Unidad 2 / Escenario 3

Lectura fundamental

Reglamentación de las articulaciones

público - privadas

Contenido

1 Marco jurídico de las asociaciones público-privadas en Colombia

2 Relación de los procesos contractuales y las articulaciones público-privadas

3 Fundamentos jurídicos de la contratación estatal

Palabras clave: marco regulatorio APP, Normatividad, Articulaciones público – privadas contractuales, Proyectos de
infraestructura, servicios productivos, servicios sociales.
Introducción
Las articulaciones público-privadas son ante todo una alternativa de gestión fundada en acuerdos
de colaboración entre el Estado, los particulares y la sociedad civil para el suministro o prestación de
servicios y bienes colectivos que en principio son responsabilidad del sector público. El Estado se
asocia con el sector privado para que construya, mantenga y opere proyectos de infraestructura, así
como el suministro de servicios como salud, educación, servicios públicos, entre otros.

Como se indicaba en la primera Unidad, a nivel nacional e internacional las articulaciones público –
privadas son herramientas que permiten el desarrollo social y económico de los países que deciden
celebrar este tipo de asociación con el sector privado y la sociedad civil.

En la actualidad, existen numerosos casos de éxito de proyectos estratégicos de APP tanto a nivel
nacional como local, en una gran diversidad de sectores, que involucran no solo infraestructura
productiva (vías, puertos, aeropuertos, etc.) sino también infraestructura social (colegios, hospitales,
vivienda de interés social, cárceles, edificaciones públicas, etc.) (DNP, 2016).

El Estado, al involucrar al sector privado en la financiación de obras o suministro de servicios,

debe desarrollar un proceso contractual, para garantizar bajo los principios contenidos en la ley
80 de 1993, el artículo 209 de la C.P. y el art. 4 de la ley 1508 de 2012, la selección fundada
en méritos de quien va a desarrollar un proyecto de APP. Este proceso dará lugar a un contrato,
el cual contendrá un acuerdo de voluntades entre el Estado y los particulares estableciendo las
responsabilidades y las obligaciones de cada uno en el proyecto. Atendiendo a lo anterior, se debe
celebrar un contrato en donde el Estado o la entidad pública contratante establezca los riesgos,
la financiación, tipo de modalidad, entre otras características necesarias para poder formar una
relación jurídica con el Estado.

En este orden de ideas, esta Unidad de estudio se basará en la explicación de la relación de las
asociaciones público-privadas con los procesos contractuales, analizará la normatividad que
reglamenta la ejecución de obras de infraestructura o suministros de servicios en Colombia bajo esta
modalidad y se adentrará en el análisis de otras formas de contratación que el Estado colombiano
ha generado para el suministro de bienes y servicios a la comunidad, así como para el manejo de los
recursos públicos que están dirigidos al fomento del desarrollo económico y social del país.

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Para tal efecto, en esta Lectura se revisarán temas relacionados con la reglamentación de la relación
contractual y las articulaciones público- privadas, su marco jurídico y su fundamentación contractual,
para después revisar detenidamente el tema de las alianzas público – privadas como una forma
contractual.

1. Marco jurídico de las asociaciones público-privadas en Colombia

En la primera Unidad se presentó una relación de las normas que regulan las APP en el Estado
colombiano. En esta Unidad analizaremos los aportes realizados por las normas que se encuentran
en vigencia y que son reconocidas por el ente regulador de este tipo de proyectos: el Departamento
Nacional de Planeación -DNP-.

El marco normativo colombiano, (Ley 1508 de 2012, decreto1467 de 2012, decreto 0100 de
2013, 1553 y 2043 de 2014), establece su aplicación a todos aquellos contratos estatales en los
que las entidades del Estado encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una
infraestructura y sus servicios relacionados, dentro de los que se incluyen labores de construcción,
mantenimiento, reparación y mejoramiento, las cuales deberán incluirse dentro de la propuesta
que el inversionista presente para el desarrollo del proyecto de conformidad con los lineamientos
establecidos por las autoridades competentes.

Retomando la definición de las asociaciones público-privadas para el caso colombiano, podemos

establecer que las mismas se generan para vincular al sector privado en la provisión de bienes y
servicios públicos asociados a una infraestructura.

En tal sentido, encontramos la Ley 80 de 1993 que en su artículo 39 reglamenta cederle al sector
privado la prestación de un servicio específico, por medio de un contrato de concesión, entendido
como: “… los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada
concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un
servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien
destinados al servicio o uso público por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control
de la entidad concedente” (Ley 80 de 1993, art. 39).

Simplificadamente, se puede decir que una concesión es aquella en la que “El Estado concede el
derecho al usufructo de un bien (por ejemplo: una carretera, una planta eléctrica) a cambio de un
acuerdo económico entre las partes por un período determinado (Alborta et al. 2011, p. 7).

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Podemos comprender las concesiones como instrumento que prevalecía anteriormente y como
un antecedente remoto de las APP, con la finalidad de entender cuál es su relevancia actual y por
qué se empiezan a presentar como una opción viable para desarrollar proyectos que involucraban la
participación privada. Es importante tener en cuenta que a partir de la década de los ochenta esta
figura entra en auge gracias a la influencia de los organismos multilaterales como el Banco Mundial y
el Fondo Monetario Internacional, pero también por las razones teóricas de la Nueva Gestión Pública
que ven en este mecanismo una herramienta eficaz, eficiente e innovadora de gestión pública. Estos
planteamientos pregonaban que la manera tradicional de prestar los servicios públicos era ineficiente
y mal administrada, por lo que se empieza a difundir la idea de que el sector privado era el indicado
para prestar dichos servicios y para la construcción de infraestructura pública.

La concesión, al igual que las alianzas público – privadas, es un proyecto que culmina en un contrato
para su ejecución, según lo establece la ley 1508 de 2012. Sin embargo, existen diferencias entre
las APP y los contratos de concesión, que se enunciarán a continuación tomando como base las
directrices de la Agencia Colombiana para la Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente:

A. Las APP vinculan capital público y privado. Para el caso de Colombia, aplica a contratos de
infraestructura. La concesión es un tipo de contrato donde también se vincula capital privado,
pero tiene un carácter general, es decir, no aplica exclusivamente para obras de infraestructura.

B. Las APP pueden tener iniciativa privada, mientras que en las concesiones no hay lugar a la
iniciativa privada.

C. En los contratos de concesión, la retribución al particular se da debido a tasas, tarifas,

valorización o la participación que se otorga en la explotación del bien. En las APP la
remuneración está supeditada a la disponibilidad de la infraestructura, cumplimiento y calidad.

D. El plazo de la concesión es el pactado en el contrato. En las APP el plazo no puede superar los
30 años, incluidas las prórrogas, salvo autorización expresa del Conpes.

E. En las concesiones pueden pactarse pagos anticipados. En las APP no es posible.

F. En la concesión los aportes públicos se hacen a partir de la etapa de construcción. En las APP se
realizan solo a partir de la operación y el mantenimiento.

G. En los contratos de concesión no se puede adicionar el valor inicialmente pactado en el

contrato en más del 50%. En las APP no pueden superar el 20%. equipamientos públicos y
mantenimiento de la misma.

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Establecido lo anterior, tenemos además que la Ley 1508 de 2012 dispone el marco jurídico y
presupuestal de las asociaciones público-privada con el Estado. Así, determina las siguientes
características en su regulación:

» Reafirma el contenido del artículo 32 de la ley 80 de 1993 al establecer que la concesión como
forma de contratación está dentro de los esquemas de las APP.

» Los procesos de selección y contratación de esta modalidad (APP), se deberán realizar bajo las
normas de la contratación estatal ley 80 de 1993 y 1150 de 2007.

» Solo se podrán celebrar APP si el monto de inversión es superior a 6.000 smmlv.

» Los contratos que se celebren bajo esta modalidad tendrán una duración de 30 años, incluidos
su prorroga.

» Identifica el procedimiento contractual en dos etapas: precontractual y contractual. Incluye

adición, prórrogas, aceptación de proyectos, nulidad de los mismos, entre otros.

» Respecto a los proyectos que se van a desarrollar por medio de esta forma de administración,
hace referencia a las etapas de evaluación, aceptación o rechazo de las propuestas.

» Establece la creación de una base de datos que será administrada por el DNP y que contendrá
el estado de los proyectos que son desarrollados a nivel nacional o territorial: el Registro Único
de Asociación Público-privadas -RUAPP-.

Por su parte, la Resolución 3656 de 2012 del DNP, establece los parámetros para evaluar la viabilidad
del esquema de las APP, es decir, el DNP o el ente encargado a nivel territorial emitirá un concepto
de evaluación para que las entidades de orden nacional y territorial puedan establecer esquemas bajo la
modalidad de las APP. Así mismo, reconoce la “Metodología del Comparador Público-privado” como
el instrumento de evaluación para emitir el concepto necesario para el desarrollo de la APP. Este es el
fundamento para optar por este tipo de gestión según los términos de la Ley 1508 de 2012 que establece:
“…los esquemas de asociación público-privada se podrán utilizar cuando en la etapa de estructuración los
estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos demuestren que son
una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución.” (Artículo 4)

Por su parte, la Resolución 1464 de 2016 del Departamento Nacional de Planeación, dispone los
criterios que deben cumplir las entidades públicas para desarrollar proyectos bajo la modalidad de las
APP. La entidad deberá solicitar al DNP la viabilidad del proyecto.

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Dicha entidad pública, bajo un esquema de preguntas que deberán responder los encargados a nivel
territorial o nacional, emitirá el concepto.

Las APP están reglamentadas por las normas anteriormente descritas. El contrato que crea el vínculo
jurídico podrá realizar después del concepto de viabilidad emitido por el DNP, entidad que aprueba
la asignación de recursos para la ejecución del contrato. Es decir, aunque las APP deben realizar
procesos contractuales con el Estado, su modalidad es especial porque antes de la adjudicación se
reconocerá como proyecto y después de adjudicado, como contrato de concesión.

Ahora bien, se destaca que antes de la adjudicación, las APP se deben entender como un proyecto.
Para tal efecto, el DNP creó una base de datos para que todos los proyectos que se quieran trabajar a
nivel nacional bajo esta modalidad se inscriban. La base de datos es conocida como el RUAPP. Según
la ley 1508 del 2012, en su artículo 25 y 21, del decreto reglamentario 1467 del 2012, el RUAPP es
una base de datos que será administrada por el DNP para conocer el Estado de los proyectos que
están inscritos y que serán financiados bajo esta modalidad. Así que todas las entidades públicas que
pretendan financiar proyectos bajo esta modalidad están obligadas a realizar la inscripción.

2. Relación de los procesos contractuales y las articulaciones

público-privadas
Dentro de los procesos de contratación Estatal surge la figura denominada alianzas público - privadas
por sus siglas en español “APP” o “Public-Private Partnership”, término que surge originariamente del
Reino Unido como un mecanismo de gestión de bienes y servicios colectivos con la participación del
sector privado (BID, 2011).

El BID define esta forma de contrato como: “El acuerdo entre el Gobierno y uno o más socios
privados (que puede incluir operadores y financiadores) bajo el cual los socios privados proveen
un servicio de manera tal que los objetivos de provisión de servicios del Gobierno se encuentren
alineados con los objetivos de obtención de utilidad del sector privado y donde la efectividad depende
en una adecuada transferencia de riesgos del sector privado”. (BID, 2011, p.26).

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Con relación a esta forma de contratación, conviene tener en cuenta el Libro Verde sobre APP de la
Comisión Europea, publicado en 2004, que establece como características que debe cumplir todo
proyecto APP, las siguientes: “1) La relación entre el sector público y el sector privado debe tener
una larga duración; 2) El sector privado debe participar de algún modo en la financiación; 3) El sector
privado debe tener un papel fundamental en el mantenimiento y explotación de la infraestructura; 4)
La relación debe establecer una adecuada distribución de riesgos entre el sector público y el sector
privado”. (Vasallo,2010, p.104-105).

La importancia de las articulaciones público – privadas en la práctica surge de su debida ejecución

y planeación, en cuanto a los ahorros considerables que constituye para el sector público, ya sea a
través de una estructura de administración mínima o por medio de la disminución de los riesgos que
encierra el proyecto al trasladarlos a los diferentes contratistas involucrados.

Al respecto, Sepúlveda identifica dos clases de asociaciones público privadas: “… las “Alianzas Público
- Privadas Contractuales” y las “Asociaciones Público - Privadas Institucionales”, en las primeras, el
vínculo entre el sector público y el sector privado se establece mediante un contrato, como en los
contratos de concesión, mientras que en las segundas, el vínculo se basa en la participación del sector
público y privado en una entidad encargada de la gestión, un ejemplo de ésta son las sociedades de
economía mixta” (Sepúlveda ,2014).

De esta manera y tratándose de “Alianzas Público - Privadas Contractuales”, serán los procesos
contractuales los que estructuren las reglas que gobernarán la ejecución de los proyectos de APP, una
vez estos sean viabilizados dese el punto de vista técnico, económico, ambiental, financiero y jurídico
tratándose de proyectos de iniciativa privada (art. 16 y 19 de la ley 1502 de 2012) y además se haya
realizado la precalificación cuando así proceda, tratándose de proyectos de iniciativa pública. Todo ello
para garantizar la participación del sector privado en el debate y la optimización de la definición de
las condiciones de ejecución, en proyectos que por su complejidad requieran de estudios adicionales
antes del inicio de la licitación y cuyo costo estimado sea superior a setenta mil salarios mínimos
mensuales legales vigentes (70.000 SMMLV) (art. 10 y 12 de la Ley 1502 de 2012).

El proceso contractual se iniciará una vez se culminen los estudios de prefactibilidad y factibilidad
de los proyectos de gestión mediante APP. Es importante tener en cuenta que en los estudios
de factibilidad se estructuran los pliegos de condiciones que serán los parámetros que atenderá
la administración en el proceso de selección objetiva del contratista y que serán ejecutados en el
proyecto (ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y ley 1502 de 2012).

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Este proceso de selección del contratista culmina con la adjudicación y suscripción de un contrato, en
el que se establecen las relaciones jurídicas entre las partes. Esto es, los particulares y las instituciones
públicas que se asociaron para la provisión de bienes y servicios públicos (Ministerio de Hacienda,
2014).

Como se dijo anteriormente, constituyen un nuevo mecanismo que involucra al sector privado
brindándoles para su provisión, bienes y servicios públicos de manera asociada exclusivamente a
infraestructura. La APP incluye dentro del contrato a largo plazo, la transferencia y retención de
riesgos entre las partes implicadas, junto con la definición de los mecanismos de pago, relacionados
con el nivel de servicio del cual ha sido provisto.

En Colombia, con la expedición de la Ley 1508 del 10 de Enero de 2012, se establece el régimen
jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas del presupuesto y otras
disposiciones y se establecen, además, las bases para que el Estado y los particulares puedan
desarrollar conjuntamente proyectos de inversión social e infraestructura que permitan un alto
beneficio mutuo para las partes y pueda ampliarse la capacidad de respuesta del Estado frente a las
necesidades económicas y sociales del país al momento en que estas se soliciten.

Las APP se desarrollan bajo dos tipos de iniciativa: la iniciativa pública e iniciativa privada. La idea de
que el proyecto tenga iniciativa pública parte de que la estructuración del mismo surge de una entidad
pública que alternamente tenga participación en el sector privado. El método de pago que se puede
ejercer para tal forma de proyecto puede ser a través de la explotación económica de la APP, aporte
de recursos públicos o ambos.

Por otra parte, según el DNP (2016), en la iniciativa privada se conserva el riesgo y responsabilidad
propios en cuanto a la estructuración del proyecto sin generar obligaciones de parte del sector
público. No obstante, las fuentes de pago tienen ciertas restricciones: cuando el pago del servicio
prestado por la infraestructura en un 100%, se realiza a través de la explotación económica del
proyecto, se opera de esta manera el mecanismo de selección abreviada de menor cuantía.

En ese orden de ideas, las modalidades en las que se puede desarrollar los esquemas de las APP, son
el sector de infraestructura y servicios, que su vez se subdivide en infraestructura productiva y en
infraestructura social.

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 • Infraestructura productiva

Este sector está conformado por todas las obras físicas que permiten elevar los niveles de
producción y eficiencia de los sectores en los que se incluye la oferta productiva de un país,
contribuyendo de esta manera al crecimiento sostenido de la economía. No obstante, para
entender de mejor manera se podrían citar ejemplos tales como el transporte, la movilidad urbana,
las comunicaciones y la logística.

• Infraestructura social

Obras y servicios relacionados con el incremento del capital social de una comunidad con la
posibilidad de acceder a mayores servicios de mejor calidad, ya que es justamente esto lo que la
sociedad demanda a través del pago de sus impuestos. A su vez, los proyectos adscritos a esta
infraestructura social son: proyectos educativos, salud, edificaciones públicas, deporte y cultura,
defensa y penitenciaría.

Así mismo, como estas modalidades de APP demuestran ser eficientes en la prestación de servicios,
encontramos diferencias en las mismas en aspectos como:

1. Fuentes de ingresos: para los proyectos de infraestructura productiva los ingresos son
provenientes de los usuarios que hacen uso de la infraestructura, mientras que para las del
sector social el pago proviene del sector público, es decir, el gobierno paga por la disponibilidad y
el uso del bien.

2. Riesgo comercial: los riesgos son asumidos por el sector privado para los proyectos provenientes
de proyectos de infraestructura productiva. Para los proyectos provenientes del sector social,
el gobierno realiza los pagos en función de características como la prestación del servicio y
disponibilidad de la misma.

3. Modelación financiera: los principales riesgos que preocupan a los proyectos de infraestructura
productiva son los relacionados con los ingresos y el principal riesgo de la infraestructura social
se relaciona con los costos políticos” (Ministerio de Hacienda, 2.014, p.14).

En conclusión, las asociaciones público-privadas son formas asociativas que le han permitido al
Estado fortalecer sus acciones a través del sector privado.

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3. Fundamentos jurídicos de la contratación estatal
Los procesos contractuales son los medios a través de los cuales el Estado permite garantizar la
prestación de servicios y/o suministro de bienes a la comunidad. En los temas vistos en la unidad 1
analizamos que las APP son formas de gestión en las que el Estado cumple con estos fines. A partir de
este tema, se analizarán otras formas que existen para celebrar contratos con el Estado. Formas que
al igual que las APP permiten el desarrollo social y económico del país e involucran la participación de
otro tipo de actores en funciones que son responsabilidad estatal.

Para iniciar, retomaremos la definición de contrato estatal como el acto jurídico en donde se
establecen responsabilidades y obligaciones de las dos partes que intervienen en el proceso. Para
nuestro caso, en el proceso intervendrán instituciones públicas, privadas y particulares.

En este orden de ideas, los procesos contractuales permitirán dar cumplimiento al propósito
de los planes de desarrollo y programas de las entidades territoriales, distritales y nacionales.
Esto en la búsqueda de satisfacer necesidades no solamente de la población sino de las mismas
instituciones públicas.

En cumplimiento de su función básica, consecución de las metas y objetivos trazados dentro de

los planes y programas de gobierno, la administración pública cumple diversas labores de carácter
político, ejecutadas internamente con sus propios recursos humanos, técnicos y financieros o
externamente por particulares mediante procesos de contratación (Pino, 2005).

Los fundamentos jurídicos de la contratación estatal provienen desde 1941 con la Ley 167 que expide
el “Código Contencioso Administrativo”, los cuales se reafirman con la Constitución de 1991 que
establece que las entidades públicas podrán contratar con particulares a través del establecimiento de
un estatuto contractual, que trace el orden y la legalidad de realizar compras públicas en concordancia
con los planes de desarrollo de la entidad territorial.

En 1993 se expide la Ley 80, que promulgó el Estatuto General de la Contratación en Colombia y
aunque en la actualidad es considerada una norma bastante compleja por su remisión a otras normas
que con buenas intenciones la han reglado, derogando o modificado, su finalidad fue la de compilar
en un solo texto la contratación a nivel nacional. Así, otorga facultad a todas las entidades públicas
para realizar sus propios procesos contractuales, los tipos de responsabilidad para las partes, tipologías
contractuales y los principios que gobiernan la actividad, entre los cuales se destaca el de trasparencia
y legalidad. Las anteriores son algunas de las contribuciones que la ley introdujo al proceso contractual
en el país (Pino, 2005).

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Para el año 2007 y dados los altos índices de corrupción provenientes de los procesos contractuales,
se expide la ley 1157 que incorpora el principio de trasparencia para el manejo de los recursos públicos
por parte de las entidades públicas. Adicionalmente, incorpora cuatro modalidades para la selección
del contratista “La regla general que corresponde a la licitación pública, y tres excepciones: la
selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa” (Ley 1150 de 2007, art. 2).

Volviendo a los fundamentos jurídicos de la contratación Estatal y su razón de ser y siguiendo los
planteamientos de Dávila (2016) debemos tener claro que el contrato no constituye en sí mismo un fin,
sino que es un medio para el cumplimiento de los fines y objetivos del Estado. Expresa textualmente
el autor que: “… para realizar los fines del Estado se requieren bienes, servicios y obras que se obtienen
mediante la contratación, por lo que: … el estudio de la contratación estatal debe inscribirse en los
principios axiológicos del Estado Social de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales
previstas en la constitución” (Dávila, 2016). Adicionalmente, aclara que “esto se traduce en que siempre
que se celebren contratos con el Estado estos deben cumplir con los fines establecidos en el art. 2 de la
Constitución Política y que de manera general se integra a la satisfacción de las necesidades colectivas
contenidas en el art. 2, numeral 3 de la ley 80 de 1993”. (p.83).

A modo de conclusión, los procesos contractuales que desarrolla el Estado para la prestación de sus
servicios están debidamente reglamentados. Obedecen y se fundamentan en el principio de legalidad
que clama la estricta observancia al interés general y la consecución de los fines del Estado en la
satisfacción de las necesidades de la colectividad.

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Sepúlveda, B. (2014). Las asociaciones público-privadas y el Contrato de Concesión: Regulación parcial

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conceptos y experiencias en América y España. Caracas: CAF. Recuperado de http://scioteca.caf.com/
handle/123456789/421

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 INFORMACIÓN TÉCNICA

Módulo: Articulaciones Público - Privadas

Unidad 2: El contrato y la reglamentación de las
articulaciones público - privadas
Escenario 3: Marco regulatorio de las articulaciones público
- privadas

Autor: Leonel Hernando Nieto Bernal

Asesor Pedagógico: Juan Felipe Marciales M.

Diseñador Gráfico: Eveling Peñaranda
Asistente: Laura Delgado

Este material pertenece al Politécnico Grancolombiano.

Prohibida su reproducción total o parcial.

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