EL LEGADO DEL POSITIVISMO JURÍDICO

Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas:

Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio Bulygin
Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini
2
 JUAN RUIZ MANERO
Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante

EL LEGADO
DELensayos
Ocho POSITIVISMO JURÍDICO
sobre cinco autores positivistas:
Hans Kelsen
Norberto Bobbio
Eugenio Bulygin
Luigi Ferrajoli
Riccardo Guastini

PALESTRA TEMIS

Lima-Bogotá
2014
 n
P ENSAMIENTO
ó
i
c
J URÍDICO
c
e
l

C ONTEMPORÁNEO
o
C

Directores:
Manuel Atienza
Universidad de Alicante
Luis Prieto Sanchís
Universidad de Castilla – La Mancha
Coordinadores:
Pedro P. Grández Castro
Hugo Enrique Ortiz Pilares

N.º 14
EL LEGADO DEL POSITIVISMO JURÍDICO
Ocho ensayos sobre cinco autores positivistas:
Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eugenio Bulygin
Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini

Primera edición, abril 2014

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esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
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HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N° 2014-05552
ISBN:
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en Perú Printed in Peru
 ÍNDICE GENERAL

NOTA PRELIMINAR:
Sobre el legado del positivismo jurídico del siglo XX ..............................7
I. SOBRE HANS KELSEN ...........................................................................33
Ensayo 1: Cincuenta años después de la segunda
edición de la Reine Rechtslehre. Sobre el trasfondo
de la teoría pura del derecho y sobre lo que queda de ella ............... 35
Ensayo 2: Sobre la interpretación genovesa de Kelsen.
Kelsen como realista
realista............................................................................53
............................................................................53

II. SOBRE NORBERTO BOBBIO ...................................................................77

Ensayo 3: Bobbio y los conceptos de norma
jurídicamente última ........................................................................... 79

III. SOBRE EUGENIO BULYGIN ...................................................................99

Ensayo 4: Algunas concepciones del Derecho
y sus lagunas ...................................................................................... 101
Ensayo 5: Seguimos discutiendo sobre permisos
y concepciones del Derecho ............................................................. 141

5
 El legado del positivismo jurídico

IV.- SOBRE LUIGI FERRAJOLI.................................................................... 159

Ensayo 6: Cuatro manifestaciones de unilateralismo
en la obra de Luigi Ferrajoli ............................................................. 161
Ensayo 7: A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli.
Una nota sobre reglas, principios, “soluciones en abstracto”
y “ponderaciones equitativas” .......................................................... 177

V.- SOBRE RICCARDO GUASTINI ............................................................... 203

Ensayo 8: Interpretación jurídica y direcciones de ajuste.............. 205

ÍNDICE ANALÍTICO ....................................................................................225

ORIGEN DE LOS ENSAYOS ..........................................................................229

6
 Nota preliminar
SOBRE EL LEGADO DEL POSITIVISMO JURÍDICO
DEL SIGLO XX

1
Recojo aquí un total de ocho trabajos referidos a cinco
autores iuspositivistas: Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Eu-
genio Bulygin, Luigi Ferrajoli y Riccardo Guastini. Con una
sola excepción
dedicados —constituida
a Eugenio Bulygin,por el primero
de 2005— de los
se trata ensayos
de trabajos
correspondientes a los años 2010 a 2013. Naturalmente, me
gustaría poder indicar que todos ellos obedecen a una línea de
trabajo previamente planificada, orientada a examinar algunas
de las principales manifestaciones del positivismo jurídico del
siglo XX, de forma que ello pudiera servir como base para un
balance de la aportación de esta corriente. Pero las cosas no son
así. Todos y cada uno de los trabajos aquí incluidos obedecen

7
 Juan Ruiz Manero

a circunstancias ocasionales: celebraciones de aniversarios,

invitaciones para participar en obras colectivas o congresos1.
Hegel creía que la razón era tan astuta como para utili-
zar las pasiones humanas para orientar la historia conforme
a sus finalidades. Comprendo que esta evocación de Hegel
haga sonreír a más de uno: y yo no creo, desde luego, en una
historia teleológicamente orientada por la razón; no creo que
en la historia humana todo lo real sea racional, como quería
Hegel, sino que pienso más bien, como dijo en alguna ocasión
Manuel Sacristán, que no lo es casi nada 2. Pero en la historia
individual sí es posible, a mi juicio, una operatividad modesta
y benévola de la astucia de la razón. Modesta, porque no se
trata de una razón existente de forma independiente de los
1 El primero de los ensayos dedicados a Kelsen y el que se ocupa de Bobbio
se originaron por celebraciones académicas de sendos aniversarios: del
cincuentenario de la obra cumbre kelseniana, —la segunda edición de
la Reine Rechtslehre—, y del centenario del nacimiento de Bobbio,
respectivamente. El segundo de los ensayos kelsenianos tuvo su origen
en un pequeño congreso sobre el realismo jurídico, organizado por los
filósofos del derecho genoveses en junio de 2013, en el que lo presenté
como ponencia. Por lo que se refiere a Eugenio Bulygin, el primero de
los ensayos aquí incluidos tuvo su causa en la invitación que me hizo
Fernando
lagunas enAtria para realizar
el derecho que preparaban
una contribución
en ese momento
a un libroEugenio
colectivo
Bulygin
sobre
y él mismo. El segundo de los ensayos bulyginianos, por su parte, fue mi
dúplica a la réplica de Bulygin al primero de ellos. Los dos ensayos sobre
Ferrajoli se sitúan en la estela de la discusión en torno al opus magnum de
este autor, Principia iuris, discusión en la que participaron casi todos los
filósofos del derecho europeos de alguna relevancia. Finalmente,
Finalment e, el ensayo
sobre Riccardo Guastini debe su existencia a la invitación de Federico
José Arena para que compusiera un epílogo a un número de la revista
Discusiones, del que él fue editor, dedicado a discutir la teoría guastiniana
de la interpretación jurídica.
2 SACRISTÁN LUZÓN, Manuel: “¿Qué Marx se leerá en el siglo XXI?”, en
Mientras tanto, N° 16-17, 1983, p. 130.

8
 Nota Preliminar

sujetos individuales y que opere por medio de estos como

sus instrumentos, sino de la razón que forma parte de cada
conciencia individual; benévola, porque puede, a posteriori,
aportar coherencia
cuyos episodios a un
haya retazo
sido de en
vivido vida
suindividual,
momento porcadaeluno de
sujeto
como aislado e independiente de los otros.
Viene esto a cuento por lo que acabo de decir acerca del
origen ocasional de todos los trabajos incluidos en esta pequeña
recopilación. Y es que, pese a ello, cabe una lectura unitaria
de los mismos, lectura unitaria cuyo precipitado viene a ser
una especie de balance del legado del positivismo jurídico.
Naturalmente, esa lectura unitaria es posible porque, pese al
carácter
ellos ocasional
no sólo, comodeeslos diversos
natural, unatrabajos, subyace a todos
misma concepción de la
Filosofía del Derecho —que no ha cambiado en el breve lapso
de tiempo en que se han redactado los ensayos aquí incluidos—,
incluidos—,
sino también una misma preocupación por deslindar ddesd esdee la
la
perspectiva de tal concepción —como se hace expresamente
en el primero de los ensayos sobre Kelsen
Kel sen aquí recogidos—
lo que está vivo de lo que está muerto en la herencia del
positivismo jurídico.

2
En fecha ya tan lejana como 1968, Robert Summers es-
cribió que “la expresión ‘positivista jurídico’ se usa hoy para
cubrir una amplia variedad de puntos
p untos de vista” heterogéneos
entre sí, hasta el punto de que “ningún filósofo del Derecho
sostiene hoy todas esas opiniones”; de ahí concluía Summers
que “sería mejor para la Filosofía del Derecho abandonar el
término ‘positivista’, pues es un término radicalmente ambiguo

9
 Juan Ruiz Manero

y predominantemente peyorativo”3. Que se trata de un término

radicalmente ambiguo es indudable: unos años antes Norberto
Bobbio distinguió tres sentidos independientes
indep endientes en los que usa-
mos
comolateoría
expresión positivismo
del derecho jurídico
provista (comorasgos
de ciertos enfoque general,
específicos
y como ideología sobre el derecho)4 y Felipe González Vicén
trazó la distinción entre el positivismo como “modo general de
entender
ente nder la real
realidad
idad jurídica” y las diversas
diversas tteorías
eorías de
dell positivis
positivismo
mo
jurídico: el positivismo historicista, el positivismo normativista
o el realismo jurídico5. Hoy es usual la distinción entre tres va-
riedades de positivismo jurídico: el positivismo jurídico “duro”
o excluyente, el positivismo jurídico “blando” o incluyente y el
positivismo jurídico “ético” o normativo. No se trata ahora de
tres teorías distintas del Derecho, que compartieran todas ellas,
por decirlo con González Vicén, esa concepción general sobre

3 SUMMERS, ROBERT: “Legal Philosophy Today - An introduction”, en

Summers (ed.), Essays in Legal Philosophy , University of California
Press, Berkeley, 1968, pp. 15-16. Mucho más recientemente, Kent
Greenawalt ha reiterado la opinión de Summers: “en el momento
actual de la historia del pensamiento jurídico en los Estados Unidos, la
etiqueta ‘positivismo jurídico’ puede ser, pri
princi
ncipal mentee, un asunto de
palment

fuerza retórica, posiciones

genuinamente ahora de ordinario negativa,
serias. Si esto esmás
así,que algo ser
puede quepreferible
clarifique
avanzar en los desacuerdos reales habiéndonos
h abiéndonos liberado de esa etiqueta.
Como mínimo, los teóricos deberían explicar muy cuidadosamente
cómo usan exactamente la etiqueta” ( GREENAWALTH , Kent: “Too Thin
and Too Rich: Distinguishing Features of Legal Positivism”, en Robert
P. George (ed.): The Autonomy of Law. Essayson Legal Positivism,
ClarendonPress, Oxford, 1996, p. 19.
4 BOBBIO, Norberto: “Positivismo jurídico”; “Jusnaturalismo y positivismo
jurídico”, ambos en El problema del positivismo jurídico, trad. esp. de
Ernesto Garzón Valdés, Fontamara, México, 1992, pp. 37 ss. y 67 ss.
5 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe: “Sobre el positivismo jurídico”, en Estudios de
filosofía del derecho, Universidad de La Laguna, 1979, pp. 177 ss.

10
 Nota Preliminar

el Derecho que serviría como línea de demarcación entre las

posiciones positivistas y las que no lo son. Se trataría, más bien,
bi en,
de tres modulaciones distintas de esa concepción general o, si
preferimos decirlo con Bobbio, de tres variantes del positivis-
mo como enfoque acerca del derecho y, más específicamente,
de una de las tesis que se suelen considerar, dentro de él,
nucleares: la de la separación conceptual entre el derecho y la
moral. De acuerdo con la variante excluyente, los criterios de
validez jurídica no podrían incluir nunca consideraciones morales;
la variante incluyente afirmaría que dichos criterios de validez
no tendrían por qué incluir siempre consideraciones morales; la
variante normativa, por su parte, pondría el acento en que estos
criterios de validez no deberían incluir nunca consideraciones de
ese género. De forma que la triple distinción de Bobbio —posi-
tivismo como enfoque, como teoría y como ideología— no logra
desambiguar por completo la expresión ‘positivismo jurídico’:
la distinción entre los positivismos excluyente, incluyente y
normativo muestra que la ambigüedad se vuelve a producir
al menos en el interior mismo del positivismo como enfoque.
El carácter ambiguo de la expresión “positivismo jurídico”
resulta, pues, indudable. Más discutible resulta, desde luego,
que “positivismo” se utilice siempre proyectando una actitud
peyorativa hacia como
que se presentan las teorías delaDerecho,
adeptos o hacia
él. Tal actitud los juristas,
peyorativa está
presente, desde luego, cuando quien habla de “positivismo”
se considera a sí mismo fuera de él: entonces caracterizará,
usualmente, como “positivistas”, aquellas tesis sobre el derecho
que le produzcan una mayor antipatía. Quienes se consideran
a sí mismos positivistas, por el contrario, tenderán a definir
“positivismo jurídico” incluyendo entre las notas con las que
caracterizan tal concepto tesis por las que sienten un gran ape-
go, aunque no versen (al menos, de manera directa) sobre el
11
 Juan Ruiz Manero

Derecho. Así, por ejemplo, Eugenio Bulygin ha incluido entre

las propiedades definitorias del positivismo jurídico, además
de tesis relativas al derecho, una tesis relativa a la naturaleza de
los juicios morales y ha escrito en algún momento que “perso-
nalmente, prefiero considerar el escepticismo ético como una
característica definitoria del positivismo jurídico”6. Muy dis-
tinta es la posición de Juan Carlos Bayón, quien se siente lejano
de muchas de las tesis históricamente vinculadas al positivismo
jurídico, pero desea, sin embargo, seguir formando parte de los
encuadrados en el mismo. Esta me parece que es la razón de
que, a pesar de su desdén por “las disputas que se libran sólo
en el mundo encantado de las definiciones estipulat
estipulativas”
ivas”7, pre-
sentereduce
que una caracterización
su “contenidominimalista
mínimo” a algo
del positivismo
que él mismo
jurídico
hace
suyo, a saber “la aceptación de una ontología convencionalista
en relación con el Derecho”, lo que implica que los criterios
de corrección o validez jurídica lo son en virtud de que son
criterios compartidos por la comunidad de referencia, aun
cuando “para poder afirmar que la comunidad comparte efec-
tivamente ciertos criterios de corrección, no es necesario que
cada uno —y ni siquiera que alguno— de sus miembros sea
capaz de articular y expresar exhaustivamente dichos criterios,

6 BULYGIN, Eugenio: “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”,

en Doxa, N° 4, 1987, p. 83. En un sentido semejante se manifiesta en
CARACCIOLO, Ricardo: “Entrevista con Eugenio Bulygin”, en Doxa, N°
14, 1993, pp. 509 ss. Posteriormente, Bulygin ha cambiado su opinión al
respecto, convencido por algunas observaciones de Ricardo Caracciolo, y
ha escrito que “contrariamente a mi opinión anterior, el positivismo es,
en principio, compatible con el objetivismo moral” ( BULYGIN, Eugenio:
El positivismo jurídico, Fontamara, México, 2006, p. 119.
7 BAYÓN, Juan Carlos: “El contenido mínimo del positivismo jurídico”,
en Virgilio Zapatero (coord.): Horizontes de la filosofía del derecho.
Homenaje a Luis García San Miguel, Universidad de Alcalá, vol. 2, p. 37.
12
 Nota Preliminar

ni que haya acuerdo perfecto en las aplicaciones efectivas de

los mismos”8. La disputa acerca de las propiedades definitorias
de ‘positivismo jurídico’ parece estar bien lejos de ser una dis-
puta de tipo lexicográfico: no se trata en absoluto de poner en
claro en qué sentido se usa entre los juristas y los teóricos del
derecho la expresión ‘positivismo jurídico’.
jurídic o’. Y tampoco se trata
de una disputa entre distintas definiciones estipulativas que se
orienten por la pretensión de proporcionar un concepto que
aporte mayor rendimiento explicativo que las estipulaciones
rivales. Cuando se discute acerca de las propiedades definitorias
de ‘positivismo jurídico’ se trata, desde luego, de una disputa
entre definiciones estipulativas, pero se trata de definiciones
estipulativas
estipulati vas que no parecen perseguir otra finalida
finalidad,
d, al menos
centralmente, más que la de marcar territorio por parte de cada
uno de los contendientes: quienes se ubican entre los antipo-
sitivistas considerarán como tesis definitorias del positivismo
jurídico aquellas tesis sobre la naturaleza del Derecho, de los
valores jurídicos, del razonamiento aplicativo, que les parez-
can más rechazables; quienes se ubican entre los positivistas
seleccionarán, de entre el conjunto abigarrado, heterogéneo y
hasta inconsistente de tesis que aparecen históricamente vin-
culadas a la tradición positivista, aquellas que están dispuestos
a defenderesclarecimiento
esperarse como propias. De ahí que
alguno de no
las pueda,
disputasenenmitorno
opinión,
a la
definición de ‘positivismo jurídico’.

3
Si especificar cuáles son las notas cuya presencia es nece-
saria y suficiente en una teoría del Derecho para caracterizar

8
Id., pp. 49 y 50.
13
 Juan Ruiz Manero

a la misma como positivista parece una empresa claramente

desencaminada, ¿en base a qué criterio se ha calificado a los
cinco autores sobre los que versa este pequeño
p equeño libro como po-
sitivistas? Una respuesta, desde luego no muy sofisticada, pero
sí clara, reside en la autocalificación: consideramos a Kelsen,
Bobbio, Bulygin, Ferrajoli y Guastini como positivistas
positivist as jurídi-
cos porque ellos se consideran a sí mismos así. Pero, además,
con la posible excepción de Bobbio, todos ellos pueden ser
considerados (aunque respecto de Kelsen y del mismo Bobbio
esta calificación pertenezca a un contexto de discusiones muy
posterior) como positivistas duros o excluyentes. Aunque
algunas de sus manifestaciones parezcan ubicarlo también en
este lado, Bobbio
cientemente nítidanunca
si consideraba
aclaró, a mi
quejuicio,
era una
de característica
manera sufi-
necesaria del derecho la no presencia de criterios morales entre
los criterios de validez jurídica (como sostiene el positivismo
excluyente) o bien que no era una característica necesaria, sino
meramente contingente, de los diversos sistemas jurídicos la
presencia o ausencia de criterios morales entre sus criterios
de validez (como sostiene el positivismo blando o incluyente).
Pero, si en el caso de Bobbio puede haber dudas, no las hay en
relación con ninguno de los otros autores examinados aquí. Y
ello
entreaconseja introducir
el positivismo algunas anotaciones
excluyente, sobre la relación
el no-cognoscitivismo ético
y el positivismo llamado ético o normativo. Anotaciones que,
adelanto ya, desembocarán en poner de manifiesto algunos
déficits e insuficiencias del positivismo excluyente para dar
cuenta de rasgos centrales de nuestros sistemas jurídicos, y
del positivismo ético o normativo, a la hora de hacer propues-
p ropues-
tas acerca de cómo estos mismos sistemas jurídicos debieran
desarrollarse.

14
 Nota Preliminar

4
La figura de Hans Kelsen marca el inicio de la contempo-
raneidad enen
positivista, la teoría del Derecho,
particular. Hablo deen“inicio
general,
de ylaencontempora-
su variante
neidad” para indicar lo siguiente: el estudio de la teoría del
derecho prekelseniana —de las obras de un Savigny, un Austin,
un Ihering o un Jellinek— tiene hoy, sin duda, un interés in-
dudable, y hasta, si se me apura, un interés enorme, pero, a mi
juicio, puramente histórico; la teoría del derecho kelseniana, en
cambio, sigue presente en las discusiones actuales y, además,
la mayor parte de las teorías del Derecho que cuentan en la
actualidad se han construido en diálogo con Kelsen: y esto vale,
desde
volumen:luego,
las para todas lasAlchourrón
de Bobbio, que se examinan en esteFerrajoli
y Bulygin, pequeñoo
Guastini y para muchas que no son objeto de consideración
aquí: tanto las de positivistas como Ross, Hart, o Raz, como
las de no positivistas como Alexy o Nino. Tan sólo la teoría
del derecho norteamericana, tanto la positivista (encuadra-
da, en general, en el inclusive legal positivism) como la no
positivista (Fuller o Dworkin, por limitarnos a los casos más
emblemáticos) ha permanecido, en general, ausente de este
diálogo con Kelsen. Pero ello no creo que muestre otra cosa
más que el carácter algo provinciano de la teoría del Derecho
estadounidense (aunque se trate de la provincia correspondien-
te al centro del imperio).

5
Si Kelsen marca el inicio de la contemporaneidad en la teo-
ría del derecho, en su obra se encuentran todos los rasgos que
van a caracterizar, no universal pero sí predominantement
p redominantemente, e, a
sus manifestaciones positivistas. El primero
prime ro de ellos viene a ser
15
 Juan Ruiz Manero

el vínculo entre positivismo jurídico y no cognoscitivismo, o

escepticismo, o relativismo, ético. La presencia de tal vínculo
no es, desde luego, una característica universal de las teorías
positivistas. Pues Herbert Hart, por ejemplo, nunca aclaró
del todo su posición al respecto, pero resultaría muy dudoso
calificarlo como un relativista, y resulta claro, por otro lado,
que uno de los principales adalides contemporáneos del posi-
tivismo duro o excluyente, Joseph Raz, se ha considerado a sí
mismo como un objetivista en materia de ética. Y si echamos
la vista atrás, aún más claro resulta esto último por lo que hace
a Bentham y Austin, iniciadores, el primero, del utilitarismo
en ética y, ambos, del positivismo jurídico británico.
britá nico. No puede
ignorarse,
ha sin embargo,
sido la posición que el no entre
predominante cognoscitivismo relativista
los positivistas jurídi-
cos. Y, a su cabeza, Hans
Ha ns Kelsen. El relativismo kelseniano se
halla estrechamente imbricado con su consideración de que
los juicios de valor, lejos de constituir el fundamento justifi-
cativo de las normas, son, al contrario, algo derivado de ellas;
y de que las normas, a su vez, son resultado puramente de la
voluntad de su emisor, y no de juicio previo alguno. Las nor-
mas, dice Kelsen una y otra vez, “constituyen el fundamento
de los juicios de valor”9; las normas son, cada una de ellas, “el
10
sentido
cuyo sentido es una aserción, y el querer, cuyo; “el
de un querer, de un acto de voluntad” pensar,
sentido es
una norma, son dos funciones psíquicas distintas”11. A partir
de ahí, el concepto de razón práctica aparece necesariamente
como un oxímoron: “una razón que crea normas es una razón

9 KELSEN, Hans: Teoría pura del derecho (2ª ed., 1960), trad. esp. de Roberto
J. Vernengo, UNAM,
UNAM, México, 1982,
1982, p. 31.
10 KELSEN, Hans: Teoría general de las normas (1979), trad. it. de Mirella
Torre, ed. de Mario G. Losano, Einaudi, Turín, 1985, p. 4.
11
Id., p. 256
16
 Nota Preliminar

que conoce y al mismo tiempo que quiere, es a la vez cono-

cer y querer. Esta es la noción autocontradictoria de razón
práctica”12. Y si la razón práctica es un oxímoron, la justicia
absoluta es necesariamente “un ideal irracional, o, dicho en
otras palabras, una ilusión, una de las ilusiones eternas del
hombre”13. Nótese que Kelsen califica de “ideal irracional”
lo que llama “justicia absoluta”, pero entiende por “justicia
absoluta” la que se refleja en un juicio que involucre la impo-
sibilidad de que sea justa una regla con contenido opuesto. Y
esto, aunque Kelsen lo denomine “justicia absoluta”, es lo que
usualmente se entiende por “justicia” toutcourt. Quiero decir
que si alguien afirma que la igualdad de trato entre hombres
ydemujeres es justa,
las segundas a lostalprimeros
juicio involucra quePero
es injusta. la subordinación
Kelsen no lo
ve así, si alguien enuncia el primer juicio con la pretensión de
involucrar el segundo, desde el punto de vista de Kelsen
estaría pretendiendo algo de imposible justificación,
justificac ión, estaría
esgrimiendo un ideal irracional, pues “desde el punto de
vista del conocimiento racional, no existe más que intereses
humanos y, por tanto, conflicto de intereses” y “la solución
de estos conflictos puede encontrarse satisfaciendo un inte-
rés en detrimento de otro o mediante un compromiso entre
los intereses
de las en pugna.esEsjusta”
dos soluciones imposibl
imposiblee demostrar
14. O, que sólo una
en otros términos, las
apelaciones a la justicia
justic ia son vacías y, por tanto, estériles a la

12 El problema de la justicia (1960). Cito por la trad. esp. de Elías Díaz,

publicada con el título de “Justicia y derecho natural” en el volumen de
varios autores, editado por DÍAZ, Elías: Crítica del derecho natural, Taurus,
Madrid, 1966, p. 119.
13 KELSEN, Hans:¿Qué es justicia? (1957), trad. esp., con estudio preliminar,
de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1982, p. 58.
14 Id., pp. 58-59.
17
 Juan Ruiz Manero

hora de resolv
resolver
er los desacuerd
desac uerdos
os entr
entree los seres
seres hum
humanos
anos en
cuanto a cómo debe regularse la convivencia entre los mismos.
Supuesto esto, y supuesto asimismo que optemos (opción que
resulta, también, de imposible fundamentación racional) por la
paz social o la seguridad como fin último, necesitamos que el
sistema de normas que atribuye al poder público el monopolio
de la coacción sea un sistema de normas cuya vinculatoriedad
no dependa de su conformidad con algún patrón de justicia,
siempre de imposible fundamentación. De esta forma, posi-
tivismo excluyente y positivismo ético o normativo se dan
de la mano y el positivismo normativo depende, a su vez, del
no cognoscitivismo ético. En dos sentidos: primero, en que,
al no haber
derecho comoespacio
factorpara la razón
de paz o de práctica,
seguridadladepende
operatividad
—comodel
ya se ha indicado— de que la obligatoriedad de sus normas no
esté subordinada a ningún criterio metajurídico de corrección;
segundo, en que, por la misma razón, se opte, como propuesta,
por un derecho compuesto por reglas que caractericen en tér-
minos tan descriptivos y precisos como sea posible tanto el caso
que regulan como la conducta que imponen o permiten. Hay
así, una línea de continuidad en la tradición del positivismo
contemporáneo que va de Kelsen a Ferrajoli. De la conside-
ración del primero
legislativas, de quelalas
a “la equidad, apelaciones,
libertad, constitucionales
la igualdad […] significano
únicamente […] que tanto el legislador como los órganos de
ejecución de la ley están autorizados para llenar discrecional-
mente el espacio que les dejan la constitución y la ley”15, a la

15 KELSEN, Hans: La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia

constitucional). Cito por la trad. esp. de Juan Ruiz Manero contenida en
KELSEN, Hans: Escritos sobre la democracia y el socialismo, selección y
presentación de Juan Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1988, p. 142.
 18

Nota Preliminar

afirmación del segundo, ocho decenios más tarde, de que los

textos constitucionales debieran hacer “uso de un lenguaje lo
más taxativo posible, como garantía de la máxima efectividad
de los vínculos constitucionales impuestos a la legislación y a
la jurisdicción, sobre la que se funda la legitimación política
tanto de una como de la otra”16.

6
Si, en la tradición positivista, la opción por un derecho
de reglas precisas suele depender —como ocurre en los casos
de Kelsen y de Ferrajoli— de una posición de no objetivismo
ético,
de esaésta no es, sin embargo, una vinculación universal dentro
tradición.
Joseph
Jose ph Raz, quien
quien quiz
quizás
ás cons
constitu
tituye
ye hoy día, junt
juntoo con Eu-
genio Bulygin, el principal adalid del positivismo excluyente,
se considera objetivista en ética. Ciertamente, su objetivismo
va acompañado de un juicio pesimista acerca de las posibilida-
p osibilida-
des de generar acuerdos en materias morales. Pero el caso es
que, por lo que hace a la identificación del derecho, sostiene
lo siguiente: “una teoría jurídica es aceptable sólo si sus crite-
rios para identificar el contenido del derecho y determinar su
existencia dependen exclusivamente de hechos de la conducta
humana susceptibles de ser descritos en términos valorativa-
mente neutrales y aplicados sin recurrir a la argumentación
moral”17. Esto es, a juicio de Raz, sería inaceptable una teoría

16 En FERRAJOLI, Luigi; RUIZ MANERO, Juan: Dos modelos de constitucionalismo.

UIZ
Una conversación, Trotta, Madrid, 2012, p. 83.
17 RAZ, Joseph: “Legal Positivism and the Sources of Law”, en The Authority
of Law. Essays on Law and Moraliy, Clarendon Press, Oxford, 1979, pp.
39-40.
 19

Juan Ruiz Manero

jurídica que sobre la base de que, al menos algunos sistemas

jurídicos (como los actuales sistemas constitucionales) usan
términos morales que parecen entrar en juego a la hora de
establecer parámetros de validez jurídica, considerara que
tales sistemas jurídicos, al usar tales términos, no hacen nada
distinto de lo que parecen hacer, sino precisamente esto último,
esto es, introducir requisitos morales entre los parámetros de
validez jurídica. Dada la presencia indiscutible de términos
morales en normas, como las constitucionales, que establecen
los requisitos de validez de otras normas, no ha de entenderse,
a juicio de Raz, que tal presencia de términos morales implica
lo que parece implicar, esto es, que la constitución condiciona
en
algoalgunos
distinto,casos la validez
a saber, que lajurídica a criterios
constitución, morales,
en tales sino
supuestos,
confiere discreción a los jueces para resolver según su mejor cri-
terio. La razón por la que Raz rechaza la interpretación digamos
“natural” de la presencia de términos morales en normas que
establecen los criterios de validez de otras normas, tiene que
ver con su tesis sobre la función social, y en el razonamiento
práctico, desempeñada por el derecho. De acuerdo con Raz, en
efecto, el derecho pretende autoridad, lo que implica que las
normas jurídicas proveen a sus destinatarios de razones de un
tipo especial, razones protegidas o instrucciones ejecutivas, que
son, a la vez razones de segundo orden para
par a que su destinatario
no tenga en cuenta razones de primer orden que pudieran
pudieran apli-
carse el caso, y también razones de primer orden ellas mismas
para realizar la acción que ellas ordenan. Todo esto depende
depende,, a
su vez, de una concepción del derecho que ve a este como un
artefacto cuya finalidad viene a ser posibilitar prescindir de la
deliberación en nuestra determinación de los cursos de acción
a adoptar. Las autoridades jurídicas deliberan sobre lasl as razones
en pro o en contra de un determinado curso de acción, dadas
 20

Nota Preliminar

ciertas circunstancias. Su deliberación produce ciertas instruc-

ciones (las normas jurídicas, que constituyen “instrucciones
ejecutivas”
razones queopueden
“razonesserprotegidas”)
entendidaspara los sometidos
y seguidas a ellas,
sin tener que
reabrir el proceso deliberativo. Esta es la principal ventaja de
disponer de autoridades jurídicas y de un sistema jurídico: sus
destinatarios pueden ahorrarse los costes de la deliberación.
Tal ventaja se perdería si para establecer el significado de las
instrucciones de las autoridades tuviéramos que deliberar, lo
que inevitablemente sucedería si las instrucciones de las au-
toridades apelaran a conceptos morales. Ocurre, además, que,
aun siendo objetivista en ética, Raz es pesimista respecto de
las capacidades
moral epistémicas
y es pesimista, de los
por tanto, seres humanos
respecto en materia
de las posibilidades
de generar acuerdos intersubjetivos en este terreno. Y ocurre
también, a juicio de Raz, que en muchas ocasiones la moral
no puede servirnos de ayuda, porque las opciones disponibles
son moralmente inconmensurables. Por utilizar ejemplos del
propio Raz, en decisiones como si pasar la tarde en casa o ir
a un concierto, si pasar las vacaciones de verano en Grecia o
Noruega y otras muchas de este género, “las consideraciones
morales si bien no son irrelevantes, tampoco son decisivas. Es
improbable que formen la sustancia principal de las reflexio-
nes de uno sobre estas materias. Por añadidura, comúnmente
asumimos que en asuntos como estos la razón falla totalmente,
totalment e,
en algún momento de las deliberaciones de uno. En definitiva,
diríamos, uno debe hacer lo que más le gusta o lo que más
desea”18. Aunque con importantes matices, algo análogo ocurre
en el ámbito público. También aquí “existen muchas diferentes

18 RAZ, Joseph: “On the Autonomy of Legal Reasoning”, en Ratio Iuris, vol.
6, N°1, marzo 1993, p. 11.
 21

Juan Ruiz Manero

situaciones que son todas ellas valiosas e inconmensurables, es

decir, que no existe razón moral, ni tampoco ninguna otra razón
19
para favorecer
cuando se tratauna
de cosa sobre
decidir, porlasejemplo,
otras” .“si
Esto es lolos
gastar querecursos
ocurre
públicos en museos o en instalaciones deportiva, o si concentrar-
los en unos pocos centros regionales o dispersarlos entre muchos
pueblos […], si generar más recursos públicos a través de los
impuestos o dejar más recursos a los individuos para que hagan
con ellos lo que deseen”. En cuestiones como éstas, y en otras
muchas, “quizá no haya una solución que sea la mejor, sólo un
abanico de soluciones incompatibles entre las que elegir que son
todas buenas”20. Y aunque esta situación es más característica en
relación con el legislativa,
con la función establecimiento de normas,
también se da en es decir, en relación
la aplicación del de-
recho, por cuanto “muy a menudo, se exige a los tribunales que
completen las lagunas en el Derecho, y también se les exige con
regularidad que continúen desarrollando el derecho, una actividad
que incluye cambiar y revisar arreglos jurídicos existentes”21 y
ello puede ocurrir en relación con materias en las cuales, como
hemos visto, la moral no puede proporcionar un fundamento para
la decisión, porque queda agotada antes de llegar a él.

7
En la tradición del positivismo fuerte encontramos, pues,
buenos argumentos en favor de un derecho que esté compuesto
centralmente por reglas con autonomía semántica, esto es, por
p or
normas que correlacionen casos genéricos, configurados por

19 Id., pp. 12-13.

20 Id., p. 13.
21 Id., p. 13.
 22

Nota Preliminar

conjuntos de propiedades descriptivas, con soluciones nor-

mativas, entendidas como la calificación deóntica de acciones,
que aparecen
normas caracterizadas
permiten, asimismo
cuando son descriptivamente.
aplicables, Tales
evitar los costes de
la deliberación para construir el fundamento de la decisión
relativa a casos individuales; tal fundamento se encuentra
predispuesto, o, por así decirlo, prêt à porter para el decisor.
Y ello, que el fundamento de la decisión preexista a la decisión
del caso individual y que tal fundamento sea proporcionado
por el legislador y no construido por el juez,
juez, viene a ser algo así
como la realización perfecta de la idealidad que compartimos
respecto de cómo debe, a estos efectos, distribuirse el poder.
Hay, pues,bien
pone muy razones muy fuertesa —que
de manifiesto— la tradición
favor del positivista
papel predominante
de las reglas con autonomía semántica en la regulación jurídica.
Y, lo que está implicado en lo anterior, hay también razones
muy fuertes para que las normas jurídicas eviten remitir a
pautas morales a la hora de caracterizar tanto los casos a los
que se aplican como el modelo de conducta que prescriben.
Para reconocer esto no es necesario, como muestra el caso de
Raz, negar el objetivismo ético; uno puede afirmar el carácter
racionalmente fundamentable de los juicios morales (lo que
implica la no posibilidad de fundamentación racional de los
juicios morales opuestos), y, a la vez, reconocer las enormes
dificultades epistémicas para superar al menos algunos des-
acuerdos morales: y esas dificultades epistémicas, así como
la existencia, en muchos casos, de alternativas moralmente
inconmensurables, empujan a favor de un derecho que confi-
gure sus normas mediante propiedades descriptivas.
Ocurre, sin embargo, que las razones esgrimidas por el po-
sitivismo fuerte son ciertamente poderosas, pero no absolutas.
Son razones poderosas, pero también razones prima facie (o,
 23

Juan Ruiz Manero

para el que lo prefiera, razones pro tanto). Quiere decirse que

son razones que han de ponderarse con razones, que también
las hay, queenempujan
presencia en sentido
el Derecho no ya decontrario,
contra
reglasrio,
conesto es, en favor
autonomía semdeán-
semán-la
tica sino de principios
p rincipios que expresen directamente las razones
subyacentes a las reglas, los valores y propósitos que tratan de
preservarse o de promoverse con ellas, valores y propósitos
muchos de los cuales, aunque no todos, tienen naturaleza moral
y, en todo caso, han de encontrarse moralmente justificados.
Una de las principales razones a favor de los principios viene
constituida, por decirlo en términos hartianos, por el relativo
desconocimiento de los hechos futuros, de las propiedades
yaqueja,
combinaciones de propiedades
como a cualquier ser humanoque puedan presentar,
o a cualquier que
conjunto
de seres humanos, al legislador. Este relativo desconocimiento
de los hechos futuros se traduce en la imposibilidad, para el
legislador, de anticipar todas las posibles combinaciones de
propiedades que puedan presentar los casos futuros y resultar
relevantes para el derecho. Y ello se traduce, inevitablemente,
en los conocidos problemas de la posible infrainclusión y su-
prainclusión que puedan presentar las reglas en relación con
sus razones subyacentes, esto es, con los valores y propósitos
que justifican su dictado y el mantenimiento de su vigencia:
pues es posible que las reglas no incluyan casos que, a la luz
de tales valores y propósitos que las justifican, debieran incluir
y, al tiempo, que incluyan casos que, a la misma luz, debieran
excluir22. Y, de hecho, todos los sistemas jurídicos desarrollados
desarrollados

22 El teórico que ha insistido más en estos problemas ha sido, como es sabido,

SCHAUER, Frederick: Playingbythe Rules. A Philosophical Examination
of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Clarendon Press,
Oxford, 1991.
 24

Nota Preliminar

contienen mecanismos, como la analogía, el distinguishing o

los ilícitos atípicos (el abuso del derecho, el fraude de ley y la
desviación
reglas y susde poder)subyacentes,
razones para enfrentar estospoder
y para desajustes entre las
excepcionar la
aplicación de reglas cuando tal aplicación implicaría anomalías
valorativas que se juzgan intolerables.
Un sistema jurídico compuesto exclusivamente por reglas
con autonomía semántica, sin que puedan entrar en línea de
cuenta principios que expliciten los valores y propósitos per-
seguidos por las reglas, aparecería, pues, como un conjunto
de mandatos inconexos, que no presentaría una coherencia de
sentido. Yen un sistema jurídico así, como en cualquier otro, apa-
recerían de vez en cuando, como escribe Miguel Ángel Rodilla,
“antinomias y lagunas, ambigüedades e incertidumbres”, es decir,
en definitiva, casos difíciles en los que, como indica el mismo
Rodilla, “la maquinaria de aplicación del derecho rodaría en el
vacío
vacío y para
para los que no habría otra salida que la arbitrariedad”
arbitra riedad”23.
Todo esto no obsta, desde luego, para que tampoco fuera
de ningún modo aceptable —y no parece haber nadie solvente
que lo preconice— un sistema jurídico compuesto exclusiva-
mente por principios. Un sistema jurídico de composición
únicamente principialdenotoma
jidad en los procesos ofrecería la reducción
de decisión de la comple-
que constituye una
de las principales ventajas de disponer de sistemas jurídicos
tal como los conocemos. Un sistema exclusivamente principia
principiall
volvería las decisiones más difícilmente predecibles, multiplica-
multiplica-
ría los costes de las mismas —pues no podría evitar la necesidad

23 RODILLA, Miguel Ángel: “Imperio de la ley y principios. Presentación de

un debate”, en Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Manero y Miguel Ángel
Rodilla: Certeza y predecibilidad de las relaciones jurídicas, Fundación
 Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 35 y 37.
25

Juan Ruiz Manero

de embarcarse en un proceso deliberativo,

deliberativ o, en relación con todos
los casos y con cada tramo de cada caso—, y —lo que viene a
ser otra manera
de aquello de decir loque
que entendemos mismo— impli
implicaría
constituye caría
una delalasabdicación
funciones
básicas de los legisladores, a saber, la puesta a disposición de
los órganos aplicadores de soluciones predispuestas para casos
genéricos en los que tales órganos puedan subsumir los casos
individuales que han de resolver.
Por todo ello, nos encontramos con que todos los sistemas
jurídicos que han alcanzado un mínimo grado de desarrollo
son sistemas mixtos de reglas y principios, aunque la impor-
tancia por
otros: relativa
ponerdeun
ambos ingredientes
ejemplo obvio, los varíe de unos
sistemas sistemas
jurídicos de losa
actuales estados constitucionales de derecho son, desde luego,
mucho más principialistas de lo que fue el sistema jurídico fran-
cés en la fase posterior a la puesta en vigor del Code Napoléon.
Y es que las razones a favor de los principios se incre-
mentan en el caso de los textos constitucionales, normativos
y rígidos, que presiden sistemas jurídicos como los nuestros
actuales. Estas razones incrementadas tienen que ver con el
lugar especial que ocupa en el sistema jurídico una constitución
que sea, a la vez, normativa, rígida y con pretensión de supre-
macía (y que prevea el correspondiente mecanismo de control
de constitucionalidad para asegurarla). Pues una constitución
que no se limita a instituir y establecer las competencias de
los diversos órganos superiores del estado, sino que contiene
numerosas normas regulativas que imponen límites a la pro-
ducción normativa inferior y, en general, a la acción de los
poderes públicos, una constitución que exige condiciones gra-
vosas para su reforma y que garantiza su supremacía mediante
un mecanismo de control jurisdiccional de constitucionali
constitucionalidad,
dad,
 26

Nota Preliminar

una constitución así se haría directamente pasible a la objeción

contramayoritaria si articulara básicamente su dimensión
normativa-regulativa
mecanismos destinadosmediante
a excluirreglas. Pues las loreglas
la deliberación, son
que aquí
significaría excluir de la deliberación acerca de los contenidos
normativos más importantes del sistema a todas las generacio-
nes sucesivas a la generación constituyente; los resultados de
las deliberaciones de la asamblea constituyente constituirían
así para las generaciones siguientes, por utilizar la expresión
habitual, una suerte de “tiranía de los muertos sobre los vivos”.
Los principios, por el contrario, no pueden, ni pretenden, ex-
cluir la deliberación, por las dos razones siguientes: primero,
porque no precisan, en caso de que resulte concurrente
concurre nte más de
un principio, cuál de ellos debe prevalecer; segundo, porque
suelen caracterizar la acción que ordenan mediante concep-
tos con fuerte carga valorativa —tales como libertad, igualdad,
honor, intimidad personal, no discriminación—, sin precisar
qué propiedades descriptivas constituyen condiciones de apli-
cación de tales conceptos valorativos. Precisar tales propiedades
descriptivas, así como precisar si en una u otra combinación de
circunstancias prevalece
prevalece uno u otro principio de los que aparecen
concurrentes, son tareas que sólo pueden llevarse a cabo mediante
la deliberación. A este mantener abierto el proceso deliberativo
contribuye también, junto con la presencia de principios (en
sentido estricto) en los textos constitucionales, la presencia en
esos mismos textos de esas normas a las que llamamos directri-
ces, que estipulan la obligatoriedad de perseguir determinados
fines (como el pleno empleo, la estabilidad económica, la
protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-
artístico, la puesta a disposición de todos de viviendas dignas
y adecuadas) sin precisar cómo tales fines se articulan entre sí
y cuáles sean los cursos de acción que puedan conducir más
27

Juan Ruiz Manero

eficazmente a lograrlos. Precisar, en circunstancias cambiantes

a lo largo del tiempo, tal articulación y tales cursos de acción es
algo que sóloy puede
Principios llevarse
directrices son,a cabo,
pues,asimismo, mediante deliberació
normas destinadas,deliberación.
n.
no a excluir
la deliberación, sino a operar como ingredientes de la misma. De
esta manera, el que el texto constitucional construya su dimensión
regulativa básicamente mediante principios y directrices viene a
constituir el mejor compromiso posible entre dos exigencias, en
indudable tensión entre sí, a las que entendemos debe responder
una constitución: en primer lugar, la de que esa constitución
constitución sitúe
por encima de las decisiones de política ordinaria aquellos valores
y fines compartidos que conforman el consenso básico de la
comunidad política; en segundo lugar, la de que la constitución
no sustraiga a la política democrática la posibilidad de dar la
respuesta que en cada momento aparezca como deliberati-
vamente mejor a todas aquellas cuestiones que nos aparecen
como inevitablemente controvertibles.

8
Pues bien, en la tradición positivista fuerte del siglo pasado,
normas
la que impliquen,
deliberación, no mecanismos
sino terrenos compartidosdestinados a excluir
e ingredientes para
ella, tienen difícil encaje. No quiere decirse que reconocer a
esas normas como tales sea estrictamente incompatible con las
tesis positivistas, sino tan sólo que la(s) teoría(s) de las normas
elaborada(s) por la tradición positivista tienden, de un lado,
desde Kelsen a Ferrajoli, a ver estas como enunciados que
correlacionan condiciones de aplicación descriptivamente ca-
racterizadas con la modalización
modaliza ción deóntica de una acción que se
caracteriza asimismo descriptivamente. Y, de otro lado, estas
mismas teorías positivistas de las normas tienden a preconizar
28

Nota Preliminar

que el Derecho esté íntegramente compuesto, en su dimen-

sión regulativa, por normas que respondan a ese modelo, esto
es, al modelo
prefiere verlo de las reglas
desde conde
el ángulo autonomía semántica,
la incidencia o, si se
de las normas
en el razonamiento práctico de sus destinatarios, al modelo de
las “razones protegidas” o “instrucciones ejecutivas” razianas.
De este modo, la tradición positivista tiende a ofrecer una
visión empobrecida, reducida a un solo tipo, de la variedad de
normas jurídicas regulativas y a preconizar, al tiempo, dicho
empobrecimiento como modelo para el desarrollo del derecho:
el ideal de la taxatividad sin restricciones, por decirlo al modo
de Ferrajoli, es, expresándolo en términos distintos y con
énfasis también distintos, compartido por Kelsen, por Raz,
por Bulygin o por Guastini. La riqueza de tipos de normas
jurídicas regulativas presente en los sistemas de los estados
constitucionales de derecho de hoy (entre las que pueden dis-
tinguirse reglas con autonomía semántica, reglas sin autonomía
semántica, principios, directrices, además de normas de tipo
mixto o situadas en un lugar penumbroso entre los tipos distin-
guidos) tiene, pues, dificultades de acomodo, tanto conceptual
como prescriptivo en la tradición positivista. Y aun mayores
dificultadesdedeesos
tituciones acomodo tiene
sistemas; otro rasgo
a saber, presente
que las mismasenpresentan
las cons-
algunos de sus principios más importantes no como resultado
de un acto de prescribir por parte del constituyente,
constituyente , sino como
contenidos normativos cuya validez preexiste al constituyente;
como contenidos normativos que éste no puede, legítimamente,
más que reconocer, según la fórmula repetidamente empleada
por la constitución española, por ejemplo, en relación con
muy diversos derechos fundamentales. Pues si algo comparte
universalmente la tradición positivista fuerte es la idea
i dea de que
todas las normas jurídicas no son más que otras tantas directivas
29

Juan Ruiz Manero

de conducta que resultan de otros tantos actos de prescribir.

El que el constituyente emplee el lenguaje del reconocimiento
de contenidos
mismo no puedenormativos cuya validezmediante
alterar legítimamente le preexiste y que
actos él
de au-
toridad, no puede ser visto, por una concepción de las normas
encuadrada en esa tradición positivista, más que como una
extravagancia retórica de ese mismo constituyente, que no
debe tomarse demasiado en serio.

9
La tradición positivista del siglo XX, la tradición que
arranca de Kelsen, ha efectuado sobre el derecho un trabajo
analítico inmenso; trabajo analítico que ha ubicado a la teoría
del derecho en un estadio muy distinto del que se encontraba
antes de Kelsen. Conceptos fundamentales de la estructura y
la dinámica de los sistemas jurídicos han recibido un esclare-
cimiento tal en esa tradición que ignorar la aportación de la
misma no equivale en absoluto, como parecen creer algunos,
a haberla superado, sino sencillamente a ser un ignorante de
lo más básico de la teoría del Derecho contemporánea. Pero
también parece
insertarse, para que tales esclarecimientos
ser fructíferos, en el marcoconceptuales deben
de una concepción
del derecho distinta de la propia de la tradición positivista; en
una concepción del derecho que permita operar con sentido en
el marco de los actuales sistemas constitucionales de derecho.
Elementos esenciales de la misma habrían de ser, frente al em-
pobrecimiento por reducción propio de la tradición positivista,
la conciencia de la variedad de tipos de normas jurídicas regu-
lativas, en lo que se refiere tanto a su diversa estructura como a
su distinto papel en el razonamiento práctico
práctico;; frente a la visión
exclusivamente autoritativa del positivismo, la distinción, en
30

Nota Preliminar

el Derecho, entre normas resultado de actos de autoridad y

normas resultado del reconocimiento de contenidos normativos
cuya validez
a la visión delsederecho
entiendeexclusivamente
previa a los actos
en de autoridad;
términos frente
de guía de
conducta, propia de la tradición positivista, la distinción entre
la vertiente de guía de la conducta y la vertiente justificativa
de las normas jurídicas, y el otorgamiento de una cierta priori-
dad a esta última; frente a la distinción tajante, que encontramos
en la tradición positivista, entre actos de aplicación de normas y
actos resultado de un ejercicio de discrecionalidad del aplicador,
la consideración de que el razonamiento jurídico se orienta no a
descubrir soluciones, que de no ser descubiertas dejarían el cami-
cami-
no expedito para la discrecionalidad, sino a justificar soluciones;
soluciones que pueden entenderse como jurídicamente debidas
aun en supuestos en los que, por razones derivadas del propio
derecho, se dejen de lado reglas previamente establecidas o se
fundamente la solución en reglas no previamente establecidas.
Coqueteemos otra vez con Hegel: la superación del positi-
vismo debe ser una Aufhebung, una superación que conserve,
integrándolo en una concepción distinta, todo lo que esta tra-
dición ha aportado a nuestra comprensión del Derecho. Que
es mucho:
haya por ninguna
aportado lo que hace
otraaltradición.
siglo XX, mucho más de lo que

10
No llegué a conocer a Kelsen, quien murió cuando yo
era todavía un estudiante de licenciatura. Quien simple-
mente lo haya leído, se habrá hecho a la idea de una persona
intelectualmente fascinante, desde luego, pero también algo
unidimensional (todo aquello que le interesa intelectualmente,
le interesa siempre desde la perspectiva de la teoría pura del
31

Juan Ruiz Manero

derecho), algo reiterativa y, desde luego, inmisericorde con

el lector: no es fácil encontrar en sus obras no ya una broma,
sino ni siquiera una ironía o un momento de relajación…Pero
quienes llegaron a tratarlo nos hablan de alguien simpático,
generoso, con sentido del humor, con mucho interés por el cine
y con un gusto intenso por la belleza, no solo pero también y
de manera muy destacada, femenina.
Con Norberto Bobbio coincidí en algunos acontecimientos
académicos, desde la distancia que la diferencia de edad, y, so-
bre todo, saber y gobierno implicaba. Me llamó la atención un
aspecto
asp ecto de su personalidad
personalidad,, que quienes lo conocieron
conocieron de verdad
verdad
supongo
sación queconfirmarán:
le pareciera no parecía cansarse
intelectualmente jamás de —aunque
interesante una conver-
el
interés residiera sobre todo en ilustrar a un jovenzuelo bastante
ignorante y algo (sólo un poco) presuntuoso—, pero en cuanto
la conversación tendía a perder la tensión y a frivolizarse,
mostraba rápidamente claros signos de impaciencia.
Con Eugenio Bulygin, Luigi Ferrajoli y Riccardo Guastini
he tenido un trato frecuente y continuado: desde hace casi
veinticinco años con Eugenio Bulygin, en torno a veinte con
Riccardo Guastini y más recientemente con Luigi Ferrajoli.
El haberlos conocido y disfrutado de su trato y de la discusión
con ellos es uno de los regalos más apreciables que la vida pro-
fesional me ha dado. Los tres reúnen, en proporciones desde
luego variables por lo que hace a alguna de estas cualidades,
pero siempre en dosis muy altas, las virtudes del saber, de la
inteligencia, del sentido del humor, de la disposición a la dis-
cusión, de la modestia y de la generosidad. Un mundo posible
poblado de personas como ellos sería, sin duda, mucho más
digno de ser vivido que el mundo real en el que habitamos.
Alicante, enero de 2014.

32

-I-
SOBRE HANS KELSEN
 CINCUENTA AÑOS DESPUÉS DE LA SEGUNDA
REINE RECHTSLEHRE
EDICIÓN DE LA
EL TRASFONDO . SOBRE
DE LA TEORÍA PURA
DEL DERECHO Y SOBRE LO QUE QUEDA DE ELLA

Este año de 2010 se cumple el cincuenta aniversario de la

publicación de la versión que solemos considerar clásica de la
teoría pura del Derecho: la segunda edición de la Reine Rechts-
lehre1. Y ello constituye una buena ocasión para abordar dos
cuestiones relativas al conjunto de la construcción kelseniana,
por encima de los meandros y etapas que cabe distinguir en
la misma: en primer lugar, la de identificar cuáles son los
rasgos del trasfondo de la teoría kelseniana del Derecho que
explican las articulaciones centrales de la misma; en segundo
lugar, la de determinar qué es lo que hoy puede considerarse
como vivo y lo que no cabe sino considerar como muerto en
esa misma teoría.
1
KELSEN, H.: Reine Rechtslehre, 2 ª ed. F. Deuticke, Viena, 1960.

Juan Ruiz Manero

Porconocidísima
de una lo que hace a ladicotomía
primera cuestión puede
bobbiana, ser distingue
la que útil partir
entre filosofías del Derecho de los filósofos y filosofías del
Derecho de los juristas2. La filosofía del Derecho de Kelsen
es, obvio es decirlo, una filosofía del Derecho de jurista. Y ello,
también es obvio decirlo, no sólo ni tanto en el sentido de que
Kelsen fuera profesionalmente un jurista, sino en el sentido
de que su filosofía del Derecho parte de, y trata de responder
a, problemas propios de jurista. Y, más precisamente, a pro-
blemas propios de jurista teórico, de profesor de Derecho. La
filosofía
un opus jurídica kelseniana
perpetuum constituye,
en el sentido de queseñaló
todos Mario Losano,
los trabajos en
los que Kelsen fue desarrollando la teoría pura del Derecho
a lo largo de sesenta años no sólo muestran a esta teoría en
un estado de “continua transformación” sino que también
constituyen una “obra intrínsecamente unitaria a través del
tiempo”3. Podríamos decir que, desde los Problemas capitales
de la teoría del Derecho público de 1911 hasta la póstuma
Teoría general de las normas, pasando por las diversas edi-
ciones de la Teoría pura del Derecho o por la Teoría general
del Derecho y del Estado, Kelsen no dejó de reescribir, una y
otra vez, en cierto sentido, el mismo libro. Enriqueciéndolo,
desde luego, mediante desarrollos, integraciones de influencias
diferentes y rectificaciones. Estos desarrollos, integraciones
y rectificaciones permiten trazar periodizaciones de la obra

2 BOBBIO, N.: “Naturaleza y función de la filosofía del Derecho” (1962),

en Bobbio: Contribución a la teoría del Derecho, ed. de A. Ruiz Miguel,
 Fernando Torres Editor, Valencia, 1980, pp. 91 y ss.
3
LOSANO, M.: “La teoría pura del Derecho del logicismo al irracionalismo”,
trad. de J. Ruiz Manero, en Doxa, N°2, 1985, p. 57.

36

Cincuenta años después de la segunda edición de la Reine Rechtslehre

kelseniana tan bien construidas y tan bien fundadas como la

que ha elaborado, por ejemplo, Pierluigi Chiassoni4. Pero estos
sucesivos desarrollos, integraciones y rectificaciones van dando
lugar a lo que podemos considerar, en el fondo, como versiones
diferentes del mismo libro. Pues bien, ya en los Problemas
capitales de 1911 encontramos lo que constituye, a mi juicio,
el quicio más importante para entender las pretensiones y la
orientación central de la teoría pura del Derecho a lo largo de
todo su itinerario. Que viene a ser, a mi juicio, la siguiente:
Kelsen pretende fundamentar y dar mayor rigor a algo que
sustancialmente acepta, esto es, los rasgos centrales de la visión
del trabajo
alemana deldel jurista público
Derecho teórico tal como aparecen
y, emblemáticamente,
emblemáti en laendoctrina
camente, la obra
de Jellinek. Y es que, en efecto, ya en la obra de Laband y, sobre
todo, en la de Jellinek, el trabajo del jurista aparece como un
trabajo de conocimiento de normas en cuanto normas, y no
de hechos, y un conocimiento que se presenta como neutral
desde el punto de vista de las valoraciones ético-políticas. Lo
que hará Kelsen es fundamentar filosóficamente y, con ello,
estilizar y dar mayor rigor y radicalidad a la concepción de
una ciencia del Derecho construida sobre estos moldes. Y el
neokantismo
encuentra en elesmercado
la herramienta, adecuada
filosófico para esta
del momento; en tarea, que
fases pos-
teriores, el neokantismo coexistirá con el positivismo lógico;
pero neokantismo y positivismo lógico son para Kelsen, a mi
juicio, meras herramientas externas que toma y utiliza en la

4
 CHIASSONI, P.: L utopia della ragione analitica. Origini, oggetti e metodi
della filosofia del diritto positivo, Giappichelli
Giappichelli,, Torino, 2005, pp. 58 y ss.;
también: L’indirizzo analitico nella filosofia del diritto. I Da Bentham a
Kelsen, Giappichelli, Torino,
Torino, 2009, pp. 306 y ss.

37

Juan Ruiz Manero

medida en que son útiles para los problemas que, como jurista
teórico, le preocupan.
¿Y por qué Kelsen opta por un modelo de ciencia jurídica
como el que se prescribe, con sólo muy leves cambios de acento
a lo largo de más de sesenta años, en las sucesivas versiones de
la teoría pura? Quiero decir, por un modelo de ciencia jurídica
que trata de “obtener solamente un conocimiento orientado
hacia el Derecho”, del que debe quedar excluido todo aquello
que “no pertenece al objeto precisamente determinado como
jurídico”5, vale decir, del que deben quedar excluidos tanto
los enunciados basados en el principio de causalidad —los
enunciados que
enunciados relativos a relaciones
expresan entreexternas
valoraciones hechos—al como los
Derecho
mismo: el discurso de la ciencia del Derecho debe estar inte-
grado exclusivamente por enunciados que constituyan “una
descripción axiológicamente adiáfora de su objeto […] sin re-
ferencia a ningún valor metajurídico, y sin ninguna aprobación
ni desaprobación emotiva”6. Si entendemos que en esta doble
exclusión —de juicios causales y de juicios
juic ios de valor— es donde
radica centralmente la pureza del modelo de ciencia jurídica
prescrito por Kelsen, dar las razones de esta doble exclusión
equivaldría a explicar el trasfondo que determina la Reinheit,
por así decirlo, de la Rechtslehre kelseniana. Pues bien, a mi
modo de ver, este trasfondo está constituido básicamente por
dos elementos: en primer lugar, por una justificación del De-
recho que, desde luego grosso modo y desde luego también
con todas las cautelas que se consideren debidas, podemos
calificar como hobbesiana; en segundo lugar, por la tesis de la
5 KELSEN, H.: Teoría pura del Derecho (2ª ed., 1960), trad. de R. J. Vernengo,
UNAM, México, 1982, p. 15.
6 Id., p. 94.

38

Cincuenta años después de la segunda edición de la Reine Rechtslehre

imposibilidad de la razón práctica, es decir, de la no posibilidad

p osibilidad
de fundamentación racional
raciona l de los juicios de valor. La suma de
estos dos elementos determina la justificación de un discurso
sobre el Derecho que vea este exclusivamente como orden
normativo, que trate de describirlo como tal y que excluya
de su horizonte cualquier valoración externa de ese mismo
orden normativo.
Y es que toda la polémica de Kelsen sobre el iusnatura-
lismo, toda su insistencia en la imposibilidad de fundamentar
enunciados de deber sobre la base de enunciados de ser, no
debe ocultar el hecho de que, de forma difícilmente compatible
con ello, se encuentra
del carácter justificadoasimismo en Kelsen
del Derecho, una fundamentación
del carácter justificado de
un orden coercitivo, que apela, en la mejor tradición hobbesia-
na, a características permanentes de la naturaleza humana. Así,
por ejemplo, en sus polémicas con los marxistas, insiste una
y otra vez en que “lo que verdaderamente hace necesario un
ordenamiento coercitivo” no es, como los marxistas sostienen,
la explotación económica de clase, sino ciertas constantes de
la naturaleza humana que, siendo mucho más básicas, per-
manecerían como tales aun en ausencia de esa explotación:
se trata de “la oposición existente entre el ordenamiento
social y los instintos, deseos e intereses de los hombres cuyo
comportamiento es regulado por el ordenamiento”7. Confiar
a este respecto, como hacen los marxistas, “en la completa
transformación del hombre”, una vez suprimida la explota-
ción económica, viene a ser, a juicio de Kelsen, “el ejemplo
escolástico de una utopía ‘no científica’, por no estar basada en
7 KELSEN, H.: La teoria generale del diritto e il materialismo storico (1931),
trad. italiana de F. Riccobono, Istituto della Enciclopedi
Enciclopediaa Italiana, Roma,
1979, p. 83.

39

Juan Ruiz Manero

experiencia alguna”8. La realidad es que “el sexo y la ambición

representan un papel [en la perturbación del orden social] por
económic as”9
lo menos tan importante como las circunstancias económicas”
y que no “existen divergencias de opinión [en campos como el
religioso, el artístico o el erótico] que no puedan convertirse
en un contraste de vida o muerte”10. Siendo así la naturaleza
humana,
human a, el
el Derecho
Derecho como orden coacti
coactivo
vo es el único instr
instrument
umentoo
que puede instituir un orden “objetivo”, situado por encima de la
voluntad de los sujetos implicados en cada momento; el Derecho
es la única alternativa al imperio de la anarquía o de la dominación
por medio de la fuerza desnuda. Y el Derecho puede constituir
operativamente tal alternativa
encuentra condicionado alternati
por va sólo si su carácter
la concordancia de susnormativo
contenidosnocon
se
ningún patrón de justicia externo al mismo. Pues, si no es posible
—como no lo es, a juicio de Kelsen— determinar objetivamente
qué sea lo justo, si la justicia es un ideal irracional y los juicios sobre
ella son pura expresión de preferencias no justificables, entonces
subordinar la obligatoriedad del Derecho a su justicia supone
que el Derecho no pueda cumplir su función de instauración
de orden. Pues subordinar la obligatoriedad del Derecho a su
justicia implicaría subordinar dicha obligatoriedad a los juicios
subjetivos no concordantes y no justificables de cada uno y,
así, abocar a la sociedad a una situación de lucha no normada
entre los diversos individuos y grupos que sostienen juicios
divergentes sobre la justicia.

8 KELSEN, H.: Socialismo y Estado. Una investigación sobre la teoría política

del marxismo (2ª ed., 1923), trad. de A. García Ruiz, Siglo XXI, México,
1982, p. 220.
9 KELSEN, H.: La teoría comunista del Derecho (1955) en Kelsen: Teoría
comunista del Derecho y del Estado, trad. de A. J: Weiss, Emecé Editores,
Buenos Aires, 1957. p. 65.
10 KELSEN, H.: Socialismo y Estado, cit., p. 273.

40

Cincuenta años después de la segunda edición de la Reine Rechtslehre

En definitiva, a mi juicio, lo que late en el fondo de la cons-

trucción de Kelsen es que un discurso que describa el Derecho
como normatividad, y no como algo situado en el plano de los
hechos, y que no condicione esa normatividad a la concordancia
de sus contenidos con algún patrón de justicia, es un discurso
que coadyuva a la operatividad del Derecho como técnica de or-
ganización social, como técnica de instauración de orden. Y éste
es, a mi juicio, el trasfondo relevante de la “pureza” prescrita por
Kelsen para la ciencia jurídica. En este sentido, podríamos decir,
usando terminología correspondiente a discusiones actuales, que
Kelsen no es sólo un positivista excluyente sino también, y esto
ocupa un lugar más básico en su pensamiento, un positivista ético.
No ignoro que presentar así las cosas choca con la ima-
gen habitual de la empresa kelseniana, en la que esta empresa
aparece dominada por intereses puramente cognoscitivos, y
no prácticos. Y puede pensarse que mi interpretación choca
también con la constante insistencia de Kelsen en que el Dere-
cho puede tener cualquier contenido porque puede perseguir
cualquier finalidad. Esta última dificultad, sin embargo, es,
a mi juicio, puramente aparente. Hace ya muchos años que
Bobbio, al que vuelvo otra vez, señaló que una reconstrucción
adecuada de Kelsen tiene que integrar la
l a consideración de que
“si se admite que el Derecho puede servir para alcanzar los fines
más diversos, pero al mismo tiempo se admite que el fin del
orden no puede alcanzarse más que por medio del Derecho,
el Derecho no es solamente un medio, sino que tiene un fin, o
mejor dicho, es un medio para un fin específico”11.
11 BOBBIO, N.: “Hacia una teoría funcional del Derecho”,
Derech o”, en AAVV: Derecho,
Filosofía y Lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Astrea, Buenos
Aires, 1976, p. 13.

41

Juan Ruiz Manero

La imagen habitual de acuerdo con la cual la empresa kel-

seniana
no obedecería
prácticos exclusivamente
tiene, desde a interesespuntos
luego, importantes cognoscitivos
de apoyoy
textuales en el propio Kelsen. Pero, frente a ello, puedo señalar
que, a mi juicio, ubicar en primer plano los intereses prácticos
permite presentar el conjunto de la construcción kelseniana con
una mayor coherencia de sentido. Y puedo señalar también
que, aunque esta interpretación
interpretación mía no es la habitual, tampoco
es original. Hace más de cincuenta años que Uberto Scarpelli
apuntaba en un sentido similar al escribir que cuando Kelsen
“habla de la legalidad como el único sentido del valor justicia
en que este
positivos, valorsituarse
parece interviene
en unenplano
los ordenamientos jurídicos
deontológico, presentan-
do la teoría del Derecho como la preceptística a adoptar para
asegurar el valor específico del Derecho, es decir, el orden”12.
Esto está escrito seis años antes de la publicación
publicación de la segunda
edición de la Reine Rechtslehre. Hoy, cuando conmemoramos
el cincuenta aniversario de la publicación de esta obra, no creo
que podamos decirlo mejor.

2
En mi opinión, si queremos deslindar adecuadamente lo
que aun hoy está vivo y lo que está muerto del legado kelse-
niano, hay que empezar por reconocer que las articulaciones
concretas de la teoría pura del Derecho pueden considerarse
hoy, casi todas ellas, como muertas. Pero ello no implica mi-
nusvaloración alguna del papel histórico de la teoría kelseniana
ni impide considerar que hay una lección de la misma que
12
SCARPELLI, U.: “Società e natura nel pensiero di Hans Kelsen” (1954), en
Scarpelli: L’etica senza verità, Il Mulino, Bologna, 1982, p. 310.

42

Cincuenta años después de la segunda edición de la Reine Rechtslehre

conserva hoy día toda su virtualidad y toda su frescura. De

esto, de mi
final lo que está vivo en la teoría de Kelsen, me ocuparé al
intervención.

2.1. Lo que está muerto

Empezaré por aquello que, a mi juicio, está muerto. Y
para ello mostraré, mediante cuatro acotaciones
acotaci ones críticas que no
pretenden originalidad ninguna, lo que considero otros tantos
puntos de fracaso capitales de la teoría kelseniana. La primera
de estas acotaciones afecta, a propósito de la distinción entre
multas e impuestos,
lugar que en la mismaa un aspecto
ocupa de la pureza
el concepto kelseniana
de sanción; y al
la segun-
da, a propósito de la identificación de las antinomias, a la tesis
de que las normas genuinas o primarias son normas dirigidas
exclusivamente a los órganos; la tercera acotación afecta al
problema del conflicto entre normas de diferente jerarquía y,
en relación con él, a la doctrina de la cláusula alternativa tácita;
la cuarta, finalmente, versa sobre la doctrina de los enunciados
descriptivos de deber ser. Las dos primeras de estas acotacio-
nes muestran, en mi opinión, otros tantos fracasos de la teoría
pura para proporcionarnos
las acotaciones una imagen
tercera y cuarta, por suadecuada del Derecho;
parte, muestran cómo
la construcción de Kelsen resulta fallida en relación con sus
propias orientaciones programáticas.
Veamos todo ello.
2.1.1. Primera acotación
acotación
 Esta primera acotación afecta a la prescripción kelsenia-
na de no mirar jamás al mundo de los hechos para elucidar
el sentido de las
clusivamente a lasnormas.
normasEsta
y noprescripción de atender
a las actitudes ex-
y creencias
43

Juan Ruiz Manero

compartidas por quienes participan en el juego del Derecho

ha bloqueo
de conducido biena la teoría kelseniana
conocidas, como la dea algunas
no podersituaciones
distinguir
entre multas e impuestos.
Confróntensee las dos siguientes normas posibles:
Confróntens
N1. A quien supere la velocidad de 120 km. /h en autopista
se le deberá imponer el pago al erario público de 100 euros.
N2. A quien ingrese 30. 000 euros anuales se le deberá
imponer el pago al erario público
p úblico de 10. 000 euros.
Intuitivamente, todos sabemos que los 100 euros de N1
son una sanción y que no lo son los 10. 000 euros de N2. Por-
que sabemos que el tratamiento desagradable previsto en N1
responde a una conducta ilícita (prohibida) y que eso no es el
caso de N2, que también estipula un tratamiento desagradable,
pero no como respuesta a una conducta ilícita. Pero para saber
esto no es necesario que haya en el Derecho un enunciado del
tipo “prohibido ir a más de 120 km. /h.”, por una parte, mien-
tras que no hay tal enunciado prohibitivo, o hay un enunciado
permisivo, respecto de la conducta consistente en ganar dinero.
Bien pudiera
embargo, supiésemos
ser que no
conhubiera
claridadtales
que enunciados
la conducta que
y que,
figura
sin
como antecedente del tratamiento desagradable en N1 es una
conducta prohibida (y que la imposición del pago de los 100
euros es, en consecuencia, una multa) y que no pasa otro tanto
con N2 (y que la imposición del pago de los 10. 000 euros no
es, por tanto, una multa sino un impuesto).
imp uesto). Y lo sabríamos en
virtud de las actitudes compartidas respecto de N1 y N2: a
saber, que N1 trata de disuadir de la conducta correspondiente
y que esto no pasa con N2.

44

Cincuenta años después de la segunda edición de la Reine Rechtslehre

2.1.2. Segunda acotación

acotación

El entender, al modo de Kelsen, que todas las normas

jurídicas genuinas o “primarias” están dirigidas a los órganos
y ordenan la imposición de sanciones impide ver como antinó-
micas normas que todo el mundo consideraría como tales. Un
ejemplo que me gusta mucho es el que encontramos en el libro
de Montesquieu Considérations sur les causes de la grandeur
des Romains et de leur décadence. Se trata de lo siguiente: el
emperador romano Calígula era descendiente
descendiente a la vez, por vías
naturales o de adopción, de Octavio (el que acabaría siendo
Augusto) y de Antonio (el lugarteniente de César). Octavio y
Antonio se habían enfrentado en la batalla de Accio, en la que
triunfó Octavio y fue derrotado Antonio. Pues bien: con oca-
sión de uno de los aniversarios de la batalla de Accio, Calígula
emitió un decreto en el que ordenaba que se castigara a quienes
celebraran el aniversario de la batalla de Accio, porque estaban
celebrando la derrota de su antepasado Antonio y ordenaba
también que se castigara a quienes no celebraran el aniversario
de la batalla de Accio porque estaban omitiendo celebrar la
victoria de su antepasado Octavio13. Estas dos normas aparecen
naturalmente como antinómicas si entendemos que ambas
13 El episodio está levemente modificado por mí en relación con el texto de
Montesquieu —en el que aparece asimismo una referencia a Drusila que yo
he omitido—, para construir a partir de él un ejemplo que resulte pregnante.
Lo que leemos en Montesquieu es esto: “Caligula était un vrai sophiste dans
sa cruauté. Comme il descendait également d’Antoine et d’Auguste, il disait
qu’il punirait les consuls s’ils célébraient le jour de réjouissance établi en
 memoire de la victoire d Actium, et qu il les punirait s ils ne le celebraient
pas. Et, Drusille, à qui il accorda des honneurs divins, étant morte, c’était
un crime de la pleurer, parce qu’elle était Déesse, et de ne la pas pleurer,
ONTESQUIEU
parce qu’elle
les causes était
de la sa soeur”
grandeur des(cito por Met de leur décadence
Romains : Considérations sur
, chronologie
et préface par Jean Ehrard, GF-Flammmari
GF-Flammmarion, on, Paris, 1968, pp. 118-19).

45

Juan Ruiz Manero

están dirigidas a la gente en general y que una de ellas prohí-

be, mientras
batalla que Pero
de Accio. la otra ordena, celebrar
si entendemos el aniversario
que no de la
hay más normas
que las dirigidas a los órganos y que las normas no tienen otro
contenido que la imposición de sanciones, no hay obviamente
antinomia alguna. Los órganos pueden seguir ambas normas
sin problema alguno de incompatibilidad: pues la suma de
ambas lo que implica es que los órganos deben castigar a todo
el mundo. Pero como consecuencia de este enfoque, la función
funci ón
de las normas como guía de la conducta de la gente en general
se nos ha evaporado por completo.
2.1.3. Tercera acotación
acotación
La tercera acotación afecta a la pretensión kelseniana de
que su propia contribución estaría situada en una vía media
respecto de la “jurisprudencia tradicional”, por un lado, y las
corrientes del realismo judicialista, por otro. Pero su posición
respecto del problema del conflicto entre normas de diferente
jerarquía —es decir, la doctrina de la cláusula alternativa tá-
cita— hace que el conjunto de su construcción caiga del lado
del realismodejudicialista
la doctrina Kelsen, todamásnorma
extremo.
—conPues, de acuerdo
la única con
excepción
de las normas individuales que ordenan concretos actos de
ejecución material, esto es, de las sentencias y resoluciones
administrativas— es “norma superior determinante” respecto
de otras, es decir, toda norma, con la excepción señalada, regula
la producción de otras normas. Pues bien, todas estas normas
contienen tácitamente, de acuerdo con Kelsen, una cláusula
que autoriza a hacer caso omiso de su contenido expreso. De
esta forma, las únicas normas de contenido no tautológico
que acaba conteniendo el sistema —esto es, las únicas normas

46

Cincuenta años después de la segunda edición de la Reine Rechtslehre

del sistema que pueden cumplir una función de guía de la

conducta— son las sentencias y resoluciones administrativas.
2.1.4. Cuarta acotación
Esta cuarta acotación tiene que ver con la pretensión
kelseniana de que su modelo de ciencia jurídica proporcione
una descripción neutral del Derecho. El fracaso de Kelsen
a este respecto se hace claro mostrando que los extraños
“enunciados descriptivos de deber ser” que, de acuerdo con
Kelsen, serán los propios de la ciencia jurídica, son, en último
término, indistinguibles
indistinguibl es de enunciados normativos plenos que
reiteren el deber ser contenido en las normas. Basta recordar,
a este respecto, la negativa kelseniana a entender la distinción
entre normas y enunciados acerca de ellas en términos de
“uso” y “mención”, según le proponía Hart en un famoso
encuentro14: las normas jurídicas, de acuerdo con la propuesta
de Hart, usarían un lenguaje normativo; lenguaje normativo
que aparecería mencionado, pero no usado, en las aserciones
de la ciencia jurídica relativas a las normas. Pero esta posibi-
lidad es explícitamente rechazada por Kelsen, quien escribe
enfáticamente
jurídica] de queque
una“la afirmación
norma [característica
que ordena, autoriza o de la ciencia
permite (po-
sitivamente) determinada conducta se encuentra ‘en vigencia’
o tiene ‘validez’ […] sólo puede querer decir que esa conducta
debe producirse”15. Pero siendo así las cosas, los enunciados
de la ciencia jurídica no hacen sino reiterar las prescripciones
contenidas en las normas y el programa descriptivista de Kelsen
puede considerarse fallido.

14
HART
and , H. L. A.:,“Kelsen
Philosophy Visited”
Clarendon Press,(1963), 1983, Essays
en Hart:
Oxford, pp. 286iny Jurisprudence
ss.
15 KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, cit., p. 92.

47

Juan Ruiz Manero

2.2. Lo que está vivo

Kelsen es el teórico del Derecho más importante del siglo

XX, de un lado. De otro, prácticamente todas sus doctrinas
importantes deben ser abandonadas, pues llevan a callejones
sin salida. ¿Por qué, pues, su importancia? ¿No será toda la
teoría de Kelsen un gigantesco error que hay que, sin más,
dejar de lado? En mi opinión, de ningún modo son las cosas
así. Vale la pena señalar que toda la teoría del Derecho actual
es post-kelseniana, en un doble sentido: no sólo en el sentido
de que no se puede entender sin Kelsen, sino también en el
de que sus
diálogo conobras principales
Kelsen. han venido construyéndose
Esto es particularmente en
claro en el caso
de la gran generación positivista post-kelseniana: la ingente
obra de Bobbio, El concepto de Derecho de Hart, o Sobre el
Derecho y la justicia de Ross son textos construidos precisa-
mente en diálogo con Kelsen y frente a Kelsen. Pero también
ocurre con las principales manifestaciones del positivismo de
hoy, tanto excluyente (en las obras de Raz, de Alchourrón y
Bulygin o de Ferrajoli la presencia de Kelsen es central) como
incluyente (piénsese por ejemplo en Carrió). Debe señalarse,
sin embargo,
positivism a laque la general
provincia limitación
cultural del inclusive
angloamericana hacelegal
que
en él la influencia de Kelsen se perciba casi exclusivamente a
través de Hart. Y otro tanto ocurre, como es obvio, en el ccaso
aso
de Dworkin, principal representante angloamericano del no
positivismo contemporáneo. Pero en el caso de otros no posi-
tivistas culturalmente más ecuménicos, como Alexy o Nino,
la presencia de Kelsen es, de nuevo, central. Se ha repetido
mucho, a propósito de Kelsen, la metáfora de Bernardo de
Chartres: si vemos más lejos que él es porque estamos mon-
tados sobre sus hombros. Y esto puede afirmarse con entera

48

Cincuenta años después de la segunda edición de la Reine Rechtslehre

justicia respecto de cualquiera de las corrientes que podemos

distinguir en la actual teoría del Derecho.
La teoría del Derecho de Kelsen es, por otro lado, la prime-
ra teoría del Derecho que merece ser calificada precisamente
de teoría, esto es, de un cuerpo trabado de proposiciones desde
el que se intenta dar respuesta a los problemas que plantea un
cierto dominio. Si, como quería Spinoza, omnis determinatio
est negatio, o, como gustaba de repetir Popper, una teoría es
tanto más interesante cuanto más amplio es el campo de lo que
niega, la teoría kelseniana aparece inmensamente distanciada,
en cuanto a su interés, de lo que eran las doctrinas jurídicas
jurídica s an-
teriores a ella, que en general estaban constituidas por discursos
tan blandos que no negaban casi nada. Y de ahí que las teorías
del Derecho posteriores se hayan visto abocadas a ajustar sus
cuentas con Kelsen y a construirse a partir de ese ajuste.
Por lo demás, resulta claro que las teorías del Derecho a
construir en el presente tienen que distanciarse fuertemente de
Kelsen. Las razones de ello son múltiples pero se pueden redu-
cir, en lo esencial, a lo siguiente: una teoría que considera que el
concepto de razón práctica es autocontradictorio no puede ser
la teoría adecuada para el Derecho del Estado constitucional,
pues tal teoría no puede reconocer las pretensiones de funda-
mentación racional de las decisiones que son características
de un sistema jurídico de este tipo. Y para dar cabida a estas
pretensiones de fundamentación racional es preciso, en primer
lugar, una teoría que no considere que los términos con fuerte
carga valorativa que suelen encontrarse en la formulación de,
por ejemplo, los principios constitucionales, esto es, los tér-
minos que designan conceptos esencialmente controvertidos,
son meras puertas abiertas a una discreción judicial irrestricta,
sino que caben determinaciones de los mismos racionalmente

49

Juan Ruiz Manero

fundadas. Y que proceder a tales determinaciones implica

embarcarse en ejercicios
entenderse como situadosde deliberación
dentro moral que
de las fronteras de lahan de
razón
y no más allá de las mismas. Y si una teoría jurídica adecuada
para el Derecho del Estado constitucional debe estar abierta
a la teoría moral, también debe estarlo a las ciencias sociales.
Pues sólo así cabe situar algo más allá del sentido común las
polémicas acerca de la eficiencia de diversos cursos de acción
alternativos para lograr los diversos objetivos sociales que vie-
nen normativamente ordenados por unas u otras directrices,
constitucionales o legislativas.
De forma que la exigencia de autonomía, o de pureza, es
una exigencia central de la teoría del Derecho preconizada por
Kelsen que debe hoy ser radicalmente abandonada. Pues, a mi
juicio, una teoría del Derecho adecuada a las exigencias de los
sistemas jurídicos de la hora presente debe ser una teoría del
Derecho fuertemente penetrada de teoría ética y de ciencias
sociales.
Y tengo también la impresión de que —pero esto lo
digo con menos énfasis— la teoría del Derecho a hacer en la
actualidad debería renunciar, al menos por el momento, a la
pretensión de globalidad de la teoría kelseniana y moverse en
ese nivel de generalidad más bajo al que José Juan Moreso,
por ejemplo, se ha referido como el de las microteorías16.
Microteorías que nos permitirían unir argumentativamente
en nuestra reflexión análisis conceptuales, examen de normas
positivas, cuestiones de teoría de la justicia y cuestiones de
diseño institucional. Tal vez orientar nuestra reflexión hacia

16 MORESO, José Juan: “Cuestiones persistentes y microteorías”, en Doxa,

N° 25 (2002), pp. 629-635.

50

Cincuenta años después de la segunda edición de la Reine Rechtslehre

estas microteorías podría dar a la teoría del Derecho una re-

levancia para la de
pública, mayor cultura
la quejurídica, y en general para la cultura
hoy tiene.
Pero, si quiere ser culturalmente relevante, la teoría jurí-
dica no puede renunciar a ser precisamente eso, teoría. Y creo
percibir un riesgo de que, frente a las dificultades y el esfuerzo
que implica el hacer teoría, y aparentemente justificados por
el giro argumentativo que, sin duda, la teoría del Derecho ha
experimentado y debe seguir experimentando, se esté impo-
niendo la tentación de un discurso blando.
bla ndo. De un discurso que,
bajo argumentos
qué el rótulo de de
análisis de sentencias,
las mismas se limite
les parecen a contarnos
buenos, malos o
regulares a los sedicentes analistas, sin criterios generales a
los que esos mismos analistas se sientan vinculados, sin hacer
avanzar un ápice nuestra comprensión de nada. En este tipo
de discurso, el analista pasa, de una ocasión a otra, de forma-
lista (en uno de los sentidos de esta expresión) a realista, o de
formalista (en otro de sus sentidos) a sustantivista, o de parti-
dario de una vinculación literalista del juez a la ley a partidario
de un amplio activismo judicial. Y el hilo conductor de todo
ello son simplemente
experimente respecto las
de simpatías
pa rtes odeantipatías
las partes que elprocesos.
los diferentes analista
Hoy, como ayer era para Kelsen, el principal adversario de una
teoría del Derecho digna de tal nombre es el discurso jurídico
que sea puro disfraz de los prejuicios, simpatías y antipatías
de sus autores. Y, frente a ello, la lección de rigor kelseniana,
sigue siendo, a mi juicio, plenamente actual.

51
 SOBRE LA INTERPRETACIÓN GENOVESA
DE KELSEN: KELSEN COMO REALISTA

1. KELSEN COMO REALISTA

En la primera parte de esta intervención discutiré, en
general, la presentación de Kelsen como realista, que han de-
fendido, con unos u otros matices, Riccardo Guastini, Paolo
Comanducci y, muy especialmente, Pierluigi Chiassoni. En
una segunda parte,genovesa
la interpretación abordarédealgunas
Kelsen,cuestiones específicas
señaladamente de
las tres
siguientes: el concepto de validez, la norma fundamental y la
doctrina de la cláusula alternativa tácita.
Presentar la teoría kelseniana como una variante de rea-
lismo jurídico no es, desde luego, la interpretación dominante
de la teoría pura, pero tampoco es una interpretación insólita
de la misma. Pero podríamos decir que hay dos variantes de
esta interpretación: la primera es la de quienes sostienen que
Kelsen desemboca en el realismo porque su programa de
construir una alternativa intermedia entre formalismo y rea-
lismo fracasa. En esta versión, ‘formalismo’ se identifica con

Juan Ruiz Manero

la tesis de que llas

as normas jurídicas generales determinan por
completo cuáles qué puedan considerarse decisiones aplicativas
correctas de las mismas; el término ‘realismo’, por su parte,
alude centralmente a la tesis de que esas mismas normas jurí-
dicas generales no acotan en absoluto un ámbito de decisiones
admisibles relativas a los casos individuales; en relación con
los casos individuales, los órganos encargados de resolver las
disputas gozarían, de acuerdo con el ‘realismo’ así entendido,
de una discreción irrestricta. Tales órganos ya no podrían ser
vistos, por tanto, como órganos de aplicación del derecho ni
sus decisiones como propiamente aplicativas, pues las normas
generales no serían ya, de acuerdo con una fórmula célebre, más
que juguetes vistosos, o, si se prefiere, disfraces, y la apelación
a las mismas no sería más que un expediente retórico para
enmascarar o disfrazar la discreción irrestricta que acabamos
de mencionar. En esta versión, que yo mismo suscribí en un
libro publicado hace más de veinte años1, calificar a Kelsen
como finalmente realista es una calificación que pretende dar
cuenta del fracaso de su proyecto de construir una vía inter-
media entre ‘formalismo’ y ‘realismo’; fracaso que se deriva,
centralmente,
Esta doctrina, de su vez,
a su doctrina de lade‘cláusula
resulta alternativa
la incapacidad tácita’.
kelseniana
para integrar en su construcción lo que llamamos resultados
normativos irregulares de forma tal que el reconocimiento de su
presencia en la vida del derecho no implique, como lo l o implica
la doctrina de la cláusula tácita, la conversión en tautológicas,
y por tanto en inviolables, de todas las normas utilizables en la
producción normativa. Pero la conversión en tautológicas de
todas las normas utilizables en la producción normativa
normativa resulta,
a su vez, de una insuficiencia capital del aparato conceptual

1 RUIZ MANERO 1990.

54

Sobre la interpretación genovesa de Kelsen: Kelsen como realista

de la teoría pura, esto es, de su incapacidad para entender las

normas que confieren poderes normativos como algo distinto
de normas que conceden permisos: y ello a pesar de todos
los pasajes en los que Kelsen insiste en presentar el autorizar
(el dictado de normas o de decisiones vinculantes) como una
función normativa distinta de la de permitir.
Alguien podría decir —y tendría, desde luego, toda la
razón— que ese significado restringido de ‘realismo’, utilizado
en la versión de la presentación de Kelsen como realista a la
que se acaba de hacer referencia, no es el único significado
con el quejurídicas.
doctrinas el término ‘realismo’
Quien aparece
formulara estaenobjeción
la historia de las
señalaría,
en particular, y también con toda razón, que caracterizar así el
realismo implica dejar fuera de su denotación a algunos de los
autores más importantes a quienes se suele considerar incluidos
dentro de ella. Sin ir más lejos, a Alf Ross, cuya insistencia en la
ideología normativa compartida en que consiste el sistema de las
fuentes del derecho, o, en relación con ello, en el papel de lo que
llama conciencia jurídica formal en la autocomprensión por parte
de los jueces de sus deberes, sitúa las decisiones de estos como
enteramente alejadas de un marco de discreción absoluta2.
A diferencia de la interpretación anterior, la interpretación
genovesa de Kelsen como realista —de la que un par de textos
de Pierluigi Chiassoni, ampliamente coincidentes, constituyen
expresión central3—, no involucra la afirmación de fracaso
alguno en el desarrollo de la teoría pura del derecho, en re-
lación con sus aspiraciones iniciales. Antes al contrario, bajo
esta interpretación, Kelsen es realista en la medida en que, en

2 ROSS 1963.
3 CHIASSONI 2012a y 2012b.

55

Juan Ruiz Manero

la evolución de su obra, ha logrado dar acabado cumplimiento

a las mejores promesas contenidas en el programa de la teoría
pura. Escribe, en este sentido, Pierluigi Chiassoni que “hay
una orientación fundamental en todo el desarrollo de la l a teoría
pura del derecho hacia un positivismo jurídico radical y con-
secuentemente realista”; que tal orientación hacia el realismo
explica muchas de las incongruencias sincrónicas y de las
rectificaciones que presenta la obra kelseniana en las diversas
etapas de desarrollo; que tales incongruencias y rectificaciones
constituyen muestras de la “lucha incesante, llena de éxitos y
autos dehacia
mismo, fe, que
un Kelsen
genuinollevó
conocimiento
a cabo encientífico
primer lugar
del derecho
contra síy
una teoría jurídica anti-ideológica y empíricamente fundada”.
Si a esto añadimos que “genuino conocimiento científico” y
“teoría jurídica anti-ideológica y empíricamente fundada” se-
rían, de acuerdo con Chiassoni, rasgos del realismo jurídico, no
puede extrañar, en absoluto, la conclusión a la que éste llega,
de que “la orientación realista, con sus cánones meta-teóricos
exigentes y sus sugerentes tesis teóricas, representa lo que
todavía está vivo, aquí y ahora, en la teoría pura del derecho”4.
Pues bien: me parece que esta presentación de Kelsen
como realista paga el precio de presentar tanto el realismo como
la construcción kelseniana limando
lim ando las aristas de algunas de las
tesis más características tanto de uno como de otra. Chiassoni
termina su ensayo diciendo que “la dirección tomada por el
último Kelsen ha contribuido a fortalecer la filosofía analítica
continental del derecho, como normativismo realista sofistica-
do, sin las obsesiones e ingenuidad de los realismos históricos.
Este logro también representa, según creo, un signo de lo que

4 CHIASSONI 2012b: 178-179

56

Sobre la interpretación genovesa de Kelsen: Kelsen como realista

todavía está vivo en la TPD”5. El “normativismo realista sofis-

ticado” de que habla Chiassoni se identifica, claramente, con
el modelo de teoría del derecho que el propio Chiassoni hace
suyo. Pero tengo la impresión de que para poder presentar la
construcción kelseniana como “normativismo realista sofistica-
do”, Chiassoni viene a hacer de este último, del “normativismo
realista sofisticado”, una especie de lecho de Procusto al que
habrán de adaptarse, mediante las amputaciones y estiramien-
tos de miembros que sean necesarios, tanto la teoría kelseniana
como aquellas teorías del derecho que solemos conocer como
realistas.
Escribe Chiassoni que “la peculiaridad más notable del
realismo kelseniano frente a los llamados realismos históricos
(el realismo americano y escandinavo) […] consiste en la ten-
tativa de proporcionar un modelo realista de ciencia jurídica
normativa”6. Pues bien: a mi modo de ver, hablar de “un
modelo realista de ciencia jurídica normativa” constituye, si
interpretamos los términos sin forzarlos demasiado, esto es, sin
alejarnos demasiado de su uso habitual, algo que no podemos
dejar de considerar un oxímoron. Es muy conocido el texto
de Bobbio en que éste distingue, a propósito de la expresión
“ciencia normativa” tres sentidos del predicado “normativa”:
normativa en cuanto al objeto, normativa en cuanto al método
y normativa en cuanto a la función7. Que la ciencia jurídica
sea normativa en cuanto alobjeto no plantea problemas: sólo
versiones muy radicales, versiones, digamos, behavioristas,
del realismo negarían esto; las versiones más interesantes del
realismo (pienso, por ejemplo, otra vez en Ross) aceptarían sin

5
CHIASSONI 2012b:196.
6 CHIASSONI 2012b: 178-179
7 BOBBIO 1980.

57

Juan Ruiz Manero

reticencia alguna que el objeto de la ciencia jurídica son nor-

mas; tampoco parece haber demasiado problema para ubicar a
Kelsen, junto con los usualmente considerados realistas, en el
mismo casillero clasificatorio por lo que hace a la consideración
de la ciencia jurídica como normativa en cuanto a la función:
tanto Kelsen como los usualmente considerados realistas, o al
menos su núcleo central (pienso de nuevo en Ross) negarían
que una ciencia jurídica digna de tal nombre cumpla funciones
normativas: la tesis de que la ciencia jurídica debe describir
neutralmente, adiáforamente, su objeto, es tesis común a
Kelsen
tas; y al núcleo
solamente central
aquellos que de quienes
asimilan consideramos
la ciencia jurídicarealis-
a una
especie de ingeniería social impugnarían esto, pero el núcleo
central del realismo (emblemáticamente, de nuevo, Ross) ha
enfatizado la distinción entre ciencia jurídica y política jurí-
dica. Es en relación con el tercero de los sentidos distinguidos
por Bobbio —la ciencia jurídica como ciencia normativa en
cuanto al método— donde no resulta posible ubicar a Kelsen
y a los realistas en el mismo casillero clasificatorio de entre
las teorías de la ciencia jurídica8. Pero es precisamente asumir
este tercer sentido de normativo, la normatividad en cuanto al
método, lo más característico de la teoría de la ciencia jurídica

8 Realino Marra, profesor también genovés, señala, quizá con exceso de

énfasis, pero a mi juicio básicamente con razón, que “la integración con las
 otras ciencias del hombre”, esto es, la renuncia a la autonomía metodológica
metodológica
de la ciencia jurídica, viene a ser “el único, verdadero, auténtico principio
inspirador del realismo jurídico” (MARRA 2012: 265). Para una expresión
nítida de esta idea, cabe citar, de entre los realistas históricos, de nuevo
a Ross: “rechazo la idea de que el conocimiento jurídico constituye un
conocimientoo normativo específico, expresado en proposiciones de deber
conocimient
ser, e interpreto el pensamiento jurídico en términos de la misma lógica
que da fundamento a las otras ciencias empíricas (proposiciones
(proposiciones de ser)”
(ROSS 1963: XIV).
58

Sobre la interpretación genovesa de Kelsen: Kelsen como realista

kelseniana. Me refiero a la consideración

consideraci ón de que la imputación,
y no la causalidad, constituye el vínculo entre fenómenos pro-
pio de la ciencia jurídica, y a la consiguiente caracterización
de los enunciados propios de tal ciencia jurídica mediante la
ciertamente extraña categoría de los enunciados descriptivos de
deber ser. Imputación y enunciados descriptivos de deber ser
son categorías cuya eliminación vuelve irreconocible el modelo
de ciencia jurídica kelseniano. De manera que ubicar a tal mo-
delo (calificándolo de “normativismo realista sofisticado”) en
el mismo casillero clasificatorio que los realismos usualmente
considerados tales, ese
se acaba de indicar, sólocasillero
puede hacerse al precio
como lecho de usar, como
de Procusto; lecho
de Procusto en el que sólo puede encajar el modelo kelseniano
al precio de torturarlo (y dejo a la imaginación de ustedes si la
variante de tortura aquí adecuada es la de la amputación o la
del estiramiento de huesos).
Chiassoni indica asimismo como una de las “pautas fun-
damentales de la investigación realista” tendente a “lograr un
conocimientoo genuino del derecho tal y como es”, la siguiente:
conocimient
“no quedarse en lo que ‘el derecho’ dice, sino intentar siempre
averiguar cómo en efecto el derecho es y funciona: no quedarse
en lo que los operadores jurídicos (jueces, juristas, legisladores)
legisladores)
dicen, sino intentar siempre averiguar lo que hacen, tenien-
do en cuenta las consecuencias prácticas de sus decisiones y
propuestas […]”9. Yo estoy de acuerdo, desde luego, en que ir
más allá del law in books, para atender también al law in ac-
tion, es una pauta metodológica aconsejable, además de ser un
ingrediente común de los diversos programas que conocemos
como realistas. Pero creo, también, que para considerar que la
teoría kelseniana del conocimiento jurídico acepta esta pauta
9 CHIASSONI 2012b: 182.

59

Juan Ruiz Manero

es preciso torturar dicha teoría hasta lograr que la misma diga

justamente lo contrario de lo que, antes de la tortura, dice. Pues
es conocida la insistencia de Kelsen en que la ciencia jurídica
ha de tratar de “obtener solamente un conocimiento orientado
hacia el derecho”, del que debe quedar excluido todo aquello
que “no pertenece al objeto precisamente determinado como
jurídico”10. O, dicho de otra forma, del que deben quedar ex-
cluidos los enunciados basados en el principio de causalidad
(esto es, los enunciados relativos a relaciones entre hechos). Y
cualquier referencia al law in action ha de expresarse necesa-
riamente, meChiassoni
Escribe parece, mediante enunciakelseniano
enunciados
que al realismo dos de este leúltimo tipo.
ha tocado
aparentemente la misma suerte que a la ubicación de la mis-
teriosa carta del cuento de Poe: la de ser tan evidente que ha
sido pasada por alto11; a mi juicio, y bien al contrario, que los
kelsenólogos no hayan buscado realismo deliberado en la obra
de Kelsen se debe a la muy evidente razón de que, en la medida
en que lo hay, tal cosa ocurre centralmente, como antes decía,
malgré Kelsen: esto es, sólo porque, y en la medida en que,
éste fracasa a la hora de desarrollar su programa de partida.
p artida.
La deriva realista que afecta centralmente a la teoría pura
constituye, pues, a mi juicio, la manifestación de un fracaso
asimismo central de la misma. Aunque debe añadirse que,
ciertamente, también podemos encontrar alguna presencia
periférica de realismo en Kelsen en algún supuesto en que el
seguimiento irrestricto del programa de la teoría pura condu-
ciría a consecuencias no sólo manifiestamente inaceptables,
sino incluso ridículas: es lo que ocurre a la hora en que Kelsen

10 KELSEN 1986: 15.

11 CHIASSONI 2012: 179.

60

Sobre la interpretación genovesa de Kelsen: Kelsen como realista

analiza, en La teoría política del bolchevismo, la constitución

staliniana de 1936. En relación con ella, el atender exclusi-
vamente, conforme al modelo de ciencia jurídica de la teoría
pura, al contenido ideal de las disposiciones constitucionales.
Tal cosa es lo que hace Kelsen en el apartado titulado “la
constitución de 1936”, y ello es lo que le lleva a la chocante
conclusión de que la constitución vigente en la URSS “satis-
face todos los requisitos de una democracia avanzada” con la
exclusiva salvedad de que “no hay libertad para la formación
y la actividad de los partidos políticos”. Dejar aquí las cosas
resultaría,
obligado a obviamente, tan engañoso
añadir un apartado tituladoque
“la Kelsen
realidadsepolítica
siente
en la Rusia soviética” en el que, en un giro iusrealista, deja de
lado el análisis del sentido de las disposiciones constitucionales
constitucional es
válidas para atender al funcionamiento efectivo del sistema
político, en un análisis que concluye con la afirmación de que
“la constitución soviética de 1936 es una espléndida fachada
democrática detrás de la cual un grupo relativamente
relativa mente reducido
de hombres ejerce un control sin restricciones
restriccione s sobre una de las
naciones más grandes del mundo”12. Pero, para poder llegar
a esta razonable conclusión, Kelsen ha debido reemplazar el
análisis del sentido de las disposiciones constitucionales por
el examen del funcionamiento efectivo del sistema político:
o sea, ha debido dejar enteramente de lado una prescripción
básica de su modelo de ciencia jurídica, que ordena limitarse
a lo primero y prohíbe
p rohíbe adentrarse en lo segundo, esto es, en el
terreno de los juicios de hecho13.

12 ELSEN
13 K 1988: 199, 201.de este giro iusrealista con los postulados de la
La incompatibilidad
teoría kelseniana de la ciencia jurídica ha sido también puesta de relieve,
curiosamente, por Riccardo Guastini. Cfr. GUASTINI 1982: 182 ss.

61

Juan Ruiz Manero

2. TRES PUNTOS ESPECÍFICOS

2.1. El concepto de validez
En relación con el concepto kelseniano de validez, la es-
cuela genovesa ha hecho suya, sin más, la crítica de Eugenio
Bulygin. Lo esencial de esta crítica reside en poner de ma-
nifiesto que no hay, en Kelsen, un concepto de validez, sino
que el término ‘validez’ es, en la teoría pura, ambiguo, porque
alude, de entrada, a tres conceptos diferentes: validez de una
norma significa, primero, existencia de la norma como tal,
segundo,
finalmente,pertenencia de la norma
obligatoriedad de esa amisma
un determinado
norma. Elsistema
sistem a y,
concepto
de existencia puede reconducirse a los otros dos: que la norma
existe como tal significa, de un lado, que pertenece a un deter-
minado sistema, pero significa también, de otro, que la norma
es obligatoria. Pues bien, de acuerdo con Bulygin (y esta es
una tesis que Guastini14 hace enteramente suya), “las preguntas
acerca de la pertenencia de una norma a un sistema y acerca de
su obligatoriedad deberían distinguirse claramente” (Bulygin
2005: 103). Por dos razones: primero, porque mientras que per-
tenencia es un concepto descriptivo, obligatoriedad es, por su
parte, un concepto normativo; segundo, porque mientras que
pertenencia es un concepto relativo (a un sistema de normas y
a un lapso o momento temporal), obligatoriedad sería un con-
cepto absoluto (o, aun si interpretáramos obligatoriedad como
un concepto relativo, ese concepto relativo de obligatoriedad
dependería de un concepto absoluto de la misma propiedad).
Que el concepto kelseniano de obligatoriedad sea absoluto o
relativo es, a mi juicio, cuestión poco clara. No ignoro que hay
buenas razones para considerar que el concepto kelseniano de

14 Véase, entre otros textos, GUASTINI (2013a)

62

Sobre la interpretación genovesa de Kelsen: Kelsen como realista

obligatoriedad
que es un aconcepto
llevaron a Ross calificar absoluto: se trata de las
la teoría kelseniana comorazones
cua-
sipositivista, como una especie peculiar de iusnaturalismo15.
Pero también hay buenas razones, me parece, para considerar
que se trata de un concepto relativo: es decir, para considerar
que la obligatoriedad, en el marco de la teoría kelseniana, no es
un predicado absoluto de una norma, sino algo que se predica p redica
de una norma de acuerdo con un cierto sistema normativo
que puede adoptarse o no como esquema de calificación (ello
depende, a su vez, de que se presuponga o no una determinada
norma básica ycon
es, de acuerdo la presuposición
Kelsen y comodeseuna
sabe,cierta
algo norma
posible,básica
pero
no necesario).
Pues bien: supongamos que la obligatoriedad kelseniana es
relativa a un sistema de normas cuya consideración como tal (y
no como un mero conjunto de prescripciones) depende de que
se presuponga una cierta norma básica y que esta presuposi-
ción, a su vez, es solamente posible y no necesaria . Tengamos
asimismo en cuenta que la ambigüedad que, en Bulygin y en
Guastini, se reprocha a la “validez” kelseniana es, en caso de
ser tal, una ambigüedad ciertamente peculiar. Quiero decir
lo siguiente: los supuestos normales de ambigüedad son su-
puestos de lo que podríamos llamar ambigüedad disyuntiva:
el término ‘banco’, por ejemplo, designa en castellano, entre
otras varias cosas, o bien un asiento en el que pueden sentarse
varias personas, o bien un establecimiento de crédito, o bien
un conjunto de peces que van juntos en gran número, o bien
un establecimiento médico donde se conservan y almacenan
órganos, tejidos o líquidos humanos, etc.
etc . Pero nunca designa a
la vez más de una de estas cosas. El término ‘válido’, en cuanto
15 ROSS 2008: 215 ss.

63

Juan Ruiz Manero

predicado
con deque
Kelsen, una la
norma,
normaenexiste
cambio, indica
como talaylatambién
vez, de acuerdo
que ha
sido dictada o generada cumpliendo determinados requisitos
y también que pertenece a un determinado sistema jurídico y
también que debe ser obedecida. Se trataría, pues, en el caso de
que dijéramos, conforme a Bulygin y a Guastini, que ‘válido’ es
en Kelsen un término ambiguo, de un supuesto que podríamos
llamar de ambigüedad conjuntiva. Esto es, no de un término
que puede designar, alternativamente, uno u otro de varios
conceptos, sino de un término que designa, conjuntivamente,
varios conceptos.
supuesto, Pues bien:conjuntiva”
tal “ambigüedad mi tesis es que, al menosverla
es preferible en este
no
como un caso de ambigüedad en absoluto, sino
sino como un caso de
término de enlace o de término tû-tû (por homenajear al célebre
célebre
ensayo de Ross16). Como es sabido, Alf Ross, en dicho ensayo,
nos explicaba un sistema de creencias de los habitantes de la
tribu Aisat-nafcomo compuesto de dos proposiciones: (1) Si
alguien se ha encontrado con su suegra o ha ingerido comida del
jefe, o ha matado a un animal o tótem, ese alguien está tû-tû; (2)
Si alguien está tû-tû, debe someterse a una ceremonia de puri-
ficación. Tû-tû aparece, pues, como un término de enlace entre
ciertos hechos condicionantes y ciertas consecuencias, de forma
que se emplea o bien en oraciones del tipo “como fulanito se ha
encontrado con su suegra, fulanito está tû-tû” o del tipo
tip o “como
fulanito está tû-tû, fulanito debe someterse a una ceremonia
de purificación”. Un análisis semejante podría hacerse, a mi
juicio, en relación con el término ‘validez’. También podemos
presentar ‘validez’ como un término de enlace entre ciertos
hechos condicionantes y ciertas consecuencias.
consec uencias. Y ello es lo que
explica que hablemos de ‘validez’ en el contexto de dos tipos de
16 ROSS (1976)

64

Sobre la interpretación genovesa de Kelsen: Kelsen como realista

enunciados: en primer
X ha sido dictada por ellugar enunciados
órgano del dentro
competente, tipo “como la ley
del marco
de su competencia y con arreglo al procedimiento establecido
para ello, la ley X es válida (o, lo que es lo mismo, pertenece al
sistema jurídico de referencia, o lo que es también lo mismo,
existe como tal)” o del tipo “como la ley X es válida (o, lo que
es lo mismo, pertenece al sistema jurídico de referencia o, lo
que es lo mismo, existe como tal), es obligatorio, de acuerdo
con ese sistema jurídico de referencia, comportarse como las
normas regulativas que dicha ley contiene prescriben”.
p rescriben”. Acepto,
desde
término luego, que este
‘validez’ (queesnounentra
análisis sumamente
en cuestiones elemental
tales como ladel
de
si vale la pena introducir distinciones como la ferrajoliana entre
‘vigencia’ y ‘validez’17, o la que propusimos hace años Atienza
y yo mismo entre ‘validez’ como mera existencia —o ‘validez
constitutiva’— y ‘validez plena’ —o ‘validez regulativa’18—
ni tampoco en si los resultados normativos ‘válidos’ que no
afectan a clases de personas, sino sólo a personas determinadas
determina das
(paradigmáticamente:
(paradigmá ticamente: un contrato o un nombramiento) deben
entenderse o no como ‘pertenecientes al sistema’; y estas dos
son sólo algunas de las muchas cuestiones en las que este aná-
lisis elemental no entra y a las que una teoría desarrollada de
la validez debe dar respuesta). Lo que me importa subrayar
es únicamente que, tras este análisis, ‘válido’ ya no aparece
como un término ambiguo, como un término cuya utilización
indiferenciada para diversos conceptos nos impide distinguir
adecuadamente entre ellos, sino como un término de enlace,
al modo de tû-tûo de propietario.

17 La presentación más acabada de esta distinción se encuentra en FERRAJOLI

2007. Cfr. también FERRAJOLI 2012.
18 ATIENZA, RUIZ MANERO 2003.

65

Juan Ruiz Manero

2.2. La norma fundamental

fundamental
En cuanto a la norma fundamental, Guastini ha insistido
en que la doble naturaleza que la misma presenta en la obra
de Kelsen indica que se trata de un concepto deficientemente
elaborado. Y es que, en efecto, como subraya Guastini, en
las diversas obras de Kelsen “no se encuentra una respuesta
unívoca” a la “pregunta simple” de si “se trata de un mandato
(o sea, de una norma que califica deónticamente la conducta)
o se trata
trata,, por
por el ccontr
ontrario
ario,, de una
una nnorma
orma que
que confiere
confiere poder (de
una norma de competencia, como también se dice)”19. En lugar
de esto, la norma fundamental parece tener en las diversas obras
de Kelsen, desde la primera Teoría pura del Derecho de 1934
hasta la póstuma Teoría general de las normas, lo que Guastini
denomina
denom ina “un carácter
carácter anfibi
anfibio:
o: una de
de sus mit
mitades
ades confi
confiere
ere poder
normativo, la otra mitad ordena (ordena, en particular, obede-
cer los ulteriores mandatos que sean emanados por el órgano
al que se confiere el poder normativo”20 (Ibid.). Pues bien: de
acuerdo con Guastini, cabrían tres interpretaciones distintas de
este carácter anfibio21: de acuerdo con la primera, conferir un
poder
t alnormativo
por tal ppoder y ordenar
oder sserían
erían la m ismaobedecer
misma cosa; de aac
las
acuernormas
uerdo conn laemanadas
do co se
segund
gunda,
a,
cualquier norma que confiera un poder implica el mandato de
obedecer a las normas emanadas de tal poder (y, añade Guastini,
“aparentemente, viceversa”). Esta segunda interpretación puede,
a su vez, interpretarse bien en el sentido de implicación lógica,
bien en el sentido de implicación pragmática;
p ragmática; de acuerdo con
una tercera interpretación, la norma fundamental sería un
enunciado bifronte que establecería, a la vez, tanto que los

19 GUASTINI (2013b): 78.

20 Ibid.
21 Id. : 80 ss.

66

Sobre la interpretación genovesa de Kelsen: Kelsen como realista

autores de la primera
poner normas constitución
como que históricadeben
los destinatarios estánobedecer
autorizados
a lasa
mismas. Ciertamente, Guastini tiene razón en que la primera
interpretación suena enteramente implausible; también en que
ver el asunto en términos de implicación lógica depende de la
identificación, que él rechaza, entre validez y obligatoriedad
y también en que la tercera interpretación sólo tiene sentido bajo
una condición que Kelsen rechazaría: considerar que de lo que se
trata es de que un mismo enunciado expresa a la vez dos normas:
una norma de competencia y una norma imperativa.
imperativa. Kelsen recha-
zaríaa esta
zarí esta interpr
interpretac
etación,
ión, dice Guasti
Guastini
ni y yo estoy de acuerdo,
a cuerdo,
porque, en la construcción kelseniana, “la norma fundamental
es precisamente una norma: Kelsen no sugiere en ningún lugar
que la norma fundamental pueda ser un enunciado en el que
se comprendan dos normas distintas”22.
Ciertamente, la interpretación de la posición de Kelsen
en términos de implicación lógica supone la identificación
entre validez y obligatoriedad. Como yo no rechazo, como
y en el sentido que he indicado en el punto precedente, esa
identificación, la interpretación
términos de implicación de presenta
lógica no la posición kelseniana
para en
mí los pro-
blemas que presenta para Guastini. Pero no quiero explorar
aquí esta vía. Lo que quiero poner de manifiesto a este respecto
son dos cosas: la primera es que la interpretación de la tesis
kelseniana de la naturaleza bifronte de la
l a norma fundamental
en términos de implicación pragmática es rechazada (o mejor,
dejada de lado) por Guastini en términos algo apresurados; la
segunda es que interpretar las normas que confieren
confier en poderes o
normas de competencia de forma que puede ser asimilada a la
implicación pragmática de normas que imponen deberes tiene
22 Id. : 84.

67

Juan Ruiz Manero

un antecedente,
contemporánea
contemporán ea y,conocido por todos, enenlalateoría
más específicamente, teoríadel
del derecho
derecho
realista: me refiero, también aquí, como resulta obvio, a Alf
Ross. Digo que Guastini deja de lado algo apresuradamente la
interpretación en términos de implicación pragmática porque
el único argumento que presenta para ello es que, si bien resulta
aceptable sostener que la norma que autoriza o confiere
c onfiere poder
(por ejemplo, para legislar) implica pragmáticamen
pragmáticamente te la norma
que ordena o impone el deber de obedecer a las leyes, “nadie
diría que lo inverso sea verdadero (o sea, que el mandato im-
plique la autorización”. Lo que ocurre aquí es, más bien, que
“para nada valdría el mandato de obedecer a las leyes si no
existiera otra norma que confiere el poder legislativo a un ór-
gano estatal determinado”23. Guastini tiene, claramente, razón
en esto. Pero para poder apoyar la interpretación de la posición
de Kelsen en términos de implicación pragmática basta, a mi
juicio, con que conferir el poder implique pragmáticamente
imponer el deber correspondiente, sin que sea precisa la vice-
versa. Y tal es, me parece, la mejor interpretación posible de
la posición del Ross de Sobre el derecho y la justicia, según
la cual “las normas de competencia son normas de conducta
indirectamente formuladas”24. O, habría quizá que decir mejor,
implican (pragmáticamente)
(pragmát icamente) normas de conducta para personas
distintas de sus destinatarios explícitos.

2.3. La doctrina de la cláusula alternativa

alternativa tácita
En el trabajo “Tomando a Kelsen en serio: réplica a Buly-
gin sobre la cláusula alternativa tácita”, Paolo Comanducci

23 Id. : 81
24 ROSS :50.

68

Sobre la interpretación genovesa de Kelsen: Kelsen como realista

ha
yo defendido
mismo, entrea Kelsen de las críticas
otros, habíamos que Eugenio
formulado Bulygin
a propósito de lay
cláusula alternativa tácita25. De acuerdo con estas críticas, la
doctrina de la cláusula tácita implicaría el fracaso del modelo
kelseniano: un sistema jurídico en el que están acompañadas
de cláusula tácita (que autoriza a hacer caso omiso del conte-
nido expreso) todas las normas utilizables para la ulterior e
inferior producción normativa
normativ a —lo que equivale a decir: todas
las normas excepto las sentencias judiciales y las resoluciones
administrativas—
administrati vas— es un sistema jurídico que de no pone límite
alguno a la producción normativa de sus órganos. Las senten-
cias y las resoluciones administrativas ponen, desde luego,
límites a la acción de los órganos de ejecución, que ya no con-
siste en la producción normativa, pero cualquier producción
normativa se encuentra exenta de límites, al acabar siendo las
normas superiores habilitantes de la misma, mediante el ex-
pediente de la cláusula tácita, necesariamente inviolables para
los órganos de producción normativa inferior. En la medida en
que una norma inviolable no es de ningún modo una norma,
las únicas normas dignas de ese nombre que permanecen en
el sistema, tras la introducción de la cláusula tácita, serían las
sentencias y las resoluciones administrativas.
 Pues bien: en opinión de Paolo Comanducci, la cláusula
alternativa tácita desarrolla
desarrolla una función análoga a la de la norma
fundamental: es, neokantianamente, una condición de pensa-
bilidad de un orden jurídico desprovisto de contradicciones
‘verticales’”26, esto es, de antinomias entre normas de grado
diferente. No tengo nada que objetar al diagnóstico de Paolo,
más que subrayar que la carencia de antinomias “verticales”

25 BULYGIN 1995; RUIZ MANERO 1990 y 1995.

26 COMANDUCCI 2012: 452.

69

Juan Ruiz Manero

se obtiene alaprecio
inviolables, todas de
lasconsiderar
normas que como tautológ icas,
tautológicas,
“autorizan” y por ello
la producción
de otras normas. Esto, desde luego, no es más, por mi parte,
otra cosa que reiterar la posición criticada por Comanducci.
Veamos, pues, cómo propone éste entender las cosas. Indi-
ca Comanducci que no es la noción de cláusula alternativa
tácita lo que produce “que las normas que la contienen sean
tautológicas”. Bien al contrario, la cláusula alternativa tácita
se limita —en opinión de Comanducci— a “refleja(r) y da(r)
cuenta de lo que ocurre en el mundo: si hay leyes ‘inconstitu-
cionales’, o fallos ‘ilegales’, la Constitución y la ley pierden, en
un sentido, su carácter normativo,
normativo , y los únicos remedios son la
crítica externa (en el sentido de Ferrajoli) o la predisposición de
mecanismos institucionales (como un tribunal constitucional,
sanciones para los funcionarios infieles, etc.) para restablecer
la legalidad”27. Así pues, en opinión de Comanducci, todas
las normas utilizables para una ulterior e inferior producción
normativa tienen inevitablemente carácter tautológico, dada la
posibilidad siempre abierta de que los órganos de producción
legibus
soluti de loshagan
normativa órganos
casodeomiso
producción normativa,
de las mismas. de legisladores
El carácter
y jueces es, en opinión de Comanducci, un rasgo de hecho de
los sistemas jurídicos, que la cláusula alternativa tácita no hace
sino reflejar neutralmente. Nuestra imagen de los sistemas
jurídicos, como sistemas jerárquicamente ordenados, sería
una mera ilusión, ilusión que la doctrina de la cláusula tácita
se limita a desvelar. Lo único que hacen lo que Kelsen llama
normas superiores determinantes de la producción normativa
es, de acuerdo con Comanducci, conferir “un poder totalmente

27 Id., 454.

70

Sobre la interpretación genovesa de Kelsen: Kelsen como realista

28
discrecional al legislador, o bien al juez”
opinión, la doctrina de la cláusula tácita en . Pues
modobien: en mi
alguno se
limita a dar cuenta neutralmente de la realidad del derecho.
A mi modo de ver, la doctrina de la cláusula tácita presenta
una imagen deformada de la realidad del derecho, y la defor-
mación es consecuencia de algunos déficits conceptuales de
la teoría pura. En primer lugar, la falta de distinción entre
normas regulativas y normas constitutivas. A pesar de toda su
insistencia en que autorizar constituye una función específica
de las normas, la concepción kelseniana de las
las normas que con-
fieren poderes es básicamente permisiva. Y es esta concepción
permisiva la que sitúa a Kelsen en un dilema. Pues si se afirma
que las normas que confieren poderes son permisos, sólo caben
dos posibilidades en relación con la producción de resultados
normativos irregulares: o se afirma que tal producción de
resultados irregulares no está permitida o bien se afirma que
la producción de tales resultados está permitida. La primera
de estas posibilidades —es decir que la producción de tales
resultados normativos irregulares no está permitida— encaja
naturalidad
con las en norma
cuales, “una las coordenadas
jurídica enkelsenianas de acuerdo
cuyo respecto pudiera
afirmarse que no corresponde a la norma que determina su
producción, no podría ser vista como norma jurídica válida, por
ser nula, lo que significa que, en general, no constituye norma
jurídica alguna”29; pero el problema reside en que, si se niega
que la producción de resultados irregulares esté permitida y
se entiende que las reglas que confieren poderes no son otra
cosa que permisos, resulta imposible explicar cómo es que
los órganos tienen éxito a la hora de producir tales resultados

28 Id., 454-455.
29 KELSEN 1986: 274.

71

Juan Ruiz Manero

irregulares,
la sentencia esto es, resulta imposible explicar cómo es que
contra legem o la ley inconstitucional son reco-
nocidas por el derecho como instancias de aquello de lo que
pretenden ser instancias, esto es, de sentencia o de ley; Kelsen
se inclina, entonces, por la segunda posibilidad: la producción
de resultados normativos irregulares está permitida. Para ello,
reformula las “normas superiores determinantes” de la ulte-
rior e inferior producción normativa de forma que resulten
necesariamente inviolables por los órganos de producción del
Derecho, porque permiten a estos órganos dictar normas con
cualquier contenido y mediante cualquier procedimiento.
Tal reformulación consiste, como hemos repetido, en añadir
a cada norma utilizable para la producción normativa ulterior,
una cláusula tácita que permite al órgano hacer caso omiso del
contenido expreso de esa misma norma. La imagen del sistema
jurídico como un sistema normativo que regula su propia crea-
ción y aplicación, tras la introducción de tal cláusula tácita, se
desmorona. Pero si en vez de los instrumentos kelsenianos, uno
adopta una tipología de las normas que distinga entre normas
regulativasdey normas
problema constitutivas
los resultados que confieren
normativos poderes,
irregulares el
no tiene
por qué tener tales consecuencias sobre nuestra imagen del
derecho. La producción de un resultado normativo irregular
implicaría que se ha usado con éxito una regla que confiere
poder violando, al tiempo, alguna norma regulativa referida al
ejercicio de ese mismo poder normativo. De esta forma dejamos
espacio para el dato de que, de acuerdo con nuestra imagen
del Derecho, ciertamente resulta posible que los órganos pro-
duzcan resultados normativos irregulares, pero también forma
parte de dicha
un criterio imagen
común que las—por
y público normas superiores
decirlo constituyen
en términos en los

72

Sobre la interpretación genovesa de Kelsen: Kelsen como realista

30
o incorrecta la ulterior e inferior—producción
que resuenan palabras de Hart para evaluarnormativa.
como correcta
Di-
cho de otra forma: el Derecho es un sistema normativo que,
además de contener normas (principios y reglas) sustantivos,
que vinculan a los órganos de producción normativa, también
instaura órganos a los que atribuye una competencia para la
producción de resultados institucionales definitivos —esto
es, no revisables por ningún otro órgano— consistentes en
el dictado y la aplicación de normas. Pues bien: la presencia
conjunta de estas dos características implica que el Derecho
está atravesado por una tensión que resulta en último término
irresoluble. Pero una imagen adecuada del Derecho ha de dar
cuenta de los dos polos de esta tensión. Eliminar uno de ellos
—como hace Kelsen con la doctrina de la cláusula tácita y
Comanducci con su defensa de la misma— conlleva el propor-
cionarnos una imagen mutilada y distorsionada del Derecho.

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75
 - II -
SOBRE NORBERTO BOBBIO
 BOBBIO Y LOS CONCEPTOS DE NORMA
JURÍDICAMENTE ÚLTIMA
ÚLTIMA

1
Quizás de ningún autor sea tan verdadero como de Nor-
berto punto
buen Bobbiodeafirmar
partidaque encualquier
para su obra seproblema
encuentradesiempre un
teoría del
Derecho que uno se proponga abordar. Y es que, en efecto,
a lo largo de su extensísima obra, Bobbio se ha ocupado de
todos los problemas capitales de la teoría del Derecho. Y se
ha ocupado de cada uno de ellos, de ordinario, más de una
vez, y en muchas ocasion
ocasioneses desde
des de perspe
p erspectiv
ctivas,
as, en context
contextos,
os, y
movido por intereses de conocimiento distintos; la consecuencia
de ello es que, si bien los enfoques y las
las propuestas de Bobbio son
invariablemente brillantes, interesantes e iluminadores, no suelen
ser, sin embargo,
relación con buenaconsistentes entre sí a lo
parte de los problemas largo del
capitales de latiempo; en
teoría del
Derecho se pueden encontrar defendidas a lo largo de la obra

Juan Ruiz Manero

de Bobbio tesis incompatibles entre sí y, aun valorándolo (a

mi juicio justificadamente) como “una muestra de vitalidad
intelectual”, en relación con alguno de estos problemas ha
podido decirse, con razón, que, en uno u otro momento,
Bobbio ha acabado por defender “casi todas las posturas
posibles”1.
En esta intervención me voy a ocupar de las posturas de
Bobbio
Bobb io eenn torno
torno a las dos principales manifest
manifestaciones
aciones de la id
idea
ea
de norma jurídicamente última, de la que derivan su validez todas
las demás
de Kelsennormas
y la ideajurídicas:
de reglaladeidea de norma básica
reconocimiento de oHart.
fundamental
Tanto en relación con el concepto kelseniano de norma
fundamental como en relación con el concepto hartiano de
regla de reconocimiento Bobbio ha defendido en algunos textos
que se trataba de conceptos imprescindibles y en otros que se
trataba de conceptos no sólo innecesarios sino inconvenient
inconvenientes,
es,
de conceptos de cuya eliminación se beneficiaría la teoría del
Derecho resultante.
 2
En relación con el concepto kelseniano de norma básica
o fundamental los textos capitales en la obra de Bobbio son,
de un lado, la Teoria dell’ ordinamento giuridico2 de 1960 y,

1
ATIENZA, M.: jurídico
razonamiento Sobre la, Civitas,
analogíaMadrid,
en el Derecho. Ensayo
1986, pp. de análisis de un
66 y 69.
2 Cito por la traducción castellana de Eduardo Rozo Acuña incluida en
BOBBIO, Norberto: Teoría general del Derecho, Debate, Madrid, 1991,
pp. 151 y ss. .

80

Bobbio y los conceptos de norma jurídicamente última

de otro, el trabajo “Sul principio di legitimità” de 19643. En el

primero de estos textos escribe Bobbio lo siguiente:
“Si hay normas constitucionales
constitucionales debe haber un poder norma-
tivo del cual se deriven y este poder es el poder constituyente
[…] Determinado el poder constituyente como poder último
debemos presuponer una norma que le atribuye al poder
constituyente la facultad de producir normas jurídicas: esta
norma es la norma fundamental […] Es una norma al mismo
tiempo atributiva e imperativa, según la consideremos desde el
punto
imponede[…]
vistaToda
del poder al que dasobre
la polémica origenlaonorma
de la
l a obligación que
fundamental
proviene de no haber entendido su función […] La unidad de
un ordenamiento compuesto por normas de diverso origen
exige que las normas que lo componen se reduzcan a la unidad.
Esta reductio ad unum no puede ser completa si por encima
del sistema no se pone una norma única, de la l a cual se deriven
todas las otras, directa o indirectamente”4 .
Así pues, de acuerdo con el Bobbio de 1960 el concepto
de norma básica o fundamental es necesario: en primer lugar,
para poder pensar el poder constituyente como un poder
normativo y sus emisiones como normas; en segundo lugar,
para poder fundamentar a partir de ahí la validez de todas las
normas del sistema, validez cuya predicación de una norma es
entendida por Bobbio como implicando no sólo la pertenencia
de la misma al sistema, sino también la existencia de un deber
de obediencia hacia ella5; en tercer lugar, el concepto de norma

3 Ahora en BOBBIO, Norberto : Studi per una teoria generale del diritto,
Giappichelli, Torino,
Torino, 1970, pp. 79 y ss., por donde se cita.
4 Teoría general del Derecho, op. cit., pp. 179-180.
5 “La pertenencia de una norma a un ordenamiento es lo que se denomina
validez […] Saber si una norma es válida o no, no es cuestión
cue stión ociosa. Si una
norma es válida significa que es obligatorio obedecerla” (Teoría general
del Derecho, op. cit., p. 181).
81

Juan Ruiz Manero

básica es necesario para poder pensar la multiplicidad de las

normas jurídicas como constituyendo una unidad, un sistema,
un ordenamiento.
Pues bien: la norma fundamental, concepto imprescindible
en 1960, pasa a considerarse textualment
textualmentee en el texto de 1964
“Sul principio di legitimità” como “perfectamente superflua”.
Y ello tanto en relación con la fundamentación del poder
constituyente como en relación con la fundamentación del
deber de obediencia. Para fundamentar tanto una cosa como
la otra basta ahora, de acuerdo con lo dicho expresamente por
Bobbio, con el hecho de que el poder último sea eficaz, esto
es, con el hecho de que las normas derivadas directa o indi-
rectamente de él sean habitualmente obedecidas. Respecto a
la tercera función de fundamentación que antes atribuía a la
norma fundamental —la relativa a la unidad del ordenamien-
to— Bobbio guarda ahora silencio, pero habría que entender
que para ello basta también con apelar al hecho de que todas
sus normas son reconducibles directa o indirectamente a un
mismo poder último eficaz.
 Veamos los propios términos en los que Bobbio expresa
su nueva posición:
“Cuando se pregunta cuál es el fundamento de la norma
fundamental, que debería fundamentar la validez de todas
las demás normas, se oye responder —y en rigor no hay otra
respuesta posible— que el fundamento de esta norma última,
no pudiendo ser otra norma superior, es su eficacia, o sea el
hecho, el mero hecho, histórica y sociológicamente com-
probable, de que las obligaciones que se derivan de ella son
habitualmente cumplidas,
instituido por ella, o correlativamente,
que es precisamente el poderque el poder
último, más
allá del cual no hay otro poder, es efectivamente obedecido.
Pero con esta respuesta se ha pasado ya de la línea de las
82

Bobbio y los conceptos de norma jurídicamente última

normas a la de los poderes: la validez de la norma última se

funda en la efectividad del poder último. Ahora bien, tras
esta explicación, la norma fundamental ha devenido perfec-
tamente superflua: la tarea que se le asigna es la de legitimar
un poder que encuentra su legitimidad no en el hecho de
estar autorizado por una norma superior sino en el hecho de
ser efectivamente obedecido. Se podría decir, en breve, que
la norma fundamental es aquella norma a la que se asigna la
función de legitimar jurídicamente un poder que no tiene
necesidad de ninguna legitimación jurídica porque encuentra
su legitimación en el hecho mismo de existir”6 .

3
En relación con el concepto hartiano de regla de recono-
cimiento encontramos el mismo desplazamiento en los textos
de Bobbio: de ser considerada en 1968 una categoría cuya
especificación constituye un mérito importante de Hart, pasa
a ser vista en 1975 como una categoría por completo superflua
y cuya distinción
claramente desventajosa
respectofrente
de lasa normas
la vieja categoría
de cambiounitaria,
resulta
familiar en la tradición continental, de normas sobre la pro-
ducción jurídica. Veámoslo.
En el trabajo de 1968 Ancora sulle norme primarie e secon-
darie7, Bobbio se pregunta si las categorías de ‘normas sobre
la sanción’ y ‘normas sobre la producción jurídica’ son con-
juntamente exhaustivas del campo de las ‘normas secundarias’
a lo que responde negativamente aludiendo a la existencia en

6 “Sul principio di legittimità”, loc. cit., pp. 88-89.

7 Cito por la traducción cast. de Alfonso Ruiz Miguel (“Normas primarias
y normas secundarias”) en BOBBIO, Norberto: Contribución a la teoría del
Derecho, Fernando Torres, Valencia, 1980, pp. 317 y ss.

83

Juan Ruiz Manero

muchos códigos, como el italiano, de las llamadas ‘disposiciones

‘disposiciones
sobre la ley en general’, que no establecen ni remedios para
la violación de normas de conducta ni procedimientos para la
creación de nuevas normas. La función de estas ‘disposicio-
nes sobre la ley en general’ es más bien, anota Bobbio, la de
“establecer algunos principios en base a los cuales se pueden
distinguir las normas que pertenecen al sistema de las que no
pertenecen a él” . Y añade: “el mérito de haber individualiza-
do esta categoría de normas secundarias, distinguiéndolas de
las normas
normas sobre
sobre la producción
la sanción, jurídica
corresponde unayvezañadiéndolas
más a Hart,aque
las
las ha bautizado como ‘normas de reconocimiento’”8 .
La posición de Bobbio es en 1975 bien distinta. En el tra-
bajo Per un lessico di teoria generale del diritto9 la categoría de
reglas de reconocimiento es considerada como completamente
superflua y la distinción hartiana entre ellas y las reglas de
cambio claramente desventajosa respecto de la categoría uni-
taria, familiar en la tradición continental,
continental, y sobre todo italiana,
de ‘normas sobre la producción jurídica’. Escribe así Bobbio:
 “Si es verdad que la función de las normas de reconocimiento
es la de permitir la identificación de las normas pertenecientes
al sistema, es también verdad que esta función está inscrita en
los caracteres distintivos de las normas sobre la producción
jurídica […]. Consideradas en toda su extensión, las normas
sobre la producción jurídica ofrecen los criterios necesarios
y suficientes para ‘reconocer’ cuáles son las normas válidas

8
“Normas primarias y normas secundarias” en Contribución, cit., pp. 324-
325.
9 Ahora, con el título de “Norme secondarie”, en BOBBIO, Norberto:
Contributi ad un dizionario giuridico , Giappichelli, Torino, 1994, pp. 233
y ss.

84

Bobbio y los conceptos de norma jurídicamente última

del sistema. De lo que se sigue que, una vez admitida la ca-

tegoría de las normas sobre la producción jurídica, no se ve
bien qué función específica puede atribuirse a las normas de
reconocimiento y qué utilidad tiene la introducción de esta
nueva categoría de normas secundarias” 10.

4
A juicio de Riccardo Guastini, estas tesis de Bobbio que
afirman el carácter
fundamental como innecesario
del conceptotanto del concepto
de regla de norma
de reconocimiento
“permiten resolver una paradoja de la teoría de Hart y disolver
un error de la teoría de Kelsen”11
La paradoja de la teoría de Hart aludida por Guastini
reside en la circularidad que implica el que para identificar la
regla de reconocimiento haya que identificar previamente a los
jueces y que para identificar a los jueces haya que identificar
previamente las normas que les constituyen como tales, iden-
tificación que a su vez sólo es posible por medio de la regla de
reconocimiento12. Este problema desaparece —escribe Guas-
tini— “si aceptamos la sugerencia de Bobbio e identificamos
la regla de reconocimiento simplemente con el conjunto de
normas sobre la producción jurídica”, esto es, con la Cons-
titución en sentido material, cuyo criterio de identificación
sería —continúa Guastini— “simplemente el principio de
efectividad”13.

10 “Norme secondarie” en Contributi, cit., p. 240.

11
GUASTINI, Riccardo:
reconocimiento”
reconocimient “Bobbio
o” en Analisi sobre la norma fundamental y la regla de
e diritto, 2005, pp. 205.
12 GUASTINI, op. cit., p. 206. En nota señala que “no persuaden las tentativas
de solución de N. MacCormick, C. S. Nino, J. Ruiz Manero”
13 GUASTINI, op. cit., ibid.

85

Juan Ruiz Manero

El error kelseniano reside, a juicio de Guastini, en la no

distinción entre validez y existencia de las normas. Pero, una
vez que se admite que una norma puede existir sin ser válida
y que, por razones lógicas, “necesariamente hay en el sistema
jurídico una norma ni válida ni inválida, ¿por qué no admitir
que esa norma sea […] la propia constitución, […] que la propia
constitución se la ‘norma fundamental’, ni válida ni inválida, del
sistema jurídico? […] La constitución es el criterio de identifi-
cación o reconocimiento de las demás normas, pero el criterio
de reconocimiento
la efectividad” 14 . de la propia constitución es simplemente

Aquí voy a defender una posición opuesta a la de Guastini.

Voy a defender la necesidad, para la teoría del Derecho, de un
concepto de norma jurídicamente última. Y voy a defender
también que las propuestas bobbianas de abandonar las dos
principales versiones de este concepto van acompañadas y
resultan inseparables de interpretaciones de una y de otra que
resultan claramente desencaminadas en el caso de Hart y por
diversas razones no aceptables en el caso de Kelsen.
5
Resulta claramente desencaminada la interpretación de la
noción hartiana de regla de reconocimiento que subyace a las
la s
tomas de posición de Bobbio, tanto cuando éstas son favorables
a dicha noción, en el trabajo de 1968, como cuando son con-
trarias, en el texto de 1975. Pues cuando Bobbio habla, nótese
que siempre en plural, de ‘normas de reconocimiento’ y pone
como ejemplo las ‘disposiciones sobre la ley en general’ que
14 GUASTINI, op. cit.,, pp. 206-207.

86

Bobbio y los conceptos de norma jurídicamente última

contienen muchos códigos, está entendiendo por ‘normas de

reconocimiento’ algo bien distinto de la categoría hartiana.
hartia na. Las
‘normas de reconocimiento’ de las que habla Bobbio son nor-
mas promulgadas, normas válidas del sistema cuya validez se
deriva de otras normas (sobre la producción jurídica) conforme
a las cuales se han dictado; la regla de reconocimiento de Hart,
por el contrario, es una regla última, una regla que no depende
de criterios de validez establecidos por ninguna otra regla del
sistema, que no es, en consecuencia, jurídicamente válida ni
inválida,
“una una regla
práctica consuetudinaria
compleja, que existeconcordante”
pero normalmente solame nte como
solamente de
identificación del Derecho, que opera “como un criterio común
y público de decisiones judiciales correctas”15.
El problema al que Bobbio da respuestas distintas en 1968
y 1973 es el de si, dentro de las normas promulgadas, debemos
debe mos
entender disposiciones del tipo del art. 1. 1. del Código Civil
Español —“las fuentes del ordenamiento jurídico español son
la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”—
como expresando una
de reconocimiento categoría
derivadas, autónomadenominarlas)
podríamos de normas (normas
o bien
verlas como expresando fragmentos de diversas normas sobre
la producción jurídica. No hay duda de que se trata de un
problema interesante a la hora de optar por diversos esquemas
clasificatorios de las normas promulgadas, a favor de cada uno
de los cuales podrán aducirse razones pragmáticas de mayor
o menor peso. Pero tampoco hay duda de que la respuesta
que se dé a este problema deja por complejo imprejuzgada la
cuestión de si, para dar cuenta adecuadamente de un sistema

15 HART, H.L.A.: The Concept of Law (1961) . Cito por la trad. cast. de
Genaro R. Carrió: El concepto de Derecho, Editora Nacional, México,
1980, pp. 137 y 144.

87

Juan Ruiz Manero

jurídico, debemos aludir, no sólo a sus normas promulgadas,

sino también a una norma no promulgada, que existe sólo en
cuanto que aceptada y practicada especialmente por los órganos
de aplicación, y que contiene los criterios últimos de validez
jurídica. Y éste, y no el otro, es el problema al que hay que
dar respuesta en relación con la categoría hartiana de regla de
reconocimiento.

En los textos de Bobbio a6propósito de la teoría pura del

Derecho encontramos una oscilación entre dos posiciones a
propósito del concepto kelseniano de validez. De acuerdo con
la primera de ellas, Bobbio, de manera fiel a Kelsen, entiende
que ‘validez’ implica centralmente ‘deber de obediencia’; de
acuerdo con la segunda, Bobbio, reinterpretando el concepto
kelseniano de manera que lo aleja de la concepción del propio
Kelsen, opta por un concepto de ‘validez’ que resulta prácti-
camente inerte, que no tiene implicación alguna en términos
de actitudes prácticas.
En el texto en el que Bobbio propugna directamente el
abandono del concepto de norma básica —el ya citado “Sul
principio di legitimittà”—, permanece fiel a un concepto de
validez que significa centralmente deber de obediencia y en-
cuentra el fundamento de ese deber, como ya veíamos, en la
efectividad del poder último, en el hecho de que las normas
directa o indirectamente derivadas de él son habitualmente
obedecidas. Y al hacerlo así, al derivar el que ciertas normas
deban ser obedecidas
obedecidas delenhecho
incurre no sólo de que
una forma habitualmentecruda
particularmente son
del positivismo ideológico que expressis verbis se encuentra
siempre rechazado en su obra, sino también en esa operación
88

Bobbio y los conceptos de norma jurídicamente última

lógicamente ilegítima que se conoce con el nombre de falacia

naturalista.
En otros textos sobre la teoría kelseniana, sin embargo,
Bobbio hace suyo, y atribuye a Kelsen, un concepto de validez
desprovisto de implicaciones prácticas. Escribe, por ejemplo,
lo siguiente:
“Quede bien claro que la obediencia a la ley en cuanto tal
deriva lógicamente sólo del hecho de que yo no piense some-
terle aen
justa unasí posterior
misma; no valoración
del hechodede
justicia porque
que haya la considero
constatado su
validez. El legalismo jurídico, en definitiva, es una doctrina
ético-política cuyo contenido
con tenido consiste en afirmar que las leyes
son justas en cuanto tales (y por eso deben ser obedecidas),
mientras que la doctrina pura del Derecho se limita a afirmar
que las leyes son válidas independientemente del hecho de
que sean justas o injustas”16 .
No cabe duda de que si optamos por
p or un concepto de vali-
dez desprovisto de implicaciones prácticas, como equivalente
meramente a regularidad
mas superiores en la edicción
del propio sistema, de acuerdouna
no necesitamos con nor-
norma
básica en la que fundar el deber de obediencia a las normas
del sistema. Lo que ocurre, sin embargo, es que la posición de
Kelsen no puede de ningún modo ser reconstruida como lo
sugiere Bobbio: porque Kelsen ha definido ciertamente una
y otra vez la validez como la forma específica de existencia
de las normas, pero ha añadido asimismo una y otra vez que
afirmar que una norma existe como tal equivale, precisamente,

16 “La teoria pura del diritto e i suoi critici”, Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, VIII, n. 2, 1954 (se cita por la traducción cast. de Alfonso
Ruiz Miguel en BOBBIO, Norberto: Contribución a la teoría del Derecho,
Fernando Torres, Valencia, 1980, pp. 119 y ss. (p. 125).

89

Juan Ruiz Manero

a afirmar que debe ser lo que lal a norma prescribe. Ciertamente

este deber ser es, en el contexto de la teoría kelseniana, mera-
mente hipotético y ello, como veremos más adelante, supone
un límite importante de la teoría kelseniana en relación con
alguna dimensión crucial del Derecho. Pero, en todo caso, la
opción por un concepto de validez desprovisto de implicaciones
implicaciones
prácticas, por un concepto de validez que equivalga meramente
a regularidad intrasistemática en la edicción,
edicción, es una opción que
no puede, en ningún caso, presentarse como compatible con las
posiciones kelsenianas
kelsenianas al respecto. De manera que el rechazo de
la norma básica va en Bobbio acompañado, bien de un positi-
vismo ideológico bastante crudo, bien de la atribución a Kelsen
de un concepto de validez que le resulta decididamente ajeno.

7
Pero debemos ir más allá de estos problemas de inter-
pretación de las tesis bobbianas al respecto y examinar en sí
misma la cuestión de si la teoría del Derecho necesita o no de
un concepto de norma jurídicamente última, en el sentido de
situada más allá de las normas prescritas del sistema y que
no es, ella misma, el resultado de un acto de prescribir. Y yo
creo que el concepto de tal norma es necesario para diversos
propósitos, el primero de los cuales es el de explicar aquello
en lo que consiste la efectividad del Derecho en relación con
la conducta de los órganos de aplicación.
Y es que, en efecto, la efectividad de normas generales
y abstractas que tienen como destinatarios a los órganos de
aplicación —jueces,
sino que, dándose en sentido
el caso amplio—
apropiado, no significa
los jueces otrausan
en general cosa
estas normas, y sólo estas normas (o, en todo caso, otras a las
que las mismas remitan) como fundamento de sus resoluciones.
90

Bobbio y los conceptos de norma jurídicamente última

Pues bien: la disposición, por parte de los jueces, a usar

estas normas, y sólo ellas, como fundamento de sus resolucio-
nes, no puede ser explicada aludiendo meramente a que estas
normas son resultado de determinados actos de prescribir,
porque en tal caso subsiste la cuestión de explicar cómo es
que los resultados de ciertos actos de prescribir por parte de
determinados órganos son asumidos como normas vinculan-
tes por parte de los órganos de aplicación. Y ello sólo puede
explicarse, en último término, aludiendo a la aceptación, por
parte de los jueces, de una norma —que, por razones lógicas,
ya no puede ser el resultado de un acto de prescribir—, norma
de la que se derive para ellos mismos el deber de asumir como
vinculantes las prescripciones que reúnan ciertos requisitos y
provengan de ciertos órganos.
Esta idea de que las prescripciones son asumidas como
normas por ciertos sujetos necesariamente en virtud de algu-
na norma no prescrita que dichos sujetos aceptan es lo que
se encuentra en la base, me parece, tanto de la doctrina kel-
seniana
regla dede la norma básicaYcomo
reconocimiento. de ladicho
también, doctrina hartiana
sea de de la
paso, de la
formulación de Alf Ross, menos exitosa pero que a mi juicio
resulta sustancialmente equivalente a la doctrina hartiana, de
acuerdo con la cual se señala que las normas en cuya virtud
se reconoce a una autoridad como suprema no pueden haber
sido dictadas por ninguna otra autoridad, sino que sólo pueden
existir como “una ideología presupuesta”17 y, más en general,
que el sistema de fuentes de un cierto orden jurídico descansa

17 ROSS, Alf: On Law and Justice (1958). Cito por la trad. cast. de Genaro
R. Carrió: Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, p.
79.

91

Juan Ruiz Manero

sobre “una ideología normativa común, activa y presente en el

espíritu de los jueces cuando actúan en su calidad de tales”18 .
Una norma última aceptada es, pues, necesaria para ex-
plicar aquello en lo que consiste la efectividad del Derecho
legislado y que no es nada distinto de que los
l os órganos de apli-
cación asumen, en general, como normas las prescripciones
con cierto origen y ciertas características y fundan, asimismo
en general, en ellas sus resoluciones.
Otro tanto ocurre si lo que se pretende es justificar esta
conducta de los órganos de aplicación. Pues el asumir ciertas
prescripciones como normas sólo puede justificarse en último
término, también aquí por razones lógicas, en base a una norma
que no puede ser ella misma el resultado de un acto de prescribir.

8
¿Cuáles son las principales fortalezas y debilidades que
presentan las doctrinas de la norma básica y de la regla de reco-
nocimiento, esto es, las dos principales versiones del concepto
de norma jurídicamente última? Empecemos por la doctrina
kelseniana. Parece claro que su principal punto fuerte se en-
cuentra en aquello en lo que Kelsen insistiera tanto, a saber, en
que concebir el Derecho como un orden normativo que debe
ser obedecido requiere asumir una norma no prescrita, que
estipule que uno debe comportarse como prescriben las autori-
dades que esa norma no prescrita reconoce como supremas.
supremas. Sin
embargo, al ser, en la teoría kelseniana, meramente hipotética
la aceptación de la norma básica, la justificación de la acepta-
ción como normas de las prescripciones derivadas de la norma

18 Ibid., pp. 73-74.

92

Bobbio y los conceptos de norma jurídicamente última

básica tampoco puede pasar de ser asimismo hipotética, como

tampoco puede pasar de meramente hipotética la justificación
de la adopción de decisiones fundadas en tales normas. Pero
el Derecho no es meramente un orden que, para dar cuenta
del punto de vista de sus estudiosos, requiera ser pensado, a
título de hipótesis, como normativo. El Derecho es, sobre todo,
un orden cuyas normas se usan para fundamentar acciones y
decisiones que deben ser justificadas, no ya hipotéticamente
(esto es, bajo condición de que se adopte un cierto punto de
vista que puede o no adoptarse) sino categóricamente (esto es,
sin sujeción a cláusulas condicionales). Y es en relación con esta
esencial dimensión del Derecho como pretendido proveedor
de justificación de acciones y decisiones donde la doctrina
kelseniana se muestra impotente.
En todo caso, la doctrina kelseniana de la norma básica
pretende ser una respuesta no sólo al problema de la normati-
vidad del Derecho, sino también al de la unidad y la identidad
del sistema jurídico: de acuerdo con Kelsen, constituirían
uno y elmisma
de una mismonorma
sistema jurídico
básica. todasasílasennormas
Leemos la teoríaderivadas
pura del
Derecho que:
“todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma
norma fundante básica, constituyen un sistema de normas,
un orden normativo. La norma fundante básica es la fuente
común de la validez de todas las normas pertenecientes a uno
y el mismo orden”19 .
Pero aquí —quiere decirse, en relación con el problema
de la unidad y de la identidad— la doctrina kelseniana falla
19 KELSEN, Hans: Reine Rechtslehre (“2 ed.; 1960). Cito por la trad. cast. de
Roberto J. Vernengo: Teoría pura del Derecho, UNAM, México, 1986,
p. 202

93

Juan Ruiz Manero

de forma directa: pues, de acuerdo con los propios parámetros

kelsenianos y como mostrara hace ya bastantes años Joseph
Raz, “una vez que uno sabe qué normas pertenecen a un orden
jurídico, y sólo entonces, está uno en situación de descubrir
por medio de qué actos fueron creadas y de descubrir, así, el
contenido de la norma básica del sistema. No es posible revertir
el proceso y descubrir qué normas pertenecen al sistema por
referencia a la norma básica”20 .

9
En relación con la doctrina hartiana de la regla de recono-
cimiento, me parece que podemos sostener, sin duda, que su
principal punto fuerte es su idea central de que la norma jurídi-
camente última ha de entender
entendersese como una norma no prescrita,
como una norma social que existe meramente en cuanto que
aceptada por el conjunto de los órganos de aplicación. Pero me
parece, también, que la doctrina de la regla de reconocimiento
adolece,de
ficativo dos déficits
el otro. i mportantes:
importantes:
Y me parece, también,explicativo, uno,
que, no ya y justi-
la doctrina,
sino la propia regla de reconocimiento se halla atravesada
necesariamente, en los sistemas jurídicos desarrollados, por
una tensión interna de la que se deriva que la l a misma presente
límites insuperables como herramienta de identificación de
las normas del sistema, límites que se traducen en que su uso
produce necesariamente zonas de indeterminación.
El principal déficit explicativo de la doctrina de la regla de
reconocimiento tiene que ver con la persistencia de un mismo
aparato judicial —en el sentido de integrado, grosso modo, por
20 RAZ, Joseph: The Concept of a Legal System. An Introduction to the
Theory of Legal System, Clarendon Press, Oxford, p. 102.

94

Bobbio y los conceptos de norma jurídicamente última

los mismos componentes— a través de sucesivos cambios en

la regla de reconocimiento. En países de historia institucional
más o menos convulsa —como la de la gran mayoría de países
latinoamericanos—
latinoamerica nos— estamos acostumbrados a observar que un
aparato judicial, que permanece básicamente incólume a través
de todos estos episodios, va reconociendo como vinculantes
a las normas dictadas por las autoridades correspondientes a
los regímenes políticos más diversos: dictaduras militares, res-
tauraciones democráticas, nuevas dictaduras militares, nuevas
restauraciones democráticas, etc. De acuerdo con la doctrina
de la regla de reconocimiento, en casos así no podemos ir más
allá de constatar el hecho de que cada vez que se produce un
cambio de régimen político, el conjunto de la judicatura pasa
a aceptar una nueva regla de reconocimiento, sin especiales
dificultades y sin que sean necesarias para ello remociones en
masa de sus integrantes o alguna otra cosa del género. Pero si
queremos no solamente constatar el hecho, sino también tratar
de explicarlo, me parece que tenemos que aludir a la aceptación
por la judicatura
la regla de estos países
de reconocimiento de alguna
hartiana reglaregla
y que esta más más
básica que
básica
es lo que explicaría los desplazamientos de una a otra, y otra, y
aún otra más, regla de reconocimiento por parte de los mismos
jueces. A través de esta regla más básica los jueces identifica-
rían precisamente las sucesivas reglas de reconocimiento. Y
esta regla más básica sería expresiva de algo así como el crudo
positivismo ideológico que antes vislumbrábamos en algunos
trabajos de Norberto Bobbio. De acuerdo con esta regla más
básica, los jueces entienden que deben asumir en cada período
como regla de reconocimiento
ridad suprema a quienquiera a aquella
quienquie ra que, en cadaque
unoapunte como
de esos auto-
períodos,
tenga la capacidad efectiva de imponerse como monopolizador
relativo de la fuerza. Este positivismo ideológico es, desde lue-

95

Juan Ruiz Manero

go, injustificable. Pero sus efectos prácticos son, contra lo que

suele pensarse, ambivalentes. Pues facilita, sin duda, el tránsito
de lealtades desde un sistema jurídico de carácter democrático
a otro cuyas normas provienen de autoridades de facto; pero
facilita asimismo, y también sin duda, el tránsito inverso, esto
es, el que un aparato judicial fuertemente imbricado con un
régimen dictatorial se adapte, sin mayores dificultades, a una
nueva situación democrática. El que la transición judicial es-
pañola careciera de dificultades importantes constituye, creo,
una buena muestra de ello.
El déficit justificativo de la doctrina de la regla de reco-
nocimiento se encuentra, básicamente, en que el hecho de que
el conjunto de los órganos de aplicación acepten una misma
regla de reconocimiento no proporciona base suficiente para
el juicio normativo no entrecomillado de que los jueces deben
comportarse como prescribe dicha regla, esto es, deben usar
como fundamento de sus resoluciones las normas a las que la
misma remite. Y, puesto que estas normas imponen deberes
y otras cargas sobre personas distintas de los propios jueces,
la justificación de la aceptación de la regla de reconocimiento
sólo puede basarse en razones morales. Esto es, creo, —con
alguna excepción bonaerense o genovesa— casi una communis
opinio de la actual teoría del Derecho, communis opinio que
atraviesa las fronteras entre positivistas (Raz es, quizás, el caso
más notorio) y no positivistas. No me detendré, pues, en ello.
Hay, sin embargo, un déficit, no ya de la doctrina, sino de
la propia regla de reconocimiento como mecanismo de iden-
tificación
atención ydel Derecho
sobre el quesobre
vale lael pena,
que nopor
suele llamarse
tanto, tantoLo
detenerse. la
explicaré ejemplificando con una regla de reconocimiento que
remita, como fuente suprema del sistema, a una Constitución

96

Bobbio y los conceptos de norma jurídicamente última

de las que es usual llamar normativas. El problema, sin em-

bargo, se plantea a mi modo de ver de manera sustancialmente
igual en cualquier sistema jurídico desarrollado; sólo diferirá
a la hora de identificar la fuente suprema. Pues bien, yendo
ya al ejemplo propuesto: una Constitución, como es obvio,
instituye un sistema de autoridades y reclama obligatorie-
dad para las prescripciones que las mismas emitan; pero una
Constitución, o al menos una Constitución normativa, también
reclama obligatoriedad para los principios y reglas sustantivos
que ella misma contiene. Qué peso haya que dar al principio
de obediencia a las autoridades instituidas por la Constitución
frente a los principios sustantivos contenidos en la propia
Constitución es algo, naturalmente, que el texto de la Consti-
tución no determina ni puede determinar. Se trata de criterios
últimos de interpretación constitucional que, como tales, son
necesariamente criterios que sólo pueden existir en cuanto
que aceptados. Pues bien: según como se entienda la relación
entre principio de obediencia a las autoridades instituidas por
la Constitución
posible y principios
que, en relación constitucionales
con ciertos sustantivos
casos, distintos es
jueces, por
acotar a ellos el ejemplo, identifiquen normas distintas como
aquellas que deben usar como fundamento de su resolución.
Podemos caracterizar tal situación de dos formas distintas pero
equivalentes: la primera sería decir que en estos supuestos
se pone de manifiesto que distintos jueces aceptan reglas de
reconocimiento distintas aun si existe un área muy grande de
solapamiento entre ellas; la segunda sería decir que distintos
jueces aceptan la misma regla de reconocimiento, pero que
ésta contiene algún área de indeterminación, en relación con
la cual las respuestas de los distintos jueces varían. Pero carac-
tericemos la situación de la primera o de la segunda forma, lo
que es obvio es que la apelación a la regla de reconocimiento

97

Juan Ruiz Manero

explícitamente compartida nos conduce necesariamente a un

impasse a la hora de resolver la discrepancia
discrepancia.. Discrepancia que
sólo podrá abordarse, y eventualmente resolverse, mediante
una argumentación que se mueva en el terreno de la filosofía
moral y política.
 98

- III -
SOBRE EUGENIO BULYGIN
 ALGUNAS CONCEPCIONES DEL DERECHO
Y SUS LAGUNAS

1. INTRODUCCIÓN
 En septiembre de 2002 tuve la oportunidad de escuchar
—en el marco del Seminario García Maynez de teoría del
Derecho celebrado en México DF— la ponencia de Eugenio
Bulygin Creación y aplicación del Derecho. En esta ponencia
—aquí reproducida en una versión ulterior—, Eugenio Buly-
gin, a propósito del problema de las lagunas, escogía, como
representantes del eje del error sobre el que lanzaba su ataque,
no sé si preventivo, a Fernando Atria —a quien yo entonces
no conocía ni había leído— y a mí mismo.
Poco después —en octubre del mismo año— tuve la opor- op or-
tunidad de conocer a Fernando Atria y de leer por primera vez
un
quetrabajo suyo —“Legalismo,
celebramos una larga y porderechos
momentos y política”— sobre el
agitada discusión
en el seminario del departamento de Alicante. El trabajo de
Fernando Atria, por un lado, me pareció
p areció de un gran nivel, pero,
por otro, yo me encontraba —y me sigo encontrando— en

Juan Ruiz Manero

profundo desacuerdo con las tomas de posición de Fernando

respecto al control jurisdiccional de constitucionalidad, tomas
de posición que constituían las conclusiones principales del
trabajo.
En aquella misma ocasión, Fernando me hizo saber que
se estaba preparando un libro con textos de él mismo y de
Eugenio Bulygin sobre el problema de las lagunas y me invitó
a sumarme al proyecto con alguna contribución, lo que, como
es natural, acepté encantado.
Como ya he contado, en aquel momento yo no había leído
ningún texto de Fernando Atria con excepción de “Legalismo,
derechos y política”. Como quiera que tiendo a formarme im-
presiones rápidas —que, naturalmente, resultan equivocadas
en la mayor parte de las ocasiones—, me formé la idea —par-
tiendo de nuestro desacuerdo sobre la judicial review— de que,
en punto a las lagunas, me iba a encontrar tan en desacuerdo
con Fernando como lo estaba con Eugenio Bulygin, cuyas tesis
sobre
la el temadevengo
bonhomía discutiendo
Eugenio —con contumacia
sabe disculpar— al menos que sólo
desde el
libro de 1990 Jurisdicción y normas1.
La lectura de los textos de ambos aquí incluidos me ha
permitido, sin embargo, darme cuenta de que esto no era de
ningún modo así. De hecho, mis posiciones respecto de los
temas aquí discutidos se encuentran próximas a las tesis de-
fendidas por Fernando Atria, mientras que Eugenio Bulygin
sigue inconmoviblemente fiel a una concepción del Derecho y
del razonamiento jurídico de la que discrepo profundamente.
1 He discutido la distinción entre permisos fuertes
fuer tes y débiles, y su relevancia
para el problema de las lagunas, en RUIZ MANERO (1990), pp. 37 ss.; en
ATIENZA y RUIZ MANERO (1996), pp. 100 ss.; en RUIZ MANERO (1999) pp.
115 ss.

102

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

Mi aportación, pues, a esta discusión consistirá en replantear,

espero que con mayor claridad que en ocasiones anteriores y
desde un ángulo al menos parcialmente nuevo, mis discrepan-
cias con Eugenio Bulygin. Para ello, procederé como sigue:
expondré en primer lugar (2) cómo se articulan las relaciones
entre casos y reglas (y los supuestos de laguna) de acuerdo
con lo que podemos llamar el modelo clásico2 de Alchourrón
y Bulygin, haciendo también una breve referencia al enfoque
de
los Raz. Posteriormente
mismos problemas y(3) esbozarécon
concluiré unaunas
visión alternativa de
reformulaciones
de los conceptos de laguna normativa y de laguna axiológica,
que me parecen más adecuadas para la realidad de nuestros
sistemas jurídicos que los conceptos originales que encontra-
mos en Normative Systems.
2. SOBRE LAS RELACIONES ENTRE CASOS Y REGLAS
EN LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO DE ALCHOU-
RRÓN-BULYGIN Y DE RAZ
2.1. Lo que hay en la base del tratamiento de Alchou-
rrón-Bulygin del problema de las lagunas es una concepción
de la dimensión regulativa del Derecho que ve a éste exclusi-
vamente como un conjunto de unidades —las diversas reglas
jurídicas—, que correlacionan, cada una de ellas, otros tantos

2 Entiendo por modelo clásico el contenido en Normative Systems y en

los trabajos, conjuntos o por separado, de ambos autores que resultan
consistentes con esa obra (la inmensa mayoría de los trabajos de ambos).
Me parece plausible suponer que los últimos trabajos de Alchourrón sobre
los condicionales derrotables hubieran acabado implicando una revisión
profunda de tal modelo, pero esta cuestión no será abordada aquí. En todo
caso, en los textos aquí reproducidos E. Bulygin permanece estrictamente
fiel al que llamo modelo clásico.

103

Juan Ruiz Manero

casos genéricos con alguna solución normativa. Estas

Esta s unidades
o reglas pueden ser, bien el producto directo de una fuente,
bien consecuencias lógicas de las unidades producto de una
fuente. De tal modo que, enfrentado a un caso individual,
la tarea del jurista se limita a comprobar si el conjunto de
propiedades que presenta tal caso individual resulta o no
subsumible en el conjunto de propiedades que constituyen
el caso genérico correlacionado, en alguna de esas unidades
osible
reglas,
quecon
sea alguna
dudososolución normativa. Porsi supuesto,
—o controvertible— es po-
las propiedades
que presenta el caso individual son o no subsumibles en las
del caso genérico, esto es, es posible que nos enfrentemos a lo
que los propios Alchourrón y Bulygin denominan una laguna
de reconocimiento, a lo que luego haremos referencia. Pero,
en todo caso, sólo hay dos posibilidades de respuesta: el caso
individual resulta subsumible, o no resulta subsumible, en
el caso genérico. En el primer supuesto, cuando se afirma la
subsumibilidad, el caso individual tiene una solución jurídica
predeterminada, esto es, la prevista en la regla que contempla
el caso genérico correspondiente. En el segundo supuesto,
cuando se niega la subsumibilidad, se abren dos posibilidades.
La primera es que el caso individual presente propiedades que
(aun no constituyendo un conjunto que resulte subsumible en
el conjunto de propiedades que configuran un caso genérico
en una regla del sistema) resultan pertenecientes al Universo
de Propiedades consideradas como relevantes por el sistema
jurídico. Si las cosas son así, el caso, visto como caso genérico
(esto es, como conjunto de propiedades) constituye una lagu-
na normativa del sistema. La segunda posibilidad es que el
caso no presente propiedades pertenecientes al Universo de
Propiedades del sistema. Y, siendo así las cosas, el caso resulta

104

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

jurídicamente irrelevante, esto es, se encuentra más allá de las

fronteras del Derecho.
Dejando sin más de lado los casos jurídicamente irrele-
vantes, lo que nos queda es que todos los casos que presentan
alguna propiedad perteneciente al Universo de Propiedades
del sistema jurídico y respecto de los cuales las reglas jurídi-
cas guardan silencio, esto es, todos los casos no irrelevantes
en relación con los cuales una regla jurídica no correlaciona
una solución normativa, son casos de laguna normativa. Y, en
tales casos, ¿qué debe hacer el juez? Frente a tales supuestos
de laguna —sostienen Alchourrón y Bulygin— “el juez no
tiene ninguna obligación específica, ni la de condenar, ni la
de rechazar la demanda. Sólo tiene la obligación genérica de
juzgar, y cumple con ella juzgando de cualquiera de las dos
maneras posibles: condenando al demandado o rechazando
la demanda. En otras palabras: el juez tiene la obligación de
juzgar, esto es, de condenar o rechazar la demanda, pero no
la de condenar, como tampoco tiene la obligación de rechazar
la demanda […]”3. Casos, pues, en los que el juez sólo puede
cumplir su deber de resolverlos al precio de incumplir su de-
ber de que tal resolución se funde en el Derecho preexistente,
por la mera razón de que —de acuerdo con la concepción
Alchourrón-Bulygin— sencillamente no hay tal Derecho
preexistente: el juez no puede resolverlos más que creando una
norma que califique normativamente, para el caso genérico
correspondiente,
correspondient e, la aacción
cción en cuestión, y fundando en tal nor-
ma la resolución del caso individual. El que tal norma general
creada porde
el rechazo el lajuez posibilite
demanda, fundar,
podrá bieno lamenos
ser más admisión o bieno
razonable
más o menos disparatado, pero estos juicios de razonabilidad

3 IMCJ, p. 216

105

Juan Ruiz Manero

o de irrazonabilidad serán siempre puras apreciaciones extra-

jurídicas. Jurídicamente, la decisión del juez es enteramente
discrecional, en el sentido de no vinculada a pautas jurídicas
preexistentes, pues no hay más pautas jurídicas que las que
correlacionan casos con soluciones y eso es precisamente lo
que falta aquí. Jurídicamente, la decisión del juez se encuentra
justificada siempre que se funde en una regla general cons-
truida por el propio juez, y está tan justificada si de tal regla
general
demanda. se deriva la admisión
Eugenio Bulygin ha como si se derivahasta
permanecido el rechazo de la
el presente
impertérritamente
impertérritamen te fiel a esta reconstru
reconstrucción,
cción, como muestra su
aceptación del ejemplo propuesto por Fernando Atria acerca
del lugar de vacaciones matrimoniales. En opinión de Buly-
gin, al faltar una regla a este respecto sobre las obligaciones (o
ausencia de obligaciones) de uno y otro cónyuge, la decisión
del juez está justificada, siempre que se encuentre mediada
por una regla general creada por él mismo, de la que se de-
rive, bien (en el caso de que el juez cree una norma digamos
“patriarcal”) la obligación de la mujer de seguir al marido al
lugar de vacaciones elegido por éste, bien (en el caso de que
el juez cree una norma digamos “matriarcal” o, si se prefiere,
“feminista”) la obligación del marido de seguir a la mujer al
lugar de vacaciones elegido por ésta, bien (en el caso de que
el juez cree una norma digamos “anarquista”) el permiso para
ambos de hacer caso omiso de las pretensiones del otro. El juez
cumple con su obligación en cualquiera de los tres supuestos;
en cualquiera de los tres se trata de una decisión justificada y
aquí
nadapaz
másyque
después gloria. De acuerdo con el Derecho, no hay
discutir.
Puede, desde luego, darse el caso de que dos reglas jurí-
dicas correlacionen el mismo caso con soluciones normativas
incompatibles, esto es, que el sistema contenga una antinomia.
106

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

Esta posibilidad, en opinión de Alchourrón y Bulygin, no

puede nunca excluirse porque la consistencia del sistema no
es un rasgo garantizado del mismo sino meramente un ideal
racional. En todo caso, los sistemas jurídicos suelen contener
metarreglas (constituidas por los criterios de lex superior, lex
posterior, lex specialis) que, al jerarquizar las reglas en conflic-
to, posibilitan solucionar, mediante pautas proporcionadas por
el propio Derecho, la mayor parte de las antinomias. Pero lo
que interesapresenta,
el Derecho destacarbien
es que
delaentrada,
consistencia
por la —como rasgoenque
no presencia su
seno de reglas inconsistentes, o tras la eliminación de las incon-
sistencias mediante metarreglas jurídicas— es un ideal racional
de difícil realización completa, por la mera razón de nuestra
incapacidad para anticipar, mediante la configuración de los
correspondientes casos genéricos, todas las combinaciones de
correspondientes
propiedades que puedan presentar los casos individuales. De
ahí que, en relación a dos normas que, en cuanto tales, no son
inconsistentes, puedan aparecer supuestos de inconsistencia vía
ciertas combinaciones no previstas de hechos (o, si se prefiere,
de propiedades) . Un ejemplo sólo levemente imaginario sería
4

el siguiente: supongamos
suponga mos una norma N1, contenida en una ley
procesal, de acuerdo con la cual todos los funcionarios públi-
cos tendrían la obligación de entregar al juez penal cualquier
documento solicitado por éste y supongamos asimismo una
norma N2 con arreglo a la cual los funcionarios públicos tienen
prohibido entregar a cualquiera los documentos calificados
como secretos de los que tuvieran conocimiento por razón de
su cargo.grado
mismo Cuando
(estotales,cosa ocurre
cuando dosennormas
relacióndelcon normas
mismo del
grado

4 Se trata de los supuestos que Alchourrón denominó de “inconsistencia

condicional”” (ALCHOURRÓN, 1991, 15, pp. 291 ss.).
condicional

107

Juan Ruiz Manero

aparecen como antinómicas en relación con combinaciones de

propiedades no previstas por la autoridad emisora de ninguna
de ellas), el Derecho no contendría criterios para su solución:
pues el criterio de lex posterior resulta aquí irrelevante y el de
lex specialis puede funcionar en ambos sentidos (tanto puede
entenderse que “juez penal” es especial frente a “cualquiera”
como que “documento clasificado como secreto” lo es frente a
“cualquier documento”) por lo que de él no se deriva solución
alguna. El juez para
guías jurídicas no tendría otra
resolver la posibilidad, anteescoger
antinomia, sino la ausencia de
de for-
ma no guiada por el Derecho (“usando —dirían Alchourrón y
Bulygin— sus criterios personales de preferencia”5) entre una
u otra de las normas que resultan conflictivas para el caso. Su
decisión se hallaría igualmente justificada tanto si escoge una
como si escoge la otra de las dos normas en conflicto.
Puede suceder también que, por razones de indeter-
minación semántica en la descripción de alguna propiedad
configuradora
resulte del caso
dudoso —en genérico
el sentido solucionado
de que enlingüísticos
no haya usos una regla,
l ingüísticos
firmes al respecto— si una propiedad (menos genérica) que
exhibe un cierto caso individual está o no comprendida en
aquella. Un ejemplo, proveniente de Dworkin, del que hacen
uso Alchourrón y Bulygin6 es el de la norma con arreglo a la
cual los contratos sacrílegos son nulos y respecto de la que se
plantea la cuestión de si el contrato entre Tim y Tom, celebra-
do en domingo, es por esa circunstancia, sacrílego, y por ello,
nulo. El juez debe establecer, pues, si los contratos celebrados
en domingo
crílego’. estáncaso,
En este incluidos o excluidos
al no haber de lalingüística
una regla extensiónclara,
de ‘sa-
el

5 ALCHOURRÓN-BULYGIN (1991, 6), p. 144.

6 ALCHOURRÓN-BULYGIN (1991, 16).

108

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

juez debe usar, para fundamentar su decisión, no una definición

lexicográfica o informativa de ‘sacrílego’, sino una definición
estipulativa del mismo término (basada en una decisión dis-
crecional por su parte). Esta definición estipulativa es, como
lo sería, en caso de encontrarse disponible, la correspondient
correspondientee
definición lexicográfica, una proposición analítica que, en
cuanto tal, “es verdadera sólo en virtud del significado de los
términos relevantes”, y ello tanto, naturalmente, si establece
la inclusión en la denotación de ‘sacrílego’ de los contratos
celebrados en domingo, como si opta por excluir dichos con-
tratos de tal denotación. Su decisión se halla, de acuerdo con
Alchourrón y Bulygin, igualmente justificada en ambos casos.
Otro supuesto que los juristas tienden a ver como proble-
mático, pero que para Alchourrón y Bulygin resulta nítido, se
da cuando el sistema presenta, en relación con un cierto caso
(genérico), lo que ellos mismos denominan una laguna axiológi-
ca. De acuerdo con ellos7, un cierto caso constituye una laguna
axiológicaestá
cuestión de solucionado
un determinado sistema
por ese normativo
sistema si elpero
normativo, caso sin
en
que se considere como relevante para esa solución una cierta
propiedad que, de acuerdo con alguna hipótesis de relevancia,
sí debiera considerarse como relevante. En estas situaciones, el
caso está, sin más, solucionado por el sistema. Lo que ocurre
en ellas es que tal solución es juzgada como valorativamente
insatisfactoria por un cierto intérprete o aplicador, quienes
entienden que el legislador, de manera axiológicamente inade-
cuada, no ha considerado como relevante una propiedad que,
de acuerdoocon
intérprete la hipótesis
aplicador, de debido
hubiera relevancia asumida
tomar por dicho
en cuenta como
relevante. Un buen ejemplo de laguna axiológica estaría cons-

7 IMCJ, pp. 145 ss.

109

Juan Ruiz Manero

tituido por el famoso caso Riggs vs Palmer, que popularizara

Dworkin hace ya más de tres décadas y que fue rebautizado
por Carrió como el caso del nieto apurado. 8 Como se recor-
dará, se trataba en él de un nieto que reclamaba el entrar en
posesión de la herencia de su abuelo, que de acuerdo con las
reglas sobre la sucesión aplicables al caso le correspondía sin
duda alguna, pues tales reglas no consideraban como relevante
la propiedad, presente en este caso, de que quien reclama-
ba la herencia hubiera asesinado al causante. Pues bien: si
reconstruimos la situación de acuerdo con las categorías de
Alchourrón y Bulygin, lo que habría aquí es una divergencia
valorativa entre la tesis de relevancia del sistema jurídico (las
propiedades consideradas como relevantes en las reglas del
mismo para configurar los casos), para las que la propiedad
“haber asesinado al causante” aparecía
aparecía como irrelevante, y una
hipótesis de relevancia externa al mismo (la de los jueces que
se enfrentaron con el caso), para quienes la propiedad “haber
asesinado al causante” debería considerarse como relevante.
Pero tal cosa es un mero desacuerdo valorativo que, en cuanto
tal, no afecta a cuál sea la solución jurídicamente predetermi-
nada del caso, que no es más que la que se deriva de la regla
que configura el caso y que es producto de las decisiones sobre
relevancia del legislador y no de las hipótesis, o preferencias,
sobre relevancia externas al sistema de las reglas jurídicas.
Pues bien: si todo lo anterior es correcto (esto es, si es una
reconstrucción adecuada de las tesis de Alchourrón y Bulygin)
nos encontramos con una primera consecuencia general suma-
mente chocante:y aBulygin,
de Alchourrón saber, que,
no de
hayacuerdo
espaciocon
paralahablar
concepción
de la
existencia, en el Derecho, de casos respecto de los cuales sea

8 DWORKIN (1984, 2).

110

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

controvertible cuál sea la solución exigida por el Derecho: hay

casos que encuentran su solución en una regla preexistente y
casos para cuya solución el juez ha de construir discrecional-
mente (o escoger, asimismo discrecionalmente) la regla en
la que subsumirlos. Y “discrecionalmente” debe entenderse
aquí en el sentido más fuerte: como algo no guiado por pautas
jurídicas de ninguna clase, de forma que cualquier discusión
sobre la manera como el juez debe ejercer tal discreción es
una discusión sobre preferencias ajenas todas ellas a lo que, de
acuerdo con el Derecho, debe hacerse. Más específicamente,
la relación entre casos individuales y reglas puede presentar,
de acuerdo con lo que he llamado el “modelo clásico” de Al-
chourrón y Bulygin, las siguientes modalidades:
1) casos claramente cubiertos por una regla y sólo por una
regla (o por dos o más reglas redundantes): la solución
jurídica correcta es la predeterminada por la regla que
configura el caso genérico correspondiente, sin más es-
pecificaciones. En particular,
individual presenta cuando
propiedades se alega que
que deberían serelconsi-
caso
deradas como relevantes y que no se encuentran recogidas
recogi das
como tales en la configuración del caso genérico (lagunas
axiológicas), tales alegaciones no son sino expresión de un
desacuerdo valorativo externo al Derecho.
2) casos no cubiertos por regla alguna (lagunas normativas): es
una solución jurídicamente correcta cualquiera que decida
el juez, con tal de que se funde en una regla general.

3) casos
en loscubiertos por dos
que no cabe reglaslaincompatibles
resolver (antinomias)
incompatibilidad a través
de las metarreglas de lex superior, lex posterior o lex spe-
cialis: es una solución jurídicamente correcta la fundada

111

Juan Ruiz Manero

en cualquiera de las reglas incompatibles, entre las cuales

elige el juez discrecionalmente.
4) casos en los que es dudoso si resultan o no subsumibles
en una regla, por falta de determinación semántica de los
términos empleados en la configuración del caso genéri-
co contemplado en la regla (lagunas de reconocimiento).
Es correcta la solución fundada en cualquiera de las in-
terpretaciones del
configuración posibles
caso genérico
de los términos
(tanto laempleados
que incluye
en el
la
caso individual como la que lo excluye) entre las cuales
decide el juez discrecionalmente.
Parece que todo ello presenta una imagen de la relación
entre casos y reglas que resulta por completo ajena a las ideas
compartidas entre los juristas:
1) respecto a los casos del tipo (1), los juristas suelen consi-
derar que las reglas están sujetas a excepciones implícitas
que no resultan enteramente anticipables. De forma que,
cuando ellos mismos se apartan de la solución predeter-
minada por una regla, entienden que hacen tal cosa por
razones jurídicas y que también en tales casos aplican el
Derecho y no lo modifican con arreglo a sus preferencias
personales.
2) por lo qu
quee hace
hace a los casos de tipo (2(2)) parece que cual-
quier jurista consideraría que, si no hay una regla en la
que subsumir un cierto caso, la conducta correspondiente
resulta, en ese caso, de entrada no vinculada jurídicamente
y, por ello, libre. Que resulte, de entrada, jurídicamente
no vinculada no quiere decir, sin embargo, que resulte así
considerados todos los factores. El Derecho puede con-
tener elementos —que han de explicitarse en una u otra
forma de razonamiento analógico— que determinen que la
112

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

conducta en cuestión ha de considerarse, en ese caso, como

finalmente prohibida por el Derecho. Y, en todo caso, la
discusión acerca de si la conducta en cuestión debe, en
el caso de que se trate, considerarse finalmente como no
vinculada jurídicamente o como prohibida es una discu-
sión acerca de lo que el Derecho, considerados todos los
factores, determina para el caso y no como una discusión
en la que se esgriman preferencias personales relativas al
uso de poderes de ejercicio no guiado jurídicamente.
3) Por lo que hace a los casos de tipo (3) —esto es, antinomias
no resolubles por el uso de las metareglas de lex superior,
lex posterior o lex specialis— no parece que los juristas
consideren que el juez puede escoger sin más una de las
 dos reglas en conflicto, sino que habrá que atender al peso,
en relación con el caso, de las razones subyacentes a una
y otra regla en conflicto. Y que los desacuerdos a este res-
pecto son desacuerdos respecto a lo jurídicamente debido
en relación
relativos con el caso, ypersonales
a preferencias no, una vez más, desacuerdos
respecto del uso de
poderes de ejercicio no guiado jurídicamente.
4) Y, por último, por lo que hace a los casos de tipo (4) —du-
das acerca de la subsumibilidad de una cierta propiedad
que exhibe un caso individual en la
l a propiedad presente en
la configuración del caso genérico— vale la pena volver
al propio ejemplo con el que operan Alchourrón y Buly-
gin —la subsumibilidad o no de la propiedad descriptiva
‘celebrado en domingo’ en la propiedad valorativa ‘sa-
crílego’—. Confieso, de entrada, mi incompetencia para
emitir opiniones fundadas acerca de lo que deba o no
considerarse ‘sacrílego’. Pero lo que me interesa destacar
es que el problema es similar al que se plantea siempre

113

Juan Ruiz Manero

que el legislador usa, para configurar el caso genérico,

un término que designa un concepto vago del tipo del
que los juristas gustan denominar ‘conceptos jurídicos
indeterminados’. Cuando el legislador usa, para guiar la
conducta (para configurar el caso o para caracterizar la
acción) un ‘concepto jurídico indeterminado’ —tal como
‘abuso del derecho’, ‘fraude de ley’, ‘prodigalidad’, ‘buena
fe’, etc. — lo que hace es configurar el caso, o caracterizar
la acción, mediante propiedades valorativas, sin determinar
qué propiedades descriptivas constituyen las condiciones
de aplicación de la propiedad valorativa correspondiente9.
La tarea de determinación de esas condiciones de aplica-
ción queda encomendada por el legislador al aplicador del
 Derecho. Lo que no quiere decir, a juicio de los juristas,
que el órgano aplicador quede habilitado para determinar
de cualquier manera que le parezca apropiada dichas con-
diciones de aplicación. Por poner un ejemplo, los juristas
no consideran
para que el‘abuso
calificar como órganodelaplicador
derecho’goce de discreción
cualquier caso de
ejercicio de un derecho subjetivo con el que no simpatice.
También aquí los juristas consideran que hay determinacio-
nes de las condiciones de aplicación correctas e incorrectas.
Y, una vez más, que las discusiones sobre la corrección e
incorrección son, también en este ámbito, discusiones acerca
de lo que el Derecho exige en un determinado caso y no
controversias acerca de preferencias personales en el uso
de poderes de ejercicio no guiado jurídicamente.

9 La distinción entre el significado de los términos que designan propiedades

valorativas y sus condiciones de aplicación procede, obviamente, de HARE
(1975) .

114

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

La presentación, pues, que hacen Alchourrón

A lchourrón y Bulygin de
la relación entre reglas y casos resulta, así, no ya muy alejada
sino fuertemente contrastante con las creencias compartidas
entre los juristas, los modos de argumentación que éstos consi-
deran aceptables y las pretensiones que ellos mismos esgrimen
esgrime n
cuando desarrollan alguno de estos modos de argumentación.
Donde Alchourrón y Bulygin ven mero apartamiento de lo
exigido por el Derecho —en la adopción de una solución
distinta de la ordenada en una regla aplicable al caso por la
presencia de una laguna axiológica— los juristas entienden que
ese apartamiento puede estar jurídicamente justificado, esto es,
venir exigido por el propio Derecho, porque esa propiedad que
la regla aplicable al caso no toma como relevante pudiera ser
que debiera, de acuerdo con el Derecho y no ya con hipótesis
personales de relevancia, ser tomada en cuenta como relevante.
Y asimismo, donde Alchourrón y Bulygin ven pura discreción
—en el sentido de facultad para construir, seleccionar o precisar
la norma quelos
personales— fundamenta
juristas venlaoperaciones
decisión enjurídicamente
meras preferencias
vincu-
ladas y presentan sus opiniones al respecto como pretendiendo
reflejar lo que el Derecho exige para el caso. Los desacuerdos
aparecen, así, como genuinos
genui nos desacuerdos jurídicos y no como
meros contrastes de preferencias personales.
Supongo que Eugenio Bulygin podría, quizás, concederme
todo lo anterior y replicar que todo ello no tiene, sin embargo,
embargo, la
menor importancia. Podría argüir que, desde luego, la imagen
que él mismo y Carlos Alchourrón presentan de la relación
entre casos y reglas no se compadece en absoluto con la imagen
que de esa misma relación tienen los juristas, pero que, siendo
así las cosas, peor para los juristas. Tampoco, por ejemplo —
argüiría Bulygin—, la teoría de la evolución se compadece bien
con la imagen del Génesis y ello no implica problema alguno
115

Juan Ruiz Manero

para la primera, salvo para un fanático religioso. Pero ocurre

que la historia de la evolución de las especies y esa institución
social a la que llamamos ‘Derecho’ se encuentran en niveles
ontológicos distintos. Y ello por la mera razón de que la evolu-
ción de las especies está constituida por hechos por completo
independientes de cualesquiera creencias al respecto, mientras
que la existencia y el modo de operar del Derecho son hechos
dependientes de creencias compartidas. Y, por ello, cualquier
teoría del Derecho que pretenda ser epistémicamente objetiva
ha de corresponderse con las creencias (subjetivas, naturalmen-
te) compartidas por los participantes en la institución, o en la
práctica social, a la que llamamos ‘Derecho’.
 2.2. De forma que, como veremos, no puede considerarse
casual, esta misma discordancia con las creencias compartidas
por los juristas —y, en particular, el considerar como casos no
regulados por el Derecho casos que cualquier jurista conside-
raría como claramente regulados por él— se produce también
en
dellapositivismo
obra de otro de los esto
“fuerte”, máximos
es, enadalides
la obra decontemporáneos
Joseph Raz.
Joseph Raz es, probablemente, el el defensor más conocido
conocido
de la concepción del Derecho a la que se suele llamar “positi-
vismo excluyente” o “tesis fuerte de las fuentes sociales”. Tesis
a la que Eugenio Bulygin considera “definitoria de posición
positivista”10. De acuerdo con ella, “la identificación de una
norma como norma jurídica consiste en atribuirla a una persona
o institución relevante (esto es, a una fuente), como expresión
de su decisión
pueden basarseyúnicamente
expresión en
de consideraciones
su juicio” y “tales
de atribuciones
hecho”, pues
la argumentación moral “puede establecer qué es lo que las

10 BULYGIN, E., (1991, 24), p. 437.

116

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

instituciones jurídicas deberían haber expresado o sostenido,

pero no lo que en realidad expresaron o sostuvieron” 11
Para comprender el alcance de la tesis de Raz, nada mejor
que un ejemplo suministrado por él mismo 12. Supongamos
una norma13 (N1) que estipule que “un contrato que propicia
la corrupción en la vida pública es ilícito” y una decisión ju-
dicial (D) como la siguiente, que se presenta como aplicadora
de
cualla un
norma anterior:
contratista “Se considera
inmobiliario ilegal un
conviene en contrato por el
aportar fondos
para la campaña electoral de un candidato en las elecciones
locales, como retribución por el compromiso de que, en caso
de resultar elegido, el candidato propondrá la construcción de
una ruta que conecte dos complejos habitacionales”. Raz “da
por sentado” que esta decisión “aunque se encuentre preparada
en el lenguaje específico que se refiere a un caso en particular,
se basa en una proposición general que se aplica a una clase de
casos”, esto es, en una norma cuyo tenor vendría a ser algo así
como (N2) “se consideran ilegales aquellos contratos en los que
alguien proporciona fondos electorales
electorales a un candidato a cambio
del compromiso de que, una vez elegido, tome alguna decisión
específica”. Supongamos asimismo que (N2) una vez usada
como ratio decidendi de (D), establece un precedente obliga-
torio, de forma que a partir de (D), (N2) es, indudablemente,
una norma válida del sistema jurídico expresamente formulada.

11 RAZ (2001, 10), p. 250.

12
13 R
Raz,(2001,
AZ 11),no
en rigor, p. 266 ss. en el ejemplo, de “norma”, sino de “doctrina
habla,
jurídica”. Pero una “doctrina jurídica”, en la terminología del common
law, no pertenece al lenguaje acerca del Derecho, sino al lenguaje mismo
del Derecho. Esta es la razón por la que he sustituido, en la exposición del
ejemplo, la expresión “doctrina jurídica” por la expresión “norma”, para
no dar lugar a equívocos al respecto.

117

Juan Ruiz Manero

Pues bien, antes del dictado de tal sentencia, ¿pertenecía al

sistema jurídico una norma, si bien implícita, que establecía
lo que establece (N2)? La respuesta de Raz es negativa: a su
juicio, el tribunal, en tal caso, no se limitó a explicitar el conte-
nido del Derecho ya existente, sino que modificó el Derecho.
Alguien podría pensar que, efectivamente, así son las cosas
por la razón de que (N1) no determinaba la decisión (D), sino
que, de acuerdo con (N1) era posible alguna otra decisión, por
ejemplo la que se fundamentara en la consideración de que
el intercambio de dinero a cambio de promesas de medidas
políticas específicas no constituye un contrato que fomente la
corrupción política y que, por tanto, un contrato tal no debe
considerarse ilícito. No es ésta, sin embargo, la posición de
Raz: éste asume que, de acuerdo con (N1) no cabía otra deci-
sión sino la fundada en (N2). Ello implica que el tribunal en
cuestión tenía el deber de usar (N2)
( N2) como fundamento de su
decisión. Y si esto es así, ¿qué sentido tiene afirmar que (N2) no
era
¿Quéunaquiere
norma válida
decir quedel
unasistema
normaantes
es unadenorma
la decisión judicial?
jurídica válida
sino que los tribunales tienen el deber de usarla, en los casos
apropiados, como fundamento de sus resoluciones? Y si los
deberes judiciales al respecto no han cambiado, ¿qué sentido
tiene decir que el Derecho ha cambiado?
La respuesta de Raz se encuentra en una concepción acerca
de las condiciones de verdad de los enunciados que afirman
la existencia de normas jurídicas válidas: un enunciado que
afirma la existencia de una norma jurídica válida es verda-
dero, en opinión de Raz, sólo si su verdad puede apoyarse
exclusivamente en premisas fácticas verdaderas, sin recurrir
a argumentos morales. Pues bien: “antes de la sentencia que
estableció la ilegalidad
ilegal idad de tales contratos, no había manera
de argumentar que existía una norma legal que tachaba a
118

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

tales contratos de ilícitos, a menos que se buscara apoyo en

argumentos morales; por lo tanto, no existía Derecho alguno
al respecto”14 .
Ahora bien ¿por qué suscribir una tesis tal sobre las con-
diciones de verdad de los enunciados acerca de la existencia
de normas? Como es bien sabido, esto depende, a su vez, en
el planteamiento de Raz, de una concepción acerca del Dere-
cho. Concepción
a prescindir de laque ve a éste como
deliberación un mecanismo
en nuestra destinado
determinación de
los cursos de acción a adoptar. Las autoridades jurídicas
deliberan sobre las razones en pro o en contra de un de-
terminado curso de acción, dadas ciertas circunstancias.
Su deliberación produce ciertas instrucciones (o “razones
ejecutivas”) para los sometidos a ellas (las normas jurídicas)
que pueden ser entendidas y seguidas sin tener que reabrir reabri r
el proceso deliberativo. Esta es la principal ventaja de dis-
poner de autoridades jurídicas y de un sistema jurídico: sus
destinatarios pueden ahorrarse los costes de la deliberación.
Tal ventaja, como es obvio, se perdería si para establecer el
significado
sig nificado de las instrucciones de las autoridades tuviéramos
que deliberar, atendiendo a las razones que ellas mismas han
tomado en cuenta.
Pues bien: el problema es que las “instrucciones” de
las autoridades jurídicas no siempre reúnen las condiciones
necesarias para que sus destinatarios puedan sustraerse a la
deliberación. Estas condiciones se reúnen cuando las l as instruc-
ciones
un casoautoritativas tienen la forma
genérico, configurado de reglas
mediante unaque correlac ionan
correlacionan
combinación de
propiedades descriptivas, con la obligación, prohibición o

14 Ibid., p. 270.

119

Juan Ruiz Manero

permisión de una acción, caracterizada asimismo descripti-

vamente. Las normas de este tipo —por ejemplo, “circulando
por autopista, está prohibido rebasar la velocidad de 120
Km./h”— tienen lo que se ha dado en llamar autonomía
semántica, esto es, su significado puede establecerse —y,
por tanto, pueden ser seguidas— sin atender a (o incluso
sin conocer) las razones subyacentes a las mismas, las ra-
zones
las que las justifican.
instrucciones Pero noaun
autoritativas, ocurre lo mismo
teniendo cuando
la forma de
reglas —esto es, de enunciados que correlacionan un caso
con una solución
solución normativa— configuran el caso mediante
m ediante
propiedades carentes de autonomía semántica respecto de
las razones subyacentes a la regla: por ejemplo, el Código
Civil Español ordena al juez que, dado el correspondiente
proceso, declare incapaces —esto es, prive de la capacidad
de obrar— a aquellas personas que presenten “enfermeda-
des o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico
que impidan
seguir la reglaa la
sinpersona
atendergobernarse por subyacentes
a sus razones sí misma”. Aquí,
sen-
cillamente carece de sentido. Otro tanto ocurre cuando la
norma caracteriza la acción mediante propiedades valora-
tivas (abusivo, fraudulento, de mala fe), como ocurre es el
caso de los llamados conceptos jurídicos indeterminados,
a los que antes hacíamos referencia. Y aun más cuando las
normas rehúsan configurar el caso y se limitan
limita n a establecer
la obligatoriedad prima facie de determinados principios,
la prevalencia de cada uno de los cuales respecto de otros que
resulten concurrentes
concurrentes en un cierto caso sólo puede ser estable-
cida deliberativamente, atendiendo al peso de las razones que
cada uno de ellos incorporen. O cuando las normas se limitan
a ordenar a los poderes públicos que persigan determinados
objetivos colectivos (el pleno empleo, el acceso universal a la

120

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

vivienda, la estabilidad económica) sin pronunciarse acerca de

los cursos de acción iidóneos
dóneos para conseguirlos15.
De acuerdo con la concepción de Raz, las normas jurídicas
regulativas habrían constituir, todas ellas, razones ejecutivas o
perentorias, esto es, susceptibles de ser aplicadas sin necesidad
de deliberación por parte de sus destinatarios, pues sólo así se
preserva la ventaja de contar con autoridades, a saber, y como
hemos visto,obvio
tal imagen, el ahorrarse los costes
es ya decirlo, de un
implica la deliberación. Pero
empobrecimiento
injustificado de la diversidad de normas jurídicas regulativas
y de la diversidad de formas en que cada una de ellas pretende
incidir en el razonamiento práctico de sus destinatarios. Mu-
chas de ellas, como hemos visto, no es ya que no posibiliten
fundamentar la adopción de cursos de acción prescindiendo
de la deliberación, sino que sólo pueden incidir en nuestro
razonamiento práctico de forma precisamente deliberativa.

Ciertamente
jurídicas Raz más
son bastante es consciente
complejasde
queque nuestras
la mera prácticas
aplicaci
aplicación
ón de
razones ejecutivas o perentorias y para encarar esta dificultad
distingue entre el “razonamiento para establecer el contenido
del Derecho” —en el que no habría cabida alguna para evalua-

15 Incluso en el caso de reglas con autonomía semántica cabe decir que, si

bien es posible establecer su significado y alcance prescindiendo de sus
razones subyacentes, también rigen para ellas convenciones interpretativas
más complejas que ordenan atender, a la hora de establecer tales significado
y alcance, a las razones subyacentes a las mismas. Me refiero al tipo de
convenciones interpreta
interpretativas
tivas reflejadas, por ejemplo, en los arts. 3 y 4 del
Código Civil Español, cuando señalan que, en la interpretación de las
normas, debe atenderse “fundamentalmente al espíritu y finalidad” de las
mismas o cuando prescriben la aplicación analógica de las normas “cuando
éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razón”.
121

Juan Ruiz Manero

ciones y se gobernaría con puros argumentos de hecho— y el

“razonamiento con arreglo al Derecho” que habría de integrar
el dato, registrado por el “razonamiento para establecer el
contenido del Derecho” de que éste concede discreción a los
jueces para apartarse de lo ordenado por el propio Derecho
siempre que haya razones morales importantes para hacerlo16.
Pero esta última consideración
consideración es, en mi opinión, de consecuen-
ciascosas,
las devastadoras para
resultaría quela aquello
construcción
que a de
su Raz:
juiciopues,
p ues, de ser así
constituye la
ventaja de poseer un sistema jurídico (ahorrarse los costes de
la deliberación) se desvanecería por completo a la hora de la
aplicación judicial del mismo. Siendo así las cosas para la apli-
cación judicial, no se ve cómo los particulares podrían preservar
preservar
para sí mismos esa ventaja. Y, de otro lado, la reconstrucción
del razonamiento judicial basada en esta distinción aleja aún
más a Raz de lo que son las creencias compartidas entre los
juristas, pues éstos discuten la eventual justificación de dejar de
lado, en un
si fuera un problema
cierto caso,deuna regla aplicable
justificación moralal en
mismo, no como
el ejercicio de
un poder discrecional, sino como un problema de justificación
jurídica, esto es, de justificación derivada
derivada de razones asimismo
jurídicas, pero cuyo peso superior desplaza a la regla como
fundamento de la decisión.

3. UNA VISIÓN ALTERNATIVA

Así pues, tanto en Raz como en Alchourrón y Bulygin
Bulygi n nos
encontramos con una desfiguración por empobrecimiento de
lo que debe entrar en línea de cuenta a la hora de establecer el
contenido del Derecho. En Alchourrón y Bulygin, sólo cuenta

16 RAZ (2001, 14); RAZ (1998). Sobre este punto, cfr. BAYÓN (2002).

122

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

el contenido de un solo tipo de enunciados (y sus consecuencias

lógicas): aquellos que correlacionan un caso con una solución
normativa, a los que hoy es común llamar reglas y para los que
Alchourrón y Bulygin reservan el uso del término ‘norma’. En
Raz, sólo cuenta el contenido de las ‘instrucciones ejecutivas’
de las autoridades, cuya identificación pueda llevarse a cabo
y su significado establecerse mediante puros argumentos de
hecho, sin introducir elementos evaluativos de clase alguna.
Estas dos operaciones de reducción se encuentran em-
parentadas de la manera siguiente: sólo las reglas, esto es, los
enunciados que correlacionan casos con soluciones normativas
(sólo los enunciados que tengan esta estructura) pueden operar
como razones ejecutivas o perentorias (pueden incidir de esa
manera en el razonamiento práctico de sus destinatarios). El
tener esta estructura es condición necesaria para que puedan
operar de tal manera (prescindiendo de la deliberación) como
guías de la acción. Ciertamente, para completar las condiciones
suficientes, es preciso que estos enunciados cumplan una con-
dición adicional: que las propiedades que configuran el caso y
la acción ordenada aparezcan caracterizadas descriptivamente
(porque la presencia de predicados valorativos implica la nece-
sidad de deliberación acerca de sus condiciones de aplicación).
Pero conviene insistir en que se trata, en todo caso, meramente
de condiciones suficientes de una posibilidad: esto es, una
regla en la que las propiedades del caso y la acción ordenada
aparezcan caracterizadas descriptivamente puede operar en el
razonamiento práctico
para Raz constituye de susadecuada
la única destinatarios de lademanera
a la hora que
establecer
el contenido del Derecho, esto es, de manera por completo
opaca, o ciega, a sus razones subyacentes. Pero puede hacerlo
también de manera más sensible a esas razones, de forma que
tales razones (el “espíritu y finalidad” de las normas al que
123

Juan Ruiz Manero

alude el Código Civil Español) cuenten a la hora de determinar

lo exigido por la regla (ampliando o restringiendo, por ejemplo,
su significado literal). Que las convenciones interpretativas
vigentes en nuestras comunidades jurídicas se orientan más
bien en esta última dirección no es algo que requiera, creo,
argumentación especial.
Es esta reducción de las normas jurídicas regulativas a
enunciados de un solo tipo (en el caso de Alchourrón y Bulygin)
que establecen el contenido del Derecho
Derec ho al ser asumidos como
razones ejecutivas (en el caso de Raz) lo que, en mi opinión,
está en la raíz de la falta de adecuación de ambas teorías, por
un lado y de forma inmediata, a las creencias compartidas por
los juristas y, por otro lado y mediatamente, a la realidad del
Derecho (que se hace operativo como realidad institucional a
través del juego de dichas creencias compartidas).
En Political Liberalism escribe Rawls, caracterizando su
propia concepción
es agrupar de la filosofía
esas convicciones política,[…]
decantadas que[en
“lolaque hacemos
cultura polí-
tica de una sociedad democrática] y tratar de organizar las ideas
y los principios básicos implícitos en ellas hasta convertirlos
en una concepción política coherente de la justicia”17. Parafra-
seando a Rawls —y frente a lo l o que representan concepciones
como la de Alchourrón y Bulygin y la de Raz— yo diría que
una buena teoría del Derecho es la que logra proporcionar una
imagen del Derecho que sea capaz de organizar en un todo
coherente las ideas fundamentales compartidas en la cultura
jurídica
mos añospública de nuestras
he tratado comunidades
de trabajar jurídicas.
en esta dirección enEn los últi-
compañía
de Manuel Atienza. Lo que sigue —en relación con los proble-

17 RAWLS (1996), p. 38.

124

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

mas de las lagunas en el Derecho— es, por ello, fuertemente

dependiente (y, en cierto modo, una mera explicitación) de la
teoría de los enunciados jurídicos que esbozamos ambos en
Las piezas del Derecho18 y de la aplicación de la misma a las
figuras del abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación
de poder que llevamos a cabo en Ilícitos atípicos19.
Pero antes de abordar el tratamiento de las lagunas de
forma que resulte coherente con la teoría del Derecho que
hemos ido elaborando Atienza y yo mismo, es preciso despejar
un par de obstáculos preliminares: el primero de ellos es el del
status normativo de las acciones no reguladas; el segundo —
íntimamente vinculado con el anterior—, el de la simetría (o
falta de simetría) entre las justificaciones correspondientes a
las decisiones judiciales de aceptar o de rechazar la demanda.
Hablar del status normativo de las acciones no reguladas
parece, de entrada, algo así como —por decirlo con un giro de
20
Carrió— una no
Las acciones violación de los
reguladas sonlímites del lenguaje
precisamente eso,normativo
acciones no.
reguladas y, por ello, carentes de status normativo. Ahora bien,
¿qué implica decir de una acción que carece de status normativo
en relación con un cierto sistema de normas? Quiere decir que
esa acción no se ve afectada por ninguna norma de ese siste-
ma. O, dicho de otra forma, que —al igual que ocurre con la
permisión expresa— ninguna norma de ese sistema es violada
por el sujeto tanto si realiza la acción como si se abstiene de
realizarla. En este sentido, la disponibilidad de la acción para
el sujeto, en relación con ese sistema de normas, es la misma
tanto si la acción no está regulada por el sistema como si la

18 ATIENZA y RUIZ MANERO (1996)

19 ATIENZA y RUIZ MANERO (2000).
20 Cfr. CARRIÓ (1986, V).

125

Juan Ruiz Manero

acción está permitida por el sistema. El sistema no impone res-

tricción alguna sobre la conducta en ninguno de ambos casos.
21 Y ésta es la razón de que las condiciones de justificación de

la aceptación o del rechazo de la demanda no son simétricas:

para que la aceptación de la demanda esté justificada es preciso
que en relación con la conducta del demandado sea aplicable
una norma y que el demandado la haya violado; para que el
rechazo
conductadedellademandado
demanda esté justificado
constituya no es
un caso de preciso que la
cumplimiento
(si la norma en cuestión es de mandato) o de uso (si la norma
en cuestión es permisiva) de una norma; es también suficiente
con que se trate de una conducta no sujeta a norma.
Esto, me parece, es obvio. Pero no cabe duda de que, a
partir de aquí, surgen con naturalidad diversas objeciones. Me
referiré sólo a dos. La primera objeción sería la siguiente: si
la ausencia de regulación de una acción produce los mismos
efectos
por medio
paradeeluna
sujeto
regla
depermisiva,
la acción que
¿para
la regulación
qué emite el
delegislador
la misma
reglas permisivas? En Las piezas del Derecho nos planteamos
Atienza y yo la cuestión y mostramos cómo el dictado de una
regla permisiva puede cumplir, dados los contextos apropiados,
diversas funciones importantes: (1) Cancelar una prohibición.
p rohibición.
En tal caso, el dictado de una regla permisiva equivale al dictado
dictado
de una disposición derogatoria. (2) Exceptuar una prohibición.
En tal caso, el dictado de una regla permisiva equivale al dic-
tado de una disposición que exceptuara la prohibición de que
se
en trate. (3) Aclarar
el alcance de unaque un cierto caso
prohibición. nocaso,
En tal está comprendido
el dictado de
una regla permisiva equivale al dictado de una disposición
definitoria de la conducta cubierta por la regla permisiva. (4)

21 Sigo en este punto a HIERRO (2000).

126

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

Introducir indirectamente una prohibición (de prohibir, de

impedir o de sancionar) a las autoridades subordinadas. En
tal caso, el dictado de una regla permisiva equivale al dictado
de una regla prohibitiva (de prohibir, impedir o sancionar) a
las autoridades subordinadas. De manera que la relevancia de
las reglas permisivas parece poder explicarse enteramente en
términos de reglas prohibitivas, de derogación o excepción de
las mismas
haber y de definiciones.
dificultad para la tesis Así puela
pues,
de que s, por este lado,
ausencia no parece
de regulación
(de prohibición) y la permisión son situaciones equivalentes
para el sujeto.
La segunda objeción obvia que suscita la tesis anterior es la
siguiente: algunos sistemas (o subsistemas) jurídicos contienen
reglas de clausura permisivas (que permiten expresamente
todo lo que no prohíben otras reglas del sistema) en tanto otros
sistemas (o subsistemas) no contienen tales reglas de clausura.
En nuestros
manera muysistemas jurídicos,
central en la primera
el Derecho Penalsituación
y tambiénse da de
even-
tualmente en otros sectores como el Derecho Administrativo
sancionador, en tanto que la segunda —la ausencia de reglas
de clausura permisivas— es la situación normal en todo el
ámbito del Derecho privado. E, indudablemente, la presencia
de tales reglas de clausura permisivas marca una diferencia
importante entre el Derecho Penal, en el que si una conducta
no está expresamente prohibida en una regla entonces está,
desde el punto de vista del Derecho Penal, permitida sin ne-
cesidad
Civil, pordeejemplo,
deliberación o ponderación
en el que la ausencia dealguna, y el
prohibic iónDerecho
prohibición expresa
por una regla no garantiza el que la conducta en cuestión no
resulte estar finalmente prohibida, tras una ponderación que
incluya todas las razones relevantes. Pero lo mismo ocurre, en
los mismos sectores del Derecho, con conductas expresamente
expresam ente
127

Juan Ruiz Manero

permitidas por una regla: también aquí la permisión puede

desplazarse a favor de la prohibición tras una ponderación que
incluya todas las razones relevantes (y hay figuras jurídicas
establecidas precisamente para operar dicho desplazamiento,
como es el caso del abuso del derecho, del fraude de ley y de
la desviación de poder). Diríamos, entonces, que la diferencia
importante entre el Derecho Penal y otros sectores del Derecho
no se encuentra en que en el primero permita en sentido fuerte
(por la presencia en él de una regla de clausura permisiva) lo que
en otros sectores se permite solamente en sentido débil (por la
mera ausencia de una regla prohibitiva) sino en que el primero
p rimero
es, como sistema de prohibiciones, un sistema exclusivo de
reglas, mientras que en otros sectores la ausencia de reglas o
la presencia de reglas permisivas puede verse desplazada, en
un juicio final sobre la conducta de que se trate en un cierto
caso, por consideraciones de principios. Dicho de otra forma,
mientras que el sistema de prohibiciones penal es un sistema
de reglas cerrado, el sistema de prohibiciones de otros sectores
del Derecho es un sistema de reglas abierto a las exigencias
derivadas de los principios, esto es, de las razones subyacentes
a las reglas. O, aun dicho de otra forma, en el Derecho Penal
no cabe la distinción —que sí cabe en otros sectores del De-
recho— entre los juicios de prohibición en virtud de reglas
y los juicios de prohibición considerando todos los factores
relevantes más que en el sentido de excepcionar, en el juicio
final, prohibiciones contenidas en reglas preestablecidas,
p reestablecidas, pero
no en el de
aparece transformar
permitido en juicios
por tales reglas.finales
. de prohibición lo que
Lo que todo ello implica es que la relación entre las reglas
del Derecho Penal y sus razones subyacentes
subyacente s opera de manera
distinta a como opera la relación entre las reglas de otros sec-
tores del Derecho y sus razones subyacentes. En el Derecho
128

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

Penal el papel de las razones subyacentes para delimitar el

ámbito de lo penalmente ilícito se encuentra limitado en el
siguiente sentido: una vez establecidas las reglas por el legis-
lador, sólo cabe apelar, por parte de los órganos aplicadores, a
las razones subyacentes a las mismas para excepcionar prohibi-
ciones, pero no para ampliar el ámbito de lo penalmente ilícito.
ilíc ito.
En este sentido, el sistema de reglas del Derecho Penal es un
sistema
direccióncerrado (cerrado —vale
de la ampliación la pena insistir
de prohibiciones, en la
no en ello— en la
dirección
de excepcionar las mismas). Por el contrario, en otros ámbitos
del Derecho, el sistema es un sistema abierto a la revisión de
sus reglas a la luz de sus razones subyacentes tanto en la di-
rección de ampliar como en la de restringir las prohibiciones
contenidas en aquéllas.
Naturalmente, hablar de relaciones entre las reglas y sus
razones subyacentes implica situarse en una concepción del
Derecho
Atienza yqueyo —como
mismo enla los
queúltimos
hemos ido tratando
años— vaya de
máselaborar
allá de
los límites de concepciones del Derecho como las de Alchou-
A lchou-
rrón y Bulygin y de Raz. Que vaya más allá de estos límites
en un doble sentido. En primer lugar, que vaya más allá de
Alchourrón y Bulygin en el sentido de dar cuenta de la pre-
sencia en el Derecho de normas jurídicas que presentan una
estructura distinta de la estructura de correlación entre un caso
genérico —entendido como un conjunto de propiedades— y
una solución normativa, entendida como calificación deóntica
concluyente de una
más allá de Raz, en elcierta acción.
sentido Encuenta
de dar segundo
delugar, que vaya
la presencia en
el Derecho de normas regulativas que no pretenden operar en
el razonamiento de sus destinatarios, no como razones (“prote-
gidas” o “ejecutivas”) destinadas a reemplazar la deliberación,
sino como integrantes del proceso deliberativo.
129

Juan Ruiz Manero

Este doble ir más allá se resuelve, básicamente, en una

imagen de la dimensión regulativa del Derecho como una
estructura de dos niveles: las reglas y los principios que las jus-
tifican (y que constituyen las razones subyacentes de aquéllas).
Los principios tienen, de un lado, una estructura distinta de la
que Alchourrón y Bulygin presentan como común a todas las
normas regulativas y que vendría
vendría a ser la propia de las reglas; de
otro lado, y precisamente en virtud de esa estructura distinta,
no pueden pretender operar en el razonamiento práctico como
razones ejecutivas o protegidas . Veamos rápidamente todo
ello. Lo característico de los principios se halla, por el lado del
antecedente, en que éste no contiene otra cosa sino la propiedad
de que haya una oportunidad de realizar la conducta prescrita
en el consecuente (se trata, pues, de normas categóricas en el
sentido de von Wright) y, por el lado del consecuente, en que
éste no contiene un deber concluyente, sino meramente prima
facie de realizar una cierta conducta. Tal deber prima facie se
transforma en deber concluyente siempre
siemp re que, en relación con
las propiedades del caso, no concurra otro principio que tenga,
en relación con esas mismas propiedades, un mayor peso. El
resultado de este balance entre principios concurrentes es una
regla que establece la prevalencia de uno de ellos dadas cier-
tas circunstancias genéricas, esto es, el deber concluyente de
realizar, dadas tales circunstancias, la conducta prescrita en el
consecuente de uno de ellos. Es precisamente por estos rasgos
estructurales por lo que los principios no pueden pretender
excluir la deliberación
determinación de sus adestinatarios
de la conducta seguir, pues lacomo base de la
determinación
de cuáles son los deberes concluyentes en un cierto caso no
puede hacerse, si se razona a partir de principios, más que
mediante un proceso deliberativo que establezca la prevalencia
de alguno de ellos en relación con las propiedades del caso.

130

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

Esta determinación de los deberes concluyentes dadas ciertas

combinaciones de circunstancias genéricas es, normalmente,
tarea del legislador. Pero, como Hart22 enfatizara tanto, el
legislador no es omnisciente y no es, por ello, capaz de antici-
par todas las combinaciones de circunstancias genéricas que
puedan presentar los casos individuales futuros. Es por ello que
las reglas —por decirlo con la terminología que Schauer 23 ha
puesto últimamente de moda— son siempre potencialmente
supraincluyentes o infraincluyentes en relación con las ponde-
ponde -
raciones entre principios que las subyacen: es siempre posible
que los casos individuales presenten propiedades genéricas
adicionales a las previstas en las reglas que se les aplican y
que estas propiedades genéricas exijan el desplazamiento del
balance entre principios contenido en la regla aplicable en bene-
ficio de un nuevo balance (que se expresa en una nueva regla);
y es asimismo siempre posible que en casos que presentan
combinaciones de propiedades distintas a las previstas en las
reglas, el balance entre principios ofrezca el mismo resultado
que aquel que ofrece en relación con las combinaciones de
propiedades previstas en las reglas. Para enfrentarse a ambos
tipos de situaciones nuestros sistemas jurídicos y nuestras
prácticas argumentativas contienen instituciones y modos de
razonamiento bien conocidos: para el primer tipo de situaciones
—cuando las reglas preestablecidas resultan supraincluyentes,
esto es, cuando nos enfrentamos a casos en relación con
c on las cua-
les las reglas aplicables en virtud de sus términos nos parecen
sujetas
que las ajustifican—
excepcioneslos
implícitas
sistemasendel
relación
commoncon law
l os principios
los disponen
de la técnica del distinguishing y los de base continental han

22 HART (1980).
23 SCHAUER (1991).

131

Juan Ruiz Manero

venido desarrollando, entre otros recursos, figuras como el

abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder.
Para enfrentar el segundo tipo de situaciones —cuando las
reglas preestablecidas resultan infraincluyentes o cuando no
disponemos de reglas preestablecidas que expresen el balance
entre los principios relevantes—, disponemos del recurso a las
diversas modalidades del razonamiento analógico. A la ana-
logia legis cuando una cierta regla resulta infraincluyente en
relación con las exigencias de los principios que constituyen su
justificación subyacente; a la analogia iuris cuando el balance
entre los principios relevantes exige la generación de una nueva
regla, aun no existiendo una regla previa que consideremos
como infraincluyente.
Es en el marco de esta concepción de la dimensión regu-
lativa del Derecho como una estructura de dos niveles —las
reglas y sus razones subyacentes, esto es, los principios que las
justifican— donde
las lagunas que puede
resulte elaborarse,
coherente con alasmiideas
juicio, una teoríapor
compartida de
los juristas y que encare aquellas situaciones que realmente se
discuten, en nuestras prácticas jurídicas, bajo ese rótulo.
Las lagunas, desde esta concepción, aparecen como déficits
de dos tipos del sistema de reglas preestablecidas en relación
con exigencias derivadas de los principios que las justifican.
Pues el sistema de reglas, por lo que ahora nos interesa, puede
ser deficitario en relación con las exigencias derivadas de los
principios, de dos maneras distintas: puede, en primer lugar,
carecer, en relación con un caso, de regla en la que subsumir-
lo, siendo así que la presencia de tal regla viene exigida por
el balance entre los principios relevantes; puede, en segundo
lugar, no considerar como relevante una propiedad que, de
acuerdo con las exigencias derivadas de tal balance, debiera

132

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

considerar como relevante. Obtenemos así los conceptos de

laguna normativa y de laguna axiológica que, como vamos a ver
inmediatamente, no son sino reelaboraciones de los conceptos
correspondientes de Alchourrón y Bulygin, que se diferencian
de ellos únicamente en los dos extremos siguientes: primero, en
que integran la consideración, a la que vengo haciendo repetida
referencia, de la dimensión regulativa del Derecho como com-
puesta de dos niveles; segundo, en que integran asimismo la
consideración antes expuesta de que la no regulación equivale
pragmáticame nte a la regulación permisiva. Los dos conceptos
pragmáticamente
vendrían a ser los siguientes:
Un cierto caso constituye una laguna normativa de un
cierto sistema jurídico si y sólo si (1) ese sistema jurídico no
contiene una regla que correlacione el caso con una solución
normativa y (2) el balance entre los principios relevantes de
ese sistema jurídico exige una regla que correlacione el caso
con unacomo
se trate solución normativa
obligatoria que califique la conducta de que
o prohibida.
Un cierto caso constituye una laguna axiológica de un
cierto sistema jurídico si y sólo si (1) ese sistema contiene
una regla que soluciona el caso, pero (2) sin que dicha regla
considere como relevante una propiedad que, de acuerdo con
las exigencias que se derivan del balance entre los principios
relevantes de ese sistema jurídico, sí debiera considerarse
como relevante.

Algunos
definición decomentarios a propósito
laguna normativa dede
excluye estas definiciones.
su ámbito La
aquellos
casos no cubiertos por una regla pero en relación con los cuales
cual es
el balance de los principios relevantes del sistema determina-
ría que ésta permitiese tanto la realización como la omisión
de la conducta de que se trate. De acuerdo con la definición,

133

Juan Ruiz Manero

pues, en relación con el caso de las vacaciones matrimoniales

el sistema jurídico no contendría laguna alguna. La razón es
que, de acuerdo con los principios que informan la institu-
ción matrimonial en los sistemas jurídicos que reconocen la
igualdad entre los sexos, una eventual regla referida a este
caso no podría ser sino permisiva: permitiría a cada uno de
los cónyuges tanto acomodar como no acomodar su conducta
al deseo del otro cónyuge de pasar las vacaciones juntos en un
determinado lugar. Y este mismo efecto —el hecho de que
plegarse, o no plegarse, a los deseos del otro cónyuge sea una
conducta disponible, es decir, libre de restricciones
restricciones normativas,
para cada uno de ellos— viene determinado igualmente por
la ausencia de regla al respecto. Cada uno de los cónyuges se
encuentra, respecto del otro, en una situación (por
(p or decirlo en
términos hohfeldianos) de privilegio y de no-derecho: cada
uno de ellos no tiene derecho a exigir al otro que le acompañe
a unasimismo,
ne, determinado lugar de de
el privilegio vacaciones
no accedery cada uno de ellos
a acompañar tie-
al otro
donde este último desea.
De otro lado, es obvio en el ejemplo que cada uno de los
cónyuges tiene un interés en que el otro le acompañe al a l lugar
de vacaciones elegido por él (o ella). El marido tiene un interés
en que la esposa le acompañe a Francia y la esposa tiene un
interés en que el marido la acompañe a África del Sur. Hay,
pues, aquí, un genuino conflicto de intereses. Y un conflicto
de intereses que el Derecho no soluciona. No N o hay, sin embar-
go, a mi juicio, laguna alguna24. Los conflictos de intereses

24 Concuerdo, pues, absolutamente con Fernando Atria (Gapless Sources,

nota 8) en que no basta con la existencia de un conflicto de intereses no
resuelto por el sistema
sistem a jurídico para poder hablar de laguna. Pero
Per o no acabo
de entender que, en el texto de la misma nota, argumente que si afirmo

134

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

no resueltos por el sistema jurídico que no suponen lagunas

por parte de éste son, a mi juicio, muy numerosos y de gran
importancia en muchos sectores del Derecho privado, como,
por ejemplo, en el Derecho de contratos. Es claro que en la
negociación, por ejemplo, de un contrato de compraventa, el
potencial comprador tiene un interés en fijar un determinado
precio y el potencial vendedor tiene un interés en fijar un precio
más alto. Hay aquí, pues, un claro conflicto de intereses. Y un
conflicto de intereses que el Derecho, claramente, no resuelve:
pues cada una de las partes tiene el privilegio de no aceptar el
precio propuesto por la otra parte y, a la vez, no tiene derecho
a exigir a la otra parte que acepte el precio que él propone.
El sistema jurídico podría, desde luego, resolver semejantes
conflictos de intereses configurando la relación correspon-
diente (entre comprador y vendedor, o entre esposos) como
una relación de potestad/sujeción, esto es, ubicando a una de
las partes
lo que en posición
un sistema dominante.
jurídico Pero estodeesla precisamente
liberal (respecto contratación,
o respecto de las relaciones matrimoniales) no puede hacer
sin dejar de ser tal. Un sistema jurídico liberal se caracteriza,
pues, necesariamente, por dejar sin resolver un buen número
de conflictos de intereses.
En cuanto a las lagunas axiológicas. Creo que la principal
ventaja del concepto, tal como aquí ha sido trazado, es que

(en RUIZ Mson

las lagunas
ANERO, 1990) mi acuerdo con Alchourrón y Bulygin en que
conflictos de intereses no resueltos por el sistema jurídico
debo, por razones de coherencia, sostener que, cada vez que existe un
conflicto de intereses no resuelto por el sistema, éste contiene una laguna.
La respuesta a esta objeción de Fernando Atria es muy sencilla: las lagunas
son, en efecto, conflictos de intereses no resueltos por el sistema jurídico,
pero no todos los conflictos de intereses no resueltos por el sistema jurídico
constituyen lagunas.

135

Juan Ruiz Manero

permite dar cuenta del problema de las llamadas excepciones

implícitas sin las consecuencias indeseables de otras recons-
trucciones alternativas. En el modelo clásico de Alchourrón
y Bulygin —en el que la dimensión regulativa del Derecho
aparece reducida a la forma de reglas— quien señala la exis-
tencia de una laguna axiológica está formulando una crítica
necesariamente externa al sistema jurídico: una crítica formu-
lada desde una hipótesis de relevancia distinta de la tesis de
relevancia que el sistema hace suya. Y el órgano jurisdiccional
que resuelva el caso fundando dicha resolución en una regla
configurada de acuerdo con cualquier hipótesis de relevancia
distinta de la tesis de relevancia contenida en una regla del
sistema, resuelve necesariamente el caso de manera no fundada
jurídicamente: el fundar las resoluciones en Derecho implica,
de esta forma, pagar el precio de que un cierto número de ta-
les decisiones aparezcan como valorativamente incoherentes.
Fidelidad al Derecho
jurídicas aparecen, así,y coherencia valorativa
como los términos dede lasdisyunción
una decisiones
excluyente en relación con los supuestos de laguna axiológica.
En el modelo de Raz, el problema se resuelve de acuerdo con
la tesis de que el Derecho confiere a los jueces discreción para
apartarse de él siempre que haya razones morales fuertes para
hacerlo. De este modo, la concepción de Raz acaba admitiendo
que el Derecho no pretende autoridad sobre los jueces. Pero,
como se ha argumentado convincentemente25, si el Derecho no
pretende autoridad sobre sus propios órganos de aplicación, no
se ve cómo pueda pretender autoridad en absoluto.
En el marco de la concepción aquí esbozada, por el contra-
rio, no hay dificultad alguna para dar cuenta de cómo, cuando
los tribunales dejan de lado —como fundamento de su deci-

25 BAYÓN (2002).

136

Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas

sión— una regla jurídica aplicable en virtud de sus términos

al caso de que se trate, pueden estar haciéndolo por razones
jurídicas, y dictando así la resolución exigida por el Derecho.
Sin dejar de reconocer la pretensión de autoridad del Dere-
cho sobre sus órganos de aplicación, fidelidad al Derecho y
coherencia valorativa de las decisiones jurídicas se reconcilian.

Paraproponiendo
termina terminar: la unos
visiónconceptos
alternativa
de que aquí
laguna se esbozay
normativa
de laguna axiológica que no son sino adaptaciones (o reformu-
laciones) de los conceptos correspondient
correspondientes
es que encontramos
en Normative Systems. Algún lector caritativo podría señalar
que esto no muestra otra cosa sino mi incapacidad para el
pensamiento original. Sin negar la parte de razón que tal cari-
tativo lector pueda tener, creo que, sin embargo, vale la pena
poner el acento sobre algo más importante de lo que también
es indicativo este acabar proponiendo una mera reformulación
de conceptos ya presentes en Normative Systems: a saber, la
potencia y fecundidad —aun en el marco de una concepción
distinta del Derecho— de los instrumentos conceptuales que
Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin nos regalaron hace ya
más de treinta años.

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137

Juan Ruiz Manero

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139
 SEGUIMOS DISCUTIENDO SOBRE PERMISOS
Y CONCEPCIONES DEL DERECHO

1
Pocas en
mulantes, cosas he hecho
las que en mi vidatanto
haya aprendido profesional
y de las más esti-
que haya
disfrutado más que discutir con Eugenio Bulygin. En una
conversación con Manuel Atienza, que nuestros compañeros de
Alicante juzgaron, en general, algo impúdica, y que publicamos
hace algo más de un año1, tuve ocasión de señalar que llevaba
veinte años discutiendo con Eugenio y que no excluía la posi-
bilidad de nuevos rounds. Y es así que el trabajo de Eugenio
que se publica en este mismo número de Doxa —“Sobre la
equivalencia pragmática entre permiso y no prohibición”—
viene a iniciar y a exigir este nuevo round. Y, por lo que acabo
de decir, se comprenderá que ello me sitúa en la poco lamen-

1 “A modo de epílogo: Una conversación sobre teoría del Derecho y otras

varias cosas”, en ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan: Para una teoría
postpositivista del Derecho, Palestra-Temi
Palestra-Temis,
s, Lima-Bogo
Lima-Bogotá,
tá, 2009.

Juan Ruiz Manero

table posición de aquel que actuaría mal, y daría pie a críticas

justificadas, si no hiciera aquello que le gusta hacer, aquello
que le estimula, de lo que aprende y que le hace disfrutar. O
sea, replicar, una vez más, a Eugenio.
Pues bien: a lo largo de mis discusiones con Eugenio, he
tenido ocasión de aludir a dos rasgos generales de su teoría
del Derecho, asimismo
orientación,
orientación que, a migeneral,
juicio, muestran la inadecuación
de la misma. El primero de de la
estos
rasgos es la incapacidad de la teoría del Derecho de Eugenio
para dar cuenta de las controversias entre los juristas, relativas
a cuál sea la solución jurídicamente correcta
c orrecta de unos u otros ca-
sos, genéricos o individuales. Pues, a juicio de Eugenio, no hay,
a este respecto, controversias jurídicas genuinas: el Derecho,
en aquellos supuestos en que no determina incontrovertible-
mente la solución para el caso, concede discreción para optar
entre soluciones que vienen a ser todas ellas equivalentes en
cuanto a su justificación jurídica; las discrepancias en torno a
ellas no serían sino expresiones de distintas preferencias per-
sonales ajenas al Derecho. Discutir lo que el Derecho exige en
relación con un cierto caso sería, de este modo, una empresa
intelectual sencillamente equivocada de raíz. Pues, o no hay
nada que discutir porque el Derecho contiene una solución
incontrovertible para el caso o no hay nada que discutir porque
es incontrovertible que el Derecho no contiene una solución
para el caso, sino varias y que, pa
para
ra elegir entre ellas, el mismo
Derecho contenga
no proporciona
una solución
guía incontrovertible
alguna. Lo primero
para —que
el caso—
el
ocurre si el Derecho contiene una regla en la que subsumir el
caso; lo segundo —que sea incontrovertible que el Derecho
no contiene una solución para el caso y que el operador tiene
discreción para elegir, en forma no guiada por el Derecho,
entre varias soluciones con el mismo grado de justificación
142

Seguimos discutiendo sobre permisos y concepciones del Derecho

jurídica— ocurre en los supuestos de laguna normativa, de

antinomia y de laguna de reconocimiento. 2 Una parte bien
sustancial del discurso de los juristas obedecería,
obedecería , así, a un puro
malentendido y debería arrojarse, como tal, al basurero de los
sinsentidos. Y otro tanto cabría decir de los metadiscursos que,
como la teoría de la argumentación jurídica, tratan de ofrecer
pautasEl que guíende
segundo eselosdiscurso
rasgos de los juristas.
generales de la teoría del De-
recho de Eugenio, al que hacía referencia, viene a consistir
en aquello que justifica al primero de estos dos rasgos: pues
la creencia de los juristas en que hay discrepancias jurídicas
genuinas, en que, cuando ellos mismos discuten cuál es la so-
lución correcta de un caso, están discutiendo acerca de lo que
el Derecho exige para ese caso y no meramente exhibiendo
exhib iendo sus
preferencias personales, no es la única creencia de los juristas
que no debemos tomar en serio. Las creencias compartidas
por los juristas no determinan de ningún modo, de acuerdo
con Eugenio, cómo sea el Derecho y pueden estar por ello
completamente equivocadas: tan equivocadas como las de los
químicos (o los alquimistas) acerca de la composición de un
trozo de materia o las de los biólogos (o los teólogos) acerca
de la evolución de las especies. En este sentido Eugenio ha
señalado enfáticamente, replicando a Cristina Redondo, que
le tiene “sin cuidado” alejarse “de la autocomprensión que los
participantes tienen del Derecho”, pues éstos “no son infalibles

2 Un exposición y crítica de las diferentes modalidades de relación entre

casos y normas en la teoría de Bulygin (y Alchourrón) puede verse ver se en RUIZ
MANERO, Juan
Juan:: “Algunas con
concepciones
cepciones del Derecho
Derecho y sus laguna
lagunas”,
s”, en Fernando
Atria, Eugenio Bulygin, José Juan Moreso, Pablo Navarro, Jorge Rodríguez y Juan
Ruiz Manero: Lagunas en el Derecho. Una controversia sobre el Derecho
y la función judicial, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005.

143

Juan Ruiz Manero

y sus creencias son, a veces, profundamente equivocadas”3 y

ha indicado también, refiriéndose a mí, que “mi amigo Juan
está levemente equivocado en algunos puntos centrales de la
teoría jurídica” y que le parece “especialmente pernicioso” mi
supuesto “apego a las creencias de los juristas, que suelen ser
muy equivocadas”4.
 Este desprecio de Eugenio por las creencias compartidas
por los juristas involucra, a mi modo de ver, una incomprensión
grave del tipo de realidad que el Derecho es, o si se prefiere, de
la región ontológica en la que se sitúa el Derecho, que no es la
de los hechos brutos, por completo independientes
indepe ndientes de las creen-
cias de los observadores, sino la de los hechos institucionales,
cuya existencia depende de creencias y actitudes compartidas.
Y es que el Derecho es algo que depende, enteramente, de
la aceptación colectiva; primariamente, de la aceptación por
parte de los jueces y tribunales en su conjunto de las normas
que exhiban ciertas características como normas que deben
constituir el fundamento de sus resoluciones; secundaria o
derivadamente, de esa misma aceptación —que puede ser en
algunos casos mera simulación de aceptación— por parte del
conjunto de la comunidad jurídica: esto es, por parte de quie-
nes —como los abogados— operan ante jueces y tribunales
dirigiéndoles demandas u oponiéndose a ellas en relación con
casos individuales y también por parte de quienes —como los l os
juristas teóricos, los cultivadores de la dogmática jurídica—

3 BULYGIN, Eugenio: “María Cristina Redondo sobre distintos tipos de

positivismo”, en José Juan Moreso y Mª Cristina Redondo: Un diálogo con
la teoría del Derecho de Eugenio Bulygin, Marcial Pons, Madrid-Barce
Madrid-Barcelona,
lona,
2007, p. 203
4 BULYGIN, Eugenio: “Un balance de mi relación intelectual con Juan Ruiz
Manero” en Id., p. 187.

144

Seguimos discutiendo sobre permisos y concepciones del Derecho

operan como intermediarios entre las emisiones normativas en

bruto de las autoridades a las que los tribunales se consideran
vinculados y los tribunales mismos, transformando esas emi-
siones normativas en el sentido de dotarlas de mayor potencia
resolutiva de casos (solucionando las antinomias e integrando
las lagunas normativas que esas emisiones normativas puedan
presentar) y delosmayor
(solucionando coherencia
desajustes de valores
y lagunas y deque
axiológicas propósitos
puedan
contener y, en general, mediante las tareas de interpretación
y de sistematización).
De esta forma, las creencias centrales del conjunto de la
comunidad jurídica —creencias centrales de las que forman
parte, por ejemplo, el núcleo central de los criterios últimos de
validez jurídica o el núcleo central de los criterios últimos de
interpretación— no pueden estar equivocadas. Y la razón de
que no puedan estar equivocadas no es, naturalmente, que la
comunidad jurídica sea, a este respecto, infalible. La razón de
que tales creencias no puedan estar equivocadas es la misma
que hace que tales creencias tampoco puedan ser verdaderas,
esto es, que tales creencias no describen una realidad ajena a
ellas mismas, con la que puedan ajustar o no, sino que esas
creencias, y las correspondientes
correspondientes actitudes asimismo compar-
tidas, son constitutivas de esa realidad institucional a la que
llamamos Derecho.

2
No encuentro en el texto de Eugenio “Sobre la equiva-
lencia pragmática entre permiso y no prohibición” nada que
me haga apartarme de la consideración de que, en materia de
permisos, hay un par de distinciones de bastante mayor rele-
vancia de la que media entre permisos positivos (o fuertes) y
145

Juan Ruiz Manero

no-prohibiciones (o permisos negativos, o débiles). Estas dos

distinciones, a mi juicio más importantes, son, por un lado,
l ado, la
que media entre permisos prima facie (sean positivos o nega-
tivos) y permisos concluyentes o definitivos y, por otro, la que
media entre permisos no-protegidos y permisos protegidos.
En cuanto a la distinción entre permisos positivos (o
fuertes) y negativos (o débiles) es obvio, me parece, que la
situación de quien se dispone a realizar una determinada
acción es, de entrada, la misma si esa acción está cubierta por
una regla permisiva, referida tanto a su realización como a su
omisión, que si esa acción meramente no está cubierta por
una regla prohibitiva: en ambos casos la acción se encuentra
normativamente
normativamen te disponible para él; pues el Derecho sólo arre-
bata la disponibilidad de una acción para su sujeto si califica
la acción como obligatoria (con lo que prohíbe su omisión) o
como prohibida. Y esto, por hipótesis, no ocurre tanto si el
Derecho permite positivamente la realización y la omisión
de la acción como si se limita a no prohibirlas (a permitirlas
negativamente). Esta equivalencia pragmática para el sujeto
de la acción entre el permiso positivo y la no prohibición es lo
que hace que, en la mayor parte de los contextos5, el dictado
de disposiciones permisivas carezca de sentido. Por poner un
ejemplo trivial y muchas veces repetido: si la acción de ingerir
zumo de naranja en el desayuno está disponible para mí, porque
no hay ninguna regla que lo prohíba, ni que prohíba la omisión
correspondiente,, no se ve en qué cambiarían para mí las cosas
correspondiente

5 Un examen de los contextos en los que tiene sentido el dictado de

disposiciones permisivas se encuentra tanto en ATIENZA, Manuel y RUIZ
MANERO, Juan: Las piezas del Derecho, Ariel, Barcelona, 4ª ed, 2007, pp.
128 y ss, como en RUIZ MANERO, Juan: “Algunas concepciones del Derecho
y sus lagunas”, cit., p. 119.

146

Seguimos discutiendo sobre permisos y concepciones del Derecho

si una autoridad normativa —digamos, el legislador— emitiera

una disposición del tenor de “se permite tanto la ingesta como
la no ingesta de zumo de naranja en el desayuno”.
Por lo demás, tanto los permisos positivos contenidos en
reglas como los permisos negativos derivados de la ausencia de
reglas se asemejan entre sí en que ambos pueden verse despla
zados por una regla prohibitiva en un juicio final que tenga en
cuenta todas las circunstancias. O, dicho de otra manera, ambos
se asemejan en que se trata de permisos prima facie. En el caso
de los permisos negativos este desplazamiento por una regla
prohibitiva tiene lugar en virtud de la analogía: de la analogia
legis si la emergencia en el juicio final de la regla prohibitiva
se debe a que el caso no cubierto por la regla prohibitiva com-
parte características tales con un caso cubierto por una regla
prohibitiva que hacen que las razones para la l a prohibición que
se aplican a(razonamiento
semejante este último caso se apliquen
a simili) o superior
también,
(razonamiento
en un gradoa
fortiori), al caso no cubierto por regla alguna. En el caso de los
permisos positivos este desplazamiento tiene lugar mediante las
figuras del abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación
de poder, que constituyen otros tantos mecanismos predis-
puestos para la derrotabilidad de reglas permisivas, cuando
éstas se extienden hasta casos cuya permisión constituiría, de
acuerdo con los propios principios del sistema, una anomalía
valorativamente intolerable.
Es por estas razones por las que la distinción entre per-
misos prima facie y permisos concluyentes o definitivos me
parece más importante que la distinción entre permisos fuertes
y permisos débiles. Pues todos los permisos prima facie, tanto si
se trata de permisos fuertes como de permisos débiles operan en
el razonamiento jurídico aplicativo
aplicativo como meros ingredientes de

147

Juan Ruiz Manero

un proceso deliberativo6 que desemboca en la construcción de

la premisa normativa7 en la que subsumir el caso individual,
individual, en
tanto que los permisos concluyentes operan como tal premisa
normativa que fundamenta la resolución del caso individual.
Naturalmente, el carácter prima facie de los permisos
contenidos en reglas y de los permisos derivados
deriva dos de la ausencia
de reglas sólo es tal en algunos sectores del Derecho: en gene-
ral, en todo el ámbito del Derecho privado. En otros sectores
del Derecho —el Derecho Penal, el Derecho Administrativo
sancionador— no hay distinción entre permisos prima facie
y permisos concluyentes. Todo lo que en estos sectores del
Derecho está permitido en el nivel de las reglas predispuestas
—tanto si la permisión es fuerte como si es débil— resulta estar
concluyentemente permitido. En estos sectores del Derecho, la
distinción entre prima facie y concluyente opera únicamente en
el sentido deenexcepcionar
contenidas las reglas en
predispuestas,
el nivel concluyente
que resultan
prohibiciones
ser, así,
prohibiciones sólo prima facie, pero no en el sentido de excep-
cionar en el nivel concluyente las permisiones, tanto fuertes
como débiles, contenidas en las reglas predispuestas. Tales
permisiones son, en estos sectores del Derecho, concluyentes

6 Al hablar de ‘proceso deliberativo’ tengo presente lo que podríamos llamar

una reconstrucción
deliberativo’ no tieneconceptual del —y
por qué darse razonamiento judicial;
probablemente no seeste ‘proceso
da—, como
proceso psicológico, en los llamados casos fáciles.
7 Tal premisa normativa puede, eventualmente, expresarse mediante la
misma formulación normativa que expresa una regla predispuesta que
ha operado como ingrediente del proceso deliberativo; con la importante
diferencia de que esa misma formulació
formulaciónn normativa expresa en el primer
caso una norma inderrotable y, en el segundo —con la salvedad que se
indica a continuación— una norma derrotable.

148

Seguimos discutiendo sobre permisos y concepciones del Derecho

o definitivas. Y, a este respecto, una vez más, tanto da que se

trate de permisiones fuertes como de permisiones débiles.

3
 La equivalencia pragmática entre el permiso fuerte (o po
sitivo) y el permiso
exclusivamente, débil
en el (o nomío
artículo prohibición)
al que haceaparece predicada
referencia Euge-
nio8, de la acción que aparece, bien modalizada deónticamente
como permitida, bien no modalizada deónticamente como
prohibida. Y, en relación con dicha acción, tal equivalencia
pragmática resulta indiscutible y no es, de hecho, discutida
por Eugenio. Cuestión distinta es la de si la distinción entre
permisos fuertes y débiles es o no pragmáticamente rele-
vante en relación con acciones distintas, pero relacionadas
con la acción permitida positiva o negativamente: esto es, en
relación con acciones de interferencia (de impedimento o de
prohibición, señaladamente) con aquella acción. Pues bien, a
mi juicio, la distinción ahora relevante no es tanto la que me-
dia entre permisos fuertes y débiles como la que media entre
permisos protegidos y permisos no-protegidos. Entiendo por
permiso protegido aquel en el que la permisión va acompañada
de una norma prohibitiva de acciones de interferencia y por
permiso no protegido aquel en el que la permisión no se ve
acompañada de una norma prohibitiva semejante9. A mi modo

8 “Algunas concepciones del Derecho y sus lagunas”, cit.

9 Cfr. BAYÓN, Juan Carlos: “Sobre el principio de prohibición y las
condiciones de verdad de las proposiciones normativas”, en Eugenio
Bulygin, Manuel Atienza y Juan Carlos Bayón: Problemas lógicos en la
teoría y la práctica del Derecho, Fundación Coloquio Jurídico Europeo,
Madrid, 2009, pp. 68 ss.; cfr. asimismo HIERRRO, Liborio: “Conceptos
jurídicos fundamentales: (I) De las modalidades deónticas a los conceptos

149

Juan Ruiz Manero

de ver, el que un permiso sea fuerte es condición necesaria,

pero no suficiente, de que se trate de un permiso protegido;
tan sólo es condición suficiente,
suficiente , en un contexto de autoridades
jerarquizadas, en relación con dictados por las autoridades
superiores y en relación con ciertas acciones de interferencia
por parte de las autoridades subordinadas, pero no en relación
con otras posibles acciones de interferencia realizadas por otros
sujetos; en otros contextos, y para otras acciones, el paso del
permiso no-protegido al permiso protegido exige el concurso
de la presencia como tal de la norma prohibitiva de la acción
de interferencia.
Comprendo que todo esto, enunciado así, pueda parecer
más bien misterioso, pero confío en que resulte claro mediante
un ejemplo. Yo, que soy profesor de la Universidad de Alica
Alican-
n-
te, disfruto del permiso de sentarme en los bancos que están
distribuidos
débil —no hay a loninguna
largo del campus.
norma que Se trata dea launacción
se refiera permiso
de
sentarse en los bancos— y no-protegido (sólo puedo usar mi
permiso de sentarme en un banco si hay un hueco libre en el
mismo; nadie que se haya sentado previamente tiene el deber
de levantarse para que yo pueda sentarme). Supongamos que
el permiso débil se transformara en permiso fuerte porque el
Consejo de Gobierno de la Universidad dictara una disposi-
ción que dijera algo así como “todos los que se encuentren
en el campus de la Universidad de Alicante tienen permiso
para
surjansentarse en loscolaterales,
dificultades bancos quesupondremos
hay en él” (y,
quepara que no
no hay, en
esta materia, autoridades normativas subordinadas al Consejo
de Gobierno de la Universidad), ¿cambiaría algo las cosas el

de derecho y deber”, en Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de

Madrid, N° 3, 2000, pp. 156 ss.

150

Seguimos discutiendo sobre permisos y concepciones del Derecho

dictado de alguna disposición de este tipo? Me parece obvio

que no. No las cambiaría en relación con la acción de sentar-
se —seguiría siendo una acción disponible que uno realiza
si quiere y si hay huecos libres en el banco— ni tampoco en
relación con la acción de levantarse para ceder el asiento a
otro —seguiría siendo asimismo una acción disponible que
uno, si está previamente sentado, realiza si quiere. Y preci-
samente porque no cambiaría las cosas ni en relación con la
acción de sentarse ni en relación con la acción de levantarse
para ceder el asiento, quizás el dictado de una disposición de
este género sí cambiaría las cosas en relación con algo que
aquí queda fuera de consideración: probablemente cambiaría
la opinión colectiva sobre la salud mental de los miembros de
nuestro Consejo de Gobierno, asunto en el que pasaríamos de
una prudente actitud de suspensión del juicio a pensar
p ensar que no
podía negarse que estábamos gobernados por un conjunto de
perturbados. Imaginemos, ahora, que la permisión de sentar-
se en los bancos del campus es dictada, no por el Consejo de
Gobierno de la Universidad de Alicante, sino por el legislador,
en una eventual reforma de la legislación universitaria. Siendo
las leyes jerárquicamente superiores a las normas dictadas por
los Consejos de Gobierno de las universidades, parece que
ahora sí han cambiado las cosas, en el siguiente sentido: dado
que está prohibido a los órganos de producción normativa
inferior dictar normas incompatibles con las dictadas por
autoridades
está prohibidosuperiores,
dictar unaanorma
nuestroqueConsejo
prohíbadesentarse
Gobierno le
en los
bancos del campus, así como establecer o aplicar sanciones
como consecuencia de esa conducta (pues el establecimiento
o la aplicación de sanciones implicaría considerar la conducta
en cuestión como prohibida). El dictado, pues, de una norma
permisiva por parte de una autoridad superior, ha protegido

151

Juan Ruiz Manero

el permiso correspondiente frente a algunas acciones de inter-

ferencia con la acción permitida llevadas a cabo por algunos
sujetos: las acciones, por parte de las autoridades inferiores,
consistentes en prohibir la acción de sentarse en los bancos o
en establecer o aplicar sanciones como consecuencia de ella.
 Pero nótese que nuestro permiso no está protegido frente
a todas las posibles acciones de interferencia: quiero decir
que no lo está frente a aquella acción que no afecta a su status
normativo, sino a su posibilidad de realización efectiva, esto
es, frente a la acción consistente en impedir el uso del permiso
por parte de otro permaneciendo uno sentado en el banco.
Para proteger el permiso frente a esta acción de impedimento
es preciso introducir una norma que estipule un deber —el de
levantarse para ceder el asiento— frente al titular del permiso.
Imaginemos una norma de este tipo, del tenor, por ejemplo
de “si unenprofesor
sentarse de todo
un banco, la Universidad
no profesormanifiesta
sentado ensuéldeseo de
debe le-
vantarse para cederle el asiento”. La presencia de esta norma
implica que la acción de sentarse en los bancos por parte de los
profesores ya no constituye simplemente —en terminología
hohfeldiana— un privilege o libertad frente a cualquiera, sino,
además, un claim o derecho subjetivo en sentido estricto frente
a los no profesores —en esa misma terminología.

4
Examinemos ahora la posición de Eugenio Bulygin en
relación con los deberes del juez frente a una demanda que
carece de fundamento normativo, porque se refiere a un caso
en relación con el cual el Derecho no dispone nada. Aunque
Eugenio no opera con la distinción entre lo que el Derecho
dispone prima facie y lo que el Derecho dispone concluyen-
152

Seguimos discutiendo sobre permisos y concepciones del Derecho

temente —para él, todo y sólo lo dispuesto prima facie está

asimismo dispuesto concluyentemente— entenderé “el Dere-
cho no dispone nada” en el sentido de “el Derecho no dispone
nada concluyentemente”. Pues bien: en un caso de este género,
en un caso en el que el juez se enfrenta a una demanda que
formula una pretensión respecto de la cual el Derecho, en un
juicio concluyente, no dispone nada; tratándose, pues, de una
pretensión a la que el Derecho no proporciona respaldo algu-
no, la respuesta de Eugenio es que el juez tiene sólo el deber
genérico de fallar —y de construir para fundamentar el fallo
una regla general en la que subsumir el caso individual— pero
no tiene ningún deber específico, ni el de acoger la pretensión
ni, como parecería natural, el de rechazarla. De acuerdo con
Eugenio, cumple con su deber tanto si condena al demandado
como si rechaza la pretensión contenida en la demanda. El
Derecho le impone sólo la obligación genérica de fallar y no le
proporciona guía alguna para optar por alguno de los sentidos
posibles del fallo: opción que es, así, enteramente discrecional
para el juez. Esto, resulta, desde luego, verdaderamente sor-
prendente. Como dice muy gráficamente Juan Carlos Bayón,
“sostener que cuando alguien pretende hacer valer un derecho
que (por hipótesis) no tiene el ordenamiento deja al juez en
posición de decidir discrecionalmente si acoge o no semejante
pretensión tiene que ser, en mi opinión, el producto de algún
serio malentendido”10. Yo estoy enteramente de acuerdo con
Bayón,
posible,pero mesegustaría
dónde tratarlas
encuentran de identificar,
raíces de unhasta donde sea
malentendido
tan llamativo. Y me parece que las raíces del malentendido
vienen a encontrarse en lo siguiente: Eugenio sostiene que
tanto la sentencia de aceptación de la pretensión contenida en

10 BAYÓN, cit., p. 39.

153

Juan Ruiz Manero

la demanda como la de rechazo de la misma expresan normas

individuales. Pero esto no es, a mi juicio, así: la
l a parte disposi-
tiva de la sentencia de aceptación consta, desde luego, de una
norma individual que ordena al demandado que realice la pre-
tensión del demandante (o, eventualmente, que le indemnice
por no haberla realizado); pero no puede decirse otro tanto de
la sentencia de rechazo: aquí el juez no dicta ninguna norma
individual sino que más bien expresa su rechazo al dictado de
norma individual alguna, sobre la base de que en el Derecho
no se contiene ninguna base para tal dictado, ninguna base
para la alteración de la situación normativa del demandado.
Pues bien: de la idea de que tanto la sentencia de aceptación
como la de rechazo contienen normas individuales, Bulygin
infiere la necesidad, en ambos casos, de una norma general en
que fundarlas. Pero en la sentencia de rechazo no se contiene,
comoAlguien
acabamos de ver,
podría, normadar
sin duda, individual alguna.
una ulterior vuelta de tuerca
y, tras conceder que la sentencia de rechazo no contiene ningu-
na norma individual, argumentar, sin embargo, que el acto de
dictar la sentencia de rechazo, el acto mediante el cual el juez
expresa su negativa a dictar norma alguna, requiere también,
como todos los actos de los jueces, ser fundamentado en una
norma general. Quien así argumentara tendría, indudablemen-
te, razón. Pero, a partir de ahí, podría razonarse que, dado que
—por hipótesis— no hay norma en la que subsumir el caso que
se somete al juez, el juez ha de construir (discrecionalmente)
esta norma para poder fundamentar una solución para el caso.
Volveríamos, así, a la posición de Bulygin. El razonamiento
precedente contiene, sin embargo, una falacia muy obvia. Y es
que da por supuesto aquello que habría de demostrar: es decir,
que la sentencia de rechazo contiene una solución al caso que
se somete al juez. Pero —como he venido señalando— esto no
154

Seguimos discutiendo sobre permisos y concepciones del Derecho

es así. La sentencia de rechazo expresa más bien la negativa

del juez a dictar una norma individual relativa al caso que se
le somete: por la mera razón de que el ordenamiento no le
proporciona base para el dictado de tal norma.
 Por lo demás, el que no haya norma general en la que
subsumir
vidar casosíque
que el juez se somete
puede al juez,
justificar no debeporque
su decisión, hacernos ol-
sí hay
norma general en la que subsumir el caso del juez al que se
somete un caso respecto del cual no hay norma general en la
que subsumirlo: en un caso así —en el que se somete al juez
una pretensión sin ningún respaldo en el ordenamiento— el
juez debe rechazar la demanda, porque está prohibido para
el juez acoger demandas sin respaldo en el ordenamiento. La
existencia de esta norma prohibitiva es, desde luego, como
probablemente le gustaría recordar a Eugenio, una cuestión
contingente.
menor apoyo Pero tal carácter
a su pposición.
osición. contingente
Porque, aunque no suministra
contingente el
y no
necesaria, una norma así existe en todos los sistemas jurídicos
de nuestro horizonte cultural. Y existe en todos ellos porque,
dictada o no, en todos ellos existe como norma aceptada, esto
es, aceptada como un patrón común y público de decisiones
judiciales correctas, cuya inobservancia da lugar a críticas que
se consideran, sin más, justificadas. El que Eugenio Bulygin no
tenga esto en cuenta vuelve a hacernos ver los efectos deletéreos
que, sobre su teoría del Derecho, produce su insistencia en no
tomar en consideración las creencias y actitudes compartidas
en la comunidad jurídica.

5
En trabajos dedicados a examinar las posiciones de Euge-
nio Bulygin en torno a estas cuestiones, Juan Carlos Bayón y
155

Juan Ruiz Manero

Manuel Atienza11 manifiestan encontrarse mucho más próxi-

mos a mis tesis que a las de Eugenio. Así, Atienza escribe que
“mi opinión es coincidente con, o muy parecida a, la de Juan
Ruiz Manero”12 y Bayón indica que “mis opiniones, como se
podrá apreciar con facilidad, son en gran medida deudoras
de las que en aquella ocasión expusieron […] Atria y Ruiz
Manero”13. Ello no obstante, tanto Atienza como Bayón me
formulan críticas que, aunque orientadas en sentido opuesto,
tienen como elemento común el que yo no llegue a decir con
claridad que las cosas son, exactamente, como cada uno de ellos
piensa que son. Así, Atienza me reprocha que mis definiciones
de laguna axiológica y de laguna normativa “dan a entender
que las lagunas sólo existirían en relación con las reglas” y que
me ha faltado “sostener con rotundidad que no existen lagunas
(o, en todo caso, de existir, sería un fenómeno absolutamente
14
excepcional)
es, entendidoencomo
el Derecho
suma deadecuadamente entendido”
reglas y principios. , esto
La crítica de
Bayón, por su parte, va en el sentido justamente inverso: lo
que me ha faltado es decir con claridad si “en el nivel de las
calificaciones normativas concluyentes o definitivas [esto es, a
las que resultan tras haber atendido al balance,
bal ance, en relación con
el caso, entre los principios relevantes del sistema] podría o no
haber lagunas”; a juicio de Bayón, no se ve por qué no podría
haberlas, pues “no creo —escribe— que pueda p ueda descartarse la

11 BAYÓN, Juan Carlos: op. cit.; ATIENZA, Manuel: “Sobre ‘Creación judicial
del Derecho’ de Eugenio Bulygin”, en Eugenio Bulygin, Manuel Atienza y
Juan Carlo
Carloss Bayó
Bayón:
n: Problemas lógicos en la teoría y la práctica del Derecho,
cit.
12 ATIENZA, op. cit., p. 109.
13 BAYÓN, op. cit., p. 41. Bayón hace referencia a los textos contenidos en
Lagunas en el Derecho, cit.
14 ATIENZA, op. cit., p. 116.

156

Seguimos discutiendo sobre permisos y concepciones del Derecho

posibilidad de que nuestras convenciones resulten insuficientes

posibilidad
para determinar unívocamente
unívocam ente en un caso qué es lo que resulta
del balance entre los principios relevantes del sistema”15. Pues
bien: mi posición, a este respecto, se encuentra en un punto
que, si interpretamos las posiciones de Atienza y Bayón en el
sentido de que uno niega lo que afirma el otro, no parece poder
existir: en un punto intermedio entre ambos. Pero me parece
que si interpretamos que Atienza y Bayón no niegan cada uno
de ellos lo que afirma el otro, sino que uno y otro expresan su
posición de una forma incompleta, bien pudiera ser que ambos
concordaran en este punto aparentemente intermedio. De ser
esto así, las diferencias que ellos mantienen entre sí, y cada uno
de ellos conmigo, no serían de sustancia, sino simplemente de
presentación y de énfasis. Pues bien, yendo ya al punto: a mi
juicio, está presente en el razonamiento jurídico, como idea
regulativa,
concluyentesquenoen
hayel lagunas,
nivel deeslasdecir,
calificaciones definitivas
que es siempre posibleo
determinar qué es lo que, todos los factores considerados, exige
el Derecho; pero, naturalmente, nada garantiza la realizabili-
dad, en todos los casos, de tal idea regulativa. Pero tampoco
hay nada que nos posibilite determinar a priori donde está el
límite de esa misma realizabilidad.

15 BAYÓN, op. cit., pp. 44-45 y 59.

157
 - IV -

SOBRE LUIGI FERRAJOLI

 CUATRO
CUATRO MANIFESTACIONES
M ANIFESTACIONES DE UNILATERALISMO
EN LA OBRA DE LUIGI FERRAJOLI

0
En este texto me voy a ocupar de un rasgo del pensamiento
de Luigi Ferrajoli al que denominaré su unilateralismo. Este
rasgo de unilateralismo atraviesa los diversos campos sobre
los que versa la obra de Ferrajoli, pues aparece, a mi juicio,
no sólo en su teoría del derecho, sino también en su teoría
de la democracia constitucional y en su tomas de posición
directamente políticas. Lo que llamo unilateralismo viene a
residir en la negación, que en la obra de Ferrajoli aparece por
lo general de forma implícita, pero, en mi opinión, absoluta-
mente nítida, de que nuestras normas y nuestras instituciones
están atravesadas por tensiones internas que obedecen a que
dichas normas e instituciones tratan de realizar valores que se
encuentran, a su vez, en tensión entre sí. Y de que este tratar
de realizar valores que se encuentran en tensión entre sí no
es ningún defecto a superar de nuestros entramados institu-

Juan Ruiz Manero

cionales, sino que obedece a que nuestros sistemas de valores

están, a su vez, cruzados también por tensiones internas, pues
la conciliación entre los valores que los integran, en la medida
en que es posible, no es, desde luego, asunto sencillo.
Pondré cuatro ejemplos de ámbitos que, a mi modo de
ver, no pueden
tensión entenderse
entre valores; adecuadamente
ámbitos sin atender
que, en la teoría a esta
de Ferrajoli,
aparecen, por el contrario, como vinculados a un único valor
inspirador. Cuatro ámbitos, pues, en que la teoría de Ferrajoli
aparece como unilateral en el sentido sugerido. Estos cuatro
ámbitos son los siguientes: primero, el de la relación entre
constitución y legislación; segundo (que guarda una relación
directa con el primero) el de la distinción entre principios y
reglas; tercero, el de la opción por un determinado sistema
electoral; cuarto, el del problema de la guerra.

1
En cuanto a la relación entre constituci
constitución
ón y legislación creo
que es opinión ampliamente compartida que la constitución
debe diseñarse de tal modo que sea capaz de atender simultá-
neamente a dos exigencias de no fácil conciliación: primero, la
constitución debe ser capaz de prevenir el dictado de conteni-
dos legislativos juzgados inaceptables
inaceptables y de prevenir asimismo el
no dictado de contenidos legislativos cuya ausencia es juzgada
inaceptable; segundo, la constitución
constituci ón no debe llegar a bloquear
la deliberación futura (y, especialmente,
especial mente, la deliberación del ór-
gano legislativo) sobre todo aquello que nos parezca que puede
resultar controvertible, sino que debe constituir, más bien, un
terreno sobre el que esa deliberación pueda llevarse a cabo.
Pues bien: de estas dos exigencias, Ferrajoli parece sensible
únicamente a la primera. Y ello es lo que explica su insistencia

162

Cuatro manifestaciones de unilateralismo en la obra de Luigi Ferrajoli

en un lenguaje constitucional que sea “lo más taxativo posible”

precisamente, dice, “como garantía de la máxima efectividad de
1
los vínculos constitucionales impuestos a la legislación […]
Y, en otro lugar, ha escrito que “sería oportuno que la cultura
iusconstitucionalista, en lugar de asumir como inevitables la
indeterminación
entre derechos […] delpromoviera
lenguaje constitucional
el desarrollo ydelosunconflictos
lenguaje
legislativo y constitucional lo más preciso y riguroso posible”,
pues “el carácter vago y valorativo de las normas constituciona-
les” constituye a su juicio un defecto2. Pues bien: un lenguaje lo
más taxativo, preciso y riguroso posible es adecuado si lo que
pretendemos es que las prescripciones así formuladas puedan
ser seguidas y/o aplicadas sin necesidad de deliberación por
parte de su destinatario o de los órganos encargados de su
aplicación. Este ideal de taxatividad puede ser aceptado, en
mi opinión, pero
legislativas, y connomatices, porselorefiere
por lo que que sea refiere a lasconstitu-
las normas normas
cionales. Pues las normas legislativas deben, en toda la medida
en que ello sea posible, proporcionar guías de conducta y pautas
para la resolución de los casos a los que sean aplicables que
no requieran de deliberación por parte de sus destinatarios o
del órgano jurisdiccional que deba usarlas como parámetro
p arámetro de
enjuiciamiento. “En toda la medida en que ello sea posible” ya
implica algunas restricciones: ciertamente es deseable, desde
nuestra concepción de cómo debe distribuirse el poder, que
la deliberación para la construcción del fundamento de la

1 E n F ERRAJOLI , Luigi y R U I Z M ANERO , Juan: Dos modelos de

constitucionalismo. Una conversación, Trotta, Madrid, 2012, p. 83.
2 FERRAJOLI, Luigi: “Costituzionalismo principialista e costituzionalismo
garantista”, en Giurisprudenza costituzionale 3 (2010), pp. 2814-15 [trad.
cast. : “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”,
en Doxa 34 (2012), en prensa].

163

Juan Ruiz Manero

decisión sea obra del órgano legislativo y no, por ejemplo, de

los órganos jurisdiccionales. Pero tampoco cabe ignorar que el
objetivo de reservar al órgano legislativo la deliberación
deliberaci ón para la
construcción del fundamento de la decisión puede entrar, a su
vez, en tensión con otros objetivos que también consideramos
deseables,
valorativastal como lo
graves, queque
lasesdecisiones
inevitablenosiimpliquen anomalíasa
el caso individual
resolver presenta características adicionales a las tenidas en
cuenta por el legislador que hagan que se sitúe más allá del
alcance justificado de la regla legislativa de que se trate y si
el órgano jurisdiccional no está autorizado a tener en cuenta
tales características adicionales. Tal es la razón, por ejemplo,
de que, mientras exigimos taxatividad para la configuración
de los tipos penales, porque aquí entendemos que la exigencia
de certeza y seguridad debe primar sobre cualquier otra, no
extendamos esta exigencia la configuración de, por ejemplo,
las causas de justificación o las de exclusión de la culpabili-
dad. Y tal es también la razón, por otro lado, de que todos los
ordenamientos contemporáneos contengan algún mecanismo,
como puede ser la analogía, el distinguishing , o las figuras
de los ilícitos atípicos (el abuso del derecho, el fraude de ley
y la desviación de poder) para poder reaccionar frente a las
anomalías valorativas que se derivarían de la aplicación irres-
tricta de reglas. El que todos los ordenamientos desarrollados
contengan mecanismos de este género es un buen síntoma de
la conciencia que hay en todos ellos de que la posibilidad de
estas anomalías no puede nunca excluirse, dada la imposibi-
lidad de que el legislador prevea todas las combinaciones de
propiedades que haya que considerar como relevantes y que
puedan presentar los casos futuros.
Pero si el ideal de la taxatividad puede y debe ser aceptado,
con las restricciones que se acaban de indicar, por lo que hace
164

Cuatro manifestaciones de unilateralismo en la obra de Luigi Ferrajoli

al lenguaje legislativo, las cosas son muy distintas, a mi juicio,

por lo que hace a las normas constitucionales. Pues las normas
constitucionales, por su vocación de duración larga, por la di-
ficultad de su modificación, por la necesidad de generar en su
torno los más amplios consensos, no deben concebirse como
destinadas a excluir la
terreno compartido deliberación
sobre sino más biensea lleve
el que la deliberación constituir el
a cabo.
Y para ello es esencial, a mi juicio,
juic io, el empleo de términos vagos
y valorativos o, por decirlo mejor, vagos porque valorativos.
Pondré un par de ejemplos, el primero referido a la constitu-
ción española y el segundo a la constitución de los Estados
Unidos. Supongamos que el constituyente españolespa ñol de 1978, en
lugar de prohibir, con lenguaje valorativo y, por ello, vago, las
penas o tratos “inhumanos o degradantes” hubiera prohibido,
caracterizándolas descriptivamente, las penas o tratos que hu-
biera entendido que debían considerarse como inhumanos o
degradantes. ¿Alguien puede pensar que el constituyente del
78 hubiera podido llegar a reunir en un listado todas aquellas
penas o tratos que una deliberación adecuada, enfrentada a
los problemas que la realidad de las cosas va presentando a
lo largo del tiempo, puede hacernos llegar a considerar como
inhumanos o degradantes? Parece más bien que creerse capaz
de anticipar en términos de propiedades descriptivas todo lo
que puede llegar a ser justificadamente considerado como in-
humano o degradante es una muestra de soberbia epistémica
carente de toda justificación. El ejemplo americano va en el
mismo sentido y es el siguiente: hoy, tras Roe vs. Wade, es
doctrina constitucionalmente aceptada
acep tada en Estados Unidos que
el respeto a la privacidad de la mujer implica el respeto a su
decisión de continuar o no con su embarazo, pero parece claro
que tal cosa no formaba parte de las convicciones de quienes
elaboraron y aprobaron las enmiendas de la constitución

165

Juan Ruiz Manero

americana que el Tribunal Supremo invocó como respaldo

de dicha conclusión. Enmiendas que pudieron operar como
tal respaldo precisamente porque se encontraban formuladas
en un lenguaje fuertemente valorativo.

2
La segunda manifestación de unilateralismo en la obra de
Ferrajoli a la que quiero referirme guarda una relación estrecha
con su manera de entender las relaciones entre constitución y
legislación: me refiero a la asimilación, por parte de Ferrajoli,
de los que llama principios regulativos a las reglas jurídicas or-
dinarias. La denotación de la expresión “principios regulativos”
coincide sustancialmente con lo que, en otras concepciones,
se han llamado principios en sentido estricto. Tales normas,
“principios regulativos” o “principios en sentido estricto”,
presentan características propias tanto por lo que se refiere a
su antecedente como por lo que se refiere a su consecuente.
En cuanto a su antecedente,
a ntecedente, lo característico de los principios
regulativos o en sentido estricto se halla en que los mismos
no predeterminan las condiciones bajo las cuales hay una
obligación concluyente de realizar la conducta ordenada en
el consecuente; el antecedente del principio sólo contiene una
condición analítica —que haya una oportunidad para realizar
la acción ordenada en el consecuente— y su consecuente no
pretende contener una obligación concluyente, sino meramente
prima facie. Por otro lado, la acción ordenada en el consecuente
aparece caracterizada por medio de uno de esos términos —
como libertad, igualdad, no discriminación, honor, intimidad,
libre desarrollo de la personalidad— que designan lo que es
común llamar conceptos esencialmente controvertidos. Con-
ceptos esencialmente controvertidos que se caracterizan por

166

Cuatro manifestaciones de unilateralismo en la obra de Luigi Ferrajoli

referirse a bienes de naturaleza compleja, esto es, bienes que

presentan diversos aspectos que pueden relacionarse entre sí
de diversas formas. Todo ello implica que para la aplicación
de estos conceptos, y de los principios que los incorporan, es
ineludible la elaboración de concepciones que articulen entre
sí
seytrate,
con eldeconjunto,
un lado, cada
y queuno de estos
esto s aspectos
establezcan, de otro,del
susbie
bienn de que
relaciones
de prioridad con los diferentes aspectos de otros bienes a los
que aluden otros conceptos esencialmente controvertidos
incorporados a otros principios.
Pues bien: Ferrajoli atiende únicamente a que también
entre las reglas ordinarias, como es el caso de algunas reglas
penales, podemos encontrar ejemplos de normas formuladas
en términos vagos porque valorativos; sobre esta base, asi-
mila principios “regulativos” o “en sentido estricto” y reglas
jurídicas ordinarias. Dice así: “términos vagos y valorativos
de aplicación incierta están presentes […] en todo el lenguaje
legal, comenzando por el lenguaje en el que están formuladas
las reglas penales, que exigiría, sin embargo, el máximo de
taxatividad: […]: piénsese en la noción de peligrosidad social, o
de culpabilidad o de enfermedad mental, o en figuras delictivas
como las injurias, la asociación subversiva o los malos tratos
familiares”3, de forma que “la diferencia entre la mayor parte
de los principios y las reglas es […] una diferencia […] poco
4
más que de “exactamente
comportan estilo” puestocomo
que los
las“principios regulativos”
reglas”5. Pues se
bien, en mi
opinión, esta asimilación entre principios jurídicos y reglas
jurídicas ordinarias impide a la teoría de Ferrajoli dar cuenta

3 En FERRAJOLI, Luigi ; RUIZ MANERO, Juan: Dos modelos…cit., p. 82.

4 FERRAJOLI, Luigi: “Costituzionalismo principialista…”,
principialista…”, cit., p. 2800.
5 En FERRAJOLI, Luigi; RUIZ MANERO, Juan: Dos modelos…cit., p. 94.

167

Juan Ruiz Manero

de que los mismos fenómenos son patológicos en un caso y

fisiológicos en otro. Quiero decir que el carácter valorativo y
por ello vago es sin duda un defecto en la configuración de los
tipos penales —que entendemos debe realizarse por medio
de reglas con autonomía semántica, como viene exigido por
el principio
mismo de taxatividad
carácter vago porque o devalorativo
estricta legalidad—. Pero ese
no es, sin embargo,
defectuoso en absoluto en el caso de los principios jurídicos,
dada la función de los mismos en el ordenamiento y en el ra-
zonamiento jurídico, como muestran los ejemplos que antes
puse. Vale la pena poner de manifiesto algo a lo que Ferrajoli
no presta atención en absoluto: a saber, que ningún sistema
jurídico desarrollado obedece a un modelo puro de reglas ni
tampoco a un modelo puro de principios. Y ello porque sólo con
un modelo mixto de reglas más principios es posible atender
a dos exigencias que consideramos
c onsideramos irrenunciables
irrenunciables:: pues, si un
sistema jurídico careciera de reglas y fuera de composición
únicamente principial,
principia l, no podría cumplir una de sus funciones
esenciales, que es la de guiar la conducta de la gente en general
y la adopción de decisiones por parte de los órganos sin que
ello implique para todos los casos y para todos los tramos de
cada caso la necesidad de embarcarse en un proceso delibe-
rativo; un modelo puro de principios multiplicaría, por ello,
los costes de las decisiones y volvería estas más difícilmente
predecibles. Pero, por otro lado, un sistema que careciera de
principios y obedeciera a un modelo puro de reglas, sería un
sistema que aparecería como un conjunto de mandatos más
o menos arbitrarios, sin presentar una coherencia de sentido
y, en cuanto a la adopción de decisiones, no podría evitar la
adopción de un buen número de ellas valorativamente anó-
malas. Es por ello que, en la evolución de la cultura jurídica,
el acento se desplaza más o menos según los períodos y según

168

Cuatro manifestaciones de unilateralismo en la obra de Luigi Ferrajoli

las tradiciones nacionales (pero situándose siempre en algún

lugar intermedio) en un continuo que va desde el polo de las
reglas, esto es, de la reducción de la complejidad en la toma
de decisiones, al polo de los principios, esto es, al polo de la
coherencia valorativa de las decisiones. Pero siempre, insisto,
situándose en algúnlaw
dentro del common lugar
, el intermedio: así suele
sistema jurídico decirsees que,
americano más
principialista o sustantivista que el inglés, mientras
mientras que, dentro
de los sistemas de la Europa continental, los sistemas actuales
son, sin duda, más principialistas que los que obedecieron al
modelo del Código de Napoleón.
Napol eón. Pero todos ellos son modelos
mixtos de reglas y principios.

3
Una tercera manifestación del unilateralismo de Ferrajoli
se encuentra en su opción sin fisuras ni matices por el sistema
electoral proporcional. Aquí, me parece, es opinión común
que un sistema electoral ha de atender simultáneamente al
menos a dos exigencias que, una vez más, se encuentran en
tensión entre sí. La primera de ellas es, obviamente, que el
sistema logre que la composición de las asambleas electivas
refleje, con la mayor exactitud posible, las preferencias de los
electores. Y, para lograr esta finalidad, un sistema proporcional
con circunscripciones amplias es, sin duda, la mejor opción.
Pero no creemos que sea esta la única finalidad que debe ins-
pirar el diseño de un sistema electoral. Pues también creemos,
primero, que debe haber el mayor grado de cercanía posible
entre los elegidos y los electores y, segundo, que debe haber
un vínculo fuerte entre ambos y no tanto entre los elegidos y
los órganos de gobierno de sus respectivos partidos. Y, para
lograr estas dos finalidades, un sistema electoral mayoritario

169

Juan Ruiz Manero

de pequeños distritos uninominales parece ser la alternativa

más idónea. Resulta, pues, que a la hora de diseñar un sistema
electoral consideramos como finalidades deseables del mismo
objetivo que, para su realizabilidad, empujan en favor de siste-
mas electorales muy distintos entre sí. Puede lograrse, desde
luego, algún género
consideramos de ajuste
deseables, entreajuste
y algún los diversos
de esteobjetivos
género esque
lo
que tratan de lograr la mayor parte de los sistemas electorales
realmente existentes; algunos de ellos, siendo de estructura
mixta: parcialmente mayoritarios y parcialmente propor-
cionales. Pero, en todo caso, el ajuste implica determinar la
medida relativa en la que renunciamos al logro pleno de cada
uno de estos objetivos en tensión entre sí: en qué medida, por
ejemplo, renunciamos a que el parlamento sea fiel reflejo de
las preferencias de los electores para asegurar la cercanía entre
estos y los elegidos, o en qué medida renunciamos a esta cer-
canía para aproximarnos al ideal de la plena correspondencia
entre preferencias de los electores y composición del órgano
representativo. Pues bien, tal necesidad de ajuste resulta por
completo ajena a Ferrajoli. En diversos textos 6, Ferrajoli no
señala, en relación con el sistema proporcional, más que sus
virtudes mientras que, en relación con el sistema mayoritario,
tan sólo pone de relieve sus defectos. Sobre tal base, la opción
por el sistema proporcional resulta, desde luego, nítida. Pero,
una vez más, del
unilateralista en mi opinión,alaldesconocer
problema, precio de launa simplificación
pluralidad de as-

6 Por ejemplo, Principia iuris. Teoria del diritto e della democracia, Laterza,
Bari, 2007, vol. 2, pp. 181-184 [trad. esp., Trotta, Madrid, 2011, pp. 179-
182]; Poteriselvaggi, Laterza, Bari, 2011, pp. 63 ss[ trad. esp., Poderes
salvajes, Trotta, Madrid, 2011, pp. 86 ss.]; Dos modelos…, cit., pp. 146 ss.

170

Cuatro manifestaciones de unilateralismo en la obra de Luigi Ferrajoli

piraciones, en conflicto entre sí, que queremos ver realizadas

mediante nuestros sistemas electorales.

4
La de
miento última manifestación
Ferrajoli de unilateralismo
a la que deseo en tiene
hacer referencia el pensa-
que
ver con los argumentos de moralidad política internacional
con los que apoya su tesis de que el recurso a la guerra debe
entenderse como absolutamente proscrito.
Aquí también, me parece, es opinión común que, a este
propósito, nos encontramos con exigencias en tensión que
deben ser simultáneamente atendidas: por un lado, creemos
que debemos avanzar hacia un orden internacional en el que
hayarecurso
del desaparecido la permisibilidad
a la guerra y la posibilidad
en las relaciones misma
entre los Estados;
pero, por otro lado, creemos que el recurso a la guerra puede,
en alguna ocasión particular, evitar males morales mayores
que los generados por la propia guerra. En relación con este
punto, el planteamiento de Ferrajoli es ligeramente diferente
de los anteriores en el sentido siguiente: en los puntos a que
nos hemos referido hasta ahora, Ferrajoli tiende a atender
exclusivamente, como hemos visto, a una de las exigencias en
conflicto ya partir de ahí es impertérritamente coherente. En
relación con el problema
planteamiento de la guerra,
general expreso sin embargo,
de Ferrajoli aunque el
atiende exclusiva-
mente a la primera exigencia, sus tomas de posiciones concretas
son sin embargo sensibles, en alguna ocasión, a la segunda. La
forma en que Ferrajoli concilia una y otra cosa consiste en lo
que podemos llamar un truco verbal, de acuerdo con el cual
los casos de violencia interestatal que él mismo considera jus-
tificados se sustraen a la denominación de “guerra”, término
171

Juan Ruiz Manero

que queda por ello implícitamente reservado para los casos
de violencia interestatal que Ferrajoli no aprueba. Veámoslo.
Ferrajoli entiende, por un lado, que la Carta de las Naciones
Unidas contiene una prohibición absoluta de la guerra. Esta
interpretación de la Carta no es, ciertamente, asumida por la
mayoría de los Estados ni por los órganos de las propias Na-
ciones Unidas, pero no voy a referirme aquí a los argumentos
con los que Ferrajoli la apoya. Pues no me interesan tanto esta
tesis y estos argumentos de derecho internacional, como los
argumentos que respaldan la tesis de moralidad política inter-
nacional, según la cual, de acuerdo con Ferrajoli, el recurso a
la guerra sería, en nuestro tiempo, ilegítimo sin excepciones.
Estos argumentos se resumen en que la guerra, en nuestro
tiempo, produce, necesariamente y en todo caso, más males
morales que bienes: porque —dice Ferrajoli— “al golpear
inevitablemente también a poblaciones civiles, se convierte
en una sanción infligida a inocentes” y también porque la
guerra actual está “sujeta inevitablemente a escalation hasta
la destrucción del adversario” y resulta, como tal, “despropor-
cionada a cualquier violación”7. Pues bien, parece claro, a mi
juicio, que no es una imposibilidad una guerra que excluya
las poblaciones civiles como objetivo militar y que ponga y
mantenga límites claros a una eventual escalada. Y también
parece claro que no puede excluirse a priori que una guerra
así conducida
los evite,pudiera
que ella misma en algúncausar.
caso, males morales
Pero lo curiosomayores que
es que ante
la sugerencia por mi parte de que tal pudiera ser el caso de las
operaciones militares en curso contra Gadafi (la conversación

7 FERRAJOLI , Luigi: “Guerra, legitimidad y legalidad. A propósito de la

primera guerra del Golfo”, en Ferrajoli: Razones jurídicas del pacifismo,
ed. de G. Pisarello, Trotta, Madrid, 2004, p. 31.

172

Cuatro manifestaciones de unilateralismo en la obra de Luigi Ferrajoli

entre nosotros dos abordaba este asunto en junio de 2011), la
respuesta de Ferrajoli fue que tales operaciones militares contra
Gadafi no sólo eran moralmente permisibles, sino moralmente
debidas. Ciertamente, Ferrajoli añadía algunas críticas, abso-
lutamente compartibles en mi opinión, a la manera cómo se
estaban conduciendo las operaciones militares, pues estas no
se estaban limitando a la protección de las poblaciones civiles
amenazadas, y hubieran debido limitarse a ello8. Pero aun así
limitadas, ¿no constituían, o hubieran podido constituir, tales
operaciones militares un caso de guerra justificada? Admitir
esto hubiera implicado tener que revisar la tesis de la prohibi-
ción moral absoluta en nuestro tiempo del empleo de la guerra.
Para evitarlo, la salida de Ferrajoli consiste en no emplear
nunca, a propósito de la intervención militar armada en Libia,
el término “guerra”. Pero me parece claro que esto no es más
que un truco verbal para no reconocer que la ponderación de
las exigencias aquí relevantes, en relación con las circunstancias
del caso, desembocaba en la admisión del carácter justificado
de esta guerra limitada.

5
Para concluir, quizás todos estos rasgos de unilateralismo
en el pensamiento de Ferrajoli sean manifestación de un rasgo
de fondo del
arraigada mismo
en él, de queconstituido por la
l a idea,
el establecimiento muyyfirmemente
de fines la pondera-
ción entre los mismos son algo situado más allá de las la s fronteras
de la razón. Y entender que muchas de nuestras instituciones
obedecen a finalidades en tensión entre sí obviamente obli-

8 Véanse los juicios de Ferrajoli a este respecto en FERRAJOLI, Luigi; RUIZ

MANERO, Juan: Dos modelos…cit., pp. 129-130.

173

Juan Ruiz Manero

ga, tanto para entenderlas adecuadamente como para hacer
propuestas de diseño de las mismas, bien a establecer alguna
jerarquía entre estas finalidades en tensión, bien a llevar a cabo
algún otro tipo de ajuste entre ellas. Esto es, obliga a realizar
operaciones situadas en un terreno, el ámbito de los fines, si-
tuado, desde la perspectiva de Ferrajoli, fuera de los dominios
de la razón. Si entendemos, por el contrario, que cada una de
estas instituciones obedece a una única finalidad, lo que queda,
a la hora de entender la institución de que se trate o de hacer
propuestas de diseño de la misma, es atender a cuáles son los
medios más idóneos para procurar dicho fin. Algo, pues, que,
a diferencia de lo anterior, resulta completamente abarcable
aun para una concepción estrictamente instrumental de la
razón como la que Ferrajoli hace suya. De esta forma, Ferra-
joli elude el politeísmo de los valores que está en la base de
muchas instituciones, simplemente porque una visión mono-
teísta de esta cuestión no plantea dificultades insalvables para
su concepción de los límites de la racionalidad. Pero la visión
monoteísta equivale a un verdadero lecho de Procusto para
muchas de nuestras instituciones y el precio a pagar por ello
es, como han puesto de manifiesto los ejemplos examinados,
el de asumir una visión en buena medida distorsionada de esas
mismas instituciones.

6
Y una coda final: Hart hizo alusión, en las primeras páginas
de El concepto de derecho, a cómo algunas de las más brillan-
tes teorías del derecho precedentes, como las de los realistas
o la kelseniana, incorporaban muy centralmente afirmaciones
extrañas y paradójicas que parecían hallarse en conflicto con
las creencias más firmemente arraigadas acerca del derecho y

174

Cuatro manifestaciones de unilateralismo en la obra de Luigi Ferrajoli

ser fácilmente refutables por cualquiera. Afirmaciones del tipo
de la de los realistas, según la cual el derecho no es otra cosa
sino las decisiones de los funcionarios, o la kelseniana según
la cual no hay una norma jurídica genuina que prohíba robar,
sino tan sólo una norma que estipula la obligatoriedad de im-
poner una sanción a quien robe. Pero, a pesar de tan extrañas
afirmaciones, lo cierto, señaló Hart, es que lo que tales teóricos
dijeron sobre el derecho “realmente incrementó en su tiempo
y lugar nuestra comprensión del mismo”9. Parece, pues, que
buena parte de las teorías que más han hecho progresar nuestra
comprensión del derecho, se han caracterizado también por
proponernos imágenes en buena medida distorsionadas de él.
Imágenes, que, como dice el mismo Hart, “se parecen más a
gruesas exageraciones de algunas verdades sobre el derecho,
10

indebidamente
tradición pareceatendidas,
inscribirseque a definiciones
también frías”
la teoría de . En que,
Ferrajoli esta
pese a las distorsiones que, a mi juicio, incorpora en nuestra
imagen del derecho es una de las teorías que, sin ninguna duda,
más han hecho avanzar nuestra comprensión del mismo en los
últimos decenios.

9 HART. H. L. A.: El concepto de derecho, trad. cast. De Genaro R. Carrió,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 2.
10 Ibid., p. 3.

175
 A PROPÓSITO DE UN ÚLTIMO
ÚLTIMO TEXTO
DE LUIGI FERRAJOLI. UNA NOTA SOBRE REGLAS,
PRINCIPIOS, “SOLUCIONES EN ABSTRACTO”
Y “POND
“PONDERACIONES
ERACIONES EQUITA
EQUITATIV
TIVAS”
AS”

1
El trabajo de Luigi Ferrajoli que se publica en este mismo
número de Doxa1 es una buena muestra de que no siempre
los participantes en discusiones de teoría del derecho se limi-
tan, como a propósito de otro debate escribió M. A. Rodilla
hace pocos años, a “señalar la posición que cada uno ocupa y
marcar territorio”. Hay ocasiones, cuando los interlocutores
comparten “una cierta tradición de pensamiento” y también,
añadiría yo, un cierto cuadro básico de actitudes, en las que
resulta posible —como indicó también Rodilla en la mis-
ma ocasión— que “la discusión funcione como una vía de

1 FERRAJOLI, Luigi: “El constitucio

constitucionalismo
nalismo entre principios y reglas” (trad.
esp. de Perfecto Andrés Ibáñez), en Doxa, N° 35, 2012.

Juan Ruiz Manero

aprendizaje”2. Es, creo, lo que ha ocurrido con el debate, que
centralmente se desarrolló en el número anterior de Doxa,
pero que tuvo también otras prolongaciones3, generado por el
artículo de Luigi Ferrajoli “Constitucionalismo principialista
y constitucionalismo garantista”4. Creo que cualquiera de los
participantes en esa discusión concordaría con Ferrajoli en que
la misma ha servido “para eliminar ciertas incomprensiones
recíprocas y también para reducir disensos y divergencias
debidos, sobre todo en ocasiones, a la diversidad de los apara-
tos conceptuales utilizados”5. Pero hay al menos dos puntos
de importancia en los que me parece que subsisten, al menos
por lo que a mí respecta, lo que calificaría como “disensos
y divergencias” (aunque, pese a lo que indico más adelante,
no me animo a descartar del todo que se trate sobre todo de
incomprensiones
nítido un acuerdorecíprocas
de fondo; tras
si asícuya eliminación
fuera, aparezca
y el decurso de la
discusión acabara mostrándolo, me alegraría mucho). Estos
dos puntos, muy vinculados entre sí, son, por un lado, la
manera como entendemos, si como principios o como reglas
(y qué entendemos por “principios” y qué por “reglas”), los

2 RODILLA, Miguel Ángel: “Imperio de la ley y principios. Presentación de

un debate”, en Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Manero y Miguel Ángel
Rodilla: Certeza
Coloquio JurídicoyEuropeo,
predecibilidad de 2009,
Madrid, las relaciones
p. 23. jurídicas, Fundación
3 Entre ellas, el libro FERRAJOLI, Luigi; RUIZ MANERO, Juan: Dos modelos
de constitucionalismo. Una conversación, Trotta, Madrid, 2012.
4 FERRAJOLI, Luigi: “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo
garantista” (trad. esp. de Nicolás Guzmán), en Doxa, N° 34, 2011.
La versión italiana de este artículo se publicó previamente, como
“Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista” en
Giurisprudenza costituzionale, 3, 2010.
5 FERRAJOLI, Luigi: “El constitucionalismo entre principios y reglas”, cit.,
sección 1.

178

A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

casos centrales de las normas constitucionales que atribuyen
derechos, y, por otro, la necesidad o no de ponderación entre
normas (entre principios) en relación con casos genéricos: si
no hay manera de evitar tal ponderación o si, por el contrario,
podemos solucionar las colisiones entre principios mediante,
por un lado, una jerarquización de los mismos que resulte vá-
lida al margen de las propiedades que exhiban los casos (esto
es, que resulte válida para todos ellos) y, en aquellos supuestos
en los que no quepan tales “soluciones en abstracto”, mediante
la ponderación, no de las normas, sino de las circunstancias
individuales de los casos de que se trate (lo que Ferrajoli llama
“ponderación equitativa”).

2
Para Ferrajoli, los supuestos centrales de normas consti-
tucionales que atribuyen derechos pertenecen a la categoría
de lo que llama “principios regulativos”. Esta categoría viene
a ser básicamente coextensiva con la que Atienza y yo mismo6
denominamos hace tiempo “principios en sentido estricto”,
pero no es en absoluto, como veremos, cointensiva con ella.
Esta convergencia en la extensión y divergencia en la inten-
sión posibilita, creo, plantear sin demasiados malentendidos
la discusión, en la medida en que ambas categorías —“princi-
pios regulativos”
básicamente a lo ymismo
“principios
(a lasen sentidonormas)
mismas estricto”—
peroapuntan
ven en
ello (en esas normas) características diferentes. Pero esto —la
eliminación de malentendidos— se ve, a su vez, dificultado
porque los términos que se utilizan para dar cuenta de esas

6 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan: Las piezas del Derecho. Teoría
de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996.

179

Juan Ruiz Manero

características diferentes —especialmente el término “reglas”
y el término “principios”— se usan, por parte de Ferrajoli,
con cargas de sentido que no coinciden con los que las que
esos mismos términos tienen en lo que podríamos llamar la
visión estándar principialista del problema, visión de la que la
reconstrucción realizada por Atienza y yo mismo viene a ser
una manifestación más. Para dar cuenta adecuadamente de la
divergencia relativa a las normas constitucionales que esta-
blecen derechos deberemos, pues, tener en cuenta, primero,
que el desacuerdo se produce no en relación con la extensión
de este concepto (qué normas forman parte de él, qué normas
son normas constitucionales que establecen derechos) sino
en relación con su intensión (cuáles son las características
de estas normas) y, segundo, que para perfilar esa intensión
(para nombrar
los mismos esas características)
términos una yen
(reglas, principios), otra parte utilizan
sentidos que no
coinciden entre sí (o, dicho de otra forma, los conceptos de
regla y de principio no son los mismos en los discursos de una
y otra parte). Si no se despejan bien estas ambigüedades, el
terreno se encuentra abonado, naturalmente, para los pseudos
acuerdos y los pseudos desacuerdos.

3
De acuerdo con la que he llamado visión estándar del
principialismo , el elemento distintivo entre reglas (de acción)
7

7 Expongo la visión estándar de acuerdo con la versión de la misma que

elaboramos Atienza y yo mismo. Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO,
Juan: Las piezas del Derecho, cit., y RUIZ MANERO, Juan: “Una tipología
de las normas constitucion
constitucionales”,
ales”, en Josep Aguiló, Manuel Atienza y Ruiz
Manero, Juan: Fragmentos para una teoría de la constitución, Iustel.
Madrid, 2007. En todo caso, he prescindido de los rasgos que podríamos

180

A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

y principios (en sentido estricto)8 se sitúa básicamente, desde
una perspectiva estructural, en el antecedente (condiciones de
aplicación o caso, en otras terminologías que consideraré como
equivalentes) de ambos tipos de normas. En aquellas normas a
las
conjunto
que llamamos
de propiedades
reglas, elque
antecedente
resultan independientes
está integrado por
de las
un
razones en pro o en contra de la realización de la acción que
figura modalizada deónticamente
deóntic amente en el consecuente o solución
normativa de la misma norma. Al configurar de esta manera
el antecedente, la autoridad normativa pretende que, cuando
tal conjunto de propiedades se presente
p resente en un caso individual,
se genere un deber concluyente en el destinatario de la norma

considerar idiosincrásicos de esta versión para tratar de poner de relieve

los
conrasgos comunes
la nuestra, de latales
versiones orientación
como lasprincipialista,
de Alexy (ALEXYque, incluiría, junto
Robert: Teoría
de los derechos fundamentales, trad. esp. de Ernesto Garzón Valdés,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993) o Moreso (MORESO,
José Juan: “Dos concepciones
concepciones de la aplic
aplicación
ación de las normas
normas de derechos
fundamentales”, en La Constitución: modelo para armar, Marcial Pons,
a-Buenos Aires, 2009). Recientemente, CLÉRICO, Laura
Madrid-Barcelona-Buenos
Madrid-Barcelon
(“Sobre ‘casos’ y ponderación. Los modelos de Alexy y Moreso, ¿más
similitudes que diferencias?”, en Isonomía, N° 37, octubre de 2012)) ha
argumentado, en mi opinión convincentemente, en favor de considerar
los modelos de Alexy y Moreso como básicamente equivalentes, a pesar
de sus diferencias de presentación.
8
En la versión
normas de Atienza
regulativas y yo mismo
que no entran aquí enseconsideración.
distinguen otros dos tiposel de
El primero, de
las reglas de fin, porque no está involucrado en absoluto en los temas de la
presente discusión. El segundo, el de las directrices, porque aquí no hay
nada que valga la pena discutir, porque hay una coincidencia sustancial,
en cuanto a su extensión e intensión, entre la caracterización que Atienza
y yo mismo hacíamos de las normas a las que llamamos directrices con la
caracterización ofrecida por Ferrajoli de las normas a las que denomina
principios directivos. Por todo ello en lo sucesivo me referiré a las reglas
de acción simplemente como reglas y a los principios en sentido estricto
simplemente como principios.

181
 Juan Ruiz Manero

de realizar la acción ordenada en la solución normativa, sin

necesidad de que ese mismo destinatario delibere sobre las
razones en pro o en contra de ello9. Al ser estas reglas el tipo
más común de normas jurídicas regulativas, puede pensarse
que losconduce
si uno ejemplosunson innecesarios.
vehículo Pero, por características
de determinadas poner alguno,
(un automóvil de turismo, por ejemplo) por una carretera de
ciertas características (por ejemplo, una autovía) tiene el deber
de no superar un cierto límite de velocidad, sin necesidad de
deliberación alguna acerca de las razones en pro o en contra
de mantenerse dentro de ese límite.
Las cosas son distintas en aquellas normas a las que lla-
mamos principios10. Estas normas se caracterizan porque en

9 Esta pretensión de generar un deber concluyente puede, naturalmente,

fracasar. Tal ocurre, por un lado, cuando la regla está mal construida
en relación con los principios involucrados en el caso genérico que la
misma regula y este defecto de construcción tiene entidad suficiente
como para que no prevalezcan frente a él los principios que empujan en
pro del seguimiento de reglas y, por otro, cuando, aun estando la regla
bien construida en relación con los principios involucrados, se plantea
su aplicabilidad a un caso individual, que, aunque de entrada resulta
subsumible en la regla, constituye un supuesto situado fuera del alcance o
un supuesto de excepción a la misma. No desarrollo estos puntos porque
no afectan directamente a la presente polémica con Ferrajoli. Remito, en
relación con
atípicos, los mismos,
Trotta, ATIENZA
Madrid,a 2000; , Manuel
ATIENZA y RUIZyMRANERO
, Manuel Juan: Ilícitos
UIZ M,ANERO , Juan:
“Rules, Principles and Defeasibility”, en Jordi Ferrer Beltrán y Giovanni
Battista Ratti: The Logic of Legal Requirements. Essayson Defeasibility
Defeasibili ty,
Oxford University Press, 2012; Ángeles Ródenas: Los intersticios del
derecho. Indeterminación, validez y positivismo jurídico, Marcial Pons,
Madrid, 2012.
10 La distinción entre reglas y principios es una distinción entre lo que
podríamos llamar tipos ideales de normas regulativas. No excluye la
presencia en nuestros sistemas jurídicos de numerosas normas regulativas
que vienen a situarse en una zona de penumbra entre ambos tipos

182
 A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

su antecedente no se contiene otra cosa sino que se dé una

oportunidad de realizar la acción modalizada deónticamente
en el consecuente. Y esta modalización deóntica no pretende,
como en el caso de las reglas, ser concluyente
concluyente,, sino meramente
prima
en quefacie
se da, por la simple razón
la oportunidad de que,laen
de realizar muchas
acción ocasiones
ordenada por
un cierto principio, se da también la oportunidad de realizar
la acción, incompatible con la anterior, ordenada por otro
principio. Siendo así las cosas, los principios
principio s no pueden, por su
propia configuración, eximir a sus destinatarios de la tarea de
determinar si en unas determinadas condiciones o circunstan-
cias lo ordenado por un cierto pprincipio
rincipio debe, o no, prevalecer
sobre lo ordenado por otro principio que resulte concurrente.
Los principios no posibilitan, a diferencia de las reglas, eludir
la
la deliberación sobrepor
acción ordenada lascada
razones
unoendepro o en
ellos contra
frente de razones
a las realizar
en pro o en contra de realizar la acción ordenada por otro
principio que resulte concurrente. En tales circunstancias, la
ponderación se ve como una operación que desemboca en la
formulación de una regla que establece, dadas ciertas circuns-
tancias genéricas, la prevalencia de uno de los principios sobre
el otro, es decir, que, dadas esas circunstancias genéricas, debe
ser concluyentemente lo ordenado por alguno de los principios
en concurrencia. Un ejemplo usual a este respecto es el de la
regla elaborada por nuestro Tribunal Constitucional
Constituciona l de acuer-
do con la cual, en los supuestos de conflicto entre la libertad de
información y el derecho al honor prevalece la primera sólo si
la información tiene relevancia pública,
públ ica, es veraz y se comunica
sin emplear expresiones injuriosas, mientras que basta con que

ideales (cfr. sobre ello RUIZ MANERO, Juan: “Una tipología de las normas
constitucionales”,
constituciona les”, cit. en n. 7, pp. 82 ss).

183
 Juan Ruiz Manero

esté ausente uno de estos tres requisitos para que prevalezca

el derecho al honor. Reglas de este tipo valen, se supone, en
tanto que un nuevo caso individual no presente una propiedad
adicional, no contemplada en la regla, lo suficientemente rele-
vante comosería
resultado parauna
exigir unaregla
nueva operación de distinguishing
más fina , cuyo
que la anterior. Las
reglas que resultan de operaciones de ponderación o balance
entre principios no son, por tanto, como no lo es ninguna
regla, absolutamente estables, pues siempre es posible que la
regla aparezca, frente a casos que presentan combinaciones
no previstas de propiedades, como supraincluyente o, lo que
es lo mismo, que esos mismos casos constituyan otros tantos
supuestos de laguna axiológica. Pero esas mismas reglas son,
a su vez, relativamente estables, pues valen, como se ha dicho,
en tanto que un
contemplada encaso individual
la regla no presente
cuya relevancia unauna
exija propiedad no
operación
de distinguishing. Y en tal caso el resultado es, como también
se ha dicho, una nueva regla más fina. Que será, a su vez, re-
lativamente estable en el sentido recién precisado.
Pues bien, para la visión que hemos convenido en llamar
principialista, los casos centrales de normas constitucionales
que establecen derechos están configurados, en constituciones
como las nuestras, en forma de principios y no de reglas y hay
Razones
buenas razones
que remiten
para entender
a la pretensión
que debendeestar
duración
configuradas
larga de así.
los
textos constitucionales, a las dificultades para su modificación,
modificació n,
a la necesidad de que los mismos constituyan, durante un am-
plio horizonte temporal, el terreno común compartido para la
deliberación pública. Pues para ello resulta conveniente que
los textos constitucionales no cierren la deliberación respecto
al alcance y a la articulación recíproca entre los derechos que
ellos mismos confieren. El no cierre de la deliberación respecto

184
 A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

al alcance de cada uno de los derechos y respecto a la articula-

ción recíproca entre ellos se logra, primero, mediante el uso de
términos fuertemente valorativos para caracterizar
caracterizar los derechos
y, segundo, no pretendiendo anticipar —lo que resultaría una
pretensión
omnisciente— infundada, puesposibles
todas las el constituyente no es, obviamente,
combinaciones de propie-
dades —y la relevancia de cada una de ellas— que puedan
presentar los casos futuros en que haya una oportunidad de
realizar el contenido de más de un derecho constitucionalmente
conferido, de un derecho fundamental.

4
Pues bien, para Ferrajoli las normas constitucionales
que
comoconfieren
reglas y,derechos
a la vez,fundamentales deben
como principios. Peroserlosentendidas
términos
regla y principio designan, en la terminología de Ferrajoli y
como ya se indicaba, conceptos distintos de los designados
por esos términos en lo que vengo llamando la visión están-
dar del principialismo. Ferrajoli entiende por reglas y, más
precisamente, por reglas deónticas “todas y solo las normas
de las que cabe configurar los actos que son su observancia
o su inobservancia”11. Obsérvese que el concepto de regla de
Ferrajoli no remite, como ocurre en la visión principialista
estándar, a algún rasgo del antecedente de las normas así
denominadas, sino a un rasgo del consecuente de las mismas.
Pues bien, resulta claro que las normas constitucionales que
establecen derechos fundamentales
fundamentales pueden ser observadas o in-
observadas, cumplidas o violadas. Y de ahí que, de acuerdo con

11 FERRAJOLI, Luigi: “El constitucionalismo entre principios y reglas”, cit.,

sección 4.

185
 Juan Ruiz Manero

este concepto de regla deóntica, la conclusión de Ferrajoli sea

inobjetable: “los derechos fundamentales son reglas deónticas,
es decir, figuras deónticas de carácter universal cuyos temas-
objeto consisten en posibles actos o comportamientos que son
su observancia
pueden ser unasoveces
inobservancia.
respetadosEn cuanto
y otras tales, los
violados […];mismos
es por
la posibilidad de sus violaciones, por acción o por omisión, por
lo que las normas que los establecen son caracterizables como
reglas deónticas”12. Hasta aquí, y si se acepta la definición de
reglas deónticas propuesta por Ferrajoli, ningún problema en
la afirmación de que las normas que establecen derechos fun-
damentales pueden ser observadas o inobservadas no puede
haber, naturalmente, más que acuerdo. El problema se sitúa en
la definición de reglas deónticas propuesta por Ferrajoli. Por
lo siguiente:que
deónticas, porque de exclusivamente
atiende acuerdo con estaaldefinición de reglas
consecuente de las
normas, no puede darse cuenta de la diferencia de la que la
visión principialista trata de dar cuenta mediante la distinción
entre reglas y principios, diferencia que afecta básicamente no
al consecuente de las normas (en cuanto al consecuente, tanto
en reglas como en principios se encontraría modalizada deón-
ticamente la realización de una acción) sino a su antecedente,
elemento que queda por completo eludido en la definición de
Ferrajoli. Ciertamente, de acuerdo con la visión principialista
hay una diferencia en el consecuente de reglas y principios:
las primeras contienen una modalización deóntica que pre-
tende ser concluyente, mientras que la modalización deóntica
de los segundos es sólo prima facie, modalización deóntica
que se transforma en concluyente cuando la ponderación ha
desembocado en la elaboración de una regla que determina

12 Id., sección 5.

186
 A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

la prevalencia para ciertos casos genéricos del principio de

que se trate frente a otros que resulten concurrentes. Pero no
cabe duda tampoco de que, si es que debiéramos partir de la
definición de Ferrajoli, aquello de lo que pretende darse cuenta
en la visión
entre reglasestándar del principialismo
y principios, mediante
podría recuperarse la distinción
de otra manera:
dentro de las reglas deónticas podría distinguirse entre reglas
deónticas de antecedente abierto, cuyo consecuente contendría
una modalización deóntica prima faci
faciee (lo que la visión estándar
llama principios) y reglas deónticas de antecedente cerrado,
cuyo consecuente contendría
contendría una modalización deóntica que se
pretende concluyente (lo la visión estándar llama simplemente
reglas). Si modificando la terminología se pudiera sellar la paz
con Ferrajoli, nadie habría más pacifista que yo, y no tanto por
una preferencia caracterológica, que tengo, por la ausencia de
conflicto, sino porque, en tal caso, el conflicto obedecería a un
mero pseudos desacuerdo: la diferente terminología impediría
impedi ría
ver la existencia de un acuerdo de fondo. Pero me temo que,
lamentablemente, las cosas no son así, que hay un desacuerdo
genuino, y que no es, por tanto, tan fácil llegar a la paz.
Más adelante recorreré el camino que desemboca, creo
que inevitablemente, en tan melancólica conclusión. Pero
vuelvo ahora a la consideración de Ferrajoli de que las normas
fundamentales que establecen
“principios regulativos”, derechos
o sea, normas quefundamentales son
son a la vez reglas
y principios. Ya hemos visto en qué sentido tales normas son,
de acuerdo con Ferrajoli, reglas. Veamos ahora en qué sentido
son, también de acuerdo con Ferrajoli, principios. El sentido
en que tales normas son principios afecta exclusivamente a la
forma en que aparecen expresadas en los textos constituciona-
les, esto es, a aparecer bajo la forma de normas atributivas de
derechos y no de normas que imponen obligaciones y prohi-

187
 Juan Ruiz Manero

biciones. Esto no es irrelevante porque apunta, dice Ferrajoli,

“los derechos expresan de manera más directa los valores que
informan el ordenamiento de lo que lo hacen las reglas cons-
truidas en términos de obligaciones y prohibiciones” 13. Pero
las normas
nología que atribuyen
de Ferrajoli) y las derechos
normas que(“principios”, en la termi-
imponen obligaciones
y prohibiciones (“reglas”, en la misma terminología) tienen,
según reitera el mismo Ferrajoli, exactamente el mismo alcance
normativo, las mismas consecuencias
consecuencia s en cuanto a la regulación
de la conducta y, por ello, la diferencia entre “reglas” y “princi-
pios regulativos” es a la postre, de acuerdo con Ferrajoli, poco
más que de estilo redaccional. Pues los principios regulativos
“se comportan, como resulta evidente sobre todo frente a sus
violaciones, exactamente como las reglas”14.

5
Si, aun a riesgo de ser reiterativos, tratamos, ahora, de
resumir las diferencias entre Ferrajoli y la visión estándar del
principialismo
principiali smo en cuanto al instrumental conceptual empleado
en el respecto que nos ocupa, éstas vendrían a ser las siguientes.
En la visión principialista estándar, (i) la distinción entre
reglas y principios parte de la diferente manera como aparece
configurado
mediante un elconjunto
antecedente de uno y independientes
de propiedades otro tipo de normas:
de las
razones para realizar la acción ordenada en el consecuente en
el caso de las reglas; exigiendo sólo que se de una oportunidad
de realizar la acción ordenada en el consecuente en el caso de
los principios; (ii) en virtud de esa diferente configuración del

13 Dos modelos de constitucionalismo, cit., p. 57.

14 Dos modelos de constitucionalismo, cit., p. 94.

188
 A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

antecedente, en el caso de las reglas se pretende

p retende que la acción
ordenada en el consecuente resulta concluyentemente
concluyentemente debida
siempre que se de el conjunto de propiedades que figura en el
antecedente,
antecedente, mientras que en el caso de los principios la acción
ordenada
prima facieen, dado
el consecuente
que siemprepretende
cabe que, serjunto
debida
conúnicamente
la oportu-
nidad de realizar tal acción, se dé asimismo la oportunidad de
realizar otra acción ordenada por otro principio, acción que
resulte incompatible con la ordenada por el principio bajo
consideración; (iii) en virtud de lo anterior, para transformar el
debe prima facie contenido en el consecuente de un principio
en un debe concluyente es preciso ponderar ese principio con
otros principios que resulten eventualmente concurrentes y
el resultado de tal ponderación es una regla que determina la
prevalencia de uno de esos principios en relación con ciertos
casos genéricos o conjuntos de propiedades.
Adviértase que, para la visión principialista, el que la nor-
ma aparezca formulada en términos de atribución de derechos
o en términos de imposición de deberes es, por una parte,
importante en términos de relaciones de justificación: si los
poderes públicos tienen, por ejemplo, el deber de abstenerse de
interferir en los actos de ejercicio de la libertad de expresión, tal
deber encuentra su justificación en que los individuos tienen un
derecho a ladecir
en cambio, libertad
quede
se expresión;
justifica la no tendría ningún
adscripción sentido,
de un derecho
individual a la libertad de expresión en que los poderes públi-
cos tienen prohibida la interferencia con los actos de ejercicio
del mismo15. Pero, por otra parte, para la visión principialista,

15 Tesis con la que concuerda FERRAJOLI. Cfr. el texto citado en n. 13 y

también, en “El constitucionalismo entre reglas y principios” la siguiente
afirmación: la formulación en términos de derechos y no de los correlativos

189
 Juan Ruiz Manero

la formulación en términos de derechos o en términos de de-

beres correlativos es irrelevante para el carácter de principio
de una determinada norma. Tan principio es una norma que
adscriba o reconozca un derecho individual a la libertad de
expresión, siempre
prevalece frente que que
a otros no precise
resultenenconcurrentes,
qué casos esecomo
derecho
una
norma que imponga un deber de abstenerse de interferir en
los actos de ejercicio de la libertad de expresión, siempre que
no precise en qué casos ese deber prevalece frente a otros que
resulten concurrentes.
Pero es precisamente este punto (la formulación en tér-
minos de derechos o de deberes correlativos), que resulta
irrelevante, de acuerdo con la visión principialista, para ca-
racterizar una norma
la construcción como regla
de Ferrajoli o como
aparece comoprincipio, el que
determinante deen
la
distinción entre reglas y principios. En efecto, para Ferrajoli:
(i) los “principios regulativos” son a la vez reglas y principios;
son reglas por cuanto ordenan acciones de forma tal que pode-
mos determinar los actos que constituyen su observancia o su
inobservancia;
inobservanci a; son principios
principi os por cuanto aparecen formulados
expresamente en términos atributivos de derechos y no en
términos de imposición de los deberes correlativos; (ii) ambas
formulaciones —en términos de derechos o en términos de
deberes—
en términosson
denormativamente
derechos pone enequivalentes.
primer planoLalaformulación
razón de la
imposición de deberes —y ello resulta preferible en muchos

deberes es la forma en que “las constituciones expresan directamente los

fines y las opciones ético-políticas que el ordenamiento quiere perseguir” y,
de ahí, la “llamada función ‘normogenética’ [de las normas así formuladas],
es decir, su aptitud para justificar una pluralidad de reglas, sean explícitas
o implícitas” (“El constitucionalismo entre reglas y principios”, sec. 4).

190
 A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

contextos—, pero una y otra formulación tienen exactamen-

te los mismos efectos normativos, a través de una y de otra
formulación se regula la conducta exactamente de la misma
forma y con los mismos alcances; (iii) por ello, los “principios
regulativos” no requieren
otros principios ninguna
concurrentes, clase
como de ponderación
operación previa aconsu
aplicación, sino que, al igual que todas las demás reglas, exigen,
sin más, ser directamente aplicados.
A partir de esta contraposición podría aventurarse que
no tiene por qué haber un desacuerdo sustantivo entre Ferra-
joli y los partidarios de la visión estándar del principialismo;
sencillamente Ferrajoli llama “principios” y “reglas” a cosas
distintas de las que los principialistas entienden por tales. Y,
como se ha sugerido
el principialismo trataantes,
de darla cuenta
distinción sustantivadede“reglas”
en términos la que
y “principios”, podría ser reflejada, de acuerdo con las cate-
gorías de Ferrajoli, distinguiendo entre “reglas (o principios)
de antecedente abierto” (lo que la visión estándar llama “prin-
cipios”) y “reglas (o principios) de antecedente cerrado” (lo
que la visión estándar llama “reglas”). Pero, lamentablemente
para la tendencia al irenismo que algunos tenemos, esta última
distinción no cabe en Ferrajoli. Y no cabe porque no hay, en
su construcción, espacio para normas con antecedente abierto.
Y, puesto
precisa que no caben
ponderación normas
alguna entrecon antecedente
normas. abierto, entre
Las colisiones no es
principios pueden ser solucionadas en gran parte, utilizando
la propia terminología de Ferrajoli, “en abstracto”, esto es,
mediante una jerarquización de tales principios que valdría
para todo caso posible. Y allá donde no alcanzan las “solucio-
nes en abstracto”, la única ponderación admisible tiene lugar,
a juicio de Ferrajoli, no entre normas y en relación con casos
genéricos, sino entre los hechos irreductiblemente singulares

191
 Juan Ruiz Manero

propios de cada caso individual. Se trata de lo que Ferrajoli

llama “ponderación equitativa”. Es en relación con estos dos
puntos —las “soluciones en abstracto” y la “ponderación equi-
tativa”— donde la divergencia entre la visión principialista y
la ferrajoliana me parece insalvable. Veámoslo.

6
Ferrajoli ha insistido una y otra vez16 en la tesis de que, en
muy amplia medida, los diversos principios pueden y deben
ser jerarquizados de forma tal que sus relaciones de prevalencia
queden preestablecidas para todo caso posible (y esta tesis le
ha sido criticada, asimismo, una y otra vez17). Me limitaré aquí
a prestar atención a la última formulación de esta tesis, la que
encontramos en “El constitucionalismo entre principios y re-
glas”. Leemos en este trabajo que “gran parte de los conflictos
entre derechos, imaginables en abstracto, no son conflictos en
sentido propio que requieran ponderaciones. Se trata más bien

16 FERRAJOLI, Luigi: “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en

Luigi Ferrajoli y otros: Los fundamentos de los derechos fundamentales,
ed. de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Trotta, Madrid, 2001,
pp. 339 ss; FERRAJOLI, Luigi: Principia iuris. Teoria del diritto e della
democracia, Laterza, Bari, 2007, vol. 1: Teoria del diritto, pp. 754 ss., vol.
2: Teoria della democracia, pp. 72-73; “Constitucionalismo
“Constitucionalismo principialista
y constitucionalismo garantista”,
garantista”, cit., pp. 44 ss.
17 Destacaré, entre estas críticas, las debidas a C OMANDUCCI , Paolo:
“Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales”, en
Miguel Carbonell y Pedro Salazar (eds.): Garantismo. Estudios sobre el
pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, UNAM-Trotta, Madrid, 2005 y a
MORESO, José Juan: “Sobre los conflictos entre derechos”, en Garantismo,
cit., (publicado también con el título de “Derechos y constitucionalismo sin
conflictos”
conflicto s” en La constitución: modelo para armar, Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos
Barcelona-Buen os Aires, 2009). Coincido ampliamente
ampliamente,, como muestra lo
que sigue, con este último texto.

192
 A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

de límites impuestos por alguno de ellos al ejercicio de otros,

implícitos en la estructura lógica de los mismos principios o
derechos, a veces explicitados por las propias normas constitu-
cionales, y en todo caso reconocibles en general y en abstracto
en sede de interpretación judicial o doctrinal […]. Se trata de
límites de carácter lógico y conceptual […] de relaciones entre
tipos de derechos reconocidos en el plano teórico o doctrinal
de una vez para siempre”18.
Dos son los límites que cabe distinguir a este respecto.
Un primer límite deriva de que, dice Ferrajoli, “los derechos
fundamentales consistentes en meras inmunidades, esto es,
solamente en expectativas pasivas y no también en modali-
dades activas, o sea, en facultades y poderes […], puesto que
no comportan
cialmente en el ningún acto
vértice de como su ejercicio,
la jerarquía” estánque
19. El ejemplo tenden-
pone
Ferrajoli es que “nunca se ha dudado de que la libertad de
manifestación del pensamiento tenga un límite en la dignidad
de la persona, y por eso su inmunidad frente a difamaciones,
injurias o calumnias”20.
El segundo límite, que Ferrajoli considera “de bastante
mayor importancia”, “mira a las relaciones entre todos los
derechos fundamentales, incluidos los derechos sociales y
los derechos de libertad […] y los derechos fundamentales
de autonomía civil, que son además poderes, dado que su
18 “El constitucionalismo entre principios y reglas”, sección 6.
19 Id, sección 6. Podría pensarse que el uso del adverbio “tendencialment
“tendencialmente” e”
indica cierta cautela, alguna suerte de admisión de que las cosas pudieran
no ser así en todos los casos. Pero, a continuación, Ferrajoli desarrolla su
tesis, como ha venido haciendo siempre, sin referencia alguna a eventuales
excepciones. Qué pueda querer decir “tendencialmente”, queda, pues,
inexplicado.
20 Id, sección 6.

193
 Juan Ruiz Manero

ejercicio consiste en actos jurídicos productores de efectos

en la esfera jurídica de otros […] El ejercicio de los segundos
[…], los actos que son su ejercicio, como por ejemplo los de
carácter contractual, se hallan, en la estructura en grados del
ordenamiento, en un nivel más bajo que el constitucional, al
que pertenecen todos los derechos fundamentales,
fundamental es, ninguno de
los cuales puede ser por eso derogado por ellos”21.
De manera, pues, que tenemos, según Ferrajoli, tres grupos
jerarquizados de derechos fundamentales: en primer lugar,
y en el vértice, “las simples inmunidades fundamentales”,
“supraordenadas al ejercicio de todos los demás”; en segundo
lugar, “los derechos activos de libertad” y los derechos socia-
les, subordinados unos y otros a las inmunidades; en tercer
lugar, los porque
más bajo, derechos-poder de autonomía,
su ejercicio situados
está subordinado “al en el nivel
respeto de
todos los demás”, esto es, tanto de los del primer grupo, como
de los del segundo grupo.
Pues bien, puede observarse que es, la de Ferrajoli, una
bien limpia construcción que, de poder sostenerse, eliminaría
también limpiamente cualquier necesidad de ponderación
en un buen número de supuestos de colisión entre derechos
fundamentales. Pero, por desgracia para Ferrajoli, tanta
limpieza no se halla en el mundo real de nuestros sistemas
constitucionales. Empecemos por el primer límite, aquel de
acuerdo con el cual las inmunidades fundamentales están
supraordenadas a cualquier otro derecho fundamental. El
ejemplo que pone Ferrajoli es, como se acaba de indicar, el
de la “dignidad de la persona”, que constituiría un límite in-
franqueable para cualquier otro derecho fundamental.

21 Id.

194
 A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

Y, aparentemente, si nos fijamos en lo que podríamos llamar

la “gramática superficial” de la dignidad, Ferrajoli parece tener
razón. Pues, en efecto, no parece que pueda hablarse de cosas
tales como “trato justificado no respetuoso de la dignidad
humana”, porque no puede predicarse de la dignidad humana
que esta deba ceder frente a otros principios constitucionales.
De la dignidad humana no podemos hablar de modo análogo
a como hablamos, por ejemplo, de la libertad de expresión,
en relación con la cual podemos decir cosas tales como que
tal acción fue un supuesto de “interferencia justificada en la
libertad de expresión” para proteger, por ejemplo, el derecho
al honor o de que en tal otro caso, por el contrario, el derecho
al honor cedió justificadamente frente a la libertad de expresión.
aLaningún
dignidad
otrohumana
principio
no que
parece
pudiera
ceder resultar
en ningúnconcurrente.
supuesto frente
Pero
ello no significa, contra lo que pretende Ferrajoli, que el respeto
a la dignidad, como guía de la conducta, esté supraordenado a
los demás principios constitucionales. Porque en constituciones
como las nuestras, el respeto a la dignidad humana no tiene, como
guía de la conducta, más alcance que el del respeto a los diversos
derechos fundamentales que, según la fórmula del art. 10 de la
Constitución Española, resultan “inherentes” a la misma y
que concretan las exigencias que se derivan de ella. Pero si los
derechos fundamentales
“inherentes” a la dignidadsondepresentados,
la persona, latodos ellos, como
“dignidad de la
persona” no da lugar, a su vez, a ningún derecho fundamental
específico: no hay, en nuestra constitución, ningún derecho
específico a la dignidad. Ello explica que no quepa recurso de
amparo frente a una eventual violación de la dignidad huma-
na que no sea, al tiempo, violación de alguno de los derechos
fundamentales que resultan “inherentes” a ella. Y esto plantea,
a su vez, el problema de la virtualidad normativa del principio

195
 Juan Ruiz Manero

de dignidad en una constitución como la española. Y es aquí

donde encontramos la “gramática profunda”, y ya no superfi-
cial, del principio de dignidad. Lo esencial de esa “gramática
profunda” se halla, a mi juicio, en lo siguiente: si distinguimos
en los principios constitucionales, y en las normas jurídicas en
general, una vertiente justificativa, por un lado, y una vertiente
de guía de la conducta, por otro, la virtualidad justificativa del
principio de dignidad resulta indudable, y ello se manifiesta,
por ejemplo, en las apelaciones a la dignidad que encontramos
en la jurisprudencia constitucional en relación con la justifica-
ción de determinados límites de los derechos fundamentales o
de determinados límites de la actividad legítima de los poderes
públicos. Pero la vertiente de guía de conducta de la dignidad
parece reconducirse
damentales por completo
“inherentes” a los
a ella, en los quediversos derechos
se concreta. fun-
Si esto es
así, tendríamos que admitir que la dignidad es un principio que,
aunque desde el punto de vista de su virtualidad justificativa se
sitúa en el nivel (justificativo) más alto de un sistema jurídico
como el nuestro, desde el punto de vistavi sta de su vertiente de guía
de la conducta, lo característico del mismo es que incorpora
un concepto valorativo ligero que no guía la conducta sino a
través de aquellos otros conceptos, más densos, que concretan
sus exigencias, y que aparecen en la formulación de cada uno
22
de los diversos derechos fundamentales . Y todos
fundamentales, en cuya formulación aparecen losconceptos
estos derechos

22 Las cosas no son distintas en relación con la Ley Fundamental de Bonn,

pese a la mucha mayor presencia del concepto de dignidad humana en
la jurisprudencia constitucional alemana. Tampoco aquí hay un derecho
fundamental específico a la dignidad, sino que esta se sitúa en la base
justificativa de los diversos derechos fundamentales y constituye, como
tal, un criterio interpretativo de las normas constitucionales que se refieren
a esos mismos derechos.

196
 A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

más densos, ceden, en determinados supuestos, frente a otros

derechos fundamentales que resulten concurrentes. Y en relación
con ello, no son una excepción aquellos derechos fundamentales
que parecen mantener una conexión más directa con la idea de
dignidad, tales como el derecho al honor o a la intimidad personal
que, en determinados supuestos, prevalecen frente a la libertad
de expresión y, en otros, ceden frente a ella.
El segundo de los límites señalados por Ferrajoli apunta a
los derechos-poderes de autonomía civil, cuyo ejercicio estaría,
en su opinión, subordinado a todos los demás derechos funda-
mentales. Esto comporta una versión particularmente fuerte de
la llamada “eficacia horizontal de los derechos fundamentales”,
de su fuerza normativa frente a los particulares, que no creo se
corresponda con la realidad
semos, por ejemplo, de nuestros sistemas
en el derecho-poder jurídicos.
de otorgar Pen-
testamento.
Todos tenemos, frente a los poderes públicos, el derecho a no
ser discriminados por nuestras creencias religiosas, pero, ¿lo
tenemos también, en la misma medida,
medi da, frente a actos de ejerci-
cio de autonomía privada, tales como el de otorgar testamento?
¿Debería anularse un testamento en la parte, perteneciente al
tercio de libre disposición, en que contuviera un legado des-
tinado a promover las creencias propias de una determinada
congregación religiosa? ¿O en la parte, perteneciente al tercio
de mejora, en que dispusiera que sea mejor tratado, y por esa
razón, aquel hijo que comparte las creencias religiosas del pa-
dre testador? No parece que sea así como son generalmente
interpretadas nuestras disposiciones constitucionales referidas
a la prohibición de discriminación por razones religiosas (o,
tanto da en este contexto, al derecho a no ser discriminado
por razones religiosas) y el que no se interpreten así parece
obedecer a que generalmente entendemos
entendem os que el alcance de tal
prohibición es bastante menor en relación con el ejercicio de
197
 Juan Ruiz Manero

poderes de autonomía privada de lo que lo es en relación con

el ejercicio de potestades públicas. Ciertamente, podría decirse
que el que un ejercicio de un poder privado introduzca un trato
diferente por razones religiosas no constituye discriminación,
en el sentido relevante, mientras que sí lo constituiría ese
mismo trato diferente si fuera introducido en el ejercicio de
alguna potestad pública. Pero esto no pasa de ser otra manera
(creo que algo más confusa) de decir lo mismo: a saber, que el
derecho a la no discriminación por razones religiosas cede, en
el ejercicio de poderes privados, frente a la autonomía personal,
que se manifiesta en el ejercicio de tales poderes privados, en
un amplio rango de supuestos y que no ocurre algo semejante
frente a la persecución de intereses colectivos llevada a cabo
mediante el ejercicio
prohibición de potestades
de discriminación públicas,religiosas
por razones ámbito en queun
tiene la
alcance incomparablemente mayor.

7
En todo caso, las “soluciones en abstracto” que, a juicio
de Ferrajoli, evitan la necesidad de ponderar en un buen nú-
mero de supuestos que aparecen, de entrada, como de colisión
entre derechos, no pueden ser aplicadas a todos los supuestos
de tales
entre colisiones.
derechos Hay, enpara
de libertad particular,
los quesupuestos de colisión
Ferrajoli admite que
no disponemos de “soluciones en abstracto” predispuestas.
En tales supuestos, en su opinión, la solución ha de venir, no
de la ponderación entre normas (entre principios) propug-
nada por los principialistas, sino de la ponderación entre las
circunstancias de los casos individuales de que se trate (en su
terminología, de la “ponderación equitativa”). Partamos de un
pasaje en el que Ferrajoli da cuenta,
cuenta, por una parte, de cómo, en

198
 A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

su opinión, entienden los principialistas la ponderación y, por

otra, de cómo tal ponderación debe, también en su opinión,
ser entendida. Dice Ferrajoli lo siguiente:“El derecho vigente
es la única lengua de que disponen los jueces para nombrar
los hechos que enjuician: como hurto o apropiación indebida,
como ejercicio de la libertad de prensa o como difamación,
no porque pesen el significado de estas palabras —es decir,
las normas sobre el hurto, la apropiación indebida, la libertad
l ibertad
de prensa y sobre la dignidad de las personas (más de lo que
pesamos, hablando, las palabras ‘silla’ o ‘butaca’)— sino porque
valoran (o, si se quiere, pesan) las particularidades singulares
de los hechos enjuiciados que los hacen identificables y más
fundadamente
fundadamen te designables como hurto, apropiación indebida,
legítimo
lesiva deejercicio de lapersonal”
la dignidad libertad de
23. prensa o indebida difamación

Pues bien: creo que lo primero que debe decirse a propó-

sito de este texto es que Ferrajoli presenta la ponderación entre
principios defendida por los principialistas en unos términos en
los que me parece muy dudoso que alguno de estos se reconozca:
nadie
nad ie ha
ha so
sosten
stenido,
ido, que yo sepa, qqueue haya que ponderar,
ponder ar, com
comoo
a juicio de Ferrajoli defienden los principialistas, el “peso”
relativo del “significado de las palabras”. Ni siquiera parece

23 “El constitucionalismo entre principios y reglas”, ap. 8. En el mismo

sentido, en “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo
garantista”
garant ista”,, cit
cit.. : “la ponder
p onderación
ación […] tiene por oobjeto
bjeto no las normas
normas a apli
aplicar,
car,
sino, antes bien, las circunstancias de hecho previstas por las mismas a los
fines de calificar jurídicamente y connotar equitativamente el caso sometido al
juicio” (pp. 47-48) y también en Dos modelos de constitucionalismo, cit. : “Si
queremos hablar de «ponderación», me parece más simple y correcto […]
afirmar que el objeto de la ponderación son, caso por caso, las connotaciones
singulares
singular es e irrepetibles
irrepet ibles ddee los hechos y de las situaci
situaciones
ones juzgad
juzgadas,
as, que
que son
siempre distintas aun cuando subsumibles en las mismas normas” (p. 83).

199
 Juan Ruiz Manero

que hablar de “pesar significados” tenga algún sentido (yo, al

menos, me confieso completamente incapaz de encontraren
encontraren tan
extraña expresión algún significado que yo pueda entender).
Lo que los principialistas dicen que hay que ponderar es el
peso de las razones que, en uno y otro conjunto de circuns-
tancias genéricas, respaldan a los principios en conflicto. Lo
explicaré con un ejemplo, que de tan habitual pudiera resultar
hasta tedioso: supongamos un conflicto entre el derecho a la
intimidad y la libertad de información del tipo de si puede
legítimamente divulgarse algo referido al historial de trata-
mientos psiquiátricos recibidos por un candidato, digamos,
a la presidencia del gobierno. Frente a un caso semejante, y
suponiendo que no haya una regla predispuesta que determine
la prevalenci
prevalencia
mos, a de con
de acuerdo alguno
los de los derechos en
principialistas, las conflicto,
razones enpondera-
pro del
derecho a la intimidad frente a las razones en pro de la libertad
de información en relación con las circunstancias relevantes
del caso, entendiendo que el resultado de la ponderación es
siempre una regla. Una regla, por ejemplo, que estipule que,
en el caso de los candidatos a la presidencia del gobierno, y de
su historial psiquiátrico, prevalece la libertad de información
sobre el derecho a la intimidad (por la importancia que tiene
el ser una persona psicológicamente equilibrada para tomar
las decisiones, con frecuencia graves y urgentes, que corres-
ponde tomar al presidente del gobierno, etc.). Naturalmente,
esta regla no predetermina la prevalencia de la libertad de
información sobre el derecho a la intimidad en cualquier otro
caso posible de colisión entre ambas: en un caso, por ejemplo,
en que se trate del historial psiquiátrico de un candidato a una
alcaldía y no a la presidencia del gobierno (aquí podría quizás
sostenerse que para las decisiones que toma un alcalde no es
tan importante que padezca algún trastorno psicológico, etc.) o

200
 A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli

bien porque, aun tratándose del candidato a la presidencia del

gobierno, no se trata ya del historial psiquiátrico,
psiquiátrico, sino, digamos,
del dermatológico (que no afecta para nada a la capacidad de
tomar decisiones difíciles, etc.). Pero nos estamos moviendo
siempre al nivel de las circunstancias genéricas. Si un caso no
presenta circunstancias genéricas relevantes distintas de las
de otro caso, ambos deben recibir la misma solución, pues son
subsumibles en la misma regla.
Sin embargo, de acuerdo con Ferrajoli, lo que debemos
ponderar no es el peso de las razones que respaldan a cada uno
de los derechos en conflicto en relación con las ci circunstancias
rcunstancias
genéricas del caso, sino las circunstancias individuales de ese
mismo caso, “las particularidades singulares de los hechos
enjuiciados”. Confieso que “ponderar particularidades sin-
gulares de los hechos” me parece, tomada literalmente, una
expresión tan incomprensible como “ponderar significados de
palabras”. Pero atenerse a la literalidad sería, sin duda, injusto
con Ferrajoli. Lo que claramente quiere decir, me parece, es
que debemos ponderar el peso de las razones que respaldan
a cada uno de los derechos en conflicto en relación con las
particularidades singulares de los hechos enjuiciados. Pero,
en mi opinión, si estas “particularidades singulares” no las
vemos como instancias de propiedades genéricas, no tenemos
manera de referirnos a ellas en términos comunicables a los
demás, pues nuestro lenguaje no dispone de nombres propios
para designar esas “particularidades singulares”, y ni siquiera
tenemos otra forma de captarlas que no sea alguna suerte de
intuición no comunicable y no controlable
controlable intersubjetivamen-
te24. La solución que propugnemos, pues, no podrá presentarse

24 Naturalmente, siempre tenemos la posibilidad de encontrar en el caso

“particularidades
“particularidades singulares” del mismo que no sean reconducibles a alguna

201
 Juan Ruiz Manero

en términos que se pretendan justificados, sino que aparecerá,

necesariamente, como arbitraria. Y ello porque nuestra idea
de justificación implica la idea de tratar de forma semejante
los casos semejantes, o, lo que es lo mismo, la idea de que los
casos que exhiban las mismas propiedades genéricas relevantes
deben recibir una solución semejante. Y ello, en el caso de las
colisiones entre principios, implica la necesidad de ponderar las
razones que respaldan a cada uno de ellos en relación con unos
u otros conjuntos de circunstancias genéricas. La aversión a la
ponderación así entendida parece haber abocado a Ferrajoli,
a su pesar, a una suerte de irracionalismo bien alejado de los
rasgos centrales de su construcción, de esos rasgos centrales que
hacen que muchos la consideremos, pese a todas las críticas a
las
másque nos parece
estimables a laacreedora, como una
teoría del derecho dede
loslas contribuciones
últimos decenios.

combinación de propiedades genéricas. Tal ocurre si empleamos en nuestra

combinación
descripción del mismo el nombre propio o alguna descripción definida
de la persona o personas involucradas. Pero considerar como propiedad
relevante de un caso la identidad de la persona o personas involucradas en
él significaría, obviamente, el abandono sin disimulos de la pretensión de
universalización
universalizac ión que es parte constitutiva de nuestra idea de justificación.

202
 -V-
SOBRE RICCARDO GUASTINI
 INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Y DIRECCIONES DE AJUSTE

1
Riccardo Guastini es uno de los teóricos del Derecho que
han ejercido una influencia mayor sobre mí. Esta afirmación
no implica, desde luego, que yo sea un seguidor de Guastini
(en el sentido de concordar con sus principales tesis, de que
mi propio trabajo se desarrolle en el marco de la teoría del
Derecho elaborada por él, etc.).
etc. ). Si yo dijera ser, en este sentido
o en alguno análogo, seguidor de Guastini, ello no sólo sería
obviamente falso, sino sería, sobre todo, una afirmación que,
estoy seguro, el propio Riccardo rechazaría con horror. Pero
no siempre la influencia de alguien sobre otro se traduce en
que el segundo sea seguidor del primero. Alguien
Alguie n puede haber
ejercido una gran influencia sobre otro precisamente porque
este último haya tendido muy frecuentemente a construir
sus propias aportaciones no sólo apoyándose en el primero,
tomándolo como punto de partida, sino también adoptándolo
como alguien contra el cual pero con ayuda de cuyos propios
instrumentos se piensa. Y tal es el caso, creo, de la influencia
 Juan Ruiz Manero

que Riccardo Guastini ha ejercido sobre mí. Influencia que ha

tenido invariablemente como punto de partida la costumbre
de estudiar, antes de ocuparme de cualquier problema de
teoría
escritodel Derecho,
Riccardo. Y los
quetextos que sobre
ha pasado, ese problema
también hubiera
invariablemente,
por adoptar instrumentos (enfoques, conceptos, distinciones,
etc.) proporcionados por Riccardo para, muy a menudo, utili-
zarlos para abordar el problema de manera incompatible con
los lineamientos generales del propio Riccardo, a quien venía
a asumir, de manera más o menos expresa en algunos casos y
tácita en otros, como interlocutor-antagonista.

2
Tal cosa es, precisamente, lo que en esta ocasión he de
hacer de forma expresa y ello por la propia configuración
de este número de Discusiones, destinado a discutir el tra-
bajo —“El escepticismo ante las reglas replanteado”1— que
contiene la última formulación guastiniana de su teoría de la
interpretación. Esta última formulación resulta, como todas
las suyas, perfectamente clara y ordenada y ello, sin duda,
facilita enormemente las cosas al crítico. Mis observaciones a
la misma afectarán, primero, a la propia manera cómo en ese
texto se traza la tipología de las teorías de la interpretación
jurídica; segundo, a algunas distinciones (o a algunos aspectos
de algunas distinciones) contenidas en él; tercero, a la manera
cómo Riccardo presenta en este texto la diferencia entre su
propia concepción y la “teoría de la vigilia”. Propondré muy

1 GUASTINI, Riccardo: “El escepticismo ante las reglas replanteado”, en este

mismo número de Discusiones.

206
 Interpretación jurídica y direcciones de ajuste

sucintamente, para terminar, algunos lineamientos de una

visión de la interpretación alternativa a la de Riccardo.

3
Pero antes de ocuparnos de esta última versión de la teoría
de la interpretación de Guastini es conveniente, me parece,
despejar el terreno en relación con algo —la llamada concep-
ción “escéptica radical” de la interpretación— que se presenta
como un pariente cercano de la concepción guastiniana. Si esta
última se presenta como una teoría “escéptica moderada” de la
interpretación, calificar la propia teoría de la interpretación de
“escéptica radical”, como hace Michel Troper2, parece indicar
que unagénero,
mismo y otra son especies (moderada
el escepticismo una, radical
interpretativo. la otra)
Pues bien: del
en
mi opinión, el llamado “escepticismo radical” de Troper no
sólo no comparte un género común con el “escepticismo mo-
derado” representado aquí por Guastini, sino que ni siquiera
es propiamente una teoría de la interpretación jurídica (aun
reduciendo el alcance de ésta, conforme con las pretensiones
del propio Troper, a la interpretación judicial). Y no lo es, a
mi juicio, porque las razones que aduce Troper en apoyo de su
posición tienen que ver con lo que institucionalmente le resulta
posible hacer al juez (o, si se prefiere decirlo de esta otra forma,
con los poderes normativos del juez), pero no con su posición
vinculada en relación con las emisiones de las autoridades
emisoras de normas (el legislador, en sentido amplio). Y es en
este último terreno, a mi juicio, y no en el de las
la s posibilidades
institucionales o poderes normativos del juez, en el que ha de

2 TROPER, Michel: “Anotaciones sobre Guastini”, en este mismo número

de Discusiones.

207
 Juan Ruiz Manero

ubicarse una teoría de la interpretación judicial. Pues hablar

de interpretación judicial tiene como presupuesto la idea de
que el juez ha de fundamentar sus resoluciones en estándares
que
juez leenpreexisten
función dey su
quefuente.
están investidos de autoridad
La interpretación para
judicial con-el
siste centralmente en la identificación del contenido de esos
estándares a partir de las formulaciones provenientes de las
autoridades normativas. Y, como muy acertadamente dice el
mismo Guastini en el texto que discutimos, “la interpretación
[…] posee límites (conceptuales, no fácticos), en el sentido de
que no todo enunciado que pretende ser una interpretación
puede razonablemente ser subsumido bajo el concepto de
interpretación. Interpretar no consiste en atribuir cualquier
significado, sino en atribuir uno de los significados que se
encuentran dentro del rasgo de significados admisibles según
(a) el uso común, (b) los métodos interpretativos en uso y,
(c) las teorías dogmáticas”. Y del mismo modo que no todo
lo que pretende ser interpretación puede razonablemente
subsumirse dentro del concepto de interpretación, tampoco
todo lo que pretende ser una teoría de la interpretación puede
razonablemente subsumirse bajo ese concepto. Por así decirlo:
son disputas ubicables en el ámbito de las teorías de la inter-
pretación las que enfrentan, por un lado, a quienes sostienen,
como viene a ser el caso de Guastini, que a los textos jurídi-
cos pueden adscribírseles diversos significados igualmente
admisibles, de forma que no cabe sino realizar una opción no
susceptiblee de fundamentación por alguno de ellos y a quienes
susceptibl
defienden, por el contrario, que las disputas interpretativas
presuponen
presupon en precisamente, para su inteligibilidad misma, la idea
de que alguno de esos significados es correcto; pero se sitúa,
en cambio, fuera de lo que puede razonablemente cubrirse
cub rirse con
el término “teoría de la interpretación” una concepción, como

208
 Interpretación jurídica y direcciones de ajuste

la de Troper, que sostiene que, como él mismo dice, no hay

“desde un punto de vista jurídico, ninguna diferencia entre una
norma resultado de una genuina interpretación y una norma
resultado
el de un
intérprete, poracto de creación”,
ejemplo una cortedesuprema,
lo que sepuede
derivadar
quea “si
un
enunciado el significado que quiera, no es algo que suceda de
facto, sino que tiene lugar porque el intérprete ha recibido la
competencia y porque el orden jurídico hace que sus decisio-
nes posean efectos jurídicos […] La teoría [escéptica radical]
constata que el orden jurídico, al otorgar a un intérprete la
última palabra, le otorga también el poder de dar a los textos
el significado que quiera”. A este respecto cabe decir, en mi
opinión, primero, que Troper tiene parcialmente razón en
estas observaciones; segundo, que ese tener razón, pero sólo
parcialmente, tiene que ver con la ambigüedad de “puede”,
incluso en contextos relativos al sistema jurídico y, tercero,
que el “puede” relevante aquí no es aquel que Troper tiene
en mente. Veamos todo ello: Troper tiene, desde luego, razón
en que el sistema jurídico no subordina el que las sentencias
desplieguen sus efectos jurídicos a que esas sentencias sean
regulares, esto es, a que tengan como fundamento una norma
(o, si se prefiere decirlo así, una interpretación admisible de
una disposición, o de un fragmento de disposición o de un
conjunto de disposiciones o de fragmentos de disposiciones)
en la que sean subsumibles los hechos del caso y que el juez
tenga el deber de usar como tal fundamento. Las sentencias
despliegan sus efectos jurídicos aun cuando sean irregulares,
esto es, aun cuando no tengan como fundamento una norma
(o, de nuevo, una interpretación admisible de una disposición,
etc.) así. Y, si lo único que quiere decir es eso, Troper tiene
claramente razón en que el que “el intérprete, por ejemplo una
corte suprema, puede dar a un enunciado el significado que

209
 Juan Ruiz Manero

quiera, no es algo que [meramente] suceda de facto”: pues las

sentencias de un tribunal despliegan sus efectos simplemente
porque al tribunal de que se trate le haya correspondido, de
acuerdo con con
esos efectos su competencia, enjuiciar
carácter definitivo si eseel tribunal
caso, y despliegan
es, para el
caso, de última instancia. El “puede” aquí relevante no alude,
pues, a una posibilidad meramente fáctica, sino a una posibi-
lidad institucional: “puede” significa aquí, y este es el punto
en el que Troper tiene razón, “le es posible (o, si se prefiere,
‘tiene la capacidad de’ o ‘el poder normativo para’) producir
los correspondientes efectos jurídicos”. Pero el lugar propio
de la teoría de la interpretación judicial no es el de las posibi-
lidades institucionales del juez (es decir, el de lo que el juez
puede hacer en el sentido de tener capacidad o poder normativo
para producir los correspondientes efectos jurídicos) sino el
de sus vínculos deónticos: el de lo que el juez debe o puede
(en sentido deóntico, en sentido permisivo) hacer. Pues una
teoría de la interpretación judicial, para merecer tal nombre,
tiene que tomar como punto de partida el deber del juez de
usar ciertas normas como fundamento de sus resoluciones
y ha de referirse a los deberes y a los permisos que gravitan
sobre la actividad del juez consistente en establecer el sentido
de las disposiciones en que se expresan aquellas normas. Y
me parece que Troper, o bien prescinde de este sentido per-
misivo de “puede”, asimilándolo indebidamente al sentido de
la “posibilidad institucional”, o bien considera que el tener la
posibilidad institucional de hacer algo implica el permiso para
hacer ese algo: lo que es, evidentemente, un non sequitur que
equivale, si se trata de tribunales de última instancia, a la falacia
que Hart pusiera de manifiesto, consistente en considerar que
la definitividad de las decisiones de esos tribunales implica la
infalibilidad(o la corrección deóntica) de las mismas.

210
 Interpretación jurídica y direcciones de ajuste

4
Pero ocupémonos ya de la teoría de Guastini. Empecemos
por su tipología de las teorías interpretativas y, examinemos
a continuación la manera cómo traza dos distinciones: la que
media entre interpretación “cognitiva”, por un lado, e interpre-
taciones “decisoria” y “creativa”, por otro y la que diferencia
entre interpretación “en abstracto” (u orientada a los textos) e
interpretación “en concreto” (u orientada a los hechos).
4.1. En cuanto a su tipología de las teorías interpretati-
vas, Guastini distingue, al modo ya habitual, entre teorías del
“noble sueño”, de la “pesadilla” y de la “vigilia”3. De acuerdo
con la primera, los textos jurídicos
j urídicos se encontrarían provistos de
un significado
formular único yverdaderos
enunciados determinado, a propósito
o falsos. del cual cabe
La interpretación se
concibe como una actividad cognitiva que ha de desembocar
en la formulación de enunciados interpretativos verdaderos, en
cuanto correspondientes al significado
signific ado prexistente del texto de
que se trate. La teoría de la pesadilla asume, por su parte, que los
textos no tienen significado alguno antes de la interpretación,
sino que tal significado es el resultado de la actividad interpre-
tativa, que no sería de ningún modo una empresa cognitiva,
sino volitiva y decisional. De acuerdo, en fin, con la teoría de
la vigilia, que puede, indica Guastini, ser reconducida a Hart,
habría que distinguir entre casos fáciles (aquellos en los que

3 Las expresiones “noble sueño” y “pesadilla” provienen de Hart. Cfr.

HART, H. L. A.: “American Jurisprudence through English Eyes: The
Nightmare and the Noble Dream” (1977), ahora en HART , H. L. A.:
in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1983.
La expresión “vigilia”, por lo que sé, fue utilizada por primera vez en
este sentido por MORESO, José Juan: La indeterminación del Derecho
y la interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales,
Constituciona les, Madrid, 1997.

211
 Juan Ruiz Manero

los hechos caen con seguridad bajo el ámbito de aplicación de

los ‘términos clasificatorios generales’ o predicados utilizados
por la disposición jurídica de que se trate) y los casos difíciles
(aquellos en los que, por la vaguedad o textura abierta de estos
mismos predicados, es dudosa o discutible su aplicabilidad a los
hechos del caso, que caerían bajo la zona de penumbra de su
significado). Pues bien, creo que a propósito de esta tipología
caben dos observaciones. La primera, y menos importante, es
que quizás no hace entera justicia a la “vigilia” hartiana, pues
presenta únicamente la versión primera (cronológicamente) de
la misma. Quiero decir lo siguiente: en lo que podríamos llamar
el primer Hart, el Hart de “Positivism and the Separation of
Law and Morals”4 y de The Concept of Law5, la cuestión de
si un caso es fácil o difícil es exactamente la misma cuestión
de si el caso se encuentra cubierto por el núcleo de significado
establecido, de acuerdo con las convenciones lingüísticas vi-
gentes, de los predicados utilizados en la formulación de una
regla o si, por el contrario, resulta dudoso, teniendo en cuenta
esas mismas convenciones, que se encuentre o no cubierto por
ese mismo significado establecido. Pero a partir del artículo de
1967 “Problems of the Philosophy of Law” la identificación
entre ambas cuestiones desaparece, pues, dice ahora Hart, “los
significados de las
por referencia palabras pueden
al propósito de unaser claramentelegislativa,
disposición controladosel
cual propósito puede tanto haber sido explícitamente estable-
cido como considerarse como tal en virtud de la existencia de

4 HART, H. L. A.: “Positivism and the Separation of Law and Morals” (1958),
ahora en H. L. A. Hart: Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit.
5 HART, H. L. A.: The Concept of Law (1ª ed.), Oxford University Press,
1961.

212
 Interpretación jurídica y direcciones de ajuste

un acuerdo general al respecto”6. Esto, obviamente, implica

que ya no pueden ser consideradas como equivalentes las dos
cuestiones a las que se acaba de hacer referencia: pues un caso
que, de acuerdo con las convenciones lingüísticas compartidas,
aparezca como un caso difícil puede resultar (en virtud del
propósito explícitamente indicado o generalmente atribuido a
la regla) un caso fácil; y, a la inversa, un caso que, de acuerdo
con las convenciones lingüísticas, aparezca como fácil, al estar
claramente incluido en el núcleo de significado de los términos
empleados en la formulación de la regla, puede resultar difícil
(pues resulte dudoso si la aplicabilidad de la regla a él resulta
concordante con el propósito expreso o atribuido de forma
general a esa misma regla).
Pero esta es, desde luego, una cuestión menor. Mayor
importancia tiene, me parece, la observación que sigue: la ti-
pología de las teorías de la interpretación, tal como la presenta
Riccardo, parece dar por descontado que la única dirección de
ajuste relevante para los enunciados interpretativos es la que
va del presente al pasado, o si se prefiere decirlo así, de pala-
bras (los enunciados interpretativos) a mundo (aun cuando se
trate aquí de un fragmento del mundo compuesto también tambi én por
palabras: los textos jurídicos) y no la que va del futuro (las de-
cisiones aplicativas)
o, si se prefiere al presente
decirlo pasí,
resente (los enunciados
de mundo a palabras.interpretativos)
interpretativos
Dicho de otra)
manera: lo que divide a las diversas teorías de la interpretación
viene a ser, en el esquema de Riccardo, si los enunciados in-
terpretativos pueden ser verdaderos o falsos, en el sentido de
correspondencia con el fragmento del mundo constituido por
los textos jurídicos. La teoría del noble sueño afirmaría
afirm aría que los

6 HART, H. L. A.: “Problems of the Philosophy of Law” (1967), ahora en

H. L. A. Hart: Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., p. 106.

213
 Juan Ruiz Manero

enunciados interpretativos tienen siempre valor de verdad, la

de la pesadilla que no lo tienen nunca, y la de la vigilia que lo
tienen en algunos casos (los fáciles) y no en otros (los difíciles).
Pero lo único relevante sería, para las tres concepciones, si hay
posibilidad de verdad en este sentido de correspondencia. Y
si esto es lo único relevante quedan obviamente fuera de la
tipología aquellas concepciones de la interpretación que no
ven la misma en términos de descubrimiento (posible siempre,
de acuerdo con el noble sueño, siempre imposible, de acuer-
do con la pesadilla, posible en algunos casos e imposible en
otros, de acuerdo con la vigilia) de significados prexistentes,
sino que entienden que la empresa interpretativa se orienta a
justificar (y no a descubrir) la adscripción de significados que
se consideran correctos como fundamento de las decisiones
aplicativas futuras. Para una concepción de la interpretación de
este género, la dirección de ajuste más relevante de los enun-
ciados interpretativos es la que va del futuro (las decisiones
aplicativas) al presente (los propios enunciados interpretativos)
o, si se quiere, la que va de mundo a palabras. Y el ajuste de
presente a pasado, de palabras (los enunciados interpretati-
vos) a mundo (los textos jurídicos) es, en estas concepciones,
sólo un ingrediente de un proceso argumentativo complejo
que se entiende
justificados paracomo orientadoaplicativas
las decisiones a proporcionar fundamentos
futuras: piénsese,
en este sentido, en el papel de la dimensión of fit —esto es,
de la correspondencia de los enunciados interpretativos con
los materiales jurídicos— en una concepción de la interpre-
tación como la dworkiniana7 (y la referencia a Dworkin tiene
únicamente el sentido de poner un ejemplo, entre muchos
posibles, del tipo de teoría de la interpretación a que me estoy

7 WORKIN
D , R.: Law’s Empire, Harvard University Press, 1986.
214
 Interpretación jurídica y direcciones de ajuste

refiriendo). Quiero decir, en definitiva, que la tipología de

Riccardo deja fuera a toda la familia de concepciones de la
interpretación que entienden esta no como conocimiento de
realidades (significados) prexistentes sino como propuesta de
fundamentos justificados para las decisiones futuras, pero que
entienden, a la vez, que esta tarea de proponer fundamentos
justificados es una empresa racionalmente controlable: o, dicho
de otro modo, que hay propuestas objetivamente correctas (o
verdaderamente correctas, si así lo preferimos) y otras que no
lo son. Y dejar fuera a toda la familia de concepciones de la
interpretación de este género es, a mi juicio, mucho dejar fuera.
Tanto como para poner en cuestión el criterio clasificatorio
que Riccardo hace suyo.
4.2. El núcleo de la teoría neokelseniana de la interpre-
tación que Guastini viene a proponernos reside, a mi modo
de ver, en la distinción entre “interpretación cognitiva”, de un
lado, e “interpretación decisoria” e “interpretación creativa”,
por otro. La interpretación cognitiva, nos dice Guastini al
modo de Kelsen, “consiste en identificar, sin elegir entre ellos,
los posibles y diferentes significados de un texto normativo”.
En este punto, la diferencia que aporta Guastini frente al
planteamiento kelseniano reside en que el marco de admisi-
bilidad no viene definido únicamente, como parece ocurrir
en Kelsen, por consideraciones lingüísticas: los significados
admisibles, señala Guastini, vienen determinados, desde
luego, por “las reglas lingüísticas —sintácticas, semánticas y
pragmáticas— compartidas”, pero también por “las distintas
técnicas interpretativas en uso y las
l as tesis dogmáticas difundi-
das en doctrina”. Pero, a partir de aquí, todo es puro Kelsen,
empezando por la consideración de que “la interpretación
cognitiva, tal como sugiere el mismo
mismo nombre, es una operación
puramente cognoscitiva priva de cualquier efecto práctico”.
215
 Juan Ruiz Manero

Y si la interpretación cognitiva es puramente cognoscitiva,

las interpretaciones decisoria y creativa son operaciones “po-
líticas” y como tales, también al modo de Kelsen, puramente
decisionales: la llamada interpretación “creativa” consiste en
adscribir un significado situado fuera del perímetro de los
admisibles, en tanto que la interpretación decisoria consiste
en “elegir” uno de los significados admisibles, descartando
los restantes. En la imposibilidad de fundamentar racional-
mente la opción por alguno de estos significados admisibles es
donde reside, señala Guastini, “el verdadero fundamento del
escepticismo ante las reglas”: en “el reconocimiento de que es
siempre posible interpretar un mismo texto de múltiples for-
masverdad
de distintas,
paraasociado con la tesis
los enunciados de que no existe
interpretativos”. un criterio
De esta forma,
el “escepticismo moderado” de Guastini viene a identificarse
centralmente con la teoría kelseniana de la interpretación.
Ocurre, sin embargo, que, a diferencia de lo que ocurre con
Guastini, la teoría kelseniana de la interpretación se presenta
a sí misma como una teoría prescriptiva de la interpretación.
Kelsen no pretende en ningún momento que su teoría de la
interpretación refleje las prácticas interpretativas de los juristas
teóricos y prácticos; pretende, bien al contrario, reorientar
esas prácticas
que se adecue,depara
forma que resulte
los juristas una práctica
teóricos, a las queinterpretativa
él considera
como exigencias de cientificidad y que, para los órganos de
aplicación, sea consciente del carácter decisional —y, por ello,
desde su concepción, no fundamentable racionalmente— de
sus opciones interpretativas. Pero el caso de Guastini es, a
este respecto, bien distinto, pues su teoría de la interpretación
jurídica no pretende ser una teoría prescriptiva, sino, por el
contrario, una “reconstrucción racional de la práctica de atribu-
ción de significado llevada a cabo
c abo por los intérpretes jurídicos”.

216
 Interpretación jurídica y direcciones de ajuste

Y, partiendo de esta pretensión, no puede dejar de señalarse

que la teoría guastiniana de la interpretación es paradójica,
o, si se prefiere decirlo así, autorrefutatoria. Y ello porque es
claro que “la práctica de atribución de significado llevada a
cabo por los intérpretes jurídicos” no corresponde en modo
alguno al modelo de Guastini: no hay ningún jurista teórico
de alguna relevancia que considere, no ya que su trabajo, en la
medida en que es conocimiento, deba limitarse a presentar un
elenco de los diferentes significados posibles, sino ni siquiera
que piense que la elaboración de tal elenco constituya una de
las tareas que debe llevar a cabo; y no hay tampoco ningún
órgano de aplicación que presente sus opciones interpretativas
como fruto
ficados de una decisión
igualmente discrecional
admisibles entreque
(parece claro diversos signi-
si hiciera tal
cosa incurriría en alguna suerte de inconsistencia pragmática).
Dicho de otro modo: la teoría de la interpretación de Guas-
tini implica que la visión que los juristas tienen de su propia
práctica interpretativa es engañosa, de forma deliberada o,
más probablemente, inconsciente. No veo ningún sentido en
el que pueda considerarse como “reconstrucción racional” de
una práctica un discurso que presenta esa práctica como cen-
tralmente errada. Si, como es el caso, los juristas (y ello vale
tanto
su paraenlospunto
tarea, dogmáticos como para consiste
a interpretación, los aplicadores)
aplicadores) creen que
precisamente en
justificar qué significado debe atribuirse a las formulaciones
normativas, no consigo ver cómo puede sostenerse, como
hace Riccardo, que la cuestión de “qué significado debe ser
elegido —dentro del rango de los significados posibles— es
una cuestión normativa, irrelevante desde el punto de vista
de una teoría descriptiva de la interpretación”; teniendo en
cuenta, sobre todo, que una teoría descriptiva de la interpre-
tación no es otra cosa, según el propio Riccardo (y acudo aquí

217
 Juan Ruiz Manero

a otra formulación de una idea que en el texto de Riccardo se

encuentra una y otra vez), que una “reconstrucción de la prác-
tica efectiva de una determinada comunidad interpretativa”.
En algún momento de su réplica8 dice Riccardo que quien no
vea la diferencia entre interpretación cognitiva e interpretación
decisoria “es ciego”. Yo debo padecer serios problemas de visión,
pues si bien veo la diferencia entre la interpretación doctrinal y la
llevada a cabo por un órgano de aplicación, no creo que la primera
sea puramente cognitiva de marcos de significado preexistentes y
que la segunda añada a ello un momento decisional
decisional insuscept
insusceptible
ible
de fundamentación racional. Creo que entre ambas hay una
línea de continuidad que consiste en que tanto una como otra
tratan de justificar
que proponen. como
Sobre ellocorrecta
volverélabrevemente
atribución de
mássignificados
tarde.
4.3. Y vayamos ahora a la distinción guastiniana entre in-
terpretación dirigida a textos (o “en abstracto”
abstracto” o “de enunciados
completos”) e interpretación dirigida a hechos (o “en concreto”
o “de predicados”). También aquí nos dice Riccardo en su
réplica que “si alguno no ve la diferencia entre los problemas”
correspondientess a una y otra “es ciego”. Y también aquí he de
correspondiente
concluir que, si no ceguera, sí debo padecer algún problema de
visión, porque no acabo de ver la manera cómo Riccardo pre- p re-
senta la interpretación “en concreto” o “de predicados”. Creo
que el concepto guastiniano de problemas de interpretación
“en concreto” trata de cubrir los mismos problemas que el
concepto de MacCormick de “problemas de calificación”9 (que
él opone a los “problemas de interpretación”) o que el concepto

8 GUASTINI, Riccardo: “Réplica”, en este mismo número de Discusiones.

9 MACCORMIDK, Neil: Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press,
Oxford, 1978.
218
 Interpretación jurídica y direcciones de ajuste

de Alchourrón y Bulygin de “lagunas de reconocimiento”10,

esto es, problemas relativos a la subsumibilidad de hechos,
o de entidades, en los predicados de normas. A este respec-
to, Riccardo, en su artículo inicial parece circunscribir los
problemas de subsumibilidad a la subsunción “individual”
(la inclusión de un hecho o entidad individual en una clase)
“sin ni siquiera mencionar —como reconoce él mismo en la
réplica— la llamada subsunción “genérica” (la inclusión de
una clase dentro de otra clase más amplia) cuya ausencia le
había sido señalada, muy justamente en mi opinión, por Isabel
Lifante en su comentario11. Pues bien, lo que, por mi parte,
quiero poner de manifiesto es lo siguiente: no hay problemas
de subsumibilidad
autónoma individual
respecto de que puedan
los problemas tratarse de manera
de subsumibilidad genéri-
ca. Por lo siguiente: porque no puede fundamentarse la opción
opci ón
por incluir, o por no incluir, una determinada entidad o hecho
individual en una clase más que aludiendo a las propiedades
de esa entidad o hecho y a si esas propiedades corresponden o
no a las de la clase de referencia. Aclararé lo que quiero decir
con dos ejemplos ya muy clásicos: no hay manera de contestar
fundadamente a la pregunta de si el contrato que Tim y Tom
celebraron el domingo pasado
pasa do es o no es, por esa circunstancia,
sacrílego,
“celebradomásen que determinando
domingo” si la propiedad
es subsumible p ropiedad (descriptiva)
o no en la propiedad
(valorativa) “sacrílego”; y si nos preguntamos si la bicicleta que
Riccardo compró la semana pasada o la bicicleta con la que
Juan ha paseado hoy deben considerarse como vehículos, no

10 ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio: Introducción a la metodología

de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974.
11 L IFANTE, Isabel: “Distinciones y paralogismos. A propósito del
guastiniano”, en este mismo número de Discusiones.
escepticismo guastiniano”,
219
 Juan Ruiz Manero

podemos contestar fundadamente a ello más que determinando

si las propiedades que determinan que algo sea una bicicleta
sonun
sea subsumibles
vehículo. Parece,
en las propiedades
pues, que la que
subsunción
determinan
individual
que algo
se
fundamenta siempre en alguna subsunción genérica. Y esta
última, la subsunción genérica es, como reconoce el propio
Riccardo en su réplica, “parte esencial de la interpretación
en abstracto”. Esto, naturalmente, no niega por completo la
distinción entre problemas de interpretación “en abstracto” y
problemas de interpretación “en concreto”, pero tiene el efecto
de relativizarla (o, como reconoce el propio Riccardo en su
réplica, de “difuminarla” [sfumarla]) bastante.

5
La relativiza o la difumina
difumina hasta el punto de que es dudoso
que, si lo anterior es correcto, haya realmente una diferencia de
alguna relevancia entre la teoría de la “vigilia”
“vigilia” y la de Riccardo.
En el texto inicial de éste encontramos lo que sigue:
“Según la teoría de la vigilia, parecería que la controversia
entre cognitivismo y escepticismo ante las reglas recae sobre
la interpretación dirigida a hechos, esto es, sobre el estatuto
lógico de los enunciados subsuntivos[…]. Yo creo que esto
no es así. El objeto de la controversia son en realidad los
enunciados interpretativos en sentido estricto, enunciados con
la forma ‘T significa S’ y que pertenecen a la interpretación
dirigida a textos. Que los enunciado subsuntivos pueden tener
valor de verdad es una tesis admisible (si bien bajo ciertas
condiciones). Pero una buena teoría de la interpretación ha
de proporcionar una respuesta convincente a la cuestión
c uestión sobre
la posibilidad de que los enunciados interpretativos tengan
valor de verdad”.
 220

Interpretación jurídica y direcciones de ajuste

Ahora bien: si se reconoce, como hace aquí Riccardo,

que los enunciado subsuntivos, como sostiene la teoría de la
vigilia,
si pueden
se admite que,tener
comovalor de verdad
he tratado bajo ciertas
de mostrar, todocondiciones,
enunciado
subsuntivo individual depende de un enunciado subsuntivo
genérico, y si se reconoce, como hemos visto que hace el propio
Riccardo en su réplica, que la subsunción genérica es parte
esencial de la interpretación en abstracto o dirigida a textos
¿qué más se requiere para determinar que los enunciados inter-
pretativos, como los subsuntivos, tienen valor de verdad bajo
ciertas condiciones? Y siendo las cosas así, ¿qué diferencia resta
entre la teoría hartiana de la vigilia y la de Riccardo Guastini?

6
Antes (en 4.1) he objetado a la tipología de las teorías
interpretativas presentada por Riccardo que ésta depende de
un criterio que presupone que la dirección de ajuste de los
enunciados interpretativos era de palabras (los propios enun-
ciados interpretativos) a mundo (el lenguaje del legislador) y
he mostrado que esto deja fuera a todas las concepciones de la
interpretación que entienden que la principal dirección de ajus-
te de los enunciados interpretativos es de mundo (las decisiones
aplicativas
aplicati vas futuras) a palabras (los enunciados interpretativos).
En mi opinión, una teoría de la interpretación que pretenda
reconstruir las prácticas interpretativas reales de la comunidad
jurídica ha de partir de esto y de considerar que el ajuste de
palabras (los enunciados interpretativos) a mundo (el lenguaje
del legislador) es sólo una condición necesaria de la corrección
de los enunciados interpretativos, que deben entenderse como
enunciados prácticos,
práctic os, como enunciados dirigidos no a conocer
realidades prexistentes, sino a dirigir acciones futuras.
 221

Juan Ruiz Manero

A mi modo de ver, parece razonable ubicar bajo el

rótulo “interpretación”, todo el proceso argumentativo que
permite pasar de las normas emitidas por el legislador a la
norma que opera como premisa mayor de un razonamiento
aplicativo. Con la referencia a “todo el proceso argumentativo”
quiero indicar que me parece razonable ubicar bajo el mismo
rótulo tanto los razonamientos dirigidos a la determinación
del significado de las formulaciones emitidas por el legislador
(lo que, en el lenguaje de Guastini, sería propiamente inter-
pretación) como los razonamientos que tienen como objeto la
construcción de balances entre principios, la determinación
de la ratio legis, la solución de antinomias, la integración de
lagunas, etc. (todojurídica).
sería construcción aquello que, en razones:
Por dos el lenguaje de Guastini,
primero, por las
interconexiones
interconexio nes evidentes entre ambos tipos de razonamientos:
qué significado adscribamos a las formulaciones del legislador
puede depender, por ejemplo, de qué entendamos que cons-
tituye la ratio legis; que un cierto caso constituya o no una
laguna o que dos normas sean o no antinómicas entre sí puede
depender, también por ejemplo, del significado que hayamos
adscrito a ciertas emisiones del legislador; y, segundo (y ésta
es, a mi juicio, la razón más importante para una consideración
unitaria) porque ambos tipos de razonamientos se orientan a la
misma finalidad: pasar de las normas emitidas
emitidas por el legislador
a la norma capaz de operar como premisa mayor de un razo-
namiento aplicativo. Se habrá observado que hablo de “pasar
de las normas emitidas por el legislador a la norma capaz de
operar como premisa mayor de un razonamiento aplicativo”
y no de “pasar de las disposiciones (o de las formulaciones) a
las normas”. Pues, a mi juicio, el legislador emite normas, y no
meros enunciados o disposiciones: si no fuera así, no tendría
sentido calificarlo como autoridad normativa. Ocurre, sin
 222

Interpretación jurídica y direcciones de ajuste

embargo, que las normas emitidas por el legislador necesitan

de un trabajo de transformación para obtener, a partir de ellas,
normas quePor
de un caso. puedan servir como
las razones fundamento
conocidas: para emitidas
las normas la resolución
por
el legislador pueden contener lagunas o antinomias, pueden no
precisar (si se trata de principios) sus condiciones de aplica-
ción, pueden presentar problemas de ambigüedad y vaguedad
que deban ser reducidos de acuerdo con las exigencias del
caso. Pero también por otra razón en la que se suele reparar
menos: y es que, incluso cuando la norma que se utiliza como
fundamento para la resolución del caso se expresa mediante
la misma formulación utilizada por el legislador, el tránsito de
la segunda
Aguiló a transformación
12, una la primera implica, como
capital: puespuso de relieve
la norma Josep
emitida por
el legislador puede estar afectada por excepciones implícitas
que no resultan enteramente anticipables
anticipables y ello supone que los
deberes estipulados por ella son meramente prima facie; mien-
tras que para fundamentar la resolución del caso necesitamos,
en cambio, una norma que establezca deberes concluyentes.
Ver así las cosas supone plantear de otra manera la re-
lación entre interpretación doctrinal e interpretación de los
órganos de aplicación. La primera no ha de entenderse como
interpretación puramente cognoscitiva desprovista de efectos
prácticos, ni como enumeración de todos los significados
posibles. La interpretación doctrinal se encamina de hecho, y
así debe hacerlo, a justificar la adscripción de un determinado
significado a las emisiones del legislador, así como a realizar
aquellas operaciones (de balance entre principios, de inte-
gración de lagunas, de solución de antinomias) igualmente

12 AGUILÓ, Josep: Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden
jurídico), Ariel, Barcelona, 2000, pp. 106-107.
 223

Juan Ruiz Manero

necesarias para desembocar en la norma-premisa del razo-

namiento aplicativo. En este sentido, la doctrina cumple una
función
bruto dedelasintermediación entre las yemisiones
autoridades normativas normativas
la aplicación en
judicial del
Derecho. Utilizando algo libremente terminología de Carlos
Alchourrón13, diríamos que la elaboración doctrinal del Dere-
cho trata de avanzar tanto como sea posible del Libro Maestro
(de las fuentes) a un Sistema Maestro (compuesto por normas
aptas para operar como premisa mayor de un razonamiento
aplicativo) determinado, coherente y completo. Tanto como
sea posible: porque la incapacidad humana de anticipar por
completo las combinaciones de propiedades que puedan
presentar los casos
que, aun tras futuros
la mejor hace que
elaboración nunca pueda
doctrinal, excluirse
el sistema siga
conteniendo antinomias (del tipo que Alf Ross denominaba
“parcial-parcial”14, o Carlos Alchourrón “de inconsistencia
condicional” 15), lagunas o indeterminaciones. Antinomias,
lagunas o indeterminaciones que descubrimos cuando el caso
individual presenta combinaciones de propiedades que ni el
legislador ni los juristas teóricos habían previsto.

13 ALCHOURRÓN, Carlos: “Sobre Derecho y lógica” (1996), ahora en Carlos

Alchourrón: Fundamentos para una teoría general de los deberes, edición y
estudio introductorio de José Juan Moreso y Jorge Luis Rodríguez, Marcial
Pons, Madrid-Barcelona-Buenos
Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010.
14 ROSS, Alf: Sobre el Derecho y la justicia (1958), trad. de Genaro R. Carrió,
Editorial Universitaria
Universitaria de Buenos Aires, 1970 —2ª ed. —, pp. 125.
15 ALCHOURRÓN, Carlos: “Conflictos de normas y revisión de sistemas
normativos” (1988), ahora en Carlos Alchourrón y Bulygin, Eugenio:
Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucional
Constitucionales,
es, Madrid,
1991.
 224
INDICE ANALÍTICO
Ambigüedad: 25, 63, 180, 223.
Ambigüedad del “Positivismo Jurídi-
co”: 9, 11, 13.
Ambigüedad conjuntiva y disyuntiva:
63, 64.
Antinomia: 43, 45, 46, 69, 106 - 108, 111,
113, 145, 222 - 224.
Autonomía semántica: 22 - 25, 29, 120,
121, 168.
Cláusula alternativa tácita: 43, 46, 53,
54, 68 - 71, 74.
Constitucionalismo garantista: 163, 178.
Constitucionalismo principialista: 178,
188, 189.
Cuestiones epistemológicas: 21, 23,
115, 116.
Decisión judicial: 105, 106, 108, 112,
117 - 123, 136, 137, 153.
Deóntica: 23, 28, 66, 149, 181, 183,
185 - 188, 210.
Derecho y moral: 11, 20, 21, 22, 118,
119, 122.
Dimensión regulativa del Derecho: 103,
130, 132, 133, 136.
Discrecionalidad: 31, 106, 109, 111, 112,
114, 122, 153, 154, 188, 217.
Distinguishing: 25, 131, 184.
Doctrina Kelseniana: 15, 16, 17, 30, 31,
35, 36, 37,40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 50,
51, 53, 55, 60, 61, 63, 64, 66, 67, 71, 80,
81, 82, 86, 88, 89, 92, 93, 174, 215, 216.
Teoría Pura
Pura del Derecho: 35, 36, 38,
41, 42, 43, 50, 51, 55, 56, 62, 63, 66,88,
89, 90, 92, 93.
Escepticismo ético: 12, 15, 16.
Función Legislativa: 22, 23, 50, 125, 126,
131, 164, 207, 221.
Ilícitos atípicos: 25, 125, 164.
Inclusive legal positivism: 15, 48.
Interpretación cognitiva: 215, 216, 218.
Interpretación creativa: 215, 216.
Interpretación decisoria: 215, 216, 218.
Interpretación dirigida a hechos: 218
- 220.
 El legado del positivismo jurídico
Interpretación dirigida a textos: 218
- 220.
Interpretación judicial: 193, 206 - 210.
Juicios de prohibición: 128.
Juicios de razonabilidad: 105, 106.
Juicios de valor: 16. 38, 39, 161.
Juicios morales: 12, 20 - 23, 118, 119,
122.
Lagunas: 101, 104, 111, 125, 132 - 137,
143 - 145, 149, 156, 219, 222, 224.
Lagunas axiológicas: 111, 133 - 137,
156, 184.
Lagunas normativas: 133 - 137, 145, 156.
Modalización
- 187. deóntica: 28, 183, 185
Naturalismo jurídico: 39, 63.
No cognoscitivismo: 14 - 18.
No objetivismo ético: 19, 23.
Normas: 16, 18, 20 - 23, 26 - 31, 36, 45
- 50, 54 - 58, 66 - 88, 103, 116 - 121, 129,
137, 154 - 156, 163, 179, 180.
Norma básica: 63, 80 - 82, 88, 90 - 94.
Normas jurídicamente última: 80 - 97.
Normas constitutivas: 71, 72.
Normas de reconocimiento: 84 - 87, 92.
Normas
129, 130,regulativas:
181, 182. 26, 65, 71, 72, 124,
Normas sobre la producción jurídica:
83 - 87.
Normas sobre la sanción: 83, 84.
Normativismo realista sofisticado:
56 - 59.
Obligatoriedad: 18, 27, 40, 62, 63, 67,
97, 120, 175.
Ontología: 12, 144.
Permisos: 22, 71, 141- 157.
Permisos débiles: 147 - 150.
Permisos fuertes: 102, 147 - 150.
Political Liberalism: 124.
Positivismo ideológico: 88, 90, 95.
Positivismo
yente: 10, 11,Jurídico
14. “blando” o inclu-
Positivismo Jurídico “duro” excluyen-
te: 10, 11, 14, 16, 18 - 22, 23, 39, 40,
116.
Positivismo Jurídico “ético” o normati-
vo: 10 - 14, 16, 18, 40, 41.
Principialismo:: 180, 185 - 192, 199, 200.
Principialismo
Principios: 27, 28, 49, 166, 179, 182,
184, 193.
Principios regulativos: 166, 167, 179,
187 - 191.
Prohibiciones jurídicas: 124 - 129, 145
- 148, 152, 155.
Razones ejecutivas: 119, 121 - 124, 129.
Realismo Jurídico: 10, 53 - 60.
Reglas: 18, 19, 22, 24 - 29, 83, 84, 103,
105, 111 - 113, 123, 126, 128, 131 - 133,
148, 162, 181, 188, 189.
Regla Hartiana del Reconocimiento:
83 - 87, 92 - 96.
Reglas y principios: 26 - 28, 130, 132,
180, 184 - 188, 190 - 192.
Sistemas Jurídicos: 20, 21, 25, 26, 49,
63,
134,70,
137,117 - 120, 125 - 129, 131, 133,
169.
Sistemas Constitucionales: 20, 26, 49,
50, 192.
Teoría de la interpretación
interpretación de Guastini:
207 - 218.
Teoría de la interpretación escéptica
moderada: 207.
Teoría de la interpretación escéptica
radical: 207, 208, 209.
Teoría de la “pesadilla”: 211, 212.
Teoría de la “vigilia”: 214, 220.
Teoría del “noble sueño”: 213, 214.
 226

Indice Analítico

Teorías del Derecho: 11, 12, 15, 35, 36, Validez jurídica: 12, 20, 47, 62 - 67, 83,
48 - 50, 62, 69, 73, 83 - 86, 101 - 103, 123, 85, 88 - 90, 118, 179.
124, 141 - 143, 174, 205. Validez constitutiva: 65.
Unilateralismo: 161 - 176. Validez
Validez plena: 65. 65.
regulativa:
Universo de Propiedades del Sistema Valores jurídicos: 13, 29, 30, 116, 161,
Jurídico: 104, 105, 113, 130. 168.
Vigencia jurídica: 24, 47, 65, 199.
 227

El legado del positivismo jurídico

 228

Sobre los autores

ORIGEN DE LOS ENSAYOS

• El ensayo 1 se publicó en Doxa, N° 33, 2010, pp. 37 ss.

• El ensayo 2 se encuentra pendiente de publicación en
Analisi e diritto, 2014.
• El ensayo 3 se publicó en Analisi e diritto, 2010, pp. 95 ss.
• El ensayo 4 se publicó en Fernando Atria, Eugenio Buly-
gin, José Juan Moreso, Pablo Navarro, Jorge Rodríguez y
Juan Ruiz Manero: Lagunas en el derecho. Una contro-
versia sobre el derecho y la función judicial, Marcial Pons,
Madrid, 2005, pp. 103 ss.
•

El ensayo 5 se publicó en Doxa, N° 33, 2010, pp. 297 ss.

• El ensayo 6 se publicó en Isonomía, N° 37, 2012, pp. 99 ss.
• El ensayo 7 se publicó en Doxa, N° 35, 2012, pp. 819 ss.
• El ensayo 8 se publicó en Discusiones, N° XI, 2012, pp.
203 ss.
Los ensayos se reproducen tal como fueron originalmente
publicados; tan sólo se han eliminado, en aquellos que se
presentaron como intervención oral, algunas referencias de-
masiado ligadas a la ocasión concreta de su presentación.
229
 Esta obra se terminó de imprimir,
en los talleres de Grández Gráfcos S.A.C.
el mes de abril de 2014,
por encargo de Palestra Editores S.A.C.
www.grandezgrafcos.com
Teléf.: (511) 531-4658