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Licitacion publica y otros medios de contratacin

LICITACION PUBLICA Y OTROS MEDIOS DE CONTRATACION


CONCEPTOS DE LICITACIN
La licitacin es un procedimiento formal y competitivo de adquisiciones, mediante
el cual se solicitan, reciben y evalan ofertas para la adquisicin de
bienes, obras o servicios y se adjudica el contrato correspondiente al licitador que
ofrezca la propuesta ms ventajosa. La licitacin puede ser pblica o privada y
puede ser internacional o restringida al mbito local.
Nacional, cuando nicamente puedan participar personas de nacionalidad
mexicana, o Internacional, cuando puedan participar tanto personas de
nacionalidad mexicana como extranjera.
Solamente se debern llevar a cabo licitaciones internacionales en los
siguientes casos:
a) Cuando resulte obligatorio conforme a lo establecido en los tratados;
b) Cuando, previa investigacin que realice la dependencia o entidad convocante,
los contratistas nacionales no cuenten con la capacidad para la ejecucin de los
trabajos o sea conveniente en trminos de precio;
c) Cuando habindose realizado una de carcter nacional, no se presenten
propuestas
d) Cuando as se estipule para las contrataciones financiadas con crditos
externos otorgados al Gobierno Federal o con su aval.
Podr negarse la participacin a extranjeros en licitaciones internacionales,
cuando con el pas del cual sean nacionales no se tenga celebrado un tratado y
ese pas no conceda un trato recproco a los licitantes, contratistas, bienes o
servicios mexicanos.
En las licitaciones pblicas, podr requerirse la incorporacin de materiales,
maquinaria y equipo de instalacin permanente, de fabricacin nacional, por el
porcentaje del valor de los trabajos que determine la convocante.
Se ha demostrado que la licitacin pblica es el instrumento que da las mejores
garantas para la adquisicin de bienes, obras y servicios para el sector pblico.
Por su parte, la licitacin pblica la podemos definir como el procedimiento
administrativo de preparacin de la voluntad contractual por el que un ente
pblico, en ejercicio de la funcin administrativa, invita a los interesados para que,

sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas de entre las cuales


seleccionar y aceptar la ms conveniente.
No es un acto, sino un conjunto de actos; un procedimiento integrado por actos y
hechos del oferente, que concurren a formar la voluntad contractual. En efecto,
la licitacin no es el contrato pblico que celebra la administracin, el contrato
sea de suministros, obras pblicas, concesiones de servicio pblico, u otro, surge
de la licitacin.
MARCO JURDICO DE LAS LICITACIONES
Existe la necesidad de una legislacin que norme las acciones de los actores de
una licitacin y contratacin de obra pblica, el marco jurdico incluye el conjunto
de leyes, tratados y reglamentos que cumplen con esta expectativa.
Mxico cuenta con una serie de disposiciones que emanan del Artculo 137
constitucional, del cual se hace referencia enseguida:
Texto original al del artculo 134 constitucional de 1917:
Art. 134.- Todos los contratos que el gobierno tenga que celebrar para la
ejecucin de las obras pblicassern adjudicados en subasta, mediante
convocatoria, para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que ser
abierto en junta pblica.

Aunado y complemento de este el artculo 26 constitucional seala:


HABRA UN PLAN NACIONAL DE DESARROLLO AL QUE SE SUJETARAN
OBLIGATORIAMENTE LOS PROGRAMAS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
FEDERAL.

La Ley de obras pblicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM),


reglamenta al artculo 134 constitucional y preserva el principio fundamental de
que los recursos econmicos que el gobierno federal destina a la realizacin de
las obras pblicas, se administren con eficacia, eficiencia, imparcialidad y
honradez.
La LOPSRM entro en vigor el 5 de marzo de 200 y se compone de 8 ttulos, 91
artculos y 5 artculos transitorios.
TITULO PRIMERO Disposiciones generales
TITULO SEGUNDO De la planeacin, programacin y presupuestacin
TITULO TERCERO De los procedimientos de contratacin
TITULO CUARTO De los contratos
TITULO QUINTO De la administracin directa
TITULO SEXTO De la informacin y verificacin
TITULO SEPTIMO De las infracciones y sanciones
TITULO OCTAVO De las inconformidades y del procedimiento de conciliacin.

En el reglamento de la LOPSRM (RLOPSRM) estn de manera detallada


disposiciones para un cumplimiento estricto de la ley.
El RLOPSRM entro en vigor el 19 de septiembre de 2001 y esta conformado por 5
ttulos, 230 artculos y siete artculos transitorios.
TITULO PRIMERO Disposiciones generales
TITULO SEGUNDO De la planeacin, programacin y presupuestacin
TITULO TERCERO De las obras y servicios por contrato

TITULO CUARTO De las obras por administracin directa


TITULO QUINTO De las sanciones, inconformidades y conciliaciones.
ANEXO I (Marco Normativo de la Obra Publica Fuente Metodologa en el
desarrollo de concursos de obra pblica federal 2002, Surez Salazar Carlos)

Anticipos y garantias requeridos en las licitaciones


ANTICIPOS Y GARANTIAS REQUERIDOS EN LAS LICITACIONES
ANTICIPOS
Con objeto de poder contar con una mayor comprensin de este concepto, sealo
el contenido del Art. 50 de la LOPS:
El otorgamiento del anticipo se deber pactar en los contratos y se sujetar a lo
siguiente:
I. El importe del anticipo concedido ser puesto a disposicin del contratista con
antelacin a la fecha pactada para el inicio de los trabajos; el atraso en la entrega
del anticipo ser motivo para diferir en igual plazo el programa de ejecucin
pactado. Cuando el contratista no entregue la garanta de anticipo dentro del

plazo sealado en el artculo 48 de esta ley, no proceder el diferimiento y, por lo


tanto, deber iniciar los trabajos en la fecha establecida originalmente;
II. Las dependencias y entidades podrn otorgar hasta un treinta por ciento de la
asignacin presupuestaria aprobada al contrato en el ejercicio de que se trate
para que el contratista realice en el sitio de los trabajos la construccin de sus
oficinas, almacenes, bodegas e instalaciones y, en su caso, para los gastos de
traslado de la maquinaria y equipo de construccin e inicio de los trabajos; as
como, para la compra y produccin de materiales de construccin, la adquisicin
de equipos que se instalen permanentemente y dems insumos que debern
otorgar.
Tratndose de servicios relacionados con las obras pblicas, el otorgamiento del
anticipo ser determinado por la convocante atendiendo a las caractersticas,
complejidad y magnitud del servicio; en el supuesto de que la dependencia o
entidad decida otorgarlo, deber ajustarse a lo previsto en este artculo;
III. El importe del anticipo deber ser considerado obligatoriamente por los
licitantes para la determinacin del costo financiero de su propuesta;
IV. Cuando las condiciones de los trabajos lo requieran, el porcentaje de anticipo
podr ser mayor, en cuyo caso ser necesaria la autorizacin escrita del titular de
la dependencia o entidad o de la persona en quien ste haya delegado tal
facultad;
V. Cuando los trabajos rebasen ms de un ejercicio presupuestario, y se inicien en
el ltimo trimestre del primer ejercicio y el anticipo resulte insuficiente, las
dependencias o entidades podrn, bajo su responsabilidad, otorgar como anticipo
hasta el monto total de la asignacin autorizada al contrato respectivo durante el
primer ejercicio, vigilando que se cuente con la suficiencia presupuestaria para el
pago de la obra por ejecutar en el ejercicio de que se trate.
En ejercicios subsecuentes, la entrega del anticipo deber hacerse dentro de los
tres meses siguientes al inicio de cada ejercicio, previa entrega de
la garanta correspondiente. El atraso en la entrega de los anticipos ser motivo
para ajustar el costo financiero pactado en el contrato, y
VI. Las dependencias y entidades podrn otorgar anticipos para los convenios que
se celebren en trminos del artculo 59 de esta ley, sin que pueda exceder el
porcentaje originalmente autorizado en el contratorespectivo.
Para la amortizacin del anticipo en el supuesto de que sea rescindido
el contrato, el saldo por amortizar se reintegrar a la dependencia o entidad en un

plazo no mayor de diez das naturales, contados a partir de la fecha en que le sea
comunicada al contratista la determinacin de dar por rescindido el contrato.
El contratista que no reintegre el saldo por amortizar en el plazo sealado cubrir
los cargos que resulten conforme con lo indicado en el prrafo primero del artculo
55 de esta ley (Art. 50 RLOPSRM).
GARANTAS
El tema del respaldo o garanta para la contratacin administrativa, dentro del
procedimiento de la licitacin pblica, reviste una importancia especfica, ya que
apunta tanto a la seriedad de los oferentes como alcumplimiento del contrato de
parte del que result adjudicatario, del respectivo concurso.
Las garantas de la contratacin, dice Gonzlez-Berenguer, son una institucin a
la que obligatoriamente el particular, est sujeto y, que a la vista de la peticin de
la administracin de presentar ofertas para concluir determinado contrato decide,
efectivamente, ofertar, debe hacerlo rodeando su propuesta de una serie de
requisitos que garantizan en primer lugar, que esta propuesta es seria, y,
ulteriormente que va a ser llevada a cabo con fidelidad a su propio contenido.
Estas son un requisito indispensable para participar en una licitacin pblica;
tienen que entregarse obligatoriamente, ya que podr ser causa de
descalificacin, el incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en las
bases, o no cumplir con dichas bases puede dar lugar a la prdida de la garanta.
En resumen, la garanta tiene por objetivo garantizar la seriedad de sus
proposiciones, y ella puede consistir en una fianza otorgada por compaa
debidamente autorizada, o bien otro tipo de garanta establecida por las
disposiciones jurdicas relativas o se puede pensar en una doble finalidad: en
asegurar el goce y disfrute de un derecho o alternativamente, el cumplimiento de
una obligacin.
Los contratistas que celebren los contratos a que se refiere esta ley debern
garantizar:
I. Los anticipos que, en su caso, reciban. Estas garantas debern constituirse
dentro de los quince das naturales siguientes a la fecha de notificacin del fallo y
por la totalidad del monto de los anticipos, y
II. El cumplimiento de los contratos. Esta garanta deber constituirse dentro de
los quince das naturales siguientes a la fecha de notificacin del fallo.
Para los efectos de este artculo, los titulares de las dependencias o los rganos
de gobierno de las entidades fijarn las bases, la forma y el porcentaje a los que

debern sujetarse las garantas que deban constituirse. En los casos sealados en
los artculos 42, fracciones IX y X, y 43 de esta ley, el servidor pblico facultado
para firmar el contrato, bajo su responsabilidad, podr exceptuar a los contratistas
de presentar la garantadel cumplimiento. (Art. 48 LOPSRM).
TIPOS DE GARANTAS
Por regla general, el ordenamiento jurdico que rige para la contratacin
administrativa establece dos tipos de garantas para responder por:

Participacin

cumplimiento

Anticipos

Vicios ocultos

Ambas garantas tienen como propsito fundamental proteger los intereses de la


administracin en los contratos que se tramiten. Aunque en Mxico, existen otros
dos tipos de garantas adicionales: la de anticipos (c.) y la que responde por vicios
ocultos (d.) en la obra pblica. Las desglosaremos seguidamente, en el orden
indicado.
Los casos en que proceda conforme a la ley exceptuar a los licitantes o
contratistas de la presentacin de garantas, debern establecerse en las bases
(Art. 59 RLOPSRM).
a) garanta de participacin
Esta garanta tiene como objetivo respaldar el mantenimiento y la seriedad de la
oferta hasta la rendicin de la garanta de cumplimiento y formalizacin por
escrito del contrato. La garanta de participacin, tambin llamada garanta de
seriedad de la propuesta , garanta de mantenimiento de propuesta 307 o
simplemente garanta de la oferta ,308 tiene como propsito, entre otros, que los
proveedores o contratistas potenciales estn obligados a sostener sus
proposiciones y, por tal razn, se les exige que las aseguren mediante
una garanta.
b) garanta de cumplimiento
El objetivo de la garanta de cumplimiento es lograr la correcta ejecucin
del contrato, de acuerdo con los trminos de adjudicacin y a la buena fe; por su
medio,
la
administracin
pblica
se
garantiza
el
fielcumplimiento del contrato correspondiente.

El cumplimiento a los trminos de la ejecucin del contrato da fundamento a la


administracin para ejecutar esta garanta, segn el monto contratado y el plazo
convenido para la entrega del bien o servicio.
La garanta de cumplimiento del contrato tiene
por
objeto
respaldar
el cumplimiento general de todas las obligaciones contradas por el contratista y
que, por lo mismo, es la ms utilizada en la mayora de los contratos.
La garanta de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, no
podr ser menor al diez por ciento del monto total autorizado al contrato en cada
ejercicio (Art. 60 RLOPSRM).
Esta garanta deber ser entregada a la dependencia o entidad en el primer
ejercicio, dentro de los quince das naturales siguientes a la fecha en que reciba la
notificacin por escrito del fallo de la licitacin, pero invariablemente antes de la
firma del contrato; para ejercicios subsecuentes deber ser entregada dentro de
igual plazo, contado a partir de la fecha en que se notifique por escrito al
contratista, el monto de la inversin autorizada.
Cuando los trabajos se realicen en ms de un ejercicio presupuestario,
la garanta de cumplimiento deber sustituirse en el o los siguientes ejercicios,
por otra u otras equivalentes al importe de los trabajos faltantes por ejecutar,
actualizando los importes de acuerdo con los ajustes de costos autorizados y
modificaciones contractuales.
A peticin del contratista, la dependencia o entidad podr acceder a que no se
sustituya la garanta otorgada en el primer ejercicio, siempre que contine vigente
y su importe mantenga la misma proporcin que la del primer ejercicio, en relacin
con el valor actualizado de los trabajos faltantes por ejecutar en cada ejercicio
subsiguiente (Art. 61 RLOPSRM).
La garanta de cumplimiento otorgada en el primer ejercicio, en caso de que no
haya sido sustituida, o lagaranta otorgada en el ltimo ejercicio de ejecucin de
los trabajos, se liberar una vez que haya sido constituida y entregada a la
dependencia o entidad la garanta a que alude el artculo 66 de la ley (Art. 62
RLOPSRM).
c) garanta de anticipos
Contra los anticipos otorgados, los contratistas debern garantizarlos por la
totalidad del monto del anticipo (Art. 48 LOPSRM)
Cuando los trabajos se realicen en ms de un ejercicio presupuestario,
la garanta de cumplimiento deber sustituirse en el o los siguientes ejercicios,

por otra u otras equivalentes al importe de los trabajos faltantes por ejecutar,
actualizando los importes de acuerdo con los ajustes de costos autorizados y
modificaciones contractuales (Art. 61 RLOPSRM).
Estas garantas solamente se liberarn cuando se hayan amortizado totalmente
los anticipos otorgados (Art. 63 RLOPSRM).
c) garanta de vicios ocultos
En materia de obra pblica, a partir del da siguiente en que se recepcionan las
obras, empieza un plazo degaranta para responder por los vicios ocultos o
defectos que resulten a la obra, el cual deber ser garantizado por el contratista.
Cuando apareciesen defectos o vicios en los trabajos dentro del plazo cubierto por
la garanta, la dependencia o entidad deber notificarlo por escrito al contratista,
para que ste haga las correcciones o reposiciones correspondientes, dentro de
un plazo mximo de treinta das naturales, transcurrido este trmino sin que se
hubieran realizado, la dependencia o entidad proceder a hacer efectiva
la garanta. Si la reparacin requiere de un plazo mayor, las partes podrn
convenirlo, debiendo continuar vigente la garanta(Art. 65 RLOPSRM).
Si la garanta por defectos y vicios ocultos de los trabajos y por cualquier otra
responsabilidad fue constituida mediante fianza, su liberacin estar a lo previsto
en la pliza de garanta que se otorgue en los trminos del artculo 68 del
Reglamento
Si se constituy mediante aportacin lquida de recursos en un fideicomiso,
transcurrido el plazo a que hace referencia el artculo 66 de la ley, el contratista
podr retirar su aportacin, adems de los rendimientos obtenidos, para lo cual la
dependencia o entidad instruir lo procedente a la institucin fiduciaria.
En caso de haberse expedido carta de crdito irrevocable, el contratista proceder
a su cancelacin inmediata (Art. 66 RLOPSRM).
La garanta a que alude el artculo 66 de la ley, se liberar una vez transcurridos
doce meses, contados a partir de la fecha del acta de recepcin fsica de los
trabajos, siempre que durante ese periodo no haya surgido una responsabilidad a
cargo del contratista (Art. 64 RLOPSRM).
e) Modos de constitucin
Para los efectos del artculo 48 de la ley, las dependencias y entidades podrn
seleccionar el tipo de garantaque ms se ajuste a sus necesidades y que les
permita tener la mayor certeza de que las obligaciones estarn debidamente

respaldadas, debiendo considerar en todos los casos las caractersticas, magnitud


y complejidad de los trabajos a realizar (Art. 67 RLOPSRM).
Las garantas que deban otorgarse conforme a esta ley se constituirn en favor
de:
I. La Tesorera de la Federacin, por actos o contratos que se celebren con las
dependencias;
II. Las entidades, cuando los actos o contratos se celebren con ellas, y
III. Las tesoreras de las entidades federativas, del Distrito Federal o de los
municipios, en los casos de los contratos celebrados al amparo de la fraccin VI
del artculo 1 de esta ley (Art. 49 LOPSRM).
Los tipos de garantas a que hemos aludido, se podrn constituir de las siguientes
nueve maneras:
a.

Fianza.

b.

Cheque.

c.

Fideicomiso.

d.

Aval bancario.

e.

Depsito bancario

f.

Hipoteca.

g.

Prenda.

h. Carta de crdito.
i. Garantas internacionales
a. Fianza
Segn el artculo 2794 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, la fianza es
un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por
el deudor, si ste no lo hace. La presentacin de fianzas surge de la obligacin de
exigir el cumplimiento de las disposiciones de la administracin pblica, que son
imperativas y no facultativas u optativas.
b. Cheque
El cheque es un ttulo de crdito, en virtud del cual una persona, llamada librador,
da una orden incondiciona de pago a una institucin de banca mltiple, para que
contra la entrega del propio cheque, pague una suma determinada de dinero a la

vista al beneficiario, que puede ser una persona determinada o el portador de ese
ttulo de crdito.
Sabemos que el cheque tiene diversas variantes, pero los ms populares son el
cheque de caja y el cheque certificado; en relacin con este ltimo, dice
Bohrquez:puede afirmarse que el cheque certificado entregado en garanta,
constituye satisfactoria seguridad para los intereses de la entidad contratante .
c. Fideicomiso
Puede entenderse el fideicomiso como un negocio jurdico trilateral que se
constituye mediante declaracin unilateral de voluntad de un sujeto
(fideicomitente), en virtud del cual afecta ciertos bienes o derechos, en beneficio
lcito y determinado de un destinatario (fideicomisario), para cuyo fin los actos de
ejecucin debern realizarse por un tercero (fiduciaria), que se hubiera obligado
contractualmente a ello.
El fideicomiso, segn la ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, se
considera una operacin de crdito, que puede asumir la forma de fideicomiso
de garanta; en este sentido la Corte ha sealado:
En el fideicomiso en garanta se transfiere, como es necesario por ley, la
titularidad de ciertos bienes a la institucin fiduciaria, para que si el fideicomitente
deudor, o un tercero, no cumple con lo pactado, la institucin proceda a la venta
del inmueble y satisfaga las prestaciones acordadas en favor del fideicomisario.
d. Aval bancario
Segn nuestra legislacin, mediante el aval se garantiza en todo o en parte el
pago de la letra de cambio y el avalista queda obligado solidariamente con aquel
cuya firma ha garantizado, y su obligacin es vlida aun cuando la obligacin
garantizada sea nula por cualquier causa.
En Mxico, el aval bancario tiene poco uso y generalmente no se utiliza
como garanta en la contratacin administrativa, aun y cuando Casella331 dice:
el aval bancario es una modalidad de afianzamiento otorgada por un tercero,
mediante la cual ste garantiza el cumplimiento de las obligaciones del oferente
o contratista de la administracin.
e. Deposito bancario
La ley de Instituciones de Crdito, en su artculo 46, considera una operacin
bancaria recibir depsitos bancarios en dinero:
a.

a la vista

b.

reiterables en das preestablecidos

c.

de ahorro

d.
a plazo o con previo aviso.
f. Hipoteca
El Cdigo Civil en su artculo 2893 menciona que la hipoteca es una garanta real
constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a ste,
en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, a ser pagado con el valor
de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley.
En Mxico no se utiliza esta garanta, pues debido a la investidura solemne con
que la legislacin ha revestido a la hipoteca, esta garanta no goza de popularidad
entre los oferentes y/o contratistas que celebran contratos con la administracin
pblica.
g) Prenda
Otra garanta que no se utiliza comnmente es la prenda, entendida sta como un
derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable, para garantizar
el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago. Para que se tenga
por constituida la prenda, el bien que la constituye deber ser entregado al
acreedor, de manera real, jurdica o virtual.
h. Carta de crdito
La carta de crdito irrevocable es un instrumento propio del crdito documentario,
esto es, un medio de pago y de financiamiento utilizado comnmente en el
comercio internacional, lo que no impide el uso de cartas de crdito domsticas.
Por ella, el banco emisor se obliga frente a un tercero beneficiario a pagar una
suma determinada de dinero, contra la presentacin de documentos que se
indican en la misma carta de crdito.
Si la carta de crdito contiene la obligacin de pagar una suma determinada de
dinero y el documento a cuya presentacin se condiciona (condicin suspensiva)
la prestacin del banco, consiste en una nota de reclamo o en la notificacin al
banco de que el tomador no ha cumplido la obligacin garantizada, la carta de
crdito puede funcionar perfectamente como un medio de garanta; y as sucede
al establecerlo el artculo 75 de la ley.
i. Garantas internacionales
La Cmara de Comercio Internacional, organismo privado constituido por la sola y
exclusiva asociacin de empresarios, sin otro respaldo que el prestigio

internacional de sus actividades, adopt en 1978 las Reglas Uniformes para las
Garantas Contractuales; dichas Reglas se elaboraron en estrecha colaboracin
con organizaciones intergubernamentales y de comercio internacional,
especialmente la Comisin de las Naciones Unidas sobre la Legislacin
Internacional de Comercio (UNCITRAL).
El artculo 2o. de las Reglas define los tres tipos de garantas comprendidas:
garantas de licitacin (tender guarantee, bid bonds);
garanta de ejecucin (performance guarantee, performance bonds), y
garanta de rembolso (repayment guarantee).
De las tres mencionadas, es frecuente utilizar los bid bonds en las licitaciones
internacionales.

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