligacin como la accin, es nominativa y no nominal.

En segundo lugar no se comprende porque no se habla de
debentures "a la orden".

En tercer lugar las administraciones, autnomas o no, del Es

tado no estn regidas por estatutos sino por leyes y decretos.

En cuanto a la crtica de fondo a hacer, es relativa a esa fa

cultad de emitir obligaciones que se da a las administraciones del

Estado. Esa facultad se ha establecido, sin eluda, teniendo en cuen
ta que el Estado puede dedicarse a obras industriales y queriendo
dar a encarguen, autonoma financiera al
las oficinas que de ellas se

lado de la autonoma administrativa de que disfruten. Nada, ha

dicho con razn el Dr. Cruz, ms equivocado y peligroso. El Esta
do es uno ; su responsabilidad qu reconocer
es una y no hay por
esas autonomas econmicas a reparticiones sin personera suficien

te, que no conseguirn colocar sus debentures sino por la garanta

subsidiaria del Estado, contra el cual irn directamente los acree
dores. As ha ocurrido ya respecto de los emprstitos contrados piu
las provincias y ocurrir mucho ms con esas emisiones de deben-
tures hechas, no polticas distintas, como las provin
por entidades
cias, sino por meras reparticiones administrativas. No sern sino
un medio hbil de disimular el aumento de la deuda pblica, ha
ciendo aparecer el emprstito como de tal ferrocarril del Estado y
no del Estado mismo.
En seguida la ley da como fecha cierta a los debentures la de
 224 .DERECHO COMERCIAL

la inscripcin del contrato a que en el artculo tercero

se refiere y

dice que esos ttulos de debentures "tendrn fuerza ejecutiva".

Esto ltimo es, dice el Dr. Cruz, inexacto; el tenedor de debentures
no tiene disposicin fuerza ejecutiva alguna. Es el fideicomisa
a su

rio el que tiene algo ms que fuerza ejecutiva, como veremos.

El artculo tercero es el ms importante; pero siguiendo un
orden lgico hemos -de referirnos a los arts. 4 a 13, que establecen
las distintas clases de debentures.

La ley habla de obligaciones sin garanta, con garanta espe

cial y con garanta, flotante (art. 4).
Las obligaciones con garanta especial son ttulos de prstamo
que tienen garanta hipotecaria, es decir, "son aquellos en garan
ta de cuyo pago se afectan uno o varios bienes inmuebles determi
nados de la sociedad" (art. 5). Se exigen todos los requisitos esta
blecidos para la constitucin de hipotecas. La inscripcin en el Re

gistro puede valer hasta por cuarenta aos y esto es lo nico en lo

que no sern
aplicables las disposiciones del Cdigo Civil sobre
hipotecas (art. 6). Las cdulas hipotecarias del Banco Hipotecario
Nacional pueden presentarse como tipo de obligaciones con garan
ta especial. El Banco emite esos ttulos en virtud de la ley que lo
rige y los lanza a la circulacin en una forma particular, entregn
dolos al que hipoteca un inmueble en el Banco. Esa persona vende
las cdulas y el que las compra viene a ser un tenedor de debentures
con garanta especial. En cuanto a la garanta flotante, es una ga
ranta inventada por los ingleses y que es de efectos muy eficaces.
Al contrario de la hipoteca, la prenda y la anticresis, no se limita
a especial de bienes, comprende "todos los derechos, bie
una clase
nes muebles y races, presentes o futuros o una parte de ellos"
(art. 5). No traba la propiedad ni la posesin de los bienes afecta
dos y no impide por tanto el desarrollo de la sociedad ni perturba
su rgimen econmico ni de administracin. Su denominacin pro

viene, como observa el Dr. Cruz, de que flota sobre las cosas sobre
que se tiene, sin que se ejerza sobre ellas sino en momentos deter
minados. "No est sometida a ninguna de las disposiciones que ri
gen la hipoteca, la prenda o la anticresis" (art, 7). Por ella todos
los bienes, muebles e inmuebles, permanecen en poder del deudor,
de la sociedad annima emisora. Puede decirse que se ha ideado para
los ferrocarriles. Las ferrocarrileras de la Repblica emi
compaas
tieron debentures con esta garanta flotante "en Inglaterra, antes de

la sancin de la ley.
La garanta flotante slo se ejerce, como decamos, mi casos de-
 XII. SOCIEDADES ANNIMAS jggg

terminados. Son los que enumera el art. 8, esto es, cuando la socie
dad no pagase puntualmente el servicio del prstamo, perdiese 'la
cuarta parte de capital, entrase en liquidacin voluntaria o for
su

zosa o cesase en su giro. Fuera de estos casos la sociedad conserva

la libre propiedad y administracin de sus bienes, pero no podr

enajenar la totalidad de su activo ni parte de l que imposibilite

la continuacin del giro y tampoco puede fusionarse con otra socie

dad, sin autorizacin de la asamblea de obligatarios (art, 9). Tam

bin necesitar la sociedad esta autorizacin para emitir otros de
bentures de igual carcter que tengan prioridad o que deban pagarse
en igual (art. 12).
rango
Como decamos, el art, 3. es el ms importante de la ley.
Segn l la sociedad que intente emitir obligaciones lo prime
ro que debe hacer es buscar una persona con la cual contratar las
bases del prstamo futuro. Este contrato, en realidad ficticio, pues
esa persona que se llama fideicomisario no es sino un intermedia

rio, debe hacerse en escritura, pblica e inscribirse en el Registro de

Comercio. Ese fideicomisario puede ser accionista, con tal que no

posea ms de un vigsimo de las acciones emitidas pero no puede ;

ser representante de la sociedad o administracin que hace el em

prstito (art. 15), pues precisamente tienen que ser representantes,

mandatarios, de los tenedores de obligaciones.
Por eso quiz no sea de alabar la disposicin segn la cual esos

fideicomisarios deben ser remunerados por la sociedad emisora

(art. 16). Por lo dems se trata como se ve mandatario muy

de un

particular pues le elige y le paga no el mandante sino aquella en

tidad ante la cual tiene que representarlo. Debe ser por lo tanto,
como deca el Dr. Cruz, una persona de honestidad bien reconocida

para que no se le considere cmplice activo o pasivo ele la compa

a que lo eligi como adversario.

Ese fideicomisario es el mandatario de los subscriptores de obli

gaciones, los cuales por el hecho de la subscripcin se entiende que
aprueban el contrato celebrado con l (art, 14).
Respecto de sus facultades el art, 17 establece algo realmente
inexplicable. Como se sabe el mandato es general o especial (ar
tculo 1879, Cdigo Civil) y el mandatario general necesita poderes
especiales para ejercer varios actos, relativos unos a la extincin de
obligaciones (incisos Io. a 4o. del art. 1881), a la celebracin de
contratos (incisos 7o. a 15 y 17) y a los derechos de familia (in
cisos 5o., 6. y 16). Ahora bien, el art. 17 de la ley 8875 dice tex
tualmente: "los fideicomisarios tendr todas las facultades comu-
 220 DERECHO COMERCIAL

nes a los mandatarios, incluso las mencionadas en el art. 1881 del

Cdigo Civil, con
excepcin de las determinadas en los incisos 4, 5.
6, 12, 14 y 15 del mismo artculo". Dejando a un lado la inutili
dad del artculo, dado el art. 16 y lo dispuesto en el art, 18, que
ahora veremos, hay que observar que el art, 1881 no "menciona fa
cultades comunes a los mandatarios" y que el inciso 5o. se refiere
a "contraer matrimonio en nombre del mandante" y el sexto el
"reconocimiento de hijos naturales". Al exceptuar expresamente
el inciso 12 que se refiere a la facultad de constituir al mandante
en locador y el 14 que se refiere a la de constituirlo en fiador se

permite creer que el fideicomisario puede realizar en nombre dlos

tenedores de debentures los dems contratos en el art. 1881 previs
tos, lo que sera una enormidad. Mejor hubiera sido no mencionar

para nada el art. 1881.

segn que las obli

Las facultades de los fideicomisarios difieren

gaciones hayan sido emitidas con garanta hipotecaria o sin ella y

segn que fuesen emitidas o no con garanta flotante. En caso de
obligaciones con garanta hipotecaria, las facultades del fideicomi
sario se reducen a ejercitar la garanta en caso de mora en el ser
vicio del emprstito (art. 19).
Si las obligaciones hubiesen sido emitidas sin garanta hipote
caria los fideicomisarios tienen' en primer lugar y permanentemente
el derecho de revisar los libros de la sociedad deudora y el de asis
tir a voto", dice la ley (art. 18)
las reuniones del directorio, "sin
lo que da a entender que tendrn voz, voto consultivo, como los sn

dicos (art. 340 del Cdigo de Comercio). Cuando la sociedad de

jase pasar treinta das sin servir el emprstito, cuando perdiese la

cuarta parte del capital o cuando quebrase o entrase en liquidacin
forzosa, los fideicomisarios tienen el derecho de pedir la suspensin
de los administradores. El
juez deber acceder a lo solicitado y
nombrar a los fideicomisarios en reemplazo de los administradores,

que podrn probar en juicio la inexactitud de las inculpaciones

(art. 20). Los fideicomisarios continuarn el giro social y convoca
rn a una asamblea de tenedores de obligaciones que resolver si
se debe liquidar la sociedad (art. 21). Resuelta sta no
podrn pro
ceder a ella si, en el trmino de diez das de la suspensin, los admi
nistradores hubiesen promovido juicio alegando la inexactitud de
los hechos denunciados por los fideicomisarios. En tal caso los fidei
comisarios debern esperar la resolucin definitiva del juicio y limi
tarse, entre tanto a la conservacin y administracin ordinaria de
los bienes de la sociedad emisora (art. 24).
 XII. SOCIEDADES ANNIMAS 227

Como dicho, los fideicomisarios deben convocar una

hemos
asamblea de obligatarios. El quorum de esta asamblea ser de la
mitad del capital emitido en obligaciones, en la primera convocato
ria. Esta asamblea deber tambin ser convocada por el juez a

pedido de un fideicomisario o de tenedores que representen la vigsi

ma parte del capital-obligaciones cuando hubiese necesidad de reem

plazar a un fideicomisario; la mayora de capital decidir (art. 27).

Resuelta la liquidacin hay que distinguir si
por la asamblea
las obligaciones emitidas lo fueron con garanta flotante o sin ella.
Si fueron emitidos con esa garanta, los fideicomisarios procedern
a la liquidacin y al reparto de su producto, debiendo pagar* natu

ralmente a los crditos de mejor privilegio primero (art. 22).

A los efectos del pago se consideran los plazos convenidos, ven

cidos en el da en que se hubiese resuelto la liquidacin, (art. 26).
Una satisfecha la deuda por capital e intereses relativa a las
vez

obligaciones garantidas, los fideicomisarios debern entregar el re

manente de los bienes a la sociedad deudora (art. 22),
Si lasobligaciones emitidas lo fueron sin garanta y existiesen
otros acreedores, resuelta la liquidacin, los fideicomisarios debern

proceder a ella en forma de concurso de acuerdo con la ley de quie

bras, con la diferencia de que los fideicomisarios sern los sndicos
obligados y podrn ejercer el cargo por medio de apoderado y ena
jenar los bienes, races y muebles, sin necesidad de autorizacin ni
de tasacin. Sin mayor necesidad el art, 23, que sto establece, agre
de
ga que "esta liquidacin en forma de concurso no significar
clarar en estado de quiebra a la sociedad deudora, si no concurrie
sen los requisitos que la ley de quiebra exige a esos efectos".

Ahora bien, la asamblea de obligatarios puede resolver la con

tinuacin del giro de los negocios sociales. La ley indica el camino
a seguir en el art. 22, y aunque lo hace refirindose al caso de
obligaciones con garanta flotante, debemos entender sus disposicio
nes aplicables a todo caso aunque sin duda hubiera sido mejor que

la ley lo estableciera as expresamente. Ese camino a seguir es el

siguiente : los beneficios anuales se destinarn al pago de los crditos

pendientes y al servicio de las obligaciones, hasta que se regularice

la situacin de la entidad deudora y, hallndose al da el pago de
todas las deudas sociales, la administracin pase quien correspon
a

da. Mientras la sociedad est en poder de los fideicomisarios, no

puede ser declarada en quiebra por terceros acreedores (art. 25).
Las restantes disposiciones de la ley se refieren al prospecto de

emisin, a los ttulos de debentures, a los debentures emitidos en

 228 DERECHO COMERCIAL

el extranjero o antes de la sancin de la las sanciones pe

ley y a

nales.
El prospecto de emisin debe inscribirse en el
registro de co

mercio, previa publicacin por 15 das en dos diarios del lugar en

que se haga la emisin. Hasta ese registro y el del contrato con los
fideicomisarios, no puede empezar la emisin.
El prospecto debe contener el monto del capital nominal, del
subscripto y del realizado de la sociedad deudora, as como el de las
obligaciones a emitir, condiciones generales del prstamo, derechos
de los obligatarios, el monto de obligaciones emitidas con anteriori
dad y el de las deudas con privilegio pendientes. Debe tambin des
cribirse la clase de negocios de la sociedad y sus principales bienes
y presentarse la cuenta de ganancias y prdidas de los dos ltimos

ejercicios. Es obligatorio mencionar la fecha de la inscripcin del

contrato con los fideicomisarios. Finalmente, el prospecto debe ir
firmado por los administradores y los fideicomisarios, responsabili
zndose aquellos de la verdad de los datos declarados (arts. 28 y
29). El antiguo art, 367, cuyo laconismo tanto criticara Segovia
(nota 1354) ha sido, como se ve, ventajosamente reemplazado.
Tambin es minuciosamente legislada la forma que deben asu
mir los ttulos de debentures. Como las acciones, sern de igual va

lor, pudiendo, tambin como aquellas, representar un ttulo ms de

una obligacin. Si son nominativos slo podrn transferirse por en

doso, que no producir efecto sino desde su inscripcin en un libro

formal que deber llevar la sociedad emisora (art. 31).
Para el cobro de los intereses podrn ir acompaados de cu

pones, que sern, en todo caso, al portador (art. 33).

En cuanto a las enunciaciones que debern contener los ttulos,
la ley es previsora que el Cdigo en cuanto a las
ms detallista y
acciones (art, 328). Segn su art. 32 deben contener ante todo el
nombre de la sociedad, su domicilio y la fecha de inscripcin de
sus estatutos. Luego el nmero de la serie y de orden de cada ttulo

y el valor nominal de ste. En seguida, la suma emitida, si lo ha

sido con garanta y el inters de que gozan las obligaciones y las
pocas y lugar de pago del inters y de la amortizacin. El nombre
de los fideicomisarios y la fecha del registro del prospecto y del
contrato son tambin enunciaciones esenciales (art. 31).

En cuanto las
sociedades, constituidas en la Repblica que
a

hubiesen emitido, con anterioridad a la vigencia de la ley, obliga

ciones, debern registrar, si existiese, el contrato de prstamo. Si
no existiese, registrarn el
prospecto y una declaracin en que cons-
 XII. SOCIEDADES ANNIMAS 229

te la fecha, el monto y las condiciones todas de la emisin

(art, 37).
Si la emisin fuese con garanta hipotecaria, debern registrarla en
el registro de hipotecas (art, 38). Debern convocar adems a una
asamblea de obligatarios que nombre no ms de tres fideicomisarios.
Estos fideicomisarios sern, como todos, pagados por la sociedad y
la ley establece cual ser su remuneracin en defecto de acuerdo al

respecto. Su nombramiento deber ser inscripto previa publicacin

por quince das en los diarios de la localidad (art. 39).
La tambin el casb de emisin de debentures por so
ley prev
ciedades constituidas en el extranjero con afectacin especial o
flotante de bienes situados en la Repblica, Al respecto hay que
confesar que el texto de la ley, no muy claro por lo general, ofrece
bastantes dificultades.

Se pone primero en el caso de "sociedades constituidas en el

extranjero, que hubieran emitido debentures con garanta flotante
que afecten bienes situados en la Repblica" y dice que "debern
proceder a registrar dentro de los seis meses a contar desde la fecha

de la emisin, en el Registro de Comercio de la Capital Federal,

el contrato de prstamo a que obedece la emisin de los debentures
o del cual surja el monto de los debentures emitidos y las garan
tas acordadas a favor de ellos, so pena de que esas garantas no

surtirn efecto en la Repblica. Si los bienes de la sociedad estu

viesen exclusivamente en el territorio de una sola provincia, la ins

cripcin se har en el Registro de Comercio que En corresponda".

prrafo aparte repite, con la misma falta de concordancia y, en ge
neral, de gramtica, la disposicin del art. 13: "Toda emisin de
debentures con garanta que no se limite a la garanta de bienes
inmuebles determinados, se considerarn emitidos con garanta flo
tante".
Y seguida establece, sin separacin, las tres disposiciones si
en,

guientes : "Si la garanta fuera especial deber proceder tambin

a su registro en el registro de hipotecas donde estuviese situado el

bien afectado. Las inscripciones de que habla este artculo se harn

a solicitud de la sociedad, de los fideicomisarios o de cualquier te

nedor de debentures. La falta ele cumplimiento de estas disposicio

nes ser penada con una multa de mil pesos moneda nacional, a

cargo de la sociedad deudora, por cada mes de retardo".

Como vemos lugar de afectar un in

el solo hecho de que en

mueble determinado se afecten todos los bienes con garanta flotante

limita, al parecer, la obligacin de la sociedad a la inscripcin de
la hipoteca; si bien esa palabra "tambin" es posible que quiera
 230 DERECHO COMERCIAL

significar que debern llenarse adems las formalidades estableci

das en el primer prrafo del artculo para las obligaciones con

garanta flotante.
Vemos en segundo lugar establecer una nueva sancin de la
no inscripcin, distinta de la establecida en el primer prrafo del
artculo. La incongruencia entre el final del artculo y su primera
parte resulta aun ms claramente si se observa que en sta se esta
blece un plazo para la inscripcin so pena de que las garantas no
surtan efecto y cpie en aqul se limita a imponer una multa
poi
cada mes de retardo.

El otro artculo de la ley sobre sociedades emisoras extranje

ras es el art, 40 y si no presenta las incongruencias del que acaba
mos de examinar, resulta, en cambio, perfectamente intil. "Las
sociedades constituidas en el extranjero, dice, que hubieran emitido
debentures u obligaciones que afecten bienes situados en la Rep
blica, debern cumplir con lo dispuesto en el art. 30 de esta ley".
La inutilidad de la disposicin aparece si se tiene en cuenta que
el art, 30 no se refiere especialmente a las sociedades que desde la

vigencia de la ley emitieran debentures sino, en general a las que

los "hubieran emitido". En lo nico que para la ley se distinguen
las sociedades extranjeras que emitieron debentures antes del ao
de 1912 de las que los emitan despus, es en algo que el art. 40 no

seala, y que resulta del art, 41. En efecto, este artculo establece
un plazo de un ao desde la promulgacin de la ley, para el cum

plimiento de las disposiciones de los arts. 38 y siguientes, so pena

de -mil pesos por cada mes de retardo que pagar, como es natural

y se sobreentenda, la sociedad deudora.

El art, 34 de la ley resucita en cierto modo la prisin por deu

das. En establece que ios directores y administradores que
efecto,
violasen los arts. 3, 9, 28 y 29 de la ley, respondern personal y
solidariamente de las prdidas sufridas por los obligatarios, "pu
diendo el juez adems aplicar una pena de arresto de seis meses s
no fuesen satisfechos los perjuicios en el trmino que ordena la
sentencia y sin perjuicio de la accin criminal que pueda corres

ponder". Nos parece demasiado novedoso el sistema,

En cuanto a los. fideicomisarios, no responden sino de la culpa

grave in concreto, sin perjuicio, como se supone, de la accin cri

minal a que hubiere lugar.
 XIII

Sociedades annimas

(Continuacin)

S 1. Constitucin de las sociedades annimas. Examen del artculo 318

del Cdigo de Comercio: sn crtica. Distintas formas de constiucin .

Constitucin simulnea o inmediata. Constitucin sucesiva o escalo

nada: su mecanismo. Opiniones de Siburu y Segovia sobre si la cons
titucin provisoria debe hacerse en escritura pblica. El programa
de susbcripcin: enunciaciones exigidas. Ventajas de los fundadores:
deficiencias de nuestro Cdigo. La subscripcin. La asamblea cons
titutiva: vacos de nuestra ley. La publicidad de los estatutos: el
proyecto del P. E. -Responsabilidad de los fundadores. Autorizacin
gubernativa: su origen y su historia. Crtica de ese requisito. Es
cuelas liberal, socialista e intervencionista. La reglamentacin y la
autorizacin. Sistema de la legislacin argentina: sus defectos.
Inspeccin de sociedades annimas: su inconstiiucionalidad.

Toda sociedad annima para funcionar como tal en nuestro

pas debe reunir las condiciones que con el carcter de esenciales

establece el art. 318.
Esas condiciones no son necesarias para que la sociedad se cons

tituya definitivamente, como dice el artculo, sino para que la so

ciedad pueda funcionar vlidamente.

Son cuatro. La primera se refiere al nmero de socios. No pue
den, ser menos de diez. Es que, se ha dicho, una sociedad annima
de pequeo nmero de socios se confundira con la sociedad colec

tiva y la comandita. Se agrega que es indispensable un cierto n

mero de accionistas a fin de que los rganos sociales exigidos por la

ley puedan existir regularmente. Pero como en realidad bastan dos

miembros para constituir la sociedad, de los que uno sera el admi
nistrador y otro el sndico y como la confusin con otras sociedades
no es posible dada la publicidad y los caracteres especiales de la
 232 DERECHO COMERCIAL

annima, hay que concluir que ese requisito deba desaparecer. As

se declar en el Congreso de Pars de 1889.
Por' lo dems el nmero fijado esarbitrario y no responde a
ninguna necesidad real. No as el nmero de cuatro exigido en
Suiza, consecuencia de que deben existir un administrador y tres
sndicos.
Un segundo
requisito es "que el capital social o su primera
serle, que no baje de un veinte por ciento, est ntegramente subs
cripto". Cmo debe entenderse esta disposicin? La opinin co
rriente es que lo que se ha querido es la subscripcin ntegra del

capital o la subscripcin de su primera serie, siempre que sta no

baje del 20 o|o. El Dr. Siburu haciendo una interpretacin real
mente arbitraria del inciso 2o. del art. 318 entiende que basta, en

caso de no divisin en series del capital, que un 20 % de ste est

subscripto.
Esa divisin del capital en series
generalmente admitida
no es

en la legislacin, pero presenta sin duda ventajas prcticas apre-

tiables.
Adems de la subscripcin seel pago efectivo de una
requiere
parte del capital. Al respecto el inciso 3o. exige "que los subscrip
tores hayan abonado el 10 % del capital subscripto en dinero efec
tivo depositado en el Banco Nacional o Provincial o a uno particu
lar, en su defecto' '.
A esta disposicin hay que hacerle varias observaciones.

En
primer lugar, el 10 % ser calculado sobre el monto total
del capital subscripto o habr que calcularse slo sobre la parte del

capital subscripto en dinero? En realidad, debe entenderse esto l

timo tanto por los trminos mismos del artculo cuanto por la im

posibilidad prctica del depsito elel capital en aporte. Las acciones

de aporte, vendrn as a ser un suplemento de garanta.
En
segundo lugar, hay que censurar el no haber exigido que el
capital fuese pagado por \t accionistas mismos. As en Italia se
exige que cada accionista realice el 30 % y en Francia el 25 %. Con
nuestro sistema se permite el depsito del capital por los fundado

res, quienes podrn simular la subscripcin, hacer el depsito y una

vez constituida definitivamente la sociedad, retirar con una mano

el depsito hecho con la otra. As, dice justamente Segovia, se ha

tornado irrisoria y sin alcance una preciosa precaucin de las leyes

europeas. Cabe observar, sin embargo, que dada la poca precisin

del texto legal podra ste interpretarse en el sentido de lo exigido
en Francia y en Italia.
 XIII. SOCIEDADES ANNIMAS 233

En cuanto al cuarto requisito no tiene en realidad razn al

guna. Por qu ha de tener la sociedad annima limitacin de tiem

po en su funcionamiento? Lo mismo cabe decir de la autorizacin

gubernativa, que ataca la libertad de asociacin y que causa ms
daos que ventajas por la incapacidad tcnica del Estado.
Un requisito que no exige nuestra ley es el del valor mnimo
de las acciones. A su favor se ha dicho que era necesario para im

pedir pequeo capital, sin capacidad

que el para vigilar la marcha
de la sociedad, entrase en sociedades annimas, a lo que se ha con
testado que ese concurso de los pequeos capitales es necesario y

conveniente, sobre todo en pases donde la propiedad est muy re

partida y donde existe el hbito del ahorro.

Las sociedades annimas pueden constituirse de dos maneras.

Si la hacen por un solo y nico acto constitutivo, tenemos lo que se

llama constitucin simultnea inmediata. Si lo hacen por una se

o

rie de actos sucesivos encaminados a la formacin de la sociedad,

nos hallamos ante la, constitucin continuada, sucesiva o escalonada.
Veamos laprimera. Varios individuos, diez a lo menos, se re-
unen ; saben el objeto que al asociarse se proponen y de comn
acuerdo redactan los estatutos; subscriben todo el capital social o
la primera serie que no baje del 20 % ; hacen el depsito que marca
la ley ; elevan el contrato a escritura pblica ; obtienen la autori
zacin del Poder Ejecutivo ; hacen publicaciones de los estatutos en
dos diarios duraute quince das y ya est la sociedad constituida.
Este medio de constitucin es el ms simple, el ms usado y el que
menos garantas ofrece a los terceros.

En la otra forma de constitucin, los iniciadores no tienen ca

pacidad econmica para subscribir el capital y tienen que hacer un

llamado previo al pblico. En esta forma de constitucin hay que

distinguir ante todo una faz preparatoria. Los iniciadores, funda

dores los llama nuestra ley, proceden a la constitucin provisoria
de la sociedad y en ella hacen constar todas las circunstancias rela
tivas a la sociedad a formarse. La escritura de constitucin provi
soria, Cdigo, debe inscribirse y publicarse durante diez das.
dice el
Esa escritura debe ser pblica ? As lo entienden algunos, entre
ellos el Dr. Siburu. El Dr. Segovia slo lo entiende as sino que
no

cree que la escritura de constitucin definitiva debe ser privada,

lo que puede admitirse.
no En realidad, debe bastar la escritura

privada; la jurisprudencia no ha tenido que manifestarse al res-

 234 DERECHO COMERCIAL

pecto, por la costumbre de hacer la constitucin

por' escritura p
blica.
Ahora, una vez otorgada, inscripta y publicada la constitucin
provisoria, se redacta el programa, o prospecto, documento privado,
por lo general impreso, en el cual se invita al pblico a la subscrip
cin. En el programa se ha ele hacer constar la fecha de la consti
tucin provisoria y las oficinas y diarios en que la escritura fu

otorgada, publicada y registrada. De esta palabra "oficinas" dedu

cen algunos que la escritura debi ser
pblica. Tiene tambin que
expresarse el objeto de la sociedad, el capital social, el nmero de
acciones y las condiciones de su subscripcin y pago. Hubiera sido
quiz conveniente que se exigiese tambin la expresin de los luga
res en quedeben subscribir y la forma material en que deben
se

recogerse las subscripciones. Deben tambin expresarse las ventajas

excepcionales puedan atribuirse los fundadores, los nombres y
que
domicilios de los miembros del primer' directorio y finalmente la
convocacin de los subscriptores a la asamblea que deber celebrar
se dentro del trmino de tres meses para la constitucin definitiva
de la sociedad.
Respecto de esas ventajas excepcionales que pueden atribuirse
los fundadores, el Cdigo permite expresamente que sean sobre el

capital o sobre las utilidades, siempre que no excedan del 10 %.

Hay a este respecto que censurar enrgicamente a nuestra ley. Ven
tajas sobre las utilidades, es decir, derecho a los dividendos sin nin
guna participacin en el capital (acciones de goce o partes benefi
ciarios) es admisible que se les permitan; pero las ventajas sobre
el capital (acciones de prima) alteran fundamentalmente los prin

cipios de la sociedad annima, pues el capital social es la garanta

comn de los acreedores y el permitirse a los fundadores un dere
cho al fondo social sin entregar suma alguna de dinero, es abusivo

y ciado a engaos y a fraudes, tanto ms cuanto que en la mayora

de los casos no hay en realidad materia a remunerar. Agreguemos

que la ley no dice sobre qu capital habr que calcular el 10 %, si

sobre el realizado, sobre el subscripto o sobre el capital social.
Publicado el programa viene la subscripcin, acto por el cual
los particulares se obligan a tomar parte en la sociedad, y respecto
del cual nuestro Cdigo no contiene disposiciones reglamentarias.
Realizada la subscripcin termina la faz preparatoria y se en
tra a la definitiva, en la cual los elementos diversos, reunidos por
los fundadores, se unifican.
La constitucin se realiza en una Asamblea. Nuestro Cdigo
establece al respecto :
 XIII. SOCIEDADES ANNIMAS 235

1.Que deber tener lugar dentro de los tres meses siguientes

a la constitucin provisoria;

2o. Que a ella debern presentar los fundadores los justificati

vos de haber satisfecho los requisitos legales y un proyecto de esta

tutos ;

3o. Que en ella slo tendr cada socio un voto ;

4o. Que por mayora decidir la constitucin definitiva y nom

brar, si no estuviera nombrado, el Directorio.

Es de criticar la no fijacin de un
quorum y tambin es censu
rable que haya rodeado a esas
no se asambleas, donde la mala fe, la
astucia y la intriga hallan amplio campo, de mayores garantas es

tableciendo, por ejemplo, quienes han de presidirlas.

En cuanto a la razn de que cada socio tenga slo un voto es

la no existencia aun del vnculo jurdico, el tratarse de un simple

acto preliminar en el cual sera injusto hacer desaparecer la perso
nalidad de los que aun no son en realidad accionistas.

Labrada el acta respectiva, en la que se harn constar las reso

luciones adoptadas por la mayora, se presenta al Poder Ejecutivo

para que ste acuerde la autorizacin.
Obtenida sta se inscribirn y publicarn con ella por quince
das los documentos constitutivos.
A este
respecto de la publicidad, cabe recordar que el Poder
Ejecutivo present un proyecto por el cual se tenda a suprimir
la publicidad, en razn, deca, de que no se leen los Estatutos.
En realidad la publicidad es considerada todas partes como el
en

sistema ms adelantado en materia de sociedades annimas y si es

cierto que no todos Estatutos, tambin lo es que el
van a leer los

que quiera leerlos tiene, con la publicidad, a mano un medio cmo

do y sencillo de conocerlos. Por lo mismo, ms que suprimir la pu
blicidad, se debera, como ha dicho el Dr. Cruz, perfeccionarla,
creando para ella una publicacin especial, un monitor de socieda
des o por lo menos un anexo del Diario Oficial como en Francia.

Antes de la constitucin definitiva de la sociedad, los subscrip

tores de acciones no estn ligados entre s por' ninguna, obligacin.
De ah que los fundadores son responsables hasta la constitucin

definitiva, solidaria e ilimitadamente, por los actos practicados hasta

entonces. Por lo mismo si la sociedad no llega a la constitucin defi
nitiva los gastos y las consecuencias todas de los actos realizados
sern de su cuenta exclusivamente. Esto, dice Segovia, constituye
un freno saludable que har precavidos a los fundadores y retraer
a los especuladores.
 236 DERECHO COMERCIAL

Hecha
ilegalmente la constitucin, la sociedad es nula los
y
fundadores son responsables de los daos y perjuicios que hubiera
la nulidad podido causar.

Las primeras sociedades annimas nacieron en una poca en

que la libertad de industria, de comercio

trabajo, como, por lo y de
dems, todas las manifestaciones de la libertad, estaban restringidas
a mnimums absurdos. Esto,
agregado al monopolio que a tales pri
meras sociedades se acordaba, es el origen de la autorizacin gu
bernativa de las sociedades annimas. Notemos sin embargo que

algunas sociedades annimas se crearon sin intervencin del poder

real. As en 1758 se cre en Pars una sociedad annima bajo el
' '
ttulo Cmara de seguros de Pars establecida en cuerpo de com

paa particular por acta de asociacin".

Proclamada la libertad de industria: en Francia en 1791, nume

rosas compaas se formaron, y el desenfrenado agiotaje a que

hubieron de lanzarse hizo que en 1793 se las suprimiera, admitin
dose sin embargo, para lo porvenir, la formacin de sociedades por
acciones con autorizacin legislativa.
El Cdigo de 1807 declar libre la sociedad comandita y
en

mantuvo la autorizacin previa para las sociedades annimas. El

resultado fu el establecimiento de falsas comanditas que cometie
ron toda clase de abusos y dieronlugar' a toda clase de escndalos
financieros. La poca 1820-1840 se caracteriz, sobre todo, por la
"fiebre de la con^andita,,, algo anlogo a la "fiebre enfitutica"
nuestra de 1826. Los abusos dieron lugar a la ley de julio de 1856 cpie

reglamentaba el funcionamiento de las comanditas pero mantena

la autorizacin para las annimas. De 1863 a 1867 apareci un nue

vo rgimen, consecuencia de un acuerdo poltico celebrado con In

glaterra. El gobierno ingls hizo algunos reparos respecto de las
sociedades inglesas que no podan actuar en Francia sin autoriza
cin y se cre entonces una clase especial de sociedades annimas,
llamadas "sociedades de responsabilidad limitada" y cuyo capital
no poda ser mayor de veinte millones. Finalmente en 1867 se su

primi la autorizacin previa para toda clase de sociedades anni

mas. Dos aos despus, en 1869, suprimise en Espaa el requisito
de la autorizacin. Alemania en 1870, Blgica en 1873 y Hungra
en 1875 fueron los tres pases que suprimieron despus de los cita

dos la autorizacin.
Por otra parte, en Inglaterra desde 1844 se admitieron las so-
 XIII. SOCIEDADES ANNIMAS 237

ciedades incorporated by registration, en oposicin a las sociedades

incorporated by special Acts of Parliament y by Roy al Charters.
Actualmente se exige la autorizacin Austria,
en Holanda,
Rumania, Rusia, Chile y la Repblica Argentina.
En el campo de la doctrina el problema est tambin resuelto.
Se entiende por todos los autores que la autorizacin previa exigida
como requisito, adems de atacar la libertad de asociacin, no hace
sino trabar la actividad econmica sin resultado alguno favorable.
Por el contrario, la autorizacin gubernativa hace nacer en el nimo
de los accionistas una ciega confianza sobre
la bondad de la empre
sa en que intervienen. Por lo dems, dicen los menos contrarios al
sistema, si para algunas compaas la autorizacin previa puede
aceptarse qu necesidad tiene el Estado de intervenir en una em
presa metalrgica que se transforma de sociedad colectiva en socie
dad annima? Por qu una empresa, de carcter familiar como la

explotacin de una estancia ha de depender de la autorizacin del

gobierno ?
Pero dentro de esta tendencia general contra el requisito de la
autorizacin hay quienes pretenden que no ya sta sino toda inter
vencin del Estado en la sociedad annima debe desaparecer. En
este sentido coinciden, aunque por distintas razones, los economistas
liberales y los socialistas. Estos entienden que la formacin de

grandes capitales y graneles compaas facilitar en lo futuro la

expropiacin por el Estado de la fortuna de los particulares. Fren

te a esta tendencia se alza la de los intervencionistas que entienden

que el Estado no debe poder impedir, negando su autorizacin, el

establecimiento de sociedades annimas, pero debe intervenir en su

funcionamiento, tanto en defensa propia, pues la importancia enor

la concentracin de capitales en cantidad

me podan adquirir y
que
excesiva podan atacar la existencia misma del Estado, cuanto en
defensa de los accionistas. En efecto el socio de una sociedad an
nima no conoce a sus coasociados, no puede estudiar generalmente
el negocio y se interesa en la sociedad slo por el inters que le pre

senta un ttulo negociable, con ideas muy vagas sobre los fines y
los resultados de la empresa. Debe adems intervenir en defensa
de los capitales de ahorro que se incorporan a las sociedades an
nimas. Ha as, en reemplazo del sistema de la autoriza
aparecido
cin, el sistema de la reglamentacin, cpie ofrece diversas formas
desde la ms liberal de Inglaterra y de Espaa hasta las ms res

trictivas de otras legislaciones.

Entre nosotros el sistema ele la autorizacin previa existe en
 23S DESECHO COMERCIAL

toda su amplitud. El Poder Ejecutivo autoriza la constitucin de

sociedades annimas cuando su organizacin y estatutos estn con

formes a las
disposiciones Cdigo y del
objeto no sea contrario su

al inters pblico. En sto no han hecho nuestros legisladores sino

seguir al Cdigo Civil sin mayor examen del asunto, sin advertir
que el Cdigo de Comercio es tan de la Nacin como el Cdigo Ci
vil, que tiene ante la Constitucin igual importancia y que si en el C
digo Civil hay preceptos envejecidos no haba porqu conservarlos
en el de Comercio. Precisamente, en 1889, al reformarse nuestro

Cdigo, en la Conferencia celebrada ese ao, despus del breve in

forme de Lyon Caen, se haba dado la cuestin por resuelta en el
sentido de la no necesidad de la autorizacin.
Por otra parte, las nuevas leyes que rigen entre nosotros a las
sociedades annimas extranjeras han venido a destruir' los principios
rigurosos de la autorizacin, pero en ventaja slo de las sociedades

extranjeras.
Con la Inspeccin de Sociedades annimas se ha venido a restrin
gir aun ms la libertad del funcionamiento de estas sociedades. Ella
fu establecida primero para las sociedades que explotan una con
cesin o privilegio del gobierno, las cuales es evidente, de acuerdo
con los principios del Derecho Administrativo, que deben estar

sujetas al control permanente del Estado, que en beneficio de ellas

ha restringido su poder discrecional. Posteriores decretos extendie
ron la Inspeccin a toda clase de sociedades, hasta el de 1908, ver

dadera carta orgnica de la Inspeccin de Justicia. Esta institucin,

legtima respecto de las sociedades concesionarias no lo es respecto de

las dems. Los procuradores de la Nacin han pretendido basarla en

que los derechos que la Constitucin establece no son absolutos, Pero

es que si los derechos que la Constitucin reconoce estn sometidos a

las leyes que reglamenten su ejercicio, no lo estn a los decretos del

Poder Ejecutivo, sobre todo cuando stos contraran explcita o

implcitamente una ley del Congreso. Y no se diga, dice el Dr. Cruz,

que el derecho a la Inspeccin nace del derecho del Poder Ejecutivo
de retirar la personera jurdica, porque con ella se alteran princi

pios fundamentales como el del secreto de los libros de Comercio,

derecho proclamado por la Constitucin, ratificado por el cdigo y
violado por la institucin a que nos venimos refiriendo.
Por otra parte, nuestro sistema merece criticarse en cuanto, si
bien no establece con carcter discrecional el derecho del Poder Eje
cutivo a autorizar el funcionamiento de las sociedades annimas, no
fija sancin para el caso de incumplimiento por parte del Poder
 XIIL-r- SOCIEDADES ANNIMAS 239

Ejecutivo disposiciones del Cdigo al respecto. As es como

de las
hemos visto al Poder Ejecutivo negar autorizacin por considerar
reducido el capital de las sociedades de que se trataba.

2. Legislacin extranjera sobre constitucin de sociedades annimas.

Conveniencia de la legislacin comparada en esta materia. La legis
lacin francesa: semejanzas y diferencias con la nuestra. La publi
cidad': ley de 19-07. Sistema de la ley de 185'7 para evitar la mayo-
racin de los aportes in natura: ley de 1893. El Cdigo Italiano: ven
tajas de su sistema sobre el francs y el argentino. Reglas para la
la subscripcin y el pago. La asamblea constituyente. Prohibiciones
a los fundadores. El Cdigo Alemn. Las leyes anteriores. Cons
titucin simple: simultnea o sucesiva.^ Clsulas esenciales y relati
vamente esenciales. Intervencin de los administradores. El Comit
de Vigilancia y los expertos revisadores. Las asambleas constituyen
tes: garantas que ofrecen. Publicidad. Comstituiciin, calificada: clu
sulas que la determinan y garantas especiales que ofrece.

El estudio de la legislacin comparada es en pocas materias

tan til como en materia de sociedades annimas. l nos muestra

la existencia de una fuerte corriente uniformadora de la le

gislacin de los diversos, pases al respecto, corriente que no se

encuentra como en la letra de cambio, con el obstculo de doc

trinas opuestas y casi contradictorias. Por otra parte, ese estudio

comparativo de las legislaciones sobre sociedades annimas y, en

especial, constitucin, nos muestra el atraso de; nuestro C
sobre su

digo en la materia, pues en ocasiones por excesivamente liberal y

en otras por extremadamente intervencionista, se nos muestra infe

rior no ya al Cdigo Alemn, que por su novedad y el cuidado con

que ha sido confeccionado es casi perfecto, sino aun a la misma ley
francesa de 1867.
ley de 1867 no es, sin duda, perfecta, pero contiene, en
Esta
varias materias, disposiciones ms previsoras que las de nuestro
Cdigo, dictado veintids aos despus.
Como la ley belga y el Cdigo Portugus, y como nuestro C
digo, exige un mnimum de accionistas fundadores, siete. Como
entre nosotros esa exigencia, es, por los autores franceses, justamen
te criticada.
La legislacin francesa exige algo que la nuestra no exige y
que es el valor mnimo de las acciones; pero mientras que la ley
de 1867 exiga acciones de valor no menor de 100 francos, cuando
el capital social no exceda de 200.000 francos y acciones de 500
francos al menos cuando el capital exceda de aquella suma, la ley
de 1893 ha disminuido esta tasa a 25 y 100 francos, respectivamente,

y un proyecto de ley de 1895 estableca el mnimum de 25 francos

Es
para las acciones de las sociedades fuese cual fuese su capital.
 240 DERECHO COMERCIAL

que se ha considerado que se permite as participar al pequeo

ahorro de las ganancias, a veces muy grandes, que realizan las so
ciedades por acciones.
Como nuestro
Cdigo, exige la legislacin francesa la subscrip
cin ntegra del capital pero no admite su divisin en series y. la
subscripcin nica de la primera que no baje del 20 % del capital
social.

Ahora, mientras que Cdigo exige la realizacin de

nuestro
una parte, 10 o|o, del capital subscripto solamente, la ley fran
cesa exige el pago en especies, por cada accionista, del valor de las

acciones subscriptas por l o de su cuarta parte, segn el monto de

cada accin. Segn la ley, los tenedores de acciones de 25 francos
deben pagarlas ntegramente y los ele acciones de ms de 100 francos
deben pagar slo la cuarta parte. Como la ley no habla de las accio
nes entre 25 y 100 francos varias opiniones se han sostenido. Ha
acabado por prevalecer una opinin intermedia entre los que queran
el pago ntegro de esas acciones y los que queran el pago slo ele la
cuarta, parte ; esa opinin, que era la de Thaller y la de Lyon Caen

y Renault en su cuarta edicin, entiende que en esas acciones entre

25 y 100 francos el pago a hacerse es de 25 francos por accin.
Con esta exigencia del pago por cada accionista se ataca a los
especuladores que subscriben acciones con intencin de deshacerse
de ellas despus de haber aprovechado de la prosperidad ficticia de
la sociedad naciente.

Tampoco exige la ley" francesa de 1867 la autorizacin guberna

tiva ; una ley de 1905 ha eximido tambin de la autorizacin a so
ciedades que estaban sometidas a ella todava, las de seguros sobre
la vida.

exige tampoco escrituracin pblica, lo que es generalmente

No
criticado ; pero exige que la suscripcin de la totalidad del capital
social y el pago, por cada accionista, de la totalidad de las acciones

subscriptas, de la cuarta parte o de 25 francos por accin, sean cons

tatados en una declaracin hecha en escritura pblica.

Todo esto es lo que establece la legislacin francesa como requi

sitos para la existencia de una sociedad por acciones.

En cuanto a los trmites de constitucin

propiamente dichos, te
nemos en primer lugar que hasta 1907, si bien se supona la redaccin
de los estatutos por los iniciadores, no se estableca ninguna forma
lidad de publicidad destinada a hacer conocer los estatutos a los
subscriptores antes de la constitucin definitiva de la sociedad. Esta
laguna ha sido llenada por ley de 1907. Segn esta ley, previamente
 XIII. SOCIEDADES ALNIMAS 241

a toda medida de publicidad hay que insertar en un Boletn anexo al

Journal Officiel un aviso que contenga el nombre de la sociedad, su
domicilio, su objeto, su duracin, su capital, las ventajas estipuladas
en provecho de los administradores o de
cualquier otra persona y las
modalidades de la convocacin de las asambleas generales. Esto no
es todo. Los prospectos y circulares deben reproducir esas enuncia
ciones e indicar el nmero del Boletn anexo al Journal Officiel en

que han sido publicadas. Una multa de diez mil a veinte mil francos
es la sancin penal del incumplimiento de estas
obligaciones.
Ahora bien, el capital social puede estar constituido por acciones
de numerario y por acciones de aporte. Cuando hay acciones de

aporte, esto es, cuando un socio entra en la sociedad con una f

brica, por ejemplo, y cuando los estatutos atribuyen a un socio ven
tajas particulares, la ley francesa somete la constitucin definitiva
a condiciones especiales, con el objeto de evitar los abusos y fraudes

que tan frecuentes son en esta materia. El sistema de la ley ele 1867
consiste en someter a la asamblea general la apreciacin del valor
de los aportes y las causas de las ventajas particulares. Para esto la
ley exige la reunin de dos asambleas generales, cada una con una
misin distinta. La primera asamblea debe reducirse a decidir la
verificacin y a fijar la forma en que debe hacerse. Puede ordenar
que sea hecha por una o por varias personas ; pero no puede aprobar
naca definitivo. Es a una segunda asamblea a la que esto correspon
de, en vista ele un informe especial impreso que debe haber sido
puesto a disposicin de los accionistas cinco das antes. En tales
asambleas ningn accionista, fuere cual fuere el capital en acciones,

puede tener ms de diez votos. Las decisiones que se tomen deben

serlo por accionistas que representen la mitad al menos del capital
social consistente en numerario. Los accionistas que han hecho aportes
in natura o que han estipulado ventajas particulares, no tienen voto,
ni pueden representar el voto de accionistas que lo tengan, lo que
es una interesante excepcin al derecho comn del mandato. La se

gunda asamblea puede aprobar o rechazar las tasaciones hechas en

los estatutos, sin que de su decisin accionistas descontentos puedan
apelar ante los Tribunales, Slo se exceptan de estas disposiciones
a las sociedades en las cuales slo intervienen los copropietarios del
bien indiviso que constituye el fondo social.
A pesar de todas estas precauciones, los fraudes, las exagera
ciones y may oraciones excesivas, son, dicen Lyon Caen y Renault
frecuentes. Con objeto de impedir algo de esto, una ley de 1893 pro
hibe negociar las acciones de aporte durante los dos aos siguientes
a la constitucin de la sociedad.
 242 DERECHO COMERCIAL

En una tercera asamblea o misma asamblea de

en esa
segunda
verificacin nombran las autoridades sociales y
se se verifica, la reali
dad de la subscripcin del capital social y de su pago parcial o

total.

Aceptadas funciones por los administradores y comisarios

sus

nombrados la sociedad est definitivamente constituida. Ella est de

pie, dice Thaller, y la fase crtica ha pasado. Dentro de un mes, y
bajo pena de nulidad, deben cumplirse las formalidades de publici
dad que son el depsito de la escritura social en el Tribunal de Co
mercio y en el Juzgado de paz de la localidad y la publicacin de
un extracto en los diarios.
Hasta aqu el sistema francs, que se distingue principalmente,
como hemos visto, por las precauciones adoptadas para impedir el
fraude en la valuacin de los aportes in natura.

El Cdigo Italiano establece tambin un sistema superior al nues

tro y muchos puntos al francs.

en

Como el Cdigo Espaol, no fija determinadamente ningn n

mero de socios para la
legal existencia de la sociedad annima. Tam
poco exige, en lo que le acompaan tambin la legislacin espaola
y la de Blgica e Inglaterra, un valor mnimo de las acciones.
Como la ley francesa y a diferencia del Cdigo Espaol que no
exige la subscripcin ntegra del capital, el Cdigo Italiano la re
clama como condicin de existencia de la sociedad. Exige tambin
el pago por cada accionista del 30 % de las acciones subscriptas.
No se contenta, como la francesa, con que los iniciadores declaren
por escritura pblica haber recibido. ese pago; exige que ste sea de
positado en la Cassa dei depositi e prestiti o en un establecimiento
de emisin legalmente constituido. Las sumas depositadas no pueden
ser entregadas ms que a los administradores nombrados o a los subs

criptores, si es que la sociedad no llega a constituirse. En ningn

caso pueden retirarlas los administradores.

En cuanto a los trmites de constitucin propiamente dichos,

a diferencia, de la ley francesa que no -distingue la constitucin si

multnea de la sucesiva o escalonada, el Cdigo Italiano reglamenta

ambos modos ele constitucin.
Para la constitucin simultnea exige que todos los accionistas
hayan subscripto el acta de constitucin, que se hayan llenado las
condiciones prescriptas para la legtima existencia de una sociedad
por acciones, y que se haya provedo al nombramiento ele los adminis
tradores y de los que harn de sndicos, hasta la convocacin de la
 XIII. SOCIEDADES ANNIMAS 243

primera asambleageneral. Hecho todo esto, la sociedad puede soli

citar la transcripcin del acto constitutivo y asumir legtima exis
tencia.

Para la constitucin sucesiva exige, como entre nosotros, la

se

redaccin de un programa de subscripcin, pero se exige que vaya

firmado por todos los iniciadores, lo que no se exige en nuestro C

digo. Adems no se establece la obligacin de convocar a asamblea

dentro de tres meses, sino que se deja la fijacin de ese trmino a
los iniciadores, lo, que ofrece ventajas, pues bien puede necesitarse
un plazo rns largo. El programa debe depositarse en la secretara

del Tribunal.

subscripcin, el Cdigo Ita

Publicado el programa ,y para la
liano establece prudentemente, especiales y rigurosas reglas. Las

subscripciones deben ser recogidas al pie de uno o ms ejempla

res del programa o del proyecto de estatutos y deben indicar: el
nombre y el domicilio del subscriptor ; letras, de las
el nmero, en

acciones que subscribe; la fecha de la subscripcin; las ventajas

que se reservan los fundadores. Deben tambin expresar que el

subscriptor acepta el programa o proyecto de estatuto. Perm

conoce y
tese tambin la subsripcin por cartas, pero se exige en todo caso
la autenticacin de las subscripciones por escribano pblico.
Recogidas las subscripciones y hecho el depsito de que ya ha

blamos, deben los promotores convocar a asamblea en trmino fi

jado por los estatutos o el programa y en su defecto en el plazo de

quince das desde el depsito de la parte del capital pagada. Re

unida la asamblea la presidir la persona que en el programa debe

haberse indicado. Esta asamblea aprueba los estatutos, si ya no lo
lo han sido al subscribirse las acciones y verifica el pago por cada
accionista de la ,parte prescripta por la ley. Si hay acciones de

aporte puede rechazar la valuacin hecha el programa o en en los

estatutos. Si no se ha nombrado el Directorio lo nombra. Si se han
reservado beneficios los iniciadores debe deliberar sobre ellos. Com

prendiendo la ley la imposibilidad que. en muchos casos aparecer

de resolver todas esas cuestiones en una sola sesin, acuerda a

cualquier accionista el derecho de pedir un cuarto intermedio de

tres das, el cual tiene lugar ipso jure si la propuesta apoyada
es

por accionistas que representen un cuarto del capital representado.

Terminadas sus deliberaciones se procede a la estipulacin del acto
constitutivo ; pero hasta despus ele llenadas las medidas ele pu
blicidad la sociedad no se considera constituida.
 244 DERECHO COMERCIAL

Otras dos disposiciones establece el Cdigo Italiano, que el

nuestro no contiene.
Laprimera consiste en prohibir a los promotores reservarse
en propio beneficio, en la constitucin de la sociedad, ningn
pre
mio, agio, ventaja particular, representado
o en cualquier forma
por acciones u obligaciones ele favor. Slo se les permite reservarse
una participacin en las utilidades netas de la sociedad siempre

que tal participacin no sea mayor de un dcimo, que no supere

al tercio de duracin de la sociedad y, en ningn caso, exceda de
cinco aos de ejercicio y que no se haya estipulado que se deba
hacer el pago antes de la aprobacin del balance. Adems, como
vimos, debe tal reserva ser aprobada por la asamblea.
Otra ventaja de la ley italiana es que en ella se fija el quorum
de la asamblea constitutiva. A esa asamblea, deben concurrir la mi
tad al menos de los subscriptores.

En Alemania es quizlegislacin de las sociedades

donde la
annimas ha llegado a un mayor grado de perfeccin. Es tambin
el pas donde quiz ms renovada ha sido esa legislacin. As en
1870 se agregaron al Cdigo nuevas y rigurosas disposiciones con
,

el propsito de garantir mejor los intereses de los accionistas y la fe

pblica ; en 1884 una nueva ley concedi a los accionistas individual

mente una suma de derechos tal que, dice Vidari. si fuesen realmente

y siempre ejercidos, los podran salvar de muchos peligros y de

muchas, dolorosas sorpresas. El Cdigo sancionado en 1897 y en

vigor desde 1900 excede a las leyes anteriores en ventajas y en

garantas. Legisla con ms detalle que otros, que el nuestro, por

ejemplo, pero tambin, observa el Dr. Cruz, de manera ms eficaz.

Paraseguir el mtodo que en el examen de la legislacin fran

cesa e italiana adoptamos, diremos, en primer lugar, que el Cdigo

Alemn exige que haya cinco fundadores responsables que fir

men el acta de la sociedad. Exige tambin un valor mnimo de las

acciones, que es nada menos que de 1.000 marcos (1.250 francos) ;

pero se permite su disminucin hasta 200 marcos cuando se trate
de una empresa de inters pblico que responde a una necesidad
local y cuando la cesin de las acciones est subordinada al con

sentimiento de la sociedad, ,

Exige tambin subscripcin ntegra del capital y

la en cuanto
a la cantidad a pagarse por cada accionista, exige el 25 % del monto
 XIII. SOCIEDADES ANNIMAS 24')

de cada accin, como en Francia para las acciones de ms de 100

francos.
Pero lo ms notable del sistema alemn es la diferenciacin
entre la. constitucin simple y la calificada, el establecimiento por
la ley de las clusulas esenciales de los estatutos y las garantas de

que rodea a las asambleas constituyentes.

Como nuestro Cdigo y el Italiano, el Alemn distingue la cons

titucin inmediata, simultnea o entre fundadores y la constitucin

sucesiva mediata, la simultane Grndung y la succesive Grndung.

o

La constitucin simultnea tiene lugar cuando todas las acciones

son subscriptas por los fundadores, sea en la escritura misma de so

ciedad, sea en un acto posterior cpie debe constar tambin en escri

tura pblica. La sociedad existe, entonces, sin que haya necesidad
ele convocar asambleas generales, desde que la escritura que cons
tata el reparto de las acciones ha sido hecha.
Cuando la constitucin sucesiva
escalonada, es decir, cuan
es o

do se hace un llamado al pblico, la ley establece qu enunciacio

nes son esenciales en el boletn o programa y qu enunciaciones

son relativamente esenciales, es decir, cules son indispensa

bles cuando la sociedad se ocupa de determinados asuntos. As,
clusula esencial todo programa
en y en todo estatuto es la que

exprese la forma de convocacin de las asambleas, los diarios en

que (ha de publicarse la convocatoria ; y clusulas relativamente
esenciales seran las cpie especificaran la venta sobre la par de las

acciones, si as hubiera de verificarse, la de que hay acciones privi

legiadas o preferentes, si las hay. Hay tambin clusulas que pue
den o no incluirse y que si no se incluyen son suplidas por la ley o

por una resolucin de la asamblea.

Ahora, para garantir un examen serio ele las condiciones exi

gidas para la constitucin de la sociedad, el Cdigo Alemn en su

art. 192 y siguientes establece minuciosas disposiciones. Los admi

nistradores y los comisarios de vigilancia, nombrados en una pri
mera asamblea constitutiva, tienen, en principio, que redactar un
informe sobre las operaciones de la fundacin, especialmente sobre
la subscripcin del capital social y los pagos efectuados. Cuando
los miembros del Directorio o los del Comit de Vigilancia son

fundadores, ese informe debe ser hecho por revisadores (revisoren) ,

especie de contadores pblicos, nombrados por las Cmaras de Co

mercio, elegidas directamente por los comerciantes y que tienen la
superintendencia en ciertos casos, de los intereses comerciales. Diga
mos ele paso que en Inglaterra tambin existen esos funcionarios;
 246 DERECHO COMERCIAL

pero all no dependen de las Cmaras de Comercio y forman un

cuerpo al que slo ( entran personas muy calificadas. Volviendo al

sistema alemn, la. razn de que intervengan los revisadores cuando
los miembros del Directorio o del Comit son fundadores, es obvia, ya
que es ,1a conducta misma de los fundadores la que se va a revisar.
Agreguemos antes de pasar adelante que en el Boletn de lla
mada al pblico deben enunciarse adems de las clusulas esen

ciales, el monto de las acciones suscritas, el nombre de los fundado

res, cosa que nuestro Cdigo no exige, pero que tiene gran impor

tancia, y el plazo mximo del compromiso de los subscriptores.

Subscripto el capital social, una solicitud firmada por los funda
dores y por los Directores y el Comit de vigilancia y a la que debe

acompaarse la lista de subscriptores, es elevada al Tribunal. El

juez convoca entonces la asamblea de subscriptores y la preside.
El informe a que nos hemos referido es examinado y los admi
nistradores y comisarios deben dar explicaciones verbales complemen
tarias. La decisin de la mayora obliga a la minora ; la mayora es

simple pero deben componerla un nmero de individuos que repre

senten la cuarta parto de las accione^. Si la Asamblea decida la cons
titucin definitiva de la sociedad, se ordena su inscripcin por el
Juez, que como aqu no tiene sino que observar si se han llenado las
formalidades que la ley exige. La publicidad se- hace por el Monitor
del Imperio y otros diarios especialmente dedicados a ello-.
Al lado de esta constitucin simple, simultnea o sucesiva,

legisla el Cdigo Alemn la constitucin calificada, que tiene lugar

cuando hay clusulas peligrosas. Se consideran tales: el reconoci
miento de ventajas particulares a los fundadores, los aportes in
natura, la adquisicin obligatoria de determinados bienes, la remu
neracin de los iniciadores y hasta el reembolso de los gastos de
constitucin, pues puede ser fuente de ganancias indebidas.
La, constitucin calificada tiene mayores garantas de publicidad
y de examen. Toda clusula
peligrosa se considera esencial y debe
constar, si hay subscripcin pblica, en el boletn de subscripcin.
Deben quedar en un ejemplar especial y por separado, en el Registro
Pblico de Comercio. Esas clusulas slo pueden reformarse en la
forma determinada para la Reforma de los estatutos sociales y no
pueden agravarse sino por unanimidad. Si la constitucin es califica
da por haber aportes in natura, los fundadores deben exponer en

una declaracin firmada las circunstancias que les parece que

justifican la valuacin de esos aportes. Deben especialmente in
dicar (art, 191) los contratos relativos a la adquisicin de los bie-
 XLLL SOCIEDADES ANNIMAS 247

nes aportados y los precios de esos bienes en los dos ltimos aos.
Por otra parte, los expertos revisadores intervienen necesariamente
en la constitucin calificada. Por lo general, el informe de los exper

tos se limita generalmente a decir si merece fe el informe del Direc

torio y de la Comisin de Vigilancia. Con todos estos informes, a los

que se da publicidad, la Asamblea decide.

3. Administracin y fiscalizacin de las sociedades annimas. Nom

bramiento de los administradores: su carcter jurdico: sus responsa
bilidades: prohibiciones legales: caucin. Nombramiento de los sn
dicos: sus funciones, deberes y responsabilidades. Sociedades conce
sionarias. Gerentes: su carcter y atribuciones. Cuentas de la admi
nistracin: balances. Reparto de utilidades. Fondo de reserva. Di
videndos reales y ficticios.

La necesidad de una administracin en las sociedades, anni

mas aparece, ya se adopte la teora orgnica que. ve en la sociedad
un organismo y en la administracin uno de sus rganos, ya se

adopte la teora clsica de la ficcin legal, esto es, la de que la

sociedad es una persona ficticia creada por la ley y que por lo
tanto necesita representantes.
La direccin o administracin viene a ser como el Poder Ejecu
tivo de la sociedad, cuyo Poder
Legislativo En es la Asamblea.
vez de Poder Judicial hay un organismo que constituye una especie

de ministerio fiscal y contadura, los sndicos, llamados en otras

leyes "consejos de vigilancia".

El carcter jurdico de los directores o administradores de una

sociedad annima es el de mandatarios de ella. Deliberar por ella,

ajustndose a las condiciones establecidas por los estatutos. La ma

yor parte de las obligaciones responsabilidades impuestas por la

y
ley a los directores tienen su explicacin jurdica en el mandato y
las relaciones entre la sociedad y sus directores se rigen por sus

reglas, siempre que los estatutos, las resoluciones de la Asamblea

o la ley no prevean el caso.

Caractersticas del mandato de los administradores es el ser

temporario no puede exceder de tres aos por nuestra ley y el

ser revocable sin necesidad de alegar causa.

Las condiciones personales exigidas por la ley para ser direc

tor son las necesarias para ser mandatario y la de ser accionista
de la sociedad, esto ltimo como garanta de buena gestin de los
intereses comunes,. Pero la facilidad de transmisin de las acciones
har que convenga tenerlas en depsito o que se exija otra garan
ta igualmente eficaz.
 248 DERECHO COMERCIAL

Los primeros directoresnombrados, al constituirse la socie

son

dad, por los fundadores por la

Asamblea, si no lo hacen los fun
o

dadores. Los directorios siguientes los nombra la Asamblea por

mayora de votos. Si renuncian, fallecen, se ausentan, etc., los sndi

cos nombrarn los suplentes hasta la reunin de la Asamblea General.
Los deberes de los administradores son numerosos. Segn Nava-
rrini pueden clasificarse en cuatro grupos. En primer' lugari deberes
que se refieren a las condiciones extrnsecas del funcionamiento de
la sociedad, como el de llevar los libros de comercio ordinarios, el de
registro de socios y el de actas de las sesiones de la Asamblea y del
Directorio. En segundo lugar deberes relativos a la conservacin del

patrimonio social, como el de no adquirir acciones por cuenta de

la sociedad y el de denunciar al Tribunal la prdida del 50 /o del

capital. En tercer trmino, deberes que tienden a asegurar la correc

cin de las deliberaciones, como el de manifestarlo a los "dems di
rectores cuando tenga un inters contrario al de la sociedad. Final
mente deberes de controlar el cumplimiento de las obligaciones de
los socios y de hacer cumplir las deliberaciones ele la Asamblea,
Como vemos, una de sus obligaciones es no adquirir acciones por
cuenta de la sociedad. Esto obedece : 1. a que si la sociedad adquie
re sus propias acciones pierde su capital ; 2. a que si no, se pondra

en manos de los administradores un medio de especulacin y un

medio de improvisarse mayoras ficticias.
Pero pueden adquirir acciones si estn integramente pagadas,
si la adquisicin se hace con las utilidades realizadas y si est auto
rizado por la Asamblea general, pues con estos requisitos se evitan

aquellos inconvenientes.
No pueden prestar, negociar o entregar cantidad alguna sobre
las acciones emitidas por la sociedad. Es eme la sociedad no podra
estar segura del reembolso.
No pueden hacer por cuenta de la sociedad operaciones ajenas
a su objeto y no pueden contratar con la sociedad por cuenta pro

pia, o ajena, lo que no es sino consecuencia de su mandato.

Consecuencia tambin de quedesempean un mandato comercial
es su derecho a una remuneracin que fijarn los estatutos o la asam

blea en forma de sueldo fijo o de participacin en las utilidades.

Como los administradores son simples mandatarios, no con
traen, a causa de su administracin, responsabilidades personales, en
razn de los negocios de la sociedad.

Su responsabilidad, por el contrario, es plena, personal y solida

ria para con la sociedad y para con los terceros, por inejecucin o
 XIII. SOCIEDADES ANNIMAS 249

mal desempeo del mandato y por violacin de las

leyes y estatutos.
Pero an entonces su responsabilidad puede ser individual, es decir,
puede recaer sobre algunos,, sobre los que decidieron la realizacin
del acto perjudicial, cuando el administrador o administradores en

disidencia protestaron o no acudieron a la reunin.

Los directores son reelegibles si as lo
prescribieran los estatutos
no sindolo en el caso de
que no lo determinasen expresamente. Qui
z, hubiera sidomejor establecer, como propona Segovia siguiendo ai
Cdigo Italiano, que sern reelegibles siempre que en los estatutos
no se disponga lo contrario. Con ello se
interpretara mejor, como
ha dicho el Dr. Cruz, la voluntad de las partes.
Las dificultades insalvables que se opondran a un control di
recto de los accionistas, unidas a la necesidad de que esa fiscaliza
cin exista en alguna forma, ha creado la sindicatura.
El nmero de sndicos est limitado por la ley ; comnmente
no

se nombra uno y un sndico suplente. Los nombra la Asamblea. Son

mandatarios y su mandato es revocable ad nutum, temporario de
ben nombrarse al menos anualmente lo que es severamente criticado

por Segovia renovable y personal.

El Cdigo no exige que el sndico sea accionista.
Las funciones de los sndicos son de gestin en cuanto pueden
asistir a las sesiones del Directorio con voto consultivo. Son de fisca
lizacin en cuanto deben examinar los libros y documentos al menos

cada tres meses, convocar a Asamblea cuando lo creyeren convenien

te o no lo hiciere el directorio, comprobar frecuentemente el estado
de caja, comprobar el cumplimiento de los estatutos en lo relativo a

las condiciones establecidas para 1.a intervencin de los socios en las

asambleas, vigilar la liquidacin, dictaminar sobre las memorias, in
ventarios y balances. Vivante resume los deberes de la sindicatura
diciendo que debe tener un completo conocimiento de todos los
asuntos sociales, de modo que pueda informar con exactitud a los
accionistas sobre la verdad del balance y dar su propia opinin so

bre la marcha del negocio social .

Su anloga a la de los directores.

responsabilidad es

De acuerdo con los principios de Derecho Pblico Administrati

vo acerca de concesiones y privilegios, el Cdigo establece que una

sociedad annima que explotase concesin o tuviese privilegio podr

ser fiscalizado por agentes de las autoridades respectivas que vigila

rn el cumplimiento de las condiciones de la concesin, asistiendo

todas las sesiones del Directorio. Imeiendo constar en acta sus recla
maciones e informando de toda falta y anualmente del cumplimien
to general de la concesin. Sern remunerados por la sociedad.
 250 DERECHO COMERCIAL

En la administracin de las sociedades annimas

generalmente
la parte ejecutiva propiamente dicha est encargada a un gerente,
que, bajo las rdenes de los directores, dirige los asuntos sociales/
usa de la firma de la sociedad, vigila, los
empleados, organiza el ser
vicio interno y representa a la sociedad, imprimiendo en todos mo
mentos a la accin social el impulso necesario.
El Cdigo no menciona condicin alguna que haya que exigir al

gerente. As mientras el Dr. Segovia entiende que debe ser socio, los
Dres. Obarrio y Siburu entienden que puede o no serlo y que ello
queda al arbitrio de los Estatutos y de la Asamblea,
El gerente es el primero de los empleados, como dice Vivante,
pero es responsable como los directores de la falta de cumplimiento
de sus deberes, sin que pueda excusarse alegando rdenes del direc
torio.
El balance, o sea representacin esquemtica y sumaria de los
la
elementos activos y pasivos del patrimonio social, resumidos compa
rativamente, forma de poner en inmediata evidencia el estado de
en

la sociedad y los resultados ventajosos o desfavorables del ejercicio al

cual se refiere de gran importancia sin duda para todo comercian
te y para toda sociedad, -reviste aun mayor valor en la sociedad

annima, pues en ella a su valor econmico general une el que surge

de dar las bases de la distribucin de los beneficios entre los accionis-
tas y advertir la oportunidad ele defender la integridad del capital
social.
Constituye en definitiva una rendicin de cuentas de los directo

res, los cuales deben presentarlo cada trimestre a los sndicos y pu

blicarlo por tres das con su visto bueno.
Adems, anualmente, han de presentar un balance e inventario
detallado del activo y pasivo social, acompandolo de la cuenta
de ganancias y prdidas que en realidad es la ltima operacin del
balance y la frmula final de los negocios. Acompaarn tambin una
memoria de la marcha y situacin de la sociedad, especie de mensaje
del Poder Ejecutivo de la sociedad, en el que se indican las opera
ciones realizadas o en va de realizacin y la propuesta del dividendo
y fondo de reserva en su caso.

Los sndicos examinan y formulan un dictamen fundado sobre

dichos documentos y pondrn todos los documentos y el dictamen a
la libreinspeccin de todos los accionistas y de los tenedores de obli
gaciones. Debern tambin repartirlos impresos a los accionistas por
lo menos diez das antes del fijado para la Asamblea general.
 I
XIII. SOCIEDADES ANNIMAS 251

Teniendo en vista a la vez el inters de los acreedores de la socie

dad y el de los accionistas el Cdigo exige la formacin de un fondo
de reserva formado del 2 % de las utilidades lquidas y realizadas,
esto es de las determinadas por el saldo favorable y que repartidas
dejen ntegro el capital social.
La reserva ha de continuar hasta alcanzar el 10 del capital
% y
no deber reducirse.
Como observa Segovia, el 2 % ele las utilidades es una cuota muy
baja, pues se necesitarn 50 aos para reunir el 10 % del capital,
suponiendo que se gane 10 % todos los aos.

Como la integridad del capital es la base econmica principal de

las sociedades annimas y como la reparticin de dividendos ficti
cios la atacara, pues importara una devolucin del capital y, por
tanto, una disgregacin del mismo, el Cdigo prohibe repartir ms
dividendos que los que resulten de beneficios irrevocablemente rea
lizados y lquidos, es decir, de beneficios que no estn subordinados
y eventualidades que puedan hacerlos desaparecer. Los directores
que contraviniesen a esta disposicin seran solidaria y personal
mente responsables, Esto hace suponer a los Dres. Segovia y
Obarrio que el accionista no estara nunca obligado a devolucin,
tesis atacada con brillantez por el Dr. Siburu.

4. Asambleas generales. Sus atribuciones y facultades. Distintas

clases de aasmbleas. Terminologa de nuestro Cdigo y de los extran
jeros. Convocatoria: orden del da; quorum; mayora. Nulidad y
suspensin de las resolucione.Asambleas extraordinarias o para re
solver cuestiones extraordinarias: quorum y mayora; casos. Dere
chos de los disidentes. Observaciones que sugiere la fusin de socie
dades. Accionistas residentes en el extranjero.

La Asamblea de accionistas es, ms que el poder legislativo de

la sociedad annima, su poder soberano: los administradores y los
sndicos son sus delegados. La voluntad de la asamblea es la volun
tad de la sociedad. Es la reunin de los socios debidamente convo

cados para deliberar sobre los asuntos de la sociedad.

La voluntad social se manifiesta en ella por el voto de la mayo
ra y se manifiesta vlidamente en todas las esferas de la actividad
social, aunque por regla general se manifiesta en las cuestiones de
carcter ms general y duradero como la aprobacin de las cuen
tas, la modificacin de los estatutos.
El principio de que la voluntad unnime de los contratantes
 252 DERECHO COMERCIAL

es necesaria, sufre excepcin en la sociedad annima y este someti

miento de las minoras al poder de la mayora es una bien suge-
rente manifestacin del derecho colectivo, de ese derecho que razo

nes de orden econmico, prctico, han hecho nacer.

Esta
peculiaridad y otras, consecuencias o corolarios de ellas,
las expone y explica clara y brillantemente Vivante. La delibera
cin de la asamblea, dice, constituye una declaracin unilateral y
nica de voluntad. Los socios, como rganos vivos y necesarios del
ser social, concurren por su voluntad individual a crear la voluntad
colectiva nica, que se expresa por el voto de la mayora. Cuando
los socios concurren con su voto a constituir la voluntad social no

se encuentran unos frente a los otros para solucionar una oposicin

de intereses. Obran de concierto en vista de arreglar una cuestin
de inters comn, haciendo o debiendo hacer abstraccin de sus in
tereses particulares.
De aqu varias reglas. En primer lugar, la suma de las volun
tades particulares de dos socios manifestadas por ellos individual

mente, aunque concuerden en su contenido 110 valen como voluntad

social. Para que haya una declaracin colectiva de la voluntad so

cial es necesario que los socios sean convocados para discutir y

votar una proposicin que previamente se les ha notificado.
En segundo lugar, los socios concurren a formar la voluntad so

cial rganos internos de la sociedad, por razones inspiradas

como

en el inters social. Luego, pueden, despus de haber votado la reduc

cin del capital social, oponerse a ella en calidad de acreedor. Por
lo mismo nuestro Cdigo que prohibe a los directores intervenir en
la aprobacin de sus balances, no les prohibe intervenir en las cues
tiones que afecten su inters particular, como si ofrecen a la socie
dad un bien en venta.

En ter'cer
lugar, los actos preliminares que llevan a la forma
cin de la voluntad colectiva, a diferencia de los motivos que llevan
a la formacin de una voluntad individual, son manifiestos y for

males ; son as oponibles sus vicios a terceros.

En cuarto trmino, la deliberacin o resolucin adoptada no

puede ser atacada en razn del vicio de consentimiento de alguno

de los socios; debe aparecer el vicio en la voluntad de la mayora.
A esto hay que agregar que como la declaracin colectiva es

perfecta desde su por el voto, la muerte o

expresin incapacidad de
un socio en el intervalo que medie entre el voto y la publicacin, no

influye en la validez de aunque modifique la

aqul, mayora.
La Asamhlea, como es siempre el rgano de la voluntad social,
 XIII. SOCIEDADES ANNIMAS 253

puede volver sobre sus resoluciones sin el concurso de los socios que
tomaron stas. Finalmente, el representante de varios accionistas
puede votar en varios sentidos.

Adems de la asamblea constituyente o constitutiva, que no es >

en realidad asamblea de accionistas, nuestro Cdigo distingue las

asambleas ordinarias y las extraordinarias.
Las asambleas ordinarias son para nuestra ley las que tienen
lugar cada ao, dentro de los primeros cuatro meses posteriores al
ejercicio anterior, para discutir los inventarios, balances y memorias,
nombrar las autoridades sociales y tratar de cualquier otro asunto
mencionado en la convocatoria. Asambleas extraordinarias sern las

que se celebren fuera de la poca normal.

Es sin duda ms exacta la terminologa, francesa que tiene en
cuenta el objeto -de las asambleas y no la poca en que se renen,

para denominarlas ordinarias o extraordinarias. As se considera

extraordinaria toda asamblea en que haya de tratarse alguna modi
ficacin a los estatutos sociales, esto es, alguno de los puntos que
nuestro art. 354 enumera.

En nuestro Cdigo por el contrario no hay ms asambleas ex

traordinarias que las que tengan lugar, fuera del perodo normal de
reunin, por convocatoria espontnea o requeridas por accionistas
que representen, salvo disposicin contraria de los estatutos, la vi
gsima parte del capital.

La Asamblea reunin de personas para deliberar,

es una en un

lugar y tiempo determinados. Requirese pues la convocacin o con

vocatoria, acto por el cual se cita a los accionistas para celebrar la

asamblea, .

La hacen los directores o los sndicos por medio de anuncios

publicados con quince das por lo menos de anticipacin.

La convocatoria debe contener todas las indicaciones necesarias
para que eficaz. Debe, adems, contener la orden del da, es de
sea

cir, la lista de los asuntos de que ha de ocuparse la Asamblea. Toda

deliberacin sobre materias extraas a las de la convocatoria ser
nula, lo queestablece para evitar sorpresas a los accionistas. Pero
se

sin duda han de interpretarse con amplitud los artculos de la orden

del da.
 254 DERECHO COMERCIAL

Reunida la Asamblea, sus resoluciones son tomadas por mayo

ra de votos presentes. Aqu hay que observar en primer lugar una
peculiaridad de las
sociedades annimas. En ellas se ha tomado
como elemento para las decisiones, la
importancia del capital apor
tado. Pero legalmente, no a toda accin corresponde necesariamente
un voto. Nuestro Cdigo permite que los Estatutos exijan la pose
sin de determinado nmero de acciones para
un
ejercer el derecho
de voto, lo que sin duda es injusto y hasta repugnante al carcter
de socio. Lo que plausible, aunque resulte ineficaz, es la disposi
es

cin de que ningn accionista, cualquiera que sea el nmero de ac

ciones, podr representar ms del dcimo de los votos conferidos por
todas las acciones emitidas, ni ms de dos dcimos de los votos pre
sentes en la asamblea. El Dr. Segovia niega a esta disposicin jus

ticia, ventaja y eficacia. En realidad lo nico indudable es que la

disposicin no es eficaz pues es fcilmente eludible.
Pero si el
Cdigo establece que las resoluciones han de ser to
madas por la mayora de votos presentes, no dice qu votos han de
hallarse reunidos, o en otros trminos, qu quorum han de tener las
Asambleas que no traten asuntos extraordinarios. Debe entenderse,

porque es lo lgico, que se requiere, como dice el Dr. Cruz, la pre

sencia de socios que representen ms de la mitad del capital social.
El Dr. Siburu entiende con el Cdigo Italiano que basta la mitad
del capital social. El Dr. Obarrio no resuelve el punto.
Es tanto ms criticable el olvido del Cdigo cuanto que en el
art. 351 se prev el caso de que los accionistas no se renan en n
mero suficiente para hacer quorum. En tal caso la Asamblea se pos
tergar y se la convocar de nuevo con diez das de anticipacin
para una nuevareunin que se celebrar dentro de los treinta das
y cuyas resoluciones sern vlidas cualquiera que sea el nmero de
accionistas que asistan.
Los sociospueden intervenir en la asamblea por medio de man
datarios, socios o extraos; pero el ejercicio de este derecho puede
limitarse por los estatutos y en ningn caso podrn ser mandatarios
los directores.

En la prctica, observa Siburu, ocurre frecuencia que los

con

accionistas entregan sus acciones a personas de su confianza para

que, sin invocar ninguna representacin, asistan y voten en las asam

bleas. De estos prestanombres se usa dolosamente cuando el verda

dero accionista es un' director que busca burlar el art. 356 que le

prohibe votar sobre la aprobacin de los balances y en las resolucio

nes referentes a su responsabilidad.
 XIII. SOCIEDADES ANNIMAS 255

Las resoluciones de la Asamblea pueden estar viciadas de nulidad

por contravencin de la ley o de los estatutos. La ley autoriza a

todo accionista en tal caso a protestar las resoluciones tomadas y

a pedir al juez la suspensin de su ejecucin y la declaracin de
su nulidad.
El accionista obra as como rgano de defensa social, pues
aunque seguramente lo impulsa a obrar su inters particular, su
accin tiende a colocar a la sociedad en el camino ele la ley y de
los estatutos.
Para la legislacin alemana slo puede ejercer ese derecho el
accionista que concurri a la Asamblea y se opuso en ella a la re

solucin ilegal. Nuestro Cdigo da, por el contrario, ese derecho

a todo accionista, an a aquel que en la Asamblea hubiese votado

a favor de, la resolucin que impugna; corresponde hasta a los di

rectores y a los sndicos. La mayor estrictez del Cdigo Alemn

se -debe a que es ms moderno y respeta ms a la persona colec
tiva que al individuo.
Una vez ejecutada la
resolucin, los socios que la hubieran
aceptado expresamente son responsables ilimitadamente de ella.
Ahora, producida la sentencia cules son sus efectos? Esta
'

es una cuestin de gran inters y que ha dado lugar a discusio

nes entre los autores.

La jurisprudencia y la doctrina italiana admiten uniforme
mente que cuando el fallo declara procedente la accin de nuli
dad, no hay cuestin : el fallo hace cosa juzgada para todos los
socios .

La dificultad se presenta cuando el fallo declara improceden

te la accin de nulidad deducida. Podr en tal caso otro accionis
ta deducir nueva accin con identidad de causa? Vidari sostiene que
no es posible ya un nuevo juicio. A7ivante opina que s es posible. En

tre nosotros los Dres. Obarrio y Segovia no se ocupan del asunto;

slo Siburu lo hace. Si cuando la sentencia dice Siburu admite la
demanda de nulidad se reconoce que hace cosa juzgada para todos
cuando en aceptarla la rechaza por
vez de qu limitar sus efec
tos? Se facilitarn quiz fraudes y colusiones pero, como observa
el Dr. Cruz es condicin del derecho procesal dar muchas salidas a
la mala fe .

Sinembargo, puede sostenerse la tesis de Vivante diciendo que

el fallo de un juez que anula la resolucin de la asamblea es el

perfeccionamiento de la voluntad colectiva que surge y que el fa

llo que no la anula no la perfecciona en absoluto hasta el punto
de que no pueda llegarse a accionar de nuevo. ;
 256 DESECHO COMERCIAL

Por lo dems, es indudable que de no aceptar esto, habra, que

establecer para el primer juicio, formalidades de publicidad en

otra forma que la ordinaria.

Las asambleas extraordinarias segn la terminologa france

sa, esto es, las asambleas que se convoquen para la resolucin de
cuestiones fundamentales que tengan relacin directa con la exis
tencia de la sociedad, son previstas por nuestro Cdigo en su ar
tculo 354.
En este artculo se enumeran los asuntos que, de tratarse en

una asamblea, hacen de sta una asamblea extraordinaria.

Esa enumeracin es hecha en seis incisos. Un
sptimo inciso
permite considerar la enumeracin como simplemente enunciativa.

Aquellos cabe clasificarlos en primer lugar en tres grupos.

Los incisos primero y segundo se refieren a cuestiones relacio
nadas con el tiempo de duracin de la sociedad ; los incisos cuarto y

quinto a cuestiones relativas al capital social; el tercero y sexto a

asuntos referentes a la personalidad misma de la sociedad.

Luego hemos de ver otras clasificaciones posibles de esos seis

incisos .

Por ahora reduzcmonos al examen de estos.

El primer asunto extraordinario es la disolucin anticipada
ele la sociedad. Circunstancias inesperadas pueden hacerla nece
saria y se comprende que la gravedad de la resolucin d lugar a

reglas especiales. La prrroga de la duracin de la sociedad es el

segundo asunto previsto por el art. 354, teniendo en cuenta que
esa prrroga prolonga el tiempo por el cual el accionista oblig su

capital, es decir, agrava su prestacin. La reduccin, el aumento y

la reintegracin del capital social son materias tambin de impor
tancia extraordinaria, por su influencia, en los derechos de los ac
cionistas y de los terceros; son enumerados por los incisos cuarto y

quinto .

El cambio de objeto y la fusin con otra sociedad son las ma

terias previstas por los incisos tercero y sexto teniendo en cuenta

cpie la fusin es una alteracin profunda de las condiciones de

existencia ele la sociedad y que el cambio de objeto es la reforma
mxima pues implica la transformacin de la idea primitiva. Aho
ra cuando hay cambio de objeto? La resolucin quedar en defi
nitiva sometida a la apreciacin judicial porque la generalidad
comn de los estatutos har surgir la duda de si hay cambio o una
ramas similares.
simple extensin de operaciones a
 XIII. SOCIEDADES ANNIMAS 257

Cualquier otra modificacin del acto constitutivo de la so"

ciedad se considera asunto extraordinario.

Para la resolucin de estas cuestiones se requiere un quorum es

pecial y mayora tambin especial.

una

Se requiere, dice nuestro art. 354, la presencia de socios que

representen las tres cuartas partes del capital, y el voto favorable
de socios presentes que representen por lo menos la mitad del ca

pital. Se ha establecido pues un sistema intermedio entre el que no

permitiese a la asamblea de socios ninguna modificacin estatuta

ria y el que le permitiese las modificaciones sin exigencia de un quo
rum y de una mayora especiales. Contra el primer sistema se ha
dicho que modificar los estatutos, no es romper un contrato, sino
perfeccionar un organismo. Contra el segundo se ha hecho notar
la necesidad de que el mayor nmero de intereses sea consultado
sobre asuntos de tanta trascendencia para la sociedad y a veces
'

tambin para los terceros. Pero hay tambin contra el sistema in

termedio establecido, una observacin a hacer. Ese quorum de las
tres cuartas partes del capital que es exigido en cualquier citacin,
viene a poner en manos de la minora la resolucin de esos asun

tos, pues se pone en manos de ella la reunin de la asamblea. Pare

ce entonces, opina el Dr. Cruz, que debiera haberse exigido solo la
segunda, condicin, esto es, el voto favorable ele la mitad del capi
tal.
Por lo dems la ley no considera de orden pblico estas dis

posiciones sobre asambleas extraordinarias y deja a los estatutos

modificarlas a su antojo.
Dijimos que los incisos del art. 354 podrn clasificarse de di
versas maneras. En efecto
pueden agruparse con respecto a los
socios disidentes, o en otros trminos, cabe distinguir esas resolu
ciones, en cuanto a sus efectos, en obligatorias y facultativas. Obli
gatorias son la resolucin que disuelve anticipadamente la socie"
dad, la que prorroga su duracin estando autorizada la prrroga
por los estatutos y la que reduce el capital social. Tambin son
obligatorias las dems modificaciones a que se refiere en conjunto
el inciso sptimo. Las razones ele ser obligatorias las resoluciones

que se tomen sobre los asuntos enunciados en los incisos primero,

segundo y cuarto, son clarsimas. La disolucin anticipada slo se
resolver en caso de utilidad de la sociedad o de imposibilidad de
llenar el fin que se propuso y nada ganara el socio disidente con

serlo, pues sin necesidad de ello recibir su dinero. La prrroga

tampoco puede dar lugar a disidencia cuando la autorizaban los
estatutos; el socio ya saba que estaba expuesto a que una asamblea
 258 DERECHO COMERCLAL

prorrogase la sociedad. Tampoco puede decirse que atente contra

su derecho individual la resolucin de la
mayora en el sentido de
reducir el capital social. La voluntad presunta del individuo al en
trar en la sociedad no puede decirse que sea atacada.
Por el contrario voluntad
atacada por el cambio de ob
esa es

jeto de la sociedad y por la fusin de la sociedad con otra u otras.

El derecho del accionista sobre todo atacado por una resolucin
es

de la asamblea decidiendo el aumento del capital social o su repo

sicin. Esta ltima que obligar a los accionistas a aportar nuevo
capital sin recibir nuevas acciones o recibiendo una parte de ellos,
la que consienta, acciones de preferencia, es sin duda la resolucin
que con ms razn debe dar derecho a la disidencia. En cuanto al
aumento de capital cuando se hace por emisin de nuevas acciones
puede perjudicar a los accionistas primitivos en su influencia en
la sociedad; pero no dar lugar por lo general al derecho de disi
dencia por la divisin del capital en series, sistema comn en la
Repblica .

La fusin con otras sociedades es cuestin poco legislada en

nuestro Cdigo, lo que es tanto ms de sealar cuanto que sus mo
delos tienen al respecto captulos enteros. Ante todo no hay que
confundir la fusin, unificacin de varias empresas que se produ
c cuando dos o ms sociedades desaparecen como tales para dar
cabida a una nueva o cuando dos o ms sociedades se confunden
en el de otra sociedad y que presupone la disolucin de algu
seno

nas de las sociedades que se fusionan, con el trust, combinacin finan

ciera que deja subsistente la personera de las empresas, que convie
nen en fijar un precio mnimo a los productos o en no pasar o no

bajar de determinada produccin.

Tampoco hay que confundir la fusin con el sistema mixto del
holding trust; en este sistema una sociedad se convierte en directora
de las otras, cuyo capital ha aumentado comprando una nueva
emisin de sus acciones. En este sistema las sociedades conservan des
de el punto de vista jurdico su personalidad ; pero en el hecho la

compaa tenedora de acciones viene a tener la direccin del ne

gocio .

La cuestin ms importante de la fusin es la relativa a los de

rechos de los acreedores de las sociedades fusionadas. Segovia y Si
buru dedican preferente atencin al punto ; el primero le dedicaba

adems varios artculos de su proyecto.

La conclusin a formarn dos grupos
llega Siburu es que se
que
de acreedores que tendrn sobre los bienes de las sociedades deu
doras, el mismo derecho que tenan antes de la fusin.
 XIII. SOCIEDADES ANNIMAS 259

En estos casos de los incisos

5. y 6." y en el del inciso 2." si
3.9,
la prrroga no estuviese , autorizada por los estatutos, los socios
disidentes tienen derecho de separarse de la sociedad, exigiendo
el reembolso del valor de acciones
proporcin al capital so
sus en

cial, conforme al ltimo balance aprobado. De este derecho slo

podrn usar los disidentes presentes en la asamblea, dentro de las
veinticuatro horas de la clausura, y los ausentes, dentro de un mes
de publicada la resolucin respectiva. Estos plazos se consideran
por algunos que son demasiado cortos, ciado que en las sociedades
modernas hay muchos accionistas en el 'extranjero. En cuanto al
balanc hay que notar con Siburu, que no es necesariamente el anual
a que se refiere el art. 361. Ahora en la cuestin de si es o no re-

nunciable ese derecho de oposicin, todo depende de que se consi

dere ese derecho establecido o no por razones; de orden pblico. V
vante y con l Siburu entienden que es de orden pblico, y, por

tanto, no renunciable.
Nuestro Cdigo ha querido establecerfranquicias especiales pa
ra los accionistas que residan en el extranjero ; pero por deficien

cias de redaccin o por otras razones no les da, en los arts. 358 y

los que tengan individualmente. En efec

359, derechos distintos de .

to establece que tendrn derecho a reunirse para examinar las

cruentas y memorias de los directores y sndicos, que podrn nom
brar representantes en la asamblea general y que estos represen
tantes tendrn tantos votos cuanto por los estatutos pertenezcan
a los accionistas unidos. Esto lo establece para cuando esos accio

nistas representen por lo menos un veinticinco por ciento del ca

pital suscrito. Pero, en realidad, nada impide a los accionistas ex

tranjeros aun cuando no representen ese tanto por ciento, reunir

se examinar las cuentas, y nombrar representantes a las
para
asambleas.
El nico privilegio, si puede considerarse tal, es el de permi
tirles establecer una agencia o directorio local que se. comunique
directamente con la administracin central.

5. Disolucin y liquidacin de las sociedades annimas. Distintas cau

sas de disolucin. Diferencia con las sociedades civiles y las dems
sociedades comerciales. Quiebra de las sociedades annimas. La
disminucin del capital como causa de disolucin: diversos sistemas
legislativos .
Liquidacin .

Las sociedades civiles se disuelven en primer lugar por la

muerte, exclusin, renuncia, abandono de hecho o incapacidad
sobreviniente del socio nombrado en el contrato, administrador o
 2H0 DERECHO COMERCIAL

del socio que pone su industria o,

general de alguno de los so
en

cios cuya falta hiciera improbable el xito de la sociedad. Si fu

formada por un perodo de tiempo, termina la sociedad con su
expiracin. Disulvese tambin por la prdida del fondo social y
cuando por motivo que tenga su origen en los socios como las
un

discusiones continuas entre ellos que hicieran imposible o muy di

fcil la continuacin de la sociedad no pudiese continuar el ne
gocio para que fu formada.
A su vez las sociedades comerciales en general ya hemos vis
to segn el art. 422 del Cdigo de Comercio se disuelven
que
en primer lugar por la muerte, separacin o renuncia de cual
quiera de los socios que figuran en la razn social, salvo, res
pecto de la renuncia, que la sociedad tuviese un plazo o un obje
to sealado. En tal caso con la expiracin del trmino o la con

clusin de la empresa la sociedad se disuelve. Tambin como en

las civiles, en las sociedades comerciales la prdida del capi

tal social produce la disolucin de la sociedad, como tambin la
produce el acuerdo de todos los socios , . La quiebra, si la socie
dad no obtiene concordato y consigue pagar todas sus deudas,
disuelve tambin las sociedades comerciales.
Ahora, en las sociedades annimas, llamadas "asociaciones de
capitales" en el sentido de formarse intuitus rei y no intuitus per
sono?, todo cuanto se refiere a la persona de los socios, carece de in
fluencia respecto de la existencia de la sociedad. La disolucin
se produce slo por causas objetivas. Como no tiene razn so
cial, la muerte, la incapacidad, el retiro de cualquier socio no in
teresan a la sociedad. Es as como el art. 370 puede establecer

que las sociedades annimas slo .pueden disolverse por la expi

racin del trmino, por la conclusin del negocio, por la quiebra,
por la prdida del setenta y cinco por ciento del capital social y
por imposibilidad de llenar el fin de su creacin.
Antes de entrar al examen de estas diversas causas de diso
lucin cabe establecer otra diferencia entre las sociedades civi
les y comerciales en general y las sociedades
annimas, y es que
en estas ltimas no cabe rescisin o disolucin parcial. En efec
to, el socio que muere es reemplazado por sus herederos ; el que
se retira vendiendo sus acciones por el nuevo tenedor de ellas;

el cpie se incapacita, por sus representantes; el que quiebra, por

su concurso de acreedores.
 Xni. SOCIEDADES ANNIMAS 261

Las sociedades annimas deben constituirse por tiempo de*

terminado (art. 318-4o.) Transcurrido ese tiempo la sociedad
.

se disuelve, a no ser que una asamblea en que estn representa

das las tres cuartas partes del capital vote, por mayora que re
presenta al menos la mitad, del capital, la prrroga de la sociedad.
Acabada la empresa que fu objeto especial de la formacin
de la. sociedad, sta tambin se disuelve. Y as como, fenecido
el trmino de duracin, nada significa que no estn concluidos
los negocios que la sociedad tena por objeto, no importa, cuan
do se ha realizado el objeto de la empresa, que el trmino pacta
do no haya vencido todava
, .

La quiebra es tambin, segn nuestro art. 373, causa de disolucin

de las sociedades annimas. A este respecto no es uniforme la doc
trina, Cmo, dice Renouard, aplicar todas las disposiciones de la
quiebra quiebra sin quebrados como esa de la sociedad an
a una

nima? De la misma opinin es Mass. Bedarride es el principal sos

tenedor -del sistema que ha seguido nuestro Cdigo. El legislador,
dice Bedarride, hubiera podido, sin duda, limitarse a ordenar una
liquida cin ordinaria ; pero es que es necesario preocuparse no slo
de la posicin de los acreedores respecto de la sociedad, sino tambin
de las relaciones que la quiebra crea de acreedor a acreedor. Importa
entonces asegurar la exactitud del pasivo, impedir ventajas ilcitas,
hacer restituir a la masa todo lo ilegalmente distrado. De ah la
disposicin de nuestro art. 370, sobre la cual no hace ningn co
mentario Siburu, que Obarrio aplaude y que el mismo Segovia acep

ta, sin ms observacin que la de que la quiebra es ms bien

la parlisis que la muerte de la sociedad.
La prdida del setenta y cinco por ciento del capital social di
suelve ipso jure la sociedad annima.
Tocias las
legislaciones aceptan en principio que una consi
derable disminucin del capital 'de una sociedad annima debe cau
sar su disolucin; pero en la aplicacin del principio se sealan

notables diferencias .

As, en Derecho Francs en caso de prdida de las tres cuar

tas partes del capital los administradores deben reunir una asam

blea general a efecto 'de decidir si la sociedad se disuelve o no.

La ley de 1867 que establece esto, agrega que en caso de no con

vocacin ele esta asamblea o de su no reunin, cualquier asociado

puede pedir a los tribunales que declaren disuelta la sociedad.
Estos decidirn si la sociedad debe -disolverse o si puede conti
nuar a pesar del grave cambio sobrevenido en su situacin.
 262 DERECHO COMERCIAL

El sistema del Cdigo Italiano se acerca ms al nuestro, como

veremos. Segn ese Cdigo cuando el capital social se halle dismi
nuido en un tercio, los administradores deben convocar una asam

blea para que decida sobre la suerte de la sociedad. Cuando la dis

minucin es de los dos tercios la disolucin se produce ipso jure.
Nuestro Cdigo distingue tambin entre la prdida mayor -o
menor del capital social y .cuando ste es del 50 o|o, es decir, cuan
do balanceado el activo y el pasivo, todo el capital realizado de
la sociedad est reducido a la mitad, los administradores quedan

obligados declararlo al Tribunal de Comercio y a publicarlo en

a

los diarios de la localidad. Cuando la prdida es del 75 o|o la ley,

considerando que la sociedad se encuentra in prximo statu deco-

quendi, la declara disuelta ipso jure.

'Si los administradores prolongando ilegalmente la existen
cia de la sociedad y comprometiendo gravemente los intereses so
ciales realizaran contraltos con terceros, despus de saber o de
deber saber la existencia de ese dficit, respondern personal y
solidairiaonente a los terceros de todas las obligaciones as con
tradas.
As como la sociedaid se disuelve por la- consecucin del fin
que al crearla buscaba,se debe disolverse cuando tal consecucin
se haga imposible. Ahora bien, como tal imposibilidad puede no
aparecer evidente, el Cdigo establece que deber declararla la
mayora de los socios en asamblea, general o eil Poder Ejecutivo al
retirar la autorizacin.
Esto ltimo es consecuencia del -derecho acordado al Poder
Ejecutivo por el art. 318 y es tan censurable como ste y dado a

abusos y a errores.

En cuanto a la resolucin "de la mayora" de los socios es cuestin

que divide a los Dres. Segovia y Siburu. Este ltimo entiende, con

Vrela, que mayora debe ser una mayora simple, mientras que
esa

Segovia opina que se requiere la mayora del art. 354 por tratarse
de una disolucin anticipada de la sociedad. La cuestin es, eviden
temente dudosa. El argumento del Dr. Siburu, aparte del basado en
la letra del art. 370, es el de que en este caso del art. 370 la Asam
blea reconoce simplemente la causa de disolucin, mientras que en
el del art. 354 la crea, La distincin nos parece algo arbitraria

porque no aparece tan claro que el art. 354 se refiera, como quiere
el Dr. Siburu, al caso de disolucin anticipada por la sola voluntad
de la Asamblea. Ese art. 354 no dice esto; habla slo de "disolucin

anticipada de la sociedad" y esto autoriza al Dk. Segovia a decir en

 XHI. SOCIEDADES ANNIMAS 263

la nota 1303 que esa disolucin puede decidirse ponqu la subsis

tencia de la sociedad carezca de objeto o porque no le es posible
conseguir el fin que se propuso.

Una vez disuelta la

sociedad, entra esta en el estado de liqui
dacin. A los solos efectos ide la liquidacin, es decir, de finalizar
los negocios pendientes y de realizar el activo y extinguir el pa

sivo, la sociedad se considera existente. Si los estatutos no dispo

nen otra cosa, de la liquidacin se encargar el ltimo directorio,

que tendr para ello la representacin de los socios y que deber

proceder de acuerdo con los artculos 435 y siguientes.
 XIV

Transporte

1.- Definicin. Importancia y utilidad de este contrato. Carcter ju

rdico: diversas opiniones. Naturaleza. Objeto. Personas que inter
vienen en el contrato. Metodologa: crtica del Cdigo. Carta de
porte; -cuestiones a su respecto.- Libros que debe llevar el empresario
'de transporte.

El transporte es un contrato en virtud del cual una persona

se obliga por cierto
precio lugar a conducir de
por un a otro

tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o mercaderas

ajenas y entregar stas a las personas a quienes vayan dirigidas.
Podemos decir con Vidari que el transporte forma con la com
pra-venta los dos contratos mximos idJel comercio. Junto con ella
efecta, de inmediato aquella circulacin de la riqueza en la cual

principalmente se substancia ste.

.
Sin el transporte las mercaderas deberan ser necesariamen
te consumidas en el lugar de su produccin y el movimiento per
petuo de los cambios se reducira considerablemente. Cierto que
los transportes no sirven para crear nuevas cosas, pero ellos con

tribuyen a menucio a aumentar el valor de las existentes y desde

este punto de vista los economistas han podido considerairlos pro

ductivos; mercaderas que no valen casi nada en lugar

su de fa
bricacin porque son all abundantes o poco tiles, adquieren un

gran valor cuando ellas llegan a un lugar donde son raras o don
de la necesidad de ellas se hace vivamente sentir. Adems, al

crear salidas los

productos,
a hacen aumentar la produccin. Fi

nalmente, permitiendo a las personas mismas trasladarse a los

pases ms aleja-dos, son uno de los elementos principales de las

relaciones entre los pueblos. Se explica por eso, como dicen
Lyon Caen y Renault, que la invencin de los ferrocarriles haya
 26fi DERECHO COMERCIAL

revolucionado el mundo comercial y que la prosperidad de un pas

dependa en gran parte del perfeccionamientp de los medios de
comunicacin.
Determinado el carcter econmico del transporte, veamos

ahora su carcter jurdico. Y siguiendo el mtodo

empleado por
Vidari ocupmonos sucesivamente de las figuras jurdicas que con
curren a constituir el contrato 'de transporte y del objeto y suje
tos de este contrato .

primer lugar, a constituir el contrato de transporte con

En
curren tres figuras jurdicas, a saber, la locacin de
servicios, la
locacin de cosas y el depsito. Concurre la locacin de servicios

porque sta es un contrato por el cual

.de las partes se obliga una

a hacer para la otra una cosa mediante una retribucin

y el con
trato d transporte consiste como vimos, en trasladar alguna, mer
cadera de un lugar a otro. Concurre la locacin de cosas por
que sta es un contrato por el cual una de las partes se obliga a

hacer gozar a la otra una cosa por un determinado tiempo y

mediante un determinado
precio, que cosa en el contrato de

transporte consiste carros, vehculos, fraccionados por fuerza

en

fsica o animal. Concurre por ltimo -el depsito porque ste es

un contrato por el cual se recibe una cosa ajena con el objeto d

custodiarla y de restituirla in natura y el que se encarga de ejecutar

-un transporte se obliga precisamente, a recibir mercaderas para

trasladarlas a otro lugar, a custodiarlas durante el transport

y a restituirlas como le fueran entrega-dais a aquel a quien van

dirigidas. Se ha sostenido tambin que al contrato de transporte
concurre la figura jurdica del mandato y as lo establece expresa

mente el Cdigo Federal Suizo (art. 450) ; pero esto no es admi

sible porque no es posible mandato sin que el mandatario asuma la

representacin del mandante y en el contrato de transporte el

portador no es en ningn modo el representante del remitente o
del destinatario. Sin embargo, como observa Vidari y repite Segovia,
el conductor obra en ciertas ocasiones mandatario y espe
como

cialmente cuando se obliga a no entregar la carga al destinatario

u otras condiciones
sino mediante el pago del precio .

Ahora bien ; es real o consensual el contrato de transporte f

Vidari y Lyon Caen y Renault sostienen que es un contrato real,

es decir, que no se perfecciona sino por la entrega de la cosa al

porteador que se encarga de transportarla.

Thaller opina lo mismo, pero observa la poca importancia de la
cuestin porque el porteador, dice, que ha tomado el encargo de
 XIV. TRANSPORTES 2g7

transportar 'mercaderas, es responsable en virtud de

unas un

contrato innominado, si no lo es en virtud del transporte.

Entre los tratadistas nacionales los Dres. Obarrio y Segovia es

tn d acuerdo en que consensual y no real. Una convencin se

es

dice perfecta; dice el Dr. Obarrio, cuando se producen legalmente las

acciones jurdicas -que de la misma se desprenden y esas acciones
tienen nacimiento en el contrato de transporte en el momento mis
mo quedar convenidas sus diversas clusulas o condiciones.
de
En efecto, la accin dtel cargador tiene por objeto obligar al por
teador a conducir al punto de su destino las mercaderas que de
ben transportarse ; y el ejercicio de esta accin puede empezar

compeliendo a aqul al recibo de esais mercaderas o, lo que es lo

mismo, la accin puede preceder a la entrega.
Veamos ahora lo^relativo al objeto y a los sujetos .del contrato
de transporte.
En cuanto a aquel poco hay que decir entre nosotros. Vidari trata
de l por la distincin que hace entre otras mercaderas; cosas y
pero en el orden de Las
'disposiciones de nuestro
Cdigo no hay cues
tin posible Toda clase de cosas muebles son susceptibles del con
.

trato de transporte. Observemos, con Benito, que constituye un ser

vicio pblico y al mismo tiempo un monopolio del Estado, el trans
porte de la correspondencia, tanto postal como telegrfica y por
esta razn todo io que afecta al transporte de la correspondencia,

queda fuera de la accin del Cdigo de Comercio.

En cuanto a las personas que intervienen en el contrato de

transporte son por lo comn tres. Una de ellas es el porteador, que

es el .que contrae la
obligacin de conducir. El que por cuenta pro

pia ajena encarga la conduccin, es el cargador o remitente. La

o

persona a quien se envan las (mercaderas es el consignatario y

puede no existir, porque algunas veces el cargador acompaa sus
mercaderas para disponer de ellas personalmente en el lugar de
su destino.
El porteador que ejerce h.abitualmente actos de transporte
con propsito de especulacin es sin eluda un verdadero comer

ciante. El transporte, en efecto, constituye un acto de comercio, res

pecto del que lo ejerce a ttulo de empresa y no slo de una ma
nera accidental. Es, pues, de criticar el mtodo seguido por C-

-dligo al colocar a los "acarreadores, porteadores o empresarios de

transportes" en el Ttulo "de los agentes auxiliares del comercio".
No debi, en primer lugar, haberse colocado a verdaderos comer
ciantes como son los porteadores junto a meros auxiliares del co-
 2H8 DERECHO COMERCIAL

mercio ageno como los dependientes. Por otra

parte el elemento
real del acto de comercio debe predominar sobre el
personal y cum
ple, por consiguiente, legislar antes el acto jurdico transporte que
el oficio de los porteadores.
El contrato de transporte de ordinario se hace constar por
escrito; pero el Cdigo de Comercio no exige esta forma ms que
tratndose del fletamiento.

Pueden, sin embargo, los que contratan un transporte terres

tre exigirse mutuamente un documento en que consten sus respec
tivos derechos y obligaciones. Este documento, que se llama carta
de porte el transporte terrestre de cosas, no es de la esencia
en

del contrato ni tampoco -el medio exclusivo de probar su existen

cia. Una vez expedida ella es el ttulo legal del contrato entre el
cargador y el 'acarreador y por su contenido se decidirn todas
las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los
efectos, sin admitirse ms excepcin en contra de su tenor que la
de falsedad o error involuntario de redaccin. Pero si no hubiere
carta de porte o fuere ella atacada se estar al resultado 'de las

pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pre

tensiones y en caso de que el porteador negase -que se le entrega
ron los efectos, el cargador tendr ante todo que probarlo.
La carta porte puede ser nominativa, a la orden o al portador

y el cesionario, endosatario o portador de la carta porte se subroga

en las obligaciones y derecho del cargador.

Ella debe contener primer lulgar los nombres y domicilios

-en

del dueo de los efectos o del cargador, -del acarreador o comisio

nista de transporte, de la persona a quien o a cuya orden se han
de entregar si la carta no fuese al portador y el lugar donde debe
hacerse la entrega.
Deben 'designarse tambin ella, los efectos, su calidad gen
en

rica, peso, medida o nmero de los bultos, sus marcas -o signos1

exteriores, su clase y si estuvieran embalados, la calidad del emba
laje. Estas enunciaciones son tiles porque el precio del transporte
depende en parte del peso y a veces ole la naturaleza de los obje
tos transportados. Fijan adems la identidad de los objetos y per
miten al .destinatario reconocerlos alpesar del gran nmero de mer
caderas de la misma especie de que el porteador se haya encar
gado.
Debeconsignarse tambin el flete convenido y si est o no
verificarse la -entrega y to
pagado, el plazo dentro del cual deba
das las dems circunstancias que hayan entrado en el convenio,
 XIV. TRANSPORTES 269

como sera el estado de las mercaderas, el da de salida, por quin

y en qu condiciones se -pagar el flete, indemnizacin por el re

tardo, etc. Debe adems ir firmada y datada.

Hemos hablado ya de la importancia de la carta de porte como

medio de prueba. No es slo esta su utilidad. Sirve tambin, como

observan Lyon Caen y Renault, de instruccin a los agentes del

porteador y puede tambin ser til como medio de poner las mer
caderas transportadas a disposicin del destinatario o ele otras per

sonas, aun antes de que hayan llegado a su destino.

Ahora bien, ser esencial que de la carta de porte se hagan
tantos ejemplares como partes haya con un inters distinto? Sego
viaentiende que tal exigencia no mira a la forma del acto y sera
una fortsima traba para el comercio. Observa que esa formalidad
no fu adoptada por el
Cdigo Espaol de 1829 no obstante ha
llarse establecida en las Ordenanzas de Bilbao, ni por los Cdigos
Alemn y Suizo, entre otros. Sin embargo, agrega,, como a pesar
de la ms perfecta honorabilidad, lai destruccin o extravo del

ejemplar nico son muy posibles, ser siempre muy prudente que
cada contratante se mua; de un ejemplar .del acto. Lyon Caen y
Renault sealan tres usos: el de redactar un solo ejemplar que es

entregado al porteador el cual lo da a sus agentes para que viaje

con la mercadera y sea entregado al destinatario a su llegada; el

ms frecuente, de levantar dos ejemplares, dle los cuales uno-, fir-

anado por el porteador, queda en manos del cargador y el otro,
firmado por el cargador, es entregado al porteador; finalmente se
acostumbra tambin hacer slo una copia, no firmada, del nico
ejemlplatr. Nuestro Cdigo no exige expresamente el doble ejemplar
pero en los arts. 171 y 280 se supone -que hay un duplicado de la
carta de porte y en el 191 se habla, de la primelra, gua.
El Cdigo 'dice que el cargador y el porteador pueden exigirse
mutuamente la carta de porte.
Ahora bien, qu decidir si uno de ellos se niega a expedirla?
Vidari resuelve el problema con distincin. Si de la entrega de
una

la carta de porte las partes hicieron una precisa condicin de su

contrato, la negativa a entregarla, autoriza a la otra parte a rom

per el contrato, porque aunque la carta de porte no es d la esen
cia idel contrato, sera una de las condiciones a cuya observancia
los contratantes entendieron subordinar la propia obligacin.
Ahora, si las partes nada convinieran, el contrato quedara vlido

y toda injusta negativa se I traducira en indemnizacin de -daos

y perjuicios.
 270 DERECHO COMERCIAL

A lo que hemos dicho sobre la carta -de

porte debemos agregar
que si contra el contenido -de la carta de porte no cabe otra excep
cin que las de falsedad y error, esto no impide que se alegue y se
pruebe con documento o de otra manera que las condiciones esti
puladas en ella fueron posteriormente modificadas, porque en tal
caso lejos de atacar dicho instrumento se comienza por reconocerlo

como ttulo primitivo del contralto.

Agreguemos tambin que si no hay carta de porte el valor slo

podr probarse por la apariencia exterior de los efectos y -que
cualquier estipulacin particular que no conste en la carta de porte,
ser de ningn -efecto para con el tercer .destinatario o legtimo
tenedor.
El de
transportes, que hace ejercicio habitual y pro
empresario
fesional del transporte de mercaderas o d personas., es un comer
ciante. Estar as obligado a llevar los libros de contabilidad que
se exigen a todo comerciante. Pero adems est obligado,, por la

especialidad de sus funciones, a llevar un registro particular con

las formalidades de los arts. 53 y 54 .del Cdigo, en el cual debe
asentar por orden progresivo de nmeros y fechas todos los efectos
de cuyo transporte se encargue con expresin de su calidad y can
tidad, persona que los carga, destino que llevan, nombre y domici
lio del consignatario y del conductor y precio del transporte.

2. Obligaciones y responsabilidades de los porteadores. Responsabili

dad en caso de retardo: da lugar el art. 188; juris
cuestiones a que
prudencia al respecto: voto del Dr. Esteves en el juicio "Freitas, Ur-

quijo y Ca., contra F. C. P." Comisin de transporte: teora de Tha

ller: arts. 163 y 171. Clusulas exeluy entes, o restrictivas de la res

ponsabilidad: la doctrina y la legislacin.

obligaciones del porteador pueden resumirse en las de

Las
transportar en el plazo fijado las mercaderas .de que se encarg,
cuidar durante el transporte de su conservacin y hacer, en el
lugar d'e su destino, la entrega de ellas al destinatario.
A falta de convencin al respecto, el transporte de las merca

deras debe ser efectuado por el portador en el primer viaje que

haga al punto donde deba entregarlas. Si fuere comisionista de

transporte tiene obligacin de despachar los efectos por el orden

de su recibo sin dar preferencia a los que fueren ms modernos.
Como observa el Dr. Segovia, la naturaleza de las mercaderas,
puede exigir que se vare el orden -de envo y as deber sin duda
ciar preferencia a aquellas cosas que como las legumbres, mante

ca, frutas, pescado fresco y flores se pierden

con prontitud o fac-
 XIV. TRANSPORTES 271

lidad. Lo importante pues ser que el comisionista no lleve un

propsito de perjudicar y bastar que se conduzca en los envos de

la carga .corno lo habra hecho cualquier comerciante prudente e

imparcial.
En -el transporte de las mercaderas est obligado a seguir el
camino que se conviniera, a no ser que estuviere intransitable u

ofreciere riesgos mayores. Si no se hubiera convenidlo acerca del

camino aseguir -deber seguirse la ruta adoptada generalmente
como ms ventajosa.
Una vez propiamente dicho, esto es, el
verificado el transporte
traslado de las mercaderas al punto indicado, debe el porteador
hacer entrega de ellas dentro del plazo fijado por' la convencin,
las leyes y reglamentos y a falta de ellos por los usos, comerciales.
La entrega debe verificarla, naturalmente, en manos del destina
tario que se le indicara en la convencin. Pero el cargador puede
variar la consignacin de los efectos y el porteador est entonces

obligado a cumplir la nueva orden si la recibiere antes de hecha o

exigida la entrega en el lugar del destino, teniendo derecho en tal
caso de exigir la devolucin de la primera gua, esto es, del ejem

plar de la carta de porte que hubiere subscripto el portador y la

redaccin de otra nueva. El Cdigo le da tambin derecho al portea
dor cuando la variacin de destino de la carga exigiese variacin
de camino o que se pase ms adelante del punto designado para la
entrega en porte, de exigir nuevo flete y si no se
la carta de pu
sieren de acuerdo porteador y cargador, aqul cumplir con ve

rificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato, que

es a todo lo que se oblig.
porteador debe, como hemos dicho, entregar, sino recibe a
El

tiempo contraorden, las mercaderas a la persona designada en

la carta de porte. Debe hacer esta entrega, dice el Cdigo, sin
demora ni entorpecimiento y no tiene personera para investigar el
ttulo que tenga a los efectos el cargador o el consignatario. Y
debemos entender, con el Cdigo Penal, que aunque estando en via
je llegase a descubrir de una manera cierta que la cosa haba sido
hurtada o robada debe cumplir con su obligacin de entregarla.
Pero si el destinatario no obligaciones, que
cumpliese con sus

pueden ser el pago de todo o parte del flete y aun del precio de
los efectos y devolucin ele la carta de porte, el porteador no es
tar obligado a verificar la entrega. Ahora, si el destinatario abo
nare la cantidad que cree cpie es la debida y depositase el resto,
 272 DERECHO COMERCIAL

el porteador deber entregarle las sin ms

cosas transportadas
trmite .

No hallndose el consignatario en el domicilio indicado o re

husando recibir los efectos, lo mismo que si no fuere posible des
cubrir al consignatario o si ste se encontrase ausente, el porteador
reclamar el depsito judicial por cuenta de quien corresponda
recibirlas. En este caso el estado de las mercaderas ser recono

cido y Certificado por dos

peritos elegidos por el juzgado.
uno o

Cuando la mercadera fuese recibida por su destinatario, ste ten

dr el derecho de comprobar a sus expensas el estado de ella y
a su vez el porteador podr exigir la apertura y reconocimiento

de los bultos, y si el consignatario se negase, el porteador quedar

exento de toda responsabilidad que no provenga de fraude o in
fidelidad.

Veamos ahora las responsabilidades del empresario de trans

porte .

Hemos visto que la entrega de los efectos debe verificarse den

tro del plazo fijado por la convencin,
reglamentos y las leyes y
a falta de ellos por los usos comerciales. Ahora bien, cul es la
sancin que cae sobre el porteador en caso de retardo? Al respecto
dispone el art. 188 que "en caso de retardo en la ejecucin del
transporte, perder el porteador una parte del precio del transporte,
proporcionada a la duracin del retardo, y el precio completo
del transporte, si el retardo durase doble tiempo del establecido

para la ejecucin del mismo, adems de la obligacin de resarcir

el mayor dao que se probase haber recibido por la expresada cau
sa". Agrega el artculo que "no ser responsable de la tardanza
mayor o hecho del remitente o del destinatario" y que "la falta
de medios suficientes para el transporte, no ser bastante para ex

cusar el retardo".

duda, de todos los contenidos en el

Este artculo 188 es, sin

captulo de los acarreadores y transportadores, el que ha sido ob

jeto de ms discusiones y comentarios, siendo motivo de interpre
taciones judiciales contradictorias.
Ante todo, la devolucin del flete en proporcin a la duracin

del retardo, es una penalidad o una indemnizacin del perjuicio

causado ?
La cuestin tiene importancia porque si se establece que es una

pena con que la ley castiga el retardo, no habr necesidad de produ

cir prueba sobre la existencia o no existencia de perjuicio, mientras
 XIV. TRANSPORTES 273

que si cntiti.de que el art. 188 ha querido slo obligar a una in

lc

demnizacin del dao causado por el retardo, habra que producir

pr ti la al respecto.
Los Dres. Segovia y Siburu entienden que la prdida del flete
en proporcin al retardo es una pena en que el porteador debe incu
rrir por el mero hecho del retardo imputable. El Dr. Obarrio, por el
contrario, entiende que la ley se ha limitado a establecer una presun
cin juris tantum y que probndose que no ha habido perjuicio no
perder el flete la empresa transportadora.
Obarrio cita en primer lugar las opiniones de Dalloz, Vidari y
Sarrut, contrarios todos a considerar la disposicin legal como una
clusula penal y partidarios los tres de que slo cuando exista el

perjuicio se acuerde la devolucin del flete. Pero la base principal

de la argumentacin en que funda el Dr. Obarrio su opinin es que
entre la clusula penal convencional tal cual la establece el Cdigo
Civil y la disposicin del art. 188 existen diferencias substanciales.
En efecto, el deudor de la obligacin que no la cumple en el tiempo
convenido incurre en la pena, aunque por justas causas no hubiese

podido verificarlo, mientras que en el art. 188 se admite probar la

vis y el casus. Adems en las obligaciones con clusula penal, el
acreedor no tiene derecho a otra indemnizacin aunque pruebe que
la pena n ^s indemnizacin suficiente, en tanto que en el art. 188 se
labia de "la obligacin de resarcir el mayor dao que se probase
haber recibido por la expresada causa". Por todo esto el Dr. Obarrio
entiende que la presuncin del art. 188 es juris., tantum, admitiendo
la prueb-; en contrario.
En contra de esto el Dr. Segovia dice que como en todo retardo

hay undao, cuando no material, al menos moral, consistente en

los disgustos y preocupaciones: como justificacin del dao es

la
muchas heces difcil si no imposible y es ocasin de pleitos, costosos

y temidos conrazn por el comercie y como es muy prudente agui

jonear la solicitud y puntualidad de la empresa con la amenaza de
la prdida del flete, debe entenderse que la ley ha decretado esa

prdida como una clusula penal, en la cual debe incurrir el por

teador por el mero hecho del retardo imputable, aun suponiendo
que ste no haya causado perjuicio al remitente ni al destinatario
o haya sido ocasin de un beneficio.
El Dr. Siburu manifiesta esta misma opinin y al explicar los
fundamentos de ella, los reduce a tres, que son : la tendencia de la
legislacin moderna sobre transportes a solucionar los conflictos de
derecho surgidos entre las partes con los elementos de juicio que
 274 DERECHO COMERCIAL

el mismo contrato de transporte suministra, la dificultad de probar

todo lo relativo a la existencia y extensin real del
perjuicio pro
veniente del retardo, y finalmente la necesidad pblica de que exista
una sancin para la falta de cumplimiento a los trminos regla
mentarios del transporte.
I os tribunales de comercio de la capital han aceptado esta doc
trina de Segovia y Siburu. Es que si en efecto la clusula penal que
ese artculo establece no es la clusula
penal tal cual la legisla el
derecho comn y si tambin en teora no permitir probar la no exis
tencia de dao es poco justo o al menos poco equitativo, es tambin
cierto, como dice Pablo L. Tissone en su monografa a este respecto,
cpie en la prctica admitir esa prueba sera dar un arma a las
empresas para cometer tocia clase de excesos en perjuicio del co
mercio y la produccin en general. Es conveniente, pues, conside
rar la obligacin de devolver la parte proporcional del flete, sino

como una1 clusula penal absoluta, como una multa que se impo

ne a la empresa morosa que no cumple en tiempo sus obligacio

nes, para que en lo sucesivo tenga mayor cuidado en el transporte.
Vamos ahora a la gran cuestin
provocada por el ar
segunda
tculo 188. Al decir ste que deber entregarse "el precio completo
del transporte, si el retardo durase doble tiempo del establecido

para la ejecucin del mismo" ha querido significar que el precio

debe devolverse cuando el transporte se verifica en diez das en lu
gar de verificarse en cinco o ha querido por el contrario establecer
esa devolucin ntegra para el caso en que ese transporte que deba
hacerse en cinco das se hiciese
quince?
en

Si el retardo es la parte del tiempo que excede al fijado para el

transporte y si el art. 188 pena con la devolucin ntegra del precio
el retardo que durase doble tiempo del establecido para el transporte,
parece que no puede sostenerse ms que una cosa, esto es, que la
devolucin se deber efectuar cuando un transporte que deba veri
ficarse en 50 horas se verifique en 150. Para sostener lo contrario
habra que sostener tambin que las palabras doble e igual son sin
nimos y que lo son retardo y transporte, es decir, habra que sostener
un absurdo.
Y sin embargo as se ha sostenido. La Cmara Comercial en 29 de
Diciembre de 1908 en el juicio "Freitas, Urquijo y Ca., contra F. C.

Pacfico" decidi por los votos de los Dres. Mndez, Prez y Saave-
dra que la palabra retardo ha sido empleada en el sentido de dura
el flete ntegro debe
cin total del transporte y que por lo tanto
devolverse cuando el transporte que deba durar cinco \\r() diez.
 /

s
XIV. TRANSPORTES 275

Llegado a la Cmara otro caso anlogo seguido por Battaglia y Ca.

contra el mismo ferrocarril fueron recusados los Dres. Mndez y
Esteves; integrada los Dres. Williams y Basualdo
la Cmara con

stos se decidieron por la teora contraria, sostenida en el caso an

terior con brillantez por el Dr. Esteves. La Cmara Federal por el
voto de los Dres. Rojas, Garca y Ferreira Corts se ha decidido
tambin en el sentido que aconsejara el Dr. Esteves.
El principal argumento del Dr.Mndez, principal sostenedor
de la teora que estableciera la mayora de la Cmara Comercial,
era el de que el Cdigo al establecer que
de retardo el por
en caso

teador perder una parte del transporte proporcionada a la dura^

cin del retardo, ha querido referirse a una proporcin simple y
directa que debe buscarse con relacin al tiempo en que ha debido
efectuarse el transporte, es decir, que la proporcin es de una
unidad de flete por cada unidad, de retardo de modo que, como dice
Vidari, suponiendo que el trmino para la entrega sea de cinco das,
si el portador consigna los efectos sino al sexto da, pagar o
no

restituir una quinta parte del precio del transporte, si no los con
signa al octavo da pagar las tres quintas partes y si los consigna
al dcimo da o ms tarde restituir el precio ntegro del transporte.

Agregaba el Dr. Mndez y apoyaba el De. Saavedra que de aceptar

en otros trminos la proporcionalidad los retardos inferiores al plazo

fijado para el transporte quedaran impunes.

El Dr. Esteves refut en su voto plenamente estos dos argu
mentos. La restitucin total parcial del porte la ha sancionado la
o

ley sin duda alguna, deca el Dr. Esteves, con relacin a la dura
cin del retardo, pero como el Cdigo al disponer que el porteador

perder una parte del precio proporcionada a la duracin, del retar

do no determina cul debe ser el trmino de comparacin que haya-
de tomarse para fijar esa duracin y como el grado mximo de la
sancin o sea la prdida total del flete tiene lugar cuando el retar
do dura doble tiempo que el que debi establecer para el transpor
te, no hay inconveniente en admitir lo cpie aparece indudable, esto
es, que el trmino de comparacin indispensable para fijar la pr
dida proporcional del flete es ese doble tiempo a cpie se refiere la

ley y no aquel en que debi efectuarse el transporte. Es decir, para

poner el ejemplo que trae Vivante, que si un transporte deba ha
cerse en 15 das por 55 pesos y se hace en %$$ esto es, con 10 das de

retraso el porteador perder poco ms de 18 pesos a En efecto,

30:55::10:x 18.33 .' De 'acuerdo con laregla que propona el Dr.
Esteves y que es la adoptada por Vivante, Casca, Ptpia y otros

O
 276 DERECHO COMERCIAL

comentadores del Cdigo Italiano, de cuyo art. 103 es copia nuestro

188, tenemos que la prdida de la empresa
por unidad de tiempo
est representada una fraccin eme tiene
por por numerador el fle
te y por denominador el tiempo obligatorio para el transporte.
Una tercera cuestin epie suscita el art. 188 es la referente al
dao mayor, el cual segn ese artculo deber ser resarcido por el
porteador. El problema a resolver es el de la medida de esa indem
nizacin .

En realidad como sera

que por el retardo se debiese
injusto
abonar ms que por la misma falta de entrega de la cosa, se puede
establecer que el dao mayor jams puede superar al precio co

rriente, que es el debido en caso de prdida.

responsabilidad de los empresarios de transporte es asunto

La
minuciosamente legislado por el Cdigo.
El art. 162 es el primero en establecerla disponiendo que de
ben "emplear todas las diligencias y medios practicados por las

personas exactas al cumplimiento ele sus deberes en casos semejan

tes, para, que los efectos o artculos no se deterioren; haciendo, por
cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios y son respon
sables a las partes, no obstante convencin en contrario, por las pr
didas o daos que les resultaren por malversacin u omisin suya o

de factores, dependientes u otros agentes cualesquiera".

sus

Esta responsabilidad empieza a correr desde el momento en

que recibe las mercaderas, por s o por la persona autorizada para
recibirlas, y no acaba, hasta el acto de la entrega.
Ahora, si el porteador debe responder de su mala fe, de su im
previsin y de su negligencia no sera justo hacerlo responsable de
los daos que durante el transporte sufrieren los efectos por vicio

oropio, fuer'za .mayor o caso fortuito. Esos daos corren, dice el

art. 172, por cuenta del cargador o del dueo de los efectos o de
quien corresponda, no del porteador. Pero fuera de esos casos la
obligacin del porteador es la de entregar los efectos cargados en el
mismo estado en que los haya recibido, segn resulte de la carta de

porte; presumindose en el silencio de sta, que los ha recibido en

buen estado y sin vicios aparentes de embalaje; esta presuncin
se sobreentiende que es juris tantum, y que el porteador podra de

mostrar que efectivamente la mercadera estaba averiada y el em

balaje mal hecho. Por lo dems aunque las averas o prdidas pro
fortuito de vicio propio de la cosa
cargada,
vengan de caso o que-
 XIV. TRANSPORTES g7J

dar obligado el porteador a la indemnizacin, si 'se probare que la

avera o prdida provino de su negligencia o culpa, por haber de
jado de emplear los medios o precauciones practicadas en circuns
tancias idnticas por personas diligentes.
Para eximirse ele estas responsabilidades los porteadores pue
den rechazar los bultos que se presentan mal acondicionados para
el transporte. Si el remitente insistiera en que fueran admitidos, el

porteador est obligado a conducirlos y quedar exento ele toda res

ponsabilidad si hiciere constar en la carta de porte su oposicin.

La indemnizacin que debe pagar el conductor en caso de pr
dida o extravo, ser tasada por peritos segn el valor cpie tendran
los efectos en el tiempo y lugar de la entrega y con arreglo a la de
signacin que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte.
Pero el porteador no es responsable del dinero, alhajas o efec
tos de gran valor y documentos de crdito si al tiempo de la entre

ga los pasajeros o cargadores no hubieren declarado su contenido y

acordado las condiciones del transporte. Disposicin anloga existe
en las leyes de Inglaterra; por ellas el conductor no es responsable
de la prdida o avera, ele objetos de valor mayor de 10 a no ser

que en el momento de la haya declarado

entrega se el valor y un au

mento en el precio ordinario del transporte.

Puede ocurrir que el efecto de las averas o daos no haya sido
otro que disminuir el valor ele los efectos. En este caso la obligacin
del conductor se reduce a abonar lo que importa el menoscabo a jui
cio de peritos, sin perjuicio de la accin llamada de abandono que
el art. 181 acuerda al consignatario, cuando por efecto de las averas

quedasen intiles los efectos para la venta y consumo en los objetos

propios de su uso. En tal caso podr, como decimos, abandonarlos
al porteador exigiendo su valor al precio corriente del da, en el lu

gar ele la entrega.

Ahora, si gneros averiados se hallasen algunas piezas
entre los
en buen estado y fuera posible separarlas sin dividir un mismo
objeto o un conjunto que forme juego, el consignatario deber re
cibir la parte ilesa de los gneros.
En cualquiera de estos casos las dudas que ocurriesen entre el

consignatario y el porteador sobre el estado de los efectos al tiempo

de la entrega, sern determinados por peritos arbitradores, hacin
dose constar por escrito el resultado, lo que no puede ser ms sabio
y natural.
Una ltima de los conductores y comisionistas
responsabilidad
de transporte es la cpie pesa sobre ellos por los daos que por omisin

suya o de sus dependientes en el cumplimiento de las formalidades

 278 DERECHO
COMERCIAL

de las leyesreglamentos fiscales en todo el curso del viaje y a la

o

entrada el
lugar de su destino, resultaren Es que quien especula,
en
.

en el transporte de mercaderas y otros

objetos se considera que
sabe las medidas y formalidades que debe Henar
para que esas mer
caderas no sufran retardo u otro trastorno en el trnsito o caigan
en comiso Pero el Cdigo antes de la Eef orma llegaba a establecer
.

que la responsabilidad existe aun cuando el porteador tuviera orden

de los cargadores para verificar esa contravencin. Esto era contra
rio a los. principios ms inconcusos del derecho y por eso la Reforma
ha establecido que si .en la contravencin hubiesen procedido en
virtud de orden del cargador o consignatario de las mercaderas,
quedan exentos de aquella responsabilidad, sin perjuicio de las pe
nas en que unos y otros hayan incurrido.

La persona que desee el traslado a determinado lugar de cosas

de propiedad o que estn a su cargo tiene dos caminos a seguir

su .

Puede dirigirse directamente a la empresa ferrocarrilera, si es que

se trata de un transporte por ferrocarril, y celebrar con ella el con-

rrato detransporte. Puede tambin encargar a otra persona el trato

con la empresa. Por otra parte puede ocurrir, ocurre muy a menu

do, que el transporte deba efectuarse por vas de diversas compa

as ; en cargador puede realizar sendos contratos con
tal caso, el
cada una de las compaas o puede realizar un contrato nico con
la compaa que ha ele realizar la primera parte del transporte, la
cual se encargar de que contine el transporte en las otras vas
hasta su destino.
Ahora bien, el que se encarga de tratar por el cargador con la

compaa, la empresa que hace continuar el transporte en vas de

otras compaas son mandatarios, o comisionistas en su caso, del

cargador? Si se trata realmente de una comisin, la responsabilidad

del comisionista ha de acabar con la realizacin del mandato, esto es,
con la entrega ele las mercaderas a la, empresa con la cual se le

encarg tratar. Del mismo modo el

cargador no tendr accin di
recta contra la empresa transportadora. Ahora bien, en la prctica

y en las disposiciones legales nada de esto ocurre. La responsabili

dad del supuesto comisionista se extiende a los accidentes que sobre
vinieran a la mercadera en manos de (los transportadores propia
mente dichos y el que encarg la realizacin del contrato de trans

porte acta directamente, si lo cree conveniente, contra cualquiera

de los acarreadores o porteadores.
 XIV. TRANSPORTES 27!)

Se dir que en el primer caso hay una convencin del credere

subentendida y que en el segundo caso hay una sustitucin de man
dato. Pero por qu el comisionista de transporte sera garante de

pleno derecho mientras que los comisionistas ordinarios no lo son sino

por una clusula expresa? En cuanto a, lo de la sustitucin del man
dato lo cierto es que el Cdigo Civil al establecer que el mandante
puede actuar directamente contra la persona que ha sustituido al
mandatario supone un mandato en el cual el agente ha representado
al mandante y obrado en nombre de ste, lo que no es el modo de

operar usado en la comisin.

Por lo dems el acarreador no es un mandatario sustituido
sino el tercero con el cual se lia consultado el asunto encargado-
As puede concluir Thaller que la comisin de transporte no es

una verdadera comisin, un mandato, la orden de negociar un trans

porte con un acarreador, sino el encargo de un verdadero transporte,
en el cual el agente se reserva slo el derecho de usar de otros
acarreadores. No se trata, agrega, de urna convencin del credere
sinosimplemente de una consecuencia de la regla de que cuando se

promete un trabajo se garante su ejecucin completa, aun en aquella

parte de l que se encargase a otros.. En cuanto a la posibilidad de
dirigirse contra los acarreadores siguientes la explic Thaller por
su teora de ladelegacin.
El comisionista, garante del transporte ntegro, entrega las mer
caderas al acarreador. Este se obliga a continuar el transporte y se
sustituye a sus compromisos. El comisionista delega el acarreador el
expedidor a los efectos de rendirle cuenta del transporte. El por
teador acepta este' rol. El expedidor no est presente ia este acto pero
esta adherido de, antemano pues sabra que tendra lugar. El mismo
Thaller reconoce que al mismo resultado se llega diciendo que el
comisionista realiza una estipulacin accesoria en provecho ajeno.
Respecto de esta cuestin tiene nuestro Cdigo los arts. 163
y 171 .

Aqul refirindose al caso de que el porteador efectuase el trans

porte por compaa o persona diversa establece que el acarreador1
conserva para con el cargador su calidad de acarreador, porque un

contratante no pierde el carcter con que contrata ni puede eximir

se de las obligaciones personales inherentes a ese carcter por el
hecho de sustituir en otro la ejecucin del contrato. Ahora, para
con la empresa encargada del transporte asume ese acarreador el
carcter de cargador, porque el acarreador primitivo celebra a su
vez un contrato ele transporte y lo hace en nombre propio y no en
 2S0 DERECHO COMERCIAL

representacin de otro. Consecuencia lgica de estas disposiciones

del art. 163 el art. 171 al establecer que el acarreador responde
es

por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el trans

porte mejor dicho el acarreador responde de los hechos y omisio
o

nes de los acarreadores, subsiguientes, a quienes l haya confiado la

ejecucin del transporte a que se comprometi,,

El art. 171 contina estableciendo que los acarreadores a quie
nes confiase el acarreador primitivo la ejecucin del transporte
tienen derecho de hacer declarar en el .duplicado de la carta de

porte, el estado en que se hallan los efectos ; si no, se presumir que

los recibieron en buen estado, y conforme a la carta de porte.
El artculo termina disponiendo que los acreedores subsiguien
tes quedan subrogrados los derechos y obligaciones del primer
en

acarreador. Esta subrogacin se explica en el sentido de que el por

teador siguiente es un continuador del anterior y como un alter ego
suyo, y por la conveniencia de que todos los cargadores constituyan
un solo contratante y tengan algo como una responsabilidad solida
ria con los dems interesados,.

La
responsabilidad de los acarreadores o empresarios de trans
porte es sin duda, pesada ; concbese entonces que busquen restrin
,

girla por clusulas especiales. Son vlidas estas clusulas ?

Hay clusulas restrictivas que limitan ele antemano el mximum
de los daos y perjuicios que el porteador podr tener que pagar:
se concibe que una suma fija- sea estipulada o que se convenga en

que la indemnizacin ser de tanto por kilogramo. Hay aqu una

clusula penal y ninguna disposicin, ningn motivo racional, dicen
Lyon Caen y Renault, podra ser invocado para rechazarla cuando
se agrega al contrato de transporte.
Por el contrario el Cdigo admite la validez de la clusula penal
en materia de transporte, tratndose del caso de retardo. No se com

prender entonces por qu una clusula penal no sera igualmente

permitida en previsin de casos ele prdida o de averas, Lyon Caen
y Renault por eso admiten su existencia en Derecho Francs a

pesar de aquel Cdigo disposicin expresa en ese sentido

no haber en

y refuerzan su argumentacin observando que la estipulacin de una

clusula penal no es de ordinario obtenida gratuitamente por el

porteador pues se puede1 decir que cuando la indemnizacin es as

fijada de antemano, el precio del transporte os ms bajo que si la
 XIV. TRANSPORTES 281

responsabilidad del
porteador permaneciese ilimitada; y a la inver
sa, el cargador que no acepta la clusula penal, cuando es de uso,
paga una especie de prima de seguro resultante de un precio de

transporte ms elevado.
Entre nosotros tenemos en primer lugar el art. 189 que admite,
tanto para el retardo como para el no cumplimiento, el agregado de
una clusula penal.
Para tener derecho a la pena no es necesario acreditar un per
juicio y el importe de ella podr deducirse del flete que estuviera
impago. Si se probase que el perjuicio inmediato y directo es supe
rior a la pena se podr exigir el suplemento. Pero la pena no se
deber si el dao sufrido por,dos efectos proviniese de vicio propio,
fuerza mayor o caso fortuito. La razn de permitir la prueba de

que el dao es superior a lo estipulado es la ele que sino vendran a

permitirse indirectamente las clusulas de irresponsabilidad.
El art. 174 permite, cuando se trate ele cosas que por naturaleza
se hallan sujetas a una disminucin de peso o de medida que el por

teador limite su responsabilidad hasta la concurrencia de un tanto

por ciento previamente determinado, que se establecer por cada

bulto, si la cosa estuviere dividida en bultos, con el objeto esto ltimo
ele cpie el tanto por ciento se compute sobre cada bulto y no se pre
tenda buscar una. media permitira
proporcional porteador
que al
eximirse de las faltas mala fe o culpa.
provenientes de
El mismo artculo establece que no habr lugar a la limitacin
de la responsabilidad, si el remitente o destinatario prueba que la
disminucin no es
(
consecuencia de la naturaleza de las cosas.

Lyon Caen y Renault se ponenhaya esti

en el caso de que se

pulado que el porteador no responder de averas provenientes del

empleo de ciertos medios de transporte, como el caso de que en
razn del empleo de vehculos abiertos las, mercaderas quedan ex

puestas a la intemperie y entienden que esta clusula descarga al

porteador de la responsabilidad proveniente de la intemperie y hace
presumir que los daos provienen de esa causa y que por consi
guiente el cargador o el consignatario puede obtener una condena
si prueba que las averas tienen otra causa. El caso entre nosotros
quiz no es susceptible de esta solucin.
Ahora los empresarios de transporte pueden estipular que no
sern responsables en razn de la prdida o de las averas? La
cuestin tiene importancia, porque, como dice el Dr. Holway, esas
clusulas que antes usaban por la mayor facilidad de probar el
no se

casn.s con los barcos de vela y los dems medios de transporte y por-
 282 DERECHO COMERCIAL

cpie el transporte se haca en menor escala, hoy son ms empleadas

y actualmente la accin de los elementos es menor y la vigilancia es
cada vez ms difcil.
En Francia hasta 1905 la
jurisprudencia y la mayora de los au
tores no admitan que un acarreador puede descargarse de la respon
sabilidad que sobre l pueda caer por su culpa o por la de sus des
tinatarios. Hasta 1874, considerando esas clusulas exclusivas de la
responsabilidad como contrarias al orden pblico por cuanto estimu
lan la negligencia al dejarla impune, la
jurisprudencia francesa se
pronunciaba por la nulidad completa de ellas; pero desde 1874 aun
reconociendo que esas clusulas no podan tener por efecto la irres
ponsabilidad del acarreador decida que tenan por consecuencia
la de poner la prueba a cargo del cargador o del consignatario.
Lyon Caen y Renault demuestran la arbitrariedad de esta solucin

y entienden tambin que posible admitir la nulidad de esas

no es

clusulas por cuanto que nadie se pueda asegurar contra su propio

dolo no niega validez al seguro por la propia culpa.
En 1905, sin embargo, una ley francesa agreg al art. 103 de

aquel Cdigo que toda clusula contraria a la responsabilidad del

acarreador es nula. Las jurisprudencias alemana e inglesa admiten
la inversin de la prueba. La Corte de Casacin de Blgica ha admi
tido la validez ntegra de las clusulas de irresponsabilidad.
Entre nosotros no puede haber cuestin, dada la expresa dispo
sicin del art. 162. La responsabilidad de los acarreadores subsiste,
a pesar de toda convencin en contrario.

3. El transporte por ferrocarril: especialidad e importancia. Disposi

ciones legales: arts. 177, 184, 187 y 204.

El transporte terrestre puede ser ejercido por tres especies de

agentes, que difieren segn la va que la mercadera o el viajero debe
recorrer. Son : el acarreador libre, que opera habitualmente por trac
cin a sangre ; el que opera por medio de
barcas, lanchas, falas, ba
lleneras y otras pequeas embarcaciones semejantes; el ferrocarril,

cuya aparicin ms reciente no data de fecha posterior a la de 1832.

El primero de estos agentes de transporte utiliza los caminos

pblicos, de uso gratuito. El segundo utiliza los ros y canales na

vegables, tambin de empleo libre y gratuito. En cuanto al ferro
carril la va a recorrer es la va frrea.
Primitivamente crey posible que la compaa que hubiese
se

construido con sus capitales la va frrea la administrase como con

cesionario y percibiese un peaje por el uso de ella, admitiendo en

 XIV. TRANSPORTES 283

sus rieles, sin favores particulares, a los empresarios libres que haran
circular a sus riesgos y con su personal, material propio. Se com

prenden las desventajas, infinitas de semejante sistema, la inseguri

dad, los accidentes, el desperdicio de capitales. No haba, pues, otra
solucin que confiar al guardin de' la va el servicio del transporte.
El ferrocarril acumul as, dice Thaller, de quien son estas; obser

vaciones, dos funciones. Fu simultneamente, detentador de la va

pblica y empresario de transporte. En este ltimo aspecto los con
flictos resultantes del trfico son del resorte de los tribunales ordi-
narios y dependen del derecho privado y no del derecho adminis
trativo. Por otra parte, como el ferrocarril est provisto de un mono

polio y desafa toda concurrencia, era indispensable someter a un

rgimen de control los contratos cambiados por l con el pblico.
En laRepblica existen al respecto leyes nacionales, y provincia
les y reglamentos especiales sobre la ,materia y el Cdigo ele Comer
cio comprendiendo a las empresas de ferrocarriles en las empresas
de transporte de que se ocupan los art. 162 a 206, les dedica espe
cialmente cuatro disposiciones (arts. 177, 184, 187 y 204).
La ltima de estas disposiciones del Cdigo, primera si han de
colocarse en orden lgico, coloca a las empresas en "la obligacin
de recibir toda la carga que se les entregue para el transporte hasta
sus estaciones o las de otras lneas que empalmen ellas" y agrega
con

que "los reglamentos estipulaciones

o de las empresas, que hubieren
ofrecido sus servicios al pblico, excluyendo o limitando las obliga
ciones y responsabilidades impuestas por este Cdigo sern nulas y
sin ningn efecto".
Es cpie, aunque bajo un punto de vista, deca la Comisin Refor
madora de 1889, esas empresas son de inters
particular, bajo otro
punto de vista no se puede negar que son y constituyen verdaderos
servicios pblicos, cpie no pueden ser reemplazados por otros medios
cuando las empresas existentes no hacen el servicio o lo hacen en

malas condiciones.

Hay ocasiones en que parecera justificada la negativa pero la

ley en su vigor no admite excepcin alguna; as, observa Tissone,
se han presentado casos en que la cosecha, sobrepasando los clculos

ms halageos, ha sorprendido a las empresas de transporte sin va

gones suficientes para superabundancia de pro

dar salida a esa

duccin y sin embargo las empresas no han podido negarse a reci

birla y han tenido que aceptar cuanta carga se les presentaba y al
no poder cumplir sus contratos a tiempo, y por ms que esa demora
 28-1 DERECHO COMERCIAL

tena los caracteres de una verdadera fuerza mayor, se han visto

condenadas al pago de indemnizaciones.
La
segunda disposicin del Cdigo respecto de ferrocarriles es la
consignada en el segundo prrafo del art. 187. Segn ella "los ferro
carriles deben hacer los transportes de mercaderas en un trmino

que no exceda de una hora por cada 10 km. o por la distancia mni
ma que fijase el
poder administrador, contado desde las 12 de la no
che del da elel recibo de la carga". Sin duda, deca la comisin, el
mnimum que se fija es demasiado moderado, pero si as resulta en
la prctica, queda en manos de las autoridades administrativas su
fcil remedio.
Sin embargo, las empresas tacharon de inconstitucional el art.
187, afirmando que su aplicacin alteraba el derecho de ejercer la
industria ferrocarrilera, aminorndola o impidiendo su desarrollo.
La Corte determin que no haba tal inconstitucionalidad.
Suprema
Posteriormente el Reglamento General de Ferrocarriles les ha venido
a modificar el
tiempo sealado en el Cdigo ele Comercio, estable
ciendo una progresin ascendente de tiempo en relacin con la dis
tancia. El mismo Reglamento establece que en caso de que la mer
cadera tenga que ir por vas de varias empresas se agregar al

tiempo establecido, veinticuatro horas para cada empalme que cruce

la carga, siempre quesea con vas de otras empresas, otras
veinticuatro horas cuando se verifique trasbordo por cambio de tro
cha y cuarenta y ocho horas ms para la entrega, disposiciones con
las cuales, observa Tissone, se previenen muchas cuestiones y se sa
tisfacen necesidades apremiantes de las empresas ferrocarrileras.
El Ait. 177 acuerda una franquicia a las empresas ferrocarrile
ras en el sentido de que cuando se trate del transporte de determi
nadas especies de cosas frgiles o sujetas a fcil deterioro, como

objetos de cermica y alfarera, vidrios, mrmoles y frutas, pescado,

manteca, etc., de animales o bien de transportes hechos de un modo
especial, como sera en vagones descubiertos o protegidos por cubier
tas suministradas por el cargador, las administraciones de ferroca
rriles podrn estipular que las prdidas o averas se presuman de
rivadas de vicio de las mismas cosas transportadas, de su propia na
turaleza o de hecho del remitente o del destinatario, si su culpa no
fuere probada.
Esta franquicia parece, dice Segovia, que se funda, no tanto

en lo que sucede de ordinario, sino en la consideracin del gran mo

vimiento de cargas y la premura y puntualidad con que stas deben

sin poderse excusar de recibirlas.
expedirse,
 XIV. --TRANSPORTES
285

Tambin es de carcter excepcional la

disposicin del Art. 184.
Por ella en caso de muerte o lesin de un
viajero, acaecida, durante
el transporte en ferrocarril, la empresa queda obligada al
pleno re
sarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante pacto en contrario,
a menos que pruebe que el accidente
provino de fuerza mayor o su
cedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa
no sea civilmente responsable.

Aunque a veces esta disposicin encubrir una injusticia, por no

ser posible a la. empresa justificar la fuerza
mayor y sobre todo la
imprudencia del viajero, que acaso se suicid, su sabidura prctica
observa Segovia, sera difcilmente impugnada, pues obliga a las em

presas a adoptar todo gnero de precauciones.

4. Obligaciones y derechos de los cargadores. Plazos establecidos para

el cumplimiento de aqullas y el ejercicio de stos.

El contrato de transporte sinalagmtico. A la

es un contrato

obligacin del acarreador de efectuar el transporte corresponde la

obligacin del cargador de pagar el flete o porte y a la obligacin
ele aqul de responsabilizarse por las prdidas o averas corresponde
la. obligacin de ste de reembolsar al acarreador los gastos accesorios
que el transporte haya hecho necesarios, como son los derechos de
piso, de aduana y otros semejantes, los gastos hechos en almacenaje,
carga y descarga y para evitar el efecto de una fuerza mayor o de
una avera, etc.

Estos gastos deben serle reembolsados al acarreador an cuando

el transporte hubiese sido impedido o extraordinariamente demora

do, por caso fortuito o fuerza mayor, caso en el cual, como se sabe,
el cargador tiene derecho a rescindir el contrato. Aun tendr dere
cho el acarreador a una parte del flete si el accidente sobrevino du
rante el transporte. Igualmente tiene derecho el porteador al porte

estipulado, cuando contratado para que fuera con su vehculo vaco a

un lugar determinado para recibir mercaderas y conducirlas a otro

punto, el cargador o su comisionista no le entregasen las mercaderas

y a pesar dediligencias no consiguiese otra carga. Si la hubiese

sus

conseguido, el porteador tiene derecho slo a la cantidad que falte

para cubrir el porte primitivamente estipulado, temperamento prc
tico y equitativo.
Al pago del porte y de los gastos estn especialmente afectados
ios efectos grandes servicios que la industria de trans
porteados. Los

portes presta a la sociedad y en especial al comercio, las graves res

ponsabilidades que pesan sobre los porteadores y la necesidad que
 286 DERECHO COMERCIAL

tienen las empresas de servir a las personas cualquiera que sea su

solvencia, la mejora del valor que el transporte causa de ordinario,
justifican, ampliamente ese privilegio, el que segn el Art. 200 se

transmite de un porteador a otro, hasta el ltimo que haga la en

trega de los efectos en el cual todas las acciones de los que le

recaen

han precedido en el transporte y que cesa desde que los gneros

transportados pasan a tercer poseedor o si dentro del mes siguiente
a la entrega no usare el porteador de su derecho. En ambos1 casos,
termina el Art. 200, "no tendr otra calidad que la de un acreedor
ordinario personal, contra el que recibi los efectos", sin perjuicio,
naturalmente, cabe agregar, de su accin contra este ltimo, que es

quien contrat con l.

Cuando el
porteador entabla su accin en tiempo subsiste su de
recho, aunque el consignatario caiga en quiebra.
Segn el Art. 202 los pueden diferir el pago
consignatarios no

despus de transcurridas las veinticuatro horas siguientes a su en

trega. En caso de retardo ulterior y siempre que no medie reclama

cin sobre daos o avera, puede el porteador exigir la venta judicial

de los efectos hasta la cantidad suficiente para cubrir el precio y
los gastos.
La reclamacin a que ese Art. 202 se refiere, es legislada por el
Art. 183 en cuanto al tiempo para deducirla. La accin, dice, de
reclamacin por detrimento o avera que se encontrase en los efectos
al tiempo de abrir los bultos, slo tendr lugar contra el acarreador,
dentro de las veinticuatro horas siguientes a su recibo con tal que
en la parte externa no se vieren seales del dao o avera que se
reclama. Aunque la brevedad en todos los exmenes y declaraciones
acerca de los efectos transportados es siempre conveniente el plazo

de 24 horas es angustioso. Los

modernos europeos acuerdan
Cdigos
7 y 8 das, 48 horas el Holands y 3 das el Francs.

El cargador tiene un privilegio especial sobre los animales, ca

rruajes, barcas, aparejos y todos los dems instrumentos principales
y accesorios del transporte, que quedan afectados a la indemnizacin
por faltas, daos y averas, en los objetos transportados, privilegio
que no existe en ms Cdigos europeos que en los de Espaa y Por
tugal.
En cuanto al lugar en el que todas estas acciones que resultan
del contrato de transporte deben deducirse el Art. 205 establece res

pecto de los transportes en general que ser el lugar en que resida

un representante del porteador. La ley se propone as facilitar las

demandas relativas al transporte, eximiendo a! remitente de la ne-

 '
XIV. TRANSPORTES 287

cesidad de ocurrir precisamente al domicilio del demandado o de su

principal administracin. Para los ferrocarriles establece que las

acciones podrn deducirse ante la autoridad judicial del lugar en

que se encuentre la estacin de

partida o la de arribo. A este efecto
las disposiciones del Art. 135 sern aplicadas a los jefes de estacin
o en trminos ms claros, los jefes de estacin pueden ser demanda

dos y podrn deducir una contrademanda, y aun demandar si tal

facultad no les es negada pblica y oficialmente (1) .

ha sido complementado por el estudiante Ernesto J. Tissone en la

(1) Este captulo
Revista del Centro Estudiantes de Derecho, N. 58, pgs. 38 a 48, con unos apuntes to

el de 1915, del Dr. Leopoldo Mel. Nota del autor en 1916.

mados, en curso
 XV

Seguros en general

1. Antecedentes histricos. Comercialidad del contrato: diversos sis

temas. Seguro mutuo y seguro a prima.

El ms principal y frecuente de los contratos aleatorios en la,

actualidad es el contrato llamado de seguros, expresin jurdica de
la defensa econmica ideada por el hombre contra los riesgos que
le amenazan a l y a sus obras.
Su origen lgico es, dice Manresa, un razonamiento elemen
tal : la reparticin de los daos entre muchos para soportarlos

mejor; razonamiento de que son capaces los pueblos primitivos,

puesto que en ellos se encuentra la institucin del seguro llama
do mutuo, segn las indagaciones de
jurisprudencia etnolgica
vienen revelando . Fundado sobre especulaciones harto ms
las

complicadas que llevan al mximum de perfeccin los modernos

actuarios, que as se llama a los profesionales de las Compaas

de seguros de vida encargados de encontrar en cada caso la fr

mula algebraica de la prima, el seguro a prima es mucho ms re

ciente, sin que pueda precisarse tampoco su pas y su poca de

origen.
Algunos creen encontrar vestigios de la existencia del segu-
ro en Roma y aun en pueblos ms antiguos ; pero es en realidad,

dice Holway, en la Edad Media donde aparece con los seguros

mutuos de los gremios y de los buques en convoy.

Especialmente el seguro a prima parece tener su origen en el

siglo XIII tambin en el comercio martimo y como una deriva
cin del prstamo a la gruesa. En efecto, comenz a hacerse cos
tumbre no dar la suma inmediatamente sino ciarla nicamente
cuando hubiese sucedido el siniestro ; se hizo tambin costumbre

cobrar, en cualquier caso un inters o prima determinado.

 290 DERECHO COMERCIAL

Los tratados sobre el seguro son del siglo XVI; uno

primeros
es del italiano Bienvenido Straccha, otro del portugus Pedro
Santerna. La primera compaa de seguros contra los riesgos de la
propiedad territorial se fund en 1696 en Inglaterra con el ttulo

Handin-hand, compaa que desde 1836 se dedica tambin al ramo

de seguros sobre la vicia.

Las razones que se han dado para explicar por qu el seguro
martimo ha sido el primero en aparecer son varias. As se dice
que la Edad Media el gran medio de comunicacin internacio
en

nal y el medio del cual se servan para comerciar todos los pases
era el mar y no la tierra. Agrgase que el comercio martimo es

mucho ms peligroso que el terrestre y que los medios de benefi

cencia pblica que lo reemplazaban en tierra no existan en el

mar; as no haba vecinos que acudiesen a extinguir el fuego en

alta mar. Por otra parte el seguro terrestre requiere para pros

perar una situacin tranquila, relaciones numerosas y fciles en

tre los particulares, clculos estadsticos perfeccionados.

Es as como puede decir Vidari que cuanto mayores son los

progresos de la civilizacin tanto ms crecen y se extienden los

seguros. En efecto, creciendo la civilizacin crecen tambin los me

dios de accin del hombre, sobre los otros hombres y sobre la

materia bruta; crecen tambin las amenazas de los fuertes contra
los dbiles y ele aqu una mayor cantidad de valores expuestos a

los peligros de los hechos naturales y humanos y una mayor ne

cesidad de precaverse.

La comercialidad del seguro es, como ya vimos en el

captulo
primero, cuestin que divide a tratadistas ,y a
una legislaciones.
Las divergencias giran alrededor de la gran divisin de los

seguros en martimos y terrestres y de su clasificacin en segu

ros a prima y seguros mutuos.
Reducindonos al campo del derecho positivo, en el que se re
flejan las luchas doctrinarias, tenemos que desde el punto de vista
del carcter legal reconocido al contrato de seguro, se pueden dis
tinguir dos grupos de legislaciones : las que reconocen el mismo
carcter a los seguros terrestres que los martimos y las que- por
el contrario, establecen diferencias entre estas dos grandes espe
cies de seguros.
La primera categora comprende dos subgrupos. En uno de
ellos pueden mencionarse el Cdigo Hngaro y la ley belga. Am
bas legislaciones admiten, para toda clase de seguros, que el se-
 XV. SEGUROS EN GENERAL 291

guro a prima es un acto ele comercio para el asegurador que y

no lo es para el asegurado, a menos que no se relacione con el
ejercicio del courercio ; rehusan tambin las leyes belga y hn
gara, salvo esta ltima restriccin, el carcter comercial a los se

guros mutuos.
Dentro de esta categora que no hace distincin entre seguros
terrestres y martimos en cuanto a su carcter hay que colocar, pero
aparte, a nuestro Cdigo. En efecto nuestro Cdigo considera co
merciales a todos los seguros, sin distinguir nada. Lo mismo hace
el Nuevo Cdigo Italiano.
Los Cdigos de la segunda categora admiten que los seguros
martimos aunque sean mutuos, son actos de comercio para todos
los contratantes ; pero para los segures no martimos admiten la co
mercialidad respecto del asegurado cuando se relacionan con cosas
que son comercio y respecto del
objeto le un asegurador admiten la
comercialidad del seguro a prima, solamente.

Tericamente posible sostener la comercialidad sino del

no es

seguro a prima. En l hay por parte del asegurador un espritu de

especulacin, pues no cobra la prima justa sino una prima cargada
o bruta. Al mismo tiempo es un intermediario comercial y participa

en una circulacin de valor.

Por parte del asegurado no ser comercial en todos los casos.
Lo es para el comerciante que asegura su negocio y para el particu
lar que asegura el resultado de un acto de comercio que realiza ; pero
no lo es para el que asegura sin ser comerciante un acto que no es

comercial.

En cuanto al seguro mutuo, si bien Siburu y

creen otra cosa

Vivante, no tiene, dice Holway, elemento alguno de comercialidad.

En este seguro no hay, por los que lo realizan, observan Len. Caen

y Renault, un especulacin ; ellos se proponen no rea

propsito ele
lizar beneficios sino reducir las prdidas que podrn experimentar
en caso de realizarse determinados riesgos. No se trata ya de lucro

captando sino de damno vitando. Adems, dice Thaller, una socie

dad de segur'os mutuos, no participa en ninguna circulacin de va
lor. Los fondos necesarios, formando tambin las primas, son arre

gladas directamente entre los socios. La direccin se confunde con

los asociados, son ellos quienes la nombran y quienes soportan los
gastos.
La razn de que aun estos seguros sean sometidos a la legisla
cin comercial explica por su origen
se como contratos auxiliares
del comercio. Se explica adems porque dan lugar a las mismas
 292 DERECHO COMERCIAL

cuestiones que los seguros a prima es conveniente que unidad

y haya
en su legislacin.

Dos las formas ordinarias y generales del seguro la mutua

son
;
y la de prima fija. En la forma mutua todos los contratantes son
asegurados y aseguradores, se aseguran .recprocamente sus bienes;
per el contrario en el seguro a prima slo una de las partes tiene
el carcter de asegurado y la otra se obliga tan slo a la responsabi

lidad del riesgo, siendo la nica en el contrato en el con

que figura
cepto de asegurador.
Por medio del seguro a prima, entonces, si cada uno concurre en
Ja medida de la prima pagada a reparar1 los daos sufridos por los

otros, concurre indirectamente, inconscientemente casi, ya que no

existe entre l y ios dems asegurados ningn vnculo contractual.
En el seguro mutuo por el contrario cada asegurado est en in
mediata relacin con los otros asegurados, porque, dice Vidari, to
dos son como miembros de una sola familia, todos estn unidos por
el mismo vnculo jurdico y todos estn directamente interesados en
la suerte de los otros asegurados, siendo cada uno, al mismo tiempo

asegurador y asegurado. Y mientras en el seguro a prima, pagada

sta, poco importa al asegurado que ella permanezca en las cajas del
asegurador o que pase a manos de otro asegurado, en el seguro mu
tuo los asegurados pagan slo al verificarse algn siniestro en dao

de uno de ellos. No se puede negar sin embargo que los seguros a

prima contienen tambin un elemento ele mutualidad, puesto que los
aseguradores no pagan la indemnizacin sino con el dinero de las
primas, esto es, de los asegurados no tomados singularmente, sino
considerados en masa.

De la diferencia de estas dos formas ele seguros en cuanto a los

caracteres que hemos visto, resulta la diversidad de su campo de
accin. En el seguro a prima no importa, en general, gran cosa que
haya uniformidad de medida de los riesgos entre los asegurados. En
cambio en el seguro mutuo necesaria la mayor uniformidad posi
es

ble de riesgos entre los asegurados, ya que, si unos riesgos fuesen

mayores que otros habra injusta desigualdad. Por eso es que

una

cuando no pueden comprender slo asegurados en una misma medida

de riesgos, se dividen en varias categoras, a cada una de las cuales
se aplica una especial contribucin.

Tambin es distinta la medida del sacrificio a que se obliga el

asegurado en una y otra clase de seguros. En los seguros a prima

esta medida es fija y predeterminados por los contratantes. En los
 XV. SEGUROS EN GENERAL 293

seguros mutuos es, por el contrario, incierta e indeterminada. De

aqu que en el seguro a prima la persona del asegurador sea siempre
distinta de la. del asegurado mientras! que en el seguro mutuo cada
uno puede decirse que es el asegurador de s mismo. De aqu tambin

que mientras en los seguros mutuos no hay sino un solo contrato,

en los seguros a prima hay tantos contratos como asegurados. En el

seguro a prima la ganancia o la prdida es propia slo del asegu

rado o del asegurador, segn que el siniestro suceda o no suceda,
mientras que en el segure- mutuo la prdida y la ganancia es -siempre
comn. Por eso es que en el primero el asegurador al menos se pro
pone siempre ganar sobre la diferencia entre los reembolsos que ten
dr que hacer y el monto de las primas mientras que en el segundo
nadie se propone ganar, sino reparar en comn los daos que a uno

o a otro
pueden acaecer.
Cul es ms ventajosa de estas dos formas?
Vidari se decide por los -seguros mutuos, por sus efectos morales,
sobre tocio .

Thaller, por el contrario, cree ms ventajoso el seguro a prima,

por su constitucin financiera ms slida.
primera vista el seguro mutuo parece, aun desde el punto
A
de vista econmico, ms conveniente, ya que en l no hay un inter
mediario que va a realizar un negocio y no habr ms gastos que
los de administracin. Pero es, observa Holway, cpie hay aos en

que suceden ms siniestros que en otros y puede as darse el caso

de que no alcancen las primas para el resarcimiento del dao y as

por lo menos en el seguro mutuo en su foirma ms elemental, de

beran sufrir reduccin las indemnizaciones o habra que exigir
cuotas complementarias a los asociados.
En esto tiene razn Thaller al decir que la verdadera ventaja
del seguro a prima, comparado con el otro, reside en una cons
titucin financiera ms slida que no expone a los perjudicados a
una reduccin proporcional y les hace conocer la cifra fija de su

propio sacrificio .

Resumiendo sus ventajas respectivas puede decirse que la

forma mutua es la ms barata pero que la forma fija es ms segura'
menos inquietante .

2. Definicin y caracteres del contrato de seguro. Elementos esencia

les. Consentimiento. Capacidad Inters, El acreedor quirografa<-
rio. Objeto. Seguro violatorio de leyes extranjeras: diversos siste
mas. Cosa asegurada. Seguro sobre buenas o malas noticias. Se
guro del lucro esperado. Riesgo.

"El seguro, dice el art. 492 del Cdigo, es un contrato por el

 294- DERECHO COMERCIAL

cual una de las partes se

obliga, mediante cierta prima, a indem
nizar a la otra de prdida o de un dao, o
una de la privacin de
un lucro esperado que podra sufrir por un acontecimiento in
cierto".
A esta definicin cabe hacerle la misma crtica que Namur hace
a una definicin anloga de la ley belga y es la de
que no com
prende los seguros mutuos. Es criticable tambin que siendo una
definicin de todos los seguros, los seguros sobre la vida, inclusi
ve, hable de cpie una parte se obliga a indemnizar a la otra de una

prdida o de undao siendo as que e7/ contrato de seguro sobre la

> ida no es un contrato de indemnizacin Por otra parte esa defini
.

cin no contempla sino el caso en que el beneficiario sea el mismo

contratante del seguro.

El seguro es un contrato consensual porque los, derechos y obli

gaciones de las partes comienzan desde que se ha verificado la con

vencin .

Es
sinalagmtico, lo que lo coloca bajo el imperio de la condi
cin resolutoria implcita.
La declaracin de quiebra no modifica esto. "Si pendiente el

riesgo de la cosa asegurada, fuese el asegurador declarado en quie

bra, dice el artculo 526, podr el asegurado pedir la rescisin del
contrato o una fianza bastante, de que el concurso satisfar plena
mente las obligaciones del asegurador" y "el asegurador tiene el
mismo derecho contra el asegurado cuando no haya recibido el pre
mio del seguro".
Es que no sera justo que el asegurado quedar ligado a un com

promiso que el asegurador no puede por su parte llenar o viceversa.

Adems, el mantenimiento elel seguro a pesar de la quiebra, coloca
ra al asegurado en la imposibilidad de constituir un nuevo seguro
sobre las mismas cosas y sobre los mismos riesgos.
Es a ttulo oneroso y aleatorio para ambas partes, como lo son,

por lo dems, todos los contratos aleatorios. La empresa de seguros

no es, indudablemente aleatoria, pues se basa en el clculo de las

probabilidades, pero s lo es cada una de los contratos que realiza.

A estos caracteres Obarrio, Segovia y Rubn de Couder agre

gan el de contrato condicional.

En realidad, dice el Dr. Holway, no es el contrato en s lo que

es condicional sino las obligaciones que de l emanan. No es posible

decir que el seguro es condicional por lo mismo que no puede decirse
 XV. SEGUROS EN GENERAL 295

que la venta sea condicional porque si no existe la cosa no hay con

trato .

Vidari y Vivante agregan que es un contrato de ejecucin con

tinuada, porque entre su perfeccin y su fin puede pasar un notable

lapso, durante el cual los contrayentes permanecen recprocamente
obligados, y porque las primas se pagan en perodos predetermina
dos y sucesivos.
Es, finalmente, y salvo el seguro sobre la vida, un contrato de
indemnizacin, en cuanto no puede ser fuente de lucro para al ase
gurado.

Aparte de los elementos comunes a todos los contratos, consenti

miento, capacidad y- objeto lcito, el contrato de seguro tiene como
elementos propios : cosa asegurada, inters asegurable, riesgo, prima
y cantidad o valor asegurado.
El consentimiento debe prestarse sobre todas y cada una de sus
condiciones principales. No slo el dolo o fraude lo anula sino toda
declaracin falsa o reticente.
En cuanto a la
capacidad que requiere en el asegurador este con
trato es la capacidad para comerciar; el asegurado debe ser capaz
de administrar sus bienes. Debe adems tener inters en la cosa ase

gurada. Y como aunque el propietario sea, sin duda, el ms intere

sado en la conservacin de la cosa, no es el nico, se sigue que no
slo el propietario puede asegurarla.
La verdadera doctrina y la frmula definitiva al respecto las
da la ley belga al establecer que "un objeto puede ser asegurado por

cualquier persona interesada en su conservacin, en razn de un de

recho de propiedad o de otro derecho real o enrazn de la responsa
bilidad en que encuentre
empeada con
se relacin a esa cosa".

Pueden, pues, asegurar el propietario, el nudo propietario y el

conclnimo en los lmites de su negocio.
El usufructuario, el usuario y el habitador pueden
asegurar,
.

porque su derecho se extingue con la cosa fructuaria y tiene por

tanto positivo inters en su conservacin. Pueden adems de su
derecho real, asegurar la cosa misma, como gestores de negocios del
nudo propietario. Lo mismo cabe decir del acreedor hipotecario

(art. 3110 del Cdigo Civil), el cual podra asegurar la cosa misma
como gestor de negocios y directamente su crdito hipotecario. Lo

mismo el acreedor prendario y los que tienen alguna responsabili

dad vinculada a la cosa como el locatario.
 29G DERECHO COMERCIAL

El acreedor quirografario puede una cosa determi

asegurar
nada de su deudor ? El Dr. Obarrio cree que s y lo mismo entiende
el Dr. L. Mel. Que el asegurador pueda reasegurar no es, argu
mento; el caso es distinto y tiene el asegurador un inters espe
cial que justifica esa disposicin del art. 517. Tambin es un caso

especial el del artculo 511 ; el vendedor tiene la accin de resolu

cin del contrato por incumplimiento de ste y posee por tanto un

inters ms determinado que el ele un acreedor comn ; por eso

puede contratar al seguro que no hubiese efectuado antes de ven

der. El Dr. Obarrio se funda tambin en Pardessus ; pero este- au

tor si acepta que el quirografario tenga la facultad de

acreedor

asegurar es como gestor de negocios interesado y la gestin es una

cuestin distinta. Asegurara a su propio nombre y aun no sera
un seguro de solvencia, porque mientras no se haya perdido la
cosa no tendra el acreedor derecho al seguro, aunque el deudor
estuviese ya insolvente- y viceversa, an solvente el deudor, la pr
dida de la cosa dara lugar a la indemnizacin.

Es que, arguye Pardessus, es una cesin condicional del cr

dito. Fiero si es as por epi hablar de asegurador y de asegurado
y por qu se ha de limitar la indemnizacin al valor de la cosa
asegurada como quiere Pardesscjs? En cuanto a Vidari el prrafo
transcripto por el Dr. Obarrio es ms bien, observa Holway, con
trario a la tesis que ste sostiene. "El objeto del seguro, dice Vi

dari, no pulede ser tal o cual cosa determinada del deudor, porque
la calidad del crdito no permite ver una garanta real ; pero puede

siempre ser la insolvencia o falencia del deudor." Vidari reconoce,

pues, cpie el acreedor quirografario no puede asegurar una cosa
determinada de su deudor porque no tiene inters en la conserva

cin de una cosa, patrimonio de ste, sino en su

determinada del
solvencia1. Es que, dice el Dr. Holway, si se admitiese la tesis del
Dr. Obarrio aparecera el acreedor, cuando la cosa pereci durante
la solvencia, cobrando el seguro sin -el inters que la ley exige.
El acreedor embargante puede asegurarse, segn la ley belga,
de la prdida del bien embargado.

En cuanto a los acreedores privilegiados que hubieran asegura

do la cosa objeto de su derecho, si ocurre el siniestro antes de la

posibilidad de ejercer privilegio, qu

su derecho tienen? Como el

bien era una mera garanta de su crdito, parece que slo pudieran
el de la asegurada. Se adopta, embargo, sin la
pedir depsito suma

solucin contraria porque, se dice, la obligacin del asegurador es

 XV. SEGUROS EN GENERAL 297

meramente condicional y debe pagar directamente al

asegurado.
Para que el seguro no sea una fuente de lucro para el acreedor, se
descuenta el inters que la suma puede producirse en el tiempo en

que, antes de haber lugar al ejercicio de su derecho, la tiene en su

poder. Como tampoco puede ser fuente de lucro para el deudor, el
asegurador queda subrogado en los derechos de! acreedor para cobrar
el crdito a su vencimiento. A esta subrogacin que no est especial
mente legislada, no habr ms que aplicar los principios generales.
El seguro debe tener un objeto lcito.
"Es nulo, dice el art. 496, el seguro que tiene por objeto ope
raciones ilcitas" y "caern en comiso las sumas entregadas y los

capitales asegurados, sin perjuicio de las disposiciones penales".

De modo que segn este artculo un seguro sobre operaciones
de contrabando sera ineficaz porque cmo se conciliaria, la prohi
bicin y castigo del contrabando y el reconocimiento como lcitos

y subsistentes de contratos basados en ese hecho y tendientes a fo

mentarlo y protegerlo?
Pero ser nulo el contrato de seguro violatorio de las leyes
extranjeras? La doctrina y la legislacin presentan grandes diver
gencias al respecto. Blgica lo considera nulo ; Francia, Inglaterra,
Portugal y Estados Unidos permiten que una persona puede ase
gurar riesgos provenientes de contravencin a las leyes de pases
extranjeros. En la doctrina, mientras que Pothier, entre otros, sos-
tienle la ilicitud de tales seguros, basndose en la buena fe y en

la armona que deben regir las. relaciones internacionales, Bedarride

y Rubn de Couder opinan todo lo contrario. El contrabando en
el extranjero, dice Rubn de Couder, es un vicio comn a todas
las naciones, es una especie elle guerra que ellas se hacen en tiempo
de paz, como consecuencia de las prohibiciones que los gobiernos
establecen sobre las mercaderas y esta posicin determina un de
recho de represalias que se ejerce recprocamente.
Entre nosotros hay quien se inclina por esta tesis en virtud
del art. 1168 que declara nulo el seguro que tenga por objeto "cosas

cuyo trfico est prohibido por las leyes y reglamentos De la Rep

blica". Pero tanto el art. 496 que no distingue, dice el Dr. Hol
way, como los arts. 1207 y 1208 del Cdigo civil que establecen que
los contratos para violar las leyes nacionales o las leyes extranjeras
no tendrn efecto alguno, arguyen en favor che la tesis de Pothier.

Puede ser materia de seguros toda clase de objetos. No es nece

sario que sean corporales y no es necesario tampoco que estn en el
comercio ; as la vida y la libertad pueden ser objeto de seguro.
 298 DERECHO COMERCIAL

Pero es necesario que la cosa exista al momento del contrato.

Por regla general ser radicalmente nulo el contrato relativo a una

cosa inexistente al tiempo de celebrarlo.

Pero la aplicacin estricta de este principio, disminuira mucho
el uso y la utilidad del seguro y comprimira el desarrollo del co

mercio martimo. En efecto, si el contrato debiese quedar sin efecto

siempre que fuese posterior al acontecimiento, no podra efectuarse
sino antes de la partida o del regreso del buque y casi nunca du
rante el viaje. As el Cdigo establece que "el seguro hecho cosas

que al tiempo del contrato estaban ya libres del riesgo que se trataba
' '

de garantir, o de cosas cuya prdida o dao ya exista, es nulo

pero slo cuando haya la "presuncin de cpie el asegurador saba la

Cesacin del riesgo o el asegurado la existencia de la prdida o dao
de las cosas aseguradas". Esa presuncin existe cuando de las
circunstancias resultare que "desde la cesacin de los riesgos o de
la realizacin del dao ha transcurrido un tiempo bastante para

que la, noticia llegase al asegurador o asegurado".

Cuando el seguro se hace sobre buenas o malas noticias la cues

tin cambia. El seguro

puede entonces anularse sino por la
no

prueba plena "de que el asegurado o su mandatario saba el dao

o la prdida o el asegurador la cesaron de los riesgos, antes de la

perfeccin del contrato". Es que las nuevas que hagan presumir

qule los riesgos han cesado en todo o en parte o que la prdida o dao
se ha realizado, no constituyen la evidencia del hecho y, por lo de

ms, habrn sido tomadas en cuenta para la fijacin de la prima.

Puede asegurarse el lucro esperado ? Los antiguos autores f ran-
cesles consideraban esto contrario a la Ordenanza de Marina y al mis
mo Cdigo y entendan que permitirlo era convertir al seguro en una

apuesta quitarle su carcter de contrato de indemnizacin; re

y
firindose en especial al seguro martimo decan que el lucro esperado
no viaja con la mercadera, Pero el principio contrario ha prevale

cido en casi todas las naciones europeas y lo establece expresamente

nuestro artculo 492. No es contrario al carcter ele contrato de in
demnizacin que tiene el seguro porque, observa Holway, los da
os y perjuicios han comprendido siempre el lucrum cessans.

Adems, mientras el jugador especula sobre el azar, el asegu

rado, como dice Obarrio, opera en contra del azar.

Pero como admitir sin restricciones el seguro del lucro espe

rado dara apuesta, el art. 1185 del Cdigo
origen a un juego o

exige que la ganancia esperada se vale separadamente en la pliza

 XV. SEGUROS EX GENERAL 299

con designacin de los, efectos sobre que se espera el lucro, bajo

pena de nulidad. Tambin dispone al respecto el artculo 1186.
Riesgo cualquier acontecimiento incierto -del cual se teme
es

algn dao para la cosa asegurada, Si el acontecimiento no fuese

incierto nadie querra asumir la calidad de asegurador, porque na
die querra obligarse a perder sin ninguna esperanza de ganar.
Y si el suceso temido no fuese causa de dao, nadie querra hacerse

asegurar, porque se pagara la prima a pura prdida. Ocurren, pues,

en el riesgo las dos condiciones enunciadas.

Toda clase de riesgos pueden ser causa del contrato de segu

ro. El Cdigo enuncia algunos,: riesgos de incendio, riesgos de las

cosechas, duracin de la vida, riesgos de mar, riesgos de transpor

tes terrestres y fluviales pero muchos otros riesgos pueden ser causa
del contrato de seguro.
Ellos
pueden clasificarse, dice Baque, en riesgos de los bienes y
riesgos de las personas. En aqullos, adems de los cuatro enuncia
dos por el art. 493, estn las enfermedades de animales, las roturas
de vidrios, las inundaciones, el robo, la infidelidad de los empleados,
la baja de los valores de Bolsa, las huelgas, la insolvencia. Agre

gense los seguros hipotecarios y de crditos y los seguros de divi

dendos. Entre los seguros contra los riesgos de las personas, adems
del seguro sobre la vida con todas sus, modalidades, estn el seguro
contra los accidentes del trabajo y el seguro contra la enfermedad.

3. Forma y prueba.- Pliza: sus enunciaciones; carcter de sta.

Efectos del contrato.
Obligaciones asegurado. del
Reticencias.
Obligaciones del asegurador. Nulidad y rescisin elel seguro. Conse
cuencias de la rescisin. Cambio de dueo de la cosa asegurada: sis
temas diversos.

El contrato de seguro no es un contrato solemne. "El contrato-

de seguro, dice el perfecciona por el mero consentimiento
art. 505, se

de las, partes, y los derechos y obligaciones recprocas del asegura

dor y asegurado empiezan desde que se ha verificado la convencin
aun antes de la suscripcin de la pliza". El seguro existe, pues,.

antes de subscribir la pliza; sta no constituye ni una formalidad

esencial ni un elemento esencial de prueba, "El contrato de seguro,

dice el art. 506, slo puede probarse por escrito" pero habiendo

principio de prueba por escrito todos los dems de prueba son ad

mitidos; lo mismo que "si sobrevienen dudas sobre las clusulas
y condicionesparticulares, del contrato, antes de la entrega de la

pliza, podrn comprobarse los hechos por todos los medios de

prueba admtelos en materia comercial".

 300 DERECHO COMERCIAL

Sin embargo, el art, 505 en

segunda parte dice que "el con
su

trato importa la
obligacin para el asegurador de firmar la pliza
en el tiempo convenido y de entregarla al asegurado" y podra
creerse que se estuviera en la situacin de los contratos de derecho
comn que deben reducirse a escritura y que mientras tanto no

importan sino una obligacin de hacer; parecera que antes de la

firma de la pliza no hay sino una obligacin de hacer. Pero no es
esa la inteligencia que debe darse a la ley dada la explcita dispo
sicin de la primera parte del artculo. As lo ha resuelto la C
mara federal determinando que la indemnizacin deba pagarse
aunque no se haba todava entregado la pliza,
La Comisin reformadora de 1889 quiso, segn se desprende
ele su Informe, dar a la pliza el carcter de formalidad esencial;
pero no dej el artculo tal cual estaba,
lo hizo as y
Pero si la ley no exige la existencia del documento, en la prc
tica ste debe existir siempre ; las compaas generalmente estable
cen que no existe contrato mientras no est subscripta la pliza.

Segn nuestro art. 504 lo primero pliza debe (Contener

que la
es "la fecha del da en que se celebra el contrato", requisito sin

duda importantsimo, pues l establece la capacidad de las partes,

la validez en caso de concurrencia de seguros, la existencia de la
cosa y de los riesgos.
Pero apesar de todo no podra considerarse un requisito esen

cial y se permitir probarlo.

Hay que hacer notar que la Comisin Reformadora en su In
forme expresa su intencin de exigir la hora en que el contrato se

efecta, pero en
ocasiones, se olvid al parecer
sta, como en otras
de llevar la reforma al articulado del Cdigo.
Observemos tambin que lo que exige el inciso 1. del art. 504
es la fecha en
que se celebra el contrato y no aquella en que se
otorga la pliza o escritura del mismo.
Debe constar, en segundo trmino, "el nombre de la persona

que hace asegurar, sea por su cuenta o por la ajena". Ntese que
no se exige que conste realmente el nombre del representado o ver
dadero interesado en el seguro y as los seguros por cuenta de quien
corresponda son perfectamente vlidos.
En tercer lugar debe hacerse "una designacin suficientemente
clara de la cosa asegurada y del valor fijo que tenga o se le atri
"

buya .

En cuanto a lo primero, es evidente que siendo la cosa el

 XV. SEGUROS EN GENERAL 301

asiento de riesgos, objeto del contrato, su determinacin es

los

por todos conceptos importantsima. Sin embargo, la especifica

cin de las mercaderas a transportar no es siempre indispensa
ble. As el art. 1159 dice que "si el asegurado ignorase la clase
de efectos cpie expresa, puede celebrar vlidamente el seguro, bajo
el nombre genrico de efectos". Hay tambin plizas in quihus,

plizas flotantes o de abono que ahorran mucha prdida de tiem

po. Las plizas de abono, dice Vidari, obligan al asegurado a
hacer asegurar al mismo asegurador todas las cosas que l ex

pedir de un lugar a otro, o recibir, dentro del tiempo determi

nado en el contrato.

Estas plizas se llaman flotantes, porque el valor asegurado

puede continuamente variar, y de abono porque todos los seguros
singulares no constituyen sino un nico complejo contrato que los
comprende a todos. La razn econmica de la
pliza flotante re
posa totalmente en la ndole de ciertas operaciones. Supuesto que
una persona quiera hacer expediciones sucesivas de mercaderas de

o para ciertos sitios determinados y dentro de un cierto tiempo

y supuesto que una compaa quiera asegurar todas, las merca
deras que recibir, es fcil comprender como mejor debe conve
nirles un nico contrato que comprenda todos los sucesivos que se
veran obligados a realizar.
La designacin de "la suma por la cual seasegura" (inciso
cuarto), aunque exigida siempre
es por las compaas, pues con
ella se facilita su ganancia, no es esencial. As lo establece el ar
tculo 519 al permitir probar por todos los medios, de prueba el
valor de las cosas al tiempo del siniestro, que es el que se toma

r, en caso de no haberse hecho esa designacin, como base del se

guro a pagar, porque representa exactamente el perjuicio recibido

y es posible que ese valor haya aumentado o disminuido desde la

celebracin del seguro .

Laespecificacin de "los riesgos que toma sobre s el asegu

rador" es muy importante, pues se trata de uno de los elementos

y subsistencia del acto, las, responsabilidades del asegurador y la

posibilidad de establecer otro seguro sobre los riesgos no garan

tidos. Pero en los seguros martimos, la especificacin de los ries

gos no es necesaria (1158 y 1207) . En los terrestres, donde los

riesgos son ms limitados, debe entenderse, dice Obarrio. lo mismo,

siempre que ele las circunstancias especiales del caso no resulte
otra cosa .
 302 DERECHO COMERCIAL

La enunciacin de "la poca en que los riesgos, hayan de empe

zar y acabar para el asegurador", es til, sobre todo para el ase
gurador, pero tampoco esencial.
Laprima del seguro puede ser tambin omitida.
La pliza, dice Rubn de Couder, debe mencionar la prima
convenida, pero su omisin no viciara el contrato y podra ser
suplida sea por el extracto de los, libros del corredor que ha he
cho el seguro, sea por el billete de prima entregado al asegurador.
Deben, o mejor pueden, en general, enunciarse en la pliza
"tocias las circunstancias cuyo conocimiento pudiese ser de inters
real para el asegurador, as como todas las dems estipulaciones
hechas por las partes".
Un requisito indispensable en la pliza es la firma del asegu
rador. No exige la ley que figure la firma del asegurado, por

que regularmente o paga la prima al subscribirse la pliza o subs,-

cribe una obligacin al respecto y recoge la pliza.
El asegurado, dice Segovia, es como un comprador d la in
demnizacin eventual, y as como las leyes de Indias no requeran
la firma del comprador, as nuestro Cdigo se contenta con la del

asegurador.
Del penltimo prrafo del artculo 504 se desprende tam

bin, que basta un slo original, pues si basta que firme el asegu
rador, el otro original sin firma del asegurado no aprovechara a
aqul. As entienden los Dres. Obarrio y Segovia, pero Obarrio
cree adems que cuando no se pag al contado la pliza y no medi

el boleto de prima, la pliza tendra que ser firmada por todos y

habra que extender varios ejemplares.
La disposicin del art. 504 no es una derogacin del derecho

comn, pues, como observa Holway, en poder del asegurador que

da el pedido de seguro firmado por el asegurado.

Las obligacionesasegurado antes del contrato y durante

del
su celebracin se reducen a ser explcito, a no ocultar nada y a

pagar generalmente la primera prima. Vigente el contrato,, de

be pagar puntualmente y no aumentar los riesgos. Acaecido el
siniestro, debe evitar en lo posible sus consecuencias, constituyn
dose al efecto en gestor oficioso del asegurador. Vemoslas por su
orden .

El asegurado debe ser sincero. "Toda declaracin falsa o

toda reticencia de circunstancias conocidas del asegurado, aun

 XV. SEGUROS EN GENERAL 303

hecha de buena fe, que a! juicio de peritos hubiese impedido el

contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido
cerciorado del verdadero estado de la cosa, hace nulo el seguro",

segn 'el art. 498.

Esta disposicin responde a que en el seguro hay entre la

posicin de las partes una gran diferencia, porque el nico que

est habilitado para conocer las circunstancias todas del negocio
es el asegurado y al asegurador le forzoso,
es en la generalidad
de los casos, atenerse a las declaraciones del asegurado.
La disposicin del art. 498 se aplicara an cuando la re

ticencia u ocultacin haya sido sobre un riesgo que no hubiese sido

la causa, del siniestro. As sera en el caso de haberse ocultado
la proximidad de un polvorn y que la casa se perdiera, supon
gamos, por incendio. El seguro sera nulo, porque no haba ha
bido acuerdo de voluntades y el conocimiento ele la circunstancia

que- se ocult habra quiz modificado las condiciones, del contrato.

prima se pagaba en los orgenes siempre al tiempo de fir

La
mar la pliza y de ah su nombre. Ella es correlativa de los riesgos,

dice Thaller, y su monto se fija de acuerdo con la importancia

de stos. Es el precio, dice Segovia, de la indemnizacin eventual

que se compra, y aunque ordinariamente sea en dinero y consista

en un tanto por ciento, puede consistir en cualquier obligacin
de hacer o de dar. Se paga por entero al momento del contrato o,
cuando el seguro es hecho por varios aos, anualmente y por
adelantado. Pero claro cpie aunque el seguro haya sido contratado
por un cierto nmero de aos y pagable por anualidades, los ase

guradores no tienen necesariamente derecho a su pago por todo

el tiempo del seguro. En caso de siniestro no reciben ms que la

prima del ao comenzado.

asegurado antes del siniestro es tambin no cam

Deber del

biar, por hecho propio, los, riesgos a que la cosa est sometida.
As si la cosa asegurada no estaba en peligro de incendio donde
se encontraba al tiempo del contrato, no debe trasladarse a donde

este peligro sea grave ; si se aseguraron aceites vegetales con ex

presa exclusin del petrleo, no podra introducirse ste y as en

casos semejantes. Es que el art. 524 dice que "tiene que poner' de

su parte toda la diligencia posible para precaver los daos", y

faltara sin duda a esto el asegurado que voluntariamente aumen
tase el riesgo a que la cosa est sujeta o contra el cual fu ase--

gurada.
 304 DERECHO COMERCIAL

Ocurrido el siniestro, debe participarlo inmediatamente al ase

gurador y constituirse en agente oficioso de ste para precaver

o disminuir los daos, lo que es justo, pues la buena fe obliga
a ejecutar lo que, no causando dao a uno, beneficia a otro; es

adems conveniente para l mismo porque es bueno que el asegu

rado no permanezca inactivo y adopte providencias que demues
tren hagan verosmil la
o realidad y extensin del
siniestro, el
tiempo en que se produce y que la causa de su produccin no le es
imputable .

El aviso al asegurador evitar las confabulaciones y que los

hechos sean tergiversados y sobre todo permitir que el asegurador
ocurra a defender sus intereses.
Los gastos que hiciese el asegurado para precaver o disminuir
los daos son de cargo del asegurador como mandante y as los
debe aunque excedieren el importe de la suma asegurada o hubie
ran sido
perjudiciales las medidas tomadas.
En cuanto a las obligaciones del asegurador se limitan al con
tratar a entregar la pliza, durante el contrato a recibir en el lugar

y tiempo convenidos las primas, ocurrido el siniestro a pagar la

indemnizacin .

Para cumplir la primera de estas obligaciones tiene 24 horas

cuando el seguro fu convenido directamente entre el asegurador
y el asegurado o su mandatario y ocho das si el seguro se hubiese
celebrado con intervencin de corredor.
Ocurrido el siniestro, debe pagar la indemnizacin convenida1,
por entero, si la prdida es total, proporcionalmente si es parcial
y el seguro no era total.
El pago debe entenderse que est obligado a hacerlo en los diez
das siguientes a la presentacin de la cuenta, pues as lo establece
el Cdigo respecto de los seguros martimos y en el art. 559 para
el caso de mutuo.

asegurador no debe indemnizacin por la prdida o de

Pero el
terioro procedentes tan slo de vicio propio de las cosas asegura

das, salvo, naturalmente, que el riesgo asegurado fuese precisa

mente el de deterioro ele las -cosas por su propia naturaleza, como

ocurrira, por ejemplo, en el seguro de manteca que tiene que trans

portarse y se teme su deterioro.

Tampoco responde de los daos o averas ocasionados por he

cho del asegurado o de sus agentes, comitentes o .comisionistas o
de persona, por quien aquel sea
civilmente responsable. Podra
 XV,- SEGUROS EX GENERAL 305

haberse pactado Respecto del dolo :y ele la culpa-

lo contrario?
grave, es indudable que no podra convenirse que el asegurador
respondiera porque nulla pactione effici potest no dolus prceste-
tur; pero s podra pactarse la culpa leve, como se establece ex
presamente respecto de los seguros de incendio. El asegurador
responde de los daos y averas causados por sus representantes o
comisionados .

Una vez la
indemnizacin, el asegurador queda su
pagada
brogado en los derechos de los asegurados para repetir de los con
ductores u otros terceros, los daos que hayan padecido los efectos,

y el asegurado responde personalmente de todo acto que per

,

judique los derechos de los aseguradores contra esos terceros. Lo

mismo ocurrir si se trata del seguro de un crdito, punto ste que
el Cdigo no ha legislado.

El contrato de seguro es nulo: si el subscriptor .del seguro o

aquel por cuya cuenta otro ha verificado el seguro no tiene inters

en la asegurada (art. 495) ; si el seguro tiene por objeto
cosa
|

operaciones ilcitas (art. 496) ; si hubo reticencias por parte del

asegurado (art. 498) ; si existen seguros anteriores que absorben
todo el valor ele la cosa (art. 499) ; si excede el valor de la cosa

asegurada, caso en que, el seguro es nulo en el excedente (art. 502) ;

si se trata de un seguro por cuenta y el contratante no se com

promete personalmente al prima (art. 512) ; si las cosas

pago ele la
estaban ya libres del riesgo o lo haban ya sufrido, caso en que es
nulo si ele las circunstancias se desprende el conocimiento del ase

gurado (arts. 514 y 515).

El contrato de seguro es reseindible si pendiente el riesgo fue
se el asegurador declarado en quiebra. En este caso el asegurado

podr pedir la rescisin del contrato o una fianza bastante de que

el concurso satisfar plenamente las obligaciones del asegurador.
Y como en un. contrato sinalagmtico como es el seguro, la posicin
de las partes no poda ser desigual, el asegurador tiene el mismo
derecho cuando no haya recibido el premio del seguro, contra el

asegurado .

En cuanto a las consecuencias de la nulidad, tenemos en pri

mer lugar que si el contrato se anula por dolo o fraude del asegu

rado, gana el asegurador la prima ntegra.

(

Ahora, cuando la nulidad del seguro en todo o en parte no se

debe al dolo del asegurado, el cual obra de buena fe, el asegu-
 306 DERECHO COMERCIAL

radar debe restituir la prima la parte de

haya reci
o
prima que
bido hasta la suma concurrente ele los riesgos que no haya corrido.
Tambin dbese restitucin de las primas si la cosa asegurada
pe
reci antes de que los riesgos empezaran a correr por cuenta del

asegurador .

A este respecto, sin duda hay una falta de armona en las

disposiciones del Cdigo .

El art. 500 supone el caso de que un contrato de seguro haya

quedado sin efecto por existir uno anterior por el valor ntegro
de la dispone que el .asegurador est obligado a devolver
cosa, y
la prima recibida, reteniendo por va de indemnizacin la mitad.
Por lo dems,, en el Ttulo de los Seguros Martimos estn los
artculos 1206 y 1226 que aumentan el desacuerdo. El art. 1226
dice que en varios casos que detalla y en general en todos los casos

previstos por el art. 522, se aplicar lo dispuesto en el art. 1206

y ste establece que "en todos los casos en que el seguro se anula

por hecho que no resulte directamente de fuerza mayor, ganarn

los aseguradores prima ntegra, siempre que los objetos asegurados
hubieren empezado a correr el riesgo y slo tendrn el medio por
ciento del valor asegurado, si no hubiesen empezado a correr los

riesgos" y que, "sin embargo, anulndose algn seguro por viaje

redondo con una sola prima, no adquiere el asegurador sino la mitad
del precio estipulado", i
El Dr. Obarrio entiende que el art. 1206 es una excepcin
establecida con el propsito :de impulsar el desarrollo de la na

vegacin y del comercio internacional, pero que lo del medio por

ciento es un principio general. Tambin el Dr. Segovia sostiene
la posibilidad de combinar los arts. 500 y 522 con el art. 1206.
Pero no es posible esto, opina Holway, porque el 1226 legisla
pro subjecto materia, y al decir "los casos, del art. 522", no en
tiende referirse a los seguros terrestres. Por lo dems, con la

aplicacin desaparecera la falta de armona entre los

de l no

arts. 500 y 522, puesto que segn el art. 1226 la indemnizacin

slo es el medio por ciento del valor asegurado.

La disparidad entre el art. 500 y el art. 1226 la explica Oba
rrio por el Cdigo Portugus que en su art. 1750 .dispone que el

asegurador recibe el medio por ciento de la suma asegurada, salvo

que la prima no llegara al uno por ciento, en cuyo caso recibira

Ja mitad del precio.

Un caso especial de rescisin o mejor de nulidad para lo fu
turo es el resuelto por el art. 511.
 XV.-SEGUROS EN GENERAL 307

Este art. 511 establece que salvo pacto contrario, cuando la

cosa asegurada cambia de dueo, el seguro pasa al nuevo dueo.
an sin mediar cesin o entrega de la pliza, por lo que toca a

los daos sobrevenidos desde que la cosa corre por cuenta del nuevo

dueo y que si el dueo nuevo rehusa aceptar el seguro, ste con

tinuar a favor del antiguo dueo por la parte que hubiese con

sejado en la cosa asegurada o por el inters que tuviere en caso de

falta, de pago del precio de adquisicin.
Esta cuestin de la permanencia o rescisin del seguro cuando
las cosas cambian de dueo, ha recibido distintas soluciones. La

ley belga y el Cdigo Italiano sostienen .las doctrinas extremas;

aqulla admite la permanencia del seguro en todo caso, mientras
que el Cdigo Italiano declara que en caso de enajenacin de la cosa
asegurada los derechos y obligaciones del precedente propietario no
pasan al adquirente, salvo pacto en contrario, disposicin que Vi
dari elogia por la
importancia cpie en el contrato de seguro tiene
el propietario de las mercaderas, cuya personalidad habr deter
minado en ocasiones el contrato. Sistemas intermedios son el del
Cdigo Espaol y el de nuestro Cdigo. Aqul distingue entre el
seguro ele muebles y el de inmuebles y el nuestro entre seguros
contra incendios y dems seguros.
El sistema de nuestro Cdigo es el ms racional, pues si en
los seguros contra incendio la persona del propietario influye sin
duda alguna en la realizacin y en las condiciones del contrato,
es indiferente en los seguros contrariesgos de transporte, por
ejemplo. Adems, nuestro sistema es el que mejor consulta los in
tereses del comercio que reclama rapidez en las transacciones.
El seguro perdera gran parte de importancia si caducase a
su

coda cambio de dueo de las mercaderas; habra perjuicios y en

torpecimientos.

4. Seguro por cuenta ajena. Casos diversos. Requisitos: su anlisis

y cuestiones que suscitan. Efectos del seguro por cuenta sin manda
to. Seguro a favor de tercero.-Teora de la oferta: sus inconvenien
tes. Teora de Thaller. Otros sistemas.-Jurisprudencia. Proyecto
O'Farrell. Ley 3942.- Naturaleza del seguro por cuenta.

Una persona sin tener inters directo

puede contratar por
eumto de quien tenga ese inters, es decir, puede contratar el se
guro por cuenta de otro. A l se refiere el Cdigo Argentino in-
eidentalmente en el art. 495 y en el inciso 2o. del art. 504 y es

pecialmente , en los arts . 512 y 513 .

 308 DERECHO COMERCIAL

El seguro por cuenta puede tener como observa

por causa,
Baque :

1. La convencin de las partes, como el locatario

cuyo con
trato de locacin lo obliga a asegurar la
propiedad por cuenta del
propietario ;

2. El uso, como los gerentes de casas de empeo que acos

tumbran asegurar ios objetos empeados por cuenta de sus pro

pietarios ;

3. El secreto que requieren ciertos

comerciales, como asuntos
los que especulan en gran escala sobre harinas y que puede no
convenirles que se sepa que son .propietarios de un stock de esa
mercadera;
4. La
incapacidad en que se halle el dueo de la (cosa para
asegurarla personalmente, como si es demente declarado o se haya
ausentado y no se conozca su paradero;
5. La rapidez de las transacciones que no permite a veces la
transferencia de los seguros o la contratacin de uno nuevo cada
vez que la cosa cambia d dueo.
En algunos de estos casos el que subscribe el seguro interviene
como mandatario legal o convencional. No habr entonces mayor
dificultad siempre que en la
haya expresado que el se pliza se

guro ha sido hecho por cuenta de un tercero (art. 513) y como

mandatario suyo (art. 512). 'Si, no expresa la pliza que el se

guro ha sido hecho por cuenta, el Cdigo considera que la persona

no ha hecho el seguro para otra; pero esta presuncin no es abso

luta y puede quedar sin efecto, a mrito de circunstancias suficien

tes a producir la conviccin legal en el Juez de que el asegurado
ostensible ha obrado en nombre de otro.

Pero el que ha
asegurado por cuenta puede no ser un man
datario y haber asegurado sin siquiera el conocimiento del asegu
rado, aunque expresando que lo hace por su cuenta. Se presenta
entonces la cuestin de si este seguro es vlido y si lo es la de
qu requisitos deben llenarse para ello. En cuanto a lo primero,
aun cuando se ha sostenido que el contrato de seguro hecho en

tales condiciones nulo, la doctrina contraria es la que ha pre

es

valecido. En cuanto a los requisitos, nuestro Cdigo parece exigir

tres expresin
: de que obra por cuenta, ratificacin del tercero,
se

compromiso del contratante de pagar personalmente la prima.

En cuanto al primero de estos recpiisitos, ya hemos dicho que

si se ha omitido debe poder probarse lo contrario. Sin embargo,
 XV. SEGUROS EN GENERAL
309

como esto
podra perjudicarlas y hacer casi innecesaria ,1a expre
sin comn de "por cuenta de quien
corresponda", las Compa
as en el cuestionario previo que hacen firmar al
asegurado le
preguntan si obra por cuenta propia o ajena y en las plizas in
sertan el carcter declarado; de modo que si la fal
se probara
sedad del carcter invocado, la pliza sera nula.
Al Dr. .Obarrio le suscitan dudas, sobre ,1a posibilidad de no
expresar el nombre del tercero por cuenta de
quien se asegura,
los arts. 1171 y 1227; pero es
indudable, segundos arts. 504 y
512, que bastar decir "por cuenta de un tercero a quien se nom
brar", "de los interesados", "de la persona designada en el co
nocimiento". En cuanto a la ratificacin, es realmente necesa
ria? Se dice que no porque en la
prctica, celebrada la conven
cin y acaecido el siniestro, el tercero se dirige contra la compa
a y sta invariablemente respeta su derecho. Pero la ratifi
cacin puede ser expresa p tcita y el mero hecho ele demandar
el damnificado el pago de los perjuicios la envuelve. Sin embargo,
hay cpiienes aseguran que la ratificacin debe hacerse antes del si
niestro. As lo afirma Obarrio y lo da a entender Segovia al decir

que debe ser hecha "en tiempo til".

Ms admisible, afirma -el Dr. Holway, es la opinin contraria,
sostenida por Pardessus, de que el seguro puede ser ratificado an

despus de producido el siniestro. En efecto, desde que debe ha

berse pagado la prima (art. 512) el asegurador que la ha recibido
debe pagar la indemnizacin, cpie es el cumplimiento de su obli

gacin correspondiente. Lo que s podra establecerse es que el

que sin mandato asegur por cuenta de un tercero, tuviera derecho
antes del siniestro a exigirle que ratificase o desautorizase, para
en este ltimo caso poder recuperar la prima. Si no, el propietario

estara a puro beneficio.

El Dr. Segovia censura la exigencia de que el contratante se

obligue personalmente a pagar. Ratificado el seguro debiera tener

el mismo efecto que el realizado por un mandatario y entonces
no se explica el por qu de ese requisito.
Pero no advierte el Dr. Segovia que si no se aceptara ese prin
cipio de la responsabilidad del intermediario la compaa ase

guradora sera siempre la perjudicada. En efecto, el tercero ase

gurado se limitara a no ratificar el seguro si el siniestro no se

verificaba en el tiempo convenido apresurara a ratificarlo

y se

si el siniestro suceda inmediatamente, y la compaa, como ha

 310 DERECHO COMERCIAL

o servado el Dr. Cruz, habra estado sujeta a el

en primer caso

la c- ligacin eventual de indemnizar durante el tiempo conve

nido sin la -contraprestacin de las -primas y en el segundo debera.

pagar, a pesar de no recibir ms que la prima o las pocas primas

vencidas .

En cuanto a los efectos del seguro por cuenta sin mandato,

tenemos en primer lugar que las relaciones del asegurador y el
contratante del seguro son las mismas que en el seguro por cuenta

propia. Se presenta la cuestin ele si en defecto del contratante-

puede el tercero cumplir esas obligaciones. La cuestin no est
resuelta por la ley ni por la doctrina ; slo las plizas establecen

que las compaas no tienen que entenderse ms que con el, |ase-
gurado intermediario. El tercero por cuenta de quien se asegur,
no puede intervenir sino cuando se ha determinado el monto de
los daos, es decir, cuando la indemnizacin es exigible y lquida.
Entonces s tiene derecho a exigir el monto de la indemnizacin,

ya que el seguro fu realizado a su cuenta y el inters que lo

justifica era. el que l, el tercero, tena sobre la cosa. Si se alegara

que l es extrao al asunto, como el contratante por cuenta tam

poco puede cobrar, pues no es interesado, resultara, que poda ha

berse realizado vlidamente un seguro incobrable.

As puede celebrarse
como un contrato de seguro por cuenta

de tercero, puede celebrarse un contrato de seguro a favor de ter

cero, y as como el seguro por cuenta encuentra su aplicacin pre

ferente en los seguros contra incendios, el seguro a favor de tercero
se emplea especialmente en los seguros sobre la vida.
Tambin es seguro a favor y no por cuenta de tercero el que
realiza un patrn contra los accidentes del trabajo que ocurran

en su taller.
Cuando el seguro sobre la vida ha sido contratado a favor d
los herederos, el contrato produce los mismos efectos que si el

contratante hubiese estipulado para s mismo. Los herederos ad

quieren su derecho no jure proprio, sino jure hereditario. Pero
cuando la pliza contiene la clusula beneficiara, es decir, la enun
ciacin de una persona determinada que ha de recoger la indem
nizacin, se presenta la cuestin de qu origen tiene el derecho del
beneficiario .

Tenemos en primer lugar la teora clsica de que el beneficio

 XV. SEGUROS EX GENERAL 311

se adcpiiere por el contratante, el cual lo ofrece en cesin al be

neficiario; la aceptacin perfeccionaba la cesin. Esta teora de
la oferta presenta muchas dificultades y hara fracasar la intencin
del tomador del seguro. Como segn ella la suma asegurada pa
saba por el patrimonio del subscriptor del seguro, deba volver a
ste para responder a. sus deudas. Lo mismo ocurrira en relacin a

los herederos, tratndose de donaciones inoficiosas y del derecho

de colacin.

PJna
segunda teora es la de Thaller. Segn este autor, la
pferta no la hace el subscriptor del seguro sino que la hace el ase
gurador al beneficiario, una vez muerto aqul, y as al aceptar ad
quiere el beneficiario la: suma asegurada a su favor, directamente,
sin pasar por el patrimonio del contratante ; slo el importe de las

primas podra ser reducido.

Tambin tiene inconvenientes esta teora y no concuerda con la
realidad de las cosas, En efecto, adoptndola, el beneficiario no
tendra recurso contra el asegurador si ste no hiciese la oferta,
pues nadie puede aceptar una oferta no hecha. Pero hay otros dos
sistemas cualquiera de los cuales llena las necesidades, sin ms
inconvenientes que pequeos detalles.

Uno es el de la estipulacin por tercero. El contratante del se

guro celebra un contrato, obligando a! asegurador a hacer

no>

oferta alguna, sino estipulando una ventaja a favor de un tercero,

estipulacin que es vlida siempre que no se revoque antes de la

aceptacin del beneficiario.

Por el otro sistema el tomador del seguro obra como gestor de
negocios del beneficiario, el cual, desde que ratifica, tiene derecho
al beneficio .

Con ambos sistemas, llega a. los mismos resul

como se ve, se

tados. Tienen, sin duda, inconvenientes de detalle; as, el gestor

tendra derecho al reembolso de las primas y el beneficiario tendra
a su vez el de presentarse y pagar como dueo del negocio. Por

eso el Dr. Holway prefiere el primer sistema.

A este respecto ha debido dictarse una ley en 1900, provocada

en noviembre
por dos sentencias dadas por la Cmara de la Capital
de 1897, una de las cuales confirmaba un fallo del Dr. Amuchs-
tegui y la otra revocaba, un fallo contrario del Dr. Peyret. El pri
el de un mixto, cuyo contratante muri, antes
mer caso era seguro
de los diez aos convenidos, en estado ele quiebra. Los acreedores

reclamaron y el Dr. Amuchstegui les dio la razn. La Cmara, .

 312 DERECHO COMERCIAL

reconociendo las doctrinas modernas, dijo que no encontraba dis

posicin legal que pudiese interpretarse en el sentido de ellas y

confirm el fallo, que consideraba al seguro como un bien ganan
cial. La sentencia del Dr. Peyret que resolva de acuerdo con las.
modernas teoras un caso semejante fu revocada. Nunca, deca
la Cmara, podr considerarse como un bien propio de la esposa

el seguro, pues no es donacin o legado, ni hay herencia ni legado

antes de pagar las deudas. Al ao siguiente, en 1898, el Dr. O'Fa-

rrell present un proyecto limitado a los herederos forzosos y a

la esposa. Y en 1900 se dicta le ley 3942 que establece que el se

guro ele vida constituido en favor de un tercero es un bien de

la exclusiva propiedad de ste y no responde en ningn caso de

las deudas del contratante, salvo por lo que se refiere a las can

tidades recibidas por el asegurador. La accin de colacin, la de

reduccin y la revocatoria de los acreedores,, slo pueden ejercerse

respecto de las primas.
La ley en su artculo segundo establece que el cobro del seguro
no obstar al repudio de la. herencia y al beneficio de inventario,
pues si obstase vendran indirectamente los beneficiarios a responder
de las deudas del causante.

El seguro por cuenta de otro ha dado tambin lugar a que se

discuta la, naturaleza de la accin del tercero.

imposibilidad de decidir si se trata de un mandato o

Ante la
de una comisin, porque precisamente la cuestin es averiguar en
virtud de qu nace el derecho cuando el tercero no es mandante o

comitente, se presentan tambin las teoras de la oferta, la gestin

de negocios y la estipulacin por tercero.
La primera se rechaza por las mismas razones qu hemos

visto ya.
La de la gestin no explica cmo el subscriptor del seguro toma

a su cargo las obligaciones que el seguro comporta y cmo se ase

gura a veces por cuenta de una persona indeterminada.

preferible, pues, la doctrina

Es de la estipulacin por tercero

(artculo 604 del Cdigo Civil).

En la observa Baq, un contrato sui generis
prctica es, como

del que nace una accin directa a favor del tercero asegurado.
 XV. SEGUROS EN GENERAL 313

5. Reaseguro. Definicin. Origen. Naturaleza. Caracteres.

Efectos. Ventajas del reaseguro. Formas. El reaseguro del ar
tculo 521: su naturaleza; efectos de la exoneracin. Toma del segu
ro. Seguros totales y parciales.

El reaseguro es definido por Thaller como el contrato cele

brado asegurador nuevo por un primer asegurador que ha
con un

ba cubierto un riesgo respecto ele un asegurado y consistente en

transmitir al nuevo asegurador ese riesgo en todo o en parte. Defi
nicin anloga dan Lus Cremieu en su "Ensayo de teora ge
una

neral del reaseguro" y el Dr. Segovia en su nota 1822. Nuestro C

digo de Comercio se limita a decir que "el asegurador puede, en
cualquier tiempo, hacer asegurar por otros las cosas que l ha asegu
rado" y agrega que la prima y dems condiciones del reaseguro
pueden ser diversas, salvedad sta cuya necesidad no aparece muy
clara .

El contrato de reaseguro era ya previsto por el " Guidon de la

Mer" y la Ordenanza francesa de 1681 lo autorizaba expresamente.
El Cdigo de 1807 se limita a declararlo lcito en el libro
consagrado
al Derecho Martimo. Poco ms explcito fu el Cdigo Espaol de
1829; el de 1865 se refiere a l especialmente en el art. 400.
La primera cuestin que presenta el contrato de reaseguro es la
de su naturaleza. Para Emerigon l reaseguro se relaciona con la
idea de un mandato deferido por el reasegurador' al reasegurado.
Estaconcepcin ha sido completamente rebatida como contra
ria a las reglas del reaseguro. Como dice Courcy? la idea del man
dato es absolutamente extraa al reaseguro, porque el reasegurador

cumple sus propios compromisos y no los del mandante, cuida su ne

gocio y no se preocupa del de los dems.
Tambin se ha querido asimilar el reaseguro a un contrato de
sociedad. Pero, dice Cremieu, en el reaseguro no hay ninguno de
los elementos constitutivos del contrato de sociedad, no hay aportes,
no hay contribucin en las ganancias, no hay intencin de girar un

negocio comn.

Tampoco tienen mayor fundamento las opiniones que conside

ran el reaseguro como una cesin eventual de deuda y como una
fianza o subfianza.
En realidad el reaseguro es un nuevo contrato de seguro. El

reasegurado tiene las obligaciones y derechos de un asegurado cual

quiera, pues el reaseguro supone, como observa Cremieu, los mis
mos elementos constitutivos' presenta los mismos caracteres y re

viste las mismas formas que el seguro.

Ahora, este contrato de reaseguro no es un contrato de existen-
 314 DERECHO COMERCIAL

cia autnoma e independiente, porque como dice el autor que aca

bamos de citar, un individuo puede tomar a su cargo riesgos ajenos

sin estar por ello obligado a
reasegurarse, pero este individuo no

puede hacerse reasegurar a menos que responda ya de ciertos ries

gos de que se ha hecho garante por un contrato de seguro anterior.
El reaseguro es, opina Segovia, un contrato de seguro accesorio a
otro sin el cual no podra existir.

Del
principio sentado de que el reaseguro es una operacin
de seguro, se desprende que hace nacer a cargo del reasegurador y
del reasegurado obligaciones anlogas a las que resultan del contra
to de seguro. El reasegurador debe reembolsar al reasegurado las in
demnizaciones que ste hubiese pagado al asegurado, siempre, como
es lgico, que esas indemnizaciones se refieran a los riesgos que son-

objeto de reaseguro. El reasegurado a su vez queda obligado a pa

gar la prima de reasegurado y debe, al contratar el reaseguro, abste
nerse de toda reticencia. Cuando una inquietud particular es. dice

Courcy, el motivo determinante del reaseguro, la posibilidad impo

ne la declaracin de esa inquietud. Debe, adems, observa Cremieu,

dar aviso al reasegurador de los siniestros que han llegado a su co

nocimiento y en caso de siniestro debe proceder como si la indem
nizacin tuviese que quedar definitivamente a su cargo. Debe final
mente el asegurador reasegurado justificar el dao sufrido. Res

pecto de esto se presenta una cuestin muy discutida. Deber pro

bar el reasegurado el siniestro o bastar que pruebe el pago de la
indemnizacin al asegurado?
Vidari entiende que bastar esto
ltimo, porque el riesgo contra
el cual el asegurador reasegurado quiso garantirse fu el de tener

que pagar al mismo asegurado. Cremieu opina que el reasegurado

debe probar que el pago se hizo vlidamente, es decir', que tuvo lugar
en virtud de un seguro vlido y a consecuencia de un siniestro real ;

pero admite que en el caso de haberse pactado que bastara la pre

sentacin del recibo de pago del asegurado, la prueba de la no vali
dez del pago reasegurador. Nos parece ms justa
correspondera al

esta solucin que la de Vidari, pues el riesgo contra el cual el rease-

gurador haba cargado era, es cierto, el pago del primer asegurado

por el pero el pago vlidamente realizado. Admitir lo
asegurador,
a la connivencia fraudu
que Vidari sostiene sera dar ancho campo
lenta entre el primer asegurado y su asegurador.
Hemos visto los efectos del reaseguro en cuanto a las relacio

nes entre el asegurador reasegurado y el reasegurador. Veamos aho

ra, siguiendo el mtodo de Cremieu, los efectos en cuanto a las rola-

 XV. SEGUROS EN GENERAL 315

clones entre el asegurador primitivo y el asegurado y entre ste y

el, nuevo asegurador.
Como todo contrato el reaseguro no puede afectar a los terce
ros extraos. Para el primer asegurado el reaseguro es, dice Segovia,
res nter olios acta. De ah que el primer contrato entr el asegura
dor y el asegurado se conserva en toda su integridad. El asegurador
no se liberta de los riesgos que antes corra y el
asegurado, por su
parte, tampoco tiene accin directa contra el reasegurador en caso
de insolvencia del primer asegurador ni tiene obligacin de pagar
sus primas a otro que al asegurador. A este
respecto una sentencia
del Tribunal del Sena, citada por Cremieu, sienta la verdadera doc
trina. "Considerando, dice el fallo, que el contrato de reaseguro,
distinto e independiente del contrato de seguro, no ha modificado
en nada la situacin que tena el asegurado con relacin a su asegu

rador; considerando que este contrato no implica novacin ni subs

titucin de personas y no ha entraado relacin legal alguna entre
el asegurado primitivo y el reasegurador que quedan completamen
te extraos de uno al otro, no podra reconocerse al asegurado el de
recho de reclamar al reasegurador lo que no ha podido obtener de
su asegurador".

Examinados someramente la naturaleza, el carcter y los efec

tos del reaseguro, contemplmoslo bajo el aspecto de sus ventajas eco

nmicas .

Desde luego el reaseguro refuerza la solvencia y aumenta el

crdito de las compaas ele seguros. En efecto stas se fijan, como
medida de prudencia un mximum de garanta, mximum asegura-
ble que se llama el pleno del seguro. Pero como si los asegurados no
encontrasen sino una garanta parcial en su asegurador estaran

obligados a dirigirse a otros y las compaas dividiran al infinito

su clientela, los aseguradores consienten en tomar todos los riesgos,

aun por sumas que excedan a su pleno y por este mximum ele los

riesgos plenos celebran un reaseguro.

Tambin puede ser til el reaseguro aun en el caso de que la
compaa no haya excedido su pleno, pues posteriormente a la con
tratacin del seguro pueden haberse realizado acontecimientos que

hayan tenido por efecto aumentar los temores,1 del asegurador Cuan .

do un navio, observa Courcy, tiene una travesa que se prolonga ms

all de lo previsto y su suerte comienza a inspirar inquietudes, se
produce una verdadera carrera de reaseguros.
En tercer lugar, el reaseguro permite a una compaa en mala-

situacin, disminuir la cifra de sus negocios, restringir artificial

mente su clientela sin que sta se aperciba y pueda ser perjudicada.
 316 DERECHO COMERCIAL

Finalmente, el reaseguro puede

para el asegurador una fuen
ser

te de beneficios,
pues frecuente
es
que el asegurador encuentre que
puede reasegurarse mediante una prima, inferior a la que l cobra
del asegurado. Esto halla su explicacin en los menores gastos de
funcionamiento de las
compaas reaseguradoras y encuentra su
justificacin el
menor riesgo del
en
reasegurador, pues para l no
existe el peligro del no pago de las primas por el primer asegurado.
Por lo dems el reaseguro tiende indirectamente a mejorar la
situacin del asegurador, mejora que resultar del recurso que,
ocurrido el siniestro, tendr el asegurador primitivo contra el re
asegurador.
Al lado del reaseguro comn o de excedente existen los rease

guros de participacin. En ellos el asegurador y el

reasegurador re
parten entre s en una proporcin determinada todos los riesgos cua
lesquiera que sean y que el asegurador pondr a su cargo. La juris
prudencia francesa ha resuelto en varias ocasiones que en este caso
el reaseguro era un verdadero contrato de asociacin. Lo mismo en

tiende Cremieu.
Una tercera forma del reaseguro la constituyen los reaseguros
generales o reaseguros en masa. Una compaa en mala situacin, en
lugar de operar una cesin de cartera, que dara derecho a los ase
gurados para pedir la rescisin del contrato, reasegura en masa el
conjunto de sus plizas a la compaa que quiere poner en su lugar.
As obtendr lo que deseaba y evitar las demandas de rescisin
pues los. reaseguros generales aparecen como convenciones extraas
a los asegurados y el contrato de seguro primitivo subsiste sin alte
racin ni novacin. La distincin entre este reaseguro y la cesin de
seguro ser una cuestin de hecho. Cuando de las circunstancias de
la causa resulta que la compaa reaseguradora ha conservado st

personalidad, su capital, fondo de reserva, la operacin debe sei

su

considerada como un reaseguro y las demandas sobre rescisin de las.

plizas deben ser rechazadas.
El proyecto de ley presentado a las Cmaras por el gobierne
francs en 12 de julio de 1904, sintetiza toda esta teora del reasegu
ro en la siguiente clara y comprensiva disposicin:

"El asegurador puede hacerse reasegurar contra los, riesgos

que ha asegurado. Las reglas del seguro rigen el reaseguro. El re

aseguro puede aplicarse sea a un contrato de seguro determinado

sea a un cierto nmero, sea a la totalidad ele los contratos de seguros

celebrados por el asegurador. La prima del reaseguro puede ser di

ferente de la prima del seguro."
 XV. SEGUROS EN GENERAL 317

Como hemos visto el inters del asegurado no se toma en cuenta-

sino accesoriamente en el contrato de reaseguro. Es
por el contrario
ese inters el fundamento
principal del seguro de solvencia que nues
tro Cdigo legisla el art. 521 y que
en
equivocadamente llama re

aseguro en el art. 501.

Cuando un asegurado experimenta temores sobre la solvencia
de la compaa tiene derecho reclamarle garantas; no es a
a pero
este recurso al que acude sino al seguro de solvencia que consti
se

tuye al segundo asegurador en una especie de fiador del primero. .

El art. 521 del Cdigo Argentino exige la condicin expresa de

que nopodr el asegurado ir contra el nuevo asegurador sino en
cuanto no pueda indemnizarse del primer seguro y exige tambin la
clara descripcin del contrat primitivo, bajo pena de nulidad. Es
ta ltima exigencia se establece, observa Segovia. con el objeto de

que, ilustrados suficientemente los aseguradores, se eviten fraudes

y pleitos. Es por lo mismo que en el art. 518 se establece que cuando
el asegurado haya exonerado al asegurador de toda obligacin, pue
de asegurarse de nuevo, pero deber expresar en la nueva pliza el
seguro precedente y su renuncia.

Respecto de la exoneracin hecha por el asegurado a favor de

uno o varios de los aseguradores legalmente obligados, dice el art.

501 que produce el efecto del pago en cuanto a la parte que a stos

correspondiera, en la prorrata. Agrega que "si se verifica un rese

guro, ste no podr hacerse efectivo si el asegurado exoner al ase
gurador" y que "el reseguro es una fianza y la exoneracin equi
vale a la paga del obligado principalmente". Como nota Segovia,
este artculo usa de la palabra reseguro en una acepcin impropia,

ya que esa palabra se ha reservado en el lenguaje jurdico para

designar el seguro que en su inters realiza no el asegurado sino

el asegurador El que realiza el asegurado poda denominarse en
.

todo caso sobre seguro. Por otra parte, en ningn caso puede ha
blarse de reseguro; lo nico castellano, aunque no est en el dic
cionario de la Academia, es reaseguro.
Un tercer medio degaranta lo tiene el asegurado en lo que
se llama "toma del seguro". El asegurado cede los derechos que

podra tener eventualmente contra su asegurador a una tercera per

sona que toma el seguro y que se obliga respecto del asegurado

a reparar el perjuicio que podra causarle la realizacin del si

niestro.
Esta operacin, diceCremieu, se separa del seguro de sol
vencia en cuanto el asegurado no tiene un doble recurso sino una
 31.8 DERECHO COMERCIAL

accin contra el que tom el seguro y se

distingue del reaseguro en

vnculos de derecho entre el asegurado

y el que tom el
que crea

seguro .

El seguro total
parcial, segn que cubra o no la totalidad
es o

de la cosa asegurada, o en otros trminos, su valor.

Slo estas dos clases de seguros son posibles, puesto que el
seguro sobre estas cosas es un contrato de indemnizacin. No se

podra entonces asegurar una cosa por ms de su valor. As lo

dispone el art. 499 al establecer que "no se puede, bajo pena

ole nulidad del segundo contrato, hacer asegurar segunda vez, por
el mismo tiempo y los mismos riesgos,, cosas cuyo entero valor se
hubiese ya asegurado", el art. 500 al decir que "si hay varios
contratos de seguro, celebrados de buena fe, de los cuales el pri
mero asegura el valor ntegro de la cosa, los siguientes se con
siderarn anulados", y el art. 502 al decir que "si el seguro
excede al valor de la cosa asegurada, slo es vlido hasta la suma
concurrente de aquel valor". Es que si se permitiera asegurar

por doscientos mil pesos una casa que vale cien mil nada ms, ya
no se tratara de un contrato de previsin sino de una verdadera

apuesta. Para impedir esto es que en los orgenes del seguro no

se permita al asegurado asegurar el valor ntegro de la cosa; el

seguro deba siempre ser inferior al valor que se declaraba que

tena la cosa. Con ello se quera evitar los fraudes y estimular el
celo del asegurado en la conservacin de la cosa. Actualmente se

permite asegurar el valor ntegro y en realidad se permite asegu

rar, no ya slo el valor actual de la cosa sino el valor que se espera

obtener de ella, ya que se permite asegurar el lucro esperado, y esto
es justo, pues sino la indemnizacin sera incompleta. El seguro

puede comprender tambin la prima sin que esto importe violar

los artculos enunciados. Es decir, que si las mercaderas valen
50.000 y la prima es de 5.000 pesos, puede establecerse que en

caso de siniestro se pagarn 55.000 pesos. Parece que entonces

fuera el seguro una fuente de lucro y no es as; por el contrario,

si se asegura por 50.000 pesos y prima, al suceder el
se paga la
siniestro no se recibe en realidad una completa indemnizacin, sino
45.000 pesos. Podrase entonces asegurarse en otra compaa e^a

prima de 5.000 pesos y luego asegurar esa prima de prima y as

sucesivamente; pero no hay inters en que as se haga pudiendo
 XV. SEGUROS EN GENERAL 319

llegarse a lo mismo con comprender en el seguro la prima ; el asegu

rador, que corre mayor riesgo, cobra ms prima y las probabili
dades se equilibran. El art. 1182 permite expresamente esta com
binacin sin ms requisito que expresar en la pliza los gastos que
se aseguran .

Ahora bien; el seguro puede ser parcial, puede haberse asegu

rado el sesenta por ciento del valor de la cosa y puede haberse
asegurado el resto o no haberse asegurado. Puede haberse asegu
rado un palacio de valor de quinientos mil pesos por slo trescien
tos mil -pesos.

En todos estos casos, sea la

parcial, el asegura
prdida total o

dor slo responde en proporcin al valor asegurado. Es decir, que

en el caso del palacio si ste se pierde por completo, el asegu
rador del sesenta por ciento pagar trescientos mil pesos, y si se
incendia slo la mitad, es decir, si las prdidas son por valor de
doscientos cincuenta mil pesos, slo pagar ciento cincuenta mil
pesos .

Esto suele expresarse diciendo que se considera que el asegu

rado en la parte restante es su propio asegurador.
Sihay un seguro por valor del 60 o|o y otro por valor del
40 o|o, pagarn en la misma proporcin tanto en caso de prdida
total como ,en caso de prdida parcial.
Si un seguro es por el 60 o|o y otro posterior es por el 50 ojo,
ste es nulo en el exceso, esto es, en un 10 o] o. Si se contrataron

en el mismo tiempo habr que reducirlos proporcionalmente.

Observemos que nada obsta a que las partes convengan que

el asegurador del 60 por ciento por ejemplo, pague en caso de una
destruccin parcial la totalidad de la prdida.
 XVI

Seguros en especial

1. Seguros contra incendio. Enumeraciones de la pliza. Plazo.

Prima. Seguro sobre cosas muebles: sus particularidades. Seguro-
sobre bienes races: clusulas especiales. Riesgo de incendio. Casos
especiales de caducidad.

El seguro contra los riesgos de incendio, que segn opinin

corriente aparece por primera vez en Inglaterra en 1696, sirvien
do de fuente a los dems seguros terrestres, se ha convertido en

un acto ordinario de previsin en la vida de los negocios.

Est sujeto por lo comn a las mismas condiciones y

requisi
tos de los seguros general,
en salvo ciertas
particularidades recla
madas por su propio carcter y por los objetos que lo determinan.
Esas reglas especiales son las que establece el Cdigo de Comercio
en sus arts. 529 a 543. En otros pases, como en Francia, se carece

de ur cuerpo de disposiciones al respecto, rigindose en esta clase

de seguros y, en general, en todos los seguros terrestres, por las
decisiones de la jurisprudencia.
Tenemos en primer lugar que la pliza debe enunciar, adems
de las constancias generales : el lugar donde estn situados los edifi
cios que se aseguran, con expresin de .sus linderos; el destino o
uso de esos edificios,- el destino y uso de los edificios linderos en

cuanto esas circunstancias puedan influir en el contrato ; la situa

cin con expresin ele linderos, y de uso o destino de los edificios
donde hallen colocados o almacenados los bienes muebles, que sean
objeto del seguro.
La primera de estas constancias particulares no tiende sino a

qu la cosa asegurada quede designada claramente como lo pres

cribe ,el inciso tercero del art. 504 y pueda identificarse cuando
fuese necesario. La segunda y la tercera responden al propsito de
 322 DERECHO COMERCIAL

que el asegurado pueda medir con acierto el alcance de sus res

ponsabilidades. La cuarta exigencia responde a que los peligros

de incendio relativos al edificio alcanzan inmediatamente a tos
efectos contenidos en l. En cuanto a la tercera enumeracin exi

gida no afecta a los muebles

asegurados, sino de una manera remo
ta, pero ser, conveniente consignarla para evitar la aplicacin del
artculo 498.
Las obligaciones por tiempo indefinido tienen grandes incon
venientes y repugnan a la ndole del comercio. De ah que el ar

tculo 530 establezca que "el seguro contra incendio debe con

tratarse por meses o por aos determinados o por una prima men

sual o anual"'.
Agrega ese artculo cpie "la prima debe pagarse al principio
de cada, mes o de cada ao" y que /'caducando el seguro nada
s debe por los meses o aos que no han empezado a correr ni hay
lugar a la
repeticin de lo pagado".
Ese pago anticipado de la prima no es, dice Obarrio, un pre

cepto imperativo fundado en los principios a que obedece la econo

ma del contrato de seguros y no responde a las costumbres del
comercio y a la tradicin primitiva de los seguros martimos.
La disposicin del ltimo inciso de ese artculo 530 se justi-

fiea, dice Segovia, por la consideracin de que el asegurador habr

recibido anticipada la primera mesada o anualidad, lo cual parece
una indemnizacin suficiente. No hay lugar a repeticin de lo
pagado, porque la resolucin del contrato es en tales casos la obra
exclusiva del asegurado y a l slo debe culparse .

En el caso de descuento, es decir, cuando las partes hubiesen

consentido cpie se descontasen las primas de algunos meses o
aos futuros, tal descuento destruye la divisin anual del pago
de la prima, y debe juzgarse que las partes han substituido un segu
ro nico por una sola prima y un nmero de aos determinado.

La consecuencia ser que caducando el seguro no habr lugar a

lepeticin de lo pagado anticipadamente. El Dr. Segovia entiende

que la frase "han substituido un seguro nico" empleada por esa
disposicin del art. 531. arguye que la ley considera que hay tantos
seguros como primas peridicas. Pero esta interpretacin, como
la que del art. 530 hace el mismo comentador, es, dice el Dr. Hol

way, equivocada. La disposicin del art. 531 no quiere decir lo

que dice Segovia sino que se ha tomado por unidad para el pago
cinco aos si, por ejemplo, se descontaron cinco aos, y por eso no

hay lugar a la restitucin.

 XVI. SEGUROS EN ESPECIAL 323

El art. 532 establece que "cuando la prima no se paga al

principio de cada
ao, los riesgos cesan de ser a cargo del asegu
v

rador" y que "si el asegurado ofrece despus el pago en que ha

sido moroso, puede optar el asegurador entre la continuacin del
Seguro o su anulacin, desde el da en que debi pagarse la prima".
El art. 533 clavetea, para emplear el trmino de Segovia, estas

disposiciones, decidiendo que "aunque el asegurador d pasos ju

diciales o extra judiciales para obtener el pago de la prima, no

por eso son de su cuenta los riesgos, mientras que la prima no se

,

haga pagado". El Dr. Segovia insiste en que estos artculos no

tienen explicacin satisfactoria sino la de que hay tantos seguros dis
tintos como primas parciales. No es as; hay un solo seguro, cuyas
,

condiciones todas se han establecido en una sola vez, y hay la apli

cacin de- la disposicin sobre resolucin de contratos sinalagmticos
en general .

Pueden ser aseguradas contra el riesgo de incendio toda clase

de cosas, muebles e inmuebles.
El seguro de cosas muebles ofrece interesantesparticularidades.
En primer lugar no es posible, ni
en realidad necesario, que los
muebles o mercaderas asegurados sean especificados, efecto por
efecto. , Aseguradas las mercaderas de un almacn o los muebles
de una casa, sera intil, dice Vidari, que el asegurado diese de
ellos una particular y minuciosa descripcin. En efecto, un comer
ciante no tiene mercaderas en sus almacenes para que permanez
can all aos enteros; su intencin es venderlas y reemplazarlas
por otras. Un
propietario est respecto de su mobiliario en una

situacin semejante: lo cambia y lo renueva segn sus necesidades

o su fantasa. En tales casos, pues, el seguro no mira mejor
tales que cules mercaderas o stos que los otros muebles, sino

aquellos que, in genere, se encontrarn en aquellos almacenes o

acuella casa en el momento del siniestro. Es por eso que en tales
casos, ms bien que a describir los objetos asegurados se tiende a

describir exactamente el local dentro del cual se encuentran.

]

perjuicio en estos seguros de cosas muebles

La valuacin del
se har acreditando con los libros, facturas, etc., la existencia, de

los objetos y que representaban aproximadamente el valor que se

reclama, cuando no se ha determinado puntualmente esa valuacin.
Ahora bien; como los libros, las facturas, la correspondencia
 324 DERECHO COMERCIAL

pueden desaparecer en el siniestro, caso en

que la prueba del valor
de los defectos asegurados se dificultara muchsimo y aun llegara, a
ser imposible, el Cdigo permite que se eche mano del recurso
extremo del juramento estimatorio que el asegurado debe prestar.
En cuanto a los seguros sobre bienes races, la avaluacin del
dao verificar, segn el art. 534, comparando el valor de la
se

cosa asegurada antes del incendio con el que tena inmediatamente

despus, lo que no puede decirse que sea una particularidad de

estos seguros porque en todo seguro el valor a indemnizarse se de
termina deduciendo el valor de las cosas salvadas del que tenan las
cosas aseguradas en el momento anterior al siniestro.

Los artculos 535 y 536 tratan de una modalidad del seguro

contra incendios ,de bienes races, de la clusula de reedificacin
o refaccin.
El artculo 536 despus de establecer que "las cosas podrn ser

aseguradas por su valor ntegro", clusula que, como observa el

Dr. Obarrio, es del derecho comn del seguro y bien pudo omitirse

pues no tiene sino histrico, establece ,que "cuando se

un valor

convenga en la reedificacin o reconstruccin, se estipular que

los gastos necesarios son de cuenta del asegurador", es decir, que
el asegurador no se obliga a correr directamente con la obra, sino
a sufragar los, gastos. Por, el art. 535 vemos que el asegurador tiene

derecho a exigir que la suma que debe pagar se destine realmente

a aquel objeto, en tiempo determinado por el Juez que podr, a
(

pedido del asegurador, mandar eme se afiance si lo considerase nece

sario. El Dr. Obarrio critica esta disposicin y seala su falta
de armona con una semejante del Derecho Martimo ; pero es que,
observa Holway, en el art. 1329, que es aquel a que se refiere
Obarrio, el Cdigo se pone en el caso ele que no haya pacto expre
so . Por otra parte, el artculo 535 establece lo que establece con
(

el objeto de evitar fraudes y de que el desembolso se limite a lo

estrictamente necesario para que el 'edificio quede reparado o recons

truido .

El art. 536 en su ltimo prrafo establece que cuando se haya

estipulado la reconstruccin "el seguro en ningn caso podr exce

der de las tres cuartas partes de los gastos" y "si fuere ms

elevado, es nulo en el exceso y establece una presuncin de fraude

contra el
asegurado".
Como dice Obarrio, el hacer que el asegurado slo concurra en

los gastos respectivos con una parte de su importe, contrara los

\
 XVI. SEGUROS EN ESPECIAL 325

propsitos del seguro, desde que la indemnizacin acordada en

tales condiciones ser muchas veces incompleta o deficiente . En

Derecho Martimo existen al respecto los arts. 1329 y 1331. Aqul
establece que el asegurador slo pagar los dos tercios de los gastos
de reparacin y esto se explica en aquel Derecho, ya que sino el

asegurado se lucrara adquiriendo un barco nuevo. Pero aun en

Derecho Martimo existe el art. 1331 que dispone que si se prueba

que las reparaciones han aumentado el valor del buque en ms de
un tercio, se deducir el mayor valor, y que si en cambio se prueba
que las reparaciones no han aumentado el valor del buque porque
ste era nuevo, el asegurador pagar todos los gastos sin deduccin
alguna. En el art. 536, por el contrario, no se hace ninguna distin

cin, lo que hace que la regla, demasiado absoluta, pueda dar lugar
a injusticias, aunque se admitiese como justificacin del artculo
la razn de que la ley considera que el asegurado habr exagerado
el presupuesto de los gastos necesarios.

Ahora
bien; en qu consiste el riesgo de incendio? Tomada
en su entido gramatical la palabra incendio supone una gran com

bustin que produce deterioros ms o menos considerables. En ma

teria de seguro tiene, dice Rubn de Couder, una acepcin ms
amplia y se aplica a toda prdida o perjuicio que es el resultado de
la aecicT- directa del fuego.
Los efectos del haya destruccin total o parcial
fuego, sea que
o simple deterioro, estn a cargo del asegurador cuando provienen

de un accidente fortuito o de la accin directa del fuego. Pero,

cuando la cosa asegurada no ha sido ni consumida ni aun alcanzada

por el fuego y solamente ha experimentado deterioros por la accin

del calor, del humo o del vapor, hay que distinguir si esos deterio
ros son el resultado de un incendio propiamente dicho o si se han

producido por un fuego ordinario y regular. En el primer caso,

como cuando mercaderas se encuentran averiadas por el humo o

el vapor producido por un incendio, el asegurador es responsable,

puesto que esas averas son consecuencia de un acontecimiento que
l garanta, y con el cual se identifican. Pero si esos deterioros
provienen del humo ele una estufa o del humo de un quinqu, no
pueden, dice R. de Couder, estar a su cargo, pues no son el efecto
de un caso fortuito.
Pero por nuestro art. 541 se dice que son de cuenta del asegu-
 32K DERECHO COMERCIAL

rador todos los daos provenientes del incendio si no prueba que

hubo culpa grave del asegurado. Esta excepcin al derecho comn
se explica fcilmente, porque como en el seguro contra incendios

rara es la vez que no hay alguna culpa, si no se pagase el seguro

ms que en los casos absolutamente fortuitos, no sera el seguro
un contrato til. Agregese que la simple negligencia deja al azar

gran parte del acontecimiento ; tal el caso del panadero dormido,

que trae Obarrio.
Al dao causado directamente por el fuego iguala la ley el
que proviniese del incendio de edificios inmediatos, lo que se explica
porque sino se hara tener inters al asegurado en que el incendio
se propagase a sus propias mercaderas o a su propio edificio. Iguala

tambin el Cdigo "el dao causado por la demolicin parcial o

total de la cosa asegurada, hecha por orden superior, para cortar
los progresos del incendio".
El Dr. Segovia censura que se haya exigido la orden supe

rior, pues lo que importa, dice, es la prudencia de la medida y no

que haya sido decretada por la autoridad. Pero es que no

sta
debe drsele a. la disposicin legal el alcance que quiere Segovia.
Cuando la demolicin haya sido hecha sin orden superior habr
que atender a las circunstancias del caso, y segn stas se har o
no la equiparacin, la cual est permitida por la primera parte de

ese art. 542. Establecer la equiparacin como obligatoria hubiera

sido, como dice Holway, injusto, pues no es posible considerar a las

partes y sobre todo al asegurado, jueces competentes de la pruden
cia o imprudencia de la demolicin.1
A los daos causados por incendio iguala el Cdigo los pro
venientes de explosin de plvora o de vapor, de terremoto y de

rayo, aunque no hubiesen ocasionado incendio. Otras legislaciones

exigen, en cuanto a la explosin, cpie haya provocado incendio.

especiales de caducidad del seguro contra incendios son

Casos
los de los arts. 537, 538 y 539.
En primer lugar, la obligacin de indemnizar cesa cuando al
edificio asegurado se le da otro destino que lo expone ms al incen
dio, de manera que el asegurador no lo habra asegurado o habra
verificado el seguro bajo distintas condiciones, si el edificio hubiese
tenido destino antes del contrato, porque lo mismo habra suce
ese

dido si hubiese ocultado ese destino o hubiese declarado otro menos

 XVI. SEGUROS EN ESPECIAL 327

expuesto a riesgos asegurador no responde de

y adems porque el
los daos ocasionados por el hecho del asegurado. Si conocedor
el asegurador del cambio de destino continuase exigiendo el pago
peridico de la prima no podra, dice Segovia, invocar la caducidad,
porque manteniendo el contrato y bajo las mismas condiciones,
habra demostrado con sus hechos que el cambio de destino no

empeoraba su condicin jurdica.

El transporte de aseguradas a lugar de depsito
las cosas

diverso del sealado en la pliza, es causal de caducidad en el

seguro sobre cosas muebles. Como observa el Du. Segovia, esta seve
ra disposicin no se recomienda por 1111 espritu prctico y equita

tivo que estimule el seguro; as es cpie las compaas suelen estipu

lar que el cambio del lugar del depsito les ser anunciado por el

asegurado y se reservan exigir un aumento de prima en su caso .

Pero el mismo Dr. Segovia aumenta la rigurosidad de la disposi

cin interpretndola en el sentido que la caducidad tiene lugar aun
que en el nuevo lugar se encuentren menos expuestas a incendio,
opinin cpie no es por todos, aceptada.
El mismo artculo (art. 538) establece que si la traslacin
fuese slo parcial, la prima ser restituida proporcionalmente .

Como las condiciones personales del asegurado, que no entran

para nada en el seguro de transporte, entran por mucho en la forma

cin del contrato /de seguro contra el incendio y en la probabili
dad de los riesgos, si la cosaasegurada pasa al dominio ele otro,
por cualquier ttulo, tiene derecho el asegurador a* dejar sin efecto
el contrato dentro de los treinta das de haber sabido el cambio
de dueo. Pero la ley no prohibe el pacto en contrario. Esto y el
establecimiento de un plazo son reformas de 1889.

2. Seguros contra los riesgos a que estn sujetos los productos agrco
las. Sus dificultades econmicas. Importancia de este seguro entre
nosotros. Enunciaciones de la pliza. Plazo. Particularidades de
la valuacin para el cobro del seguro.

Es principio inconcuso en el puede

contrato de seguro que
servirle de materia todo objeto estimable en dinero, siempre que
se encuentre afectado a cualquier clase de riesgos. Los productos
de la agricultura, expuestos a los diversos accidentes de la natu
raleza que pueden o impedir su desarrollo o destruirlos por com

pleto, no habran podido escapar a la accin protectora del seguro

y quedar exclusivamente librados a merced de las contingencias.
De ah la institucin del seguro contra los riesgos a que estn
 328 DERECHO COMERCIAL

sujetos los productos de la agricultura, al cual el de Co

Cdigo
mercio dedica los arts. 544 a 548.
En realidad este
seguro ofrece, como observa el Dr. Cruz,
dificultades econmicas antes, qu jurdicas. En
efecto, a diferen
cia del incendio, que no abarca generalmente sino un solo edificio,
el granizo, la inundacin, la helada, la langosta son siniestros que
no se producen aisladamente en un corto espacio, sino
que gene
ralmente abarcan regiones enteras, de modo que slo una Compaa

que extendiese sus operaciones a todo el pas podra realizar, sin

exponerse a un verdadero desastre, seguros contra los riesgos de la

agricultura. Es as como la mayor parte de las empresas aseguran
slo contra el granizo y hasta se ha hablado, dice el Dr. Holway,
de la posibilidad y la conveniencia de prohibir la realizacin de estos

seguros por riesgos de carcter general, para evitar abusos y la

quiebra de las compaas.
Entre nosotros este seguro no est suficientemente difundido
en relacin a la gran extensin sembrada. Por dos rdenes de razo

nes una empresa aseguradora contra toda clase de riesgos agrco

las podra establecerse entre nosotros. En primer lugar, la esta
dstica demuestra que a un ao de mala cosecha suceden varios
aos en que la no produccin de determinados siniestros hace que
la cosecha sea excelente. En
segundo lugar, la gran distancia a
que se hallan las diversas graneles zonas destinadas en el pas a la
agricultura hace muy difcil que un siniestro cualquiera granizo,
langosta sea general y produzca, perjuicios a todos los agricul
tores .

Estudiando ahora este seguro disposiciones del Cdigo

en las
tenemos que el art. 544 establece que la pliza debe enunciar,

independientemente de las constancias prescriptas por el art. 504

fecha, nombre, designacin de la cosa y de su valor, importe del
seguro, riesgo que toma el asegurador, poca en que los riesgos han
de empezar y acabar para el asegurador, prima del seguro, etc.
la situacin y linderos de los terrenos cuyos productos se

aseguran y la clase ele siembras o plantaciones, con lo cual se per

miten identificar la cosa sobre cpie recae el seguro. Con este mismo

objeto Compaas hacen que se determine claramente la exten

las
sin o superficie de la cosa asegurada.

Respecto del plazo por el cual este seguro puede contratarse,

el art. 545 establece "que puede contratarse por uno o ms aos"

y que "si no se ha sealado el tiempo, entiende contrado por

se

un ao". A esta disposicin hay que hacerle dos observaciones,.

 XVI. SEGUROS EN ESPECIAL 329

-En primer lugar, al decir que ' ' el seguro puede contratarse por
uno o ms aos" ha
querido significarse perodos determinados,
ms no indeterminadamente. En segundo trmino, al establecer
que a falta de convenio al respecto, "se entiende contrado por un
ao", debe entenderse que la ley ha querido decir que el seguro,
si no se ha establecido
tiempo, dura tanto cuanto sea necesario
para que el producto asegurado nazca, se desarrolle y sea recogido
por su dueo. De lo contrario, el seguro no tendra objeto y la
prima sera percibida sin causa.
Las compaas que existen entre nosotros y que realizan esta
clase de seguros, celebran los contratos por el trmino de cinco

aos, con lo que se hace menos gravoso al agricultor el pago de

la prima.
Pero, de las disposiciones del Cdigo sobre los seguros contra
los riesgos a que estn sujetos los productos de la agricultura, la

principal es la del art. 546 en cuanto establece que "para avaluar

el dao se calcular el valor que habran tenido los frutos al tiempo
de la cosecha si no hubjera habido desastre, as como el uso a que

pueden aplicarse y el valor que tienen despus del dao El asegu .

rador pagar la diferencia como indemnizacin". Es que el valor

que tienen los productos en el momento del siniestro puede ser

nulo ; y adems, lo que en realidad ha asegurado el agricultor, dice
el Dr. Cruz, no es precisamente las semillas, sino que es el producto
de stas, la cosecha. Las plizas, con justicia establecen que para
calcular y determinar la indemnizacin se tendr en cuenta, si
dada la poca del siniestro es o no posible hacer una segunda plan
tacin.
El art. 547 se pone en el caso de una cosecha asegurada con

tra el granizo y que antes de ste se produce una inundacin que

la perjudica.
En este granizo tiene lugar, el clculo del reembolso
caso si el
"se verificar disminuyendo proporcionalmente el precio del segu
ro'", es decir, que antes de abonar la indemnizacin correspondien
te por los perjuicios aportados a la cosecha por el granizo, es nece
sario que se valen los, perjuicios causados por la inundacin, de
manera que la Compaa no venga a pagar sino lo que se comprome

ti a pagar, esto es, los perjuicios que el granizo causara. Hay que
observar que al decir el artculo "si la renta hubiere disminuido
-de valor a consecuencia de sucesos extraos a la causa del seguro"
Jha querido decir "rendimiento" y no renta.
 330 DERECHO COMERCIAL

En cuanto al art. 548, es completamente intil y apropiado-

slo para generar dudas.
"Ni en esta clase de seguros, dice, ni en los que se hacen con
tra el incendio, es admisible el abandono", lo que quiere decir que
no puede el asegurado optar entre
quedarse con los restos hacin
dose abonar la disminucin del valor y dejar los restos al
asegu
rador hacindose abonar el valor ntegro como si la prdida hubiese
sido total. La disposicin es mala porque podra dar
lugar a creer
que en los dems seguros terrestres es posible el abandono, siendo
as que el derecho de abandono es peculiar del Derecho Martimo
y aun en ste tiende a desaparecer.
Por otra parte, la frmula del art. 548 dara lugar tambin
a creer que no es permitido pactar el derecho de abandono, lo que
sera un error, porque no es una ley ele orden pblico la que lo-
declara inadmisible.

3. Seguros sobre la vida. Su origen. Naturaleza: cuestiones a que

dan lugar; soluciones doctrinarias, judiciales y legislativas. Defini
cin. Diversas clases. Mecanismo: reserva matemtica, rescate, re

duccin de la pliza. Seguro sobre la vida de un tercero: diversos

sistemas; su crtica. Enumeraciones de la pliza. Nulidad del se

guro. Suicidio: soluciones diversas.

Los seguros sobre la vida son, de todos los, seguros, los que han
dado lugar a ms controversias y discusiones, que han versado no
slo sobre jurdica sino tambin sobre su legitimidad
su naturaleza
moral. En la actualidad, con un criterio ms amplio y con una.
visin ms clara de las necesidades del hombre y de la familia,
este seguro no slo se halla admitido, sino que est ampliamente
difundido. Se reconoce que es un contrato de alta previsin, supe
rior econmicamente al ahorro, porque es el ahorro garantizado y
moralmente porque, como dice el Dr. Holway, en el ahorro hay

siempre algo de egosmo, mientras que el seguro se funda en la

asociacin .

El seguro sobre la vida se conoca desde la Edad Media, pero

su desarrollo era impedido por la carencia de los, elementos cient
ficosnecesarios, porque como todos los seguros, se basa en el clculo
de las probabilidades. El seguro sobre la vida, dice Obarrio, supo
ne una ciencia de los nmeros muy desarrollada, un estado civil

regularmente llevado, un conocimiento profundo de los movimien

tos de la poblacin, un espritu ele asociacin desenvuelto, prove
chos elevados que permitan el ahorro, un gobierno que garanta la
 XVI. SEGUROS EN ESPECIAL 331

seguridad pblica, una justicia imparcial, un espritu de familia

bien arraigado y otras muchas ventajas de las cuales como de casi
todas las citadas no se ha empezado a disfrutar sino hace poco ms
de un siglo.
A principios de la Edad Moderna los abusos a que daban
lugar las apuestas sobre la vida y el descrdito de las tontinas reca

yeron en desprestigio de los seguros de vida. Del estado de cosas

de la poca da idea el Estatuto de Genova que en 1589 prohibi

que se asegurara nadie sobre la vida del Papa sin su consentimien
to. En Francia el Guidon de la Mer primero y luego la Ordenanza
de 1681 prohiban formalmente esta clase de seguros, en razn de
la infame explotacin que los capitanes de buque realizaban asegu
rando la vida de los tripulantes.

despus de su formal prohibicin en Francia,.

Veinticinco aos
fndase en Inglaterra la primera compaa de seguros sobre la vida,-.
la Amicable Society (1706) En 1720 fndase la Roy al Exchange
.

y la London Assurance. Un siglo despus, en 1829, existan en

Inglaterra cuarenta y cuatro empresas de seguro de vida. En
Francia se trat, en 1787, de introducirlo; en 1793 se lo suprimi

y el Cdigo de 1808 no dispuso lo contrario. Por otra parte, la

opinin de los tratadistas le era abiertamente contraria. Recorda
ban, algunos la mxima romana, "la persona de un hombre libre
no se tasa en dinero" y otros, como Portales y Boulet du Paty
lo atacaban por inmoral. Desde Inglaterra Marshall contestaba
que sin duda era inmoral y peligroso en Francia. El Consejo de
Estado, sin embargo, autoriz en 1818 el establecimiento de seguros
sobre la vicia, pero hasta 1870 no adquirieron desarrollo.

Hoy, ha dijimos un gran desenvolvimiento en

adquirido como

todos los nadie piense en suprimirlo y sin que nadie

pases, sin que
considere que excita las pasiones srdidas o impulsa al crimen,
como en ocasiones se dijera.

La naturaleza del contrato de seguro de vida es muy contro

vertida. Se discute si es unilateral o sinalagmtico, si es o no es

de indemnizacin y finalmente si es un contrato nico o una serie de

contratos anuales.

La primera de estas cuestiones no merece casi considerarse.

El seguro de vida no puede decirse que sea unilateral porque el

y el asegurador no. Se trata, como dice

asegurado puede separarse
Obarrio, de un contrato bilateral a plazo y es sabido que el plazo
es en inters de ambas partes.
 332 DERECHO COMERCL4.L

Mucho ms inters prctico y cientfico presenta el problema

ele si es o no un contrato de indemnizacin .
,

Todos los antiguos autores entendan que el seguro sobre la vida

es un contrato de indemnizacin.
El contrato de seguro, dice Ruren Couder que no constitu de

yese un verdadero contrato de indemnizacin, sera una convencin

sin \ alor jurdico .

Entre nosotros Obarrio entiende tambin que

el Dr. es un

contrato de indemnizacin. Se calcula, dice, el capital ms o menos

aproximatrvo que representa la vida que le sirve de objeto, del

punto de vista del inters que exista en su conservacin. El mismo
Dr. Segovia reconociendo que difiere de los dems seguros en
aun

que en ellos la suma se mide exactamente por el dao y aqu la

-cantidad se fija de antemano, dice en varias de sus, notas que es un

contrato de indemnizacin.
Entre los autores modernos
franceses el que ha desenvuelto
con mucha extensin y habilidad esta teora es Mornard en su tesis

doctoral de 1883. Pero la teora contraria es ms generalmente

aceptada .

Es que es indudable que si un individuo que es econmica

mente perjudicial a los suyos puede asegurarse- para caso de muer

te, no es posible decir que la suma, importe del seguro, que a su

muerte su familia va a recibir sea una indemnizacin, pues ningn

perjuicio les causa al fallecimiento, ya que no tenan inters econ

mico en la continuacin de su vida. Lo mismo cabe decir del caso

de un prdigo o de un demente incurable.

Mornard trata de refutar estas objeciones trayendo el ejem
plo de casas fuente de gastos para sus dueos
de campo que son

que viven la mayor parte del ao en la ciudad y que, sin embargo,

son objeto de seguros contra el incendio. Agrega, en cuanto al

demente, que se trata de

productiva. una virtualidad
Pero lo indudable, dice el Dr. Holway, es que en el seguro
de vida no se tiene en cuenta el valor productivo de la persona, con
trariamente a lo que en los dems seguros ocurre. Cualquiera pue
de asegurarse por cualquier suma con tal que pague la prima co
rrespondiente. Con arreglo a la prima y a los riesgos se determina
el "seguro.
"La avaluacin de la cantidad dice nuestro Cdigo en su ar
tculo 552 y la determinacin de las condiciones del seguro quedan
al arbitrio ele las partes". Puede, pues, pactarse cualquier suma

y no haber entonces econmicamente indemnizacin alguna.

 XVI.-SEGUROS EN ESPECIAL 333

Y no se diga, observa Vidari, que hay indemnizacin siempre en.

el sentido de que se resarce del pago de las primas, porque o el

asegurado muere poco despus del contrato, caso en que el bene

ficiario ms que indemnizacin tiene una plena y absoluta ganan
cia, o el asegurado muere mucho despus, caso en que, adems de
que el monto de las primas puede superar en mucho a la suma

asegurada, es de notar que al beneficiario que no ha pagado nada.

al asegurador no puede decirse que le represente ninguna indemni
zacin esa suma .

La antigua jurisprudencia inglesa se inclin a la doctrina de

la indemnizacin. As negse accin para cobrar el seguro a un
acreedor de Pitt que se haba asegurado contra la insolvencia de

ste; el Estado haba pagado todas las deudas de Pitt y entonces

consideraron los jueces que no tena derecho el acreedor al segu
ro. Ms tarde la jurisprudencia vari. El caso resuelto era un
reaseguro realizado por una compaa de la que era asegurado el
Duque de Cambridge (1855) En otro caso se trataba de un indi
.

viduo que debiendo recibir un legado si un hijo suyo recin nacido

viva hasta los veinte meses, se asegur por dos aos; el hijo muri
antes de los dos aos, pero despus de los veinte meses. La compa
a se neg a pagar; los Tribunales la condenaron porque enten
dieron que el contrato realizado no era un contrato de indemniza
cin sino matemticamente determinado. Lo mismo se resolvi en

Francia respecto de un seguro celebrado por un acreedor cuyo deu

dor muri concursado, perodespus de haberle hecho algunos ade
lantos de su crdito. Como en Inglaterra, se
decidi que es un

contrato matemticamente calculado por las dos partes.

La misma cuestin de si es o no contrato de indemnizacin se

presenta en el seguro Se ha dicho que en esta

en caso de vida.
variedad del seguro sobre la vida falta el riesgo del siniestro, pues
el seguir viviendo no lo es. Contestaba a esto Mornard que si no es
un siniestro el seguir viviendo, s lo es el tener que sobrellevar la

vejez en la miseria. A esto podra a su vez contestarse que el hom

bre rico no podra realizar ese seguro, si es que fuese un verdadero
contrato de indemnizacin.

Una de las principales objeciones que los, partidarios de esta

tesis hacen a la teora contraria es la del inters exigido en todo

seguro; pero estaexigencia responde a otros principios ya que no

exigirlo podra dar lugar a abusos y hasta a crmenes.

La tercera cuestin que sobre la naturaleza del contrato de

 334 DERECHO COMERCIAL

seguro sobre la, vida se presenta es la de si es un contrato nico

o si hay tantos seguros, distintos
primas parciales. como

Basndose en el pago facultativo de la prima, de manera que

al fin de cada perodo puede dejarse de pagar Constant, De-
lande y otros autores sostienen que no hay un contrato nico sino

varios contratos distintos y sucesivos; pero la mayora de los trata

distas no participa de esa opinin. Ese pago facultativo no quiere
significar sino un pacto comisorio a favor del asegurado. Esa divi
sin anual o mensual de la prima no importa la constitucin de va
rios seguros sino que tiene sencillamente por objeto acordar al asegu
rado facilidades para el pago. Acaso, se pregunta Obarrio, la es

tipulacin ele pagar mensualmente suprime el plazo de duracin

del arrendamiento? Y la prueba de que es un contrato nico la
tenemos en que la prima que cobra el asegurador es la prima

por el riesgo mediato. Si fuese cierto que es una serie de contra

tos, cuando, el asegurado resolviese no continuar no tendra dere
cho a indemnizacin alguna y no ocurre as. Otra prueba de lo

equivocado de esta teora, dice el Dr. Holway, es la existencia de

los llamados das de gracia, dentro de los cuales se paga general
mente la indemnizacin si el siniestro ocurre y no se ha pagado

todava la prima.
El Dr. Obarrio, partidario decidido de la teora del contrato

nico, cita dos sentencias de tribunales franceses que al establecer

que la falta de pago debida a fuerza mayor no autoriza al asegu
rador a desligarse de sus obligaciones, aceptaron esta teora. Uno
de los casos fallados era el de haber comenzado el sitio de Pars
antes de los treinta das en que el asegurado poda pagar. El otro
era un caso de alemanes residentes en Pars y que en razn del
sitio hubieron de salir.
Otras varias cuestiones no tan importantes como las anterio

res, pero bastante interesantes suscitan sobre estos seguros.

se

As, el seguro en caso de vida es una simple apuesta? Sin

i

duda no, porque en el juego ninguno de los contratantes recibe

nada del otro al celebrarse el contrato. Agregese que tiene, como

dice Rubn de Couder, un fin eminentemente moral y til que

la ley no puede sino favorecer.
Tampoco puede decirse que el seguro en caso de vida sea un

contrato innominado, aleatorio, sui generis, anlogo al de renta vi

talicia, porque enel de renta vitalicia el acreedor procura un aumen

to de sus rentas mientras cpie el asegurado busca un aumento de

su capital.
 XVI. SEGUROS EN ESPECIAL 335

Agregese que en el de renta vitalicia el acreedor entrega un

capital para recibir una. renta, mientras que en el seguro el asegr
rado entrega ordinariamente pequeas cuotas peridicas a trueque
de recibir en la poca convenida un capital.

El seguro de vida es un contrato por el cual una persona se

obliga, a cambio de una prestacin nica o peridica, a entregar

al mismo contratante, o a un tercero una suma de dinero, ya cons

tituya sta un capital o una renta, en una poca convenida si el

contratante o un tercero que se indica, vive en esa poca, o a la de
su fallecimiento.
De modo que en un contrato de esta especie puede haber la

empresa aseguradora, el contratante del seguro, la persona cuya

vida se asegura y el beneficiario del seguro.
De la definicin se desprenden tambin las dos, grandes clases
de seguros de vida: el seguro en caso de vida y el seguro en caso

de muerte. El seguro en caso de vida es aquel, dice Vidari, en

que el asegurado estipula en su propio beneficio o a beneficio de

determinada persona, el pago de una suma determinada al llegar
a cierta edad. Puede ser seguro a capital diferido que es cuando
la suma a pagarse es un capital y seguro a anualidades diferidas,
en cuyo caso se combina con un contrato de renta vitalicia que no

cambia la naturaleza del contrato originario. Nada se opone, por

dems a que el capital o la renta se estipulen para el caso de que
un tercero que se designa alcance a cierta edad.
En cuanto al seguro en caso de muerte es aquel en que el

asegurador se compromete a pagar al contratante o a sus herede

ros o a un tercero un capital o una renta en el caso de muerte del
mismo contratante o de un tercero que se designa .

Este seguro en caso de muerte tiene tres variedades : el seguro

por la vida entera, el seguro temporario y el seguro de supervi

vencia .

El seguro por la vida entera tiene lugar cuando el asegurador

se obliga a pagar cualquiera que sea el tiempo que medie entre la
celebracin del seguro y el fallecimiento.
El seguro temporario es el cpie tiene limitacin de tiempo de
duracin .

El seguro de supervivencia es aquel en que el asegurador se

obliga, a pagar a determinada persona en el caso que sta sobrevi-

 336 DERECHO COMERCIAL

viese al asegurado. As, un hijo es el nico sostn de

que su padre,.
teme dejarlo en la miseria si muere antes que l. Contrata enton
ces un seguro en provecho de su padre y mediante el pago de una

prima anual le dejar, si muere antes l,

que un capital o una
renta vitalicia. En estos diferentes seguros lo que vara, como se
ve, son las combinaciones del acontecimiento del cual se hace de
pender la promesa del asegurador, pero este acontecimiento es siem
pre la muerte.
Hay, finalmente, el seguro mixto que es aquel en virtud del
cual el asegurado se obliga a pagar la suma
asegurada al mismo
asegurado si ste llega a cierta poca de la vida o. a la persona de
signada en el caso de fallecimiento antes de esa poca.
Todas estas diversas clases de seguros son aceptadas por todas
las legislaciones. Es por eso lamentable bajo todos
conceptos el
atraso de nuestro Cdigo al respecto, pues no legisla el
seguro en
caso de vida y prohibe el de vida entera, sin razn ninguna que
justifique tal prohibicin.

El mecanismo de los seguros sobre la vida es el mismo que en

los dems seguros. Como ellos, se basa en el clculo de las proba

bilidades. Cien asegurados de la misma edad, de treinta; aos por

ejemplo, entregan 600 pesos cada uno a una misma Compaa.

Hay la probabilidad, segn las tablas de mortalidad, de que uno
de los asegurados muere en el ao. Si se confirma esta previsin,
la masa de las primas recibidas por el asegurador al comienzo del

ejercicio aumentada con los intereses de un ao ser restituida

a los herederos del asegurado muerto, deduccin hecha de los gastos

generales dla empresa. Al ao siguiente una segunda entrega de

primas de los sobrevivientes a los cuales quiz se une un nuevo
asegurado de la misma edad, compondr la suma que se entregar
en caso de nuevo fallecimiento. Y as sucesivamente.
El asegurador recibe, pues, fondos de un conjunto de personas,
los pone en condiciones de dar un inters, y los reembolsa a aque
llos a quienes acaecer el siniestro. Rinde as, dice Thaller, un
doble servicio, pues hace fructificar los capitales y garantiza a los
que mueren el resultado de la capitalizacin como si hubieran vivi
do el tiempo necesario para realizarla.
Como las probabilidades de muerte van con la edad aumentan
do gradualmente, la prima debera tambin aumentar y esto preci-
 XVI. SEGUROS EN ESPECIAL 337

smente a medida que el individuo produce menos. Esto sera in

conveniente ; por eso se establece la nivelacin de las primas, la

prima uniforme, tomando un trmino medio.

As en los primeros aos la prima es superior- a los riesgos, esto

es, a la prima verdadera. El excedente, la porcin de prima que

no ha tenido por objeto balancear los siniestros del ao es
inscripta
en el haber del asegurado en los libros del
asegurador y llevada a
su cuenta en los ejercicios
siguientes.
Hay as excedentes de prima que forman lo que se llama la re
serva matemtica, que no hay que confundir con la reserva ordina

ria que la, empresa alimenta por medio de deducciones o descuentos ;

hechos sobre los beneficios de sus inventarios.

A partir de la edad en. que los riesgos de muerte del ase

gurado en el ao que comienza son superiores a la prima media,

el equilibrio de su contrato se obtiene por medio de esa reserva

matemtica .

El conocimiento de la reserva matemtica es til en lo que se

relaciona con el mecanismo del rescate- de la pliza, facultad que

en la
generalidad de los contratos de seguros se establece .

El asegurado que no quiere continuar se encuentra con que

el excedente de primas que ha venido pagando constituye un activo

apreciable en su favor y exige su entrega.

La compaa a su vez tiene derecho a una indemnizacin. De
vuelve entonces al asegurado una parte del excedente de prima,

que es lo que se llama el rescate Como hace notar Thaller, el

.

valor de ste va aumentando indefinidamente, aun despus que la

prima verdadera sea superior a la prima media, y esto, a primera

vista contradictorio, se explica por la muerte de los asegurados de
la misma categora, cuya parte en la reserva matemtica aumnta
las de los sobrevivientes.
Otras veces, cuando el motivo que impulsa al asegurado a des

ligarse del contrato, no es la falta de inters sino la falta de recur

sos, se hace, en lugar del rescate, pliza. Se

la reduccin de la

supone que en el momento en que el asegurado quiere dejar el con

trato se realiza un nuevo seguro por una prima nica, el excedente.
Cuando el asegurado opta por el rescate generalmente se esta
tuye en las plizas que no se devolver nada, a ttulo de indemniza
cin, si no han transcurrido tres aos desde el contrato.
Cuando el asegurado segn las plizas puede, rescatar, es evi
dente que la compaa tiene una garanta en su poder y puede
hacerle prstamos sobre la pliza.
 338 DERECHO COMERCIAL

La participacin en los beneficios, cpie generalmente se acuerda,

se basa en lo mismo y no los convierte en asociados . Se trata de
bonos que pueden convertirse en dinero o aumentar el valor de
rescate .

La persona que estipula de una empresa un seguro de vida

puede hacerlo, a favor suyo o de un tercero, sobre su misma vida

o sobre la de un tercero.
Es decir que puede estipularse el pago ele una suma determina
da o de una renta para el caso de que una tercera persona, que
no es parte en el contrato, pero que est en l expresa y exacta
mente designada, alcance una cierta edad o muera dentro de un

cierto plazo.

Respecto ele este seguro sobre la vida de un tercero hay varios

sistemas en la legislacin y en la doctrina.
Un sistema extremo es el sostenido por algunos autores, italia
nos. El sistema extremo contrario es aceptado por la jurispruden
cia francesa. Sistemas intermedios son el de nuestro Cdigo y el
que siguen el
Cdigo Italiano y la ley belga.
La jurisprudencia francesa ha establecido que es necesario que
el asegurado tenga un inters en la existencia del tercero sobre

cuya cabeza se ha asegurado y cpie este tercero d su consentimien

to a la operacin. Es que, dice Thaller, el seguro sobre la vida

de un tercero es peligroso: hace desear la muerte de ste.

El nuevo Cdigo Italiano no exige ms que el inters del contra
tante del seguro en la existencia del tercero sobre cuya vida lo

estipula. Nos ha parecido, deca el miembro informante de la Co

misin, que el consentimiento del tercero, no es requerido por
ninguna razn de orden pblico y de oportunidad.
Algunos autores italianos censuran la exigencia del inters en
el contratante. El seguro, dicen, es un contrato de previsin, nada
ms para asegurarse un capital en un momento dado por un siste
ma ms seguro que el del ahorro. Si se toma como base el hecho
de la muerte o de la vida de un tercero, podra tomarse
como cual
quier otro acontecimiento, hay por
no
qu exigir el inters.
De estos tres sistemas hay cpie eliminar ante todo este ltimo.
Xo exigiendo en el asegurado inters en la continuacin de la vida
del tercero, se dara lugar a abusos y a crmenes. No tenemos ms
que recordar el crimen de Castruceio.
Ahora, entre los otros dos sistemas el jurdicamente ms ver-
 XVI. SEGUROS EN ESPECIAL 339

dadero es el del Cdigo Italiano. Aunque la eficacia del contrato

se liga a un hecho o a una condicin que se relaciona personal
mente, directamente l, el tercero no es, en realidad, parte en
con el
contrato, el cual se concluye entre estipulante y asegurador. Pero si
es justo exigir slo el inters al estipulante, es muy conveniente
exigir que sea recabado el consentimiento del tercero sobre cuya
vida versa el seguro. No hay por qu creer que con esto se des
pertarn inquietudes
sus o se herir su susceptibilidad, como pre
tende Segovia, sino todo lo contrario. Esto, dice Holway, est
adems conforme con la tradicin de los, seguros sobre la vida. En
Genova, el
siglo XVI, se prohibi apostar sobre la vida del Papa
en

y de los altos personajes italianos sin su consentimiento.

Nuestro Cdigo rechaza expresamente la exigencia "del con
sentimiento o noticia de la persona cuya vida se asegura", pero
agrega que "el que contrate el seguro debe tener inters en la du
racin de la vida de la persona asegurada, a lo menos en el mo
mento del contrato". Podra sostenerse tambin, dado que el ar
tculo 549 dice que "la vida de una persona podr ser asegurada
en favor de interesado" que se exige tambin inters en el
un

beneficiario del seguro, cuando el seguro, adems de ser sobre la

vida de un tercero, fuese en beneficio de otro.

Hay que observar a nuestra ley, con el Dr. Holway, que dados
los motivos por que se exige el inters en el contratante, es ilgico
que lo exija slo en el momento del contrato.
Es tambin criticable que no se decida por la teora francesa
tanto ms cuanto que compaas exijan el con
no es raro que las
sentimiento del tercero, como medio de evitarse el peligro de que
el estipulante tenga intencin de precipitar el acontecimiento, ya

que no es probable que el tercero consienta cuando no est ciertsi-

mo de la perfecta honradez del estipulante.

En el art. 504 al enumerar las enunciaciones que toda pliza

de seguro debe contener, dice "exceptuando los que se hacen sobre
la vida". En efecto, stos estn regidos al respecto por el art. 551.
Como el inciso primero del art. 504 el art. 551 comienza exi
giendo la designacin del "da del contrato". As como el inciso
sexto de aqul exige "la poca en que los riesgos hayan de empezar

y acaban para el asegurador", el inciso cuarto del art, 551 exige

"la poca en que los riesgos, empezarn y acabarn para el asegu-
 340 DERECHO COMERCIAL

rador. Tampoco es sino repeticin, la sexta enunciacin requerida,.

"la prima o premio del seguro". "La cantidad por la cual se ha

asegurado" es tambin, como en todo seguro, exigida.

El inciso segundo exige "el nombre del asegurado" y el ter
cero "el nombre de la persona cuya vida se asegura". Como ob

serva Segovia, convendra que se consignasen otras indicaciones que

faciliten su identificacin, como seran el lugar de su nacimiento,

su filiacin, edad, profesin y domicilio Algunos Cdigos exigen .

que se haga constar el estado de salud de dicha persona.

La nulidad del seguro sobre la vida se opera especialmente

por varias circunstancias que el legislador ha sealado, teniendo en
cuenta, dice Obarrio, su propia naturaleza y razones de moral y de
justicia .

As, en primer lugar, si la persona cuya vida se asegura, haba

ya muerto en el momento del contrato, el seguro es nulo, aun cuan

do el fallecimiento no hubiese podido llegar a noticia del asegu

rado. Al apartarse con esto el Cdigo de la disposicin excepcional
que estableciera 514, lo hace porque no existe el mismo
en el art.
inters pblico, dice Segovia, en fomentar estos seguros como los
de mercaderas. Aqu no existe, dice Obarrio, el inters del comer
cio sino el inters privado y no hay razn para separarse como en
el art. 514, de la estrictez de los principios.
Por esto mismo no se justifica que la ley permita el pacto en
contrario .

"Es tambin nulo el seguro, dice el art. 554, si el que ha hecho

asegurar su vida se suicida, es castigado con la pena de muerte

o pierde la vida en desafo u otra empresa criminal". En cuanto
al suicidio la mayora de los autores sostienen que es causa de
anulacin del seguro; pero hay algunos eme tienen la opinin ex
trema contraria, mientras que otros se sitan en una posicin in
termedia y exigen, para que el suicidio no anule el seguro, que se

haya verificado al menos un ao despus de la celebracin del con

trato. Esta es la solucin de la jurisprudencia inglesa. Conside
ran los sostenedores de esta teora intermedia que con esto conci
llan todos los intereses, pues un ao es una garanta contra el
-"guro fraudulento, ya que es difcil que, de tenerlo, mantuviera
la decisin de matarse desde que se asegur. Contra esta teora y
l;i primera citada se argumenta con razones jurdicas y con razonas
 XVI. SEGUROS EN ESPECIAL 34L

de orden pblico, ms fuertes sin duda stas que aqullas. Los

principios esenciales de los contratos aleatorios quedaran violados
;si el suicidio anulase el seguro, dice Obarrio. A testo podra con
no

testarse que el suicidio es un hecho incierto como cualquier otro,

un riesgo, extraordinario, es, cierto, pero riesgo al fin y que si la
Compaa quiere correrlo no hay por qu impedrselo. Pero es que
existe un inters pblico en que seguros que cuenten con ese riesgo
no se realicen. Con ellos no se hara -sino fomentar el suicidio y
ste es ya demasiado frecuente para que se le estimule. Est bien,
pues, la resolucin de nuestro art. 554.
Se ha pretendido hacer cuestin de si el suicidio de que
una

nuestro Cdigo habla es el suicidio voluntario o tambin el invo

luntario. Si el suicidio es la destruccin voluntaria de la propia
vida noposible
es sostener entonces que el suicidio de un demente
o de perturbado pudiera anular el seguro.
un

Pero, debe probar que el suicidio ha sido tal el asegurador, o

debe el beneficiado por el seguro probar que no fu voluntario el
hecho que produjo la muerte del asegurado? Segn la jurispruden
cia' y la ley belgas, es al beneficiado al que corresponde probar

que el acto fu involuntario. Es el beneficiado, dice Herbault,

quien alega una excepcin, la locura del asegurado y le correspon
de la prueba. Obarrio es de esta misma opinin porque la pre
suncin de la ley es que toda persona est en su sano juicio, mien
tras no se pruebe lo contrario. Vidari, Vivante y Rubn de Cou

der, entre otros, sostienen que la prueba corresponde al asegura

dor. El que alega debe probar, dice Vidari. La regla, dice Rubn
Pe Couder, en caso de muerte del asegurado es la obligacin del

asegurador; la excepcin es su liberacin. Si el asegurador se pre

tende liberado, le corresponde entonces a l probar el hecho que
produce su liberacin. Reus in excipiendo fit actor. Cierto, dice
Vivante, que se le impone una prueba difcil, desde que toda la
familia del suicida est interesada en engaar ; pero peor, agrega,
sera exponer al beneficiario a la prdida del beneficio por impo
sibilidad de la prueba u obligar a la familia a violar ella misma
la tranquilidad del sepulcro. El Dr. Segovia entiende que la doc
trina adoptada por la ley belga es la ms conforme al derecho
riguroso de la prueba, pero que la doctrina contraria es ms racio
nal y ms humana, porque dice, en el orden regular de los actos
humanos el suicidio es una especie de demencia, por la dificultad
casi invencible de probar que fu involuntario, porque las conve
niencias de familia y de todo orden, requieren que se eche un
 342 DERECHO COMERCIAL

velo sobre esas desgracias inherentes a la humana miseria, porque

es favorable a los deudos del suicida cuya situacin debe ser pro

tegida y porque los intereses de la compaa aseguradora quedan

bastante garantidos con la usual clusula que exime de toda res

ponsabilidad cuando el suicidio tiene lugar antes de un plazo dado.

Una ltima cuestin respecto del suicidio es la de si es nulo

el contrato cuando se trata de un seguro sobre la vida de un

tercero y ste se suicida. En el sentido de la nulidad del seguro

se dice que asegur debe imputarse a s mismo el haber
el que
elegido una persona con propsitos suicidas. Entre el asegurador
que toma a su cargo un riesgo determinado y calculado por las
tablas de mortalidad y la persona sobre cuya vida se asegura, debe,
se dice, favorecerse a aqul ;' ese suicidio altera las bases tcnicas

y econmicas del seguro como el del propio contratante cuando

es su vida de la que se trata. En contra se arguye que el suicidio
del tercero es un hecho ajeno a la voluntad del contratante, que

equivale al hecho fortuito y cpie entre el

asegurador que como
profesin toma a cargo riesgos de muerte y el asegurado, que no
ha aumentado personalmente los riesgos, debe preferirse a ste.
A esta solucin lleg expresamente la ley belga y Van Hum-
beeck lo dijo expresamente en su informe. Nuestro Cdigo se de
cide tambin por la nulidad pues, como observa el Dr. Holway,
el suicidio que anula el seguro es el del "que ha hecho asegurar su

vida".
Laaplicacin de la pena de muerte anula el seguro porque,
dice Obarrio, de la ejecucin de una pena no es posible que nazca
un beneficio, un derecho emanado de una convencin lcita y por

que debe considerarse como si el estipulante hubiera puesto l

mismo fin a su propia vida, ya que es por su voluntad que come

ti el crimen que lo hace subir al cadalso. La solucin no deja,

por esto, de ser dura para la infeliz e inculpable familia del con

denado .

En cuanto a la muerte en desafo, debe anular el seguro porque

el duelo peligro actual, inminente,
importa incorporar un a los

peligros ordinarios. Adems, el duelo es un delito previsto y cas

tigado por las leyes penales de todos los tiempos.

Respecto de la muerte en otra empresa criminal debe enten
derse que el espritu de la ley ha sido referirse a la muerte que
fuese consecuencia directa e inmediata del delito como estableca
el Proyecto dd Dr. Segovia y otras leyes.
 XVI. SEGUROS EN ESPECIAL 343

Es asimismo nulo el seguro, dice el art. 555, en el caso que

ra persona que reclame el seguro, sea autor o cmplice en la muerte
de la persona asegurada, porque nadie lucrarse
-puede con su pro
pio dolo.
Los cambios de residencia, ocupaciones, estado y gnero de
vida del asegurado no hacen cesar los efectos del seguro a no ser

que fuesen tales que el asegurado no hubiese celebrado el contrato

o no lo habra celebrado en las mismas
condiciones, disposicin que
obedece a que la buena fe permite que una ele las partes em
no

peore la condicin de la otra, rompiendo la equivalencia de las

piestaciones respectivas. Por eso las plizas establecen la caduci
dad del seguro cuando el asegurado se haga militar en tiempo de

guerra o marinero o adopte el ofici de minero, bombero o ma

quinista. Pero como aqu ya no se trata de razones de orden pbli
co, la ley deja a la voluntad de las partes y a la apreciacin judi
cial variar el seguro o rescindirlo.
Observemos, antes de referirnos al art. 557, que el Cdigo
emplea mal la palabra "nulidad", porque, en ninguno de los casos
considerados hay verdadera nulidad sino una simple caducidad
del seguro en favor del asegurador.
El seguro sobre la vida para el caso de muerte no puede pro
ducir por regla general la efectividad de las acciones creadas por
el contrato en favor de los beneficiados, sino cuando la muerte se
ha producido realmente. De ah que el art. 557 en su primera

parte establezca que la ausencia con presuncin de fallecimiento

de la persona cuya vida ha sido asegurada no hace exigible la
cantidad asegurada, salvo pacto en contrario. Pero como dada la
posesin definitiva de los bienes al ausente, la ley lo considera
muerto, el art. 557 en su segunda parte dice que en ese caso1 Ios-
beneficiados pueden exigir el pago, bajo fianza de restituirla. Agre
ga que debe ciarse intervencin al asegurador.
 NDICE

I.

COMERCIO. DERECHO COMERCIAL. ACTOS D COMERCIO

1. Nocin del comercio. Concepto econmico y concepto jur

dico. Instituciones a las que lia dado origen su desarrollo.
Definiciones de Stracca, Seaccia, Verri, Romagnosi, Mass,
iBesilay y Vidiari 1
2. El Derecho Comercial como rama del Derecho Privado y
como parte del Derecho Pblico y del Derecho Internacional.
Carcter del Derecho Comercial* La cuestin bajo el
aspecto histrico. La cuestin desde el punto de vista

jurdico. La teora del Cdigo nico. Refutacin de sus

principales argumentos. El sistema intermedio. Sus

ventajas. Importancia prctica del problema. Principios
aceptados por nuesitra legislacin. ,La codificacin del De
recho Comercial. Ventajas e inconvenientes 4
3. Los actos de comercio. Importancia de la materia, La
teora de Delamarre y Leipoitvin. La doctrina de Vidari y
su influencia en el nuevo Cdigo Alemn. Las definiciones
de Obarrio y Siburu. La teora, de la circulacin de Thaller.

Apilicaciones. iLa opinin de Lyon Caen y Renault ... 10

4. 'Los actos de comercio segn el Cdigo Argentino. Carc
ter de la enumeracin. Diversas opiniones. Crtica de

Segovia al empleo de la palabra "adquisicin". Razn de

que deba ser a ttulo oneroso. La comercialidad de los in

muebles: opiniones de Portalis, Lyon Caen y Renault, Thaller,

Siburu, Obarrio y Segovia. El nimo de lucrar. Conse
cuencias. Adquisicin de mercaderas para servir al ejer
cicio de profesin no comercial. Cuestiones respecto del
gerente de peridico, el farmacutico, el fotgrafo. Si
debe el trabajo humano ser comprendido en el trmino "cosas

muebles". Inciso segundo. Inciso tercero. Comerciali

dad de las operaciones de cambio, banco, corredura y rema

te. Si el corretaje en materia civil es acto de comercio.

Solucin del Cdigo Italiano. Jurisprudencia al respecto.

340 IXD1CE

Pgs.
Inciso cuarto. Comercialidad de los papeles de comercio. -

Inciso quinto. Concepto de "empresa". Empresa de

fbrica. Diferenciacin del fabricante y el artesano. Las

empresas agrcolas: opiniones de Say y de Lyon Caen y Re

nault. Las empresas de construcciones: solucin francesa
y argentina, solucin italiana. Las empresas de espectcu
los pblicos. Comercialidad de las sociedades annimas:
diversas soluciones ; nuestra jurisprudencia al respecto.
Incisos sptimo a undcimo 14

II.

COMERCIANTES

1. Nocin del comerciante segn nuestro Cdigo. La capaci

dad. El ejercicio por cuenta propia del comercio: conse-

cuenoias. Hbito y profesin. Hbito sin profesin:

opiniones de Lyon Caen y Renault y Thaller. Profesin sin
hbito: opiniones de Thaller, Vidari y Obarrio: opinin de

Segovia y de la jurisprudencia. Si se requiere que sea la

profesin principal. Comercialidad de los actos del Estado.

Clasificaciones de los comerciantes. El pequeo comer

ciante: solucin del Cdigo Alemn. 27

2. Correlacin entre el comerciante y el acto de comercio. El
acto de comercio como base de la jurisdiccin y la legislacin
comercial 31
3. Capacidad para ejercer el comercio. Los menores de edad.
Los menores emancipados por matrimonio. Si la autoriza
cin para ejercer el comercio puede ser dada por los jueces.
Extensin de la capacidad del menor autorizado. La mujer
casada autorizada para ejercer el comercio. Bienes que

obliga. La mujer divorciada y separada de bienes. Autori

zacin por los jueces. Extensin de la capacidad de la mu

jer casada. Si puede contraer una sociedad mercantil.

Retiro de la autorizacin. Otras incapacidades para ejercer
profesionalmente el comercio. .
32
4. Obligaciones de los comerciantes. Inscripcin en la mate
ria. Efectos. Sancin de la
inscripcin.
no Registro
pblico de comercio. Origen de los Registros de Comercio.
Sistema alemn: efectos especiales de la inscripcin.
Sistema suizo. Sistema espaol. El Registro entre nos

otros. Posibilidad y efectos de la inscripcin fuera de tr

mino. Libros de comercio. Inters privado e inters p
blico. Sistema alemn y suizo. Libros indispensables y
libros auxiliares. Formalidades extrnsecas. Formalidades
intrnsecas. Idioma en quo deben ser llevados los libros:
solucin francesa, solucin alemana, solucin argentina. El
 NDICE

secreto de los libros de comercio. Su exhibicin en juicio.

Casos diversos. Fuerza probatoria: condiciones exigidas.
Casos. Conservacin de los -libros. Diversos sistemas.
Efectos del transcurso del trmino. Rendicin de cuentas.
Quienes estn sometidos a esta obligacin. Tiempo y
forma en que debe cumplirse .

-Auxiliares de los comerciantes. Razn de su existencia.

El factor. 'Semejanzas y diferencias entre el mandato del
factor y el del comisionista. Requisitos para ser factor.
Extensin de sus facultades. Accin que se tiene en el caso

del artculo 139. Dependientes. Quienes son considerados

tales. Solucin del Cdigo Alemn. Carcter del contrato
del dependiente. Diferencias con el factor. Derechos y

obligaciones comunes a factores y dependientes . .

III.

BOLSAS DE COMERCIO

1. Acepciones de la palabra Bolsa. Historia de la institucin.

Diferencias de las legislaciones a este respecto. Opinin
de Thaller. Inconvenientes de las Bolsas Oficiales: la "cou-
lisse". El sistema espaol. El sistema argentino. Di
ferentes clases de Bolsas. Funcin econmica de las Bolsas.

Negociacin de productos o valores. Normalizacin de

los precios. La especulacin . .
. .
.
. . . .

2. Operaciones de Bolsa. Nocin de las operaciones a plazo.

Liquidaciones. Operaciones en firme y operaciones a prima:
su origen. El pase. Concepto, utilidad y aplicaciones.
Naturaleza del pase. El juego de Bolsa. Sus inconvenien
tes. Diversos sistemas para contenerlo. Soluciones le

gislativas. Legislacin argentina. Proyecto Segovia.

'

Sistema en vigor. Sus desventajas. Jurisprudencia. .

IV.

CONTRATOS COMERCIALES EN GENERAL

1
/
./'Carcter de las relaciones jurdicas que engendra el comercio.

/ Diversas clases de contratos comerciales ,,,... .

..,;,.,, ;.,- .

$. El consentimiento en los contratos comerciales. Acepciones

de la, palabra consentimiento. Consentimiento tcito y con

sentimiento expreso. Artculo 1144 del Cdigo Civil. Con

tratos entre ausentes. poca de la formacin del contrato.
La cuestin en Derecho Romano y en Derecho Civil, Fran-
 348 NDICE

Pgs.
cs. Solucin del Cdigo Alemn. Disposiciones de nues

tro Cdigo Civil. Conciliacin de los preceptos legales por

la aplicacin de la doctrina de Winscheid. Disposiciones de
la ley comercial

-Interpretacin de los contratos comerciales. Razn de ser

de las reglas establecidas en el Coligo de Comercio. Efectos

de los contratos comerciales. Traspaso de la propiedad y de

los riesgos. 'La condicin resolutoria en materia comercial.

!j4. Prueba de los contratos comerciales. Diferencias con el De

recho Civil. La correspondencia epistolar. La correspon
dencia telegrfica. La prueba de la fecha. Omisin de
formalidades legales. La causa en los contratas comer

ciales 84

COMPRA-VENTA

$ 1. Importancia de este contrato. Concepto. La compra-venta

comercial. Crtica del artculo 450. Compra-ventas que
no se consideran mercantiles. 89
2. Naturaleza del contrato. Su forma. Elementos esencia

les. Ofertas indeterminadas. Venta de cosa ajena:

comparacin con el Derecho Civil. Promesa de venta de
cosa ajena: opiniones de Obarrio y Segovia. Precio.
Modalidades: semejanzas y diferencias con el Derecho
; Civil 97
3. Derechos y obligaciones del vendedor y del comprador. En

trega de la cosa. Transferencia de da propiedad y de los

riesgos. Tradicin simblica. Efectos de la mora.

Eviccin. Vicios redhibitorios. Acciones a que dan lugar

y poca de producirlas. Entrega de la factura. Pago
del precio 97
^ 4. Auxiliares de las ventas. Rematadores martilieros. Re
quisitos. Derechos y obligaciones. Comisin. Ca
sos 103

VI.

MUTUO Y DEPOSITO

c 1. El prstamo comercial. Definicin del Cdigo. Crticas de

Segovia y Obarrio. Obligaciones del mutuario. Trmino
del contrato y lugar de su ejecucin . \ 107
:' 2. Intereses: diversas especies. Intereses moratorios. Fija
cin del inters cuando no ha sido expresamente determinado:
crtica de nuestro Cdigo. Presunciones legales. Ana
tocismo ing
 NDICE 349

Pags.
3. El Definicin
depsjto^cxxo^ial. del Cdigo: crtica.
Requisitos para la comercialidad. La morosidad como requi
sito del depsito comercial: opinin de Vidari: solucin del
Cdigo Suizo. Naturaleza del contrato. Diversas clases
de depsito. Diferencias con el Derecho Civil respecto del
depsito irregular. Obligaciones del depositario. Particu
laridades del depsito de ttulos. Depsitos en los Bancos. 111
4. Empresas de depsito. Barracas. Importancia econmica.
Obligaciones de los barraqueros y administradores de casas
de depsito. Sus responsabilidades. Derechos y privi
legios 113

VII.

FIANZA Y PRENDA

1. Fianza comercial. Diversos sistemas. : Importancia de este

contrato. Su naturaleza. Prueba. Especies .... 117
Efectos de la fianza comercial. Diferencias con la fianza.
civil. -

Diversas opiniones sobre la aplicabilidad de determi

nadas disposiciones del Cdigo Civil 118
-Prenda comercial. Acepciones diversas de la palabra prenda.
Metodologa. Razn de ser de este contrato. Su im
portancia. Su naturaleza. Comercialidad de la pren
da . .
120
4.:Efectos respecto de las partas y respecto de terceros. For
ma. Si el artculo 581 del Cdigo de Comercio debe consi
derarse complementado por los artculos 3217 y 3218 del

Cdigo Civil. -

Solucin de la jurisprudencia. Proyecto

Bengolea. iCosas que pueden darse en prenda. Caucin de
ttulos. Venta de la prenda : disposioiones legales al res

pecto 121

VIII.

MANDATO, COMISIN Y CORRETAJE

Mandato comercial. Nocin. Especies. Efectos.

Conclusin
omisin. Sistema francs y espaol. 'Sistema belga, ita
liano y alemn. Opinin de Delamarre y Lepoitvin. La

comisin en nuestro Cdigo. Diferencias con el mandato,

la locacin de servicios, la corredura y el mandato dado a los

factores. Importancia actual de la comisin .....

Relaciones entre los contratantes. Obligaciones del comi-

.sionista. Aqtos que le estn prohibidos. Substitucin.
 350 NDICE

Derechos del comisionista. Comisin del "credere". Di

versas teoras sobre su naturaleza. Delamarre y Lepoitvin^
Lyon Caen y Renault, Thaller, Obarrio y Segovia. Cuestio
nes a que da lugar. Derecho de retencin y privilegio. .
12\>
S 4. (Corretaje. Metodologa. Diferencias con el mandato y la
comisin. Si el corredor es comerciante. Carcter del

corretaje en nuestra legislacin. Requisitos para ejercerlo.

Libros que debe llevar el corredor. Fuerza probatoria.
/
Obligaciones de los corredores. Actos que les estn prohibi
dos. Sanciones. Procedencia de la destitucin. Quiebra
de los corrdores. Los agentes de Bolsa 138

J IX.

SOCIEDADES COMERCIALES

1. Semejanzas y diferencias entre la asociacin y la sociedad.

Criterio de diferenciacin de Thaller. Caracteres especficos ,

de la sociedad. Constitucin del capital social por medio

de aportes. Nocin del aporte: diversas clases; especialidad
del aporte de industria: crdito comercial y crdito poltico.
Locacin simultnea a las ganancias y a las prdidas. Co
nexidad y simultaneidad. Sociedades leoninas. Clusulas
permitidas. "Affectio societatis". Distincin de la socie
dad y el prstamo o la locacin con participacin en los bene
ficios. Sociedad y comunidad .
147
2. Sociedades civiles y comerciales. Diferentes criterios para

distinguirlas. Dificultades que originan las sociedades mix

tas. Legislacin argentina y legislaciones extranjeras.
Consecuencias de la distincin 152
^ 3. Antecedentes histricos de las sociedades comerciales. La
sociedad en Roma y en la Edad Media 155
< 4. Sociedades extranjeras. Existencia internacional de las so

ciedades comerciales. Distintas clases de sociedades extran

jeras segn el Cdigo de Comercio. i;>7

5. La sociedad sujeto de derecho. Distingas clases de personas

jurdicas en la legislacin argentina. Personalidad de las

sociedades comerciales: legislacin civil y comercial. Teo
ras diversas sobre la personalidad de las sociedades. . .
ifjo
6. Forma y prueba del contrato de sociedad. Estipulaciones de
la escritura. Publicidad. La inscripcin y las publicaciones
peridicas. Las reformas al contrato. Efectos de la pu
blicidad. Requisitos para entablar las acciones sociales. .
1(33
7. Sancin de la inobservancia de la forma. La cuestin de
Derecho Francs. Las ordenanzas de 1629 y 1673. El
Cdigo de 1807 y la ley de 1867. Carcter de la nulidad del
artculo 56 de la ley de 1867. Consecuencias. Soluciones
de la doctrina y de la jurisprudencia. Efectos de la nulidad.
 NDICE 351
;'

Pg
Opinin de Thaller. El sistema italiano. El Cdigo de
1865. Debate de 1875. Proyecto Mancini. Interpreta
ciones de artculo 99. Refutacin de la teora de Bonelli
por Vivante. El problema en Derecho Argentino. El art.

296, inciso 2o. Opiniones de los Dres. Siburu, Cruz, iSegovia,

Obarrio y Moreno. Jurisprudencia de los tribunales. Efec
tos de la nulidad. ......'. , 65

i >* SOCIEDADES EN ESPECIAL

f
I
Diversas clases de sociedades comerciales. La responsabili
y.
dad de los socios: sociedades limitadas e ilimitadas. La
clasificacin jurdica y la clasificacin econmica ....
183
Sociedades colectivas. Su origen. Definicin. Examen de
sus caracteres. Administracin de las sociedades colectivas.
Prohibiciones a los socios 1$4
|3. -Sociedades en comandita. Caracteres. Origen. Impor
tancia. Requisitos. Ingerencia del comanditario en las
operaciones sociales. Relaciones de los terceros con el co

manditario. Las comanditas por acciones .- li

|4. Sociedades de capital e industria. Definicin. Crtica de

las disposiciones del Cdigo .
1.91
Sociedades cooperativas. Caracterstica. Aspecto econ
mico. Diversos tipos de sociedades cooperativas. Origen
e importancia actual. Las cooperativas agrcolas. Aspecto
jurdico. Evolucin de las sociedades cooperativas. Diver
sos sistemas para el reparto de las utilidades. .... 192
6. Sociedades accidentales. Definicin. Caracteres. Con- i
secuencias. Si se trata de verdaderas sociedades. 195
. .
.
f

a SOCIEDADES DE INTERS

-Derechos y obligaciones de los socios. S*u duracin.

Aportes. Beneficios y prdidas. Administracin.

Acciones de la sociedad contra los socios y de stos contra

aqulla. Relaciones de los terceros con los socios y con

la sociedad .

-De la disolucin. Rescisin parcial. Carcter de la enu

meracin del artculo 410. Efectos de la rescisin parcial.

Disolucin total. Anlisis de las causas de disolucin
Efectos con relacin a terceros. Clusula en vtirtud de
la cual un socio se hace cargo del activo y pasivo.
3. -De la liquidacin y particin. Definicin y objeto. Nom-
352 NDICE

rngs.
bramiento de los liquidadores. -

Sus funciones y faculta-

des. Efectos de la liquidacin -

Caso en que haya me-

'

ores interesados. \. . . .

-Del modo de dirimir las diferencias entre socios. -

Origen
e historia del arbitraje. Sistema seguido por nuestro

Cdigo

<rt\v

J SOCIEDADES ANNIMAS

1. Consideraciones generales. Caracteres de la sociedad an

nima. Definiciones de Thaller y Segovia. Definicin del
Cdigo: su crtica. Limitacin de la responsabilidad.
Los dividendos ficticios: opiniones de Segovia, Obarrio y
Siburu. Denominacin: incumplimiento del capital legal.
Reparto del capital en acciones. .
209
2. 'Acciones. Importancia econmica. Ventajas e inconve
nientes. Comparacin con el inters del comanditario.
Signos distintivos de la accn: su examen. negociabi
-

La
lidad: teora de Thaller. Carcter jurdico de la accin.
Distintas olases de acciones. Las acciones de aporte.
sus peligros. Las partes beneficiaras o de fundador:
nocin; su desarrollo en Francias; sus ventajas; nuestro

Cdigo al respecto. Contenido de las acciones. Dere

chos y deberes de los accionistas |. . . .

.Obligaciones. Razn de su existencia. Comparacin con

las acciones. Diferencia con los prstamos comunes.

Necesidad de una legislacin especial. Los artculos 365

368 del Cdigo: sus ventajas y sus inconvenientes: crti
cas de Siburu y Segovia. La ley 8875, su exposicin
crtica !. 218

XIII.

SOCIEDADES ANNIMAS

(Continuacin)

. Constitucin de las sociedades annimas. Examen del ar

tculo 318 del Cdigo de Comercio: su crtica. Distintas

formas de constitucin. Constitucin simultnea o inme
diata. Constitucin sucesiva o escalonada: su mecanis
mo. Opiniones de Siburu y Segovia sobre si la constitu
cin provisoria debe hacerse en escritura pblica. El
programa de suscripcin: enunciaciones exigidas. Ventajas
 NDICE 353

fgs.
de los fundadores: deficiencias de nuestro Cdigo. 'La
suscripcin. La asamblea constitutiva: vacos de nuestra
ley. La publicidad de los estatutos: el proyecto del P. E.
Responsabilidad de los fundadores. Autorizacin guber
nativa: su origen y su historia. Crtica de ese requisito.
Escuelas liberal, socialista e intervencionista. La re

glamentacin y la autorizacin. Sistema

legislacin de la
argentina: sus defectos. Inspeccin de sociedades anni
mas: su inconstitucionalidad 23
2.- Legislacin extranjera sobre constitucin de sociedades
annimas. Conveniencia de la legislacin comparada en

esta mtenla. La legislacin francesa: semejanzas y defi

ciencias con la ^ties/tra. La publicidad: ley de 19-0-7.
Sistema de 1*. ley de 1857 para evitar la mayoracin de los
aportes "in natura": ley de 1893. El Cdigo Italiano: ven

tajas de su sistema sobre el francs y el argentino. Reglas

para la suscripcin y el pago. La, asamblea constituyente.
Prohibiciones a los fundadores. El Cdigo Alemn.
Las leyes anteriores. Constitucin simple: simultnea o

sucesiva. Clusulas esenciales y relativamente esenciales.

l Intervencin de los administradores. El comit de vigi
lancia y los empleados revisadores. Las asambleas cons-

I tituyentes: garantas que ofrecen. Publicidad. Consti-

\ tucin calificada : clusulas que la determinan y garantas

\. especiales que ofrece. . 239
-Administracin y fiscalizacin de las sociedades annimas.
Nombramiento de los administradores, su carcter jur
dico: sus responsabilidades; prohibiciones legales; caucin.
. Nombramiento de los sndicos: sus funciones, deberes y

responsabilidades. Sociedades concesionarias. Gerentes:

su carcter y atribuciones: balances. Reparto de utilida
des. Fondo de reserva. Dividendos reales y ficticios. 247

,j^"CT Asambleas generales. Sus atribuciones y facultades.

facultades. Distintas clases de asambleas. Termino

loga de nuestro Cdigo y de los extranjeros. Convocato

ria: orden del da; "quorum" ; mayora. Nulidad y suspen

sin de las resoluciones. Asambleas extraordinarias o

para resolver cuestiones extraordinarias: "quorum" y ma

yora; casos. Derechos de los disidentes. Observaciones

que sugiere la fusin de sociedades. Accionistas residen

tes en el extranjero 251

?
5. Disolucin y liquidacin de las sociedades annimas. Dis

tintas causas de disolucin. Diferencia con las sociedades

civiles y las dems sociedades comerciales. Quiebra de

las sociedades annimas. La disminucin del capital como

de disolucin: sistemas legislativos. Li

causa, diversqs
quidacin . .
.
. . . ... ...
259
 354 NDICE

XIV.

TRANSPORTE

Pgs.
1. Definicin. Importancia y utilidad de este contrato.
Carcter jurdico: diversas opiniones. Naturaleza. Ob

jeto. Personas que intervienen en el contrato. Metodolo

ga: crtica del Cdigo. Carta de porte: cuestiones a su

respecto. Libros que debe llevar el empresario de trans

porte 265
2. Obligaciones y responsabilidades de los porteadores. Res

ponsabilidad en caso de retardo: cuestiones a que da lugar el

art. 188; jurisprudencia al respecto: voto del Dr. Esteves en

el juicio "Freitas, Urquijo y Ca. contra F. O. P." Comisin

de transporte: teora de Thaller; arts. 163 y 171. Clusulas
excluyentes o restrictivas de la responsabilidad: la doctrina y
la legislacin 270
3. El transporte por ferrocarril:
especialidad e importancia.
Disposiciones legales: arts. 177, 184, 187 y 204 282
4. Obligaciones y derechos de los cargadores. Plazos estable
cidos para el cumplimiento de aqullas y el ejercicio de
stos 285

1AVYN
XV

I
SEGUROS EN GENERAL

;; 1. Antecedentes histricos. Comercialidad del contrato: di

versos sistemas. Seguro mutuo y seguro a prima .
pag. 289
2. Definicin y caracteres del contrato del seguro. Elementos
esenciales. Consentimiento. Capacidad. Inters. El
acreedor quirografario. Objeto. Seguro violatorio de le
yes extranjeras: diversos sistemas. Cosa asegurada. Se
guro sobre buenas o malas noticias. Seguro del lucro espe
rado. Riesgo 293
3. Forma y prueba. Pliza: sus enunciaciones: carcter de
stas. Efectos del contrata. Obligaciones del asegurado.
Reticencias. Obligaciones del asegurador. Nulidad y res

cisin del seguro. Consecuencias de la rescisin. Cambio

de dueo de la cosa asegurada: sistemas diversos .. . . qqo

^ 4. Seguro por cuenta ajena. Casos diversos. Requisitos:

BU anlisis y cuestiones que suscitan. Efectos del seguro
por cuenta sin mandato. Seguro a favor de tercero. Teo
ra de Thaller. -

Otros sistemas. Jurisprudencia. Pro-

to O'FarrelL Ley 3942. Naturaleza del seguro por
cuenta ^07
^i^KB&BesmmR&mmm*g&s$%.