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GASTÓN JÉZE
Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de París

PRINCIPIOS GENERALES
DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

n1
LA N O C I Ó N D E S E R V I C I O PÚBLICO.
LOS AGENTES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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E D I T O R I A L DEPALMA BUENOS AIRES

1949
 Traducción directa de la 3* edición francesa
Les principes généraux du droit administratif
Edit. Marcel Giard, París, 1930

por J U L I O N. S A N M I L L Á N ALMAGRO
Profesor adjunto en la Facultad de Derecho de Buenos Aires
ÍNDICE

LIBRO SEGUNDO

LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

CAPÍTULO I

E L SERVICIO' PÚBLICO

Los dos procedimientos en presencia: 1*) procedimiento del derecho

privado; 2°) procedimiento del derecho público 4
Queda hecho el depósito de
I . El procedimiento'del derecho público. Descripción 4
ley. Derechos reservados.
Satisfacción de necesidades de interés general 4
Impreso en la Argentina.
El interés particular debe ceder ante el interés general 5
Empleo facultativo de los procedimientos del derecho público
o del derecho privado 'por parte de los agentes públicos,
para hacer funcionar un servicio público ( E j . : contrato de
servicios personales, nombramiento o requisición) 6
Posibilidad de modificar en cualquier momento la organización
de un servicio público propiamente dicho 7
Terminología oscura 9
Distinción entre servicio público y gestión administrativa 12
Interés de la determinación del servicio público 12
Huelga 12.
Situación jurídica de« los empleados de la Administración 13
Condición jurídica de las cosas utilizadas por la Ad-
EDITORIAL DEPALMA ministración 14
Condición jurídica del dinero destinado al funciona-
Uruguay 4 7 8 - B u e n o s Aires
miento de los servicios públicos 15
Est« libro fué impreso en el Establecimiento Gráfico DEPALMA Teoría de las obras públicas;. expropiación 15
VIII ÍNDICE ÍNDICE IX

Actos administrativos 15 Interés práctico de la clasificación 37

La responsabilidad del patrimonio del establecimiento y Criterio 38
la responsabilidad de los agentes encargados de la
gestión de un servicio público se rigen por jeglas
especiales 16 CAPÍTULO II
Contratos administrativos. Teoría de la imprevisión . . 16
Competencia de los tribunales administrativos en lo
concerniente a los litigios pecuniarios que resultan LOS ESTABLECIMIENTOS PRIVADOS AUXILIARES DE LOS
del, funcionamiento de los servicios públicos 16 SERVICIOS PÚBLICOS. LOS E S T A B L E C I M I E N T O S D E
Posibilidad de modificación de las reglas de organiza- UTILIDAD PÚBLICA
ción y de funcionamiento de un servicio público
mediante leyes y reglamentos según las necesida- Posición de la cuestión 41
des del interés general 17
Sección I. Distinción entre los establecimientos de utilidad pública y
I I . ¿Cómo se reconoce la existencia de un servicio público? 18 los servicios públicos 43
¿Cómo se reconoce la voluntad de los gobernantes de adoptar Dificultades que a veces presenta la distinción 44
el procedimiento del servicio público ? 22 Estudio de la jurisprudencia 45
Examen de los diferentes criterios propuestos 22 1*) Cajas escolares (Cons. de Est., 22 mayo 1903) 45
I I I . Los establecimientos públicos 27 2') Montepíos (Cons. de Est., 20 junio 1919) 48
Trátase de una modalidad del servicio público 27 3*) Establecimientos hospitalarios (Cons. de Est., 21 junio
Comparación con la afectación de ingresos 27 1912, Pichot) 49
Criterio para reconocer el establecimiento público 30 Sección I I . De las subvenciones, dotaciones y afectaciones a título
1') Servicio público 30 gratuito concedidas a los establecimientos privados
2*) Patrimonio propio 30 o no como de utilidad pública 52
¿Cómo se reconoce la voluntad del legislador de adoptar el § 1. La subvención a las obras y establecimientos privados . . . . 53
procedimiento del .establecimiento público? 31 Ventajas del procedimiento 53
1*) El Parlamento puede declarar expresamente su volun- Naturaleza jurídica de la subvención 54
tad de adoptar el procedimiento de establecimiento Carácter precario de la subvención 55
público diciendo que determinado servicio público es un Casos en los cuales la ley prohibe la subvención 56
"establecimiento público" o que está investido de la Subvenciones para el culto 57
"personalidad civil" 31 Subvenciones a las escuelas privadas 58
2') El Parlamento puede organizar un patrimonio especial Subvenciones a las obras privadas de naturaleza comercial
para afectarlo a un servicio público * 32 o industrial 60
3P) El Parlamento puede decidir que los servicios públicos Estudio de la jurisprudencia: Subvención a una cooperativa
de determinada categoría se podrán convertir mediante de panificación 6fr
un decreto en establecimientos públicos. Caso de los Subvención a una partera o a un médico 61
establecimientos hospitalarios 33 § 2. Afectaciones de inmuebles a título gratuito 62
4*) En caso de falta de disposición legal que regule la cues- Autoridad competente 6¡S
tión es preciso indagar la voluntad de los gobernantes 33 Casos en los cuales la ley prohibe la afectación 63
Crítica de una teoría según la cual habría servicios que por su Carácter temporario 64
Afectaciones por tiempo ilimitado 65
naturaleza no podrían considerarse establecimientos públicos 35
Asunto del Institut des freres des Écoles Chrétiennes c.
I V . Clasificación de los establecimientos públicos en nacionales, de- Ville de Paris 66
partamentales, municipales y coloniales 37 La locación de alquiler ínfimo 70
 ÍNDICE XI
X ÍNDICE

CAPÍTULO III 3*) En lo relativo a la condición jurídica de los empleados 97

4*) En lo relativo a la explotación del teatro 99
5*) ¿Los teatros forman parte del dominio público? 99
D E LOS S E R V I C I O S PÚBLICOS A CARGO
6*) ¿Es el director un concesionario público? 100
DE CONCESIONARIOS 7*) La responsabilidad que puede incumbir a la Administración
por el hecho de la explotación de un teatro, se rige por las
Posición de la cuestión 71 reglas del derecho privado o por las teorías especiales del
§ 1. Naturaleza jurídica del servicio público concedido y del derecho público ? Tribunales competentes 100
acto de concesión 72
Existe servicio público 73
Consecuencias jurídicas 73
CAPÍTULO V
§ 2. Aplicación del régimen del servicio público a los servicios
concedidos 74
I . Aplicación a los ferrocarriles concedidos 75 CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SUPRESIÓN D E UN
1°) Ley del 3 diciembre 1908 75 SERVICIO PÚBLICO
2') Leyes del 21 julio 1909 y del 28 diciembre 1911 . . 78
3") Proyecto de ley del 22 diciembre 1910 79 Definiciones 103
I I , Aplicación del régimen del servicio público al servicio Naturaleza jurídica de los actos de creación 104
de alumbrado concedido por una municipalidad 79 Autoridades competentes 104
Posición de la cuestión 79
Sección I. Creación de un servicio público 105
Solución a la que conduce el procedimiento del de-
I . El acto de creación es una ley en sentido material y en
recho privado 81
sentido formal 106
Cons. de Est., 26 diciembre 1891, C. de Gaz de Saint-
I I . El Parlamento tiene un poder discrecional de apreciación 106
Etienne 81
I I I . Empleo obligatorio o facultativo del procedimiento del
La jurisprudencia del Consejo de Estado 86
servicio público 107
22 junio 1900, Commune de Maromme 86
I V . La ley de creación puede ser explícita o hallarse por el con-
10 enero 1902, Compañía de gas de Deville-les-Rouen 86
trario concebida en términos generales 108
Crítica 87 Aplicación a los servicios locales 108
V . Restricciones dispuestas por el Consejo de Estado en virtud
del principio de libertad de comercio y del régimen de la
CAPÍTULO IV libre competencia 109
V I . Ejemplos:
E M P L E O POR LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PROCEDI- 1*) Organización de un servicio público municipal de asistencia
MIENTOS DEL DERECHO PRIVADO PARA LA SATISFAC- médica gratuita a todos los habitantes del municipio. Cons.
de Est., 29 marzo 1901, Casanova 110
CIÓN D E L A S N E C E S I D A D E S D E I N T E R É S G E N E R A L
2*) Servicio municipal de baños de ducha gratuitos. Cons. de
Est., 26 enero 1906, Propriétaires de bains 111
I . Teoría general 89 3P) Creación de una farmacia municipal. Opinión del Cons.
Servicios de seguros marítimos durante la guerra 90 de Est., 2 agosto 1894 113
Servicio de bomberos 90 Crítica de la jurisprudencia 114
Los contratos administrativos 91
I I . Los teatros nacionales y municipales 92 Sección I I . Organización de un servicio público 116
Interés práctico de la cuestión 95 Distribución de las competencias entre el Parlamento y las auto-
1*) En lo concerniente a la adquisición de los terrenos 96 ridades administrativas para la organización de un servicio
2*) En lo relativo a la construcción y a las reparaciones 96 público 116
XII ÍNDICE ÍNDICE XIII

1* regla. El Parlamento es siempre competente 117 Poder discrecional del Parlamento 149
2* regla. Casos en los cuales el Parlamento es el único com- Aplicación a la separación de las Iglesias y el Estado 149
petente 117 Estudio detallado del problema 150
3* regla. Casos en los cuales tienen competencia las autori- Significación del Concordato 150
dades públicas investidas del poder reglamentario 119 ¿ Debió denunciarse el concordato ? 151
Estudio de la jurisprudencia 119 La cuestión de la indemnización 152
Poderes del Presidente de la República 120 La protesta del Papa desde el punto de vista jurídico 153
1*) El Presidente de la República tiene facultad para distribuir Conclusión jurídica: Corresponde a cada generación
las atribuciones de los agentes administrativos 120 organizar los cultos según su ideal religioso 154
La ley del 20 junio 1920, art. 8, ha modificado la regla . . 121 I I . Supresión de los servicios públicos organizados en vir-
2*) El Presidente de la República tiene la facultad de crear tud de una autorización facultativa 155
cuerpos administrativos consultivos 126 Intervención de las autoridades administrativas locales 156
3') El poder ejecutivo tiene competencia para reglamentar la La supresión de un servicio público resulta siempre,
organización interna de los servicios públicos y las condi- directa o indirectamente, de una ley del Parlamento . . 158
ciones de su funcionamiento, siempre que éstas no lesionen Liquidación del patrimonio especial afectado al servicio
los derechos de los terceros 127 público suprimido 158
Poderes del Presidente en tiempo de guerra 129 Problemas que deben resolverse 159
4*) Los ministros carecen de poder reglamentario general . . . . 130
I . La supresión de un patrimonio administrativo es
5') La autoridad competente para organizar los servicios locales
siempre posible. Ejemplos: hospital, culto 159
es la asamblea deliberante y no el agente de ejecución . . 131
I I . Suerte de los bienes 162
Organización de los servicios públicos locales 131
¿Tienen los agentes públicos, jurídicamente, en lo re-
Hostilidad del Estado hacia la administración directa . . . . 134
4* regla. ¿ Puede el Parlamento delegar en el gobierno el poder lativo a la afectación y funcionamiento de otros servi-
de organizar totalmente un servicio público ? 136 cios públicos o de otras obras de interés general, algún
1*) Ley que otorga competencia al Presidente, de la poder discrecional sobre las cosas comprendidas en el
República para la organización o la reorgani- patrimonio especial suprimido ? 163
zación de un servicio público determinado . . . . 137 Teoría de la afectación indefinida 164
2*) Ley que otorga competencia al Presidente de la Crítica de esta teoría 165
República para la reorganización de todos los Es preciso investigar el origen de los bienes 165
servicios públicos en general 139 ler. caso. Bienes del establecimiento público supri-
Crítica de la ley del 22 marzo 1924, art. 1* 140 mido que no provienen de un particular 165
5* regla. "Delegación" del poder de dictar ciertos reglamentos 143 Aplicación: ley de 1905 sobre la separación de
6* regla. La situación de los agentes públicos no constituye un las Iglesias y el Estado 168
obstáculo jurídico para la reorganización de un ser- 2" caso. Bienes del establecimiento suprimido que
vicio público 144 provienen de un particular 172
Estudio de la jurisprudencia del Consejo de Estado 144 Principios que deben conciliarse 172
El problema de la indemnización. Cons. de Est., 11 l 9 ) Cuando un particular pone un bien a dispo-
diciembre 1903, Villenave 145 sición de un establecimiento público, desti-
nándolo a la satisfacción de una necesidad
Sección I I L Supresión de un servicio público 146
de interés general, no existe liberalidad en
Ejemplo: Supresión del servicio público de los cultos 147
Consecuencias jurídicas de esta supresión 147 el sentido jurídico del término 172
§ 1. Autoridad competente para disponer la supresión de un 2°) La puesta a disposición implica necesaria-
servicio público 149 mente una afectación 175
i I . La autoridad competente es el Parlamento 149 Estipulación de un derecho de reintegro . . 177
 •pwwpwt-wiwwwppi^ ummwmim^**"*'^

XIV ÍNDICE ÍNDICE XV

Exposición y crítica de una teoría acerca I I . Disposición testamentaria en favor de un estableci-

del carácter público de la fundación 178 miento de utilidad pública a crearse (fundaciones) 203
3') Cuando el fin se vuelve imposible o ilícito la Naturaleza jurídica del acto de fundación 204
desafectación es posible 180 La persona jurídica o moral 206
4') Imposibilidad para el disponente de gravar Estudio de la jurisprudencia judicial 207
la cosa con una afectación perpetua aunque La práctica del Consejo de Estado (como cuerpo de
fuese con fines lícitos 180 asesoramiento) 208
Las cláusulas de inajenabilidad 183 Crítica 209
Aplicación de estos principios a la liquida-
Sección II. Organización del establecimiento de utilidad pública.. 209
ción de los establecimientos públicos ecle-
Los fundadores y los encargados de la obra son los que determi-
siásticos (leyes de 1905 y 1908) 183
nan la organización y los que la modifican 209
I I I . Reglamentación de las deudas que gravaban un pa- Medios de acción de la Administración 210
trimonio suprimido 186 ¿Puede el Parlamento modificar de oficio los estatutos de un
Principio 186 establecimiento de utilidad pública determinado ? 211
Ejemplo: supresión de un municipio y de un sindi-
cato de municipios 186 Sección III. Supresión de los establecimientos de utilidad pública .. 212
Ley del 9 diciembre 1905, art. 6 187 Posición de la cuestión 213
§ 3. Situación de los agentes de un servicio público suprimido 187 ler. caso. La obra privada a la que se reconoce establecimiento
La indemnización por despido 188 de utilidad pública constituye una asociación de indi-
Agentes de situación jurídica especial 188 viduos que persiguen un fin no lucrativo 213
Cons. de Est., 19 noviembre 1909, Zeilabadine 190 29 caso. La obra privada reconocida como establecimiento de
Ley 17 abril 1906, art. 67 190 utilidad pública es una fundación 213
Los eclesiásticos y la ley del 9 diciembre 1905. Estudio de- § 1. Autoridad competente 213
tallado 191 Acto que implica el retiro del reconocimiento 213
Disolución de los establecimientos-asociaciones 215
§ 2. Liquidación de los bienes de los establecimientos de utilidad
pública suprimidos 215
CAPÍTULO VI ler. caso. Liquidación de los bienes de un establecimiento-
asociación por haberse disuelto la asociación.
CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SUPRESIÓN D E LOS Art. 9, ley de 1901 216
ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 2" caso. Establecimiento-asociación. La asociación subsiste 219
3er. caso. Establecimiento fundación 220

Trátase de obras privadas con las que se persigue una finalidad de

interés general, que cuentan con un patrimonio propio, y a las LIBRO TERCERO
cuales se ha declarado expresamente auxiliares de la Adminis-
tración 197 LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO.
Diferencias con las otras obras privadas y con los establecimientos
públicos 197
LA FUNCIÓN PÚBLICA.
Razones en virtud de las cuales estos establecimientos se someten a
un régimen jurídico 198 PRIMERA PARTE

Sección I. Creación de los establecimientos de utilidad pública . 202 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
I . Intervención del Parlamento 202
Modalidades de la intervención 202 Distinción entre gobernantes y agentes 227
 XVI ÍNDICE ÍNDICE XVII

Origen de la fuerza de los gobernantes 228 I . Permanencia del empleo 257

Crítica de las doctrinas usuales 228 I I . Servicio público propiamente dicho 259
El punto de vista sociológico 230
I I I . Resulta indiferente el nombre que se da a los in-
El punto de vista jurídico 233
dividuos 260
El derecho, administrativo se ocupa de los agentes y de los
I V . Poco importa el género de actividad que desarrollan 260
funcionarios 235
Crítica de la distinción entre funcionarios de auto-
El derecho constitucional se ocupa de los gobernantes 235
ridad y funcionarios de gestión 261
V . Los soldados son agentes públicos propiamente
dichos 262
CAPÍTULO I
V I . La modalidad del reclutamiento es indiferente . . . 264
VII. Poco importa que el servicio sea voluntario o
LOS A G E N T E S DEL SERVICIO' PÚBLICO
forzado 265
Sección I. Las diferentes categorías de individuos empleados en el V I I I . Es indiferente que el servicio sea remunerado o
servicio publico: gobernantes, funcionarios públicos/ au- gratuito 265
xiliares, requisados 237 I X . Poco importa que se invista temporariamente al
Imprecisión de la terminología 238 individuo de un empleo permanente normal para la
Número 239 satisfacción de un servicio público 265
§ 2. Caracteres generales del régimen jurídico al que se some-
Sección I I . Los gobernantes 241 ten los funcionarios públicos 266
Colegios electorales, diputados, senadores, ministros 241 I . Problema político 266
¿Es un gobernante el Presidente de la República? 241 Contrato de servicios 266
Los ministros son gobernantes 243 Régimen jurídico unilateral 267
Sección I I I . Los auxiliares 244 Régimen legal y reglamentario 268
I . Definición. Caracteres esenciales 244 I I . Régimen jurídico de los funcionarios públicos 268
I I . Intención de los agentes administrativos 245 I . La situación jurídica es legal y reglamentaria 268
I I I . Régimen jurídico: contrato de servicios del derecho privado 246 Consecuencias:
Consecuencias 247 1*) Naturaleza del acto de ingreso al servicio público 270
Huelga de auxiliares 249 2*) Naturaleza del acto de organización 270
3*) Naturaleza del acto de salida del servicio 270
Sección IV. Los requisados 251 < 4*) Sanción de los poderes y deberes de los agentes públicos 270
Características esenciales 251 I I . Se prohibe a los agentes públicos toda acción que pudiera
Influencia del elemento coercitivo sobre el régimen jurídico . . . 252
detener o contrariar el funcionamiento regular normal y
Ejemplos de requisados: Requisiciones militares ley del 3
continuo del servicio público 270
julio 1877 253
l 9 ) Se prohibe la huelga: Cons. de Est., 7 agosto 1909,
Requisiciones en materia de policía sanitaria marítima (ley 3
Winkel;
marzo 1822, arts. 12 y 13) 254
Cons. de Est., 18 julio 1913, Syndicat national des che-
Obligación de testimoniar en juicio 254
Requisición para declarar ante las comisiones investigadoras mins de fer 270
parlamentarias (ley 23 marzo 1914) 255 Crítica de la sentencia Winkel 27.1 '
Proyectos de ley de 1909 y 1919 273
Sección V. Agentes del servicio público propiamente dichos, funcio- 2') La asociación es lícita 274
narios públicos 257 Jurisprudencia del Cons. de Est., 11 diciembre 1908 . . 274
§ 1. ¿ Cuáles son los caracteres por los que se reconoce al fun- Jurisprudencia de los tribunales judiciales. París, 4
cionario público T 257 enero 1911, cardinal Lugo-n. Casac, 4 marzo 1913, car-
 •*

XVIII ÍNDICE ÍNDICE XIX

dinal Lucon. Casac, ch. réuntes, 15 junio 1923, cardinal 4*) Sanciones correspondientes a las dos situaciones 297
Lucon 275 Sección V I I I . El concesionario de servicio público y sus obreros y
Crítica de las opiniones divergentes 276 empleados 297
Actitud de los gobernantes 277 Naturaleza jurídica de la concesión de servicio público 297
3*) ¿Son lícitos los sindicatos de funcionarios? 278 § 1. Situación jurídica del concesionario de servicio público . . 298
Jurisprudencia de los tribunales judiciales y del Con- I . Situaciones jurídicas múltiples en las cuales se
sejo de Estado 278 encuentra 298
Crítica de esa jurisprudencia 280 I I . El concesionario de servicios públicos tiene derechos y
Conclusión 281 obligaciones determinadas contractualmente 298
Solución propuesta por el Gobierno y por la Comisión § 2. Situación jurídica de los obreros y empleados de los conce-
de la Cámara de Diputados 281 sionarios de servicio público 300
Proyectos de ley de 1909, 1910, 1911 y 1920 281 I . Empleados confirmados por la Administración 300
Actitud de los gobernantes 283 I I . Empleados no confirmados por la Administración.
Doble situación 300
Sección VI. Los notarios, procuradores, escribanos (greffiers) y ofi-
1*) Situación jurídica individual 301
ciales ministeriales considerados como agentes del servi-
2') Situación jurídica general e impersonal 301
cio público propiamente dichos 285
a) Reglas 'legales expresas 301
I . Trátase de funcionarios públicos 286
Poder discrecional del legislador para formu-
I I . Modalidad especial de nombramiento 286
lar esas reglas 301
Modalidad especial de remuneración 286
6) Reglas que resultan implícitamente del hecho
Análisis del acto de nombramiento 287
de existir colaboración en un servicio público.
1') El contrato con miras a la propuesta 287
Obligación jurídica de no declararse en huelga 303
2') La propuesta 288
La jurisprudencia del Cons. de Est., 18 julio
3') El nombramiento 288
1913, Syndicat national des chemins de fer .. 307
I I I . ¿ Qué relación existe entre esos tres actos ? 288
Proyectos de ley de 1910 307
1*) Relaciones entre la propuesta y el nombramiento . . . . 288
2') Relaciones entre la propuesta y el contrato do ut facías 289 Sección IX. Conclusiones 309
I V . Aplicación de la idea que establece que el régimen jurídico
al cual se someten los oficiales ministeriales es legal y
reglamentario 290 CAPÍTULO II
Modificación y supresión de oficinas ministeriales. La in-
demnización 290 TEORÍA GENERAL DE LOS FUNCIONARIOS DE HECHO
Modificación de las tarifas 291
Ministerio obligatorio 292 Posición de la cuestión 311

Sección VII. Los agentes públicos al servicio de los particulares . . 292 Sección I. Ideas generales que dominan el problema a resolver 313
I . Guardas particulares 292 I . Consideraciones generales que conducen a proclamar la
1*) Son empleados de un particular 294 inexistencia de los actos jurídicos realizados por individuos
2») Son agentes públicos 294 no regularmente investidos 313
I I . Cómo debe conciliarse esta doble situación 294 Crítica de esas consideraciones. Distinción necesaria entre
I I I . Consecuencias de esa doble calidad 294 el usurpador y el funcionario de hecho 314
l p ) Entrada en el servicio 294 Riesgos a que exponen los razonamientos puramente lógi-
2") Salida del servicio 295 cos. Los problemas de derecho son problemas sociales y no
3*) Situación con respecto al patrón y con respecto a la problemas de matemática pura. Necesidad de tener en
Administración 295 cuenta todos los intereses en causa 315
XX ÍNDICE ÍNDICE XXI

I I . Consideraciones generales que conducen a proclamar la Aplicación al usurpador de la teoría financiera de la

validez de los actos jurídicos realizados por individuos no contabilidad de hecho 341
investidos regularmente 316 2* serie de hipótesis. Valor jurídico de los actos realizados por el
Interés legítimo de los terceros 317 funcionario de hecho 341
Interés público bien entendido 319 I . En épocas normales.
Circunstancias normales 319 1* aplicación. Actos realizados por agentes electivos cu-
Circunstancias excepcionales (guerra civil, revolución, etc.) 320 ya eleeción se impugna y luego se anula 342
No puede permitirse a los individuos intervenir a tontas y Elección irregular de todos los agentes electivos que
a locas en el funcionamiento de los servicios públicos . . . 321 resulta de la misma constitución del cuerpo
III. Distinción entre el funcionario de derecho, el funcionario electivo 342
de hecho y el usurpador de funciones 323 Elección irregular de uno o de varios agentes electi-
Funcionario regular pero incompetente 323 vos de un cuerpo regularmente constituido; ley
Usurpador de función 324 15-27 marzo 1791; ley 5 abril 1884, art. 40, § 7 343
Funcionario de hecho: carácter admisible de la investidura 325 Extensión a todos los agentes electivos 344
¿En qué casos puede decirse que la investidura es ad- Reglamento del Senado, arts. 9 y 10 346
misible ? 325 Reglamento de la Cámara de Diputados, art. 6 346
El common law anglo-americano 327 2* aplicación. Agentes públicos irregularmente nombra-
Trasformación del funcionario de hecho en funcionario dos y cuya designación se anula posteriormente . . . . 346
regular 330 3* aplicación. Agentes públicos reemplazantes de agen-
I V . Suerte jurídica de los actos, responsabilidad penal y civil tes irregularmente suspendidos o despedidos, ley 5
de los funcionarios de hecho y de los usurpadores de fun- abril 1884, art. 84 347
ciones 332 Extensión a todos los casos análogos 349
Responsabilidad penal 332 4* aplicación. Actos realizados por agentes públicos en
¿Pueden, el usurpador o el funcionario de hecho, invocar virtud de una delegación irregular 349
en su favor la ocupación de la función ? 333 Posición de la cuestión: Suplencia, delegación 349
V. Conclusiones. Principios generales de solución 334 Actos realizados por un suplente fuera de las condi-
ciones legales de la suplencia 349
Sección I I . Principales soluciones de la ley y de la jurisprudencia Actos realizados en virtud de una delegación irregular 350
francesas 336 Distinción que debe hacerse teniendo en cuenta la na-
§ 1. Valor jurídico de los actos realizados por el usurpador de turaleza de los actos realizados. Actos contra ter-
función y por el funcionario de hecho 336 ceros: nulidad. Actos en favor de los terceros:
1" serie de hipótesis. Valor jurídico de los actos realizados por validez 351
el usurpador de función 336 Crítica de la teoría absoluta de Laferriére 351
I . En épocas normales. Inexistencia 336 El asunto de los matrimonios de Montrouge. Casac,
Caso particular: recaudación de créditos públicos por 7 agosto 1883 '. 353
un usurpador 337 La jurisprudencia del Cons. de Est., 29 noviembre
I I . En tiempos de crisis política o social: guerra civil, revo-
1912, Delorme 356
lución, etc 338
5* aplicación. Recaudación de los créditos públicos . . . 357
Actos del estado civil luego de la revolución del 4 se-
Utilidad particular de la teoría de los funcionarios ,'
tiembre 1870; los matrimonios de Marsella, ley de 6
enero 1872 339 de hecho 358
Pago de créditos públicos a los agentes de la Commune Estudio de la práctica administrativa y de la juris-
de París en 1871 339 prudencia 359
Casac, 27 noviembre 1872, Crédit Foncier 340 6* aplicación. Deudas contraídas por personas no inves-
Caso particular: depósito de fondos en una caja pública 341 tidas regularmente de la función 3(34
XXII ÍNDICE
ÍNDICE XXIII
Validez con respecto a los terceros 364
Exceso de poder 365 1*) Actos del estado civil autorizados en los muni-
Caso en que los terceros debieron razonablemente co- cipios de Francia después de la revolución del
nocer la falta de competencia del individuo con 4 setiembre 1870. Ley del 6 enero 1872 395
quien trataron 365 2*) Actos del estado civil realizados en 1871 por los
Caso del funcionario regular que comete un exceso encargados de la Commune de París y de los
de poder 367 municipios del departamento del Sena. Ley del
7' aplicación. Pagos con destino a un patrimonio admi- 19 julio 1871 396
nistrativo, efectuados por un individuo no investido 4" aplicación*. La delegación implícita en tiempo de
regularmente de la función 367 guerra 398
ler. caso. Pago en virtud de orden o autorización . . 368 5* aplicación. Los contadores excepcionales de las regio-
2" caso. Pago con fondos públicos, sin orden ni nes invadidas durante la guerra de 1914-1918 399
autorización 369 Corte de Cuentas, recurso del 13 junio 1924 401
Orden ficticia 370 § 2. De la ratificación de los actos realizados por el usurpador 402
I I . Épocas anormales. Casos de crisis política o social: gue- Distinción entre la confirmación y la ratificación 402
rra civil, etc 371 Ratificación en derecho privado 403
1" aplicación. Los gobernantes de hecho 372 Principios absolutamente diferentes en derecho público .. 403
Principio sobre el cual se fundamenta la regularidad Imposibilidad de una ratificación 404
de los actos jurídicos realizados por los gober- El llamado acto de ratificación puede valer como acto in-
nantes de hecho 372 dependiente 405
Las tres etapas: l 9 ) el golpe de fuerza; 2*) la tras- La ratificación por el Parlamento 406
formación de los usurpadores en gobernantes de El reconocimiento de un gobierno o de un Estado en de-
hecho; 39) el establecimiento de los gobernan- recho internacional 406
tes regulares 374 § 3. Las soluciones de la ley y de la jurisprudencia francesas
Demostración: Formación del gobierno de la Defensa en lo concerniente a la responsabilidad penal de los usur-
nacional en 1870 375 padores y de los funcionarios de hecho 408
P ) El golpe de fuerza 375 Art. 197 del Código Penal; la jurisprudencia 408
2*) La trasformación en gobierno de hecho . . . 377 Art. 258; la jurisprudencia 409
Otros trastornos políticos 379 Alcance práctico de los arts. 197 y 258 • 410
Consecuencias jurídicas: validez de los actos 381 § 4. Las soluciones de la ley y de la jurisprudencia francesas
Misión de las "comisiones de examen" designadas en en lo concerniente a las relaciones entre la Administración
1871 por la Asamblea nacional 382 y el usurpador de función o el funcionario de hecho . . . . 411
Sentencia de la Corte de París del 9 julio 1891 .. . 383 I . ¿Tienen derecho, el usurpador o el funcionario de
2" aplicación. Enajenaciones o adquisiciones de bienes hecho, a un sueldo o pensión ? 412
dispuestas aplicando decisiones de un gobierno esta- Principio: ni el usurpador, ni el funcionario de hecho
blecido a consecuencia de una revolución y derribado pueden invocar en su favor la ocupación irregu-
posteriormente por el antiguo gobierno 385 lar de la función para obtener un beneficio per-
Corte de París, 31 mayo 1816 : 386 sonal 412
Corte do París, 8 febrero 1817 388 Justificación del principio 412»
Corte de París, 19 junio 1818 390 Correctivos del principio 412
Corto do Casación, 18 agosto 1828 391 1" aplicación. Pensiones de retiro 412
Corte de Casación, 16 marzo 1841 393 2" aplicación. Retribución 414
3* aplicación. Actos del estado civil autorizados por El usurpador 414
funcionarios de hecho 395 El funcionario de hecho 414
La jurisprudencia del Consejo de Estado 415
 XXIV
ÍNDICE

Distinción según que la irregularidad de la inves-

tidura provenga o no de la falta del jefe de
servicio y que el funcionario de hecho lo sea
de buena o de mala fe 417
Las soluciones del common law anglo-americano 420
I I . Enriquecimiento procurado a la Administración por
el usurpador o el funcionario de hecho 421
Principio de la indemnización 421
LIBRO SEGUNDO
No existe teoría de la gestión de asuntos en derecho
público francés 422
La jurisprudencia del Consejo de Estado 425
La jurisprudencia de la Corte de Casación 426 LA NOCIÓN DE SERVICIO PUBLICO1
La jurisprudencia de la Corte de cuentas 427
I I I . Usurpación de funciones o función de hecho acompa-
ñada de manejo irregular de los fondos públicos . . 428
La contabilidad de hecho 428
Consecuencias de la contabilidad de hecho 429
Rigor de este procedimiento con respecto al contador
de hecho 430
El recurso de in rem verso 431

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

433

l £1 libro primero ha sido consagrado a la técnica jurídica.

 CAPÍTULO I

EL SERVICIO PÚBLICO

En todos los países civilizados, la administración pública

tiene por misión satisfacer las necesidades de interés general:
defensa nacional, policía, justicia, tránsito, etc.
Por otra parte, la Administración no satisface todas las
necesidades de interés general: en la actualidad, por ejemplo,
la alimentación no le compete, salvo en caso de crisis 2 ; y en
cuanto a los servicios médicos, a la provisión de medicamen-
tos, etc., por el momento —salvo casos excepcionales— corren
también por cuenta de los simples particulares.
No obstante, existen necesidades de interés general que
únicamente satisface la Administración con exclusión de los
particulares: justicia, policía, comunicaciones telegráficas y
telefónicas, trasporte de la correspondencia, etc. Trátasej en
este caso, de un monopolio.
Finalmente, existen otras que son satisfechas concurren-
temente por la Administración y por los particulares: verbi-
gracia, en Francia, la enseñanza, teatros, servicio de desin-
fección, asistencia, cajas de ahorro, trasporte de encomiendas
postales, etc.
Consideremos las necesidades de interés general, cuya
satisfacción asume, en determinado momento, la Administra-
ción, por sí sola (monopolio) o en competencia con los par-
ticulares. '

2 ROLIÍAND, Le ravitaillement de la population civüe, le rationnement des

consommateurs, les réquisitions civiles, l'extension des pouvoirs dm, chef de
l'État en matiére de ravitaillement, "Eevue du Droit Public" ( " R . D . P . " ) ,
3916, ps. 247 y ss.; 1917, ps. 320 y ss.; ps. 634 y es.; 1918, ps. 559 y 8S.
 4 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Dos son los procedimientos que suelen emplearse con
esas finalidades:
l 9 ) El procedimiento del derecho privado, que es el que
usan los simples particulares cuando satisfacen las necesi-
dades de interés general;
2') el procedimiento del derecho público3.
¿En qué consiste el procedimiento del derecho público? 4 .
I sea, puede prevalecer sobre otro interés privado, por más
t El procedimiento del derecho público
La idea de servicio público se halla íntimamente vincu-
lada con la del procedimiento de derecho público.
Decir que, en determinada hipótesis, existe servicio pú-
blico, equivale a afirmar que los agentes públicos, para dar
satisfacción regular y continua a cierta categoría de necesi-
dades de interés general, pueden aplicar los procedimientos
del derecho público, es decir, un régimen jurídico especial^ y
que las leyes y reglamentos pueden modificar en cualquier
momento la organización del servicio público, sin que pueda
oponerse a ello ningún obstáculo insuperable de orden jurídico.
I. — Toda vez que se está en presencia de un servicio
público propiamente dicho, se verifica la existencia de reglas
jurídicas especiales, de teorías jurídicas especiales, todas las
cuales tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y
continuo del servicio público, satisfaciendo, en la forma más
rápida y completa que sea posible, las necesidades de interés
general6.
8 La distinción entre el procedimiento del derecho público y el procedimiento
del derecho privado, la hizo especialmente EOMIEU (hoy [1930] presidente de la
sección de lo contencioso del Cons. de Estado), en el caso Terrier, 6 febrero 1903
( " E e c . " , p. 27), en los siguientes términos: "Corresponde a la jurisprudencia
determinar... en cuáles casos se está en presencia de un servicio público que
funciona con sus reglas propias y su carácter administrativo, o, por lo contra-
rio, de actos que, interesando irimóho a la comunidad, revisten la forma de la
gestión privada y entienden mantenerse exclusivamente en él terreno de las rela~
oiones de particular a particular, en las condiciones del derecho privado''.
< Véase mi nota en " E . D . P . " , 1913, ps. 503 y ss.
6 Tales son las ideas que cuentan con el favor del Consejo de Estado.
OOLSON (consejero de Estado), Traite d'économie politique, n, p. 385, dice:
EL SERVICIO PÚBLICO 5
II. — Estas reglas jurídicas especiales, estas teorías
jurídicas especiales, como asimismo los procedimientos del
derecho público, convergen en esta idea esencial: el interés
particular debe ceder ante el interés general.
El procedimiento del derecho privado supone, esencial-
mente, la igualdad de los intereses particulares en conflicto.
Ningún interés privado, por legítimo y digno de estímulo que
egoísta que fuese este último. Por ejemplo: un industrial
" E s únicamente porque estos servicios (policía, correos, trasporte por ferroca-
rril, alumbrado o agua para las ciudades) no puede asegurarlos la iniciativa
privada, que constituyen necesariamente el objeto de una organización siste-
mática, que un desorden local serio perturbaría por completo, y que el Estado o
los municipios se reservan su monopolio; las razones que justifican este monopo-
lio son precisamente, las que también justifican las restricciones al derecho
común". EOMIEU, conclusiones en el caso Terrier, 6 febrero 1903, " E e c . " , p. 27
(supra, p. 4, nota 3). TARDIEU (comisario del Gobierno, conclusiones en el
caso Winkel, Consejo de Estado, 7 agosto 1909, " E e c . " , p. 1302) expresa:
"Cuando el Estado, los departamentos o los municipios se sustituyen a la libre
iniciativa de los particulares para organizar un servicio público, lo hacen casi
siempre con el objeto de asegurar a todos los habitantes de Francia, hasta los
de los puntos más apartados del territorio, la satisfacción de las necesidades
generales a las cuales la iniciativa privada sólo podría proporcionar una satis-
facción incompleta e intermitente... La continuidad e s . . . de la esencia del
servicio público". CHAKDON (consejero de Estado) dice en Le pouvoir admi-
nistratif, 1910, p. 205: " L a nación erige en servicios públicos ciertos servicios
que habría podido dejar a cargo de la iniciativa privada; ¿por qué lo hacef
Porque los considera indispensables para la vida de cada ciudadano". Ps. 47
y ss.: " S i la nación o los municipios hiciesen de la elaboración del pan un
servicio público, es porque juzgarían necesario garantizar a los ciudadanos el
suministro regular de pan bueno y barato". P. 45: " E l límite entre los servicios
públicos y los que no lo son, resulta muy claro. Toda persona que ingresa en un
servicio público, por el solo hecho de entrar a servir a la nación, se decide y se
compromete a hacer prevalecer siempre el interés de la nación sobre su interés
personal". HELBRONNER (comisario del Gobierno), conclusiones en el caso Syn-
dicat national des chemins de fer, 18 julio 1913, " E e c . " , p. 875 ( " E . D . P . " ,
1913, p. 566, nota 1), expresa: "Cuando el Estado, el departamento o el muni-
cipio organizan un servicio público, asumiendo directamente su funcionamien-
to y explotación, o bien concediéndolo a terceros, siempre es para procurar
a la colectividad la satisfacción de necesidades generales, a las cuales la inicia-
tiva privada sólo podría proporcionar una satisfacción incompleta e intermi-
tente". Consejo de Estado, 18 julio 1913, Syndicat national des chemins de fer,
" E e c . " , p. 875: " E l funcionamiento regular e ininterrumpido (del servicio de
los ferrocarriles) resulta, en todo tiempo, indispensable para la seguridad del
territorio y para la defensa nacional". CORNEILLE (comisario del Gobierno),
conclusiones en el caso Société d'éclairage de Poissy ( " E . D . P . " , 1918, p. 246):
 6 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
necesita un terreno para ampliar su fábrica, que constituye,
para el país, un elemento de prosperidad económica. El pro-
pietario del terreno reclamado por el industrial nada ha hecho
por su parte, pues lo mantiene inculto y sin que produzca
utilidad alguna, rehusándose, por puro capricho, a venderlo
a quien lo precisa. No existe recurso jurídico que obligue al
propietario obstinado a ceder su terreno. Los dos intereses
en conflicto son intereses privados, y se consideran en un pie
de perfecta igualdad.
Por lo contrario, el procedimiento del derecho público
tiene su fundamento en la idea de desigualdad de los intereses
en conflicto: el interés público debe prevalecer sobre el interés
privado 6 . Éste es el principio dominante 7 , y no es necesario
que la ley se haya referido a él, expresamente, para tal o cual
interés público.
III. — Los agentes públicos, para hacer funcionar un
servicio público, pueden o deben servirse de los procedimientos
del derecho público, pero no siempre están obligados a hacerlo.
A veces, si así lo prefieren, tienen la facultad de utilizar los
procedimientos del derecho privado. Por ejemplo, para con-
seguir el personal de un servicio público propiamente dicho,
existe, junto al contrato de derecho privado (locación de
" E l servicio público se presta para dar satisfacción regular y continua a las,
necesidades colectivas; . . . la continuidad es de la esencia del servicio pú-
blico", etc.
Estas ideas son también las que predominan entre los autores contemporá-
neos: HAUBIOÜ, Droit adm., 9» ed., p. 44: " S e puede definir al servicio público
como un servicio técnico prestado al público de manera regular y continua para
la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública".
DUGÜIT, Droit const., 1* ed., 1911, i, ps. 98 y ss.; 2» ed., n, 1923, ps. 53 y ss.
« DUGUIT, Droit const., 2» ed., n, 1923, p. 55: El servicio público " e s toda
actividad cuya realización deben asegurar, regular y controlar los gobernantes,
porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y
desarrollo de la interdependencia social, y ella es de tal naturaleza que
no puede realizársela completamente sino con la intervención de la fuerza guber-
nativa". P. 56: "Actividad tal que los gobernantes están obligados a intervenir,
con el monopolio de la fuerza que ellos poseen, para asegurar su realización".
CHARDON, Le pouvoir administranf, p. 45 (supra, p. 5, nota).
7 Para un desarrollo particular de esta idea, GASTÓN JÉZE, Les principes
généraux du droit administranf, 3* ed., in, Le fonotionnement des services
publics, 1926, ps. 161 y ss.
E L SERVICIO PÚBLICO 7
servicios personales), el procedimiento de derecho público
(nombramiento o requisición). Para seguir este último pro-
cedimiento, se supone la existencia de un servicio público.
Del mismo modo, para obtener los terrenos necesarios para
un servicio del Estado, los funcionarios públicos pueden uti-
lizar el procedimiento del derecho privado (compraventa) o
el procedimiento del derecho público (expropiación por causa
de utilidad pública); esto último supone, también, la existencia
de un servicio público. Asimismo, para procurarse provisiones,
los agentes públicos pueden emplear el contrato de derecho
privado (compra), o bien el procedimiento de derecho público
(contrato administrativo de suministros)6.
Algunas veces, los agentes públicos tienen la obligación
de usar el procedimiento del derecho público. Por ejemplo,
para el reclutamiento del personal de los cuadros permanentes
de los servicios públicos debe emplearse únicamente el proce-
dimiento de derecho público (nombramiento, elección) , no
admitiéndose la designación de los jueces y de los prefectos
mediante el contrato de locación de servicios. Del mismo
modo, para el reclutamiento del ejército, sólo es aplicable el
procedimiento del derecho público, desde el momento que la
conscripción y el enganche voluntario, son procedimientos de
derecho público. Los trabajos efectuados en un inmueble per-
teneciente a un patrimonio administrativo y afectado a un
servicio público, se rigen necesariamente por el derecho pú-
blico (teoría de las obras públicas), etc.
IV. — La organización de un servicio público propia-
mente dicho es modificable en cualquier momento.
Esta posibilidad de modificación, resulta de la obligación
que incumbe a los agentes públicos de hacer funcionar lo
mejor posible el servicio a su cargo. Es preciso poder realizar
siempre las reformas aconsejadas por las trasformaciones
económicas, sociales y políticas, o por los nuevos ideales polí-
ticos y sociales. Ningún obstáculo jurídico puede impedir esa
modificación9. '
8 Para la teoría de los contratos administrativos véase GASTÓN JÉZE, Les
principes généraux du droit administratif, 3» ed., ni, 1926, ps. 298 y BS.
9 ROMIEU, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 22 mayo 1903,
Caisse des Écoles, " R e c . " , p. 395: " S i estas Cajas (escolares)... fuesen
8 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Se t r a t a de la nueva versión de una idea antigua. En
otro tiempo se hablaba de la inalienabilidad de la soberanía.
La soberanía —afirmábase— es inalienable; queriendo signi-
ficarse, en realidad, que la facultad de modificar la organi-
zación de los servicios públicos no podía ser comprometida
jurídicamente. Esta idea se justifica racionalmente. Cada
generación tiene el derecho de adecuar los servicios públicos
a sus necesidades y a sus ideales. Ninguna autoridad pública
puede imponer, por cierto tiempo —largo o corto— un deter-
minado funcionamiento o una determinada organización de
un servicio público; ya que ello entrañaría un abuso de
poder, careciendo jurídica y políticamente de valor10.
Sobre este punto, no existe ya ninguna discusión11.
. . . un establecimiento público, . . . constituirían una rama de la administración
pública, uno de los resortes de un servicio público; luego, las modificaciones del
régimen del servido público, del cual constituyen parte integrante, entrañarán
necesariamente una modificación correlativa en su organización propia... Los
estatutos no podrían, en ningún caso, prevalecer contra la l e y . . . " . Cons. de
Est., 22 mayo 1903, p. 400: ' ' No está permitido tener en cuenta las disposiciones
fie sus estatutos (de las Cajas escolares) que, aunque regularmente aprobados
por la legislación vigente antes del 30 octubre 1886, son inconciliables con el
régimen establecido a esta fecha y, como tales, inexistentes...".
EOMIEXJ, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 29 diciembre
1905, Bardy, " B e c . " , p. 1019: " E l poder público puede siempre, en ejercicio
de las facultades que le confiere la ley, adoptar las medidas de autoridad —re-
glamentarias o fiscales— que estime necesarias en vista de las exigencias de la
vida colectiva, a las que tiene el encargo de proveer".
io Cons. de Est., 27 junio 1913, Cornus, " B e c . " , p. 764: "Los derechos y
beneficios, que surgen para los funcionarios de una reglamentación, se hallan
subordinados al mantenimiento dé esta última, y no podrían, en ningún caso,
obstaculizar el derecho de la Administración para proceder a la reorganización
de los servicios".
RrVET, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 26 enero 1923,
Lafrégeyre ( " E . D . P . " , 1923, p. 248): " E l gobernador... al organizar el
flervicio del ferrocarril... tenía incontestablemente el derecho de modificar, a
medida que se produjera el crecimiento de la red, las condiciones de su explota-
ción, los títulos y atribuciones correspondientes a cada empleo, y la repartición de
los puestos creados entre los agentes". Cons. de Est., 26 enero 1923, " B e c . " ,
p. 67: " E l señor L. no está autorizado para considerarse agraviado por la
supresión del cargo de jefe del servicio de explotación comercial, que ha resul-
tado implícitamente de la reforma introducida en la organización del ferrocarril
y que el gobernador tenia derecho a realizar".
n Para el desarrollo de esta idea fundamental, véase GASTÓN JÉZE, Les
principes généraux du droit administratif, 3* ed., i, La technique juridique du
droit public franeáis, 1925, ps. 112 y ss.; ps. 133 y ss.; ps. 426 y ss^
EL SERVICIO PÚBLICO 9
Esta posibilidad de modificación, ¿contraría la necesaria
estabilidad de las instituciones sociales? No.
Para dar estabilidad a ciertos servicios públicos, se puede
prescribir determinado procedimiento, más complicado que el
ordinario, destinado a asegurar que el cambio de organización
es necesario y justificado. Tal es la idea que fundamenta las
Constituciones rígidas y el procedimiento de revisión de las
leyes constitucionales.
V. — La terminología no se ha fijado aún debidamente
en esta materia, siendo una fuente continua de confusiones y
contradicciones. En el lenguaje corriente se emplean como
sinónimas las expresiones satisfacción de una necesidad de
interés general y servicio público. Así, después de afirmarse
que un servicio público funciona según sus reglas propias y su
carácter administrativo, se ha llegado a decir que un "servicio
público" puede regirse exclusivamente por los procedimientos
del derecho privado12.
Sería deseable que la expresión servicio público se reser-
vase para los casos en que, para satisfacer determinada nece-
sidad de interés general, los agentes públicos pueden recurrir,
para los procedimientos del derecho público, a reglas que están
fuera de la órbita del derecho privado.
Para los casos de satisfacción de una necesidad de interés
general por parte de los agentes públicos, siguiendo exclusiva-
12 Cons. de Est., 23 diciembre 1921, Société genérale d'armements, " B e c " ,
p. 1109: " E n la explotación de los servicios públicos industriales cuya gestión
cree deber asumir, el Estado se halla, con respecto a los usuarios, en la misma
situación que un empresario ordinario, a menos que la propia naturaleza del
servicio o de las cláusulas especiales otorguen a los acuerdos individuales cele-
brados con dichos usuarios el carácter de verdaderos contratos administrativos.
Si el Estado, mediante los decretos del 11 y 13 agosto 1914, ratificados por la
ley del 10 abril 1915, ...con la finalidad de facilitar el aprovisionamiento del
país, ha creado un servicio nacional de seguro y ha instituido a este efecto una
comisión ejecutiva, no ha entendido administrar este servicio en condiciones
jurídicas diferentes de aquellas en que se desenvuelven las empresas de seguros
privadas". Cons. de Est., 23 mayo 1924, Société des affréteurs réunis ("B.D ; '
P . " , 1924, p. 390): " L a ley del 19 abril 1917 ha trasformado, en interés del
abastecimiento nacional y para prevenir las dificultades de la guerra, las condi-
ciones jurídicas en que funcionaba, bajo el imperio de la legislación anterior, el
servicio público de seguros marítimos... dictando ciertas disposiciones que en
lo sucesivo diferencian claramente el régimen de funcionamiento de este servicio
público de aquel de las empresas privadas de seguros...".
 10 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
mente los procedimientos del derecho privado, se podría em-
plear las palabras gestión administrativa o cualquiera otra
expresión13.
Los juristas usan también, algunas /veces, el término
"servicio público" como sinónimo de "suministro hecho a todo
solicitante". Por ejemplo, se dice que tal individuo realiza o
asegura el servicio público de los trasportes entre tal o cual
localidad, o el servicio público de la distribución de la energía
eléctrica en determinado municipio. Aquí, "servicio público"
significa poner una obra o una cosa a disposición de todos,
siendo el propietario de esta obra o quien la suministra; no
la Administración sino un simple particular, un empresario
que actúa en su interés personal; la Administración no inter-
viene para nada, o sólo interviene para vigilar la explotación y
proteger al público contra ciertos abusos del empresario. Sería
mejor, en este caso, hablar de empresa reglamentada1*.
13 En su resolución del 23 diciembre 1921, Société genérale d'armements
( " R e c " , p. 1109), el Consejo de Estado habla de un servicio nacional, por ol
cual "el Estado no ha entendido administrar este servicio en condiciones jurí-
dicas diferentes de aquellas en que funcionan las empresas... privadas''. El
servicio nacional se opondría, pues, al servicio público. Las palabras se asemejan
demasiado para señalar bien la distinción esencial.
14 Sobre la distinción entre el servicio público propiamente dicho y el servi-
cio público prestado por una empresa reglamentada, véase CH. BLAEVOET, Mo-
difications apportées au régime des distributions d'énergie électriqne par la loi
du 27 février 1925, en " R . D . P . " , 1926, ps. 54 y ss. CH. BLAEVOET distingue
entre el "servicio público en sentido material" y el "servicio público en sen-
tido absoluto". El "servicio público en sentido material" es " l a institución
destinada a proveer a una necesidad esencial de la población y que puede carac-
terizarse así: V>) necesidad de un funcionamiento continuo, regular, imparcial y
no lucrativo; 2») aplicación posible de reglas que están fuera de la órbita
del derecho común para asegurar este funcionamiento; 3*) previsión legal del
empleo de estos procedimientos; 49) creación dejada a la apreciación discre-
cional de la autoridad; 5*) establecimiento, por la Administración, de las tasas
que se imponen a los usuarios. Es preciso, pues, que se trate de satisfacer una
necesidad de tal modo importante, que la empresa encargada de esta misión
deba funcionar con continuidad, regularidad, imparcialidad y en condiciones
económicas, y que la autoridad no vacile, para asegurar tal explotación, en em-
plear procedimientos que salen de la órbita del derecho común o en prohibir el
ejercicio de ciertas libertades reconocidas" (ps. 54 y 55). "El servicio público
en sentido absoluto consiste en la provisión de determinada prestación o de cierto
producto a cualquiera que lo solicite... Servicio público quiere decir, entonces,
colocar un trabajo o una cosa a disposición de todos. Dos casos pueden presen-
tarse: o el empresario que explota este rubro se halla bajo el régimen del
derecho común y sólo está obligado a las responsabilidades ordinarias dentro de
E L SERVICIO PÚBLICO 11
La terminología de las resoluciones del Consejo de Estado
no es más precisa. Por ejemplo, en 1922, el Consejo de Estado
todavía hablaba del servicio público de los cultos15, mientras
que la ley del 9 diciembre 1905 ba declarado solemnemente
que el culto ya no es un servicio público. En otras resoluciones
se reservan las palabras servicio público para el caso en que
deben aplicarse reglas especiales16.
su profesión; o bien ha celebrado un convenio con la autoridad y se ha obligado,
en compensación de las ventajas que se le han concedido, a satisfacer a todos
los solicitantes en tales o cuales condiciones, según determinada tarifa. En esta
segunda hipótesis, la Administración ha estimado que no se hallaba en juego
una necesidad, sino un interés digno de toda consideración. Por ello, la Adminis-
tración impone ordinariamente al concesionario: l 9 ) la continuidad del servicio,
si no permanentemente, al menos durante cierto período (trasportes de tem-
porada) ; 2») la regularidad; 3») la imparcialidad con respecto a los solicitantes
del servicio, es decir, el tratamiento de todos los que se hallan en las mismas
condiciones, en un pie de igualdad o de proporcionalidad, con aplicación de
ciertas tarifas ya impuestas. Aquí, pues, no existe empleo de procedimientos
que están fuera de la órbita del derecho común, sino compromiso para el empre-
sario de observar determinadas reglas, so pena de perder los beneficios que se
le han otorgado. La empresa se llama, por eso, reglamentada". Para la aplica-
ción de este distingo a la distribución de energía eléctrica, véase el precitado
estudio de CH. BLAEVOET.
15 Cons. de Est., 6 enero 1922, Commune de Pérquie, " R e c " , p. 14 ("R.
D . P . " , 1922, p. 99): " E l art. 2 de la ley del 9 diciembre 1905 (sobre la sepa-
ración de las Iglesias y el Estado) sólo ha entendido prohibir la inscripción
de créditos que tengan por finalidad subvencionar, a título permanente y re-
gular, el servicio público de los cultos".
16 Cons. de Est., 28 diciembre 1923, Pierret, " R e c " , p. 905 ( " R . D . P . " ,
1925, p. 64 y la nota de A. Bosc): " P o r medidas legislativas y reglamentarias
tomadas sucesivamente en el trascurso de la guerra, el comercio de los cereales
y de las harinas ha sido trasformado, en interés de la alimentación del ejér-
cito y de la población civil, en verdadero servicio público, a fin de evitar por
una parte, los despilfarros, y, por otra, la especulación; en especial, las leyes
del 16 octubre 1915, 17 abril 1916 y 7 abril 1917, han previsto el raciona-
miento, primero de la harina y luego de cierto número de cereales, por la Ad-
ministración...; finalmente, el decreto del 31 julio 1917 ha puesto bajo el
control del Estado la producción total de los cereales considerados en el decreto
del 13 julio 1917, entre los cuales figuran el trigo y la avena, como asi-
mismo la comercialización de estos cereales, las entregas de harina y lo3 stocks
existentes en poder de los harineros". El Consejo de Estado había resuelto lo
contrario el 7 jul'o 1922, Groussard ("Rec.", p.,598: " R . D . P . " , 1925, p. 640
y la nota de A. Bosc): " L a dificultad existente entre la Administración y el
recurrente versa sobre la ejecución de los contratos de cesión de harinas para el
servicio del abastecimiento. Éstos son contratos de derecho común, con respecto
a los cuales sólo la autoridaoV,/iwZt'ciaZ puede ser instada a conocer".
 12
LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
VI. — Besulta muy importante saber si se trata real-
mente de un "servicio público" propiamente dicho o sólo de
una gestión administrativa. Únicamente en el primer caso hay
derecho a usar reglas especiales de derecho público, que salen
de la órbita del derecho privado.
Algunas veces, los textos han resuelto expresamente la
cuestión decidiendo que tales o cuales reglas, tales o cuales
teorías especiales, regirán determinado servicio. Pero resulta
muy raro que ocurra así; poco menos que excepcional. Lo
más probable será la falta de texto preciso.
En ausencia de texto, los juristas investigarán si la tarea
de la que se ocupa la Administración es realmente un servicio
público17, en cuyo caso aplicarán las teorías especiales del de-
recho público, o bien si no existe servicio público, en cuyo caso
aplicarán, en lugar de las teorías especiales, las reglas y las
teorías del derecho privado.
Veamos algunos ejemplos:
a) En octubre de 1910, cuando estalló la huelga de los
ferrocarriles, la cuestión capital que el Gobierno tuvo que
resolver fué la de saber si la explotación de los ferrocarriles
—inclusive cuando la realizan las compañías concesionarias—
era o no un servicio público. Y solamente después de haberse
decidido por la afirmativa, aplicó las teorías especiales, adop-
tando determinadas medidas 18 que, en su opinión, habrían
17 ¿Existen tareas que rechazan, por su misma naturaleza, la constitu-
ción de un servicio público? Así se ha afirmado con respecto a los teatros.
HAÜBIOU, nota coment. fallo del Cons. de Est., 7 abril 1916, Astruc,'' Sirey'', 1916,
3, 49 (infra, p. 20). La jurisprudencia del Consejo de Estado se manifiesta en
sentido contrario: Cons. de Est. (conflicto), 27 noviembre 1856, Dudan, " R e c . " ,
p. 660 (a propósito de la ópera) ,* Cons. de Est, 27 julio 1923, Gheusi, " R e c . " ,
p. 639, con las conclusiones de MAZERAT ( " R . D . P . " , 1923, p. 560). GASTÓN
JÉZE, Les principes généraux du droit adm., 3» ed., ni, 1926, ps. 402 7 ss.
18 En particular, la militarización de los agentes de los ferrocarriles, o
aun la sustitución de los empleados de éstos por soldados, para asegurar el
funcionamiento del servicio. Cfr., sobre este punto: ROLLAND, La gréve des
cheminots, en la "Revue du Droit Public", 1910, ps. 740 7 ss. El Consejo de
Estado, en el caso por él juzgado el 18 julio 1913, Syndioat national des chemins
de fer, " R e c " , p. 875, fallado conforme a las conclusiones de HELBRONNER,
comenzó por investigar si existía servicio público. Después de responder afirmati-
vamente, el Consejo de Estado agregó: ' ' Así, la decisión impugnada (convocato-
ria de los empleados 7 agentes de los ferrocarriles para un período de servicio
de veintiún días a cumplirse bajo el régimen militar) ha sido dictada en salva-
EL SERVICIO PÚBLICO 13
sido ilegales y jurídicamente injustificables si los ferrocarriles
no se hubieran considerado un servicio público19.
b) Del mismo modo también, la situación- jurídica de los
individuos empleados por la Administración no es la misma,
cuando están vinculados de manera permanente a un servicio
público propiamente dicho, que cuando se dedican a la reali-
zación de tareas que no constituyen servicios públicos propia-
mente dichos.
Tomemos un ejemplo.
¿Constituye un servicio público la explotación de la ma-
nufactura de porcelanas de Sévres, o la industria de los tapices
de los Gobelinos? Se contesta negativamente de manera uná-
nime. Todos están de acuerdo en opinar que las personas em-
pleadas en estas industrias no son agentes propiamente dichos
de un servicio público, admitiéndose sin discusión que se hallan
sometidos al régimen jurídico de la locación de servicios, que
es el mismo que rige a los obreros y empleados de un particu-
lar. Corresponde aplicar el régimen jurídico de la locación de
servicios del derecho privado; trátase de una situación jurídica
contractual. Por el contrario, la característica del régimen
jurídico del personal nombrado de manera permanente en un
servicio público, vale decir de los agentes públicos propiamente
dichos, consiste en que su situación jurídica es reglamentaria
y no contractual 20 ; los agentes públicos cumplen con su deber,
no para complacer a sus jefes, sino para asegurar el funciona-
miento regular y continuo del servicio público. El funciona-
miento regular y continuo del servicio público es, pues, la
idea que siempre debe inspirar la actividad de los agentes
públicos21.
guardia de los intereses que el ministro tiene a su cargo". Cfr. " R . D . P . " ,
1913, p. 506, nota 1.
i» En sus conclusiones, HELBRONNER afirmó exactamente: " N o os corres-
pondería, como tampoco corresponde al ministro de Guerra, intervenir en los
conflictos económicos que puedan surgir entre los agentes u obreros de los
ferrocarriles 7 las compañías de que dependen. No tenéis que examinar aquí el '
alcance de lo que se ha convenido en llamar el derecho de huelga".
20 GASTÓN JÉZE, Les prinoipes ffénéraux du dr. adm., 3a ed., m, 1926,
ps. 422 7 ss.
21 Este punto de vista ha sido muy bien desarrollado por CHAKDON, Le
pouvoir administranf, 1910, p. 45: " N o se puede proponer seriamente al fun-
cionario, cualquiera que sea, como móvil principal de sus actos, un testimonio
 14 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
c) La discusión, acerca de si existe o no servicio público,
se suscita también a propósito de la condición jurídica de las
cosas puestas a disposición de los agentes de la Administración
para satisfacer los intereses generales. De conformidad con
la idea de servicio público puede incluirse lo relativo al do-
minio de la Administración dentro del dominio público j del
dominio privado22. Es evidente que sólo puede existir depen-
dencia del dominio público si la cosa está afectada a un servi-
cio público23. Por otra parte, la idea de servicio público cons-
tituye la base de todas las reglas del régimen jurídico que se
de satisfacción del ministro o del director respectivo. Sin duda, estos testimonios
tienen su valor, pero no son más que la comprobación de que se ha cumplido
con el deber hacia la nación, y es en el sentimiento de este deber que reside
toda la noción del servicio público. Desde este punto de vista, resulta claro el
límite entre los servicios públicos y los servicios que no lo son. Toda persona
que ingresa en un servicio público, por el solo hecho de entrar a servir a la
nación, se decide y se compromete a hacer prevalecer siempre el interés de
ésta sobre su interés personal y, por lo mismo, adquiere un valor moral supe-
rior. El día en que pierde esta noción, demuestra con ello que ya no posee la
cualidad esencial para seguir siendo agente de la nación; no le queda más
remedio que renunciar de inmediato". Cfr. las ideas análogas desarrolladas por
HELBRONNER, en las conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 18 julio
1913, Syndioat des chemins de fer, " B e c . " , p. 875: " E n las sociedades orga-
nizadas, en los Estados civilizados, por encima de los intereses individuales más
respetables, por encima de los intereses colectivos más serios y justificados,
existe el interés general, el derecho superior que tiene una sociedad, una nación,
de asegurar su existencia y de defender su independencia y BU seguridad. Y las
democracias, cuyos gobernantes tienen por enseña y divisa res publica, deben,
con mayor razón que los otros países, mantener celosamente intactos los derechos
de la colectividad n a c i o n a l . . . El servicio de los ferrocarriles no es únicamente
un servicio público; es un servicio militar cuya permanencia y continuidad im-
portan muchísimo a la defensa n a c i o n a l . . . " .
22 E s por esta causa que, en mi opinión, las iglesias no forman parte del
dominio público. En sentido contrario: HAURIOU, Droit adm., 7» ed., p. 542;
NOEL, Notion du travail public, p. 147; CORNEILLE, conclusiones de su dictamen
ante el Cons. de Est., 20 junio 1921, Commune de Montségur, " R . D . P . " , 1921,
p. 369, y mi nota. El Consejo de Estado no se ha pronunciado sobre el punto.
23 DUGUIT, Traite de droit constitutionnel, 2* ed., in, 1923, p. 322: " L a
causa esencial de su formación (de la distinción del dominio en dominio público
y dominio privado) es el lugar cada vez más preponderante que va ocupando
la noción de servicio público. Lo mismo que a esta noción se vincula la de
función y de funcionario público, con ella se relaciona el dominio público, y
sólo colocándose en este punto de vista se puede construir una teoría sólida del
dominio público. El principio de la distinción entre el dominio público y el
dominio privado es indudablemente exacto, precisamente porque responde a la
distinción de las actividades erigidas o no en servicio público".
EL SERVICIO PÚBLICO 15
denomina régimen del dominio público y que difiere del régi-
men jurídico de la propiedad privada.
d) Estas reglas especiales las encontramos también en
lo referente a la condición jurídica de los dineros destinados
al funcionamiento de los servicios públicos, que en el sentido
técnico de la expresión se consideran dineros públicos. La
noción de dineros públicos implica, por consiguiente, la apli-
cación de reglas especiales (contabilidad pública) 24 .
e) Cuando la Administración realiza una obra en un
inmueble, con destino a un servicio público, se aplican teorías
especiales a fin de facilitar la ejecución del trabajo. Surge
entonces la teoría de las obras públicas25. En particular, para
procurarse los terrenos necesarios para un servicio público, la
Administración tiene el poder de ocupar temporariamente los
terrenos pertenecientes a los particulares, o de expropiarlos
por causa de utilidad pública 26 .
/) Los actos jurídicos realizados por los individuos que
desempeñan una gestión administrativa erigida en servicio
24 Cons. de Est., 20 junio 1919, Brincat ( " R . D . P . " , 1920, p. 80). Los
montepíos " s o n establecimientos públicos. . . Los dineros (de los monte-
píos) . . . son dineros públicos, a los que se aplican las reglas de la conta-
bilidad pública y para cuya gestión los contadores se hallan sometidos a la
jurisdicción del juez de c u e n t a s " . Véase mi nota, " R . D . P . " , 1920, ps. 80 y BS.
25 Cons. de Est., 7 abril 1916, Astruc ( " R . D . P . " , 1916, p. 374), conclu-
siones de CORNEMÜE: " E n toda constitución de servicio público, son las necesi-
dades del servicio público las que deben prevalecer sobre toda consideración de
interés financiero... Y no podría lícitamente reconocerse carácter de trabajos de
servicio público, de obras públicas, a los trabajos emprendidos por puro interés
o espíritu de lucro, con el único interés de una sociedad comercial, con un
interés p r i v a d o . . . La teoría particular del trabajo público e s . . . un derivado
de la teoría más general del servicio público. Existe contrato de obra pública
cuando hay un contrato que implica la idea de construcciones a hacerse y que
tienen por causa un servicio público". El Cons. de Est. ha resuelto: " E l Pa-
lacio en cuestión (Palacio filarmónico) no estaba destinado a asegurar un
servicio público ni a proveer a un objeto de utilidad p ú b l i c a . . . Es, pues, equi-
vocadamente que el Consejo de prefectura, asimilando el caso a una controversia
sobre una concesión de obras públicas, ha seguido conociendo en dicho a s u n t o " .
Sin embargo, la jurisprudencia del Cons. de Estado no reconoce todavía que la
teoría de las obras públicas suponga esencialmente un servicio público. CORNEILLE,
en las conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Estado, 20 junio 1921, Cvm-
mune de Montségur, " R . D . P . " , 1921, p. 369, decía: " L a noción de la obra
pública y la del servicio público no se identifican exactamente". Existen obras
públicas ajenas al servicio público.
28 Conclusiones de BLUM, Con3. de Est., 27 abril 1917, Badin, " R e c . " ,
p. 335 ( " R . D . P . " , 1919, p. 514).
 16 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
público propiamente dicho, son actos administrativos, es decir,
actos jurídicos del derecho público27.
g) La responsabilidad del patrimonio del establecimiento
y la de los agentes que participan en la gestión, se rigen por
reírlas especiales, si se trata de un servicio público propia-
mente dicho28.
h) Únicamente los contratos relacionados con el funcio-
namiento mismo de los servicios públicos pueden ser contratos
administrativos propiamente dichos, sometidos a las reglas
especiales del derecho público, y que a veces, cuando se dan
circunstancias excepcionales que trastornan por completo la
economía del contrato, importan la aplicación de la teoría de
la imprevisión26.
i) La idea de que el servicio público implica necesaria-
mente la aplicación de los procedimientos del derecho público,
27 Cons. de Est., 28 junio 1912, Coutton, " B e c . " , p . 739: " L a Caja de
Ahorros de B . no es un establecimiento público. Así, el Consejo de administra-
ción de esta Caja no se halla incluido en el número de las autoridades admi-
nistrativas cuyos actos pueden deferirse al Cons. de E s t a d o . . . " .
28 Conclusiones del procurador general LAFERRIÉRE en su dictamen ante
la Casación civ., 12 junio 1901 ( " S . " , 1906, 1, 41, con nota de FERRON). La
Corte de Casación declaró: " E n estricto derecho, el Estado considerado como
propietario de los bienes que componen su dominio privado, se halla sometido,
en sus relaciones con los particulares, a las reglas del derecho civil, y, desde el
punto de la responsabilidad por las faltas que pueda cometer, es justificable
ante los tribunales del orden judicial. L a explotación de un teatro (ópera-Có-
mica) es una empresa privada. Las subvenciones que le concede el E s t a d o . . .
no podrían tener por e f e c t o . . . trasformarlo en servicio público. Así, la a c c i ó n . . .
no se dirige de ningún modo contra el E s t a d o . . . en razón de la mala gestión
de los servicios públioos".
29 P a r a la teoría de los contratos administrativos propiamente dichos, véase
GASTÓN J É Z E , Les principes généraux du droit administratif, 3» ed., m , 1926,
Le fonotionnement des services publics, ps. 304 y ss. P a r a la teoría de la im-
* previsión, Cons. de Est., 30 marzo 1916, Cié. du gas de Bordeaux, " B e c " ,
p. 125, con las conclusiones de CHAKDENET ( " B . L > . P . " , 1916, p. 219 y mi n o t a ) ;
8 febrero 1918, Société d'éclairage de Poissy, " B e c " , p . 121 ( " R . D . P . " , 1918,
ps. 219 y ss. y mi n o t a ) . E n este asunto, CORNEILLE, comisario del Gobierno,
decía: " E s sobre la noción del servicio público, sobre la necesidad de su man-
tenimiento, que se ha fundado la solución que habéis admitido en vuestra reso-
lución 4ie 1916. Se trata de una solución análoga apoyada sobre idénticos mo-
tivos, que debe aplicarse a todos los c o n t r a t o s . . . desde el momento que se trata
de contratos que interesan realmente al funcionamiento mismo de los servicios
públicos". Véase también CORNEILLE, en las conclusiones de su dictamen ante
el Cons. de Est., 9 noviembre 1921, Sooiété des carbures, " B . D . P . " , 1921,
p. 486 y mi nota.
E L SERVICIO PÚBLICO 17
de reglas jurídicas y de teorías especiales, ha impulsado a la
jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de Con-
flictos a hacer reconocer la competencia de los tribunales
administrativos para entender en los litigios pecuniarios sus-
citados por el funcionamiento de los servicios públicos30. Tal
es el sentido, en la actualidad, de la famosa regla que establece
la separación de las autoridades administrativa y judicial 31 .
j) Todas las reglas de organización y de funcionamiento
de un servicio público son modificables, en cualquier momento,
por las leyes y reglamentos 32 .
30 CORNEILLE, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 18 junio
1920, Bigault, " B . D . P . " , 1921, p. 9 5 : " E n recientes resoluciones, muy cono-
cidas y comentadas, habéis dicho, en resumen, que todas las acciones entre per-
sonas públicas y terceros, fundadas en la ejecución, la inejecución o la mala eje-
cución de un servicio público, son de competencia administrativa... ". El Cons.
de Est., en su resolución, h a decidido: " T a l acción, que dimana de un cuasi
contrato relativo a la ejecución de un servicio público (servicio de iluminación
de las calles públicas), es de competencia del Consejo de Estado, juez de derecho
común de lo contenciosoadministrativo " . Es, muy frecuentemente, en ocasión de
estas cuestiones de competencia que se suscita y que se resuelve, en jurispru-
dencia, la cuestión de saber si determinado establecimiento, institución u orga-
nismo, es o no un servicio público. Un ejemplo notable lo ofrece el caso Pichot,
juzgado por el Cons. de Estado, el 21 junio 1912, basado en las conclusiones
del comisario del Gobierno, LÉON B L U M ( " B e c " , ps. 712 y ss.). Vincúlese las
conclusiones de BOMIEU, en el asunto Caisse des Écoles, Cons. de Est., 22 mayo
1903 ( " B e c . " , ps. 390 y ss.). Véase, también, las conclusiones de BLUM ante
el Cons. de Est., 13 junio 1913, d'Azincourt, Asselineau (2 resoluciones), " B . D .
P . " , 1913, ps. 503 y ss. y mi nota: Cons. de Est., 7 abril 1916, Astruc, " B e c . " ,
p. 164 ( " E . D . P . " , 1916, p . 374), con las conclusiones de CORNEILLE.
31 Consejo de Estado, 4 marzo 1910, Thérond ( " B e c . " , p. 1 9 7 ) : " L a
ciudad de M. ha t e n i d o . . . por finalidad asegurar un servicio público. Así, las
dificultades que puedan resultar de la inejecución o de la mala ejecución de este
servicio son, a falta de un texto que atribuya su conocimiento a otra jurisdic-
ción, de competencia del Consejo de E s t a d o " . Sobre esta resolución, véase mi
nota, en la " B e v u e du Droit P u b l i c " , 1910, ps. 249 y ss. Cons. de Est., 31
julio 1912, Société des granits, " B e c . " , p . 912. E n este asunto, BLUM definió
el contrato administrativo (de competencia de los tribunales administrativos)
como " a q u e l que sigue influido y coloreado en cierto modo por el servicio pú-
blico en vista del cual se ha concluido".
32 Conclusiones de B L U M , en el caso Pichot, Cons. de Est., 21 junio 1912
( " B e c . " , p . 7 1 8 ) : " E l establecimiento de utilidad pública queda indefinida-
mente regido por el acto que le ha dado la vida civil, es decir, por sus estatutos
aprobados. Mientras que el establecimiento público, por el contrario, siendo una
creación de la ley, queda —con respecto a la ley que lo ha creado— en un
estado de completa dependencia. Los estatutos, por consiguiente, no podrían
—en ningún caso— prevalecer contra los reglamentos generales dictados por la
Administración en virtud de su derecho de tutela, y así su constitución no se
Jéze, Der. adm., II». 2
18 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
En resumen, el servicio público es un procedimiento téc-
nico —y no el único— con el que se satisfacen las necesidades
de interés general. Decir que, en determinado caso, existe
servicio público, significa que los agentes tienen la posibilidad
de usar procedimientos del derecho público, de apelar a teorías
y a reglas especiales, o sea, de recurrir a un régimen jurídico
especial: este régimen se caracteriza por la subordinación de
los intereses privados al interés general; la organización del
servicio es siempre modificable con arreglo a las necesidades
del interés general, y, en consecuencia^ legal y reglamentaria.
II
¿Cómo se reconoce la existencia de un servicio público?
Planteada en esta forma, la cuestión se manifiesta con
toda su importancia: es necesario saber, en determinado caso,
si existe o no un servicio público propiamente dicho. ¿A qué
criterio, pues, es preciso atenerse?
I. — En nuestra opinión, corresponde averiguar la inten-
ción de los gobernantes™, solamente en lo relativo a la acti-
vidad administrativa considerada 34 .
halla establecida, sino que se modifica según las reglas generales aplicables a
los establecimientos de la misma naturaleza entre los cuales se halla clasificado".
33 ¿Cuál es la autoridad competente para decidir que, en determinado caso,
existirá servicio público? El Parlamento, la jurisprudencia (v. infra).
34 Estudio aquí la cuestión solamente desde el punto de vista jurídico.
DUGUIT {Les transformations du droit public, 1913, ps. 47 y ss.) pone bien de
relieve, desde el punto de vista sociológico, la tendencia moderna hacia la exten-
sión de los servicios públicos e indica las razones de este desarrollo. DUGUIT,
Droit const., 2» ed., n, 1923, p. 57: "¿Cuáles son las actividades cuya realiza-
ción es para los gobernantes una obligación? A esta pregunta no se le puede dar
una respuesta fija. Hay allí algo esencialmente variable, que evoluciona a pri-
mera vista. Resulta en verdad difícil establecer el sentido general de esta evolu-
ción. Lo más que se puede decir es que, a medida que la civilización se des-
arrolla, aumenta el número de las actividades que pueden servir de sostén a los
servicios públicos, y el número de los servicios públicos acrece por esa misma
razón. Esto es lógico. En efecto, de la civilización se puede decir que consiste
únicamente en el crecimiento del número de las necesidades de toda índole que
pueden satisfacerse en menos tiempo. Por tanto, a medida que la civilización
progresa, la intervención de los gobernantes se va haciendo normalmente más
frecuente, porque sólo ella puede realizar aquello en que consiste la civilización.
Al considerar las sociedades civilizadas de la actualidad, resulta relativamente
EL SERVICIO PÚBLICO 19
Se habla única y exclusivamente de servicios públicos
cuando las autoridades de un país, en determinada época,
deciden satisfacer las necesidades de interés general mediante
el procedimiento del servicio público. La intención de los go-
bernantes es lo único que debe considerarse 35 . La opinión de
tales o cuales autores no tiene ninguna importancia, siendo
indiferente la opinión personal del jurista que resuelve la difi-
cultad 36 . El jurista puede muy bien decir que, a su juicio, los
fácil enumerar las diversas actividades que sirven de sostén a los servicios pú-
blicos". Como bien se ve, DUGUIT no desentraña el criterio jurídico que permita
reconocer si, en determinado caso, se ha preferido el procedimiento jurídico del
servicio público.
35 En su tratado de Droit const. (2» ed., n, 1923, p. 67), DUGUIT me re-
procha que enseñe "que el servicio público es una creación artificial del legis-
lador, quien es el único que puede instituirlo y otorgar discrecionalmente este
carácter a una actividad cualquiera". " E s t a proposición —escribe DUGUIT—
se vincula directamente con una concepción contra la cual me he rebelado enér-
gicamente en diversas ocasiones, concepción según la cual el derecho es una
creación pura del Estado. Seguramente, si una ley positiva atribuye de modo
expreso el carácter de servicio público a determinada actividad, el juez estará
obligado a aplicar la disposición legislativa. Pero de ello no resultará que en
realidad exista un servicio público; y la realidad prevalecerá tarde o temprano
sobre la decisión arbitraria del legislador. Por otra parte, estimo que aquí,
como en todo dominio social, el jurista falta a su misión si no indica al legis-
lador dónde está el derecho, si no le determina... el dato social, es decir, la
norma jurídica que el legislador no hace sino comprobar y emplear. La norma
jurídica, cuando se trata de servicio público, es precisamente la que impone a
los gobernantes el cumplimiento de determinada actividad. Finalmente, en la
práctica, si el jurista se abstiene de determinar teóricamente lo que es materia
de servicio público, muy frecuentemente resultará imposible decir si, en un país
determinado, cierta actividad importa un servicio público, no estando el legislador
bien compenetrado de este punto. Ello da lugar a controversias interminables
que JÉZB no ha sabido evitar mejor,'que MICHOUD".
DUGUIT incurre en una confusión, que no alcanzo a explicarme, entre el
punto de vista de la técnica jurídica y el punto de vista sociológico. Como él,
estoy convencido de que el derecho es una ciencia sociológica. Todo lo que diga
a este respecto es completamente exacto. Pero éste es el lado político, social,
del derecho. Existen, por otra parte, las reglas que, en país y en momento deter-
minados, deben aplicar los tribunales. Éstos necesitan un criterio preciso para
decir si, en determinado caso, los agentes públicos están autorizados para em»
plear los procedimientos del derecho público, si hay servicio público propia-
mente dicho. Ejemplo: huelga de los cheminots. ¿Qué debe hacer el juez? Ésta
es toda la cuestión que yo examino.
36 HAURIOU (nota en " S i r e y " , 1916, 3, 49, ante el Cons. de Est., 7 abril
1916, Astruc) afirma que, "en razón de su objeto", existen empresas a las que
no se puede erigir en servicios públicos. Tal sería el caso de las empresas de
espectáculos. Basta, para que los espectáculos, los teatros, los entretenimientos
20 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
gobernantes se han equivocado o no al dictaminar sobre la
existencia de un servicio público; pero no es ésa la cuestión
principal para el tribunal llamado a pronunciarse en deter-
minado proceso. Puede suceder que el jurista descubra exce-
dentes razones políticas, económicas o sociales para que no se
satisfaga determinada necesidad de interés general por medio
del servicio público37. En este caso, opinará que es lamentable
que los gobernantes hayan prescrito el procedimiento del
servicio público. Pero, y digámoslo una vez más, no constituye
la cuestión jurídica el hecho de que los gobernantes hayan
tenido razón o se hayan equivocado, ni tampoco la opinión del
señor X, jurista de renombre, no obstante el interés que des-
pertara su parecer 38 .
públicos, no deban ser convertidos en servicios públicos, que estas cosas no eean
absolutamente buenas. Se puede, en principio, establecer que los servicios
públicos deben ser empresas completamente eficaces 7 útiles para la vida
social, a menos que ellas sean de tal modo necesarias que esta misma nece-
sidad haga disimular los inconvenientes. Según HAURIOU, la definición del servi-
cio público por la intención subjetiva de la Administración que organiza la
empresa, sería peligrosa si de ello resultase la facultad, para la Admi-
nistración, de erigir en servicio público todas las categorías de empresas. Hay,
en la misma naturaleza de las empresas, obstáculos, resistencias, límites objetivos.
La empresa de espectáculos, cuya explotación encierra tantos elementos de des-
moralización, repugna por sí misma al servicio público. En la definición del
servicio público es preciso, pues, agregar "siempre que la satisfacción de la
necesidad pública no tenga nada de contrario a las buenas costumbres"- Ésta
es una opinión personal, formalmente rechazada por el Consejo de Estado, 27
julio 1923, Gheusi, " R . D . P . " , 1923, p. 566 (con las conclusiones de MAZEFAT).
V. infra. Cfr. GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit administranf,
3* ed., ni, 1926, Le fonctionnement dea services publics, ps. 402 7 ss.; ps. 438
7 ss.
37 Acerca de estas razones, véase las consideraciones de HAURIOU, Droit
adm., 9» ed., ps. 44 7 ss. 7 nota en "Sirey", 1916, 3, 49.
38 Ésta es la solución que, con diferente terminología, proponía MICHOUD,
Personnalité moróle, 2» ed., 1, 1924, p. 250: " P a r a saber si el agrupamiento
pertenece al derecho público, el intérprete no tiene, pues, que preguntarse si,
por sí mismo, el fin es de interés general, ya que esta apreciación puramente
subjetiva sería de las más inciertas. Solamente debe preguntarse si el Estado lo
ha considerado como tal, lo que equivale a decir que es en la organización dada
a los grupos donde debe buscarse dicho criterio en el conjunto de las reglas que
el Estado ha juzgado propias para aplicarle"'. En este sentido se ha pro-
nunciado también el comisario del Gobierno, CORNEILLE, en el caso Astruc,
Cons. de Est., 7 abril 1916, " R e c . " , p. 164 ( " R . D . P . " , 1916, p. 373): "jQuó
es, pues, un servicio público f... La doctrina ha procurado dar una definición
concreta del servicio público... La enumeración de los servicios públicos no
E L SERVICIO PÚBLICO 21
En Francia, por ejemplo, la religión ha sido, en deter-
minada época, un servicio público propiamente dicho: se sa-
tisfacían las necesidades religiosas de la población mediante
los procedimientos del derecho público. Existían teorías espe-
ciales, es decir, un régimen jurídico especial. A algunos les
parece lamentable que, en 1905, se haya abandonado el pro-
cedimiento del servicio público; otros, por el contrario, se
felicitan de ello. Todo esto carece de importancia desde el
punto de vista jurídico; pero lo que ningún jurista puede
negar, es que en la actualidad las necesidades religiosas de la
población francesa ya no son satisfechas por medio de un
servicio público30. ¿Y por qué ocurre así? Porque la ley del 9
diciembre 1905, art. 2, proclama solemnemente la voluntad de
los gobernantes para que la religión deje de ser un servicio
público: "La República no reconoce, ni costea, ni subvenciona
ningún culto". Los motivos que han impulsado a los gober-
nantes a adoptar esta solución no son de orden jurídico.
P a r a satisfacer ciertas necesidades de interés general, se
puede estar seguro de que la Administración utiliza el servicio
puede darse ex cathedra, 7 de manera absolutamente precisa; . . . la noción no
importa un criterio fijo e inmutable. Y luego, de deducción en deducción, se
llega a una concepción sobre el particular (que es la del prof. JÉZE, en sus
Principes du droit admdmstratif, 2» ed., ps. 242 7 ss.). La noción del servicio
público es una noción en cierto modo subjetiva; depende, en su mayor parte,
de la intención de la autoridad encargada de organizar el servicio. Véase, por
otra parte, la resolución Thérond (4 ma7o 1910, " R e c " , p. 497): el Consejo
de Estado se declaró competente porque la ciudad (demandada) había tenido
por finalidad, al tratar con el señor Thérond, asegurar un servicio público.
Lo que la resolución pone de relieve, es la intención que animaba a la ciudad''.
3» Tanto es así que, según la opinión del Consejo de Estado, del 23 fe-
brero 1921 (sección del Interior), si la expropiación por causa de utilidad pública
puede emplearse para la reconstrucción de los edificios civiles o culturales en
las regiones liberadas, es únicamente por aplicación de las le7es especiales sobre
el reempleo de las indemnizaciones por daños de guerra (le7 del 14 marzo 1919,
art. 2; ley del 17 abril 1919, art. 12). En consecuencia, " e l legislador ha que-
rido restringir la extensión de la reconstrucción a los edificios que presentan el,
mismo carácter, teniendo la misma importancia y el mismo destino que el edi-
ficio demolido (por causa de la guerra); por consiguiente, no puede reconocerse
el recurso a la expropiación, para la reconstrucción de los edificios civiles o
culturales, por aplicación de la disposición legal precitada (art. 2, le7 del 14
marzo 1919), sino dentro del límite fijado por el legislador para el derecho a
indemnización". Cfr. CORNEILLE, conclusiones de su dictamen ante el Consejo
de Estado, 19 junio 1914, Eéron, " E e c " , p. 720.
 22 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
público. Tales son los servicios de justicia, de policía, de de-
fensa del territorio, de la diplomacia, de los consulados, etc.
Para estos servicios, no hay dificultad alguna.
Del mismo modo, hasta hoy, se consideran servicios pú-
blicos propiamente dichos los establecimientos creados por
el Estado, por los departamentos y por los municipios, en lo
relativo a la instrucción pública, la asistencia pública, la hi-
giene pública, los correos, telégrafos y teléfonos, aunque en
ciertas épocas no haya sido así para algunos de ellos.
Después de muchas vacilaciones, se reconoce plenamente
en la actualidad que el servicio ferroviario es un servicio pú-
blico40, aun tratándose de Jos ferrocarriles concedidos a una
compañía41.
II. — ¿Cómo se reconoce que la voluntad de los gober-
nantes ha sido la de satisfacer una necesidad de interés gene-
ral por el procedimiento técnico del servicio público propia-
mente dicho?
Resulta imposible establecer un criterio único. Éste de-
pende de un conjunto de circunstancias 42 , cada una de las
cuales, por sí sola, no es suficiente para originarlo, pero de
su agrupamiento surge la voluntad de organizar un servicio
público43. Los tribunales tienen amplios poderes de apreciación.
40 Consejo de Estado, 10 julio 1885, Charvet ( " R e c " , p. 664). En este
asunto, el comisario del Gobierno, MARGÚEME, declaró: " L a administración de
los ferrocarriles del Estado maneja un servicio p ú b l i c o " . Cfr.: Consejo de
Estado, 31 marzo 1905, Fournier ( " K e c . " , p. 325). Casación, 18 noviembre
1895, " S i r e y " , 98, 1, 385, y la nota de CHAVEGRIN; 22 marzo 1889, " S . " , 1903,
1, 420. Si en 1885 esto se ha podido discutir, actualmente se acabó toda
discusión.
41 Cons. de Est., 18 julio 1913, Syndicat national des chemins de fer y las
conclusiones de HELBRONNER, " R e c " , p. 875 ( " R . D . P . " , 1913, p . 503, nota 1 ) :
" E l servicio de los ferrocarriles es un servicio público y aun un servicio militar,
cuya permanencia y continuidad interesan muchísimo a la defensa n a c i o n a l " .
CORNEILLE, conclusiones de su dictamen ante el Consejo de Estado, 8 febrero
1918, Société d'éclairage de Poissy, " E e c . " , p. 124: " L a concesión no cambia
la naturaleza jurídica del servicio concedido, que sigue siendo un servicio pú-
blico".
42 EOLIÍAND, La gréve des agents d'un service public concede, en la " E e v u e
du Droit P u b l i c " , 1910, ps. 504 y ss.
43 Conclusiones del comisario del Gobierno, CORNEILIÍE, en su dictamen
ante el Cons. de Est., 7 abril 1916, Astruc, " B e c " , p. 164 ( " R . D . P . " , 1916,
p. 3 7 3 ) : " ¿ P o r qué indicios va a poderse reconocer esta intención (de la Ad-
E L SERVICIO PÚBLICO 23
Veamos cuáles son las principales de estas circunstancias.
En primer lugar, cabe citar el establecimiento de cargas
especiales destinadas a asegurar el funcionamiento del servi-
cio; en particular, la constitución de cargas sobre los indivi-
duos: servidumbres que recaen sobre los vecinos linderos de
las vías férreas o de las calles públicas.
Señalemos también la organización del poder de percibir
los impuestos o las tasas propiamente dichas, para asegurar el
funcionamiento del servicio. Esta última facultad es el indicio
más seguro.
La creación de un monopolio de explotación es también
un indicio muy valioso44. Es por demás evidente que la fabri-
cación de pólvora, de tabacos o de fósforos, organizadas en
monopolio, son otros tantos servicios públicos.
El origen del establecimiento considerado tiene gran im-
portancia: ¿quién ha tenido la iniciativa del servicio?
En cambio, puede haber servicio público cuando la satis-
facción de una necesidad de interés general se obtiene por la
actividad de individuos que no han sido designados por la
Administración; el servicio público propiamente dicho puede
existir aunque la necesidad de interés general la satisfaga un
concesionario*5 o un arrendatario. Tal es el caso de los ferro-
ministración) que caracteriza al servicio público? Va a reconocérsela por las
medidas tomadas por la autoridad encargada de los intereses colectivos en juego,
para asegurar la creación del servicio indispensable a los miembros de la colec-
tividad, para asegurar su duración, para reglamentar su funcionamiento. Puesto
que es preciso que el servicio se realice, es preciso también que se cree, que
funcione y que dure. Especialmente, para asegurar su duración, la autoridad
establecerá algunas veces un monopolio, y siempre cargas que pesan sobre los
usuarios; determinará, ante todo, los recursos financieros y las tasas a cobrar
al público. Si el servicio público, cuya autoridad ha tenido la iniciativa, se
confía a un particular, debe haber, en el contrato, una reglamentación básica,
que se concreta en el pliego de condiciones y en el máximo de las tasas a
percibir''.
44 HAURIOU, Droit adm., 9» ed., p. 44: Aunque en general "un servicio
público constituye un monopolio, esta condición no es esencial".
45 La jurisprudencia del Consejo de Estado se halla actualmente bien
afirmada en este sentido. E n el caso Société d'éclairage de Poissy, Cons. de Est.,
8 febrero 1918, " R e c " , p. 121 ( " R . D . P . " , 1918, p. 247), el comisario del
Gobierno, CORNETL.LE, lo expresó muy claramente al recordar el estado de la
jurisprudencia: " C o m o lo ha dicho un autor moderno de derecho administrativo
(GASTÓN J É Z E , Principes généraux du droit administranf, 2» ed., p . 284), la
concesión no cambia la naturaleza jurídica del servicio concedido, que sigue
 24 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
carriles concedidos, de la recaudación del impuesto municipal
al consumo llamado octroi, en los municipios que han recurri-
do a un arrendatario.
III. — En conclusión, para saber si hay servicio público
propiamente dicho, es preciso averiguar si ha sido ésa la vo-
luntad de los gobernantes. Y esta voluntad no se reconoce por
una característica particular esencial sino por un conjunto
de indicios.
Finalmente, el procedimiento del servicio público no se
usa en todas las épocas para una misma necesidad. Hay nece-
sidades para cuya satisfacción se ha abandonado el procedi-
miento del servicio público, luego de habérselo seguido (cul-
tos) ; a la inversa, existen otras para las que se recurre en la
actualidad a este procedimiento, no habiéndoselo utilizado
anteriormente (teatros nacionales).
Hay que cuidarse bien de considerar como decisivos los
siguientes criterios 46 :
a) La realización de un acto de autoridad pública para
la fundación de un establecimiento no es un criterio satisfac-
torio, pues, como se sabe, este acto es también necesario para
el reconocimiento de utilidad pública*1.
b) Asimismo, el hecho de que a los reglamentos para el
régimen y para el servicio interno de un establecimiento debe
siendo un servicio público. De esta idea habéis deducido, en resoluciones re-
cientes, la consecuencia capital de que la organización del servicio la hace exclu-
sivamente la Administración, que la organización del servicio no compete al
concesionario (Cons. de Est., 11 marzo 1910, Compagnie genérale des tramways);
que, por consiguiente, a esta organización podrá modificársela en cualquier
momento, según las necesidades sociales o económicas de la época. Si el hecho
de que haya concesión, es decir, remuneración por los mismos usuarios, no
cambia la naturaleza del servicio público, de ello resulta que los mismos prin-
cipios deben aplicarse a los servicios públicos concedidos o no, desde el momento
que estos principios derivan de la noción del servicio público". Ésta es la
solución consagrada por la resolución del Cons. de Est., 8 febrero 1918, " R e a " ,
p. 121 ( " R . D . P . " , 1918, p. 248): "Conviene encontrar, para poner fin a las
dificultades existentes, una solución que tenga en cuenta al mismo tiempo el
interés del servicio público, cuya continuación exigía el ministro, y las condi-
ciones especiales que no permiten que el contrato reciba su aplicación normal".
46 Conclusiones de BLUM, en el caso Pichot, Cons. de Est., 21 junio 1912,
" R e a " , p. 720.
47 Véase infra.
E L SERVICIO PÚBLICO 25
aprobarlos un agente público (prefecto, ministro, etc.), no es
decisivo. Por ejemplo, los estatutos de las cajas de ahorro
ordinarias, los estatutos de las sociedades de socorros mutuos,
se someten a la aprobación de los agentes administrativos; sin
embargo, estos establecimientos son, sin duda alguna, estable-
cimientos de utilidad pública y no servicios públicos.
c) El nombramiento, por el gobierno, de ciertos adminis-
tradores de un establecimiento, tampoco suministra necesaria-
mente la prueba de que los gobernantes han querido adoptar el
procedimiento del servicio público. Verbigracia: al director
del crédito hipotecario lo designa el Gobierno y, no obstante,
dicha institución no es un servicio público propiamente
dicho48.
d) Además, la necesidad de aprobación administrativa
para todos los actos o para algunos actos de administración
realizados por un establecimiento, no constituye una prueba
decisiva49.
e) Por último, el hecho de que la contabilidad de un esta-
blecimiento esté sometida al control de la Inspección General
48 Seguramente ocurría lo mismo con el Banco de Francia, antes de la
guerra. Pero después de la guerra la cosa resulta más dudosa, con el formidable
desarrollo de los adelantos hechos al Estado, del papel-moneda y con la ley del 20
diciembre 1918, que establece el restablecimiento del privilegio del Banco de
Francia. En la exposición de motivos del proyecto de ley sometido al Consejo
de Ministros, en octubre de 1925, el ministro de Hacienda, CAILLAUX, expresaba:
" E s pueril imaginar que un pueblo pueda librarse de las inmensas dificultades
motivadas por gigantescas crisis, tales como la última guerra, sin apoyar
todas sus finanzas sobre un Banco que, cualquiera sea el calificativo que se le
aplique, es y debe ser un Banco de Estado. Para decir nuestro pensamiento
completo, resulta un escándalo pretender, como algunas veces se tiende a hacer,
que el Banco de Francia sea una potencia al lado del Estado, que pueda con-
templar, con serenidad y enriqueciéndose, las dificultades del Tesoro, rehusándose
a apuntalar a la tesorería todas las veces y en la medida que sea necesario"
("Revue Politique et Parlamentaire", 10 noviembre 1925, p. 177). Si el pro-
yecto de ley de CAILLAUX hubiese sido adoptado por el Parlamento, indudable-
mente al Banco de Francia debería considerárselo como concesionario de un
servicio público propiamente dicho. En el estado actual, la cuestión sigue siendo
dudosa; pero la evolución de las ideas del legislador en el sentido del servicio,
público parece evidente. '
49 Esto es lo resuelto por el Cons. de Est., 18 febrero 1910, Perfetti,
" R e a " , p. 133, en el asunto de la Caisse du Gendarme, sociedad en la cual
cada decisión del consejo de administración era sometida a la aprobación del
ministro de Guerra y no se hacía ejecutoria sino después de esta aprobación.
Cfr. las precitadas conclusiones de BLUM, ante el Cons. de Est., 21 junio 1912,
Pichot, " R e a " , p. 716.
 26 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
de Hacienda o del Tribunal de Cuentas, tampoco es absoluta-
mente decisivo. En lo que se refiere al control de la Inspección
mencionada, no cabe ninguna duda, pudiendo decirse lo mismo
para el control del Tribunal de Cuentas. Es innegable que,
actualmente, según la jurisprudencia de este tribunal, el
control de dicho organismo sólo se realiza cuando existe un
servicio público propiamente dicho, y cuando un texto legal o
reglamentario especifica que el citado Tribunal verificará la
contabilidad de este establecimiento 50 . Pero esta clarísima so-
lución —y, por otra parte, del todo correcta— no siempre ha
sido adoptada. Hasta hoy, por ejemplo, un establecimiento
hospitalario antiguo (fundado en 1804), cuya contabilidad se
hallaba sometida, en virtud de su reglamento interno, al Tri-
bunal de Cuentas 51 , no ha sido considerado servicio público
por el Consejo de Estado 52 .
50 JÉZE, Cours élém~. de se. des finances, 5* ed., 1912, p. 350. Cfr. en este
sentido las conclusiones de BLUM, en su dictamen ante el Cons. de Est., 21 junio
1912, Pichot, " R e c " , p. 717. V. infra.
51 Se trata del establecimiento hospitalario de la Providence. Cons. de Est.,
8 enero 1836; 21 junio 1912, Pichot, " R e c " , p. 720. V. infra.
52 Todas estas comprobaciones son desentrañadas en términos muy claros
por una resolución del Consejo de Estado del 21 junio 1912, Pichot ("Rec.",
p. 722), dictada de conformidad con las conclusiones del comisario del Gobierno,
LÉON BLUM. Idéntica solución: Conflictos, 31 mayo 1913, Pichot, " R e c . " ,
p. 605. Cons. de Est., 21 junio 1912, Pichot, " R e c " , p. 722: " E l asilo de la
Providencia fué creado en 1804 por el señor y la señora M. de L. V. Si un
decreto del 24 diciembre 1817 aprobó dicho establecimiento, fué únicamente con
el objeto de asegurar la perpetuidad de esta fundación y de conferirle exis-
tencia legal. El precitado decreto prevé, es verdad, la intervención de la admi-
nistración superior en el funcionamiento del asilo y en la designación de ciertos
pensionistas. Pero el decreto del 24 diciembre 1817, al prescribir, en vista del
interés público, ciertas obligaciones como condición para el reconocimiento, no
ha modificado el carácter privado que el establecimiento tuvo en su origen y no
permite su inclusión en el número de los establecimientos públicos. La circuns-
tancia de que el reglamento interno, aprobado por el ministro en cumplimiento
del decreto del 24 diciembre 1817, haya señalado las condiciones según las
cuales la contabilidad del asilo se halla sometida al Tribunal de Cuentas, no ha
podido legalmente convertir a este asilo en un establecimiento público. Por
consiguiente, las cuestiones que se susciten entre el asilo de La Providencia y sus
pensionistas no competen a la jurisdicción administrativa y, por lo tanto, el
Consejo de Estado no es competente". En su decisión del 31 mayo 1913, Pichot
("Rec.", p. 605), el Tribunal de Conflictos expone argumentos de idéntico
orden: " E l Asilo de la Providencia —dice— ha sido creado en 1804, por el
señor y la señora M., quienes han cedido a dicho establecimiento los edificios
en que funciona el Asilo; los recursos proceden principalmente de las pensiones
que pagan la mayoría de los ancianos allí admitidos y de las subvenciones que
EL SERVICIO PÚBLICO 27
III
Los establecimientos públicos
Cuando se satisface una necesidad generar mediante el *
procedimiento del servicio público, surge otro problema: ¿con
qué recursos se administra el servicio público? ¿Con qué pa-
trimonio administrativo se relaciona dicho servicio?
I. — Existen, en Francia, cuatro grandes categorías de
patrimonios administrativos, a saber: nacionales, departamen-
tales, municipales y coloniales. Cuando se organiza un servicio
público se le vincula, ordinariamente, con uno de estos patri-
monios generales: esto significa que los gastos de gestión de
este servicio se costearán con los recursos de este patrimonio
general.
Para los servicios públicos relacionados con una u otra
de las cuatro grandes categorías de patrimonios generales
—del Estado, departamentos, municipios y colonias—, la regla
fundamental es la siguiente: los gastos de los diferentes servi-
cios públicos vinculados con un mismo patrimonio general se
pagan con los recursos generales de este patrimonio; los gastos
de todos los servicios forman una sola masa que pesa sobre el
conjunto de los recursos del patrimonio general. Es éste el
principio de la no afectación de los ingresos, de la no asigna-
ción de las rentas. En otras palabras: no se distingue entre los
servicios públicos; no se les afectan los recursos propios. Las
deudas originadas por el funcionamiento de los diferentes
servicios públicos son deudas del patrimonio general, sin orden
ni preferencia; análogamente, todos los créditos originados
por la actividad de los servicios públicos son créditos del pa-
trimonio general, sin orden ni preferencia™.
le proporciona la sociedad de la Providencia; el decreto del 24 diciembre 1817,
que aprobó dicho establecimiento, ha tenido por finalidad asegurar la perpe-.
tuidad de esta fundación y conferirle existencia legal; pero imponiéndole, con
miras al interés público, ciertas obligaciones como condición para el reconoci-
miento. Dicha disposición no ha producido el efecto de modificar el carácter
privado que este establecimiento tenía en su origen y no permite su inclusión
en el número de los establecimientos públicos".
53 GASTÓN JÉZE, Le budget, ps. 285 y ss.; Cours de se. des finances, 6» ed.
Théorie genérale du budget, ps. 82 y ss.; ps. 97 y ss.
 28 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Consideremos, por ejemplo, los servicios públicos de jus-
ticia y de diplomacia. Dichos servicios públicos se asignan al
patrimonio administrativo general del Estado. Las deudas del
servicio de justicia o del servicio diplomático son deudas del
Estado y forman un conjunto; entre ellas, no existe ninguna
distinción, ningún orden, ninguna preferencia. Del mismo
modo, los ingresos provenientes de estos servicios (gastos de
justicia, tasas y gravámenes de cancillería) integran un con-
junto único —las rentas generales del Estado—, del cual
los agentes públicos toman, sin distinción de origen, el dinero
necesario para pagar las deudas ocasionadas por la gestión
de los diferentes servicios públicos.
II. — He aquí la regla fundamental.
Esta regla tiene excepciones:
l 9 ) A veces se decide que un ingreso determinado prove-
niente de un impuesto, de una tasa, de un gravamen, perci-
bidos en ocasión del mismo servicio o de otro servicio público,
se afectará a cierta categoría de gastos de un servicio público.
Hay entonces afectación pura y simple de ingresos. El gasto
del servicio público que provoca la afectación, queda como
deuda del patrimonio general; el ingreso asignado queda, tam-
bién, como recurso del patrimonio general. La afectación es
un medio de limitar el gasto a deducir del monto del ingreso
afectado, o, en otros términos, de limitar el ingreso a recau-
darse al monto del gasto a pagar. Éste es un procedimiento
esencialmente financiero. Existen también, a veces, consecuen-
cias jurídicas, ya que la validez jurídica del ingreso puede
estar subordinada al gasto 54 . El caso es frecuente en las finan-
zas locales: departamentales o municipales. Ejemplo: en lo
que atañe al servicio de inspección de caminos y carreteras,
unos céntimos adicionales se afectan a la conservación de
cualquier categoría de caminos públicos. Otro ejemplo de los
más característicos es el del servicio público nacional para la
protección dle los niños desvalidos, organizado por la ley del
27 junio 1904, arts. 29 y ss. Existen en esa ley numerosas
afectaciones de ingresos (arts. 45, 49, etc.). Sin embargo, se
64 GASTÓN JÉZE, Le budget, ps. 303 y ss.; Cours de se. des finances, 6' ed.,
1921, ps. 95 y ss.
E L SERVICIO PÚBLICO 29
t r a t a de un servicio público nacional, asignado al patrimonio
general del Estado. Del mismo modo, los asilos departamen-
tales de alienados son servicios públicos departamentales, con
afectaciones de ingresos 55 .
29) Otras veces se resuelve que las deudas surgidas por
el funcionamiento de determinado servicio público no gravaran
un patrimonio administrativo general (Estado, departamento,
municipio, colonia), y que los ingresos provenientes de tal
servicio no entrarán en el patrimonio administrativo general.
De manera que las deudas y los ingresos se excluirán del
citado patrimonio. No solamente los ingresos se afectarán a
los gastos del servicio; no sólo se dispondrá todo para que las
rentas permanentes —que se reproducen periódicamente en
gran cantidad— estén a disposición de los agentes públicos
para abonar los gastos del servicio; sino que además se orga-
nizará, a título permanente, un nuevo patrimonio adminis-
trativo, distinto de los patrimonios generales (Estado, depar-
tamentos, municipios, colonias). Sobre este patrimonio espe-
cial pesarán las deudas ocasionadas por la gestión del servicio
público, y a él pertenecerán en propiedad las rentas que se le
asignen en estas condiciones. El excedente de los ingresos irá,
en principio, a engrosar el patrimonio administrativo especial,
y no figurará de ordinario en los ingresos de un patrimonio
general. Se dice entonces que existe establecimiento público
o también que tal servicio público ha sido personalizadom. La
personalización de un servicio público determinado es, pues,
un procedimiento jurídico consistente en la afectación de in-
gresos al conjunto de los gastos de un servicio público, afecta-
55 Jurisprudencia uniforme. La jurisprudencia del Consejo de Estado dis-
tingue los asilos "autónomos" reconocidos como establecimientos públicos autó-
nomos e independientes del departamento, y los asilos departamentales: estos
últimos no son establecimientos públicos: los asilos de alienados constituyen un
servicio público departamental (Cons. de Est., 3 diciembre 1886, Asilo d'Ar-
mentiéres, " E e c . " , p. 842 y la nota donde se consigna la lista de los asilos
autónomos; 11 julio 1890, Asilo de alienados de Bassens, " R e c . " , p. 661). En
sentido contrario, MICHOUD, Personnalité moróle, 2» ed., i, ps. 395 y ss., quien
no distingue lo bastante claramente, según nos parece, los servicios públicos con
afectación de ingresos; HAUBIOU, Droit adm., 9* ed., 1919, p. 393.
w JÉZE, Le budget, ps. 321 y ss.; Cours de se. des finances, 6» ed., 1922,
ps. 97 y ss.
30 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
ción general y permanente, que lleva implícita su exclusión de
un patrimonio general57.
Este carácter general y permanente de la afectación se
manifiesta necesariamente en forma de facultades generales
otorgadas a ciertos agentes públicos: tal, por ejemplo, la fa-
cultad de recaudar determinados impuestos o determinadas
tasas de los individuos, o la facultad de recibir liberalidades
para el funcionamiento del servicio, etc. Se sobrentiende que
estos recursos no forman parte de un patrimonio general, sino
que se afectan especial y exclusivamente a los gastos del servi-
cio público personalizado. En principio, el excedente no in-
gresa en uno de los patrimonios generales (Estado, departa-
mentos, municipios, colonias), pues se deja en reserva para las
necesidades ulteriores del establecimiento público, o sea, del
servicio público personalizado.
Los agentes públicos autorizados para la gestión de este
patrimonio especial tienen, como es natural, competencia para
aplicar a los gastos del servicio los ingresos así asignados.
Disponen también de los poderes jurídicos que son el corolario
obligado de estas facultades financieras, a saber, la compe-
tencia para estar en justicia, para tomar medidas conserva-
torias, etc.; en una palabra: para realizar todos los actos jurí-
dicos necesarios para la buena gestión de un conjunto de bie-
nes, de un patrimonio. He ahí la característica esencial.
Por consiguiente, se reconoce el establecimiento público
por un doble carácter: 1°) hay un servicio publico; 2°) hay un
patrimonio propio afectado a los gastos de este servicio. Por
el hecho de existir servicio público, y no por la existencia del
patrimonio propio, se explica por qué los agentes del estable-
cimiento público tienen, para asegurar el funcionamiento re-
gular y continuo del servicio, todo o parte de los deberes de
derecho público organizados para la buena marcha de los servi-
cios públicos en general. E j . : los contratos administrativos 58 .
57 KOMIEU, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 22 mayo 1905,
Caisse des Écoles, ''Rec.'', p. 936: " L o que caracteriza al establecimiento pú-
blico es el hecho de ser una persona moral creada para la gestión de un servicio
público".
58 Algunos autores consideran estas facultades de los agentes públicos en-
cargados del servicio público, como derechos del establecimiento público (Mi-
CHOUD, Personnalité morale, i, 2* ed., p. 232, n. 85). Esta concepción me parece
inaceptable y una complicación realmente inútil. La noción de servicio público
E L SERVICIO PÚBLICO 31
En Francia, el "status" de establecimiento público, desde
el punto de vista de las facultades jurídicas relativas a la
gestión del patrimonio afectado, no es absolutamente uniforme.
Sin embargo, hay muchos rasgos comunes; el modelo lo pro-
porciona el status imaginado para los patrimonios adminis-
trativos generales de los municipios. Éste es el régimen que la
jurisprudencia aplica a los establecimientos públicos59.
Así, el procedimiento del establecimiento público propia-
mente dicho sólo es una de las tres modalidades del servicio
público; las otras dos modalidades son: 1*) el servicio público
puro y simple financiado por un patrimonio general) 2*) el
servicio público beneficiario de una afectación de ingresos.
III. — Para saber si existe establecimiento público pro-
piamente dicho, es preciso tener en cuenta la voluntad del
legislador. En Francia, el Parlamento es el único que tiene
competencia para afectar especialmente un patrimonio a un
servicio público60.
El Parlamento manifiesta de varias maneras su voluntad
de adoptar el procedimiento del establecimiento público:
l 9 ) Puede declararlo expresamente, diciendo que deter-
minado servicio público es un "establecimiento público" o que
implica competencias en beneficio de los agentes encargados del servicio pú-
blico, sea que dicho servicio esté o no dotado de un patrimonio. P a r a la
refutación de la teoría de MICHOUD, véase sobre todo DUGUIT, Droit const.,
2» ed., 1921, I, ps. 346 y ss.
59 Cons. de Est., 20 noviembre 1908, Chamare de commerce de Rennes,
'' R e c . ' ' , p. 941: ' ' Las Cámaras de Comercio, cualquiera sea la independencia
que la legislación ha entendido reconocerles para la gestión de los intereses que
representan, se hallan —como todos los establecimientos públicos— sometidas
al control superior del Gobierno, cuyo ejercicio no se encuentra limitado al dere-
cho conferido especialmente al ministro de Comercio por el art. 26 de la ley
del 9 abril 1898, para la aprobación de los presupuestos y c u e n t a s " .
60 Véase infra, capítulo ni. Ésta es la opinión generalmente admitida. Mi-»
CHOUD, Personnalité morale, 2* ed., i, ps. 365 y ss.: " S i un establecimiento no
puede invocar, en favor de su personalidad, ninguna ley general o especial, se
deberá, según los casos, considerarlo como un simple establecimiento privado
(que, por lo demás, podrá ser reconocido como de utilidad pública por un de-
creto), o como una dependencia directa de la Administración general, departa-
mental o municipal".
 32 T
-LA NOCIÓN DJS SERVICIO PÚBLICO
61
está "investido de la personalidad civil" . Ejemplos: ley del
22 marzo 1890, art. 170: "Los sindicatos municipales son esta-
blecimientos públicos investidos de personalidad civil". Ley
del 9 abril 1898, art. I 9 , § 2: "Las Cámaras de Comercio...
son establecimientos públicos". Ley del 18 febrero 1904, art. V,
§ 1: "La Oficina colonial creada por decreto del 14 marzo 1899,
se halla investida de personalidad civil". Ley del 27 febrero
1912, art. 67, § 4: "La Oficina nacional de la navegación se
halla investida de personalidad civil y de autonomía finan-
ciera". Ley del 31 julio 1920, art. 92: "El establecimiento
denominado Biblioteca y museo de la guerra se halla inves-
tido de personalidad civil".
Estas fórmulas se emplean con mucha frecuencia en la
actualidad 62 .
Cuando se trata de establecimientos públicos nacionales,
en virtud de la ley financiera del 13 julio 1925, art. 205, se
exige una ley expresa: "Los establecimientos públicos nacio-
nales sólo pueden crearse mediante una ley que determine su
objeto, y los principios de su funcionamiento, confiriéndoles
personalidad civil y, si corresponde, la autonomía financiera".
2*) El Parlamento puede manifestar su voluntad de uti-
lizar el procedimiento del establecimiento público —con res-
pecto a los establecimientos públicos que no fuesen naciona-
les— no al afirmar que hay establecimiento público o que
existe personalidad civil, sino al organizar, para un servicio
público, un patrimonio especial que será afectado a dicho
servicio. E j . : la ley del 15 julio 1893 organiza en todos los
municipios el servicio público de asistencia médica gratuita
a los necesitados; dicha ley establece, en su art. 10, que "en
cada municipio se asegurará el servicio de asistencia médica".
Para subrayar bien que se ha adoptado el procedimiento del
establecimiento público, la ley se ocupa de inmediato del pa-
trimonio especial que se afectará a los gastos del servicio.
61 Al parecer, la expresión "investido de la personalidad civil" fué
empleada por el Parlamento francés, por primera vez, en 1884; ley del 5
abril 1884, art. 111, $ 2: donación o legados hechos " a una aldea o barrio de
un municipio, que todavía no se halla en el estado de sección que tenga perso-
nalidad civil".
«2 ROLLAND, La personnification des services publics (création d'offices dans
les administrations centrales), en "Eevue du Droit Public", 1912, ps. 480 y ss.
E L SERVICIO PÚBLICO 33
Art. 1 1 : "El presidente del Instituto de Asistencia tiene la
facultad de aceptar, a título provisional, donaciones y legados
. . . El Instituto mencionado estará representado en juicio y
en todos los actos de la vida civil por uno de sus miembros".
En estas dos primeras series de hipótesis, no existe difi-
cultad : cualesquiera sean las fórmulas empleadas por el Par-
lamento, no se puede dudar del alcance de su voluntad.
3*) El Parlamento, en lugar de crear, nominalmente,
un establecimiento público, procede por regla general y re-
suelve que los servicios públicos de determinada categoría
pueden convertirse, mediante un decreto, en establecimientos
públicos. Pero el decreto no crea, hablando con propiedad, el
establecimiento público. El acto de creación es la ley orgánica
que autoriza, de manera general, la institución de un estable-
cimiento público. Tal es el caso de los establecimientos hospi-
talarios ; por eso es que algunos hospitales son aparentemente
erigidos en establecimientos públicos por decreto. E j . : Asi-
los de Vincennes, del Vésinet (decretos del 8 marzo 1855, 28
octubre 1857 y 11 agosto 1859); asilo Vacassy (decreto del 30
junio 1876). En realidad, el decreto no hace más que aplicar
a casos particulares la ley orgánica de los establecimientos
hospitalarios 63 . Sin embargo, uno puede preguntarse si, des-
pués de la ley del 13 julio 1925, art. 205, no es necesaria una
ley formal individual cuando se trata de establecimientos pú-
blicos nacionales64.
4*) A veces, la voluntad del Parlamento de adoptar el
procedimiento del establecimiento público, es muy difícil de
desentrañar, porque ningún texto regula explícitamente la
cuestión 65 . En este caso, para saber si existe establecimiento
público, es preciso retornar a la noción esencial del estableci-
miento público. En otros términos, indagar si se reúnen las dos
condiciones esenciales: a) la voluntad de los gobernantes de
que haya servicio público; b) la voluntad del legislador de
que exista un patrimonio especialmente afectado a la gestión
de este servicio66. >
63 MICHOUD, La personnalité moróle, 2* ed., i, ps. 363 y es.
«4 V. supra, p. 32.
65 Cfr. MICHOUD, Personnalité morale, 2* ed., i, ps. 362 y ss.; ps. 366 y ss.
66 Es menester no confundir "patrimonio" y "autonomía financiera" o
"individualidad financiera", aunque las dos cosas tengan muy frecuente vincu-
Jéze, Der. adm., II». 3
 34 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
E L SERVICIO PÚBLICO 35
Si bien la voluntad del legislador es esencial, no tiene
necesidad de manifestarse explícitamente. Corresponde al juez carácter de estos establecimientos. El Consejo de Estado ha
investigar si esa voluntad existe. Es indudable que, de hecho, reconocido68, finalmente, que se trata realmente de estableci-
el poder de apreciación de los tribunales resulta considerable, mientos públicos.
como sucede cuando toca al juez determinar cuál ha sido la
voluntad de los gobernantes o del legislador 67 , en el caso de IV. — Se ha pretendido que algunas ramas de la Admi-
que no se manifestase claramente. Un ejemplo digno de seña- nistración no deben considerarse como establecimientos pú-
lar, es el de los montepíos. Mucho se ha discutido acerca del blicos, "pues por su misma naturaleza repugnan dicha deno-
minación". "Ellas son —se ha dicho69— aquellas que repre-
lación entre sí. Por ejemplo, el servicio de asistencia a los niños tiene cierta indi- sentan servicios de interés general no relacionados con nin-
vidualidad financiera según la ley de 1894; carece de patrimonio afectado en guna agrupación distinta del grupo nacional o territorial...
propiedad. Del mismo modo, el servicio de pólvoras y salitres, según la ley del
13 julio 1911, arts. 32 y ss., tiene cierta individualidad financiera; tampoco Si el legislador confiere personalidad a estos servicios ello sería
tiene patrimonio afectado en propiedad. Inversamente, el art. 46 de la ley del sólo una mera ficción, jamás presumible, aun cuando el servi-
26 diciembre 1908 había dado un patrimonio propio al Instituto de legislación cio tuviera una administración autónoma y una individualidad
extranjera, sin reconocerle la individualidad financiera. Los gastos del Instituto
debían inscribirse en el presupuesto del Estado, al igual que sus ingresos. La ley financiera indiscutibles. Los ejércitos de mar y tierra, las
del 27 febrero 1912, art. 36, ha terminado con esta situación, confiriendo al cortes y tribunales, el Senado y la Cámara de diputados, el
Instituto autonomía financiera. Muy ordinariamente, el establecimiento público Consejo de Estado, los departamentos ministeriales, nos ofre-
tiene autonomía financiera. V. snpra, p. 33.
cen ejemplos de servicios de esta naturaleza... Lo mismo
67 P a r a determinar si el legislador ha querido adoptar el procedimiento
del establecimiento público propiamente dicho, no es preciso atenerse en forma
ocurre con la Caja de depósitos y consignaciones, cuyo fun-
exclusiva a las fórmulas por él empleadas, cuando los textos son antiguos; en • cionamiento reviste un interés tan general que sería imposible
efecto, hasta el último tercio del siglo xix, la terminología oficial ha sido im-
68 Cons. de Est., 20 junio 1919, Brincat, " E e c . " , p. 355 ( " E . D . P . " ,
precisa. Como lo señala MICHOUD (Personnalité morale, op. cit., 2* ed., i,
1920, p. 80 y mi n o t a ) . P a r a reconocer a los montepíos el carácter de esta-
p. 371, nota 2 ) , " e n ciertos textos antiguos se hallan las palabras estableci-
blecimientos públicos, el Consejo de Estado se atiene a s u . origen legal, al
miento de utilidad pública aplicadas a verdaderos establecimientos públicos: así,
hecho de que constituyen un monopolio, de que son instituidos en una localidad
en el art. 19 del decreto del 3 setiembre 1851, que establecía, antes de la ley
determinada por la autoridad pública: " S e g ú n los artículos 1*, 2 y 3 de la ley
de 1898, la organización de las Cámaras de Comercio; así, también, en el art. 10
del 24 junio 1851, los montepíos han sido organizados para el ejercicio
del decreto del 25 marzo 1852, relativo a las Cámaras consultivas de agricultura,
del monopolio establecido por la ley del 16 pluvioso año XII y sancionado por
y en el art. 1» de la ley del 24 junio 1851, sobre los montepíos. Esto obe-
el art. 411 del Código Penal (monopolio de los préstamos sobre prenda mobi-
dece —declara MICHOUD— a que la distinción entre las dos categorías todavía
liario). Son instituidos por decreto con el asentimiento de los concejos muni-
no estaba bien precisada en la época de estas l e y e s " . Esto mismo es lo resuelto
cipales, y sus consejos de administración son designados, en París, por el mi-
por el Consejo de Estado, 20 junio 1919, Brincat, " E e c . " , p. 355 ( " E . D . P . " ,
nistro del Interior y, en los departamentos, por el prefecto y presididos por el
1920, p. 80 y mi nota) : " L a calificación de establecimientos de utilidad pública
alcalde. En estas condiciones, son establecimientos públicos". La jurisprudencia
que les ha dado (a los montepíos) el art. 1» de la ley del 24 junio 1851,
de la Corte de Casación (18 dic. 1866, " D . " , 67, 1, 122; 3 abril 1878, " D . " ,
en una época en que la distinción entre estas dos clases de establecimientos
78, 1, 178) es incoherente. En 1878 ha declarado que el Montepío de
(establecimientos públicos y establecimientos de utilidad pública) no se hallaba
París era un establecimiento público, y que, por su destino, constituía, al mismo
todavía nítidamente precisada, no podría ser óbice para esta interpretación".
tiempo, un establecimiento de utilidad pública. En doctrina, las opiniones se
Por otra parte, no debe exagerarse esta manera de argumentar. E n principio,
hallan divididas. DUGUIT (Les Monts de Piété, " E . D . P . " , 1911, ps. 566
cuando el legislador ha empleado una fórmula precisa, el intérprete no debe
y ss.) estima que aun no constituyen servicios públicos. HAURIOU ha cambiado
sustituirla por otra fórmula que le parezca convenir mejor a la naturaleza (?)
de parecer; admite en la actualidad que existe establecimiento público (Droit¡
de las cosas. No olvidemos que se t r a t a de determinar cuál procedimiento jurídico
adm., 10» ed., p. 311. Cfr. Droit adm., 9» ed., 1919, p. 388 n o t a ) . Se invoca a
ha entendido adoptar el legislador para dar satisfacción a una necesidad de
veces una decisión del Trib. de Conflictos, 5 mayo 1900, Duval, " E e c " , p. 326,
interés general. Cuando ha dicho "establecimiento de utilidad p ú b l i c a " , es pre-
pero ella no es muy clara sobre la cuestión.
ciso, en principio, salvo error manifiesto cometido por el Parlamento, concluir
de ahí que el legislador ha querido excluir el procedimiento del servicio público, Según MICHOUD (Personnalité morale, op. cit., 2 a ed., i, p. 2 5 3 ) : " L o s
bajo cualquier modalidad. montepíos tienen, en virtud de la ley del 24 junio 1851, el carácter de
verdaderas fundaciones administrativas".
69 MICHOUD, Personnalité morale, 2» ed., i, p. 386.
 36 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
hallar en su personalidad un substratum distinto". Se cita
también la Caja Nacional de Ahorros70.
Algunos afirman, también, que los espectáculos públicos,
por su propia 71 naturaleza, repugnan al concepto de estableci-
miento público .
Esta tesis de los servicios que, por su misma naturaleza,
no pueden considerarse establecimientos públicos, es al pa-
recer inadmisible, hallándose en contradicción evidente con la
noción misma de establecimiento público: se trata pura y
simplemente de un procedimiento jurídico. El legislador puede
utilizar este procedimiento cuando estime que, mediante dicho
sistema, el servicio público será bien administrado. El legis-
lador puede equivocarse; pero no hay que decir, por eso, que
existen servicios públicos que, por su misma naturaleza, recha-
zan dicho procedimiento, ya que ello depende de las épocas,
del medio, de las condiciones económicas, sociales y políticas.
La solución contraria es una aplicación de la vieja e inadmi-
sible teoría del derecho natural, de un derecho ideal e in-
mutable. .
La jurisprudencia administrativa se atiene a la voluntad
del legislador 72 . Es así que el Consejo de Estado, por resolu-
ción del 20 enero 1905, Paternóster73, decidió que la adminis-
tración de los ferrocarriles del Estado constituía un estable-
cimiento público. Esta solución la consagra actualmente, en
70 E n el sentido del establecimiento público, TISSIER, Dons et lega, n» 3165;
HAURIOU, Droit adm., 9» ed., p. 392.
71 HAURIOU ( " S i r e y " , 1916, 3, 49) invoca motivos de moralidad, en lo
que concierne a los espectáculos, a los teatros, a las diversiones públicas: basta
—dice— para que no deban erigirse en servicios públicos, que estas actividades
no sean absolutamente convenientes. Esto es confundir el punto de vista jurídico
con el punto de vista político (V. supra, p. 18, nota 3 4 ) . Véase, a este respecto,
BOKNAKD, Précis élém. de dr. adm., 1926, ps. 327 y ss..
72 Véase supra, en p . 15, nota 25, las conclusiones de CORNEILLE. Cons.
de Est., 7 abril 1916, Astruc, " E e c . " , p. 164; " R . D . P . " , 1916, ps. 363 y ss.
73 " E . D . P . " , 1906, ps. 67 y ss. y mi nota. El Consejo de Estado declaró
en su resolución del 20 enero 1905: " L a administración de los ferrocarriles del
Estado está investida de una personalidad jurídica distinta de la del E s t a d o " .
Oonsúltese: Consejo de Estado, 10 diciembre 1897, Vergnioux, " E e c . " ,
p. 778: " L a administración de los ferrocarriles del E s t a d o . . . tiene una perso-
nalidad jurídica distinta de la del E s t a d o " . P a r a la apreciación de una resolu-
ción del Cons. de Estado del 13 julio 1900, Compagnie d'Orléans, " E e c " , p. 483,
invocada equivocadamente por MXCHOUD, véase mi nota en " B . D . P . " , 1906,
ps. 67 y ss.
EL SERVICIO PÚBLICO 37
forma expresa, la ley del 13 julio 191174. Asimismo, el Consejo
de Estado ha reconocido que la Caja de depósitos y consigna-
ciones75 es un establecimiento público76.
IV
Clasificación de los establecimientos públicos en estable-
cimientos nacionales, departamentales, municipales
y coloniales
I. — El derecho positivo francés completa la organización
del régimen de los servicios públicos con patrimonio propio,
realizando la clasificación de los establecimientos públicos en
nacionales, departamentales3 municipales y coloniales.
No se trata de una simple cuestión de terminología y de
exposición doctrinal, pues la ley francesa asigna a esta clasi-
ficación una importancia jurídica; la ley del 4 febrero 1901,
sobre la tutela administrativa en materia de donaciones y le-
gados, determina las autoridades competentes para autorizar
las donaciones y legados hechos a los establecimientos públicos,
distinguiendo entre "los servicios nacionales provistos de per-
sonalidad civil" (art. I 9 ) , que también llama "establecimien-
tos que tienen carácter nacional" (art. 4, § 2), y los "estable-
cimientos que tienen carácter municipal o departamental"
(art, 4, § 2 ) .
74 Ley de Hacienda del 13 julio 1911, art. 4 1 : " E l conjunto de las líneas
que constituyen la red de los ferrocarriles del E s t a d o . . . lo explota, por cuenta
del Estado, una administración única colocada bajo la autoridad del ministro de
Obras Públicas, y dotada de personalidad civil".
75 Cons. de Est., 29 junio 1906, Lvrton, " E e c . " , p. 585: "De los textos
legales y reglamentarios arriba mencionados, resulta que esta Caja constituye
un establecimiento especial, que posee una personalidad distinta de la del Es-
t a d o . . . " . L a jurisprudencia es uniforme en este sentido. Cons. de Est., 18 dic.
1862, Bergerat, " B e c " , p . 814 y las conclusiones de DE BELBEUF; Casación,
4 enero 1865, Bergerat, '' S i r e y ' ' , 65, 1, 179; Casac, 22 febrero 1893, Caisse dies
dépdts et consignations, " S i r e y " , 1893, 1, 529.
76 E n lo que concierne a la Caja nacional de ahorros, el Consejo de
Estado, llamado en 1909 y 1918 a juzgar los casos en que podía suscitarse la
cuestión, no ha resuelto la dificultad (Cons. de Est., 24 diciembre 1909, Coste-,
" E e c . " , p . 1030; 26 julio 1918, Hauret, " E e c " , p. 756.
 38 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLI C 0
E L SERVICIO PÚBLICO 39
II. — ¿En qué se reconoce el carácter nacional, departa-
mental o municipal de un establecimiento público? presunta del legislador. También en estas circunstancias el
Resulta evidente que esta clasificación es artificial y que poder de apreciación del juez será considerable80.
únicamente debe tenerse en cuenta la voluntad expresa o pre-
sunta del legislador.
Hay que atenerse —se dice— a la naturaleza del servicio
administrado, según se trate de un servicio del Estado, del
departamento o del municipio 77 .
El legislador de 1901, por otra parte, olvidó decir en qué
se reconoce que un servicio público corresponde, por su na-
turaleza, al Estado, al departamento o al municipio.
En la práctica, ajuda mucho a resolver esta cuestión el
origen del establecimiento público. Cuando el servicio exis-
tiese como servicio público puro y simple o como beneficiario
de una afectación de ingresos, antes de ser erigido en estable-
cimiento público se le calificará de nacional, departamental
o municipal, según que sus gastos sean pagados, en principio 78 ,
por el patrimonio general del Estado, del departamento o del
municipio 79 . En los casos en que un servicio público se consti-
tuye de improviso en establecimiento público, la dificultad au-
menta. Es preciso siempre atenerse a la voluntad expresa o

77 En el informe presentado a la Cám. de diputados por BIENVENU MAKTIN,

éste ha dicho: "Tomamos la expresión 'establecimientos públicos' en el sentido
que le ha dado la definición de Aucoo (Conférences sur le droit administratif,
3» ed., tomo i, n» 208), es decir, que comprende las personas morales, las cuales,
siendo distintas del Estado, los departamentos o los municipios, lian sido crea-
das para la gestión de los servicios públicos... Los establecimientos públicos,
considerados desde el punto de vista de su esfera de acción, son municipales o
nacionales, según que el servicio al que están destinados sea un servicio del
Estado o del municipio".
78 En principio, pues ocurre muy frecuentemente que tales o cuales gastos de 80 Para una clasificación de los establecimientos públicos, véase HAURIOU,
un servicio público no erigido en establecimiento público se ponen a cargo de
varios patrimonios administrativos generales. Esto no impide que, para los gastos Droit administratif, 9* ed., ps. 390 y ss. Este autor, para hacer su clasificación,
no enumerados, haya un patrimonio administrativo general que deba soportarlos. se atiene al siguiente criterio: " L o s establecimientos públicos pueden conside-
Este patrimonio administrativo general es el que debe considerarse para deter- rarse vinculados al Estado, a los departamentos, a los municipios, en el sentido
minar el carácter nacional, departamental, municipal o colonial del servicio de que, si se los suprimiese, los servicios que administran volverían a quedar a
público. cargo del Estado, de los departamentos o de los municipios. Pero existen tam-'
bien establecimientos públicos subordinados a otros establecimientos de la misma
7» Por ejemplo, los asilos públicos de alienados son actualmente, en prin- índole". Este autor olvida decirnos a qué es preciso atenerse para resolver que,
cipio, servicios públicos departamentales (Cons. de Est., 1» mayo 1914, Michol, si el establecimiento fuese suprimido, los servicios que administra quedarían a
"Kec.", p. 520). Si estos servicios se convirtiesen en establecimientos públicos, cargo del Estado, de los departamentos o de los municipios. Según mi opinión,
serían establecimientos públicos departamentales. corresponde averiguar la voluntad expresa o presunta del legislador. El poder
de apreciación del juez será, en el hecho, muy amplio a este respecto.
 CAPÍTULO II

LOS ESTABLECIMIENTOS PRIVADOS AUXILIARES

DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. — LOS ESTABLECI-
MIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA

I. — No sólo la Administración se encarga de la satis-

facción de necesidades de interés general. En la práctica su-
cede con mucha frecuencia que un particular o una asocia-
ción de personas se dediquen a prestar ciertos servicios al
público, lo que se comprueba muy especialmente en materia
de obras sociales o de beneficencia.
Así, en Francia, al lado de la Caja nacional de ahorros,
que es un servicio público, existen cajas de ahorros que no
son establecimientos públicos1. Todas ellas persiguen, sin em-
bargo, la misma finalidad de interés general: facilitar la
constitución de un pequeño capital.
Del mismo modo, además de la Asistencia Pública y de
los establecimientos de asistencia pública (juntas de benefi-
cencia, institutos de asistencia, hospicios, hospitales, etc.) or-
ganizados como servicios públicos generales o como estableci-
mientos públicos, es decir, con o sin patrimonio propio, encon-
tramos fundaciones privadas (hospitales privados, hospicios
privados, etc.).
También podríamos citar la instrucción: junto a los esta-
blecimientos de instrucción pública constituidos como servi-
cios públicos personalizados o no (universidades, facultades,
liceos, colegios, escuelas, etc.), existen establecimientos priva-
dos, fundados y dirigidos por particulares (Facultades cató-
licas, Escuela de ciencias políticas, etc.).
i Cons. de Est., 28 junio 1912, Coutton, " R e c " , p. 739: " L a caja de
ahorros de B. no es un establecimiento público".
 42 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
A veces, la satisfacción de necesidades de interés general
se deja librada a la iniciativa de los particulares; entonces
no se realiza paralelamente un servicio público. Tal era el caso,
hasta la ley del 5 abril 1910, de las pensiones a la vejez. Exis-
ten actualmente asociaciones de socorros mutuos, estableci-
mientos privados que otorgan pensiones a la vejez; pero, por
otra parte, en virtud de la ley del 5 abril 1910, el otorgamiento
de pensiones de retiro, para toda una categoría de individuos
(obreros, empleados y asalariados cuyas entradas son infe-
riores a una determinada suma), se ha convertido en servi-
cio público2.
II. — Cuando la satisfacción de una necesidad de interés
general no está asegurada por el procedimiento del servicio
público, y la autoridad pública competente, en las condiciones
y formas legales, acepta la colaboración de particulares con
2 Por otra parte, sólo hay servicio público para los subsidios, bonificaciones
y mejoras del Estado, y no para las pensiones de retiros constituidas por las
cuotas de los asegurados y de los empresarios. Los subsidios, bonificaciones y
mejoras del Estado se agregan a estas pensiones, no como una subvención, sino
como una pensión distinta, concedida por el Estado y pagada con los fondos
públicos. La ley de 1910 organiza, pues, un servicio público de pensiones. En
este sentido, Cons. de Est., 13 junio 1913, d'Azincourt, Asselineau (dos reso-
luciones, y las conclusiones de LÍON BLUM, " R e c . " , ps. 678 y ss. ( " R . D . P . " ,
1913, ps. 516 y s s . ) : " E l sistema adoptado en el hecho por la ley de 1910, es
un sistema mixto, transaccional, que resulta de negociaciones entre el Gobierno
y las dos a s a m b l e a s . . . El legislador ha querido dejar subsistentes todos los
órganos que ya existían y, en especial, las sociedades de socorros m u t u o s . . . H a
deseado que estas c a j a s . . . siguiesen siendo, en sus relaciones con los asegurados,
personas de derecho privado. Una parte de la pensión de retiro está constituida,
pues, por las cuotas del asegurado, administradas y capitalizadas por una caja
libremente designada y que, pese a estar colocada bajo el control del Estado,
sigue siendo, sin embargo, un organismo autónomo... Pero no obstante ello, el
legislador... ha querido que al retiro obtenido por la capitalización de las cuotas
del asegurado y automáticamente liquidado por una caja autónoma, venga a
agregarse, no una subvención, para hablar con propiedad, sino una pensión dis-
tinta, otorgada por el Estado y pagada con los fondos públicos... E n principio,
todo lo que afecta las cuotas obligatorias o facultativas de los asegurados o de
los empresarios, es decir, la porción privada del retiro, abonada a estas cajas
autónomas, administrada y capitalizada por ellas, y que corresponde, asi, a la
ejecución de un contrato de derecho privado, debe ser de competencia judicial.
Todo lo que afecta a los subsidios del Estado, otorgados sobre los fondos del
Tesoro por actos administrativos, es decir, todo lo que corresponde a la ejecu-
ción de decisiones administrativas y a la liquidación de deudas del Estado,
debe ser de competencia administrativa".
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 43
un patrimonio privado especial constituido a ese efecto; se dice
que hay un establecimiento de utilidad pública.
El establecimiento de utilidad pública no debe confun-
dirse con el establecimiento público.
SEC CTÓN I
DISTINCIÓN ENTRE LOS ESTABLECIMIENTOS DE
UTILIDAD PÚBLICA Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS*
Es necesario no confundir los establecimientos privados
que persiguen una finalidad de interés general, con los servi-
cios públicos.
I. — Así como los gobernantes no han querido emplear
el procedimiento del servicio público, es preciso descartar las
reglas especiales que existen para el funcionamiento de los
servicios públicos. En principio, se aplicará el régimen jurí-
dico que se denomina régimen de derecho privado. El funcio-
namiento de estos establecimientos está reglado por sus esta-
tutos, y los cambios de la legislación referente al servicio
público del que pueden ser auxiliares, no modifican de pleno
derecho estos estatutos 4 . Los individuos empleados por estos
3 Sobre esta distinción y los orígenes históricos de esta terminología, véase,
en especial, MICHOUD, La théorie de la personnalité moróle et son application au
droit francais, 2» ed., i, ps. 220 y ss., ps. 405 y ss.
* EOMIEÜ, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 22 mayo 1903,
Caisse des Écoles, " E e c . " , ps. 390 y ss.: Si las Cajas escolares " e r a n , desde
su fundación, un establecimiento público, no constituían una persona privada,
sino una rama de la Administración pública, uno de los rodajes de un servicio
público; luego, las modificaciones del régimen del servicio público, del que
forman parte integrante, entrañarán, necesariamente, una modificación corre-
lativa en su organización p r o p i a . . . Por lo contrario, si las mencionadas cajas
son un establecimiento de utilidad pública, constituirán una persona privada,.'
distinta del servicio público, que puede serle útil, pero que no depende de ól.
Se rigen únicamente por el acto que les ha dado la vida civil de conformidad a
la legislación en vigor desde su creación, es decir, por sus estatutos. Las modifi-
caciones aportadas al servicio público, del cual son el auxiliar privado o
independiente, no pueden retrotraerse sobre sus estatutos, o menos aún puede
estimarse que los alteran, a menos que exista una disposición formal en la l e y " .
 44 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
establecimientos no son agentes públicos; su situación jurídica
es, pues, en principio, la de los empleados de la industria
privada. Además, los dineros de estos establecimientos no son
fondos públicos; su condición jurídica es la de los dineros de
los particulares. Los bienes que poseen estos establecimientos
se hallan sometidos al régimen jurídico de la propiedad pri-
vada. Los trabajos realizados por estos establecimientos no son
necesariamente obras públicas; pueden ser, o son muy ordina-
riamente, trabajos particulares. En principio, la expropiación
por causa de utilidad pública no se halla a disposición de los
individuos que administran estos establecimientos. Los juicios
que puedan suscitarse por el funcionamiento de estos estable-
cimientos, no son litigios relativos al funcionamiento de un
servicio público; no son de competencia de los tribunales ad-
ministrativos, sino de los tribunales judiciales, etc.
La diferencia fundamental que se señala entre el estable-
cimiento público y el establecimiento de utilidad pública,
consiste en que el establecimiento público es una modalidad
del servicio público, mientras que el establecimiento de utili-
dad pública es una modalidad de la iniciativa privada5.
II. — A primera vista, parecería que siempre es muy
fácil hacer la distinción; pero no sucede así.
A veces, la distinción es muy difícil de hacer, no sola-
mente porque en los dos casos (establecimiento público y esta-
blecimiento de utilidad pública) existe un patrimonio afec-
tado al servicio, sino también porque el establecimiento de
utilidad pública debe ser reconocido siempre, por un acto de
la autoridad pública, como que persigue una finalidad de
interés general (acto de reconocimiento de la utilidad públi-
ca) ; esto e$ lo que lo separa decididamente de los otros esta-
blecimientos privados. Desde luego, algunas veces se vacila;
hay casos en que las dos condiciones del establecimiento pú-
blico (servicio público y patrimonio propio) se cumplen apa-
rentemente.
6 ROMIEU, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 22 mayo 1903,
Caissé des Écoles, " R e c . " , p. 396: " L o que caracteriza al establecimiento pú-
blico es el hecho de ser una persona moral creada para la gestión de un servi-
cio p ú b l i c o " .
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 45
Otra causa de confusión se produce porque las leyes y
reglamentos toman en consideración el hecho de que los esta-
blecimientos de utilidad pública satisfacen los intereses gene-
rales, siendo los auxiliares de los servicios públicos. En conse-
cuencia, las leyes y reglamentos organizan un régimen de
vigilancia y de control administrativo, que aproxima mucho
a los establecimientos de utilidad pública a los establecimien-
tos públicos, manifestándose así, en apariencia, la voluntad
del legislador de organizar un establecimiento público6.
No existe un criterio fijo que revele, en forma segura, la
voluntad del legislador. Sin embargo, hay un signo que puede
hacer conocer inmediatamente si un establecimiento es de uti-
lidad pública o si se trata de un establecimiento público: es
su origen; si el establecimiento ha sido creado por la iniciativa
privada, no es seguramente un establecimiento público, a me-
nos que la ley expresase formalmente lo contrario 7 .
III. — Tres casos tomados de la reciente jurisprudencia
del Consejo de Estado nos van a permitir poner de relieve,
a la vez, las dificultades y el criterio de distinción. Los dos
primeros ponen de manifiesto el carácter esencial de esta-
blecimiento público; en el tercero, aparece la idea esencial del
establecimiento privado.
ler. ejemplo. Cajas escolares (Cons. de Est., 22 mayo 1903,
"Rec", ps. 390 y ss.) 8 . — Las Cajas escolares fueron crea-
das por la ley del 10 abril 1867, para fomentar la concurrencia
« V. supra, ps. 33 y BS.
7 EOMIEU, ante el Cons. de Est., 22 mayo 1903, Caisse des Écoles, " E e c " ,
p. 396: " E l servicio público puede existir en condiciones muy diversas: con
recursos de orígenes muy diferentes (tasas, cuotas voluntarias, donaciones
y legados, subvenciones de las personas públicas), con o sin individualidad finan-
ciera y contabilidad propia (sección del municipio, pobres del municipio), con
una organización más o menos bien definida y controlada, con o sin medios de
coerción explícitamente determinados por la ley (Cámaras de Comercio y algu-
nas veces fábricas), con una independencia casi completa con respecto a la
Administración (Cajas de socorros a los sacerdotes ancianos o enfermos). Existen,,
pues, muchos criterios diferentes para reconocer un establecimiento público, y nd
es necesario que se hallen todos reunidos; pero nos parece que hay una condición
esencial para que exista establecimiento de utilidad pública, y es que su creación
se deba a la iniciativa privada".
8 Sobre este caso, véase, sobre todo, las conclusiones de ROMIEU. Consúltese,
también, la nota de ATTHALIN, auditor del Consejo de Estado, " R e v . Gen.
d ' A d m . " , 1904, i, ps. 39 y ss.
46 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
a las escuelas primarias. De manera más precisa, digamos que
son establecimientos de beneficencia escolares, sostenidos por
las cuotas voluntarias y las subvenciones de los municipios,
de los departamentos o del Estado, y destinados a estimular
la concurrencia a la escuela, estableciendo recompensas para
los alumnos que observan una asistencia regular y ayudas
para los alumnos indigentes. Estas Cajas presentan dos carac-
teres evidentes: l 9 ) tienen un patrimonio propio, especial-
mente afectado a la consecución de una finalidad de interés
general; 2<?) las Cajas mencionadas colaboran con un servicio
público: el servicio de instrucción primaria; son, por consi-
guiente, auxiliares de la escuela.
El punto delicado es determinar la naturaleza de estos
establecimientos. Las Cajas escolares ¿son pura y simple-
mente un anexo del servicio público de la enseñanza, un
rodaje del servicio público; en otros términos, establecimientos
públicos? o, por el contrario, ¿son simplemente establecimien-
tos privados, auxiliares del servicio, establecimientos de uti-
lidad pública?
En los casos juzgados por el Consejo de Estado el 22 mayo
1903, a propósito de las Cajas escolares del vi distrito de
París, uno de los problemas prácticos era saber si el régimen
de las mencionadas Cajas estaba previsto por sus estatutos, o
bien si había sido modificado implícitamente por la ley del 30
octubre 1886, sobre el servicio público de la enseñanza prima-
ria; en otras palabras, después de 1886, ¿pueden continuar
empleando sus recursos, en favor de todas las escuelas pri-
marias del municipio, tanto públicas como privadas? En efec-
to, la ley del 30 octubre 1886 ha excluido del servicio público
de la enseñanza primaria a las escuelas privadas, es decir, a
las escuelas fundadas y sostenidas por los particulares o por
asociaciones. Esta modificación radical aportada por la ley
precitada, a la organización del servicio público de la ense-
ñanza primaria, ¿ha influido sobre el funcionamiento de las
Cajas escolares de modo que en lo sucesivo las Cajas no
podrán emplear ya sus recursos en beneficio de las escuelas
privadas? La afirmativa se impone si las Cajas son estableci-
mientos públicos, anexos al servicio público de la enseñanza
primaria. Una de las características del servicio público es, en
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 47
efecto, la modificación siempre posible de su régimen me-
diante leyes y reglamentos {supra, p. 7). En cambio, si las
Cajas escolares son establecimientos privados, establecimientos
de utilidad pública, simples auxiliares de un servicio público,
la legislación de 1886 no puede modificar de pleno derecho
sus estatutos, que fueron regularmente aprobados por la le-
gislación anterior y que autorizan expresamente a esas Cajas
a disponer de sus recursos en favor de las escuelas públicas
y privadas.
El Consejo de Estado, en sus resoluciones del 22 mayo
1903, ha sostenido el carácter de establecimiento público de
las Cajas escolares: "Las Cajas escolares se han instituido
como establecimientos públicos, siendo su creación, origina-
riamente, facultad de los municipios, con el objeto de estimu-
lar y facilitar la asistencia a las escuelas primarias. Si su
función consiste en distribuir recompensas, o socorros a los
alumnos indigentes, es sólo para asegurar la frecuentación de
la escuela, única finalidad de su creación. En estas condi-
ciones, no son establecimientos de beneficencia, sino estable-
cimientos escolares anexos. Si bien anteriormente a la ley del
30 octubre 1886, las Cajas podían usar indistintamente sus
recursos en favor de todas las escuelas primarias del muni-
cipio, ya no puede ser así después de la promulgación de esa
ley. En efecto, al hacerse obligatoria para los municipios la
creación de escuelas públicas y al derogarse los dos primeros
títulos de la ley del lo marzo 1850 y la del 10 abril 1867, la
ley de 1886 ha excluido del servicio público de la enseñanza
primaria a las escuelas fundadas y sostenidas por particulares
o asociaciones. De modo que las Cajas escolares, obligatorias
para todos los municipios según los términos del art, 17, § 1,
de la ley del 28 marzo 1882, no pueden ya, como estableci-
mientos públicos escolares, colaborar con el servicio de la
enseñanza primaria pública, no admitiéndose, por otra parte,
aquellas disposiciones de sus estatutos que, aunque fueron
regularmente aprobadas por la legislación en vigor antes del
30 octubre 1886, no se concilian con el régimen establecido en
esta fecha y, en consecuencia, deben tenerse por inexistentes" 9 .
» Cons. de Est., 22 mayo 1903, " B e c " , p. 400.
48 L A NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Como se ve, el Consejo de Estado se atiene, para reconocer
el carácter de establecimientos públicos de las Cajas escolares,
a la presunta voluntad del legislador de convertir estas Cajas
en anexos de un servicio público como la enseñanza primaria.
Esta voluntad aparece en la finalidad que persigue el legis-
lador. Por otra parte, la creación de las Cajas mencionadas no
corresponde a la iniciativa privada: es la ley quien las ha
creado por primera vez. Establecido esto, el Consejo de Estado
deduce la consecuencia de que el régimen de estas Cajas
puede ser modificado en cualquier momento por las leyes y
reglamentos, cualesquiera sean sus estatutos primitivos.
29 ejemplo. Montepíos (Cons. de Est., 20 junio 1919,
Brincat, "Rec", p. 535; " R . D . P . " , 1920, p. 80 y mi nota). —
¿Son los montepíos establecimientos públicos propiamente
dichos o establecimientos de utilidad pública? El Consejo de
Estado responde que son establecimientos públicos por las
siguientes razones, enumeradas en su resolución de 1919, en el
primer puesto de las cuales figura la idea de monopolio y de
creación por la ley:
l 9 ) "Según los arts. I 9 , 2 y 3 de la ley del 24 junio 1851,
los montepíos han sido creados para el ejercicio del monopolio
establecido por la ley del 16 pluvioso año Xn y sancionado por
el art. 411 del Código Penal".
2*) "Son instituidos por decreto, con el asentimiento de
los concejos municipales".
3*) "Sus consejos de administración son designados, en
París, por el ministro del Interior, y en los departamentos por
el prefecto, presidiéndolos en éstos el alcalde".
4*) "La calificación de establecimientos de utilidad pú-
blica, que se les dio en el art. V de la ley del 24 junio 1851, en
una época en que la distinción entre las dos clases de estable-
cimientos no había sido todavía claramente precisada, no pue-
de ser óbice para esta interpretación".
5*) "Por otra parte, en virtud del último párrafo del
art. 2 de la ley del 24 junio 1851, en lo que respecta a las
reglas de la contabilidad, los montepíos son asimilados a los
establecimientos de beneficencia".
6*) "Finalmente, según el art. V del decreto del 31 mayo
1862, los fondos de los establecimientos públicos o de benefi-
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 49
cencía que constituyen el objeto de las disposiciones contenidas
en las cláusulas siguientes del decreto, y entre los cuales se
hallan comprendidos los montepíos, son dineros públicos, a
los que se aplican las reglas de la contabilidad pública y para
cuya gestión los contadores se someten a la jurisdicción del
juez de cuentas" 10 .
Ser. ejemplo. Establecimientos hospitalarios (Cons. de
E s t , 21 junio 1912, Pichot, "Rec", p. 712; Tribunal de Con-
flictos, 31 mayo 1913, Pichot, "Rec", p. 605) u . — E n 1804, los
esposos Micaud de La Vieuville, que habían perdido sus hijos
durante la Revolución, trasformaron la casa que poseían en
París, en el barrio de Montmartre, en asilo para ancianos de
ambos sexos. Hasta el año 1817, el asilo funcionó a título pri-
vado, con recursos exclusivamente privados (fondos propor-
cionados por los fundadores, aportes de los benefactores). E n
1817, una ordenanza real del 24 de diciembre, reconociendo
que este establecimiento "llenaba una finalidad útil", lo "con-
solidó" y "aprobó" con el nombre de Asile Royal de la Provi-
dence, "dándole existencia legal". Se confirió al ministro del
Interior el derecho de disponer de dos plazas gratuitas y al
ministro de la Casa Real diez plazas costeadas por el Rey a
expensas de la lista civil. Los arts. 10 y 11 de la ordenanza
agregaban: "El Asile Royal de la Providence será dirigido por
un administrador-jefe, bajo la vigilancia de un Consejo de
administración y la dependencia del ministro del Interior. In-
tegrarán el Consejo de administración el administrador-jefe y
cuatro vocales, nombrados uno por el ministro del Interior,
otro por el ministro de la Casa Real y los dos restantes por la
Société de la Providence". Además, el reglamento interno del
Asilo, aprobado por el ministro del Interior, prevé la frecuente
intervención de dicho funcionario en la administración del
Asilo (art. 12). Según el a r t 10, § 2, de la ordenanza de 1817,
"el Asilo se regirá con arreglo a las leyes y reglamentos con-
cernientes a los establecimientos de beneficencia". Finalmente,
las funciones de contabilidad del Asilo las ejercería un con-
io Para la tesis contraria, véase DUGUIT, Les Monts de Piété, " R . D . P . " ,
1911, ps. 566 y ss. (supra, p. 33, texto y nota).
u " B . D . P . " , 1913, ps. 510 y ss. Cfr. las conclusiones de LÉON BLUM,
" B e c . " , 1912, ps. 712 y ss.
Jéze, Der. adm., II 1 .
50 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
tador designado por el ministro; el presupuesto que aquél pre-
parase se sometería a la aprobación del ministro, y las cuentas
anuales de gestión, por él redactadas, serían revisadas por el
Tribunal de Cuentas. Cuando el contador cesase en sus fun-
ciones, la fianza que hubiese prestado sólo se le devolvería
cuando el Tribunal de Cuentas, por una resolución, lo decla-
rase liberado y definitivamente desligado de su gestión
Después que se estableció eso, suscitóse primeramente ante
los tribunales judiciales, luego ante los tribunales adminis-
trativos y, finalmente, ante el Tribunal de Conflictos, la cues-
tión acerca de la naturaleza del Asile National de la Provi-
dente. El problema se planteó con motivo de una acción por
daños y perjuicios entablada contra la administración del esta-
blecimiento por una pensionista, que había sido expulsada del
Asilo a raíz de sus interminables quejas y reclamaciones con
referencia a la calidad de la alimentación y a la humedad de
las habitaciones puestas sucesivamente a su disposición.
La acción por daños y perjuicios se entabló primeramente
ante los tribunales judiciales (juez de paz; en apelación, Tri-
bunal civil; finalmente, Tribunal de casación). La Corte de
Casación, por sentencia del 17 febrero 1909, sostuvo que "el
Asile National de la Providence forma parte de la organiza-
ción administrativa y constituye un establecimiento público".
En consecuencia, los tribunales judiciales fueron declarados
incompetentes para entender en la acción de responsabilidad.
La jurisdicción administrativa, requerida posteriormente
para entender en este asunto 12 , decidió que al Asile National
de la Providence no podía incluírselo "entre los establecimien-
tos públicos". "Por consiguiente, las cuestiones suscitadas en-
tre el Asilo y sus pensionistas no son de la competencia de la
jurisdicción administrativa, y, por lo tanto, el Consejo de Es-
tado es incompetente para entender en el litigio respectivo".
Tal es la solución dispuesta por la resolución del Consejo de
Estado del 21 junio 1912, Pichot. Esta decisión fué adoptada,
finalmente, por el Tribunal de Conflictos, 31 mayo 1913,
Pichot.
12 El Consejo de prefectura había sido requerido primeramente, declarán-
dose incompetente; en efecto, él no es juez de derecho común en materia admi-
nistrativa. Únicamente el Consejo de Estado reviste esa calidad.
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 51
Los argumentos invocados por la Corte de Casación en
favor del carácter de establecimiento público del Asilo, se
basaban en la intervención de los agentes administrativos en
su funcionamiento. Según el Consejo de Estado, éstos no son
argumentos decisivos, ni aun el hecho —señalado por el comi-
sario del Gobierno ante el Consejo de Estado y no por la
Corte de Casación— de que la contabilidad del Asilo se somete
al Tribunal de Cuentas. Lo que es preciso considerar ante todo,
afirman el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, es
"el origen" del establecimiento. El Asilo fué creado en 1804
por la iniciativa privada, es decir, por los particulares; era,
por consiguiente, un establecimiento privado. La ordenanza
del 24 diciembre 1817, que aprobó la creación del mencionado
establecimiento —declara el Consejo de Estado—, "ha tenida
únicamente por finalidad asegurar la perpetuidad de esta fun-
dación y conferirle existencia legal. Es claro que la ordenanza-
prevé la intervención de la administración superior en el fun-
cionamiento del Asilo y en la designación de ciertos pensio-
nistas. Pero también es cierto que al imponer, en interés pú-
blico, ciertas obligaciones como condición para el reconoci-
miento, no ha modificado el carácter privado que el estableci-
miento tenia desde su origen y que no permite comprenderlo
dentro de los establecimientos públicos. La circunstancia de
que el reglamento interno, aprobado por el ministro en cum-
plimiento de la ordenanza del 24 diciembre 1917, haya deter-
minado las condiciones para que la contabilidad del Asilo se
sometiera al Tribunal de Cuentas, no ha podido legalmente
convertir este establecimiento en un establecimiento público" 13 .
13 En el mismo sentido, conclusiones de LÉON BLUM en el caso Pichot,
" R e c . " , ps. 712 y ss.: " E n tesis g e n e r a l . . . nos parece que lo que debe pre-
dominar es el carácter de la fundación. Los establecimientos públicos son, en
principio, desmembraciones del Estado, emanaciones de un servicio público
o de una autoridad pública, o bien, lo que viene a ser lo mismo, creaciones
del E s t a d o . . . Así como la condición esencial para que haya establecimiento de
utilidad pública, es que su creación pertenezca a la iniciativa privada, del mismo'
modo la condición esencial para que haya establecimiento público es que «*•
creación se deba a la iniciativa del Estado... E s ésa una comprobación
esencial contra la cual estimamos a priori que las condiciones de su funciona-
miento no podrían prevalecer, en ningún caso... E n casos como éste, y en la,
mayor parte de los casos litigiosos, es preciso colocarse en el punto de v i s t a . . .
del origen, en el punto de vista del carácter de la fundación. Se nace estableci-
miento público, no se llega a serlo. En tesis general, y salvo creación de una
 52 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
El Tribunal de Conflictos (31 mayo 1913) ha hecho suya,
palabra por palabra 14 , esta argumentación 15 .
SECCIÓN II
DE LAS SUBVENCIONES, DOTACIONES Y AFECTACIONES
A TÍTULO GRATUITO CONCEDIDAS A LOS ESTABLECI-
MIENTOS PRIVADOS, RECONOCIDOS 0 NO COMO
DE UTILIDAD PÚBLICA
I. — La idea de que los establecimientos privados persi-
guen un objetivo de interés general, puede ejercer cierta in-
fluencia sobre su situación y sobre su régimen jurídico.
clase de establecimientos por la ley, los establecimientos públicos sólo se forman
por disociación, por desmembración del poder público. Se trata de órganos que
se han separado del cuerpo central gracias a la creciente autonomía conferida
a los agentes que los administran. Éstos son rodajes, en otro tiempo indisoluble-
mente ligados al poder central —laico o eclesiástico— y a los que la sociedad
moderna deja más soltura de movimientos. Pero siempre provienen de una des-
centralización, de un movimiento del centro hacia la circunferencia. El movimiento
contrario es imposible. Salvo voluntad expresa de la ley, no se llega a la con-
dición de establecimiento público por movimiento hacia el centro, por accesión o
incorporación al cuerpo social. En los casos de establecimientos bastante vecinos,
por su importancia y su misión, del establecimiento litigioso, se halla también
esta condición esencial. El Consejo de Estado ha clasificado expresamente como
establecimientos nacionales a un asilo Defresne (23 octubre 1907) y a un asilo
Koeniffswarter (1» julio 1908). Pero en uno y otro caso, el Estado legatario
había comenzado por recoger el emolumento, y es el Estado quien fundaba, con
dineros que se habían convertido en públicos, por su ingreso en las cajas del
Tesoro, el establecimiento de beneficencia. Aquí, este carácter público de la
fundación, indispensable en nuestra opinión, falta totalmente, y esto es lo que
nos decide".
14 El Tribunal de Conflictos, sin embargo, subraya el hecho de que "los
recursos (del establecimiento) provienen principalmente de las pensiones que
paga la mayoría de los ancianos admitidos en el asilo y de las subvenciones que
proporciona la Sooiété de la Providence".
w Observaremos, de paso, que el proceso ha comenzado en 1907 y que, una
vez dictada en 1913 la decisión del Tribunal de Conflictos, únicamente se
reglamentó la cuestión de saber cuál es el tribunal competente para conocer del
proceso. Han sido necesarios, pues, seis años de trámite, nada más que para
llegar a conocer el juez competente. Esta simple comprobación vale más que
extensos comentarios sobre las lagunas de la organización del servicio de
justicia.
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 53
1*) La Administración estimula frecuentemente las obras
y establecimientos privados mediante subvenciones, dotaciones
y afectaciones de inmuebles a título gratuito.
29) El legislador facilita el funcionamiento de los esta-
blecimientos de utilidad pública, confiriendo a los individuos
encargados de su gestión ciertos poderes jurídicos, esto es, una
capacidad especial.
39) El legislador favorece su desenvolvimiento autori-
zando a los particulares a afectar especialmente las cosas y
los bienes para la consecución de los fines de interés público
que se propone o se ha propuesto el individuo o la asociación
de individuos, fundadores del establecimiento.
49) El legislador somete a control la acción de los indi-
viduos encargados de la gestión de los establecimientos de
utilidad pública.
I I . — Bastará presentar, a este respecto, una teoría de
conjunto relativa a las subvenciones, dotaciones y afectaciones
a título gratuito, concedidas a las obras o establecimientos
privados. Las demás teorías se sitúan naturalmente dentro
del estudio detallado de cada uno de los establecimientos de
utilidad pública. Se las encontrará en las obras especiales re-
ferentes a estos establecimientos.
§ 1
La subvención a las obras y establecimientos privados
Se entiende por subvención una suma de dinero que se
entrega periódicamente o en su totalidad y que tiene por obje-
to facilitar el funcionamiento de la obra o establecimiento pri-
vado que persigue una finalidad de interés general. Esta sub-
vención no trasforma dicha obra o establecimiento en servicio
público, ya que sigue siendo privado.
I. — Políticamente, el procedimiento de la subvención
puede resultar muy ventajoso para la Administración: infali-
blemente, la subvención cuesta menos que la trasformación en
servicio público propiamente dicho. En primer lugar, una
parte de los gastos seguirá a cargo de la obra o establecimiento;
la Administración asumirá sólo una parte de ellos.
t
54 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Además, la Administración puede modificar el monto de
la subvención, según la eficacia del establecimiento o de la
obra que se realiza.
Finalmente, la Administración queda en libertad de supri-
mir la subvención, si, posteriormente, advierte que el estable-
cimiento privado no presta al público los servicios que de él
se esperaba. La subvención es, pues, en principio, precaria
y revocable.
Es preciso insistir en que para estimular toda obra de
interés general, el procedimiento de la subvención es, en prin-
cipio, lícito; lo que resulta importante para las administra-
ciones locales. Frecuentemente, en efecto, los recursos de estas
administraciones locales son demasiado modestos como para
satisfacer una necesidad de interés general, mediante la crea-
ción de un servicio público propiamente dicho. La subvención
a una obra privada permitirá obtener un resultado semejante 16 .
II. — En cuanto a la naturaleza jurídica de la subven-
ción17, hay que distinguir las dos fases por las que atraviesa:
1*) la apertura del crédito general de subvención por la
autoridad respectiva;
2*) la asignación individual de la subvención efectuada
por la autoridad competente, mediante la designación indivi-
dual del beneficiario.
La apertura de un crédito general, sin designación de
beneficiario determinado1*, no crea, en manera alguna, situá-
is Cons. de Est., 24 diciembre 1909, Commune de La Bassée, "Rec.",
p. 1024: " S i el decreto del 10 noviembre 1903 ha reglado las condiciones en
contra de las cuales no pueden ser legalmente organizados, por los municipios,
los servicios públicos contra incendios, resulta de la instrucción que el concejo
municipal de La Bassée no ha entendido organizar un servicio público, sino que
simplemente ha votado un crédito afectado a la compra y al sostenimiento de un
material de incendio y una subvención destinada a una sociedad, puramente
privada, de protección. Así, no ha hecho más que usar los poderes que emanan
de las precitadas disposiciones legislativas... (ley del 5 abril 1884, arts. 61 y
97, $ 6 ) " . Cons. de Est., 15 marzo 1912, Commune de Corrent, " R e c " , p. 374
(la misma doctrina).
17 Cfr. sobre este punto una nota de DEMOGUE, con respecto a un fallo de
Casación civ., 6 enero 1913, Tranchant c. Département de la Sarthe, " S . " , 1920,
1, 257 (comentario en la " R . D . P . " , 1921, p. 103).
18 Si la apertura de crédito va acompañada de la designación nominativa de
los beneficiarios, entonces hay en el mismo documento dos actos jurídicos de
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBIJCA 55
ción jurídica individual en favor de nadie. Es únicamente la
condición necesaria para que proceda la designación indivi-
dual del beneficiario. Trátase, pues, de un acto condición19.
La designación nominativa del beneficiario es un acto
jurídico que crea una situación jurídica individual en favor
del beneficiario, que corre por cuenta del patrimonio admi-
nistrativo 20 .
En todo el régimen jurídico de los recursos jurisdiccio-
nales promovidos a propósito de las subvenciones, domina este
concepto fundamental.
Por otra parte, la subvención no es una liberalidad, some-
tida al régimen de las liberalidades. Aquel que recibe la sub-
vención no se enriquece; sólo obtiene la ayuda pecuniaria
puesto que se compromete a realizar ciertas prestaciones de
interés general 21 . Muy a menudo, el que otorga la subvención
se exime, por ello, de llevar a cabo una organización más
costosa. E j . : un municipio concede una subvención a una so-
ciedad de bomberos voluntarios, en lugar de organizar un
servicio público municipal de protección contra incendios.
III. — La subvención es precaria. Este carácter precario
resulta normal, pero no esencial. La Administración puede
comprometerse a abonar subvenciones periódicas, durante de-
terminado tiempo.
naturaleza diferente. Cons. de Est., 12 julio 1922, Département de la Eaute-
Savoie, " R e c . " , p. 611. L a ley del 20 abril 1920, art. 1», ha abierto un crédito
para el aumento de los sueldos del personal de las prefecturas y subprefecturas.
El ministro del Interior debe conceder a los departamentos la subvención en las
condiciones establecidas por la ley.
i» GASTÓN J É Z E , Les principes généraux du droit administratif', 3» ed., I,
La teohnique juridique, 1925, ps. 44 y ss.; el mismo autor: Cours de so. des
finances, ü* ed., 1922, Théorie genérale du budget, ps. 29 y ss.
20 GASTÓN J É Z E , Les principes généraux, 3» ed., i, op. cit., ps. 38 y ss.
21 Tiene similitud con esto la subvención del ofrecimiento de ayuda. •
Las dos operaciones, desde el punto de vista jurídico, son muy semejantes, y '
tal vez constituyen la misma operación, con dos nombres diferentes: siendo la
subvención la ayuda ofrecida por la Administración a una obra privada, e im-
plicando el ofrecimiento de colaboración una subvención ofrecida a una Admi-
nistración pública. Sobre el ofrecimiento de ayuda, véase GASTÓN J É Z E , Les
principes généraux du droit adm., 3* ed., ni, 1926, Le fonctionnement des servi-
ces publics, ps. 462 y ss.
 56 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
En principio, si la Administración no ha dicho nada al
respecto, cabe interpretar que la subvención se ha concedido
por una sola vez. Para que sea de otro modo, es preciso que la
Administración haya prometido formalmente una subvención
por varios años. Ello sería un compromiso lícito22, sólo que,
para contraerlo válidamente, puede suceder a menudo que los
agentes administrativos competentes no sean los mismos que
aquellos que están en condiciones de aprobar una subvención
una vez efectuada23.
Se comprende que si bien la subvención puede ser válida-
mente prometida por un determinado tiempo24, una subvención
perpetua no es válida. Los agentes públicos no tienen derecho
a hacer recaer cargas a perpetuidad sobre las futuras gene-
raciones25. Por otra parte, las subvenciones para servicios de
interés general suponen, para su mantenimiento, que las obras
subvencionadas continúen considerándose como de interés ge-
neral, lo que resulta incompatible con la idea de perpetuidad.
IV. — La subvención no es posible, si la ley la prohibe.
Veamos, primeramente, dos casos de prohibiciones muy impor-
tantes : l9) Está prohibido subvencionar a los establecimientos
22 Cons. de Est., 14 febrero 1913, Lapeyre, " E e c . " , p. 199: " P o r un
acuerdo... el concejo municipal... con la finalidad de procurar a los habi-
tantes del municipio la asistencia de un médico en determinadas condiciones,
ha decidido que se celebraría un convenio a este efecto, en nombre del municipio,
con el doctor L., por un período de seis años, y este acuerdo ha sido aprobado
por el prefecto... El prefecto..., al limitar a un año, por una nueva resolu-
ción. . . el efecto de la aprobación dada precedentemente, ha desconocido dere-
chos adquiridos".
23 Una vez pagada la subvención, es concedida por la autoridad presupues-
taria. Por ejemplo, una subvención otorgada por un concejo municipal se in-
cluye en el presupuesto y se aprueba, como crédito presupuestario, por el pre-
fecto o por el Presidente de la República, según los casos. Por lo contrario, la
jurisprudencia y la práctica asimilan a un empréstito el compromiso de pagar
una subvención durante varios años. Así, será preciso aplicar a las obligaciones
de este género, tomadas a su cargo por un concejo municipal, las reglas del
art. 142 de la ley del 5 abril 1884. Cabe observar que una vez contraído el
compromiso, hay obligación jurídica, para los agentes que manejan el presu-
puesto, de incluir el crédito necesario para cumplir el compromiso regularmente
asumido".
24 J Í S E , Le budget, 1910, ps. 530 y ss.
28 Una cuestión análoga se suscita con respecto a las afectaciones perpe-
tuas, que como luego veremos son ilícitas: infra, ps. 6*4 y ss.
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 57
cultuales privados; 29) se prohibe a los agentes administra-
tivos municipales subvencionar a las escuelas privadas.
a) La prohibición de conceder subvenciones para el culto
figura expresamente en la ley del 9 diciembre 1905, art. 2:
"Todos los gastos relativos al ejercicio de los cultos quedan
suprimidos de los presupuestos del Estado, de los departa-
mentos y de los municipios". Esta regla es general: la ley
dispone algunas excepciones que, según la jurisprudencia,
deben interpretarse restrictivamente. En consecuencia, se
prohibe: el otorgamiento de una suma de dinero para la orga-
nización de un servicio de beneficencia en una escuela prima-
ria pública26; la sanción de un crédito afectado a la adquisi-
ción de objetos destinados exclusivamente a la celebración del
culto (ropas y ornamentos de iglesia)27.
Un elemento de apreciación para determinar si existe
subvención propiamente dicha, es el carácter permanente o
accidental de la asignación. En el caso de que ésta sea perma-
nente, es muy probable, y aun casi evidente, que exista sub-
vención disimulada28.
26 Cons. de Est., 24 diciembre 1909, Commune de Sarzeau, " R e c " , p. 1029:
"Según el art. 2 de la ley del 9 diciembre 1905, todos los gastos relativos al
ejercicio de los cultos quedan suprimidos... Si el legislador ha creído que corres-
pondía derogar esta regla general, permitiendo inscribir en los mencionados pre-
supuestos (del Estado, de los departamentos y de los municipios) los gastos refe-
rentes a los servicios de beneficencia y destinados a asegurar el libre ejercicio
de los cultos en los establecimientos públicos, tales como liceos, colegios y es-
cuelas, sólo ha entendido considerar, con esta última denominación (escuelas),
los establecimientos cuyo personal interno no tiene la facultad de actuar
fuera de los ejercicios religiosos. Por consiguiente, las escuelas primarias ele-
mentales no entran en el número de los establecimientos escolares a los que se
aplica la derogación. Así, el concejo municipal de S. no ha podido, sin violar
las disposiciones del art. 2 de la ley del 9 diciembre 1905, votar, mediante su
acuerdo..., un crédito de 480 francos, a fin de organizar un servicio de bene-
ficencia en la escuela primaria elemental de este municipio... " .
27 Cons. de Est., 11 julio 1913, Commune de Dury, " R e c . " , p. 830.
28 MAZERAT, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 6 enero
1922, Commune de Perquie ( " R . D . P . " , 1922, p. 98): " E s evidente que la •
prohibición del art. 2 de la ley del 9 diciembre 1905, no se refiere al gasto '
accidental, que corresponde a un servicio prestado ocasionalmente por un mi-
nistro del culto". Por lo contrario, en lo que concierne a la legalidad de los
servicios mencionados (liceos, prisiones, etc.), subsistía una duda, "porque
ellos significan un gasto permanente; de ahí el voto de la enmienda... que
autoriza expresamente este gasto". En el caso juzgado por el Consejo de
Estado se trataba de un acuerdo de un concejo municipal que, "cuidando de
 58 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
b) La prohibición de conceder una subvención a ciertos
establecimientos de interés general puede ser implícita. Es
lo que sucede con respecto a las subvenciones a las escuelas
privadas. La jurisprudencia establece que no habiendo recono-
cido la ley del 30 octubre 1886 (art. 2) más que dos clases de
escuelas —las escuelas públicas sostenidas por la Administra-
ción y las escuelas privadas sostenidas por particulares o
asociaciones—, estaba prohibida, por consiguiente, la sub-
vención puesto que así originaríase una tercera clase de es-
cuelas : las escuelas privadas subvencionadas por la Adminis-
tración 29 . En esta forma, resultan nulas todas las combina-
asegurar a todos los muertos (causados al enemigo), sin distinción de fortuna
y de condición social, exequias dignas de ellos, decidió tomar a cargo del
municipio, hasta la concurrencia de 300 francos, los gastos de las ceremonias
religiosas que se celebrarían en esa ocasión". El prefecto había anulado el
acuerdo, invocando el art. 2 de la ley del 9 diciembre 1905. El Cons. de Est.
resolvió: " L a disposición del art. 2 de la ley del 9 diciembre 1905... sólo ha
querido prohibir la inscripción de créditos con miras a subvencionar, a título
permanente y regular, el servicio público de los cultos. Pero no es óbice para
ello que el Estado, los departamentos, los municipios y los establecimientos
públicos concedan, a título temporario y accidental, a los ministros de los
diferentes cultos, una remuneración legítima y que corresponda al servicio pres-
tado, en razón de actos de su ministerio, en el caso en que la Administración
los hubiese requerido regularmente. Al decidir que se ponga a cargo del muni-
cipio los gastos correspondientes a las exequias de los soldados cuyos cuerpos
se traen del frente de batalla, el Concejo municipal... no ha violado la
precitada ley".
29 Dictámenes del Consejo de Estado del 19 julio 1888 y del 13 noviembre
1888. Resoluciones del Consejo de Estado del 20 febrero 1891, Filie de Vitré,
" R e c " , p. 137 (con las conclusiones del comisario del Gobierno, VALABREGÜE) :
" D e las disposiciones de la ley del 30 octubre 1886, relacionadas con las leyes
de 16 junio 1881 y 28 marzo 1882, resulta que el legislador ha admitido sola-
mente dos clases de establecimientos de enseñanza primaria: las escuelas pú-
blicas fundadas y sostenidas por el Estado, los departamentos y los muni-
cipios, y las escuelas privadas, fundadas y sostenidas por particulares o asocia-
ciones. Durante la discusión de la mencionada ley se rechazaron las en-
miendas presentadas, tanto en el Senado como en la Cámara de diputados, con
el objeto de permitir a los municipios fundar, sostener o aun subvencionar las
escuelas privadas. Así, el legislador se ha rehusado a reconocer la existencia de
escuelas formadas con la ayuda de los municipios y la de los particulares o
asociaciones. De ahí se desprende que al subvencionar por diversos conceptos a
las escuelas congregacionistas de Vitré, el concejo municipal ha contravenido las
disposiciones de la ley del 30 octubre 1 8 8 6 . . . " . Cons. de Est., 22 mayo 1903,
Caisse des Écoles, " R e c " , p. 390 (con las conclusiones del comisario del Go-
bierno, ROMIEU) : " L a s Cajas escolares han sido instituidas como establecimien-
tos públicos... Si, con anterioridad a la ley del 30 octubre 1886, dichas Cajas
Los ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 59
ciones imaginadas para eludir la prohibición30
En particular, cuando un concejo municipal abre un
crédito para auxiliar (con útiles escolares, ropas, etc.) a Jos
alumnos indigentes de las escuelas privadas, debe investigarse
si ello constituye o no una subvención a la escuela privada. Si,
en virtud de la medida adoptada por el concejo municipal,
disminuyen las cargas del establecimiento privado, existe sub-
vención disimulada e ilegal31. En caso contrario, la donación
es válida 32 .
podían emplear sus recursos en favor de todas las escuelas primarias del
municipio, indistintamente, no debe seguir siendo así después de la promulgación
de esa ley. En efecto, ésta, al hacer obligatoria para los municipios la creación
de escuelas públicas, y al derogar los dos primeros títulos de la ley del 15 marzo
1850 y la del 10 abril 1867, por eso mismo ha excluido, del servicio público
de la enseñanza primaria, las escuelas fundadas y sostenidas por particulares o
asociaciones...". Cfr. supra, ps. 42 y ss.
30 Cons. de Est., 3 mayo 1918, Commune de Monistrol, " R e c " , p. 411:
' ' Es jurídicamente correcto que el prefecto... se haya negado a aprobar aque-
llas disposiciones del acuerdo (del Concejo municipal) que decidían la entrega,
por parte del municipio, de las rentas de la donación... al director de la
escuela privada".
31 y 32 Cons. de Est., 10 enero 1913, Commune de Pradelles, ' ' Rec.'', p. 28:
" L a atribución especial (por el Concejo municipal) de una parte de la poda
(de madera de los bosques municipales) a los niños indigentes que frecuentan
las escuelas privadas, habría tenido por efecto asegurar, parcialmente, la
calefacción de esos establecimientos, y así habría constituido, en su bene-
ficio, una subvención prohibida por la ley del 31 octubre 1 8 8 6 . . . " .
Cons. de Est., 28 noviembre 1923, Commune de Chamac, " R e c " , p. 768:
" S i el Concejo municipal podía conceder socorros a los niños pobres que fre-
cuentan las escuelas públicas y privadas del municipio, su acuerdo... ha con-
sentido el pago del crédito, lo que corresponde a las mismas escuelas, para
asegurar la calefacción de estos establecimientos. Tenía así, por efecto, atribuir
a las escuelas privadas una subvención prohibida por la ley del 30 octubre 1886.
De ahí se desprende que el prefecto... tenía razón para declarar nulo de dere-
cho el precitado acuerdo".
Cons. de Est., 26 marzo 1915, Commune de Villefagnan, " R e c " , p. 100:
"Resulta de los mismos términos del precitado acuerdo que los niños indigentes
de las escuelas públicas debían, como los de las escuelas privadas, beneficiarse
con los bonos de suministros; esta asignación no tiene, pues, el carácter de una
subvención a las escuelas privadas y sólo constituye una ayuda a los alumnos
pobres, que en nada disminuye las cargas de estas escuelas". Véase, también,
Cons. de Est., 11 febrero 1916, Commune de Saint-Marc, " R e c " , p. 75; Cons.
de Est., 9 agosto 1918, Brac, " R e c " , p. 824: "Los concejos municipales pue-
den votar socorros a los alumnos indigentes de las escuelas libres, cuando esta
asignación no tiene el carácter de una subvención disimulada a estas escuelas".
Cons. de Est., 15 febrero 1918, Commune d'Haironville, " R e c " , p. 140. Sobre
todos estos puntos, véase la nota de HAURIOU, "Sirey", 1916, 3, 33.
 60 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
V. — Un caso mucho más difícil es el de la subvención
a obras o establecimientos privados, de naturaleza comercial
o industrial, que, de cualquier manera, persiguen una finalidad
lucrativa. Ejemplos: subvención concedida por un concejo
municipal a una sociedad cooperativa de panificación; sub-
vención anual a una partera, a un médico, etc. ¿Es lícita la
subvención en estos casos? Según la jurisprudencia del Con-
sejo de Estado, toda la cuestión se reduce a averiguar si la
subvención satisface verdaderamente una necesidad de interés
general. Según que las circunstancias de hecho hagan aparecer
o no el interés general, la subvención será lícita o ilícita.
En efecto, el hecho de 'que los fondos públicos sólo puedan
emplearse para satisfacer intereses generales, constituye un
principio fundamental del derecho público francés moderno 33 .
Toda subvención hecha a una obra privada que no persigue
un fin de interés general, viola este principio. Aunque él es
indiscutible, claro está que su aplicación da lugar a graves
dificultades. ¿Cuándo puede decirse que un fin es o no es de
interés general? Existe en esta materia un amplio poder de
apreciación para el magistrado. El Consejo de Estado tiene,
sobre el particular, una jurisprudencia claramente antisocia-
lista.
Veamos algunas aplicaciones hechas por el Consejo de
Estado y que ponen de relieve la precisa significación de la
regla y también los sentimientos hostiles del mencionado orga-
nismo, con respecto al socialismo municipal:
ler. ejem/plo. Subvención a una cooperativa de panifica-
ción. Cons. de Est., I 9 febrero 1901, Descroix, "Rec", p. 10534.
E l Concejo municipal de Poitiers había votado un crédito
de 10.000 francos destinados a formar un fondo de reserva
para subvencionar a las sociedades cooperativas de panifica-
ción que pudieran crearse. Luego, el Concejo asignó dos
subvenciones, una de 500 fr. y otra de 9.500 fr., a la sociedad
83 JÉZE, Cours de se. des fin., 6» ed., 1921, Les dépenses publiques, ps. 37
y ss. Const. de 1791, Declaración, art. 13: " P a r a el sostenimiento de la fuerza
pública y para los gastos de administración, es indispensable una contribución
común"; título v, art. 2 *n fine: " E l cuerpo legislativo no podrá, en ningún
caso, poner a cargo de la Nación el pago de las deudas de un individuo". Const.
de 1848, art. 15: "Todo impuesto se establece para la utilidad común".
34 Véase la nota de HAURIOU, en ' ' Sirey'', 1901, 3, 41.
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 61
cooperativa de panificación Union des Travailleurs. Un pana-
dero de Poitiers solicitó la anulación de dichas subvenciones
por considerar que violaban el principio que prohibe la inter-
vención de un concejo municipal para provocar y favorecer la
competencia con respecto a las industrias existentes. En su
resolución, el Consejo de Estado distingue dos casos: l 9 ) "En
circunstancias excepcionales, la intervención del concejo mu-
nicipal puede tornarse necesaria para asegurar la alimentación
pública" (por ejemplo: cuando se producen huelgas de obreros,
coalición de patronos, etc., que ponen en peligro el abasteci-
miento del municipio) ; en este caso, la subvención se efectuará
con un fin de interés general siendo, por consiguiente, lícita.
29) Si no existe en el municipio ninguna circunstancia de esa
naturaleza, el concejo municipal, al abonar una subvención,
excede sus atribuciones legales. El acuerdo deberá declararse
jurídicamente nulo 35 .
29 ejemplo. Subvención a una partera, a un médico (Cons.
de Est., V junio 1900, dame Moreau, "Rec", p. 383; id., 9
julio 1909, Boureau, "Rec", p. 673; id., 14 febrero 1913, La-
peyre, "Rec", p. 199).
El concejo de un municipio vota una subvención anual
para el médico o para la partera, que se instalarán en el
municipio. ¿Es lícita esta subvención? El Consejo de Estado
distingue según las circunstancias de la causa. Si el municipio
se hallase alejado de un centro urbano y careciera de médico,
es de interés general que el concejo municipal procure decidir
a un médico o a una partera para que se instalen en dicho
municipio 36 .
35 Cons. de Est., 1» febrero 1901, Descroix, " R e c . " , p. 105: " S i en estas
circunstancias excepcionales la intervención del concejo municipal puede vol-
verse necesaria para asegurar la alimentación pública, resulta de los autos que
ninguna circunstancia de esta naturaleza existía en Poitiers; por consiguiente,
el concejo municipal de esta ciudad se ha excedido de sus atribuciones legales
al pagar a la sociedad cooperativa de panificación... una subvención...; de
ahí se desprende que debe anularse jurídicamente este acuerdo, por aplicación
del art. 63, $ 1, de la ley del 5 abril 1884".
36 Cons. de Est., 14 febrero 1913, Lapeyre, " R e c " , p. 199: " E l concejo
municipal..., para procurar a los habitantes del municipio asistencia médica
en determinadas condiciones, ha resuelto que se celebraría un convenio a este
efecto, en nombre del municipio, con el doctor L., con una duración de seis
años... Este municipio, situado en una región montañosa, es de difícil acceso,
 62 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Cuando no existen estas circunstancias excepcionales, la
subvención es ilícita 37 .
Estos ejemplos muestran el sentido en el cual se orienta
la jurisprudencia del Consejo de Estado, en materia de sub-
venciones a las obras o establecimientos privados. Esta juris-
prudencia, que puede ser criticada con referencia a las solu-
ciones d'espéce y también por la hostilidad sistemática del
Consejo de Estado hacia el socialismo municipal 38 , resulta,
en conjunto, satisfactoria, puesto que sanciona el principio
fundamental de que la subvención a las obras o establecimien-
tos privados sólo es lícita cuando, está en juego un interés
general y cuando se condiciona a éste, únicamente 39 .
§ 2
Afectaciones, de inmuebles a título gratuito
Las afectaciones de inmuebles a título gratuito consti-
tuyen otro medio frecuentemente empleado por la Adminis-
no habiéndose establecido allí ningún médico; en estas circunstancias excepcio-
nales, el acuerdo del concejo municipal debe reputarse legalmente a d o p t a d o . . . " .
37 Cons. de Est., 9 julio 1909, Boureau, " R e c " , p. 673. El Concejo muni-
cipal del municipio de Septémes, situado a algunos kilómetros de Aix-en-Pro-
vence y de Marsella, había incluido en su presupuesto un crédito por 1100 fran-
cos, a fin de tener la segundad de que un médico residiría en la localidad, y
también de que este profesional no aumentaría el precio de sus visitas, que en-
tonces era de 1,50 fr. El Consejo de Estado estimó que las circunstancias de
hecho no convertían la subvención en lícita. " S i los concejos municipales pue-
den, en circunstancias excepcionales, intervenir para asegurar los servicios mé-
dicos a los habitantes privados de ellos y si la subvención de que se trata ha
podido justificarse en la época en que el municipio de Septémes estaba aislado
de los municipios vecinos, resulta de autos que esta circunstancia ya no existe
actualmente. En efecto, medios de comunicación rápidos y baratos unen a la
ciudad de Marsella con el municipio de Septémes. De ahí se sigue que al tomar
los acuerdos impugnados, el concejo municipal ha colocado a cargo del municipio
un gasto que, legalmente, no debe incumbirle. Por tanto, resulta sin razón que
el p r e f e c t o . . . no haya declaiado la nulidad de tales acuerdos". Véase, tam-
bién, Cons. de Est., 24 febrero 1912, Tech, " R e c " , p. 251.
38 P a r a la crítica respectiva, véase N/ÉZARD, La municipalisation du service
de l'éclairage publie et la ville de Paris, en la " R e v . de Se. et de Lég. P i n . " ,
1905, ps. 296 y ss.; ANDKÉ MATER, Le sociálisme conservateur ou municipal,
París, 1909; E. BOTJVIER, Les régies municipales, 1910, ps. 232 y ss.
39 Debe distinguirse muy claramente un problema semejante: el de la crea-
ción disimulada de un servicio público mediante una subvención.
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PUBLICA 63
tración para estimular las obras y establecimientos privados
que persiguen una finalidad de interés general40.
I. — La afectación sólo es válida cuando emana de la
autoridad competente para realizarla, Así, el concejo muni-
cipal puede realizar afectaciones de inmuebles municipales,
sin la aprobación de la autoridad superior 41 .
II. — Por otra parte, la afectación puede estar prohibida
por la ley. Esto tiene lugar cuando se halla prohibida la sub-
vención propiamente dicha (supra, ps. 56 y ss.). Tanto es
así que, después de sancionada la ley del 9 diciembre 1905,
los concejos municipales no pueden conceder a un ministro
del culto el goce gratuito del presbiterio que pertenece al
municipio 42 .
40 La ley del 5 abril 1884, art. 167, reconoce el carácter lícito de estas
afectaciones: " L o s concejos municipales podrán declarar la desafectación total
o parcial de los inmuebles concedidos... a cualquiera de los establecimientos...
civiles. Estas desafectaciones se declararán en la misma forma que las afecta-
ciones". Y el art. 68 de la misma ley dispone: " S ó l o son ejecutorios des-
pués de aprobados por la autoridad superior, los acuerdos relativos a los
siguientes objetos: . . . 5 » ) el cambio de afectación de una propiedad (inmueble)
municipal ya afectada a un servicio p ú b l i c o . . . " . La ley del 18 julio 1837,
art. 19, expresaba: " L o s concejos municipales regulan mediante sus a c u e r d o s . . .
3») la afectación de las propiedades municipales a los diferentes servicios pú-
b l i c o s " . Del mismo modo, la ley del 24 julio 1867, art. 1», establecía: " L o s
concejos municipales regulan mediante sus a c u e r d o s . . . 8*) la afectación de una
propiedad municipal a un servicio municipal, cuando esta propiedad no se halla
aún afectada a ningún servicio público, salvo las reglas prescritas por las leyes
particulares". Se observará que la mayoría de estos textos consideran la afecta-
ción a un servicio público. Se admite que es necesario entender por dicha ex-
presión, no sólo un servicio público propiamente dicho, sino también un estable-
cimiento privado que se dedica a un interés general. Por el contrario, resulta
absolutamente cierto que sería nula la afectación de un inmueble a un estable-
cimiento privado que no persiguiese una finalidad de interés general, pues se
trataría de una donación.
41 La ley del 24 julio 1867 otorgaba esta facultad de afectación al con-
cejo municipal. La ley del 5 abril 1884 sólo ha sometido a la aprobación de la
autoridad superior los cambios de afectación (ver la nota precedente). Por
tanto, el concejo municipal conserva su facultad de afectación.
42 Cons. de Est., 15 enero 1909, Commune de Gaudonville, " R e c . " , p. 34:
" E l art. 2 de la ley del 9 diciembre 1905 dispone que la República no reconoce,
ni costea, ni subvenciona ningún culto; en consecuencia, se suprimirán de los
presupuestos del Estado, de los departamentos y de los municipios, todos los
gastos relativos al ejercicio de los cultos. Si bien el art. 1 ' de la ley del 2 enero
 64 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
III. — La afectación sólo puede ser temporaria. Una
afectación perpetua no es posible. En primer lugar, porque
sería contraria al régimen de la propiedad, tal como se halla
regulado por el derecho moderno43. Además, la idea de que la
afectación es una subvención en especie concedida a un esta-
blecimiento, en vista de un servicio de interés general, conduce
a la misma solución que la que se admite para el caso de
subvención en dinero 44 .
De manera, pues, que la afectación sólo puede ser tem-
poraria.
En consecuencia, siempre que los agentes públicos que
realizan la afectación nada hayan dicho en otro sentido, ella
1907 establece que los municipios recobrarán a título definitivo la libre disposi-
ción de los presbiterios que les pertenecen y cuyo goce no ha sido reclamado por
una asociación constituida en el año siguiente a la promulgación de la ley del 9
diciembre 1905, somete a la aprobación prefectoral la locación de dichos presbi-
terios. La concesión al ministro del Culto, por acuerdo del concejo m u n i c i p a l . . .
del goce gratuito del presbiterio que pertenece al municipio de G. constituía una
subvención para el ejercicio del culto, prohibida por las disposiciones precitadas
de las leyes del 9 diciembre 1905 y del 2 enero 1907. Por consiguiente, es con
razón que el prefecto, por aplicación de los arts. 63 y 65 de la ley del 5 abril
1884, ha declarado jurídicamente nulo este a c u e r d o " . Cons. de Est., 15 enero
1909, Commune de Brugnens, " E e c . " , p . 35; 12 marzo 1909, Commune de
Charmanvülers, " E e c . " , p. 275. Por otra parte, el prefecto no puede negarse a
aprobar el arrendamiento, alegando que constituye una subvención disimu-
lada; Cons. de Est., 11 abril 1913, Lebon, " E e c . " , p. 394; 28 noviembre
1913, Commune de Chambón, " E e c . " , p . 1164: " N o resulta de las piezas agre-
gadas al expediente que al rebajar a 200 francos puestos a cargo del
prestatario y a 150 francos puestos a cargo del inquilino, el monto del al-
quiler del presbiterio, . . . e l concejo municipal haya tenido otra finalidad que
asegurar el alquiler de un inmueble que, de otro modo, corría el riesgo de
seguir desocupado. Así, los mencionados acuerdos no concedían una subvención
al culto católico, prohibida por el art. 2 de la ley del 9 diciembre 1 9 0 5 " . Sobre
esta jurisprudencia, cfr. HAUBIOU, " S i r e y " , 1911, 3, 33.
43 PLANIOL, nota en " D a l l o z " , 1907, 1, 249, comentando un fallo de Casa-
ción, 5 diciembre 1906, expresa: " E x i s t i r í a un interés superior en hacer reco-
nocer que las ciudades no pueden obligarse, a perpetuidad, por contratos de
derecho civil i n d i s o l u b l e s . . . " . No hay, después de la Eevolución, " l i b e r t a d
para crear derechos perpetuos, porque la prohibición de los derechos de este
género se encuentra fuera y por encima de la legislación de los contratos; ella
es una consecuencia de la organización del régimen de la propiedad inmobiliaria,
tal como ha resultado de la Eevolución y de las leyes que han asegurado la
liberación de las tierras, además de la liberación de sus propietarios. Ningún
contrato nuevo puede desconocer dicha organización".
** V. supra, p . 56.
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 65
es evidentemente revocable; puede cesar por la voluntad uni-
lateral de los agentes públicos competentes, cuando éstos con-
sideren que el establecimiento beneficiario ya no proporciona
al público los servicios que de él se esperaban 45 . Es preciso,
por otra parte, reservar el problema consistente en saber si
el establecimiento beneficiario puede, en caso de desafectación
intempestiva, reclamar daños y perjuicios46.
Pero los agentes administrativos pudieron establecer que
la afectación en favor del establecimiento privado, se realizaba
por tiempo determinado. ¿ Esta afectación es lícita, suponiendo
que los agentes competentes la hubiesen efectuado para pro-
ceder a una enajenación, dentro de las formas prescritas para
ella?
La afectación por una duración limitada, determinada,
debe asimilarse a la afectación por una duración ilimitada.
Por ejemplo: cuando un establecimiento privado se compro-
mete a prestar ciertos servicios de interés general, ¿puede la
Administración prometer válidamente a ese establecimiento
que la afectación durará siempre que realice el servicio pú-
blico?
Si posteriormente una ley prohibe toda subvención —en
dinero o en especie— a los establecimientos privados por deter-
45 Esto es lo que declaraba el senador LENOEL, informante de la Comisión,
en la sesión del 14 marzo 1884, durante la discusión del texto que se convirtió
en el art. 167 de la ley del 5 abril 1884, sobre los concejos municipales: El
concejo municipal podrá declarar la desafectación "cuando no ha habido con-
vención propiamente dicha, sino más bien una especie de abandono puramente
benévolo y gratuito, por parte del municipio, una donación en goce de hecho,
sin plazo estipulado, sin cargas correlativas... " . Cfr. también el informe del
senador DEMÓLE, 26 enero 1884: " ¿ E n virtud de qué principio el municipio
estaría obligado a dejar sus inmuebles sometidos, a perpetuidad, a tal o cual
destino!".
•46 Senado, sesión del 14 marzo 1S84, discurso de LEONEL, relator de la
Comisión: " S i , de manera inoportuna, de modo perverso, me despojáis de lo que
yo habla creído, razonablemente, que se me concedía por un tiempo más o
menos largo, puede existir allí una cuestión de daños y perjuicios. Los tribuna-
les lo a p r e c i a r á n . . . Es evidente que los tribunales no admitirán que un cambio
de voluntad puramente arbitrario y caprichoso, pueda atentar contra derechos ;
que han existido, que en determinado momento han sido perfectamente recono-'
cidos por todos y que han obligado al que los había obtenido a realizar sacri-
ficios para disfrutar del objeto puesto a su disposición". Es preciso ir más
lejos: si la desafectación fuese declarada arbitrariamente (y no discrecional-
mente), el acto respectivo sería ineficaz y debería ser anulado por desviación
de poder.
Jéze, Der. adm., II».
 66 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
minado servicio de interés general, ¿deberán mantenerse las
afectaciones realizadas anteriormente, no obstante la ley pri-
mitiva, suponiendo naturalmente que la afectación primitiva
haya sido regular? 47 .
Trátase de una cuestión muy delicada y muy controver-
tida. Para resolverla es preciso —en nuestra opinión— tener
en cuenta dos series de consideraciones. En primer lugar, la
afectación propiamente dicha se hace a título gratuito para
estimular la prestación de servicios de interés general por
parte de un establecimiento privado. Pero son los agentes
administrativos encargados de la gestión de los patrimonios
47 La cuestión se ha suscitado —en toda su complejidad— en diversas
ocasiones en Francia. Uno de los casos más célebres y más notables es el asunto
de la afectación de un inmueble por la Ciudad de París al Instituto de los
Hermanos de las Escuelas Cristianas. E n 1819 y en 1847, la Ciudad de París les
afectó un inmueble " p a r a formar allí su establecimiento principal y su novi-
ciado y para disfrutarlo durante todo el tiempo que esta congregación subsistiera
en el mencionado local, sin pagar ningún alquiler y quedando reservada la
propiedad a la Ciudad de París, que no podrá recuperar la posesión de la
mencionada, casa sino en caso que el establecimiento de los Hermanos de
las Escuelas Cristianas cesase de ocupar dichos lugares por cualquier causa que
fuese". E n 1881 y 1883, el concejo municipal de París votó la desafectación
del inmueble afectado a los Hermanos. El Instituto de los Hermanos sostuvo
que esto no era posible, atento que se había celebrado entre la Ciudad y el
Instituto de los Hermanos un contrato teniendo en vista la instrucción primaria,
contrato do ut facias; las convenciones regularmente formadas obligan a las
partes que las han concluido; la Ciudad de París se halla, pues, obligada. Este
asunto ha sido llevado —durante más de veinte años— ante todas las jurisdic-
ciones de Francia: Tribunal civil del Sena, 7 enero 1885; Consejo de Estado,
17 junio 1887, Ville de Paris, " R e c " , p . 473, con las conclusiones del comi-
sario del Gobierno, LEVAVASSETJR DE PRÉOOURT; Tribunal de Conflictos, 12 julio
1890, " R e c . " , p. 675, ver la nota que resume las conclusiones del comisario del
Gobierno, LOUBERS; Tribunal civil del Sena, 2 enero 1896; Corte de apelaciones
de París, 6 diciembre 1899; Corte de casación (Cámara civil), 7 junio 1901
(estas tres últimas decisiones pueden verse en " D a l l o z " , 1902, 1, 1 0 5 ) ; Corte
de apelaciones de Kouen, 22 junio 1905; Corte de Casación (Cámara de re-
quétes), 5 diciembre 1906 (estas dos últimas resoluciones pueden verse en
" D a l l o z " , 1907, 1, 249, con una nota de P L A N I O L ) . Vincúlese con este asunto:
Consejo de Estado, 29 junio 1883, Archevéque de Sens, " E e c " , p . 597, con
las conclusiones del comisario del Gobierno, GOMEL.
Todas las jurisdicciones han juzgado que existía contrato de derecho civil,
Cons. de Est., 1887: " L a mencionada ordenanza ha tenido por objeto autorizar,
no una afectación administrativa en vista de un servicio público, sino un con-
trato...". Trib. de Conflictos, 1890: " E n razón de este destino del inmueble,
la atribución de goce así hecha a los Hermanos que, por otra parte, en esa
época, todavía no eran maestros públicos en la Ciudad de París, no podría con-
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 67
administrativos quienes deben decir si el estímulo debe mante-
nerse, en el caso de que los servicios continuasen siendo de
interés general, o bien si debe suprimirse, en el caso contrario.
Sería erróneo considerar que dichos agentes tienen poder para
obligar a sus sucesores en la apreciación de lo que exige el
interés general. La situación no es la de un propietario par-
ticular que dispone discrecionalmente de su patrimonio, ya
que los bienes afectados forman parte de un patrimonio admi-
siderársela como si tuviese el carácter de una afectación a un servicio público que
entraña una presunción de precariedad i m p l í c i t a . . . E n estas condiciones, el
acuerdo celebrado en 1819 constituye un contrato...". Corte de apelac. de
París, 1899: " S e trata de un contrato que tiene en vista la instrucción primaria
(do ut fados)". Sin embargo, la Corte de París agregaba: " L a ley del 30
octubre 1 8 8 6 . . . ha privado a los municipios de la facultad de subvencionar a las
escuelas p r i v a d a s . . . La concesión sin alquiler de un inmueble a las escuelas
cristianas, ha sido una subvención abonada directa y abiertamente en virtud de
la legislación entonces v i g e n t e . . . Entra en la prohibición, ulteriormente san-
cionada, de toda subvención por parte de los municipios a las escuelas p r i v a d a s ' ' .
Pero la Corte de Casación, en 1901, ha casado la resolución antes mencionada, en
los siguientes términos: " L o s efectos de un contrato se hallan regidos, en prin-
cipio, por la ley en vigor en la época en que se celebró; especialmente, las
causas de nulidad o de rescisión que se derivan de una nueva ley, no afectan
los derechos contractuales legítimamente adquiridos bajo el imperio de la ley
antigua''.
Con posterioridad se dictó la ley del 7 julio 1904, que dispone (art. 2)
que las congregaciones exclusivamente dedicadas a la enseñanza, no podrán
admitir nuevos miembros y que sus noviciados quedan disueltos de pleno derecho.
Esta ley ha sido invocada por la Corte de Rouen, designada por la Corte de
Casación para resolver el litigio. La Corte de Rouen decidió, en 1905: " E l
compromiso contraído por la Ciudad de París, a cambio de las ventajas gene-
rales que aseguraba a sus habitantes, ha constituido, para el Instituto de los
Hermanos, a la fecha del contrato, un derecho a d q u i r i d o . . . La ley del 30
octubre 1 8 8 6 . . . no vuelve caducos los derechos adquiridos en virtud de con-
tratos que se hallaban en curso de ejecución a la fecha de su promulgación...
El contrato c e l e b r a d o . . . es una convención sinalagmática regida por el art. 1184
(del Código Civil) y cuya inejecución... debe entrañar la resolución. E l estable-
cimiento principal continúa subsistiendo en las condiciones fijadas por la ley
del 7 julio 1904. Por tanto, en lo que concierne a este establecimiento, los Her-
manos continúan cumpliendo la obligación puesta a su cargo por el c o n t r a t o . . .
P e r o . . . el art. 2 de la ley de 1904 dispone q u e . . . en presencia de esta dispo-.
sición l e g a l . . . el Instituto de los H e r m a n o s . . . se halla en la imposibilidad/
legal de cumplir sus obligaciones tales como se las ha definido. Por consi-
guiente, la causa jurídica de la obligación contraída por la Ciudad de París
en 1819 y en 1 8 4 7 . . . se encuentra completamente d e b i l i t a d a . . . " . Los Herma-
nos perdieron, pues, el pleito, merced a esta intervención inesperada del legis-
lador en 1904. La Corte de Casación, el 5 diciembre 1906, confirmó la doctrina
aceptada por la Corte de Rouen.
 68 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
nistrativo, que sólo existe para el interés general. He aquí por
qué la facultad de interrumpir la subvención, de desafectar,
debe considerarse, en nuestra opinión, como un principio
esencial, fundamental.
Pero, por otra parte, el establecimiento subvencionado
puede haber sido incitado a hacer gastos de instalación, de
arreglo, de organización, que ciertamente no habría realizado
si los agentes administrativos no le hubiesen estimulado con
la afectación y con la promesa de mantenerla. Es ésta una
consideración que conviene examinar.
Al reconocerse a la Administración la facultad discrecio-
nal de desafectación, no se tiene en cuenta este segundo punto
de vista; por otra parte, el mantenimiento ilimitado de la
afectación desatiende el primer aspecto de la cuestión.
Para conciliar los intereses en presencia, es preciso reco-
nocer a los agentes administrativos el poder de desafectación,
dejando a salvo los daños y perjuicios, en caso de desafectación
inesperada y perjudicial al establecimiento subvencionado48.
Desde luego, la combinación jurídica que mejor cuadra
con el interés público es la que ve en la afectación, no un
contrato, sino un acto unilateral, provocado o aceptado*9, dis-
crecional y revocable, del cual no resultará, para el estableci-
miento beneficiario, ningún derecho real sobre el inmueble
afectado, ni tampoco, para el establecimiento subvencionado,
ningún poder legal para exigir el mantenimiento de la afecta-
ción, aun cuando los agentes administrativos hubiesen esti-
pulado un plazo. La indemnización por el perjuicio causado
al establecimiento beneficiario es, a mi parecer, la solución que
imponen los principios generales del derecho público50.
48 Y también bajo la reserva de la teoría de la desviación de poder, es
decir, de la posibilidad de que el Consejo de Estado anule la desafectación de-
cretada en atención a un fin distinto del de interés general, bien o mal apre-
ciado, por lo demás. Cfr. supra, p . 65, nota 46.
•*9 Véase GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit administranf, 3* ed.,
m , 1926, Le fonctionnement des services publics, ps. 488 y ss. Es preciso insistir
mucho sobre la diferencia que hay entre un acto unilateral provocado o aceptado
y un contrato propiamente dicho (op. cit., p. 486).
50 Me parece completamente criticable la argumentación desarrollada
en el curso del litigio antes recordado (p. 66, nota 4 7 ) . No hay compromiso
válido para colocar un bien, gratuitamente, a disposición de un establecimiento
privado que persigue una finalidad de interés general. Más criticable aún me
parece la distinción hecha por el comisario de Gobierno, GOMEL, en sus con-
LOS ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 69
Con este criterio, resulta fácil saber si se impone la des-
afectación, por parte de los agentes administrativos, cuando
con ciertos fines una ley prohibe las subvenciones o afecta-
ciones. La afirmativa no es dudosa51.
clusiones presentadas en el asunto ville d'Auxerre, resuelto por el Consejo de
Estado, el 29 junio 1883, " R e c " , p. 597. Según GOMEL, sería preciso distinguir
entre las afectaciones de inmuebles del Estado (afectaciones dominicales) y las
afectaciones de inmuebles de los municipios. Sólo las primeras serían revocables
y precarias, porque el Parlamento únicamente puede enajenar el dominio nacional
(ley del 22 noviembre-1» diciembre 1790, art. 8, y ley del 1» junio 1864). E n
este sentido, declara GOMEL, puede consultarse: Cons. de Est., 31 enero 1817;
25 julio 1827; 6 diciembre 1836; 13 enero 1847; 27 mayo 1847; 22 junio 1854.
Pero con respecto a los bienes de los municipios, esta razón no existe. Por tanto,
" c u a n d o el concejo municipal n e g o c i a . . . con los establecimientos de utilidad
pública y conviene en poner a su disposición, por determinado tiempo y para
cierto objeto, uno de sus inmuebles, no realiza una afectación, en el sentido
jurídico de la palabra; en lugar de consentir un puro favor sobre el cual le
será lícito volver en cualquier momento, concluye una convención que versa
sobre la posesión de una propiedad m u n i c i p a l . . . Esta propiedad no es inalie-
nable. . . El acto por el cual el concejo municipal la coloca a disposición... ¿el
establecimiento de utilidad publica tiene forzosamente el carácter de un con-
trato, y esta convención se halla regida por los principios del derecho común.
Las convenciones regularmente celebradas obligan a las partes que las han
contraído''.
E s t a distinción me parece inaceptable, porque: 1») Hace intervenir una
idea ajena a la cuestión; cabría decir que no pudiendo el Parlamento autorizar
más que las enajenaciones de un valor superior a un millón de francos, la afec-
tación irrevocable por un tiempo determinado es posible que la haga la Adminis-
tración, con respecto a todos los bienes de un valor inferior a la precitada
suma; 2») GOMEL admite las afectaciones perpetuas de bienes municipales:
pero ésta es una situación jurídica incompatible con el régimen de la propiedad
organizado por el Código Civil, régimen que se aplica a las dependencias del
dominio privado de todos los patrimonios administrativos. Cfr. supra, p. 64,
nota 43.
51 La solución contraria es la que ha prevalecido ante la Corte de Casación,
7 junio 1901, en el precitado caso de los Hermanos de la Doctrina Cristiana,
so pretexto de que las leyes no obran retroactivamente. Éste es un nuevo argu-
mento en favor de mi tesis. Cuando una ley prohibe a los agentes administra-
tivos afectar los inmuebles en favor de ciertos establecimientos privados que
persiguen ciertas finalidades de interés general, ¿rio resulta chocante ver cómo
estos establecimientos siguen siendo subvencionados so pretexto de que la afec-
tación es anterior a la leyf Esto equivale a desconocer la idea fundamental dé
que el poder de apreciar lo que exige el interés general no puede ser compro-
metido de ningún modo. La teoría de la no retroactividad de las leyes nada
tiene que hacer aquí. Sobre esta teoría, véase GASTÓN JÉZE, Les principes géné-
raux du droit administratif, 3» ed., i, 1925, ps. 111 y ss.
Véase un curioso caso de afectación, Cons. de Est., 8 diciembre 1922, Asso-
ciation cultuelle, ' ' R e c . ' ' , p. 904.
70 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
IV. — A la subvención en dinero y la afectación gratuita,
cabe asimilar la locación de alquiler ínfimo. Se trata de una
subvención o afectación indirecta que se rige por los prin-
cipios generales establecidos para las subvenciones y afecta-
ciones propiamente dichas, hallándose sometida, por consi-
guiente, a las prohibiciones y limitaciones dictadas por la ley
concerniente a las subvenciones y afectaciones52.
52 Cons. de Est., 13 mayo 1910, Société d'enseignement libre de Saint-Ló,
" E e c . " , p. 388: "Según los términos del art. 69 de la ley del 15 marzo 1850,
sobre la enseñanza, los consejos académicos están obligados a dar su previo
dictamen sobre la oportunidad de las subvenciones abonadas, por los municipios,
a los establecimientos libres de enseñanza secundaria. I>el examen de las cláu-
sulas del contrato de alquiler concluido entre la ciudad y la recurrente (Société
d'enseignement libre de Saint-Ló) y de su relación con la importancia y el valor
de los edificios del colegio, tales como resultan de los mismos enunciados del
acuerdo aprobatorio del proyecto de arrendamiento, surge que la concesión del
mencionado local constituye una subvención en el sentido de dicho artículo.
Por consiguiente, tal subvención sólo podia concederse previo dictamen del
consejo académico, y, por lo tanto, la sociedad recurrente no tiene razón para
sostener que equivocadamente el prefecto... ha declarado jurídicamente nulo,
como adoptado en violación de la ley, el acuerdo del concejo municipal...".
Cons. de Est., 2 agosto 1912, Commune de Fleury, " E e c " , p. 1053: " E l
precio de dicho alquiler sería demasiado bajo y constituiría una subvención
disimulada al culto, prohibida por las leyes del 9 die. 1905 y del 2 enero 1907''.
Véase, también, las resoluciones citadas en p. 63, nota 42. Cons. de Est., 28
noviembre 1913, Commune de Chambón, " E e c " , p. 1164; id., 18 marzo 1921,
Commune de Mont-l'Evéque, " E e c " , p. 317.
CAPÍTULO III
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS A CARGO
DE CONCESIONARIOS
I. — El servicio público se distingue netamente de la
empresa o establecimiento privado puro y simple y del esta-
blecimiento de utilidad pública.
Hay un punto sobre el cual conviene fijar la atención: el
servicio público no siempre es atendido por los agentes pú-
blicos ; hay un caso especial de gestión de los servicios públicos:
la concesión de servicio público. Un individuo o una compañía
privada se encargan del funcionamiento del servicio público,
recibiendo una remuneración que, muy habitualmente, con-
siste en la percepción de tasas o rentas provenientes de los
individuos que usan el servicio público concedido. Tal es el
procedimiento que, en parte, se emplea actualmente en Fran-
cia para la gestión del servicio público de los ferrocarriles.
Además de los ferrocarriles del Estado, que constituyen un
servicio público prestado de modo directo, existen grandes
compañías concesionarias de ferrocarriles. En las localidades
(departamentos, municipios), un sinnúmero de servicios pii-
blicos se prestan también por el procedimiento de la concesión:
tranvías, ómnibus, distribución de agua, del gas, de la electri-
cidad, mercados, consumos, etc.
Los casos de concesión de servicio público abundan tam-
bién en la actualidad, aunque son infinitamente menos nume-
rosos que antiguamente 1 . Hoy, la concesión de servicio público
se emplea casi exclusivamente para los servicios que tienen un
i DUGUIT, De la situation des partiouliers á l'égard des services publics,
" E . D . P . " , 1907, p. 425; Traite de droit const., 2» ed., i, ps. 313 y ss.; m,
ps. 414 y ss.
72 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
carácter económico. Sin embargo, este procedimiento se aplica
todavía en algunos municipios, para la recaudación del impues-
to a los artículos de consumo (octroi). Antiguamente, la
concesión de servicio público era muy frecuente: no sólo exis-
tía para el servicio público de distribución y de recaudación
de muchos impuestos (arrendatarios generales) 2 , sino también
para los servicios de policía y de justicia,
II. — Sea como fuere, dos puntos deben ser aclarados
perfectamente:
l 9 ) la concesión no cambia la naturaleza jurídica del
servicio, que sigue siendo un servicio público',
29) en consecuencia, cabe aplicar al servicio concedido el
régimen del servicio público.
Consideremos estas dos proposiciones.
§ 1
Naturaleza jurídica del servicio público concedido y del
acto de concesión de servicio público?
I. — Es preciso desechar la idea de que la concesión de
servicio público sólo es una empresa privada que, en razón
de su importancia, se somete al control de la Administración.
Esto será verdadero en lo que se refiere a los farmacéuticos,
2 JÉZE, Cours élém>¿ de se. des finances, 5 a ed., 1912, ps. 817 y ss.
3 GASTÓN J É Z E , Les principes généraux du droit administratif, 3» ed., iu,
1926, Le fonctionnement des services publics, ps. 341 a 407 (le contrat de con-
cession du service publie). Mis artículos en la " R e v u e du Droit P u b l i c " , 1905,
ps. 346 y ss.; 1907, ps. 682 y ss.; 1908, ps. 58 y ss.; 1910, ps. 270 y ' s s . ; 1916,
ps. 363 y ss.; 1918, ps. 219 y ss.; DUGUIT, De la situation des particuliers á l'é-
gard des services publics, en " R . D . P . " , 1907, ps. 411 y ss.; ROLLAND, DU droit
du législateur de compléter ou d'interpréter les dispositions d'un acte de conc.es-
sion de travaux publics, en " R . D . P . " , 1910, ps. 116 y ss.; y, también, " R . D .
P.", 1909, ps. 520 y ss.; 1910, ps. 508 y ss.; HAURIOU, Droit adm., 9' ed.,
1919, ps. 865 y ss.; TEISSIER, conclusiones de su dictamen ante el Consejo de
Estado, 23 enero 1903, " R e c " , ps. 62 y ss.; BLUM, conclusiones ante el Con-
sejo de Estado, 11 marzo 1910, " R e c " , p . 216, y " R e v u e du Droit P u b l i c " ,
1910, ps. 274 y ss.; HELBRONNER, conclusiones ante el Consejo de Estado, 18
julio 1913, Syndicat national des chemins de fer, " R e c . " , p. 875; CORNEILLE,
conclusiones ante el Consejo de Estado, 7 abril 1916, Astruc, " R e c " , p. 164
( " R . D . P . " , 1916, p . 363), y 8 febrero 1918, Société d'éclairage de Poissy,
" R e c " , p . 124 ( " R . D . P . " 1918, ps. 242 y ss.).
SERVICIOS PÚBLICOS CONCEDIDOS 73
dentistas, médicos de los establecimientos peligrosos, incó-
modos o insalubres, etc. Pero no puede decirse lo mismo de las
concesiones de servicio público, ferrocarriles, tranvías, etc. Lo
fundamental es que se trata de un servicio público propiamente
dicho, y no de una empresa privada importante, vigilada por
la Administración. Esta idea principal se traduce en la fórmula
de que el interés general es decisivo: prevalece siempre sobre
los intereses privados. En otros términos: deben aplicarse las
reglas del derecho público y no las del derecho privado.
II. — La proposición es esencial y conviene insistir sobre
ella, tanto más si se tiene en cuenta que, hasta época muy
reciente, no se habían deducido de ella todas las consecuencias.
Se veía bien que las teorías especiales (obras públicas, expro-
piación, etc.), podían aplicarse a los servicios concedidos;
pero se discutía una consecuencia jurídica importante, que
corresponde al derecho público y es la siguiente: la organiza-
ción del servicio corre exclusivamente por cuenta de la Admi-
nistración; la organización del servicio no es de competencia
del concesionario. Son las autoridades públicas, y únicamente
ellas, las que tienen competencia para decidir cómo deberá
organizarse el servicio público concedido y cómo deberá fun-
cionar. Por lo tanto, esta, organización podrá modificarse en
cualquier momento*, según las necesidades sociales y econó-
micas de la hora. Indudablemente es natural que, antes de
modificar el servicio concedido, las autoridades públicas re^
quieran la opinión del concesionario: en efecto, toda modifica-
ción puede entrañar gastos de tal naturaleza que trastornen
los cálculos financieros hechos por el concesionario antes de
aceptar la concesión. Pero el parecer del concesionario no
es y no puede ser más que una opinión, que no obliga a la
Administración. Las autoridades públicas tienen el imperioso
deber de organizar el servicio público en las mejores condi-
ciones para la satisfacción de las necesidades de interés gene- ¡
ral. Tienen, también, el poder de hacerlo sin que la voluntad
del concesionario constituya un obstáculo insuperable. El
interés general representado por el servicio público no puede
•* V. supra, p. 7.
 74 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
quedar subordinado al interés particular del concesionario 5 .
La noción de servicio público se opone a ello6.
6 P a r a el desarrollo de esta idea, véase GASTÓN J É Z E , Les principes géné-
raux du droit adm., 3* ed., m , 1926, Le fonctionnement des services publics,
ps. 9 y ss.; ps. 349 y ss.
« Ésta es la solución de la jurisprudencia más reciente del Consejo de
Estado: 11 marzo 1910, Compagine genérale francaise des tramways ("Rec",
p. 216, y " R e v u e du Droit P u b l i c " , 1910, p . 270, con mi n o t a ) : " L a Admi-
nistración, ha declarado el Consejo de E s t a d o . . . , no sólo tiene el derecho
de aprobar los horarios de los trenes desde el punto de vista de la seguridad y
de la comodidad de la circulación, sino también de prescribir las modificaciones
y las adiciones necesarias para asegurar, en interés del público, la marcha
normal del servicio... Así, la circunstancia de que el prefecto, como lo sostiene
la Compañía, habría impuesto a esta última un servicio diferente del previsto
por las partes contratantes, no tendría mérito para entrañar, por sí sola, en
el caso, la anulación de la resolución p r e f e c t o r a l . . . Sólo correspondería a la
C o m p a ñ í a . . . entablar una demanda de indemnización por reparación del per-
juicio que probase haberle sido causado por la agravación así aportada a las
cargas de la explotación". Esta resolución, dictada de conformidad a las con-
clusiones del comisario del Gobierno, BLUM, ha producido un cambio completo
de la jurisprudencia. Las resoluciones del Consejo de Estado del 23 enero 1903,
Chemins de fer économiques du Nord ( " R e c " , p. 62), y del 30 junio 1905,
Compagnie des tramways de París ( " R e c . " , p. 607), habían decidido, en
efecto, que la Administración no puede, sin el consentimiento del concesionario,
aportar modificaciones a la organización del servicio público, tal como se halla
reglada por el acto de concesión. E n el caso juzgado el 23 enero 1903, el comi-
sario del Gobierno, TEISSIER, había declarado: " E l derecho del ministro de
imponer adiciones a los horarios de los trenes en interés del público, no es uno
de esos derechos de policía otorgado al Estado por la naturaleza de las cosas,
imperativo, inalienable en cierto modo, como lo es, verbigracia, el derecho de
policía que se ejerce en interés de la seguridad pública. Se trata de un derecho
que el Estado ejerce únicamente porque le ha sido atribuido por un texto legal,
ni siquiera legislativo, sino simplemente reglamentario; este derecho, que no
deriva de los poderes esenciales del Estado, de sus poderes de soberanía, sino
de su calidad de mandatario o más bien de negotiorum gestor de los intereses
del público, puede el Estado renunciarlo en todo o en p a r t e " . E n consecuencia,
el Consejo de Estado decidió: " S i el art. 33 del r e g l a m e n t o . . . del 6 agosto
1881, confiere al prefecto el derecho de determinar, ante la proposición del
concesionario, el cuadro del servicio de trenes, esta disposición debe conciliarse
con el art. 14 del pliego de condiciones de la Compañía recurrente, que establece
que el número mínimo de viajes que deberán hacerse todos los días en cada
dirección, se fija en dos en invierno y en cuatro en verano. El número fijado por
este art. 14 constituye, pues, un mínimo contractual, que sólo puede modificarlo
el acuerdo recíproco de las partes''. Asimismo, la resolución del 30 junio 1905
(2* caso) establece: " L a s resoluciones impugnadas, por las que el prefecto de
policía fijaba nuevos horarios, al importar un aumento del número de v i a j e s . . .
han tenido por objeto procurar la aplicación de las disposiciones contenidas en
los convenios de concesión concernientes a estas diversas líneas. No podía ello
establecerse bajo la forma imperativa de prescripciones de policía".
SERVICIOS PÚBLICOS CONCEDIDOS 75
§ 2
Aplicación del régimen del servicio público a los servicios
concedidos
Las aplicaciones que se han hecho, en la práctica, de la
idea general, son múltiples. Veamos algunas, muy recientes y
particularmente dignas de mención:
Unas conciernen al servicio de los ferrocarriles concedidos
por el Estado.
Otras se refieren al servicio de alumbrado concedido por
un municipio.
Por último, otras tienen un alcance más general y con-
ciernen a todos los servicios públicos concedidos.
I
Aplicación del régimen del servicio público a la explota-
ción de los ferrocarriles concedidos
Bastarán algunos ejemplos 7 :
ler. ejemplo. Ley del 3 diciembre 1908, relativa a la
conexión de los ferrocarriles con las vías de navegación. — Es-
La nueva tesis es actualmente admitida sin dificultad por el Consejo de
Estado. Tanto es así que CORNEILLE, en el caso Astruc, 7 abril 1916, " R e c " ,
p. 164 ( " R . D . P . " , p. 363), expresaba: " S i el servicio p ú b l i c o . . . se lo
confía a un particular, debe existir, en el contrato, una reglamentación básica,
que se concrete en el pliego de condiciones... Además, en toda creación de
servicio público, son las necesidades de los usuarios las que deben privar sobre
toda otra consideración, y, en especial, sobre toda consideración de orden finan-
ciero. En caso de necesidad, el concesionario trabajará a pérdida (con ayuda del
concedente) con tal que preste el servicio". Véase, también, CORNEILLE, con-
clusiones de su dictamen ante el Consejo de Estado, 8 febrero 1918, Socicté
d'éclairage de Poissy, " R e c " , p. 124: " L a concesión no cambia la naturaleza
jurídica del servicio concedido, que sigue siendo un servicio público. De esta
idea, en resoluciones recientes, habéis deducido la consecuencia capital de que
la organización del servicio la realiza exclusivamente la Administración, de que
dicha organización no es de competencia del concesionario (11 marzo 1910,
Compagnie genérale des tram>ways); que, por consiguiente, esta organización
podrá modificarse en cualquier instante, conforme a las necesidades sociales o
económicas del m o m e n t o " .
7 P a r a otras aplicaciones, véase GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du
droit adm., 3» ed., m , 1926, Le fonctionnement des services publics, ps. 59 y ss.;
ps. 376 y ss.

76 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
ta ley prescribe que, cuando la Administración juzgue útil
realizar la unión de las vías férreas y de navegación, mediante
el establecimiento de un embarcadero, es decir, construyendo
un fondeadero contiguo a la estación ferroviaria, accesible a
los barcos que realicen operaciones de trasbordo con el ferro-
carril, se podrá ordenar al concesionario, en virtud de decretos
dictados con la aprobación del Consejo de Estado, las medidas
necesarias para la instalación de dicho embarcadero. Se sus-
cita, entonces, el problema de saber si, entrañando esa insta-
lación pesadas cargas para el concesionario del ferrocarril,
puede éste oponerse a las modificaciones, invocando el acto
de concesión.
En la exposición de motivos del proyecto que luego se
convirtió en la ley del 3 diciembre 1908, relativa a la conexión
de los ferrocarriles con las vías de navegación, el Gobierno
hizo un planteamiento magistral de la cuestión: "La doctrina
y la jurisprudencia —dijo— están conformes en admitir que
el Estado, al conceder por 99 años un monopolio de interés
general (ferrocarriles), no ha podido enajenar su derecho a
intervenir, durante casi un siglo, a los efectos de imponer a
las compañías concesionarias, cuando ellas no las realizaran
voluntariamente, todas las mejoras que reclame el interés pú-
blico, y cuya necesidad se imponga imperiosamente para ase-
gurar el libre desarrollo de la prosperidad del país. Si, en lu-
gar de explotar por cuenta propia un ferrocarril, el Estado
juzgase preferible concederlo a un empresario, los contratos
que celebrase con este empresario (en el caso, la concesión y
el pliego de condiciones) no podrían en lo futuro impedir al
poder público tomar todas las medidas que estimase necesarias,
en salvaguardia de los intereses públicos. En cuanto al empre-
sario, cualesquiera fuesen las estipulaciones de su contrato,
estará obligado a sufrir la aplicación de estas medidas inevita-
bles, tanto más cuanto que es el sustituto, durante un período
generalmente muy largo, del poder público, en la ejecución de
un gran servicio público, y que esta sustitución sólo ha podido
consentirse con la condición de que el servicio respondería
constantemente a todas las necesidades reconocidas por la
SERVICIOS PÚBLICOS CONCEDIDOS
Administración competente. El Estado no ha podido estipular
ni prometer a su concesionario que en su lugar se convertiría
en juez de las necesidades de este servicio, invistiéndolo así de
un poder de apreciación que constituye un atributo inalie-
nable del poder público. Resulta, pues, inevitable que las nece-
sidades del servicio varíen en el curso de un siglo con las
condiciones económicas del país y los incesantes descubri-
mientos de la ciencia. Por lo tanto, a priori, y desde el mismo
origen de la concesión, es por demás evidente que al poder
público —que no ha podido delegar la misión de salvaguardar
los intereses públicos, puesto que esta obligación es una de
sus principales razones de existir— le corresponderá, por con-
siguiente, adoptar nuevas disposiciones, para el cumplimiento
de este deber, del que no podría sustraerse, pudiendo. además,
dar al concesionario órdenes imposibles de prever en el mo-
mento de celebrarse el contrato Si fuere posible admitir sólo
por un instante que, por efecto de los contratos de concesión,
la voluntad de los concesionarios pudiese dificultar la ejecu-
ción de las decisiones adoptadas por la Administración con
una finalidad de utilidad pública, habría que condenar irre-
misiblemente el sistema de la concesión, como contrario al
interés general. Resalta, con la evidencia de los principios
generales anteriormente señalados, que el Gobierno o poder
público posee, en materia de concesiones, todos los poderes
de intervención, de control y de dirección que no le han
prohibido formalmente de antemano ninguna ley ni regla-
mento de administración pública con fuerza de ley. ¿ Se quiere
acaso decir con esto que los contratos celebrados por el Estado
con los concesionarios de servicios públicos, no obligan a aquél
tanto como a los concesionarios? De ninguna manera. Toda
vez que el poder público reconoce que el interés de uno de los
grandes servicios públicos concedidos exige imperiosamente la
derogación de las condiciones primitivas de la concesión, y
esta derogación lesiona los intereses del concesionario, éste
tiene derecho a una indemnización por el perjuicio que se le
ocasiona. En lugar de reclamar la anulación de las disposi-
ciones reglamentarias dictadas en virtud de los poderes que
el Gobierno recibe de la misma ley, debe pedir, ante los tri-
78 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
bunales competentes, que se le conceda una reparación pecu-
niaria equivalente al dafío que ha experimentado a raíz de
esas disposiciones... De todo lo que precede, puede deducirse
esta conclusión: en materia de concesiones, el Estado actúa
con toda libertad, sin violar ningún principio de derecho, y
sin atentar contra la equidad, cuando ordena, dejando a salvo
la indemnización en caso de que proceda, las medidas extra-
contractuales que le sugiere el criterio de la utilidad pública".
29 ejemplo. Leyes del 21 julio 1909 y del 28 diciembre
1911, relativas a las pensiones de retiros de ciertos agentes de
las compañías de ferrocarriles de interés general*. — Estas
leyes expresan que ciertos agentes tienen derecho a una pen-
sión cuyo monto se establece por la ley. Así, por ejemplo, las
leyes de 1909 y de 1911 obligan a las grandes compañías con-
cesionarias de ferrocarriles a modificar sus reglamentos de
retiros para asegurar a todos sus agentes los derechos y bene-
ficios previstos por la ley. Las leyes disponen también que
los fondos para atender el servicio de las pensiones proven-
drán: l 9 ) de descuentos sobre los salarios y sueldos de los
agentes; 29) de aportes de las compañías. De este modo, se
impone a los concesionarios una nueva carga, no prevista en
el acto de concesión. ¿Podrán éstos rechazarla invocando el
acto de concesión? El Parlamento, a pesar de las protestas
de los concesionarios de los ferrocarriles y de sus defensores9,
no ha estimado decisiva la objeción. Lo curioso del caso es
que, en estas circunstancias, el Gobierno no haya empleado la
argumentación terminante de 1908, acerca de la conexión de
los ferrocarriles con las vías de navegación.
El precedente de la ley de 1908 fué invocado, en cambio,
en 1910, cuando el Gobierno presentó el proyecto de ley rela-
tivo a la solución pacífica de los conflictos colectivos que se
suscitasen con los empleados y obreros de los ferrocarriles.
Es éste el tercer ejemplo que deseamos citar.
8 Sobre este punto, véase el estudio de ROIXAND, Les retraites des óheminots
et le droit du législateur d'imposer de nouvelles obligations á un concessionnaire
de travaux publics, en la "Bevue du Droit Public", 1909, ps. 520 y es.
9 Véase la carta que las cinco grandes compañías concesionarias dirigie-
ron, el 5 marzo 1909, al presidente de la comisión senatorial encargada del exa-
men de dicho proyecto de ley (agregada al dictamen del senador STRAUSS,
25 mayo 1908, n» 119).
SERVICIOS PÚBLICOS CONCEDIDOS 79
Ser. ejemplo. — A fin de prevenir las huelgas en los
servicios ferroviarios, el proyecto de ley del 22 diciembre 1910
establece un estatuto del personal de los ferrocarriles y un
procedimiento de conciliación y arbitraje. ¿Pueden las com-
pañías concesionarias oponerse a este proyecto invocando el
"contrato" de concesión? No, respondió el Gobierno en la
exposición de motivos: "Las compañías concesionarias... no
podrían legítimamente oponerse a que el poder público dicte,
a propósito del estatuto del personal y de la solución amigable
de los conflictos que interesan a dicho personal, nuevas dispo-
siciones, no previstas al celebrarse los contratos y convencio-
nes. Toda concesión es, al mismo tiempo, una empresa privada
y un modo de gestión de un servicio público. Es actualmente
un principio admitido por la doctrina y la jurisprudencia, que
el poder público, al conceder un monopolio de interés general
por largo tiempo, no enajena su derecho a intervenir para
imponer a los concesionarios las mejoras exigidas por el buen
funcionamiento del servicio o por el mantenimiento del orden
público... Lo único que queda por saber es en qué forma...
debe regularse la indemnización que se debe como reparación
de este perjuicio".
II
Aplicación del régimen del servicio público al servicio de
alumbrado concedido por una municipalidad10
I. — Los agentes municipales han recibido, de la ley
municipal (del 5 abril 1884, arts. 115, ap. 29, y 97-19), el poder
de organizar en el municipio un servicio público de alumbrado:
alumbrado público y distribución de luz a los habitantes.
¿Pueden comprometerse a mantener, durante determinado pe-
ríodo, una organización determinada del servicio público de
alumbrado?
Prácticamente, cuando las autoridades municipales adop-
tan el procedimiento de la concesión de servicio público, la '
organización y el funcionamiento del servicio se establecen en
10 Cfr. GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit adán., 3» ed., m,
1926, Le fonctionnement des services publics, ps. 378 y ss. (concesión de servicio
público a título exclusivo).
 80 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
el acto de concesión. El problema consiste, pues, en investigar
si dicho acto, desde el momento que determina las condiciones
de funcionamiento del servicio público, no puede ser modifi-
cado antes del vencimiento del plazo de concesión.
La cuestión se ha suscitado ante los tribunales, en las
siguientes circunstancias de hecho:
En ciertos municipios, la municipalidad había concedido
el servicio público de alumbrado (público y privado) a una
compañía de gas. El concesionario se comprometía a realizar
gastos considerables (obras de canalización, construcción de
usinas, etc.). Además, a fin de proporcionar al concesionario
la garantía de que los resultados financieros de la explotación
serían favorables, el acto de concesión establecía que el conce-
sionario tendría, durante cierto número de años —por ejemplo,
treinta—, "el privilegio exclusivo de colocar, en las calles y
terrenos dependientes de la vía pública urbana, tuberías des-
tinadas al alumbrado''; y que estaría, "durante el mismo plazo,
encargado exclusivamente de la prestación del alumbrado pú-
blico de la ciudad". En otros términos: se otorgaba al conce-
sionario el privilegio exclusivo de suministrar el alumbrado
público y de distribuir la luz a los particulares.
¿Puede afirmarse que el acto de concesión así redactado
impide a las autoridades municipales modificar la organiza-
ción del servicio público de alumbrado y de distribución de
luz a los particulares?
II. — La dificultad se presentó en los últimos años del
siglo xix, cuando el alumbrado eléctrico se convirtió en la
cosa más usual. En ciertos municipios, donde existía una con-
cesión en favor de una compañía de gas para el servicio pú-
blico de alumbrado, las autoridades municipales quisieron
beneficiar a los habitantes a raíz del descubrimiento de este
nuevo sistema de alumbrado, asegurándoles las ventajas de la
luz eléctrica. Con esos fines, las autoridades municipales tra-
taron con una sociedad de electricidad y le concedieron, por
determinado período de tiempo, el privilegio exclusivo de ins-
talar, en las vías públicas del municipio, hilos, cables y otros
aparatos destinados a la distribución de la luz eléctrica.
SERVICIOS PÚBLICOS CONCEDIDOS 81
Al mismo tiempo, las autoridades municipales fijaron las
condiciones mediante las cuales habría de efectuarse el alum-
brado público eléctrico del municipio y la distribución de luz
a los habitantes (tarifas, red de cables, medidores, etc.).
Si se profundiza, se observa que las autoridades muni-
cipales, al obrar así, han organizado, además del primer servi-
cio público de alumbrado concedido a la Compañía de gas,
un segundo servicio público otorgado a la Sociedad eléctrica.
¿Es esto posible? ¿El primer acto de concesión no se
oponía a que se procediese de este modo?
III. — No es posible dar una solución satisfactoria de la
cuestión, mientras no se haga intervenir la noción del proce-
dimiento del servicio público.
Cuando se menosprecia este punto de vista, y se quiere
resolver el problema aplicando el procedimiento del derecho
privado, se llega a la siguiente solución: la convención es la
ley de las partes. La Compañía de gas ha obtenido contrac-
tualmente un privilegio exclusivo de distribución de luz, den-
tro de ciertas condiciones previstas en el acto de concesión.
Durante toda la vigencia de la concesión, la Compañía de gas
puede exigir que no se introduzca ningún cambio en las con-
diciones de explotación así estipuladas. Puesto que sólo se
había tenido en cuenta el alumbrado por gas, durante todo el
plazo de la concesión existirá únicamente este sistema de
iluminación. La Compañía puede obligar a todos a atenerse
a este sistema. Si los habitantes de la localidad quieren luz
eléctrica, que cada uno de ellos la fabrique en su domicilio
para su uso particular. Antes de la expiración del plazo —qui-
zá muy largo— de la concesión, no puede funcionar un servicio
de distribución de luz eléctrica, sin el consentimiento de la
Compañía de gas.
Evidentemente, esta solución carece de elasticidad y de
elegancia. Coloca en un mismo nivel el interés general de los
habitantes y el interés privado del concesionario, sacrificando >
el primero al segundo, lo que resulta inadmisible 11 .
11 Esta solución criticable es, no obstante, la que adoptó primeramente el
Consejo de Estado. No sólo en materia de distribución de luz, sino tam-
bién de trasportes colectivos en común, el Consejo de Estado no ha visto de
inmediato que existía servicio público y que el procedimiento del derecho pri-
Jéze, Der. adm., II 1 . 6
82 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
IV. — Muy distinta es la solución a la que conduce el
procedimiento del servicio público. Esta solución más elástica,
satisface las exigencias del interés general y, al mismo tiempo,
respeta los legítimos intereses privados del concesionario.
vado era inaplicable. En la resolución del 26 diciembre 1891, Compagnie du gaz
de Saint-Etienne, " E e c . " , p . 789 (con las conclusiones del comisario del Go-
bierno, VALABRÉGUE) , el Consejo de Estado se colocaba exclusivamente en el
terreno contractual, es decir, que resolvía el problema según las reglas aplicables
al procedimiento del derecho privado: " S i los municipios no pueden establecer
en beneficio de un tercero el monopolio del alumbrado privado, les corresponde,
para asegurar dentro de su territorio el servicio del alumbrado, tanto público
como particular, el derecho de prohibir, de autorizar o de favorecer dentro del
dominio municipal, todo establecimiento que pueda hacerle competencia al con-
cesionario respectivo. De las disposiciones combinadas de los convenios cele-
brados en 1851 y 1857, entre la ciudad de Saint-Etienne y la Compañía de gas,
resulta que dicha compañía ha sido única y exclusivamente encargada del servi-
cio de alumbrado en la precitada ciudad, durante toda la duración de la con-
cesión, sin distinción alguna entre el alumbrado público y el alumbrado par-
ticular. Si estos convenios reglamentan únicamente el alumbrado de gas, único
procedimiento que entonces se utilizaba, el art. 14 del convenio de 1857 confiere
a la ciudad la facultad de imponer a la Compañía, bajo ciertas condiciones, la
adopción de todo nuevo sistema de alumbrado que venga a sustituir, a conse-
cuencia de los descubrimientos de la ciencia, en París y en Lyon, al método
antes usado. Al imponer así a la compañía concesionaria la obligación de bene-
ficiarla con la aplicación de los descubrimientos futuros, la ciudad ha preci-
sado, por esto mismo, el sentido y el alcance de los compromisos que contraía
con la mencionada empresa y del derecho exclusivo que entendía concederle. A
este respecto, la común intención de las partes está, por lo demás, afirmada
expresamente por los mismos términos de los acuerdos del concejo municipal,
que han precedido y preparado los dos convenios. De ahí se desprende que, al
celebrar con la sociedad Edison un contrato que autoriza a la empresa citada
a colocar en las calles urbanas cables para la distribución de la luz eléctrica
a los particulares y al estipular también en beneficio del municipio una renta
proporcional al número de las lámparas colocadas, la ciudad de Saint-Etienne
ha violado mis obligac'.ones para con la Compañía de gas. Por ello, dicha Com-
pañía tiene derecho para pedir la anulación de la resolución por la cual el
consejo de prefectura ha rechazado su demanda por daños y perjuicios''. El
Consejo de Estado invitaba a la ciudad arriba mencionada a dejar sin efecto
la segunda concesión, bajo pena de daños y perjuicios. Posteriormente, después
de un dictamen pericial, por una resolución del 25 noviembre 1898, " E e c " ,
p. 724 —entre la resolución primera y la que fijaba la indemnización, tras-
currieron siete años—, el Consejo de Estado condenó a la ciudad de Saint-Etien-
ne a pagar a la Compañía de gas una indemnización de más de 600.000 francos,
que representa el perjuicio experimentado por la Compañía, tanto como conse-
cuencia de la segunda concesión, como por no haberse revocado la concesión
otorgada a la Compañía Edison. Además, el Consejo de Estado reconoció a la
Compañía de gas el derecho de reclamar nuevas indemnizaciones, mientras la
ciudad de Saint-Etienne no hiciese desaparecer la causa del daño, es decir, la
segunda concesión.
SERVICIOS PÚBLICOS CONCEDIDOS 83
Partiendo de la noción de servicio público, es necesario
distinguir: 1°) la organización, en el municipio, del servicio
público de alumbrado 12 ; 2') la designación de un individuo
o de una sociedad determinados, como concesionarios encar-
gados de explotar el mencionado servicio. El hecho de que
estos dos puntos figuren en el mismo documento y de que se
dé a éste el nombre de contrato de concesión, no cambia su
naturaleza jurídica 13 .
Esta distinción origina las dos proposiciones siguientes:
1*) Las autoridades municipales tienen la facultad de
modificar, en cualquier momento, el funcionamiento del servi-
cio público de alumbrado. En consecuencia, con la aparición
del alumbrado eléctrico, dichas autoridades podían asegurar
a los habitantes del municipio las ventajas de esta nueva ilu-
minación, modificando la organización del servicio público en
cuestión, de manera que, además de la luz del gas, distribuyese
la luz eléctrica. Esta modificación del servicio público se reali-
za mediante el ejercicio del poder reglamentario. El acto que
organiza un servicio público es una ley material, que puede
modificarse en cualquier momento, siempre que se observen las
formalidades legales14.
2*) La designación de un individuo o de una sociedad
determinados para explotar por concesión el servicio público
12 La adopción del procedimiento de la concesión como modo de explota-
ción de este servicio público, forma parte también de la organización del servi-
cio público.
13 V. GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit administranf, 3» ed., I,
1925, La technique juridique, p. 61 (Les actes juridiques complexes).
14 P a r a no complicar el problema, dejemos de lado la cuestión de saber
si las autoridades municipales también tienen la facultad de modificar, en
cualquier momento, el modo de explotación del servicio público de alumbrado,
sustituyendo el procedimiento de la concesión por el de la administración intere-
sada (economía mixta) o por el de la administración directa (régie directe).
La afirmativa no me parece dudosa. La razón para ello es la misma que se ha
dado en el texto. Sólo se trata del ejercicio del poder reglamentario. El ejercicio
del poder de organizar y de reglamentar un servicio público, no puede ser trabado
por un compromiso contractual. El acto que dispone que la explotación del servi- .
ció público se hará por concesión, es una ley material, que puede modificarse en»
cualquier momento, con la condición de que se observen las formas y procedi-
mientos legales. E n otros términos, y desde el punto de vista práctico, la cláusula
de rescate se sobrentiende; y, aun en el caso de que haya un cierto plazo a
cuya expiración el rescate no podrá tener lugar, es preciso afirmar que esta
cláusula no puede impedirlo. Solamente, que además de la indemnización propia-
mente dicha por el rescate, el concesionario podrá reclamar un resarcimiento
84 L A NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
de alumbrado, durante cierto tiempo, no significa ejercicio del
poder reglamentario. Trátase de un contrato15, que crea una
situación jurídica individual intangible, no modificable por el
ejercicio del poder reglamentario 16 , ya que la convención que
estipula, en beneficio de un individuo o de una sociedad deter-
minados, el privilegio exclusivo, durante un período, del alum-
brado público y de la distribución de luz a los habitantes, crea
en favor del concesionario una situación jurídica individual,
intangible. La convención que designa a otro individuo o a
otra empresa, antes de la expiración del plazo convenido, para
explotar por concesión una parte del servicio público de alum-
brado, desconoce el privilegio exclusivo para la distribución
de luz otorgado contractualmente. Existe, pues, falta contrac-
tual : se halla comprometida la responsabilidad del patrimonio
administrativo municipal. La Compañía de gas tiene derecho
a solicitar el pago de daños y perjuicios por la inejecución de
la convención. Las autoridades locales habían prometido a un
solo concesionario el servicio público de distribución de luz:
esta convención ha sido violada, por lo que será preciso re-
parar el perjuicio causado por la designación de un segundo
concesionario del servicio público de alumbrado, toda vez que
se había convenido expresamente que sólo había uno {privi-
legio exclusivo).
V. — Las conclusiones que se extraen son, pues, las si-
guientes 17 :
por el perjuicio particular sufrido por dicha causa. En otras palabras: fijando
cierto plazo la cláusula de no rescate, debe interpretársela como que simple-
mente entraña el derecho, para el concesionario, de obtener una indemnización
especial para el caso de rescate anticipado.
15 ROLLAND, " R . D . P . " , 1909, p. 529, estima que la designación del con-
cesionario no constituye un contrato, pero reconoce que el concesionario —que
él denomina un colaborador de la Administración— tiene "un derecho a ciertas
ventajas, a ciertos beneficios". Parece realmente que " e l derecho" de que
habla ROLLAN» es precisamente la situación jurídica individual a que se ha
hecho referencia en el texto. Luego, en nuestra opinión, siempre que un acuerdo
de voluntades crea una situación jurídica individual, existe contrato. La tesis de
ROLLAND nos parece idéntica en el fondo a la que sostenemos.
i« GASTO» JÉZE, Les principes généraux du droit administranf, 3» ed., i,
1925, ps. 180 y ss.
17 Cfr. GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit admin., 3» ed., ni,
1926, ps. 388 y ss.
SERVICIOS PÚBLICOS CONCEDIDOS 85
1*) Las autoridades municipales tienen el poder de mo-
dificar, en cualquier momento, la organización del servicio pú-
blico de alumbrado con el fin de procurar a los habitantes los
beneficios de la distribución de luz eléctrica. No pueden re-
nunciar a este poder, ni reducirlo, ni comprometerlo por el
acto de concesión18. Esto, por lo que hace al interés general.
29) Si la convención celebrada con el individuo o con la
empresa encargada de la explotación del servicio público,
establece un privilegio exclusivo de suministro de luz, verbi-
gracia, si confiere al concesionario la exclusividad del alum-
brado por el gas o por cualquier otro sistema, resulta posible
la organización de un servicio público de distribución de luz
eléctrica. El individuo o la empresa concesionaria primitiva,
en virtud del contrato mismo, pueden invocar el privilegio
exclusivo para explotar el servicio público así modificado. En
otros términos: el privilegio exclusivo puede ser invocado
por el concesionario primitivo, para explotar también el
servicio de alumbrado eléctrico.
Pero en esta circunstancia es necesario tener en cuenta
dos consideraciones.
1*) E n primer lugar, la modificación introducida en el
servicio público de alumbrado es muy considerable y excede
ciertamente, por su importancia, lo que primeramente se había
previsto. E n consecuencia, es preciso reservar al concesionario
el derecho, no de impedir el funcionamiento del nuevo servicio,
sino de negarse a efectuar su prestación, que es, por lo demás,
perfectamente separable del antiguo servicio público.
2*) En segundo lugar, no es admisible que el concesio-
nario, bajo pretexto de la cláusula de privilegio exclusivo,
pretenda imponer a las autoridades locales las condiciones
financieras que le plazca. Es necesario buscar una solución
que concilie el interés general y el interés del concesionario,
sin sacrificar a ninguno de ellos.
18 En este sentido: ROLLAND, " R . D . P . " , 1909, p. 529: " E l servicio aten-
dido (por un concesionario)..., aunque se lo organice de cierta manera,
sigue siendo exclusivamente un servicio público. Los gobernantes, por tanto,
no han abandonado su derecho de reglamentarlo y de reorganizarlo. Por otra
parte, aunque hubiesen querido, no lo habrían podido hacer jurídicamente, ein
faltar a su misión".
86 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
En 1900 y 1902, el Consejo de Estado, en una serie de
resoluciones, halló una conciliación satisfactoria.
En 1900, el Consejo de Estado sugirió el siguiente meca-
nismo, al que deberían ajustarse los agentes municipales para
dar satisfacción al interés general, sin sacrificar el del con-
cesionario :
Cuando las autoridades de un municipio quieren orga-
nizar un servicio público de alumbrado eléctrico, habiendo ya
ellas, por concesión, confiado la explotación del servicio de
luz a una Compañía de gas, con privilegio exclusivo, deben
intimar "al concesionario para que suministre la luz eléctrica
en las condiciones ofrecidas por el empresario de este nuevo
alumbrado", que ha formulado mejores ofertas al municipio 19 .
Ahora, "si la Compañía de gas propone al municipio susti-
tuir por la electricidad el sistema de alumbrado que constituía
el objeto de la primera concesión, y si el municipio rechaza
esta proposición", la concesión dada a la Sociedad eléctrica
"entraña una violación de las obligaciones contraídas por el
municipio con respecto a su concesionario {Compañía de gas),
estando autorizado este último para pedir la reparación del
perjuicio que de ello resulta" 20 .
En la resolución del 10 enero 1902, Compagnie du gaz de
Deville-lés-Rouen, "Rec", p. 521, se describe minuciosamente
este procedimiento. "Se hará justicia a lo que hay de fundado
en las pretensiones encontradas (del municipio y de la Com-
pañía de gas), reconociendo a la Compañía el privilegio de
19 Si no lo hace, incurre en falta. Cons. de Est., 20 diciembre 1912, Société
la Fusión des Gaz, " R e c . " , p. 234: " S i la Sociedad... no ha formulado recla-
maciones a propósito de las autorizaciones concedidas por la c i u d a d . . . en 1891,
a los señores P., para instalar cables para la distribución de la luz eléctrica, la
Municipalidad... no está autorizada para prevalerse, a falta de otras justifica-
ciones, de esta sola circunstancia, para sostener que la Sociedad... habría
renunciado, si hubiese sido intimada por la Municipalidad, a encargarse de la
empresa del alumbrado eléctrico y que, por tanto, las autorizaciones concedidas
a los señores P . no le han causado ningún p e r j u i c i o . . . " .
20 Los términos citados corresponden a la resolución del Cons. de Est.,
22 junio 1900, Commune de Maromme, " R e c " , p. 415.
21 Véase la nota de HAURIOU, en " S i r e y " , 1902, 3, 17. Véase, también,
las notas del mismo tratadista en " S i r e y " , 1894, 3, 1, y 1903, 3, 65.
SERVICIOS PÚBLICOS CONCEDIDOS 87
suministrar el alumbrado por cualquier sistema que fuera,
y al municipio... la facultad de asegurar este servicio por
medio de la electricidad, concediéndolo a un tercero en caso
de que la Compañía (de gas), debidamente intimada, se rehu-
sara a encargarse del sencido en las condiciones ofrecidas por
aquél22.
La solución del Consejo de Estado sólo se aplica, según
las mencionadas resoluciones, cuando el acto de concesión no
contiene ninguna cláusula relativa al alumbrado eléctrico. El
Consejo de Estado estima que se impondría su aplicación si el
acto de concesión contuviese una cláusula expresa a este res-
pecto23. Esta solución es aceptable con una reserva: la cláusula
no puede menoscabar el poder de las autoridades municipales
22 Jurisprudencia uniforme desde entonces. Cons. de Est., 7 noviembre 1919,
Compagnie céntrale d'éclairage, " R e c . " , p. 798.
23 Cons. de Est., 3 mayo 1912, Compagnie continentále, " R e c " , p. 517.
El contrato de concesión establece que " e n caso de que Be descubra un sistema
de alumbrado distinto al del gas, por lo menos cuatro años después de haberse
puesto en práctica el nuevo sistema en la ciudad de París o en otra de las
principales ciudades de Francia, y de aplicarse en una ciudad de igual impor-
tancia que la de Argenton, la Administración podrá intimar a los concesionarios
que apliquen el nuevo sistema y, en caso de que se nieguen a hacerlo, la ciudad
podrá conceder, sin ninguna indemnización en su favor, a cualquiera otra persona,
completa autorización para establecer en Argenton el nuevo sistema de alum-
b r a d o " . El Consejo de Estado ha interpretado esta cláusula de la manera si-
guiente: " E l art. 17 del c o n t r a t o . . . según los términos en que está redactado,
reconoce, en beneficio del concesionario del alumbrado a gas, el derecho de
proceder por sí mismo a la instalación del alumbrado eléctrico, si la sustitución
es reclamada por la ciudad en la eventualidad prevista, pero no regla las condi-
ciones de funcionamiento del nuevo servicio. A falta de cláusula contraria, las
condiciones deben discutirse entre las partes, y, a falta de acuerdo amigable,
debe fijarlas la jurisdicción competente, de manera que la explotación sea regu-
larmente asegurada y normalmente remunerada. En ningún caso el concesionario
del alumbrado a gas está obligado, bajo pena de privársele del derecho de que
goza según el art. 17, a aceptar la prestación del nuevo servicio de conformidad
a las ofertas hechas por un concesionario concurrente. Así, la ciudad no Be
hallaba autorizada por el contrato para imponer a la Compañía recurrente las
cláusulas de un convenio propuesto por un tercero. De lo que se desprende que,
en las circunstancias del caso, el municipio no estaba desligado de sus propios
compromisos, como lo hubiera estado si la Compañía se hubiese negado a confor-
marse al art. 17; por tant«, ai conceder al señor M. autorizaciones de uso de Ja
vía pública para ra instalación de la luz eléctrica pública y privada, la ciudad
ha desconocido y lesionado los derechos de la Compañía de gas, a quien debe
indemnizar el perjuicio así c a u s a d o ' ' .
 88 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
de reorganizar el servicio público de alumbrado. La noción
de servicio público se opone a ello resueltamente 24 .
24 Cfr. HAUEIOU, Droit adm., 9* ed., 1919, p. 814, nota 1: "Hasta ahora,
el Consejo de Estado sólo aplica este procedimiento de la opción cuando el
convenio celebrado con la Compañía de gas no contiene ninguna cláusula que
regule el problema del alumbrado eléctrico (cláusula del mejor alumbrado);
si el contrato contiene una cláusula de esta índole, el Consejo estima que
habiendo las partes previsto la cuestión, no hay más remedio que aplicar lo
estipulado, cualquiera sea la convención. Por lo que a nosotros respecta, estamos
persuadidos de que será procedente autorizar el procedimiento de la opción aun
en ciertas hipótesis en que haya cláusula del mejor alumbrado, porque algunas
de estas cláusulas, insertas en los contratos celebrados por las Compañías de gas,
son muy hábilmente logradas y comprometen máa de lo debido la libertad de las
administraciones municipales. En nuestra opinión, siempre que la Compañía de
gas, por una cláusula cualquiera, ha procurado restringir el derecho de que goza
la ciudad para procurarse un concesionario de luz eléctrica, debe la municipalidad
poder recuperar su libertad intimando a dicha Compañía para que se convierta
en concesionario de la luz eléctrica".
CAPÍTULO IV
EMPLEO POR LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PROCE-
DIMIENTOS DEL DERECHO PRIVADO PARA LA
SATISFACCIÓN DE LAS NECESIDADES
DE INTERÉS GENERAL
Los procedimientos del derecho público son muy frecuente-
mente utilizados por los agentes públicos para satisfacer las
necesidades de interés general. Su uso es tan corriente, que
hasta parece que jamás se utilizan los procedimientos del de-
recho privado. Pero no hay nada de esto. La verdad es que
los agentes públicos se sirven de muy buena gana de los
procedimientos del derecho público: en efecto, los procedi-
mientos del derecho privado suponen, esencialmente, relaciones
de igualdad; por consiguiente, resultan fatalmente desechados
siempre que se trata de satisfacer una importante necesidad
de interés general. El interés general debe prevalecer sobre
los intereses privados. Se comprende, entonces, que el proce-
dimiento del derecho privado, que no hace prevalecer el inte-
rés general sobre los intereses privados sino que coloca a uno
y a otros sobre la misma línea, no es el procedimiento conve-
niente. Por ello resulta natural que el uso de los procedi-
mientos del derecho privado sea cada día más restringido, a
medida que se impone más la idea de la supremacía del in-
terés general.
No obstante, incurriría en un grave error quien creyera
muy raro el uso de los procedimientos del derecho privado.
I. — Teoría general
I. — Por de pronto, la Administración puede satisfacer
90 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
una necesidad de interés general, aunque el legislador no haya
creado un servicio público propiamente dicho o aunque los
agentes administrativos no hayan organizado un servicio pú-
blico. En este caso, los agentes administrativos no pueden
aplicar los procedimientos del derecho público, porque tienen
la obligación de usar únicamente los medios del derecho pri-
vado.
Son muy numerosos los casos en que se da esa situación.
Por ejemplo, en 1914 y en 1915 el Estado tomó a su cargo
los seguros marítimos, sin que por ello mediase la creación
de un servicio público propiamente dicho. Para asegurar la
gestión de este servicio, los agentes públicos sólo han podido
usar los procedimientos del derecho privado 1 .
II. — En lo que atañe a la Administración local, muy
frecuentemente el legislador faculta de manera general a las
autoridades municipales para organizar los servicios públicos,
pero sin obligarles a ello2. Si los agentes locales no organizan
un servicio público propiamente dicho, sólo pueden usarse los
procedimientos del derecho privado. Tal es el caso del servicio
para la protección contra incendios (bomberos). Existe en
este caso una necesidad de interés general que, según la juris-
prudencia del Consejo de Estado, puede satisfacerse mediante
el servicio público o sin él. Será preciso indagar la intención
de los agentes públicos competentes para saber cuál es la
solución que han adoptado. De este modo, el régimen jurídico
aplicable corresponderá al derecho público o al derecho
privado.
i Cons. de Est., 23 diciembre 1921, Société d'armements, " R e c . " , p. 1109;
" E . D . P . " , 1922, ps. 74 y ss., con las conclusiones de EIVET: " S i el Estado,
mediante los decretos de 11 y 13 agosto 1914, ratificados por la ley del 10
abril 1915, . . . c o n el fin de facilitar el abastecimiento del país, ha creado un
servicio nacional de seguros y ha instituido a este efecto una comisión ejecutiva,
no ha entendido prestar este servicio en condiciones diferentes de aquellas en
que funcionan las empresas de seguros privadas; los convenios celebrados, por
intermedio de esta comisión, con los asegurados, no tienen carácter administra-
tivo, sino que constituyen contratos de derecho c o m ú n " . Consúltese la resolución
del Cons. de Estado del 23 mayo 1924. Société les Affréteurs réunis ( " R . D . P . " ,
1924, ps. 390 y ss., con las conclusiones de R I V E T ) .
2 V. infra, p. 107.
EMPLEO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEL DERECHO PRIVADO 91
III. — Aun cuando tuviese lugar la creación y organiza-
ción de un servicio público propiamente dicho, los agentes
públicos gozan muy a menudo de la facultad de recurrir a los
procedimientos del derecho privado, cuando prefiriesen esos
procedimientos a los del derecho público.
Esto se observa muy claramente en los contratos celebra-
dos por los agentes públicos para asegurar el funcionamiento
de los servicios públicos.
Sería erróneo creer que todos los contratos concluidos por
los agentes administrativos para el funcionamiento de los
servicios públicos, son contratos administrativos propiamente
dichos, sometidos al régimen del derecho público, y que jamás
fueron contratos del derecho privado. Hay contratos que nece-
sariamente son de derecho público; los agentes administra-
tivos no pueden decidir lo contrario. Pero existen otros que
son de derecho público o de derecho privado, según la voluntad
de los agentes públicos.
Por ejemplo, los contratos de obras públicas son necesa-
riamente contratos administrativos sometidos al régimen del
derecho público. Los agentes públicos no pueden decidir que
el contrato celebrado con un empresario para realizar trabajos
sobre un inmueble afectado a un servicio público, no se regirá
por el derecho público. Sería, por otra parte, una solución
injustificable, aunque indiscutible. No se ve por qué, cuando
se trata de volver a pintar el edificio de la municipalidad,
deba necesariamente utilizarse el procedimiento del derecho
público. Sea como fuere, la regla es verdadera 3 .
Del mismo modo, la concesión de servicio público es nece-
sariamente un contrato administrativo regido por el derecho
público. Los agentes públicos no tienen la facultad de usar el
procedimiento de derecho privado; lo que resulta totalmente
justificado, ya que la concesión de servicio público es un modo
de explotación del servicio público. El régimen del derecho
público es indispensable en este caso.
Por el contrario, cuando se trata de obtener un suminis-
tro, o un medio de trasporte para el servicio público propia-
3 P a r a el desarrollo de estas ideas, véase GASTÓN JÉZE, Les principes géné-
raux du droit administranf, 3» ed., n i , 1926: Le fonctionnement des Services
publics, cap. m , ps. 297 y ss. (Les contrats administratifs).
92 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
mente dicho, los agentes públicos pueden, por lo general, ele-
gir entre el contrato administrativo llamado contrato de su-
ministros y el contrato de derecho privado (compraventa).
Los contratos de suministros sólo tienen este carácter cuando
ésa ha sido la intención de los agentes públicos que los han
celebrado4. En 1921, en el asunto Société genérale d'armements
(Cons. de Est., 23 diciembre 1921, " R . D . P . " , 1922, p. 77), el
comisario del Gobierno, RIVET, decía a este respecto: "Las
personas morales, cuando contratan con miras a la creación
o a la ejecución de un servicio público, tienen siempre en
cuenta el interés general, interés que puede ser más o menos
imperativo, pero que existe siempre. ¿Se desprende, por eso,
que todo contrato, celebrado en estas condiciones y con esta
finalidad, pertenece necesariamente a la competencia de los
tribunales administrativos? De ninguna manera. Lo que cabe
decir verdaderamente... es que el interés general, en virtud
del cual se ha concluido la convención, encierra frecuente-
mente exigencias particulares, de donde resultará la elabora-
ción de cláusulas que están fuera de la órbita del derecho
común, que excluirán la competencia de la jurisdicción civil.
Pero si estas cláusulas excepcionales, estas cláusulas de natu-
raleza propiamente administrativa, no existen, si se ha logrado
satisfacer las necesidades de interés general que se hallan en
juego mediante las estipulaciones usuales en los contratos
celebrados entre particulares, será naturalmente competente
la jurisdicción ordinaria en materia de contratos, es decir, la
jurisdicción de los tribunales judiciales".
II. — Los teatros nacionales o municipales
Un caso muy difícil es el de los teatros, nacionales o mu-
nicipales. ¿Deben los agentes públicos usar, para su explota-
ción, los procedimientos del derecho público, o, por el contra-
rio, los procedimientos del derecho privado?
I. — La cuestión es muy controvertida en doctrina. Mu-
chos juristas se niegan a considerar a los teatros nacionales o
municipales como servicios públicos propiamente dichos. Por
•* GASTÓN JÉZE, Principes généraux, op. cit., ni, ps. 297 y ss.
EMPLEO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEL DERECHO PRIVADO 93
lo tanto, podrán aplicarse los procedimientos del derecho pri-
vado para asegurar el funcionamiento de estas actividades.
La jurisprudencia se halla dividida. La Corte de Casación
se pronuncia en el mismo sentido que los autores. El Consejo
de Estado, en cambio, parece sustentar con firmeza la opinión
contraria, al resolver en varias oportunidades, muy paladina-
mente, que la explotación pública de los teatros nacionales
constituía un servicio público propiamente dicho, implicando,
por consiguiente, el uso de los procedimientos del derecho pú-
blico y la aplicación del régimen jurídico del derecho público.
Pero la jurisprudencia del Consejo de Estado no es tan
coherente como lo exige la lógica.
Conviene estudiar con mayor detenimiento la cuestión
de los teatros nacionales o municipales.
II. Teatros nacionales. — Y, ante todo, analicemos la
cuestión principal. ¿Son los teatros nacionales un servicio
público propiamente dicho?
Algunos contestan esta pregunta sosteniendo que, por su
misma naturaleza, no puede aplicarse a los espectáculos el
procedimiento del servicio público, pues no se trata de una
actividad suficientemente moral para merecer el régimen del
servicio público 5 .
Esta manera de razonar resulta inadmisible: se confunde
el problema jurídico con el problema político. El Parlamento
tiene competencia para elevar a la categoría de servicio pú-
blico la satisfacción de cualquier necesidad de interés general.
Por ejemplo, si desea convertir en servicio público los juegos,
las carreras de caballos, la lotería, la prostitución, y se obje-
tase la moralidad de todas esas actividades, ello sería una
objeción política, pero no un obstáculo jurídico.
La cuestión consiste, pues, en investigar cuál ha sido la
voluntad del Parlamento al respecto. Ningún texto legislativo
ha expresado claramente, en forma directa o indirecta, la.
voluntad del Parlamento sobre este punto. Se ha discutido,'
incluso, acerca de la voluntad presunta del legislador, la cual
5 Sobre la cuestión política de saber si conviene erigir en servicios públicos
a las empresas de espectáculos 7 de teatro, véase HAURIOU, trabajo publicado
en "Sirey", 1916, 3, 49; Cons. de Est., 7 abril 1916, Astruc. Cfr. supra,
p. 19, nota 35.
 94 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
se deduce de la necesidad de la existencia de espectáculos.
Esto implica en realidad sustituir la voluntad del legislador
por la del juez. Pero lo mismo sucede siempre que el juez
estatuye en ausencia de una ley expresa.
Los que consideran a los espectáculos como una necesidad
general esencial, descubrirán fácilmente los textos de los cua-
les inducirán la voluntad del legislador de crear un servicio
público propiamente dicho6.
El Consejo de Estado ha decidido en 19237, a propósito
de la Ópera Cómica, que los teatros nacionales son servicios
públicos propiamente dichos.
En cambio, la Corte de Casación, en 1901, se pronunció
sobre la mencionada cuestión en forma totalmente contraria 8 .
Según se adopte una u otra solución, se llega a conse-
cuencias jurídicas muy diferentes (v. injra, ps. 95 y ss.).
I I I . Teatros o casinos municipales. — El Consejo de
Estado no se ha pronunciado con claridad sobre la cuestión
principal. ¿Corresponde considerar que la ley del 5 abril 1914
(art. 115) autoriza a los concejos municipales para organizar
ios teatros municipales como servicios públicos? Se ha res-
pondido afirmativamente 9 .
6 En sus conclusiones en el caso Gheusi (Cons. de Est., 27 julio 1923,
" R . D . P . " , 1923, p. 564), el comisario del Gobierno, MAZERAT, declaró: " L a
existencia de la ópera Cómica (y, en general, de los teatros nacionales) responde
a una idea mucho más elevada (que la de asegurar la gestión de una parte del
dominio del Estado) : contribuir al progreso de las artes en Francia, perpe-
tuando, al mismo tiempo, la ejecución de las obras maestras clásicas, y represen-
tando cada año cierto número de obras nuevas. Ello entra en la misión civiliza-
dora del Estado, con el mismo título que los museos nacionales o la Escuela de
Bellas Artes. E n una palabra: constituye un servicio público".
MAZERAT generaliza su argumentación, extendiéndola a todas las explota-
ciones teatrales municipales. Véase infra, p. 94.
7 Cons. de Est., 27 julio 1923, Gheusi, " R . D . P . " , 1923, p. 560 (con las
conclusiones muy claras de MAZERAT). La resolución califica al decreto minis-
terial de nombramiento del director (con el pliego de condiciones) de contrato
de servicio público. El comisario del Gobierno decía: La Opera Cómica " c o n s -
tituye un servicio público", que " e n t r a en la misión civilizadora del Estado,
con el mismo título que los museos nacionales o la Escuela de Bellas A r t e s ' ' .
8 Casac, 12 junio 1901, L'État, " S . " , 1906, 1, 41.
9 Conclusiones de MAZERAT, en el caso Gheusi, Cons. de Est., 27 julio 1923,
" R . D . P . " , 1923, p. 565.
EMPLEO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEL DERECHO PRIVADO 95
No obstante, ninguna de las resoluciones invocadas en
apoyo de esta opinión es categórica: el Consejo de Estado se
limita a afirmar, en determinado caso, la competencia de los
tribunales administrativos para resolver el litigio; pero esta
competencia se explica, en cada asunto, por la naturaleza es-
pecial de la controversia 10 .
Por el contrario, existen resoluciones formales en las
cuales el Consejo de Estado ha resuelto finalmente que un
teatro municipal no es un servicio público11.
IV. — Prácticamente, resulta muy importante saber si,
para la construcción y la explotación de un teatro nacional o
municipal es únicamente correcto el procedimiento del dere-
cho privado, es decir, si sólo deben aplicarse las teorías del
derecho privado.
A veces, la cuestión se complica por el hecho de que dos
explotaciones se hallan a cargo de un mismo concesionario:
establecimiento termal, teatro o casino12. Es necesario distin-
10 Muy a menudo el Consejo de Estado declara que los trabajos de cons-
trucción o de conservación del teatro o del casino municipal, son obras públicas
(de competencia del Consejo de prefectura); pero esto no implica necesaria-
mente que haya servicio público. E j . : Cons. de Est., 27 abril 1923, de Fállois,
" R e c " , p. 367, construcción y explotación del casino municipal de Cannes. To-
davía más, el Consejo de Estado declara, a veces, a propósito de una concesión
a una sociedad, de un terreno, con el cargo de construir en él un edificio que
pasará, al final de la concesión, a ser propiedad de la ciudad, que " e l inmueble
no se halla destinado a asegurar un servicio público, ni a proveer a un objeto
de utilidad pública"; se trata, pues, de un " c o n t r a t o de derecho común, que
compete a los tribunales j u d i c i a l e s " (Cons. de Est., 12 mayo 1922, Ville de
Saint-Malo, " R e c " , p. 413).
11 Cons. de Est., 5 diciembre 1906, Ville de Lyon, " R e c " , p. 892: " L a
ciudad de Lyon ha explotado por administración d i r e c t a . . . el gran teatro mu-
nicipal. Estos hechos constituyen el ejercicio de una profesión... y no la
ejecución de un servicio p ú b l i c o . . . Al gran teatro municipal no puede conside-
rárselo perteneciente a las categorías anteriormente previstas (edificios afecta-
dos a un servicio público).
12 Así, según el Consejo de Estado (28 junio 1918, Société genérale ther-
male, " R e c " , p. 642), cuando el municipio concede y da en locación a una
sociedad, durante cincuenta años, " l a explotación del casino y del estableci-
miento termal con todas las fuentes minerales de propiedad del municipio y los
edificios y dependencias del mencionado establecimiento, incluido el material
industrial, mediante el pago de una renta anual por la sociedad y además varias
obligaciones, como la ejecución de obras de construcción y de mejoramiento",
" e l contrato de que se t r a t a presenta, en SÍI conjunto, el carácter de un con-
trato de concesión de un servicio público...". " S i dicho contrato importa,
 96 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
guir por separado las dos explotaciones, aunque estuviesen
juntas en un mismo acto; la jurisprudencia del Consejo de
Estado es criticable en este aspecto, porque no hace la debida
separación.
Establecido esto, veamos las principales teorías que se
aplican:
1*) Para la adquisición de los terrenos necesarios para la
construcción o ensanche de un teatro nacional o municipal,
¿puede aplicarse la expropiación por causa de utilidad pú-
blica? La cesión amigable, si se ha celebrado, ¿es una venta
exclusivamente regida por las disposiciones del Código Civil
o por las de la ley del 3 mayo 1841 ?1?.
2*) La construcción o la reparación de un teatro pueden
ser obras públicas en el sentido técnico de estas expresiones14,
aun cuando no haya servicio público. Por consiguiente, podrán
aprovecharse las facilidades especiales de ejecución de las
obras públicas (requisición de ocupación temporaria, de ex-
tracción de materiales, etc.); los litigios que se susciten no
serán de competencia de los tribunales judiciales, sino de los
fuera de esto, la atribución de goce, en favor de la sociedad, de varias propie-
dades municipales, esta circunstancia no podría conferirle los caracteres de lo-
c a c i ó n " (cfr. la nota de MESTRE, en " S . " , 1922, 2, 89, comentando fallo de
Toulouse, 19 febrero 1919, en este mismo asunto; " R . D . P . " , 1923, p. 264).
13 E s preciso dar la misma solución para toda construcción de edificio que
no esté destinado a un servicio público, verbigracia, la construcción de una
iglesia; en efecto, el culto no es más en Francia, desde 1905, un servicio
público. Esta solución ha sido confirmada por la Sección del Interior del Con-
sejo de Estado (dictamen del 23 febrero 1921) : A título excepcional, y por
aplicación de leyes especiales (ley del 14 marzo 1919, art. 2 ; ley del 17 abril
1919, art. 12), los municipios pueden recurrir a la expropiación para adquirir
los terrenos necesarios para la reconstrucción de los edificios del culto destruidos
por los acontecimientos de la guerra y perjudicados por el plan de reconstruc-
ción de los municipios, " c o n la reserva de que la expropiación se limitará a la
adquisición de los terrenos imprescindibles para la construcción de un edificio
que tenga el mismo carácter, la misma importancia y el mismo destino que el
demolido por causa de la g u e r r a " .
14 E n el curso del proceso por responsabilidad contra el Estado, motivado
por el incendio de la ópera Cómica, de 1887, se ha sostenido que la construc-
ción de dicho teatro en 1839, se consideró una obra pública. El procurador
general ante la Corte de Casación, LAFERRIÉRE, hizo las reservas más expresas
acerca de esta afirmación: " A l admitir, lo que es discutible, que haya existido
un contrato de obra pública para la construcción de la ópera Cómica, en
1 8 3 9 . . . " (Conclusiones, en Casación, 12 junio 1901, L'État c. Dessauer, " D . " ,
1902, 1, 371; " S . " , 1906, 1, 4 1 ) .
EMPLEO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEL DERECHO PRIVADO 97
consejos de prefectura, etc. Para que así suceda, basta, según
la jurisprudencia del Consejo de Estado, que se considere a
un teatro o a un casino como destinado a satisfacer un
objeto de utilidad pública15. En consecuencia, las resoluciones
en las cuales el Consejo de Estado afirma la existencia de
obras públicas (de competencia administrativa) no significan
necesariamente que exista servicio público. La observación es
de la mayor importancia en lo relativo a los teatros y casinos
municipales 16 .
3*) ¿Tienen los individuos que desempeñan diversas
tareas en un teatro nacional o municipal el carácter de colabo-
radores de un servicio público? Por ejemplo, los socios de la
Comedia francesa ¿colaboran con un servicio público? Indu-
dablemente, ellos no son agentes públicos, aunque con arreglo
a la jurisprudencia del Consejo de Estado se considere servicio
público a la Comedia francesa. Los comediantes y el personal
del teatro no son sino los empleados de un concesionario de
servicio público. Según las soluciones de la jurisprudencia
administrativa, el administrador de la Comedia francesa y el
comité, aunque designados por el ministro, no son autoridades
administrativas. El administrador es siempre un concesionario
15 E n este sentido, véase las conclusiones de CORNEILLE, en el caso Astruc.
Cons. de Est., 7 abril 1916 ( " R . D . P . " , 1916, ps. 374 y ss.). El Consejo de
Estado resolvió en este asunto: " E l Palacio de que se t r a t a (Palais philarmo-
ñique) no se hallaba destinado a asegurar un servicio público, ni a proveer a
un objeto de utilidad pública... E l proyecto de convenio, que participa de
la naturaleza de un contrato de derecho común, caía dentro de la competencia
de la autoridad judicial; equivocadamente, pues, el consejo de prefectura, al
asimilar el caso a una controversia sobre una concesión de obras públicas, ha
seguido conociendo de é l " . E n lo relativo al desarrollo de esta idea, v. GASTÓN
JÉZE, Les principes généraux du droit administratif, 3» ed., n i , 1926, ps. 337
y ss.; ps. 402 y ss.
16 E n sus conclusiones en el asunto Gheusi, 27 julio 1923 ( " R . D . P . " ,
1923, p. 560), MAZERAT argumenta como si el Consejo de Estado reconociese
formalmente a los teatros y casinos municipales el carácter de servicios públicos.
Al estudiar con mayor profundidad las resoluciones citadas por MAZERAT, ee
advierte que el Consejo de Estado ha declarado que los tribunales administra-
tivos no eran competentes en esta materia, lo que excluye la idea de servició
público, o bien de que se trataba de obras públicas (lo que no resuelve la cues-
tión del servicio público). La resolución más favorable a la tesis de MAZERAT
es la del 28 junio 1918, Société genérale thermale. Aunque allí se trataba de
una concesión que versaba al mismo tiempo sobre un establecimiento termal
(servicio público) y sobre un casino (v. supra, p. 95, nota 12. Véase, también,
GASTÓN J É Z E , Les principes généraux, op. cit., n i , p. 485).
Jéze, Der. adm., II 1 . 7
 98 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
EMPLEO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEL DERECHO PRIVADO 99

de servicio público17. En consecuencia, los individuos emplea- de los agentes públicos propiamente dichos20. Sin embargo,
dos en un teatro (comediantes, etc.) se rigen, en cuanto a sus resulta dudoso que el Consejo de Estado extraiga en alguna
derechos y obligaciones, por las reglas del derecho privado oportunidad esta consecuencia de su solución de principio.
y por el acto particular que reglamenta el funcionamiento del
4 ? ) Según el Consejo de Estado, la explotación de un
teatro. Las decisiones tomadas por los individuos empleados
teatro municipal, aunque se efectúe mediante administración
en un teatro 18 no tienen, bajo ningún aspecto, el carácter de
directa (régie), no constituye realización de un servicio pú-
actos que emanan de autoridades administrativas, en el sen-
blico; es, simplemente, el ejercicio de una profesión21. Por
tido técnico que tiene esta expresión en la teoría del recurso
consiguiente, la contribución territorial, la contribución de
por exceso de poder. Los litigios provocados por el personal
puertas y ventanas, la contribución de patentes, etc., se deben
competen a los tribunales judiciales 19 .
por los edificios afectados al teatro y para la explotación de
El Consejo de Estado no ha tenido ocasión de resolver
éste, aunque, de hecho, la administración municipal no obtu-
si los empleados de un teatro nacional o municipal elevado a
viese ningún beneficio de la explotación22.
la categoría de servicio público se hallan, en caso de huelga,
regidos por el derecho privado o por el derecho público. Si 59) Los edificios afectados a los teatros nacionales o mu-
colaboran verdaderamente con un servicio público propiamente nicipales ¿son dependencias del dominio público, en el sentido
dicho, se regirán en caso de huelga, por el derecho público; técnico que tiene esta expresión? De manera más precisa, ¿el
por su voluntaria colaboración con una explotación cuya con-
20 V. infra.
tinuidad y regularidad son esenciales, se hallan, desde ese 21 Casac. civ., 12 junio 1901, L'État c. Dessauer, " S . " , 1906, 1, 41 (con
punto de vista, en una situación jurídica legal análoga a la las conclusiones de LAFERRIÉRE y una nota de G. FERRON) : " L a explotación
de un teatro (ópera Cómica) constituye una empresa privada; las subvenciones
17 Cons. de Est., 27 julio 1923, Gheusi, " R . D . P . " , 1923, p. 560 (con las
que le concede el E s t a d o . . . no pueden tener el efecto de modificar su carácter
conclusiones de MAZERAT) : " L a resolución m i n i s t e r i a l . . . por la que se recurre
y de tranformarlo en servicio público". En el mismo sentido se pronunció
al señor G. y a los señores I. para la dirección del teatro nacional de la ópera
enérgicamente el procurador general LAFERRIÉRE: " ¿ E l teatro estaba afec-
C ó m i c a . . . , aunque reviste la apariencia de un acto de nombramiento... no ha
tado a un servicio público? No, porque el Estado no hace más que subven-
tenido ni por finalidad ni por efecto conferir a aquellos a quienes se refería la
cionar y vigilar al concesionario del teatro; pero la obra teatral no incumbe
calidad de funcionarios... Resulta del conjunto de las disposiciones (del pliego
al Estado y de ningún modo tiene el carácter de un servicio público". El
de condiciones), destinadas a asegurar, con un fin de interés general, la calidad
Tribunal civil del Sena, por sentencia del 29 enero 1895, decidió que " e l
artística y la continuidad de la explotación, que el contrato celebrado por
Estado explotaba por sí mismo o por su representante un verdadero servicio
el Estado con los señores G. e I., para la ejecución del servicio así reglamentado
público". La Corte de apelaciones de París (21 junio 1898) había vacilado sobre
por el mencionado pliego de condiciones, tiene el carácter de un contrato de
la cuestión: "Admitiendo, por hipótesis, que la ópera Cómica constituya, desde
concesión de servicio público".
el punto de vista del arte y de la educación artística, un servicio público... ".
18 Naturalmente, no sucede lo mismo con las decisiones tomadas por el
22 Cons. de Est., 5 diciembre 1906, Filie de Lyon, " E e c " , p. 892: "En lo
Ministro con respecto al personal de los teatros subvencionados.
que concierne a la contribución de patentes: Resulta del expediente que la ciudad
i» Cons. de Est., 11 nov. 1910, Sandrini, " R e c " , p . 780: " E n las rela-
de Lyon ha explotado por administración directa, durante el año 1904, el gran
ciones que tienen con los artistas cuyos servicios utilizan, a los directores de la
teatro municipal. Estos hechos constituyen el ejercicio de una profesión impo-
ópera no se los puede considerar funcionarios públicos, aunque actúen en calidad
nible y no la ejecución de un servicio público. Por consiguiente, y aun cuando
de empresarios comerciales. Fuera de esto, no corresponde al Consejo de Estado
ella en el hecho no hubiese obtenido ningún beneficio de la explotación del gran
apreciar si los derechos que la señorita Sandrini tenía en virtud de su respec-
teatro, es con razón que (la ciudad de Lyon) ha sido objeto de imposición y •
tivo contrato, para la ejecución integral de dicho contrato, o para el au-
mantenida como contribuyente de patentes por el año 1904, con motivo de esta '
mento de su pensión de retiro, han sido desconocidos por los directores de
explotación en calidad de director de espectáculos".
la ó p e r a " . Sin embargo, si se discute la validez o la legalidad de una decisión
"En lo que concierne a la contribución inmobiliaria de las propiedades
emanada de una autoridad administrativa ( e j . : decisión ministerial de nombra-
construidas, a la tasa de los bienes de mano muerta y ala contribución de puertas
miento del administrador, del comité de la Comedia francesa), el recurso de-
y ventanas: Según el art. 105 de la ley del 3 frimario año vil, únicamente ee
berá plantearse ante el Consejo de Estado. El nombramiento del administrador
exceptúan de la contribución inmobiliaria las propiedades públicas no produc-
no es un acto de nombramiento propiamente dicho, sino un acto de concesión
tivas de rentas, y, según los términos del art. 5 de la ley del 4 frimario año vil,
de servicio público.
no están sometidos a la contribución de puertas y ventanas los edificios afee-
 EMPLEO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEL DERECHO PRIVADO 101
100 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

por las reglas del derecho privado o por las teorías especiales
régimen jurídico aplicable a estos inmuebles, es el régimen del derecho público? Y los tribunales competentes para esta-
de la propiedad privada o el régimen especial de protección tuir sobre esta responsabilidad, ¿son los tribunales adminis-
denominado régimen del dominio público? 23 . La negativa se
trativos o los tribunales judiciales? ¿Se trata o no del funcio-
admite muy generalmente.
namiento de un servicio público? 25 .
6*) Cuando la explotación de un teatro nacional o muni-
cipal no se realiza por administración directa, ¿el director
encargado de la explotación es un concesionario de servicio
público? ¿El pliego de condiciones es pura y simplemente un
contrato? ¿Es preciso investigar cuáles son las cláusulas del
acto de concesión, que organizan el servicio público, o bien
no hay de ningún modo servicio público, y, en consecuencia,
todas las cláusulas del contrato hacen la ley de las partes y
sólo pueden modificarse por el acuerdo de voluntades de las
partes contratantes? El Consejo de Estado responde: con
respecto a los teatros nacionales, hay concesión de servicio
público y el pliego de condiciones organiza dicho servicio.
Según la Corte de Casación, existe un contrato de derecho
privado; el concesionario no es más que un empresario pri-
vado24. En lo relativo a los teatros municipales, el Consejo de
Estado declara: hay ejercicio de una profesión y no concesión
de servicio público.
7*) La responsabilidad que puede incumbir a la Adminis-
tración por el hecho de la explotación de un teatro, ¿se rige 25 Trátase de la cuestión suscitada por las acciones por responsabilidad en-
tabladas contra el Estado, a consecuencia del incendio de la ópera Cómica. La
Corte de Casación ha decidido que las reglas del derecho privado eran aplicables
-todos a un servicio público. Al gran teatro municipal no se le puede considerar j que se imponía la competencia de los tribunales judiciales. En este sentido,
comprendido en las categorías previstas en los artículos antes estudiados. Por véase las conclusiones del procurador general LAFERRIÉRE, ante Casac. civ., 12
tanto, la ciudad de Lyon no está autorizada para pedir que se le libere de la junio 1901 ( " S . " , 1906, 1, 41, con nota concordante de G. FERRON).
contribución territorial, de la tasa de los bienes de mano muerta y de la contri- La Corte de Casación se ha pronunciado muy claramente (12 junio 1901,
bución de puertas y ventanas, por las cuales se le ha gravado y mantenido en L'État c. Dessauer): " E n derecho, el Estado, considerado como propietario de
las listas respectivas, en razón del teatro". los bienes que componen su dominio privado, se somete, en sus relaciones
23 Se discute acerca del punto relativo a saber si todos los edificios afec- con los particulares, a las reglas del derecho civil, y, desde el punto de vista de
tados a un servicio público forman parte del dominio público. Aun los autores si* responsabilidad por las faltas que pueda cometer, es justiciable ante los tri-
que se pronuncian por la afirmativa excluyen a los teatros. E n este sentido bunales del orden judicial. La explotación de un teatro constituye una empresa
HAÜRIOU, Droit adm., 9* ed., p . 760, nota 1, expresa: " L o s teatros no deben privada; las subvenciones que le concede el Estado... no pueden tener el efecto
clasificarse en el dominio público, aunque sean municipales, porque a la de modificar su carácter y de trasformarlo en servicio público. Así, la acción...
gestión teatral no se la considera como un servicio público, sino como una
no se entabla de ningún modo contra el Estado poder público, con motivo de la
profesión imponible, aun cuando exista explotación por administración d i r e c t a " .
En este sentido, también se expide el procurador general LAFERMÉBE, conclu-
mala gestión de uno de los servicios públicos de los que está encargado de
siones ante Casac. civ., 12 junio 1901, L'État o. Dessauer, "8.", 1906, 1, 41. proveer, sino contra el Estado propietario... Dicho edificio (ópera Cómica)
lia Corte de Casación, 12 junio 1901, declara: " E l mencionado edificio (ópera formaba parte del dominio privado del Estado, que lo poseía a título de propie-
Cómica) formaba parte del dominio privado del Estado, que lo poseía a título t a r i o . . . " . Por consiguiente, la competencia judicial se impone.
de p r o p i e t a r i o " . Según parece, para ser lógico con el principio por él adoptado, el Consejo
de Estado, en este asunto, debió resolver lo contrario.
24 Cfr. supra, p . 99, notas 20 y 21.
 CAPÍTULO V

CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SUPRESIÓN DE UN

SERVICIO PUBLICO

I. — Crear un servicio público significa decidir que la

satisfacción de determinada necesidad de interés general po-
drá efectuarse mediante los procedimientos del derecho pú-
blico.
Organizar un servicio público es formular las reglas ge-
nerales de su distribución, según las cuales se regirá la acti-
vidad de ciertas personas o deberán administrarse determi-
nados bienes. De manera más precisa, consiste en decidir,
ante todo, si habrá servicio público puro y simple a cargo de
determinado patrimonio administrativo general, o servicio
público con afectación de ingresos, o bien establecimiento
público, es decir, afectación de un patrimonio propio (supra,
ps. 27 y ss.), según que el servicio público sea explotado por
administración directa, por sociedad- mixta o por concesión.
Corresponde decidir, en seguida, si es admisible la actividad
concurrente de los individuos (servicio público monopolizado
o no monopolizado); habrá que determinar, luego, la categoría
de los agentes (número, nombramiento, jerarquía, disciplina,
destitución, etc.) que se encargarán del funcionamiento del
servicio1, así como también sus facultades (competencia), etc.
Finalmente se formularán las reglas generales aplicables a los
ingresos o a las cosas afectadas al servicio, en caso de que se
haya dispuesto la afectación. He aquí, pues, los principaleé

i La designación de los individuos investidos de la función, no constituye

la organización del servicio público; el acto de nombramiento no tiene la misma
naturaleza que la reglamentación impersonal y general relativa al personal.
V. infra.
 104 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
—pero no los únicos— objetos de la organización de un servi-
cio público.
Suprimir un servicio público significa dejar sin efecto la
aplicación de las teorías especiales del derecho público para
satisfacer determinada necesidad de interés general. La liqui-
dación de la organización anterior sigue necesariamente a la
supresión, suscitando delicados problemas.
La creación, la organización y la supresión de un servicio
público tienen, pues, diferentes objetos. La creación y la or-
ganización son dos cosas distintas, pero estrechamente vincu-
ladas. La organización es manifiestamente el complemento ne-
cesario, indispensable, de la creación.
II. — La naturaleza jurídica del acto de creación es la
misma que la de los actos de organización y de supresión. La
creación, la organización y la supresión de un servicio público
se reducen a establecer reglas generales obligatorias: el acto
que crea, organiza o suprime un servicio público es, pues, una
ley en el sentido material de la palabra 2 .
Por otra parte, las únicas autoridades competentes para
crear, organizar o suprimir un servicio público, son las auto-
ridades públicas que tienen el poder de formular reglas de
derecho o leyes. Este principio no ofrece ninguna dificultad.
III. — Las autoridades que actualmente tienen en Francia
el poder de formular reglas jurídicas generales e impersonales,
son: l 9 ) el Parlamento; 29) las autoridades administrativas
(Presidente de la Eepública, ministros, prefectos, alcaldes,
consejos generales, concejos municipales, etc.).
2 GASTÓN J É Z E , Principes gen. de droit adm., 2» ed., m , 1926, ps. 5 y ss.
DUGUIT, De la situation des particuliers á l'égard des services publics, " R . D .
P . " , 1907, p. 419, dice: " E l acto positivo, emanado de los gobernantes o
hecho en su nombre, que crea un servicio público, que lo organiza, es, en su
naturaleza intrínseca, una ley. Tal a c o n t e c e . . . no solamente con el acto que
formula el principio, que reconoce la obligación que tiene el Estado de cumplir
determinada misión y que, a este fin, crea un servicio público, sino también con
todos los actos que organizan los detalles del servicio, estableciendo sus ele-
mentos materiales y personales... Los actos que crean un servicio público y
que regulan su funcionamiento, son leyes en sentido material, sea cual fuere
el carácter de los órganos o de los agentes que han realizado estos actos, cual-
quiera sea su forma exterior".
CREACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 105
¿ Cómo se realiza la distribución de las competencias entre
estas autoridades públicas, en lo relativo a la creación, orga-
nización y supresión de los servicios públicos? ¿Y cuál es, a
ciencia cierta, desde estos diferentes puntos de vista, la exten-
sión de las respectivas competencias?
Para resolver estas cuestiones, es preciso, según nuestra
opinión, diferenciar cuidadosamente la creación de un servicio
público, de su organización y de su supresión.
S E C CIÓN I
CREACIÓN DE ÜN SERVICIO PÚBLICO
I. — Crear un servicio público, significa declarar aplica-
bles las teorías especiales del derecho publico, para la satis-
facción de determinado interés general (v. supra, ps. 4 y
ss.). La regla que se acaba de mencionar corresponde, por su
importancia, a la competencia del Parlamento.
La tradición francesa se halla muy arraigada en este
sentido. Esta solución no es más que la consecuencia de un
principio moderno, vigente en Francia y en la mayoría de los
Estados modernos, que exige la aprobación por el Parlamento
de toda regla jurídica que implicara una limitación a la
libertad física de los individuos, a su propiedad, a la libertad
del comercio y de la industria, al libre ejercicio.de los cultos,
o, de manera general, a lo que se denomina las libertades indi-
viduales. Se impone el procedimiento legislativo, porque en-
traña, necesariamente, el debate contradictorio y la publicidad.
Son éstas las garantías básicas de las "libertades individua-
les", necesarias en todo asunto de gran importancia. Se con-
sidera a menudo a la ley como la expresión de la voluntad
nacional, de la "soberanía", como si estos vocablos tuviesen
una significación práctica o respondiesen a la realidad. Lk
virtud de la forma legislativa propiamente dicha consiste en
asegurar el debate contradictorio y la publicidad, la muy am-
plia publicidad que puede implicar o asegurar la discusión
en las Cámaras. Téngase en cuenta, que por su parte la prensa
 106 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
también comenta las cuestiones sometidas al Parlamento, lo
que facilita el control de la opinión pública.
Se comprende, entonces, que si el procedimiento del servi-
cio público implica necesariamente limitaciones a las liberta-
des individuales, la regla general que dispone que, para la
satisfacción de cierto interés general, será aplicable el proce-
dimiento del servicio público, deba emanar del Parlamento
y no de las autoridades administrativas.
Finalmente, implica serio peligro, aunque se tratase de
un servicio público no monopolizado, crear un servicio que va
a competir con la actividad de los individuos, en condiciones»
que frecuentemente hacen difícil, si no imposible, la compe-
tencia de los particulares. La garantía del debate contradic-
torio y de la publicidad, asegurada por la forma legislativa,
justifica la solución.
Tales son las razones en virtud de las cuales, en derecho
positivo francés, el acto jurídico que crea un servicio público
es una ley en sentido material y en sentido formal, es decir,
una ley votada por los Constituyentes o por las Cámaras le-
gislativas.
II. — El Parlamento tiene un poder discrecional de apre-
ciación, en lo relativo al empleo del procedimiento del servicio
público. Existe en este caso una cuestión política. Con el
control exclusivo de la opinión pública, el Parlamento deter-
mina si las circunstancias económicas, sociales o políticas
imponen o no la adopción del procedimiento. A este respecto,
las leyes constitucionales francesas sólo establecen unas pocas
limitaciones 3 , concernientes a los servicios públicos legislativo
y ejecutivo.
3 No sucede así en todos los países. En los Estados Unidos, verbigracia, la
Constitución federal o las Constituciones de los Estados contienen principios
generales que se oponen a que la legislatura federal o las legislaturas de los
Estados den satisfacción a ciertas necesidades de interés general por el proce-
dimiento del servicio público. Ej.: la Constitución de ciertos Estados de la
Unión americana prohibe que las necesidades religiosas sean satisfechas por
dicho procedimiento. Sería preciso, antes de votar una ley que crease un servicio
público para satisfacer esas necesidades, comenzar por modificar la Constitución.
No acontece esto en Francia. Esta limitación existe en la mayoría de los Estados
federativos, en razón del reparto de competencias entre el Gobierno federal y
los Estados particulares. Cfr. JÉZE, Le budget, ps. 529 y ss. y, en especial,
ps. 550 y ss.
CREACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 107
I I I . — El Parlamento puede crear determinado servicio
público, decidiendo que la satisfacción de cierta necesidad de
interés general se hará obligatoriamente por el procedimiento
del servicio público. E j . : telégrafos, teléfonos, trasporte de
correspondencia, etc.
Además, al crear el servicio público puede disponer —y
esto sucede frecuentemente para la satisfacción de las necesi-
dades generales de interés local— que determinadas autori-
dades administrativas podrán aplicar el procedimiento del
servicio público. En este caso, la creación de ese servicio
público sobre determinado lugar del territorio sólo es defini-
tiva cuando las autoridades administrativas competentes han
dispuesto utilizar la autorización general otorgada por el
Parlamento, aplicándose, por consiguiente, el procedimiento
del servicio público. La autoridad administrativa, hablando
con propiedad, no crea el servicio público; la creación ya ha
sido decidida, de manera general, por el Parlamento; la deci-
sión de las autoridades administrativas realiza, en determi-
nada parte del territorio, la creación general dispuesta por
el Parlamento.
Tomemos un ejemplo. La necesidad de protegerse contra
los incendios puede, según la ley municipal, satisfacerse por
el procedimiento del servicio público. Pero la aplicación del
procedimiento del servicio público no se declara obligatoria
para las autoridades municipales. El legislador ha dejado a
los concejos municipales de cada municipio en libertad de
decidir si corresponde crear en el municipio un servicio pú-
blico de bomberos, o si, por lo contrario, esta necesidad de
interés general puede satisfacerse por el procedimiento del
derecho privado, o aun por la iniciativa privada con o sin
subvención.
No obstante, el concejo municipal, después de resolver el
uso del procedimiento del servicio público, puede cambiar de
parecer y renunciar a dicho procedimiento. En este caso, deja
de cumplirse la condición impuesta por el Parlamento para
la creación del servicio público, desapareciendo, por consi-
guiente, el servicio público en la localidad. En otros términos:
la intervención especial del Parlamento no es necesaria para
decidir que en determinado municipio habrá un servicio pú-
 108 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
blico de bomberos, y, a la inversa, la intervención de las Cá-
maras legislativas tampoco es necesaria para resolver que
dicho servicio público deja de existir en determinado muni-
cipio.
IV. — La ley del Parlamento que crea un servicio público
puede ser muy explícita, o hallarse, por el contrario, concebida
en términos generales.
La ley municipal del 5 abril 1884 es el ejemplo más no-
table de ley que autoriza, en términos muy generales, la crea-
ción de servicios públicos. El art. 115 de dicha ley establece
expresamente que las municipalidades podrán organizar
"grandes servicios municipales" 4 . El art. 116 permite también
a los concejos municipales de varios municipios entenderse
entre ellos y celebrar convenios "a los efectos de emprender
o de conservar, con gastos comunes, las obras o instituciones
de utilidad común". Esto autoriza expresamente la creación
de servicios públicos intermunicipales. Relacionemos ahora
esos textos con el art. 97 de la ley municipal, relativo al objeto
de la policía municipal. La combinación de estos textos lleva
a la certidumbre de que existe una autorización general para
crear servicios públicos, en "lo referente a la seguridad y a la
comodidad del tránsito en las calles, plazas y vías públicas, o
sea, en cuanto al alumbrado, barrido y limpieza de dichos
lugares". En virtud de estos textos generales, las autoridades
municipales tienen el poder de decidir la creación de servicios
públicos municipales de barrido y limpieza, de alumbrado por
gas o electricidad, de distribución del agua, de los trasportes
colectivos (ómnibus, tranvías). También en virtud de los tér-
minos generales de la ley municipal, las autoridades respec-
tivas gozan del poder de disponer si habrá servicios públicos
"para la inspección de pesas y medidas y del buen estado de
los comestibles ofrecidos en venta" (servicios públicos de los
mataderos municipales 5 , de los laboratorios municipales) ;
4 Art. 115, $ 2: "Otro tanto es preciso (necesidad de aprobación pre-
fectoral) para los contratos que establecen la concesión a título exclusivo, o
por mas de treinta años de duración, de los grandes servicios municipales, así
como para las tarifas y convenios relativos a las pompas fúnebres".
5 Una ley del 8 enero 1905 reconocía expresamente la validez —que, por
otra parte, no se discutía— del servicio público de mataderos.
Art. 1*: "Los municipios sometidos o no al impuesto de consumo (octroi),
CREACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 109
para "prevenir y e v i t a r . . . los accidentes y plagas calamitosas,
tales como los incendios (servicio público de bomberos), las
inundaciones, las enfermedades epidémicas o contagiosas (ser-
vicio público de desinfección®\ de estufas municipales, servicio
público de vacunación, de ambulancias sanitarias), las epizoo-
tias" ; para "obviar o remediar los sucesos molestos que podrían
ser causados por la libre circulación de animales dañinos o
feroces" (servicio público muAiicipal de perreras), etc., etc.
La jurisprudencia del Consejo de Estado interpreta muy
ampliamente los textos arriba mencionados, encontrando en
ellos una base sólida para la organización de todos los servicios
públicos municipales, cuyo objeto cierto es la satisfacción de
una necesidad de interés general.
V. — Sin embargo, el Consejo de Estado estima que esta
creación general por el Parlamento de servicios públicos lo-
cales se halla limitada por ciertos principios fundamentales
establecidos por el mismo legislador; a saber: la libertad del
comercio y de la industria y el régimen de la libre competencia
económica. Por lo tanto, las autoridades locales sólo pueden
utilizar legalmente la autorización general y organizar un
servicio público cuando dicho servicio no atenta contra esos
principios fundamentales. Según el Consejo de Estado, ello
supone que la iniciativa privada no satisfaga de ningún modo
la necesidad de interés general, o sólo lo haga de manera muy
incompleta. Por lo tanto, las autoridades locales no pueden
decidir, fuera de estas hipótesis, la creación de un servicio
público.
VI. — Tres ejemplos tomados de la jurisprudencia del
Consejo de Estado en lo contencioso o de la práctica adminis-
pero que posean un matadero público, tendrán el derecho de imponer tasas... " .
Además, el art. 2 de la ley de 1905 da a este servicio público el carácter de
monopolio. " E l funcionamiento de todo matadero legalmente establecido en un
municipio, por su cuenta o por cuenta de un sindicato de municipios, . . . entra-
ñará de pleno derecho la supresión de las carnicerías y triperías particulares
situadas en un perímetro determinado por una resolución del prefecto".
6 Véase la ley del 16 julio 1913, que excepcionalmente autoriza a las ciu-
dades de menos de 20.000 habitantes, para tener un servicio autónomo de des-
infección.
110 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
trativa, servirán para que se advierta con claridad la solu-
ción adoptada:
ler. ejemplo. Organización de un servicio público munici-
pal de asistencia médica gratuita a todos los habitantes del
municipio, ricos o pobres. Cons. de E s t , 29 marzo 1901, Casa-
nova, "Rec", p. 333 7 . — El concejo municipal de un muni-
cipio de Córcega en el cual dos médicos ejercían su profesión,
votó un crédito de 2.000 francos para el sueldo anual de un
médico municipal, que debía proporcionar gratuitamente sus
servicios a todos los habitantes del municipio, pobres y ricos
indistintamente. Como se ve, el concejo municipal organizaba
un servicio público de asistencia médica gratuita. ¿Era legal
esa decisión? El Consejo de Estado ha respondido negati-
vamente.
En primer lugar, no se puede invocar, en el caso, los
términos generales de la ley municipal, que permite organizar
un servicio público a fin de prevenir o de hacer cesar las epi-
demias. Pero según el Consejo de Estado, la asistencia médica
gratuita a todos los habitantes, ricos o pobres, no entra en la
categoría de las medidas destinadas a prevenir o a hacer cesar
las epidemias. Otra cosa sería si las circunstancias de hecho
fuesen tales que un municipio no pudiese tener un médico con
residencia en él, y se hallase alejado de todo centro en el que
hubiese médicos. Por otra parte, la ley del 15 julio 1893 ha
organizado el servicio público de la asistencia médica gratuita
sólo para los indigentes. Finalmente, según el Consejo de Es-
tado, la creación de un servicio público de asistencia médica
gratuita general, atenta contra el principio fundamental de la
libertad de comercio y de industria, es decir, contra el régimen
de la libre competencia.
Por todas estas razones, el Consejo de Estado, a instancias
de un médico de la localidad y de algunos contribuyentes del
municipio declaró ilegal la creación del servicio público8.
7 Cfr., también, la nota de HAURIOU, en " S i r e y " , 1901, 3, 73.
8 Cons. de Est., 29 marzo 1901, Casanova, " R e c " , p. 333: " E l acuerdo
impugnado no se ha adoptado con la finalidad de organizar la asistencia
médica gratuita de los indigentes, de conformidad con la ley del 15 julio 1893.
Si los concejos municipales pueden, en circunstancias excepcionales, intervenir
para procurar cuidados médicos a los habitantes que se hallan privados de ellos,
del expediente resulta que ninguna circunstancia de esta naturaleza se daba en
CREACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 111
2P ejemplo. Servicio público municipal de baños de ducha
gratuitos. Cons. de Est., 26 enero 1906, Chambre syndicale des
propriétaires de bains, ''Rec", p. 91 9 . — Con el objeto de difun-
dir entre la población obrera, y especialmente entre los niños
de las escuelas, los hábitos de limpieza y de higiene, el Concejo
municipal de París había comenzado por crear piscinas popu-
lares, pero sólo dieron un mediocre resultado. Se pensó enton-
ces en instalar baños de ducha, si no completamente gratuitos,
al menos casi gratuitos, que hallaron más favor de parte del
público. El Concejo municipal votó un crédito de 150.000 fran-
cos para la instalación, en el antiguo mercado de Belleville,
de un servicio público de baños de ducha. Este servicio era
gratuito, con la única reserva del pago de un derecho de 0,10
francos por el alquiler de toallas. ¿Era lícita la creación de
un servicio público municipal de este género? El servicio pú-
blico así organizado, ¿tenía base legal?
La Cámara sindical de los propietarios de casas de baños
de París estimó ilegal este servicio público, por considerar que
con él se desconocía el principio de la libertad de comercio y
de industria. Los propietarios de establecimientos particulares
—decía la Cámara— se hallan sujetos al pago de impuestos y
soportan cargas que no pesan sobre el municipio de París. En
consecuencia, la Cámara sindical impugnó ante el Consejo de
Estado, mediante el recurso por exceso de poder, las resolu-
ciones del prefecto del Sena, que ordenaban la adjudicación
de las obras necesarias para la ejecución de los acuerdos del
Concejo municipal.
Olmeto, donde ejercían su profesión dos médicos. De ahí se sigue que el concejo
de dicho municipio ha excedido sus atribuciones al conceder, por dicho
acuerdo impugnado, una remuneración anual de 2.000 francos a un médico
municipal encargado de atender gratuitamente a todos los habitantes, ricos y
pobres, indistintamente... " . El ministro del Interior, por lo contrario, había
sostenido que el acuerdo era legal: " S i la ley del 15 julio 1893 —decía— ha
hecho obligatoria para los municipios la asistencia a los individuos desprovistos
de recursos, dicha ley no se opone a que un municipio asigne a un médico, a
fin de inducirlo a residir en la localidad, una retribución fija, con la condición
de prestar asistencia a todos los habitantes sin distinción, sean ricos o pobres''.
Cfr. supra, p. 61.
9 Véase nuestra nota en la " E e v . de Se. et de Lég. F i n . " , 1906, ps. 60 y FS.
Allí se hallará un análisis de las conclusiones del comisario del Gobierno,
TEISSIER.

112 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
El prefecto del Sena, en nombre de la ciudad, respondió
que, con arreglo a las condiciones en que lo.había organizado,
el Concejo municipal de París se había limitado a establecer
un servicio público de higiene, queno atentaba contra la liber-
tad de comercio y de industria.
En sus conclusiones, el comisario del Gobierno, TEISSIER,
ha examinado muy cuidadosamente el problema jurídico sus-
citado por este litigio. La jurisprudencia del Consejo de Es-
tado —ha dicho— es firme en el sentido de que la acción eco-
nómica de un municipio no es lícita cuando importa una
"intervención que tiene por efecto un atentado voluntario y
sistemático a la libertad de comercio y de industria. El muni-
cipio no puede hacer recaer en la lucha industrial el peso de
la riqueza colectiva; no puede modificar artificialmente las
condiciones económicas que resultan del régimen de la libre
competencia". Pero, agrega TEISSIER, "es preciso no olvidar
que las decisiones del Consejo de Estado siempre han reser-
vado estas hipótesis para el caso de que circunstancias excep-
cionales, o un interés social fundamental, o bien una autoriza-
ción explícita o implícita del legislador, legitimasen la
intervención de los poderes públicos locales. Así, por ejemplo,
las grandes aglomeraciones de personas, sometidas a riesgos
especiales de epidemia, pueden justificar una intervención en
interés de la higiene pública, para asegurar la creación o la
organización de ciertas industrias, que serían poco remunera-
doras si se les aplicase precios al alcance de las clases popu-
lares". Una ley del 3 febrero 1851 permitía incluso al Estado
subvencionar a los municipios que tomasen la iniciativa en la
creación de establecimientos modelos para baños o lavatorios
públicos gratuitos, o por lo menos a precios reducidos. En estas
condiciones, concluía TEISSIER, la organización de un servicio
público municipal de baños de ducha era legal.
Esta argumentación, muy sólida, ha sido adoptada por el
Consejo de Estado. Por otra parte, el legislador ha concedido
autorización general —y aun especial, por la ley del 3 febre-
ro 1851— para organizar servicios públicos municipales de
higiene pública; el servicio tiene, pues, una base legal. Ade-
más, la organización de un servicio público municipal de
baños de ducha casi gratuitos, no atenta contra el principio
CREACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 113
de la libertad de comercio y de industria, ni contra el régimen
de la libre competencia, ya que la clientela que lo usa es
completamente distinta de la que concurre a los estableci-
mientos de baños. E n las condiciones en que ha sido organi-
zado, el servicio no puede rendir ningún beneficio; no se pue-
de, por lo tanto, decir que el concejo municipal hace recaer
en la lucha industrial el peso de la riqueza colectiva, por
cuanto, en modo alguno, priva de clientela a los estableci-
mientos de baños. El servicio de baños de ducha, en las condi-
ciones en que está organizado, es exclusivamente un servicio
de higiene pública10, destinado a prevenir las epidemias11. Por
lo demás, como antes se hizo notar 12 , ya se han organizado en
cierto número de ciudades servicios públicos de baños de
ducha, sin que ello diese lugar a protestas.
Ser. ejemplo. Creación de una farmacia municipal. (Dic-
tamen del Cons. de E s t , 2 agosto 189413). — En 1893, el
Concejo municipal de Roubaix resolvió "instalar en dicha
ciudad una farmacia municipal", cuyo titular sería designado
por el Concejo con una remuneración de 3.500 francos anuales,
pagaderos mensualmente", y que "vendería los medicamentos
a los precios de costo, con más los gastos de local y de per-
sonal". Los farmacéuticos de Roubaix reclamaron ante el
prefecto, alegando que "este proyecto provocaría la ruina de
su industria". El prefecto, poniéndose de parte de los farma-
io Éste es el argumento invocado por el ministro del Interior en sus
observaciones con que respondió al recurso: " E n las condiciones en que fun-
ciona, el establecimiento municipal de París tiene el carácter de una institución
de higiene pública".
ii Cons. de Est., 2 febrero 1906, Chambre syndicale des propriétaires de
bains, " R e c . " , ps. 91 y ss.; "Rev. de Se. et de Lég. Fin.", 1906, p. 63: "Re-
sulta del expediente que estos baños son gratuitos, con la única reserva de un
derecho de 0,10 francos por el alquiler de toallas; en estas condiciones,
no se los puede considerar objeto de un comercio o de una industria. La insta-
lación de este establecimiento sólo significa una mejora introducida en el
funcionamiento del servicio público y general de higiene, y tal extensión de
este servicio ha sido, por lo demás, prevista por la ley del 3 febrero 1851. Por
lo tanto, la Cámara sindical carece de acción para pretender que la creación,
de dicho establecimiento se halla viciada de ilegalidad".
12 El comisario del Gobierno hacía observar que un servicio análogo fun-
cionaba en Reims, Roubaix, Lille y Montpellier.
13 Sobre este punto, véase NÉZARD, en la "Rev. de Se. et de Lég. Fin.",
1905, p. 304, nota 2. Allí se hallará el texto de los diferentes documentos ofi-
ciales relativos al asunto de la farmacia municipal de Roubaix.
Jéze, Der. adm., II 1 . 8
114 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
céuticos, se negó a aprobar el acuerdo. El ministro del Interior
consultó a su Comité en lo contencioso, el cual, por un dicta-
men del 9 enero 1894, se pronunció en el mismo sentido. El
Consejo de Estado, a su vez, respondió, el 2 de agosto del
mismo año, con la siguiente opinión: "La fabricación, compra
y venta de los medicamentos constituyen operaciones indus-
triales o comerciales ajenas a las atribuciones legales de los
municipios".
VII. — Tales son las soluciones del Consejo de Estado en
lo relativo a la utilización que pueden hacer las autoridades
locales del procedimiento del servicio público.
Estas soluciones corresponden a un particular estado de
espíritu en lo concerniente a los problemas económicos y polí-
ticos que de modificarse originaría, a no dudarlo, una juris-
prudencia diferente, con el mismo valor jurídico.
Existen en toda esta materia, en efecto, dos cuestiones de
orden político o económico que dependen de la apreciación
discrecional del juez y, por consiguiente, de sus opiniones
políticas o económicas. La primera consiste en determinar si
las circunstancias de hecho hacen necesario un servicio pú-
blico; la segunda, en saber si la organización de un servicio
público importa o no, en determinado caso, un atentado contra
la libertad de comercio y de industria. Ahora bien: estas cues-
tiones de orden político o económico pueden resolverse en
sentidos opuestos, según la mentalidad de los jueces que en-
tiendan en ellas. Jueces de formación intelectual económica
diferente o de opiniones políticas diferentes darán, con la
misma argumentación y con idéntica buena fe, soluciones
completamente contrarias. En la actualidad, el Consejo de
Estado se compone, en su mayoría, de hombres cuya formación
intelectual, desde el punto de vista económico, se remonta
hasta una época en que dominaban las doctrinas de la econo-
mía política llamada ortodoxa, liberal, individualistas a ul-
tranza, resueltamente hostiles al desarrollo de los servicios
públicos14. Por otra parte, desde el punto de vista político, sea
14 En su nota en " S i r e y " , 1901, 3, 75, HAURIOU expone muy bien el
punto de vista individualista, que él acepta: " L a fórmula del Cons. de Estado
—dice— significa, primeramente, que la organización de un servicio público
nuevo debe seguir siendo excepcional. Normalmente, las necesidades sociales se
CREACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 115
cual fuere la preocupación de los jueces del Consejo de Estado
de no hacer política partidaria, es indudable que los progra-
mas socialistas o aun intervencionistas no gozan del favor de
la mayoría. En estes condiciones, se explica que la apreciación
de las circunstancias de hecho o la determinación de si existe
o no atentado contra el régimen de la libre competencia, se
encuentren, a menudo, dominadas por ese estado de espíritu.
Si variase el pensamiento de la mayoría de los miembros
del Consejo de Estado, observaríamos que, por la misma argu-
mentación y sin modificación de la legislación, los distintos
casos que se le plantearan serían resueltos de muy distinto
modo15, lo que no tiene nada de particular.
En suma, puede afirmarse que el legislador sólo ha que-
rido dar a los municipios autorización para organizar servicios
públicos, cuando faltase la iniciativa privada. Ésta es la inter-
pretación actual del Consejo de Estado, que podría variar en
cualquier momento sin que por ello se modificara el texto de
la ley16.
satisfacen gracias a la iniciativa privada. La vida y la actividad públicas son
la excepción, pues la regla es la vida privada. Las organizaciones administra-
tivas no deben presentarse como panaceas a los desfallecimientos y a las insu-
ficiencias de la actividad privada. No se puede negar que esta concepción
individualista es muy sabia y se halla muy en armonía con los principios funda-
mentales de nuestro derecho público". Estas proposiciones demuestran que
toda la argumentación es de orden económico o político, pero no jurídico. Los
estatistas, los intervencionistas y los socialistas podrán hacer suyos dichos razo-
namientos, colocando simplemente negativas en lugar de afirmativas. Y esto es,
por lo demás, lo que ellos hacen.
15 Cfr., sobre este punto, JÉZE, Cours. élém. de se. des finances, 5* ed.,
1912, ps. 1088 y ss., y la bibliografía citada en la nota 4 de la p. 1088. V. tam-
oién: MIMIN, Le socialisme municipal devant le Conseil d'État, 1911.
16 La cuestión estudiada en el texto no debe confundirse con otros pro-
blemas vecinos:
1») El problema de las subvenciones concedidas por las autoridades lo-
cales a las obras privadas que persiguen una finalidad de interés general (v.
supra, ps. 53 y ss.). El otorgamiento de una subvención no significa, eviden-
temente, la creación de un servicio público. Resulta posible desde que existe ;
interés general; las subvenciones de este género no tienen necesidad de base
legal.
2») El problema que se denomina municipalización de los servicios públicos
o también socialismo municipal. Este problema es más complejo que el exami-
nado en el texto. En efecto, para que pueda hablarse de socialismo municipal,
de municipalización de un servicio público, no basta que las autoridades muni-
cipales hayan decidido utilizar el procedimiento del servicio público para la
J!
116 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
SECCIÓN II
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO
I. — La organización de un servicio público es la ordena-
ción (personal 17 y material) que supone el empleo del proce-
dimiento del servicio público.
Aquí no rige el mismo principio general que para la
creación de un servicio público. El Parlamento no es ya la
única autoridad competente para formular las reglas gene-
rales relativas a esta ordenación. Es norma tradicional en
Francia que las autoridades administrativas tengan también
competencia en esta materia.
Sin embargo, conviene recordar que toda afectación de
recursos o de bienes a un servicio público, quebranta los prin-
cipios fundamentales del derecho público o financiero francés
actual (supra, ps. 28 y ss.). Por consiguiente, sólo el Parla-
mento tiene la facultad de formular las reglas que derogan
estos principios.
Por otra parte, en Francia, toda regla que importe una
limitación a la libertad individual de los individuos, a la pro-
piedad, a la libertad de comercio o de industria o al libre ejer-
cicio de los cultos, debe emanar de las Cámaras.
Según lo expuesto, puede hacerse una primera distribu-
ción de competencias entre el Parlamento y las autoridades
administrativas.
II- — Pero hay algo más. Para precisar la competencia
de las autoridades administrativas, es necesario establecer
satisfacción de una necesidad de interés general; es preciso, también, que aqué-
llas decidan que el servicio público será explotado por administración directa
(régie direote). Cfr. infra. Si el servicio público lo explota un concesionario,
aun cuando se lo organice como sociedad mixta (régie intéressée), no se puede
ya hablar de socialismo municipal ni de municipalización. Naturalmente, la
primera cuestión consiste en saber si el empleo del procedimiento del servicio
público es lícito; para resolverla, se aplicarán las reglas formuladas en el texto.
17 Dejo de lado la designación de los individuos a quienes se les encargará
hacer funcionar el servicio público. Este acto es un acto-condición o un contrato
(concesionario) (v. infra).
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 117
nuevas distinciones, en relación con las consecuencias finan-
cieras de cualquier organización de servicio público. Toda nor-
ma de organización de un servicio público que entraña un
gasto debe emanar de la autoridad que tiene la facultad presu-
puestaria, o de lo contrario obtener su aprobación expresa-
mente o bajo la forma de otorgamiento de los créditos nece-
sarios para la aplicación de la regla. Por ejemplo, si se supone
que una autoridad, distinta de la que tiene la facultad presu-
puestaria, tiene competencia para fijar la escala de sueldos
o de pensiones del personal empleado en el servicio, ello signi-
fica que esta reglamentación sólo entrará en vigencia después
de un entendimiento con la autoridad presupuestaria. Salvo
que exista una regla contraria dictada por el Parlamento, y,
en consecuencia, obligatoria para todas las autoridades admi-
nistrativas, no se puede restringir o suprimir indirectamente,
por el establecimiento de escalas imperativas de sueldos o de
pensiones, los poderes financieros de la autoridad presupues-
taria.
I I I . — La combinación de estas ideas generales conduce
a las siguientes proposiciones, referentes a la organización de
un servicio público:
P regla. — El Parlamento es siempre competente para
organizar un servicio público. Fuera de algunas raras limita-
ciones constitucionales18, existe en Francia completa libertad
para que dicho cuerpo adopte la organización que le parezca
más conveniente para las condiciones sociales, económicas y
políticas del momento (v. supra, ps. 7 y ss.). La Constitu-
ción organiza los servicios públicos legislativo y ejecutivo.
Solamente la Asamblea nacional puede modificar las reglas
de organización insertas en las leyes constitucionales. E j . : di-
visión del Parlamento en dos cámaras, sufragio universal, etc.
2* regla. — El Parlamento es el único competente para
organizar un servicio público, cuando su funcionamiento re-
presenta una afectación de recursos (sin personalización del
18 Por ellas debe únicamente entenderse las limitaciones inscritas en las
leyes constitucionales de 1875. Tanto es así que la reorganización de la magis-
tratura efectuada por ley del 30 agosto 1883, es jurídicamente correcta, aunque
se haya desconocido la regla (no constitucional) de la inamovilidad. En este
sentido, DUGUTT, Tr. dr. oonst., 2» ed., m, 1923, ps. 181 y ss.
 118 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
servicio) o una afectación de patrimonio (establecimiento pú-
blico) ; o también cuando determinadas reglas son de tal
naturaleza que atentan contra la libertad física individual, la
propiedad, la libertad de comercio y de industria o ef libre
ejercicio de los cultos. De manera más precisa, las reglas que,
en la organización de un servicio público, conducen a limita-
ciones de la libertad física individual, etc., deben emanar
necesariamente del Parlamento, bajo pena de nulidad 19 .
De ahí se desprende que cuando una explotación pública
estuviese organizada en monopolio (correos, telégrafos, ferro-
carriles, fósforos, etc.), se hace indispensable la intervención
del Parlamento 20 .
Del mismo modo, cuando la efectuara una autoridad que
no fuese el Parlamento, se considera nula la organización de
un tribunal represivo que tuviese el poder de infligir penas
pecuniarias o corporales, es decir, la facultad de atentar con-
tra la libertad física de los individuos o contra su propiedad.
En particular, el prefecto de policía no tiene competencia para
crear un tribunal administrativo de moralidad con el fin de
aplicar penas corporales (prisión) a las prostitutas que han
19 Comisario del Gobierno, EOMIEU (Cons. de Est., 4 mayo 1906, Babin,
" R e c " , p. 363: "Dependen, por su naturaleza, del poder legislativo todas las
cuestiones que directa o indirectamente se refieren a las obligaciones que se
imponen a los ciudadanos por vía de autoridad, sin ningún vínculo contractual
(verbigracia, todo lo concerniente al derecho de mandar y de reprimir, a la
organización de la fuerza pública y de las jurisdicciones, a la expropiación de
la propiedad privada, a la aprobación de los impuestos y de los gastos públicos
a que dan lugar, etc., etc.) " .
20 JÉZE, Le budget, ps. 258, 271 y ss.; Théorie genérale du budget, 1922,
ps. 82 y ss.; Cons. de Est., 4 marzo 1910, Thérond, " Í R e c . " , p. 197 (con las
conclusiones de PIOHAT) : " L a s disposiciones arriba recordadas establecían en
beneficio del señor T. un verdadero monopolio, en violación del principio de la
libertad de comercio y de industria, inserto en la ley del 17 marzo 1 7 9 1 " . Cons.
de Est., 25 octubre 1918, Commune de Chagny, " R e c " , p. 942: " L o s munici-
pios no pueden conceder, en beneficio de un tercero, el monopolio del alumbrado
p r i v a d o " . Casación, 25 julio 1882, Compagnie des eaux de Maisons-sur-Seine
( " D . " , 1883, 1, 106): " S i los municipios... pueden prohibirse celebrar con-
venciones de la misma naturaleza con otras personas y asegurar ciertos bene-
ficios a aquellos con quienes tratan, no pueden tampoco trasferirles un mono-
polio de distribución de agua que no tienen el derecho de conceder, puesto que no
les es lícito crearlo en su beneficio personal". Jurisprudencia uniforme. GASTÓN
J É Z E , Les principes généraux du droit administratif, 3» ed., ni, Le fonctionne-
ment des services publics, 1926, ps. 381 y ss.
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 119
contravenido los reglamentos vigentes en materia de pros-
titución 21 .
3 ? regla. — Las autoridades públicas investidas del poder
reglamentario, tienen competencia para formular las reglas
de organización de un servicio público siempre que no afec-
ten la libertad individual, la propiedad, la libertad de co-
mercio o de industria, etc.22. Naturalmente, si el Parlamento
ya ha formulado una regla de organización, las autoridades
investidas del poder reglamentario no podrán modificarla, sino
21 Cons. de Est., 2 junio 1911, de Pressensé ( " R e c " , p. 665; " R e v u e du
Droit P u b l i c " , 1911, ps. 690 y ss. y mi n o t a ) : " P o r su a c u e r d o . . . el Concejo
municipal de París ha sancionado créditos destinados a asegurar el funciona-
miento de un tribunal administrativo cuya organización y atribuciones han
sido precisadas en la resolución del prefecto de p o l i c í a . . . Esta resolución con-
tiene disposiciones relativas a un tribunal administrativo instituido para la
represión de la prostitución, en interés de la salud pública. Si el prefecto tiene,
según las disposiciones de la ley del 16-24 agosto 1790 y de la resolución del
12 mesidor año vin, la facultad de dictar reglamentos que prescriben las medidas
de inspección y de vigilancia a las cuales deben someterse las prostitutas
en interés del orden público, de la moralidad y de la salud pública, no puede
corresponderle el derecho de crear un tribunal llamado a ejercer una verdadera
jurisdicción y a dictar penas. De donde se sigue que la precitada resolución
está viciada de exceso de poder".
22 ROMIEU, conclusiones en el asunto Babin, Cons. de Est., 4 mayo 1906,
" R e c . " , p. 363; " R . D . P . " , 1906, p. 681: " E n principio, es el poder ejecu-
tivo quien regula la organización interna de los servicios públicos y las condi-
ciones de su funcionamiento que no lesionen los derechos de terceros; es dicho
poder, especialmente, el que fija las r e g l a s . . . atinentes al reclutamiento, ar-
mamento, disciplina, separación, etc. Esta competencia general del poder eje-
cutivo para todo lo que concierne al " p e r s o n a l " , puede vincularse con el
derecho de que goza conforme al art. 3 de la ley constitucional del 25 febrero
1875 para asegurar la ejecución de las leyes y proveer todos los empleos;
resulta, por lo demás, de la amplia libertad que el legislador ha dejado, en el
hecho, al poder ejecutivo en esta rama de la administración". TEISSIER, con-
clusiones en el caso Le Bigot, Cons. de Est., 17 mayo 1907, " R e c " , p. 460;
y " R . D . P . " , 1908, ps. 254 y 255: " E l poder ejecutivo, cuando el legislador
no se ha reservado la materia implícita o explícitamente, se halla investido, en
.Francia, del derecho de regular la organización de las diversas administracio-
n e s " . La doctrina se pronuncia en el mismo sentido. DUGUIT, Tr. dr. const.,
2» ed., rv, 1924, ps. 716 y ss.: " B a j o el imperio de las necesidades prácticas,
se ha introducido lentamente, en el trascurso del siglo xix, la regla constitu-
cional consuetudinaria de que el Gobierno puede dictar reglamentos autónomos,
a efectos de organizar los servicios públicos y determinar su funcionamiento...
Pero cabe señalar c l a r a m e n t e . . . que, por un reglamento, el Gobierno jamás
puede modificar o suspender la aplicación de una ley f o r m a l " (p. 719). DUGUIT
dice, con razón, que esta competencia resulta del art. 3 de la ley constitucional
del 25 febrero 1875 (controlar y asegurar la ejecución de las leyes).
 120 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
solamente desarrollarla. La regla es por demás evidente. La
discusión sólo se produce cuando se trata de establecer si el
poder del Presidente de la República dimana o no de la fa-
cultad que le otorga la Constitución para asegurar la ejecu-
ción de las leyes23.
La jurisprudencia ha aplicado esta regla en numerosas
ocasiones. Veamos algunas de ellas, que han originado difi-
cultades :
l 9 ) El Presidente de la República tiene facultad para
distribuir las atribuciones de los agentes administrativos, es
decir, para conferir ciertas atribuciones a un funcionario dis-
tinto del titular de la función, conservando este último el
control superior y la responsabilidad de los actos que realice
el agente subordinado. Esto no es más que una modificación
en la organización del servicio público.
En consecuencia, antes de la ley del 20 junio 1920 (art. 8),
el Presidente de la República no solamente tenía el poder de
crear ministerios 24 (salvo ratificación del Parlamento en lo
23 DUGUIT (Droit oonst., 2» ed., rv, 1924, ps. 716 y ss.) demuestra vigoro-
samente que este razonamiento no es aceptable: " L o s servicios públicos no
tienen, hablando con propiedad, la finalidad de asegurar la ejecución de las
leyes; pero deben funcionar de conformidad a las leyes, lo que es completa-
mente diferente. Si el razonamiento fuese verdadero, conduciría a afirmar que
no existe materia sobre la cual no pueda dictar un reglamento el Presidente de
la República. E n efecto, no hay actividad, sea pública o privada, que no deba
crearse y desarrollarse conforme a la ley; y, por consiguiente, no hay actividad
de la cual no se pueda decir que tiene por objeto asegurar la ejecución de las
leyes y que no pueda, por lo tanto, ser regulada por un decreto del G o b i e r n o . . .
El legislador constituyente, al insertar en el art. 3 de la ley constitucional del
25 febrero 1875 la fórmula que tomaba del art. 49, $ 2, de la Constitución de
1848, le daba el sentido que tenía después del año m , y, en especial, después
de la Restauración y el Gobierno de Julio, es decir, que el Gobierno dicta los
reglamentos para complementar leyes determinadas, para establecer los detalles
de su aplicación; pero jamás la fórmula ha tenido el alcance general que ahora
se pretende darle. Los únicos reglamentos que el Gobierno puede dictar en
virtud del poder que saca del art. 3 . . . son los que se relacionan directamente
con una ley que complementan". Según HATJEIOU (Droit oonst., 1924, ps. 443
y ss.), este poder dimana de " l a primacía del poder ejecutivo en relación a los
poderes deliberante o legislativo".
24 Cons. de Est., 2 diciembre 1892, Mogambury, " R e c . " , p. 836, y las
notables conclusiones del comisario del Gobierno, ROMIEU: " E l derecho de
distribuir las atribuciones de los agentes administrativos nos parece ser de la
esencia del poder del jefe del Estado, salvo en lo que concierne a sus atribu-
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 121
relativo al presupuesto)25, sino que también podía confiar a
los subsecretarios de Estado una parte de las atribuciones
ministeriales 26 .
La ley financiera del 20 junio 1920, art. 8, ha modificado
la regla: "Las creaciones de ministerios o de subsecretarías de
Estado, de cargos de secretarios generales o de jefes de servicio
en las administraciones centrales, cualquiera fuese la denomi-
nación que se diera a dichas creaciones, como asimismo las
trasferencias de atribuciones de un departamento ministerial
a otro, sólo pueden efectuarse en virtud de una ley y entrarán
en vigencia sólo después de la sanción de la ley21.
Desde el punto de vista de la oportunidad política, la ley
ciones propias, establecidas por la Constitución o la ley, y con respecto al cual
no tiene la facultad de desligarlo de su propia autoridad. El derecho superior
del jefe del Estado dimana, a nuestro juicio, de su facultad para distribuir los
funcionarios y los servicios públicos entre los diversos ministerios. E n efecto,
es el Presidente de la República quien decide que tal o cual rama de la admi-
nistración dependerá de tal o cual ministerio, y son decretos suyos los que suce-
sivamente han encomendado a diversos ministerios los cultos, las colonias, los
correos, etc. El derecho del jefe del Estado es aun más considerable. Es él quien
crea los nuevos ministerios. Sabéis que en 1791 y bajo la Constitución de 1848,
los ministerios los creaba el legislador. Pero salvo en esas dos épocas, el poder
ejecutivo siempre ha estado en completa libertad para la creación de ministerios,
excepto la ratificación por el Parlamento, desde el punto de vista puramente
presupuestario. La cuestión fué nuevamente discutida a consecuencia de los de-
cretos de 14 noviembre 1881 que, bajo la presidencia del Consejo de ministros
ejercida por Gambetta, crearon simultáneamente tres ministerios (Agricultura,
Correos y Artes), y la 'prerrogativa del Presidente de la República' fué reco-
nocida por los mismos que, en el hecho, hallaban preferible el procedimiento de
creación legislativa (Cámara de Diputados, sesión del 8 diciembre 1 8 8 1 ) " .
Véase, también, el estudio publicado en la " R . D . P . " , 1906, ps. 741 y ss.
25 Véase la discusión en la Cámara de Diputados, 8 diciembre 1881, a con-
secuencia de los mencionados decretos del 14 noviembre 1881, que habían creado
simultáneamente tres ministerios (Agricultura, Correos y Artes) ; véase, tam-
bién, las discusiones en la misma Cámara, 15 marzo 1893; 8 noviembre 1906
( " R . D . P . " , 1906, ps. 741 y ss.).
26 Véase el estudio aparecido en la " R . D . P . " , 1906, ps. 745 y ss., a pro-
pósito del decreto del 27 octubre 1906, que creaba una subsecretaría en el minis- .
terio de Guerra. Véase, también, BARTHÉLEMY, Les sous-secrétariats d'État,i
" R . D . P . " , 1911, p . 342 (sobre la legalidad del decreto del 13 marzo 1911, que
creaba una subsecretaría en el ministerio de Justicia).
27 Ésta es la solución ya consagrada parcialmente por el art. 150 de la
Constitución del 5 fructidor año n i y por el art. 66 de la Constitución del 4
noviembre 1848. E n 1894, el Parlamento había creado el ministerio de las Colo-
nias (ley del 20 marzo 1894).
 122 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
de 1920 ha sido muy vivamente29criticada por algunos 28 , mien-
tras que otros la han aprobado .
En contra de la reglamentación se ha dicho30 que: "l 9 ) Se
presenta la cuestión de saber si los departamentos ministe-
riales pueden tener un estatuto legal fijo; por lo contrario,
pareciera que las necesidades de la política, en el momento de
la constitución de un nuevo gabinete ministerial, exigen fre-
cuentemente reajustes tanto en lo referente al número de los
departamentos ministeriales, como en lo que atañe a la tras-
ferencia de atribuciones. Si así no fuese, se limitaría de manera
intolerable la libertad de que dispone el poder ejecutivo para
la formación de los gabinetes ministeriales, obligándole a
respetar la lista estatutaria de los departamentos mencionados
o la delegación estatutaria de las atribuciones. 29) Con esta
legislación, sería desigual la situación del poder ejecutivo con
respecto al poder legislativo, en cuanto a su organización. El
poder legislativo es dueño y señor de su propia organización,
que se rige en un todo por leyes ordinarias; en cambio, el
poder ejecutivo no podría disponer de su propia organización
en su mecanismo esencial, como es el gabinete de los ministros,
si esta organización, en lugar de regirse por decreto, se sujetara
a la ley. 39) Las atribuciones que constituj r en los diversos
departamentos ministeriales ya no podrían considerarse dele-
gadas en los ministros por el Presidente de la República, por-
que se delegarían estatutariamente por la ley".
En sentido opuesto, se ha observado siempre en lo relativo
a la oportunidad política, que la práctica seguida hasta el
año 1920 para la creación de ministerios o de subsecretarías
de Estado, era muy deficiente. Se los creaba a la buena de
Dios, sin verdadera necesidad, para satisfacer ambiciones per-
sonales. En especial, las subsecretarías de Estado se creaban
con profusión, sin que nadie se tomara el trabajo de organizar
su funcionamiento. A veces, todo se limitaba al nombramiento
del titular, sin crear ni siquiera el cargo. Además, "decretos
mal redactados, plagados de herejías jurídicas, determinaban
28 HAURIOU, Droit constitutionnel, 1923, ps. 459 y ss.
29 DUGUIT, Droit const., 2» ed., rv, 1924, ps. 721 y ss.: " E l legislador ha
tenido perfecta razón para limitar tan estrictamente los poderes del Gobierno".
30 HAURIOU, Droit const., ps. 460 y 461.
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 123
las atribuciones del subsecretario de Estado. Son éstos los
abusos que, evidentemente, ha querido impedir el legislador
de 1920"31.
Se ha tratado de plantear la cuestión en el terreno jurí-
dico, al afirmar que la ley de 1920 era inconstitucional. "La
ley constitucional del 25 febrero 1875, art. 3, § 4, dice con
respecto al Presidente de la República: 'Provee todos los
empleos civiles y militares'. De esta disposición se deducía la
facultad del presidente, no sólo para nombrar sus ministros,
sino también para crear los cargos de ministros a proveerse,
es decir, los departamentos ministeriales (ESMEIN y NÉZARD,
Droit const., 7* ed., ir, ps. 115 y ss.)'\ De este modo, se con-
cluye que la ley de 1920 ha violado el texto del art. 3, y ade-
más, lo que sería más importante, que desconoce los principios
esenciales de la organización política 32 .
Esta objeción jurídica carece de valor. "Los principios
esenciales de la organización política" son consideraciones de
oportunidad política, que no tienen ni pueden tener ninguna
influencia sobre el problema jurídico. En cuanto al art. 3 de la
ley constitucional de 1875, se interpreta manifiestamente de
manera tendenciosa. Proveer y crear los empleos no son sinó-
nimos. Por otra parte, el poder del Presidente de la República
para organizar los servicios públicos, no tiene esta base jurí-
dica; trátase de una regla consuetudinaria 33 , que el Parla-
mento podía modificar.
De hecho, el art. 8 de la ley de 1920 no se aplica siempre
estrictamente 34 .
Tanto es así que, sin un-a ley previa, se designaba por
decreto del 20 marzo 1923, un subsecretario en el ministerio
31 DUGUIT, Droit const., 2 ' ed., iv, 1924, p. 721.
32 HAURIOU, Droit const., p. 4 6 1 : " E s t a s graves novedades constitucionales
hacen que el art. 8 de la ley del 20 junio 1920 sea una disposición inconstitucio-
nal. No hay necesidad de hacer declarar judicialmente esta inconstitucionalidad;
el poder ejecutivo no debe aplicar la ley mientras ella sea inaplicable". »
33 V. supra, p. 120, y la extensa demostración hecha por DUGUIT, Droit
const., 2* ed., rv, 1924, ps. 664 y ss., y 717 y ss.
34 P a r a la aplicación de la ley de 1920, véase GUILLOIS, Nomination d'un
sous-secrétaire d'État au ministére des finances, en " R . D . P . " , 1923, ps. 307
y ss.; La détermination législative des départaments rninistériels, " R . D . P . " ,
1924, ps. 638 y ss.; id., 1926, n» 2, Chronique administrative.
 124 LA NOCIÓN DÉ SERVICIO PÚBLICO
de Hacienda 35 , y, acto seguido, solicitábase la ratificación de
las Cámaras por la inserción, en una ley de duodécimos pro-
visionales, de una disposición que creaba la subsecretaría de
Estado. Se dictó una ley especial (ley del 30 marzo 1923; que
autorizaba la creación de una subsecretaría de Estado, en el
ministerio de Hacienda). Las atribuciones del subsecretario
se establecieron por un decreto del 31 marzo 1923.
Otra violación de la ley de 1920 se cometió en noviembre
1925, al constituirse el segundo Gabinete PAINLEVÉ ; a raíz del
nombramiento de un ministro del Presupuesto, efectuado sin
ley previa. La rápida caída del Gabinete hizo inútil la sanción
de la ley de ratificación, que se había solicitado a las Cámaros.
Pareciera, por estos dos ejemplos, que la práctica aconseja
nombrar primero los titulares de los ministerios o subsecreta-
rías proyectados, y luego solicitar al Parlamento la sanción
de la ley que crea el ministerio o la subsecretaría respectivos.
Resulta jurídicamente incorrecto dar un cargo a un individuo,
antes de crearlo. En cuanto a la ley de 1920, es evidente que
resulta desconocida en su letra y en su espíritu. Esa práctica
pone al Parlamento en presencia del hecho consumado; rehu-
sar la creación es infligir un reproche al presidente del Con-
sejo por aquello que, a menudo, es su primer acto público, lo
cual, en verdad, significa un verdadero trastorno por una
simple cuestión de detalle. Las Cámaras vacilarán en hacerlo,
pero si no rehusan esa creación pierden su libertad de acción.
Otro caso de violación de la ley que nos ocupa es el
decreto del 26 marzo 1926, según el cual "los poderes conferi-
dos por el decreto del 21 marzo 1919, la ley del 17 octubre 1919
y la ley del 24 julio 1925, al presidente del Consejo de Minis-
tros, se le delegan a PIERRE LAVAL, guardasellos y ministro de
Justicia, actuando, con este carácter, en nombre y bajo la
autoridad del presidente del Consejo de Ministros". La ley
de 1920 prescribe que "los traspasos de atribuciones de un
departamento ministerial a otro, sólo puede disponerlos una
ley"36. El decreto de 1926 dispone un traspaso de atribuciones,
por lo que resulta ilegal.
35 Sobre la legalidad del decreto del 20 marzo 1923, DUGUIT, Droit const.,
2* ed., rv, p. 722.
3« La presidencia del Consejo de ministros no constituye —puede decirse—
un departamento ministerial. Además, el decreto de 1926 establece que el minis-
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLTCO 125
La ley de 1920 no es la única limitación al poder del Pre-
sidente de la República para organizar por decreto los servi-
cios públicos37.
El poder del Parlamento, al igual que el del Presidente,
se halla limitado por la ley constitucional del 25 febrero 1875.
Verbigracia, los ministros, según la Constitución de 1875, son
los únicos responsables ante el Parlamento; todo acto del
Presidente debe ser refrendado por un ministro. El Parla-
mento no puede sustituir la responsabilidad de un subsecreta-
rio de Estado a la del ministro, ni permitir a un subsecretario
tro de Justicia actúa en nombre y bajo la autoridad del presidente del Consejo.
Todas estas fórmulas parecen haber sido imaginadas para destruir la ley de
1920, pues denotan más ingenio que respeto de la legalidad.
37 L a ley del 29 diciembre 1882, art. 16, establecía que " a n t e s del 1» de
enero de 1884 la organización central de cada ministerio será regulada por un
decreto dictado bajo la forma de los reglamentos de administración pública
inserto en el ' ' Journal Officiel'', y que no podrá introducírsele ninguna modifi-
cación sino en la misma forma y con la misma publicidad''. L a ley del 13 abril
1900 (art. 35) ha modificado esta regla: " L o s decretos dictados oído el Consejo
de Estado que, en ejecución del art. 16 de la ley del 29 diciembre 1882, regula-
rán en lo futuro la organización central de cada ministerio, sólo determinarán la
remuneración del personal y el número de los empleos de cada categoría, así
como las reglas relativas a los nombramientos, los ascensos y la disciplina.
Todas las otras disposiciones relativas a la organización, constituirán el objeto
de un decreto que se insertará en el " J o u r n a l Officiel". Por excepción, el nú-
mero de los cargos de jefes de servicio de cada categoría, a saber: directores
o secretarios generales, directores, jefes de división o jefes de servicio, subdi-
rectores y jefes de oficina, no podrá ser aumentado sino mediante una ley".
Se ha visto obligado a introducir esta modificación, porque el Consejo de Estado
había dedicado mucho tiempo al examen de los incesantes proyectos de modifi-
cación presentados por los ministros sucesivos. A fines de 1898, el vicepresidente
del Consejo de Estado, en una carta dirigida al guardasellos, señalaba la fre-
cuencia con que se renovaban los proyectos de reglamentos: los ministros habían
trasmitido al Consejo de Estado más de cien proyectos, presentados por 11
ministerios en menos de 15 años (Informe general de BOUDENOOT, acerca del
presupuesto de 1900, 4 julio 1899, Cámara, Doc. part., nov. 1899, p. 2491). Leyes
subsiguientes obligaron al Gobierno a respetar los poderes presupuestarios del
Parlamento. Sobre la interpretación del art. 35 de la ley del 13 abril 1900, del
art. 79 de la ley financiera del 30 marzo 1902 y del art. 43 de la ley financiera
del 22 abril 1905, y sobre delimitación de los dominios respectivos del decreto,
del decreto dictado previo dictamen del Consejo de Estado y de la ley, véase
las conclusiones de RIVET, ante el Consejo de Estado, 3 noviembre 1922, Associa-
tion des fonctionnaircs du ministére des colonies, " R . D . P . " , 1922, ps. 562 y ss.
Cfr., también, Cons. de Est., 16 junio 1911, Empis, " R e c . " , p. 689.
 126 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
de Estado refrendar un acto del Presidente. Esto le estaba
prohibido al Presidente 38 y lo está también al Parlamento.
El poder del Presidente está limitado también por las
leyes ordinarias; cuando dichas leyes dispusieran una distri-
bución o una atribución de competencia, el Presidente no po-
drá modificarla aunque ninguna limitación expresa se oponga
a ello39. El Consejo de Estado ha juzgado, antes de la ley de
1920, que la facultad de oponer la prescripción quinquenal no
podía confiarse, por decreto, a un subsecretario de Estado 40 .
2*) El Presidente de la República tiene la facultad de
crear cuerpos administrativos, compuestos, según su parecer,
por funcionarios o por personas cualesquiera designadas por
él o elegidas por determinada categoría de ciudadanos, siempre
que estos cuerpos no tengan ningún poder sobre los individuos
38 EOMIEU, conclusiones en el asunto Mogambury, Cons. de Est., 2 diciem-
bre 1892, " R e c " , p . 839: "Corresponde al Presidente de la República efectuar
por sí mismo esta delegación a los subsecretarios de Estado, de una parte de
las atribuciones ministeriales, por vía de simple d e c r e t o . . . La prerrogativa del
Presidente de la República encuentra, primeramente, un límite natural en la
Constitución: no puede atentar contra la responsabilidad ministerial, ni contra
la regla de la refrendata. Según la ley del 25 febrero 1875, los ministros sólo
son responsables ante el Parlamento, y todo acto del Presidente de la República
debe ser refrendado por un ministro. La delegación hecha a un subsecretario de
Estado no podría, pues, tener por efecto sustituir su responsabilidad a la de un
ministro, ni permitirle refrendar un acto del jefe del Estado. El ministro debe
siempre seguir siendo responsable de los actos de todos los agentes de su depar-
tamento y, en especial, de aquellos mediante los cuales se hubiese delegado una
facultad propia en el subsecretario de Estado; esta responsabilidad debe, pues,
mantenerse plena y entera, haya o no delegación. Del mismo modo, la
firma ministerial es la única que puede colocarse debajo de un decreto del
Presidente de la República, porque dicha firma, cubriendo al jefe del Estado
irresponsable, compromete la responsabilidad ministerial".
39 ROMIEÜ, op. y loe. cits.: " L a facultad de delegación reservada al Presi-
dente de la República podrá también, fuera de las reglas constitucionales, ser
limitada por las leyes ordinarias, cuando por estas leyes se hubiese entendido
efectuar una distribución o una delegación de atribuciones, oponiéndose, en
consecuencia, a toda iniciativa del poder ejecutivo".
40 Cons. de Est., 22 noviembre 1889, Ministre des Travaux publics, " R e c . " ,
p. 1065; 11 julio 1894, Départament de la Seine, " R e c " , p . 482: " L a aplica-
ción de las disposiciones que decretan caducidades de los derechos de los acree-
dores del Estado se ha reservado, por la ley del 29 enero 1831, a los ministros
competentes, salvo el recurso ante el Consejo de Estado. No se justifica
ninguna decisión especial del ministro que se oponga a la reclamación... la
c a d u c i d a d . . . ; la carta d i r i g i d a . . . por el subsecretario de Estado al ministerio
del Interior no podría nunca considerársela una decisión que causa agravio al
departamento (recurrente) y pasible de recursos contenciosos".
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 127
(libertad física individual, libertad de comercio o de industria,
libertad del ejercicio de los cultos).
En particular, se ha declarado legal la creación de los
Consejos del trabajo, dispuesta en virtud del decreto del 17 se-
tiembre 190041, organismos encargados de establecer en cada
región una estadística qxte determine la tasa normal y co-
rriente de los salarios y la duración normal y corriente de la
jornada de trabajo; esta estadística sólo es, en realidad, un
elemento de información sometido a la apreciación de las ad-
ministraciones públicas interesadas y no modifica, en absoluto,
las atribuciones que ellas han recibido de las leyes y regla-
mentos 42 .
3*) El poder ejecutivo (decreto del Presidente de la Re-
pública) tiene competencia para reglamentar la organización
41 Cons. de Est., 19 febrero 1904, Chambre syndicale, " R e c " , p. 132:
" L o s Consejos del trabajo, tal como han sido instituidos por estos decretos, Bon
esencialmente órganos de información; no se hallan investidos de ningún poder
propio de decisión, y sus dictámenes, destinados únicamente a ilustrar a las
autoridades administrativas acerca de las medidas a adoptar en el límite de sus
atribuciones, no son obligatorios para dichas a u t o r i d a d e s . . . " .
42 Cfr. sobre este punto las conclusiones del comisario del Gobierno,
ROMIEU, en el precitado caso, 19 febrero 1904, Chambre syndicale, " R e c " ,
ps. 132 y ss. (nuestra nota en la " R e v u e du Droit P u b l i c " , 1904, ps. 88 y s s . ) :
" L a misión de arbitros o conciliadores, que se atribuye (a los Consejos del
trabajo), no podría considerarse contraria a la ley, desde el momento que los
mencionados Consejos, que son con respecto a la Administración un cuerpo pura-
mente consultivo, sólo tienen con relación a los terceros un papel exclusiva-
mente facultativo y no intervienen sino cuando lo solicitan las mismas partes,
las que quedan en libertad de no recurrir a sus buenos oficios... Es difícil
percibir sobre qué principio de derecho público podría uno fundarse para
negar al Gobierno el derecho de crear cuerpos administrativos, compuestos como
él entiende que deben serlo, ya sea de funcionarios, de cualesquiera personas
designadas por él o elegidas por tal o cual categoría de ciudadanos, desde que
estos cuerpos tienen un carácter simplemente consultivo o que su intervención
posible en las relaciones de los terceros es puramente facultativa y amigable.
No cabe, en efecto, confundir dos puntos de vista esencialmente diferentes: el
del juez y el d¿l Parlamento. El Parlamento puede siempre impedir al Gobierno
realizar una reforma que él estime inoportuna o que pretenda reservarse la tarea
de realizar. Pero mientras no se haya dictado ningún texto legislativo que limite, ,
en el hecho o en derecho, los poderes del Gobierno, éste puede siempre adoptar
las medidas de administración que estime necesarias para el interés general,
desde el momento que no impone ninguna obligación a nadie, que no ataca
ningún derecho y no lesiona directamente ningún interés. Si bien puede merecer
eventualmente la censura del Parlamento, se halla al amparo de la acción
jurídica de los t e r c e r o s " .
 128 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
interna de los servicios públicos y las condiciones de su fun-
cionamiento, pero de modo que no lesionen los derechos de
terceros. Puede establecer, en especial, las normas que regirán
la situación de los agentes del servicio público, el nombra-
miento de éstos, el ascenso, la disciplina, la destitución, las
atribuciones, el control 43 . Además, el Presidente de la Repú-
blica podrá decidir, por decreto, que una categoría de agentes,
cuyo status no se rigiese aún por una ley del Parlamento, de-
berá someterse al régimen jurídico organizado por las Cámaras
para otra categoría de funcionarios públicos44.
Más delicado es determinar si el Presidente de la Repú-
blica puede crear, mediante decreto, una jurisdicción discipli-
naria nueva o bien modificar la competencia de una jurisdic-
ción disciplinaria existente. En rigor de verdad, la jurisdicción
disciplinaria, por lo general, sólo debe emitir una opinión que
no compromete a la autoridad pública investida del poder dis-
ciplinario. En este caso, la creación de una jurisdicción disci-
plinaria se refiere manifiestamente a las facultades generales
de organización de los servicios públicos que corresponden al
Presidente. Pero si dicha jurisdicción tuviera un poder de
decisión propio, sería preferible la negativa 45 , Cabe también
preguntarse si, cuando se concede el poder disciplinario por
una ley, sin limitación, a un agente público, puede obligarse
a este agente, por un decreto, a ejercer su potestad discipli-
naria previo dictamen de un Consejo de disciplina. ¿Es posible
condicionar mediante un decreto el ejercicio de un poder legal
no condicionado?
43 Ésta es la fórmula empleada por el comisario del Gobierno, EOMIEU,
en las conclusiones de su dictamen ante el Consejo de Estado, 4 maro 1906,
Babin ( " R e c . " , p . 363). L a resolución del 4 mayo 1906 es categórica: " E n
ausencia de toda disposición legislativa contraria, el Gobierno ha podido, por
decreto d e l . . . , al determinar el estado de los empleados y agentes de la Admi-
nistración marítima, extender a este personal, desde el punto de vista discipli-
nario, el beneficio de la ley del 19 mayo 1 8 3 4 " .
44 Ejemplo: El decreto del 10 octubre 1902 ha declarado aplicable a los
administradores y agentes de la inscripción marítima, el status organizado por
la ley del 19 mayo 1834, para el cuerpo de oficiales.
45 E n sentido contrario, DUGUIT, Droit const., 2* ed., rv, 1924, p. 725: " E l
Gobierno, que por definición se encarga de asegurar el buen funcionamiento
de los servicios públicos, puede crear por sus reglamentos una jurisdicción dis-
ciplinaria y una competencia de este orden (a pesar de que ella pone en juego
el interés personal de los funcionarios) ' ' .
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 129
Naturalmente, el reglamento no podrá modificar una re-
gla establecida por el Parlamento. Así, por ejemplo, en Fran-
cia, el Parlamento se ha reservado, de hechof la reglamentación
de las pensiones de retiro de los funcionarios públicos. En
consecuencia, salvo disposición expresa del Parlamento, las
pensiones no podrían reglamentarse por decreto 46 .
En tiempo de guerra, el poder del Presidente de la Repú-
blica para organizar los servicios públicos es muy amplio, lo
que importa aplicar la teoría de los poderes de guerra*7. El
Consejo de Estado ha resuelto (28 junio 1918, Heyriés, "Rec",
p. 651; "S.", 1922, 3, 49, y la nota de HAURIOU, " R . D . P . " ,
1923, p. 446) : "En virtud del art. 3 de la ley constitucional
del 25 febrero 1875, el Presidente de la República se halla al
frente de la Administración francesa, encargándose de asegu-
rar la ejecución de las leyes; le incumbe, por lo tanto, pre-
ocuparse para que los servicios públicos establecidos por las
leyes y reglamentos se hallen en todas las épocas en condi-
ciones de funcionar y para que las dificultades que derivan
de la guerra no paralicen su actividad. El Consejo de Estado
ha establecido que el poder del Presidente de la República en
tiempo de guerra llega hasta suspender provisionalmente,
mientras duren las hostilidades, ciertas reglas insertas en una
ley del Parlamento, cuando aquél estimara que su observancia
estricta "trabaría el funcionamiento de las administraciones
necesarias a la vida nacional" 48 .
46 E n este sentido, dictamen del Cons. de Est., 1' agosto 1904 y 10 enero
1905. E n consecuencia, el Parlamento, por una ley del .22 abril 1905, art. 38, ha
intervenido para disponer que las escalas de las pensiones militares se aplica-
rían a los administradores y agentes de la inscripción marítima. Ello equivalía
a reconocer que los decretos del 18 junio 1901 y del 10 octubre 1902, eran
ilegales. Cfr., sobre este punto, EOLLAND, Les administrateurs de l'inscription
maritime, en " R . D . P . " , 1904, ps. 166 y ss., y, en especial, ps. 171 y ss., para
el examen de la legalidad del decreto del 7 octubre 1902.
47 Sobre la teoría de los poderes de guerra, véase GASTÓN JÉZE, Les prin-
cipes généraux du droit administratif, 3» ed., i, 1925, La teohnique juridique,
ps. 406 y ss.; véase también nuestras notas en " R . D . P . " , 1915, ps. 479 y ss.; .
ps. 700 y ss.; 1916, ps. 407 y ss.; 1919, ps. 338 y ss.; 1920, ps. 88 y ss.; 1924, <
ps. 594 j BS.
48 Un decreto del 10 setiembre 1914 ha suspendido, mientras dure la guerra,
el art. 65 de la ley del 22 abril 1905, que prescribe la previa comunicación de
su legajo a todos los funcionarios amenazados por una medida disciplinaria. El
Consejo de Estado ha resuelto: " L e corresponde (al Presidente de la República)
a la fecha del 10 setiembre 1914, en que se ha dictado el decreto cuya legalidad
Jéze, Der. adm., II'. 9
130 LA NOCIÓN DE' SERVICIO PÚBLICO
4*) Los ministros no tienen el poder reglamentario gene-
ral, o, para decirlo con otras palabras, no pertenecen, con
relación a los individuos, al servicio público. Sin embargo, el
Consejo de Estado les reconoce, en cierta medida, la facultad
de organizar, espontáneamente, mediante reglamentos, los
servicios públicos de los cuales son jefes49, aunque con las
siguientes reservas: a) el reglamento ministerial no afectará
de ningún modo la regla de organización contenida en una ley
del Parlamento o en un decreto del Presidente de la Repú-
blica; b) una ley o un decreto no podrán establecer que la
organización debe realizarse por una ley o por un decreto 50 ;
se discute, apreciar si la comunicación ordenada por el art. 65 de la ley del 22
abril 1905, que debía hacerse a todo funcionario de su legajo, previamente a
cualquier sanción disciplinaria, era —durante el período de las hostilidades—
capaz de impedir, en gran número de casos, la acción disciplinaria a ejercerse
y de trabar el funcionamiento de las diversas administraciones necesarias a la
vida nacional. En razón de las condiciones en que se ejercían, en dicha época,
los poderes públicos, tenía la misión de dictar las medidas indispensables para la
ejecución de los servicios públicos colocados bajo su autoridad. Al decidir, por el
d e c r e t o . . . , que la aplicación del art. 65 se suspendería provisionalmente mien-
tras durase la guerra, con facultad para los interesados de poder recurrir en
revisión, después de la cesación de las hostilidades, contra las decisiones que se
hubiesen tomado a su respecto, el Presidente de la República no ha hecho más
que usar legalmente de los poderes que le concede el art. 3 de la ley consti-
tucional del 25 febrero 1 8 7 5 " . Véase, también, Cons. de Est., 16 enero 1920,
Fabre, " R e c " , p. 38.
49 El Cons. de Est. ha anulado por exceso .de poder una decisión (promo-
ción) que violaba un reglamento ministerial. Cons. de Est., 7 julio 1905, Warnier,
" R e c " , p. 625 ( " R . D . P . " , 1905, p. 561, y nuestra n o t a ) . En el asunto Bageot,
6 agosto 1909, " R e c " , p. 809 ( " R . D . P . " , 1909, p. 707, y nuestra nota), el
Cons. de Est. declaró: " S e g ú n los términos del art. 1» de la instrucción (ministe-
rial) del 19 octubre 1906, relativa al establecimiento de los cuadros de ascenso
concernientes al personal civil de la administración central del Ministerio de
Guerra, los directores... El ministro reconoce... q u e . . . sin observar las reglas
arriba recordadas... Pero sostiene que la inobservancia de las prescripciones de
la instrucción ministerial, a diferencia de la de un texto legislativo o reglamenta-
rio, no puede servir de base a un recurso por exceso de poder. La instrucción mi-
nisterial antes recordada ha tenido por objeto asegurar la ejecución del decreto
d e l . . . y proporcionar garantías al personal de la administración central del
Ministerio. Así, el recurrente tiene derecho a pretender, contrariamente a la
opinión del ministro, que el desconocimiento de las prescripciones dictadas, no
compromete solamente la responsabilidad del director ante el ministro, sino
que constituye, además, un atentado contra los derechos del p e r s o n a l . . . Por
consiguiente, la decisión... e s t á . . . viciada de exceso de p o d e r " .
60 Cons. de Est., 3 noviembre 1922, Association des fonctionnaires du mi-
nistére des Colonies, " R e c " , p. 785 ( " R . D . P . " , 1922, ps. 561 y ss., con las
conclusiones de R I V E T ) : " E n lo que concierne a las decisiones ministeriales que
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 131
c) los ministros, aunque sólo fuere en parte, no pueden "dele-
gar" espontáneamente en nadie su poder de decisión*1.
5*) En lo relativo a los servicios públicos locales, cuya
creación ha sido autorizada en general o en especial por el
Parlamento, la autoridad competente para organizarlos es, en
principio, la asamblea deliberante, y no el agente de ejecución.
Existen para ello varias razones: a) entre las atribuciones
normales de las asambleas locales deliberantes, se halla la de
dictar las reglas generales de los servicios, exceptuándose lo
relacionado con la policía52, j b) la de estatuir sobre cuestio-
nes importantes; c) finalmente, la organización de un servicio
público entraña consecuencias financieras; ahora bien;, el poder
financiero se reserva a las asambleas locales. De ordinario, y
por este mismo motivo financiero, los agentes del poder central
deben aprobar la decisión de la asamblea local.
han instituido cuatro servicios técnicos en el ministerio de las Colonias: Según
la l e y . . . del 13 abril 1900 (art. 35), todas las disposiciones atinentes a la
organización central de un ministerio y distintas a aquellas cuya determinación
siempre queda reservada, sea a una ley, sea a un decreto dictado con las forma-
lidades de los reglamentos de administración pública, deben ser objeto de un
decreto que se publicará en el " J o u r n a l Officiel". Por decisiones intituladas
' ' órdenes de s e r v i c i o " . . . , el ministro de las Colonias ha establecido varios
"servicios técnicos", respectivamente encargados de los estudios relativos a la
justicia, a la instrucción pública, a la valuación de las colonias, a los Bancos
y a las aduanas, y que, además, en lo que concierne a los dos primeros rubros,
deberían examinar los nombramientos y movimientos habidos entre los magis-
trados y los miembros de la docencia. Admitiendo que estos organismos sólo
tuviesen carácter provisional y sólo debiesen funcionar a la espera de una próxi-
ma reorganización de la administración central, no podían crearse por simples
decisiones ministeriales. Por tanto, procede anular las mencionadas decisiones".
51 Cons. de Est., 21 febrero 1890, Mimieux, " R e c " , p. 201: " N o corres-
ponde a los ministros delegar, fuera de los casos previstos por la ley, ninguna
partícula del derecho de decisión de que se hallan investidos" Cfr. DUGUIT,
Tr. dr. const., 2» ed., iv, p. 705; " R . D . P . " , 1906, p. 75. Cfr. infra, ps. 136 y ss.
52 Por lo contrario, la designación de los individuos encargados del servicio
público entra en la competencia de los agentes ejecutivos: prefecto, alcalde, etc.
En este sentido, HAUBIOU, Droit adm., 7* ed., p. 151: " L o s asuntos son distri-,
buidos entre estas dos categorías de órganos (órgano deliberante, órgano eje»
cutivo), según su grado de urgencia o de importancia y, también, según que
puedan ser resueltos por vía de medida general o por vía de decisión indivi-
d u a l " . Sin embargo, " e n materia de policía, el órgano ejecutivo toma deci-
siones reglamentarias que son medidas generales; pero, al menos en lo que
concierne a la reglamentación de los servicios, el órgano deliberante tiende a
quitarle esta reglamentación... " .
132 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Tal es el principio aplicable a la organización de los
servicios públicos departamentales. En principio, el consejo
general es el órgano competente. Por ejemplo, la ley del 10
agosto 1871, art. 45, ha confiado a los consejos generales de
departamento la facultad de dictar los reglamentos que deter-
minen las condiciones que deberán llenar los candidatos a las
funciones retribuidas exclusivamente con los fondos departa-
mentales, y, además, la facultad de formular las reglas de los
concursos con arreglo a los cuales habrán de efectuarse los
nombramientos 53 . La ley del 15 julio 1893, sobre asistencia
médica gratuita (art. 4), dispone que el consejo general se
encargará de la organización del servicio54. Cuando el prefecto
por sí solo, obrando a título excepcional, dicta los reglamentos
de organización de un servicio público departamental, ello
sólo se refiere a cuestiones de detalle y que no acarrean gastos
del presupuesto departamental.
Hay que exceptuar el caso en que una ley ha dispuesto
otra solución55.
53 Del mismo modo, la ley de 1871 incluye entre las materias sobre las que
el Consejo general estatuye definitivamente: "11») las concesiones a las aso-
ciaciones, compañías o particulares, de obras de interés departamental; 12») la
dirección de los ferrocarriles de interés local, el modo y condiciones de su cons-
trucción, convenios y disposiciones necesarias para asegurar su explotación;
17») la aprobación de los contratos celebrados con los establecimientos privados
o públicos, para la asistencia de los dementes del departamento; 18») el servicio
de los niños objeto de asistencia; 20») la creación de instituciones departamen-
tales de asistencia pública y el servicio de la misma índole en los establecimientos
departamentales; 21») el establecimiento o la organización de las cajas de
retiros o todo otro modo de remuneración en favor de los empleados de las pre-
fecturas y de las subprefecturas y de los agentes asalariados, que deban abonarse
con los fondos departamentales", etc., etc.
M Cfr., también, la ley del 14 julio 1905, arts. 20 y ss., p a r a la organiza-
ción del servicio de asistencia a los ancianos.
55 Por ejemplo, la ley del 21 mayo 1836, sobre caminos vecinales, establece:
" E l prefecto podrá nombrar agentes veedores. Su sueldo lo fijará el Consejo
g e n e r a l " . El Consejo de Estado, en dos resoluciones, del 26 abril 1918, Sellier,
" R e c . " , p. 385, y del 22 diciembre 1922, Gwyot, " R e c " , p. 983 ( " R . D . P . " ,
1923, ps. 253 y ss., con las conclusiones de R I V E T ) , ha interpretado este texto
de la siguiente manera: Deben reservarse al Consejo general únicamente las
cuestiones de remuneración. Al prefecto sólo le corresponde, además de nombrar,
separar o conceder el retiro a estos agentes, organizar también su servicio. Por
otra parte, nada impide al prefecto requerir el dictamen del Consejo general,
antes de proceder a la reorganización del servicio. Cons. de Est., 26 abril 1918,
Sellier (1er. caso), " R e c " , p. 386: "Corresponde al prefecto regular las con-
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 133
Lo mismo debe decirse con respecto a la organización de
los servicios públicos municipales. En principio, el concejo
municipal es el órgano competente; el alcalde sólo interviene
excepcionalmente 66 .
La solución contraria puede resultar de la ley. Verbigra-
cia, según la ley del 5 abril 1884, art. 88, "el alcalde provee
todos aquellos empleos municipales para los cuales las leyes,
decretos y ordenanzas actualmente en vigor no exigen un pro-
cedimiento especial de nombramiento. Además, suspende y se-
para a los titulares de estos cargos". En virtud de este texto
debe entenderse que el concejo municipal no puede limitar
indirectamente el poder del alcalde, dictando un reglamento
relativo a la designación de los agentes municipales (concur-
so), a su ascenso, a su disciplina (penas disciplinarias, con-
sejo de disciplina), o a su separación. Estas reglas limitarían
las facultades del alcalde, aunque la ley las declare discrecio-
nales. Corresponde a dicho funcionario, exclusivamente, dictar
diciones de ascenso de los mencionados a g e n t e s . . . Por el acuerdo (impugna-
d o ) . . . , el Consejo general no ha entendido regular, por su propia autoridad,
lo que hubiese excedido el límite de sus poderes, las condiciones de ascenso de
los agentes veedores; se ha limitado a expresar, como tenía derecho de hacerlo,
una opinión que se le había solicitado, prestando su asentimiento a una re-
forma que el prefecto se proponía introducir en el estatuto de los agentes
veedores y que había sometido al examen previo del Consejo general, en consi-
deración y en previsión de las medidas de orden financiero a que daría lugar
su aplicación. El prefecto ha dictado de inmediato la resolución reglamentaria
en virtud de sus poderes propios, y esta resolución ha sido, así, legalmente dic-
tada por la autoridad competente". En el asunto resuelto por el Consejo de
Estado, el 22 diciembre 1922, Gwyot ( " R . D . P . " , 1923, p . 258), el comisario
del Gobierno, RIVET, observaba justamente: " A l Consejo general, dueño de las
remuneraciones, puede requerírsele su opinión sobre las cuestiones a las cuales
aquéllas se hallan íntimamente ligadas, y la estrecha conexión de los intereses
en juego impide concebir... delimitaciones de competencia absolutamente rí-
g i d a s " . Si no hay opinión, sino decisión, el Consejo general excede sus facul-
tades, como así lo ha resuelto el Consejo de Estado en una resolución de 1922:
" S i correspondía al Consejo general examinar las modificaciones a introducir .
en la organización del servicio de la vía pública vecinal y decidir, en especial, la/
supresión de los créditos referentes a un empleo de agente veedor por razones de
economía, no le correspondía, en cambio, intervenir, ni para proponer un agente
que fuese nombrado por el prefecto en el puesto de inspector a crearse, ni para
jubilar de oficio a otro agente veedor".
5« Por lo contrario, él es el órgano competente para la designación de
los individuos encargados de hacer funcionar el servicio público, una vez or-
ganizado.
134 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
reglamentos sobre nombramientos, ascensos, disciplina, sepa-
raciones, e t c . . . . Puede consultar al concejo municipal o seguir
su opinión; pero no está obligado a ello. Téngase en cuenta,
no obstante, que el alcalde debe sujetarse a su reglamento.
Esta solución tiene un alcance general. Toda autoridad
pública que posee el poder de nombrar, tiene competencia para
reglamentar el ejercicio de esa facultad; dicha reglamentación
puede modificarse en cualquier momento: pero mientras sub-
sista, es obligatoria para la autoridad que la ha dictado 57 .
El Consejo de Estado, ya como tribunal administrativo,
ya como consejo administrativo que asesora al Presidente de
la República en el ejercicio de su facultad de tutela adminis-
trativa sobre los municipios, aporta una restricción muy im-
portante a los poderes de las autoridades locales para la
organización de los servicios públicos.
En la actualidad, el Consejo de Estado se muestra con-
trario a la organización de los servicios públicos locales por
administración directa. Sus opiniones económicas ortodoxas 58 ,
le conducen a interpretar de determinada manera el principio
de la especialidad y los principios de la libre competencia, de
la libertad de comercio y de industria. El Consejo de Estado
considera que los municipios se han creado para administrar,
y no para realizar actividades industriales y comerciales. En
57 Cons. de Estado, 1» diciembre 1922, Grellet, " R e c . " ' , p. 899: " L a a
Comisiones administrativas de los hospitales pueden, para asegurar el recluta-
miento del cuerpo médico agregado a sus establecimientos, proceder por vía de
nombramiento directo, ante la presentación de títulos o la realización de pruebas
que sólo son para ellas un elemento de apreciación, o realizar concursos, bajo
las condiciones que determinen, en los cuales el orden de clasificación impli-
ca, para los concurrentes, un verdadero derecho. En la ciudad de Elbeuf, la
comisión administrativa del hospital y de los hospicios d i c t ó . . . un reglamento
aprobado por el prefecto, cuyo art. 11 dispone que los médicos y cirujanos son
nombrados por la. comisión administrativa luego de realizar un concurso, cuando
ello es p o s i b l e . . . La clasificación de los candidatos, efectuada por el jurado,
obliga a la comisión administrativa, respecto al nombramiento a realizar Si
la comisión administrativa considerase que el jurado no se ha conformado
a las condiciones que regían para el concurso tal como se había ordenado,
le corresponde no designar al candidato propuesto por el jurado y, t e n i e n d o . . .
los actos por nulos e inexistentes, proceder a -un nuevo concurso. Pero la
comisión no puede, sin incurrir en exceso de poder, sustituirse al jurado en la
apreciación de los títulos de los candidatos y nombrar médico-jefe al profesional
clasificado en segundo término por dicho j u r a d o " .
58 V. supra, ps. 114 y ss.
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 135
consecuencia, el Consejo prohibe, en principio, a las autori-
dades locales el empleo del procedimiento de la administración
directa69, obligándoles a conceder los servicios públicos muni-
cipales.
Esto no significa que en "circunstancias excepcionales"
las autoridades locales no puedan efectuar la prestación di-
recta de los servicios60. Entre esas circunstancias excepciona-
les, hay que mencionar el caso en que no fuese posible encon-
trar ningún concesionario, para la explotación del servicio
59 En lo que atañe al Parlamento, es el Senado el que mantiene ese estado
de espíritu hostil hacia la administración directa de los servicios públicos. El
23 febrero 1905, el Senado rechazaba el proyecto de ley, aprobado por la Cámara
de diputados, que autorizaba a la ciudad de París a contraer un empréstito de
120 millones de francos para organizar por prestación directa el servicio de
alumbrado de gas. Véase sobre este punto: GASTÓN CADOUX, Le projet d 'exploita-
tion du gaz en régie directe á Paris, en la " R e v u e de Se. et de Lég. F i n . " ,
1904, ps. 61 y ss.; NÉZARD, La municipalisation du service de l'eclairage vublie
et la ville de Paris, en la misma revista, 1905, ps. 296 y ss. Las ideas del
¡Senado no han variado después de la gran guerra.
60 Cons. de Est., 21 enero 1921, Syndicat des agents généraux des com-
pagnies d'assurances du territoire de Belfort, " R e c . " , p. 82 ( " D a l l o z " ,
1922, 3, 34, con las conclusiones de CORNEILLE; " S . " , 1921, 3, 37 y la nota de
HAURIOU; " R . D . P . " , 1922, p. 120): Por acuerdo del Consejo general, " s e ha
creado en el territorio de Belfort, con la participación de las autoridades del
departamento y un fondo de garantía constituido por él, una Caja departamental
cuyo objeto es asegurar, hasta cierto límite, a todo el que lo desee, contra los
riesgos de incendio, según la tarifa de las compañías aseguradoras sindicadas,
reducida en un 20 %, es decir, mediante el pago de sumas que varían según el
riesgo y que constituyen verdaderas primas de seguros. No obstante prever el
pago de subsidios en favor de los indigentes por motivo de incendios, el regla-
mento de la Caja no hace de estos seguros una obligación para ésta y menos aún
el objeto principal de su fundación. De ahí se sigue que a la Caja no podría con-
siderársela como una de las instituciones departamentales de asistencia previstas
por el art. 46, $ 20, de la ley del 10 agosto 1891, sino que tiene el carácter de
una empresa cuyo fin principal es realizar operaciones^ de seguros remune-
radas por una prima y cuya constitución no se halla entre las atribuciones reco-
nocidas a los Consejos generales por la ley orgánica precitada. Si bien puede
corresponder excepcionalmente a las administraciones locales intervenir para
satisfacer las necesidades esenciales de la colectividad en caso de déficit o de
insuficiencia manifiesta de la iniciativa privada, esta circunstancia extraordi- •
naria no es de ningún modo la de la especie, es decir, la de las numerosas so-'
ciedades de seguros, a prima fija o mutuales, que funcionan en el territorio de
B e l f o r t . . . Al instituir la Caja de que se trata, el Consejo general y el admi-
nistrador del territorio arriba mencionado han excedido sus atribuciones legales,
y el sindicato recurrente se halla autorizado para pedir la anulación, por exceso
de poder, de los acuerdos que han decidido la creación y de la resolución que
ha reglamentado el funcionamiento".
 136 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
público municipal. Así, por ejemplo, el Consejo de Estado
autoriza a una ciudad a explotar en forma directa el gas o la
electricidad, cuando no se presentara ningún adjudicatario,
o cuando los que se presentan no ofrecen condiciones suficien-
temente ventajosas61. El Consejo de Estado admite también
la explotación en forma directa del servicio público de distri-
bución de agua 62 , etc.
Fuera de estas circunstancias excepcionales, el sistema de
la prestación o administración directa de los servicios debe
ser autorizado expresamente por el Parlamento 63 .
Estas soluciones tienen escaso valor desde el punto de
vista jurídico. Como ya hemos dicho, la interpretación que se
dé a la regla de la libertad de comercio y de industria, carece
de fuerza obligatoria. Con convicciones económicas o políticas
diferentes, se interpretará este principio de manera totalmente
opuesta. Sucede lo mismo con el principio de la especialidad.
En realidad, estas limitaciones no son más que la expresión
de convicciones económicos o políticas.
If regla. — ¿Puede el Parlamento investir a una autoridad
pública del poder reglamentario de formular todas las reglas
de organización de un servicio público, itwluso aquellas que
afectan la libertad individual, la propiedad, la libertad de co-
mercio y de industria, etc. ?
La cuestión se plantea, ordinariamente, en la siguiente
forma: ¿puede el Parlamento delegar en el Gobierno el poder
61 Dictamen del Cons. de Est., 6 abril 1900, en la " R e v . Gen. d ' A d m . " ,
1900, I I , p. 151.
62 Dictamen del Cons. de Est., 7 junio .1877.
63 A consecuencia de fraudes escandalosos de proveedores, aparecieron
proyectos o proposiciones de ley que autorizan expresamente la creación de
servicios públicos municipales y su explotación por prestación directa. Así, en
el mes de noviembre de 1911, a raíz de que la prensa había señalado casos muy
numerosos de suministro de carnes en mal estado o de engaños acerca de la
calidad o cantidad de las mercaderías vendidas, el Gobierno anunció la presen-
tación de proyectos de ley que autorizaban a los municipios a establecer carni-
cerías y panaderías municipales. Cfr., también, " R e v . de Se. et de Lég. F i n . " ,
1910, ps. 293 y ss., y G. J É Z E , Cours élém. de se. des finances, 5» ed., ps. 1090
y ss. Sobre toda esta materia, véase la excelente obra de BOUVIER, Les régies
municipales. Durante la guerra, la ciudad de París organizó la venta al detalle
de artículos de consumo. La administración directa de este servicio público ha
dado resultados financieros lamentables, en razón de la incompetencia de los
agentes administrativos municipales que organizaron y dirigieron el servicio.
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 137
de organizar o de reorganizar completamente determinado
servicio público o el conjunto de los servicios públicos?
A mi juicio, la cuestión se plantea erróneamente. Los
principios del derecho público francés se oponen a una dele-
gación', la competencia no se delega. El Parlamento no puede
delegar el poder de formular las reglas de derecho que son
esencialmente de su competencia. Ello importaría violar la
Constitución, que confiere al Parlamento el poder de hacer
la ley64.
Pero en realidad, no es éste el problema a resolver. Ante
la falta de textos constitucionales que regulen las competen-
cias respectivas en lo relativo a la organización de servicios
públicos, se trata de saber si el Parlamento puede conferir a
una autoridad pública cualquiera la facultad de organizar o
de reorganizar un servicio público o el conjunto de los servi-
cios públicos.
Hay que distinguir dos hipótesis:
1*) Ley que otorga competencia al Presidente de la Re-
pública para la organización o la reorganización de un servicio
público determinado. En este caso, el Consejo de Estado, con
una terminología discutible, da la solución. "Es evidente —de-
cía el comisario del Gobierno, ROMIEÜ, en 1906— que el legis-
lador puede, como lo hace a menudo, delegar sus poderes en
otras autoridades e investirlas del derecho de reglamentar, en
lugar de él, estas materias" 65 .
En consecuencia, se considera correcto el art. 38 de la ley
financiera del 17 abril 1906, que dispone que el Presidente de
la República establecerá, mediante un reglamento de admi-
nistración pública, las garantías especiales de capacidad pro-
fesional para los candidatos a las funciones judiciales, y orga-
nizará, también, un cuadro de ascensos para los magistrados.
En realidad, el Parlamento no hace sino invitar al Presidente
de la República para que use de su competencia a fin de
organizar los servicios públicos.
Indudablemente, esta invitación es correcta siempre y
«4 DUGUIT, Droit const., 2» ed., rv, 1924, ps. 747 y ss. y ps. 749 y ss.
65 Cons. de Est., 4 mayo 1906, Babin, " R e c " , p. 363.
 138 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
cuando el reglamento del Presidente de la República no dero-
gase, modificara o suspendiese una ley del Parlamento™.
Pero, ¿puede el Parlamento ir más lejos y dar competen-
cia al Presidente de la República para dictar un reglamento
de organización de un servicio público determinado, con la
facultad de modificar, derogar o suspender una ley existente?
La respuesta afirmativa me parece correcta. En virtud
de esa atribución de competencia, el Parlamento priva del
carácter legislativo formal a las reglas de organización de este
servicio determinado. Esto es perfectamente cierto: el Parla-
mento no excede su poder.
La Asamblea nacional ha procedido de análoga manera
en lo que concierne a las reglas de organización del Senado.
La ley constitucional del 14 agosto 1884 ha suprimido el carác-
ter constitucional de los arts. 1 a 7 de la ley constitucional del
24 febrero 1875 y, asimismo, ha otorgado competencia al Parla-
mento para reglamentar las elecciones de senadores.
Análogamente, el Parlamento puede, mediante una ley,
privar del carácter legislativo formal a las reglas sobre la
organización de determinado servicio público y otorgar com-
petencia al Presidente de la República.
Tal es la significación de la ley que encarga al Presidente
la reorganización de un servicio público determinado, con la
posibilidad de modificar la legislación existente 67 .
66 DUGUIT, Droit const., 2» ed., rv, 1924, ps. 753 y ss.: " P o r consiguiente,
las Cámaras no hacen más que conferirle (al Presidente) expresamente una
competencia que ya posee. Más exactamente, le invitan a ejercer su poder
reglamentario sobre un punto determinado; de ninguna manera le dan una
nueva competencia. Por lo demás, es claro que en la hipótesis actual el Parla-
mento no concede de ningún modo competencia al Gobierno para modificar,
derogar o suspender las disposiciones insertas en las leyes formales".
67 DUGUIT, Droit const., 2* ed., iv, ps. 757 y ss., da la misma solución, pero
invoca otras razones. "Teóricamente —dice— es preciso responder en forma
negativa, y por el motivo muy simple de que según los términos del art. 1* de la
ley constitucional del 25 febrero 1875, es la sanción de la Cámara de Diputados y
del Senado la que da a una decisión el carácter de ley formal; que es indudable
que una ley formal no puede ser modificada o derogada constitucionalmente
sino por otra ley formal; que pudiendo únicamente el Parlamento hacer otra
ley formal, sólo él puede, constitucionalmente, modificarla o derogarla, y que la
Constitución le prohibe atribuir este poder a otro órgano; verbigracia, el Go-
b i e r n o " . " S i n embargo —continúa DUGUIT—, no se puede negar que nuestro
derecho evoluciona hacia el reconocimiento de la legalidad constitucional de seme-
iante decisión, o, como suele decirse, de una delegación legislativa, y, en mi
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 139
2*) Ley que otorga competencia al Presidente de la Repú-
blica para la reorganización de todos los servicios públicos en
general. La dificultad sólo se presenta cuando la 'ley otorga
esta competencia al Presidente de la República, con facultad
para modificar las leyes existentes. Es el caso de la ley del
22 marzo 1924, art. V: "En 1924 se efectuarán reducciones en
los gastos del Estado, por un total que no deberá ser inferior
a mil millones de francos. Se autoriza al Gobierno, durante
los cuatro meses siguientes a la promulgación de la presente
ley, para que proceda por decreto, previo dictamen del Consejo
de Estado y luego de la aprobación del Consejo de ministros,
a efectuar todas las reformas y simplificaciones administrati-
vas necesarias para la realización de dichas economías. Cuando
opinión, ahí se hallan los elementos que determinan especialmente la evolución
en este sentido. Son éstas, en primer lugar y siempre, las razones de hecho
y de índole práctica. Con la creciente complejidad de las sociedades mo-
dernas, la tarea del Parlamento es considerable, y, a causa del gran número
de sus miembros, de las ambiciones, de las pasiones políticas que, en el medio
parlamentario, son forzosamente más vivas que en cualquiera otra parte, el
Parlamento resulta un órgano pesado que sólo muy difícilmente puede cumplir
íntegramente la misión que le incumbe. De ahí la necesidad, cada día más pre-
miosa, de extender el poder reglamentario del Gobierno y de darle competencia
aun para modificar ciertas leyes f o r m a l e s . . . El otro elemento que trata sobre
la evolución tendiente al reconocimiento de la legalidad constitucional de estas
delegaciones legislativas, es seguramente la concepción, en rigor defendible, de
que existe, pura y simplemente, una ratificación anticipada por las Cámaras del
reglamento que el Gobierno está autorizado para d i c t a r " .
Evidentemente, esta argumentación es débil. La primera consideración
—exacta como comprobación de hechos— sólo tiene un valor de oportunidad
política, pero no constituye un argumento jurídico. La segunda es más sutil.
Las ratificaciones anticipadas de medidas cuyo contenido el Parlamento no
conoce, es una firma en blanco. Se trata de un mandato jurídico. No es una
verdadera ratificación. E n consecuencia, en derecho público francés, el mandato
está prohibido (DuGrrr, Droit const., 2' ed., n, ps. 414 y ss.; HAURIOU, Droit
public, 2* ed., 1906, ps. 637 y ss.). No obstante, DUGUIT escribe (rv, p. 761):
" S i el Parlamento puede ratificar ulteriormente un reglamento, ¿por qué, por
anticipado, no podría ratificar el reglamento que encarga al Gobierno legislar
sobre determinada m a t e r i a ? " . He aquí mi respuesta. Cuando ratifica ulte-.
nórmente, el Parlamento conoce la medida a la que da su aprobación; cuando*
ratifica por adelantado, ignora aquello a lo que da su adhesión. Existe una
diferencia notable entre la firma en blanco y la ratificación propiamente dicha.
Tal es el motivo por el cual la argumentación de DUGUIT me parece inadmisible.
E s una afirmación gratuita decir: " R e s u l t a cada día más evidente la admisión
de esta ratificación anticipada, si no por la ley constitucional escrita, por lo
menos por la ley constitucional consuetudinaria".
 140 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
para llevar a cabo estas medidas sea preciso introducir modifi-
caciones a las leyes vigentes, los decretos se someterán a la
sanción legislativa, dentro de un plazo de seis meses"68.
Esta atribución de competencia es, a nuestro juicio, in-
constitucional. En esa ocasión, el Parlamento no privaba del
carácter legislativo formal a ciertas reglas determinadas, sino
que, más bien, renunciaba en general a su poder legislativo en
favor del Gobierno. Realizaba, pues, una verdadera delegación
general de su competencia legislativa: "El Gobierno, según la
ley de 1924, está autorizado... para proceder a efectuar por
decreto... todas las reformas y simplificaciones administrati-
vas necesarias para la realización de esas economías". En con-
secuencia, se viola la regla constitucional inscrita en el art. 1°
de la ley constitucional del 25 febrero 1875, que establece que
la ley la hace el Parlamento 69 .
Es cierto que la ley de 1924 limitaba a cuatro meses el
período de tiempo durante el cual el Gobierno podía disponer
de esta competencia excepcional; pero ello no cambia la natu-
raleza jurídica de la delegación general, del mandato general70.
También es verdad que los decretos, cuando modificasen
las leyes vigentes, debían someterse a la ratificación legislativa
en un plazo de seis meses; pero esto tampoco modifica en lo
más mínimo la naturaleza jurídica de la delegación71. No era
«8 Acerca de la ley de 1924, véase el estudio de ROLLAND, Le projet du 17
janvier et la question des décrets-lois, en " R . D . P . " , 1924, ps. 42 y ss. Cfr. tam-
bién el estudio del mismo autor, Pouvoir réglementaire du Président de la lié-
publique en temps de guerre et la loi du 10 février 1918, en " R . D . P . " , 1918,
ps. 543 y ss.
«9 DUGUIT sostiene la tesis contraria (Droit const., 2» ed., rv, p. 776):
" E n el estado actual de nuestro derecho constitucional consuetudinario, la dis-
posición del art. 1» de la ley del 22 marzo 1924 no es contraria a la legalidad
constitucional''.
70 DUGUIT {Droit const., rv, p. 775) sostiene la opinión contraria: pero no
justifica esta proposición. En lo relativo al proyecto BRIAND de 1916 (v. infra,
p. 141), DUGUIT no sostiene, en favor de este proyecto, que los plenos poderes
sólo se concedieron mientras durasen las hostilidades, sino que declara inconsti-
tucional al proyecto. ¿Por qué esta diferencia de apreciaciónf
71 DUGUIT (Droit const., 2» ed., iv, p. 759) escribe justamente: " S e puede
omitir esta cláusula de ratificación. Hasta el momento en que las Cámaras se
hubiesen negado a ratificar tales decretos, éstos, siendo legales, son ejecutorios,
manteniéndose en pie el problema consistente en saber si el Parlamento puede
constitucionalmente dar competencia al Gobierno para dictar reglamentos que
modifican o derogan leyes formales".
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PUBLICO 141
intención del Parlamento que el Gobierno preparase proyectos
que, antes de llevarse a la práctica, debían someterse al cuerpo
legislativo para su ratificación; el Gobierno recibía compe-
tencia para dictar reglamentos inmediatamente ejecutorios,
con fuerza jurídica, dejándose a salvo la facultad del Parla-
mento para anularlos ulteriormente.
Unánimemente se reconoce que una delegación de compe-
tencia legislativa general es inconstitucional 72 .
Se ha sostenido también que la ley de 1924 no disponía
una atribución de competencia legislativa general. Para fun-
damentar esa afirmación, se opone dicha ley al proyecto de
ley del 15 diciembre 1916, presentado por BRIAND, presidente
del Consejo: "Hasta la cesación de las hostilidades, por decreto
dictado en acuerdo de ministros, el Gobierno está autorizado
para disponer, por modificaciones o derogaciones de las leyes
vigentes, todas las medidas impuestas por las necesidades de la
defensa nacional, especialmente en lo que concierne a la pro-
ducción agrícola e industrial... A cada uno de estos decretos
se les podrá fijar penalidades, cuyos límites no pasarán de seis
meses de prisión y de 10.000 francos de multa" 73 .
Se ha dicho que mientras este proyecto era inconstitucio-
nal 74 , no lo sería, en cambio, la ley de 1924: el proyecto conte-
nía una delegación general; la ley mencionada sólo implicaría
una delegación especial.
72 DUGUIT, Droit const., iv, p . 772: " E s t a s decisiones de las Cámaras sólo
serán constitucionalmente válidas con una condición indispensable: que la
atribución de competencia que ellas contienen sea especial y determinada. Una
atribución general de competencia reglamentaria al Gobierno, sobre materias
legislativas, sería evidentemente contraria a la Constitución, cualesquiera sean
las circunstancias en las cuales .se otorgase". DUGUIT rechaza aquí, con razón,
el argumento de la ratificación anticipada: " P a r e c e que el Parlamento puede
dar competencia general al Gobierno, porque si se relaciona la legalidad consti-
tucional de una atribución de competencia con la concepción de una ratificación
anticipada dada por las Cámaras, éstas pueden darla tanto para un objeto
determinado cuanto para una materia especial. Trátase de una cuestión de con-
fianza de las Cámaras en el Gobierno, y no tiene más límites que los que aqué-
llas juzguen conveniente establecer. Pero si se reflexiona sobre el punto, se i
advierte que no puede razonarse así, porque si el Parlamento concede al Go-
bierno una competencia reglamentaria general e indeterminada, abdica comple-
tamente sus poderes, y esto, desde luego, no lo permite la Constitución".
73 Sobre el proyecto de 1916, véase ROLLAND, Pouvoir réglementaire du
Président de la Bépublique, en " R . D . P . " , 1918, ps. 546 y ss.
74 DUGUIT, Droit const., 2» ed., rv, ps. 773 y 774.
 142 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Para que haya especialidad, es preciso: l 9 ) que el Parla-
mento no se despoje, de manera general, de las prerrogativas
que le otorga la Constitución; 29) que pueda seguir ejerciendo
su control sobre toda la actividad gubernativa 75 . Pero estas
dos condiciones son enteramente respetadas por el texto de la
ley de 1924. Los poderes del Gobierno se limitan en el tiempo
y con arreglo al objeto; en el tiempo, puesto que la competencia
sólo se otorgaba por cuatro meses; en cuanto al objeto, ya que
la competencia sólo se otorgaba para simplificar los procedi-
mientos administrativos y modificar la organización, con el fin
de realizar economías.
Esta argumentación no es convincente. En este caso, el
tiempo no influye, en absoluto, sobre la naturaleza de la atri-
bución de competencia76. Por otra parte, no se determina, no
se especializa el objeto, estableciendo que el Gobierno sólo
podrá simplificar los tramites administrativos y realizar eco-
nomías77. ¿Se admitiría la constitucionalidad de una ley que
atribuyese competencia al Presidente de la República para
modificar el Código de procedimiento civil, con el fin de
simplificar y de realizar economías? Esto no significa una
verdadera especialización en cuanto al objeto; trátase de una
finalidad vaga. Las palabras simplificación, reforma, no tienen
un sentido jurídico preciso. Por lo demás, el fin, aunque fuese
preciso, no especializa la competencia. La generalidad resulta
del texto mismo de la ley de 1924: "proceder por decreto...
a efectuar todas las reformas y simplificaciones administrati-
vas necesarias para la realización de estas economías". La
supresión general de los departamentos y distritos, la supre-
sión de los prefectos y subprefectos, de los tribunales civiles
de primera instancia, la reforma electoral del Senado por el
establecimiento del sufragio universal directo, etc., todo esto,
según las personas, ¿no importa acaso una reforma o simpli-
75 DUGUIT, op. Cit., TV, p. 775.
7« V. supra, p. 140.
77 E n este sentido BOLLAN», Le projet du 17 janvier 1924 et la question des
décrets-lois, " B . D . P . " , 1924, p. 6 3 : " E l art. 1* es incorrecto porque está
redactado en términos tan generales que debe interpretarse que confiere al Pre-
sidente de la República la facultad de regular por decreto materias reservadas
al Parlamento por la costumbre, y porque de hecho tiende realmente a darle
este p o d e r " .
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 143
ficación administrativa, con miras a la realización de eco-
nomías?
Nuestra conclusión es muy firme en el sentido de que la
ley de 1924 es inconstitucional. Resulta, pues, razonable que
el mismo Gobierno que la había hecho sancionar, no haya osado
servirse de ella. La ley se promulgó el 22 marzo 1924; el Go-
bierno de Poincaré, que la había solicitado, renunció el l 9 de
junio, pero se cuidó muy bien de utilizar los plenos poderes
que había exigido. La ley de 1924, inconstitucional, no ha reci-
bido ninguna aplicación.
„5? regla. — El Presidente de la República, en virtud de
su poder reglamentario general, puede otorgar competencia a
una autoridad pública para dictar los reglamentos de orga-
nización de un servicio público. Pero lo hará, siempre y cuando
ese poder no pertenezca ya a una autoridad que ha sido inves-
tida de él por una ley del Parlamento.
En la práctica es muy frecuente que el Presidente de la
República encargue a un ministro la organización de un
servicio público, o, más particularmente, la misión de dictar
ciertos reglamentos para complementar la organización de un
servicio público78.
Pero lo que el Presidente de la República puede hacer, en
su calidad general de organizador de los servicios públicos, no
podría hacerlo otra autoridad pública, aunque estuviese in-
vestida del poder reglamentario general (prefecto o alcalde).
Con mayor razón, un ministro (que no tiene el poder
reglamentario general) puede encomendar a sus jefes de servi-
cio la firma de la correspondencia, de las piezas de contabi-
lidad, de las instrucciones dirigidas a los agentes de servicio;
pero no tiene competencia para conferirles el poder de dictar
resoluciones u otras decisiones, a menos que una ley o un
decreto lo haya autorizado 79 .
78 Una ordenanza del 9 mayo 1816 autorizaba a los ministros a ' ' delegar''
una parte de sus atribuciones en los subsecretarios de Estado. BARTHÉLEMY, Les
Sous-Secr¿taires d'État, " B . D . P . " , 1911, ps. 358 y ss.
79 LAFERRIÉRE, Traite de la juridiction administrative, 2* ed., n , p. 502;
ROMIETJ, conclusiones precitadas, Cons. de Est., 2 diciembre 1892, Mogambury,
" B e c " , p. 840. Cons. de Est., 21 febrero 1890, Mvmieux, " B e c . " * p. 201;
supra, p. 125.
144 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
ORGANIZACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 145
6* regla. — Cuando los gobernantes o la Administración
modificar la organización administrativa suprimiendo las pre-
deciden modificar la organización de un servicio público, no es
fecturas y subprefecturas, es evidente que esta reforma no
obstáculo para esta reforma el hecho de que cierto número de
podría impedirse por el hecho de que varios centenares de
agentes queden sin empleo. Los agentes públicos cuya perma-
individuos, prefectos o subprefectos en funciones, van a quedar
nencia se ve amenazada por una reorganización del servicio
sin empleo y no hallarán fácilmente un puesto en la industria
público, hablan siempre de violación de sus "derechos adqui-
privada.
ridos". ¿Qué valor tiene este argumento?
La única cuestión de derecho que puede plantearse en esta
Es preciso distinguir el punto de vista político y el punto
emergencia, consiste en determinar si los agentes despedidos
de vista jurídico. Antes de disponer la reorganización de un
pueden exigir una indemnización como reparación del perjui-
servicio público, es norma de buena política, preocuparse de
cio que les ocasiona la reorganización del servicio público. El
las consecuencias que pueda tener para los agentes de dicho
Consejo de Estado se ha pronunciado por la afirmativa, en las
servicio, ya que indudablemente resulta muy duro para estos
siguientes circunstancias de hecho 81 : A consecuencia de la
individuos verse privados de sus recursos, tanto más cuanto
reorganización de un servicio, el concejo municipal de Argel
que la mayoría de las funciones públicas no proporcionan, por
había suprimido un cargo público; por lo tanto, el agente que
cierto, una preparación eficiente para los empleos de la in-
lo ocupaba fué despedido, pero el concejo municipal le con-
dustria privada. Los hábitos y las aptitudes son por completo
cedió una indemnización consistente en tres meses de sueldo.
diferentes. Además, algunos agentes son demasiado viejos para
El comisario del Gobierno declaró que "los principios genera-
cambiar de empleo. Existe toda una serie de consideraciones,
les del derecho, las reglas más elementales de equidad, exigen,
que es perfectamente legítimo tener políticamente en cuenta.
en ese caso, el reconocimiento de una indemnización que per-
En la mayoría de los casos se dispondrá que los agentes que
mita a los agentes sacrificados en esa forma, buscar una nueva
van a quedar sin empleo se destinarán a otro servicio público,
ocupación. Es preciso, para emplear una expresión vulgar, que
o bien que la reforma del servicio público se efectuará paula-
estos agentes 'tengan tiempo para salir del p a s o ' . . . Nos
tinamente, a medida que se va produciendo la desaparición de
parece, concluía TEISSIER, que la asignación de tres meses de
los agentes actualmente en funciones. Ésas son medidas tran-
sueldo pagados por el concejo municipal constituye, para el
sitorias que políticamente pueden ser legítimas, pero que desde
señor V . . . —cuyo empleo ha sido regularmente suprimido y
el punto de vista jurídico no se imponen.
que no ha sido ilegalmente separado de su puesto, desde el
El régimen jurídico de los agentes del servicio público se momento que no se estipuló una duración mínima en sus fun-
caracteriza por la posibilidad, que tienen las autoridades en- ciones—, toda la reparación que podía pretender legítima-
cargadas de organizar el servicio, de modificar en cualquier mente en esta emergencia*'. El Consejo de Estado ha hecho
momento, según el interés general, las reglas de funciona- suyas estas conclusiones82.
miento, o aun de suprimir cualquier dependencia del servicio,
que se considerase inútil. No existen, a este respecto, "dere-
chos adquiridos'1''80. Si, por ejemplo, el Parlamento decidiese sus poderes, al modificar esta reglamentación que resulta de la precitada circular
de 1908, mediante una nueva circular, fechada el 26 febrero 1920... Por lo
80 Jurisprudencia constante. Ej.: Cons. de Est., 28 diciembre 1923, Biou, tanto, el señor B. carece de derecho para sostener que su despido se ha decretado '
" R e c . " , p. 895: " E l señor R., antiguo obrero supernumerario en la fábrica en condiciones que implican violación de los derechos que le aseguraban los
nacional de pólvora de Moulin-Blanc, se funda —para pedir la anulación de las reglamentos en vigencia".
medidas que disponen su despido— en la presunta violación de las dispo- 81 Cons. de Est., 11 diciembre 1903, Villenave, " R e c . " , p. 767, con las
siciones de la circular del 3 agosto 1908, que ha reglamentado, en lo que res- conclusiones del comisario del Gobierno, TEISSIER.
pecta al servicio antes mencionado, el ajuste y el despido de los obreros regidos 82 Cons. de Est., 11 diciembre 1903: " E n ningún momento se ha celebrado
por el decreto del 26 febrero 1897... El ministro no ha hecho más que usar de un contrato entre la ciudad y el recurrente, con referencia al servicio cuya
dirección se le ha encomendado (ingeniero-jefe de las obras de la ciudad)...

Jéze, Der. adm., II1.

146 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
79 regla. — El reglamento general que establece la orga-
nización de un servicio público (reclutamiento, disciplina,
desinvestidura de los agentes públicos) no puede válidamen-
te dejar de lado los recursos contenciosos que la legislación
organiza de manera general, en particular el recurso por ex-
ceso de poder. Los reglamentos sólo pueden organizar las re-
clamaciones interpuestas ante la Administración y fijar el
procedimiento a que deben ajustarse tales reclamaciones. La
disposición reglamentaria que prescinda de los recursos con-
tenciosos sería nula para el orden público; un jefe de servicio
no puede sustraer del control jurisdiccional su actividad o
la de sus agentes. Cons. de Est., 3 diciembre 1926, Nguyan-
Hung, "Rec.", p. 1049: "Acerca de la excepción de improce-
dencia deducida de que el art. 7 de la resolución del gober-
nador general de Indochina... prohibía toda reclamación
de los candidatos descartados, en lo referente a la lista de-
finitiva de los candidatos hecha por el gobernador... Esta
disposición reglamentaria no podría tener por efecto prohibir
a toda persona que esté en condiciones de solicitar la anulación
de las diversas irregularidades que habrían podido cometerse
en los trámites de designación de los funcionarios nativos...
dirigirse al Consejo de Estado mediante el recurso por exceso
de poder, en las condiciones previstas por las leyes vigentes".
SECCIÓN III
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO
I. — Suprimir un servicio público significa disponer que
el procedimiento del servicio público ya no se aplicará para
satisfacer necesidades de interés general. Una vez suprimido
el servicio público, las autoridades administrativas podrán sa-
tisfacer esas necesidades por el procedimiento del derecho pri-
El 12 noviembre 1909 el alcalde separó de BUS cargos al funcionario citado y al
jefe de sección de vialidad, a raíz de un acuerdo del concejo municipal que
disponía la reorganización del servicio. En dicho acuerdo, el concejo consideró
equitativo otorgarle una indemnización consistente en tres meses de sueldo. En
las circunstancias del caso, esta indemnización es suficiente y el recurrente
carece de derecho para reclamar daños y perjuicios".
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 147
vado, o bien entregar el servicio a la iniciativa privada;
por último, puede suceder también que se les prohiba termi-
nantemente proveer a esas necesidades.
II. — El ejemplo más notable es el de los cultos en Fran-
cia. La ley del 9 diciembre 1905, sobre separación de las Igle-
sias y el Estado, ha declarado solemnemente que las autori-
dades públicas ya no podrán satisfacer las necesidades reli-
giosas, ni por el procedimiento del servicio público, ni por el
procedimiento del derecho privado. "La República no reconoce
ni otorga subsidios ni subvenciones a ningún culto. En conse-
cuencia, a partir del l 9 de enero siguiente a la promulgación
de la presente ley, se suprimirán de los presupuestos del Es-
tado, de los departamentos y de los municipios, todos los gastos
relativos al ejercicio de los cultos. Quedan suprimidos los esta-
blecimientos públicos del c u l t o . . . " (art. 2, §§ 1 y 3).
De este modo la ley de 1905 no solamente suprime el
servicio público del culto, sino que prohibe también el pago
de subvenciones y las afectaciones gratuitas a todo servicio o
establecimiento privado que satisfaga necesidades religiosas88.
Trátase, pues, de uno de los ejemplos más evidentes y más im-
portantes de la supresión de un servicio público.
I I I . — Las consecuencias jurídicas que dimanan de esta
supresión se advierten con facilidad. Veamos las principales:
1*) Ningún agente eclesiástico tiene en lo sucesivo el ca-
rácter de agente público, en el sentido técnico. Las decisiones
de los agentes eclesiásticos ya no podrán considerarse jamás
como actos administrativos, en el sentido técnico. El régimen
jurídico al cual se somete el personal eclesiástico y los actos
jurídicos realizados por dicho personal, ya no será el mismo
que rige a los agentes públicos y a los actos realizados por
ellos, con carácter oficial. Será preciso aplicar entonces las
reglas del derecho privado, y las normas especiales que puede
dictar el Parlamento 84 . '
83 V. sitpra, p. 57.
84 En razón de la evidente existencia del fervor religioso en una parte
importante de la población francesa, resulta manifiesta la necesidad de estas
reglas especiales. Ej.: régimen penal especial para los ministros del culto; pro-
tección especial concedida a dichos ministros (arts. 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35
de la ley del 9 diciembre 1905).

14S LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
2*) Las cosas afectadas al culto y que tenían el carácter
de dependencias del dominio público, dejan de estar sometidas
al régimen jurídico del dominio público85, desde el momento
que se rigen por las reglas del derecho privado y por las nor-
mas dictadas especialmente para dichas cosas86.
3*) Ya no es posible aplicar el procedimiento de la expro-
piación por causa de utilidad pública para la construcción de
un edificio del culto (iglesia, templo, etc.) 87 .
4*) Los fondos para el servicio del culto ya no tienen bajo
ningún concepto el carácter de fondos públicos.
5*) Los agentes públicos ya no pueden fomentar por me-
dio de subvenciones o afectaciones las obras o establecimientos
privados que se ocupan de los cultos {supra, p. 57).
IV. — La supresión de un servicio público plantea tres
problemas principales:
l 9 ) ¿Cuál es la autoridad pública competente para dis-
poner la supresión de un servicio público?
29) ¿Cómo se hace la liquidación del patrimonio especial
que estuviese afectado al servicio público suprimido?
39) ¿Cuál es la situación del personal perjudicado por la
supresión?
85 Cfr., sin embargo, HAURIOL", Droit adm., 9» ed., p. 627; CORNEILLE, con-
clusiones en el asunto Commune de Monségur, Cons. de Est., 10 junio 1921
( " R . D . P . " , 1921, p. 3 7 3 ) : " P o d r í a m o s , según parece, valiéndonos solamente
de vuestras resoluciones más recientes sobre el estado jurídico actual de los
edificios del culto, afirmar que al contrario de lo que sucedía con los antiguos
presbiterios, las iglesias forman siempre parte del dominio público municipal".
Como se ve, CORNEILLE hace del régimen del dominio público una exposición
muy particular. Existiría dominio público desde que no habría dominio privado.
Pero el dominio privado contiene tres atributos: derecho de usar, derecho de
gozar y derecho de disponer. El municipio no tiene, en lo relativo a la iglesia,
ni el derecho de usar (afectación perpetua a los fieles), ni el derecho de gozar
(imposibilidad tle arrendar la iglesia), ni el derecho de disponer (imposibilidad
de desafectar, si no es por decreto). Esta teoría del dominio público me parece
inadmisible.
86 La necesidad de estas reglas especiales es evidente. E j . : régimen jurí-
dico de las iglesias, ley de 1905, arts. 12 y ss., 24; ley del 2 enero 1907, art. 5.
87 Sin embargo, véase el dictamen del Consejo de Estado (sección del In-
terior) del 23 febrero 1921. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, las
obras de reparación de una iglesia municipal son obras públicas propiamente
dichas. Cons. de Est., 10 junio 1921, Commune de Monségur, " R e c . " , p. 573;
" B . D . P . " , 1921, p. 369 (conclusiones de CORNEILLE) y la nota. D u o r r r critica
esta resolución (Droit const., 2» ed., v, p. 570).
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 149
§ 1. — Autoridad competente para disponer la supresión
de un servicio público
El acto de supresión de un servicio público es, por su
naturaleza intrínseca, una ley material**. Por otra parte, este
acto conduce a la derogación de la regla que creó el servicio
público, regla ésta que emanaba del Parlamento. Por consi-
guiente, la única autoridad competente en Francia para su-
primir un servicio público es el Parlamento. El acto de supre-
sión es, al mismo tiempo, una ley material y una ley formal.
I
I. — En Francia, salvo los servicios instituidos por las
leyes constitucionales de 1875 (servicio legislativo, servicio eje-
cutivo), el Parlamento no se somete a ninguna limitación jurí-
dica en lo relativo a la supresión de un servicio público. El
citado cuerpo legislativo aprecia discrecionalmente las circuns-
tancias de hecho, las condiciones económicas, sociales o polí-
ticas que conducen a esta solución o que se oponen a ella. Es
necesario distinguir cuidadosamente el punto de vista político
y el punto de vista jurídico. Una decisión impolítica puede
resultar perfectamente correcta desde el punto de vista jurí-
dico (v. supra, p. 127, nota 41).
II. — A nuestro entender, conviene resolver con arreglo
a esta distinción la cuestión suscitada por la sanción de la
ley del 9 diciembre 1905, sobre la separación de las Iglesias y
el Estado. En términos más o menos apasionados, se ha soste-
nido que el Parlamento no podía suprimir el servicio público
del culto católico en Francia, sin el consentimiento del Papa.
En efecto —se ha dicho—, el 26 mesidor del año ix se firmó un
concordato entre el Primer Cónsul y el Papa Pío vil. Este
concordato determina las condiciones en las cuales funcionará
en Francia el servicio público del culto católico. Existe un
contrato sinalagmático, que hace la ley de las partes, mientras
los dos contratantes no se pongan de acuerdo para modificarlo.
En 1905, el Papa no quiso derogar el concordato; el Parla-
88 V. supra, p . 104.
 150 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
mentó francés no podía, pues, por su sola voluntad, suprimir,
por la ley del 9 diciembre 1905, el servicio público del culto
católico89.
Esta tesis es inadmisible 90 . El poder de modificar la orga-
nización de un servicio público no puede ser comprometido por
un acto cualquiera 91 . Los gobernantes de determinada época,
no pueden obligar a las generaciones futuras a sujetarse a
determinado culto, a cierta organización religiosa. Cada gene-
ración tiene el poder imprescriptible de rechazar toda orga-
nización que no convenga a su ideal. La solución es la misma
cuando se trata de culto que cuando se refiere a organización
de ferrocarriles, de tranvías, de distribución de agua, de gas,
de electricidad, etc. El objeto del servicio público no altera el
principio fundamental en que se basa dicho servicio. La
89 Moción prejudicial del senador PONTHIER DE CHAMAILLARD, 19 noviembre
1905, " J . O . " , Senado, Debates, p. 1285: " E l Senado, considerando que el
Concordato constituye en el más alto grado un contrato sinalagmático; que
no habiendo sido ni regularmente denunciado, ni amigablemente rescindido, la
ley que el cuerpo debe votar no podrá ser ejecutoria; por tanto, estima que
no corresponde discutir el proyecto".
90 Eesulta inútil discutir seriamente la opinión sostenida por algunos, y
según la cual los concordatos son tratados que sólo pueden finalizar por la
voluntad unilateral del Papa o por el consentimiento mutuo del Papa y del Go-
bierno que ha firmado el Concordato (véase E. OLLIVIER, Manuel de droit ecclé-
siastique, ps. 503 y 505). Ni siquiera la Santa Sede defiende esta tesis (Encí-^
clica de León x m , del 16 febrero 1892; Encíclica de Pío x, del 11 febrero 1906,
Vehementer nos: " E l concordato celebrado entre el soberano Pontífice y el
Gobierno francés, al igual que todos los tratados del mis-mo género que
los Estados concluyen entre sí, era un contrato bilateral que obligaba a las
dos partes''.
91 ¿El Concordato es, como se ha dicho, un contrato? No es el caso de
discutir largamente esta cuestión. El Concordato es, por cierto, un acuerdo de
voluntades, pero no todo acuerdo de voluntades es un contrato (GASTÓN JÉZE,
Les principes généraux du droit adm., 3* ed., i, 1925, La technique juridique,
ps. 40 y ss.; t. n i , 1926, Le fonctionnement des services publics, ps. 486 y ss.).
Sería preciso, para determinar la naturaleza del Concordato, analizar una por
una las disposiciones contenidas en este documento e investigar su contenido
jurídico. Se llegaría a la conclusión de que el Concordato es un acto complejo
(G. JÉZE, Principes généraux, i, ps. 60 y s s . ) : en ciertos aspectos, es una ley;
en otros, un acto-condición; en otros, quizá, un contrato. Este análisis detallado
es inútil para la cuestión que examinamos en el texto.
Sucede lo mismo con el problema consistente en saber si el Concordato
es un tratado internacional. HAURIOU, Principes de droit publie, ps. 391 y ss.,
escribe: " L a analogía de la situación concordataria con la del tratado inter-
nacional es engañosa. Los tratados internacionales tienen por objeto las rela-
ciones exteriores de cada Estado. Los concordatos tienen por objeto relaciones
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PUBLICO 151
característica esencial de todo servicio público, de cualquier
especie, es la posibilidad de ser modificado, o suprimido, en
cualquier momento (supra, ps. 7 y ss.). La cláusula de mo-
dificación y de supresión unilateral del Concordato estaba,
pues, sobrentendida; jurídicamente, no hubieran podido des-
cartarla los firmantes del Concordato92.
¿Debió denunciarse, jurídicamente, el Concordato? La de-
nuncia de un acto es la expresión de la voluntad unilateral de
rechazar ese acto. Según algunos, el Concordato debió denun-
ciarse con. un año o seis meses de antelación 93 , para permitir,
que, en gran medida, son internas, puesto que reglan las vinculaciones de los
fieles católicos con su Gobierno; sin duda, en la forma, las relaciones se enta-
blan con la Santa Sede: pero en el fondo, la Santa Sede representa a los fieles,
y, en cierto modo, el Concordato es un pacto que el Gobierno celebra con una
parte de sus subditos, por intermedio de la Santa Sede. Esta situación es falsa
en un Estado centralizado, porque resulta inadmisible que el Gobierno celebre
capitulaciones especiales con una parte de sus subditos".
Por el contrario, DUGUIT (Droit const., 2» ed., v, 1925, p. 528) sostiene que
' ' el Concordato era un tratado-ley, en el cual son partes dos personas del derecho
de gentes, sometido por consiguiente a las reglas del derecho internacional, según
el cual un tratado semejante puede, sin duda, ser denunciado en cualquier
momento por una de las partes contratantes; pero ésta sólo puede realizar un acto
de legislación interna que le sea contrario, cuando ha sido desligada, por la de-
nuncia, de las obligaciones que para ella resultaban del t r a t a d o ' ' . Cfr., también,
ps. 530 y ss. DUGUIT no responde a la objeción de HAURIOU.
92 E n su informe a la Cámara de Diputados (4 marzo 1905, " J . O . " , Cá-
mara, Doc, ps. 254 y ss., escribía BRIAND: " L a derogación del Concordato
i puede decretarse válidamente por acto unilateral! ¿Y bajo qué forma? E s
necesario distinguir entre la ley que ha hecho ejecutorio en Francia el Concor-
dato y la convención misma concluida con la Santa Sede. La ley puede dero-
garse únicamente mediante otra ley. El acto legislativo es libre y el Parla-
mento tiene siempre el derecho de realizarlo. El Concordato, convención *u¿
generis, es innegablemente un contrato sinalagmático, cuya duración no se ha
determinado convencionalmente, que se ejecuta mediante actos continuos y
sucesivos, y para cuyas dificultades de aplicación o de interpretación ningún
tribunal puede ser competente. ¿Es perpetuo^ Ya se lo considere como un
tratado diplomático, o como de derecho privado, cuando estableciese una cláu-
sula de perpetuidad, ésta, en virtud de nuestro derecho moderno, debería consi-
derarse nula. Los Estados no pueden, al igual que los individuos, obligar inde-
finidamente a sus sucesores con lazos indisolubles''. Prescindiendo de la termi-
nología (contrato sinalagmático) y de las fórmulas demasiado generales, l a
tesis, en lo esencial, me parece exacta.
93 DUGUIT, Droit const., 2 ' ed., i, 1925, p. 529: " L a denuncia no es una
simple formalidad, sino que contiene la fijación, por el Estado denunciante, de
un plazo a cuyo vencimiento se considerará que el tratado deja de ser aplicable,
y, por consiguiente, ella implica el ofrecimiento de negociar nuevamente para
t r a t a r de sustituir por un nuevo acuerdo aquel que se denuncia".
 152 LA NOCIÓN DE'SERVICIO PÚBLICO
así, al Papa tomar las medidas destinadas a salvaguardar en
Francia las instituciones religiosas que tiene a su cargo. Por
su parte, el Gobierno francés ha afirmado que esta denuncia
era inútil en razón de la violación por parte de la Santa Sede
de algunos artículos del Concordato. El Concordato —ha di-
cho— se encuentra derogado por el mismo hecho de esa viola-
ción (arg. art. 1184 del Código Civil). No hace falta examinar
los hechos alegados por el Gobierno francés. La resolución de
pleno derecho, que se basa en la aplicación, no del texto del
art. 1184 del Código Civil, sino del principio jurídico consa-
grado por este texto, considera —se dice— los contratos pro-
piamente dichos. Ahora bien, en este caso no existe contrato 94 .
En mi opinión, esto se refiere también a los acuerdos de vo-
luntad no contractuales.
Jurídicamente, la obligación de denunciar con un año de
antelación es muy razonable, pues concilia todos los intereses
en presencia y se ciñe a las reglas del derecho internacional.
Pero es preciso señalar que la obligación de denunciar no equi-
valía exactamente a la imposibilidad del Parlamento francés
para suprimir el servicio público del culto católico sin el con-
sentimiento del Papa. Sólo la responsabilidad pecuniaria del
Estado francés se hubiera visto comprometida con motivo del
perjuicio causado por una falta delictual (violación de una
regla del derecho público internacional e interno: inobservan-
cia del plazo de cortesía).
Por otra parte, según mi opinión, nada le correspondía
hacer al Estado francés en esta materia. La ley de 1905, al
prescribir que las disposiciones del nuevo régimen no entra-
rían en vigencia sino cierto tiempo después de la promulga-
ción de la ley (arts. 4, 13 y 14), ha concedido a la Santa Sede
el plazo habitualmente usado en una materia semejante, pero
no idéntica95: la que se refiere a la denuncia de los tratados
internacionales. Toda la cuestión consiste, pues, en establecer
si ha existido, no una incorrección jurídica (no la ha habido,
en mi opinión), sino una falta política (desconocimiento de
una fuerza social, a la que debía respetarse, en aras de la paz
»•* DUGUIT, Droit const., 2» ed., v, 1925, ps. 533 y ss.
•5 P a r a quienes, como DUGUIT, declaran que el Concordato es un tratado,
la responsabilidad del Estado francés estaría comprometida jurídicamente.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 153
social), un procedimiento poco cortés. Pero eso ya no consti-
tuye una cuestión de derecho96. '
En su reclamación contra la ley de 1905, el Papa Pío x
invocó, en especial, consideraciones sentimentales, de orden
religioso, sobre las cuales no he de pronunciarme. A pesar de
la apelación al derecho que en ella se contiene, la protesta
pontifical no tiene —en mi opinión— ningún carácter jurídico:
"Por ello Nosotros —dice la Encíclica Vehementer Nos, del
11 febrero 1906— reprobamos y condenamos la ley votada en
Francia sobre la separación de la Iglesia y el Estado, como
profundamente injuriosa con respecto a Dios, de quien reniega :
oficialmente, estableciendo, en principio, que la República no
reconoce ningún culto. La reprobamos y condenamos como
violatoria del derecho natural, del derecho de gentes... Pro-
testamos solemnemente y con todas nuestras fuerzas contra la
sanción y contra la promulgación de dicha ley, declarando
que ella jamás podrá ser alegada para invalidar los derechos
imprescriptibles e inmutables de la Iglesia".
Cuando el Papa hace reserva de los derechos de la Iglesia
católica, cumple con lo que según él es su misión política y !
religiosa de Jefe de la Iglesia. Pero el jurista, aun cuando
participe de las convicciones religiosas del Papa, está obli-
gado a defender el derecho de las generaciones futuras para
organizarse según sus conveniencias97.
96 DUGUIT, Tr. droit const., 1» ed., i, p. 116: " E s indudable que el Go-
bierno francés, al disponer la supresión del presupuesto de los cultos y la
separación con la Iglesia Católica antes de haber denunciado el Concordato
según las formalidades diplomáticas, ha cometido nna grave incorrección desde
el punto de vista diplomático".
En su 2» edición, t. v, 1925, p . 529, DUGUIT es más categórico: " E l
Gobierno francés debió, pues, antes de pedir al Parlamento la sanción de una
ley de separación, denunciar el concordato por la vía diplomática, indicando
un plazo; y si, a la expiración de dicho plazo, no se había llegado a concretar
nada, podía haber dispuesto legalmente la separación. Al no proceder así, ha
violado indudablemente las reglas del derecho de gentes".
97 Tal es lo que, en el curso de la discusión de la ley de 1905, han recono-
cido, más o menos explícitamente, la mayoría de los oradores contrarios a la ¡
separación. El profesor y diputado BEAUREGARD, decía, en la 2» sesión del 13
abril 1905 ( " J . O . " , Cámara, Debates, p. 1384): " E n el Concordato tenéis
en realidad dos contratos: un contrato que es evidentemente revisable, un
contrato que reglamenta las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Es admi-
sible que, en cierto momento, haya que revisar este régimen, pues él es esen-
cialmente temporario". La parte del Concordato que, según dicho profesor,
 154 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Jurídicamente, los gobernantes de determinada época no
podían disponer que siempre existiría en Francia un servicio
público del culto católico, del mismo modo que hoy no podrían
decidir que jamás existirá en Francia el servicio público men-
cionado98. Corresponde a cada generación establecer, modifi-
car o rechazar la organización del culto católico, según su
ideal religioso. El jurista imparcial no conocía ni la "divina
constitución de la Iglesia, ni los derechos sagrados de ella", ni
los "derechos inmutables del Pontífice romano y de los obis-
pos". Para el jurista, el servicio público del culto católico no
era más que un procedimiento jurídico para satisfacer una
necesidad general. Cuando las autoridades públicas compe-
tentes disponen el rechazo de dicho procedimiento por no
convenir ya a las condiciones sociales del momento, el jurista
debe ceder. Aquellos que consideran políticamente que la so-
lución adoptada por los gobernantes es equivocada, tienen, en
un país libre, el derecho de organizarse legalmente con el
objeto de influir sobre la opinión pública con referencia al
fundamento de los procedimientos legales, y de llevar así al
tenía carácter perpetuo es la relativa a los bienes, a los subsidios pecuniarios
que debían entregarse al clero. Asimismo, el diputado LEROLLE, en la sesión
del 3 julio 1905 ( " J . O . " , Cámara, Debates, p. 2673), protestando en absoluto
contra la tesis según la cual " e l Estado no puede jamás comprometer indefi-
nidamente a sus sucesores", reconocía que había, en esta afirmación, una
"pequeña parte de v e r d a d " . " N a d a de eterno hay en las cosas humanas; las
circunstancias se modifican, y determinado tratado que es útil hoy puede llegar
a carecer de objeto más tarde. ¿Significa esto que basta un cambio de circuns-
tancias para anular de pleno derecho un tratado? ¿Es lícito que un Estado con-
t r a t a n t e sea juez en su propia causa y disponga que habiéndose modificado las
circunstancias, no cumplirá ya los compromisos que había contraído con otra
potencia? No, es preciso, al menos, que el tratado sea denunciado por vía diplo-
mática . . . " . Como se ve, toda la crítica del diputado LEROLLE conduce a una
cuestión de procedimiento, más que a una simple formalidad. Todo habría sido
regular si el Gobierno francés hubiese manifestado solemnemente al P a p a su
voluntad de dejar de lado el Concordato. Esta formalidad era la condición
necesaria y suficiente.
Tal parece ser también la tesis del senador PONTHIER DE CHAMAILLARD.
Lamentándose de que " e l Concordato no haya sido ni regularmente denunciado
ni amigablemente rescindido... " , el senador católico parecía reconocer la fa-
cultad del Gobierno francés de rechazar el Concordato, en cualquier momento,
por una manifestación de voluntad unilateral.
98 DUGUIT, preocupado en demostrar que era necesario denunciar previa-
mente el Concordato, descuida insistir sobre la proposición principal formulada
en el texto. Ello es, sin embargo, lo esencial.
V-
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 155
legislador a establecer un nuevo régimen jurídico, conforme
con su ideal religioso. Pero lo que resulta inadmisible, es que
un grupo de hombres, que afirman hallarse en posesión de la
verdad, pretendan obligar a los demás hombres, y para siem-
pre, a una determinada organización religiosa. Este intolera-
ble atentado contra uno de los principios esenciales del derecho
público, tiene su sanción merecida en la imposibilidad práctica
de realizarlo".
II
I. — Frecuentemente sucede que una ley del Parlamento
autoriza de manera general la creación de un servicio público
determinado y deja a cargo de cierta autoridad administrativa
el cuidado de decidir si el servicio público funcionará o no en
determinada localidad100. Es evidente que la autoridad admi-
nistrativa, después de haber dispuesto que había motivo para
organizar el servicio público en tal localidad, puede juzgar
que no hay razón para mantenerlo.
Por ejemplo, la ley del 9 abril 1898 sobre las Cámaras de
Comercio, declara que "existirá por lo menos una Cámara
de Comercio por departamento" (art. I 9 ), y que "las Cáma-
ras de Comercio se instituirán por decretos dictados bajo la
forma de reglamentos de administración pública, a propuesta
del ministro de Comercio, etc.". Aunque la ley no habla de
ello, no es dudoso que el Presidente de la República, por
decreto dictado con audiencia del Consejo, de Estado, a propo-
sición del precitado ministro, etc., puede suprimir una Cámara
de Comercio, con la condición de que subsista una en el depar-
tamento.
Del mismo modo, la ley del 27 marzo 1907, sobre los Con-
sejos de conciliación, luego de crear, en términos generales,
este servicio público, dispone que "los Consejos de conciliación
se establecen por decretos dictados bajo la forma de reglamen-
tos de administración pública, a propuesta de los ministros de,
Justicia y del Trabajo,... en las ciudades en las cuales, por la
99 GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit adm., r, 1925, La techni-
que juridique, ps. 112 y ss.
100 y . supra, p. 107.
 156 LA NOCIÓN DE SERVICIO PUBLICO
importancia de la industria o del comercio, se demuestre su
necesidad". El art. 54, in fine, de la ley prevé que, en determi-
nada localidad, "los Consejos de conciliación pueden supri-
mirse también en virtud de decretos dictados bajo la forma de
reglamentos de administración pública, a propuesta de los mi-
nistros de Justicia y del Trabajo".
En todos estos casos, no se trata de la supresión de un
servicio público en forma general; sólo se suprime el servicio
público en una localidad. El Presidente de la República dis-
pone, por ejemplo, que en determinada localidad el servicio
público de la Cámara de Comercio o el del Consejo de concilia-
ción no funcionará más, porque, en razón de modificaciones
producidas en las condiciones económicas de la región, se im-
pone su supresión, puesto que ha disminuido la importancia
de la industria o del comercio.
El acto de supresión del servicio público en la localidad
no es más que la ejecución, por el Presidente de la República,
de la regla formulada por la ley en el sentido de que, no exis-
tiendo ya las condiciones económicas previstas por la ley, el
servicio público creado y organizado por ella no debe funcio-
nar más en determinada localidad.
II. — Lo mismo hay que decir de todos los servicios pú-
blicos locales, en particular de los servicios públicos munici-
pales. La autorización general otorgada por el Parlamento a
las municipalidades para instituir, en tal o cual ciudad, deter-
minado servicio público, contiene implícitamente la facultad
de las autoridades para suprimirlo, cuando el procedimiento
del servicio público deje de ser el más indicado. Un ejemplo
muy conocido es el de la policía rural. La ley municipal del
5 abril 1884, art. 102, establece que "todo municipio puede
tener uno o varios guardabosques". El concejo municipal, des-
pués de haber hecho uso de esta autorización y creado un
servicio público de policía rural con guardabosques, puede
suprimir dicho servicio101.
101 Es preciso que esta supresión del servicio no tenga por único objeto
destituir al individuo titular de la función. E n este caso, el acto del concejo
municipal no sería un acto de supresión del servicio público de policía rural,
sino un acto de separación del guardabosque, y esta separación sólo puede
emanar del prefecto (art. 102, ley de 1884). Cfr. sobre esta cuestión y sobre la
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 157
El mismo razonamiento se aplica a la supresión de una
asociación sindical de propietarios o de un sindicato de muni-
cipalidades.
La ley del 21 junio 1865 autoriza, de manera general, la
creación de asociaciones sindicales obligatorias o autorizadas
para la ejecución de ciertas obras. El acto particular que da
lugar a una asociación de esta índole, no debe confundirse
con la ley que crea impersonalmente el servicio público. Del
mismo modo, el acto particular que suprime determinada aso-
ciación, no debe confundirse con la ley que prohibe, en forma
general, el empleo del procedimiento del servicio público para
la ejecución de las obras de que se ocupan las mencionadas
asociaciones sindicales 102 .
Otro tanto cabe decir de los sindicatos de municipalidades.
No se debe confundir la ley general e impersonal (de marzo
1890) que autoriza de manera general la constitución de sin-
dicatos de municipalidades, con los actos constitutivos de
un sindicato entre los municipios &, y, z, etc. (decreto dic-
tado con audiencia del Consejo de Estado y acuerdos unánimes
délos concejos de los municipios interesados) ; pero la facultad
general concedida a las autoridades administrativas para cons-
tituir un sindicato de municipalidades, implica el poder de
suprimir el sindicato, cuando ello se juzgase necesario. A ma-
yor abundamiento, la ley lo dice expresamente (art. 179, ley 5
abril 1884, modificada por la ley de 1890 ) 103 .
jurisprudencia del Cons. de Estado en esta materia, el estudio de HAURIOU,
publicado en la ' < Rev. de Se. et de Lég. F i n . ' ' , 1903, ps. 499 y ss. P a r a com-
pletar este estudio, véase Cons. de Est., 7 diciembre 1906, Commune de Plasne,
" R e c . " , p. 896; 3 agosto 1907, Commune d'Auzay, id., p. 772; 23 julio 1909,
Commune de Cotignac, id., p. 727; 12 enero 1917, Eczard, id., p. 36; 6 febrero
1920, Bézard, id., p. 137.
102 Véase la ley del 21 junio 1865 y el decreto del 9 marzo 1894, art. 71.
103 Art. 179: " E l sindicato se constituye a perpetuidad o por una duración
determinada en el decreto de institución. Se disuelve de pleno derecho por la
expiración del tiempo o plazo por el cual se ha creado, por el cumplimiento de
la operación que constituía su objetivo, o por el consentimiento de todos los
concejos municipales interesados. Puede disolverse también por decreto dictado
a raíz de la solicitud motivada de la mayoría de los mencionados concejos, o
bien de oficio por un decreto dictado de conformidad con la opinión del Con-
sejo de E s t a d o " .
 158 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
III. — En consecuencia, la supresión de un servicio pú-
blico resulta siempre directa o indirectamente de una ley del
Parlamento104. Cuando la ley del Parlamento crea directa-
mente un servicio público determinado, por ejemplo, un esta-
blecimiento público determinado, sólo el Parlamento podrá
suprimirlo como servicio público. Cuando la ley del Parla-
mento no ha creado directamente un servicio publico deter-
minado, sino que se ha limitado solamente a establecer las
condiciones dentro de las cuales los agentes administrativos
pueden aplicar el procedimiento del servicio público, en cual-
quier caso y en cualquier localidad, esos mismos agentes
—a menos que exista un texto formal que regule de otro
modo la cuestión— tendrán, por lo tanto, competencia para
abandonar, en determinada localidad, el t procedimiento del
servicio público, sin que desaparezca por ello la posibilidad
de volver a utilizarlo 105 .
§ 2. — Liquidación del patrimonio especial afectado al
servicio público suprimido109
I. — Supongamos que se suprime un servicio público exis-
tiendo un patrimonio propio afectado a él. ¿Qué será de ese
patrimonio?
104 Al hacer intervenir la ficción de la personalidad jurídica, MICHOUD
(Th. de la personnalité, 2* ed., n, p. 384) llega a la siguiente conclusión acerca
de los establecimientos públicos'. " S e debe considerar la persona moral como
sobreviviente hasta que su desaparición haya sido comprobada por una autoridad
competente que sólo en este caso decreta la supresión".
ios ¡MICHOUD, Th. de la personnalité morale, 2* ed., n, p. 408, n. 355:
"Fuera de estos textos especiales, se debe admitir, en principio, que el Estado
puede suprimir a los establecimientos públicos (lo que dice MICHOUD es vale-
dero para todas las modalidades del procedimiento del servicio público), en la
misma forma en que han sido autorizados. Será preciso, pues, para ello una ley,
en los casos muy numerosos en que han sido creados por la ley. Un simple
decreto bastará, por el contrario, para los establecimientos públicos, tales como
los hospicios u hospitales, que se han instituido por decreto".
íoe Sobre este punto, consúltese MICHOUD, Th. de la personnalité morale,
2» ed., rr, ps. 410 y ss., que desarrolla ideas diferentes; GRUNEBAUM BAIÜN,
La séparation des Églises et de VÉtat, 1905, ps. 106 y ss., y los numerosos
autores citados en estas dos obras.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PUBLICO 159
Las cosas comprendidas en él, ¿dejarán de afectarse a la
consecución del fin determinado, en cuanto se dispusiera que
la satisfacción de esa finalidad ya no se efectuará por el pro-
cedimiento del servicio público? ¿En qué patrimonio figu-
rarán ellas?
¿Deben pagarse las deudas ocasionadas por el funciona-
miento del servicio, que aun no han sido canceladas? En caso
afirmativo, ¿con qué recursos se efectuará el pago?
II. — Estas cuestiones se suscitan casi en los mismos
términos cuando, en lugar de suprimirse un servicio público,
se abandona la modalidad del establecimiento público, adop-
tándose el procedimiento del servicio público puro y simple,
es decir, sin afectación de un patrimonio especial (v. supra,
ps. 27 y ss.).
En la solución de estos difíciles problemas predomina
cierto número de ideas generales.
I
I. — La supresión de un patrimonio administrativo espe-
cialmente afectado al funcionamiento de un servicio público,
sólo consiste, desde el punto de vista jurídico, en el abandono
de un procedimiento técnico. Para satisfacer una necesidad de
interés general se había elegido un determinado procedimiento
jurídico (establecimiento público). Se renuncia, pues, a este
procedimiento porque los gobernantes estiman que ya no co-
rresponde emplearlo (supresión radical del servicio público),
o bien que conviene adoptar otra diferente modalidad del
servicio público (servicio público puro y simple) (v. supra,
ps. 27/'y ss.).
Se comprende, entonces, que los motivos que conducen a
los gobernantes a escoger tal procedimiento o determinada
modalidad de un procedimiento son de orden político, econó-
mico y social, y no de orden jurídico (v. supra, ps. 18 y ss.).
Los individuos perjudicados o aun lesionados por este cambio,
pueden muy bien, desde el punto de vista político_, económico
o social, criticar la solución adoptada, demostrar que los go-
bernantes se han equivocado gravemente, o afirmar que han
tomado una medida de mala administración, peligrosa para

160 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
la paz social o para la prosperidad económica, o que han hecho
un mal negocio desde el punto de vista político. Pero, se-
gún mi opinión, ellos no pueden oponer ninguna objeción
jurídica contra la elección que se ha realizado, puesto que
emana de la autoridad competente actuando dentro de la órbita
de sus poderes legales (v. supra, p. 149). En otros términos:
la supresión de un patrimonio administrativo especial es. jurí-
dicamente, una simple cuestión de oportunidad, no siendo en
sí misma una cuestión jurídica.
II. — Veamos algunos ejemplos:
Supóngase un hospital con patrimonio propio (estable-
cimiento público). Las autoridades competentes, con las for-
malidades legales, deciden la supresión de este establecimiento
público. En lo sucesivo, los servicios médicos que se prestan
a los indigentes se realizarán por el procedimiento del servicio
público no personalizado. Los habitantes del municipio pueden
muy bien criticar políticamente la solución adoptada, demos-
trando que ella es detestable, que sus consecuencias serán de-
plorables, que desanimará, por ejemplo, las liberalidades, etc.
Todos estos argumentos son de orden político, social. Jurídica-
mente, la solución es de una corrección irreprochable.
Consideremos de nuevo los establecimientos públicos del
culto. Los gobernantes disponen, con arreglo a las formalidades
legales, que el culto ya no será de ningún modo un servicio
público, y suprimen radicalmente los establecimientos públi-
cos destinados a ese fin. Los fieles del culto afectado pueden
formular objeciones de orden político, demostrar que la me-
dida comprometerá la paz pública, insistir sobre los peligros
sociales que resultarán de la decisión tomada, mencionar la
ofensa hecha a la divinidad, etc.107. El jurista no puede de-
107 En su Carta ' ' Una vez más'', del 6 enero 1907, el Papa Pío x ha pro-
testado en los siguientes términos: " E s una pérfida intimación a elegir entre
la ruina material y un atentado consentido a su constitución, que es de origen
divino, lo que ella (la Iglesia) ha rechazado exponiéndose a la pobreza, antes de
permitir que en ella se atente contra la obra de Dios. Se le han quitado, pues, sus
bines, pero no los ha abandonado. Por consiguiente, declarar vacantes los
bienes eclesiásticos, en una época determinada, si en dicho tiempo la Iglesia
no ha creado en su seno un nuevo organismo; someter esta creación a condiciones
que se hallan en oposición evidente con la constitución divina de esta Iglesia,
la cual se ve entonces obligada a rechazarlas; atribuir de inmediato estos bienes
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 161
tenerse en estas objeciones, pues son de la misma naturaleza
que los argumentos invocados por aquellos que hicieron su-
primir el servicio público de los cultos y de los patrimonios
especiales afectados a éstos. Ellos también invocaron la paz
social, los peligros sociales que pueden resultar del manteni-
miento del servicio público mencionado, la necesidad de hacer
respetar la libertad de conciencia, etc. Se advierte de inmediato
que los argumentos invocados por ambos bandos, son argumen-
tos políticos, no jurídicos 108 . Evidentemente, impresiona más,
para dar fuerza al razonamiento, decir que hay violación o
aplicación "de los principios más elementales del derecho" o
"de los principios superiores del derecho"109. Y esto es, justa-
a los terceros como si se tratase de bienes sin dueño, y, finalmente, afirmar
que obrando así no se despoja a la Iglesia, sino que solamente se dispone de los
bienes abandonados por ella, todo esto no sólo es razonar sofísticamente, sino
que significa agregar la irrisión a la más cruel de las expoliaciones".
ios DUGUIT, Droit const., 2» ed., v, 1925, p. 592: " P a r a que la libertad
religiosa exista verdaderamente en un país, es preciso que éste reconozca y
garantice la libertad de las funciones y, especialmente, la libertad de las aso-
ciaciones y la de las fundaciones cultuales. Pero tengo el pesar de comprobar
y de decir que el derecho francés todavía no reconoce ni la libertad de las
fundaciones en general, ni la libertad de las fundaciones cultuales, y, por ende,
no reconoce aún, verdaderamente, la libertad religiosa". Después de haber
recordado las disposiciones de la ley del 9 diciembre 1905, arts. 5 y 7, y arts. 4
y 9, DUGUIT declara (p. 595): "No se puede decir que tal cual está la ley de
1905 fuese una ley de expoliación. Sin duda, ella aplicaba rigurosamente el
principio de la especialidad de las personas administrativas. A este respecto,
los católicos no pueden quejarse, puesto que sólo se privaba a los estableci-
mientos eclesiásticos de los bienes que no se hallaban afectados a un fin cultual.
Indudablemente, el Estado recobraba los bienes que había concedido a las
fábricas. Pero siempre se había entendido que allí no existían más que conce-
siones precarias. En cuanto a la gran masa de los bienes eclesiásticos, se entre-
gaba a las asociaciones cultuales bajo la condición de que se constituyesen de
conformidad a las reglas de organización del culto, cuya existencia se propo-
nían asegurar". Hay allí una mezcla de consideraciones políticas y de argu-
mentos jurídicos.
ioo DUGUIT, Droit const., 2» ed., v, 1925, p. 599, declara: " A l obrar como
lo ha hecho, el Gobierno francés ha despojado a la Iglesia contrariamente a los
principios superiores del derecho". En la pág. 600, DUGUIT escribe aún: " L a s i
disposiciones de los arts. 1* a 3 de la ley del 2 enero 1907 y la ley del 13 abril
1908, que disponen que en ausencia de asociaciones cultuales católicas los
bienes eclesiásticos serán inmediatamente sustraídos a su afectación cultual y
entregados a los establecimientos públicos de asistencia o de beneficencia, eran
contrarias al principio de la libertad religiosa, al respeto de la propiedad, o,
más exactamente, al respeto debido a toda afectación voluntaria de bienes a tm
Jéze, Der. adm., II 1 . 11
162 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
mente, lo que jamás se deja de afirmar. Pero en realidad se
trata de puros artificios del lenguaje, de figuras retóricas que
no pueden engañar al jurista avisado.
HI # — En definitiva, debe decirse que, jurídicamente, la
supresión de un patrimonio administrativo especial es siempre
posible.
II
I. — La supresión de un patrimonio administrativo espe-
cial (establecimiento público) tiene una consecuencia inme-
diata y necesaria: las cosas comprendidas en dicho patrimonio
administrativo pasan a un patrimonio administrativo general
(Estado, departamentos, municipios, colonias).
En efecto, el establecimiento público no es más que una
combinación financiera y jurídica que toma ciertas cosas de
fin lícito". DUGÜIT aprueba la reclamación del Papa Pío X (v. supra, p. 160,
nota 107).
Para justificar esta condena "en nombre de los principios superiores del
derecho", DUGUIT razona como sigue (p. 599): " L a ley de separación esta-
blecía que las únicas asociaciones hábiles para recibir los bienes católicos eran
las que reconocía la jerarquía eclesiástica. Pero la única autoridad competente
para determinar lo que es la jerarquía eclesiástica, para decir si una ley la
reconoce o no, si de conformidad a esta ley pueden constituirse las asociaciones
canónicas, es el Jefe Supremo de la Iglesia. Por consiguiente, desde el momento
en que, equivocado o con razón, el Soberano Pontífice ha declarado que emen-
dóse a la ley de 1905 resultaba imposible constituir asociaciones cultuales
que fueran al mismo tiempo canónicas y legales, el Gobierno debía también
reconocerlo. Al no hacerlo, atentaba contra la libertad religiosa de los católicos.
En otros términos: o el Gobierno francés no reconocía la jerarquía ecle-
siástica, siendo su ley netamente cismática e indiscutiblemente contraria a la
libertad religiosa; o bien pretende reconocerla, y desde el momento en que el
Jefe de esta jerarquía decide que la ley no es canónica, que las asociaciones
cultuales que deben recibir los bienes no pueden ser al mismo tiempo canónicas
y legales, el Gobierno no puede imponer a los católicos de Francia, para con-
servar la afectación de estos bienes al culto, la obligación de constituir asocia-
ciones cultuales que el Papa, Jefe Supremo de la Iglesia, declara cismáticas. Al
obrar como lo ha hecho, el Gobierno francés colocaba a los católicos en esta
alternativa: separarse de Roma y conservar los bienes, o permanecer fieles a
Roma y perder sus bienes. Violaba, asimismo, el principio de la libertad religiosa,
no como principio de la libertad del culto, sino como principio de las iglesias".
Toda esta argumentación tiene un carácter netamente político. Se trata de
consideraciones de oportunidad, pero no de argumentos de derecho. En conse-
cuencia, es pura literatura decir que la Iglesia fué despojada "contrariamente
a los principios superiores del derecho".
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 163
un patrimonio administrativo general, para afectarlas de de-
terminada manera a la realización de una determinada fina-
lidad (supra, ps. 27 y ss.). La supresión del establecimiento
público pone fin a esta combinación. Para decirlo más precisa-
mente, una cosa comprendida en el patrimonio administrativo
especial de un establecimiento público tiene dos caracteres:
V) forma parte del conjunto de los medios económicos de los
cuales disponen los agentes públicos para el desempeño de su
misión; 2 9 ) se halla afectada a determinado servicio público.
La supresión del establecimiento público anula el segundo ca-
rácter, pero deja subsistente el primero. No cabe, pues, decir
que, suprimido el establecimiento público, las cosas que for-
maban parte de su patrimonio son "cosas sin dueño", "bienes
vacantes". Estas cosas continúan integrando el conjunto de los
medios económicos mediante los cuales los agentes públicos
cumplen su misión110.
En consecuencia, los agentes públicos competentes para
decidir la afectación de las cosas comprendidas en el patri-
monio administrativo general, ¿tienen, jurídicamente, un po-
der discrecional en lo relativo a la afectación, para el funcio-
namiento de otros servicios públicos o de otras obras de interés
general, de las cosas hasta entonces comprendidas en el patri-
monio administrativo especial que se suprimió?
n o Algunos sostienen que la supresión de un establecimiento público da
lugar a la aplicación de la regla establecida en el Código Civil, arts. 539 y 713.
Art. 539: "Todos los bienes vacantes y sin dueño y los de las personas que
fallecen sin dejar herederos o cuyas sucesiones se abandonan, pertenecen al
dominio público". Art. 713: "Los bienes que no tienen dueño pertenecen al
Estado". En principio —dicen—, y salvo texto contrario, los bienes de los
establecimientos públicos pasan al patrimonio administrativo general del Estado.
Esta solución es inaceptable. Los arts. 539 y 713 no tienen nada que hacer
aquí. Los bienes de los establecimientos públicos suprimidos no son "bienes
que no tienen dueño"; son bienes pertenecientes a los patrimonios adminis-
trativos.
Se advierte aquí uno de los numerosos inconvenientes de la teoría de la
personalidad moral. Cuando se afirma que un establecimiento público es una
persona moral, propietaria de determinados bienes, resulta lógico sostener que
si el establecimiento público llega a ser suprimido, sus bienes son "bienes sin
dueño'', o también que se trata de reglar la suerte de los bienes de una persona
fallecida sin dejar herederos; en otras palabras, de aplicar los arts. 539 y 713 del
Código Civil. Para rechazar esta solución lógica, simplista y poco satisfactoria,
uno se ve obligado a imaginar nuevas ficciones, y todos caen entonces en los
dominios de la fantasía.
164 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
I I . — No- hay por qué investigar lo que política, económica
y socialmente deben hacer para cumplir un eficiente trabajo
político o administrativo. Es preciso, únicamente, situarse en
el punto de vista jurídico. Suponiendo que se hubiera produ-
cido un cambio de afectación, los individuos que resultan más
o menos directamente afectados por dicho cambio de afecta-
ción que hace más difícil o aun imposible la satisfacción de
una determinada necesidad de interés general, ¿tienen a su
disposición, para impugnar la decisión adoptada, argumentos y
medios jurídicos, o sólo tienen argumentos y medios políticos?
III. — Algunos piensan que si los gobernantes dispusie-
ron, en determinado momento, una afectación de bienes, esta
afectación debía mantenerse indefinidamente, suceda lo que
suceda. Llegan así a sostener que "el fin es dueño de los
bienes", o que "los bienes se afectan con un fin determinado".
Por consiguiente, la supresión del establecimiento público
puede muy bien conducir al traspaso de los bienes a un patri-
monio administrativo general, dejando subsistir la afectación.
Existiría, en tal caso, una obligación jurídica para los gober-
nantes, debiendo éstos mantener las cosas en el patrimonio
administrativo general, afectándolas a la antigua obra; o bien
deben organizar un patrimonio privado (fundación) afectado
a un fin cuyo logro no constituye un servicio público; o deben,
de lo contrario, asignarlas a un patrimonio privado existente
(fundación) afectado a un fin idéntico 111 .
l l i MJCHOUD, partiendo de la idea de personalidad moral, y creyendo en la
existencia real de las personas morales, rechaza, sin embargo, la aplicación del
art. 713 del Código Civil y da la siguiente solución (Personnalité morale, 2* ed.,
n, p. 426) : "Cuando el Estado deje de reconocer el carácter de servicio público
a la gestión de los intereses a los cuales proveía el establecimiento público su-
primido, no tendrá derecho a apoderarse de sus bienes. El grupo interesado
subsiste, y el Estado, que ya no asegura el servicio..., debe poner los bienes
al servicio de este grupo, de una u otra manera, permitiéndole organizarse
para hacerse cargo de la gestión como asociación privada, o bien conside-
rando como fundación privada al establecimiento que hasta entonces tenía ca-
rácter público, y adoptando las medidas de control necesarias para que los bienes
conserven su destino. Si el Estado, verbigracia, dejase de considerar la asistencia
como un servicio público, no tendría por ello el derecho de apoderarse del pa-
trimonio de los establecimientos públicos de asistencia. Este patrimonio debería
seguir siendo como hasta ahora,'' el bien de los pobres " ; la medida por la cual el
Estado declarase desinteresarse de aquí en adelante de este objeto, debería
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 165
IV. — Según mi opinión, esta tesis es inadmisible, por
ser demasiado absoluta. Ante todo, no admite que la afecta-
ción de los bienes sea simplemente un procedimiento técnico,
una combinación jurídica y financiera, para alcanzar un deter-
minado fin, combinación útil en cierto momento, mala en otro.
Me parece que cuando los gobernantes consideran que una
obra ya no es de interés general, tienen el deber político de
abandonar la combinación adoptada, de cambiar la afectación,
pues no deben derrochar las riquezas económicas puestas a
su disposición. Es conveniente, por el contrario, concentrar
todas las riquezas económicas de que disponen, para llevar a
cabo las obras que ellos consideren de mayor utilidad pública.
V. — Esto no quiere decir, sin embargo, que los agentes
públicos tengan siempre la más completa libertad para reali-
zar cambios de afectación de las cosas comprendidas en los
patrimonios administrativos generales.
Es preciso tener en cuenta su origen; debe investigarse si
estas cosas provienen o no de un particular. Jurídicamente, el
origen de los bienes debe ejercer su influencia sobre la liqui-
dación del patrimonio administrativo suprimido.
ler. caso. Bienes del establecimiento público suprimido
que no provienen de un particular. — En este caso, debe reco-
nocerse a los agentes piiblicos total libertad jurídica. La crea-
ción del establecimiento público daba lugar a la sustracción
de ciertos bienes del patrimonio administrativo general, a la
usgla de la no afectación de los ingresos (v. supra, ps. 27
y ss.). La supresión del establecimiento público constituye un
retorno a la regla general que dispone la inclusión de dichos
bienes en la masa de los bienes de los patrimonios administra-
tivos generales, poniéndolos, además, a disposición de los agen-
tes públicos. El Parlamento o la autoridad administrativa de-
signada por el Parlamento, estatuirán discrecionalmente sobre
tener simplemente como corolario un nuevo modo de gestión de estos bienes,
que se confiaría a asociaciones caritativas, o a organismos análogos a los
suprimidos, pero que deben, en lo sucesivo, administrar los bienes según las
reglas de la gestión privada, y no según las de la gestión pública. El control
del Estado disminuiría y se concretaría, en adelante, al control normal de las
personas privadas, destinado a asegurar el mantenimiento de la afectación y a
impedir el crecimiento excesivo de la mano muerta".
166 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
la suerte de estos bienes. Naturalmente, existen argumentos
políticos, económicos o sociales para que la afectación se efec-
túe de determinada manera; pero estos argumentos no tienen
valor decisivo. Trátase de una cuestión de política general; su
solución depende de un sinnúmero de circunstancias, cuya
apreciación no corresponde a la misión de los juristas, sino
que corre por cuenta de los hombres de Estado112.
Existe, sin embargo, un caso en que el jurista deberá
considerar esos argumentos políticos, económicos o sociales.
Ello ocurre cuando el Parlamento no ha dado una solución
precisa. El jurista, que tiene que descubrir la voluntad del
Parlamento, según los argumentos políticos, económicos o so-
ciales que se han expuesto, presume que es voluntad de dicho
cuerpo que la atribución de los bienes del establecimiento
suprimido se realice de determinada manera.
A este respecto, suponiendo que el Parlamento o la auto-
ridad administrativa por él designada no haya reglamentado
expresamente la suerte de los bienes, importará conocer el
carácter nacional, departamental, municipal o colonial del
establecimiento público suprimido (v. supra, ps. 37 y ss.).
Cuando el procedimiento del establecimiento público es susti-
tuido por el procedimiento del servicio público puro y simple,
el jurista presumirá que la voluntad del Parlamento dispone
que los bienes del establecimiento público suprimido pasen al
patrimonio administrativo general (Estado, departamento,
municipio o colonia), que tendrá a su cargo, en lo sucesivo, el
servicio público que subsista. Por lo contrario, si se abandona
por completo el procedimiento del servicio público, especial-
mente cuando se dispone que la Administración no dará ya
satisfacción a determinada necesidad de interés general, la
dificultad se torna muy grande para el jurista. Presumirá,
112 Las consideraciones políticas desarrolladas por MICHOÜD (supra, p. 164,
nota) serán muy frecuentemente de lo más razonables, y el Parlamento hará bien
en adoptar los consejos políticos que así se le dan. Pero no hay aquí una obli-
gación jurídica. Para decirlo una vez más, las razones desarrolladas por el pro-
fesor mencionado, son argumentos puramente políticos. Se puede imaginar las
circunstancias en que el Parlamento, para realizar una buena obra política,
no deberá fomentar, sino, por el contrario, combatir enérgicamente la realiza-
ción de un fin determinado, considerado antiguamente como de utilidad pública.
En este caso, el Parlamento hará una buena administración, si no sigue las
indicaciones antes expuestas.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 167
entonces, que la voluntad del Parlamento dispone que los bie-
nes que ya antes de ser afectados al establecimiento público
suprimido figuraban en un patrimonio administrativo general,
vuelvan a este patrimonio general. Para los bienes que sin
provenir de particulares no pertenecían anteriormente a un
patrimonio administrativo general —por ejemplo, para los
bienes que han sido adquiridos con economías o con el pro-
ducto de tasas, rentas, etc.—, no se impone la misma solución.
Es razonable presumir que el Parlamento ha querido que estos
bienes pasaran al patrimonio administrativo general, que pro-
porcionaba mayores contribuciones al establecimiento público
suprimido.
Dadas las dificultades de la liquidación, cabe desear que
la autoridad pública resuelva expresamente esta cuestión. Y
como se trata, en definitiva, de decidir qué nueva afectación
—directa o indirecta— de los bienes del establecimiento pú-
blico suprimido será la mejor para el conjunto de los servicios
públicos del país, corresponderá al Parlamento considerar la
decisión a adoptarse teniendo en cuenta esa atribución 113 .
Para decirlo una vez más —e insistimos, porque la opinión
contraria cuenta con muchos partidarios—, la determinación
de los patrimonios administrativos —generales o especiales—
o aun de los patrimonios particulares que según esta primera
hipótesis se beneficiarán con esa atribución, no es una cues-
tión jurídica. El Parlamento tomará su decisión teniendo en
cuenta los intereses políticos, económicos o sociales que se
hallen en presencia. El cuerpo legislativo debe manifestar
cuáles son las obras de interés general que es preciso fomentar
por asignaciones de bienes, en especial si es conveniente o no
113 A veces, el Parlamento dispone de antemano que una autoridad admi-
nistrativa efectuará la atribución de los bienes. Tal es el caso del sindicato
de municipios, establecimiento público creado en virtud de la ley de 1890.
Supongamos ahora que se suprima uno de dichos sindicatos. La liquidación de
los bienes comprendidos en el patrimonio del sindicato es muy difícil; en efecto,
estos bienes provienen de los patrimonios administrativos generales de los ¡
municipios miembros del sindicato, o de adquisiciones hechas con las contri-
buciones de los municipios asociados, con las rentas de los bienes del sindicato,
con las subvenciones del Estado, de los departamentos, de los municipios, etc.
La ley de 1890 (art. 179 de la ley municipal) establece que la asignación de los
bienes del patrimonio del sindicato se hará por decreto del Presidente de la
República.
168 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
beneficiar con ello a las obras o establecimientos privados que
eran auxiliares del servicio público suprimido o que se crearon
para satisfacer la necesidad de interés general, tarea ésta de
la que ya no debe encargarse la Administración. Trátase esen-
cialmente de una cuestión política, no de un problema jurídico.
La cuestión ha sido larga y apasionadamente discutida,
al votarse la ley de 1905, sobre separación de las Iglesias y el
Estado 114 . Existía un sinnúmero de establecimientos públicos
(fábricas, mesas, capítulos, seminarios, etc.), y, por consi-
guiente, un sinnúmero de patrimonios administrativos espe-
cialmente afectados al servicio público del culto. Había igle-
sias y presbiterios, que gravaban los patrimonios administra-
tivos generales del Estado, de los departamentos, de los muni-
cipios, que se habían afectado al culto. Cuando se suprimieron
los establecimientos públicos cultuales y los cultos dejaron
de ser un servicio público, fué preciso reglar la suerte de todos
estos bienes. ¿A qué patrimonios —administrativos o particu-
lares— debían asignarse las iglesias, los presbiterios, los ar-
zobispados, los obispados, los edificios de los seminarios, etc.?
Se ha intentado discutir en derecho las soluciones pro-
puestas al Parlamento. Los diferentes partidos políticos han
pretendido que los "principios generales del derecho público''
conducían a tal o cual solución, y, naturalmente, esta solución
variaba según las opiniones políticas de quien la proponía.
Asimismo, se ha intentado objetar desde el punto de vista ju-
rídico, las afectaciones dispuestas por las leyes del 9 diciem-
bre 1905, del 2 enero 1907 y del 13 abril 1908. Por ejemplo:
La ley de 1905, art. 5, § 1, establece que "los bienes designados
en el artículo precedente (bienes muebles e inmuebles de las
mesas, fábricas, consejos presbiteriales, consistorios y otros
establecimientos públicos del culto), que provinieran del Es-
tado y a los cuales no gravase una fundación piadosa creada
con posterioridad a la ley del 18 germinal año x, retornarán
al Estado". Del mismo modo, la ley del 2 enero 1907 dispone
i" V.: GRUNEBAUM BALLIN, La séparation, op. cit., 1905, ps. 106 y ss.;
MICHOÜD, Personnalité morale, 2* ed., n , ps. 466 y ss.; E S M E I N , Droit constitu-
tionnel, 7» ed., ps. 612 y es.; DUGUIT, Tr. dr. const., 2» ed., v, 1925, ps. 510 y ss.,
ps. 590 y ss. (véase la bibliografía consignada en la p . 606) ; HAURIOU, Dr. ad-
minist., 9» ed., 1919, ps. 617 y ss. (bibliografía, p . 617 en n o t a ) ; HAURIOU,
Principes de droit public, ps. 395 y ss.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 169
que, "desde la promulgación de la presente ley, el Estado, los
departamentos y los municipios recobrarán, a título definitivo,
la libre disposición de los arzobispados, obispados, presbite-
rios y seminarios que son de su propiedad, cuyo goce no fuese
reclamado por una asociación" cultual (art. I 9 ) . "Los bienes
de los establecimientos (públicos) eclesiásticos no reclamados
por asociaciones ( c u l t u a l e s ) . . . se asignarán a título defini-
tivo . . . a los establecimientos municipales de asistencia o de
beneficencia" (art. 2 ) . "De no existir asociaciones cultuales,
los edificios afectados al ejercicio del culto, así como los mue-
bles que contengan, se considerarán, salvo desafectación, den-
tro de los casos previstos por la ley del 9 diciembre 1905,
dejándolos a disposición de los fieles y de los ministros del
culto, para la práctica de su religión" (art. 5 ) . Se ha dicho
que "desde el punto de vista del respeto de los compromisos,
de los contratos, era cosa grave apoderarse de bienes que no
pertenecen al Estado, sino que se deben al fin para el que se
los ha destinado...". "No es posible desviarlos de su finalidad
a menos que haya u n a necesidad evidente, o que exista la
imposibilidad de mantener su afectación.. ,"115. Algunos han
llegado a hablar de "expoliación'' 116 , en el sentido jurídico de
este término 117 .
115 EIBOT, en la Cámara de Diputados, 21 diciembre 1906, " J . O . " , Cá-
mara, Debates, p . 3392.
116 EAIBERTI, Cámara de Diputados, 21 dic. 1906, " J . O . " , Debates, p.
3389; M. DE LAS CASES, M. DE LAMARZEILLE, Senado, 28 dic. 1906, " J . O . " ,
Debates, ps. 1219 y 1222.
117 DUGUIT, Dr. const., 2* ed., v, 1925, no deja de repetir que las leyes de
separación, en lo atinente a las asignaciones de bienes, han violado los " p r i n -
cipios superiores del derecho". Dice en la p . 599, a propósito de la ley del 2
enero 1907, a r t . 5, $ 1, y de l a ley del 13 abril 1908: " E l Gobierno ha despo-
jado a la Iglesia contrariamente a los principios superiores del derecho". E n la
p. 603 expresa, a propósito de las cargas a las que estaban afectados los bienes
eclesiásticos: " L a s disposiciones adoptadas a este respecto no han sido sufi-
cientes: muchas fundaciones piadosas han llegado a caducar y aquí también
los principios del derecho han sido violados por el legislador". P . 604 (acerca
de l a devolución de los bienes prevista por el art. 9, $ 2, de la ley del 9 diciem-
bre 1905 y de la ley interpretativa de 1908): "Declarándolas interpretativas,
ella les daba (a estas disposiciones) un efecto retroactivo, lo que constituía una
nueva violación de los principios superiores del derecho" (Cfr., acerca de las
leyes interpretativas y de la ley de 1908, GASTÓN J É Z E , Les principes généraux
du droit adm., 3* ed., i, 1925, ps. 171 y ss.). Finalmente, en la p . 605, DUGUIT
resume todas esas críticas en estos términos (ps. 605 y s s . ) : " S i el legislador
170 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Cualquiera sea la opinión política o religiosa que se
profese, me parece imposible que se reconozca carácter jurídico
a estas acusaciones. Las leyes de 1905 y de 1907 son perfecta-
mente correctas, desde el punto de vista del derecho. Al ju-
rista no debe interesarle apreciarlas desde el punto de vista
político. No tiene por qué averiguar si la devolución de los
bienes dispuesta por la ley era la que convenía mejor para el
mantenimiento de la paz social, ya que ello es misión del esta-
dista, no del jurista. Ahora, en el terreno estrictamente jurí-
dico, el Parlamento tenía jurídicamente un poder discrecional
de atribución, de afectación, siempre que se tratase de cosas
provenientes de los patrimonios administrativos generales
(Estado, departamentos, municipios), particularmente en lo
relativo a las iglesias afectadas al culto. En estricto derecho,
habría podido correctamente decidir la clausura total de las
iglesias que figuran en los patrimonios administrativos del
Estado, de los departamentos y de los municipios, o el cese
puro y simple de su afectación al ejercicio del culto, o también
que ellas recibirían cualquier otra afectación; por ejemplo,
que se las afectaría a los establecimientos pííblicos escolares o
de caridad. Por más criticable que fuese una desafectación
completa, desde el punto de vista político, por sus consecuen-
cias sobre la paz social, habría sido jurídicamente correcta118.
En resumen, para resolver el problema, el jurista debe
prescindir del objeto del servicio público suprimido. La si-
tuación que se presenta al jurista es la siguiente: un servicio
público desaparece; en derecho, nada se opone a que las cosas
ha respetado el principio de la libertad del culto público, ha violado una de las
condiciones indispensables para la libertad religiosa, la afectación protegida de
las riquezas a las necesidades del culto, la garantía de las fundaciones libre y
legalmente constituidas". Todas estas críticas no tienen ningún valor jurídico:
se refieren sólo a la oportunidad política.
H8 En su comunicación, BRIAND ha dado, a propósito del art. 5, $ 1", de la
ley del año 1905, la explicación exacta —según mi opinión— acerca de la
situación jurídica: " E s t o s bienes no han sido enajenados, sino concedidos ñor
el Estado para un servicio público. Desaparecido el servicio, el Estado no tiene
ya las mismas obligaciones: posee el derecho de considerar a estas concesiones
como sin objeto; rescata sus bienes, para darles otro destino público". Esto es lo
jurídico, el derecho, pero insistamos una vez más en que no averiguamos BÍ,
obrando así, el Parlamento ha hecho buena política. Ésta es otra cuestión muy
distinta.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 171
afectadas al servicio público suprimido que no provengan de
particulares se afecten a cualquier otro servicio público, o
bien a obras o establecimientos privados que se ocupan de un
servicio de interés general, que haya dejado de ser servicio
público. Las dos soluciones son jurídicamente correctas.
Es porque se ha confundido el punto de vista político
y el punto de vista jurídico119; por no haberse prescindido de
las pasiones políticas o religiosas, que se han presentado tan-
tas tesis peregrinas, en las cuales se invocaban principios
jurídicos para justificar una determinada solución, cuando ?n
realidad tratábase únicamente de consideraciones de alta
política120.
11» Muy justamente, a mi parecer, HAURIOU escribe (Principes de droit
public, p. 4 0 9 ) : " E s t a supresión (de la dotación material de los edificios del
culto y del mantenimiento de los objetos cultuales) ha provocado las más
enérgicas protestas pues se produjo, en efecto, en condiciones insólitas. Es pre-
ciso, para darse perfecta cuenta de ello, distinguir dos categorías de considera-
ciones que han sido frecuentemente confundidas, tanto por los adversarios de
la ley, como por sus defensores: más bien que saber si el Estado, al suprimir de
sus presupuestos las remuneraciones eclesiásticas y las subvenciones, sin consti-
tuir a título de compensación una dotación suficiente, falta a una verdadera
deuda jurídica, se trata de determinar si falta a una obligación de alta política
y de equidad. Adversarios y partidarios de la ley se han colocado desde luego
en el terreno de la deuda jurídica, y los abogados de la ley no se han tomado el
trabajo de demostrar su inexistencia. Pero el derecho no lo es t o d o . . . " . La
distinción hecha por HAURIOU es muy exacta. Es evidente que, en esta crisis de
la separación de las Iglesias y el Estado, los problemas jurídicos ocupan, en
realidad, sólo un lugar completamente secundario. Pero es esto justamente lo que
conviene poner de relieve, porque adversarios y partidarios de la ley de 1905 han
creído o han aparentado creer que allí había problemas que se podían resolver
más o menos fácilmente, aplicando los principios generales del derecho público.
En realidad, como lo ha dicho muy exactamente HAURIOU, se trataba, sobre
todo, de un problema de ' ' alta política y de e q u i d a d ' ' ; tratábase de hallar, no
lo que se imponía jurídicamente, sino " l o que convenía políticamente".
120 No podemos estar de acuerdo con MICHOUD, Person. morale, 2» ed., n,
p. 482, cuando escribe: " E l resultado final (de las leyes de separación en lo
concerniente a la devolución de los bienes de los establecimientos eclesiásticos)
es evidentemente contrario a los principios jurídicos y a la equidad. El orror
ha estribado en la ausencia de entendimiento entre el Estado y la Iglesia, lo que
trasformó esta legislación en una legislación de combate, impidiendo la apli-
cación serena de las reglas de derecho".
La mayor parte de los que discutieron esta cuestión, han confundido la
política y la técnica jurídica.
Veamos un ejemplo de razonamiento, en el cual se mezclan las considera-
ciones políticas y los argumentos jurídicos: "Al suprimir sus propietarios
actuales —escribe BRIAND— se hubiera podido considerar los bienes eclesiás-
ticos como bienes vacantes. Según el derecho común, el Estado se hubiese hecho
172 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
29 caso. Bienes del establecimiento público suprimido que
provienen de un particular. — El problema es en este caso
mucho más difícil. La solución jurídica dimana, según mi
opinión, de la combinación de varios principios jurídicos fun-
damentales, cuyas consecuencias son, a veces, contradictorias.
ler. principio. — Cuando un particular pone un bien a
disposición de un establecimiento público, afectándolo a la
satisfacción de una necesidad de interés general, no hay libe-
ralidad en el sentido jurídico del término. Para que exista
liberalidad, es necesario: l 9 ) empobrecimiento del disponente;
2°) enriquecimiento del beneficiario. Por lo tanto, quien afecta
un bien a un servicio público, realiza siempre una operación
conmutativa, desde que persigue y obtiene una ventaja per-
sonal, material o moral, y no sólo lo impulsa el espíritu de
liberalidad. Por otra parte, la Administración a la cual se
entrega el bien no se enriquece; recibe una participación en
un gasto público. Las dos partes que intervienen en la opera-
ción no se preocupan del enriquecimiento de la Administra-
ción ; la idea dominante en ellas es la de facilitar el funciona-
miento del servicio público, por el cual se interesa muy par-
ticularmente el disponente. Nos hallamos ante una operación
jurídica del derecho público, y no ante una liberalidad del de-
recho privado; no se trata de una donación con cargo, ni de
un legado con obligación del derecho privado 121 .
cargo de ellos y los hubiese usado según reglas a determinarse. Vuestra Comi-
sión no ha creído que este principio y este método fuesen equitativos. Una parte
de los bienes que están en posesión de los establecimientos públicos cultuales
han sido constituidos por los fieles para el culto; la Comisión ha considerado
que en derecho natural su propietario real era la comunidad de los fieles. Esta
colectividad está actualmente personificada por las Iglesias; lo será mañana
por las asociaciones cultuales" (Informe de BRIAND, en nombre de la Comisión
de la Cámara de Diputados, "J. O.", p. 291). Menos incorrecta, desde el punto
de vista jurídico, es la tesis sustentada más tarde por el mismo BRIAND (Senado,
sesión del 28 diciembre 1906, " J . O.", Debates, p. 1230): " E l proyecto de
ley —se dice— es odioso.. . No hay que exagerar... No habléis de expoliación.
¿Cuáles eran los bienes de la Iglesia? ¿Eran acaso de tal o cual personal No,
eran propiedad de la colectividad (de los fieles)... Se trataba de una propiedad
colectiva, administrada y controlada por los establecimientos públicos del culto.
Suprimidos éstos, bastaba que esta propiedad, para quedar a disposición de la
colectividad de los fieles, pasase a nuevos órganos de gestión y de control".
121 Para la distinción entre el llamado a concurso para una obra pública
y la donación con cargo, véase GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit
administranf, 3* ed., ni, 1926, ps. 461 y ss.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 173
La donación o el legado con cargo, una vez aceptados,
obligan al beneficiario a cumplir el cargo en las condiciones
establecidas por el disponente.
Por el contrario, la afectación a una finalidad de interés
general realizada para un establecimiento público, por acto
entre vivos o por testamento, no obliga a la Administración a
hacer funcionar el servicio público en las condiciones fijadas
por el disponente 122 . No se trata de una liberalidad de parte
de éste, sino de un ofrecimiento de colaboración para el fun-
cionamiento de un servicio público. Por lo demás, al aceptar,
la Administración sólo contrae un compromiso moral y no
jurídico, para cumplir el servicio público de determinada ma-
nera. No puede contraer válidamente un compromiso jurídico,
porque el servicio público es esencialmente modificable (v.
supra, ps. 7 y ss.).
Sin embargo, no sucede así cuando se analiza en general
la operación. La mayor parte de los jurisconsultos que han
estudiado esta cuestión, descuidaron, hasta ahora, la noción
de servicio público. Han admitido, sin vacilación, que se tra-
taba de una liberalidad. Se han limitado a considerar la forma
exterior, las apariencias del acto, aplicando, por consiguiente,
el régimen del derecho privado para las liberalidades con
cargo. El legislador, al organizar el régimen de las autoriza-
ciones para aceptar, ha adoptado este punto de vista.
Existe, según mi opinión, un error de análisis jurídico.
Basta, para convencerse de ello, formular esta proposición
evidente, que distingue la afectación de un bien por un par-
ticular, de la liberalidad del derecho privado. La afectación
tiene por objeto influir sobre el funcionamiento de un servicio
público propiamente dicho, es decir, sobre el ejercicio de una
competencia funcional. No se trata, entonces, de una opera-
ción del derecho privado, ya que el ejercicio de la competencia
funcional no se rige por las reglas del derecho privado.
El acto de afectación de un bien por un particular a un
servicio público es, por lo tanto, una operación del derecho
público, que se rige con arreglo a este derecho. Tiene la misma
122 Para el desarrollo de esta idea, véase GASTÓN JÉZE, Les principes gé-
néraux du droit adm., 3* ed., m, p. 457.
174 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
naturaleza jurídica que el llamado a concurso propiamente
dicho123, que la suscripción pública124.
Los textos legales no pueden dar a una operación jurídica
una naturaleza intrínseca distinta de la que resulta de los
mismos hechos; sólo pueden prescribir la aplicación de ciertas
123 Es necesario criticar esta operación del llamado a concurso. La ju-
risprudencia del Consejo de Estado le ha dado un alcance muy estrecho, además
de injustificable. Según mi opinión, la naturaleza jurídica de las dos ope-
raciones es la misma. El régimen jurídico, por su parte, debería ser el
mismo. E n el asunto Gau Boso, Cons. de Est., 9 marzo 1906, " R e c . " , p . 725,
ROMIEU declaraba: " E l llamado a concurso e s . . . una especie de donación
subordinada a la ejecución de obras públicas". Esta fórmula " u n a especie de
donación" muestra que el Consejo de Estado no considera que hay una dife-
rencia jurídica entre la liberalidad propiamente dicha del derecho privado y la
afectación de un bien a un servicio público. Se trata de precisarla mejor de
lo que se ha hecho hasta ahora. GASTÓN J É Z E , Les principes généraux dv,
droit adm., 3» ed., n i , ps. 467 y ss.; APPLETON, nota en Nancy, 17 marzo 1920,
Bailly, " D . " , 1920, 2, 60, y " R . D . P . " , 1921, p . 107.
124 A propósito de una resolución de la Corte de apelaciones de Nancy,
17 marzo 1920, Bailly, " D . " , 1920, 2, 60, J E A N APPLETON se pregunta si el
suscritor público es un donante: " E l suseritor —responde— no es un donante
propiamente dicho; se suscribe para facilitar el servicio público y colabora
pecuniariamente en el funcionamiento de dicho servicio. E s al derecho públi-
co, el que tiene por misión regular el desenvolvimiento de los servicios pú-
blicos, a quien corresponde tener recursos para establecer el régimen jurídico de
la suscripción, puesto que esta última no es más que un incidente de la opera-
ción administrativa". J E A N APPLETON saca de esta idea las seis consecuencias
siguientes: 1*) El acto de suscripción no constituye un contrato de derecho
privado; es un ofrecimiento de colaboración con un servicio público, que, una
vez formulado, da lugar para su autor a la obligación unilateral de mantenerlo
un tiempo suficiente para que la Administración pueda conocer y aceptar esa
colaboración; 2») La suscripción no es una donación, y no cabe considerarla
como una liberalidad sujeta a autorización, en los casos excepcionales en que
también se exige este acto de tutela administrativa; 3*) La suscripción no se
somete a ninguna formalidad particular. La aceptación puede ser expresa o im-
plícita; 4») J E A N APPLETON admite, sin embargo, que podrían aplicarse el acto
de revocación por nacimiento de un hijo o la acción de revocación por violación
de la reserva. No se ve el porqué de esta regla; 5") El suscritor puede subordi-
nar su adhesión a determinadas condiciones, pero no goza de la acción de revoca-
ción por inejecución de las condiciones, ni por aplicación de una condición
resolutoria sobrentendida. E l suscritor solamente podrá intentar contra la Admi-
nistración una acción indemnizatoria. Esta solución no se justifica. Puede existir
acción de resolución por inejecución de las condiciones, sin que haya liberali-
dad. E s éste un principio de equidad que no precisa ser inscrito en un texto legal;
6*) La competencia es judicial, porque el suscritor no se convierte en agente que
colabora en la misma gestión del servicio público. No se advierte la razón de esta
última solución. Siendo el acto una operación propiamente administrativa
pudiendo aplicarse el régimen del derecho público, los tribunales competentes
deben ser —según mi opinión— los tribunales administrativos.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 175
reglas jurídicas. Es preciso, pues, interpretar los textos res-
trictivamente y aplicar solamente las reglas particulares que
ellos prescriben para el caso (autorización para aceptar) ; no
cabe interpretarlos en el sentido de que prescribirían todo el
régimen de las liberalidades. En otros términos, el art. 910 del
Código Civil y la ley del 4 febrero 1901, no establecen que las
afectaciones de bienes, hechas por particulares en favor de
un servicio público, son liberalidades (donaciones y legados)
sometidas al régimen jurídico general de las liberalidades,
sino que dichas afectaciones debe autorizarlas la Administra-
ción. La observación es de gran importancia práctica.
29 principio. — Cuando un particular pone un bien a dis-
posición de un establecimiento público, esto significa necesa-
riamente —se haya o no dispuesto así— que los bienes deberán
destinarse a la satisfacción de la necesidad de interés general
para la que se ha creado el establecimiento público. Esta afec-
tación es, evidentemente, la condición misma de la enajena-
ción; sin esta afectación, la enajenación no se hubiera reali-
zado ciertamente. Resultaría, pues, lógico y útil 125 que, una
vez suprimido el establecimiento público, los bienes enajenados
bajo la condición expresa o implícita de una determinada
afectación, conservaran dicha afectación. La supresión del es-
tablecimiento público tiene como consecuencia el traspaso de
los bienes enajenados a un patrimonio administrativo general
(v. supra, ps. 162 y ss.). Pero, de cualquier manera, deberán
conservar la afectación a la finalidad que persigue el dispo-
nente126.
125 Con el objeto de estimular a las personas para que hagan liberalidades
a los establecimientos públicos.
126 El Consejo de Estado, en 1903, basado en su conformidad con las con-
clusiones del comisario del Gobierno, KOMIEU, ha expresado su sentir, en una
cuestión del todo similar, en favor del mantenimiento de la afectación que desea
el disponente (Cons. de Est., 22 mayo 1903, Caisse des écoles, " R e c " , p. 3 9 4 ) :
" E s t á de más decir —declaraba ROMIEU— que no consideramos absolutamente
el caso de las 'fundaciones', es decir, de los legados que las Cajas escolares,
con anterioridad a la ley del 30 octubre 1886, hubiesen sido autorizadas para
aceptar destinándolos especialmente a los niños pobres que concurren a las es-
cuelas libres. Se trataba, en efecto, en esta hipótesis, de la conservación de un
derecho adquirido, al que no debían afectar las modificaciones introducidas
y por la legislación en la capacidad del establecimiento legatario. Tanto es así
que la sección del Interior del Consejo de Estado, en dos dictámenes del 2 marzo
1893 y 6 julio del mismo año, ha admitido que un establecimiento de benefi-
176 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Si se mantiene esa afectación, ni el autor de la enajena-
ción, ni sus causahabientes pueden formular objeción alguna
contra la modificación resultante de la supresión del estable-
cimiento público; en particular, poco importa que la cosa
enajenada continúe figurando en un patrimonio administra-
tivo o que se la asigne por afectación gratuita, a una obra o
establecimiento privado 127 , desde el momento que se respeta
lo esencial de la voluntad del disponente.
Por lo contrario, en caso de cambio de afectación, el dis-
ponente o sus causahabientes podrán hacer revocar la enaje-
nación por incumplimiento de las condiciones estipuladas para
ella. Esto conforma la voluntad de las partes.
He supuesto hasta aquí que el acto de enajenación no
contiene ninguna cláusula de rescate o de reintegro123.
cencía y una fábrica, regularmente autorizados, bajo la legislación anterior,
para aceptar un legado con la obligación de subvencionar una escuela privada,
tenían la facultad, en razón de la irrevocabilidad de los actos realisados, de
continuar asegurando el servicio de la fundación, aun después de la ley del 30
octubre 1886. Pensamos, pues, que las Cajas escolares podrían, por aplicación
de la misma jurisprudencia, continuar actualmente distribuyendo socorros a los
niños de las escuelas privadas a título excepcional, siempre que se tratase de la
ejecución de una fundación, previamente aceptada, y que tuviese carácter defi-
n i t i v o " . En su resolución, el Cons. de Estado afirma: " L a s Cajas escolares...
sólo pueden colaborar, en lo sucesivo, en su condición de establecimientos públicos
escolares, con el servicio de la enseñanza primaria p ú b l i c a . . . lo que debe hacerse
sin perjudicar el ejercicio de los derechos a que podrían dar lugar las fundaciones
autorizadas en las condiciones particulares anteriores a la ley de 1886" ( " R e c . " ,
p. 400).
127 Podrá presentarse una dificultad en el caso de atribución a un esta-
blecimiento privado no confesional, cuando el establecimiento público suprimido
tuviese carácter confesional, y viceversa. Dejamos de lado esta cuestión, para no
complicar el problema general.
128 MICHOUD, que admite sin vacilación que existe liberalidad propiamente
dicha, escribe (Personnálité morale, 2* ed., n , p. 4 5 0 ) : " C u a n d o no ha habido
estipulación del derecho de reintegro, no pensamos que exiBta motivo para
admitirlo de pleno derecho como principio general. Pero creemos que el legis-
lador hará bien en admitirlo siempre que concuerde con las intenciones de los
disponentes. Existe para ello, si no una obligación, por lo menos una conducta
ordenada por razones de alta conveniencia y también de política. Constituye una
prueba de buena fe al suplir, en los actos de liberalidad, una cláusula que pro-
bablemente se encontraría en ellos ái el disponente hubiese previsto el caso de
supresión. Escapa, por lo demás, o, según los casos, hace escapar al poder ad-
ministrativo, a la sospecha de haber sido guiado por el deseo de enriquecer
al Estado o a sus obras. Evita, finalmente, ir directamente al encuentro de
las ideas de los que han seguido siendo fieles al espíritu de los disponentes,
Sl^RESION DE UN SERVICIO PÚBLICO 177
Supongamos ahora que el disponente haya incluido, en el
acto de enajenación, una cláusula de reintegro. Nos parece
que dicha cláusula debe tenerse por obligatoria jurídicamente,
siempre y cuando prevea el reintegro al disponente. La enaje-
nación ha sido aceptada con la cláusula de reintegro; no hay
razón, pues, en principio, para no cumplirla 129 .
A pesar de que la cláusula de reintegro en beneficio del
mismo disponente debe considerarse jurídicamente válida, la
cuestión se presenta más dudosa cuando la mencionada cláu-
sula se ha estipulado también en favor de los herederos del
disponente. Según mi opinión, esta cláusula no puede tener
un valor indefinido130, ya que desconoce la naturaleza jurídica
y exasperarlos, agregando a la pena que la supresión les causa, la de ver los
bienes destinados a una finalidad poco conforme, a veces contraria, a este
espíritu. Éstas son las ventajas indiscutibles que explican los numerosos textos
en que se ha introducido el derecho de r e i n t e g r o " .
Se observará, con MICHOUD, que se trata de consideraciones de orden polí-
tico, aptas para hacer adoptar tal solución por el Parlamento, pero dichas
consideraciones no tienen, evidentemente, ningún valor jurídico, no pudiendo
decidir al jurista a que considere que el derecho de reintegro se halla sobren-
tendido.
129 En sentido contrario, GRUNEBAUM BALLIN, La séparation des Églises et
de l'État, p. 167. La razón dada por este autor en apoyo de su opinión es el
carácter público de la fundación. V. infra, p. 178.
130 En sentido contrario, MICHOUD, Personnálité morale, 2» ed., n, p. 449:
En caso de estipulación expresa, " d e b e observarse esta estipulación, porque
constituye una condición puesta por el donante antes del ingreso de los
bienes en el patrimonio del ser moral, y porque esta condición la ha aceptado
la autoridad pública que aprobó la donación. Puesto que la intervención del
Estado en el momento de la fundación o de la liberalidad no puede ser el
fundamento de su derecho a destruirla y a invalidar las cláusulas que ha auto-
rizado, es evidente que resulta un poderoso argumento en sentido contrario. Este
argumento sólo se invalidaría si la cláusula entrañase, por parte del Estado, re-
nuncia a un derecho para el cual no tuviese la facultad de renunciar. Pero no es
éste el caso. El Estado, sin duda, no podría renunciar al derecho de suprimir la
fundación o de trasformarla, pero puede renunciar al derecho de asignar a Ja
fundación trasformada, o a la persona moral que le suceda, los bienes que fueron
otorgados a esa fundación con una finalidad cuyo cumplimiento impide la ope-
ración; puede, según esta hipótesis, comprometerse a restituir los bienes al
fundador o a sus herederos. Se trata de una renuncia de carácter patrimonial,
que no interesa al poder público".
Esta argumentación me parece muy sólida, pero demasiado absoluta, ya
que prescinde de la imposibilidad, que existe para el propietario, de dar a
eu cosa una afectación perpetua. El derecho de reintegro es la sanción de esta
afectación perpetua. Si ella se prohibe, la sanción también queda prohibida.
V. infra, p. 181.
Jéze, Der. adm., II >. 12
178 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
del acto de enajenación, que constituye, no una liberalidad
propiamente dicha, sino una colaboración para el funciona-
miento de un servicio público, modif;cable en cualquier mo-
mento. El disponente lo sabía; no existe, en efecto, servicio
público que funcione indefinidamente en las mismas condi-
ciones; los cambios del medio social, político, económico y
moral, influyen sobre el servicio público, sobre su organización
y sobre su funcionamiento. No es ésta la misma situación que
la donación con cargo hecha a un particular. Además, el prin-
cipio fundamental del régimen de la propiedad moderna se
refiere a la imposibilidad jurídica en que se halla un propie-
tario para dar a su cosa una cierta afectación perpetua (supra,
ps. 64 y ss., e infra, ps. 181 y ss.).
Se ha sostenido una teoría más radical, negándose al dis-
ponente la posibilidad de estipular válidamente un derecho de
reintegro para él y sus herederos. Las enajenaciones de dura-
ción ilimitada, hechas para los establecimientos públicos —se
ha dicho— m , difieren totalmente de las donaciones y legados
hechos a las personas físicas. La circunstancia de destinarse el
bien a la satisfacción de una necesidad de interés general, es
decir, su inclusión en un servicio público, se opone al derecho
de reintegro. Se ha expuesto esta opinión con fórmulas a veces
criticables. La circunstancia anotada —según se expresa— da
"la razón decisiva por la que debe rechazarse a los particulares
—tanto a los benefactores como a sus herederos— toda acción
tendiente a recobrar el bien donado o legado, en caso de tras-
formación profunda o de supresión de la persona moral bene-
ficiada. Dicha razón es el carácter público de la fundación,
carácter éste que exige la intervención de las autoridades pú-
blicas (centrales o locales) en el momento en que se constituye
la fundación. Estas autoridades intervienen para autorizar
primero y aceptar en seguida la liberalidad, o bien sólo para
aceptarla en virtud de una autorización general dada de ante-
mano por la ley. Pero al realizar cualquiera de estos actos
administrativos, no hacen en verdad nada comparable a la
aceptación de una donación o de un legado por un particular,
puesto que obran en nombre de personas morales que no gozan
del emolumento de un legado como lo haría una persona física,
131 GRUNEBAUM BALLIN, La séparation, ps. 167 y ss.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 179
sino que lo afectan a un fin de utilidad general. Desde el pri-
mer momento la fundación es un bien público sustraído a la
acción de los particulares. Contrariamente a las reglas del de-
recho privado que prohiben la indisponibilidad perpetua de
los bienes, la Nación, bajo la forma del Estado, del departa-
mento, del municipio, o del establecimiento público, recibe la
donación o el legado voluntario de un ciudadano generoso, y,
con fines de interés público, lo afecta a perpetuidad según el
uso indicado por el benefactor. Pero se reserva el derecho
imprescriptible de modificar en cualquier momento, teniendo
en cuenta ese mismo interés, las condiciones de afectación de
la liberalidad. La perpetuidad del uso que se había admitido,
no es una garantía eterna, pues no existe perpetuidad abso-
luta. La ley de la evolución gobierna todo, tanto en el orden
social, como en el orden natural. Los Convencionales ya lo
proclamaron, al adoptar la bella fórmula de CONDOROET, sobre
la temporalidad de las leyes y de las Constituciones: ün
pueblo conserva siempre el derecho de rever, reformar y cam-
biar su Constitución; una generación no puede sujetar a sus
leyes a las generaciones futuras (art. 28 de la Declaración de
derechos de 1793). ¡ Cómo reconocer a las disposiciones testa-
mentarias de los particulares, leyes por cierto minúsculas, el
poder de regir indefinidamente, a través de los siglos, la suerte
de los bienes de la comunidad humana!".
Según mi parecer, existe, en esta argumentación, gran
parte de verdad en lo que atañe a la colaboración del disponen-
te con un servicio público. Pero la tesis es demasiado absoluta.
Ante todo, me parece arbitrario atribuir a la intervención de la
autoridad pública (aceptación de la enajenación) la significa-
ción que se le da. Trátase de una afirmación sin prueba 132 .
Creo, más bien, que resulta imposible al disponente estipular
un derecho de reintegro ilimitado en el tiempo, en beneficio de
sus herederos: pues, a mi entender, contraría la noción del
servicio público y el régimen moderno de la propiedad. Por el
contrario, el derecho de reintegro no perpetuo^ limitado, por
ejemplo, al disponente y a la primera generación de sus here-
132 Erróneamente se argumenta con la posibilidad de modificar en todo
instante las leyes. Los testamentos no son leyes minúsculas. Son actos jurídicos
completamente diferentes.
180 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
deros me parece que concilia todos los principios jurídicos y
también todos los intereses en juego. Ante todo se respeta así
la voluntad del disponente en la medida de lo posible; además,
se descarta la sanción de una afectación perpetua que, se-
gún mi opinión, es contraria a los principios del derecho fran-
cés moderno133.
Ser. principio. — Cuando el fin al que se ha afectado el
bien donado por el disponente se vuelve imposible de alcanzar
o llega a ser ilícito, es posible la desafectación sin que por ello
se origine el derecho de reintegro en beneficio del disponente
o de sus derechohabientes nf tampoco la facultad de solicitar
la rescisión por inejecución de las condiciones134.
ly principio. — El derecho de propiedad no confiere a su
titular el poder de imponer una determinada afectación, a
133 Cfr. sobre este punto, GRUNEBAUM BALLIN y H . LÉVY ULLMANN, Essai
sur les fondations, en la " R e v u e Trimestrielle de Droit Civil", 1904, ps. 22 y es.
134 E n el artículo intitulado Fondations, de la Encyclopédie, TUBGOT daba,
como ejemplo de un fin que sería imposible de alcanzar, la donación de bienes
hecha antiguamente con afectación a una leprosería; pero hoy ya no hay le-
prosos. MICHOUD (op. cit., 2» ed., n , ps. 430 y ss.), haciendo suyo este ejemplo,
declara: " S e r í a completamente deseable que el Estado haga aprovechar a todos
de obras aproximadamente similares, para que en lo posible se respeten las
intenciones del fundador. Pero ésta no puede ser para el Estado una obligación
jurídica, cuando han desaparecido realmente los interesados". El profesor men-
cionado examina en seguida los casos de donaciones con afectación a un fin
que ha llegado a ser ilícito. " L a misma solución —dice— sería aplicable si el
grupo de interesados considerado por el fundador llegase a ser ilícito, porque
€l legislador considerase ilícito, en lo sucesivo, el género de necesidad que la
fundación debía satisfacer. Tal sucedería con una fundación religiosa en favor
de una secta cuyos principios básicos fuesen considerados contrarios al orden
público. También en este caso se puede decir que el grupo interesado ha desapa-
recido, porque legalmente ya no puede existir; los bienes quedan entonces va-
cantes y el Estado puede apropiarse de ellos. Eesulta innecesario agregar que
éste es un derecho que el Estado sólo puede ejercer por motivos muy serios, so
pena de incurrir en t i r a n í a " . A mi juicio, el Estado no se apodera jamás
de los bienes de un establecimiento público suprimido como bienes vacantes, pues
los bienes de un patrimonio administrativo nunca revisten el carácter de vacan-
tes y sin dueño. Desde el día en que han comenzado a formar parte de un pa-
trimonio administrativo, ya no pueden ser vacantes y sin dueño (v. supra, p. 163).
Su asignación a un establecimiento público sólo es, en realidad, una afectación
que se realiza en interés público. La supresión del establecimiento público no es
más que una desafectación; la cosa cae de pleno derecho en el patrimonio ad-
ministrativo general, sometiéndose, también de pleno derecho, a la regla de la
no afectación de los recursos, según la cual todas las cosas de los patrimonios
administrativos forman una masa de medios económicos, a disposición discrecio-
nal de los agentes públicos.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 181
una cosa, de manera indefinida y perpetua, aunque se trate de
un fin lícito. Ello resultaría contrario al régimen moderno de
la propiedad, que no es, como se repite con demasiada fre-
cuencia, un derecho absoluto y perpetuo. En principio, cual-
quier individuo puede, mientras viva, asignar a las cosas que
le pertenecen la afectación que desee. Pero después de su fa-
llecimiento, y a medida que el tiempo pasa, la afectación dis-
puesta por él, no puede tener ya la misma eficacia. Llega un
momento en que dicha afectación pierde todo valor. En Fran-
cia, después de la Revolución, no existe "libertad para crear
derechos perpetuos, porque la prohibición de los derechos de
esta índole se halla fuera y por encima de la legislación de
los contratos, ya que resulta de la organización del régimen
de la propiedad inmueble (tal como dicha organización ha
surgido de la Revolución), y de las leyes que han asegurado la
liberación de las tierras, y, por consiguiente, la liberación de
sus propietarios" 135 . Como escribía TURGOT en la Encyclopédie,
"la utilidad pública es la ley suprema y no es posible, ni si-
quiera por un respeto supersticioso, oponerle lo que se' llama
la intención de los benefactores, como si los particulares igno-
rantes y tontos tuvieran el derecho de imponer su voluntad
suprema a las generaciones que todavía no existen. Es for-
zoso concluir, entonces, que ninguna obra humana se hace con
miras a la inmortalidad... Si todos los hombres que han exis-
tido tuviesen una sepultura, sería, en verdad, necesario para
hallar tierras para cultivar, derribar estos monumentos esté-
riles y remover las cenizas de los muertos para alimentar a
los vivos"136.
185 PLANXOI,, nota en " D a l l o z " , 1907, 1, 249, comentando una sentencia de
Casación, 5 diciembre 1906. V. supra, p. 64, nota 43. PLANIOL escribía también
a proposito de la prohibición de las sustituciones, lo que sigue: "Resultaría tam-
bién propio de toda buena legislación impedir a las generaciones muertas dictar
eyes a las generaciones f u t u r a s " ( " D a l l o z " , 1892, 2, 513). Cfr. DUGUIT Les
transformauons genérales du droit privé depuis le Code Napoleón, 1912, p s .
13« GKTTNEBAUM BALLIN (op. cit., p. 171), después de haber reproducido
enteramente la magnífica página de TUROOT, recuerda* que el mismo pensanüento
día por ANATOLE FRANCE Les
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í^sr^T"^
vZ0 ^ : , ,}
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q u e l0S m u e r t
°s escribieron
'
será borrado ñor los
vivo S m esto, la voluntad de los que ya no son se impondría a los que viven
con lo que los muertos serían los vivos, y los vivos serían los muertos?"
182 L A NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Los más convencidos partidarios de la afectación perpe-
tua, como consecuencia del derecho absoluto y perpetua de
propiedad, se ven forzados a reconocer, en ciertos casos, el
poder del Parlamento para modificar la afectación de los
bienes, por ejemplo, cuando existe, para una obra determinada
de interés general, una masa exagerada de bienes afectados,
es decir, una "manifiesta desproporción" entre la obra cuya
importancia ha disminuido y los bienes afectados a su uso137.
La consecuencia lógica de este principio fundamental es,
a mi juicio, que la donación de un bien que hace un par-
ticular a un establecimiento público, no imposibilita para
137 MICHOUD (Th. de la personnálité moróle, 2» ed., n, p. 472) examina
la hipótesis de una escisión en una Iglesia, o de abandono del credo de esta
Iglesia por una parte considerable de sus fieles. En principio —dice— los disi-
dentes no pueden reclamar una parte de los bienes. La Iglesia, aunque disminuida
en el número de sus adeptos, debe conservar el conjunto de sus bienes. "Sin
embargo, si él número de los fieles que lo siguen siendo estuviese en completa
desproporción con la importancia de los bienes, débese reservar al Estado el
derecho de intervenir para reducir el patrimonio a la medida de las necesidades
ampliamente apreciadas de esta Iglesia disminuida, y emplear el remanente en
favor de los disidentes, es decir, conservarle, si no la afectación al mismo credo,
por lo menos la afectación a las necesidades religiosas del conjunto del grupo
primitivo. La intervención del Estado se apoya aquí sobre una necesidad política,
cual es la de mantener en armonía el orden jurídico con las grandes trasforma-
ciones de la fe. No es admisible que una religión pueda sobrevivirse a sí misma,
conservando los bienes para un culto que ya no tiene adeptos o que sólo los con-
serva por el deseo de beneficiarse con dichos bienes. Pero, por su misma natu-
raleza, la intervención del Estado debe, en este caso, aceptarse sólo por excep-
ción y no ejercerse sino en caso de manifiesta desproporción entre el grupo
disminuido y los bienes afectados a su uso". Esta excepción aceptada por
MICHOUD me parece la propia condenación de la tesis de la afectación per-
petua. Si las afectaciones perpetuas son lícitas, si la voluntad del donante debe
respetarse eternamente, la excepción admitida por el mencionado profesor
resulta injustificable. No se puede hablar aquí de la voluntad presunta del do-
nante de cambiar esta afectación. Primeramente, estamos en pleno campo de la
fantasía. Además, es un hecho conocido que las creencias religiosas son las
más poderosas y que el donante, si hubiese vivido, no habría querido que BUS
bienes pasasen a ser usados por un culto distinto del que él profesaba. Esto es,
por otra parte, lo que parece admitir MICHOUD, pues solamente invoca como
argumento " l a necesidad política, la necesidad de mantener la armonía entre
el orden jurídico y las grandes trasformaciones de la f e ' ' . Generalícese la fórmu-
la de dicho profesor —ninguna razón existe para no hacerlo—, y se llegará a
reconocer que las afectaciones perpetuas son jurídicamente imposibles. Cfr.
CHARDONNET, conclusiones en el asunto Association cultuelle de Nice, Cons. de
Est., 9 diciembre 1910, "Kec.", p. 907; EIVETT, conclusiones en el caso Asso-
ciation presoytérale de l'Église réformée de Passy, Cons. de Est., 16 febrero
1923, "Dalloz", 1923, 3, 17.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 183
siempre la desafectación del bien donado, ya que la facultad,
que tienen los herederos del disponente, de pedir en caso de
desafectación la revocación de la disposición por inejecución
de las condiciones, no es perpetua 138 .
Veamos los diferentes principios que deben combinarse.
El legislador francés ha olvidado realizar la conciliación
por sí mismo y de manera general. No ha fijado plazo alguno
vencido el cual las acciones de rescisión o de revocación ya no
podrían intentarse en caso de desafectación, dejándose, en
consecuencia, un amplio poder de apreciación al juez, que
debe investigar si la obligación jurídica de mantener la afec-
tación sigue subsistiendo o se ha extinguido.
El juez tendrá que resolver entonces una cuestión análoga
a la que se le plantea cuando existe una cláusula de inaliena-
bilidad de un bien, inserta en una convención o en un testa-
mento. La jurisprudencia admite la validez de esta cláusula,
pero con la doble condición de que la justifique un interés
legítimo y que no sea estipulada a perpetuidad, ni por un
tiempo demasiado largo139.
El Parlamento aplicó este temperamento al realizarse la
separación de las Iglesias y el Estado.
En primer lugar, la ley del 9 diciembre 1905, después de
suprimir los establecimientos públicos del culto, preocupóse
de mantener la afectación de estos bienes con arreglo a la
voluntad de los donantes. La ley distinguió entre los bienes
cedidos con cargo de afectación cultual, y los cedidos con
cargo no cultual (benéficos, por ejemplo).
a) Los bienes muebles o inmuebles gravados con una
afectación ajena al ejercicio del culto se han asignado a los
servicios o establecimientos públicos o de utilidad pública,
cuyo destino coincide con el de los mencionados bienes (art. 7,
138 No se trata aquí del plazo durante el cual puede intentarse la acción de
revocación a partir de la desafectación, sino del plazo vencido el cual la des-
afectación no puede ya dar lugar a una acción de revocación.
138 COLÍN y CAPITANT, Cours élém. de droit civil francais, 4» ed., i, 1923,
ps. 767 y ss. La jurisprudencia no parece tener criterio fijo para la determina-
ción de este tiempo. "Esta incertidumbre —declaran COLÍN y CAPITANT— es
tanto más peligrosa si se considera que la Corte de Casación no tiene sobre este
punto el derecho de control; la apreciación de la legitimidad del motivo y de la
duración del plazo permitido está comprendida en los poderes soberanos de los
jueces que conocen del fondo del asunto" (p. 768).
184 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
ley de 1905). Con el objeto de"suprimir toda dificultad acerca
del derecho de revocación, la ley de 1905 establece, con espí-
ritu de equidad, que este derecho existe, pero no obstante
señala que "toda acción de revocación o de reivindicación
deberá iniciarse dentro del plazo de seis meses a partir de la
publicación del acto de asignación. La acción sólo se promo-
verá en lo relativo a donaciones140 o legados, pudiendo inten-
tarla únicamente los autores y sus herederos en línea recta"1*1,
b) Los bienes donados por los particulares para una
afectación de carácter religioso, que no pueden conservar dicha
140 El legislador ha creído que existía liberalidad propiamente dicha.
141 Otra cuestión sumamente importante es la relacionada con los medios
jurídicos para asegurar el respeto de las cargas por los establecimientos a los
cuales se han asignado los bienes. El art. 9, $ 8, de la ley del 9 diciembre 1905,
modificado por la ley del 13 abril 1908, dispone a este respecto: ' ' Toda persona
interesada podrá demandar ante el Consejo de Estado, sección de lo contencioso,
la ejecución de las cargas impuestas por los decretos de asignación". Este texto
ha sido interpretado por el Consejo de Estado, de la siguiente manera: 1») el
recurso no es el recurso por exceso de poder; 2») puede ser intentado en cual-
quier momento, por todo interesado; 3') el Consejo de Estado puede ordenar
toda clase de medidas para asegurar la observancia de la carga impuesta. Véase
las conclusiones de RIVET en el asunto Duriez, 26 febrero 1925 ( " R . D . P . " ,
1926, n ' 2 ) . El texto de la resolución concuerda con las conclusiones de RIVET.
H e aquí la resolución: " L a acción instituida por el $ 8 del art. 9 de la ley
del 9 diciembre 1905, modificada por la ley del 13 abril 1908, no tiene el carácter
de un recurso por exceso de poder; los interesados pueden ejercerla en cualquier
momento... El d e c r e t o . . . ha asignado a los hospicios de Saint-Amand un
inmueble gravado por una afectación ajena al ejercicio del culto, que ha per-
tenecido a la fábrica de la I g l e s i a . . . en virtud de una donación cuya aceptación
se autorizó por d e c r e t o . . . ; la carga así impuesta a los hospicios por el decreto
de asignación consistía, según las estipulaciones del acto de donación del in-
mueble, en la obligación " d e mantener perpetuamente la afectación actual de
este inmueble al patronato de las jóvenes, o, a falta de este patronato, de con-
sagrar exclusivamente y a perpetuidad el mismo inmueble a otra obra p í a " .
La obra del patronato, siempre existente, no ha d e j a d o . . . de ocupar el in-
mueble. No habiéndose modificado el carácter de esta o b r a . . . , la condición
prevista para la sustitución del patronato por otro beneficiario del goce
del inmueble, no se ha realizado. Por lo tanto, la afectación primitiva del
bien debía mantenerse de conformidad a la voluntad del donante. Al decidir,
mediante un a c u e r d o . . . , arrendar el inmueble por adjudicación pública, es decir,
conceder su goce al que más ofrezca, o sea, al último postor, la Comisión admi-
nistrativa de los hospicios no ha cumplido la carga que le incumbía en virtud
del decreto de asignación... Corresponde al Consejo de Estado, en virtud del
a r t . 9, $ 8, de la ley del 9 diciembre 1905, modificada por la ley del 13 abril
1908, a fin de asegurar la ejecución de las cargas impuestas por los decretos de
asignación, restablecer a los beneficiarios de dichas cargas las ventajas de que
se les privó indebidamente, y decretar la anulación de las decisiones tomadas en
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 185
afectación por no existir asociación cultual 142 , se desafectan, y
se atribuyen por decreto a los establecimientos municipales de
asistencia o de beneficencia (art. 9, ley de 1905). También en
este caso la ley de 1905, modificada por la del 13 abril 1908143,
precisa las condiciones requeridas para que el donante o sus
herederos puedan accionar para lograr la revocación de la
liberalidad por incumplimiento de la condición de afectación.
"Toda acción de rescate, ya sea calificada de reivindicación,
de revocación o de rescisión, debe promoverse dentro del plazo
que se ha determinado anteriormente (seis meses a partir de
la publicación de la lista de los bienes asignados o a asignar,
con las cargas que les corresponden). Dicha acción sólo puede
iniciarse en lo que atañe a donaciones, legados o fundaciones
piadosas, y únicamente por los autores y sus herederos en línea,
recta... Ño podrá intentarse acción de ninguna clase en lo
referente a las fundaciones piadosas anteriores a la ley del 18
germinal año X".
Desde el punto de vista político, podrá criticarse la solu-
ción adoptada en 1908144, pero jurídicamente me parece co-
rrecta.
desconocimiento de sus derechos. Procede, por consiguiente..., reintegrar a la
obra del p a t r o n a t o . . . el goce del inmueble y anular el acuerdo impugnado, el
pliego de condiciones celebrado con miras a la adjudicación del inmueble y tam-
bién esta misma adjudicación".
142 El Papa ha prohibido formalmente la constitución de las asociaciones
religiosas previstas por la ley de 1905 y a las que debían asignarse los bienes
con afectación cultual.
143 Sobre las dificultades suscitadas por la ley del 13 abril 1908, v. GASTÓN
JÉZE, Les principes généraux du droit adm., 3* ed., i, ps. 171 y ss.
144 DUGUIT, Tr. droit const., 1* ed., p. 137, escribía: " L a operación consis-
tente en privar a los antiguos establecimientos eclesiásticos de todos sus bienes,
incluyendo aquellos asignados a fundaciones piadosas, trasmitiéndolos al Estado,
a los departamentos, a los municipios, o a los establecimientos públicos, está
muy cerca de tener el carácter de una verdadera expoliación, y fácilmente se
comprenden las protestas del Papa en la Carta "Una vez más", del 6 enero
1907. Desde luego que puede sostenerse que si la Iglesia de Francia se ha visto
despojada de sus bienes, es porque no ha querido aceptar la ley que se le impo-
nía legítimamente. Queda por saber, en efecto, si se le imponía legítimamente.
Nada hemos hallado en la ley, a pesar de las afirmaciones del Papa, que fuese
contrario al principio de la jerarquía e c l e s i á s t i c a . . . " . Toda esta crítica es de
orden puramente político. En su 2» edición (v, 1925, ps. 604 y ss.) DUGUIT Be
vuelve mucho más categórico declarando que la ley de 1908 es contraria a los
"principios superiores del derecho". V. supra, p. 161, nota 109.
186 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
III
La liquidación de un establecimiento público suprimido
suscita una nueva cuestión: la de las deudas que gravaban su
patrimonio administrativo especial.
I. — El principio general establece que los bienes del pa-
trimonio suprimido sólo pueden pasar a otro patrimonio des-
pués que se hayan pagado las deudas del anterior, o bien con
cargo de pagarlas. No hay más que un activo, el activo neto,
es decir, el que resta una vez abonadas las deudas existentes.
Se creó un patrimonio administrativo especial, para pagar los
gastos originados por un servicio público. Es lógico que, una
vez suprimido el mencionado servicio, se empleen, en su tota-
lidad o en parte los bienes del patrimonio desaparecido para
pagar las deudas que resultan del servicio en cuestión.
II. — ¿Deben pagarse las deudas antes de que los bienes
pasen al nuevo patrimonio, o, por el contrario, los bienes
pasan inmediatamente a un nuevo patrimonio que se encarga
de pagar las deudas?
I 9 ) Esta cuestión no presenta interés cuando los bienes
del establecimiento público suprimido van a parar a un patri-
monio administrativo general, que es el caso normal. En esta
situación, los acreedores pasan a serlo del patrimonio adminis-
trativo general, dada la solvencia de éste.
El acto que decreta la supresión del establecimiento pú-
blico es el que debe disponer la liquidación del pasivo. Se
sobrentiende que esta liquidación debe respetar íntegramente
los derechos de los acreedores, a los que no puede perjudicarse
bajo ningún pretexto. Esta solución la dan expresamente la
ley municipal de 1884 y la de 1890, sobre los sindicatos de
municipios.
La ley del 9 diciembre 1905, encarga a la autoridad que
decreta la supresión de un municipio (por fusión con otro),
es decir, al Parlamento o al Presidente de la República, la
tarea de proceder a la liquidación del pasivo145. La ley del 22
145 "Los actos que disponen las reuniones... de municipios determinan
expresamente todas las demás condiciones".
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 187
marzo 1890, sobre los sindicatos de municipios, encomienda al
Presidente de la República determinar, por el mismo decreto
de disolución, las condiciones en que se realizará la liquidación
del sindicato (art. 179, in fine, ley de 1884, modificada por la
de 1890 ) 146 . Esta última ley deja a salvo expresamente los
derechos de los terceros, cosa que no hace la ley de 1884, aun-
que esta reserva se halla implícita.
29) En el caso de atribución de los bienes a una obra
privada (establecimiento de utilidad pública), resulta prefe-
rible que la liquidación de las deudas preceda a la trasmisión
de los bienes. No hay más activo que el activo neto. El interés
de los acreedores exige que haya separación de los patrimonios.
La ley del 9 diciembre 1905, sobre la separación de las
Iglesias y el Estado, contempla expresamente la dificultad al
establecer en su art. 6: "Las asociaciones a las que se asignen
los bienes de los establecimientos (públicos) eclesiásticos su-
primidos se harán cargo de las deudas de dichos establecimien-
tos, así como de sus empréstitos... La renta global de los
mencionados bienes queda afectada al pago del saldo de las
deudas regulares y legales del establecimiento público supri-
mido, cuando no se hubiera constituido ninguna asociación
para el culto capaz de recibir el patrimonio de este estable-
cimiento . . . " .
§ 3. — Situación de los agentes de un servicio público
suprimido
I. — La situación de los agentes no puede ser un obs-
táculo para la reorganización de un servicio público147, ni tam-
poco para su supresión. Los agentes despedidos sólo tienen el
derecho de reclamar el pago de una indemnización por des-
pido148. Es preciso, por consiguiente, incluir entre las deudas
que gravan el patrimonio del establecimiento público supri-
mido, la» indemnizaciones a pagarse al personal despedido.
146 " E l decreto de disolución, bajo reserva de los derechos de los terce-
ros, determina las condiciones en las que se produce la liquidación del sindicato''.
147 V. supra, p. 144.
148 V. supra, p. 145.
188 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
En ausencia de toda estipulación reglamentaria o contrac-
tual, los agentes despedidos a consecuencia de la supresión del
establecimiento público, no podrán exigir la prosecución del
pago del sueldo de que gozaban, ni siquiera una pensión vita-
licia, sino simplemente una indemnización por despido, cuyo
monto debe fijar el juez149, que "les permita subsistir hasta
hallar un nuevo empleo"150.
La ley del 14 abril 1924, sobre pensiones, establece (art.
17) : "Los funcionarios y empleados civiles, excepto el caso
de invalidez, que abandonen el servicio por cualquier causa,
antes de obtener su jubilación, tienen derecho, en las condi-
ciones que más adelante se expresan, a la devolución de las re-
tenciones hechas de manera efectiva sobre su sueldo. El pro-
ducto de esas retenciones, aumentado con sus intereses calcu-
lados según el tipo de los que abona a los depositantes la Caja
de ahorros y de previsión de París en la fecha del abandono
del cargo, se trasfiere a la Caja nacional de seguros por falle-
cimiento para dar lugar así, en beneficio del funcionario y del
empleado, a un seguro del capital diferido cuya caducidad se
fija cuanto antes a la expiración del plazo de cinco años, a
partir del momento en que el interesado abandona el cargo.
Esta trasferencia puede —a pedido del beneficiario— efec-
tuarse a capital efectivo o a capital reservado... Al abandonar
sus funciones, las mujeres funcionarías o empleadas, madres
de tres hijos que viven, pueden solicitar, sin tener derecho a
pensión, el reembolso inmediato de las retenciones (aportes)
acrecidas con sus intereses... Los funcionarios que, habiendo
abandonado el servicio, fueron puestos nuevamente en acti-
vidad en la Administración a la que pertenecían o en otra
Administración pública, se benefician, para la jubilación, con
la totalidad de los servicios que han prestado al Estado, con la
única condición de que devuelvan al Tesoro público los aportes
que, eventualmente, se les hubiesen reembolsado".
II. — Los agentes despedidos no sólo no tienen derecho a
pensión sino que, generalmente, tampoco podrán reclamar el
149 El juez competente es el Consejo de Estado, juez de derecho común en
materia administrativa.
iso Véase las conclusiones de TEISSIER, en su dictamen ante el Consejo de
Estado, 11 diciembre 1903, Villenave, " R e c . " , p. 767, supra, p. 145.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 189
reembolso de las retenciones efectuadas sobre sus sueldos para
la constitución de una pensión de retiro151. Numerosos regla-
mentos departamentales o municipales sobre Cajas de jubila-
ciones, que se inspiran en la antigua ley de pensiones del Es-
tado, prescriben que las retenciones para hacer frente a las
pensiones deben tolerarse "sin que sea posible su repetición
en ningún caso". La jurisprudencia del Consejo de Estado
aplica estrictamente la regla así establecida152. El Estado,
mediante la ley de 1924 (supra, p. 188), ha rechazado esta
solución muy dura por cierto para los agentes despedidos,
especialmente cuando las retenciones han sido numerosas. Se-
ría conveniente modificar a este respecto los reglamentos mu-
nicipales y departamentales.
I I I . — La solución no es exactamente la misma cuando el
agente despedido puede invocar una situación jurídica espe-
cial. Por ejemplo, si se trata de un individuo adscrito al
servicio público por un determinado tiempo (alistamiento o
reenganche de un suboficial, cabo o soldado por un cierto nú-
mero de anos). Es jurídicamente posible la supresión del
servicio público antes del vencimiento de dicho plazo; la
supresión produce necesariamente como efecto la rescisión del
alistamiento, antes del plazo convenido. El agente, despedido
en estas circunstancias, experimenta un perjuicio especial que
debe repararse; en este caso, el monto de la indemnización no
sólo será aquello que el agente necesite para salir del trance,
sino algo más, ya que el agente despedido esperaba seguir en su
puesto durante cierto tiempo y estaba obligado a permanecer
151 La ley del 9 junio 1853, sobre las pensiones civiles, disponía, en efecto,
en su art. 5, que los funcionarios del Estado " s o p o r t a n . . . sin poder repetirlas
en ningún caso, las r e t e n c i o n e s . . . " . El art. 11, párrafo 4, agregaba: " P u e d e n
igualmente obtener pensión, si tienen 50 años de edad y 20 de servicios en la
parte sedentaria, o 45 años de edad y 15 años de servicios en la parte activa,
aquellos... cuyo empleo se hubiese suprimido''. Se trataba de una situación
muy dura para los funcionarios civiles.
152 Cons. de Est., 11 diciembre 1903, Villenave, " R e c " , p. 770: "En lo
que concierne a la demanda por reembolso de las retenciones efectuadas sobre
los haberes del señor V... en favor de la Caja Municipal de jubilaciones: De
las disposiciones combinadas de los arts. 4 y 13 del reglamento considerado (de
la Caja de jubilaciones), resulta que desde 1884, época en la cual comenzó el
funcionamiento de dicha Caja, las cantidades entregadas ya no quedan sujetas
a repetición, ni siquiera en el caso de supresión del empleo".
190 L A NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
en él. El juez deberá tener en cuenta este elemento para el
cálculo de la indemnización153.
IV. — El Parlamento, al ordenar la supresión de un esta-
blecimiento o de un servicio público, puede conceder indemni-
zaciones superiores a las que resultan de la aplicación de los
principios generales. En este caso, los agentes despedidos
podrán exigir estas indemnizaciones especiales, pero para que
ello suceda es preciso que estén expresamente previstas y pres-
critas imperativamente.
Éste no es el caso, por ejemplo,'de la ley de hacienda
del 17 abril 1906, cuyo art. 67 dispone: "Toda solicitud de
supresión del impuesto al consumo (octroi) que significase la
creación de una tasa sustitutiva deberá ser precedida de una
estipulación en beneficio de los agentes perjudicados por un
despido". Esta ley no concede a los agentes despedidos ningún
derecho a reclamar una indemnización especial, sino que for-
mula simplemente una regla de procedimiento. A las autori-
153 Esta solución fué aceptada por el Cons. de Est. (19 noviembre 1909,
Zellabadine, " R e c . " , p. 894, con las conclusiones de TARDIEU; véase, también,
" S . " , 1910, 3, 1, con nota de HAURIOU) en el caso siguiente: Un decreto del
17 marzo 1907 suprimió el cuerpo de cipayos. Un antiguo cipayo que, el día del
licénciamiento de su cuerpo, se encontraba adscrito al servicio por un compro-
miso cuya duración debía prolongarse por cierto período de tiempo, se quejó del
perjuicio que le causaba la supresión del mencionado cuerpo. "Obligado por un
reenganche —expresaba— tenía yo el derecho de contar con que me sería posible
llegar a cumplir 25 años de servicios y obtener, así, una pensión a la vejez, de la
que pudieran ser beneficiarios mi viuda o mis huérfanos. En virtud de dicho
compromiso, me obligué a permanecer en el servicio por el término conveni-
do; es justo que, por su parte, la Administración me pague las retribuciones
pecuniarias en virtud de las cuales me he comprometido". El comisario del Go-
bierno afirmó primeramente que el acto de reenganche, ni aun en el caso en que
el agente reenganchado tuviese un "estado", es decir, que existiesen garantías
de estabilidad en su función, era obstáculo para la supresión del cuerpo de cipa-
yos. Por consiguiente, el decreto de supresión de dicho cuerpo es perfectamente
legal. Establecido esto, el Consejo de Estado agregó, en su resolución, que el
agente despedido tenía derecho a una reparación por el perjuicio que se le ha-
bía causado: " L a legalidad del decreto del 17 marzo 1907 no puede discutirse.
Si su aplicación tuvo por efecto rescindir el reenganche del recurrente antes del
término convenido, este último tiene derecho a sostener que ha sufrido, por parte
del Estado, un perjuicio que se debe reparar". El recurrente reclamaba una
pensión a la vejes. El Cons. de Estado se la negó, porque estas pensiones están
determinadas exclusivamente por las leyes y reglamentos; pero dicho cuerpo re-
conoció el derecho del recurrente para obtener una indemnización especial.
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 191
dades municipales que soliciten al Parlamento la supresión
del impuesto de consumo en su territorio, se les advertirá que
las Cámaras desean que dichas autoridades regulen generosa-
mente la situación de los agentes amenazados por la cesantía;
si así no fuera, el Parlamento manifestará su intención de no
dar curso a la demanda. Si se dispone la supresión de un im-
puesto al consumo (octroi) sin que se hubiera resuelto sobre
la situación de los agentes despedidos, estos últimos no podrán
invocar, ante los tribunales, el art. 67 de la ley de 1906, como
que reconoce en favor de ellos el derecho de exigir una indem-
nización distinta de la indemnización ordinaria por despido,
consagrada por la jurisprudencia.
V. — La ley del 9 diciembre 1905, sobre separación de las
Iglesias y el Estado, representa un ejemplo de indemnización
especial. A falta de una ley especial que regule su situación,
los eclesiásticos privados de su retribución ¿se hallaban sola-
mente en condiciones de exigir las indemnizaciones por des-
pido?
El problema ha sido muy discutido 154 .
En efecto, para el servicio público de los cultos existían
disposiciones especiales, y, por lo tanto, se ha sostenido que el
régimen jurídico general establecido para el caso de supresión
de un servicio público, no era aplicable al servicio público de
los cultos, en particular, al servicio público del culto católico.
Estas disposiciones especiales son los decretos del 2 no-
viembre 1789 y del 20 abril 1790, la Constitución de 1791 y el
Concordato155.
154 DUGUIT, Droit const., 2* ed., v, 1925, ps. 535 y ss. y los autores que
cita (p. 526).
155 Decreto del 2 noviembre 1789: " L a Asamblea Nacional Constituyente
declara que todos los bienes eclesiásticos se hallan a disposición de la Nación,
para atender con ellos, de manera conveniente, los gastos del culto, el sosteni-
miento de sus ministros y el socorro de los p o b r e s " .
Art. 5 del decreto del 20 abril 1790: " E n el presupuesto de gastos públicos
de cada año se incluirá una suma suficiente p a r a afrontar los gastos del culto »'
y de la religión c a t ó l i c a . . . , el sostenimiento de los ministros, de los altares, el
socorro de los pobres y las pensiones eclesiásticas, de manera que los bienes
mencionados en el primer artículo (bienes del clero) puedan liberarse de todas
las cargas para ser destinados por el Cuerpo legislativo a las más grandes y
apremiantes necesidades del E s t a d o " .
Const. de 1791, título V, art. 2 : " B a j o ningún pretexto podrán suprimirse
 192 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
También se ha discutido mucho sobre la significación de
estos textos legales. Algunos han sostenido que ellos origina-
ban una deuda jurídica a cargo del patrimonio administrativo
del Estado 15 *; otros, por su parte, han afirmado que no hay
tal cosa157.
¿Cuál fué exactamente la voluntad de los gobernantes, en
1789, en 1790, en 1791, en 1803? ¿Qué valor jurídico pudo
tener? ¿Ha sido y podía ser jurídicamente su voluntad, la de
dar origen a una deuda jurídica a cargo del patrimonio del
Estado?
o suspenderse los fondos necesarios para el pago de la deuda n a c i o n a l . . .
El sostenimiento de los ministros del culto católico, pensionistas, sostenidos,
elegidos o nombrados en virtud de los decretos de la Asamblea Nacional Cons-
tituyente, forma parte de la deuda nacional".
Concordato, art. 13: " S u Santidad, en homenaje al bien de la paz y al
feliz restablecimiento de la religión católica, declara que de ningún modo ella
ni sus sucesores molestarán a los adquirentes de los bienes eclesiásticos enaje-
nados ' ' . Art. 14: " E l Gobierno asegurará una remuneración conveniente a los
obispos y curas cuyas diócesis y parroquias quedasen comprendidas en la nueva
circunscripción''.
156 En este sentido, véase los discursos del diputado GROI'SSAU (27 marzo
1905, " J . O . " , Cám., Debates, p. 1090), del prof. diputado BEAUREGARD (2»
sesión del 13 abril 1905, id., id., p. 1383) y del senador DE LAMARZELLE (16 nov.
1905, " J . O . " , Senado, Debates, p. 1420).
157 Particularmente, el informante de la ley, BRIAND, declaró, en la 2 '
sesión del 6 abril 1905 ( " J . O . " , Debates, p. 1238), lo siguiente: " E s preciso
comprobar, primeramente, que aquí no ha existido contrato. Se trata sólo de
una simple declaración mediante la cual la Asamblea dispone entregar a la
Nación los bienes eclesiásticos y añade liberalmente que toma a su cargo los
gastos del culto, el sostenimiento de los ministros y el socorro de los p o b r e s . . .
La Asamblea... entendía únicamente restituir a la Nación propietaria la ad-
ministración y el usufructo de los bienes eclesiásticos de que la Iglesia disfru-.
t a b a . . . Pero la Asamblea Constituyente estimó que el ejercicio de la religión y
de la caridad era una necesidad social que debía ser objeto de servicios públicos.
Entregando a los que quedan encargados de dicho servicio los bienes que les per-
mitiesen vivir, inscribió, en el presupuesto general, los créditos para remunerar
sus funciones consideradas indispensables''. Ello se demuestra en el art. (i
del decteto del 20 abril 1790, que establece: " N o existirá ninguna distinción
entre este objeto del servicio público y los demás gastos nacionales. Las contri-
buciones públicas se proporcionarán de manera que provean a dicha finalidad,
y se hará el reparto de ellas sobre la generalidad de los contribuyentes del
r e i n o . . . " . Sólo había, pues, en dicho régimen un sueldo como el de los
demás funcionarios, sueldo que podía sufrir las mismas vicisitudes. Como
segundo argumento, BRIAND expresaba (Cámara, 27 marzo 1905, " J . O . " , De-
bates, p. 1091): " A u n admitiendo el error evidente de que el presupuesto de
culto hubiese tenido el carácter de indemnización, habría lugar para apreciar
SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO " 193
Una deuda jurídica presupone un quantum determinado
o por lo menos que se establezcan sus elementos de cálculo con
derechohabientes fáciles de designar. Pero para cualquiera de
estos dos puntos de vista, los mencionados textos legales se
hallan concebidos en términos demasiado generales. En lo
concerniente al quantum, sólo se dice que la nación "proveerá
de manera conveniente". En cuanto a los derechohabientes,
hablase del sostenimiento de los ministros del culto y de la
ayuda a los pobres. Pero ¿cuál es el número de los ministros
derechohabientes? Los textos legales no lo dicen. La carga
prevista es, pues, completamente incierta. En 1803, el presu-
puesto de culto alcanzaba a 4 millones de francos. ¿Es ésta la
suma jurídicamente exigida? En 1905, el mismo presupuesto
era de 40 millones. Bajo el Segundo Imperio, llegaba a 50 mi-
llones. ¿Cuál es el quantum de la deuda jurídica?
He aquí buenas razones para hacer dudar de que el pro-
pósito de los gobernantes del período revolucionario fuese el
de crear una verdadera deuda jurídica. Es preciso ver, en los
textos invocados, solamente la promesa de organizar los cultos
y la asistencia de los pobres en servicios públicos, a cargo del
Estado 158 .
si el total de las indemnizaciones pagadas hasta el día de la fecha no ha bastado
para compensar el perjuicio s u f r i d o . . . P a r a la misma Iglesia, el presupuesto
de culto, de 4 millones que importaba en 1803, ha subido, en el Segundo Im-
perio, a la cifra de 50 millones. Actualmente es de cerca de 40 millones. Si se
calcula lo que la Nación ha pagado a la Iglesia Católica después de la realiza-
ción de la Asamblea Constituyente..., se sacará en conclusión que, lejos de ser
expoliada, la Iglesia se hallaría, en un régimen semejante de cuentas, en calidad
de deudora de la Eepública. Ésta le ha asegurado desde hace mucho tiempo
una dotación lo suficientemente importante como para que pueda suprimirse el
presupuesto de culto con toda tranquilidad".
158 Éste es el razonamiento de BRIAND, aunque algunos de los argumentos
jurídicos que invoca carezcan de valor. Tanto es así que, según BRIAND:
1°) No ha habido contrato, sino una simple declaración. Pero no es indis-
pensable un contrato para dar origen a una deuda jurídica, a una situación
jurídica individual. Una declaración unilateral de voluntad puede crear una
deuda.
2') El Estado, desde 1803, ha entregado a la Iglesia un número considerable
de millones. Si se hiciese la cuenta de lo que la Iglesia ha debido abandonar al
Estado y de lo que de él ha recibido, aquélla sería deudora de la República. El
argumento no tiene valor jurídico. La cuestión no consiste en saber si el Estado
ha tomado a su cargo una pesada deuda, sino en establecer si los actos de
los gobernantes de la Revolución han creado o no una deuda jurídica a cargo
Jéze, Der. adm., II'. 13
194 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO SUPRESIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO 195

Pero, de ser así, el servicio público del culto católico se la intervención de los tribunales que pronunciarán condenas
rige por las mismas reglas que los demás servicios públicos. contra el Estado. Pero para juzgar estos litigios, los tribunales
Por tanto, en 1905 existía, para los gobernantes, la posibilidad habrán de atenerse únicamente a los textos especiales que
jurídica de modificar en cualquier momento este servicio o prevén estas indemnizaciones y pensiones; se trata de un ré-
aun de suprimirlo. Las leyes anteriores no podían disponer lo gimen particulart que sale de la órbita del derecho común y
contrario. En 1905, la ley suprimió el servicio público. El que se basta a sí mismo160.
único poder jurídico del clero secular católico consistía en re-
clamar una indemnización por despido.
La ley del 9 diciembre 1905 concedió algo más que una
indemnización por despido. Por equidad y por razones políti-
cas, otorgó a los eclesiásticos indemnizaciones y pensiones es-
peciales159. La ley mencionada organiza un poder jurídico que
los eclesiásticos ejercerán para dar lugar en su favor a un
verdadero crédito contra el patrimonio administrativo general
del Estado. En caso de producirse un pleito, deberá solicitarse

del Estado. Poco importa, en derecho, si el pago de esta deuda entraña la

entrega de grandes o de pequeñas sumas.
DUGT'IT, Tr. droit const., 2» ed., v, p. 535, niega que haya deuda jurídica
del Estado. " A l suprimir el presupuesto de culto, el Estado francés no ha
violado el derecho; lo ha violado al hacerlo sin denunciar el Concordato por vía
diplomática... Hubiese sido honroso para el legislador mantener las remunera-
ciones integrales de los ministros en funciones. Pero, al no hacerlo así, no se
puede decir que haya violado el derecho" (p. 539).
HAURIOU (Principes de droit publie, p. 409), según me parece, da la solución
exacta: " E s t a supresión (de la dotación personal relativa a las remuneraciones
y a l alojamiento de los ministros del culto) ha suscitado las más enérgicas pro-
testas y se produce, en efecto, en condiciones insólitas. Es preciso, para darse
cuenta de ello, distinguir dos órdenes de consideraciones que han sido frecuen-
temente confundidas, tanto por los adversarios de la ley, como por sus defensores.
Más bien que saber si el Estado, al suprimir de sus presupuestos las remu-
neraciones eclesiásticas y las subvenciones, sin*constituir a título de compensa-
ción una dotación suficiente, falta a una verdadera deuda jurídica, se trata de
averiguar si quebranta una obligación de alta política y de equidad. Adversarios
y partidarios de la ley se han colocado voluntariamente en el terreno de la deuda
jurídica y los abogados de la ley no se han preocupado de demostrar su inexisten-
cia". Cfr. GRUNEBAITM BALLIN, La séparation, ps. 58 a 79 y los numerosos
caso las pensiones podrán exceder de 1.500 francos. Estas pensiones serán
autores citados en las notas 1 y 2 de l a p. 60. L a demostración hecha por reversibles en determinadas condiciones. Los ministros del culto que no se
aquel autor de la intención de los hombres de la revolución, es decisiva. Véase, hallen en las condiciones exigidas p a r a tener derecho a una pensión recibirán,
también, la demostración hecha por DUGUIT, Droit const., 2» ed., v, ps. 535 y ss. durante cuatro años, una indemnización igual a la totalidad de su retribución
durante el primer año, a los dos tercios durante el segundo y tercero, y a un
15» Los ministros del culto de más de 60 años de edad y que hayan des- tercio durante el cuarto.
empeñado, durante 30 años por lo menos, funciones eclesiásticas remuneradas 160 Este régimen es especial en lo que se refiere a las condiciones requeridas
por el Estado, recibirán una pensión anual vitalicia equivalente a las tres cuartas para tener derecho a indemnización, al quantum de ella, a su duración, causas
partes de su retribución. Para los que tengan más de 45 años de edad y 20 años de suspensión y de caducidad, carácter de incesibilidad e inembargabilidad,
de servicios, la pensión será igual a la mitad de dicha retribución. E n ningún prohibición de la acumulación, etc.
 CAPITULO VI

CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SUPRESIÓN DE LOS

ESTABLECIMIENTOS DE UTILIDAD PÚBLICA 1

I. — Los establecimientos de utilidad pública son institu-

ciones privadas que persiguen la satisfacción de una finalidad
de interés general. En virtud de esta misión, son auxiliares de
la Administración pública. La ley permite también, de manera
general, y bajo el control de los agentes públicos, la afectación
de un patrimonio especial a la consecución de estos fines de
interés general 2 . Los establecimientos de utilidad pública son
muy numerosos. Los ejemplos principales los constituyen las
Cajas de ahorro ordinarias, ciertas sociedades de socorros mu-
tuos, algunos hospicios u hospitales, determinados asilos, la
Asociación General de Estudiantes de París, el Museo Social,
la Sociedad de Estudios Legislativos, etc.

II. — El establecimiento de utilidad pública presenta los

siguientes caracteres: V) es una institución privada; 29) per-
sigue u n fin de interés general y no un fin lucrativo; 39) posee
un patrimonio propio afectado a la realización de esta misión;
49) la autoridad pública ha reconocido expresamente, por un
acto formal, la utilidad pública de la obra y, por ello mismo,
le ha dado el carácter de auxiliar de la Administración pública.
III. — Así, en Francia, en el momento actual3, se debe dis-
tinguir cuidadosamente el establecimiento de utilidad pública:
1 G. PICHAT, Le contrat d'association, 1908, ps. 109 y ss.; MICHOUD, Théorie
de la personnalité moróle, 2» ed., i, ps. 404 y ss.; DUGUIT, Droit const., 2» ed., V,
1925, ps. 615 y ss.
2 V. supra, ps. 41 y ss.
3 La separación muy claramente establecida entre los establecimientos pú-
blicos y los establecimientos de utilidad pública, se basa en textos legales com-
 198 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
V) de los establecimientos públicos (v. supra, ps. . . . y ss.) ;
29) de las demás instituciones privadas no reconocidas oficial-
mente por las autoridades públicas como auxiliares de la Ad-
ministración (reconocimiento de utilidad pública).
Las instituciones privadas que no son establecimientos de
utilidad pública, son:
sociedades —civiles o comerciales— que persiguen un fin
lucrativo;, razón por la cual no pueden ser reconocidas como
de utilidad pública;
o bien asociaciones o fundaciones, que persiguen un fin no
lucrativo. Las asociaciones son de varias clases: no reconoci-
das, simplemente reconocidas, congregaciones religiosas, aso-
ciaciones privilegiadas (sindicatos profesionales, sociedades de
socorros mutuos).
IV. — Dado el fin lucrativo perseguido por las sociedades,
su patrimonio y sus recursos económicos son ilimitados. Por
lo contrario, dado el fin no lucrativo de las asociaciones o fun-
daciones, su patrimonio y la posibilidad que tienen de acumu-
lar recursos económicos, se hallan muy estrictamente limitados
y vigilados. La ley del l 9 julio 1901 prohibe tener patrimonio
propio a las asociaciones no reconocidas11, y en cuanto a las
pletamente precisos, pero es de fecha relativamente reciente. Durante muy largo
tiempo, se ha confundido ambas categorías de establecimientos; la separación
no ha adquirido toda su nitidez sino hacia la mitad del siglo xix. Los primeros
juristas que han escrito sobre el Código Civil o sobre el Código de Procedimiento
nc habían hecho la distinción. El Consejo de Estado es el primero que la hizo.
La Corte de Casación la adoptó en seguida en 1856 (Casac, 5 marzo 1856,
" D . " , 56, 1, 12; 8 julio 1856, " D . " , 56, 1, 278, a propósito de las Cajas
de ahorro, que la Corte declaró que eran establecimientos de utilidad pública y
no establecimientos públicos). Posteriormente, la doctrina sistematizó esta prác-
tica y esta jurisprudencia. Por último, en 1862, la teoría ha sido definitivamente
consagrada por el legislador (ley del 26 febrero 1862, acerca del crédito inmo-
biliario, y decreto del 31 julio 1863). Sobre todos estos puntos, véase MICHOUD,
Th. de la personnalité morale, 2* ed., i, ps. 406 y ss.
* Ley de 1901, art. 2 : " L a s asociaciones de personas podrán constituirse
libremente sin autorización ni declaración previa, pero no gozarán de capacidad
jurídica si no se conforman a las disposiciones del art. 5 " . Art. 5 : " A toda
asociación que quiera obtener la capacidad jurídica prevista por el art. 6, se la
deberá considerar pública por las previsiones de sus fundadores. La declaración
previa se hará por la P r e f e c t u r a . . . " . Se observará que si la ley de 1901 prohibe,
para el caso de asociación no reconocida, la formación de un patrimonio propio,
no prohibe a los socios poner en común todos los bienes que quieran para alcanzar
CREACIÓN, ORG. Y SUPR. DE LOS EST. DE UTILIDAD PÚBLICA 199
reconocidas, les permite, de manera general, tener un patri-
monio propio, pero muy restringido5.
Desde este punto de vista, el establecimiento de utilidad
pública se distingue perfectamente de las demás instituciones
privadas que persiguen un fin no lucrativo. La afectación de
un patrimonio especial a la consecución de un fin de interés
general no lucrativo, se concede con mucha estrictez; la acu-
mulación de recursos económicos se admite con más libera-
lidad 6 . Y ello es, justamente, la consecuencia del carácter que
oficialmente se atribuye al establecimiento de utilidad públi-
ca, de ser un auxiliar de la Administración.
V. — A pesar de todo, la afectación de un patrimonio es-
pecial a la consecución de un fin de interés general no lucra-
tivo, es cosa que en Francia siempre ha parecido muy grave y
digna de ser vigilada muy de cerca por los agentes públicos.
En la actualidad, los peligros de estos patrimonios —que se
un determinado fin. E n este caso, los bienes puestos en común forman, no un
patrimonio propio, sino la propiedad indivisa de los socios. Cfr., sobre este
punto, MICHOUD, op. cit., 2» ed., i, ps. 437 y ss. y, en especial, p. 436, texto y
nota 1; MARGAT, De la condition juridique des associations non déclarées, en la
' ' Revue Trim. Droit Civil'', 1905, ps. 235 y ss.; G. PICHAT, op. cit., ps. 132 y 88.
5 Art. 6, ley de 1901: " T o d a asociación regularmente reconocida puede,
sin ninguna autorización especial, estar en juicio, adquirir a título oneroso,
poseer y administrar, además de las subvenciones del Estado, de los departa-
mentos y de los municipios: 1*) las cuotas de sus miembros o las cantidades
por medio de las cuales dichas cuotas han sido redimidas, no podiendo estas
sumas ser superiores a 500 francos; 2») el local destinado a la administración
de la asociación y a la reunión de sus miembros; 3») los inmuebles estrictamente
necesarios para la realización del fin que se p r o p o n e " . Como se ve, está prohi-
bido acumular recursos económicos.
6 Ley de 1901, art. 1 1 : " E s t a s asociaciones (reconocidas como de utilidad
pública) pueden realizar todos los actos de la vida civil que sus estatutos no
prohiban, pero no pueden poseer o adquirir otros inmuebles que los necesarios
para lograr la finalidad que se proponen. Todos los valores mobiliarios de una
asociación deben colocarse en títulos nominativos. Pueden recibir donaciones y
legados, en las condiciones previstas por el art. 910 del Código Civil y por el
art. 5 de la ley del 4 febrero 1901 (con autorización administrativa). Los
inmuebles comprendidos en un acto de donación o en una disposición testamen-
taria, no necesarios para el funcionamiento de la asociación, serán enajenados
en los plazos y en la forma prescritos por el decreto o la resolución que autorice
la aceptación de la liberalidad; su precio ingresará en la Caja de la asociación.
Estas asociaciones no pueden aceptar una donación en muebles o inmuebles con
reserva del usufructo en beneficio del d o n a n t e " .
200 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
suelen llamar bienes de mano muerta— parecen ser mucho
más de orden político que de orden económico. Se considera
que, para asegurar la estabilidad de la organización política y
el leal funcionamiento de las instituciones públicas, conviene
fiscalizar las afectaciones de bienes reunidos en cantidades
considerables y particularmente las afectaciones de inmuebles7.
Ello se explica, pues los grupos de individuos, que se proponen
un fin no lucrativo, persiguen casi siempre un objetivo político
(relacionado con la gestión de los negocios públicos, desde el
momento que tienen a su disposición recursos económicos po-
derosos y actúan ocultos en el anonimato y pueden sentirse
tentados de servirse de la enorme fuerza que estos recursos
económicos les confieren, para dominar o derribar la organi-
zación política existente o para ejercer sobre las autoridades
públicas de cualquier orden (Parlamento, Gobierno), una in-
fluencia ilegítima o corruptora; en otros términos: para salir
de su misión de auxiliares de la Administración y convertirse
en sus amos. Existe, en este caso, una seria amenaza para los
intereses generales del país 8 .
7 HAURIOU {Droit adm., 7» ed., p. 356) estima que " l a mano muerta peli-
grosa para el Estado, la constituyen únicamente las propiedades inmobiliarias.
La fortuna mobiliaria ha de emplearse en la organización capitalista, en aplica-
ciones industriales o en fondos públicos; todo valor mobiliario utilizado se
coloca en el engranaje de las finanzas que, si bien no se halla completamente
bajo la dependencia del Estado, es en todos los casos su íntimo aliado. Lejos,
pues, de ser para la corporación un elemento de independencia, la fortuna mobi-
liaria es una causa de dependencia: 'quien tiene tierra a la guerra', se decía
antiguamente; 'quien tiene títulos depende de la cotización', puede decirse
hoy. Ahora bien: la cotización, el crédito público, todo esto proclama la esta-
bilidad del Estado. Por lo contrario, las posesiones territoriales son un elemento
de independencia 7 una amenaza directa para el E s t a d o . . . " . Los peligros de la
mano muerta inmobiliaria, señalados por HAURIOU, son ciertos. Pero, según
mi opinión, no deben cerrarse los ojos a los peligros de la fortuna mobiliaria.
8 DUGUIT no cree en este peligro {Les transform. du droit privé, 1912, ps. 80
y s s . ) : " E l legislador f r a n c é s . . . se ha dejado dominar —dice— por un temor
tradicional en Francia: el de la mano muerta, es decir, el temor a la extensión
demasiado grande de los patrimonios colectivos. Temor absurdo y en completa
contradicción con los hechos". E n su Traite de droit constitutionnel (2* ed., V,
1925, ps. 623 y ss.), DUGUIT se muestra aun más enérgico: " E l peligro de la
mano muerta en nuestras sociedades modernas es quimérico. Ya no se habla de
dicho peligro para los bienes, a menudo considerables, que pertenecen a las
sociedades comerciales, i Por qué la mano muerta no es un peligro cuando se
trata de una compañía de seguros, de un gran almacén? ¿Por qué lo es cuando
se trata de una asociación filantrópica o de enseñanza superior? No hay ninguna
CREACIÓN, ORG. Y SUPR. DE LOS EST. DE UTILIDAD PÚBLICA 201
Esta influencia corruptora, tanto los individuos aislados
como los coligados en un trust que poseen fuertes recursos
económicos, raras veces dejan de ejercerla a fin de obtener
para ellos o para su clase, privilegios, legislaciones favorables
o una Administración benévola para con sus maquinaciones.
Resulta muy difícil, con la organización social y jurídica ac-
tual, defender eficazmente los intereses generales de la colec-
tividad contra las poderosas individualidades financieras ais-
ladas o coligadas. Algunos prevén que será necesario llegar a
la imposición*de un límite máximo para las fortunas privadas 9 .
En este sentido se orienta desde hace mucho tiempo la
defensa contra los peligros que las instituciones privadas pue-
den oponer a la buena organización y gestión de los servicios
públicos.
VI. — En la actualidad, las asociaciones pueden consti-
tuirse libremente (ley del V julio 1901) ; pero con la reserva
de una estrecha fiscalización, no tanto sobre la actuación de los
individuos encargados de la gestión del patrimonio afectado,
sino más bien con respecto a los recursos económicos conside-
rados en sí mismos, a su adquisición, a su desarrollo y a su
razón para hacer diferencias. Pero los gobernantes temen siempre que la libertad
de asociación sea demasiado amplia y que las agrupaciones libres se apoderen
de dominios de los cuales quieren conservar la dirección, cuando no el monopolio.
Y entonces agitan el espantapájaros de la mano muerta. ¿Cómo, por lo demás,
hablar de mano muerta en una época en que la concentración de capitales es un
fenómeno que tiene un poder irresistible y que prepara la forma socialista del
Estado f u t u r o ? " .
A mi juicio, la concentración de capitales enormes en las manos de un
individuo o de una sociedad comercial, es un peligro público que conviene vigilar.
Pero éstas son consideraciones de orden sociológico y político, y no de orden
jurídico. E n todo caso, la legislación francesa actual, como lo reconoce DUGUIT,
se inspira en estos temores, fundados o quiméricos. Hay que tener en cuenta
este hecho para comprender el régimen jurídico aplicable a las instituciones
privadas que persiguen un fin no lucrativo.
9 Tal parece ser la idea de GIDE, expresada en un estudio sobre la Sepa-i
ration des Églises et de l'État (ps. 19 y ss.). Este autor pide " p a r a las personas
morales la aplicación anticipada de un régimen de propiedad que quizá será
un d í a . . . el que se aplicará a los individuos: la propiedad limitada a las nece-
sidades de cada uno". Éste es el sistema propugnado en los Estados Unidos,
país donde más fuertemente se sufren la plutocracia y la influencia ilegítima
ejercida por los millonarios y los trusts.

202 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
acumulación. Este control incesante de los recursos econó-
micos, constituye el fundamento del régimen de las asociacio-
nes y, en especial, del régimen de los establecimientos de uti-
lidad pública.
Tal es la idea capital que conviene no perder de vista en
esta materia.
SECCIÓN I
CREACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE
UTILIDAD PÚBLICA
Crear un establecimiento de utilidad pública significa
autorizar la afectación de un patrimonio para la satisfacción
de un fin no lucrativo, que oficialmente se reconoce como de
utilidad pública. Por el mismo acto, se declara al estableci-
miento auxiliar de la Administración.
I. — Únicamente el Parlamento tiene competencia para
conceder esta autorización, por la cual se afecta un patrimonio
para la satisfacción de una necesidad de interés general.
Por otra parte, el Parlamento interviene de dos maneras :
1°) De manera- especial, reconociendo a una institución
determinada como de utilidad pública, lo que constituye la
excepción. Así, por ejemplo, a las instituciones de enseñanza
superior sólo se les puede reconocer el carácter de utilidad
pública por un acto especial del Parlamento (ley del 18 marzo
1880, art. T) 1 0 ; lo mismo sucede con las congregaciones reli-
giosas que sólo por una decisión parlamentaria especial (ley
del l 9 julio 1901, art. 13), pueden obtener el reconocimiento
de dicho carácter 11 .
io Exposición de motivos: " L a importancia de los establecimientos, su
función social, las facilidades que pueden brindar para la constitución de bienes
de mano muerta, nos parecen justificar este exceso de precauciones".
i i E n todo tiempo, en Francia, las congregaciones han sido tratadas con
desconfianza, pues se estima que son particularmente peligrosas a causa de la
rígida disciplina observada por sus miembros (votos de pobreza, de castidad
y de obediencia).
CREACIÓN DE LOS ESTABL. DE UTILIDAD PÚBLICA 203
2*) Lo más frecuente es que el Parlamento dé una autori-
zación general para afectar los bienes, en forma de patrimo-
nios distintos, a la satisfacción de una necesidad de interés
general, encargando a los agentes administrativos —el Presi-
dente de la República estatuye por decreto dictado previo
dictamen del Consejo de Estado, a propuesta del ministro del
Interior— para que? examinen una por una las hipótesis cuyas
circunstancias pueden poner de manifiesto la utilidad pública
de determinada obra privada, y, luego de efectuar esta com-
probación, invistan a estas obras privadas del estatuto del
establecimiento de utilidad pública12. Esta autorización gene-
ral se encuentra en la actualidad 13 en la ley del l 9 julio 1901,
arts. 10 y ss.
El Gobierno goza de un poder discrecional: el ministro
puede negarse a dar trámite a la solicitud de reconocimiento,
ya que no está obligado a fundamentar su decisión denega-
toria 14 .
II. — Suscítase una gran dificultad cuando los bienes
afectados a la institución privada provienen de una disposición
testamentaria15.
12 El acto que declara de utilidad pública una institución privada es, pues,
un acto-condición. Se trata de la condición para que el establecimiento sea
investido de un estatuto jurídico especial organizado por la ley.
13 Antes de la ley de 1901, la solución era la misma. Generalmente se
estima que la regla se origina en el Edicto de 1749 ( D E LAPRADELLE, Théorie
et pratique des fondations, 1895, ps. 371 y ss.). Una aplicación de esta solución
había sido hecha, antes de 1901, por la ley del 1» julio 1898, art. 5 2 : " L a s
sociedades de socorros mutuos y las uniones serán reconocidas como de utilidad
pública por decreto dictado bajo la forma de reglamento de administración
pública...".
14 Cfr. el reglamento del 16 agosto 1901, art. 8: " L a s asociaciones que
soliciten el reconocimiento de utilidad pública deberán haber cumplido previa-
mente con las formalidades impuestas a las asociaciones ya reconocidas".
Art. 12: " L a solicitud se presentará al ministro del Interior. . . . El ministro
hará proceder, si corresponde, a la formación de expediente . . . Después de
haber consultado a los ministros interesados, pasará el expediente al Consejo
de E s t a d o " . Art. 1 3 : " U n a copia del decreto de declaración de utilidad pú-
blica se remitirá al p r e f e c t o . . . " . P a r a los detalles y la práctica, consúltese
P I C H A T , op. cit., ps. 109 y ss.
15 Cfr., sobre todos estos puntos: D E LAPRADELLE, Théorie et pratique des
fondations, 1895; TISSIER, Dons et legs, n» 69 y ss.; LÉVY ULMANN y GRUNE-
BAUM BALLIN, Essai sur les fondations par testament, " R e v u e Trim. Droit
204 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Cuando el fundador de una obra privada se halla vivo
y desea obtener el reconocimiento de utilidad pública, no exis-
te ninguna dificultad jurídica, ya que, en este caso, le resulta
posible obtener la autorización para la afectación de los bienes
que ha destinado a la obra. Por lo contrario, cuando el fun-
dador de la institución privada fallece antes del reconocimien-
to de utilidad pública, habiendo afectado bienes por testa-
mento, para la satisfacción de un fin de interés general, se
plantea, al solicitarse la creación del establecimiento de utili-
dad pública, el problema de la validez jurídica del legado.
En el derecho francés se han producido controversias in-
terminables, que provienen exclusivamente de un error capital
cometido unánimemente acerca de la naturaleza jurídica de
la fundación.
En nuestro derecho, se denomina "fundación" la afecta-
ción permanente de ciertos bienes para la satisfacción de un
fin de interés general 16 .
A falta de un texto legal que regule la materia, los juristas
Civil", 1904; MICHOUD, Traite de la personnalité moróle, 2» ed., i, 1924, ps. 490
y ss.; HAURIOU, Droit constitutionnel, 1923, ps. 706 y ss. Véase también, en
especial, la discusión en la Société d'Études Législatives, en el " B u l l e t i n de la
Société d'Études Législatives", 1908, ps. 188 y ss.; 357 y ss.; 1909, ps. 25 y ss.
(Informes de SALEILLES y de LARNAUDE) ; discusión en la Académie de Légis-
lation de Toulouse (noviembre 1919, febrero 1920), en " B u l l e t i n de 1'Académie
de Législation " , 3» serie, iv, 1920; PICHAT, op. cit., ps. 123 y ss.
16 DUGUIT, Droit const., 2* ed., v, 1925, p . 5 2 1 : " L a fundación implica
la previa afectación de una determinada riqueza a un fin de interés colectivo,
el cual se exterioriza en las personas que aseguran la gestión de la fundación''.
P. 592: " E l acto mediante el cual se afecta a un fin determinado de orden
colectivo una cierta cantidad de riqueza se denomina, en el lenguaje jurídico,
una fundación". COLÍN y CAPITANT, Droit civil, 4» ed., n i , 1925, p . 686: " S e
designa con el nombre de 'fundación' el acto por el cual una persona afecta
todos o parte de sus bienes al establecimiento de una obra que presenta un
carácter de utilidad general: asilo, orfelinato, escuela, hospicio, creación de
camas en un hospital en beneficio de los pobres de determinado municipio,
institución artística, científica, literaria, social, creación de cátedras, de labora-
torios, de premios destinados a recompensar actos de abnegación, obras cientí-
ficas o literarias, becas de estudio, etc. Los bienes o los capitales que consti-
tuyen su objeto no deben beneficiar a un individuo; se hallan afectados de
manera perpetua a la dotación de una obra, formando, por así decirlo, un
patrimonio separado, que se destina a asegurar el funcionamiento indefinido de
dicha o b r a " .
CREACIÓN DE LOS ESTABL. DE UTILIDAD PÚBLICA 205
franceses han visto en la fundación una liberalidad, bajo la
forma de una donación o de un legado17.
Se han atenido a las apariencias, sin ir al fondo de la
cuestión. No hay en esto nada de sorprendente; los análisis
jurídicos minuciosos suponen la aplicación al derecho del mé-
todo científico de observación, y, por otra parte, son. de fecha
muy reciente. Lo más importante queda todavía por hacer.
Ahora bien, ¿cuáles son las apariencias? La fundación es
una persona generosa; trátase, pues, de un acto de generosidad.
Es, jurídicamente, una liberalidad. Pero una liberalidad entre
vivos se llama donación, y legado cuando se hace por acto
testamentario. Luego, el acto de fundación es una donación
o un legado.
Por consiguiente, correspondería aplicar a las fundaciones
el régimen jurídico de las donaciones y de los legados libe-
ralidades.
De modo que cuando un individuo dispone, en su testa-
mento, la afectación de ciertos bienes a determinada obra, hace
un legado liberalidad en favor de dicha obra.
¿Esto es válido? Para saberlo, basta aplicar las reglas de
los legados liberalidades.
En el Código Civil (art. 906) se establece una regla según
la cual, para ser capaz de adquirir por testamento, es preciso
existir a la fecha del fallecimiento del testador 18 . Ahora bien;
la obra no existía aún el día del fallecimiento del testador, el
establecimiento de utilidad pública tampoco existía. El legado
es, pues, nulo. Los herederos del testador podrán pedir a los
tribunales que declaren dicha nulidad. En vano podría ale-
garse el reconocimiento de utilidad pública después del falle-
cimiento del fundador, reconocimiento que no podrá práctica-
17 COLÍN y CAPITANT, Droit civil, 4» ed., n i , p . 687: " E l Código Civil no
contiene ningún texto concerniente a las fundaciones. Sus autores han juzgado
inútil, sin duda, consagrar a nuestra materia una reglamentación especial, esti- ,
mando que las disposiciones aplicables a las donaciones y a los legados bastaban
para asegurar la realización de las generosas intenciones de los fundadores.
De este laconismo resulta que, en nuestro derecho, a la fundación no se la
considera un acto jurídico original, sino una simple variante de la donación
o del legado".
18 Art. 906 del Código Civil: " P a r a ser capaz de adquirir por testamento,
basta estar concebido en la época del fallecimiento del t e s t a d o r ' ' .

206 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
mente producir efecto, salvo que los herederos renunciasen
expresamente a prevalerse de la nulidad del legado19.
III. — Esta argumentación carece de valor, porque su
punto de partida es falso: l 9 ) los antiguos juristas, poco há-
biles en los análisis jurídicos, se equivocaban al declarar que
la fundación es un legado liberalidad; 2°) se equivocaron nue-
vamente cuando, suponiendo esencialmente la liberalidad un
beneficiario, dijeron que dicho beneficiario era la obra; 39)
también se han equivocado cuando, al comprobar que la obra
no es una persona, crearon una persona ficticia, que se ha de-
nominado persona jurídica o persona moral.
Todo esto ha parecido muy simple a los juristas. No obs-
tante, en todo ello radican los errores y las ficciones.
Dejemos de lado las apariencias y las ficciones. Examine-
mos los hechos tal como se presentan.
En primer lugar, ¿desea el fundador hacer una libera-
lidad?
Una liberalidad supone dos elementos esenciales: l 9 ) el
empobrecimiento del donante, que no recibe nada en cambio;
29) el enriquecimiento del donatario, que no da nada en cambio.
¿Estos dos elementos se hallan reunidos en la fundación?
La negativa se impone.
El fundador personal busca siempre un beneficio, ya sea
material o moral. Al igual que el llamado a concurso, y la sus-
cripción pública20, la fundación es un acto conmutativo.
Por otra parte, en vano se buscaría un beneficiario que se
enriqueciese sin dar nada. En la afectación de bienes para la
satisfacción de una necesidad de interés general, ¿cuál es el
beneficiario que se enriquece? Se afirma que es el estableci-
miento beneficiado. Pero es preciso comenzar por crear, con-
trariando los hechos, una persona ficticia llamada "moral",
para afirmar luego que el establecimiento es esta persona
beneficiaría 21 y que es ella la que se enriquece. A fuerza de
19 Casación'civ., 12 abril 1864 ( " S . " , 1864, 1, 153), 14 abril 1866 ( " S . " ,
1867, 1, 61) ; 7 febrero 1912 ( " S . " , 1914, 1, 305, con nota de HÜGUENKY).
20 V. supra, ps. 172 y ss. •
21 Tal es el razonamiento de los juristas: COLÍN y CAPITANT, Droit civil,
4» ed., in, 1925, ps. 690 y 691: El legado hecho en favor de una Administración
con cargo de fundación, es una liberalidad. " E n efecto, la fundación se empo-
CREACIÓN DE LOS ESTABL. DE UTILIDAD PÚBLICA 207
ficciones y de afirmaciones se puede demostrar todo. Cuando
un jurista da rienda suelta a su imaginación, puede ir tan
lejos como desee22.
En suma, el fundador no se despoja sin contraprestación
al efectuarse la afectación permanente de un patrimonio para
satisfacer una necesidad de interés general. Por otra parte,
nadie se enriquece; el funcionamiento de un servicio de interés
general no importa un enriquecimiento.
Nada se opone a la ejecución de un legado de afectación
permanente de bienes a un fin de interés general. La ley no lo
prohibe. El art. 906 del Código Civil supone un legado liberali-
dad hecho a un individuo (puesto que el texto legal habla de
concepción); es erróneo, por consiguiente, aplicarlo para re-
glar esta cuestión23.
IV. — Otros autores se han ingeniado, por lo demás, para
hallar combinaciones o razonamientos que permitan rechazar
la solución de la Corte de Casación.
Algunos partidarios de la personalidad moral no han va-
cilado en decir: "Todo es ficticio en la personalidad civil; la
brece sin recibir nada en cambio, y, por otra parte, el establecimiento donatario
o legatario saca de la fundación un beneficio moral, porque los bienes que
recibe vienen a enriquecer y perfeccionar el funcionamiento de sus servicios".
Estas proposiciones son inadmisibles. Muy frecuentemente las fundaciones son,
p a r a las Administraciones, una fuente de recursos (subvenciones, gastos de con-
trol, etc.). Además, resulta audaz considerar el perfeccionamiento de los servi-
cios públicos como un enriquecimiento de la Administración. Todo esto no es la
realidad, sino el deseo de justificar determinada solución jurídica. Mejor ins-
pirados, COLÍN y CAPITANT escriben algunas páginas más arriba (op. cit., m ,
p. 6 8 6 ) : " L a s fundaciones se asemejan a las liberalidades". Si se asemejan a
las liberalidades, es por lo mismo que no son liberalidades. E n el sentido de
la liberalidad, véase también MICHOUD, Personnalité moróle, 2» ed., n , p. 493.
22 ESMEIN, " B u l l e t i n de la Société d'Études Législatives", 1909, p. 96:
" L a s fundaciones son, jurídicamente, construcciones anormales. Son anormales,
en efecto, porque son bienes sin dueño que se poseen a sí mismos durante una
serie indefinida de años y quizá de siglos, y gracias a una persona moral que se
crea únicamente con esta finalidad, para servir de apoyo a estas propiedades
que carecen de d u e ñ o " . Esta proposición pone de manifiesto la fragilidad de
las construcciones de pura fantasía de los juristas.
23 En este sentido, COLÍN y CAPITANT, Droit civil, m , 1925, ps. 689 y ss.:
" N i n g u n a razón decisiva se opone a que se hagan liberalidades por testamento
(obras creadas o a crear), bajo la reserva de que adquirirán, como consecuencia,
la personalidad jurídica de que tienen necesidad para ser dotadas de un pa-
trimonio".

208 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
autoridad pública que crea artificialmente la existencia jurí-
dica puede establecer a fortiori el punto de partida de esta
existencia, la fecha de nacimiento de la persona moral"24.
Otros, que creen en la realidad de la persona moral, pro-
ponen, sin presentar, no obstante, ningún argumento lo sufi-
cientemente sólido para quienes adopten su punto de partida,
que se reconozca la validez del legado hecho directamente a la
obra a fundarse, bajo la condición de que se la reconocerá de
utilidad pública25.
La jurisprudencia judicial admite la validez: l 9 ) del le-
gado que se hace a una persona física, con el cargo de crear la
obra privada y de obtener el reconocimiento de su utilidad
pública 26 ; 29) del legado que se hace a un establecimiento pú-
blico, o a un patrimonio administrativo general, con el mismo
cargo 27 , lo que sucede muy frecuentemente 28 .
La práctica del Consejo de Estado (como cuerpo de ase-
guramiento) ha variado. Antes del año 1880, el Consejo ne-
gaba la autorización para aceptar el legado gravado con ese
cargo; de 1880 a 1900, concede la autorización, siempre que
los herederos consintiesen la entrega del legado y que tuviese
lugar el reconocimiento de utilidad pública. Desde 1900, niega
la autorización para aceptar legados hechos en estas condi-
ciones29.
24 LÉVY ULLMANN y GRUNEBAUM BALLIN, Essai sur les fondations par
testament, en la " Revue Trim. Droit Civil'', 1904, ps. 277 y 278. Cfr. la crítica
de esta teoría por MICHOUD, Th. de la personnalité moróle, 2» ed., i, p. 502,
nota 2.
25 MICHOUD, op. cit., i, ps. 497 y ss.
26 Besangon, 26 marzo 1891, " D . " , 1893, 2, 1 y la nota de BEUDANT. Y,
en especial, fundación de Goncourt, Trib. del Sena, 5 agosto 1897; Corte de
París, 1» marzo 1900, ' ' S . " , 1905, 2, 78. Cfr. DUGUIT, Les transformations gené-
rales du droit privé, 1912, ps. 68 y ss.; especialmente, ps. 106 y ss.; p . 170.
27 Cfr., sobre todos estos puntos, el informe de LARNAUDE, presentado a la
Société d'Études Législatives, " B u l l e t i n de la Société", 1909 (análisis muy
detallado en " R . D . P . " , 1909, p . 185).
28 E n el caso de legado hecho a un patrimonio administrativo, con cargo
de fundación, se plantea la importante cuestión de saber si el cargo entra en la
especialidad del patrimonio administrativo legatario. Sobre el principio de la
especialidad, véase TISSIER, Dons et legs, "Répertoire B é q u e t " , n 9 263 y ss.;
BEGUE, Théorie genérale de la specialité des personnes morales (tesis, Grenoble,
1908); MICHOUD, Personnalité, 2* ed., n , 1924, ps. 143 y ss.
2» G. PICHAT, op. oit., ps. 123 y ss. y los precedentes por él citados.
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTABL. DE UTILIDAD PÚBLICA 209
V. — Todas estas dificultades provienen de la inútil y
perturbadora teoría de la personalidad moral. Es preciso re-
conocer la validez de una afectación de bienes dispuesta por
testamento, para un fin de interés general, con la condición de
que la obra sea declarada de utilidad pública. La afectación
no tiene nada de ilícito ni de contrario a las buenas costum-
bres. Ningún texto la prohibe, siendo, por consiguiente, vá-
lida 30 .
La jurisprudencia más reciente se orienta en esta di-
rección31.
SECCIÓN II
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE
UTILIDAD PÚBLICA
I. — Los establecimientos de utilidad pública son institu-
ciones privadas32. De ahí se desprende que su organización no
entra en la órbita de la competencia de las autoridades pú-
blicas. Son los fundadores de la institución o los individuos
que la dirigen, quienes, conforme a los estatutos, determinan
la organización y la modifican.
30 DUGUIT, Les transformations genérales du droit privé, op. cit., 1912,
p. 167: " E l t e s t a d o r . . . persigue ante todo un fin de solidaridad social; es
preciso, pues, proteger y garantir socialmente su acto de voluntad. Es necesario,
cueste lo que cueste, a despecho de textos prohibitivos anticuados y de doc-
trinas estrechas y arcaicas, reconocer y sancionar la validez de semejante dis-
posición. L a s sutilezas de los juristas tradicionalistas serán impotentes y el
nuevo derecho se establecerá a pesar de e l l o s " .
31 Casación, 12 mayo 1902, Molins, "8.", 1905, 1, 137 (con las conclu-
siones del procurador general BAUDOIN y una nota de LÉVY U L L M A N N ) : " N O
podrían considerarse los cargos y cláusulas mencionados (cargos impuestos a
los legatarios universales de fundar en Finestret un asilo para ancianos y
pobTes) como constitutivos de una mano muerta prohibida por la ley; dichas
cláusulas tienden simplemente a organizar una obra de beneficencia lícita en sí
misma y capaz de convertirse en un establecimiento de utilidad pública, pero
que, mientras no se la reconozca como tal, subsistirá como institución privada,
regida por las reglas del derecho común".
32 Cons. de Est., 27 enero 1911, Lalechére et Favre, " E e c " , p. 115: " L a
fundación del Bord-Petit (hospicio), aunque este establecimiento haya sido
reconocido como de utilidad pública por decreto de f e c h a . . . , no deja de seguir
siendo una obra privada...".
Jéze, Der. adm., II 1 . 14
210 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
II. — Es eso lo que declara expresamente la ley del l 9
julio 1901 (art. 10) : "Ha^de acompañarse a la solicitud (de
reconocimiento de utilidad pública)... 39) los estatutos de la
asociación....". Art. 11: "Los estatutos contendrán: l 9 ) la
indicación del nombre de la asociación, de su objeto, duración
y domicilio social; 29) las condiciones de ingreso y baja de
sus miembros; 39) las reglan de organización y de funciona-
miento de la asociación y de sus establecimientos, así como la
determinación de los derechos conferidos a los miembros en-
cargados de la administración o de la dirección; las condicio-
nes de modificación de los estatutos y de la disolución de la
asociación...".
Si bien los estatutos no son obra de los agentes públicos,
éstos tienen un medio muy eficaz para participar en su ela-
boración. En efecto, antes de que se conceda el reconocimiento
de utilidad pública, los agentes públicos deberán examinar los
estatutos. Al negarse a conceder el reconocimiento mientras
no se incluyese, modificase o suprimiera una determinada
cláusula, dichos agentes disponen de un recurso indirecto pero
eficaz para colaborar en la primitiva organización. Práctica-
mente, esta colaboración se manifiesta por la aprobación ex-
presa de los estatutos.
III. — Los directores de la institución son los únicos
competentes para modificar la organización, debiendo hacerlo
según las formas previstas en los estatutos. Es lógico, entonces,
que la autoridad pública examine si procede mantener el re-
conocimiento de utilidad pública. Para que la modificación
de los estatutos sea válida, se exige, según los propios términos
de los estatutos-modelos redactados por el Consejo de Estado
(arts. 16 y 19 ) 33 , la aprobación de la autoridad pública com-
petente para el reconocimiento; además, de hecho, se realizará
de conformidad con la autoridad pública, a fin de no exponer
a la institución al rechazo de sus estatutos y al retiro del
reconocimiento. Esto conduce, en la práctica, a reconocer a
las autoridades administrativas el poder de provocar una mo-
33 G. P I C H A T , op. cit., ps. 129 y 193.
ORGANIZACIÓN DE LOS ESTABL. DE UTILIDAD PÚBLICA 211
dificación de los estatutos, mediante la amenaza de la priva-
ción del reconocimiento34.
No obstante, no hay que ver en ello un vestigio de la
arbitrariedad administrativa, pues puede suceder, sobre todo
si la institución privada es de antigua data, que las condi-
ciones sociales, económicas o políticas cambien de tal modo
que se imponga la modificación de los* estatutos que regulan
la organización del establecimiento de utilidad pública.
Esta presión resultará, pues, beneficiosa. En Francia,
hace las veces del derecho de modificación, que existe en al-
gunos países extranjeros. En el estado actual del derecho
positivo francés, dado el carácter de institución privada que
se reconoce al establecimiento de utilidad pública, cabe afir-
mar que los agentes públicos no pueden modificar de oficio
los estatutos, desde que el derecho de modificación no existe
en Francia 35 .
IV. — ¿Puede el Parlamento modificar de oficio los esta-
tutos de un establecimiento público determinado? A mi juicio,
debe responderse negativamente, en razón del carácter pri-
vado de la obra.
Pero como es natural, puede modificarse el status de los
34 Por otra parte, para que el acto que deja sin efecto el reconocimiento
de utilidad pública sea válido, es preciso que no esté viciado de desviación de
poder. La teoría general de la desviación de poder se aplicará a este acto, como
a todos los actos discrecionales.
35 ¿Convendría introducirlo en la legislaciónt MICHOUD (Théorie de la
personnalité morale, 2* ed., n , p . 403) se declara partidario de la introducción
en Francia del derecho de modificación de los establecimientos de utilidad pú-
blica: " E s t e derecho del Estado es indispensable, porque no siendo la funda-
ción, como la asociación, un organismo vivo capaz de adaptarse por sí mismo
•i las exigencias del medio, en cierto momento puede resultar completamente
anticuada, teniendo por objeto un fin que la trasformación de las costumbres
y de las ideas hace que las generaciones nuevas consideren inútil, ilícito o in-
moral. El derecho de modificación permite tener en cuenta este cambio, intro-
duciendo en el funcionamiento de las fundaciones existentes la mínima pertur-
bación posible. La trasformación debe preferirse a la supresión, siempre que se ,
pueda afectar la fundación a un fin aproximadamente similar y que la orga-
nización de la fundación justifique por su naturaleza el mantenimiento de ella' \
La Société d'Études Législatives se ha declarado partidaria del derecho de mo-
dificación, pidiendo que sea ejercido por los tribunales. Véase la comunicación
de SALETLLES, en el " B u l l e t i n de la Société d'Études Législatives", 1908,
ps. 357 y ss.; y la de LARNAUDE, Ídem, 1909, ps. 26 y ss. ( " R . D . P . " , 1909,
ps. 184 y ss. y, en especial, p. 188).
212 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
establecimientos de utilidad pública de manera general e im-
personal36, ya sea para todos los establecimientos de utilidad
pública o para los establecimientos de utilidad pública de
una determinada categoría. Esta modificación del status
implicaría el derecho de modificación en favor de una autori-
dad pública. En este caso, el nuevo status se aplicaría de
pleno derecho a los" establecimientos de utilidad pública
existentes. Los directores de estos establecimientos no podrían
•discutir el ejercicio del derecho de modificación con el pretexto
de que, cuando se obtuvo el reconocimiento de utilidad pública,
la legislación vigente no consagraba el derecho de modifica-
ción. Las leyes que organizan los status generales e imperso-
nales se aplican a todos37.
SECCIÓN III
SUPRESIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE
UTILIDAD PÚBLICA38
I. — Suprimir un establecimiento de utilidad pública sig-
nifica disponer que la institución privada deje de ser auxiliar
de la Administración, así como también el retiro de la autori-
zación para poseer y acumular grandes recursos económicos
con el objeto de satisfacer un determinado fin de interés ge-
neral.
36 EOMIEU, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Estado, 22 mayo
1903, Caisse des Écoles, " B e c . " , p. 395: " S i . . . las Cajas escolares son esta-
blecimientos de utilidad pública, constituyen personas privadas, distintas del
servicio público, que puede serles útil, pero que no depende de ellas; se hallan
regidas únicamente por el acto que les ha dado vida civil, de conformidad con la
legislación vigente cuando se crearon, es decir, por sus estatutos. Las modifica-
ciones introducidas en el servicio público del que son el auxiliar privado e
independiente, no pueden retrotraerse sobre sus estatutos, o, por lo menos, no
puede estimarse que tengan dicho efecto, salvo disposición formal de la ley...
El cambio de afectación de su patrimonio, la restricción del derecho de dispo-
ner de él, importarían una especie de expropiación o de confiscación, que^ sólo
podría resultar de un texto legal explícito, que falta en este c a s o " .
37 P a r a el desarrollo de esta idea, véase GASTÓN JÉZE, Les principes géné-
raux du droit administratif, 3* ed., r, La technique juridique, 1925, ps. 112 y ss.
38 PICHAT, Le contrat d'association, 1908, p. 131, n» 106.
SUPRESIÓN DE LOS ESTABL. DE UTILIDAD PÚBLICA 213
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la supresión?
Hay que distinguir dos casos:
ler. caso. — La institución privada a la que se declara
establecimiento de utilidad pública constituía una asociación
de individuos que perseguían un fin no lucrativo. En este caso,
puede suceder que subsista la asociación y pase entonces al
rango de asociación declamada o no declarada39, con el régimen
aplicable a estas asociaciones 40 ; o bien que se disuelva, des-
apareciendo, por consiguiente, la institución.
29 caso. — La institución particular reconocida como es-
tablecimiento de utilidad pública era una fundación: hospital,
hospicio, asilo, etc. En este caso, la institución desaparece.
II. — En ambos casos, es necesario averiguar.
I 9 ) cuál es la autoridad competente para suprimir los
establecimientos de utilidad pública;
29) cómo se realiza la liquidación de los bienes.
La necesidad de la liquidación es evidente en el caso de
una fundación, ya que la institución desaparece. Sucede lo
mismo cuando la asociación se disuelve. La liquidación no es
menos necesaria cuando subsiste la asociación, pues a conse-
cuencia del retiro del reconocimiento de utilidad pública, el
patrimonio propio afectado se reduce considerablemente y es
preciso ajustarlo a las proporciones establecidas por la ley.
Actualmente, estas cuestiones se rigen, en forma parcial,
por la ley del l 9 julio 1901.
§ 1. — Autoridad competente para ordenar la supresión
de un establecimiento de utilidad pública.
I. — La supresión del establecimiento de utilidad pública
se verifica bajo la forma de un acto que deja sin efecto el reco-
nocimiento de utilidad pública.
i
39 P a r a los establecimientos de utilidad pública posteriores a la ley de
1901, la asociación subsiste como asociación declarada, puesto que según el
art. 8 del reglamento del 16 agosto 1901, " l a s asociaciones que soliciten el
reconocimiento de utilidad pública deben haber cumplido previamente las for-
malidades impuestas a las asociaciones declaradas".
•40 V. supra, p. 199, nota 5.
214 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
La ley del l 9 julio 1901 no reglamenta expresamente esta
supresión. Pero la solución es clara; resulta del principio ge-
neral del derecho público francés, según el cual el derecho de
realizar un determinado acto implica también el derecho de
llevar a cabo el acto contrario, siempre que no lo impidan dis-
posiciones legislativas o reglamentarias.
II. — De lo antedicho se desprenden las siguientes con-
secuencias :
Salvo disposición en contrario: l 9 ) la autoridad compe-
tente para privar a una institución determinada del recono-
cimiento de utilidad pública es la misma que tiene competen-
cia el día de la revocación, para reconocer la utilidad pública
de esa institución.
29) Las formalidades a seguirse son exactamente las mis-
mas que existían para el reconocimiento en el momento de la
revocación.
39) La publicidad que debe darse al acto que deja sin
efecto el reconocimiento es la misma que se exige para el acto
de reconocimiento al momento de la revocación.
En otros términos, actualmente, la revocación del recono-
cimiento de utilidad pública se efectúa, en principio, por de-
creto dictado bajo la forma de reglamento de administración
pública, es decir, por decreto del Presidente de la República,
oído el Consejo de Estado, a propuesta del ministro del In-
terior, y notificado a la asociación interesada. Excepcional-
mente, es preciso un acto del Parlamento; por ejemplo, en los
casos en que el reconocimiento de utilidad pública debe otor-
garse mediante un acto de dicho Cuerpo.
4?) El derecho de dejar sin efecto el reconocimiento de
utilidad pública es discrecional al igual que el derecho de otor-
garlo. El acto de revocación no necesita ser motivado. No
debe confundirse poder discrecional con poder arbitrario.
Para expresarlo de manera más precisa, el acto que deja sin
efecto el reconocimiento de utilidad pública se somete pura y
simplemente al régimen jurídico de los actos discrecionales:
su oportunidad no podrá ser objeto de control jurisdiccional,
pero los motivos de orden jurídico pueden discutirse ante el
Consejo de Estado, sección de lo contencioso, mediante el
recurso por exceso de poder. Particularmente, el acto de revo-
SüPRESIÓN DE LOS ESTABL. DE UTILIDAD PÚBLICA 215
cación sería ilegal, si estuviese viciado de desviación de poder,
en el sentido técnico que tiene esta expresión en el derecho
administrativo francés41.
De hecho, el Consejo de Estado, en su condición de con-
sejo administrativo llamado a emitir su opinión sobre las
revocaciones de reconocimiento, ha establecido reglas prácticas
a este respecto, que carecen, evidentemente, de fuerza obliga-
toria para el Gobierno; no obstante, aunque éste queda en
libertad de no observarlas, difícilmente adoptará una decisión
distinta de la que propone el Consejo de Estado 42 .
III. — Cuando se trata de un establecimiento-asociación,
resulta evidente que la disolución de la asociación —ya sea
voluntaria, estatutaria, ordenada por la justicia o por de-
creto—, importa, simultáneamente, la revocación del recono-
cimiento de utilidad pública. Más exactamente, la afectación
especial de los bienes desaparece como consecuencia de la
propia desaparición de la institución privada.
§ 2. — Liquidación de los bienes de los establecimientos
de utilidad pública suprimidosiZ
I. — Hay que distinguir tres hipótesis: 1*) establecimien-
to-asociación, que es disuelto; 2*) establecimiento-asociación,
que subsiste; 3*) establecimiento-/wH(/ación.
41 L. MICHOUD, Étude sur le pouvoir discrétionnaire, 1913, ps. 84 y ss.
Véase también GASTÓN JÉZE, Les principes généranx du droit adm., 3* ed., n i ,
1926, ps. 221 y BS., Théorie des motifs déterminants.
42 M. PICHAT, Maítre des requétes del Consejo de Estado, expone así estas
reglas prácticas: " L a revocación debe estar motivada por razones graves. L a
jurisprudencia (más exactamente, la práctica seguida por el Consejo de Estado,
como órgano de asesoramiento) suministra algunos ejemplos: desórdenes e irre-,
gularidades en el establecimiento, desaparición de todos los miembros de la/
asociación; o cuando se establece que una asociación ha sido reconocida como
de utilidad pública teniendo en cuenta una dotación, la mitad de la cual era
ficticia, el Gobierno debe invitarla a procurarse, en determinado plazo, la suma
que falta, pues si no se dejará sin efecto el reconocimiento".
43 MARGAT, De la dissolution des biens d'une association, " R e v u e Trim.
Droit Civil", 1908, p. 435.
216 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
II. — Existe una doble regla común a los tres casos:
l 9 ) Antes de efectuar cualquiera devolución de bienes,
deberá pagarse el pasivo del establecimiento suprimido, satis-
faciendo todas sus deudas. No existe más activo que el activo
neto44.
2*) A partir de la revocación del reconocimiento de uti-
lidad pública, desaparecen las facilidades especiales para ad-
quirir bienes. Para cuando se tratara de una asociación, el
art. 17 de la ley de 1901 establece: "Son nulos todos los actos
entre vivos o testamentarios, a título oneroso o gratuito, reali-
zados directamente, o bien por mediación de otra persona o
por cualquier otra vía indirecta, que tengan por objeto per-
mitir a las asociaciones legal o ilegalmente constituidas, sus-
traerse a las disposiciones de los arts. 2, 6, 9, 11, 13. 14 y 16.
La nulidad podrá decretarse a instancia del ministerio público
o a solicitud de cualquier interesado".
I I I . — Establecido esto, volvamos sobre los tres casos
señalados anteriormente.
ler. caso. Liquidación de los bienes de un establecimien-
to-asociación, que se disuelve. — El art. 9 de la ley del l 9 julio
1901 regula expresamente esta hipótesis. En caso de disolu-
ción "los bienes de la asociación tendrán el destino fijado por
los estatutos, o, a falta de disposición estatutaria, el que fijen
las reglas determinadas en asamblea general". Este principio
es desarrollado y completado por el reglamento de administra-
ción pública del 16 agosto 1901, que se dictó en cumplimiento
del art. 20 de la ley de 1901. En el art. 14 de dicho reglamento
se establece 45 : "Si los estatutos no han previsto las condiciones
de liquidación y devolución de los bienes de una asociación
para el caso de disolución cualquiera fuese la causa, o si la
asamblea general que resolvió la disolución voluntaria no ha
adoptado ninguna decisión al respecto, el tribunal, a instan-
cia del ministerio público, nombra un curador, el cual, dentro
•44 V. supra, ps. 186 y ss. Esto es lo que establecen expresamente los esta-
tutos-modelos.
45 El art. 14 se halla incluido en el capítulo III, intitulado: "Disposiciones
comunes a las asociaciones declaradas y a las asociaciones reconocidas como
de utilidad pública".
SUPRESIÓN DE LOS ESTABL. DE UTILIDAD PÚBLICA 217
del plazo señalado por el tribunal, dispondrá la reunión de
una asamblea general con la exclusiva finalidad de estatuir
sobre el destino de los bienes. Dicho funcionario ejercerá los
derechos conferidos por el art. 813 del Código Civil46 a los
curadores de las sucesiones vacantes" 47 .
En la práctica, la cuestión del destino de los bienes se
regulará, generalmente, por los estatutos, en lo que concierne
a los establecimientos-asociaciones posteriores a la ley de 1901;
en efecto, según el artículo 11 del reglamento del 16 agosto
1901, los estatutos deben contener "las reglas según las cuales
se dará destino a los bienes en caso de disolución voluntaria,
estatutaria, ordenada por la justicia o por decreto".
Sin embargo, los estatutos-modelos, redactados en 1907 por
la sección del Interior del Consejo de Estado (art. 18), per-
miten reservar la cuestión del destino de los bienes hasta el
día de la disolución de la asociación: la asamblea general asig-
nará entonces "el activo neto a uno o varios establecimientos
similares, públicos o reconocidos como de utilidad pública".
Para los establecimientos-asociaciones anteriores a la ley
de 1901, lo normal será la fijación del destino por la asamblea
general.
Ni la ley ni el reglamento de 1901 distinguen según el
origen de los bienes; no aluden al derecho de reversión que el
disponente hubiera podido estipular expresamente, ni tampoco
a la nueva afectación indicada por él, para el caso de disolu-
ción. ¿Debe tenerse en cuenta un derecho de reversión formal-
mente estipulado, o una afectación expresamente indicada?
La solución negativa es seductora y halla sólido apoyo en
el texto de la ley de 1901.
46 Art. 813, Código Civil: " E l curador de una sucesión vacante está
obligado, ante todo, a proceder al inventario de los bienes: él ejerce los dere-
rhos y entabla las acciones respectivas; contesta las demandas promovidas
contra la sucesión; administra, con la obligación de depositar el numerario que
se halle en la sucesión, así como el dinero proveniente del precio de los muebles
o inmuebles vendidos, en las cajas de Hacienda del Estado, con la obligación
de conservar los derechos y de rendir cuenta a quien corresponda".
47 Aunque la ley y el reglamento de 1901 no lo digan, es indudable: 1*)
que los bienes deben entregarse a una institución que persiga un fin lícito;
2») que el patrimonio agraciado no podrá recibir los bienes sino en tanto la
ley lo permita; y 3») todo con reserva de las autorizaciones administrativas
requeridas para las liberalidades. En este sentido, MICHOUD, Personnalité mo-
róle, 2* ed., n, ps. 439 y ss.
218 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Algunos han sostenido la solución afirmativa general48,
como consecuencia del derecho de propiedad del disponente.
No obstante, estas soluciones nos parecen demasiado abso-
lutas. Sería preferible admitir el derecho de reversión y la
eficacia de la afectación, pero con atenuaciones análogas a las
que hemos formulado para los establecimientos públicos. En
otros términos, nos parece que las cláusulas de reversión, al
igual que las afectaciones, no pueden tener un carácter per-
petuo. A medida que trascurre el tiempo, la voluntad del dis-
ponente pierde su fuerza jurídica. Los tribunales apreciarán,
como en el caso de la cláusula de inalienabilidad, si la cláu-
sula de reversión o de afectación no ha prescrito 49 .
La asamblea general que fija el destino, ¿podrá disponer
que los bienes se distribuyan entre los asociados? En nuestra
opinión, la solución negativa se desprende de la afectación
primitiva de los bienes destinados a la satisfacción de un fin
de interés general, ya que la distribución de los bienes entre
los asociados trasformaría de pronto a una asociación con fin
no lucrativo, en una sociedad con fin lucrativo. Esta solución
la consagra implícitamente el art. I 9 de la ley de 190150, y,
expresamente, el reglamento de administración pública del
16 agosto 1901, art. 15: "Cuando la Asamblea general deba
pronunciarse sobre el destino de los bienes, sea cual fuere éste,
48 MICHOUD, Person. moróle, 2» ed., n , p. 457.
4» E n sentido contrario, MICHOUD (op. y loe. cits.), quien exagera el al-
cance del derecho de propiedad: " D u e ñ o s de no dar nada a laa personas
morales, también lo son de darlo, imponiendo en esta materia una solución
diferente de la establecida en los estatutos. Al aceptar la liberalidad con las
autorizaciones necesarias, la persona moral acepta por otra parte, implícita-
mente, esta condición". Este razonamiento descansa sobre la idea de que el
derecho de propiedad confiere al propietario el derecho de asignar a la cosa
una afectación perpetua, lo que, a nuestro juicio, es contrario al régimen
moderno de la propiedad (v. supra, ps. 181 y ss.). Por lo demás, MICHOUD
admite que " l a s reglas (de disolución) establecidas por los estatutos, deben
prevalecer sobre el derecho de reversión legal, en beneficio de los donantes o de
sus sucesores. E n otras palabras: el legislador no debe admitir dicho derecho
(basado, como ya hemos visto, en una presunción de voluntad de los donantes),
sino en el caso en que los estatutos no hayan regulado la suerte de los bienes,
pues si lo han hecho, es evidente que los donantes, al guardar silencio, han
aceptado implícitamente esta reglamentación".
50 Art. I 9 : " L a asociación es un convenio por el cual dos o varias perso-
nas ponen en común, de manera permanente, sus conocimientos o su actividad
con un fin que no sea el de repartirse beneficios".
SUPRESIÓN DE LOS ESTABL. DE UTILIDAD PÚBLICA 219
no podrá, de conformidad a las disposiciones del art. P de la
ley del l9 julio 1901, adjudicar a los asociados, fuera de la de-
volución de los aportes, parte alguna de los bienes de la aso-
ciación" 51 .
29 caso. Establecimiento-asociación. — La asociación sub-
siste, como asociación declarada, o como asociación no decla-
rada. Pero como ya no tendrá el carácter de establecimiento
de utilidad pública, se necesitará, por consiguiente, reducir
el patrimonio de la asociación a los límites establecidos por
la ley de 1901 (art. 6), en caso de que la asociación subsista
como asociación declarada, o liquidar todo el patrimonio, si
sólo subsiste como asociación no declarada.
a) La asociación subsiste como asociación declarada. Es
preciso, en tal caso, proceder a la devolución del excedente
de los bienes cuya afectación al fin de la asociación ya no se
permite, devolución ésta, que se realizará según las reglas
determinadas por los estatutos o las establecidas por la Asam-
blea general de los asociados. Aunque no nos hallemos exacta-
mente frente a los términos del art. 9 de la ley de 1901 y de
los arts. 14 y 15 del decreto del mismo año, parece imponerse
la somción analógica.
51 L a legalidad del art. 15 del reglamento de 1901 ha sido discutida
—equivocadamente, según mi opinión— por MICHOUD (Personnalité, n, p. 462),
quien desconoce el art. 1» de la ley de 1901: " L a legalidad de esta disposición
que modifica un artículo de la ley, es muy discutible". De lege ferenda, M I -
CHOUD agrega: " L a libertad absoluta dejada por el texto legal a la asamblea
general es excesiva, porque le permitiría adjudicar los bienes de manera abso-
lutamente contraria al espíritu de la asociación. La restricción contenida en el
reglamento de administración pública (dejando aparte la cuestión de legalidad)
no es menos excesiva, por su l a d o . . . Sería preciso, entonces, permitir a la
asamblea general proceder al reparto de los bienes entre sus miembros, cuando
tal fuese el espíritu de los primitivos estatutos. Sería necesario también, aun
en las asociaciones que persiguen un fin altruista, permitirle repartir entre BUS
miembros, por voto unánime, no solamente lo que ellos aportaron, sino también
los aumentos provenientes de economías o del azar (verbigracia, premios de
lotería correspondientes a billetes de esta clase pertenecientes a la asocia-
ción) . . . Por lo contrario, ni un voto unánime debe poder repartir entre los
miembros los bienes donados o aportados por los antiguos miembros con un
fin ideal, pues ello equivaldría a poner la mano sobre un verdadero patrimonio
de fundación, que debe conservar su afectación p r i m i t i v a " . Estas distinciones
son, a mi juicio, algo arbitrarias y contrarias: 1") a la idea de afectación;
2°) al concepto fundamental de asociación (fin no lucrativo), por oposición
a la sociedad.
220 LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO SUPRESIÓN DE LOS ESTABL. DE UTILIDAD PÚBLICA 221

b) La asociación subsiste como asociación no declarada. se vuelva ilícita, imposible o constituya un manifiesto despil-
En este caso, corresponderá hacer la devolución de todos los farro de los recursos económicos; 29) cuando los estatutos
bienes del patrimonio suprimido. La analogía entre este caso nada digan acerca del destino de los bienes54. En estos dos
y el de disolución de la asociación es aun mayor; en efecto, en casos, es imposible reconocer a los administradores de la fun-
ambas hipótesis hay supresión completa de un patrimonio de dación el derecho de hacer la devolución, ya que no se los
afectación. puede asimilar a los asociados de un establecimiento-asocia-
Ser. caso. Establecimiento-fundación. — La ley de 1901 ción. El derecho de devolución excede manifiestamente los
sobre las asociaciones, no considera las fundaciones. ¿Es po- poderes de administración, por más amplitud que se les reco-
sible admitir, por analogía, la solución formulada por el art. 9 nozca. La intervención de las autoridades públicas no puede
de la ley de 1901, para los establecimientos-asociaciones? evitarse.
Estas dificultades muestran cuan necesaria es la sanción
Admítese, en general, que los estatutos de la fundación
de una ley sobre las fundaciones55.
pueden regular la suerte de los bienes. Por lo demás, la prác-
tica también lo admite 52 . El fundador —se afirma— ha afec-
tado los bienes con cargo (devolución establecida en los esta-
tutos) ; los disponentes ulteriores, que son, en realidad, co-
fundadores, se han asociado a este cargo o condición. Por otra
parte, el Gobierno, al aprobar los estatutos en el instante del
reconocimiento de utilidad pública, se ha asociado también a
estas reglas que disponen la devolución53.
La argumentación no me parece muy sólida, pues supone
que el disponente tiene un derecho de afectación perpetua, lo
que es discutible.
Si se admite el carácter jurídico obligatorio de la devo-
lución estatutaria de los bienes, se termina por reconocer el
derecho de las autoridades públicas para intervenir y deter-
minar la devolución y la afectación de los bienes que componen
un patrimonio privado. Este derecho no resulta del hecho de
existir bienes vacantes y sin dueño, sino más bien de la idea
de que las autoridades públicas tienen el deber de velar para
que no se derrochen los recursos económicos. Trátase de algo 54 E n este sentido, MICHOUD, Th. de la personnalité morale, 2» ed., n , p. 460.
Este derecho de testar cuando suceda la disolución ' ' no puede e x i s t i r . . . para los
muy grave y, además, parece imponerse la intervención del representantes de una fundación, porque en toda fundación, aun privada, la
Parlamento, desde que se alcanza a la propiedad privada. afectación de los bienes se determina desde afuera y no puede ser modificada
Esta intervención de las autoridades públicas resulta evi- por la persona m o r a l " .
55 En el proyecto de ley redactado por la Société d'Études Législatives,
dentemente necesaria: l 9 ) cuando el fundador y los estatutos se da la siguiente solución: " E n caso de supresión de una fundación, el patri-
sean tan antiguos que la devolución que en ellos se prevea monio general del Estado no recibiría los bienes, que irían a ingresar a una
' c a j a de fundaciones' (idea sacada de los 'fondos de dotación' de las socie-
52 Estatutos-modelos de fundaciones, redactados en 1896 por la sección del dades de socorros mutuos, ley del 1» abril 1898, art. 31). Esta Caja se encar-
Interior del Consejo de Estado. garía de proporcionar socorros o ayudas a las obras de solidaridad social. La
53 MICHOUD, Th. de la personnalité morale, 2* ed., n , p. 458; HAURIOU, familia no tendría derecho a reclamar n a d a ' ' . Cfr., sobre este punto, la comuni-
Dr. adm., 9* ed., 1919, p. 409. cación de LARNAUDE ( " B u l l e t i n de la Société d'Études Législatives", 1909).

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LIBRO TERCERO

LOS AGENTES DEL SERVICIO

PÚBLICO. LA FUNCIÓN PÚBLICA

Los problemas relativos a la función pública pueden agru-

parse en dos grandes categorías:
1*) Teoría general de la función pública.
2") Estudio particular de los principios generales que
dominan la organización de la competencia de los agentes pú-
blicos más importantes; separación de las autoridades admi-
nistrativas y judiciales; independencia de los agentes admi-
nistrativos con relación a los tribunales de todo orden; sepa-
ración de las autoridades civiles y militares; separación de los
ordenadores, administradores y contadores, etc.
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PRIMERA PARTE

TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

 I. — El servicio público, sensu lato, es uli procedimiento
jurídico tendiente a satisfacer las necesidades generales, tales
como las que experimenta una determinada población, en país
y época determinados. Los gobernantes determinan cuáles son
las necesidades que habrán de satisfacerse por el procedimiento
del servicio público y cómo funcionará este último. Los agentes
públicos o funcionarios colaboran en esta tarea. Los gober-
nantes, al igual que los agentes, deben tener en cuenta única-
mente los intereses generales que corresponden al servicio
público.

II. — Los gobernantes son los colegios electorales, dipu-

tados, senadores y ministros.
Los agentes o funcionarios son los prefectos, subprefectos,
alcaldes, consejeros generales, concejales municipales, jueces,
oficiales del ejército, soldados, agentes de policía, profesores,
maestros, ingenieros, etc.

III. — Lo que distingue políticamente a los gobernantes

de los agentes, es la fuerza social y política que poseen. En
Francia, se considera gobernantes a aquellos que, de hecho,
disponen del mayor poder. Actualmente, el mayor poder per-
tenece a la masa de los electores y a los diputados, senadores
y ministros. Su voluntad concordante es omnipotente y resulta
decisiva.
Por otra parte, las fuerzas respectivas de que goza cada
categoría de gobernantes varían.
V) La masa de los electores es la que parece tener, en
Francia, la mayor fuerza; tal es el derecho (principio de la
soberanía nacional) consagrado por la práctica. No obstante,
el cuerpo electoral, cuando falta la organización de los elec-
tores en razón de su ignorancia, de la imprecisión de sus vo-
luntades o de los largos intervalos que separan las épocas en
228 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
que estas voluntades se manifiestan, es un amo al que resulta
fácil embaucar y corromper. La organización de la democracia
es cosa muy difícil y que tarda mucho en realizarse.
29) Después de los electores, los elegidos, es decir, los
diputados, que son los que más íntimo contacto tienen con la
primera fuerza política —la masa electoral—, poseen la mayor
influencia gobernante.
39) Vienen luego los senadores.
49) Finalmente, los ministros.
IV. — Los doctrinarios políticos, cuando estudian el Es-
tado democrático moderno e investigan la razón del poder de
los gobernantes, emplean fórmulas místicas, que creo no
deben aceptarse. Los colegios electorales expresarían la volun-
tad de la nación. Los diputados y senadores expresarían, tam-
bién, la voluntad del pueblo soberano.
La fuerza social de los gobernantes provendría, pues, úni-
camente de la voluntad consciente de los gobernados.
¿No es esto pura literatura?
Los hechos no muestran nada semejante. Examinemos el
problema social.
En Francia, los electores tienen una sola misión: dar sus
votos a los diputados y senadores. Cuando se observan los
hechos, las condiciones en que se eligen los candidatos y se
realizan las elecciones, como así también el número de los
electores y el de las abstenciones, es imposible ver en ello una
manifestación libre y seria de la voluntad de los electores. En
Francia, los electores carecen de organización. Su ignorancia,
su inexperiencia, la venalidad de la prensa, la corrupción, los
embustes de los candidatos, las pujas electorales, las imper-
fecciones inevitables de todos los sistemas de escrutinio cono-
cidos y practicados hasta ahora, las pasiones inexplicables y
momentáneas que enardecen a los electores, originan serias
dudas acerca de la existencia de una voluntad nacional. Es
preciso tener mucha imaginación, cerrar los ojos y taparse los
oídos, para hablar de la voluntad del pueblo, libre y clara-
mente expresada por el sufragio1. Tan cierto es lo que decimos
i A mi juicio, DUGUIT, que ha dado tan bello impulso a los métodos
realistas, asigna aún demasiado lugar a la imaginación y a las doctrinas lite-
rarias: "Disecar las instituciones sociales, reducir las creencias a sus elementos
LOS GOBERNANTES Y IX)S AGENTES ' 229
que con el desarrollo de la instrucción y del espíritu de obser-
vación, el escepticismo político hace enormes progresos. Los
abstencionistas voluntarios y sistemáticos son muy numerosos.
No menos contrario a la realidad resulta erigir a los
diputados en representantes de la voluntad del pueblo. Ante
todo, ¿tiene voluntad un pueblo? ¿Sabe él lo que quiere? ¿Son
muchas las elecciones en las cuales los electores no hayan sido
víctimas de embustes, de corrupción o de fraude? ¿No son
repugnantes las luchas electorales? ¿Cuántos candidatos ven-
cedores pueden vanagloriarse de no haber recurrido, para lo-
grar el triunfo, a maniobras desleales? ¿Cómo podrían ex-
presar la voluntad del pueblo aquellos diputados cuya presen-
cia en el Parlamento significa a menudo un verdadero desafío
al buen sentido o aun a la moral? En Francia, ¿no son acaso
una farsa las verificaciones de poderes? En los casos más
favorables, ¿no son acaso la facundia, la audacia y la astucia,
las cualidades esenciales que aseguran el éxito? La inteligen-
cia, el saber y la moralidad se hallan en segundo plano.
Por lo demás, esto no sólo se refiere a Francia, o a una
determinada forma de gobierno. De cualquier manera, resulta
contrario a la realidad sostener que la democracia tiene la
extraordinaria virtud de hacer de los diputados, elegidos como
lo son —y no se sabe cómo podrían elegirse de otro modo—,
los órganos de la voluntad del pueblo. Teniendo en cuenta el
estado de la instrucción pública, la inexperiencia política de
las masas, su afición por la retórica y el charlatanismo o su
débil moral, no puede preverse, por mucho tiempo, una modi-
ficación de estos hechos. Por tales razones me parece ridículo
hablar de voluntad nacional y de expresión de la voluntad na-
simples, investigar lo que se oculta en las abstracciones", tal es el objeto del
método realista. No cabe, por lo demás, hacerse ilusiones sobre el favor de que
pueda gozar este método entre el público en general: ' ' La demostración científi-
ca de un fenómeno no se impone necesariamente a las masas, y no es porque la
esencia del Estado se haya establecido en términos realistas que renunciará»
las poblaciones a sus creencias, así como tampoco los descubrimientos de la
fisiología han llevado a los hombres a practicar una mejor higiene. Estos des-
cubrimientos actúan quizá como un freno, pero aun no han dado nacimiento a
verdaderas reglas sociales de conducta". Cfr., sobre este punto, el breve aun-
que excelente estudio de D. WARNOTTE, Gouvernants et gouvernés dans la société
politique, Bruxelles, 1923, Inst. Solvay (32 ps.).
230 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
cional por los diputados, ya que se trata de simples figuras
de retórica.
Lo antedicho se evidencia más aún en lo que respecta a
los senadores. Elegidos por pequeñísimos colegios electorales,
sobre los cuales se han ejercido durante muchos años la pre-
sión, la corrupción y la intriga, los senadores no pueden, en
absoluto, pretender hablar en nombre del pueblo. Lo que les
da fuerza, es su influencia personal de hombres expertos en
política; son antiguos diputados que gozan de un semirretiro
en el Palacio de Luxemburgo; los ex presidentes de la Repúbli-
ca se hacen elegir de buen grado, cuando no son demasiado
viejos. Los prefectos, mediante favores concedidos mientras
ejercen sus funciones, preparan pacientemente su candidatura
senatorial. Son muy numerosos entre los senadores los vete-
ranos políticos, nacionales o locales. Casi todos los senadores
son alcaldes o consejeros generales, asegurando así su influen-
cia sobre los colegios senatoriales. Numerosos son los senadores
cuya posición política está influida por preocupaciones fami-
liares, que tienen su hijo, su yerno o su sobrino en las admi-
nistraciones públicas. He ahí los pretendidos representantes
del pueblo, sacando su fuerza política de la voluntad popular.
Como se ve, todas son palabras.
En cuanto a los ministros, son diputados o senadores in-
fluyentes. Su poder proviene del número de amigos políticos
que poseen en las asambleas. Las mismas cualidades que ase-
guran la elección de los diputados y senadores (facundia, au-
dacia, savoir faire) les procuran las amistades que los lleva-
rán, a menudo, ante la estupefacción general, a ocupar un
ministerio. Naturalmente, deberán pagar luego la ayuda que
han recibido: trátase de la República de los camaradas.
V. — Siendo ésta la realidad, ¿cómo puede explicarse,
sociológicamente, el hecho de que estos personajes tengan una
verdadera fuerza social, una fuerza que no es quimérica?
A mi juicio, esta fuerza real proviene de tres fuentes
principales:
1*) La voluntad apasionada de los diputados^ senadores
y ministros, de ser gobernantes y de seguir siéndolo. En verdad,
es eso lo único que desea la mayoría de ellos. Esta voluntad
•. . LOS GOBERNANTES Y LOS AGENTES 231
se impone a los gobernados, como sucede con toda voluntad
enérgica.
2*) La convicción profunda y casi unánime de los gober-
nados de que un gobierno, cualquiera que fuera, es necesario
y preferible a la anarquía. Los gobernados no discuten la ne-
cesidad de los gobernantes.
3*) La profunda indiferencia de los gobernados: la mayo-
ría, por ignorancia o por abulia; los demás, por escepticismo
o por repugnancia.
En síntesis, en el estado actual de la civilización francesa,
los gobernantes de nuestra democracia constituyen un pequeño
grupo de hombres que han logrado imponer, con éxito, su
voluntad de gobernar a multitudes humanas desorganizadas
que comprenden que los gobernantes son necesarios, pero que,
en su gran mayoría, son indiferentes en cuanto a la calidad de
ellos. Esta indiferencia explica la muy débil o muy breve
popularidad de que disfrutan los gobernantes en Francia. Sólo
se les obedece a condición de que no contraríen demasiado las
ideas y los prejuicios de los gobernados 2 .
No obstante, a pesar de todos sus defectos, me parece
que la democracia señala un notable progreso sobre todas las
demás formas de gobierno que ha soportado Francia en el
trascurso de los siglos.
Ante todo, es factible su mejoramiento, siendo la misma
naturaleza humana el único obstáculo. Además, es apta para
combatir la indiferencia de los gobernados, ya que la resig-
nación de éstos constituye la finalidad de las teorías de de-
recho divino.
Por otra parte, y en especial, la garantía de los gober-
nados contra los abusos de los gobernantes se basa en la
2 En las democracias, hay toda una teoría política sobre el derecho de los
gobernados de resistir a la opresión (GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du
droit administratif, 3» ed., i, 1925, p?. 342 y ss.). Esta teoría política, DUGUIT
la ha convertido en una regla jurídica. DUGUIT, Droit const., 2* ed., I, 1921,
p. 565: ' ' Los gobernantes son individuos como los demás, sometidos como todos '
a las reglas de derecho basadas en la solidaridad social e intersocial; las
mencionadas reglas les imponen sus deberes y sus actos serán legítimos y debe-
rán obedecerse, no porque emanen de una pretendida persona soberana, sino
cuando y solamente cuando sean conformes a las reglas de derecho que se impo-
nen a sus autores". Por otra parte, DUGUIT (Droit const., 2* ed., m , 1923,
p. 749) se ve obligado a decir: "El derecho a la insurrección, indiscutible en
teoría, se halla, en la práctica, desprovisto de eficacia".
232 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
inestabilidad de su fuerza. En una democracia, el hombre que
aparentemente es el más popular, sólo tiene un poder efímero.
Se ha comparado la multitud a un caballo indócil. En el mismo
momento en que el Gobierno cuenta con ella, se echa en tierra
y el jinete rueda con él3. El gobernante más popular tiene
rivales, envidiosos que sólo sueñan con derribarle, y que poseen
los recursos jurídicos para denunciar sus faltas y sus errores,
pudiendo, además, castigarle durante un tiempo más o menos
largo con la impopularidad, paralizando, así, su actividad po-
lítica. Tal es la irreemplazable ventaja del sistema parlamenta-
rio, siempre y cuando exista libertad de palabra y de prensa.
El gobierno democrático y parlamentario tiene, pues,
enormes ventajas. Es indudable que en él, como en las demás
formas de gobierno, la corrupción, la presión y la mentira
juegan un papel muy importante. Pero existe el antídoto que
no soportan los gobernantes autoritarios: la libertad de dis-
cusión en el Parlamento y en la prensa.
Según mi opinión, a pesar de todas sus taras, los gober-
nantes, en una democracia parlamentaria, no son tan malos
como los gobernantes autoritarios: un buen dictador no existe.
Todo hombre que tenga un poder incontrolado, fatalmente
3 Cfr, los propósitos que ANATOLE FRANCE (Monsieur Bergeret á Parts,
p. 166) atribuye al socialista Bissolo. " N o s o t r o s disfrutamos de la estimación
pública, somos populares (dice un conservador). La cabalgadura está ahí (re-
plica Bissolo), no tenéis más que montarla. Pero cuando hayáis subido a ella,
se echará tranquilamente al borde del camino y os arrojará por tierra. No hay
más borricos estúpidos, os lo advierto. ¿A cuál de sus caballeros, si os place, la
popularidad no le ha roto los riñones? ¿La muchedumbre alguna vez ha ayu-
dado en lo más mínimo a sus ídolos en f u g a ? . . . Si jamás la multitud os toma
amorosamente entre sus brazos, descubriréis pronto la enormidad de su impo-
tencia y de su v i l e z a . . . Es en la ciencia y no en el pueblo, en quien reside
¡a soberanía. Una estupidez repetida por 36 millones de bocas, no deja de ser
una estupidez. Las mayorías han mostrado muy frecuentemente una aptitud
superior para la esclavitud. Entre los débiles, la debilidad se multiplica con el
número de los individuos. Las muchedumbres son siempre inertes. Sólo tienen
un poco de fuerza en el momento en que se mueren de hambre. Estoy en condi-
ciones de probar que, la mañana del 10 agosto 1792, el pueblo de París era
todavía r e a l i s t a . . . La educación del pueblo se halla apenas comenzada, lo que
es verdad. En el cerebro de un obrero, en el lugar en que los burgueses alojan
sus preocupaciones inertes y crueles, existe un gran agujero que hay que colmar.
A eso se llegará, aunque se requiere tiempo. Mientras se espera, conviene más
tener la cabeza vacía que llena de sapos y culebras. Todo esto es científico y
se halla conforme con las leyes de la evolución... Igualmente, me repugna la
liviandad general. Y, en vuestro lugar, me daría m i e d o ' ' .
LOS GOBERNANTES Y LOS AGENTES 233
abusa de él. En esa forma, se cae inevitablemente en el go-
bierno del capricho y de la corrupción, sin ningún contrapeso.
Únicamente en los cuentos de hadas y en las leyendas las cosas
ocurren de otro modo.
VI. — Políticamente, los gobernantes no pertenecen a las
mismas clases sociales. En la masa de electores, los pobres
tienen la fuerza del número. El sufragio universal no les ase-
gura la mayor fuerza real, pues muchos proletarios sufren la
influencia de la clase poseedora. En Francia, la gran mayoría
de los diputados y la casi unanimidad de los senadores son
individuos pertenecientes a la burguesía. También en Francia,
políticamente y de hecho, el poder de gobierno pertenece, por
el momento, a las clases poseedoras. A lo sumo, mediante su
organización y su resistencia, los electores proletarios logran
a veces escapar a la dominación de la burguesía. ¿Pasará un
día el poder de gobierno a manos de los proletarios, como en el
trascurso del siglo x i x pasó a manos de la burguesía? Esto
no resulta del todo factible.
VII. — Jurídicamente, los agentes se caracterizan porque
dependen de los gobernantes. Son éstos quienes discrecional-
mente les asignan su función organizando su competencia,
regulan su status y determinan los medios jurídicos o los re-
cursos pecuniarios, mediante los cuales deberán cumplir su
misión. Son también los gobernantes los que fijan el límite
de los poderes de que disponen los agentes, sobre la persona o
los bienes de los individuos: servicios personales (militar,
jurado, etc.), expropiación, impuestos, tasas, etc.
El criterio jurídico que sirve para reconocer un agente
o un funcionario, es, pues, su dependencia con respecto a los
gobernantes.
Hay diversos grados en la dependencia. En Francia, el
prefecto es el funcionario que depende en forma absoluta de
los gobernantes. Los jueces, los profesores, los agentes descen-
tralizados (alcaldes, consejeros generales, concejales munici-
pales, etc.), son ejemplos de agentes sujetos a una dependencia
menos rígida. Pero siempre la dependencia es grande con res-
pecto a los gobernantes.
234 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
VIII. — Esta clasificación de los individuos cuya activi-
dad está consagrada a los servicios públicos, en gobernantes y
agentes, tiene sobre todo un valor político. Desde el punto de
vista de la técnica jurídica, la diferencia que separa ambas
categorías es muy débil.
En el derecho público francés, la técnica jurídica se funda-
menta en el siguiente principio: los gobernantes y los agentes
no tienen derechos propios; sólo tienen competencia. Pero
esta competencia no es arbitraria, sino reglada por la ley. Sus
manifestaciones de voluntad tienen efectos jurídicos solamente
cuando exteriorizan el ejercicio de un poder legal. Estos efec-
tos jurídicos son los determinados por las leyes o los que pre-
fieren los agentes de la Administración, dentro de los límites
establecidos por las leyes.
Las diferencias más importantes entre gobernantes y agen-
tes, son las siguientes:
P ) Los gobernantes, ordinariamente, dictan por sí mis-
mos las leyes que determinan el límite de su competencia.
Evidentemente, en las democracias, los gobernantes, por
lo mismo que se apoyan sobre los gobernados, invocan los prin-
cipios de justicia que surgen en el país en un momento deter-
minado. Se llega a decir que existe obligación de atenerse a
ellos. Empero, esta obligación es de orden político. No resulta
fácil desentrañar de manera precisa estas ideas de justicia,
una vez que se han encontrado los procedimientos de técnica
jurídica para obligar a los gobernantes a actuar de confor-
midad con los ideales de las masas: el referéndum y el derecho
de revocación popular son muy imperfectos.
Existen algunos principios importantes de derecho pú-
blico —muy poco numerosos— que, aunque no escritos, domi-
nan la actividad de los gobernantes, porque dichos principios
no son sino la expresión jurídica de fuerzas superiores a las
voluntades individuales. Verbigracia, el principio que esta-
blece que las reglas de derecho, las instituciones políticas, ad-
ministrativas o sociales pueden modificarse o suprimirse en
cualquier momento, no se halla inserto actualmente en la Cons-
titución; no obstante lo cual, se impone jurídicamente a los
gobernantes. La cláusula que establece que una ley no podrá
modificarse o derogarse antes de cierto plazo, es jurídicamente
Los GOBERNANTES Y LOS AGENTES 235
nula; esto es lo que a veces se llama el principio de la inaliena-
bilidad de la soberanía. Otro tanto cabe decir del principio de
la imposibilidad de las afectaciones perpetuas. La fuerza irre-
sistible de estos principios reside en la creencia profunda de
las masas en ellos; aun cuando parezcan olvidados por mo-
mentos, terminan por reaparecer y por triunfar, si fuese nece-
sario, por la violencia.
2*) Los gobernantes no se someten a un control tan se-
vero, tan fácil y tan eficaz como el de los agentes. Actualmente,
en Francia, el principio fundamental establece que las autori-
dades parlamentarias escapan de cualquier manera, dado su
carácter oficial, al control de los tribunales, de cualquier ín-
dole que sean4.
IX. — En Francia, el derecho administrativo, por opo-
sición al derecho constitucional 5 , se ocupa especialmente de
los agentes y de los funcionarios públicos. El derecho constitu-
cional, en cambio, trata sobre todo de los gobernantes.
Pero los problemas jurídicos a resolver son exactamente
los mismos y los principios jurídicos sensiblemente idénticos.
Conviene, pues, no mantener esta distinción.
Corresponde estudiar las siguientes cuestiones:
1*) ¿Cómo se clasifican los agentes del servicio público?
2*) El ingreso al servicio público ("reclutamiento").
3*) La separación del servicio público.
4*) Los derechos y los deberes de los agentes del servicio
piiblico (competencia).
5*) El control ejercido sobre los agentes del servicio pú-
blico.
4 GASTÓN JÉZE, Les principes généranx du droit administratif, 3 ' ed., I,
1925, ps. 349 y ss.
5 La separación del derecho constitucional y del derecho administrativo,
constantemente hecha en Francia, es por completo ficticia, y no responde a los
hechos políticos y sociales. E s tradicional en Francia, por lo menos en la anti-
gua doctrina y en la enseñanza actual de las Universidades francesas. E n mi
opinión, sólo ofrece inconvenientes. Uno de los más graves es hacer olvidar toda
la parte de técnica jurídica, en lo que se acostumbra llamar derecho constitu-
cional. Hasta época muy reciente, las obras de derecho constitucional han tra-
tado, sobre todo, los problemas de arte político y de historia política. El gran
mérito de DUGUIT es haber dado una nueva orientación a los estudios de de-
recho público.
r

CAPÍTULO I

LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO

SECCIÓN I

LAS DIFERENTES CATEGORÍAS DE INDIVIDUOS

EMPLEADOS EN EL SERVICIO PÚBLICO

En Francia, como en todos los países civilizados, gran

cantidad de individuos realizan prestaciones de actividad per-
sonal, para asegurar el funcionamiento de los servicios pú-
blicos. Pero todos estos individuos no son agentes del servicio
público. Hay que distinguir:
l 9 ) los gobernantes;
29) los agentes del servicio público propiamente dicho;
39) los auxiliares;
49) los requisados.

I. — El rasgo común es que todos estos individuos reali-

zan prestaciones de actividad personal en favor del funciona-
miento de los servicios públicos. Pero no todos se hallan en la
misma situación jurídica. Así, por ejemplo, los gobernantes
(electores, diputados, senadores, ministros) tienen una con-
dición jurídica muy especial. Los prefectos, subprefectos ; pro-,
fesores universitarios, etc., son evidentemente agentes del
servicio público propiamente dicho. Además, y con toda razón,
son auxiliares del servicio el individuo empleado accidental-
mente para reforzar el personal de la Alcaldía que se ocupa
de los trabajos del censo de la población, así como también el

238 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
desocupado al que se contrata por algunas horas, cuando se
registran intensas nevadas, con el fin de ayudar al personal
permanente. Por otra parte, el individuo que, en virtud de
una orden de requisición de la autoridad militar o de la auto-
ridad sanitaria, presta un servicio personal obligatorio para
suplir la insuficiencia del personal ordinario, se halla en una
situación jurídica que no es la del servicio público propia-
mente dicho, ni tampoco la del servicio auxiliar.
Es preciso, pues, poner en claro los caracteres distintivos
de estas diferentes situaciones: gobernantes, agentes del servi-
cio público propiamente dicho, auxiliares y requisados.
II. — El problema resulta muy difícil. Hasta ahora, el
legislador no ha reglamentado la materia en su conjunto, exis-
tiendo solamente disposiciones dispersas. La doctrina francesa
es muy incierta a ese respecto; los autores están en desacuer-
do. Es preciso, pues, dedicarse a desentrañar el sistema de la
jurisprudencia, aunque no hay ninguna seguridad de que ella
haya llegado a conclusiones definitivas en esta materia. Final-
mente, ofrece una nueva dificultad la terminología, por cierto
muy imprecisa, como ocurre siempre que el fundamento de
las cosas carece de firmeza. Se dice, por ejemplo, que los dipu-
tados y los senadores se hallan investidos de un mandato, y
que, por consiguiente, serían los mandatarios del pueblo. Se
dice que el presidente de la República es el jefe del Estado.
Asimismo, no todos consideran sinónimas las palabras funcio-
nario, empleado, o agente, y además, cuando usan esos tér-
minos con sentidos diferentes, no pueden explicar exactamente
lo que quieren decir con ellos.
Por nuestra parte, prescindiremos de esta terminología
defectuosa y sólo tendremos en cuenta los hechos. No llama-
remos, pues, a los diputados y senadores los mandatarios del
pueblo, ni jefe del Estado al presidente de la República. Del
mismo modo, usaremos como sinónimas las palabras funcio-
narios, empleados y agentes; tendencia que, por lo demás, se
manifiesta actualmente en el Parlamento 1 . Mediante el análisis
de los hechos, veremos lo que significan en realidad.
i Proyecto de ley (del Gobierno) sobre el estatuto de los funcionarios,
del 25 mayo 1909 (reproducido el 30 junio 1910), art. 1»: " S e consideran
funcionarios para la aplicación de la presente ley, todos los que, en calidad de
LOS AGENTES DEL SERVICIO PUBLICO 239
III. — En Francia el número de los agentes del servicio
público es considerable, resultando imposible determinarlo de
manera precisa. En efecto, hay individuos que sólo pasan
fugazmente por el servicio público: jurados criminales, jura-
dos de expropiación, miembros de un organismo electoral, es-
crutadores, etc. Por otra parte, para la redacción de estadís-
ticas no se está de acuerdo sobre la condición de agentes del
servicio público de los soldados, los obreros de los arsenales,
fábricas de tabacos y de fósforos, de los ferrocarriles, etc.
Finalmente, muchos no incluyen entre los funcionarios
públicos a los consejeros generales, consejeros de distrito, con-
cejales municipales, miembros de las comisiones administra-
tivas de los organismos de beneficencia, etc.
Todos estos individuos son, sin embargo, agentes del servi-
cio público. Puede advertirse, entonces, cuan difícil es hacer
su enumeración exacta 2 .
delegados de la autoridad pública, de empleados, de agentes o de subagentes,
ocupan, en un servicio público del Estado, un cargo p e r m a n e n t e . . . " . Proyecto
de la Comisión de la Cámara de Diputados, 18 junio 1909: " S e consideran
funcionarios para la aplicación de la presente ley, todos los que, en calidad de
delegados de la autoridad pública, de empleados, de agentes o de subagentes,
forman parte de los cuadros p e r m a n e n t e s . . . " ( " B . D . P . " , 1909, ps. 350 y
603). Proyecto de la Comisión de la Cámara de Diputados, 12 julio 1911
(ponencia MAGINOT, anexo n* 1214): " A r t . 1*: Se consideran funcionarios
para la aplicación de la presente ley, todos los que, en calidad de delegados de
la autoridad pública, de empleados, de agentes o de subagentes, ocupan en un
servicio civil regido por el Estado un cargo p e r m a n e n t e . . . " . Proyecto del 1°
junio 1920, art. 1»: " t o d o s los que, en calidad de delegados de la autoridad
pública, de agentes o de subagentes, ocupan un empleo en los cuadros perma-
nentes de un servicio p ú b l i c o . . . " . Cfr. sobre este punto, A. LEPAS, L'État et
les fonctionnaires, 1913, ps. 8 y ss.
2
A título de indicación, véase una estadística proporcionada por el Go-
bierno, en el proyecto de presupuesto para 1913: " C u a d r o que ofrece, al 1"
enero 1912, el número de funcionarios y agentes retribuidos que figuran en el
presupuesto del Estado, de los departamentos y de los municipios:
1*) Funcionarios y agentes retribuidos total o parcialmente por
el Estado 665.023
2») Funcionarios y agentes retribuidos total o parcialmente por los
departamentos o los municipios, colonias y establecimientos
públicos 330.226
Total 995.249
Estas cifras no comprenden los diputados, ni los senadores, ni el presidente
de la Eepública, pero incluyen los oficiales y asimilados, los suboficiales, cabos
 240 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
La ley de hacienda del 23 abril 1905 ha impuesto a los
diferentes ministerios la obligación de presentar, el l 9 de
enero de cada año, una lista reseñando la situación de los
cargos de toda índole, retribuidos total o parcialmente por el
presupuesto del Estado, y donde se determine, con respecto a
cada cargo, el número de funcionarios correspondiente. El
art. 152 de la ley de hacienda del 8 abril 1910 ha establecido,
además, que cada cinco años, a más tardar el l 9 de octubre, se
publicará, por intermedio del servicio de la estadística general
de Francia, un cuadro donde figuren todos los funcionarios,
agentes, subagentes, empleados y obreros del Estado remune-
rados mensualmente, así como también las escalas e importe
de los sueldos, retribuciones o indemnizaciones fijas de toda
clase para el personal de oficiales y asimilado de los ejércitos
de tierra y mar, con excepción de las indemnizaciones que ten-
gan el carácter de reembolso de gastos. La primera publicación
se realizó en setiembre de 19113 e indicaba las mejoras de
sueldos o emolumentos, concedidas después de 1901, como así
también los importes y escalas de las retribuciones en vigor al
l 9 de enero de 1871. Cada estadística subsiguiente debía indi-
car asimismo las mejoras realizadas en el último quinquenio,
así como las fechas de las respectivas disposiciones legales.
Estas indicaciones son, evidentemente, muy estimables,
pero no es correcto afirmar que nos darán la lista completa de
los agentes públicos, porque no todos ellos reciben retribucio-
nes pecuniarias y, por otra parte, porque figuran en estas
estadísticas los auxiliares que no son funcionarios 4 .
Por lo demás, todas estas estadísticas se han interrumpido
a raíz de la gran guerra de 1914, no habiéndose reanudado
su publicación.
o soldados reenganchados o comisionados. El cuadro para 1909 se halla repro-
ducido in extenso en la " E e v u e du Droit P u b l i c " , 1909, ps. 786 y 787. Se
encontrarán estadísticas más detalladas en A. LEFAS, op. cit„, ps. 25 y ss.
3 " J o u r n a l Officiel", 30 setiembre y 11 octubre 1911.
4 Cfr. sobre este punto: FERNAND FAURE, en la " E e v u e Politique et Parle-
m e n t a i r e " , mayo 1910, ps. 320 y ss.; EOLLAND, en la " E e v u e du Droit P u b l i c " ,
1910, ps. 331 y ss.; A. LEFAS, L'État et les fonctionnaires, op. cit., ps. 25 a 52.
Cfr., también, Société de statistiques de París, sesión del 17 diciembre 1913,
comunicación de LUCIEN MARCH, sobre la estadística de los funcionarios ( " J .
O . " , 24 diciembre 1913, ps. 110, 24 y ss.).
Los AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 241
SECCIÓN II
LOS GOBERNANTES
I. — Se puede enumerarlos en forma limitada. Son ellos:
los colegios electorales, los diputados, los senadores y los
ministros.
Todos ellos, fuera de las reglas generales, gozan de un
régimen jurídico especial. La noción política en la que se fun-
damentan estas reglas especiales, es la voluntad de asegurar
a los gobernantes una independencia tan completa como sea
posible. El legislador no ha vacilado en formular excepciones
al régimen de derecho común al que se hallan sometidos los
demás agentes públicos, relativas a la libertad de palabra, del
sufragio, protección contra la presión y la corrupción, control
especial de sus actos, etc.
Aun cuando resultara insuficiente, la eficacia de estas
medidas es grande. Pero queda mucho por hacer en este sen-
tido. Por otra parte, la ley es impotente para reformar las
costumbres.
II. — ¿El presidente de la República es un gobernante?
Los constituyentes de 1875 han querido hacer del presidente
un gobernante, para lo cual han constituido la presidencia
sobre el modelo monárquico.
Pero en Francia, es imposible el funcionamiento del go-
bierno parlamentario con un presidente gobernante. Allí donde
existe el poder, debe existir también la responsabilidad. Ha-
biéndose declarado políticamente irresponsable al presidente,
no puede éste tener la autoridad de un gobernante. Si fuese
así, se pondría de inmediato en pugna con sus ministros o con
el presidente del Consejo de ministros, todos los cuales son
jefes de partido, que personalmente gozan de una gran fuerza
social y política, debido a la influencia que tienen sobre la,
mayoría de los diputados o senadores. Por otra parte, la prác-'
tica de la Presidencia después de 1875, demuestra que en
Francia está de más un presidente gobernante. De hecho, el
presidente sólo ejerce poderes muy limitados. Cuando algunos
presidentes intentaron manifestar una acción personal de
Jéze, Der. adm., II». 16
242 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
gobernante, la mayoría parlamentaria rechazó sus pretensio-
nes, viéndose obligados a renunciar 5 . Tan reducida es la in-
fluencia personal del presidente, que algunos se preguntan si
no correspondería poner los textos legales en armonía con
los hechos, suprimiendo la Presidencia. En realidad, el presi-
dente ya no es un gobernante; sólo sería el primero de los
funcionarios, el que ocupa la más alta posición, el mejor re-
munerado y el más respetado, pero ¿es solamente un funcio-
nario? 6 .
Es ésta una cuestión muy delicada.
Indudablemente, muy a menudo, sólo es un funcionario.
La mayoría de sus actos se someten al régimen de los actos
de los funcionarios (así, por ejemplo, en lo referente a condi-
ciones de validez y control, al régimen jurídico de los actos
de los prefectos).
5 Sobre la misión del presidente en la Tercera República, véase GASTÓN
J É Z E , La Présidence de la Bépublique, en " R . D . P . " , 1913, ps. 113 y ss.; 1920,
ps. 575 y ss.; 1923, ps. 632 y ss.; 1924, ps. 242 y ss.; ps. 462 y ss.
6 DUGUIT, Traite de droit const., 2» ed., n , 1923, p . 628: " A s í , según la
Constitución de 1875, el presidente de la República es el jefe del Estado que
personifica el Gobierno; se halla investido del poder ejecutivo. No es un simple
agente del Parlamento, sino que, como el Parlamento, es un órgano de repre-
sentación. Pero, en realidad, bajo la acción de causas que se estudiarán más
adelante, el presidente de la República tiende a ser nada más que un simple
agente, un simple delegado del Parlamento, y el Gobierno a no ser más un órga-
no de representación, sino únicamente una autoridad administrativa".
Según HAUKIOU (Droit const., 1923, p. 447), " e l jefe del Estado no es el
presidente de la República solo; es el presidente de la República completado
por los ministros y por el Consejo de m i n i s t r o s . . . El poder ejecutivo es deten-
tado en común por el presidente de la República, quien posee desde el punto
de vista jurídico las atribuciones ejecutivas y estas atribuciones son ejercidas,
en la realidad del poder, por los ministros, el Consejo de ministros y el presi-
dente del Consejo; por consiguiente, el poder ejecutivo está, al mismo tiempo,
constituido por las atribuciones del presidente de la República y el poder po-
lítico de los ministros. E n lugar de tener en cuenta estas realidades, se razona
como si todo el poder ejecutivo estuviese concentrado en las manos del presi-
dente de la República; no se toman el trabajo de demostrar que carece de
fuerza, tanto frente a los ministros, como con respecto al Parlamento, puesto
que el papel personal del presidente de la República está reducido a muy pocas
cosas. Así, se divide el poder ejecutivo en su contra y se triunfa seguidamente
sobre su pretendida debilidad". P . 448: " E l jefe del Estado no es el presi-
dente de la República solo, sino que es el presidente completado y, podría de-
cirse, refrendado por sus m i n i s t r o s . . . Debe observarse que nuestras leyes cons-
titucionales no emplean una sola vez la expresión jefe del Estado, que es pura-
mente d o c t r i n a l . . . " .
Los AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 243
Pero también es evidente que el presidente de la Repú-
blica elige al presidente del Consejo de ministros, y que, en
esta elección, tiene cierta libertad. Claro está que debe desig-
nar primer ministro a uno de los jefes de la mayoría; pero
dado el estado de indisciplina en que se hallan los partidos
políticos de Francia, es raro que un político aparezca como
el jefe indiscutible de la mayoría parlamentaria. Esta circuns-
tancia deja una amplia libertad al presidente de la República.
Resulta difícil, por lo tanto, considerar al presidente exclusi-
vamente como un funcionario. Además, en muchos aspectos,
al presidente se lo trata como a un gobernante (control).
Por otra parte, no existen dificultades en lo relativo al
régimen jurídico de sus actos, en razón de la refrendata mi-
nisterial. Puesto que todo acto del presidente (salvo su dimi-
sión) debe ser refrendado por un ministro responsable, el
régimen jurídico de los actos del presidente será el de los
actos realizados por los ministros.
III. — Los ministros son evidentemente gobernantes, en
el actual gobierno parlamentario de Francia. Pero la mayoría
de sus actos jurídicos, se someten al régimen jurídico de los
funcionarios propiamente dichos. Verbigracia: el control ju-
risdiccional se ejerce sobre sus actos como sobre los de un
prefecto. Asimismo, su responsabilidad personal, pecuniaria o
penal, se halla comprometida en las mismas condiciones que
la de un prefecto.
Pero los ministros son, ante todo, gobernantes. En virtud
de ello se someten, además, a un régimen jurídico de respon-
sabilidad política y penal especial, que no tiene equivalente
para los funcionarios propiamente dichos. Por ejemplo, según
el art. 9 de la ley constitucional del 24 febrero 1875, "el Senado
puede constituirse en Corte de justicia para juzgar a los mi-
nistros . . . ••. Conforme al art. 12, párr. 2, de la ley constitucio-'
nal del 16 julio 1875, "los ministros pueden ser acusados por
la Cámara de diputados por crímenes cometidos en el ejercicio
de sus funciones. En este caso, son juzgados por el Senado".
Del mismo modo, existe un régimen jurídico especial (ac-
tos de gobierno), con respecto a ciertos actos realizados por
 244 TEORÍA, GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
los ministros, directa u ordinariamente, con la firma del pre-
sidente de la República 7 .
SECCIÓN III
LOS AUXILIARES
I. — Los auxiliares son los individuos que prestan tem-
poraria, excepcional y ocasionalmente su actividad personal,
para asegurar el funcionamiento de un servicio público.
Si se apela a los auxiliares es para ayudar, momentánea
y ocasionalmente. Un elemento esencial de su situación es,
pues, el carácter temporario, excepcional, transitorio, ocasio-
nal, de su prestación. Como expresan algunas resoluciones, es-
tos auxiliares no forman parte de los cuadros permanentes9.
i GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit adm., 3» ed., i, 1925,
ps. 392 y ss.
8 Tribunal de Conflictos, 17 mayo 1873, Michallard, " R e c " , primer supl.,
p. 103: Los individuos contratados especial y temporariamente por un muni-
cipio para realizar trabajos extraordinarios de censos de la población, no son
agentes del servicio público; se hallan en una situación contractual. Son auxi-
liares. Consejo de Estado, 9 diciembre 1899, Lébert ( " R e c " , p. 785): "Los
guardapuertos del Sena... no pertenecen al cuadro permanente de una admi-
nistración pública...". Consejo de Estado, 24 marzo 1905, Vauthron ( " R e c " ,
p. 308): " E l señor V. ...estaba empleado como simple jornalero en la admi-
nistración central de las Colonias...; a este título, no se hallaba comprendido
en los cuadros permanentes del personal de dicha administración; por tanto, no
ejercía ninguna de las funciones previstas por la ley de 1853... " . Cons. de Est.,
15 febrero 1907, Moulié ( " R e c " , p. 160): " L a resolución del prefecto del
Sena... que nombra al señor M. director de la escuela de mueblería de Boulle,
dispone expresamente que dicho señor ejerce sus funciones a título temporario
y que el sueldo anual de 6.000 francos que se le reconoce no estará sujeto a los
descuentos legales. Estas enunciaciones restrictivas ponen de manifiesto la
voluntad de la autoridad prefectoral de no conferir estas funciones al señor M.,
sino a título provisional. Así, el recurrente no podía, antes de designárselo
titular, ser considerado como formando parte del cuadro permanente de una
administración pública...". Cons. de Est., 13 marzo 1908, Héligon ( " R e c " ,
p. 268): " S i el decreto del 26 noviembre 1897, bajo forma de reglamento de
administración pública, que establece la organización de la administración
central del Ministerio de Instrucción Pública y Bellas Artes, no ha mencionado
especialmente la biblioteca, ni las funciones de bibliotecario, este servicio, por
su carácter permanente, debe considerarse, a falta de disposición especial,
Los AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO ,245
Dicho carácter temporario, accidental, se pone de relieve en
los proyectos de ley presentados para regular el estatuto de
los funcionarios 9 .
En definitiva, el servicio auxiliar presenta este carácter
esencial: es temporario, accidental y excepcional.
II. — ¿A qué debe uno atenerse para saber si, en un caso
determinado, se está en presencia de un auxiliar o de un agente
del servicio público propiamente dicho? Hay que atenerse a la
intención de las partes, y, en particular, a la intención de los
vinculado con los servicios generales de la administración central, y, por consi-
guiente, debe ser atendido por un funcionario que forme parte de los cuadros
regulares de esta administración... " . Cons. de Est., 5 diciembre 1919, Sensal,
" R e c " , p. 896: "Los ayudantes de correos son los auxiliares personales de los
recaudadores, elegidos y retribuidos por ellos, y no forman parte de los cuadros
de la Administración. La señorita S., antigua ayudante, no tiene derecho a re-
clamar por haber sido privada de las garantías establecidas en favor de los
empleados que forman parte de los cuadros permanentes de la Administración".
Cons. de Est., 29 octubre 1920, Maunoury, ' ' Rec.'', p. 881: " El Director de la
oficina del prefecto de policía no forma parte, en dicho carácter, del personal
comprendido en los cuadros de empleados de la prefectura de policía y no se
halla regido por el estatuto de este personal". Cons. de Est., 5 marzo 1920,
Tirón, " R e c " , p. 261; 22 abril 1921, Bailly, id., p. 408: " E n las condiciones
en que el señor B. ha sido contratado a títvilo temporario por el servicio de las
regiones liberadas, no podía pretender ingresar en la categoría de los funcio-
narios... ". Cons. de Est., 4 noviembre 1921, Lartigue, " R e c " , p. 909: " S i el
señor L. trabajaba como jornalero en el ministerio de Asuntos extranjeros...,
no por ello se hallaba provisto de ningún empleo dentro de la Administración,
ni formaba parte de su personal''. Sobre todos estos puntos, véase GASTÓN JÉZE,
Les principes généraux du droit adm., 3* ed., ni, 1926, ps. 426 y ss. (Le contrat
administratif de louage de services).
» Proyecto de ley (del Gobierno) del 25 mayo 1909, art. 1»: " S e consi-
deran funcionarios para la aplicación de la presente ley, todos los que...
ocupan, en un servicio público del Estado, un empleo permanente... " . Y la
exposición de motivos desarrolla así esta idea: " E l proyecto comienza por la
definición de los funcionarios sometidos a sus disposiciones, la que es bastante
amplia como para englobar todos los titulares de cargos públicos, excluyendo
únicamente de sus previsiones a los agentes o empleados auxiliares que, tem-
porariamente adscritos a un servicio del Estado y pasibles de despido a la
expiración de un período de tiempo prefijado o tan pronto como hayan reali-
zado un trabajo determinado, no pueden, evidentemente, reclamar un estatuto".
El proyecto presentado el 18 junio 1909, por la Comisión de la Cámara de
diputados que dictaminó sobre el proyecto del Gobierno, pone también de re-
lieve la distinción entre la función pública y los servicios auxiliares: Art. 1":
" S e consideran funcionarios para la aplicación de la presente ley, todos los
que... forman parte de los cuadros permanentes organizados para asegurar
 246 TEORÍA GENERAL DE LA PUNCIÓN PÚBLICA
agentes administrativos, la que a veces resultará de los mismos
términos del contrato concluido con el auxiliar 10 . En los casos
en que nada se hubiera establecido, el juez deberá considerar
todas las circunstancias de hecho. En ciertas ocasiones, las
variaciones de apreciación conducen a soluciones contradic-
torias 11 .
I I I . — El régimen jurídico al que están sometidos los
auxiliares, puede definirse en pocas palabras: trátase de la
locación de servicios, del derecho privado, o del derecho pú-
blico.
el funcionamiento de un servicio público civil regido por el E s t a d o " . El dic-
tamen de la Comisión pone también de manifiesto la importancia de la palabra
permanente para distinguir los agentes del servicio público de los auxiliares.
Véase también el informe del diputado MAGINOT (12 julio 1911, anexo n» 1214)
y el texto del proyecto redactado por la Comisión. E l proyecto del 1 ' junio
1920, art. 1», habla también de "empleo en los cuadros permanentes" (supra,
p. 239, nota 1 ) .
io Cons. de Est., 15 febrero 1907, Moulié ( " B e c " , p. 1 6 0 ) : caso arriba
citado, p. 244, nota 8. Cons. de Est., 9 enero 1920, Saunao, "Bec", p. 22:
' ' L a resolución... que lo ha investido de este empleo (inspector de policía
especial), establece que se le contrata provisionalmente y a título de auxiliar
y que será remunerado mediante retribución mensual. El conjunto de estas
disposiciones establece el carácter precario del título conferido al señor S . " .
Sin embargo, es preciso ir al fondo de las cosas y no contentarse con las apa-
riencias. Cons. de Est., 30 julio 1920, Aubry, " B e c . " , p. 793: " L a decisión
del vicerrector... que delega en el señor A. las funciones de maestro provisional
e n el colegio d e . . . , no especificaba que este nombramiento se haría a título
temporario. E n esta situación, el señor A. tenía derecho, durante su moviliza-
ción, al goce del sueldo civil atribuido a su empleo". Éste, no es auxiliar.
i i Cons. de Est., 1» junio 1900, Moreau ( " B e c " , p. 383): " P o r su acuer-
do, el Concejo municipal se ha limitado a votar una indemnización anual de
600 francos para la partera que se instalase en el municipio. Si a consecuencia
de este acuerdo, la señora M. ha venido a . . . para allí ejercer su profesión y
lia percibido d e l . . . a l . . . la subvención prometida, no resulta de estos hechos
que, durante ese tiempo, haya ocupado un cargo municipal". Tribunal de con-
flictos, 16 noviembre 1901, Moreau ( " E e c " , p. 8 1 0 ) : "En las condiciones en
que ella ha ejercido en el municipio... su profesión de partera, a la señora M.
ixo podría considerársela como habiendo ocupado un empleo municipal". Cons.
de Est., 8 febrero 1889, Colombat, " E e c . " , p. 173. El señor C , profesor de un
•curso suprimido por el ministro del Interior, sostenía que ' ' la creación del curso
de Ortofonía en 1868 (en el Instituto Nacional de Sordomudos) había sido el
resultado de un contrato bilateral entre el Estado y el recurrente, quien no
había consentido la divulgación del método del cual era inventor, sino a condición
de que el Gobierno crease para él una cátedra en un establecimiento n a c i o n a l " .
E n consecuencia, el ministro no podía suprimir el curso. El ministro sostenía,
LOS AGENTES DEL SERVICIO PUBLICO 24T
A veces, en los textos que regulan un servicio público se
tiene la precaución de establecer que el régimen jurídico de
los agentes del servicio público propiamente dicho, no es apli-
cable a los auxiliares 12 . Si no existiese una disposición legal,
no debe parecer dudosa esta solución.
IV. — Las principales consecuencias de esta noción gene-
ral, son las siguientes:
por lo contrario, que era " e n virtud de una decisión puramente graciosa de la
Administración y no por un contrato sinalagmático, que el recurrente había
sido autorizada para dictar un curso público y gratuito de Ortofonía, en el esta-
blecimiento nacional de sordomudos de P a r í s ; que el recurrente era un funcio-
nario asalariado, dependiente de la autoridad del ministro del Interior, y que,
a l suprimir el curso en cuestión, el ministro había hecho uso de un legítimo
derecho". E n su resolución del 8 febrero 1889, el Consejo de Estado afirma
que existe empleo publico y no locación de servicios: " S e g ú n los términos del
art. 1» del Eeglamento del 21 febrero 1841, los establecimientos generales de
beneficencia... son administrados bajo la dirección del ministro del Interior.
Por una resolución... el ministro mencionado, obrando en virtud de las facul-
tades que le otorga la precitada disposición, ha creado el curso de Ortofonía...
y ha designado al señor C. profesor titular de dicho curso . . . La resolución
m i n i s t e r i a l . . . por la cual se ha reconocido al recurrente derecho al retiro,
como consecuencia de la supresión del cargo, ha sido dictada por el ministro
del Interior dentro del límite de sus facultades".
P a r a los cargos de secretaría (cabinet), existe una jurisprudencia un poco
incoherente. Véase, en especial: Cons. de Est., 29 octubre 1920, Maunoury,
" B e c " , p. 881, Director de la secretaría del prefecto de policía: " E n razón de
la naturaleza de su cargo, que implica una colaboración de un orden particular
con el prefecto, que lo asocia a sus tareas por vn acto de libre elección y de
confianza personal, el director de la secretaría del prefecto de policía no
podría pretender conservar este empleo cuando ya no le agrade al prefecto
mantenerlo en el cargo que o c u p a " . Cons. de Est., 1* junio 1906, Alcindor,
" B e c " , ps. 517 y 518 (acerca de los adscritos a la secretaría de un ministro);
Casac, 31 julio 1885, Lutaud ( " S . " . 1885, 1, 389) (sobre el jefe de secretaría
del ministro, el que " n o puede considerarse funcionario p ú b l i c o " ) . Pero el
Cons. de Est. (11 abril 1919, Labussiére, " B e c " , p. 395) declara que los
jefes-adjuntos, subjefes de secretaría y jefes de la secretaría privada del mi-
nistro, son funcionarios públicos. Finalmente, el Cons. de Est., 6 marzo 1925,
Pluyette, expresa: " E l jefe de secretaría del ministro, en dicho carácter, no
forma parte del personal comprendido en los cuadros de la Administración'
central". GASTÓN JÉZE, Les principes généraux dni droit adm., 3» ed., m,'
1926, p. 435, texto y notas.
12 Cons. de Est., 22 mayo 1908, Ville de Toulouse ( " E e c " , p. 560): " S e -
gún los términos del art. 10 del Eeglamento de la Caja de retiros de los emplea-
dos de la Alcaldía de Toulouse, los servicios prestados en calidad de supernu-
merario, de auxiliar, de temporario o de interino, no se tienen en cuenta en
ningún caso (para una pensión de retiro) . .. " .
248 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
1*) Los auxiliares prestan su actividad personal en virtud
de un contrato de locación de servicios.
2*) Los derechos y obligaciones de los auxiliares son los
que resultan de una locación de servicios del derecho privado
o del derecho público. Análogamente a lo que sucede con todo
empleado particular, la condición jurídica del auxiliar com-
prende dos series de situaciones jurídicas: 1*) situaciones ju-
rídicas individuales, que son las establecidas por el acuerdo
expreso o tácito de las partes; 2*) situaciones jurídicas gene-
rales y legales, que son las determinadas por las leyes y regla-
mentos ; en particular, las referentes a la duración del trabajo,
descanso hebdomadario, accidentes del trabajo, inembargabili-
dad e incesibilidad de los pequeños sueldos y salarios, prohibi-
ción del pago de los salarios en especies, prohibición a los
empresarios de vender directa o indirectamente a sus emplea-
dos y obreros géneros y mercancías, de cualquier naturaleza
que fueren, etc.
Mucho interesa distinguir bien estas dos clases de situa-
ciones jurídicas. Las situaciones individuales pueden modifi-
carse por el acuerdo mutuo de voluntad de las partes, pero no
por la voluntad unilateral de una de ellas. Por lo contrario,
las situaciones jurídicas generales y legales pueden, en cual-
quier momento, ser modificadas unilateralmente por la auto-
ridad pública competente para organizarías 13 .
Todo esto es válido tanto para los empleados y obreros de
la industria privada, como para los auxiliares de la Admi-
nistración.
39) La sanción de los derechos y obligaciones de los auxi-
liares, no es más que la sanción ordinaria de los derechos y
obligaciones que dimanan del contrato de locación de servicios
del derecho privado o del derecho público, a saber: acciones
judiciales tendientes a que se reconozca la existencia del cré-
dito o de la obligación y a hacer condenar al deudor a que
cumpla su prestación, dejando a salvo los daños y perjuicios.
4*) Las cuestiones que se susciten sobre el contrato de
locación de servicios entre la Administración y los auxiliares
son de competencia de los tribunales judiciales, o bien com-
18 GASTÓN JÉZE, Les principes généraw du droit adriü, 3* ed., i, 1925,
ps. 13 y ss.; ps. 19 y ss. Cfr. supra, ps. 144 y ss.
L/OS AGENTES DEL SERVICIO PUBLICO 249
peten a los tribunales administrativos, según que el contrato
sea de derecho privado o de derecho público14.
5*) Los auxiliares dejan de prestar su actividad personal
en los mismos casos y condiciones de la locación de servicios
personales. En consecuencia, si el mencionado contrato ha
establecido el momento en que el auxiliar abandonará el servi-
cio, se aplicará la convención de las partes 15 . Cuando el con-
trato no fijase dicha época, se trata de una locación de servi-
cios de duración indeterminada, a la cual se aplicará el
art. 1780 del Código Civil, o el principio que inspira dicho
texto: " . . .La locación de servicios celebrada sin fijación de
plazo, puede cesar en cualquier momento por voluntad de una
de las partes contratantes. Sin embargo, la rescisión del con-
trato por voluntad de uno solo de los contratantes puede dar
lugar al pago de daños y perjuicios. Para la determinación
de la indemnización a pagarse, deben tenerse en cuenta, lle-
gado el caso, los usos, la naturaleza de los servicios prestados,
el tiempo trascurrido, los descuentos efectuados con miras a
una pensión de retiro, y, en general, todas las circunstancias
que pueden justificar la existencia y determinar la extensión
del perjuicio causado.. ." 16 .
Por lo demás, en caso de abandono imprevisto del trabajo
por un auxiliar, sin observar los plazos en uso, existe, en prin-
cipio, salvo motivos graves, falta característica. Cuando existe
abandono imprevisto y colectivo del trabajo (huelga) por
parte de un grupo de auxiliares, sin preaviso ni observancia
de los plazos en uso, ¿procederá aplicar las reglas admitidas
para el caso de huelga de los empleados y obreros de la indus-
tria privada? En caso afirmativo, la huelga no es un delito
penal, pero puede significar una falta, en razón de la ausencia
de preaviso y de la inobservancia de los plazos acostumbrados.
Esta falta, cuando existe, justifica no solamente la indemni-
i
14 Sobre el contrato administrativo de locación de servicios, véase GASTÓN
JÉZE, Les principes générav/x du dr. adm., 3» ed., n i , 1926, ps. 422 y ss.
15 La convención ha podido también fijar un plazo para el preaviso.
16 Según la interpretación dada por los tribunales a este texto, el ejercicio
abusivo del derecho de despido es una falta que justifica el pago de daños y
perjuicios al que los h a sufrido.
 250 TEORÍA GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
zación por daños y perjuicios, sino también la rescisión del
contrato de locación de servicios17.
¿No corresponde ir más lejos? El auxiliar colabora vo-
luntariamente en el funcionamiento de un servicio público, es
decir, de un servicio cuyo funcionamiento regular, continuado,
ha sido declarado de interés principal. Por el solo hecho de
esta colaboración, ¿no debe prohibirse acaso perturbar, por
una huelga, el funcionamiento regular del servicio? Tal es
mi opinión. Los auxiliares se rigen, a este respecto, por
una regla especial referente a la huelga. No se hallan en
la condición jurídica de aquellos funcionarios que no sola-
mente no pueden declararse en huelga, sino que tampoco pue-
den abandonar el servicio sin el consentimiento de su jefe
(toda renuncia debe aceptarse). Los auxiliares sólo están obli-
gados a observar los plazos de preaviso, pero deben observarlos
estrictamente. No es necesario aceptar su renuncia, pero la
17 La jurisprudencia de la Corte de Casación ha sido resumida con mucha
claridad por el comisario del Gobierno, TARDIEU, en las conclusiones de su dicta-
men sobre el asunto Winkel, resuelto el 7 agosto 1909 por el Consejo de Estado
( " R e c " , p. 1300): " I n t e r e s a al Consejo conocer . . . l a jurisprudencia de la
Corte de Casación en lo que concierne a los efectos jurídicos de la huelga sobre
el contrato de trabajo. Esta jurisprudencia se ha afirmado en cuatro resolu-
ciones: Cámara de requétes, 18 marzo 1902, Loichot; Cám. civil, 4 mayo 1904,
Cazy; 13 noviembre 1906, Christofle; 15 mayo 1907, Valentín Boussel. Puede
resumirse así: a) El obrero que se declara en huelga, cualesquiera sean los
móviles que lo han impulsado, Tompe voluntariamente el contrato que le ligaba
a su patrono; í>) Si este contrato establecía un plazo de preaviso, el obrero
que declara imprevistamente la huelga puede verse expuesto a pagar daños y
perjuicios a su patrono; c) E l patrono, por el hecho del obrero, queda desligado
de todas las obligaciones que el contrato le imponía; d) Puede, en consecuencia,
reemplazar a los obreros informales, si halla otros dispuestos a contratar;
e) Cuando la huelga ha concluido, es libre de no admitir a algunos de los
obreros huelguistas, sin que éstos tengan derecho a considerar esta negativa a
admitirlos en el trabajo como un despido sin preaviso, no pudiendo, por consi-
guiente, reclamar indemnización; / ) Finalmente, cuando el patrono vuelve a
tomar a sus obreros, aunque sea en las mismas condiciones que antes regían,
es un nuevo contrato el que se celebra entre el obrero y el p a t r o n o " .
Esta jurisprudencia ha sido criticada muy vivamente. W A H L , en notas acer-
ca de resoluciones de Casación, 29 enero 1897, " S . " , 1898, 1, 17; 18 marzo
1902, " S . " , 1903, 1, 465; 4 mayo 1904, " S . " , 1906, 1, 497; 15 mayo 1907,
" S . " , 1908, 1, 408; PLANIOL (notas relativas a resoluciones de Casación, 4
mayo 1904, " D a l l o z " , 1904, 1, 189; 13 noviembre 1906, id., 1907, 1, 372;
Eléments du droit civil, t. n , n. 1845 bis). AMBROISE COLÍN, nota sobre la
resolución de Casación, 15 mayo 1907, " D a l l o z " , 1907, 1, 369; Pie, Législation
tndwstrielle, 4» ed., 1912, ps. 221 y ss., n'" 318 y ss.
Los AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 251
huelga es una falta mucho más grave, por parte de un auxiliar,
que por parte de un obrero de la industria privada. Es una
falta inexcusable. La obligación jurídica que tienen los auxi-
liares, de no abandonar el servicio sin observar los plazos de
preaviso, forma parte de las obligaciones legales que se suman
a las contractuales (v. supra, p. 246).
SECCIÓN IV
LOS REQUISADOS
La situación del requisado es muy fácil de distinguir de
las del auxiliar y del agente del servicio público propiamente
dicho.
I. — La prestación exigida del individuo requisado se
halla bien determinada, pues queda colocado por la fuerza,
mediante la manifestación unilateral de voluntad de un agente
público, en una situación jurídica individual.
El mecanismo jurídico de la requisición es el siguiente:
V) Por una parte, las leyes determinan: las autoridades
competentes para proceder a las requisiciones; las formas de la
requisición; los casos en que resulta posible; las actividades
que pueden constituir su objeto; los límites de tiempo dentro
de los cuales la actividad podrá ser objeto de la medida; las
indemnizaciones que deben abonarse; las penas en que incu-
rren los requisados recalcitrantes; las sanciones que deben
aplicarse a los agentes públicos que hubiesen abusado de la
facultad de requisición. Todo esto constituye la organización
general, impersonal, legal y reglamentaria, del poder legal de
requisición.
29) Además, la manifestación unilateral de voluntad de
los agentes competentes, en ejercicio de un poder legal, crea, ¡
para el individuo requisado —sin que él pueda negarse, es
decir, quiéralo o no— la obligación jurídica individual de
proporcionar la prestación exigida.
La situación del requisado es, desde el punto de vista
jurídico, análoga a la del deudor de impuestos. También en
252 TEORÍA GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
este caso una manifestación unilateral de voluntad de un
agente público, en ejercicio de un poder legal (ley orgánica
impositiva), crea, para el contribuyente, quiéralo o no, una
obligación jurídica individual. La diferencia consiste en que,
en la requisición, la prestación determinada que debe propor-
cionarse no es, como en el impuesto, una cantidad de dinero,
sino que son o pueden ser prestaciones de actividad personal.
Además, la requisición implica, cada vez más, el pago de una
indemnización pecuniaria, lo que, evidentemente, se halla ex-
cluido de la requisición de dinero (impuesto). Finalmente, la
idea política que constituye el fundamento de la requisición,
no es la misma que aquella en que se basa el impuesto 18 .
II. — Así, pues, el requisado se distingue claramente
del funcionario público propiamente dicho porque el objeto
de la prestación que se le exige se halla perfectamente deter-
minado.
Esto tiene consecuencias muy numerosas e importantes:
a) el servicio del requisado es esencialmente acciden-
tal, ocasional, temporario;
b) las cualidades personales del individuo requisado
son indiferentes; poco importan su nacionalidad, su morali-
dad, su inteligencia, su edad, su sexo, etc.
I I I . — Pero no cabe decir que una diferencia esencial
entre la función pública propiamente dicha y la requisición,
sea el carácter obligatorio, forzoso, de esta última. El ele-
mento coercitivo puede existir también en la función pública
propiamente dicha: servicio militar, servicio del jurado cri-
minal o del jurado de expropiación. Lo único verdadero es
que el elemento coercitivo se halla siempre en la requisición,
mientras que resulta excepcional en la función pública pro-
piamente dicha.
18 El impuesto es el procedimiento técnico de repartición de los gastos
públicos entre los individuos: la repartición debe ser equitativa. La requisición
no es un procedimiento de repartición equitativa: es un recurso, un medio de
fortuna: los requisados son tomados al azar, sin que nadie se preocupe casi de
asegurar la igualdad de esta carga entre los individuos; en todo caso, ésta no
constituye la preocupación esencial.
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 253
IV. — Este elemento coercitivo determina las siguientes
consecuencias jurídicas:
l 9 ) La extensión del poder de los agentes públicos en lo
atinente a la requisición, se determina, y sólo puede serlo, por
la ley propiamente dicha, es decir, por el Parlamento. Después
de la Revolución de 1789, es un principio evidente en Francia
la exclusiva competencia del Parlamento para señalar las
cargas públicas que afecten a la libertad personal, a la pro-
piedad individual, a la libertad de comercio e industria, etc.
(supra, p. 117).
2*) La sanción de la requisición no consiste en la acción
judicial tendiente a comprobar la existencia de la obligación
individual y a condenar a su cumplimiento o al pago de danos
y perjuicios. Consiste siempre en una pena que aplicará el juez
respectivo. E incluso, muy generalmente, será la autorización
dada a los agentes públicos para que, sin previa intervención
de un juez, empleen directamente la fuerza contra el requi-
sado a fin de conseguir de éste la prestación necesaria para
el funcionamiento del servicio público.
3*) La ley debe prever los abusos de la coerción por parte
de los agentes públicos. Conviene organizar garantías pre-
ventivas automáticas para los administrados, las que pue-
den consistir en un procedimiento que tienda a hacer una inti-
mación al requisado, o en la amenaza de penas contra las
autoridades públicas que abusen del poder de requisición.
V. — Veamos ahora algunos ejemplos de requisición de
actividad individual, tomados de la legislación:
l 9 ) Según la ley del 3 julio 1877, sobre requisiciones mi-
litares, "en caso de movilización parcial o total del ejército o
de concentración de tropas, el ministro de Guerra tiene la
facultad de determinar la época en que ha de comenzar, en
todo o parte del territorio, la obligación de proporcionar las
prestaciones necesarias para suplir la insuficiencia de los
medios ordinarios de aprovisionamiento del ejército" (art. 1°).
"Mediante la requisición pueden exigirse las prestaciones ne-
cesarias al ejército y que comprenden especialmente. .. : 89)
los guías, mensajeros, conductores, así como los obreros para
todos los trabajos que deben realizar los diferentes servicios
254 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
del ejército; 99) la asistencia de los enfermos o heridos en las
casas de los particulares..." (art. 5).
En principio, todos los individuos, sin distinción de na-
cionalidad, edad, sexo, etc., pueden ser requisados.
La ley precisa cuáles son las autoridades competentes
para requisar.
Naturalmente, dadas las condiciones políticas y sociales
en que se desarrolla la requisición, los procedimientos jurí-
dicos de realización no son los que se usan comúnmente para
la realización de las situaciones jurídicas individuales: "En
caso de negativa..., si el hecho proviene de la mala voluntad
de los habitantes, la efectividad de las prestaciones se asegu-
rará, si fuera necesario por la fuerza. Además, los habitantes
que no obedezcan las órdenes de requisición se hacen pasibles
de la aplicación de una multa... En tiempo de paz, cualquiera
que abandone el servicio para el cual fué requerido personal-
mente, tendrá que abonar una multa... En tiempo de gue-
rra, . . .comparecerá ante un Consejo de guerra y podrá ser
condenado a la pena de prisión..." (ley de 1877, art. 21).
En cambio, existen garantías contra los abusos de la
requisición: procedimiento, penas contra las autoridades pu-
blicas culpables de abusos: "Todo militar que, en materia de
requisición, abusa de los poderes que se le han conferido.. .
será castigado con la pena de prisión; todo militar que realiza
requisiciones sin tener facultades para hacerlo, será casti-
g a d o . . . " (art. 22).
29) En materia de policía sanitaria marítima, la ley del 3
marzo 1822 íarts. 12 y 13) y el decreto del 4 enero 1896
(art. 111) reglamentan el derecho que tienen los agentes sa-
nitarios "de requerir, no sólo el concurso de la fuerza pública
para el servicio que se les ha confiado, sino también, en
casos de urgencia, . . . o de necesidad, de cualquier ciudadano".
Esta requisición de servicios personales puede exigirse a
todos los individuos, sin distinción de nacionalidad, edad,
sexo, etc. No se halla sancionada por una acción judicial, sino
por sanciones penales: prisión y multa.
39) Otro ejemplo de requisición es el testimonio judicial,
o, de manera más general, la obligación de ser testigo ante la
justicia. El testigo —que según la ley está obligado a respon-
Los AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 255
der al requerimiento que se le hace, de prestar juramento, de
decir toda la verdad, y nada más que la verdad— se halla en
condiciones de ser requisado para el servicio público judicial.
En este caso, hallamos los elementos esenciales del régimen de
la requisición: l 9 ) prestación determinada; 2') coerción; 39)
sanción penal.
Únicamente la ley determina las autoridades que tendrán
esta facultad y la extensión del poder de los agentes públicos
competentes para exigir la prestación. La requisición recae
sobre todos los individuos sin distinción de nacionalidad,
sexo, etc. La sanción de la obligación puede consistir en el
empleo de la fuerza (orden de comparecer), sin contar la
multa decretada por el juez19.
Como se ve, el régimen jurídico de la requisición para
prestar testimonio ante la justicia es, a grandes rasgos, el
mismo que el de las requisiciones militares de actividad per-
sonal, y el de las requisiciones para el servicio sanitario, difi-
riendo considerablemente del régimen jurídico al que se so-
meten los jurados, que son verdaderos funcionarios.
La ley no reprime los abusos de la requisición para pres-
tar testimonio ante la justicia, ya que, en efecto, depende de
los individuos requisados abusivamente, someter a la con-
sideración del juez una excusa que éste aprecia discrecional-
mente.
49) Requisición para prestar testimonio ante las comisio-
nes parlamentarias investigadoras. — La ley del 23 marzo
1914, relativa a las declaraciones testimoniales recibidas por
las comisiones de investigación parlamentaria, organiza una
requisición testimonial para el servicio público parlamentario,
is> P a r a el servicio de la justicia penal, el art. 80 del Código de Instruc-
ción Criminal establece: " T o d a persona citada para que se la oiga en calidad
de testigo está obligada a comparecer y dar satisfacción a la citación: de lo
contrario, el juez de instrucción podrá obligarla a ello; a este efecto, previo
dictamen del procurador de la República, sin otra formalidad ni plazo, y
sin apelación alguna, impondrá una multa que no excederá de 100 francos, y <
podrá disponer que la persona citada sea obligada por la fuerza a deponer como
t e s t i g o " . E n cuanto al servicio de la justicia civil, los arts. 263 y ss. del Código
de Procedimiento Civil también autorizan el empleo de la fuerza, sin contar la
multa: " S i los testigos citados por segunda vez se mostrasen contumaces, nerán
condenados... al pago de una multa de 100 francos; y el juez comisario podrá
aun dictar contra ellos una orden de comparecer" (art. 264).
256 TEORÍA GENERAL DE LA PUNCIÓN PÚBLICA
requisición que se ha calcado sobre el modelo de la requisición
para prestar testimonio ante el servicio público judicial.
La ley de 1914 establece: "Toda persona a quien juzgue
útil oír una comisión investigadora parlamentaria, estará
obligada a cumplir la citación que le entregará el ujier o un
agente de la fuerza pública, a instancias del presidente de la
comisión. En caso de incomparecencia, se castigará con una
multa de 100 a 1.000 francos al testigo contumaz, que no pue-
da justificar una excusa legítima. Además, a requerimiento
de la comisión, aquél podrá ser objeto de una orden de compa-
recer, extendida por el procurador de la República. La nega-
tiva a prestar juramento se castigará con la pena prevista en
el § 2 del presente artículo. El culpable de falso testimonio
será castigado con las penas previstas por el art. 363 del Có-
digo Penal. El culpable de soborno de testigos se hará pasible
de las mismas penas que el falso testigo. Los expedientes en
los que se comprueben las infracciones previstas en los pá-
rrafos precedentes se enviarán al guardasellos para que les
dé el trámite que corresponda en derecho. El art. 463 del
Código Penal será aplicable al caso. Las presentes disposi-
ciones sólo se aplicarán a las investigaciones parlamentarias
en virtud de una decisión especial de la asamblea que las
haya ordenado".
Esta ley ha sido criticada muy enérgicamente. En 1925,
a propósito de la Comisión parlamentaria investigadora nom-
brada para indagar el origen de los fondos empleados por los
partidos políticos en las elecciones generales, se ha llegado
incluso a sostener la inconstitucionalidad de la ley de 1914.
Muchas personas convocadas, con este pretexto, se negaron a
prestar juramento y a declarar.
Numerosos juristas, a quienes se consultó acerca de esa
negativa, han afirmado su corrección jurídica y el deber de
los tribunales de poner en libertad a los prevenidos que invo-
can la inconstitucionalidad de la ley mencionada. Según ellos,
la requisición para prestar testimonio sólo existe en el caso
del servicio público judicial.
Esta tesis resulta inadmisible. Ningún texto constitucio-
nal prohibe al Parlamento organizar la requisición de testi-
monios para los servicios públicos, con excepción del servicio
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 257
judicial. El Parlamento tiene, pues, competencia para esta-
blecer esta organización. Sostener lo contrario, es confundir
la oportunidad política de dictar una ley que organice la men-
cionada requisición ante las comisiones parlamentarias inves-
tigadoras y la constitucionalidad de esta ley una vez san-
cionada 20 .
El tribunal correccional del Sena no ha admitido, en 1926,
el argumento de inconstitucionalidad alegado ante él. apli-
cando la multa respectiva a los testigos remisos.
SECCIÓN V
AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO PROPIAMENTE
DICHOS; FUNCIONARIOS PÚBLICOS
La mayoría de los individuos cuya actividad personal
asegura el funcionamiento de los servicios públicos, la cons-
tituyen los agentes del servicio público propiamente dichos,
los funcionarios públicos.
§ 1
¿Cuáles son los caracteres por los que se reconoce el agente
del servicio público, el funcionario?
I- — Un primer elemento esencial que permite recono-
cerlo, es el carácter permanente, normal, ordinario, del empleo,
de la función, conferidos al individuo. Este carácter lo pone de
relieve con toda claridad la jurisprudencia del Consejo de
20 DUGUIT, Droit const., 2» ed., rv, 1924, p. 399: " L a teoría que parece
haber inspirado la ley del 23 marzo 1914, es la negación misma de toda separa- •
ción de poderes, cualesquiera sean los caracteres que se atribuyan a este prin- '
cipio. Si, como nosotros, se considera que la separación de los poderes es una
simple separación de funciones y que ante todo importa dejar a cada órgano
su libre actividad en el círculo de sus atribuciones, y, especialmente, prohibir
absolutamente a todo órgano político inmiscuirse en la esfera de las atribuciones
reservadas a la autoridad judicial, porque allí se encuentra la garantía por
excelencia, indispensable para la libertad individual, no se puede sino criticar
Jéze, Der. adm., II >. 17
258 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Estado 21 ; por otra parte, a este carácter de permanencia se
atienen también los recientes proyectos del Gobierno y de la
Comisión de la Cámara de Diputados (1909, 1911, l 9 junio
1920) sobre el estatuto de los funcionarios22.
Lo que debe ser permanente, es la función y no el goce del
empleo. Ordinariamente, el agente que ocupa u n empleo per-
manente, tiene también un goce permanente, pero ello no es
indispensable. Por ejemplo, el jurado criminal o de expro-
piación23, así como también el soldado, se vinculan a un em-
pleo público permanente, de manera temporaria, más o me-
nos breve, pero en forma normal, no excepcional n i ocasional.
Son ellos agentes del servicio público, es decir, funcionarios.
Consideremos en especial al individuo que no siendo agre-
gado, se encarga por un año de un curso de enseñanza supe-
rior en una facultad de derecho. El empleo, o sea el curso, es
permanente, aunque el individuo sólo se encargue de él por
un año, a título no permanente. Trátase ciertamente, en este
caso, de un funcionario público: la función, el empleo que des-
empeña, es permanente y no lo ocupa en forma ocasional sino
normalmente24.
severamente... l a ley de 1 9 1 4 . . . " . DÜGÜIT no sostiene en su Tratado que la
ley mencionada sea inconstitucional, pero lo ha afirmado en un reportaje pu-
blicado en " L e T e m p s " , a propósito de la investigación parlamentaria del
origen de los fondos electorales. Véase los reportajes de BERTHÉLEMY, DUGUIT,
HAURIOU, MESTRE y ROLLAND, en " L e Temps", 15, 19 y 29 de noviembre;
3 y 20 de diciembre de 1925. HAURIOU, Droit const., 1923, p. 583, cita la ley
de 1914, sin criticarla.
21 V. las resoluciones del Cons. de Est., 1899, Lcbert; 1905, Vauthron; 1907,
Moulié; 1908, Héligon, etc., citadas supra, p . 244, nota 8.
22 Ver supra, p . 238, nota 1.
23 E n sentido contrario, DUGUIT (Droit constitutionnel, 2* ed., n i , 1923,
p. 1 4 ) : " N o son funcionarios los miembros del jurado criminal o del de
expropiación, aun considerados en el ejercicio de su misión. Seguramente,
colaboran en un servicio público. Según la expresión del art. 224 del Código
Penal, ' s e hallan encargados de una función pública', pero no son funciona-
rios, pues no colaboran en el servicio público de manera permanente, ni forman
parte de los cuadros permanentes del servicio". No obstante, DUGUIT admite
que los soldados son funcionarios públicos. ¿Hará una excepción para los reser-
vistas, que hacen ejercicios durante períodos de algunos días? Si no, ¿cómo
conciliar esta solución con la que él da para los jurados? El punto capital es "1
de que los reservistas forman parte normalmente de los cuadros permanentes
de u n servicio público.
24 iQuid del individuo que no pertenece ya a la Administración y a quien
8e le encarga una embajada extraordinaria, una misión diplomática determi-
Los AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 259
Asimismo, después de la sanción de la ley de hacienda
del 13 julio 1911, arts. 141 y 142, y del decreto del 13 febrero
3912, la jurisprudencia del Consejo de Estado reconoce al jefe
de la secretaría de un ministro el carácter de funcionario 25 .
Existen pocos funcionarios que tengan, como éste, un goce
tan precario, tan temporario, del cargo.
II. — Otro principio esencial dispone que la actividad
personal del agente se consagre al funcionamiento de un servi-
cio público propiamente dicho. No son funcionarios los indi-
viduos adscritos a un servicio administrativo que no es un
servicio público26.
Consideremos, por ejemplo, un inmueble perteneciente .1
la Administración, que no se halla afectado a un servicio pú-
blico, sino que se arrienda a particulares. El conserje de esta
casa, los individuos empleados en el servicio de calefacción de
ella, ascensoristas, etc., no son agentes del servicio público,
aunque gocen de una situación permanente. Su situación es
idéntica a la de los conserjes, chóferes, electricistas, etc., que
son empleados de un particular propietario de un inmueble.
E] régimen jurídico al que se someten es el régimen del con-
nada, que, una vez cumplida, desaparece? L a cuestión es muy delicada. ¿Es
permanente el empleo! E n realidad, la cuestión es puramente teórica; ninguna
dificultad, que sepamos, se ha suscitado en casos de esta índole.
26 Cons. de Est., 11 abril 1919, Labussiére, " B e c . " , p . 395. V. supra,
p. 247, nota.
26 L a Imprenta Nacional, ¿es un servicio público propiamente dicho? L a
cuestión es dudosa. DUGUIT (Droit const., 2» ed., m , 1923, p . 10) estima que
no existe allí un servicio público, concluyendo por decir que los obreros que
trabajan en la composición de la Imprenta Nacional no son funcionarios. Cita
en este sentido una resolución del Cons. de Estado, del 29 noviembre 1918,
Association genérale des percepteurs, " R e c . " , p. 1068. Si bien es exacto que
los obreros que trabajan en la composición no son funcionarios, cabe observar
que el Consejo de Estado no ha dicho que la Imprenta Nacional no sea un
servicio público, habiéndose limitado a comprobar que los mencionados obreros
no forman parte de los cuadros: " N i el decreto del 20 agosto 1824, ni los
textos legales que lo han modificado, han incluido a los obreros compositores
de la Imprenta Nacional en los cuadros constitutivos de esta Administración;
la circunstancia de que estos obreros reciban salarios pagados con los fondos
del presupuesto y hagan aportes sobre dichos emolumentos para la pensión que
les abonará la Caja nacional de pensiones a la vejez, no basta para conferir a
sus servicios carácter administrativo, en el sentido del art. 6 del decreto del
11 junio 1 9 2 1 " .
260 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
trato dé locación de servicios del derecho privado, sin nin-
guna modificación27.
III. — Resulta indiferente el nombre que se da a los indi-
viduos : así, por ejemplo, los supernumerarios son funcionarios
propiamente dichos, porque forman parte de los cuadros per-
manentes de la Administración y colaboran en un servicio pú-
blico28.
IV. — Poco importa el género de las prestaciones de acti-
vidad que los individuos proporcionan. No sólo son funciona-
rios quienes realizan actos jurídicos, sino también los que lle-
van a cabo actos materiales; no solamente lo son aquellos que
se dedican a trabajos que exigen una gran inteligencia, sino
también los que no aportan más que la fuerza de sus brazos.
Los prefectos, los alcaldes, los jueces, los profesores, etc., son
evidentemente funcionarios; pero también tienen ese carácter,
los agentes de policía, los de correos, telégrafos y teléfonos,
los ujieres, cadetes de oficinas públicas, redactores, oficinis-
tas, dibujantes, arquitectos, etc. También son funcionarios los
oficiales del ejército y los gendarmes.
Esta solución se admite sin ninguna vacilación, en la
jurisprudencia del Consejo de Estado 29 .
27 Ésta es una diferencia con los auxiliares, los que colaboran en un
servicio público. V. supra, p. 249.
28 Cons. de Est., 30 julio 1920, Aubry, " R e c " , p. 793: " S e g ú n los tér-
minos del art. 2 del decreto del 30 julio 1909, los maestros particulares practi-
cantes de los liceos y colegios son delegados del rector. La decisión del vice-
rrector. . . por la que delega en el señor A las funciones de maestro practi-
cante en el colegio de M e l u m . . . no especificaba que este nombramiento se
haría a título temporario. En esta situación, el señor A tenía derecho, durante
su movilización, al goce del sueldo civil correspondiente a su c a r g o " .
29 Cons. de Est., 9 junio 1899, Bergeon ( " R e c " , p. 4 1 6 ) : " E l señor B
(administrador del impuesto al consumo), quien no justifica la existencia de
ninguna convención especial celebrada entre él y la ciudad de Agde, carece de
acción para prevalerse de la resolución del prefecto que le ha nombrado admi-
nistrador del impuesto al consumo y sostener que tenía derecho a conservar este
cargo durante determinado t i e m p o . . . " .
Cons. de Est., 11 diciembre 1903, Villenave ( " R e c " , p. 767): " E n nin-
gún momento puede decirse que haya existido contrato entre la ciudad y el
recurrente, con ocasión del servicio a cuyo frente se le colocó (ingeniero-jefe
del servicio de obras municipales)''.
Tribunal de Conflictos, 22 abril 1910, Bausillon ( " R e c " , p . 3 2 2 ) : " E l
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 261
Pero todavía hoy la rechazan algunos autores 30 —por lo
demás, cada vez más escasos— que creen que la naturaleza
de los actos realizados por un individuo, puede influir sobre
el régimen jurídico al cual se somete. Ello equivale a desco-
nocer la noción de servicio público31. Cuando se dice que la
satisfacción de necesidades de interés general se erige en servi-
cio público, quiere significarse que se hsn elaborado teorías
especiales para que pueda lograrse dicho propósito en las me-
jores condiciones posibles: rapidez, seguridad, continuidad,
exactitud, etc. Una de esas teorías especiales sostiene que los
individuos encargados de satisfacer dichas necesidades de in-
terés general se hallan sometidos a un régimen jurídico espe-
cial, que implica la subordinación completa de los intereses
particulares al interés general, y que puede modificarse en
cualquier momento. ¿Por qué causa la circunstancia de que
estos agentes realicen o no actos jurídicos, sean éstos unilate-
rales o contractuales, debe oponerse a que se establezca para
servicio de la represión de fraudes es un servicio p ú b l i c o . . . Dada su colabora-
ción en la aplicación de la ley del 1» agosto 1905 (sobre represión de fraudes),
los directores de estos laboratorios (del Estado, de los departamentos o de los
municipios, adscritos por resolución ministerial) y los químicos que allí trabajan
bajo su control, son exclusivamente agentes de la A d m i n i s t r a c i ó n . . . " .
30 Por un momento, en Francia, se ha querido reservar el carácter de
funcionarios públicos propiamente dichos, únicamente a los individuos que reali-
zasen actos jurídicos de poder público. " H a y —escribe todavía BERTHÉLEMY
(Droit adm., 10» ed., 1923, p. 4 9 ) — funciones que implican la participación en
la potestad de mando, las que se confieren en condiciones l e g a l e s . . . , no teniendo
ninguna base c o n t r a c t u a l . . . Existen otras funciones que, constituyendo un
vínculo entre las personas morales administrativas y las que trabajan por su
propia cuenta, son verdaderas locaciones de servicios, contratos de puro derecho
civil. ¿En qué se distinguen estas diversas categorías de funciones?... La
distinción que resulta de la misma naturaleza de las funciones públicas, es muy
d i f e r e n t e . . . Los administradores realizan dos clases de actos: de autoridad y
de gestión. Puesto que los actos de gestión se realizan por cuenta del Estado-
persona moral, la función que consiste en cumplirlos puede considerarse como
una locación de servicios entre el Estado y el funcionario. La misión de realizar^
actos de autoridad puede conferirse a cualquiera por elección o por una desig-
nación que, aunque requiere la aceptación del funcionario, no es por ello menos
un acto de autoridad, y no un acto contractual. Funciones de autoridad, fun-
ciones de gestión; he ahí la distinción, gracias a la cual se define con toda
simplicidad la naturaleza de las funciones públicas".
31 V. supra, ps. 4 y ss.
262 TEORÍA GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
ellos un régimen jurídico, de tal modo que el servicio público
funcione lo mejor posible?32
V. — A mi juicio, cabe también decidir que los soldados
son agentes públicos propiamente dichos. Este criterio no se
discute respecto de los reenganchados y contratados (commis-
sionnés), pero también me parece aplicable a los soldados
llamados bajo banderas, para cumplir con la obligación legal,
o para los enganchados™. Trátase, en efecto, de individuos
32 BERTHÉLEMY declara (p. 50, nota 1) lo siguiente: " E n c a r g a r a un
ingeniero, mediante una retribución anual, que dirija la construcción y la
explotación de una vía férrea; encargar a un profesor, mediante la misma clase
de retribución, que enseñe retórica a los adolescentes; he ahí actos que son
innegablemente contractuales, cuando los realizan una compañía de ferrocarriles
o el director de un colegio l i b r e . . . Son contratos de locación de servicios...
¿Cómo pueden estos mismos actos cambiar de naturaleza jurídica y convertirse
en actos unilaterales, dejando de ser locaciones de servicios, por el solo hecho
de que los realice una Administración pública en nombre del Estado ? ' ' . He aquí
mi respuesta: Porque los gobernantes estiman que el régimen jurídico de
la locación de servicios no es el régimen al que deben someterse los agentes del
servicio público, para que sean bien satisfechos los intereses generales. Eviden-
temente, nada impediría que este régimen fuese el de la locación de servicios;
pero los gobernantes han considerado que esta última carece de flexibilidad,
que no permite adaptar rápidamente la organización del servicio a las necesi-
dades sociales. E l régimen jurídico de la locación de servicios ha sido, pues,
descartado, como igualmente lo ha sido el régimen de la propiedad privada
para ciertas cosas afectadas a un servicio público (dominio público). En ambos
casos, el cambio tiene por objeto asegurar la satisfacción de los intereses gene-
rales. BERTHÉLEMY queda casi como único partidario de su opinión. Cfr. sobre
este punto: LARNAUDE, " R e v u e Pénitentiaire", junio 1906; E S M E I N , Droit
const., 7» ed., 1921, n, ps. 119.y ss.; HAURIOU, Principes de droit public, 1910,
ps. 484 y ss.; DUGUIT, Traite de droit const., 2» ed., n, ps. 269 y ss.; ni, ps. 10
y ss. Cfr., también, mi nota en la " R . D . P . " , 1911, p. 78, acerca de la dife-
rencia entre la enseñanza pública y la privada: " E l servicio público de ense-
ñanza funciona en las condiciones exclusivamente determinadas por las leyes
y reglamentos: cada padre de familia carece de derecho para decir cómo de-
berá funcionar el servicio con respecto a su h i j o . . . El personal docente hace
funcionar un servicio público, pero sólo puede hacerlo en las condiciones deter-
minadas por las leyes y reglamentos". GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du
droit adm., 3* ed., in, 1926, ps. 26 y ss.
33 Actualmente, el Consejo de Estado admite que los enganchados militares
no se hallan colocados en una situación contractual. Cons. de Est., 16 julio 1920,
Chirac, " R e c " , p. 708 ( " R . D . P . " , 1920, p. 537 y la n o t a ) : "Contratar un
enganche para toda la duración de la guerra, no implica que el Estado quede
obligado hacia los enganchados voluntarios, mientras dure la guerra, por esti-
pulaciones sinalagmáticas... Significa, únicamente, que los mencionados en-
ganchados están sometidos, hasta esa fecha, a las mismas obligaciones y al
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 263
normalmente empleados en un servicio público, que en la mis-
ma forma figuran en los cuadros constitutivos del ejército.
¿Podrá objetarse que los soldados no colaboran en un servicio
público; que se los llama bajo banderas, no para hacer funcio-
nar un servicio público, sino para instruirse? El ejército —se
ha dicho— no es más que una escuela para la guerra34. Des-
arrollando esta idea, correspondería decir que los soldados,
así como los alumnos de los liceos o escuelas nacionales, no
pueden considerarse funcionarios públicos: Escuela Militar
de Saint-Cyr, Escuela Politécnica, Escuela Normal Superior,
Escuela de Artes y Oficios, etc.
Esta manera de razonar es inadmisible. Sería preciso de-
cir, entonces, que en tiempo de guerra los soldados se convier-
ten en agentes públicos, porque en esos momentos no puede
hablarse de instrucción para la guerra. Por otra parte, el razo-
namiento que precede desconoce la misión del Ejército. Éste
no es tínicamente una escuela. La Constitución del 3 setiembre
1791 ha definido la misión del Ejército en términos que siguen
siendo exactos: "La fuerza pública se instituye para defender
al Estado contra los enemigos exteriores, y asegurar en lo in-
terno el mantenimiento del orden y el cumplimiento de las
leyes35. "Ella se compone de los ejércitos de tierra y de mar,
como asimismo de la tropa destinada especialmente al servicio
del interior... "30.
Se ha dicho también que los soldados que cumplen el
servicio militar son requisados37, lo que es un error evi-
dente. El carácter esencial de la requisición es ser una presta-
mismo estatuto militar que los individuos convocados por la orden de movili-
zación g e n e r a l " . En sus conclusiones, el comisario del Gobierno, CORNEILLE,
decía: " L a situación jurídica se diferencia de la noción contractual. Es el
status legal de los convocados el que se va a aplicar a los enganchados... La
situación jurídica será, en lo sucesivo, reglamentaria y no contractual".
34 OTTO MAYER, Droit administratif allemand, ed. francesa, iv, p. 1 1 : " E l
e j é r c i t o . . . es la gran escuela de la nación para la g u e r r a " . LABAND, Archir,
für óff. Becht, m , p. 519: " E l servicio militar obligatorio en tiempo de paz»
no es más que una instrucción obligatoria".
35 C. 1791, título iv, art. 1».
36 C. 1791, título IV, art. 2.
37 HAURIOU, Droit administratif, 9» ed., 1919, p. 666: ' ' Estas sanciones pe-
nales subrayan el carácter de requisición que tiene el servicio m i l i t a r " . Este
autor confunde requisición con contrainte (coerción).
264 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PUBLICA
ción bien determinada?*; el soldado pone, en el servicio pú-
blico, toda su actividad personal.
Se concluye, entonces, que todos los militares del ejército
de tierra —oficiales, suboficiales, cabos, brigadieres y solda-
dos— y los marinos de todos los grados —oficiales, oficiales-
marineros y marineros— son funcionarios públicos propia-
mente dichos39. Los oficiales y soldados de la reserva son fun-
cionarios públicos, durante el tiempo en que se hallan bajo
banderas.
VI. — Es indiferente el modo de reclutamiento de estos
agentes: nombramiento o elección. El alcalde no dejó de ser un
funcionario público el día en que se declaró electivo su cargo40.
Tampoco existe ya duda sobre el carácter de funcionarios pú-
blicos que tienen los jueces de los tribunales de comercio o de
los consejos de conciliación (conseillers prud'hommes), aun-
que todos estos agentes sean elegidos. Los miembros de los
concejos municipales y los consejeros generales no han cam-
biado de situación cuando sus cargos se hicieron electivos;
son funcionarios públicos tanto antes como después de 1831-
183341.
38 V. supra, p. 251.
39 En este sentido DUGUIT, Traite de droit constitutionnel, 2* ed., III,
1923, p. 15: " T o d o s los militares, aun los simples soldados, son funcionarios.
Los oficiales y los suboficiales son, evidentemente, funcionarios, i Por qué no
lo serían los simples soldados? Ellos participan de manera permanente y normal
en el funcionamiento de un servicio público. Se ha dicho: el servicio militar es
un impuesto, y no una función. Todo lo que puede decirse, es que se trata de
una función obligatoria, pero no por ello deja de ser f u n c i ó n . . . " . DUGUIT hace
alusión a una teoría según la cual el servicio militar constituiría un impuesto.
Los que defienden esta manera de ver, desconocen absolutamente la noción del
impuesto (sistema de repartición de los gastos públicos entre los individuos).
•40 E n este sentido, DUGUIT, Droit const., 2» ed., m i , 1923, p. 16.
41 En contra, DUGUIT, Droit const., 2» ed., n i , 1923, p. 16: " N o sucede lo
mismo con los miembros de los cuerpos deliberantes, diputados, consejeros gene-
rales, concejales municipales. Tomados individualmente, no tienen ninguna fun-
ción y, por consiguiente, ningún carácter propio; las funciones y el carácter
propio que les es inherente pertenecen al cuerpo de que forman parte. Es
verdad que, en realidad, éstos no son cuerpos que no tengan voluntad y que
obren por sí mismos; los que actúan son los individuos que los componen. No
es menos verdadero que los miembros de los cuerpos administrativos no repre-
sentan nada tomados individualmente y que no participan en el funcionamiento
del servicio público sino cuando se hallan reunidos como cuerpo y cuando éste
realiza una sesión legal. Así, pues, resulta exacto decir que estos cuerpos son
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 265
VIL — Poco importa que el servicio sea voluntario o
forzado. Muy a menudo los funcionarios públicos ingresan
voluntariamente al servicio. Pero a veces éste tiene el carácter
de obligatorio: jurados 42 , soldados, lo que no tiene ninguna in-
fluencia sobre la naturaleza jurídica de la situación: ya que
voluntarios o forzados, todos son funcionarios públicos.
VIII. — Es indiferente que el servicio sea remunerado o
gratuito. Los jueces de los tribunales de comercio no reciben
ninguna remuneración; los alcaldes ejercen sus funciones gra-
tuitamente. Todos ellos son, evidentemente, funcionarios pú-
blicos propiamente dichos.
IX. — En síntesis, son funcionarios públicos propiamente
dichos los individuos investidos, aunque sea temporariamente,
de un empleo permanente, normal, para colaborar en el
funcionamiento de un servicio público43.
Resulta importante colocar en sitio especial a los funcio-
narios públicos propiamente dichos, porque se hallan someti-
dos a un régimen jurídico especial, que no es la locación de
servicios, ni siquiera la de derecho público.
órganos administrativos, pero que los individuos que los componen no son
funcionarios, sino simples ciudadanos encargados de una misión de servicio
público, cuando participan de una sesión legal del cuerpo que integran. Lo
mismo ocurre cuando cumplen ciertas funciones que la ley les encomienda, a
veces, a título individual". Esto resulta, a mi juicio, inadmisible. Los
jueces ejercen sus funciones colectivamente; lo mismo, los consejeros de pre-
fectura. ¿Serán simplemente ciudadanos a quienes se encomienda una misión
de servicio público?
42 E n sentido contrario, DUGUIT, Traite de droit constitutionnel, 2» ed., in,
1923, p. 14. Cfr. supra, p. 258, nota 23.
43 Cfr. DUGUIT, Droit const., 1» ed., 1907, p. 416: " S o n funcionarios los
agentes jerarquizados o disciplinados (queremos decir sometidos a las reglas
de una jerarquía o de una disciplina especial) que se hallan asociados de
manera permanente y normal al funcionamiento de un servicio público, y de
ahí, precisamente, viene su nombre de funcionarios. Otra definición que es ;
idéntica a la precedente. Los funcionarios propiamente dichos son todos loa
agentes que están asociados de manera permanente y normal a la realización
de una misión considerada obligatoria por el Estado en cierto momento; pero
lo que hace que determinada misión a cumplirse pueda servir de base a un
servicio público, es precisamente que ella sea considerada, en cierto momento,
obligatoria para el E s t a d o " .
266 TEORÍA, GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
§ 2
Caracteres generales del régimen jurídico al que se hallan
sometidos los agentes públicos propiamente dichos
(funcionarios)
Existe aquí un problema político y otro jurídico.
V) Políticamente, se trata de elegir entre tres procedi-
mientos, o, lo que es lo mismo, entre tres regímenes jurídicos
posibles: l 9 ) el régimen del contrato de locación de servicios
(del derecho privado o del derecho público); 29) el régimen de
la requisición; 39) el régimen legal y reglamentario de la
función pública.
29) Jurídicamente, es preciso mostrar el mecanismo del
procedimiento adoptado.
I. — El problema político
I. — En todos los Estados civilizados modernos, el proce-
dimiento, el régimen de la requisición, con su carácter frag-
mentario y forzoso, es absolutamente insuficiente para asegu-
rar la marcha normal, satisfactoria, de los servicios públicos.
Económica, social y políticamente, trátase de un procedimiento
lleno de inconvenientes, para el individuo y para el interés
general. Sólo puede ser un procedimiento excepcional44. Que-
dan el contrato de locación de servicios y el régimen legal y
reglamentario de la función pública.
II. — En el régimen del contrato de locación de servicios,
el individuo discute, antes de ingresar, las condiciones del tra-
bajo, o bien acepta las que se le proponen. Una vez celebrado
el convenio, este acuerdo hace la ley de las partes, debiendo
hacerse referencia a él. Este acuerdo sólo puede modificarse
por la voluntad concordante de las partes; no puede ser modi-
ficado por la voluntad unilateral de una de ellas. La con-
secuencia directa, necesaria, es que aunque se advirtiese,
en el curso del tiempo, la necesidad de modificar la organiza-
44 Para el desarrollo de esta idea, GASTÓN JÉZE, Cours de se. des finances,
6» ed., Théorie genérale des dépenses publiques, 1922, ps. 34 y ss.
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 287
ción de un servicio público para armonizarlo, así, con las nece-
sidades sociales, se hallará un obstáculo jurídico en la situa-
ción de los individuos vinculados al servicio público, ya que,
desde el momento que hay contrato de locación de servicios,
no pueden modificarse las condiciones en las cuales aquéllos
realizan su trabajo, si no se hace un nuevo contrato.
Resulta evidente que con semejante combinación el servi-
cio podrá materialmente funcionar; pero no es menos evidente
que el procedimiento del contrato de locación de servicios care-
ce de flexibilidad. Se necesita que la organización del servicio
público pueda adaptarse fácilmente, en cualquier momento,
a las necesidades que deban satisfacerse. No se obtiene ello
con el régimen contractual.
III. — Una combinación más flexible es el régimen legal,
general, impersonal, determinado unilateralmente. La situa-
ción de los agentes del servicio público propiamente dichos,
será reglada unilateralmente por los jefes de repartición o por
los gobernantes; el contrato no entrará en juego en ningún mo-
mento.
La Administración organizará, modificará y trasformará
unilateralmente sin preocuparse jurídicamente*5 de la volun-
tad y de los deseos de los agentes. En los países libres, resulta
imposible prescindir por completo de la opinión y de los inte-
reses de los funcionarios públicos. Una buena organización del
servicio público es aquella que asegura la satisfacción de las
necesidades de interés general, sin sacrificar de ningún modo
a los agentes empleados en dicho servicio. Es posible obtener
este resultado sin recurrir al procedimiento contractual, con-
servando siempre el unilateral. Basta para ello establecer que,
antes de adoptar tal o cual decisión concerniente al personal,
los jefes de servicio escucharán las opiniones de los delegados
de los agentes del servicio público, quienes expresarán los
deseos del personal. Estos delegados no tomarán por sí mismos
ninguna decisión, pero se les oirá. Es ésta una combinación ,
intermedia entre el sistema del contrato y el exclusivamente
unilateral. Jurídicamente, además, como la decisión emana
45 Desde el punto de vista político, ésta es otra cuestión. Cfr. supra,
ps. 144 y ss.
268 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
exclusivamente de los jefes de servicio, puede decirse que, con
la sola modificación de oír las opiniones de los delegados del
personal, se trata del sistema unilateral.
IV. — Tales son las combinaciones políticas. Los Estados
civilizados modernos se adhieren a uno u otro sistema. Pa-
reciera que Inglaterra practica el régimen contractual de la
locación de servicios, y que los Estados alemanes utilizan el
sistema unilateral sin modificaciones. El sistema francés es
el del régimen unilateral, con tendencia a introducir la moda-
lidad de oír las opiniones de los delegados del personal 46 . En
otras palabras: en Francia, los agentes del servicio público
propiamente dichos están colocados en una situación legal
y reglamentaria.
Es preciso demostrar ahora esta proposición y sacar de
ella las consecuencias más importantes.
II. — El régimen jurídico de los funcionarios públicos
I. — En Francia, los agentes propiamente dichos del servi-
cio público están en una situación jurídica legal y reglamenta-
ria. Esto significa que el procedimiento del contrato no inter-
viene en ningún momento47. No es, pues, un contrato el que hace
46 Esta tendencia se manifiesta muy claramente en los textos legales más
recientes sobre la organización de la función pública. Véase, respecto de esta
tendencia, el estudio de BONNARD, La crise du fonctionnarisme, en la " R e v u e
du Droit P u b l i c " , 1907, ps. 481 y ss.; ps. 733 y ss. Véase, también: 1») exposi-
ción de motivos del proyecto de ley sobre el estatuto de los funcionarios, pre-
sentado por el gabinete CLÉMENCEAU, el 25 mayo 1909, y el texto de este pro-
yecto ("Revue du Droit P u b l i c " , 1909, ps. 343 y s s . ) ; 2») el dictamen de la
Comisión de la Cámara de diputados sobre el proyecto de ley del 25 mayo 1909;
y el texto del proyecto de la Comisión ("Revue du Droit P u b l i c " , 1909, ps. 595
y ss.). A. LEFAS, L'État et les fonctionnaires, 1913, ps. 322 y ss.; 350 y ss.
47 Eso es lo que muchas veces ha declarado el Consejo de Estado: 11 junio
1909, Association amicále des médecins des asiles publics d'áliénés ("Rec",
p. 5 7 6 ) : " L o s derechos y beneficios que p a r a los funcionarios resultan de una
reglamentación hecha por decretos y resoluciones ministeriales, se hallan subor-
dinados al mantenimiento de dichas decisiones, y, en ausencia de una disposi-
ción legislativa que estatuya sobre este objeto, la organización establecida me-
diante un decreto puede ser modificada válidamente por un decreto u l t e r i o r " .
Cons. de Est., 19 noviembre 1909, Zeilabadine, " R e c . " , p. 894 (con las conclu-
siones de TAKDIEU, supra, p. 190, nota 153); Cons. de Est., 27 junio 1913,
Cornus, id., p. 764: " L o s derechos y beneficios que para los funcionarios re-
sultan de una reglamentación, quedan subordinados a su mantenimiento, y no
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 269
ingresar los agentes en la Administración; no es un contrato el
que regula los derechos y obligaciones de los individuos em-
pleados en el servicio público. No es tampoco un contrato el
que fija la duración de las funciones y las condiciones para
dejar el servicio público. Finalmente, la sanción de los dere-
chos y obligaciones de los agentes del servicio público ; no es
la de los derechos y obligaciones resultantes de un contrato.
Todo ello está regulado por las leyes y reglamentos™.
podrían, en ningún caso, obstaculizar el derecho de la Administración para pro-
ceder a la reorganización de los servicios". Cfr. sobre este punto, JÉZE, Nature
légale et réglamentaire de la fonction publique, en " R . D . P . " , 1910, ps. 85 y ss.
Cfr., también, las resoluciones precitadas (p. 260, nota 29) del Consejo de
Estado, en las cuales dicho tribunal administrativo afirma que no existe un
contrato ordinario entre la Administración y el agente del servicio público:
Cons. de Est., 9 junio 1899, Bergeon ( " R e c . " , p. 4 1 6 ) ; 11 diciembre 1903,
Villenave (id., p. 767). Sin embargo, el Consejo de Estado emplea muy fre-
cuentemente la expresión " c o n t r a t o de derecho público", o también, " c o n t r a t o
de función pública". Pero el comisario del Gobierno, TAKDIEU, en el caso Winkel,
7 agosto 1909 ( " R e c " , p. 1302), explica lo que debe entenderse por dichas
expresiones. Se verá que de las mismas explicaciones dadas por TARDIEU, resulta
muy claramente que no se t r a t a de un contrato: todos los elementos esenciales
de éste brillan por su ausencia. "Seguramente —dice— éste no es pura y sim-
plemente el contrato de trabajo del Código Civil. A diferencia de lo que
sucede en derecho privado, aquí las partes no tratan sobre un pie de igualdad.
El Estado fija a su antojo, y teniendo como norte el mejor funcionamiento del
servicio público, las diversas cláusulas del contrato. Determina por su cuenta,
sin discusión y sin previo entendimiento con los candidatos funcionarios, los
deberes y obligaciones que se imponen a cada agente. Establece igualmente los
beneficios que les concede, el monto de sus retribuciones, las condiciones y el
monto de las pensiones, las reglas según las cuales serán ascendidos, las condi-
ciones en que se reprimirán sus faltas, las penas disciplinarias en que pueden
incurrir y el procedimiento según el cual se aplicarán estas sanciones, y, final-
mente, las garantías que les protegerán contra la arbitrariedad. No solamente
fija el Estado por sí estas condiciones, sino que también se reserva el derecho
de modificarlas antes de su ejecución total. Por último, queda siempre libre de
suprimir el servicio y, por consecuencia, el empleo... Es este acuerdo de volun-
tades que se produce luego del nombramiento aceptado por el funcionario
—acuerdo generador de obligaciones recíprocas—, lo que constituye lo que se
denomina contrato de función p ú b l i c a " . Nada se podría decir mejor que lo
expuesto, para demostrar que este acuerdo de voluntades no es un contrato '
creador de derechos y obligaciones, pero tiene sí por efecto jurídico aplicar a
un individuo un status legal y reglamentario, organizado unilateralmente por
las leyes y reglamentos. Es un acto-condición. E s un acto unilateral, promovido
o aceptado. GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit adm., 3» ed., m ,
1926, p. 486.
•48 Por otra parte, un contrato puede acoplarse a la situación legal. Sobre

270 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Por lo tanto: l 9 ) el acto jurídico por el cual ingresa un
individuo al servicio público es un acto-condición, es decir,
que no tiene por efecto jurídico crear para un individuo una
situación jurídica individual, sino investirlo de una situación
legal y reglamentaria.
29) El acto jurídico por el cual se organiza un servicio
público, determinándose asimismo los derechos y deberes de
los agentes vinculados a este servicio, es una ley o un regla-
mento, es decir, un acto que crea una situación jurídica gene-
ral e impersonal.
3') El acto jurídico por el cual un individuo deja el
servicio público es un acto-condición, es decir, una manifesta-
ción de voluntad que coloca a una persona en una situación
jurídica general e impersonal (status de agente renunciante,
de agente destituido, de agente jubilado, etc.).
49) La sanción de los derechos y deberes de los agentes
del servicio público es la de las situaciones jurídicas generales
e impersonales y no la de las situaciones jurídicas individuales.
La acción judicial no constituye el procedimiento que corres-
ponde al deber de servir.
II. — El régimen jurídico de los funcionarios públicos no
tiene únicamente esta primera serie de consecuencias que di-
manan todas del hecho de no existir contrato. La noción de
servicio público tiene otras consecuencias necesarias; se prohi-
ben a los agentes públicos propiamente dichos todas las accio-
nes que pudiesen paralizar o trabar el funcionamiento regular,
normal y continuo del servicio público49.
De lo expuesto se desprende:
l 9 ) La huelga de los agentes del servicio público propia-
mente dichos, es siempre, sean cuales fueren las circunstancias,
una falta grave. Huelga y servicio público son nociones anti-
nómicas. La huelga es el hecho que subordina el funciona-
miento de un servicio público, es decir, la satisfacción de una
necesidad general, a los intereses particulares de los agentes.
Por respetables que fuesen estos intereses particulares, no pue-
este contrato adicional, véase GASTÓN JEZE, Les principes généraux du droit
3» ed., n i , 1926, ps. 428 y ss.
•*9 Cfr. supra, ps. 249 y ss.
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 271
den prevalecer sobre el interés general representado por el
servicio público. El régimen del servicio público descansa sobre
la supremacía del interés general. La huelga es, pues, por parte
. de los agentes del servicio público, un hecho ilícito, una falta
disciplinaria 50 . Fué esto lo que el Consejo de Estado declaró
solemnemente, a propósito de la huelga de los empleados de
correos, por resolución del 7 agosto 1909, Rosierf Winkel*1, y
a raíz de la huelga de los agentes de los ferrocarriles, por
resolución del 18 julio 1913, Syndicat national des chemins
de fer52. Y esta jurisprudencia, mantenida luego53, ha sido
50 La huelga de los agentes del servicio público, ¿cae, también, bajo el
dominio de la ley criminal (arts. 123 y ss. del Código Penal) f. Resulta inútil
averiguarlo, porque es evidente que dichos textos legales, que no se han apli-
cado bajo los regímenes políticos monárquicos, menos lo serán bajo la Tercera
República. Sin embargo, en 1905, el Gobierno afirmó que, en caso de huelga,
" l o s subagentes de c o r r e o s . . . no dejarán de estar sometidos a los arts. 123 y
126 del Código Penal, que reprimen las coaliciones de funcionarios" (nota del
7 setiembre 1905, en " R . D . P . " , 1905, p. 862).
s i Veamos los términos empleados por el Consejo de Estado, Winkel, 7
agosto 1909 ( " R e c . " , p. 1302, con las conclusiones del comisario del Gobierno,
TARDIEU) : " L a huelga, si debe considerarse como un hecho que puede produ-
cirse legalmente en el curso de la ejecución de un contrato de trabajo regulado
por las disposiciones del derecho privado, es, por lo contrario, cuando resulta de
una negativa de prestar servicio concertada entre los funcionarios, un acto ilícito,
aun cuando no podría ser reprimido por aplicación de la ley penal. Por su
aceptación del cargo que se le ha conferido, el funcionario queda sometido a
todas las obligaciones derivadas de las mismas necesidades del servicio público
y renuncia a todas las facultades cuyo ejercicio sería incompatible con el fun-
cionamiento normal y continuo de los órganos necesarios a la vida nacional.
Al declararse en huelga, los agentes adscritos al servicio público, bajo cualquier
denominación que sea, no cometen solamente una falta individual..."'. Véase
el texto de la resolución y mi crítica, en la " R . D . P . " , 1909, ps. 494 y ss.
52 Veamos ahora los términos de la resolución de 1913 ( " R . D . P . " , 1913,
ps. 506 y ss., con las conclusiones de HELBRONNER y mi n o t a ) : " A l convo-
car, durante el trascurso de una huelga, por un período de servicio de veintiún
días a cumplirse bajo el régimen militar, a los empleados y obreros de la Compa-
ñía de los ferrocarriles del N o r t e . . . , el ministro de Guerra ha entendido asegurar
la continuidad del servicio de los ferrocarriles, cuyo funcionamiento regular e
ininterrumpido es, en cualquier época, indispensable para la seguridad del terri-
torio y para la defensa nacional". HELBRONNER ha insistido mucho sobre esta
idea de que el servicio de los ferrocarriles es un servicio público, " y aun un
servicio militar, cuya permanencia y continuidad interesan en el más alto grado
adm., a la defensa nacional".
53 Cons. de Est., 13 enero 1922, Syndicat national. V. infra, p. 279, nota 76.

272 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
aprobada por todos los juristas de derecho público que han
escrito sobre la cuestión54.
Sin embargo, el Consejo de Estado ha extraído, de esta
idea exacta, consecuencias que, en general, han parecido cri-
ticables. Así, por ejemplo, el Consejo de Estado ha afirmado
que "al declararse en huelga, los agentes adscritos al servicio
público, bajo cualquier denominación, no sólo cometen una
54 JÉZE, Conséquences d'une gréve de fonctionnaires siir leur condition juri-
dique, en " R . D . P . " , 1909, ps. 494 y ss.; y también: " R . D . P . " , 1913, ps. 504
y ss.; E S M E I N , Droit const., 5» ed., 1909, ps. 635 y 1119; ROLLAND, Les deu<c
gréves des postes et le droit public, en " R e v u e Droit P u b l i c " , 1909, ps. 287
y ss.; La gréve des agents d'un,service public concede, en " R . D . P . " , 1910,
ps. 504 y ss.; BERTHÉLEMY, Droit adm., 10» ed., p. 5 3 ; HAITIIOU, nota en
" S i r e y " , 1909, 3, 145, y también Principes de droit public, 1910, p. 488: " E l
derecho de huelga no debería reconocérseles a los f u n c i o n a r i o s . . . " . A. LEFAS,
L'État et les fonctionnaires, 1913, ps. 175 y ss.; p . 206: " L o s servicios públicos
y sus titulares no tienen ninguna razón de ser, si no aseguran su misión con
respecto al público".
Véase, también, los autores que pertenecen al Consejo de Estado. COLSON,
Traite d'économie politique, t. n , p. 385, expresa: " N o cabría admitir que el
mantenimiento del orden y de la seguridad pública sea suspendido por una
huelga del personal policial, ni que servicios como el de correos, los trasportes
por ferrocarril, el alumbrado o la alimentación se vean desorganizados por la
interrupción del trabajo en ciertos a g e n t e s " . CHARDON, Le pouvoir administratif,
1910, ps. 201 y ss. " E l más sagrado (de los deberes de los funcionarios) es el
de no desertar jamás —en ninguna circunstancia y cualquiera sea el pretexto,
por legítimas que puedan parecer las revueltas, en ningún caso— del servicio
p ú b l i c o . . . Toda huelga en un servicio público cualquiera, tanto en un servicio
concedido como en el que preste directamente la Administración, es absoluta-
mente inadmisible, porque está en contradicción con la misma noción de servicio
público". Cfr., también, p . 111: " T o d o hecho huelguista en un servicio público
cualquiera debe castigarse con rigor implacable, en razón de que resulta más
criminal para la nación que la mayor parte de las infracciones previstas por las
leyes p e n a l e s " . Conclusiones del comisario del Gobierno, TARDIEU, en el caso
Winkel, 1909, " R e c . " , p. 1303): " E l funcionario que acepta su designación
acepta por ello m i s m o . . . la obligación... de asegurar, sin interrupción, la
continuidad del servicio público, continuidad que es esencial a la vida nacional.
E s ésa una obligación fundamental, que deriva de las necesidades mismas del
servicio público". Cfr., también, en el mismo sentido, las conclusiones del co-
misario del Gobierno, HELBRONNER, en el asunto Syndicat des chemins de fer,
1913, éiupra, p . 247, nota 3. Véase, no obstante, LEÓN B L U M , en la Cámara de
diputados, el 15 diciembre 1924 (1» sesión), " J . O . " , Cám., Debates, p. 4498:
" N o s negamos por nuestra parte, y de manera formal, a admitir que la cesa-
ción concertada del trabajo en los servicios públicos tenga el carácter de una
falta o de un delito''. GASTÓN JÉZE, Principes généraux du droit adm., 3* ed., i,
1925, ps. 431 y ss. Sobre el estado de las opiniones en los diferentes medios
sociales, en lo concerniente a la huelga de los agentes públicos, véase GEORGES
CAHEN, Les fonctionnaires, leur action corporative, 1911, passim.
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 273
falta individual, sino que, además, por un acto colectivo se
sitúan fuera de la aplicación de las leyes y reglamentos dicta-
dos con la finalidad de garantir el ejercicio de los derechos
que resultan, para cada uno de ellos, del contrato de derecho
público que los vincula a la Administración". Trátase de expre-
siones censurables. El hecho de que un individuo haya come-
tido una falta, un delito, o aun un crimen, "no lo pone al
margen de la aplicación de las leyes y reglamentos"; en un
Estado civilizado, en todo caso en la Francia actual, no existe,
para nadie, la pena de ser colocado fuera de la ley, salvo un
texto legal expreso55. Lo que sin duda quiso decir el Consejo
de Estado, es que debe considerarse que la ley de 1905 se re-
fiere al caso normal y no a la hipótesis anormal, revoluciona-
ria, de la huelga. Sólo se trata, pues, de una cuestión de inter-
pretación del art. 65 de la ley de hacienda de 19055G.
Para disipar toda dificultad a este respecto, el gabinete
CLÉMENCEAÜ presentó, el 25 mayo 1909, en la Cámara de dipu-
tados, un proyecto de ley cuyas distintas disposiciones tienen
por objeto la prohibición de la huelga en los servicios públicos.
El art. 22 establecía: "En caso de cesación colectiva o
convenida del servicio, puede aplicarse cualquier clase de pena
disciplinaria sin la intervención de los consejos de disciplina
y sin el cumplimiento de las formalidades antes especifi-
cadas" 57 .
El art, 33 agregaba: "Queda prohibido a las asociaciones
y a las uniones (de funcionarios) incitar a los funcionarios, a
55 Ésta es una cuestión que volveremos a ver planteada al ocuparnos de las
garantías establecidas en favor de los agentes del servicio público, en materia
de disciplina o de revocación.
56 HAURIOU ha pretendido hallar en esta fórmula una declaración implícita
de inconstitucionalidad de la ley de 1905 (nota en " S i r e y " , 1922, 3, 4 9 ; Droit
const., 1923, ps. 318 y 322; " S . " , 1920, 2, 33). Cfr. GASTÓN J É Z E , Principes
gen. du droit adm., 3» ed., i, 1925, p. 357, notas 1 y 3.
57 La misma fórmula la encontramos en el $ 1 del art. 22 del proyecto de
la Comisión de la Cámara de diputados (informe MAGINOT, 12 julio 1911, op. cit.,
anexo n« 1214). En el proyecto de ley presentado por el Gobierno el 2 julio .
1906, figuraba una disposición que tenía el mismo objeto: " E n los servicios *
públicos y en los establecimientos industriales del Estado cuyo funcionamiento
no podría ser interrumpido sin comprometer los intereses de la defensa nacional,
la huelga o cesación concertada del trabajo constituye, ipso facto, una ruptura
del contrato de t r a b a j o " . Por "establecimientos industriales del Estado cuyo
funcionamiento no podría interrumpirse sin comprometer los intereses de la
defensa nacional", se consideraba sobre todo el caso de los arsenales.
Jéze, Der. adm., II 1 . 18
274 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
los que se refiere esta ley, a la cesación simultánea de sus
servicios". Por último, el art. 35 castigaba con una multa de
100 a 300 francos y, en caso de reincidencia, con una multa
doble y prisión de 6 días a 1 año las infracciones al art. 33,
sin contar la facultad dada a los tribunales para resolver, en
casos como éstos, la disolución de la asociación o de la unión,
a instancia del ministerio público58.
En un proyecto de ley aprobado por la Cámara de dipu-
tados el 21 febrero 1919, se expresaba: "La presente ley (sobre
sindicatos) se aplica igualmente a los obreros del Estado, de
los departamentos y de los municipios, como asimismo a los
de los servicios públicos que no detentan ninguna parte del
poder público. Queda prohibida toda interrupción del servicio
de las administraciones públicas del Estado, de los departa-
mentos, municipios y establecimientos públicos. Los funciona-
rios y empleados de las administraciones que interrumpan su
servicio, quedan de pleno derecho separados de sus cargos,m.
El 26 febrero 1925, el ministro del Interior declaró, en
nombre del Gobierno, que "del derecho sindical concedido a
los funcionarios no se desprende, como consecuencia, el dere-
cho de huelga. Éste significa, en efecto, recurrir a la vio-
lencia" 60 .
29) ¿Pueden los agentes públicos constituir asociado-
61
nes? . La jurisprudencia del Consejo de Estado, por resolu-
ción del 11 diciembre 1908, confirmada en diversas oportuni-
dades62, ha decidido que la asociación de agentes públicos, en
las condiciones de la ley del 1Q julio 1901, sobre asociaciones,
58 ge hallará fórmulas análogas en el proyecto de la Comisión (Informe
de MAGINOT, 12 julio 1911), art. 35.
69 E n el Senado, el proyecto de ley no fué aprobado, pues esta asamblea no
quería reconocer a ciertos funcionarios el derecho de constituir sindicatos. Se-
nado, 19 abril 1919, " J . O . " , Senado, Debates, p. 671; Informe de CHÉRON, 10
abril 1919, Doc. Senado, n» 160, ps. 213 y ss.
«o Cámara, 2» sesión del 26 febrero 1925, " R . D . P . " , 1925, p. 82.
61 V. nuestras notas en la " R . D . P . " , 1909, ps. 61 y ss.; ps. 510 y ss.;
1910, ps. 46 y ss.; p. 721; 1911, ps. 293 y ss.; 1913, ps. 537 y ss.; 1922, ps. 59
y ss.; BONNARD, Chronique en " R . D . P . " , 1907, ps. 481 y ss.; ROLLAND, Chro-
ñique en " R . D . P . " , 1907, ps. 251 y ss.; 1911, ps. 106 y ss.; 1922, ps. 270 y ss.
62 Cfr. en particular: Cons. de Est., 10 diciembre 1909, Association des
fonotionnaires civils de l'administration céntrale de la Marine, " R e c . " , p. 974
" ( " R . D . P . " , 1910, ps. 46 y ss.) ; 17 enero 1913, Fédération nationale des profes-
seurs de lycée, " R e c " , p. 82 ( " R . D . P . " , 1913, ps. 532 y mi n o t a ) .
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 275
es lícita 68 . La ley de 1901 no se opone, en su texto, a la forma-
ción de estas asociaciones; y, por otra parte, la asociación de
los agentes para la defensa de sus intereses profesionales, no
entraña una amenaza para la marcha regular del servicio
público. Esta opinión del Consejo de Estado 64 la sustenta tam-
bién la Corte de Casación65.
Por otra parte, después de la tentativa de huelga general
de mayo de 1920, el Consejo de Estado, sin variar su jurispru-
dencia, ha señalado un importante retroceso. En 1913, el Con-
sejo de Estado declaró que las asociaciones de funcionarios
estaban facultadas para impugnar, mediante el recurso por
«3 Cons. de Est., 11 diciembre 1908, Association professionnelle des em-
ployés civils de l'administration céntrale du Ministére des colonies ( " R e o . " ' ,
p. 1016, con las conclusiones de TARDIEU; véase, también, " R . D . P . " , 1909,
ps. 61 y ss. y mi nota: Caractére licite des associations professiormelles de fonc-
tionnaires). La resolución del 11 diciembre 1908, reconoce formalmente el ca-
rácter lícito de las asociaciones, por lo mismo que les permite estar en juicio:
" L a asociación profesional... tiene derecho a pedir la anulación, por exceso
de poder, de la resolución del m i n i s t r o . . . , que ha designado al señor D. en
calidad de redactor en la administración c e n t r a l " .
64 Todos los comisarios del Gobierno han terminado por reconocer el ca-
rácter lícito de las asociaciones de funcionarios. Véase mi nota, Caractére
licite des associations professionnelles de fonotionnaires, en " R . D . P . " , 1909,
ps. 61 y ss. Cfr., también, G. PICHAT, Le contrat d''association, op. cit., n ' s 18
y 52.
65 Tribunal de apelación de París, 1» Cámara, 4 enero 1911. Cardinal Lucon.
" R . D . P . " , 1911, ps. 293 y ss. y mi nota: " L a ley del 1» julio 1901 define
al contrato de asociación como la convención por la cual dos o más personas po-
nen en común, de manera permanente, sus conocimientos o su actividad, con un
fin lícito que no sea el de repartirse los beneficios. Este texto es general y no for-
mula ninguna exclusión. Además, el decreto del 16 agosto 1901 (arts. 7 y 10)
prevé la federación de asociaciones. Es en virtud de estas disposiciones y para
gozar de las ventajas así ofrecidas a los instructores, como a todos los ciuda-
danos, que se han fundado la Asociación fraternal de maestros y maestras pú-
blicos y laicos del Departamento del Mame y la Federación de amigos de los
maestros y maestras públicas de Francia y de las colonias. Estas entidades no
han sido reconocidas como de utilidad pública, pero han adquirido la capacidad
jurídica determinada en el art. 6, para las que reúnen las condiciones del
art. 5 " . Casación civ., 4 marzo 1913, Cardinal Lugon ( " R . D . P . " , 1913, p. 537 y
mi nota: " A diferencia de la ley del 21 marzo 1884 sobre los sindicatos pro- '
fesionales, la ley del 1» julio 1901, sobre asociaciones, no ha establecido ninguna
restricción, sea en cuanto a las personas que pueden celebrar entre sí un con-
trato de esta naturaleza, sea en cuanto al objeto que pueden proponerse al aso-
ciarse, bajo la única reserva de las prohibiciones formuladas en el art. 3. Por
consiguiente, es lícito que los funcionarios constituyan asociaciones para el
estudio y la defensa de sus intereses profesionales, con tal que el fin que les
asignen sea lícito''. Sobre esta resolución, véase las notas de CHAVEGRIN, " S . " ,

TTEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
276
exceso de poder, todas las decisiones que afectaran a los fun-
cionarios, cuando hubiese de por medio una cuestión de lega-
lidad?6. En 1921, después de los sucesos de mayo de 1920, el
Consejo de Estado se mostró mucho menos liberal 67 , recha-
zando por improcedente el recurso entablado por una unión
de asociaciones de funcionarios para "impugnar nombramien-
tos de personal en el Ministerio de Comercio". El Consejo de
Estado declaró entonces que el recurso habría sido procedente
si lo hubiese deducido la asociación del personal del mencio-
nado ministerio. En 1922, el Consejo de Estado fué todavía
más restrictivo 68 : las asociaciones están facultadas para inter-
venir, pero no para impugnar directamente una medida que
suscita una cuestión de derecho. Esta jurisprudencia sufre
las consecuencias del malestar social provocado por la guerra.
La Corte de Casación ha seguido siempre una jurispru-
dencia restrictiva; sólo reconoce a las asociaciones de funcio-
narios facultades muy limitadas 69 .
1913, 1, 345, quien se lamenta del estímulo prestado al juez administrativo por
la Corte de Casación: " A u n limitada a la carrera, la actividad de las asocia-
ciones es escabrosa. Si no se adoptan precauciones, radie resistirá al poder que
los agentes han colocado en sus manos y que crece día a d í a ' ' . Véase, también,
la nota de ROLLAND, en " D . " , 1913, 1, 321, hostil a las asociaciones de funcio-
narios (análisis de estas notas en " R . D . P . " , 1913, ps. 717 y ss. y 723 y ss.).
Casac. en pleno, 15 junio 1923, Cardinal Lucon ( " R . D . P . " , 1923, p. 604),
con el informe del consejero A. BOULLOCHE y las conclusiones del procurador
general MERILLON.
66 Cons. de Est., 17 enero 1913, Fédération amicale des professeurs de lycée,
" R e c " , p. 82; " R . D . P . " , 1913, p. 335 y mi nota.
67 Cons. de Est., 13 mayo 1921, Union des associations professionnelles du
personnel civil des administrations centrales, " R e c " , p. 491.
«8 Cons. de Est., 17 febrero 1922, Fedel, " R e c " , p. 166 ( " R . D . P . " , 1922,
p. 68), dictado contrariamente a las conclusiones del comisario del Gobierno,
CORNBILLE.
69 Casac, 4 marzo 1913, Cardinal Lucon, " R . D . P . " , 1913, p. 537; Casac.
en pleno, 15 junio 1923, id., " R . D . P . " , 1923, p. 604. La Corte de Casación
ha considerado que " a diferencia de los sindicatos profesionales, las asocia-
ciones no representan, de pleno derecho, la profesión de los que forman parte
de ellas; una asociación constituida por funcionarios no podría estar válida-
mente en juicio para defender la consideración que merece una profesión que
sólo implica el ejercicio de una función pública, confundiéndose necesariamente
la defensa de esta consideración con la defensa de la misma función pública;
. . .la función pública sólo depende del Estado y sólo a éste corresponde asumir
su defensa contra los terceros".
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 277
Al principio, la mayoría de los juristas rechazaban la
asociación de funcionarios como contraria, a la vez, al texto
de la ley de 1901 y al espíritu general de la organización admi-
nistrativa francesa10. Actualmente, esta opinión se ha aban-
donado por completo71.
El Gobierno, después de la resolución de 1908, no sola-
mente ha declarado que estas asociaciones se conforman al
espíritu de la legislación francesa, sino que ha afirmado tam-
bién el carácter lícito de las federaciones de asociaciones de
funcionarios, es decir, de las uniones de asociaciones'12.
Después de los sucesos de mayo de 1920, se propuso una
legislación más estricta. En los arts. 20 y ss. del proyecto de
ley sobre el estatuto de los funcionarios, del l 9 junio 1920, se
expresaba: "Los funcionarios pueden constituir entre sí, con
fines de estudio y de defensa de sus intereses corporativos y
de los del servicio al cual pertenecen, agrupaciones profesio-
70 y 71 BERTHÉLEMY, Droit adm., 10' ed., 1923, p. 59, texto y nota 1; E S M E I N ,
Droit const., 5» ed., p. 635; CHAVEGRIN, " S . " , 1912, 2, 1; ROLLAND, Les deuz
gréves des postes, en " R . D . P . " , 1907, p. 258: " E n nuestra organización
administrativa francesa, jerarquizada y disciplinada, no hay lugar para las
asociaciones de funcionarios, cualquiera sea el nombre que se les dé. Cfr. tam-
bién la discusión que se suscitó en enero, febrero y marzo de 1913, en la
Société d'Études Législatives acerca de esta cuestión y en el curso de la cual
todos los profesores de derecho que en ella tomaron parte se pronunciaron
contra el carácter lícito de las asociaciones de funcionarios, mientras que todos
los miembros del Consejo de Estado se mostraban partidarios del carácter lícito
de estas asociaciones ( " B u l l e t i n " , 1913, n ' s 1-2, en especial ps. 161 y ss.). Esta
curiosa oposición era puramente fortuita, porque eran entonces numerosos los
profesores que reconocían el carácter lícito de las asociaciones de funcionarios.
E n la actualidad, hay casi unanimidad. ROLLAND, L'État aotuel des groupe-
ments de fonctionnaires, " R . D . P . " , 1922, ps. 270 y ss.; DUGUIT, Droit const.,
2» ed., m , ps. 233 y ss.
72 Declaración del ministro de Justicia, BARTHOU, Cámara de diputados,
17 diciembre 1909 (ver " R . D . P . " , 1910, ps. 46 y ss.): " E s evidente e in-
contestable que las asociaciones constituidas en virtud de la ley de 1901, pueden
formar entre ellas uniones, y que estas uniones, a su vez, pueden constituir una
federación. Por tanto, la cuestión que se presenta es muy simple. Es la de saber
si los funcionarios pueden reivindicar el beneficio de la ley de 1901, sobre las .
asociaciones". BARTHOU ha respondido afirmativamente, invocando para ello la '
jurisprudencia del Consejo de Estado (resoluciones de 1908 y de 1909). La
declaración de BARTHOU había sido provocada por una cuestión que hiciera el
diputado G. BERRY, sobre el carácter lícito de una Federación de asociaciones
profesionales de funcionarios, que acababa de constituirse. Cfr., también, 3a
discusión en la Cámara de diputados del 28 noviembre 1923 ( " R . D . P . " ,
ps. 605 y BS.).
278 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
nales, las que no podrán perseguir ningún fin político, some-
tiéndose a las formalidades de declaración previstas por el
art. 5 de la ley del P julio 1901... Las agrupaciones profesio-
nales de funcionarios y sus uniones sólo pueden constituirse
entre funcionarios que pertenezcan a una misma administra-
ción central o a un mismo servicio exterior, o también entre
funcionarios que, aunque pertenezcan a administraciones cen-
trales o a servicios exteriores distintos, ejercen una función
análoga. Toda unión con otras agrupaciones les está prohi-
bida".
Según este proyecto de ley, los funcionarios sólo podrían
constituir asociaciones declaradas; se reduciría el personal de
las agrupaciones y la facultad de constituir uniones y federa-
ciones de asociaciones sería menos amplia 73 . Finalmente, se-
gún el proyecto, el personal obrero no podría ingresar en las
asociaciones de funcionarios.
39) ¿Los agentes públicos de todo orden pueden consti-
tuir sindicatos regidos por la ley del 21 marzo Í88-£?74. Los
tribunales judiciales 75 primero, y luego el Consejo de Estado 76 ,
73 DUGUIT (Droit const., 2» ed., ni, ps. 241 y ss.), reconociendo comple-
tamente que, en el estado actual de nuestra legislación positiva, las federaciones
de asociaciones de funcionarios son lícitas, considera que la legislación debe
prohibirlas: si no, ello equivaldría a permitir la formación de una especie de
gobierno de funcionarios, frente al Gobierno central constitucionalmente esta-
blecido (p. 244).
74 Sobre esta cuestión, CAHEN, Les fonctionnaires et leurs groupements cor-
poratifs; MÁXIME LEROY, Les transformations de la puissance publique, 1907;
Syndicats de services publics, 1910; ROLLANT>, L'État acluel de la question des
groupements de fonctionnaires, " R . D . P . " , 1922, ps. 270 y ss.
75 Casac, 14 mayo 1908, Syndicat des employés de la región parisienne:
" E l sindicato no puede estar en juicio si no se halla regularmente constituido,
;»orque comprende a los empleados de las administraciones públicas, los que no
saen dentro de las previsiones de la ley del 21 marzo 1 8 8 4 " . Tribunal correc-
cional del Sena, 9» Cámara, 29 julio 1909, Employés des postes ( " R . D . P . " ,
1909, p. 510): " . . . L a ley de 1884 ha tenido por o b j e t o . . . permitir que las
personas designadas en la mencionada ley se agruparan con el f i n . . . , en lo que
concierne a los obreros, de aumentar su bienestar por la elevación de los sala-
rios y la disminución de la jornada de trabajo. En beneficio de esta ley, patro-
nos y obreros podían discutir y luchar con anuas iguales, habiéndose vuelto lícito
el acuerdo en vista de la huelga... Siendo el derecho de huelga una de las pre-
rrogativas de la ley de 1884, no podría admitirse que los empleados del Estado
pudiesen usarlo...". Tribunal de apelación de París, 9* Cámara, 27 octubre
1910, Employés des postes ( " R . D . P . " , 1910, p. 721: " L o s acusados (emplea-
dos de correos) han constituido un s i n d i c a t o . . . , que han denominado ' ' Sindi-
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 279
se han pronunciado claramente contra la legalidad de los sin-
dicatos de funcionarios. Por otra parte, para determinar si
existe verdadero sindicato, el Consejo de Estado no se con-
tenta con examinar si la asociación ha tomado el nombre de
sindicato, sino que investiga si ha seguido o no las prescrip-
ciones de la ley del l 9 de julio sobre las asociaciones; en parti-
cular, si ha llenado las formalidades de publicidad, exigidas a
las asociaciones declaradas (ley de 1901, art. 5). En caso afir-
cato nacional de empleados de correos, telégrafos y teléfonos"; pero carecían
de derecho para prevalerse de las disposiciones de la ley del 21 marzo 1884. E n
efecto, el texto de esta ley y sus trabajos preparatorios testimonian suficiente-
mente que el legislador no ha entendido dar la autorización para constituir un
sindicato, sino a los empleados y obreros que trabajan por cuenta de patro-
n o s . . . " . Cfr., también, en el sentido de la prohibición de los sindicatos: Tri-
bunal del Sena, 8 julio 1903, y Tribunal de apelación de París, 26 octubre 1903
(sindicato de alcantarilleros de la ciudad de P a r í s ) ; Casac. civ., 4 marzo 1913,
Cardinal Lucon ( " R . D . P . " , 1913, p. 537; Cám. en pleno, 15 junio 1923, Car-
dinal Lugon ( " R . D . P . " , 1923, p. 6 0 4 ) ; véase supra, p. 275, nota 65.
7« Cons. de Est., 13 enero 1922, Syndicat national des agents des contri-
butions indirectes, " R e c " , p. 37 ( " R . D . P . " , 1922, ps. 57 y ss., con las con-
clusiones de BERGET; " S . " , 1922, 3, 1, y la nota de HAURIOU; " R . D . P . " ,
1922, p. 453; 1923, p. 610): " E s t a agrupación se presenta, no bajo la forma
de una asociación profesional constituida de conformidad a las prescripciones
de la ley del 1Q julio 1901, entre funcionarios pertenecientes a una misma Ad-
ministración, sino de un sindicato que reclama se le aplique la ley del 21
marzo 1884. Los agentes que componen esta agrupación no pueden prevalerse
del art. 6 de la mencionada ley de 1884, que otorga a los sindicatos el derecho
de estar en juicio; las únicas asociaciones profesionales cuya constitución haya
previsto y autorizado esta ley son las que, conforme a los arts. 3 y 5, tienen
exclusivamente por objeto el estudio y la defensa de los intereses económicos,
industriales, comerciales y agrícolas de sus miembros; en efecto, resulta tanto
de los trabajos preparatorios como de las expresiones limitativas empleadas por
los mencionados artículos y en el art. 6, donde únicamente se mencionan los sindi-
catos de patronos y de obreros, que el legislador de 1884 sólo ha tenido en vista
a los representantes de intereses particulares, libres de discutir conjuntamente
las relaciones del capital y del trabajo, y no a los funcionarios, representantes
de los intereses generales; estos últimos tienen un régimen propio, muy dife-
rente del que rige en él derecho privado. Si bien se benefician con un conjunto
de garantías que resultan de los reglamentos relativos a su carrera y a su sueldo,
así como gozan del control ejercido por el Parlamento sobre el funcionamiento
de las administraciones, quedan sometidos, por lo contrario, al aceptar su empleo, <
a todas las obligaciones que se derivan de las mismas necesidades del servicio
público, habiendo renunciado a ciertas facultades, tales como el derecho de
huelga que presupone el art. 1° de la ley de 1884, y que serían incompatibles
con la continuidad indispensable para la marcha de dichos servicios y para la
vida nacional. Además, el Parlamento ha manifestado expresamente su voluntad
sobte este punto. En especial, la ley del 12 marzo 1920, que tuvo por objeto

TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
280
mativo —aunque en el momento de constituirse se hubiese
denominado sindicato—, la agrupación es, en realidad, una
asociación lícita17.
Algunos han justificado la condenación de los sindicatos
de funcionarios, por el hecho de que el sindicato no es más que
un acuerdo celebrado con miras a la huelga. Hallándose esta
última prohibida a los agentes públicos, el sindicato debe
prohibirse, en consecuencia. Otros invocan: l 9 ) El texto y
los trabajos preliminares de la ley del 21 marzo 1884, que sólo
se refieren a los obreros; 29) El texto y los trabajos prepara-
torios de la ley del 21 marzo 1920, sobre sindicatos. Esta ley
establece que otra ley especial fijará el estatuto de los fun-
cionarios; 39) Por último, se invoca en especial la circuns-
tancia de que la forma sindical es, por sí misma, una organi-
zación de lucha, lo que implica una actitud de hostilidad
hacia los superiores, mientras que la forma de la asociación
no presenta dicho carácter hostil. La economía de la ley del
21 marzo 1884 presupone la oposición de los sindicatos obreros
y de los patronales; no prevé en ningún momento la posibi-
lidad de la existencia de sindicatos mixtos para atemperar
extender la capacidad de los sindicatos y ¡hacer aplicable la ley de 1884 a las
profesiones liberales, al haber establecido que una ley especial fijará el estatuto
de los funcionarios, resulta de ella y de los informes de que ha sido precedida,
que el legislador entiende rehusar a las asociaciones de funcionarios el derecho
de ampararse bajo el régimen de la ley del 21 marzo 1884. De lo que precede,
se desprende que ninguna agrupación de funcionarios puede pretender constituir
un sindicato profesional de los tenidos en cuenta por la ley de 1884, y que goce,
como tal, de personería para estar en j u i c i o " . Las mismas fórmulas se hallan
en la resolución del Consejo de Estado, del 20 febrero 1925, Chambre syndicale
des agentes de l'octroi de Taris ( " R . D . P . " , 1925, p . 82).
77 CORNEILLE, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 22 di-
ciembre 1922, Association pour la défense des intéréts professionnels des agents
techniques de la marine ( " R . D . P . " , 1923, ps. 436 y ss.) : " N o debéis, en
nuestra opinión, avanzar más para escudriñar la conciencia de los miembros de
la agrupación". La resolución respectiva establece: " R e s u l t a de las piezas que
obran en el expediente que la mencionada Asociación ha efectuado, de confor-
midad a las disposiciones del art. 5 de la ley del 1» julio 1901, la declaración...
así como la presentación de sus e s t a t u t o s . . . Por consiguiente, y sin que haya
necesidad de indagar si, como lo s o s t i e n e . . . el ministro de Marina, la Asocia-
ción . . . se confunde en el hecho con el sindicato profesional precedentemente
constituido por los agentes técnicos de la marina, que no había dejado de existir
y carecería de personería para litigar ante el Consejo de Estado, la mencionada
asociación... puede ser admitida a h a c e r l o " .
LOS AGENTES DEL SERVICIO PUBLICO 281
esta oposición. Las uniones o federaciones de sindicatos se
fundamentan en la lucha de clases; este principio resultaría
inadmisible dentro de la jerarquía administrativa. La lucha
de clases, o el derecho de huelga, significa recurrir al derecho
de justicia privada. Esta situación se explica dentro de la
esfera de las relaciones económicas, porque la organización
que allí existe es todavía insuficiente. En el campo adminis-
trativo, que se halla bien ordenado, un recurso a la justicia
privada sería inadmisible 78 .
A mi juicio, esos argumentos están lejos de tener todos
el mismo valor.
Después de la ley del l9 julio 1001, la libertad de asocia-
ción se ha convertido en un principio del derecho francés.
Sindicato fué el nombre que se dio a las asociaciones de obre-
ros. En 1901 debió derogarse la ley de 1884 para que sólo
existiera una ley única sobre asociaciones. Si, a juicio del
Consejo de Estado y de los gobernantes, la asociación de fun-
cionarios no compromete la marcha de los servicios públicos,
¿por qué entonces importa un peligro el sindicato? Éste no
implica necesariamente un acuerdo con miras a la huelga.
Todo sindicato de funcionarios debe considerarse, después de
1901, como una asociación lícita, que puede beneficiarse única-
mente con el régimen jurídico de la ley de 1901. Por ello, son
muy criticables, según mi opinión, las sentencias y resolucio-
nes de los tribunales judiciales, que ordenaban la disolución
de los sindicatos de funcionarios.
Tales fueron en 1909, 1910 y 1911, los sentimientos del
Gobierno o de la Comisión de la Cámara de diputados. En la
exposición de motivos del proyecto de ley presentado a dicha
Cámara, el 25 mayo 1909, por el gabinete CLÉMENCEAU 79 , se
dijo: "Se ha planteado una cuestión consistente en saber si
78 HAURIOU, nota en " S . " , 1922, 3, 1 ( " R . D . P . " , 1922, p. 4 5 3 ) : " R e -
sulta interesante plantear la cuestión sobre el terreno de la incompatibilidad
del principio de la lucha de clases y de la jerarquía, porque se evidencia al
instante que jamás será posible el sindicato de funcionarios, por lo menos du-
rante todo el tiempo que subsista el espíritu con el cual se ha concebido el
sindicato profesional a c t u a l " . En el mismo sentido ROLLAND, L'état actuel dans
la question des groupements de fonctionnaires ( " R . D . P . " , 1922, ps. 270 y ss.).
79 El proyecto fué reproducido por el gabinete BRIAND, el 30 junio 1910.
Véase, en el mismo sentido, el informe del diputado MAGINOT, 12 julio 1911,
Cámara, anexo n« 1214, art. 33.
282 TEORÍA, GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
debe solamente permitírseles (a los funcionarios) acogerse a
las disposiciones de la ley del l 9 julio 1901, o si conviene reco-
nocerles el derecho de acogerse al régimen de la ley del 21
marzo 1884, sobre sindicatos profesionales. Pero nos parece
que la controversia suscitada a este respecto se reduele a una
simple cuestión de palabras, carente de todo interés práctico.
Es indiferente recurrir a una u otra ley; cualquiera que fuese
el régimen legislativo aplicable, lo importante es conciliar el
principio de libertad de asociación, del cual se valen los fun-
cionarios, ante todo, con el carácter y las exigencias de sus
funciones, y, en especial, con el principio de autoridad del
cual es depositario el Gobierno, que no puede permitir que pe-
ligre en sus manos, pues, en tal caso, correría peligro la propia
existencia de la nación" 80 .
El relator de la Comisión de la Cámara de diputados ha
expresado la misma opinión81.
¿Se ha modificado la situación después de sancionada la
ley del 12 marzo 1920, sobre extensión de la capacidad de los
80 Ver el texto del proyecto y de la exposición de motivos, en la " R . D . P . " ,
1909, ps. 348 y ss. El art. 30 del proyecto de ley de 1909 establecía: " L o s fun-
cionarios pueden asociarse libremente entre sí, con el fin del estudio y salva-
guardia de sus intereses profesionales, si forman parte del mismo personal de
un servicio público. Pueden igualmente asociarse entre sí, los funcionarios perte-
necientes a las administraciones centrales de los ministerios y a las administra-
ciones departamentales y municipales, que allí ocupen un cargo semejante. Las
asociaciones de funcionarios regularmente constituidas sólo pueden unirse entre
sí si sus miembros pertenecen al mismo personal de un servicio público, que
ocupa en las administraciones nacionales empleos semejantes. La misma facultad
poseen los funcionarios de las administraciones departamentales o municipales.
Toda otra unión de estas asociaciones y de estas uniones de asociaciones —sea
entre sí, sea con otras agrupaciones— queda formalmente p r o h i b i d a " .
81 " H e m o s adoptado las proposiciones del Gobierno (en lo concerniente
a las asociaciones de funcionarios). Ellas se esfuerzan en terminar con las
disputas suscitadas entre los partidarios de los sindicatos y los de las asocia-
ciones . . . JEANNBNEY se ha explayado sobre el poco interés práctico que ofrece
esta distinción. Es preciso, en efecto, buscar, en el uso que se ha hecho de las
palabras, un sentido diferente del que les da la ley, para ver en los sindicatos
otra cosa que asociaciones profesionales y en éstas otra cosa que sindicatos"
( " R . D . P . " , 1909, p . 602). El proyecto redactado por la Comisión de la
Cámara de diputados en 1911 (informe MAXHNOT, op. cit.) contenía un art. 33,
así redactado: " L o s funcionarios que no sean los agentes de la fuerza pública
pueden constituir entre sí, con la finalidad de estudio y defensa de sus intereses
profesionales, sea asociaciones en las condiciones de la ley del 1* julio 1901,
sea sindicatos en las condiciones de la ley del 21 marzo 1884, pero únicamente
bajo las derogaciones expresadas más adelante.. . " .
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 283
sindicatos profesionales, cuyo art. 4 dispone: "Una ley espe-
cial establecerá el estatuto de los funcionarios"? Así lo afirma
el Consejo de Estado. Pero eso es discutible. Durante la dis-
cusión suscitada en la Cámara de diputados, a raíz de la san-
ción del Senado, se estableció que "se mantendría el statu quo
existente en derecho y en el hecho hasta que se sancione la
ley sobre el estatuto de los funcionarios" 82 . La Cámara de di-
putados había concedido expresamente a los funcionarios el
derecho de constituir sindicatos, salvo las categorías enume-
radas por la ley.
Lo que ha cambiado mucho, es el estado de los espíritus
acerca de la cuestión.
Después de la tentativa de huelga general en mayo de 1920,
se ha manifestado, en Francia, la voluntad de las clases socia-
les que detentan la fuerza económica y ejercen una influencia
muy grande sobre los gobernantes, de oponerse vigorosamente
al movimiento sindicalista. Por otra parte, los funcionarios
que constituyeron sindicatos han presentado esta forma de
asociación como manifestación de la voluntad de los agremia-
dos de adoptar una actitud revolucionaria y de usar, en caso
de necesidad, el arma de la huelga.
A partir de este momento, aquellos que vacilaban sobre
la solución jurídica se pronunciaron, naturalmente, contra los
sindicatos de funcionarios. De este modo, la cuestión de la le-
galidad de los sindicatos ha llegado a ser> esencialmente, una
cuestión política, pues el interés jurídico es casi nulo 83 .
El punto de vista de los poderes públicos, también ha va-
riado mucho. Hasta época muy reciente, los gobernantes decla-
raban que los sindicatos de agentes públicos eran ilícitos; sólo
82 Véase las conclusiones de BERGET, comisario del Gobierno. Cons. de Est.,
13 enero 1922 ( " R . D . P . " , 1922, p. 63).
83 DUGUIT (Droit const., 2» ed., m , 1923, p. 221), contrario a los sindicatos
de funcionarios, declara: " E n el momento en que más violentamente reivindi-
caban el derecho sindical, la diferencia entre las asociaciones de la ley de 1884
y las de la de 1901, era nula o casi nula. Actualmente, es verdad que después ,
de la ley del 12 marzo 1920 los sindicatos de la ley de 1884 tienen plena capa-
cidad para adquirir muebles e inmuebles a título oneroso y a título gratuito,
capacidad que aun no poseen, pero que evidentemente tendrán pronto, las aso-
ciaciones de la ley de 1901. También es exacto que, al reclamar ruidosamente
el derecho sindical, los dirigentes del movimiento funcionarista no tienen para
nada en vista esta capacidad de adquirir, que les es completamente indiferente''.
284 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
se permitía la asociación**. A lo sumo, se toleraban los sindi-
catos de los obreros de las explotaciones industriales y de los
empleados de los servicios manifiestamente comerciales del
Estado.
Después del intento de huelga de 1920, el Gobierno pre-
sentó un proyecto de ley relativo al estatuto de los funciona-
rios, por el cual sólo se autorizaban las asociaciones declara-
das 85 (v. supra, p. 278). Sin embargo, se autorizaba implícita-
mente el sindicato al personal obrero (obreros de los arsenales
marítimos o militares, de las manufacturas de tabaco y de
fósforos).
84 Así, una nota de DUBIEF, ministro de Comercio, Correos y Telégrafos,
fechada el 7 setiembre 1905 ( " R . D . P . " , 1905, ps. 856 y ss.), hacía saber a los
subagentes de Correos y Telégrafos que en opinión del Gobierno "únicamente
podían sindicarse los obreros de las explotaciones industriales y los empleados
de los servicios manifiestamente comerciales del Estado, con exclusión de todos
los funcionarios". La nota recordaba los precedentes: circular ministerial del
20 setiembre 1887, que prohibía los sindicatos de los funcionarios de la instruc-
ción pública; declaración del ministro de Comercio, del 17 noviembre 1891,
hecha en la Cámara de diputados, por la que se prohibía otro tanto a los agentes
de Correos; declaraciones de los ministros de Instrucción Pública de 31 agosto
1892, 13 diciembre 1895 y 22 marzo 1897 (Cámara de diputados) ; circulares
ministeriales del 12 julio y del 31 enero 1903, negando a los peones camineros
el derecho de constituir sindicatos. Sin embargo, el 22 mayo 1894, la Cámara
de diputados derribó al Gabinete a consecuencia de una declaración del ministro
de Obras Públicas, JONNART, quien admitía el sindicato para los agentes no
comisionados de los ferrocarriles del Estado y lo rechazaba para los comi-
sionados.
A los precedentes citados por la nota del 7 setiembre 1905, cabe agregar
las declaraciones del ministro de Instrucción Pública y del presidente del
Consejo en la segunda sesión del 7 noviembre 1905 (Cámara de Diputados).
Todos estos precedentes son relacionados por la ' ' Revue du Droit P u b l i c ' ' ,
1905, ps. 856 y ss. Cfr. también las obras de G. CAHEN, Les fonctiormaires,
leur action corporative, 1911, passim, y A. LEFAS, L'État et les fonctionnaires,
1913, ps. 139 y ss., y los autores citados supra, p. 278, nota 74; ROLLAND,
" R . D . P . " , 1922, ps. 270 y ss.; y, en especial, DUGUIT, Droit const., 2» ed.,
m , 1923, ps. 224 y ss.
85 E n el mes de mayo de 1920, el Gobierno había dirigido a los funcionarios
una nota así redactada: ' ' El Gobierno hace saber a los funcionarios que presenta
en la secretaría de la Cámara un proyecto de ley que establece su e s t a t u t o . . .
No podría tolerarse por más tiempo que, contrariamente a las leyes existentes,
las asociaciones de funcionarios continuasen viviendo bajo la forma sindical,
ni que, bajo cualquier forma que sea, agrupaciones de funcionarios adhiriesen
a la Confederación General del Trabajo. Las presentes prescripciones no se
uplican al personal o b r e r o " .
LOS AGENTES DEL SERVICIO PUBLICO 285
Se entablaron varias demandas con el objeto de obtener
de los tribunales judiciales la orden de disolución de los sin-
dicatos de funcionarios86.
Los funcionarios sindicalistas, por su parte, han protesta-
do y afirmado su derecho a constituir sindicatos.
Después de las elecciones generales de mayo de 1924, los
gobernantes han adoptado otra actitud, declarando que era su
voluntad reconocer a los funcionarios el derecho de formar
sindicatos, pero sin que esto implicase el derecho de declararse
en huelga87.
SECCIÓN VI
LOS NOTARIOS, PROCURADORES, ESCRIBANOS
(GREFFIERS) Y OFICIALES MINISTERIALES,
EN SU CONDICIÓN DE AGENTES DE LA AD-
MINISTRACIÓN PÚBLICA PROPIAMENTE DICHA™
Existe una categoría de funcionarios públicos que con-
viene estudiar por separado. Tales son los notarios, procurado-
res, escribanos, oficiales ministeriales y ujieres.
86 Por ejemplo, Corte de Burdeos, 7 diciembre 1921, Syndicat des ins-
tituteurs de la Gironde; Trib. del Sena, 10 marzo 1922, Sindicato nacional
de los agentes del servicio activo de las aduanas, de los agentes de la Caja
de depósitos y consignaciones, sindicato nacional de maestros y maestras,
sindicato nacional de los agentes y empleados de los P . T . T . , sindicato de
los agentes de las contribuciones indirectas, etc.
87 El 26 febrero 1925, el ministro del Interior, CHAUTEMPS, contestó a
una cuestión planteada por un diputado, en los siguientes términos: " E s
necesario distinguir entre la legalidad y la legitimidad de los sindicatos de
funcionarios. Es solamente sobre la materia de la legitimidad que se ha pro-
nunciado el Gobierno (en el sentido afirmativo), y la resolución del Consejo
de Estado no puede, en lo más mínimo, variar su opinión. Por lo contrario,
en lo que concierne a la legalidad de los sindicatos, solamente el Consejo de
Estado o los tribunales pueden pronunciarse en la actualidad. De todos
modos, lo que interesa es que se resuelva el problema y, con este propósito,
presentaremos dentro de poco tiempo un proyecto de ley regulatorio de la
cuestión. Debo hacer observar, sin embargo, que del derecho sindical así con-
cedido a los funcionarios, no se desprenderá, por ello mismo, el derecho dé
huelga. Es éste, en efecto, un recurso a la violencia que no podemos reconocer
a los funcionarios" (Cám. de diputados, 2» sesión del 26 febrero 1925,
" E . D . P . " , 1925, p. 82).

TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
286
I. — Su carácter de agentes públicos propiamente dichos
no se discute 89 . Todos ellos colaboran en un servicio público y
forman parte de los cuadros permanentes de la Administra-
ción. Las leyes del 29 setiembre 1791 y del 25 ventoso año x i
asi lo declaran expresamente para los notarios, y el art. 91, § 3,
de la ley del 28 abril 181690, lo establece para los demás oficia-
les ministeriales, en el sentido lato de la palabra.
II. — Es ésta una circunstancia que jamás debe perderse
de vista cuando se trata de determinar el régimen jurídico al
que se someten esos funcionarios. Ciertas particularidades
relativas al nombramiento hacen olvidar a veces este carácter
esencial, así como también el modo de remuneración.
Ante todo, se los remunera mediante emolumentos paga-
dos por los individuos que han requerido sus servicios. Aparen-
temente, puede asimilárselos, en este punto, a los abogados o
a los médicos, pues arriendan su actividad, sus servicios, como
un obrero o un empleado, como un abogado o un médico. Por
otra parte, parece que los oficiales ministeriales compraran
su oficio, en la misma forma que un comerciante adquiere
88 GASTÓN JÉZE, Le régime juridique de la nomination des officiers mi-
nistériels, en la " R . D . P . " , 1910, ps. 261 y ss.; LAFERRIÉRE, Jur. adm-. et rec.
cont., 2» ed., i, ps. 577 y ss.
89 Al menos, para los escritores de derecho público más modernos: L A -
FERRIÉRE, op. dt., i, p. 578; BERTHÉLEJTY, Droit administranf, 10» ed., 1923,
ps. 63 y ss.; HAURIOU, Droit adm., 9* ed., 1919, p . 693, nota; MOREAU, Droit
adm., 1909, p. 192. En sentido contrario, CHANTEGRELLET y PICHAT, V* Fonc-
tionnaires publics, n» 33, en el " R é p . de Droit A d m . " de BÉQUET.
E n cuanto a los agentes de cambio, algunos autores que han escrito sobre
dereciho comercial afirman que no son funcionarios públicos, pues son co-
merciantes. MOLLOT, Bourses de commerce, n» 138. El Consejo de Estado, en
una resolución del 17 febrero 1911, Finas ( " R e c " , p . 190), parece también
negar el carácter de funcionarios públicos a los mencionados agentes: " S i el
art. 22 de la resolución del 27 pradial del año x y el art. 82 del decreto
del 7 octubre 1890, autorizan a las Cámaras sindicales de Agentes de cambio
a dictar reglamentos concernientea a la disciplina interna y a los otros ob-
jetos considerados en este último artículo, y si reconocen al ministro de Ha-
cienda, en interés económico y financiero, el derecho de controlar sus acuer-
dos, los precitados textos no han tenido ni por finalidad ni por efecto incluir
a las Cámaras sindicales elegidas por las compañías de Agentes de cambio entre
las autoridades administrativas... " .
90 " E s t a facultad de proponer a sus sucesores no deroga de ningún modo,
por lo demás, el derecho de Su Majestad de reducir el número de estos fun-
cionarios. ..".
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 287
efectos de comercio, o que el dentista compra un consultorio
de su especialidad, etc.
En realidad, no ocurre nada de esto. La remuneración de
los oficiales ministeriales no tiene carácter de sueldo, sino de
tasa propiamente dicha; trátase de un impuesto especial, auto-
rizándoles la ley para que lo cobren al público, según las tari-
fas determinadas por las leyes y reglamentos y en las condicio-
nes previstas por ellos91.
Tampoco es exacto, jurídicamente hablando, que los ofi-
ciales ministeriales compren sus cargos. Veamos cómo son las
cosas. Dichos funcionarios se designan por decreto del Presi-
dente de la República, pero a propuesta de sus predecesores o
de los herederos de éstos. Como esta propuesta se realiza, de
ordinario, mediante precio en dinero, en la práctica se habla
corrientemente de cesión del oficio, diciéndose entonces que
una notaría ha sido comprada o vendida; pero resulta comple-
tamente incorrecto expresarse así. Un agente público propia-
mente dicho no puede vender la función de que se halla in-
vestido. Un análisis detenido de la situación lleva a distinguir
tres actos jurídicos: l 9 ) el contrato que se celebra entre el
oficial ministerial que se retira y el aspirante al cargo; 29) la
propuesta del candidato, hecha al Gobierno, por el oficial que
se retira; 3P) el nombramiento del candidato, por decreto del
Presidente de la República.
Examinemos estos tres actos:
l 9 ) El acuerdo de voluntades que se celebra entre el ofi-
cial ministerial que se retira o sus herederos, por una parte,
y el aspirante al cargo, por la otra, es un contrato propiamen-
te dicho. Se trata de un acuerdo de voluntades, en ejercicio
de un poder legal (ley del 28 abril 1816, art. 91), que crea
obligaciones y créditos, situaciones jurídicas individuales.
Esas obligaciones y esos créditos no tienen por objeto la fun-
ción; no es éste un contrato de compraventa de un fondo de
comercio. El oficio ministerial es una función pública propia-
mente dicha. Pero las funciones públicas no se compran ni se
venden. El contrato es del tipo do ut facías. A consecuencia
9i P a r a el desarrollo de esta idea, véase GASTÓN JÉZE, Cours élémentaire
de science des financee et de législation financiére frangaise, 5» ed., 1912,
ps. 706 y ss.
 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
288
del contrato, el candidato tiene la obligación individual de
pagar la suma de dinero convenida; el oficial ministerial o sus
herederos tienen la obligación de hacer, al Gobierno, la pro-
puesta en favor de un determinado individuo.
29) La propuesta hecha por el oficial ministerial o sus
herederos, es un acto-condición. Trátase de la condición im-
puesta por la ley del 28 abril 1816, art. 91, para que el Go-
bierno pueda ejercer regularmente su poder legal de nombra-
miento del oficial ministerial.
39) El nombramiento propiamente dicho, que emana ex-
clusivamente del Presidente de la República y del ministro de
Justicia, quien propone y refrenda el decreto de designación,
es también un acto-condición. Es la condición para que se in-
vista, al candidato propuesto, de* un status legal, de la función
pública que se denomina "oficio ministerial''.
III. — Establecidos estos principios, veamos ahora la re-
lación existente entre estos tres actos jurídicos:
l 9 ) La propuesta y el nombramiento se relacionan mu-
tuamente en el sentido de que la propuesta es la condición
para la regularidad del ejercicio del poder legal de nombra-
miento. El nombramiento de los oficiales ministeriales es un
nombramiento reglamentado, condicionado92. Los motivos que
han hecho adoptar esta combinación, son, desde el punto de
vista político, completamente censurables; sin embargo, si nos
atenemos a la técnica jurídica, corresponde aplicar a este
nombramiento el régimen jurídico de los nombramientos con-
dicionales. En otros términos: únicamente es regular el nom-
bramiento cuando se han observado las condiciones estable-
cidas, pues, en principio, el Gobierno sólo puede designar como
nuevo titular del cargo a un individuo regularmente propues-
to por el predecesor o sus herederos 93 .
»2 El texto legal que regula el nombramiento es el art. 91 de la ley
del 28 abril 1816: ' ' Los abogados de la Corte de Casación, notarios, procu-
radores, escribanos, ujieres, agentes de cambio, corredores y tasadores, po-
drán proponer sus sucesores a S.M., con tal que reúnan las condiciones exigi-
das por las leyes''. Sobre los orígenes históricos-/tnancieros del mencionado
art. 91, véase GASTÓN JÉZE, Cours de se. des fin., 6* ed., La technique du
crédit publie, n, ps. 219 y ss.
93 Sin embargo, la jurisprudencia hace una distinción entre los oficiales
ministeriales y sus herederos. ' ' El derecho de los herederos es diferente del
Los AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 289
El Gobierno puede, por otra parte, negarse a nombrar un
candidato, si lo considera indigno, aunque esté regularmente
propuesto. La apreciación de la moralidad del candidato pro-
puesto es discrecional94.
29) El acto de propuesta y el contrato do ut fados, ¿¿se
hallan en una relación jurídica condicional? Es evidente que
la propuesta no está condicionada por el contrato; la regulari-
dad de la presentación no depende del contrato. Aunque el
contrato fuese irregular o viciado, la propuesta no sería irre-
gular, y tampoco, por consiguiente, el nombramiento, que
no se hallaría viciado de nulidad. Con mayor razón, si no
se ha cumplido el contrato, si no se ha pagado el precio
convenido, la propuesta no es nula y el nombramiento no pue-
de dejarse sin efecto. Análogamente, si el oficial ministerial,
no obstante existir un primer contrato, propone, en virtud de
un segundo contrato, un candidato distinto y el Gobierno de-
signa a este último, el primer candidato no tiene derecho a
pedir la nulidad de la propuesta y del nombramiento. Éste es
regular; se ha efectuado sobre la base de una propuesta regu-
lar, aunque hubiese, en ello, violación de un contrato 95 . De
que pertenece al propio titular. El Gobierno puede nombrar de oficio, previa
propuesta de un sucesor formulada por el heredero, reduciendo el precio
(Nímes, 30 diciembre 1841; Consejo de Estado, 30 junio 1876, Chartier,
" B e c . " , p . 625). El heredero, en efecto, no tiene, como el titular, la facultad
de opción entre la conservación, para él mismo, de un cargo, y la aceptación
del precio reducido; y el interés público exige que el oficio no permanezca
indefinidamente vacante. Si no se aprobase una nueva propuesta hecha por
el heredero, i cabría formular una tercera! ¿Dónde estaría el límite más allá
del cual podría ejercerse este derecho de nombramiento de oficio?". L E
VAVASSEUB DE PKÉCOURT, conclusiones de su dictamen ante el Consejo de Es-
tado, 23 junio 1893, Desprez, " K e c " , p. 523.
94 Sin embargo, el Gobierno incurriría en desviación de poder si hiciera
uso de su poder discrecional de rechazar un nombramiento, inspirándose en
un fin distinto del buen desempeño de la función pública; por ejemplo, si lo
impulsasen motivos de rencor político o si la persistente negativa de nom-
brar tuviese por finalidad suprimir indirectamente el oficio ministerial (Cons.
de Est., 22 marzo 1901, Hoz et Eerpinn " R e c " , p. 321, " S . " , 1902, 3, 1, con'
una nota de HAURIOU). GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit adm.,'
3» ed., m , 1926, ps. 220 y ss. (Théorie des notifs déterminants).
95 Es un principio fundamental —frecuentemente desconocido— que no
es nulo un acto jurídico por el único motivo de que haya sido realizado en
violación de compromisos anteriores. Dicha violación da lugar a indemniza-
ción de daños y perjuicios, si las cosas no pueden ser restablecidas en su
estado primitivo (art. 1142, Cód. Civil).
Jéze, Der. adm., II 1 . 19
 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
290
modo que la validez del contrato y su ejecución no afectan a la
validez de la propuesta ni a la validez del nombramiento, ni al
mantenimiento del nombramiento 86 .
La verdad de todo esto es que, si no hay propuesta ni
nombramiento, el contrato se menoscaba; si no existe propues-
ta, la obligación de hacer no se ha cumplido. La condición
que se impone al originarse la obligación del candidato, con-
sistente en el pago de una suma de dinero, desaparece si no
tiene lugar el nombramiento.
IV. — Habiéndose establecido, pues, que los oficiales mi-
nisteriales, senso latu, son agentes públicos propiamente di-
chos, deberá aplicárseles el régimen jurídico de los funciona-
rios públicos; por consiguiente:
l 9 ) Gozan de una situación exclusivamente legal y re-
glamentaria97. De donde:
a) Son las leyes y reglamentos los que determinan unila-
teralmente sus derechos y sus deberes. Estas atribuciones pue-
den modificarse en cualquier momento, conforme a las exigen-
cias de interés público98.
b) La función de oficial ministerial podría incluso supri-
mirse, como todo empleo público. El hecho de que aquél haya
pagado una suma de dinero a su predecesor, de ningún modo
constituiría un obstáculo jurídico para la supresión, como tam-
poco lo es el hecho de que un funcionario haya sido designado
previo concurso".
«6 Consejo de Estado, 25 febrero 1910, Mouillot ( " E e c . " , p. 163, y
" R . D . P . " , 1910, p. 265 y mi n o t a ) : " E n la fecha en que se dictó el de-
creto nombrando al señor V., éste había sido propuesto al Gobierno por los
herederos del señor L . . . Si el recurrente considera que esta propuesta se
hizo violando el contrato celebrado entre él y los herederos, corresponde a la
autoridad judicial apreciar el mérito de una reclamación así fundada. Pero
dicho recurrente carece de acción para sostener que el decreto impugnado,
diatado de conformidad con el art. 91 de la ley del 28 abril 1816, está viciado
de exceso de poder".
97 Éstos no son concesionarios de servicios públicos, aunque haya la ana-
logía de una remuneración por cobro de tasas al público. Esta analogía no
es completa. Verbigracia: modificación de las tarifas (v. infra, ps. 291, c,
7 298).
98 La única cuestión que podría suscitarse es la de la autoridad compe-
tente para modificar su competencia. E n principio, es el Parlamento.
99 Por otra parte, la ley prevé expresamente la facultad del Gobierno de
suprimir los oficios ministeriales. Art. 91, ley del 28 abril 1816: " E s t a fa-
Los AGENTES DEL SERVICIO PUBLICO 291
En caso de supresión general100, debe pagarse una indem-
nización especial101 de licénciamiento, cuyo monto dará lugar
a grandes dificultades 102 . En caso de supresión de un oficio
determinado, la ley de hacienda del 25 junio 1841, art. 13,
establece que se pagará una indemnización al titular o a sus
herederos; no obstante, ello sólo ocurre cuando no se ha pri-
vado al titular de su derecho de propuesta, a causa de una
destitución disciplinaria 103 . Por medio de un decreto se fija el
monto de esta indemnización, que pagarán los titulares de los
empleos que se mantienen, favorecidos con la clientela del car-
go suprimido. El Gobierno tiene un poder discrecional de de-
terminación y de repartición 104 .
c) Las tarifas de los salarios pueden modificarse en cual-
quier momento, y aun reducirse, sin que puedan jurídicamente
cuitad de proponer los sucesores, no deroga de ningún modo, por lo demás,
el derecho de S.M. de reducir el número de estos f u n c i o n a r i o s . . . " .
100 Proyecto del senador CLÉMENCEAU, 1902; dictamen desfavorable del
senador GOMOT, 1903.
101 Especial, en razón de la estabilidad del oficio. Cfr. supra, ps. 189 y ss.
102 LAFERRIÉRE (op. cit., i, p. 583) considera que " l a cuestión de la
indemnización no puede suscitarse, con respecto al Estado, sino cuando se
decretasen supresiones de oficios fuera de los casos expresamente reservados:
destitución, fallecimiento o renuncia, previstos por las leyes de 1816 y del
año x i " .
103 LAFERRIÉRE, op. cit., i, p. 583.
104 LAFERRIÉRE, op. cit., i, ps. 585 y ss. Los recursos contra el decreto
de fijación y de repartición son de competencia del Consejo de Estado: Cons.
de Est., 27 junio 1873, Traonouez ( " E e c " , p. 603 y la n o t a ) : " L a s supre-
siones de oficios decretadas por el Gobierno tienen por resultado privar al ti-
tular del cargo suprimido o a sus derechohabi entes de la facultad de propo-
ner un sucesor, y, por otro lado, repartir los asuntos que podían habérsele
confiado entre los titulares que siguen en funciones; los derechos reservados
al Gobierno implican, necesariamente, la facultad de determinar las condi-
ciones en que deberá decretarse la supresión de los oficios y regular, entre
el titular del cargo suprimido y los titulares que siguen desempeñando sus
funciones, las consecuencias de esta supresión... Esta práctica ha sido reco-
nocida y sancionada por el art. 13 de la ley del 25 junio 1 8 4 1 " . Cons. de
Est., 11 junio 1886, Lasserre, " E e c " , p. 525: " E s t e decreto es un acto de
pura administración, no susceptible de recurso contencioso, debiendo recha-
zarse cualquiera que se entable, y la demanda de los señores L., E. y E. y las
conclusiones del señor C. tienden a hacer acrecer mediante el pago de inte-
reses, la indemnización fijada por el mencionado d e c r e t o . . . " . Cons. de Est.,
16 mayo 1890, Galy Gasparrou, " E e c " , p. 497; 29 junio 1894, Guyonnet,
" E e c " , p. 443. Cfr. Orléans, 12 enero 1863, Faucon; Angers, 4 mayo 1886>
de Lacroicc et Guéranger.

TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
292
oponerse los titulares respectivos, alegando que han tenido en
cuenta los salarios existentes en el momento de hacerse cargo
de sus puestos.
2°) El hecho de que los oficiales ministeriales realizan un
servicio público, conduce a la consecuencia de que no pueden
negar sus servicios a quienes los reclaman, siempre que estos
últimos observen las condiciones legales y reglamentarias. El
oficial ministerial que se negase a ejercer su función, incurri-
ría en falta disciplinaria 105 . Algunas veces se dice que ello
se produce porque los oficiales ministeriales ejercen un mono-
polio, pero no es ése el argumento esencial, sino que más bien
se t r a t a de una consecuencia de la noción de servicio público.
Los oficiales ministeriales son agentes públicos de competencia
obligatoria-f tienen la obligación funcional de ejercer su com-
petencia cuando se hubiesen llenado las condiciones legales y
reglamentarias. Ahora bien: entre estas condiciones figura
la petición del individuo que reclama, en su beneficio, el fun-
cionamiento del servicio público al cual pertenecen los oficiales
ministeriales.
SECCIÓN VII
LOS AGENTES PÚBLICOS AL SERVICIO DE
LOS PARTICULARES
I. — Existe una categoría de agentes públicos cuya si-
tuación debe interesarnos. Se trata de los que se hallan, al
mismo tiempo, al servicio de particulares. El número de estos
105 Los textos legislativos o reglamentarios formulan muy frecuentemen-
te esta obligación, pero no es necesario que una disposición la establezca ex-
presamente, pues ella se desprende de la idea de que los oficiales ministeria-
les son, como los jueces, agentes públicos cuya competencia debe ejercerse
obligatoriamente, a instancia de los individuos que se encuadren dentro de las
condiciones legales.
Véase algunas disposiciones legales que proclaman el carácter obligatorio
del cargo de oficial ministerial: Notarios, ley del 25 ventoso, año xi, art. 3:
" L o s notarios están obligados a prestar su ministerio cuando fuesen reque-
ridos para ello". Alguaciles, decreto del 14 junio 1813, art. 42: "Los algua-
ciles están obligados a ejercer su ministerio siempre que fuesen requeridos
para ello y sin distinción de personas... El art. 85 de nuestro decreto del
18 junio 1811, se aplicará a todo alguacil que, sin excusa válida, se rehusase a
cumplir con su deber, a requerimiento de un particular" (destitución y
deber de pagar daños y perjuicios).
Los AGENTES DEL SERVICIO PUBLICO 293
agentes es considerable. Los ejemplos principales los propor-
cionan los guardas particulares juramentados (de bosque, de
caza, de pesca, de ferrocarriles, etc.).
Observemos, ante todo, que estos individuos son agentes
públicos propiamente dichos, pues colaboran con un servicio
público: policía forestal, de caza, de pesca, de ferrocarriles, etc.
Ocupan un empleo permanente y los textos legales disponen
su organización.
Así, por ejemplo, el Código forestal, art. 117, establece:
"Los propietarios que deseen tener guardas particulares para
la conservación de sus bosques, deberán hacerlos confirmar
por el subprefecto del distrito, pudiendo interponerse el res-
pectivo recurso ante el prefecto, en caso de negativa. Estos
guardas sólo podrán ejercer sus funciones después de prestar
juramento ante el tribunal de primera instancia".
La ley del 3 mayo 1844, sobre caza, contiene un artículo
—el 22— conforme al cual "las denuncias verbales de l o s . . .
guardas juramentados de los particulares harán plena fe, has-
ta la prueba en contrario".
La ley del 15 julio 1845, sobre policía de los ferrocarriles,
establece, en su art. 23, § 1, que "los delitos o contravenciones
previstos en los títulos i y n i de la presente ley, podrán pro-
barse por las denuncias verbales de l o s . . . agentes de vigi-
lancia y guardas nombrados o confirmados por la Administra-
ción y debidamente juramentados". Un artículo del pliego de
condiciones aprobado por el Parlamento (y que constituye
una ley propiamente dicha por las disposiciones que orga-
nizan el servicio) dispone que "los agentes y guardas desig-
nados por la compañía para percibir los derechos o para la
vigilancia y la policía de los ferrocarriles y de sus depen-
dencias, podrán prestar juramento, quedando, en tal caso,
asimilados a los guardas de campo''.
La jurisprudencia ha interpretado estos textos legales
en el sentido de que confieren a todos los individuos men-
cionados el carácter de agentes públicos propiamente dichosj
o, para emplear los mismos términos de las resoluciones, el
carácter de agentes de la fuerza pública, de agentes de la auto-
ridad pública109.
loe La jurisprudencia ha aplicado el beneficio de las leyes que protegen
294 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
II. — ¿Cómo conciliar, entonces, conforme a lo que se ha
dicho, esta situación de agentes del servicio público con la de
empleados particulares?
Es indudable que los guardabosques y los guardas de
caza y de pesca de los particulares, como asimismo los agentes
juramentados de las compañías de ferrocarriles, son empleados
particulares. Su situación jurídica, con respecto a su patrono
particular, es, evidentemente, una locación de servicios; trá-
tase, por consiguiente, de una situación contractual.
La solución del problema es la siguiente. Los individuos
en cuestión tienen un doble carácter: l 9 ) son encargados o
empleados de un particular; 2') son agentes públicos.
I I I . — Este doble carácter tiene importantes consecuen-
cias:
1*) En razón de su doble carácter, existe para el ingreso
al servicio de los individuos de los cuales nos ocupamos aquí,
un doble acto jurídico. Entran al servicio del particular por
•el contrato de locación de servicios, pero ingresan al servicio
público por un segundo acto jurídico distinto: la confirmar
ción de la Administración, que constituye el acto-condición
que los pone en la situación jurídica de agentes públicos. Esto
corresponde exactamente al nombramiento de un agente pú-
blico. La naturaleza jurídica de la mencionada confirmación
•es, pues, la misma que la del nombramiento propiamente dicho.
Lo que caracteriza al caso, es que, de ordinario, el guarda
o el agente particular sólo será contratado por su patrono
particular (locación de servicios) a condición de que luego
lo confirme la Administración. E inversamente, la Adminis-
tración exige, como condición para confirmar, la existencia
previa de dicha locación de servicios. Así, por una parte, el
individuo no está comprometido por el particular sino a con-
dición de que sea confirmado por la Administración. Por otra
parte, la Administración no confirmará, es decir, que el agente
a los funcionarios públicos contra la difamación 7 la injuria, a los jefes de
.estación y agentes de las compañías de ferrocarriles confirmados por la Ad-
ministración y que han jurado ante ella. No hay dificultad a este respecto.
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 295
particular no ingresará al servicio público —aunque lo pro-
pusiese el patrono particular— cuando el patrono celebrara
previamente con él un contrato de locación de servicios.
2*) La Administración puede separar al agente del servi-
cio público, retirándole la confirmación. Este acto tiene la
naturaleza jurídica de una revocación. Por su parte, el patrono
queda en libertad de despedir a su empleado, aunque lo con-
firmase la Administración. Aquí también los dos actos —no
obstante ser independientes— se condicionan uno al otro. La
revocación del acto de confirmación no afecta directamente
el contrato de servicios celebrado entre el empleado y el par-
ticular, pero ordinariamente tendrá como resultado poner fin
a la situación contractual. En efecto, el patrono quiere que su
empleado sea al mismo tiempo agente público, pues en esa
condición le presta los servicios que él desea. El acto de la
Administración que deja sin efecto la confirmación tendrá,
por consiguiente, una influencia considerable sobre el mante-
nimiento de la situación contractual. El patrono decidirá si
corresponde, en tal caso, mantener a su servicio al guarda a
quien la Administración ya no acepta como agente público. Si
el patrono también lo despide, no abusa, evidentemente, de
los derechos que tiene al respecto.
Pero es indudable que la cesación de la situación contrac-
tual entre el particular y su empleado tiene que repercutir
sobre la situación del agente público. El individuo confirmado
ha ingresado al servicio público con la condición de que segui-
ría siendo empleado particular. Si deja de existir la situación
contractual, ello tendrá una consecuencia directa e inmediata
sobre la situación de agente público. Desde el momento que
desaparece una de las condiciones esenciales para que el indi-
viduo sea agente público, éste pierde, inmediatamente, dicho
carácter.
Como se ve, la situación contractual y la situación 'de
agente público se condicionan recíprocamente, desde el punto
de vista de su mantenimiento.
3*) La situación contractual con respecto al patrono y la
situación de agente público con respecto a la Administración r
296 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
son independientes en lo que atañe al contenido, es decir, a
los derechos y deberes.
Los derechos y deberes jurídicos del guarda confirmado,
considerado como agente público, los determinan exclusiva-
mente las leyes y reglamentos. El patrono particular carece
de competencia para modificarlos. En consecuencia, no debe
admitirse que el guarda confirmado no cumpla con sus deberes
legales de agente público, a raíz de las instrucciones de su
patrono, ya que las órdenes de éste no pueden coartar el ejer-
cicio de sus derechos. Dada su condición de agente público, no
tiene por qué recibir órdenes de su patrono; sólo recibe órdenes
e instrucciones de la Administración. En caso de producirse
un conflicto, debido a las órdenes contrarias de la Administra-
ción y del patrono, el agente confirmado obedecerá a la pri-
mera antes que al segundo. El desconocimiento de las órdenes
de la Administración, es una falta de servicio, que lo expone
a la separación (revocación de la confirmación).
El desconocimiento de las órdenes del patrono para ce-
ñirse a las instrucciones de la Administración, ¿expone al
agente a ser despedido por el particular? A mi juicio, el
despido de un agente por inobservancia de órdenes patronales
contrarias. a las instrucciones legales de la Administración,
implicaría un abuso del derecho de despido (art. 1780, Cód.
Civil). No obstante, si el patrono estimase que, a raíz de las
modificaciones introducidas en los derechos de los agentes
confirmados o en las condiciones de su ejercicio, los servicios
de dichos agentes ya no representan para él ninguna utilidad,
y decidiera, entonces, prescindir de ellos despidiéndolos; si se
observan los plazos de preaviso, tal proceder no entrañaría
ya un abuso del citado derecho107. Trátase de una consecuencia
lógica de la doble situación jurídica en la que se hallan los
guardas particulares confirmados por la Administración. En
realidad, estos conflictos de órdenes son muy raros, pues el
patrono evitará impartir instrucciones contrarias a las de la
Administración, pues ello lo expondría al retiro de la confir-
mación ya concedida y a que en lo futuro se le rehusaran las
confirmaciones de otros guardas que pudiese proponer.
107 Se puede asimilar esta situación con la de los guardas de campos.
V. supra, p. 156, nota 101.
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 297
4*) Las sanciones condignas para cada una de las situa-
ciones jurídicas en que se halla el guarda confirmado no son
idénticas. En las relaciones del guarda con su patrono, privan
las sanciones ordinarias de las situaciones jurídicas contrac-
tuales, es decir, las acciones judiciales. En las relaciones del
guarda confirmado con la Administración, las sanciones ordi-
narias aseguran el respeto de las respectivas competencias:
poder, de vigilancia, de disciplina, etc., en favor de los jefes
de servicio; reclamación jerárquica, recurso por exceso de
poder, en favor del guarda.
5*) Las jurisdicciones competentes para resolver las difi-
cultades que se produjesen, son los tribunales judiciales, en
todo lo concerniente a las relaciones del agente con su pa-
trono ; y los tribunales administrativos, en lo que atañe a las
relaciones del agente con la Administración.
SECCIÓN VIII
EL CONCESIONARIO DE SERVICIO PÚBLICO Y SUS
OBREROS Y EMPLEADOS
Existen servicios públicos que no son atendidos directa-
mente por la Administración. Ésta encarga el funcionamiento
del servicio a un empresario (individuo o sociedad) mediante
una remuneración. Dicho empresario designa a los empleados
y obreros y asegura la prestación del servicio.
Trátase de la concesión de servicio público. En Francia,
el ejemplo típico lo ofrece el servicio público de los ferroca-
rriles. Además de la red del Estado, explotada directamente
por la Administración, existen redes explotadas por compa-
ñías concesionarias. Por otra parte, no es ése el único ejemplo
de concesión, pudiendo citarse también los servicios públicos
de tranvías, de ómnibus, de distribución de agua, de gas, de
electricidad, etc. Muy frecuentemente, la Administración no
explota directamente estos servicios públicos, pues se conce-
den a empresarios o sociedades.
298 TEORÍA, GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Por consiguiente, se plantea la cuestión referente a la
situación jurídica: l 9 ) del concesionario; 2') de los empleados
y obreros del concesionario.
La solución depende de la naturaleza jurídica de la con-
cesión de servicio público.
La concesión de servicio público no es una empresa pri-
vada; trátase, más bien, de un servicio público propiamente
dicho, de una modalidad del servicio público108. Por lo tanto,
es preciso aplicar a la concesión de servicio público, el régimen
jurídico del servicio público propiamente dicho.
§1
Situación jurídica del concesionario de servicio público109
I. — El concesionario de servicio público se halla en múl-
tiples situaciones jurídicas. Ante todo, se compromete a hacer
funcionar determinado servicio público no solamente en las
condiciones previstas en el pliego de condiciones, sino también
en las condiciones que le prescribirá la Administración, en
nombre del interés general. El contenido de su obligación de
hacer, en lo relativo al funcionamiento del servicio público,
no se determina, pues, contractualmente, sino que se establece
legal y reglamentariamente. Desde este punto de vista, el con-
cesionario se halla en una situación jurídica general e imper-
sonal, legal y reglamentaria, asemejándose a un agente pú-
blico propiamente dicho.
II. — Por otra parte, el concesionario de servicio público
tiene derechos y obligaciones determinados contractualmente,
que la Administración no puede modificar unilateralmente,
por vía legal o reglamentaria. Son ellos los derechos y obliga-
ciones pecuniarios: garantía de interés, subvenciones, distri-
108 v . supra, ps. 71 y ss.: De los servicios públicos a cargo de conce-
sionarios.
lo» Cfr. nuestro artículo publicado en la "Revue du Droit Public", 1907,
ps. 680 y ss. y, en especial, GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit
adm., 3» ed., i, 1925, ps. 199 y ss.; m, 1926, ps. 346 y es.
Los AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 299
bución de beneficios, etc. A este respecto, el concesionario de
servicio público está en una situación jurídica individual, con-
tractual; únicamente la voluntad concordante de las partes
puede modificar esa situación. Por consiguiente, la condición
jurídica del concesionario de servicio público se distingue
muy claramente de la del agente público110.
Ese aspecto contractual de la concesión de servicio públi-
co determina una importante consecuencia. El agente público
sólo puede salir de la situación jurídica del servicio públi-
co en los casos establecidos por las leyes y reglamentos,
entre los que no figura la modificación inesperada del servicio
público. Dicho agente no puede exigir indemnización por el
suplemento de trabajo que le impone la modificación del servi-
cio. Por lo contrario, cuando la Administración modifica radi-
calmente el servicio, el concesionario puede pedir al juez del
contrato que declare que el cambio entraña para él una carga
no prevista en sus cálculos financieros, por lo que experimenta
un perjuicio que es preciso reparar. El concesionario puede
pedir también, al mencionado juez, que disponga, en su bene-
ficio, la rescisión de la concesión111.
no Este doble aspecto de la concesión de servicio público ha sido muy
bien señalado por el comisario del Gobierno, BLUM, en el asunto resuelto por
«1 Consejo de Estado, el 11 marzo 1910 ( " R e c " , p. 233): La concesión
tiene una doble naturaleza: " e s , en un sentido, un arreglo financiero bajo
forma cierta; en otro sentido, es el modo de gestión de un servicio público
con necesidades variables".
n i Véase, en este sentido, las muy claras y justas conclusiones del
comisario de Gobierno, BLUM, en el caso arriba mencionado: "Los poderes
del juez del contrato... son... extremadamente amplios... Puede conceder
una indemnización. Podrá también, si las modificaciones introducidas en el
contrato alteran completamente su economía, si ellas implican, verbigracia,
la aportación de un capital o de un material más importante que aquel de
que dispone el concesionario, decretar la rescisión en beneficio de este último.
Podrá también, . . . si el uso hecho del derecho de reglamentación tuviese ma-
nifiestamente por objeto favorecer la caducidad de la concesión, privándose
de ésta al concesionario sin utilizar el procedimiento del rescate, tendría
—decimos— el derecho..., en este caso excepcional, de anular los actos regla-
mentarios, y este poder de anulación se desprendería del poder que siempre se
le ha reconocido en materia de concesión, para anular una caducidad injus-
tamente decretada''. Cfr. supra, p. 83, nota sobre el poder de rescate de la
concesión.
300 TEORÍA, GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
§2
Situación jurídica de los obreros y empleados de los concesio-
narios de servicio público112
Los empleados y obreros de los concesionarios de servicio
público están en una situación jurídica fuertemente influida
por el hecho de que colaboran en el funcionamiento de un
servicio público.
Para determinar más exactamente la situación de estos
agentes, es preciso distinguir dos categorías: 1*) los emplea-
dos confirmados por la Administración; 2*) todos los demás
empleados y obreros113.
I. — Los empleados confirmados por la Administración,
se hallan en una doble situación jurídica. Son agentes públicos
propiamente dichos, y el acto jurídico que determina su ingreso
en el servicio público es la confirmación por la Administra-
ción 114 ; pero están ligados con el concesionario por un con-
trato de locación de servicios. La combinación de estas dos
situaciones da lugar a las consecuencias jurídicas que se han
señalado más arriba, para los agentes públicos al servicio de
particulares 115 .
II. — Los empleados y obreros no confirmados por la
Administración, no son agentes públicos propiamente dichos,
pues se vinculan al concesionario por un contrato de locación
de servicios. Pero este acto jurídico tiene consecuencias algo
diferentes de las que rigen a los obreros y empleados de un
patrono ordinario. El acto jurídico de locación de servicios
implica, para todo empleado de un particular, dos series de
situaciones jurídicas: unas, individuales; otras, generales e
impersonales, legales o reglamentarias 116 . Lo mismo ocurre
112 ROLLAND, La gréve des agents d'un service public concede, en la
" R . D . P . " , 1910, ps. 504 y ss. y, en especial, ps. 508 y ss.
113 Los autores no formulan esta distinción, que, a mi juicio, resulta in-
dispensable.
114 Ver supra, p. 294.
l i s Ver supra, ps. 294 y ss.
ii« Ver GASTÓN J É Z E , Les principes gínéraux du droit adm., 3» ed., i,
1925, ps. 13 y ss.
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 301
respecto a los empleados y obreros del concesionario de servi-
cio público, que están en una doble situación:
1*) Existe, ante todo, una situación jurídica individual,
cuyos elementos los determina el acuerdo de voluntades de las
partes (empleados y concesionarios). En esta primera serie
de situaciones jurídicas, el hecho de que intervenga la locación
de servicios para asegurar el funcionamiento de un servicio
público, hará que se estipulen expresamente o que se presuman
ciertas condiciones especiales del mencionado contrato. Pero
no hay en ello nada de particular, pues esas cláusulas resultan
de la voluntad expresa o presunta de las partes contratantes.
29) Existe, en segundo lugar, una situación jurídica ge-
neral e impersonal, legal y reglamentaria. Es en esta situación
donde el hecho de existir servicio público va a tener consecuen-
cias jurídicas importantes.
a) El legislador no dejará de formular expresamente
ciertas reglas particulares para la locación de servicios, en
materia de servicio público concedido, destinadas a asegurar
un buen funcionamiento del servicio. Así, por ejemplo, en lo
que atañe a los ferrocarriles concedidos, el legislador francés
ha determinado la duración máxima del trabajo, los descansos,
la forma de pago de los salarios, los retiros, etc. Esta regla-
mentación por vía unilateral es perfectamente legítima 117 , del
H7 La opinión contraria ha sido sostenida por BERTHÉLEMY y BARTHÉLEMY.
El primero de ellos (Droit adm., 10» ed., 1923, p . 678) escribe: " L a s relaciones
entre estos funcionarios (personal de las compañías, en todos los grados jerár-
quicos) y las empresas, son las ordinarias entre patronos, empleados, viajan-
tes y obreros, las que están reguladas, aun cuando se trata de las redea
del Estado, por el derecho común de la locación de servicios". BERTHÉLEMY
examina el proyecto de ley presentado el 9 noviembre 1911, por el ministro
de Obras Públicas, según el cual: 1») los nombramientos de agentes superiores
de las líneas (director, subdirectores, jefes de grandes servicios) deberían
ser aprobados por el ministro y sólo se harían por seis años, aunque renova-
bles; 2») los reglamentos sobre designación y ascenso de los agentes, sobre
funcionamiento de los consejos de disciplina y de las comisiones de reforma,
serán homologados por el ministro; 3») en el caso en la aprobación sólo se -
concediese bajo reservas no aceptadas por la Compañía, se resolverá por de-
creto dictado previo dictamen conforme del Consejo de Estado. BERTHÉLEMY
se asocia a las siguientes protestas formuladas, el 12 noviembre 1911, por
las Compañías, contra dicho proyecto: " N o menos atentatorias contra los
derechos contractuales de las c o m p a ñ í a s . . . serían las disposiciones... que
conciernen a la homologación... No podríamos alzarnos demasiado contra se-
mejantes disposiciones. Al atribuir al ministro el derecho de homologar y, en

302 TEORÍA, GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
mismo modo que la reglamentación del trabajo en la industria
privada. Pero para los obreros y empleados de esta última,
dicha reglamentación tiene por objeto, además de la protec-
ción de ellos, la salvaguardia de lo que se denomina, de ma-
nera un poco vaga, la riqueza económica del país, mientras
que en este caso la reglamentación tiene por objeto, aparte de
dichos fines, asegurar el mejor funcionamiento del servicio
público.
caso de necesidad, de modificar la escala de las remuneraciones, se le investiría
del derecho de establecer los sueldos, violando así, del modo más grave y más
insolente, los derechos contractuales de las Compañías, y se dispondría, me-
diante una verdadera expropiación sin indemnización, de la fortuna privada
de los accionistas". BERTHÉLEMY halla " m u y j u s t a s " estas objeciones y no
titubea en decir que las leyes de este número ' ' consagran verdaderas confis-
caciones contra los accionistas de las Compañías". Según mi opinión, estas
objeciones carecen de valor jurídico. Dejamos de lado la cuestión de saber si,
desde el punto de vista político, económico o social, la reforma propuesta sería
conveniente. Desde el punto de vista jurídico, el poder de reglamentación del
Parlamento es indiscutible. Lo he demostrado más arriba (supra, pa. 72 y
ss.; ps. 78 y ss.) y la jurisprudencia actual se halla muy firme en este sentido
(v. supra, loe. cit.). Hago reserva, por consiguiente, de la cuestión de in-
demnización que podría deberse a las compañías. Véase, también, la opinión
formulada por BERTHÉLEMY, en 1924, a las Compañías de ferrocarriles, a pro-
pósito del proyecto de ley de amnistía (reproducida en GASTÓN J E Z E , Les prin-
cipes généraux du droit adm., 3» ed., i, 1925, ps. 416 y ss.).
BAKTHÉLEMY ( " B . D . P . " , 1911, ps. 146 y s.) me parece merecer la misma
crítica, aunque admite la distinción, en el acto de concesión, entre una parte
reglamentaria y otra contractual (p. 1 4 7 ) : " E x i s t e un dominio en el cual
la persona administrativa concedente está ligada por el contrato: es en todo
lo concerniente al régimen de los recursos internos empleados por el conce-
sionario para alcanzar este fin: servir al público. La persona administrativa
puede siempre definir, precisar, modificar el fin, que es servir al público. El
concesionario sigue siendo dueño de los recursos, en las condiciones señaladas
para toda la duración de la concesión, por el acto que la establece. Este do-
minio estrictamente contractual, concierne a todos los contratos que el conce-
sionario está llamado a celebrar con los terceros: agentes o abastecedores.
En el acto de concesión pueden preverse ciertas disposiciones que interesen a
estas últimas personas, pero no podría modificárselas en el curso de la con-
cesión por vía de autoridad, desde el momento que ya no se t r a t a de apreciar y
de satisfacer las necesidades del público: en el curso del contrato, la Adminis-
tración concedente no podría, sin incurrir en exceso de poder, imponer a la
Administración concesionaria nuevas reglas sobre la compra de carbón o los
salarios o pensiones de sus o b r e r o s . . . Todas las intervenciones de la autoridad
posteriores al acto (de concesión) que limitasen la libertad de las Compa-
ñías en cuanto a los medios para procurarse materiales o mano de obra, y
especialmente todas las intervenciones relativas al reclutamiento, disciplina y
remuneración de los agentes, en la medida en que estas intervenciones no fue-
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 303
El hecho de que estas reglas puedan hacer más costosa
—para el concesionario de servicio público— la misión que se
le ha encomendado, ¿le da derecho a reclamar indemnización?
Ello ya es otra cuestión. Quizá se imponga una respuesta afir-
mativa, precisamente porque la nueva carga se establece en
interés del servicio público. Sea lo que fuere, la legalidad de
la reglamentación no puede ponerse en duda.
b) Aparte de las reglas especiales expresamente dictadas
por el legislador, es menester afirmar que los obreros y emplea-
dos de los concesionarios del servicio público tienen la obliga-
ción general e impersonal de no hacer nada que pueda compro-
meter la marcha del servicio118, y como uno de los elemen-
sen impuestas por uno de los objetos cuya responsabilidad no podría abdicar
el Estado, estarían viciadas de exceso de poder, siendo contrarias al derecho y
jurídicamente nulas. La reserva que acaba de señalarse se aplica, por ejemplo,
a las leyes sobre el trabajo de los obreros ferroviarios; al evitar el surmenage,
contribuyen a la seguridad del servicio. Lo mismo sucede con las leyes sobre
la higiene de los t r a b a j a d o r e s " .
Las reservas hechas por BARTHÉLEMY me parecen la condenación misma de
su tesis; porque, a mi juicio —y ésta es también la opinión del legisla-
dor cuando dicta leyes de esta índole— las reglamentaciones generales, im-
personales, relativas al reclutamiento del personal, sueldos, pensiones, etc.,
tienen por objeto, como las leyes sobre la duración de la jornada de trabajo o
relativas a la higiene, asegurar el buen funcionamiento del servicio público.
Por lo demás, según mi parecer, no es jurídicamente discutible el dere-
cho del legislador de establecer, de modo general e impersonal, un salario
mínimo para todos los obreros o para determinadas categorías de ellos; una
ley de esta índole sería jurídicamente correcta y se aplicaría, no solamente a los
obreros aun no contratados, sino también a los ya comprometidos por un
contrato de locación de servicios. Lo que el Parlamento no podría hacer, es
modificar, por un acto particular, las relaciones entre el obrero y su patrono.
Se impone una distinción que no hace BARTHÉLEMY. Él afirma bien (p. 156)
que las leyes de la naturaleza de las que se aplican a los obreros ferroviarios
no son generales: " e l l a s imponen —dice— nuevas obligaciones a los patronos,
que no son fáciles de enumerar r á p i d a m e n t e " . Pero la ley constitucional que
modificase las atribuciones del Presidente de la Bepública, ¿ dejaría de ser
general por el hecho de que " i m p o n e obligaciones a los agentes, las que son
fáciles de enumerar r á p i d a m e n t e " ?
118 DUGUIT, influido por este hecho, no vacila en decir que " l o s empleados
de los ferrocarriles son funcionarios" (Traite de droit constitutionnel, 2* ed.,
m , 1923, p. 39). En 1911 (Droit const., i, p. 513), el mismo autor escribía:
' ' Si fuesen, en efecto, simples empleados de un empresario privado, vinculados a
él por un contrato de trabajo, no se comprendería cómo podría el legislador,
por vía de autoridad, modificar y regular su situación''. Creemos que DUGUIT Be
equivoca. El argumento por él proporcionado se refiere a otra cuestión distin-
ta. Todos los empleados de la industria privada están, por parte del régimen
304 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
tos esenciales del servicio público lo constituye su conti-
nuidad, resultará entonces que todo empleado u obrero de
un concesionario de servicio público tiene la obligación jurí-
dica de no declararse en huelga. Cualquiera que fuese la situa-
ción de los obreros y empleados de la industria privada res-
pecto a la huelga, me parece evidente que la huelga de los
obreros y empleados de un servicio público concedido es una
falta grave, ya que importa una violación de su obligación
jurídica general e impersonal.
jurídico al que se hallan sometidos, en una situación legal (v. supra, p. 295).
DUGUIT no retoma más este argumento: ' ' En general —escribe en la p. 19—
se está naturalmente bastante inclinado a creer que el servicio público concedido
cesa por ello mismo de ser un servicio público y que, por lo tanto, sus agentes,
aun los normales 7 permanentes, no son funcionarios. Esto es un grave error. La
concesión no es, en realidad, más que un cierto modo de explotación, mediante
descentralización, de un servicio público. Si, por ejemplo, el servicio de los
ferrocarriles es un servicio público..., sigue siendo un servicio público cual-
quiera sea su sistema de explotación, ya sea explotado directamente por el
Estado, ya sea patrimonialmente, ya sea concedido a una Compañía que lo
explote bajo el control del Estado. No se ve cómo podría ser de otro modo. Toda
actividad que constituye un servicio público conserva siempre este carácter,
cualquiera sea la manera como funcione. Es preciso, pues, afirmar muy pala-
dinamente que los agentes normales y permanentes de un servicio público, aun
concedido, son funcionarios; que, especialmente, todos los empleados de los fe-
rrocarriles, aun de los ferrocarriles concedidos, que están comprendidos en los
cuadros normales y permanentes del servicio, son verdaderos funcionarios a los
cuales se aplica todo lo que concierne a los funcionarios públicos en general... " .
Esta fórmula es demasiado general.
La declaración del ministro de Obras Públicas, BARTHOU (Senado, 8 julio
1909), tampoco es exacta: "Los empleados de los ferrocarriles no pueden
asimilarse a los funcionarios. Se puede, se debe, asimilarlos a los obreros de la
industria privada". El ministro quería decir con esto que no se asemejaban a
los funcionarios, ' ' quienes no pueden declararse en huelga''. Es verdad que poco
después el mismo ministro rectificaba su declaración, manifestando que él quiso
decir únicamente que los empleados de los ferrocarriles que se declaran en huelga
no son punibles penalmente (sesión del Senado, 9 julio 1909). EOLLAND ("Bevue
du Droit Public", 1910, ps. 508 y ss.) es más exacto cuando declara: "Dos
ideas dominan la situación del agente de un servicio público concedido. Por una
parte, el servicio con el cual colabora es un servicio público. Por otra, el vínculo
que le une al concesionario es un vínculo contractual... El servicio atendido
por el concesionario es un servicio público... A esto corresponde una obliga-
ción jurídica que alcanza... a todos los que colaboran en la gestión del
servicio, cualesquiera fueren y cualquiera sea el sistema por el que se les hubiese
designado. De ahí se desprende que los agentes de los servicios concedidos, como
los funcionarios propiamente dichos, están obligados a no hacer nada que pueda
perturbar, debilitar o paralizar el funcionamiento normal del servicio''. EOLLAND
LOS AGENTES DEL SERVICIO PUBLICO 305
Sobre este punto, todos los autores de derecho público
se hallan de perfecto acuerdo119. Únicamente discuten al-
expresa seguidamente que, después de la conclusión del contrato celebrado entre
el concesionario y sus empleados, la libertad de las partes no es enteramente
libre. El legislador ha intervenido para regular de antemano ciertas condiciones
de trabajo; las relativas al descanso hebdomadario o a la higiene de los talle-
res, verbigracia. Del mismo modo, en lo que concierne a " l a determinación de
la tarea a confiar a los agentes del concesionario, la libertad de las partes
está también limitada. Lo está en razón de las cláusulas del acto de concesión
que regulan la organización y el funcionamiento del servicio concedido; en razón
del control que siempre se ejerce sobre el concesionario por los gobernantes y
sus agentes; en razón, finalmente, de la obligación que pesa sobre el concesio-
nario de asegurar el funcionamiento del servicio que se le ha confiado. Asi, en
cierta medida, la misión confiada al agente del concesionario está regulada, no
solamente por el contrato de trabajo, sino también por la ley del servicio, e¿
decir, por las cláusulas del acto de concesión que regulan el funcionamiento y lo
organización del servicio concedido. Esto no trasforma seguramente en funcio-
nario al agente del servicio concedido. El efecto de las cláusulas del acto de
concesión que regulan la organización y el funcionamiento del servicio no es,
en verdad, sino indirecto. La situación del agente sigue siendo una situación
contractual, pero el contrato está manifiestamente dominado por el acto de
concesión... El agente de un servicio concedido... se diferencia, desde un doble
punto de vista, de un asalariado particular. Por una parte, está ligado por la
obligación jurídica de colaborar sin descanso en el servicio concedido. Por otra
parte, no puede discutir ni las reglas relativas a la organización del servicio
de que se trate en el acto de concesión, ni las modificaciones que al legislador o
a la Administración pueda parecerles oportuno introducirle". EOLLAND, cuyas
conclusiones son muy aceptables, procede a un análisis jurídico criticable,
a mi juicio. La condición jurídica del empleado de un concesionario de
servicio público (no confirmado) es la del empleado de la industria privada.
Ambos están sometidos a dos series de situaciones jurídicas: unas, individua-
les; otras, generales y legales. Lo verdadero es que el contenido de las situa-
ciones generales y legales no es el mismo para los empleados del concesionario de
servicio público y para los empleados de la industria privada. ¿Pero este con-
tenido es el mismo para todos los empleados de la industria privada, ver-
bigracia, para los obreros mineros y para los empleadlos de almacén!
119 CHARDON, Le pouvoir administratif, 1910, p. 46: "Ninguna huelga,
ensayo, preparación o incitación a ella deben ser tolerados por un solo instante
en un servicio público cualquiera, nacional, departamental o municipal, concedi-
do o no concedido... Un empleado ferroviario no puede hablar de huelga sin
destruir la noción de servicio público... Los procedimientos empíricos mediante
los cuales la nación asegura la organización financiera y la dirección general,
de un servicio público, no cambian en lo más mínimo la obligación fundamental
que aquélla tiene y, por consiguiente, que tienen todos sus agentes hacia los ciu-
dadanos, obligación que es la de asegurar ante todo la continuidad y la regula-
ridad del servicio público".
EOLLAND, La gréve dans les services publics concedes, " B . D . P . " , 1910,
ps. 520 y ss. Cfr. p. 750: " L a huelga de los agentes de un servicio público,,
concedido o no, ¿es lícita o ilícita? Sólo cpbe una respuesta a tal pregunta.
Jéze, Der. adm., II1. 20
 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
306
gunos políticos; pero ellos, por regla general, no son
juristas 120 .
El servicio público ha sido organizado para satisfacer necesidades colectivas
de los gobernados, a las cuales no podía dar satisfacción suficiente la iniciativa
privada. Este servicio público debe funcionar normalmente, sin interrupción.
El servicio público es esencialmente continuo. Si así no fuese, dejaría de ser un
servicio público. Por tanto, pesa sobre los gobernantes y sobre todos los que con
ellos colaboran en la gestión del servicio, por mínima que sea su función, la
obligación de asegurar siempre esta continuidad... " . Cfr., también, DUGUIT,
Le droit social, p. 138; HAURIOU, Principes de droit public, p. 488.
Sin embargo, BERTHÉLEMY (Droit administranf, 7* ed., 1913, ps. 52 y 678),
aunque hostil a las huelgas de los empleados de los ferrocarriles concedidos,
parece creer que no estando la huelga oastigada por la ley a título de delito,
es un hecho lícito. Sus explicaciones acerca de este punto no son muy firmes. Por
lo demás, su distinción entre los funcionarios de autoridad y los de gestión
parece estorbarle para dar la solución correcta hacia la cual tiende mani-
fiestamente.
120 A decir verdad, la gran mayoría de los hombres políticos afirman que
la huelga, en los servicios públicos concedidos, como en los demás, es un hecho
ilícito: Carta del ministro de Obras Públicas, MILLERAND, al sindicato nacional
de ferrocarriles (16 junio 1910), leída en el Senado el 28 junio 1910: " . . .Los
trasportes por ferrocarril no son una empresa comercial libre, sino un servicio
público cuyo funcionamiento regular afecta a los intereses esenciales de la
nación. De ahí la preocupación de asegurar, en todas las circunstancias, el
mantenimiento, trátese de gestión efectuada directamente por el Estado o por una
compañía concesionaria del servicio, lo que constituye para el Gobierno uno de
los deberes principales que ha contraído hacia la colectividad. El Gobierno falta-
ría a este deber si aceptase por un solo instante que la existencia de este servi-
cio público pudiese depender de un conflicto de intereses p r i v a d o s " . Discurso
de EIBOT (Senado, 9 julio 1909): " S e a n cuales fueren sus agravios, no se puede
permitir a los empleados y obreros de una compañía de ferrocarriles el dere-
cho . . . de interrumpir un servicio esencial para la seguridad y para la vida
nacional". Declaración leída en las Cámaras, en nombre del Consejo de Mi-
nistros, el 8 noviembre 1910: " S e plantea la cuestión, a propósito de ciertos
servicios públicos —sean regidos directamente por el Estado, los departamentos
o los municipios, sean concedidos o arrendados—, acerca de si los obreros y em-
pleados encargados de asegurar su funcionamiento pueden, por una cesación
concertada del trabajo, interrumpir dichos servicios. Importa, tanto en interés
de la nación como en el de los trabajadores, que esta grave cuestión reciba una
solución franca, clara, exenta de todo equívoco... ¿Es admisible que los intere-
ses particulares de una corporación, por dignos de cuidado que puedan ser, se
alcen contra el interés general y prevalezcan sobre élf j Puede admitirse que,
en la esperanza de asegurar el éxito de sus reivindicaciones, los agentes, que
voluntariamente han asumido la carga de un servicio p ú b l i c o . . . , lo abandonen y
paralicen su funcionamiento, en detrimento del conjunto de los ciudadanos''.
Todas estas declaraciones han sido recibidas con los aplausos de la gran
mayoría de los miembros de ambas Cámaras.
LÉON BLUM, en la Cámara de diputados, el 15 diciembre 1924 ( ] • sesión),
ha expuesto la tesis socialista: ' ' Nos r e h u s a m o s . . . de manera formal, a admitir
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 307
El Consejo de Estado, por resolución del 18 julio 1913,
Syndicat national des chemins de fer121, estableció que en caso
de huelga el ministro de Guerra tiene facultad para convocar,
por un período de servicio de veintiún días a cumplirse bajo
el régimen militar, a los empleados y obreros de las Compañías
ferroviarias que forman parte de las secciones de los ferro-
carriles de campaña.
Para disipar todo equívoco sobre las obligaciones de los
obreros y empleados, de cualquier categoría, de los ferroca-
rriles (concedidos o no), en lo concerniente a la huelga, el
Gabinete BRIAND propuso al Parlamento, el 22 diciembre 1910,
considerar como un delito de carácter penal la huelga de los
empleados ferroviarios 122 .
Esta trasformación de la huelga en delito penal, se con-
sideró necesaria a causa de la huelga que estalló en el servicio
de los ferrocarriles del Norte y del Oeste-Este, en el mes de
que la cesación concertada del trabajo en los servicios públicos, tenga el carác-
ter de una falta o de un d e l i t o " . GASTÓN JÉZE, Principes généraux du droit
adm., 3» ed., i, 1925, p. 431.
121 Cons. de Est., 18 julio 1913 ( " R . D . P . " , 1913, p. 507 [nota], con las
conclusiones conformes de HELBRONNER) : " A l llamar, en el curso de una huelga,
por un período de servicio de 21 días a cumplirse bajo el régimen militar, a los
empleados y obreros de la Compañía de ferrocarriles del Norte, pertenecientes
ala 5* y 8* secciones de los ferrocarriles de campaña y de las subdivisiones com-
plementarias afectadas a dichas secciones, el ministro de Guerra ha entendido
asegurar la continuidad del servicio de los ferrocarriles, cuyo funcionamiento
regular e ininterrumpido es, en toda época, indispensable para la seguridad del
territorio y para la defensa nacional. Así, la decisión impugnada se ha dictado
para salvaguardar los intereses a cargo del m i n i s t r o " .
122 Exposición de motivos del proyecto de ley sobre arreglo amigable de
los conflictos colectivos, presentado por el Gabinete BRIAND, en la Cámara de
diputados, el 22 diciembre 1910: " L a cuestión suscitada es la de saber si se
halla conforme con el interés social y con el propio interés de los trabajadores
empleados en los servicios públicos cuya continuidad interesa esencialmente a la
vida colectiva, considerar —en lo que les concierne— la cesación brusca y con-;
certada del trabajo, como ejercicio de una facultad reconocida y garantizada'
por la ley; la cuestión consiste... en saber si, cuando se trata de estos servi-
cios públicos, la huelga es un acto lícito, o, por lo contrario, para reproducir la
expresión empleada en una reciente decisión judicial, dictada a consecuencia de
la última huelga de los agentes de correos y telégrafos, es un 'acto ilícito,
aun cuando no pudiese ser reprimido por ninguna sanción penal'. Creemos
que en razón de la misma naturaleza del servicio, la huelga es, en semejante
caso, un acto a la vez ilícito e ineficaz".

308 TEORÍA, GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
octubre de 1910123. Los proyectos del Gobierno124 consistieron:
1?) en un procedimiento de conciliación para resolver las dife-
rencias entre empleados y concesionarios o Administración pú-
blica; 29) en sanciones contra los empleados huelguistas y
contra las asociaciones de toda índole que incitasen a la
huelga126.
123 Sobre esta huelga, véase el estudio de EOLLAND, La grhve des cheminot»
et les moyens employés pour y mettre fin, en la ' ' R. D . P . ' ' , 1910, ps. 740 y ss.
134 Sobre los proyectos del Gobierno, véase el estudio de ROLLAND, en la
" R . D . P . " , 1911, ps. 99 y ss.
125 Veamos las principales disposiciones de los proyectos gubernativos:
Proyecto de ley del 22 dic. 1910, sobre arreglo de los conflictos colectivos.
Art. 2 1 : " E l personal de las redes a que se refiere la presente ley está obligado
a cumplir, dentro de los plazos fijados por la sentencia arbitral, las cláusulas
de ésta. E n caso de que un agente u obrero se negase a continuar el trabajo
en las condiciones establecidas por la sentencia, podrá ser inmediatamente re-
emplazado en su puesto, sin la observancia de las formalidades previstas en las
disposiciones vigentes en las diversas redes, acerca de la revocación, despido o
supresión de empleo".
" A r t . 22: Queda prohibido a toda asociación, esté o no reconocida; a todo
sindicato y a toda unión de asociaciones o de sindicatos, sea incitar a los agentes
u obreros de las redes consideradas por la presente ley, a la huelga, sea pre-
pararla u organizaría".
' ' Art. 2 3 : Toda infracción a la disposición del artículo precedente acarreará
la responsabilidad de los miembros de la asociación, del sindicato o de la unión
de asociaciones o de sindicatos, que con cualquier título participen de la direc-
ción o de la administración de la asociación, del sindicato o de la unión. Esta
infracción será castigada con una multa de 50 a 200 francos y prisión de 15
días a 3 meses, o con una sola de estas penas. Si la falta ha sido cometida con
ocasión de un conflicto capaz de ser resuelto de conformidad al procedimiento
de conciliación y arbitraje previsto por la presente ley y antes de que dicho
procedimiento hubiese llegado a una solución definitiva, será castigada con
una multa de 100 a 300 francos y prisión de dos meses a un año, o con una sola
de estas penas. El art. 463 del Código Penal (circunstancias atenuantes) Berá
aplicable en los casos arriba previstos. Las penalidades establecidas en los pá-
rrafos segundo y tercero del presente artículo, podrán aumentarse al doble en
caso de reincidencia. E n caso de sentencia condenatoria dictada en virtud del
presente artículo, las disposiciones de los arts. 7, párrafo 1», y 8, párrafos 2 y
3 de la ley del 1* julio 1901, serán laa aplicables (disolución de la asociación).
Proyecto del 22 diciembre 1910, sobre seguridad de los trenes.
Artículo único: " E l art. 20 de la ley del 15 julio 1845 queda modificado
como sigue: Será castigado con prisión de seis meses a dos años todo mecánico,
conductor, guardafreno o cualquier otro agente encargado de conducir o custo-
diar un tren que haga abandono de su puesto en el curso del servicio, así como
todo agente que, regularmente designado para asegurar, en viaje, el relevo de
un agente encargado de conducir o de custodiar un tren, se hubiese olvidado o
rehusado, sin causa justificada, a ocupar su puesto. La misma pena se aplicará
a todo guardaagujas encargado de las señales u otro agente de la vía o de la
LOS AGENTES DEL SERVICIO PÚBLICO 309
SECCIÓN IX
CONCLUSIONES
I. — Los agentes públicos se someten a regímenes jurí-
dicos muy diferentes:
l 9 ) Algunos se hallan en una situación jurídica contrac-
tual, y, además, en ciertos aspectos, en una situación legal;
es el caso de los auxiliares, de los concesionarios de servicios
públicos y de sus empleados y obreros (no confirmados por la
Administración).
29) Otros se hallan en una situación exclusivamente legal
y reglamentaria: son los gobernantes, los funcionarios (incluí-
dos los oficiales ministeriales), los requisados.
39) Otros, finalmente, tienen un doble carácter: emplea-
dos particulares y funcionarios públicos: son los guardabos-
ques, los guardas de pesca y de caza, los empleados de los con-
cesionarios de servicio público, suponiendo que todos ellos
hayan sido confirmados por la Administración.
II. — Esta triple división fundamental, resulta esencial.
Si no se la formula, se tropieza después con dificultades in-
salvables. Las divergencias de los autores en esta materia
obedecen, en gran parte, a un análisis jurídico deficiente.
I I I . — Por otra parte, como ya se ha visto, en cada gran
categoría hay que hacer subdivisiones.
Por ejemplo, el régimen legal y reglamentario no es el
mismo para los gobernantes y funcionarios que para los re-
quisados.
Del mismo modo, entre los gobernantes y los funcionarios,
existen diferencias en lo relativo al régimen legal y regla-
mentario.
Pero estas diferencias son menos importantes de lo que
parecen a primera vista. Se trata de modalidades del régimen'
explotación encargados de un servicio necesario a la seguridad de los trenes en
marcha, que hayan hecho abandono de su puesto, o se hayan olvidado o rehusado
a ocuparlo, sin causa j u s t i f i c a d a " .
310 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

legal y reglamentario, que se explican fácilmente por la misión

especial u ocasional de que todos están investidos. Pero éstas
no son diferencias fundamentales.
En el estudio particular de cada categoría de agentes
públicos, convendrá, pues, separar cuidadosamente las reglas
esenciales que dimanan de la noción del régimen jurídico legal
y reglamentario, o del régimen contractual, de las reglas de CAPÍTULO II
detalle referentes a las tareas particulares u ocasionales asig-
nadas a cada categoría de colaboradores del servicio público. TEORÍA GENERAL DE LOS FUNCIONARIOS
DE HECHO 1

I. — A veces, un individuo que no se halla regularmente

investido de una función pública, ejerce durante cierto tiempo
los atributos de esta función y realiza actos capaces de pro-
ducir consecuencias jurídicas. Por ejemplo, es el caso de un
individuo que no llena las condiciones legales y al cual se
nombra o elige para determinada función. En su desempeño,
realiza ciertos actos; posteriormente, el nombramiento o la
elección se anula, o bien, después de la expiración del plazo
establecido por la ley, un agente público sigue en funciones y
realiza actos jurídicos. Asimismo, un agente que ha renun-
ciado o ha sido separado o suspendido en su función, continúa
ejerciendo los atributos inherentes al cargo, a pesar del hecho
que ha puesto fin a sus funciones.
La hipótesis puede presentarse en circunstancias excep-
cionales. Habiendo desaparecido las autoridades públicas re-
gulares a consecuencia de una revolución, de una crisis política
o social (guerra civil, desórdenes, revuelta, creación de un
nuevo Estado por insurrección de una provincia, etc.), ciertos
i F. J. GOODNOW, Les principes du droit administratif des États-Unis, ed.
fr., 1907, ps. 286 y ss.; Cases on American administrative Law, 1906, u, ps.
141 a 183; LEÓN LEDOUX, Essai d'une théorie sur la fonction de fait, en la
"Eev. (Jen. d'Adm.", 1912, n, ps. 397 y ss.; ni, ps. 22 y ss.; GAÜDÜ, Essai
sur la légitimité des gouvernements dans ses rapports avec les gouvernement^s
de fait, París, 1914 (estudio filosófico e histórico); LARNAT*DE, Les gouver-
nements de fait, en la "Eev. Gen. de Droit Int. Public", 1921, ps. 457 y ss.;
A. AGOSTINELLI, II funzionario di fatto, Campobasso, 1921, 228 ps. (esta
obra, inacabada, sólo se refiere al aspecto histórico de la cuestión); Guio
VITTA, II funzionario di fatto, "Riv. di Dir. Pubblico", 1928, 88 ps. (estudio
."jurídico).

TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
312
individuos, espontáneamente o designados por los habitantes
o las autoridades públicas superiores, aunque fuera de las
reglas legales, se encargan del funcionamiento de los servicios
públicos esenciales y de la realización de los actos jurídicos
necesarios.
En todos los casos de esta índole, se está en presencia de
funcionarios de hecho, por oposición a los funcionarios de
derecho.
¿Cuál es la suerte de los actos jurídicos realizados, de este
modo, por individuos que no pertenecían al servicio público
en el momento de efectuarse esos actos? ¿Cuál es la situación
jurídica de tales individuos?
II. — He aquí un problema extremadamente difícil y
cuya solución general no está dada por la ley en derecho pú-
blico francés.
Es raro que la ley proporcione, de antemano, una solu-
ción para los casos de revolución, de guerra civil; la ley difí-
cilmente puede prever la revolución o la guerra civil2. Cuando
así sucede, la solución que se da no es correcta 3 .
Corresponde a la jurisprudencia estatuir posteriormente.
Pero la jurisprudencia sobre la materia no es muy abundante;
las decisiones son poco numerosas.
Es preciso, pues:
l 9 ) desarrollar los principios generales;
2 Véase, sin embargo, la doctrina Tobar. El 20 diciembre 1907 se firmó en
Washington un tratado entre las Bepúblicas de Costa Rica, Guatemala, Hon-
duras, Nicaragua y E l Salvador, cuyo art. 1» dispone: " L o s Gobiernos de
las Altas Partes contratantes no reconocerán ningún gobierno que se establez-
ca en una cualquiera de las cinco Repúblicas, a consecuencia de un golpe
de Estado o de una revolución contra un gobierno reconocido, mientras la
representación del pueblo, libremente elegido, no haya reorganizado el país
en forma constitucional".
3 E n las Constituciones de Chile { a r t . 151), Honduras ( a r t . 9 9 ) , Perú
(art. 1 0 ) , E l Salvador (art. 69) y Venezuela ( a r t . 104), figura un articulo
en el cual se ha inspirado la doctrina Tobar. P o r ejemplo, la Constitución de
Perú (de 1860) dispone (art. 1 0 ) : " S o n nulos los actos de los que usurpan
las funciones públicas o los empleos conferidos en las condiciones señaladas en
la Constitución y las l e y e s " . Cfr. sobre estas Constituciones: ARTUKO B . CA-
RRANZA, Digesto constitucional americano, Buenos Aires, 1910, 2 vols.; LAR-
NAÜDE, op. oit., ps. 498 y ss.; CARLOS W I E S S E , Le droit international appliqué
aux guerres civiles, ps. 235 y ss.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 313
29) considerar las principales aplicaciones que de ellos
se han hecho en la práctica, con respecto al valor de los actos
realizados, o bien con referencia a la responsabilidad de aque-
llos que han actuado.
SECCIÓN I
IDEAS GENERALES QUE DOMINAN EL PROBLEMA
A RESOLVER
Deben tenerse en cuenta algunas ideas generales para la
solución del problema; es preciso combinar o conciliar estas
ideas generales, para lograr soluciones satisfactorias.
I. — Consideraciones generales que conducen a la
inexistencia de los actos jurídicos realizados por indivi-
duos a los que no se ha investido regularmente de la
función respectiva
I. — Una primera serie de consideraciones parece llevar-
nos a proclamar la inexistencia de los actos jurídicos realiza-
dos por individuos que no han sido regularmente investidos.
I 9 ) En derecho público francés, el principio es que
para que un acto sea jurídicamente válido, lo deben realizar
los individuos regularmente investidos de la función organi-
zada por las leyes y reglamentos. Un acto jurídico es el resul-
tado del ejercicio de un poder legal; si no hay poder legal, no
puede haber acto jurídico. El individuo que no está regular-
mente investido de la función, carece de poder legal4.
29) En derecho público francés, las nulidades son de or-
den público: no es necesario que se las mencione formalmente
en la ley como sanción de las irregularidades 5 . Toda la teoría
del recurso por exceso de poder es una aplicación de esta idea.
39) Políticamente, conviene declarar desprovisto de toda
existencia jurídica el acto realizado por un individuo no in-
* GASTÓN JEZE, Les principes généraux du droit administranf, 3* ed.,
I, 1925, ps. 7 y ss.; ps. 10 y ss.; ps. 25 y ss.
5 GASTÓN J É Z E , Principes généraux, op. cit., i, ps. 84 y ss.
314 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
vestido regularmente de la función. En un Estado civilizado
y organizado, lo que confiere a los agentes públicos la auto-
ridad y el prestigio necesarios para el normal funcionamiento
de los servicios públicos, es el hecho de obrar en virtud y de
conformidad a la ley. Si se reconociese algún valor a lo que
se hace fuera de ella, ello equivaldría a abrir la puerta a la
violencia, a la revolución o a la anarquía. Poco importan la
pureza y la honestidad de las intenciones, puesto que el orden
sólo existe si se respeta la ley, ajustándose estrictamente a ella.
II. — A esta primera serie de consideraciones parece ha-
berse atenido el Gobierno de THIERS, después de la reunión de
la Asamblea Nacional, en 1871. Ante dicha Asamblea presentó
una serie de proyectos, con el propósito de "convalidar retro-
activamente" los actos concernientes al estado civil admitidos,
después de la Revolución del 4 setiembre 1870, en los muni-
cipios de los departamentos, por funcionarios incompetentes:
"Las irregularidades más graves y que sólo el legislador puede
convalidar —declaraba el ministro de Justicia DUFAURE—
son las que resultan de la incompetencia de las personas que
han atendido los registros del estado civil, verificando durante
un período más o menos largo los nacimientos, las defunciones,
los matrimonios y los reconocimientos de hijos n a t u r a l e s . . .
Los tribunales no podrían excusarse de disponer la nulidad de
los matrimonios que se hubiesen celebrado ante un funciona-
rio incompetente"6.
En lo que concierne a los actos del estado civil de las
personas, admitidos después de la proclamación de la Com-
mune (18 marzo 1871), en París y en los otros municipios
del departamento del Sena, por los agentes designados por
aquélla, el Gobierno de THIERS apelaba a los mismos argu-
mentos: "Al presentaros este proyecto de ley —decía—, el
Gobierno no ha pretendido reconocer, a los individuos que no
tienen carácter público, la facultad de actuar, para siempre,
con respecto a la vida civil de los ciudadanos, con una auto-
« Exposición de motivos del proyecto de ley presentado el 11 diciembre
1871, relativo a la reorganización de los actos del estado civil en los departa-
mentos ("Journal Officiel", 19 diciembre, p. 5332). Acerca de la solución
definitiva que dio la Asamblea Nacional, ver infra.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 315
ridad de que carecían^. "El Gobierno declara nulos los actos
así celebrados, en razón de que emanan de individuos incom-
petentes"7.
III. — Esta argumentación seduce por su lógica, pero
resulta demasiado absoluta. Es decisiva en el caso de un
usurpador de funciones*. Verbigracia: en Francia, un sacer-
dote que, por propia iniciativa, sin ninguna investidura pú-
blica, declarase unidos en matrimonio a un hombre y a una
mujer, realizaría un acto jurídico inexistente.
Los actos del usurpador son jurídicamente inexistentes,
debiendo prescindirse de sus intenciones. Por más loables que
sean los sentimientos que animan al usurpador, sus actos
deben considerarse inexistentes: el matrimonio celebrado m
extremis por un sacerdote, resulta por cierto inexistente en
Francia, desde el punto de vista jurídico. Lógica y jurídica-
mente, es ésta la solución que se impone.
No obstante, a mi juicio, se abusaría del razonamiento
lógico si se generalizase la solución y se aplicara a todos
los casos en que la función la desempeña un individuo que
carece de una investidura regular. Para apreciar el valor
jurídico de los actos realizados por los funcionarios no inves-
tidos regularmente, es preciso tener en cuenta el título de la
investidura. Cuando dicho título existe, ello puede tener al-
guna influencia, aun cuando fuese irregular.
7 Ponencia de WALLON, del 13 julio 1871, sobre el proyecto de ley del
28 junio 1871 ( " J . O.", 23 julio, p. 2194). Véase la exposición de motivos del
proyecto del Gobierno, en el " J . O . " del 19 julio 1871, p. 2087. Sobre la
solución definitiva adoptada, véase infra.
8 GOODNOW (Cases on administrative law, n, p. 141) recuerda una sen-
tencia de la Corte Suprema del Estado de la Carolina del Norte, de febrero de
1891, en la que el Chief Justice MERRIMON declaró: "Cuando, sin ninguna apa-
riencia de autoridad, un individuo asume una función, y ejerce la competencia
del funcionario, si el público conoce el hecho o razonablemente debe saber que
dicho individuo es un usurpador, los actos realizados por él son absolutamente
nulos bajo todo concepto. La simple circunstancia de que, prescindiendo de la
usurpación, sus actos llamados oficiales fuesen leales y honestos, no puede
conferirles ni validez ni eficacia... Se puede justamente acusar al ciudadano
de negligencia culpable, de acto dañoso para sí mismo y para el público,
cuando él reconoce, tolera, estimula y apoya a un usurpador, a un individuo
que él sabe o debe saber —dadas las circunstancias— que es un usurpador. En
este caso, ni la justicia, ni la necesidad, ni el interés público exigen que

316 TEORÍA GENERAL DE LA. FUNCIÓN PÚBLICA
IV. — Conviene tener el cuidado de no abusar de los razo-
namientos puramente lógicos, rigurosamente deducidos de má-
ximas jurídicas corrientes. Las máximas y las soluciones pura-
mente lógicas que de ellas se deducen son indudablemente muy
seductoras por su simplicidad, su rigor y su precisión mate-
mática. Sin embargo, los razonamientos exclusivamente de-
ductivos y lógicos, son muy peligrosos. El jurista no tiene
que resolver problemas de matemática pura, sino problemas
sociales eminentemente complejos, debiendo esforzarse por
conciliar los diversos intereses en conflicto, logrando así el
mantenimiento de la paz social. Esto es lo que el jurista nunca
debe dejar de tener en cuenta. Muy frecuentemente el razona-
miento lógico y matemático conduce a aplicar a un problema
complicado una fórmula obtenida para una hipótesis mucho
más simple y aun, a veces, completamente diferente. El razo-
namiento puramente lógico es el enemigo de las conciliaciones,
de las transacciones indispensables para el mantenimiento de
la paz social y, por lo tanto, del buen funcionamiento de los
servicios públicos. Cuando la aplicación lógica de una máxima
jurídica conduce a consecuencias socialmente perniciosas, ello
es frecuentemente la mejor prueba de que la máxima ha sido
invocada abusivamente. Nunca se repetirá demasiado que el
derecho no es un juego del espíritu, un ejercicio de lógica para
teóricos de gabinete. Trátase ante todo de hallar soluciones
prácticas para un problema social, conciliando de la manera
más adecuada posible los intereses opuestos. Una solución ju-
rídica debe valorarse en la medida en que contribuye al man-
tenimiento de la paz social. Una teoría jurídica se aprecia,
ante todo, por sus consecuencias sociales.
Esto nos lleva a poner de relieve una segunda serie de
ideas generales en las cuales se tiende a considerar válidos,
con respecto a los terceros interesados, los actos jurídicos
realizados por individuos no investidos regularmente de la
función.
dichos actos tengan valor alguno. Estas circunstancias, como asimismo el es-
píritu y l a finalidad del gobierno, conducen claramente a la solución contraria"..
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 317
II. — Consideraciones generales que conducen a la
validez de los actos jurídicos realizados por individuos
no investidos regularmente de la función respectiva
I. — Los actos jurídicos que exteriormente se presentan
como si emanaran de agentes regulares, deben producir, con
respecto a los terceros, al público, los efectos jurídicos propios
de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.
II. — El interés legítimo de los terceros estriba en consi-
derar, a dichos actos jurídicos, definitivamente regulares res-
pecto de ellos, aunque los hayan realizado individuos no inves-
tidos regularmente de la función. Pero con una condición: los
terceros pudieron creer razonablemente y de buena fe que el
autor del acto estaba regularmente investido de la función.
Prácticamente, no es posible pedir a los terceros que tratan
con un agente público que tiene las apariencias del que se
halla regularmente investido, que exijan de él la justificación
de la perfecta regularidad de su investidura 9 .
Esta idea de buen sentido se aplica, en derecho público
francés, en una hipótesis análoga: la de la inobservancia de
» En el derecho público anglo-americano, éste es un principio indiscutido
del common law. Tanto es así que GOODNOW (Les principes du droit administra-
tif des États-Unis, ed. fr., p. 287) escribe: " D e manera general, es cierto
que las relaciones funcionales sólo pueden ser constituidas por uno de los
modos reconocidos por la ley, y que los actos de las personas que, sin derecho,
se inmiscuyen en una función, son absolutamente nulos, tanto con respecto a
las personas públicas como a los terceros (State vs. Taylor, 108, N . C , 196) ;
pero existe otro principio general del common law, basado en razones de
utilidad pública: los individuos que, no siendo jurídicamente funcionarios, han
obrado con apariencia de legalidad —«n otros términos, los individuos que han
sido declarados elegidos o nombrados, o de buena fe han ocupado funciones
más allá de la duración fijada a sus cargos, o que han ejercido la función
durante largo tiempo con el asentimiento del público—, son considerados, en
muchos casos, como funcionarios; sus actos obtendrán la misma fe y el mismo
crédito, en los procedimientos en que no son partes, que los actos realizados
por los funcionarios de jure. A estos individuos se los denomina funcionarios
de facto (State vs. Carroll, 38 Conn., 449 y los casos citados). Si, por razones ,
de conveniencia política, se otorga a los actos de los funcionarios de fado,
en los procedimientos accesorios en que son partes, la misma autoridad y el
mismo crédito que a los actos de los funcionarios de jure, sin embargo no
se permite a los funcionarios de facto fundamentar ninguna pretensión por
sí mismos, basándola en el hecho de que han ocupado una función. Así, no
pueden accionar por indemnización (Dolan vs. Mayor, 68 N. Y., 2 7 4 ) . . . " .
Cfr. supra, p. 315, nota 8.
318 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
ciertas condiciones necesarias para el ejercicio regular de una
competencia legal; verbigracia, los compromisos de gastos
hechos por los ministros fuera o más allá de una autorización
presupuestaria. La ley declara que el ministro es personal-
mente responsable, pero se admite, sin discusión, que los con-
tratos celebrados por los ministros sin los créditos respectivos
o sobrepasándolos, son jurídicamente válidos 10 .
10 MARQUÉS DI BRAGA y C. LYON, Comptábüité de fait, n» 250 ( " B é p . Bé-
q u e t " , t. vn, p. 1 6 2 ) : " S i e m p r e que los terceros que han tratado con los ad-
ministradores que actúan en nombre de los servicios públicos, no hayan tenido
prácticamente ninguna posibilidad de darse cuenta de los limites de la misión
legal de aquéllos, los servicios públicos quedan válidamente comprometidos,
aun más allá de estos limites. ¿Han tenido los terceros, por lo contrario, esta
posibilidad? El servicio público no la h a t e n i d o . . . Toda otra solución podría
exponer a que se comprometa irremediablemente el funcionamiento de los
servicios públicos. No e s . . . posible aceptar el principio de que, cuando haya
exceso en los créditos concedidos, el servicio público no responde; ello equi-
valdría . . . a suprimir, para los servicios públicos, toda posibilidad de con-
t r a t a r ; equivaldría, en todos los casos, a aportar un obstáculo insalvable a
la rapidez de ejecución, que es uno de los elementos necesarios para el fun-
cionamiento de dicho.s servicios. Las dudas que pudieran perpetuamente susci-
tarse, acerca de la facultad que tuviesen sus administradores para contratar,
no podrían, en efecto, ser resueltas sino por la comunicación que se hiciera a
los contratantes del conjunto de las obligaciones ya contraídas por los admi-
nistradores, procedimiento q u e . . . sería tan opuesto a la naturaleza de las
cosas y a las posibilidades prácticas, como a las conveniencias más elementales''.
MICHOÜD, De la gestión d'affaires appliquée aux services publios ( " R e v . Gen.
d ' A d m . " , 1894, II, p. 1 2 ) : " L a s leyendas del presupuesto del Estado s o n . . .
mucho más amplias que las del presupuesto municipal y dejan a los administra-
dores una libertad mucho mayor; de ello resulta que, muy frecuentemente,
el tercero que haya tratado con un representante del Estado, no habrá tenido
medio de averiguar si se habían sobrepasado los créditos, y considerará al Estado
obligado hacia él... por la propia acción del contrato".
HAURIOU, Droit adm., 7* ed., p. 904, nota 1: " Los contratos celebrados
por los ministros más allá de los créditos establecidos, es decir, sin autoriza-
ción presupuestaria, no serán por ello anulados, sino que obligan al Estado, y
constituyen la prueba de que ciertas deudas nacen fuera del presupuesto".
G. JÉZE, Cours élémentaire de science des finances, 5* ed., 1912, ps. 21(i
y ss., toda la sección m intitulada: Les actes juridiques engageant les finances
de l'État au déla des crédits budgétaires ou sans crédits ont pour, sanctior*
non pas la nullité juridique del acte, mais la responsabilité juridique personnel-
le du ministre: " L o s terceros no tienen ningún medio práctico de saber exac-
tamente si el ministro dispone de créditos. Sería injusto, por tanto, exponerles
a que se declare la nulidad de los actos realizados por los ministros. E n lo que
concierne a los proveedores y contratistas, esto equivaldría a arruinar el crédito
público, impulsando a los primeros a aumentar sus precios, a título de seguro
contra los caso9 de n u l i d a d " . Cfr. J . LAFERRIÉRE, Les responsabilitcs pour les
engagements irréguliers de dépense, en la " Eev. de Se. et de Lég. Financiéres'',
1913, ps. 115 y ss.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 319
Esta idea conduce, en la cuestión que nos ocupa, a recono-
cer, con respecto a los terceros de buena fe, la validez de los
actos realizados por individuos no investidos regularmente,
pero que, en apariencia, se hallan en esas condiciones.
III. — El interés público bien entendido se concilia con
el interés de los terceros. Es una exigencia del interés público
que los servicios públicos funcionen regularmente, sin inte-
rrupción, pues la continuidad, del funcionamiento de los servi-
cios públicos es una necesidad social de primer orden11. En
este principio fundamental de la organización política y admi-
nistrativa de los Estados civilizados modernos, se basan nu-
merosas teorías jurídicas. Con dicho principio se llega a
proscribir la huelga de los agentes y obreros de los servicios
públicos12, a impedir las dimisiones unilaterales de los funcio-
narios, a imponer a aquellos que hacen abandono del servicio,
el ejercicio provisional de las funciones respectivas hasta la
instalación de su sucesor. Constituye ese principio el funda-
mento del régimen jurídico de la ocupación de territorios por el
enemigo en tiempo de guerra, legitimando los actos jurídicos
realizados por las autoridades públicas enemigas sobre el te-
rritorio ocupado13.
IV. — Este principio conduce también a la convicción de
que, en épocas normales, se entorpecería la marcha regular y
continua de los servicios públicos, si se exigiese al público que
reclamase siempre, a los individuos a quienes todos aceptan
como regularmente investidos de la función, la justificación
de la regularidad del título. Veamos lo que sucede en una
gran ciudad cuando se celebra un matrimonio. Dos personas
desean casarse, por lo que concurren a las oficinas de la Al-
caldía para informarse de las condiciones, de los documentos
que deben presentar, de las formalidades a llenarse. Es un
empleado, desconocido para los interesados, quien recibe sus
documentos y les comunica el día en que se realizará el matri-
monio. Los futuros esposos se presentan, en la fecha indicada,
y son introducidos, junto con sus amigos, en una sala de la
i i V. supra, ps. 4 y s.
12 V. supra, ps. 270 y ss.
13 P a r a el desarrollo de esta idea, véase LARNAUDE, Les gouvernements de
fait, en la " R é v . Gen. de Droit I n t . P u b l i c " , 1921, ps. 490 y ss.

320 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Alcaldía; y luego de una espera más o menos prolongada,
aparece un individuo luciendo una banda tricolor, que resulta
absolutamente desconocido para los futuros contrayentes.
Éstos ignoran si están en presencia del Alcalde o del adjunto;
suponen que todo marcha en forma regular, porque todo sucede
en la Alcaldía, pública y pacíficamente, y ellos saben que la
celebración debe tener lugar en dicha repartición y en forma
pública. ¿Cómo es posible exigir a los novios que interpelen
al individuo que se presenta ante ellos como oficial competente
del registro civil, que le exijan la justificación de su carácter,
que discutan con él, por su cuenta y riesgo, sobre la regu-
laridad de su investidura?
Pasemos revista a los diferentes servicios públicos y ve-
remos que las cosas ocurren siempre de este modo. El litigante
no conoce a los jueces; el administrado no conoce a las auto-
ridades respectivas, etc. Esas personas creen razonablemente
que los individuos que ejercen sus funciones pacíficamente en
el tribunal, que los oficiales de policía que actúan pacífica-
mente en los locales oficiales, se hallan regularmente inves-
tidos de sus funciones. La existencia de un servicio público
sería imposible si el público —por su cuenta y riesgo—
debiese verificar en todo momento con la sutileza de un ju-
rista avisado, la regularidad de la investidura de quien, con-
tando con el asentimiento general, se presenta ante él, pacífica
y públicamente, como funcionario regular. Tampoco sería po-
sible el funcionamiento regular de un servicio público, si los
individuos, antes de obedecer a las autoridades públicas14, de-
biesen exigir algo más que las apariencias de la legitimidad.
V. — En circunstancias graves —guerra civil, desórdenes,
epidemias, calamidades públicas, etc.—, cuando las autori-
dades públicas regulares han desaparecido, los servicios pú-
blicos esenciales corren el riesgo de no poder funcionar si no
intervienen otras personas. Los actos jurídicos realizados por
aquellos que, en virtud de una investidura regular concedida
por los habitantes o por las autoridades públicas superiores,
i* Para no complicar más un problema de suyo muy difícil, dejamos de
lado la cuestión de la resistencia a las órdenes de la autoridad, que se relaciona,
sin embargo, muy estrechamente con la teoría de los funcionarios de hecho.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 321
asumen, de buena fe, por espíritu de abnegación en pro de la
cosa pública, la carga de procurar su marcha regular, ¿no
deben considerarse, también, jurídicamente válidos? ¿Acaso no
conviene ello al interés social ? Si prevaleciese la solución con-
traria, habría que considerar usurpadores de funciones públi-
cas a los individuos que hacen funcionar los servicios públicos
y los actos que realizaran deberían tenerse jurídicamente por
inexistentes, lo que daría lugar a una paralización brusca,
más o menos larga, del servicio público. Pero existen servicios
públicos (policía, estado civil [comprobación de nacimientos
y fallecimientos, celebración de matrimonios, reconocimientos
de hijos naturales, etc.], justicia criminal o civil, servicios
penitenciarios, etc.) cuya suspensión brusca, aunque fuese
momentánea, entrañaría intolerables perturbaciones.
VI. — Naturalmente, no es el caso de permitir que cual-
quiera intervenga a troche y moche en el funcionamiento de
los servicios públicos, y considerar jurídicamente válidos todos
los actos jurídicos realizados por los individuos no investi-
dos regularmente.
En épocas normales, en que existen o pueden existir fácil-
mente funcionarios regulares, conviene mostrarse severo y
reconocer la validez, con respecto a los terceros, de los actos
realizados por un individuo regularmente investido, siempre y
cuando existiesen indicios serios acerca de la regularidad de
la investidura; el público, y aun las demás autoridades pú-
blicas, deben considerar funcionario regular al individuo que
pública y pacíficamente ocupa la función.
En las épocas de crisis política o social —revolución, gue-
rra civil, etc.— conviene mostrarse menos exigente. Para que
esta ingerencia sea excusable y los actos válidos, es necesario
que las circunstancias sean muy graves, es decir, que las auto-
ridades públicas hayan desaparecido y que la intervención de
los particulares resulte indispensable. Será preciso también
que el particular que desempeñe el cargo sólo realice los actos
que el funcionario competente hubiese podido efectuar legal-
mente; en otros términos, el particular sólo, podrá ejercer un
poder legalmente organizado, cuyo titular ha desaparecido.
No es posible que el particular, invocando la salud pública,
Jéze, Der. adm., I I i .
21
322 TEORÍA GENERAL DE.LA FUNCIÓN PÚBLICA
realice actos que las autoridades públicas regulares no hubie-
sen podido hacer.
VII. — De este modo, los tribunales, antes de reconocer
la validez de los actos jurídicos, deberán proceder a un examen
minucioso de la naturaleza de éstos y de las circunstancias de
hecho en que se han realizado.
Se comprende, entonces, que para abreviar todos los pro-
cesos, una vez restablecido el orden, el Parlamento, mediante
una ley expresa, determine las clases de actos que deberán
considerarse regulares.
Observemos que la ley dictada en esa forma, no tendría
por objeto legalizar las cosas ilegales, declarando válidos actos
jurídicamente nulos. Insistamos: los actos realizados en las
circunstancias de hecho a las que nos hemos referido, son
jurídicamente válidos en virtud del principio fundamental de
la salvaguardia de los intereses legítimos de los terceros y de
la necesidad social de asegurar la continuidad de ciertos servi-
cios públicos15. Tendrá dicha ley por finalidad simplificar la
tarea del juez, estableciendo la presunción de que los actos
realizados eran necesarios para el funcionamiento de los servi-
cios públicos esenciales y que las circunstancias de hecho justi-
ficaban la intervención de personas no investidas regular-
mente 16 .
15 Los antiguos publicistas (GROTIUS, PUFENDORFF, BERBEYRAC) admitían
que los actos de soberanía realizados por el gobierno de hecho pueden tener
fuerza obligatoria. " P o r q u e es muy probable —decían— que aquel a quien
pertenece la soberanía —pueblo, rey o Senado—, prefiera que se obedezcan
provisionalmente las órdenes de este usurpador, a ver al Estado sumergido en una
extrema confusión, como consecuencia del aniquilamiento de las leyes y de
la supresión de los t r i b u n a l e s " (GROTIUS), porque " e l Estado no puede sub-
sistir sin g o b i e r n o " (BARBEYRAC). Sin embargo, dichos autores estimaban que
una vez restablecido el orden, el gobierno regular podía declarar retroactiva-
mente inexistentes los actos realizados, según lo que él juzgara legítimo
(GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix, libro' i, cap. iv, art. xv, libro n ,
cap. 14, art. 14, trad. PRAMER-FODÉRÉ, I , p. 330; n , p. 236). Esta reserva me
parece completamente inadmisible. Cfr. infra. Casac, Beq., 16 marzo 1841,
Peráldi, " S . " , 41, 1, 1, 505. Sobre todos estos puntos, consúltese AGOSTINELLI,
11 funzionario di fatto, op. oit.; GINO VITTA, II funzionario di fatto, op. cit.
i« Parece completamente criticable, a este respecto, la solución adoptada
por las Constituciones de ciertos Estados de la América del Sud. V. supra,
p. 312, nota 3. La prescripción establecida por dichas Constituciones, en el
sentido de tener los actos por nulos, sólo puede servir para agravar la per-
Los FUNCIONARIOS DE HECHO 323
III. — Distinción entre el funcionario de derecho, el
funcionario de hecho y el usurpador de funciones
I. — Las observaciones que preceden nos permiten pre-
cisar con mayor claridad las situaciones que presenta la prác-
tica, y oponer al funcionario de derecho, el funcionario de
hecho y el usurpador de función.
El funcionario de derecho es el que ocupa la función,
ejerce la competencia y realiza el acto en virtud de una inves-
tidura regular. Es el que invoca un título de investidura regu-
lar : nombramiento o elección; además, este título no deja de
ser válido y eficaz durante la actuación del funcionario.
El funcionario de hecho es el que, en ciertas condiciones
de hecho, ocupa la función, ejerce la competencia y realiza el
acto, en virtud de una investidura irregular. Este funcionario
invoca una investidura: nombramiento, elección, delegación,
etcétera, pero dicha investidura es irregular^ ya porque ha
sido irregular desde el principio: nombramiento, elección o
delegación ilegales; o porque el título de investidura está
perimido: revocación, suspensión, dimisión aceptada, disolu-
ción, expiración del plazo, nombramiento o elección para una
función incompatible, etc.
El usurpador de función es el que ocupa la función, ejer-
ce la competencia y realiza el acto, sin ninguna investidura, ni
irregular, ni perimida.
II. — La característica del funcionario de hecho es, pues,
la existencia de una investidura; por ello se asemeja al fun-
cionario regular y se distingue del usurpador.
La investidura en virtud de la cual actúa el funcionario
de hecho es una investidura irregular; por ello se distingue del
funcionario regular y se asemeja al usurpador.
III. — Es preciso insistir sobre la diferencia que separa
al funcionario de hecho del agente público regular, pero in-
competente.
Hay incompetencia cuando un agente público regular-
mente investido de la función lleva a cabo un acto fuera de
turbación social causada por la guerra civil. E n este sentido, LARNAUDE, op.
cit., ps. 499 y es.
324 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
los casos determinados por la ley o sin cumplir las formali-
dades legales, o desviando sus poderes de la finalidad asig-
nada por la ley a la función, o cuando, por error, realiza un
acto que corresponde a la competencia de otra autoridad pú-
blica. En todos estos casos17, el acto es, con mucha frecuencia,
jurídicamente anulable, porque los terceros pueden conocer la
irregularidad cometida. Nadie puede alegar ignorancia de la
ley; basta que el tercero vincule el acto realizado por el agente
con la regla de derecho que debe conocer.
La situación es muy diferente cuando se trata de verificar
la regularidad de la investidura de un individuo, cuya compe-
tencia no pueden conocer los terceros, es decir, cuando se
trata de comprobar la existencia de condiciones de hecho o de
derecho cuya verificación no es materialmente posible para
el público.
Resulta evidente, entonces, que si el acto realizado por un
individuo no investido regularmente debe considerarse jurídi-
camente válido, es con la condición de que dicho acto lo haya
cumplido el funcionario de hecho según las formas y requisitos
legales, y dentro de los limites de la competencia propia de los
agentes regulares; en otros términos: el acto sólo será jurídica-
mente válido si lo hubiese sido en caso de realizarlo el agente
regularmente investido de la función. El único vicio que es
convalidado por la teoría de los funcionarios de hecho, es la
carencia de investidura regular del autor del acto.
IV. — Habiendo diferenciado ya al funcionario de hecho
del agente regular incompetente, tratemos ahora de distinguir
el funcionario de hecho del usurpador de función.
El problema es mucho más difícil. Se impone, en efecto,
averiguar los casos en que existe verdaderamente investidura,
aunque fuese irregular, y los casos en que la irregularidad de
la investidura es tal que en realidad debe considerársela inexis-
tente. Supongamos que el alcalde de un municipio encarga a
un hijo suyo que celebre matrimonios en su lugar; es induda-
ble que la investidura resulta tan irregular que un hijo de
17 Pero no siempre. Cfr. GASTÓN JÉZE, Les principes généraux d/u droit
administranf, 3» ed., i, 1925, ps. 68 y ss.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 325
alcalde que celebrase matrimonios sería un usurpador y no un
funcionario de hecho.
¿ Cuál es, pues, el punto a partir del cual la irregularidad
de la investidura es tal que ya no nos hallamos ante un fun-
cionario de hecho, sino ante un usurpador?
Para resolver esta cuestión, conviene recordar las razones
de utilidad pública en virtud de las cuales se ha ideado la
teoría de los funcionarios de hecho. Se trata de asegurar al
público, y a los terceros interesados en los actos realizados
por el funcionario de hecho, el mantenimiento de dichos actos
respecto de ellos como si los hubiese realizado un funcionario
regular. Es preciso lograr el funcionamiento normal y conti-
nuo de los servicios públicos.
De lo que antecede se desprende que el interés de los ter-
ceros sólo es legítimo y merece protección cuando el público
ha creído y, en verdad, ha podido razonablemente creer que la
investidura del individuo que ejercía la función era regular.
Esto puede sintetizarse en la siguiente fórmula: es necesario
que la investidura sea admisible (plausible). El funcionario de
hecho es, pues, el individuo que ha ejercido una función en
virtud de una investidura admisible. Este individuo será
un usurpador cuando falte totalmente la investidura, o cuan-
do ésta no sea admisible 18 .
V. — El carácter admisible o no admisible de la investi-
dura es una cuestión de hecho. El juez deberá considerar las
circunstancias políticas o sociales en las cuales el individuo
ha ocupado la función, el tiempo durante el cual la ha ejer-
18 LARNAUDE {Les gouvernements de fait, op. cit., "Bév. Gen. de Droit
Int. Public", 1921, p. 495, nota 1) rechaza esta terminología: " E l criterio
de admisibilidad nos parece completamente vago e inaceptable".
El desacuerdo parece recaer sobre la palabra elegida. Pero esto carece
de importancia. Por lo que hace al fondo del asunto, LARNAUDE acepta las
soluciones que hemos desarrollado y el principio sobre el cual las hemos >
apoyado: la continuidad de los servicios públicos. Sin embargo, LARNAUDE ve
el fundamento del poder en la voluntad de la Nación (op. cit., p. 492). Es
—dice— la nueva legitimidad. "Los gobiernos modernos se basan sobre la
soberanía nacional". La soberanía nacional se afirmaría, primeramente, por
"aclamación popular", por las "normas impartidas para las asociaciones,
las ligas, los comités y los informes (procés-verbaux) de ciertas asambleas
locales o regionales, por los votos plebiscitarios parciales en algunas gran-
des ciudades, en la capital especialmente, por las manifestaciones pasivas,
326 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
cido. Además, deberá investigar si el ejercicio de la función
ha sido público, pacífico, si se ha efectuado de manera normal
(en los locales oficiales, utilizando registros y sellos oficia-
les, etc.); si los habitantes han considerado al titular del
cargo como funcionario regular, si las demás autoridades pú-
blicas lo han tratado como tal, etc.
Estas circunstancias son las únicas que interesan; en
cambio, no debe tenerse en cuenta la naturaleza de la irregu-
laridad de la investidura.
I 9 ) La irregularidad puede consistir únicamente en el
hecho de que aquel o aquellos que poseían el poder legal de
conceder la investidura la han otorgado irregularmente (in-
capacidad, ineligibilidad del individuo investido, inobservan-
cia de las formas legales, etc.). El ciudadano francés, mayor
de 25 años, elegido alcalde por el concejo municipal, aunque
no fuese elegible en razón de una condena penal, es un funcio-
nario de hecho: su investidura es admisible. Por lo contrario,
si la elección del concejo municipal hubiese recaído en una
mujer o en un niño de diez años, no sería admisible; existiría,
«n tal caso, usurpación de función.
29) La irregularidad puede consistir en el hecho de que
la investidura emane de personas que no tienen competencia
legal para conferir el cargo. En períodos normales, el individuo
que ocupase la función de alcalde en virtud del nombramiento
efectuado por un prefecto o por los habitantes del municipio,
sería un usurpador: la investidura no es admisible. En épocas
•de guerra civil o de revolución, cuando han desaparecido las
autoridades regulares, el individuo nombrado por el Gobierno
o elegido por los habitantes 19 , para alcalde, aceptado por los
la adhesión tácita que resulta de la obediencia a todos los actos del gobierno
•de hecho". " E s allí donde quizá se encuentra la investidura más característica,
el título menos equívoco de legitimidad de los gobiernos de hecho" (p. 494).
No participamos de esta fe mística en la soberanía nacional y en la voluntad
nacional. Los hechos no permiten hablar de voluntad nacional. Lo que más se
•conforma con la realidad, es la renuncia al hecho realizado o la indiferencia.
La gran masa, inorganizada y débil, se inclina ante la voluntad tenaz de un
dictador, de una mayoría de asamblea o de un pequeño grupo de revoluciona-
rios. V. supra, ps. 228 y ss.
i» Es lo que ha ocurrido en 1870-1871 en muchos municipios franceses.
En la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la ley del 6
«ñero 1872, el ministro de Justicia, DUFAUEE, declaraba: "Después de la
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 327
habitantes y tratado como tal por las autoridades públicas,
tiene una investidura admisible aun cuando, según la le}', el
alcalde deba ser designado por el concejo municipal. En este
último caso, no hay usurpación de función, pues la persona
que acepta es un funcionario de hecho y goza de un título
admisible.
39) Otra irregularidad puede consistir en el hecho de que
un individuo ocupe una función que se ha creado irregular-
mente y que se suprime ulteriormente por ese motivo. La
persona que desempeña un cargo creado por simple decreto,
cuando se necesitaba un reglamento de administración pública,
o creado por decreto cuando en realidad correspondía una ley
del Parlamento 20 , no es un usurpador. Es un funcionario de
hecho, cuya investidura es admisible. Supongamos ahora que,
en época normal, un consejo general dispone que para atender
las funciones policiales en el departamento habrá un funcio-
nario distinto del prefecto. Aquel que ocupara la función crea-
da por el consejo general, no tendría una investidura plausible
y sería, por lo tanto, un usurpador 21 .
revolución del 4 de setiembre, los alcaldes y adjuntos de un gran numero de
municipios se han visto obligados a dejar sus cargos. Estas funciones fueron
llenadas, sea por miembros de los antiguos concejos municipales, sea por pre-
sidentes de comités que se habían formado para suceder a los concejos
municipales. En otras localidades, los habitantes se reunieron para nombrar
un alcalde y adjuntos provisionales. Los prefectos y subprefectos del nuevo
Gobierno designaron por sí mismos los alcaldes, antes de que fuesen formal-
mente autorizados por el decreto del 24 noviembre 1870. Sería casi imposible
saber exactamente el número de municipios en los cuales los actos del esta-
do civil han sido así autorizados por personas que carecían de todo título o
cuyo título podía discutirse. Este número es muy considerable...".
20 En el common law anglo-americano, hallamos la siguiente regla: " S i
la ley de la legislatura que crea una función y que prescribe que un funcio-
nario la ejerza, debe tener fuerza de ley hasta que los tribunales la declaren
inconstitucional, sería absurdo decir que un funcionario así designado no
tiene apariencias de poseer un título regular (color of authority)" (Supreme
Court of Errors del Connecticut, 1871, State vs. Carroll, citado en GOODNOW,
Cases on Jdm. Law, n, p. 148).
21 En el caso de función creada irregularmente por una autoridad pública
que goza del poder (facultad) general de organizar los servicios públicos, no
hay por qué distinguir, a nuestro juicio, entre la ilegalidad flagrante y la ilega-
lidad dudosa. En ambos casos, la investidura es admisible y, por consiguiente,
no hay usurpación de función. Todo lo que se debe exigir, es también lo
único que razonablemente se puede pretender que conozca el público en general:
la creación de la función debe emanar de una autoridad pública que tenga
328 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
En consecuencia, cuando la persona que ha ocupado la
función tuviese una investidura, habrá que atenerse al carácter
admisible o no admisible de ella. Hay funcionario de hecho
si la investidura es admisible, y usurpador de función si la
investidura no tiene ese carácter 22 .
VI. — Pero es preciso ir más lejos. La investidura admi-
sible puede, a veces, consistir únicamente en el hecho de que el
individuo, aunque carezca de un título formal que lo invista
de la función, la ejerce pacífica y públicamente, en locales
competencia general para crear cargos públicos. Si esta condición se cumple,
no existe usurpación de función. E n efecto, hasta el día en que se lo anula,
el acto creador de la función debe tenerse por regular. Los individuos que
componen el público en general, no son juristas suficientemente hábiles para
resolver, por su cuenta y riesgo, la cuestión —que puede resultar muy difícil
y sobre la cual vacilan los mismos juristas— de saber si existe o no ilegalidad
en la creación de la función.
22 Eesulta interesante considerar las soluciones admitidas por el common
law anglo-americano. GOODNOW (Cases on administrative laxo, op. cit., ti,
ps. 144 y ss.) cita una resolución de la Supreme Court of Errors del Estado de
Connecticut, de 1871 (State vs. Carroll), en la que el Chief Justioe BUTLER se
expresó en los siguientes términos: " E l funcionario de faeto es el individuo
cuyos actos, aunque no emanen de un funcionario legal, serán considerados
por la ley, en virtud de principios de orden público y de justicia, como válidos,
en tanto ellos no afecten los intereses del público o de terceros, cuando las atri-
buciones de la función han sido ejercidas por él: 1°) sin un nombramiento o
una elección regulares, pero en tales circunstancias de publicidad (réputation)
o de asentimiento que conducen al pueblo, sin más averiguación, a some-
terse a su acción o a provocarla, en la suposición de que esta persona es
realmente el funcionario que pretende ser; 2») con la apariencia de un nom-
bramiento o de una elección conocidos y válidos, pero sin que el funcionario
cumpla previamente alguna exigencia o condición, tales como la prestación de
juramento, depósito de caución, etc.); 3») con la apariencia de una elección
o de un nombramiento conocidos, nulos en razón del hecho de que el funcionario
no era elegible, o por motivo de la carencia de poder en el cuerpo que ha
procedido a la designación o a la elección o en razón de una irregularidad en
el ejercicio del poder, tales como inelegibilidad, incompetencia o irregularida-
des desconocidas del público; 4') con la apariencia de una elección o de un
nombramiento realizados en cumplimiento de una ley pública inconstitucional,
antes de que haya sido declarada t a l " . El Chief Justice BUTLER recuerda tam-
bién que el common law inglés, puede resumirse así: " S i halláis un hombre ejer-
ciendo las atribuciones de una función, en condiciones de continuidad, de pu-
blicidad o de cualquiera otra, de tal naturaleza que autoricen razonablemen-
te a creer que dicho individuo es realmente el funcionario que pretende ser,
podéis obedecerle y emplearle, sin preocuparos de examinar el título de su
cargo; la ley tendrá sus actos por válidos en lo que os concierne, considerándole,
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 329
oficiales, sirviéndose de los registros y de los sellos oficiales,
siendo considerado por todos como si poseyese el poder legal
de realizar ciertos actos23. Por ejemplo, el titular regular de
una función encarga a una persona para que lo reemplace
mientras se halla ausente, a fin de expedir determinados do-
cumentos, autorizándolos con la firma del funcionario regular
y los sellos oficiales. De hecho, esta situación se ha prolongado
durante largo tiempo sin que protestara el público, a vista y
paciencia de las autoridades superiores. En estas condiciones,
se induce al público a pensar razonablemente que el reempla-
zante tiene un título regular de investidura. En este caso
existe, pues, investidura admisible y funcionario de hecho24.
en esta medida, como funcionario de facto, Si esta persona tiene las aparien-
cias de un nombramiento o de una elección, aun cuando no fuese en realidad
un funcionario regular, en razón de la incompetencia de la autoridad que hizo
la designación, de la irregularidad en el ejercicio del poder de designación,
del hecho de que existía otro funcionario regular investido de la función, por-
que el individuo no era elegible o no reunía las cualidades requeridas por la
ley, o había vencido el plazo asignado a sus funciones, vuestro caso será
protegido por la apariencia; pero este género de apariencia no es esencial
para vuestra protección, pues no tenéis la obligación de entregaros a una
investigación para saber si e x i s t e " .
23 E n el common law inglés, Lord ELLENBOBOUGH declaraba en 1805 (Eex
v. Bedford Level): ' ' Un funcionario de hecho es aquella persona que pasa
por funcionario (one who has a reputation of oeing an officer), que preten-
de serlo y que, sin embargo, no es funcionario regular desde el punto de
vista j u r í d i c o " .
24 E n sentido contrario, GINO VITTA, II funzionario di fatto, op. cit.,
p. 45. E l autor invoca la legislación italiana: decreto-ley del 20 julio 1919,
n« 1328; decreto-ley del 13 marzo 1923, n« 1159, art. 7, que se dictaron en las
siguientes circunstancias:
En el curso de la gran guerra, en los territorios venecianos ocupados por
el enemigo, personas que no eran los notarios, autorizaron testamentos. Después
de la liberación de dichos territorios, el decreto-ley de 1919 reglamentó la
cuestión y distinguió dos hipótesis: 1*) se declaró válidos los testamentos
redactados por personas que habían recibido la autorización expresa de susti-
tuir a los notarios ausentes, pues dichas personas tenían una investidura, la
que era irregular, pero existía; sin embargo, los testamentos debían depositar-/
se en la repartición pública designada por la ley, dentro del mes de su publi-'
cación, junto con los documentos que prueban la autorización recibida; 2»)
también se declaró válidos los testamentos que, en los mencionados territorios,
desde noviembre de 1917 hasta fines de diciembre de 1918, han sido autorizados
por escrito por los síndicos de los municipios o sus suplentes, por ciudadanos
italianos que desempeñaban cargos públicos, por ministros del culto o por no-
tables, y firmados por el testador o por quien ha autorizado el testamento.
Pero esta validez queda subordinada a la condición del decreto-ley, y de que el
330 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
VII. — La observación es de fundamental importancia,
ya que permite afirmar que el usurpador de función puede
trasformarse en funcionario de hecho, para lo cual basta que,
como consecuencia de circunstancias de hecho, su investidura
llegue a ser admisible. Ello sucedería cuando hubiese ocupa-
ción pacífica y prolongada del cargo y aceptación general por
parte de los conciudadanos o de las demás autoridades públi-
cas que tratan al ocupante de la función como si estuviese in-
vestido de ésta. Para saber si se ha producido esa trasforma-
ción, el juez deberá, pues, considerar una serie de circunstan-
cias cuyo número resulta imposible determinar a priori, pero
que deben llevar a la convicción de que la investidura del
ocupante ha llegado a ser admisible y que, a pesar de existir
un título irregular, debe tenérselo en cuenta.
VIII. — Puede suceder también que el funcionario do
hecho se trasforme en funcionario de derecho, lo que se pro-
duce cuando, por una razón o por otra, la irregularidad de la
investidura se convalida. Por ejemplo, supongamos que han
expirado los plazos para impugnar el acto irregular de inves-
tidura y hacerlo anular. Generalizando, puede decirse que
siempre que se convalida la irregularidad de la investidura,
el funcionario de hecho se trasforma en funcionario de derecho.
IX. — Cuando un individuo continúa ocupando un cargo
en virtud de un título primitivamente regular, pero actual-
mente perimido, la investidura no es admisible y existe usur-
pador y no funcionario de hecho, situación ésta que todo el
testamento haya sido depositado dentro de breve plazo (un mes) a los fines
de la verificación.
El decreto-ley del 13 marzo 1923, n» 1159, art. 7, se refiere a las celebra-
ciones de matrimonios en los municipios de la Venecia invadida. Declara vá-
lidos los matrimonios autorizados por la autoridad eclesiástica conforme a
las formas prescritas y por personas que tenían, bajo cualquier título y con
el nombre que fuese, las funciones o la competencia de oficiales de estado civil.
Gmo VITTA interpreta estos decretos-leyes como excepcionales. El legisla-
dor "ratifica actos que de otro modo debían, según los principios, declararse
carentes de todo valor. La excepción confirma la regla... " .
¿No resulta más exacto decir que estos textos legales son, no excepciones,
sino, por lo contrario, la aplicación del principio general de la validez, con
respecto a los terceros, de los actos realizados por los funcionarios de hecho!
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 331
mundo conoce o debe razonablemente conocer. Verbigracia, un
concejo municipal ha sido elegido para completar el período
de cuatro afíos, previsto por la ley del 5 abril 1884, art. 41 26 .
Cuando ha trascurrido dicho plazo legal, la investidura del
concejo municipal prescribe y deja de ser admisible. Si el
concejo pretendiese continuar ejerciendo sus funciones, habría
usurpación.
La usurpación sería aun más evidente si, después del
vencimiento del plazo fijado para el desempeño de la función,
fuese designado y entrase en posesión del cargo un nuevo
titular. Por ejemplo, un alcalde elegido por un concejo muni-
cipal cuyos poderes terminan, debe seguir en funciones hasta
que tome posesión su sucesor, o, en caso de renovación integral
del concejo, hasta la instalación del nuevo concejo (ley del 6
abril 1884, art. 81 ) 26 . El alcalde que a partir del momento en
que entra en funciones su sucesor o el nuevo concejo, conti-
nuase en ejercicio de su cargo en virtud de su título perimido,
sería un usurpador y no un funcionario de hecho. Su investi-
dura no es admisible.
X. — Para que la investidura sea admisible, es preciso
que el cargo se ocupe pública y pacíficamente. Cuando lo ocu-
pase ya, pacíficamente, otra persona que es el funcionario de
derecho, o que parece serlo, el público queda necesariamente
advertido de que la regularidad de la investidura invocada por
el nuevo ocupante es dudosa, a pesar de la situación pacífica
existente. Aquel que, sin título regular, asume una función ya
ocupada pacíficamente, es un usurpador. De manera más ge-
neral, es un usurpador quien, sin título regular, se inmiscuye
en una función en la que existe un titular regular que la ejerce
26 Art. 41: "Los concejos municipales se designan por cuatro años. Son
renovados íntegramente el primer domingo de mayo, en toda Francia, aun i
cuando hubiesen sido elegidos en el intervalo''.
26 Art. 81: " A los alcaldes y adjuntos se los nombra por el mismo término
que el concejo municipal. Continúan en el ejercicio de sus funciones, salvo lo
dispuesto en los arts. 80, 86 y 87 de la presente ley, hasta la toma de posesión
de sus sucesores. Sin embargo, en caso de renovación integral, los cargos de
alcaldes y de adjuntos los ejercerán, a partir de la instalación del nuevo conce-
jo y hasta la elección del alcalde, los concejales, por orden de lista".

332 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
efectivamente, o en la cual existe ejercicio público y pacífico
por un funcionario de hecho27.
En conclusión, para que haya funcionario de hecho, es
indispensable una investidura admisible. Esta condición es
necesaria y suficiente.
IV. — Suerte jurídica de los actos, responsabilidad penal
y civil de los funcionarios de hecho y de los usurpadores
de funciones
I. — Lo que exige el interés legítimo de los terceros de
buena fe, lo que necesita la buena marcha continua de los
servicios públicos, es la validez con respecto a los terceros, la
oponibilidad a los terceros, de los actos realizados por los fun-
cionarios de hecho. Se sobrentiende que el individuo que ha
ejercido la función, no estaba investido regularmente de ella.
Esta circunstancia tiene indudablemente influencia. La irre-
gularidad debe tener su sanción, la que variará según la im-
portancia del peligro social experimentado.
Es por el lado de la responsabilidad penal o civil de la
persona irregularmente investida, que cabe determinar dicha
sanción.
II. — Desde el punto de vista penal, sólo podría existir
responsabilidad si hubiese verdadera intención de ejercer
irregularmente la función.
En el caso de usurpación, esta intención es de ordinario
evidente, pues el usurpador no tiene ninguna investidura. La
usurpación resulta socialmente muy peligrosa: es un germen
de anarquía. En consecuencia, la ley penal debe prever y re-
primir los hechos constitutivos de la usurpación de la función,
la ingerencia en las funciones públicas, haciendo de ellos un
delito penal.
27 En el corwmon law angloamericano se encuentra la siguiente regla:
" S i el funcionario de jure está en posesión del cargo; si el funcionario de
jure es también el funcionario de fado, entonces, para este cargo, ninguna
otra persona puede ser funcionario de facto. Dos personas no pueden ser, al
mismo tiempo, funcionarios de facto para la misma función" (decisión de la
Corte Suprema del Estado de Kansas, julio de 1871, James Me. Cahon vs. The
Commissioners of Leavenworth, citada por GOODNOW, Cases on admiwistrative
law, n, p. 157).
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 333
Resulta menos peligroso socialmente el ejercicio de la
función por el individuo regularmente investido. El elemento
intencional existe muy rara vez. El funcionario de hecho sólo
debe ser castigado criminalmente cuando ha ejercido en época
normal el cargo, en cuyo caso no podía razonablemente ignorar
que su investidura era irregular o que había perimido. En esta
circunstancia, aunque el ejercicio de la función haya sido po-
cífico, público y aceptado por todos, la sanción penal es acon-
sejable. En efecto, es preciso prevenir socialmente, en la me-
dida de lo posible, el ejercicio de las funciones públicas por
personas distintas de aquellas regularmente investidas.
Se comprende que en épocas de crisis política o social
(guerra civil, revolución, etc.), resulte contrario al interés
público amenazar con penas a los ciudadanos valerosos y ab-
negados que, en virtud de la investidura otorgada por sus
conciudadanos o por las autoridades públicas superiores, con-
sienten, de buena fe, en ejercer las funciones esenciales aban-
donadas por las autoridades públicas regularmente investidas,
sobre todo cuando dicho ejercicio ha sido pacífico y general-
mente aceptado.
I I I . — El usurpador o el funcionario de hecho ¿pueden
reclamar una indemnización pecuniaria en razón del ejercicio
de la función? ¿Pueden exigir el pago de la remuneración
asignada al cargo, por el tiempo que lo ejercieron? En caso
de que posteriormente se los invista en forma regular, ¿podrán
hacer computar, para el cálculo de los servicios oficiales (re-
tiros, ascensos, etc.), el tiempo durante el cual ejercieron la
función sin investidura o en virtud de una investidura irre-
gular?
Parece preferible dar una respuesta negativa a todas
estas cuestiones.
Una respuesta así se impone para el usurpador, y lo mis-
mo cabe decir para los funcionarios de hecho. El interés de los
terceros ya no está en juego; el funcionamiento regular y
continuo de los servicios públicos ya no interesa. Sólo queda
el hecho de la investidura irregular; el individuo investido
334 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
irregularmente no puede invocar en su beneficio un título
irregular 28 .
A lo sumo, el usurpador o el funcionario de hecho podrán
reclamar una indemnización igual al enriquecimiento que ob-
tuvo, por su gestión, el patrimonio administrativo. Para ello
invocarán, no ya su investidura irregular, sino el principio de
equidad, según el cual nadie debe enriquecerse a expensas de
los demás20.
V. — Conclusiones
En síntesis, pueden formularse los siguientes principios:
ler. principio. — Los actos jurídicos realizados por los
usurpadores, son jurídicamente inexistentes. Existe, en tal
caso, usurpación de función30.
29 principio. — En épocas normales, son jurídicamente
válidos con relación a los terceros los actos jurídicos realizados
por los funcionarios de hecho, es decir, por personas no inves-
tidas regularmente, cuando el autor del acto tuviera todas las
apariencias del agente público regular competente para reali-
zarlo, y la opinión común le considerase regularmente inves-
tido de la función.
28 Cfr. la solución que prevalece en el common law angloamericano: " S i
los actos de un funcionario de facto son válidos en la medida en que se hallan
interesados los derechos del público y en que están afectados los derechos de
terceras personas que tengan interés en dichos actos, sin embargo, cuando
una parte actúa o se defiende por su propia cuenta como funcionario público,
no le basta ser simplemente funcionario de facto, sino que necesita ser fun-
cionario de jure. Como funcionario de facto, no puede reclamar nada para sí
(People ex reí. Sullwan v. Weber) " (Corte Suprema del Estado de Illinois, ju-
nio de 1878, The people ex reí. Winstanley vs. Weber, decisión del juez DICKEY,
citada por GOODNOW, Cases on adm. law, op. cit., n , p. 167).
2» Cfr. GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix (libro n , cap. xrv,
art. 14; ed. PRADIER-FODÉRE, I I , p. 2 3 6 ) : ' ' Los pueblos o los reyes legítimos no
están obligados por los contratos celebrados por los que usaron, sin derecho, de
la soberanía, toda vez que esos usurpadores no han tenido el derecho de
obligar al pueblo. Estarán obligados, sin embargo (los pueblos y los reyes
legítimos), por lo que les haya producido un beneficio, es decir, en la propor-
ción en que se hayan enriquecido".
30 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. cmt., 2' ed., n, p. 497: " E x i s t e usur-
pación de poder cuando una decisión la adopta una persona desprovista de
toda autoridad, sea porque ella esté colocada fuera de la jerarquía aministra-
tiva, sea porque las funciones que ejerce no le confieren ningún derecho de
decisión, sea, finalmente, porque ha cesado por destitución, expiración del
mandato u otro motivo, de ejercer los poderes que le pertenecían... El acto
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 335
3er. principio. — En tiempos de crisis política o social
—guerra civil, revolución, desórdenes—, cuando han desapare-
cido las autoridades públicas regulares, son jurídicamente vá-
lidos los actos que realizan de buena fe, pacífica y pública-
mente, individuos no investidos regularmente de una función,
que lo hacen en virtud de una investidura conferida por los
habitantes o las autoridades públicas superiores, siempre que
dichos actos sean indispensables para asegurar la continuidad
de los servicios públicos esenciales y que entren en la compe-
tencia legal de las autoridades públicas desaparecidas 31 .
49 principio. — Cualquiera que fuese la sanción penal
establecida por la ley para la usurpación de función o para el
ejercicio de una función por una persona no investida regular-
mente, el usurpador o el funcionario de hecho no pueden invo-
car en su favor el ejercicio del cargo. A lo sumo, podrán recla-
mar del patrimonio administrativo una indemnización por el
enriquecimiento que le han procurado.
realizado por una persona desprovista de toda autoridad no es solamente
anulable, sino que es inexistente; las medidas de ejecución a las que daría
lugar pueden, en ciertos casos, significar violencias que acarrean la responsa-
bilidad personal de su autor ante los tribunales judiciales. E s inútil recurrir
ai procedimiento del recurso por exceso de poder para no admitir un acto
semejante; basta hacer declarar su inexistencia legal ante toda autoridad o
jurisdicción llamada a conocer de é l " . P . 505: " E l poder público sólo puede
imponerse a los ciudadanos cuando lo ejerce su verdadero depositario, no
existiendo fuera de él. Tal es el p r i n c i p i o . . . " . Se puede aceptar las solucio-
nes de LAFERRIÉRE, con la condición de aplicarlas al usurpador, y no al fun-
cionario de hecho.
Cfr., sobre lo inexistencia de los actos jurídicos, GASTÓN JEZE, Les princi-
pes généraux du droit adm., 3» ed., i, 1925, ps. 76 y ss.
31 Dejamos a un lado el régimen jurídico de la ocupación de territorios
enemigos en tiempo de guerra, y de los poderes de las autoridades públicas
extranjeras sobre el territorio ocupado. El principio general es el mismo, pero
su dominio de aplicación, en razón de las mismas circunstancias del caso, es
mucho más amplio. En particular, no se puede resolver del mismo modo la
cuestión de saber si las autoridades públicas extranjeras actúan, al ejercer
los derechos establecidos, según la ley nacional o según la ley territorial. Otro
problema inmediato, aunque completamente diferente, es el relativo al fun-
cionamiento de los servicios públicos en los Estados que se crean a consecuen-
cia de una rebelión contra el opresor. E j . : Checoslovaquia contra Austria-
Hungría (1918). Se t r a t a de una hipótesis totalmente distinta de la de la
ocupación de un territorio por un ejército enemigo. En el nuevo Estado,
existen inmediatamente gobernantes de derecho y funcionarios de derecho.
336 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
SECCIÓN II
PRINCIPALES SOLUCIONES DE LA LEY Y DE LA
JURISPRUDENCIA FRANCESAS
La ley y la jurisprudencia han efectuado múltiples aplica-
ciones de los principios que acabamos de exponer.
§1
Valor jurídico de los actos realizados por el usurpador
de junción y por el funcionario de hecho
Es preciso distinguir cuidadosamente dos series de hi-
pótesis :
l 9 ) Actos realizados por usurpadores, es decir, por indi-
viduos que no tienen ninguna investidura admisible.
29) Actos realizados por funcionarios de hecho, es decir,
por individuos que tienen una investidura admisible
Primera serie de hipótesis
Valor jurídico de los actos realisados por el usurpador
de función
La inexistencia jurídica de estos actos es indudable y no
se discute.
Poco importa que dichos actos se hayan realizado en épo-
cas normales o en tiempos de crisis política o social
I. — Épocas normales
I. — En épocas normales, en favor de la inexistencia de
los actos realizados por el usurpador, se puede hacer uso de
un argumento a fortiori tomado de la resolución dictada por
el Consejo de Estado acerca del valor jurídico del acto reali-
zado por un agente que no posee ningún poder de decisión.
El Consejo de Estado, en 1890, declaró inexistente la de-
cisión negativa de un pedido de pensión, dictada por el jefe
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 337
de secretaría de un ministerio 32 . Según el Consejo de Estado,
"la resolución (de negativa de pensión) no es una decisión
referible a la jurisdicción contenciosa". Para señalar clara-
mente la inexistencia del acto, el Consejo de Estado agregaba
que "en estas condiciones, el recurso del litigante debe decla-
rarse improcedente"33. Por otra parte, esta última solución es
criticable 34 . El Consejo la ha abandonado también, al procla-
mar paladinamente la inexistencia del acto, después de haber
declarado admisible el recurso 35 .
II. — Naturalmente, los casos de usurpación de función
son muy raros fuera de las crisis políticas y sociales (revolu-
ción, desórdenes, guerra civil).
La hipótesis más frecuente en épocas normales es la de
recaudación de fondos públicos por individuos que no tienen
ninguna investidura admisible de la función de receptor. El
pago de un crédito público al usurpador, no libera al deudor,
quien podrá ser perseguido por el funcionario regular, como si
nada hubiese entregado.
Esta hipótesis se estudiará más adelante, cuando se trate
las recaudaciones de créditos públicos, efectuadas en épocas
normales, por funcionarios de hecho.
III. — Debe hacerse una observación fundamental. Su-
pongamos que el usurpador haya recaudado un crédito de un
patrimonio administrativo. Él no está en condiciones de otor-
gar un recibo liberatorio. Pero pueden suceder dos cosas:
1*) Que el dinero irregularmente percibido haya ingre-
sado en una caja pública. Es indudable que, en esta hipótesis,
el deudor no podrá ser perseguido nuevamente por el pago,
pues de lo contrario la Administración percibiría dos veces el
dinero y se enriquecería sin causa a expensas del deudor 36 .
32 Cons. de Est., 21 febrero 1890, Mimieux, " R e c " , p. 201. V. GASTÓN
JÉZE, Principes générawx du droit adm., 3» ed., I, 1925, p . 76, texto y nota 3.
33 Cfr., en el mismo sentido, las conclusiones del comisario del Gobierno, ¡
KOMIEU, en el caso Mogambury, Cons. de Est., 2 dic. 1892, " E e c . " , p . 836;
GASTÓN JÉZE, Principes génércmx, op. cit., i, p. 76, texto j nota 3.
34 GASTÓN JÉZE, Les principes générattx, op. cit., i, p . 76, texto y nota 3 .
35 Cons. de Est., 10 enero 1908, Legorez, " R e c . " , p. 9 ; 18 julio 1911,
Gallet, " R e c . " , p. 887; 26 enero 1914, Morin, id., p. 111.
3« En derecho privado, una hipótesis análoga se halla prevista en el
Jéze, Der. adm., II 1 . 22
338 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
2*) Que el deudor sea insolvente y el usurpador solvente.
En este caso, la Administración, en lugar de intentar la acción
para lograr el pago contra su deudor insolvente, actuará con-
tra el usurpador, en virtud de una teoría especial del derecho
financiero francés: la teoría de la contabilidad de hecho. El
tribunal de cuentas puede siempre declarar receptor de hecho
al usurpador*1; a consecuencia de esta declaración, la Adminis-
tración se hallará investida de poderes muy amplios y de segu-
ridades muy eficaces para el reembolso de los créditos públicos
percibidos por el usurpador.
El hecho de que la Administración no accione contra el
deudor y emplee contra el usurpador el recurso de la conta-
bilidad de hecho, no significa de ningún modo que se considere
válido el pago hecho al usurpador y que el deudor quede libe-
rado. La Administración tiene, para hacer frente al mismo cré-
dito, dos deudores: el deudor y el usurpador, pudiendo elegir
al que le plazca. Como es natural, elegirá siempre al que sea
solvente38.
II. — Crisis política o social
I. — En tiempos de crisis política o social —guerra civil,
revolución, desórdenes— los casos de usurpación de función
son más frecuentes.
Código Civil, art. 1239, § 2: " E l pago hecho a quien no tenía el derecho de
recibirlo por el acreedor es válido, si este último... se ha beneficiado de él".
37 Todo usurpador que ha recibido sumas de dinero destinadas a la Ad-
ministración, puede ser declarado receptor de hecho. Pero no puede sostenerse
que todo receptor de hecho sea un usurpador. La noción de receptor de
hecho es mucho más amplia, pues comprende no solamente a los usurpadores
sino también a los funcionarios de hecho y aun a los agentes regulares incom-
petentes. V. infra.
88 A veces se da una explicación distinta. Se dice que al proceder así, la
Administración ratifica el acto del usurpador y que corresponde aplicar el
art. 1239, $ 2, del Código Civil, que establece: " E s válido el pago hecho a
quien no tenía poder para recibirlo por el acreedor, si este último lo ratifica...".
En este sentido, MARQUÉS DI BRAGA y C. LYON, Comptabilité de fait, op cit.,
vn, ps. 77 y 78, n* 202: " S e permite no solamente admitir en principio tal
ratificación, sino también no mostrarse muy riguroso acerca de las formali-
dades y de la prueba de esta ratificación... Se pueden aceptar ratificaciones
implícitas, y, por ejemplo, la que resultaría de la misma acción que tiene
por finalidad la declaración de una gestión de hecho. Se puede también...
ir más lejos todavía, y, trastrocando de algún modo la fórmula, admitir que
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 339
II. — Ello ha sucedido, por ejemplo, a consecuencia de la
revolución del 4 setiembre 1870. En muchos municipios des-
aparecieron sus autoridades. Las funciones de oficial del esta-
do civil las ejercieron individuos más o menos irregularmente
investidos. Se ha planteado, entonces, el problema de la validez
de los actos realizados por ellos. Dichos actos ¿eran inexisten-
tes como los realizados por los usurpadores? Se ha mencionado
un caso muy curioso. "En Marsella, durante la insurrección
del 31 octubre y del V noviembre 1870, dos individuos que se
decían miembros de la Municipalidad" 39 celebraron siete matri-
monios. ¿Eran válidos dichos matrimonios? La Asamblea na-
cional, al votar la ley del 6 enero 1872, hizo depender exclusi-
vamente la solución, de la cuestión consistente en establecer si
los individuos que habían autorizado los mencionados actos
eran o no usurpadores, es decir, si gozaban o no de una inves-
tidura admisible. "Una sola condición se exige para la validez
de los actos —declaraba el ministro de Justicia, P U F A U R F — :
que la persona que los haya autorizado tuviese, en ese mo-
mento, el ejercicio público de las funciones municipales, bajo
cualquier título y sea cual fuere la denominación-,i0.
III. — Otra hipótesis que dio lugar a dificultades fué la
del pago de ciertos créditos públicos efectuado a las personas
lo que necesita manifestarse, es, no la ratificación sino la ausencia de ratifi-
cación, de suerte que, aun a falta de una acción intentada por el servicio
público, el tribunal de cuentas... puede, si la cuestión de validez no ha
sido ya juzgada, tener en cuenta el silencio de los representantes del servicio
público, para concluir de él la liberación de la parte que ha hecho el pago".
Esta explicación nos parece inaceptable. No se ratifica un acto inexis-
tente. Además, la existencia de una teoría de la ratificación en derecho públi-
co es muy discutible. Finalmente, el art. 1239 se refiere a las relaciones entre
particulares, y no a las recaudaciones de los créditos públicos, las que están
sometidas a reglas especiales.
39 El caso lo señala el ministro de Justicia, DUFAURE, en la exposición de
motivos del proyecto del 11 diciembre 1871, que se convirtió en la ley del 6
enero 1872 ( " J . O.", 29 diciembre 1871, p. 5332). ¿
40 En cuanto a los siete matrimonios celebrados en Marsella, I>UFAUKE
advertía a la Asamblea Nacional que, ulteriormente, "seis de estos matrimo-
nios habían sido celebrados nuevamente. En cuanto al séptimo, las partes se
rehusaron a presentarse por segunda vez ante el oficial del Begistro civil. No
creemos —agregaba— que para este caso excepcional deba dictarse una dis-
posición especial. Los tribunales apreciarán si esta hipótesis puede compren-
derse en los términos muy generales de la medida legislativa que proponemos".
340 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
puestas al frente del municipio de París, en 1871. Quienes
efectuaron los pagos sostuvieron que la insurrección del 18
marzo 1871 había nombrado funcionarios de hecho y, por lo
tanto, el pago efectuado a estos agentes resultaba liberatorio,
según los principios del derecho público. La investidura es ad-
misible, se agregaba; la prueba está en que las personas a
cargo del municipio llevaban los registros de la Administración
fiscal. La Administración regular, por su parte, sostuvo que
los pagos se habían efectuado a usurpadores y no a funciona-
rios de hecho; por consiguiente, los recibos extendidos por
ellos eran jurídicamente inexistentes. Los agentes de la Com-
mune no tenían —según la Administración— ninguna inves-
tidura admisible. La Commune no constituía un gobierno de
hecho; eran rebeldes que habían usurpado las funciones pú-
blicas.
La Corte de Casación, al decir la última palabra sobre esta
cuestión, puso de relieve el carácter no admisible de la inves-
tidura. Para demostrarlo, se atuvo a las siguientes circuns-
tancias : a) existían autoridades regulares: el gobierno residía
en Versalles; b) se advirtió al público que los encargados de la
Commune eran usurpadores, que no podían otorgar válidamen-
te ningún recibo que pudiese producir un efecto cualquiera y
liberar a los deudores. Mal podían entonces los contribuyentes
que pagaron alegar ignorancia a este respecto. Además, la
tenencia de los registros del fisco no era, en virtud de dicha
advertencia, una circunstancia suficiente para dar a los agen-
tes de la Commune una investidura admisible 41 .
Todo esto es perfectamente correcto.
•*i Casac., Beq., 27 noviembre 1872, Crédit Fonoier, " S . " , 1873, 1, 259
(dictamen DUMON) : " E n lo que concierne al primer argumento, deducido de
que, habiendo constituido un poder de hecho la insurrección del 18 marzo 1871,
el pago efectuado a los detentadores de dicho poder debía considerarse obli-
gatorio, según los principios del derecho público... En derecho, el gobierno
legal que triunfa sobre una insurrección es el único investido de la facultad
de reconocer o de anulaT, en la medida en que lo juzgue útil para el bien
público, los actos realizados por los insurrectos. La Asamblea Nacional, único
poder legal, proclamó, por actos públicos reiterados, que el atentado del 18
de marzo era una revolución declarada contra la soberanía nacional, de la
cual seguía siendo fiel depositaría. Los contribwyentes fueron advertidos por
el Gobierno de que los encargados de la Comuna no podían otorgar válidamente
ningún recibo capaz de producir un efecto cualquiera y de liberarlos hacia el
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 341
La Corte de Casación habría podido agregar que no exis-
tía ninguna contradicción en declarar válidos los actos del
estado civil autorizados por las personas a cargo del municipio
y considerar inexistentes los pagos de impuestos a dichas per-
sonas. En el caso de los actos del estado civil, tratábase de
actos que no pueden diferirse, de servicios públicos que no
pueden interrumpirse ni cesar en su funcionamiento. En el
caso de la recaudación de impuestos, se trataba de actos que,
para el contribuyente, no tienen carácter de urgentes, pues el
tercero deudor no experimenta ningún perjuicio si retarda el
pago de su deuda, mientras no tenga que satisfacer intereses
moratorios.
IV. — En la hipótesis que acaba de examinarse, o sea la
recaudación de créditos públicos por un usurpador, es preciso
volver a la doble observación formulada más arriba (p. 337) :
1*) La Administración nada podrá reclamar al deudor si,
de hecho, por una razón cualquiera, las sumas de dinero entre-
gadas al usurpador hubiesen ingresado en las cajas de la
Administración regular.
2*) La Administración puede accionar, a su elección, con-
tra el deudor, en virtud del crédito no extinguido, o bien,
contra el usurpador, en virtud de la teoría de la contabilidad
de hecho. Después de 1871, el Gobierno desistió de usar contra
Estado legal. Fracasada la insurrección, el Gobierno consideró nulos los
actos emanados de los agentes de la Commune, y los individuos que se inmis-
cuyeron en la percepción de impuestos fueron perseguidos y castigados de
conformidad con el art. 258 del Código Penal. El único poder que tenía derecho
se ha pronunciado, pues, y no podría pertenecer al poder judicial hacer suya
la cuestión... El título del Estado para la percepción del impuesto, se halla
en la ley; la mera tenencia de los registros de la Administración por quienes
se hicieron cargo del municipio, no podría nunca constituir la posesión del
crédito. Por otro lado, la sentencia impugnada declara que la demandante (ad-
ministración del Crédito territorial) sabía perfectamente que los encargados de la
Commune no tenían ni título ni autoridad para percibir impuestos. Por tanto, '
no puede considerarse que aquélla haya pagado de buena fe. La violencia de que'
habría sido objeto y a la que habría cedido, podrá autorizarle a reclamar
daños y perjuicios contra los autores de la violencia, o a entablar cualquier
otro recurso, pero nunca podría tener el efecto de suplir la buena fe exigida,
por parte de quien paga, para que se considere válido el pago".
Véase una resolución idéntica del Tribunal de Casación, 27 noviembre
1872, Compagnie du chemin de fer de Paris d Orléans, "S.", 1875, 1, 262.
342 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
los encargados de la Commune el segundo recurso, a causa
de la notoria insolvencia de sus agentes.
Segunda serie de hipótesis
Valor jurídico de los actos realizados por los funcionarios
de hecho
La ley y la jurisprudencia se han inspirado en el principio
según el cual, en tiempos normales, o en épocas de crisis polí-
tica o social —guerra civil, revolución, sublevación, etc.— los
actos jurídicos realizados por personas no investidas regular-
mente de la función, son jurídicamente válidos para los ter-
ceros, siempre que el autor del acto revistiese todas las apa-
riencias de un agente público regular, competente para reali-
zar el acto, y que la opinión común lo considerase regular-
mente investido.
I los empleados municipales de la ciudad de E., las condiciones de elección de
Épocas normales
Veamos primero lo que sucede en épocas normales.
En tales circunstancias las aplicaciones del principio son
múltiples, pero sólo estudiaré algunas de ellas.
I. — P aplicación. Agentes electivos cuya elección se
impugna y luego se anula
Para aplicar este principio, me parece necesario hacer
una distinción según se trate de la elección irregular de todos
los agentes electivos en razón de la irregularidad de la cons-
titución misma del cuerpo electivo, o de la elección irregular
de uno o de varios agentes electivos de un cuerpo regular-
mente constituido.
I. — Elección irregular de todos los agentes electivos, que
resulta de la misma constitución del cuerpo electivo. — En
esta hipótesis, la cuestión de la función de hecho se suscita
para el mismo cuerpo electivo. Dicha cuestión deberá resolverse
con arreglo a los principios generales. En épocas normales,
un cuerpo irregularmente constituido lleva a cabo actos
Los FUNCIONARIOS DE HECHO 343
nulos 42 . Sin embargo, cuando las circunstancias diesen la im-
presión de que pudo considerarse razonablemente al cuerpo
electivo irregularmente constituido como si tuviese una inves-
tidura admisible, sus actos serían jurídicamente válidos43.
II. — Elección irregular de uno o de varios agentes elec-
tivos de un cuerpo regularmente constituido. — Una ley de
15-27 marzo 1791, relativa a la organización de los cuerpos
administrativos (art. 9 in fine de la sección 2), establece que
"el ejercicio provisional se impone para aquellos cuya elección
se impugnase".
Las leyes posteriores han deducido diversas consecuencias
de este principio general.
42 Jurispfrudencia constante: Cons. de Est., 20 abril 1923, Vevnier,
" R e c " , p. 430: " S e g ú n el art. 24 de la primera parte de los estatutos de
los delegados de los empleados ante el Consejo de disciplina, y, en especial,
la distribución de los empleados en servicios o categorías para la designación
de delegados, deben regularse por resolución del alcalde. Besulta del expediente
que se ha procedido a la elección de estos delegados... sin que se haya dictado
ninguna resolución del alcalde, para reglamentar las condiciones de esta
elección. Por tanto, en ausencia de esta formalidad esencial, y sin que sea
necesario resolver sobre las demás irregularidades invocadas por el recurrente,
la resolución... que separa al señor V. de sus funciones de secretario-jefe
de la Alcaldía (previo dictamen del Consejo de disciplina así irregularmente
constituido) es irregular y debe anularse por exceso de p o d e r " .
Por lo contrario, tratándose de un consejo de disciplina en el que figura-
ba un miembro cuya designación se impugnaba, el Consejo de Estado ha resuel-
to (2 noviembre 1923, Association de fonctionnaires, " R e c " , p. 699) que " u n
funcionario irregularmente nombrado para las funciones que desempeña, debe
considerarse legalmente investido en tanto no se anule su nombramiento". V.
\nfra, p. 346, nota 50.
43 Ante el Cons. de Estado se presentó una curiosa hipótesis, en que
debía aplicarse el principio (Cons. de Est., 30 enero 1885, El. d'Hérouville,
" R e c " , p. 126 (con las conclusiones del comisario del Gobierno, G O M E L ) .
Un concejo municipal que sólo debía contar con diez miembros, se compone
de doce; este concejo, evidentemente, está irregularmente constituido. Si las ,
elecciones se anulan en bloque, los actos ya realizados por el concejo son, no <
obstante, válidos. El Cons. de Estado no lo decidió expresamente, pero las
razones alegadas por el comisario del Gobierno son válidas para nuestra
hipótesis. " L a irregularidad de la composición del concejo —expresa dic;o
funcionario— está convalidada por la falta de reclamación en tiempo. Decidir
de otro modo sería hacer imposible la administración del municipio durante
cuatro años; sería quitar todo valor a los acuerdos que, durante dicho plazo,
adopte el concejo municipal".
344 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PUBLICA
l 9 ) La ley del o abril 1884, art. ^O, § 7, consagra expresa-
mente la solución para los miembros de los concejos municipa-
les. "Los concejales proclamados continúan en sus funciones
hasta que se resuelva definitivamente sobre las reclamaciones
formuladas contra la elección"44. Corresponde concluir, en
virtud de este texto, que los actos jurídicos realizados, pen-
dente causa, por los miembros de los concejos municipales
cuya elección se impugna y luego se anula, son válidos45. Es
indudable que al anular la elección el tribunal considera que
el individuo no fué investido regularmente de la función. No
obstante, el interés legítimo de los terceros y la necesidad del
funcionamiento ininterrumpido de los servicios públicos exigen
la validez jurídica con respecto a aquéllos de los actos reali-
zados en esta forma, por personas cuya investidura era admi-
sible4*.
29) La ley de 1884 se refiere expresamente a los conce-
jales. Pero como no hace más que aplicar u n principio general,
corresponderá la misma solución para todos los agentes pú-
blicos electivos: por ejemplo, los miembros de asambleas elec-
44 La ley del 21 marzo 1831 aceptaba implícitamente la misma solución
(art. 52, in fine), y aunque la ley de 1855 no regulase expresamente la cues-
tión, la solución hubiese sido admitida sin dificultad (MORGAND, La loi muni-
cipále, I, n« 267).
45 MORGAND, La loi municipale, op. cit., i, n ? 267: " L a jurisprudencia
del Consejo de Estado ha deducido de dicho texto la consecuencia de que los
actos en que participó el miembro del concejo cuya elección se impugna,
no son menos válidos aunque su elección se anule posteriormente, o cuando
precisamente con su voto se hubiese formado mayoría, o aun cuando la mayo-
ría de los miembros del concejo municipal vean invalidados sus poderes".
46 La jurisprudencia ha hecho numerosas aplicaciones de este principio:
Cons. de Est., 16 julio 1920, El. de Ciadoux, " E e c " , p. 718: " E l señor A.,
proclamado electo concejal... ha podido válidamente, a pesar de la impug-
nación hecha a su elección, tomar parte... en la del alcalde y del adjunto.
Si con posterioridad a esa fecha se anula la elección del señor A., esta
circunstancia no es apta para viciar de irregularidad la elección... del al-
calde y del adjunto". El Cons. de Estado invoca el art. 40 de la ley del 5
abril 1884.
Cons. de Est., 10 diciembre 1920, El. de Muides, " E e c " , p. 1063: " E l
señor B., proclamado electo... por la secretaría electoral como resultado
del segundo turno de escrutinio, ha podido, pese a la impugnación formulada
contra su elección, participar regularmente en el nombramiento del adjunto
del alcalde, y la anulación de su elección, con posterioridad a esa fecha, no
podría tener por efecto entrañar la anulación de la elección del adjunto". El
Cons. de Estado invoca el art. 40 de la ley de 1884.
LOS FUNCIONARIOS I>E HECHO 345
Uvas, cuya elección se impugna y posteriormente se anula;
en particular, los consejeros generales, aunque la ley del 10
agosto 1871 no haga referencia a ellos. Los actos jurídicos
realizados por dichos funcionarios antes de la anulación de su
elección, son jurídicamente válidos47. Para descartar este prin-
cipio, se necesitaría un texto formal48.
39) Es preciso extender esta solución a los alcaldes y ad-
juntos, cuya elección se impugna y luego se anula. Los actos
jurídicos realizados por ellos hasta el día de la anulación de
47 La ley del 5 abril 1884, art. 40, $ 7, proporciona una segunda solu-
ción —muy discutible— para el caso de que se apele la sentencia de anula-
ción de la elección: "Los concejales proclamados siguen desempeñando sus
cargos hasta que se haya resuelto definitivamente acerca de las impugnaciones''.
En otros términos: la apelación tiene efecto suspensivo. No obstante la anula-
ción, el concejal cuya elección ha sido anulada por el Consejo de prefectura,
sigue en funciones hasta que el Consejo de Estado haya fallado. Por tanto, los
actos jurídicos realizados por él son válidos, cualquiera sea, ulteriormente, la
resolución del Consejo de Estado. La regla es exacta, pero difícilmente jus-
tificable. Cons. de Est., 6 mayo 1921, El. de Muro, " E e c " , p. 449: " S i la
elección del señor M. como concejal... se anuló por decisión del Consejo de
prefectura... de fecha 18 dic. 1919, dicha resolución no había llegado a ser
definitiva el 15 febrero 1920, fecha en la cual el Consejo de prefectura
resolvió sobre la reclamación formulada contra la elección del señor M. como
alcalde. Así, por aplicación del art. 40, $ 7, de la ley precitada del 5 abril
1884, el señor M. pudo, en el intervalo, ser válidamente elegido alcalde. Por
otra parte, si en el momento de la elección del alcalde el número de concejales
sobrepasaba el que tenía derecho a poseer el municipio, los miembros del concejo
en ejercicio no estaban por eso menos investidos, todos ellos, desde el día de
su elección, del conjunto de las atribuciones atinentes a sus funciones y podían
proceder válidamente al nombramiento del alcalde".
El Consejo de Estado interpreta la regla muy estrictamente. Cons. de
Est., 9 febrero 1912, Gonod, " E e c . " , p. 178: Los concejales cesan de estar
investidos de la función desde que se dicta la resolución del Consejo de
Estado, no teniendo que esperar la notificación de dicha decisión al ministro
y al alcalde.
Por otra parte, conviene no extender la regla del $ 7 a otras hipótesis
fuera de la prevista por la ley de 1884.
48 No hay motivo para extender a los agentes electivos la segunda regla
del art. 40, $ 7, de la ley de 1844, que prevé el caso de que se apele la
sentencia de anulación de la elección por el tribunal de primer grado; la
solución de la ley de 1884 es excepcional. En realidad, la cuestión no se pre-
senta frecuentemente, pues los recursos en materia de elección sólo significan de
ordinario un solo grado de jurisdicción. La ley del 22 junio 1833 (sobre los
consejos generales y los consejos de distrito) distinguía: la apelación inter-
puesta por el consejero era suspensiva; en cambio, si la promovía el prefecto,
no tenía dicho carácter (art. 54).
346 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
la elección, son válidos. La regla se formula expresamente en
el art. 40 de la ley de 188449.
49) El principio y la excepción se hallan en los reglamen-
tos del Senado y de la Cáma/ra de diputados, para los senadores
y diputados cuya elección se impugna. Bastará citar los textos
que consideran esta hipótesis:
a) Reglamento del Senado, art. 9 in fine: "Los senadores
cuyos diplomas aun no han sido aprobados, pueden tomar
parte en las deliberaciones y en las votaciones del Senado".
Art. 10: "A todo miembro cuya admisión se aplazase, se le
suspende el derecho de participar en las votaciones del Se-
nado. Todo senador cuya elección se impugna no puede, ni en
la comisión, ni en la sesión del Senado, tomar parte en las
votaciones sobre la validez de su elección".
b) Reglamento de la Cámara de diputados, art. 6: "Los
diputados cuyos diplomas aun no han sido aprobados, pueden
tomar parte en las sesiones y en las votaciones. Sin embargo,
se le suspende el derecho de voto a todo diputado cuya admi-
sión se aplazase por decisión de la Cámara. Los diputados no
aprobados, no votan sobre su admisión, ni en las comisiones
ni en asamblea general. Además, no pueden presentar ningún
proyecto de ley".
II. — 2 ? aplicación. Agentes públicos irregularmente
nombrados y cuya designación se anula posteriormente
Las razones expuestas para los agentes electivos valen
plenamente para los agentes nombrados. "Al funcionario irre-
gularmente designado para las funciones que ocupa, debe con-
siderárselo legalmente investido de las mencionadas funciones,
49 El alcalde o el adjunto cuya elección ha sido anulada por el Consejo
de prefectura, se benefician con la segunda solución admitida por la ley
de 1884, art. 40, $ 7, p a r a los concejales. La apelación es suspensiva. Esto no
significa argumentar por analogía; se trata solamente de una remisión formal
al art. 40. Luego, en el caso en que la resolución del Consejo de prefectura
que pronuncia la anulación de la elección del alcalde o del adjunto se apele
ante el Consejo de Estado, la persona cuya elección como alcalde o adjunto
haya sido anulada por resolución del Consejo de prefectura no será desinvestida
inmediatamente de su función; los actos jurídicos realizados por ella después
de esta época serán válidos, aunque ulteriormente el Consejo de Estado decla-
re la nulidad de la elección.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 347
siempre que su nombramiento no se anulase". En consecuencia,
los actos jurídicos que realice son jurídicamente válidos50.
I I I . — 3* aplicación. Agentes públicos reemplazantes
de agentes irregularmente suspendidos o separados.
I. — Los actos jurídicos que realiza un agente público
suplente o reemplazante de un agente irregularmente suspen-
dido o separado, luego de volverse ejecutorio el acto de suspen-
sión o de destitución (notificación), ¿son válidos aunque se
anule cualquiera de estos actos? Verbigracia, ¿son válidos los
actos realizados por la delegación especial, con posterioridad
a la disolución de un concejo municipal efectuada irregular-
mente, si el decreto de disolución se anula luego? Los actos
realizados por el nuevo alcalde con posterioridad al decreto
de separación de un alcalde irregularmente destituido, ¿son
válidos si el decreto de separación se anula luego?
Resultaría lógico decidirse por la negativa. Una vez anu-
lado el acto de disolución, de suspensión o de separación, debe
considerárselo no producido. Por lo tanto, el agente suspen-
dido o separado no ha perdido en ningún momento la investi-
dura regular de la función y de la competencia. Los actos
realizados por él después del acto de suspensión o de separa-
ción, emanan de un agente público regularmente investido.
Son válidos. Por otra parte, no puede hablarse de agente re-
gularmente investido del cargo, mientras el titular no haya
sido desinvestido. Por consiguiente, la anulación del acto de
suspensión, de separación o de disolución motiva, además, la
anulación retroactiva de la investidura del agente reempla-
zante y, en consecuencia, hace irregular el ejercicio de la fun-
ción por el sustituto.
II. — Pero esta argumentación lógica presenta, en la
práctica, inconvenientes muy graves. Prescinde de los interese»
de los terceros de buena fe y de la necesidad del funciona-
miento continuo de los servicios públicos. El agente suspen-
dido o destituido, aunque sea irregularmente, debe ser reem-
W> Cons. de Est., 2 noviembre 1923, Association des fonctionnavres de
l'administration céntrale des postes et télégraphes, " K e c . " , p. 699: "Un fun-
cionario irregularmente nombrado para las funciones que ocupa, debe conside-
rarse legalmente investido de las mencionadas funciones, mientras su nombra-
348 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
plazado por otro agente que ejerza provisionalmente la fun-
ción. Si no fuese así, se comprometería el funcionamiento del
servicio público. Sólo algunos meses o años más tarde se sabrá
si la decisión es irregular. ¿Podrá sostenerse que, durante todo
ese período, los actos realizados por el reemplazante para ase-
gurar el funcionamiento de los servicios públicos, sólo tienen
un valor jurídico condicional? Esto es imposible.
Según mi opinión, debe aplicarse al reemplazante lo
que muy justamente dispone el art. 84 de la ley del 5 abril 1884,
para el suplente, en caso de suspensión o de separación del
alcalde: "En caso de ausencia, suspensión, destitución o cual-
quier otro impedimento, el alcalde es reemplazado provisio-
nalmente, en la plenitud de sus funciones, por un a d j u n t o . . . " .
El texto mencionado asimila los casos en que el alcalde ha
sido suspendido o destituido, a aquellos en que está ausente o
impedido; si se lo ha destituido regularmente, está desinves-
tido; si se lo ha suspendido o separado irregularmente, está
impedido. En ambos casos, se lo reemplaza. La función pasa
provisionalmente al adjunto, y, en caso de destitución, debe
hacerse una elección para nombrar un nuevo alcalde. Este
último realizará válidamente los actos de la función de alcalde,
aunque se anule posteriormente la separación irregular. Su
investidura es admisible hasta el día de la anulación.
Por el contrario, de resultas de la notificación 51 de una
suspensión o separación aunque fuese irregular, el alcalde se
halla provisionalmente en estado de impedimento; los actos
que realice son jurídicamente nulos, pues emanan de un agen-
miento no haya sido anulado. Cuando la comisión central de ascensos ha pre-
sentado la lista incriminada, el señor D., jefe de la secretaria administrativa,
tenía competencia para ejercer estas funciones; por consiguiente, los recurren-
tes no tienen derecho a prevalerse de su participación en los trabajos de la
comisión de que se trata, para sostener que la resolución impugnada, dictada
a consecuencia de este acuerdo, está viciada de exceso de p o d e r " .
si E s a partir de la notificación y no del acto de suspensión o de revoca-
ción, que los actos son jurídicamente nulos. Esto es lo que ha resuelto, en 1838,
la Corte de Orleáns a propósito de un guarda forestal destituido. Los sumarios
promovidos por este agente después de la destitución pero antes de la notifica-
ción de dicha medida, han sido declarados válidos. L a Corte de Orleáns invoca
dos argumentos: uno —que no vale nada— está sacado de la teoría del mandato
civil: el funcionario no es más que un mandatario: cabe aplicarle los arts. 2006
y 2008 del Código Civil. El segundo argumento invocado por la Corte de
Orleáns es excelente, siendo el único que merece ser puesto de relieve: " E l
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 349
te legalmente impedido. Esta solución no resulta muy lógica,
ni deja de tener inconvenientes prácticos, ya que hace producir
efectos a una destitución nula, carácter éste que puede cono-
cer perfectamente el mismo autor; pero no obstante, nos pa-
rece indispensable para asegurar el funcionamiento regular e
ininterrumpido de los servicios públicos. A juicio del público,
la investidura del alcalde suspendido o destituido ya no es
admisible.
III. — Según mi opinión, la regla establecida por la
ley de 1884 (art. 84) para el alcalde suspendido o destituido
debe aplicarse en todos los casos análogos: concejo municipal
irregularmente disuelto y reemplazado por una delegación es-
pecial (art. 44, ley 1884) ; consejo general disuelto y reempla-
zado por una comisión departamental (ley del 10 agosto 1871,
art. 35), etc.
IV.—4? aplicación. Actos realizados por agentes públicos
en virtud de una "delegación" irregular52.
I. — Las leyes y reglamentos organizan la suplencia y la
delegación para el caso en que el titular de una función se
halla temporariamente impedido de ejercer su competencia
legal.
Hay suplencia cuando, en caso de impedimento del titular,
el ejercicio de la competencia pasa, de pleno derecho, a otro
agente público. Ejemplo: en caso de impedimento del alcalde,
la función municipal la ejerce un adjunto en el orden de desig-
nación (ley del 5 abril 1884, art. 84).
Hay delegación cuando, en caso de impedimento del titu-
lar, o bien para ayudar a éste, la ley o el reglamento prescriben
que determinado funcionario designará un agente público para
sistema contrario tendría por resultado paralizar la acción de la justicia, des-
organizar la Administración y, finalmente, comprometer el estado y la fortuna
de los ciudadanos, si se declarase nulos todos los actos en los que hubiese
intervenido en una u otra forma un funcionario destituido cuando él ignoraba
su destitución" (Orleáns, 6 agosto 1838, " D a l l o z " , Ttépertoire, v» Forfaiture,
p. 49, nota 1).
52 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2* ed., rr, ps. 500 y ss.; CHANTE-
GRELLET y PICHAT, Fonctionnaires publios, en " E é p . B é q u e t " , xvr, p . 569, n»
163. Sobre la teoría de la delegación implícita en tiempo de guerra, véase infra.
350 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
ejercer provisionalmente todas o parte de las tareas del fun-
cionario impedido o recargado de trabajo. Ejemplo: si en caso
de impedimento del alcalde, los adjuntos estuviesen también
impedidos, el concejo municipal designará a un concejal para
que asuma provisionalmente todas las funciones del alcalde
(art. 84, ley de 1884); el alcalde puede "delegar", por decreto,
parte de sus funciones en uno o varios de sus adjuntos (ley
de 1884, art. 82).
Entre suplencia y "delegación" hay una diferencia: el
suplente está investido de la función, antes del impedimento.
El ejercicio de su competencia sólo se subordina a una condi-
ción: el suplente no puede ejercer su competencia si no se
realiza una condición de hecho, es decir, el impedimento. En
la "delegación", en cambio, la investidura resulta del acto de
delegación, que, en realidad, no es más que un nombramiento.
II. — Establecido esto, supongamos que un agente público
ejerciese la competencia del suplente fuera del caso de impe-
dimento del titular, o que se lo invistiera de la función por
"delegación" fuera de las condiciones legales. ¿ Cuál es el valor
de los actos jurídicos por él realizados? Verbigracia, el adjunto
que actúa como suplente, no estando impedido el alcalde, o el
concejal que actúa en lugar del alcalde, en virtud de una "de-
legación" del concejo municipal, no estando impedidos los ad-
juntos. ¿Podrán, en este caso, los interesados pedir la nulidad
de los actos jurídicos realizados por el suplente o por el dele-
gado, invocando la irregularidad de la suplencia o de la "de-
legación"?
III. — Según mi opinión, para resolver correctamente
el problema, es preciso: l 9 ) distinguir cuidadosamente el
caso de suplencia y el caso de "delegación"'', y 29) considerar
la naturaleza de los actos realizados.
V) El suplente que actúa fuera de los casos de impedi-
mento, es un funcionario regularmente investido que ejerce su
competencia legal fuera de los casos previstos por la ley. No
se trata de funcionario de hecho, sino de un funcionario in-
competente que comete un exceso de poder. Corresponde apli-
car la teoría del exceso de poder.
En el caso de "delegación" irregular, la situación es la de
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 351
un nombramiento irregular; no hay razón, pues, para no apli-
car la teoría de la función de hecho. Los actos realizados en
virtud de una "delegación" irregular serán jurídicamente vá-
lidos con respecto a los terceros, cuando la delegación, aunque
irregular, constituya una investidura admisible.
La distinción no es sutil y se ajusta a los hechos. En el
caso de suplencia irregular, hay un agente regular que quiere
y que puede hacer funcionar el servicio público, debiendo los
terceros entenderse con él. En el caso de "delegación", el fun-
cionario regular ya no desea continuar a cargo del servicio pú-
blico, realizando, entonces, una "delegación" que cree regular.
A los terceros que se dirigieran a él, se los enviaría ante el
"delegado". Por otra parte, existen condiciones de la regula-
ridad de la "delegación" cuya comprobación no puede razona-
blemente exigirse a los terceros.
29) Es necesario considerar también la naturaleza de los
actos realizados. La teoría de los funcionarios de hecho se ha
ideado en favor de los terceros de buena fe. Tratándose de un
acto dirigido contra un tercero (pena, medida disciplina-
ria, etc.) o que impone obligaciones al público (reglamento),
o bien de un contrato o de un acto relacionado con una opera-
ción contractual, debe aplicarse la regla lógica: el acto es nulo.
La Administración no puede prevalerse de una teoría especial
que no fué creada para ella53. Cada contratante está obligado
a verificar minuciosamente la capacidad del otro contratante.
IV. — El análisis que precede no se hace por lo general;
muchos son los autores que dan, para las dos hipótesis, una
solución estrictamente lógica.
Lógicamente —se dice—, "la estricta observancia de las
prescripciones legales es una condición necesaria para tras-
ferir la competencia". Cuando "un agente inferior ejerciese
por delegación un poder del que no puede ser legalmente in-
vestido, la decisión que dictara de buena fe deberá anularse ,
por incompetencia" 54 . En efecto, la competencia "sólo puede '
33 Por lo demás, ella podrá, muy a menudo, invocar plazos breves de pres-
cripción: dos meses.
54 LAFERRIÉRE, op. cit., I I , p . 505: " N o s parece difícil —agrega LAPB-
PTUÉRE— no responder afirmativamente, por rigurosa que esta solución pueda
parecer en ciertos casos".
352 TEORÍA GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
imponerse a los ciudadanos cuando la ejerce su verdadero de-
positario". La competencia no existe fuera de él; tal es el prin-
cipio. Por excepción, la ley permite a un suplente o a un
delegado ejercer en lugar de otro un poder que no posee per-
sonalmente, pero aun en este caso deben cumplirse exacta-
mente todas las condiciones legales de este reenvío de com-
petencia 55 .
"Resulta difícil —se agrega— extender a las decisiones
adoptadas por un delegado irregular la solución que se ha
admitido, algunas veces, para las resoluciones dictadas de
buena fe por un funcionario o un magistrado irregularmente
nombrado. En materia de delegaciones viciosas, sólo con mu-
cha reserva podría invocarse el adagio communis error facit
jus. En lo que atañe a los actos administrativos realizados por
un delegado irregularmente designado, . . .la nulidad de la
delegación efectuada fuera de las prescripciones legales... es
de derecho, y alcanza también a los actos realizados por el
delegado, puesto que era incompetente... Decir que una irre-
gularidad en la delegación —sobre todo cuando resulta de la
incapacidad legal del que la recibe— no tiene por efecto privar
(al agente delegado) de la capacidad necesaria para reempla-
zar (al titular), sería formular una proposición inexacta en
derecho administrativo, pues no se trata de privar de una fa-
cultad a un agente que la posee, sino de conferírsela a quien
no la posee"56.
Esta solución es muy frecuentemente exacta y debe apli-
carse a todos los actos dirigidos contra los terceros o que im-
pongan obligaciones al público (medidas disciplinarias, penas,
reglamentos, etc.); así como a los contratos o actos que se
relacionen con una operación contractual (acuerdo autoritati-
vo} acto aprobatorio de un contrato) 57 .
Pero me parece propio de una lógica demasiado rigurosa
prescindir en este punto de la teoría de los funcionarios de
55 LAFERRIÉRE, op. cit., ii, ps. 505 y 506.
56 LAFERRIÉRE, op. cit., ii, ps. 506 y 507.
57 Argumento del Cons. de Est., 23 abril 1882, Ville de Carines, " R e c " ,
p. 387. Se trataba de un contrato aprobado por el Secretario General, que no
había recibido delegación del prefecto. La aprobación es nula por emanar de
un agente regular, pero incompetente (supra, p . 350). La solución sería la
misma en el caso de delegación irregular.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 353
hecho, del principio fundamental del respeto de los intereses
legítimos de los terceros de buena fe y de la continuidad del
funcionamiento de los servicios públicos. El principio lógico
debe desvanecerse cuando su aplicación comprometa el fun-
cionamiento continuado de un servicio público.
V. — Es preciso, pues, dar su lugar a cada uno de los
principios en juego; lo normal será aplicar el principio lógico,
siempre que no comprometa la marcha continuada de un servi-
cio público, descartándose dicho principio en los demás casos.
El examen atento de todas las circunstancias de hecho,
obliga a decidir que, a veces, en ciertos casos de delegación
irregular, el principio lógico debe desaparecer; ello ocurre si
se trata de un acto no contractual que beneficia a terceros,
cuando razonablemente no se les puede reprochar la no com-
probación de todas las condiciones necesarias para que hubiese
"delegación" regular. Es preciso, entonces, hacer prevalecer
los principios de la salvaguardia de los intereses de los ter-
ceros de buena fe y de la necesidad de asegurar la continuidad
del funcionamiento del servicio público.
VI. — El caso más notable a este respecto, es el de los
matrimonios de Montrouge, en 1883.
Un concejal, en quien el alcalde de Montrouge había de-
legado irregularmente las funciones de oficial del Registro
civil, sin seguir el orden de lista, celebró cierto número de
matrimonios. A instancias del Ministerio Público, el Tribunal
del Sena, por tres sentencias del 23 febrero 188358, declaró la
nulidad de tres de los matrimonios así celebrados. Pero, por
sentencia del 7 agosto 1883, la Corte de Casación (Sala en lo
civil), de conformidad con las conclusiones de su procurador
58 " D a l l o z " , 1883, 2, 49; 1884, 1, 5. Veamos la sentencia del Tribunal
del Sena: " L a demanda del Ministerio Público tiene por finalidad hacer
declarar nulos e inexistentes los matrimonios autorizados en la alcaldía de
Montrouge, con fechas 18 de febrero y 5 de abril 1882, entre B. y la señorita
Li., P . y la señorita G., E. y la señorita F., en razón de que habrían sido
celebrados ante un concejal de este municipio, delegado del alcalde, en virtud
de una delegación contraria a la ley. No le es lícito (al alcalde) delegar BUS
funciones en un miembro del concejo municipal cuando los adjuntos no se
hallan ni ausentes ni impedidos, como tampoco en aquellos de los concejales
que le conviniese, en caso de ausencia o de impedimento de los adjuntos. Por
tanto, la delegación que había recibido (el concejal) era doblemente irregular y
contraria a la ley; no poseía más poderes, como oficial del Eegistro civil, que
Jéze, Der. adm., II». 23
354 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
general, resolvió que los matrimonios eran válidos, conside-
rando que "el poder de delegación está sometido en su ejercicio
a ciertas reglas, y que es voluntad del legislador que el alcalde
siga el orden que resulta de la combinación del art. 14 de la
ley del 18 julio 1837, con las leyes del 23 marzo 1831 y del 5
mayo 185*5; pero ni la ley del 18 julio 1837, ni ninguna otra,
disposición legislativa, sancionaron la nulidad de estas pres-
cripciones, y las nulidades no se presumen. De donde resulta
que la irregularidad de la delegación no puede tener por
efecto quitar al miembro de la municipalidad, designado por
el alcalde para reemplazarlo, la capacidad necesaria para ha-
cerse cargo de las funciones de oficial del Registro civil, y,
por lo tanto, no podrá, de ningún modo, dar lugar a la nuli-
dad de los actos en los cuales se desempeñase con dicho ca-
rácter".
VII. — Estas sentencias han provocado vivas discusiones.
Gran número de juristas se han pronunciado por la nulidad
de los mencionados matrimonios 59 .
los que habría tenido un simple ciudadano. Los matrimonios autorizados en
estas condiciones no podrían tener ninguna existencia legal, y llevan el castigo
de una nulidad radical, de la que no se les puede dispensar bajo ningún título.
No se trata, en el caso, de incompetencia del oficial del Begistro civil, en el
sentido jurídico de la palabra, como sería la incompetencia territorial, sino
de la ausencia completa y absoluta de poderes en la persona de quien ha obrado,
sin tener ningún derecho para hacerlo, en cualquier lugar que fuese. Debiendo
ser así anulados sus matrimonios, los defensores invocan a justo título el art. 201
del Código Civil (matrimonios putativos). Finalmente, cabe proporcionar una
constancia de sus reservas a E. y a la señorita F., a fin de que puedan accionar
por daños y perjuicios contra el oficial del Registro civil".
59 Cfr. DUCROCQ, Études de droit public, ps. 364 y ss., y nota en " D a l l o z " ,
1883, 2, 49. En el mismo sentido, LAFERRIÉBE, op. cit., n, p. 506. Sin duda,
este autor declara su propósito de no discutir la tesis de la Corte de Casación
desde el punto de vista de la validez de los actos del estado civil, pero
demuestra fácilmente que el razonamiento de dicho tribunal descansa sobre erro-
res jurídicos: " T o d a v í a menos —dice— cabría aplicar a los actos administra-
tivos realizados por un delegado incompetente la doctrina que la Corte de
Casación ha aplicado a los actos civiles, por una sentencia del 7 agosto 1835.
La Corte, al reconocer en dicho fallo la ilegalidad de la delegación otorgada
por un alcalde a un concejal para llevar a cabo funciones de oficial del Regis-
tro civil, ha resuelto sin embargo que los actos realizados por dicho delegada
eran válidos, por el motivo de que 'el poder de delegación está sometido en
su ejercicio a ciertas reglas, y que es voluntad del legislador que el alcalde
ríga el orden que resulta de la combinación del art. 14 de la ley del 18 julio
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 355
Pero sólo desde el punto de vista de la lógica jurídica ellos
tienen razón. Así, en lo relativo a la naturaleza del acto y de
la irregularidad, desconocen por completo los importantes
principios acerca del respeto que se debe a los intereses legí-
timos de los terceros y sobre la continuidad del funcionamien-
to de los servicios públicos. Al delegar el alcalde de Montrou-
ge, en un concejal, las funciones de oficial del Registro civil,
ha expresado su voluntad de no autorizar por sí mismo los
matrimonios. Los terceros sabían o debían saber que el alcalde
podía "delegar" sus funciones de oficial del Registro civil en
un concejal. Pero ¿era posible, razonablemente, exigirles que
comprobasen si el nombramiento del concejal "delegado" se
efectuaba respetando el orden de la lista? No lo creo. La
investidura del concejal es admisible en este caso. Por consi-
guiente, decir que los matrimonios celebrados por el concejal
delegado son nulos, equivale a decir que el servicio público del
registro civil no podía funcionar regularmente y de manera
continua mientras no se anulara el acto de delegación, y que
los terceros se convertirían en responsables de una situación
que no habían creado, de irregularidades que muy difícilmente
podían advertir o impedir.
VIII. — La Corte de Casación resolvió, con razón, según
me parece, que los matrimonios eran válidos60, pero las razones
que alegó carecen de valor. En derecho público francés, aun-
1837, con las leyes del 23 marzo 1831 y del 5 mayo 1855; pero ni la ley
del 18 julio 1837, ni ninguna otra disposición legislativa, sancionaron la nuli-
dad de estas prescripciones, y las nulidades no se p r e s u m e n . . . ' . No entendemos
discutir esta tesis desde el punto de vista de la validez de los actos del estado
civil, sino que creemos deber descartarla en lo que concierne a los actos admi-
nistrativos realizados por un delegado irregularmente designado. Con respecto
a estos actos, no cabe preguntarse si la ley municipal o cualquiera otra ha
pronunciado o no la nulidad de la delegación hecha fuera de las prescripciones
legales: esta nulidad es de derecho y entraña la de los actos realizados por el
delegado, puesto que él era incompetente. Decir que una irregularidad en la
delegación —sobre todo cuando ella resulta de la incapacidad legal de quien,
la recibe— no tiene por efecto quitar al concejal designado por el alcalde la
capacidad necesaria para reemplazarle, sería una proposición inexacta en dere-
cho administrativo, pues no se t r a t a aquí de privar de una facultad a un agente
que la posee, sino de conferirla a quien no la t i e n e " .
«o El Tribunal de la Roche-sur-Yon (13 marzo 1883, " D . " , 1883, 2, 55),
en un proceso análogo pero entablado por particulares, había resuelto más
hábilmente: " E l señor L. no es sino el décimotercer concejal... pero es

356 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
que piense otra cosa el mencionado tribunal, no es necesario
que las nulidades sean formalmente declaradas por la ley61.
Los matrimonios debieron declararse válidos, por las si-
guientes razones: l 9 ) se trataba de un acto que favorecía a
los terceros; 2*) éstos bien podían creer que la "delegación"
hecha a un concejal era regular, y no estaban razonablemente
obligados a comprobar si se cumplía la condición de hecho
requerida para la regularidad de la delegación (orden de lista).
Los matrimonios celebrados por un alcalde irregularmente ele-
gido, cuya elección se anula de inmediato, son válidos. Trá-
tase, en verdad, del mismo caso, pues una delegación es un
nombramiento. El agente irregularmente delegado es, por lo
tanto, un agente cuyo nombramiento es irregular.
IX. — Veamos ahora, en cambio, una hipótesis de "dele-
gación" irregular, en la cual podría reprocharse a los terceros
el desconocimiento de la irregularidad. Ello sucede cuando la
"delegación" recae en un funcionario distinto del que señala
la ley: verbigracia, el alcalde que "delega" sus funciones de
oficial del Registro civil en el secretario de la Alcaldía. En
este caso, los terceros deben saber que dicho funcionario no
puede celebrar matrimonios en ninguna circunstancia de he-
cho, pues entonces el matrimonio sería nulo 62 .
preciso presumir, sobre todo mientras no se haya dispuesto lo contrario, que el
adjunto y los otros doce miembros del concejo elegidos antes que él, estaban
entonces ausentes o impedidos. Por lo demás, la elección confiere a los conce-
jales una de las principales cualidades exigidas para llegar a ser oficial del
estado civil, y los actos en los que habrían intervenido como consecuencia de
una delegación hecha por error y de buena fe, serían solamente anulables según
las circunstancias que se someterían a la apreciación y a la prudencia de
los tribunales. L a decisión contraria, lejos de garantir la tranquilidad de las
familias, aportaría una perturbación profunda y lamentable. E l matrimonio de
que se t r a t a . . . ha sido celebrado con todos los requisitos y con todas las
formalidades prescritas por la ley. Los esposos gozan de una posesión de
estado bien establecida. Por consiguiente, no hay motivo para pronunciar la
nulidad de su u n i ó n " .
«i GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit adm., 3» ed., i, 1925,
p . 84.
«2 E n el asunto Delorme, resuelto el 29 noviembre 1912 ( " R e c . " , p . 1112),
el Consejo de Estado ha decidido muy justamente, a nuestro juicio, que " e l
decreto del 8 junio 1903, que determina las condiciones según las cuales puede
sustituirse al Gobernador general de Argelia, en caso de ausencia o impedi-
mento, sólo h a conferido al secretario general, con exclusión de todo otro
Los FUNCIONARIOS DE HECHO 357
V. — <5? aplicación. Recaudación de los créditos públicos63
I. — Lógicamente, parece imponerse la nulidad de la re-
caudación efectuada por un individuo que no fuese el agente
regularmente investido para la función64. Pero aun en esta
circunstancia, es necesario admitir la validez, con respecto a
los terceros, de las recaudaciones realizadas por personas do-
tadas de investidura irregular, pero admisible.
En los reglamentos de contabilidad y en la jurisprudencia
se declaran coincidentemente liberatorios, los pagos efectuados
por los contribuyentes o, de manera general, por los deudores
del Tesoro, a los agentes públicos no investidos regularmente
o aun a individuos que no son agentes públicos, siempre que
los deudores creyesen razonablemente que dichos individuos
son capaces de recibir el dinero por cuenta del fisco65.
funcionario, la aptitud para reemplazarlo. Así, la delegación hecha a un con-
sejero de Gobierno para firmar la decisión aquí considerada (resolución regla-
mentaria) no era regular y, por consiguiente, está viciada de nulidad". Esta
solución es correcta y debería aplicarse a todos los actos, aun a aquellos que
benefician a terceros. E n efecto, en el caso citado, se podía razonablemente
exigir de los terceros el conocimiento del decreto de 1903; ellos debían conocer
la irregularidad de la " d e l e g a c i ó n " . Cfr., también; Cons. de Est., 21 febre-
ro 1890, Mimieux, " R e c " , p . 2 0 1 ; supra, p . 336.
63 MARQUÉS DI BRAGA y C. LYON, Comptabilité de fait, en el " R é p e r t o i r e
du droit administratif", de BÉQUET, t. v n , ps. 75 y ss., n°" 200 y ss. Véase,
sobre todo, las ps. 78 y ss. y los n " 204 y ss.
64 E n una nota de la primera presidencia de la Corte de cuentas (n° 49,
del 24 diciembre 1879), el principio lógico se recuerda en términos de tal modo
absolutos, que la solución de la nota no puede tenerse por exacta. Dícese allí:
" L a s leyes y ordenanzas relativas a la contabilidad de los municipios y esta-
blecimientos públicos indican formalmente que los recaudadores legalmente
instituidos son los únicos que tienen derecho para cobrar y entregar recibos, y,
según el a r t . 1239 del Código Civil, el pago, para ser válido, debe hacerse al
acreedor, a su mandatario o a una persona autorizada judicial o legalmente.
De donde se desprende que, cuando los deudores entregan las cantidades debi-
das al municipio o a los establecimientos que no son legítimos recaudadores,
no quedan válidamente liberados, y, por necesaria consecuencia, pueden ser
perseguidos para el pago de sus deudas por el recaudador regular que repre- .
senta al municipio o al establecimiento acreedor". Esta fórmula es completa-»
mente censurable. P o r u n a parte, comete el error, a mi juicio, de apoyarse
en el a r t . 1239 del Código Civil, cuando sólo corresponde que intervengan los
principios del derecho público. P o r otra, está concebida en términos demasiado
absolutos, hallándose en contradicción con los reglamentos de contabilidad, con
la jurisprudencia y con la práctica administrativa, como veremos más adelante.
65 MARQUÉS DI BRAGA y C. L Y O N , Comptabilité de fait, op. cit., v n , p . 88,
358 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
II. — Son muy numerosos y variados los casos en que los
reglamentos de contabilidad o la jurisprudencia declaran libe-
ratorios los pagos efectuados por los deudores del Tesoro pú-
blico, a una persona que no es el recaudador instituido e in-
vestido regularmente de la función. Las hipótesis que se pre-
sentan en este caso, son más frecuentes que en cualquier otra
materia. Sucede, en efecto, que la solución contraria, es decir,
la aplicación estricta del principio lógico, ocasionaría múlti-
ples trabas para el funcionamiento del servicio público de
recaudación de los créditos públicos. La recaudación rápida
de los mencionados créditos es un servicio esencial, del que
depende la buena marcha de todos los demás servicios públicos.
El dinero es el nervio de la guerra y de la paz. Los agentes
públicos deben disponer rápidamente de los fondos necesarios
p a r a el funcionamiento de los servicios públicos. Es preciso,
-entonces, evitar que, con cualquier pretexto, los contribuyentes
tengan la posibilidad de rehusar el pago de sus deudas. El
espíritu de la legislación financiera francesa trata de que la
función de recaudar los créditos públicos se cumpla en la
forma más rápida posible; en consecuencia, se niegan a los
deudores del fisco todos los medios dilatorios 66 . De conformi-
dad con esta tendencia 67 , se consideran jurídicamente válidos
los pagos efectuados razonablemente, de buena fe, a una per-
sona que no fuese el recaudador legítimamente competente.
n» 205: " L o s contribuyentes no están obligados, en principio, a verificar el
carácter del presunto funcionario que provisto de los títulos y registros ha-
bituales ejerce públicamente el cargo, en la sede normal de la Caja, o que
también continúa ejerciéndolo, aunque privado, por ejemplo, a raíz de una
destitución o una suspensión, de todo título legal. Incumbe a la Administración,
si quiere oponer eficazmente a las personas que pagan la falta de título del
recaudador, rodear las cesaciones de servicio, como las mismas designaciones,
«de solemnidad, o, por lo menos, de suficiente publicidad.
6« Cfr., sobre este punto, GASTÓN JÉZE, Cours. élém. de se. des finances et
•de léff. fin. francaise, 5» ed., 1912, ps. 272 y ss.; ps. 829 y ss.
«7 Las soluciones expuestas en el texto se justifican por la teoría general
de la función de hecho y por la idea del servicio público. De ordinario, se
invoca el texto y el espíritu del art. 1240 del Código Civil, que establece: " E s
válido el pago hecho de buena fe a quien se halla en posesión del crédito,
aunque el poseedor legítimo sea s u p l a n t a d o " . MARQUÉS DI BRAGA y C. LTON,
op. cit., ps. 78 y ss., n» 204. A pesar de la analogía de las situaciones, según
mi parecer no cabe invocar este texto, cuya fórmula _es a la vez dema-
siado amplia y demasiado estricta, y que evidentemente se la ha escrito para
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 359
Se precisa, en primer lugar, la buena fe del contribuyente, es
decir, su ignorancia del hecho de que el individuo carecía de
investidura legítima para recibir el pago. Es necesario, además,
que el deudor haya podido considerar razonablemente capaz
de recaudar por cuenta del fisco a quien recibió el pago; ésta
es la condición para que la investidura de este último sea
admisible.
III. — Veamos las principales consecuencias prácticas
del principio:
1*) Es jurídicamente válido y liberatorio el pago hecho
por un deudor del fisco al agente público vrregularmente nom-
brado, pero que ejerce públicamente sus funciones en los lo-
cales oficiales, provisto de títulos y registros oficiales. La
anulación ulterior de su nombramiento no tendrá, con respecto
a las partes que efectuaron el pago, ninguna influencia jurídica
sobre las recaudaciones efectuadas por él.
2*) La solución es idéntica en el caso de recaudación
efectuada, por un contador, en las mismas condiciones de pu-
blicidad y de buena fe, con posterioridad a su destitución. Así,
por ejemplo, es liberatorio el pago de contribuciones indirectas
efectuado al antiguo recaudador ambulante, cuya caja y libros
carecen de asiento oficial, cuando la Administración ha olvi-
dado retirar la credencial que deben llevar siempre los recau-
dadores ambulantes 68 .
3*) La misma regla se formula implícitamente, para el
caso de suspensión del recaudador, en la Instrucción general
del Ministerio de Hacienda, del 20 junio 1859. Este reglamento
establece una amplia publicidad con respecto a la suspensión69.
una hipótesis completamente diferente. Lo que interesa considerar principal-
mente no es la " posesión del c r é d i t o ' ' , sino la bueno fe de la persona que paga
y la creencia razonable de que el recaudador estaba facultado para recibir el
pago. Conviene ser extremadamente prudente en la aplicación de las dispo-
siciones del Código Civil a los problemas del derecho público. V. GASTÓN J É Z E ,
Les principes généraux du droit administratif, 3* ed., ni, 1926, ps. 161 y ss.
«8 MARQUÉS DI BRAGA y C. L Y O N , op. cit., p. 88, n» 205.
«» Instrucción de 1859, art. 1310: " S i las irregularidades declaradas
pueden motivar la suspensión del recaudador, el receptor de Hacienda puede
retirarle inmediatamente los valores de que fuese depositario, así como las
listas, registros y documentos concernientes a los diversos servicios que tiene
en sus manos. Este receptor nombra entonces un gerente interino, y lo hace
conocer al prefecto o subprefecto, según las reglas establecidas en el parágrafo
360 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Re previene a los habitantes que el pago efectuado al recau-
dador suspendido no será válido. No obstante, a falta de esa
publicidad, se admite que el pago efectuado de buena fe puede
considerarse jurídicamente válido 70 , lo que, por cierto, es
muy razonable.
49) La jurisprudencia ha llegado todavía más lejos.
Son liberatorios con respecto al fisco, los pagos hechos de
buena fe a una persona, a la cual se pudo razonablemente creer
autorizada por el funcionario regular para recibir los pagos
por cuenta del fisco, aunque el contribuyente supiese perfec-
tamente que no se trataba del recaudador legítimo. Así, por
ejemplo, es jurídicamente válido y liberatorio el pago efectua-
do normalmente71 por el deudor a un empleado del recaudador
legítimo. Esta solución es consecuencia de la noción funda-
siguiente, que t r a t a de las permutas de los recaudadores ( a r t . 1330). Un tes-
timonio del sumario que comprueba la medida adoptada, queda en poder del
funcionario suspendido en sus funciones; otra, la conserva el recaudador par-
t i c u l a r . . . Independientemente de estas disposiciones, el receptor debe —bajo BU
responsabilidad—, el mismo día que ha suspendido a un recaudador por causa
de desorden grave, notificar esta medida a cada uno de los alcaldes de la cir-
cunscripción, y requerirles informen inmediatamente a los habitantes del mu-
nicipio, por la vía más rápida, que, hallándose suspendido en sus funciones
el recaudador, se abstengan de efectuarle el pago de la menor suma, aun contra
l a entrega de un recibo por representación, bajo pena de pagar dos veces. E l
receptor de Hacienda debe adoptar toda clase de precauciones para justificar,
llegado el caso, por un recibo de los alcaldes, que h a cumplido esta disposi-
ción l e g a l " .
70 MARQUÉS DI BRAGA y C. LYON, op. cit., p . 88, n ' 205: " I n c u m b e a la
Administración —si ella pretende oponer eficazmente a las partes que pagan
la falta de competencia del recaudador— rodear las cesaciones del servicio,
como las mismas designaciones, de una solemnidad, o, por lo menos, de una
publicidad suficiente. Desde el momento que la Administración suspende a
un recaudador, debe, por su diligencia y por su cuenta y riesgo, retirarle los
documentos y registros de que podría abusar para proseguir la recaudación,
y poner también en conocimiento de todos el cambio de situación de su man-
datario. . . A falta de estas precauciones y formalidades, los servicios públicos
no podrían —no en razón de la sola tenencia de los títulos de percepción por el
agente recaudador, sino de la especie de 'posesión de estado' que en el caso se
le asigna— negar el carácter liberatorio de los pagos".
71 E s preciso que el pago tenga lugar en condiciones nórmales; por ejem-
plo, en la sede oficial de la Caja, contra la entrega de un recibo extraído del
registro respectivo, etc. Los tribunales deberán apreciar si el pago se ha efec-
tuado en condiciones normales. P o r eso, a mi juicio muy acertadamente,
el Consejo de Estado ha resuelto (21 julio 1876, Ducatel, " R e c " , p . 701)
negar validez al pago realizado por un deudor en circunstancias de hecho
anormales. V. infra, p. 362.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 361
mental que constituye la base de toda la teoría; es preciso
facilitar el funcionamiento rápido del servicio público de la
recaudación de los créditos del Estado. Es evidente que muy
a menudo, y especialmente en las grandes ciudades, resulta
materialmente imposible que el recaudador regular pueda
realizar por sí mismo, personalmente, todas las funciones que
las leyes y reglamentos le encomiendan. Se ha necesitado, pues,
reconocer que no solamente serían válidos y obligatorios con
respecto al fisco, los pagos efectuados a los empleados del re-
caudador que fuesen agentes públicos, sino también los reali-
zados por aquellos que no son más que sus agentes personales,
designados y retribuidos por él, aunque no los hubiese confir-
mado la Administración superior 72 .
Algunos, para justificar esta solución, invocan la idea de
mandato 73 .
Esta justificación me parece inadmisible. En derecho
público francés, los funcionarios públicos no tienen facultad
para conferir a mandatarios libremente designados por ellos,
los derechos inherentes a sus funciones. La teoría del mandato
civil no es aplicable, pues los casos de suplencia y de delega-ción
son regulados por la ley. Por lo tanto, las soluciones arriba
72 E n este sentido, MARQUÉS DI BRAGA y C. LYON, op. cit., p. 85, n» 205:
' ' La validez de los pagos efectuados por los particulares en las Cajas públicas,
a los empleados y demás subalternos de los cajeros que atienden aquéllas, Be
halla, en todos los casos, sometida a las mismas reglas, concebidas, desde el
punto de vista de la validez de la liberación, en el sentido más amplio. Esta
liberación acompaña, no solamente a los pagos efectuados a los encargados
funcionarios públicos, que obran en virtud de una verdadera "autorización
l e g a l " , no solamente a los pagos hechos a los mandatarios privados de los
cajeros, en razón de la validez de este mandato delegado que es una de las
características de las funciones contables; sino también a los pagos hechos a
todas las personas que, a los ojos de los contribuyentes, tienen el aspecto exte-
rior de quien puede recibirlos. L a parte que paga no puede ser obligada, en
efecto, a cerciorarse de la existencia del mandato, público o privado, del indi-
viduo que, instalado en las oficinas y p r o v i s t o . . . de los documentos y de los
libros y fórmulas habituales, ofrece todos los caracteres aparentes de un cajero
autorizado para el c o b r o ' ' .
73 MARQUÉS DI BRAGA y C. LYON justifican esta solución por la idea del ¡
mandato: " E s t e carácter liberatorio de los pagos —dicen— r e s u l t a . . . , no de
la tenencia considerada en sí misma, de los títulos y registros de percepción,
sino de la presunción del mandato para recibir pagos, que l a situación que
acabamos de indicar hace nacer en beneficio de las personas que están en las
oficinas oficiales y que desempeñan, por lo menos en sus apariencias exteriores,
las funciones de empleados y de c a j e r o s " .
362 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
mencionadas deben fundarse en la teoría de los funcionarios
de hecho. Repitámoslo una vez más: el Código Civil nada tiene
que hacer aquí.
La sección de Hacienda del Consejo de Estado, en dos
dictámenes del 8 octubre 1816 y 4 mayo 1822, aprobados por
el ministro de Hacienda 74 , declaró válido y liberatorio el pago
efectuado por un contribuyente a la esposa del recaudador.
Evidentemente, el deudor sabía que no pagaba al recaudador
legítimo. Si no obstante ello el pago se declaró liberatorio, fué
porque, en este caso, existía la presunción de que los fondos
iban a la Caja pública y de que así pudo creerlo razonable-
mente el contribuyente.
Pero en todos los casos en que los pagos se hacen a per-
sonas que no son los recaudadores regulares, es necesario,
para que el pago sea liberatorio con respecto al Tesoro pú-
blico, que se haya efectuado en circunstancias normales, que
no solamente demuestren que quien pagó tenía buena fe, sino
también que pudo creer razonablemente que los fondos irían
a parar a las Cajas públicas. Por consiguiente, no es libera-
torio el pago efectuado en circunstancias anormales. Así lo
resolvió el Consejo de Estado en 1876, a propósito del pago
hecho, en circunstancias anormales, al padre del apoderado de
un recaudador 75 . Tal es también la solución consagrada en
74 En sus observaciones sobre el asunto resuelto por el Consejo de Estado
el 21 julio 1876, Duoatel, " R e c . " , p. 701 (v. infra, nota 75), el ministro
de Hacienda hace referencia a estos dos dictámenes que declara haber sido
aprobados por sus predecesores, y que él también sigue.
T5 Cons. de Est., 21 julio 1876, Ducatel, " R e c " , p. 701. He aquí las cir-
cunstancias de hecho: El señor V. entregó la cantidad de 300 francos debida
por él en concepto de contribuciones directas, no al recaudador, ni al señor G.
hijo, que él sabía era el apoderado de aquél, sino al señor G. padre, analfabeto,
quien entregó dicha suma a su hijo. Este pretendido pago no se inscribió en
los registros respectivos, ni determinó la entrega de recibo alguno. El mismo
señor G. hijo, malversó los fondos. Durante los procesos criminales entablados
contra dicha perfona ante la Corte de Assises, ella reconoció que los 300 fran-
cos le habían sido entregados por su padre. En atención a dichas circunstan-
cias, estimando el recaudador que el pago efectuado era jurídicamente nulo,
no liberatorio, reclamó del contribuyente el pago por segunda vez de la suma en
cuestión. Formulada oposición por el contribuyente, el Consejo de prefectura
resolvió que el pago era liberatorio: " L a entrega de esta cantidad (300
francos) hecha al apoderado del recaudador con afectación de las contribu-
ciones, equivale a la entrega realizada al propio recaudador. Al instante de
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 363
1883 por el Tribunal de Conflictos, a propósito del pago efec-
tuado, en circunstancias anormales, a la esposa de un re-
caudador 76 .
haber recibido el saldo de las contribuciones..., el apoderado del recaudador
debió entregar un recibo por representación y anotar marginalmente el pago
en las listas respectivas, lo que no ha hecho. E l recaudador no tiene derecho
a invocar, p a r a cubrir la malversación de los dineros públicos hecha por su
agente, la inobservancia de las reglas de la contabilidad pública. En estas con-
diciones, el señor V. se ha liberado cálidamente con respecta al fisco... *'. Ha-
biendo apelado el recaudador, el Consejo de Estado (21 julio 1876, Ducatel,
'' R e c . ' ' , p. 701), de conformidad a las observaciones del ministro de Hacienda,
resolvió que: " P a r a pedir la anulación del apremio contra él entablado por
vía administrativa, el señor V. se ha fundado en que había entregado la suma
de 300 francos, importe del saldo de las contribuciones, al señor G. padre, quien
habría pasado dicha cantidad, con indicación de su afectación, al señor G. hijo,
apoderado del señor D., recaudador, y, además, en que estos hechos resultaban
de los testimenios de los señores G., padre e hijo. Pero el señor V. no comprobó,
ni por la presentación de un recibo reglamentario, ni por cualquier otro acto%
el pago del que se prevale, pago que no ha sido inscrito en los registros respec-
tivos. En estas circunstancias, procede dejar sin efecto la resolución del Conse-
jo de p r e f e c t u r a . . . " .
7« Trib. de Conflictos, 15 diciembre 1888, Moreau, " R e c . " , p. 986 (y la
n o t a ) . Veamos las circunstancias de hecho: El señor M. se presentó en las ofi-
cinas del recaudador para pagar sus impuestos; hallándose ausente dicho fun-
cionario, entregó a la esposa de éste la cantidad de 116 francos, para imputar
al pago de sus contribuciones directas. La mencionada mujer no le dio constan-
cia alguna, pero al día siguiente el recaudador le hizo llegar una nota no firmada,
fechada y llevando el timbre correspondiente, en la que se hacía constar el pago.
En realidad, la suma entregada por el señor M. no fué ingresada en la Caja
pública. Posteriormente, el recaudador reclamó el pago de los 116 francos,
por vía de apremio. P a r a evitar el embargo, el señor M. pagó, aunque bajo
protesta; y en seguida accionó por restitución ante el juez de paz, quien conde-
nó al recaudador a restituir la cantidad demandada. Promovida la apelación,
el tribunal civil se pronunció en el mismo sentido. Habiendo reclamado el
prefecto, el Tribunal de Conflictos resolvió que: " S i M., en apoyo de su deman-
da, presentó una nota sin firma, con el timbre correspondiente... y fecha-
d a . . . , reconoció expresamente que dicho documento no tenía carácter liberatorio
y, por ende, no podía descargarle de su deuda para con el fisco, puesto que
(ulteriormente) se había hecho entregar un recibo regular, al abonarle al
recaudador la cantidad r e c l a m a d a " .
Se ha querido ver una contradicción entre la resolución del Cons. de Es-
tado de 1876, Ducatel, y la decisión del Tribunal de Conflictos de 1888, Moreau
(MARQUÉS DI BRAGA y C. LYON, op. cit., ps. 87 y 88, n» 205). Según mi
opinión, no hay nada de esto; y, sin duda, la solución del Tribunal de Con-
flictos hubiese sido diferente si las circunstancias del pago hubiesen sido
normales, especialmente si la mujer del recaudador hubiese entregado al señor
M. un recibo en forma, extraído del registro por representación, o si el mismo
recaudador se lo hubiese enviado el día siguiente.
364 TEORÍA GENERAL DÉ LA FUNCIÓN PÚBLICA
Por lo contrario, me parecen criticables ciertas decisiones
de los tribunales judiciales, que. sin precisar las circunstancias
de hecho, declaran válido y liberatorio el pago del precio de
concesión en un cementerio municipal, efectuado al secretario
de la Alcaldía 77 , alegando únicamente que el pago se hizo de
buena fe y que el mencionado funcionario era "un empleado
a quien todos consideraban mandatario de la misma munici-
palidad". Eso no es suficiente78.
VI. — 6? aplicación. Deudas contraídas por personas
no investidas regularmente de la función
I. — Para apreciar la validez de los actos jurídicos crea-
dores de deuda, es preciso aplicar pura y simplemente los
principios generales que hemos expuesto. En otros términos,
el acto jurídico realizado por un individuo no investido regu-
larmente del cargo (agente irregularmente nombrado, elegido,
destituido, suspendido, etc.), es válido con respecto a los ter-
ceros, cuando dicho individuo se presenta con todas las apa-
77 Trib. civil de Pontoise, 12 abril 1883, Enghien-les Bains ( " E é p . Bé-
q u e t " , t. 7, p . 89, nota 1 ) : " L o s concesionarios han sido de buena fe en sus
pagos y el municipio sería responsable, ante ellos, de las faltas de un empleado
que se presentaba a los ojos de todos como el mandatario del propio munici-
pio...". La Corte de apelaciones de París, en 29 junio 1886, confirmó la sen-
tencia, ' ' adoptando los considerandos de primera instancia''.
78 Es con razón, en cambio, que el Tribunal civil de Mayenne ha resuelto,
el 20 enero 1873, que, en caso de empréstito municipal regularmente autoriza-
do, la entrega de fondos hecha al alcalde es irregular y no convierte a quien
hace el pago en acreedor del municipio. No hay aquí funcionario de hecho,
sino agente público incompetente. " S i los alcaldes están investidos... del
derecho de ordenar los gastos municipales, ningún texto les confia la facultad
de inmiscuirse en la percepción de los recursos municipales y de expedir cons-
tancias; los arts. 62 y 65 de la ley precitada (del 18 julio 1837) invisten le
estas funciones, sea al recaudador municipal, sea, en su defecto, al receptor,
cuya responsabilidad y solvencia están garantidas de manera especial por las
leyes de hacienda y los reglamentos de administración pública. Al e n t r e g a r . . .
la suma de 1.000 francos a l . . . alcalde, M. ha hecho un pago a una persona
que no tenía competencia para recibirlo. Por consiguiente, dicho pago no ha
podido tener el resultado, según los términos de los arts. 1239 y 1241 (del
Código Civil), de obligar al municipio, a menos que el demandante pruebe
que la suma por él pagada se ha empleado en beneficio del mencionado mu-
nicipio o en las obras cuya ejecución él ha a u t o r i z a d o " . Estas últimas pala-
bras plantean otro problema: el de saber si la parte que pagó no tiene, contra
el municipio, otra acción que la derivada del contrato. V. infra.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 365
riencias de un agente regular y cuando no puede reprocharse
razonablemente a los terceros su ignorancia acerca de la falta
de investidura legítima de esa persona (verbigracia, destitu-
ción o suspensión no hecha pública).
Esta solución es absolutamente necesaria para el buen fun-
cionamiento de los servicios públicos y la exige el cuidado del
crédito público. Ningún proveedor, ningún contratista serio
consentiría en tratar con los agentes administrativos, si estu-
viesen expuestos a que se les opusiera posteriormente una irre-
gularidad de investidura que no podían razonablemente cono-
cer. Admitir la solución contraria, equivaldría a alejar a los
contratistas y proveedores serios y honestos, o bien a incitarlos
a aumentar los precios, a fin de precaverse de una eventual
nulidad. En ambos casos, se comprometería el buen funciona-
miento de los servicios públicos.
II. — Análoga solución se da para una hipótesis muy
parecida, pero no idéntica. Trátase de aquella en que el agente
legítimamente investido de la función ha celebrado el acto,
pero excediendo los límites de su competencia, verbigracia,
sin las autorizaciones legales. El exceso de poder sólo es
causa de nulidad jurídica del acto, cuando los terceros están
razonablemente en condiciones de conocerlo y de verificarlo.
Por ejemplo, un ministro compromete gastos sin crédito o
sobrepasa los gastos autorizados. Se admite que la sanción de
esta irregularidad no puede ser la nulidad de la deuda, aunque
el ministro haya excedido manifiestamente los límites de su
competencia legal. En efecto, en este caso, no se puede razona-
blemente exigir de los terceros que comprueben antes de tratar
con el ministro o su delegado, la existencia de los créditos o
la necesidad de no excederse de éstos79.
III. — En cambio, el acto jurídico creador de deuda es '
jurídicamente nulo y la nulidad es oponible a los terceros,
cuando éstos debieron razonablemente conocer la falta de com-
79 JÉZE, Cours élémentaire de se. de finances, 5* ed., 1912, ps. 216 y ss.,
y supra, p. 318.
366 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
petencia del individuo con quien trataron 80 . Supongamos que
un proveedor celebra un contrato, para un servicio departa-
mental o municipal, con una persona que no es el prefecto ni
su delegado legal, o el alcalde o su delegado legal, por ejemplo,
con un jefe de secretaría de la prefectura o con el secretario
de la alcaldía. La inexistencia del contrato es evidente y opo-
nible al contratista: puede exigirse razonablemente a los pro-
veedores que sepan que únicamente el prefecto o su delegado
legal, o bien el alcalde, tienen facultad para celebrar contratos
para los servicios públicos departamentales o municipales 81 .
Supongamos ahora que algunos miembros de un concejo
municipal concluyen un empréstito por cuenta de la Muni-
cipalidad, sin que eL concejo y las autoridades competentes
discutan y aprueben dicho empréstito. El contrato respectivo
se considera jurídicamente inexistente y la inexistencia es
oponible a los prestamistas. No se trata, en este caso, de un
funcionario de hecho, ni de un funcionario incompetente; exis-
te usurpación de función. Los prestamistas no podían ignorar
que las personas con las que trataban no tenían ningún dere-
cho para contraer empréstitos en nombre del municipio 82 .
80 Cons. de Est., 23 febrero 1921, de Boussac, " R e c " , p . 209: " N o
corresponde sino al m i n i s t r o . . . , en ausencia de toda delegación hecha a los
mencionados funcionarios (de la Intendencia), a este efecto, decidir, a título
definitivo, el descuento del s u m i n i s t r o . . . " . Cons. de Est., 14 diciembre 1921,
Hurteau, " R e c " , p. 1050 (la misma fórmula). Sin embargo, no es necesario
que la ' ' delegación'' tenga forma 3olemne: Cons. de Est., 23 diciembre 1920,
May Bing, " R e c " , p. 1159; id., 11 enero 1922, Leroy, id., p . 23: " R e s u l t a
de los documentos agregados al expediente, especialmente de las cartas diri-
gidas al señor L., el 16 julio y el 3 y 15 agosto 1917, que el director del labo-
ratorio central de pólvora ha sido autorizado por el subsecretario de Estado de
las fabricaciones de guerra para ofrecer al recurrente, a título transaccional,
un aumento de precio. La Administración jamás discutió que dicha autorización
se hubiese concedido a este jefe de servicio. El señor L. ha aceptado esta
propuesta. E n estas circunstancias, aunque el acta preparada por el servicio
de pólvora no haya sido finalmente firmada por el ministro, debe estimarse
que el Estado ha concluido con este contratista un convenio definitivo cuyo
cumplimiento está autorizado para d e m a n d a r " .
81 Otra cuestión distinta es la de saber si el proveedor no tendrá, en el
caso de acto inexistente jurídicamente, una acción contra el patrimonio admi-
nistrativo departamental o municipal. Lo único cierto es que esta acción no
es la acción del contrato. V. infra.
82 Esta solución ha sido dada por el Tribunal de Conflictos, el 9 diciembre
1882, Fabrique de Saint-Louis de Roanne, " R « c " , p. 1017, a propósito de
un empréstito contraído, por cuenta de una fábrica, por varios miembros
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 367
IV. — La solución no es exactamente la misma en el caso
de un funcionario regular, que ha incurrido en exceso de poder.
Por ejemplo, el alcalde celebra un contrato municipal sin
haber obtenido la autorización del concejo municipal o la
aprobación de la autoridad prefectoral que en estos casos se
requieren por ley. En esta circunstancia, hay nulidad y no
inexistencia jurídica. Hay vicio de incompetencia y no usurpa-
ción de función. Ambas eventualidades tienen un punto co-
mún: los terceros serán perjudicados por la irregularidad. Así,
pues, en caso de incompetencia, los contratistas pueden y
deben exigir del alcalde, antes de contratar, la justificación
de que se sigue regularmente el procedimiento legal. Esta obli-
gación no puede molestar a los proveedores o empresarios
serios, y, en esas condiciones, la nulidad no es más que la
garantía del buen funcionamiento del servicio público83.
VIL — ?'9 aplicación. Pagos efectuados, por cuenta de
un patrimonio administrativo, por una persona no
investida regularmente de la función
Deben preverse dos hipótesis: 1*) aquella en que el pago
lo efectúa dicha persona, según el procedimiento del pago ad-
ministrativo, es decir, mediando orden o autorización regular
sobre un crédito legalmente abierto y con fondos públicos; 2*)
aquella en que el pago se realiza sin la observancia de dicho
procedimiento.
del Consejo de la fábrica: " L o s empréstitos contraídos por los miembros que
integraban entonces el Consejo de la fábrica, no se han efectuado respetando
las formas legales. La construcción de la I g l e s i a . . . tenía el carácter de una
obra pública: la jurisdicción administrativa era, pues, la única competente,
no solamente para apreciar si las sumas entregadas por los demandantes han
sido empleadas en estos trabajos, y en qué medida la fábrica ha aprovechado de
dichas obras, sino también para estatuir acerca de la responsabilidad que podía
resultar de ahí para la f á b r i c a " .
83 Si se decidiese que el contrato celebrado por un alcalde sin el acuerdo
del concejo municipal es jurídicamente válido (salvo la responsabilidad
personal del alcalde) y obliga al patrimonio municipal, dependería de aquél
forzar en el hecho al municipio a la ejecución de obras cuyo importe excediere
de sus recursos. La cuestión de saber si los terceros y el propio alcalde tienen
alguna acción contra el patrimonio municipal, es completamente distinta. En
todo caso, ésta no es la acción del contrato. V. infra.
368 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
I. — ler. caso. Pago efectuado en virtud de orden o auto-
rización, con fondos públicos, por un individuo que carece de
investidura regular. — Este pago produce, en principio, todos
los efectos jurídicos del pago efectuado por el agente legítimo,
en virtud de orden o autorización. Debe considerarse que la
parte a la cual se paga, ha recibido jurídicamente lo que se le
debía. En efecto, provista de una orden o autorización regular,
pudo razonablemente creer que quien le pagó, en circunstan-
cias normales y con fondos públicos, tenía la facultad de dis-
poner de los fondos de la caja pública. Se aplicarán en este
caso las soluciones y la argumentación desarrolladas más arri-
ba, para el caso del pago84. Por consiguiente, no resulta posible,
en principio, que el agente regular reclame a la parte que
recibió el pago, la restitución de la suma pagada normalmente
en virtud de orden o autorización legales. Verbigracia: el pago
efectuado en virtud de una orden por un contador irregular-
mente nombrado, que ha renunciado, o bien, retirado y no
mantenido en funciones, o destituido o suspendido.
Sin embargo, hay que hacer una excepción en el caso en
que el tercero debió saber razonablemente que la persona que
le hizo el pago no estaba investida regularmente de la función.
Por ejemplo, en el caso de suspensión, cuando la Administra-
ción ha advertido al público de la medida que inhabilitaba al
funcionario, se podrá reprochar a la parte que recibe el pago,
el hecho de haberlo aceptado del agente suspendido, estando
la Administración en condiciones de exigir la restitución de
los fondos respectivos.
En el hecho, la cuestión no se planteará ordinariamente.
Prácticamente, la Administración no tiene interés en hacer
reingresar en las cajas públicas los fondos que han salido de
ellas en virtud de una orden o de una autorización regulares,
con imputación a un crédito regularmente abierto. En efecto,
apenas reingresados, los fondos deberían salir nuevamente,
ante la presentación por el agente regular de la orden o de
la autorización.
Pero si, por excepción, apareciese ese interés práctico, el
derecho de exigir la restitución no podría discutirse. La buena
norma dispone que los fondos públicos sólo pueden salir de
84 V. supra, ps. 357 y ss.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 369
las cajas respectivas una vez que se han observado todas las
formalidades prescritas por las leyes y reglamentos. Ésta es
la condición esencial del buen funcionamiento de los servicios
públicos.
II. — 29 caso. Pago efectuado sin orden ni autorización,
con fondos públicos**.
Efectuándose, en este caso, el pago con fondos públicos,
sin dificultad cabe declarar, en todas las circunstancias, sea
quien fuere el que lo hubiese hecho, que con respecto al fisco,
el pago no es válido, pues los fondos han salido irregularmente
de la caja pública. La Administración puede reclamar a quien
recibió el pago, la restitución de los fondos que le fueron-entre-
gados irregularmente. La parte que recibió el pago no puede
alegar que se ha limitado a recibir lo que se le debía, y que lo
hizo de buena fe. A nadie le está permitido ignorar que el
pago de las deudas administrativas se efectúa por orden o por
autorización. No basta que un acreedor posea un título indis-
cutible (sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por
ejemplo) para que reciba legalmente un pago. La buena mar-
cha de los servicios públicos exige que el crédito se compruebe
y liquide administrativamente y, además, que se abone previa
apertura de un crédito, sobre el que se hará la imputación
legal, y previo examen de un contador 86 . Los terceros no pue-
den razonablemente alegar que creían que los fondos públicos
podían salir regularmente de las cajas públicas sin seguir este
procedimiento, es decir, sin orden ni autorización. Kepitamos,
una vez más: la buena marcha de los servicios públicos exige
que se siga estrictamente el procedimiento legal.
La argumentación es la misma sea cual fuere el autor del
pago: usurpador de función, funcionario de hecho (contador
85 Si el pago se hubiese hecho con fondos privados, se trataría de un
problema muy diferente. En ese caso cabría investigar: 1») si el acreedor .
está obligado a recibir su pago de otro modo que por orden o mandato expe- '
didos contra la caja de un contador oficial; 2*) en el caso en que haya
aceptado el pago hecho por un simple particular que paga con sus fondos
privados, qué relaciones existen entre la Administración y la parte que recibe
el pago, la parte que paga. Éstos son problemas que no conciernen a los fun-
cionarios de hecho.
86 JÉZE, Cours élémentaire de se. des finances, 5» ed., 1912, ps. 206 y SB.
Jéze, Der. adm., II1. 24
370 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
destituido, etc.) o contador investido regularmente. Sin em-
bargo, procede hacer un distingo. En el caso de usurpación de
función no sólo puede reprocharse a la parte que recibió el
pago, el hecho de recibirlo sin orden o autorización, sino tam-
bién aceptarlo de una persona no investida regularmente. El
pago será, por lo tanto, inexistente jurídicamente, debiendo
aplicarse el régimen de la inexistencia (v. supra, p. 313).
El pago será simplemente nulo cuando lo realizase un funcio-
nario de hecho o el contador regularmente investido) corres-
ponde aplicar entonces el régimen de la nulidad.
El caso práctico lo constituye la orden ficticia frecuente
en las Administraciones locales, en particular, en la Adminis-
tración municipal. Al amparo de un mandato, regular en apa-
riencia, apoyándose en justificaciones falsamente establecidas,
verbigracia, en memorias que se refieren a gastos simulados,
recibos supuestos, certificaciones y declaraciones falsas87, un
individuo, un alcalde, por ejemplo, saca de las cajas públicas
una determinada suma de dinero, que emplea para pagar en
seguida, por sí solo o ayudado por cómplices, gastos de interés
público, pero sin seguir el procedimiento establecido para los
gastos públicos, es decir, sin observar las reglas relativas a
apertura de créditos, compromiso formal, liquidación, orden
de pago y, finalmente, pago por el contador regularmente in-
vestido. En los hechos, raramente estas prácticas tienen una
finalidad deshonesta. Por lo general, quien libra una orden o
un mandato ficticios, trata solamente de prescindir de autori-
zaciones que estima inútiles o de esquivar formalidades que
juzga arbitrarias y vejatorias. Es necesario, no obstante, re-
primir rigurosamente estas prácticas. En efecto, en virtud de
ese recurso, "la persona que libra una orden ficticia en aque-
llas operaciones minuciosamente consideradas cuya ejecución
se confía a su fidelidad y buena fe, sustituye gastos mediante
su autoridad privada, convirtiéndose en único apreciador y
87 Tal es la definición dada por el procurador general de la Corte de
Cuentas, PETITJEAN, en un discurso pronunciado en la sesión aolemne del 3
noviembre 1877. Cfr., también, el discurso del procurador general AUDIBERT,
del 3 noviembre 1881. Estos discursos están reproducidos in extenso en la
obra del MARQUÉS DI BRAGA y C. LYON, Comptábilité de fait, op. cit., vn, ps.
100 y ss., n» 219, nota 1.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 371
juez de ellos. Debido a la forma ilusoria con que los ha reves-
tido, sólo él y los que le ayudaron en sus maniobras pueden
conocer el destino de dichos gastos" 88 . El mero hecho de no
existir orden de pago contra la caja del contador legítimo,
advierte necesariamente & las partes que reciben los pagos de
la existencia de graves irregularidades.
La sanción de la irregularidad debe ser enérgica a este
respecto; así lo exigen la lógica y el interés del servicio pú-
blico. Es preciso, pues, afirmar claramente que los fondos per-
cibidos son fondos públicos y que los terceros que lor> han
recibido en esas condiciones, en pago de suministros entre-
gados o de trabajos realizados, no pueden quedarse con ellos;
tienen la obligación de restituirlos. No siendo el pago jurídica-
mente oponible al fisco, la Administración puede reclamar l a
restitución de los fondos pagados 89 .
II
Épocas anormales
Veamos ahora los casos de crisis política o social: guerra
civil, revolución, rebelión, motín, etc.
El principio es el mismo. Los actos realizados por los fun-
cionarios de hecho, es decir, por las personas que tienen una
investidura irregular, pero admisible, son jurídicamente váli-
dos para los terceros.
Veamos algunas aplicaciones de este principio.
88 Discurso de PETITJEAN, op. y loe. cits
89 No consideramos la cuestión de las relaciones de la Administración con-
el autor del mandato ficticio, que constituye el problema de la responsabilidad
penal y civil de este último y de sus cómplices. Se impone, en este caso, apli-
car a los que así manejaron los fondos públicos, la teoría financiera de l a
contabilidad de hecho u oculta, con i odas sus consecuencias ( J É Z E , Cours élém. '
de se. des finances, 5* ed., 1912, ps. 259 y ss.). Es preciso comprender bien
que la teoría de la contabilidad de hecho concierne a la responsabilidad, con
respecto a la Administración, de los que han manejado los fondos públicos, pero
no interesa directamente a los terceros, a las personas que recibieron los vagos.
La situación jurídica de estas últimas no está regulada por la teoría de l a
contabilidad oculta, sino que debe serlo como se ha dicho en el texto.
372 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
I. — P aplicación. Los gobernantes de hecho90.
I. — En Francia, un principio de derecho público, consa-
grado por numerosos precedentes, establece que los individuos
que, a consecuencia de una revolución, se apoderan del poder
y asumen el gobierno del país, encuentran, en el asentimiento
casi general o en la pasividad general, así como en el ejercicio
pacífico y público de la función, la investidura admisible nece-
saria para la validez de sus actos.
Este principio se basa en una necesidad social: asegu-
rar la marcha de los servicios públicos del modo más regular
y continuo que sea posible; impedir que la colectividad caiga
en la anarquía. Cuando las autoridades públicas regular-
mente investidas han desaparecido, a consecuencia del triunfo
de una revolución, o cuando son incapaces de hacer funcionar
los servicios públicos esenciales, se plantea una alternativa te-
mible : la anarquía o el gobierno de hecho.
He ahí la justificación del valor jurídico de los actos
realizados por los gobernantes de hecho. Conviene señalarlo
bien: los gobernantes de hecho no son usurpadores. Ellos tienen
un título, una investidura. Esta investidura es irregular, pero
admisible. Consiste en la aceptación general del hecho consu-
mado, que de ordinario se da en la forma pasiva de no protesta.
Dicha aceptación general se inspira ante todo en el sentimien-
to de la necesidad social, en el temor que infunden peligros
más temibles. El deseo general de la inmensa mayoría de los
individuos es impedir la anarquía, mantener en el país, a toda
costa, el orden y la paz públicos. Tal es el título del gobernante
de hecho91.
8* Cfr. A. ROUGIER, Les guerres civiles et le droit des gens, París, 1903;
ROMANO, La instaurazione di fatto di un govemo costituzionale e la sua
legittvmazione, " A r c h i v . Giuridico", 1902; LARNAUDE, Les gouvemements de
fait, op. cit., en la " R e v u e Gen. de Droit Int. P u b l i c " , 1921, ps. 457 7 as.;
S. GEMMA, Les gouvemements de fait, en el "Recueil des Cours de l'Académie
de Droit I n t e r n a t i o n a l " , 1924, 111 (t. iv de la Colección); ps. 297 y ss. (se
ocupa, sobre todo, del derecho internacional público) ; SANDER, das Faktum
der Bevolution und die Kontinuitát der Bechsordnung, en ' ' Zeitschrift für óff.
R e c h t " , Viena, 1919.
»i En derecho internacional público, la opinión hoy unánime es la de
que el gobierno de hecho, que se ha sustituido al gobierno regular, realiza actos
jurídicos obligatorios para el Estado. E n una sentencia dictada en Rapperschwyl,
el 5 julio 1901, el Tribunal arbitral franco-chileno ha resuelto: " L a capaci-
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 373
II. — La aceptación general del hecho consumado será
tanto más fácil y la investidura tanto más admisible cuando
los individuos que asumen el gobierno de hecho son los mismos
que ya participaban, de manera activa, en el gobierno del país.
Es por ello que, en Francia, a consecuencia de revoluciones
que modificaron gravemente la forma del gobierno, la Cámara
dad de un gobierno para representar al Estado en las relaciones internacio-
nales, no depende de ninguna manera de la legitimidad de su origen. El usur-
pador que en el hecho detenta el poder con el asentimiento expreso o tácito
de la nación, actúa y concluye válidamente en nombre del Estado tratados que
el gobierno legítimo restaurado está obligado a r e s p e t a r . . . " . La única cues-
tión es la de saber si " u n gobierno aun interino o provisional ha dado pruebas
de vitalidad y ejercido el poder en el hecho, de modo indiscutible, sin hallarse
en conflicto con un gobierno legítimo coexistente" (DESCAMPS y L. RENAULT,
Rec. intern. des traites du xx» siécle, 1901, p. 396).
Louis ANDERSON, Rapport au Ser. Congrés scientifique panaméricain á
Lima (20 diciembre 1924-6 enero 1925) (Year book, 1925, Carnegie Endow-
ment for international peace, p. 105): " L o s actos políticos y jurídicos de un
gobierno de hecho general, firmemente establecido, son actos del Estado; las
obligaciones que de ellos dimanan incumben al Estado, aun en el caso de
cambio de gobierno". En consecuencia, las deudas contraídas por un gobierno
de hecho son deudas del Estado y no deudas del régimen. Véase GASTÓN
JÉZE, Cours de se. des fin., 6» ed., Théorie genérale du crédit publie, 1922, ps.
302 y ss.; A. N. SACK, Les effets des transformations des États sur leurs dettes
publiques et mitres obligations financiéres, 1. Dettes politiques, 1927, ps. 6 y ss.
Los tribunales de un Estado tienen la facultad de declarar la validez de
los actos jurídicos realizados por un gobierno de hecho extranjero, aunque este
último no haya sido reconocido por su propio gobierno. En sus conclusiones
ante la Corte de París, el 9 julio 1891 (CLUNET, Journ. droit int. privé, 1891,
ps. 893 y ss.), el abogado general SAKRUT (luego, primer presidente de la Corte
de Casación) ha sostenido la afirmativa (v. infra). La negativa ha sido admi-
tida por las Cortes inglesas en el asunto Luther-Sagor. En 1918, el gobierno
bolchevique (sentencia del Consejo de los comisarios del pueblo, del 20 junio
1918) había declarado propiedad de la República los establecimientos indus-
triales; en 1919, en consecuencia, había despojado a un señor Luther de
' ' stocks'' de madera, que habían sido vendidos a la Compañía Sagor, por el
jefe de la delegación comercial rusa en Londres (contrato del 14 agosto 1920).
El señor Luther llevó su reclamación ante los tribunales ingleses. El decreto
del 20 junio 1918, ¿era válido para los tribunales ingleses? El 22 diciembre
1920, el juez inglés ROCHE resolvió que, no habiendo el gobierno británico
reconocido al soviético, la confiscación no era válida para los jueces in-
gleses, cualquiera fuese su valor jurídico en Rusia. E n su resolución del
22 diciembre 1920, el juez inglés ROCHE había dicho: " a ) ' S i un gobierno
extranjero es reconocido por el gobierno de este país (Inglaterra), los sub-
ditos y los tribunales de este último pueden y deben reconocer la soberanía
del gobierno extranjero, así como la validez de sus actos; b) si un gobierno
extranjero o su soberanía no son reconocidos por el gobierno de este país (In-
glaterra), un tribunal judicial de este último no tiene la facultad, o al
374 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
popular, sea cual fuere su nombre, ha intentado muy frecuen-
temente asumir el gobierno de hecho. Tan convencida estuvo
de la evidencia del asentimiento del país, que no dudó de la
regularidad jurídica de su intervención. En verdad, el origen
electivo de sus miembros contribuía a dar un carácter admi-
sible a la investidura del gobierno de hecho. Pero también es
indudable que las elecciones de las cuales la Cámara había
surgido, hacía mucho tiempo que se habían realizado. Los
electores no se habían pronunciado, evidentemente, acerca de
la revolución. No obstante, ya habían expresado su confianza,
lo que, por cierto, puede hacer admisible la investidura.
I I I . — Cualquiera que fuese el origen de los gobernantes
de hecho, la aceptación general del hecho consumado es siem-
pre el título de investidura invocado. Por otra parte, suele dár-
sele una interpretación tendenciosa. La no protesta se consi-
dera una manifestación de voluntad expresa, y aun entusiasta,
en favor de los revolucionarios. Este título, manifiestamente
irregular, es, no obstante, admisible, con tal de que exista
realmente, es decir, con tal de que no haya protesta general 92 .
IV. — El drama consta siempre de tres actos: l 9 ) el golpe
de fuerza; 29) la trasformación en gobierno de hecho por la
menos no tiene necesidad, o no tiene la obligación, de tomar en cuenta o de
Teconocer a dicho gobierno extranjero o su soberanía".
Se apeló ante la Corte respectiva. Pero antes de que la Corte fallase, el
gobierno británico firmó con el gobierno soviético el tratado comercial del 16
marzo 1921, que reconocía a este último como gobierno de hecho de Eusia.
E n estas condiciones, la Corte de apelaciones resolvió, el 12 mayo 1921, que
" p r o c e d í a considerar los actos del gobierno soviético con todo el respeto que
merecen los actos de un Estado soberano debidamente reconocido: realizados
por el soberano legítimo, dichos actos escapan completamente y sin reserva
alguna a la censura de las Cortes y tribunales del Eeino U n i d o ' ' .
Sobre este asunto, véase: MAC NAIR, Judicial recognition of States and
governments, en " B r i t i s h Year Book of Intern. L a w " , I^ondon, 1921-1922,
ps. 60 y ss.; R. IDELSON, La révolution bolchevique et le statut juridigue des
Busses, en " J o u r n . Droit I n t . " , 1924, ps. 30 y ss.; LAGARDE, La reconnaissan-
ce dv, governement des Soviets, Paris, 1924; S. GEMMA, Les gouvernements
ae fait, op. cit., ps. 393 y ss.
92 En derecho internacional público, en el arbitraje entre Inglaterra y
Costa Bica, a propósito de la ley n* 41, del 22 agosto 1922, de este último
país, que había anulado todos los contratos celebrados por el gobierno de
TINOCO, desde 1917 a 1919, Mr. W. H. TAFT, anciano presidente de los Esta-
dos Unidos, expresó: "Sostener que un gobierno que se establece y mantiene
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 375
aceptación general del hecho consumado; 39) la trasforma-
eión en gobierna regular, mediante elecciones o plebiscito. Lo
esencial es que estas elecciones, o este plebiscito, aunque se
efectúen bajo un régimen de terror o de fuerte presión, expre-
sen la voluntad nacional 93 .
V. — Consideremos los dos primeros actos.
A este respecto, resulta muy característica y demostrativa
la formación del Gobierno de Defensa nacional, a consecuencia
de la revolución del 4 setiembre 1870.
ler. acto. El golpe de fuerza. — El domingo 4 de setiembre
de 1870, a la una de la madrugada, el ministro de Guerra,
una Administración pacífica, con el asentimiento del pueblo durante un período
de tiempo sustancial, no llega a ser un gobierno de hecho si no obra de con-
formidad a una Constitución anterior, equivaldría a sostener que, según las
reglas del derecho internacional, una revolución contraria a la ley fundamen-
tal del gobierno existente no puede establecer un nuevo g o b i e r n o " (Arbitration
between Great Britain and Costa-Rica, en " T h e American Journal of Inter-
national L a w " , 1924, xvín, p . 154).
93 LARNAUDE (op. cit., p. 495) escribe al respecto: " L o que interesa y es
esencial para que exista un gobierno legal, es que el país sea regularmente con-
sultado. . . Sólo hay, pues, gobierno de hecho, cuando la fuente única del
poder se halla en la insurrección contra las autoridades legales o en el golpe
de Estado, sin que al país se lo consulte en forma constitucional... El gobier-
no de hecho general es, ante todo, un gobierno que no ha recibido la consagra-
ción formal de la consulta popular regular, constitucional. Pero, además, es
un gobierno obedecido; si no existe obediencia, no podría haber gobierno de
hecho g e n e r a l . . . Es preciso, finalmente, . . . que el gobierno de hecho sea obe-
decido en todos los puntos o en la mayoría de los puntos del territorio sobre
el que ejerce el Estado su poder soberano".
j Cómo puede tener lugar una consulta popular regular, constitucional,
toda vez que la Constitución en vigor ha sido derogada por la Revolución, por
el golpe de Estado triunfante T
Según LARNAUDE (p. 479), " e l funcionamiento de los gobiernos de hecho,
como su organización, están dominados por la idea de que las funciones supre-
mas se hallan concentradas en un solo órgano, colegiado o unitario, que se
fija a sí mismo sus reglas de acción".
Por tanto, parece que, según LARNAUDE, la consulta popular es regular y
constitucional si se hace de conformidad a las reglas establecidas por el
mismo gobierno de hecho.
Esto es exacto. Pero, ¿por qué hablar de legitimidad! Allí, no hay mas-
que la fuerza. Como escriben los autores de derecho internacional público, " l á
legitimidad o la legalidad del origen de un gobierno, carece de i m p o r t a n c i a "
(PASQUALE FIORE, Nouveau droit international public, 2* ed. francesa ( A N -
TOINE), 1885, I, n» 322; C. WIESSE, Le droit international appliqué aux guerrea
civiles, op. cit.; conclusiones del abogado general SARRUT, ante la Corte de
París, 9 julio 1891 (CLUNET, " J o u r n . Droit Int. P r i v é " , 1891, ps. 983 y ss,).
V. infra.
376 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
conde de PALIKAO, comunicaba al Cuerpo legislativo la capi-
tulación de Sedan. JULES FAVRE y cierto número de diputados
republicanos y de la izquierda, pidieron inmediatamente a la
Asamblea que proclamase la caída del Imperio y nombrase
"una comisión de gobierno a la que se investiría de todos los
poderes gubernativos y que tendría por misión expresa resistir
por todos los medios posibles la invasión y expulsar al enemigo
del territorio nacional". Por su parte, el Gobierno propuso
crear, por ley, un "Consejo de gobierno y de defensa nacional,
compuesto de cinco miembros, nombrados por las Cámaras,
siendo nombrados los ministros por los miembros de dicho
Consejo". Finalmente, THIERS pidió que la Cámara designase
una comisión de gobierno y de defensa nacional, a la espera
de la convocación de una Asamblea constituyente. Todas estas
proposiciones eran inconstitucionales; el título de investidura
de estas comisiones habría sido evidentemente irregular. Sin
embargo, el Cuerpo legislativo no dudó un instante de su
poder. Acto seguido levantóse la sesión para permitir que la
comisión correspondiente examinara las proposiciones e hicie-
ra llegar luego el dictamen respectivo.
Al reanudarse la sesión la muchedumbre había invadido
las tribunas públicas del Palacio Borbón, a los gritos de ¡Aba-
jo el Imperio! ¡Viva Francia! ¡Viva la República! Entonces
los hombres de orden se esforzaron en lograr, para el gobierno
de hecho que se preparaba, un título de investidura que cre-
yeron regular: a saber, la investidura otorgada por los elegidos
por el país, vale decir, por el Parlamento y sólo por él. En este
momento, como sucede siempre en Francia en períodos de
revolución, nadie pensó en el Senado.
A fin de obtener un título de investidura, que a todos
parecía regular, los diputados CRÉMIEUX y GAMBETTA, y
SCHNEIDER, presidente de la Asamblea, exhortaron a la multi-
tud para que permitiese votar al Cuerpo legislativo. "Una de
las condiciones primarias para la emancipación de un pueblo
—decía GAMBETTA— es el orden y la legalidad... ¿Queréis
que procedamos con legalidad? Pues si eso es lo que deseáis,
si así lo quiere Francia, si vosotros lo queréis, es preciso
afrontar un compromiso solemne..., dejando que la delibe-
ración prosiga con plena libertad". Algunos instantes más
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 377
tarde expresaba: "Ciudadanos, habéis comprendido que el or-
den es la más grande de las fuerzas...".
Pero la exhortación de GAMBETTA fué interrumpida. La
muchedumbre invadió la sala, adoptándose las resoluciones
decisivas en el edificio de la Municipalidad. Tales resoluciones
fueron: la caducidad del Imperio, la proclamación de la Re-
pública, la constitución del Gobierno de Defensa nacional,
compuesto por los diputados que representaban a París
(THIERS no aceptó formar parte de él) y el general TROCHU.
Aun en ese momento, vuelve a sentirse la preocupación de
dar al nuevo Gobierno un título de investidura admisible-, el
título invocado es la voluntad del pueblo y la aceptación del
hecho consumado. Es el pueblo —se repite— quien hizo la
revolución; es el pueblo quien ha nombrado, por aclamación,
el gobierno provisional?4. En realidad, el 4 setiembre 1870, el
pueblo sólo era un puñado de hombres resueltos que, por un
golpe de fuerza, provocaron la caída del Imperio, proclamando
la República y constituyéndose en Gobierno de Defensa nacio-
nal. Jurídicamente, eran usurpadores.
2° acto. Trasformación en gobierno de hecho. — El título
de los hombres del Gobierno de Defensa nacional existió cuan-
do la población francesa aceptó o soportó el hecho consumado.
En virtud de esta aceptación, la investidura, aunque era irre-
gular, se convirtió en admisible. De ese modo, los hombres de
dicho Gobierno llegaron a ser gobernantes de hecho, dejando
de ser usurpadores.
La aceptación tácita no solamente la dio la población pa-
risiense, sino también, la parte que aun quedaba del Cuerpo
legislativo.
Resultan muy curiosas, a este respecto, las negociaciones
que se entablaron entre el Gobierno de Defensa nacional y el
Cuerpo legislativo, el 4 setiembre 1870.
»•* Proclama al pueblo francés hecha por el Gobierno de Defensa na-
cional, el 4 setiembre 1870: "¡Franceses! El pueblo se ha anticipado a la ;
Cámara, que vacilaba. Para salvar a la patria en peligro, ha pedido la Repú-
blica, j ha puesto a sus representantes, no en el poder, sino en el peligro... " .
Proclama a los habitantes de París, del 4 setiembre 1870: " \ Ciudadanos
de París! La República ha sido proclamada. Un gobierno ha sido nombrado por
aolamacvón. Se compone de los ciudadanos..., representantes de París. Al gene-
ral Trochu se le han conferido plenos poderes militares para la defensa nacio-
nal, habiéndosele llamado a la presidencia del Gobierno... " .
378 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
En la primera reunión, celebrada en la sede de la Presi-
dencia, y presidida por M. H.. LEROUX, a la que sólo concu-
rrieron algunos representantes, un diputado, que formaba par-
te del nuevo Gobierno, GARNIER-PAGES, invitó al Cuerpo le-
gislativo a reconocer formalmente al Gobierno provisional ins-
talado en la Municipalidad. BUFFET rechazó con indignación
esta investidura y protestó enérgicamente por la situación vio-
lenta en que se colocaba a la Asamblea. La mayoría fué menos
intransigente. "Vista la vacancia del poder", ella "nombra
una comisión de Gobierno y de Defensa nacional". Además,
envió delegados para que se entendieran con los diputados re-
unidos en la Municipalidad. Algunas horas más tarde, el Cuer-
po legislativo, o, para ser más exactos, los pocos diputados que
representaban a esta Asamblea, disuelta de hecho, celebraron
una segunda reunión. JULES FAVRE, miembro del Gobierno
provisional, solicitó entonces al Parlamento que reconociese
el hecho consumado.
"En este momento —dijo— existen hechos consumados;
un gobierno, impuesto por circunstancias que no hemos podido
prever, gobierno del cual nos hemos convertido en colabora-
dores . . . No podemos modificar nada de lo que ya se ha hecho.
Si queréis darnos vuestra ratificación, os quedaremos muy re-
conocidos. Si, por lo contrario, la rechazáis, respetaremos las
decisiones de vuestra conciencia, pero nos reservaremos la
entera libertad de la nuestra. Tal es lo que me ha encargado
que exprese el Gobierno provisional de la República... En
cuanto a nosotros, hombres de orden y de libertad, hemos creí-
do cumplir con una misión patriótica, al aceptar el poder".
Una vez consumado el hecho, THIERS y la mayoría de los
diputados que asistían a la sesión, lo aceptan. Naturalmente,
THIERS era un político suficientemente hábil y experimentado
como para no comprometerse a fondo en una aventura que po-
día terminar mal. No obstante, aunque sus fórmulas sean más
o menos evasivas, hallamos evidentemente en este hecho su
aceptación de la revolución y de la constitución del Gobierno
de hecho. "Mis colegas —dijo— no me han encomendado la
misión de deciros si conceden o rechazan la ratificación de los
sucesos de la jornada. Vosotros habéis contraído una inmensa
responsabilidad. Es deber de todos nosotros formular fervien-
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 379
tes votos para que vuestros esfuerzos logren éxito en la defensa
de París... Estos votos, los expresamos impulsados por el
amor a nuestra patria, porque vuestro éxito sería el de ella".
JULES FAVRE no se engañaba. Luego de agradecer a THIERS
los votos que había expresado "por el éxito de nuestra empre-
sa", agregó: "Estas patrióticas palabras obligan a vuestros
departamentos, cuyo concurso nos es necesario para la obra de
la Defensa nacional".
Pero si el Gobierno provisional se constituía sin el Cuerpo
legislativo, ¿qué iba a ser de este último? Tal fué la cuestión
que planteó entonces un diputado, iniciándose la discusión no
bien partieron los delegados del Gobierno provisional. En esas
circunstancias, THIERS hizo una declaración aun más clara en
favor del Gobierno de hecho que acababa de constituirse. Es
indudable que no tendía a reconocerlo; pero, no obstante,
exhortaba a sus colegas a no combatirlo, a fin de no trabar
su acción. "Si no hice preguntas a FAVRE y SIMÓN, fué porque
de ese modo hubiese reconocido al Gobierno que surgía de las
circunstancias. Antes de reconocerlo, sería necesario resolver
ciertas cuestiones de hecho y de principios, que no nos con-
viene tratar ahora. Combatir hoy a dicho Gobierno sería anti-
patriótico. Estos hombres deben contar con el concurso de to-
dos los ciudadanos contra el enemigo. Hagamos votos por ellos,
y no trabemos su acción con una, lucha intestina. .*. En nues-
tros departamentos, debemos proceder como buenos ciudadanos
que aman a su patria. Mientras no se nos exija algo contrario
a nuestra conciencia y a los verdaderos principios sociales,
nuestra conducta será fácil. No nos disolvemos J pero en presen-
cia de la magnitud de nuestras desgracias, volvemos digna-
mente a nuestras casas, porque no nos conviene ni reconocer
ni combatir a los que van a luchar aquí contra el enemigo".
THIERS discrepó netamente con BUFFET y con los que
proponían redactar una protesta. "Afortunadamente —decía—
no somos de esa opinión. Estamos ante el enemigo, y, por lo.'
tanto, todos hacemos un sacrificio dados los peligros que ace-
chan a Francia, que son, en verdad, inmensos. Es necesario
callar, hacer votos por el triunfo y dejar a la historia la misión
de juzgarnos... No entremos en la vía de las recriminaciones,
que nos llevaría demasiado lejos". Y luego, con gran sutileza,
 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
380
decía a los hombres surgidos del golpe de Estado del 2 diciem-
bre 1851: "Protesto contra la violencia que hemos sufrido hoy,
y contra todas las violencias de todos los tiempos dirigidas
contra nuestras Asambleas, pero no es éste el momento de dar
rienda suelta a los resentimientos. ¿Es posible demostrar hos-
tilidad en este instante supremo, contra el Gobierno provisio-
nal? En presencia del enemigo, que pronto estará a las puer-
tas de París, creo que sólo tenemos una cosa que hacer: reti-
rarnos con dignidad".
Tales fueron las últimas palabras pronunciadas ante lo
que quedaba del Parlamento del Segundo Imperio.
VI. — No podría hallarse mejor demostración del prin-
cipio sobre el cual se apoyan los gobiernos de hecho.
Esta demostración podría reconstruirse estudiando la his-
toria de los grandes acontecimientos políticos de Francia 95 : la
caída del Primer Imperio 96 , la Revolución de 1830, la Revo-
lución de 184897. Se comprobarían siempre los mismos hechos,
y a veces las mismas fórmulas.
95 Para el extranjero, véase: A. N. SACK, Les effets des transformations
des États sur les dettes publiques et nutres obligations financiares, I. Dettes
publiques, 1987, ps. 6 y ss.; S. GEMMA, op. cit., ps. 322 y ss. (Italia, Rusia,
Alemania, etc.).
96 Constitución senatorial del 6 abril 1814, art. 2: " E l pueblo francés
llama libremente al trono, a Luis de Francia... " . Proclamación de Napoleón,
el I o marzo 1815 (después de su desembarco en el golfo Juan): "¡Franceses!
. . . Elevado al trono por vuestra elección, todo lo que se ha hecho sin vuestra
participación es ilegítimo... Reclamad este gobierno de vuestra elección, que
es el único legítimo". Acerca de la historia de los trastornos políticos de
Francia, consúltese, en especial, DUGUIT y MOKNIEB, Les constitutions et les
principales lois politiques de la France depuis 1789, 2» ed., 1908; toda la
primera parte: Notices historiques.
97 Proclama del 24 febrero 1848, dirigida al pueblo francés: " . . . U n
gobierno provisional surgido por aclamación y de urgencia por el voto del
pueblo y de los diputados de los departamentos, es investido momentáneamente
con el mandato de asegurar y de organizar la victoria nacional". Art. 23 del
decreto del 1* mayo 1848, relativo a la constitución provisional de la Asamblea
nacional. " E l presidente del Gobierno provisional pide la palabra al presi-
dente de la Asamblea. Rinde cuentas, en un discurso, de la situación del Estado
el 24 de febrero y de la situación actual. En nombre del Gobierno, hace
renuncia en manos de los representantes del pueblo de los poderes que la acla-
mación popular le había conferido".
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 381
VII. — Si los gobernantes provisionales, en virtud de los
principios del derecho público francés, no son usurpadores,
sino gobernantes de hecho, ello es a condición de que gocen
de una investidura admisible.
Su carácter de gobernantes de hecho da a los actos jurí-
dicos que realizaren una validez jurídica indiscutible.
Tanto es así que se considera, sin ninguna discusión, jurí-
dicamente válidos las leyes, reglamentos, nombramientos, des-
tituciones, impuestos, contratos, empréstitos, contratos de su-
ministros, etc., elaborados, establecidos o concluidos por los
gobernantes de hecho.
En particular, se ha admitido esta solución sin dificultad,
para los actos realizados en 1870-1871 por el Gobierno de la
Defensa nacional y por los agentes (ministros, prefectos, sub-
prefectos, jueces, etc.) instituidos o nombrados por él. Al igual
que los gobernantes de hecho, dichos funcionarios no tenían
una investidura regular, pero gozaban de una investidura ad-
misible, y, en consecuencia, sus actos eran jurídicamente vá-
lidos.
Desde luego que la Asamblea nacional elegida en febrero
de 1871, sometió a revisión los actos emanados del Gobierno
provisional, pero dicha revisión de ningún modo tuvo por ob-
jeto plantear la menor objeción sobre la validez jurídica de
los actos mencionados. La Asamblea no habría podido hacerlo,
sin poner en discusión la regularidad de su propio título.
¿Acaso no había surgido ella de elecciones ordenadas9* y
reguladas" por el Gobierno de Defensa nacional?
Los términos mismos de las resoluciones votadas por la
Asamblea no dejan ninguna duda al respecto. Los días 13 y 14
junio 1871, la Asamblea nacional resolvió hacer examinar, por
una comisión de treinta miembros, los actos de las delegaciones
de Tours y de Bordeaux, "desde el triple punto de vista civil,
militar y financiero". No se trataba de discutir la validez
98 Decreto del 29 enero 1871, que dispone la convocación de los colegios
electorales a efectos de elegir la Asamblea nacional.
99 El mismo decreto contiene normas sobre la elección por departamento,
escrutinio de las listas, número de diputados, elegibilidad, incompatibilidad,
indemnizaciones, electorado, escrutinio, etc. Cfr., también, el decreto del 29
enero 1871, concerniente a las causas de ineligibilidad.
382 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
jurídica de dichos actos, sino únicamente su oportunidad, su
valor político.
El 23 junio 1871 se creó una comisión para el examen de
los decretos del Gobierno de la Defensa nacional, cuyo objeto
no era legitimar posterior y retroactivamente los actos reali-
zados, sino solamente "determinar cuáles son, entre los decre-
tos del Gobierno de la Defensa nacional, los que tienen un
carácter legislativo y no han sido aún derogados y cuáles tie-
nen carácter temporario, habiendo cesado su imperio junto con
las circunstancias que fueron causa u ocasión de ellos" (art. 1")
y también para "señalar a la Asamblea y al Gobierno cuáles de
los decretos legislativos que poseían carácter definitivo.sería
urgente derogar o modificar" (art. 2 ) . No fué ésta una obra
de convalidación propiamente dicha, sino más bien de estabili-
zación. Los actos realizados son jurídicamente válidos, pero
ya no responden a las nuevas necesidades, por lo que procede
derogarlos o modificarlos. Tal fué la labor a la que se entregó
la Asamblea.
VIII. — Convenía insistir sobre esta demostración, por-
que las pasiones políticas —de suyo tan violentas en estas
épocas de perturbación— oscurecen los principios. Con el ne-
cesario retroceso a la imparcialidad, es posible desentrañar
la regla con toda la claridad deseable. El principio aplicado
en 1870 y 1871, no es diferente del que prevaleció, primero,
durante las crisis políticas de fines del siglo xvm, y luego en
1814,1815, 1830, 1818, 1851 y 1852100. Los actos jurídicos reali-
zados por el o los gobernantes de hecho son válidos, a condi-
ción de que se trate de gobernantes de hecho y no de usurpa-
dores, es decir, a condición de que la investidura, aunque irre-
gular, llegue a ser admisible como consecuencia de la acepta-
ción general del hecho consumado y del ejercicio público ,y
pacífico de la función101. Por eso se justifica la célebre fórmu-
ioo Sobre algunos de estos precedentes véase E S M E I N , Droit const., 5* ed.,
ps. 521 y 88. Acerca del precedente de 1830, consúltese BARTHÉLEMY, La dis-
tinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires sous la Monarchie de
juillet, en la " E e v . Droit P u b l i c " , 1909, ps. 25 y ss.
ioi ESMEIN, Droit const., 5* ed., p. 519, buscando la explicación del prin-
cipio de derecho público francés, según el cual por el solo hecho de una
revolución triunfante (insurrección popular o golpe de Estado) la Constitución
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 383
la: Una revolución es un motín que triunfa, es decir, que el
pueblo acepta.
IX. — La Corte de apelación de París, 9 julio 1891102, tuvo
ocasión de aplicar estos principios, a propósito de un gobier-
no extranjero 103 .
En 1884 estalló una rebelión en Chile. El gobierno legí-
timo del presidente Balmaceda se mantuvo, ocupando las pro-
vincias del Sud; el partido revolucionario (Congresistas) se
apoderó de las provincias del Norte. Antes de este suceso, el
gobierno chileno había encargado en Francia, a la Sociedad
cae inmediatamente y pierde su autoridad de pleno derecho, escribe: " E s t o
sólo puede explicarse jurídicamente si se admite que el pueblo, al aceptar sin
resistencia la revolución realizada, ha manifestado, fuera de todas las formas
legales, su voluntad de abrogar la Constitución anterior. Esto pertenece al
derecho revolucionario, pero traduce exactamente los hechos". Ésta es la
misma idea que se ha desarrollado en el texto. Sin embargo, no puedo admitir la
fórmula de que la aceptación sin resistencia de la revolución consumada es
una manifestación de la voluntad del pueblo de abrogar la Constitución anterior.
No es imposible que las cosas sucedan de ese modo. Pero no hay seguridad de
que sea así. El pueblo es principalmente pasivo.
102 Pandectes francaises, 1893, 5, 10. Véase, sobre todo, CLUNET, " J o u r -
nal du Droit Int. P r i v é " , 1891, ps. 868 y ss. (con las conclusiones de SARRUT)
y numerosos precedentes; PILLET, Des personnes morales en droit international
privé, Paris, 1914, p. 309.
ios E n sus conclusiones ante la Corte de París, 9 julio 1891, el procurador
general SARRUT planteó bien el problema: " ¿ Q u é condiciones se requieren para
que el juez considere a un pretendido gobierno como sustituido al gobierno
legítimo que ha celebrado un contrato, como investido de los derechos que
confiere dicho contrato, al que ha sido a j e n o ? . . . Según las conclusiones de
intervención (del gobierno legítimo), un gobierno que no ha sido oficialmente
reconocido (por un Estado) no se halla facultado para estar en juicio (ante
los tribunales de dicho Estado). El reconocimiento solamente puede conferir
a un gobierno extranjero la personalidad jurídica y, por consiguiente, darle
entrada a los tribunales. Esta tesis es demasiado absoluta (v. rnpra, p. 374,
nota 92). Sin duda, desde el punto de vista diplomático, en lo que concierne a
las relaciones internacionales, a los gobiernos no reconocidos no se los consi-
dera investidos de la soberanía; no forman parte de la familia de los go-
biernos, del concierto de los Estados. Pero nos hallamos colocados en un orden
de ideas completamente diferente. Aquí, únicamente se trata de saber cuándo
y cómo un gobierno goza de personalidad suficiente para ser admitido a estar
en juicio y reclamar los derechos derivados de un tratado celebrado por otro
gobierno, del cuál pretende ser el continuador. ¿De qué conjunto de hechos
podrán deducir los tribunales que un nuevo gobierno tiene la posesión de la
herencia (saisine), es decir, ha llegado a ser el sucesor a título universal, el
heredero? No admitir en juicio a un gobierno extranjero mientras no haya sido
384 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
de herrerías y astilleros del Mediterráneo, la construcción de
varios buques de guerra. En 1891, una vez listos los buques,
el gobierno del presidente Balmaceda solicitó su entrega. Los
Congresistas se opusieron. Se requirió, entonces, la interven-
ción de los tribunales franceses. Durante la instancia, los Con-
gresistas, por decreto del 21 abril 1891, advirtieron a los inte-
resados que no reconocerían las deudas contraídas por los
agentes del gobierno del presidente Balmaceda.
La Corte de apelación de París resolvió, con razón, que
los Congresistas no demostraban que su gobierno hubiese re-
emplazado efectivamente al gobierno legítimo. Puesto que la
guerra civil continuaba, los Congresistas no constituían un
gobierno de hecho. El gobierno del presidente Balmaceda re-
oficialmente reconocido, es no tener suficientemente en cuenta el alcance del
hecho, en una materia no regida por el derecho civil, es atenerse a una concep-
ción a nuestro juicio inexacta. Un gobierno no es una abstracción teórica, una
simple personalidad jurídica, y, para emplear una expresión de la escuela
alemana, 'un sistema de derechos puramente formales'. Un gobierno es prin-
cipalmente un poder, una fuerza actuante, que pone en movimiento todos los
rodajes del Estado, una autoridad que responde del orden y lo hace respetar^
que manda los ejércitos, que se hace obedecer. No basta invocar un título y
pretender el derecho de gobernar, sino que es también preciso gobernar en
realidad. Un soberano destronado ya no es más soberano. El gobierno no nace
del derecho abstracto, ni hay derecho en esta materia. 'El primer rey fué
un soldado feliz'. Un gobierno no tiene su origen en el hecho, en la torna de
posesión, en la mano puesta sobre los atributos del poder... ¡Cómo! ¡Un
gobierno de hecho cuya autoridad se extiende sobre todo el territorio, que per-
cibe los impuestos, levanta ejércitos, dirige las operaciones militares y nego-
cia los tratados, no tendría personalidad suficiente para obrar en justicia en
nombre del gobierno (del país)! Esto sería absurdo... Es preciso consultar
la realidad. En el hecho, i el gobierno se halla colocado en el mismo lugar que
ocupaba su predecesor? ¿Ha tomado el poder? ¿Es el amo? ¿Es la fuerza?
¿Se le puede considerar sustituido al gobierno precedente, investido en con-
secuencia de sus derechos y obligaciones ? . . . En resumen, un gobierno legíti-
mo, en posesión del poder en el hecho y en derecho, concluye un contrato;
en el caso, un contrato relativo a la construcción de buques. ¿Un nuevo
gobierno puede prevalerse de las cláusulas de dicho contrato? SI, si el primer
gobierno ha desaparecido, cediendo su lugar al nuevo. No, si el primer gobier-
no todavía subsiste. ¿Cuándo puede decirse que un nuevo gobierno tiene una
existencia legal que le permite presentarse en juicio? Un sistema absoluto
subordina la admisibilidad de la acción judicial al hecho del reconocimiento
legal; otro sistema, más conforme quizá con la realidad de las cosas..., in-
vestiga si, en el momento de deducirse la acción, el demandante detenta o no
efectivamente el poder".
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 385
presentaba, en cambio, la personalidad civil del Estado chileno
y podía prevalerse de su condición104.
II. — 2* aplicación.. Enajenaciones o adquisiciones de
bienes dispuestas por un gobierno establecido a conse-
cuencia de una revolución y derribado posteriormente
por el antiguo gobierno
Poco importa que el gobierno que dispuso o autorizó la
enajenación fuese de hecho o de derecho. A pesar de la res-
tauración del antiguo gobierno, la enajenación es válida.
La regla no da lugar a dudas, pero no siempre la aplica-
ron correctamente los tribunales franceses. Algunos tribuna-
les, influidos por sus pasiones políticas o religiosas, declara-
ron nulas las enajenaciones emanadas de gobiernos de derecho,
porque el gobierno restaurado los consideraba usurpadores.
Se comprende que en caso de revolución seguida después
de algunos afíos de una restauración, establecer si el gobierno
surgido de la revolución es de derecho o de hecho, puede ser
un difícil problema. Pero esto no debe influir sobre la solu-
ción. La enajenación es válida, aun cuando se admita que el
gobierno derribado por la restauración sólo era un gobierno
de hecho.
Veamos algunas decisiones judiciales: las soluciones han
sido unas veces correctas y otras discutibles.
104 Corte de apelación de París, 9 julio 1891 ("Journ. Droit Int. Privé",
1891, p. 880): " L a construcción de los buques... ha sido encargada a la
Sociedad... en el curso del año 1899, por M. C. A., en nombre y por cuenta
del gobierno de la Eepública de Chile, entonces indiscutido y que detentaba
solo, bajo la presidencia de Balmaceda, jefe del Poder Ejecutivo, todos los
órganos del poder público. No podría admitirse que M. y E. (representantes
de los Congresistas) invoquen ante los tribunales franceses el beneficio de
la convención arriba señalada... mientras no justifiquen que el gobierno
provisional, en nombre del cual se presentan, es actualmente, por lo menos en el
hecho, sustituto del gobierno del presidente Balmaceda, cuya caída parecen
haber ocasionado. Esta prueba no se ha ofrecido en ningún momento...
La lucha armada existe siempre entre estos dos gobiernos, y el del presidente
Balmaceda, hasta ahora, es el único reconocido por el gobierno francés, ante
el cual M. C. A. es siempre el único ministro plenipotenciario legalmente
acreditado. En estas condiciones debe estimarse, pues, que M. y R. no tienen
personería para actuar ante los tribunales franceses y valerse de un contrato
al que han sido ajenos sus mandantes".
Jéze, Der. adm., n i . 25
386 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
I. Corte d€ París, SI mayo 1816, Bourdois ("Sirey", v,
2, 153). — Durante el remado de José Bonaparte en Es-
paña, los bienes del clero fueron confiscados y vendidos. ¿Eran
válidas estas enajenaciones? El problema se suscitó después
de la restauración de Fernando VII. Un adquirente francés,
al que se había despojado a consecuencia de la mencionada
restauración, demandó entonces a su vendedor. La Corte de
apelación de París, por sentencia del 31 mayo 1816, resolvió
que existía venta de cosa ajena: "La dominación violenta ejer-
cida por José Bonaparte en España sólo puede merecer el nom-
bre de gobierno usurpador, y sus actos no pueden obtener esa
especie de legalidad que los publicistas atribuyen, en abstracto,
a los actos de un gobierno semejante, puesto que jamás ha
estado en posesión de todo el reino y que en el momento en que
dominaba la capital y algunas provincias, el gobierno del sobe-
rano legítimo residía en otras provincias y realizaba actos que
proclamaban la nulidad de todos los actos del gobierno intruso.
Como se observa en la cédula de S. M. Católica del 31 agosto
1814, se dictó: l 9 ) el decreto del Consejo, de fecha 11 agosto
1808; 29) el de la República, del 15 julio 1810, reiterado en las
circulares del 9 junio y 24 noviembre 1812, en los cuales, des-
cubriendo y poniendo de relieve la bajeza y la perversidad que
significa la compra de los fondos confiscados a los leales servi-
dores de la persona del rey y de la patria, así como a los cuer-
pos eclesiásticos y municipales, el Consejo y la Regencia de-
claran la nulidad de dichas adquisiciones. Consecuentemente,
la causa eventual de la evicción sufrida por Bonaparte era
patente y recíprocamente conocida por el vendedor y el com-
prador, en el momento en que ellos contrataron. En esa situa-
ción, debe considerarse que ambas partes han contratado a
sabiendas sobre una cosa en la cual podía manifestarse de
manera irresistible y en cualquier momento, el derecho de
propiedad perteneciente a otra persona".
La Corte de apelación de París negó toda acción judicial
a ambas partes.
La resolución es criticable. Dejando de lado la violencia
de los términos de la argumentación, en la que se advierten
las pasiones políticas que agitaban a la opinión pública fran-
LüS FUNCIONARIOS DE HECHO 387
cesa en 1816105, preguntémonos: el gobierno de José Bonaparte
¿era un gobierno de hecho? La Corte de París opina que no,
invocando las siguientes circunstancias: 1*) José jamás estuvo
en posesión de todo el reino; 2*) el gobierno soberano legítimo
residía en las otras provincias, dictando allí decisiones que
proclamaban la nulidad de los actos de José Bonaparte.
Estas aseveraciones no son decisivas. Fernando vn estaba
prisionero en Francia, desde 1808. Incluso había abdicado. Se
habían elegido las Cortes, sancionándose una Constitución
(1812). Las Cortes que elaboraron la Constitución de 1812,
proclamaron luego la soberanía nacional creando una orga-
nización política sobre el modelo de la Constitución francesa
de 1791. Hubo, pues, una asamblea electiva. Sólo en 1813,
cuando los ejércitos ingleses repusieron al rey Fernando vn,
éste expresó claramente: "Mi voluntad real no solamente me
impulsa a no jurar la Constitución ni aceptar ningún decreto
de las Cortes, sino también a declarar nulos esa Constitución
y esos decretos... Sea quien fuese el que intentase mantener-
l o s . . . cometería un atentado contra las prerrogativas de mi
soberanía y el bien de la nación... Si llevase a cabo estos actos
por escrito o verbalmente, lo declararé culpable de lesa majes-
tad y sufrirá la pena de muerte".
La Corte de París, apasionadamente realista, se asoció a
estas declaraciones antijurídicas. No cabe duda que, de no exis-
tir el art. 9 de la Carta de 1814, sobre las ventas de bienes
nacionales 106 , los tribunales realistas franceses hubiesen con-
siderado usurpadores a los gobiernos franceses de 1798 a 1814
y declarado nulas las leyes de confiscación y las enajenaciones
de los bienes del clero y de los emigrados. No obstante, es
innegable que tanto en España como en Francia, ha habido
gobiernos de hecho y aun de derecho, antes de la restauración
del monarca que se dice legítimo107. La sentencia de la Corte
105 Véase la nota del "Sirey",. V, 2, 152: "Esta decisión se resiente,
evidentemente, de las circunstancias políticas en las que ha sido dictada". ¡
loe Art. 9: "Todas las propiedades son inviolables, sin que se haga nin-
guna excepción con las que se llama nacionales, ni la ley formule ningún dis-
tingo entre ellas".
107 El anotador del " S i r e y " (escribiendo algún tiempo después, en 1843)
observa justamente: "|Puede uno preguntarse... si es verdad que se debe
calificar de venta de cosa ajena, en el sentido del derecho civil, la enajenación
de un bien proveniente de la desposesión o confiscación efectuada contra el

388 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
de París de 1916 no es una solución de derecho, sino un acto
de parcialidad, dictado por la pasión realista y religiosa.
II. Corte de apelación de París, 8 febrero 1817, Liste
avile ("Sirey", v, 2, 23). — Durante los Cien Días, el 12
junio 1815, Napoleón tomó, de la Caja de la lista civil, letras
de cambio por valor de 1.600.000 francos, suscritas por los
adjudicatarios de la tala de bosques dependientes del dominio
de la Corona, haciéndolas descontar por el Banco de Francia.
Al regresar a París, después del desastre de Waterloo, Napo-
león se hizo entregar por el tesorero general de la lista civil las
letras de cambio restantes (710.000 francos), haciéndolas ne-
gociar, por intermedio de un agente de cambio, con un ban-
quero de París que actuaba por cuenta de banqueros de Lon-
dres. Las letras fueron remitidas al agente de cambio por José
Bonaparte, y (como se hace de ordinario) con el endoso en
blanco del cajero del Tesoro. Al volver a París, Luis XVIII hizo
que el intendente de la lista civil se opusiera al pago de las
letras en manos de los deudores. Se intentó una acción por
reivindicación de estas letras de cambio. La negociación —de-
cía el intendente— es nula, pues se ha realizado con posterio-
ridad al 21 junio 1815, es decir, después de la abdicación de
Napoleón, en un momento en que éste había perdido su poder
de hecho. Por consiguiente, la negociación no pudo despojar
al rey Luis XVIII de una propiedad que no podía quitarle nin-
gún acto del usurpador, aunque fuese anterior a su abdicación.
El tribunal de comercio del Sena, por sentencia del 29
mayo 1816, decidió que la negociación era válida y que los
clero en las circunstancias del caso, es decir, durante la ocupación momentánea
del trono de España por el rey José, después de la abdicación del rey Fernan-
do vil f Al considerar esta ocupación, desde el punto de vista de las restaura-
ciones de entonces, como una verdadera usurpación, es siempre que ella no
haya constituido durante un tiempo un gobierno de hecho, cuyos actos no
podían ser discutidos por ningún particular y que podía entonces considerarse
que tendrían una duración indefinida, una consagración definitiva, al igual
de los actos semejantes de varios otros gobiernos a los cuales la voluntad
nacional o la razón de Estado no ha permitido que se atentase contra ellos. En
tales circunstancias, no resultaba, pues, exacto decir que las partes hubiesen
contratado sobre cosa ajena y que la venta fuese nula como t a l " .
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 389
deudores de las letras estaban obligados a pagarlas 108 . Apelada
la sentencia, la Corte de París (8 febrero 1817) declaró, por
lo contrario, que las oposiciones eran válidas.
El tribunal de comercio resolvió el caso aplicando los prin-
cipios de los gobiernos de hecho. La Corte de apelación de
París se dedicó a demostrar que la entrega de las letras se
había realizado después de la abdicación de Napoleón109. En
estas condiciones, la negociación era nula.
La solución es correcta. Ambos tribunales aplicaban prin-
cipios. La razón de la divergencia de las soluciones de hecho
se halla exclusivamente en la fecha de la negociación de las
letras. Según el tribunal de comercio, la negociación se había
realizado antes de la abdicación, y según la Corte de París,
después de dicho acontecimiento.
108 Tribunal de comercio del Sena, 29 mayo 1816: " E s t á comprobado que
el 21 junio último, Bonaparte, a consecuencia de su usurpación, ejercía el
poder y la autoridad como jefe del Gobierno. A este título, las letras de
cambio cuestionadas en el proceso han podido ser negociadas por su orden a
los terceros. La cesación de este poder ilegal, no puede despojar a los terceros
de los derechos legalmente adquiridos por ellos. Las letras de que los señores
J. B. y Cía. son portadores y cuyo pago demandan, han sido remitidas a Bona-
parte este mismo día, 21 junio 1815, época en la cual Bonaparte era todavía
jefe del Gobierno, puesto que su abdicación sólo se hizo pública el día 22.
La negociación de las letras en cuestión se consumó el mencionado día 21 de
junio, como se puede comprobar...".
109 Corte de apelación de París, 8 febrero 1817: La Corte comienza por
declarar que " e n el hecho, el descuento de efectos pertenecientes a la Corona,
ha tenido lugar en vista de un interés distinto al de la Corona". La Corte
afirma de inmediato que " B . y Cía. no son, con respecto al Tesoro de la
lista civil, terceros portadores; deberán probar la sinceridad y la legitimidad
de la trasmisión de las letras de cambio por los agentes del Tesoro". " B . y
Cía., obligados a suministrar la prueba de la validez de la operación celebrada
entre ellos y los agentes del Tesoro durante el tiempo de la usurpación, recono-
cen que la operación no deberá considerarse válida mientras no se pruebe
que ha sido consumada en la jornada del 21 junio 1815, último día del hecho
del poder del usurpador". La Corte examina entonces en detalle los documen-
tos y registros de contabilidad del Tesoro de la lista civil, que comprueban
las operaciones efectuadas en esta fecha. " D e este estado material de los
registros y documentos de contabilidad (del tesorero de la lista civil) desde
el 21 junio 1815 hasta la cesación de sus funciones, y de todos los otros ¡
hechos y circunstancias de la causa, resulta una reunión de presuncione^ graves,
precisas y concordantes, que establecen que los 710.851,56 francos de letras
de cambio de tala de bosques, habiéndose remitido a Bonaparte, según su
recibo único, al mismo tiempo que la suma de tres millones en oro, la opera-
ción relativa a dichas letras entre los agentes de Bonaparte y H., mandatario
de B., no ha tenido lugar sino posteriormente al 21 jimio 1815... Por dolo y
390 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
I I I . Corte de apelación de París, 19junio ISIS, Andral
("Sirey", t. v, 2, 395). — Durante el gobierno de Joaquín
Murat en Ñapóles, el 3 mayo 1810, el rey J. Murat había
donado a su médico, como testimonio de agradecimiento, una
casa que antiguamente formaba parte del convento de Santa
Brígida, que se había suprimido. El médico vendió dicha casa,
el 21 octubre 1813, con una cláusula de garantía de la venta
de conformidad a la ley (arts. 1623, 1628 y 1630 del Código
Civil). Cuando, en 1815, Fernando iv fué restaurado en Ña-
póles, declaró, por ordenanza del 19 agosto 1815, que se man-
tendrían las enajenaciones a título oneroso de los bienes nacio-
nales o del domino público efectuadas por el gobierno prece-
dente, mientras que las hechas a título gratuito se revocarían
sin indemnización. Sin embargo, los donatarios que hubiesen
realizado gastos considerables en el inmueble donado, tendrían
la facultad de conservarlo, con el cargo de pagar el precio que
tenía en la época de la donación. Esta disposición reconocía,
pues, cierto efecto jurídico a las donaciones. El adquirente
usó de este derecho y pagó 59.000 francos, accionando luego,
por garantía, contra su vendedor, el cual rechazó la pretensión,
sosteniendo que la ordenanza del 19 agosto 1815 constituía un
caso de fuerza mayor, para el que no existía ninguna garantía.
No había en este caso evicción, sino daño causado por un hecho
de fuerza mayor.
El tribunal civil del Sena, por sentencia del 17 abril 1817,
admitió la tesis del vendedor: "La evicción... proviene de un
hecho de fuerza mayor posterior a la venta''. Esto equivalía
a declarar que la donación era regular, lo cual es correcto.
fraude, las 90 letras de que se trata han sido sustraídas del Tesoro de la
corona, después de la cesación del poder de hecho de Bonaparte, con Ja fina-
lidad de asegurar al usurpador o a sus secuaces el valor de dichas letras
ante su futura caducidad. La presunción de dolo y de fraude atenta particu-
larmente contra un contrato, voluntario en su origen, que no puede haber
significado un acto de obediencia impuesto por la violencia del gobierno de
hecho dfl usurpador, y que, según los principios del derecho público, común a
los subditos de todas las naciones, es sustanoiálmente nulo... A sabiendas,
por su carta de la fecha alegada del 30 de junio, al Gobierno que abusaba
de las letras de cambio que ya no existían, B. y Cía. han hecho por su cuenta
una negociación que podían rehusar y a la que estaban ligados por proba-
bilidades de distinta naturaleza que las ordinarias del comercio".
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 391
La Corte de apelación de París resolvió no adoptar de
ningún modo los fundamentos de los jueces que entendieron
antes.
Sin embargo, se pronunció contra el adquirente (como
lo había hecho el tribunal) pero alegando que no existía evic-
ción propiamente dicha, puesto que "si B. (adquirente) ha
conservado la propiedad de la casa sin la participación de A.
(vendedor) y mediante un suplemento de precio, ello debióse
a las mejoras... considerables efectuadas en la c a s a . . . " .
IV. Corte de Casación, 18 agosto .1828, Bouchepom
("Sirey", ix, 1, 159). — En 1807, Napoleón formó el reino de
Westfalia, concediendo la corona a su hermano Jerónimo. Un
feudo, que comprendía especialmente tierras pertenecientes al
barón de D. y que dependía del electorado de Hesse-Cassel,
retornó —al fallecimiento del barón, quien no dejó herederos—
al soberano de Hesse-Cassel. El rey Jerónimo consideróse
dueño con facultad para disponer del feudo, donándolo a sn
ministro de Relaciones Exteriores, al mismo tiempo que
otorgaba a éste el r título de conde. Con posterioridad, nuevas
cartas patentes liberaron al inmueble del vínculo feudal y
permitieron al nuevo conde disponer de él libremente. El 11
agosto 1809 el conde vendió las tierras en la suma de 200.000
francos En 1813, Jerónimo perdió su trono, siendo restaurado
el elector de Hesse-Cassel.
El elector mencionado dictó de inmediato una ordenanza
declarando nulas e inexistentes todas las enajenaciones y alo-
dificaciones de feudos pertenecientes a la casa electoral, que
hubiese dispuesto el rey Jerónimo. Habiéndose despojado de
este modo al adquirente, sus herederos accionaron contra los
herederos del vendedor por la garantía de evicción. Estos úl-
timos sostuvieron que existía fuerza mayor, lo cual no daba
lugar a la garantía. Los herederos del adquirente respondieron
que jamás pudo considerarse a Jerónimo soberano del electo-
rado de Hesse-Cassel, ya que lo obtuvo por conquista. En con-
secuencia, era la suya una posesión precaria, hasta tanto el
elector legítimo consintiese en abandonar sus derechos.
Por sentencia del 27 enero 1825, el Tribunal del Sena hizo
lugar a la demanda por garantía, en razón de que los feudos
de Hesse eran inalienables según la ley fundamental. Esta ley
•
392 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
"tenía por objeto sostener el trono, debiendo respetarla todos
los soberanos. De modo que el elector de Hesse no podía enaje-
n a r los bienes definitivamente y sin cargo de reintegro, pues
la disposición que hiciese de ellos, contrariamente a las leyes
de su país, no sería válida y podría revocarse. En efecto, du-
rante su reinado, el soberano goza de todos los derechos inhe-
rentes a su corona; pero, en interés del trono, no puede enaje-
narlos en perjuicio de sus sucesores. Durante los seis años que
gobernó el electorado de Hesse, a raíz de la ocupación súbita y
violenta, Jerónimo Bonaparte no pudo tener el derecho de
liberarse por sí mismo de los principios fundamentales del
trono, que previamente había reconocido... Su voluntad con-
traria a las leyes implica una nulidad que ha podido decla-
rarse en cuanto desapareció la fuerza que la sostenía. La re-
vocación de*la enajenación de los feudos dispuesta por el elec-
tor de Hesse, mediante su ordenanza del 18 enero 1814, es la
consecuencia y la confirmación de los citados principios y no
puede asimilarse al avasallamiento por el soberano de una pro-
piedad particular que pudo válidamente venderse, y habiendo
sucedido asi en definitiva, hizo responsable al comprador de
la pérdida de la cosa". En consecuencia, los herederos del
vendedor fueron declarados responsables de la obligación de
garantía.
Por lo contrario, interpuesta apelación, la Corte de París
revocó el fallo, por sentencia del 23 enero 1826, "considerando
que la evicción experimentada por el intimado es un hecho de
fuerza mayor, posterior al contrato de venta, al que no puede
aplicarse la garantía ordinaria de derecho". Esto equivalía a
reconocer que los actos del rey Jerónimo eran jurídicamente
válidos.
Planteado el recurso110, la Corte de Casación casó el pro-
nunciamiento de la Corte de París, por considerarlo despro-
visto de fundamentos, pues este tribunal no ha dicho "en qué
consiste esta fuerza mayor, ni de qué acto resulta, y tampoco
n o Los recurrentes sostenían que " l a Corte real que dictó la resolución
impugnada, se ha permitido juzgar de la validez o eficacia de un acto de
u n soberano extranjero (elector de Hesse restaurado), acto sobre el cual
aquel tribunal carecía de jurisdicción y que debía respetarse como si tuviese
la autoridad de la cosa j u z g a d a " .
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 393
alega ninguna consideración de hecho ni de derecho en apoyo
de su decisión".
La sentencia de la Corte de Casación me parece muy cri-
ticable. Debió admitirse la solución del tribunal o la de la
Corte, pues ambas eran defendibles y reconocían, por lo demás,
la validez de los actos realizados por Jerónimo Bonaparte du-
rante su reinado.
V. Corte de Casación, 16 marzo 1841111. — A principios
de 1794 se produjo en Córcega una rebelión instigada por In-
glaterra El 5 de mayo del mismo año, un "consejo general nom-
brado por el pueblo para el gobierno provisional de la isla"
dictó una resolución estableciendo que se comunicaría por es-
crito a los tribunales para que suspendiesen la ejecución de
las leyes francesas, especialmente las del 7 marzo 1793 y del
17 nivoso año 1, relativas a la prohibición de disponer, por
testamento, o por acto entre vivos. Las leyes mencionadas
establecían que todos los descendientes gozarían de iguales
derechos en la partición de los bienes de sus ascendientes.
Como consecuencia de ello, el 20 noviembre 1794, por acto
notarial, el señor M . . . cedió en dote a su hija varios inmue-
bles en ocasión de su matrimonio. Poco después, un acto del
Parlamento anglo-corso del 18 mayo 1795, abrogó las leyes
francesas con efecto retroactivo, a partir del 15 julio 1789.
Más tarde, Córcega cayó nuevamente bajo la dominación
francesa. En 1837, algunos herederos del señor M . . . atacaron
la donación del 20 noviembre 1794, por considerarla en pugna
con las leyes de 1793 y del año II. Durante el proceso los de-
fensores invocaron la resolución del consejo general, del 5
mayo 1794, que había abrogado estas leyes.
Se discutió, entonces, la validez jurídica del acto legisla-
tivo realizado en 1794 por el gobierno de hecho. El tribunal
de Ajaccio la rechazó, pronunciándose por la nulidad de la
donación.
Apelado el fallo, la Corte de Bastía lo confirmó112.
111 Casac., Beq., 16 marzo 1841, Peraldi, " S . " , 1841, 1, 505, con la nota
crítica firmada G. M., y el informe del consejero LASAGNI.
112 Bastía, 22 agosto 1839, Peraldi: La determinación del consejo ge-
neral del gobierno de Córcega, de fecha 5 mayo 1794, que establece la apro-
bación de un proyecto de carta a dirigirse a los tribunales a efectos de
394 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Ante la Corte de Casación, el consejero relator declaró,
al igual que la Corte de Bastia, que la determinación del con-
sejo general, del 5 mayo 1794, sólo fué "una medida adminis-
trativa provisional que no tenía ni podía tener los caracteres
de un acto legislativo". Mas luego, refiriéndose al valor de los
actos y, en especial, de las leyes, "emanados de la dominación
de hecho", el consejero afirmó que, "a menos que se opongan
a ello tratados políticos, su validez o nulidad depende de la
voluntad de la soberanía legítima restablecida, que se pronun-
cia por una u otra según lo juzgue necesario, atendiendo siem-
pre al bienestar general que es la ley suprema" 118 .
La Corte de Casación, en su sentencia del 16 noviembre
1843, adoptó la argumentación siguiente: "La determinación
del consejo general del gobierno de la isla de Córcega, del 5
mayo 1794, sólo fué una medida administrativa provisional,
que no tuvo ni podía tener los caracteres de un acto legisla-
tivo, puesto que la redacción de las leyes de ningún modo figu-
raba entre las atribuciones de dicho consejo, encargado única-
mente de la Administración en una época en que aun no había
gobierno regular en Córcega. En efecto, esa determinación
sólo implicaba la aprobación de una simple circular a diri-
girse a los tribunales, con el fin de abrogar las leyes francesas,
abrogación que sólo se produjo realmente en virtud del acto
emanado del parlamento anglo-corso, el 18 mayo 1795.. . Está
derogar las leyes republicanas y hacer ejecutar las cjue se hallaban anterior-
mente en vigor, sólo ha sido una medida administrativa provisional, que no
tiene ni podía tener los caracteres de un acto legislativo, porque la redacción
de las leyes no entraba en las atribuciones del mencionado consejo general. No
había ningún gobierno regular establecido, y es un principio de sabiduría, de
justicia y de derecho público que la sublevación no concede el derecho de san-
cionar leyes, y que aun el solo hecho de la conquista no destruye la legislación
existente, mientras no haya sido formalmente derogada, lo que no ha tenido
lugar en Córcega sino por el acto del Parlamento del 18 mayo 1875, y, por
consiguiente, con posterioridad al contrato de matrimonio de los esposos P.,
de fecha 20 noviembre 1794, contrato que se halla castigado por la ley del
7 marzo 1 7 9 3 " .
H3 " L o s menos versados en derecho público —decía el consejero relator—
saben que, algunas veces, todo o casi todo ha sido mantenido, a fin de que
por el remedio en sí mismo, las plagas de la Revolución no se vuelvan a
r e p e t i r . . . A veces, en cambio, todo o casi todo ha sido abolido, a fin de que
la tiranía no sobreviviese al t i r a n o . . . Otras veces, finalmente, se ha respetado
los derechos nacidos bajo la ocupación hostil, pero indemnizando a los anti-
guos propietarios injustamente e x p o l i a d o s . . . " .
Los FUNCIONARIOS DE HECHO 395
comprobado... que el acta de matrimonio mediante la cual
M . . . . , padre, hacía la donación mencionada... se realizó
el 20 noviembre 1794, vale decir, con anterioridad al 18 mayo
1795... En consecuencia, al decidir que la donación era nula,
de conformidad con las leyes del 7 marzo 1793 y 17 nivoso
afío I I , en vigor en Córcega en la época de dicha donación, la
sentencia impugnada ha hecho una justa aplicación de estas
leyes, sin violar ninguna otra".
A mi juicio, el pronunciamiento de 1841 es por com-
pleto criticable. En 1794, el consejo general del gobierno de
Córcega era el gobierno de hecho de la isla, y tenía, por lo
tanto, el poder legislativo. De donde se deduce que los actos
legislativos realizados por el consejo general debieron conside-
rarse jurídicamente válidos. La donación era, pues, perfecta-
mente regular. La teoría sostenida por el consejero relator,
según la cual corresponde al futuro gobierno reconocer o
negar la validez de los actos cumplidos por los gobernantes de
hecho, es una teoría anárquica, que debe rechazarse enér-
gicamente.
III. — 3* aplicación. Actos del registro civil autorizados
por funcionarios de hecho.
Un caso notable es el de los actos del registro civil autori-
zados en París, en 1871, por las personas a cargo de la muni-
cipalidad, y, después de la revolución del 4 setiembre 1870,
en los numerosos municipios de Francia donde habían des-
aparecido las autoridades legítimas.
I. I 9 ) Actos del registro civil autorizados después de
la Revolución del 4 setiembre 1810, en los municipios de
Francia. — La Asamblea nacional, con el objeto de eliminar
toda vacilación por parte de los tribunales, en lo concerniente
a la validez de los actos autorizados por los funcionarios de
hecho, ha declarado válidos dichos actos, con una doble con-
dición: 1*) que la persona que los hubiese autorizado fuese un
funcionario de hecho, es decir, que gozara de una investidura
admisible; 2*) que el acto fuese regular en todos los demás
aspectos.
En la exposición de motivos del proyecto que se convirtió
396 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
en la ley del 6 enero 1872, el ministro de Justicia, DUFAURE,
exigía, para que hubiese funcionario de hecho, que "la persona
que los hubiese autorizado (a los actos del registro civil) tu-
viese, en dicho momento, el ejercicio público de las funciones
municipales, con cualquier título y bajo cualquier nombre".
Se comprende que, dadas las graves circunstancias del
momento, el carácter admisible de la investidura dimanaba
únicamente del ejercicio público de la función, es decir, del
ejercicio pacifico, público y reconocido por todos.
El art. 1' de la ley del 6 enero 1872 emplea una fórmula
más clara todavía: "Los actos inscritos en los registros del
estado civil desde el 4 setiembre 1870 hasta la fecha, no podrán
anularse en razón de la mera falta de competencia de las per-
sonas que los han autorizado, siempre que dichas personas tu-
viesen, en ese momento, el ejercicio público de las funciones
municipales o de las de oficial del registro civil, con cualquier
título y bajo cualquier nombre que fuese".
Al informar el proyecto que se convirtió luego en la ley
del 6 enero 1872, la Comisión de la Asamblea nacional declaró
expresamente que, habiéndose encargado en ciertos municipios
de las funciones de oficial del registro civil, el escribano (del
tribunal civil o de la justicia de paz), sin estar investido de
las funciones municipales, debía considerarse dicho funcio-
nario poseedor de una investidura admisible por el solo hecho
de ejercer públicamente las funciones mencionadas en primer
término. En consecuencia, los actos del registro civil autori-
zados por él se declararon válidos.
II. 29) Actos del registro civil autorizados, en 1871, por
los encargados de la Commune de París y de los municipios del
departamento del Sena. — El Gobierno de THIERS propuso a
la Asamblea nacional que comenzara por declarar nulos n
todos esos actos, sin distinción, "por haber sido realizados por
usurpadores y luego darles plena validez, a fin de que el esta-
do civil de los interesados no corra riesgos serios".
La Asamblea nacional no accedió a lo que se le solici-
taba 114 , y de conformidad con el dictamen de la respectiva
H4 Se t r a t a de un punto que no han advertido ciertos autores, que vie-
ron en la ley de 1871 una declaración de nulidad de los actos autorizados por
los agentes de la Commune. H a y allí un error evidente. V. la nota siguiente.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 397
Comisión, hizo distinciones. Primeramente, la Comisión de la
Asamblea nacional declaró que los actos del registro civil auto-
rizados por los agentes de la Commune no eran necesariamen-
te nulos. "Esta comisión piensa que los esposos que hubiesen
contraído matrimonio, en la Alcaldía, con arreglo a la ley ordi-
naria vigente para estas ceremonias, en presencia de aquel a
quien creían funcionario público, no pueden ser autorizados,
por un solo instante, a considerarse desligados de la palabra
que empeñaron"115. Se alude aquí, directamente, a la distinción
que debe hacerse entre el usurpador y el funcionario de hecho,
entre la investidura admisible y la falta de investidura.
Por otra parte, la Comisión de la Asamblea nacional
agregó que los actos autorizados, no por usurpadores sino por
funcionarios de hecho, sólo eran válidos en el caso de que fue-
ran regulares en todos los otros aspectos. "Lo que todos deben
comprender perfectamente —expresó WALLON, informante de
la ley del 19 julio 1871— es que si bien la presente ley impone
al juez el deber de intervenir en la trascripción de estos actos
(del registro civil), ello no ¡significa, de ningún modo, darles
mayor valor del que hubiesen tenido en su origen, si se hubie-
ran celebrado ante el oficial regular del registro civil. El pro-
yecto de ley sólo persigue una finalidad: impedir la nulidad
115 Informe WALLON, 13 julio 1871, " J . O . " del 23 de julio, p . 2194. En
su informe, WALLON invoca la autoridad de una sentencia de la Corte de
Bastia. La Comisión —escribe— " h a tenido presente una sabia resolución
dictada por la Corte de Bastia, a consecuencia de una revuelta que, durante
largos meses, tuvo a varias ciudades aisladas de toda autoridad legal: " a t e m
to que, si bien es verdad que los subditos que se declaran en estado de guerra
contra el soberano se hallan, hasta el establecimiento de un orden regular, en
la impotencia de cambiar la legislación existente, es también un principio de
derecho público y de prudente administración considerar que el soberano
legítimo ha aprobado y debe mantener todo lo que, durante la revuelta o ÍO|
usurpación, haya podido, como ocurre con los actos del registro civil, favorecer
el interés de la sociedad y de la familia, porque interesa evitar un trastorno
cuyas consecuencias serían más funestas que el mal que se trataría de re-
parar y no haría más que i r r i t a r l o " . " E s por razones semejantes —concluía •
WALLON— que la Comisión, ateniéndose ante todo al pensamiento del go-'
bierno y al objeto de la ley, suprime la mención de nulidad... y se limita a
decir, en pocas palabras: 'Los actos del registro c i v i l . . . serán anulados'. Y
para que se conozca la causa de ello, agrega: Se hará mención de la presente
ley al margen de los actos anulados''. Como se observa, con respecto a los ter-
ceros, los actos son declarados válidos. Pero para castigar a los agentes de
la Commune, se anula sus actos y se les vuelve a trascribir.
398 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
que resulta de la incompetencia de los individuos que autori-
zaron los actos, dejando a salvo el derecho de hacer valer en
justicia cualquier otra causa que los pudiese hacer anular"
(cfr. supra, p. 356).
IV. — 49 aplicación. La delegación implícita en tiempo
de guerra
I. — La delegación, en principio 118 , sólo puede organizarse
por una ley o por un reglamento del Presidente de la Repú-
blica. No se presume. "El delegado sólo dispone de su auto-
ridad mediante una designación expresa hecha por la ley o
por decreto. La institución de la delegación no es más que una
modificación en la distribución de las funciones públicas, de
la competencia del jefe del Estado, salvo leyes en contrario" 117 .
Sin embargo, el Consejo de Estado ha admitido que, en tiempo
de guerra, si las circunstancias son excepcionales, puede exis-
tir delegación implícita118. En otros términos, una autoridad
pública, no investida por una ley o por un reglamento del
poder de hacer una delegación, puede atribuir una función a
un agente público.
116 V. supra, ps. 351 y ss.
H7 Conclusiones de EIBOULET, Cons. de Est., 1» agosto 1919, Saupiquet,
" K e c " , p. 725.
H8 Conclusiones de EIBOÜLET, op. cit., " R e c . " , 1919, p . 827: " E s t o no
equivale a decir que la posibilidad de una delegación implícita, aun en tiempo
de guerra, pueda llegar a ser una verdadera regla de derecho... El juez de
la legalidad se inspirará en las circunstancias de la c a u s a . . . Nosotros no
podríamos a d m i t i r l o . . . sino con la condición de que, por su objeto, entre en
la órbita de la competencia especializada, a la vez, de la autoridad delegante
y de la autoridad d e l e g a d a . . . La delegación implícita se impone con tanta
mayor razón cuanto que ella no lesiona, propiamente hablando, los derechos
de los terceros". E n este sentido se ha pronunciado el Consejo d c E s t a d o : " E n
la época en que se han aprobado los affiches del 20 agosto y del 5 octubre
1914 (que establecen que " l o s trasportes por ferrocarril se harán sin respon-
sabilidad ni garantía de ninguna clase, en razón de las condiciones actuales
de la explotación de las vías f é r r e a s " ) , la situación creada por el estado
de guerra, el número y la complejidad de los problemas planteados, la nece-
sidad de la decisión más rápida en todos los dominios de la actividad, se
oponían a que las diversas autoridades, sobre todo las militares, ejerciesen
siempre, por sí mismas, los poderes de que estaban investidas. Se han visto, pues,
constreñidas, por la misma fuerza de las cosas y bajo pena de caer en lenti-
tudes capaces de impedir la defensa nacional, a confiar a tal o cual de sus
subordinados, al más calificado por sus funciones, el encargo de actuar en
su lugar y cargo y bajo su control. La circunstancia de que ningún decreto
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 399
II. — Habría que preguntarse si, en este caso, no sería
mejor hablar de funcionario de hecho. La situación es la de
una persona investida irregularmente de una función, pero
cuya investidura tiene todas las apariencias de la función le-
gítima, y cuya actividad se halla justificada por las circuns-
tancias excepcionales de guerra.
El Consejo de Estado no ha pensado en la teoría de la
función de hecho; ha preferido hablar de una delegación im-
plícita. La solución es correcta, pero la explicación resulta
muy forzada.
La confusión por parte del Consejo de Estado aparece
manifiestamente. No ha querido formular, para el tiempo de
guerra, el principio general de la delegación implícita. La
teoría de la función de hecho es más ágil y proporciona la
explicación buscada por el mencionado Cuerpo.
V. — ó" aplicación. Los "contadores excepcionales" de
las regiones invadidas durante la guerra de 1914-1918119
I. — La invasión alemana provocó una completa desorga-
nización de la administración regular. Los prefectos y sub-
prefectos recibieron la orden de retirarse ante el avance del
enemigo. Los municipios quedaron abandonados a sí mismos.
La interrupción de las comunicaciones hizo muy difícil la
tarea de las autoridades municipales. Además, en muchos mu-
nicipios habían desaparecido los alcaldes, los adjuntos, la ma-
yoría de los miembros de los concejos municipales, los funcio-
autorizase expresamente las delegaciones así efectuadas no puede tener como
consecuencia, en las circunstancias de hecho antes señaladas, viciar de ile-
galidad las decisiones adoptadas. Al encargar al jefe de la 4» división del
Estado mayor del ejército —intermediario normal entre el ministro y las co-
misiones de redes ferroviarias— ciertas atribuciones incluidas por los regla-
mentos entre las del ministro de Guerra y las del jefe del Estado mayor
general, el ministro o el jefe mencionados sólo han tenido en vista asegurar
lo mejor posible la ejecución del servicio. Ellos no han atentado, de ninguna
manera, contra pretendidos derechos de terceros. De ahí se desprende que la
sociedad recurrente no tiene derecho a sostener que por carecer de la firma
del propio ministro, o por lo menos del jefe del Estado mayor general, la
aprobación dada a los affiches del 20 agosto y del 5 octubre 1914 no tendría
ninguna autoridad l e g a l " .
H9 COUTY, Les finances communáles pendant la guerra en France (tesis,
París, 1925), ps. 121 y ss.
400 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
narios municipales legítimos, a consecuencia de la moviliza-
ción, o por temor al enemigo. Prácticamente, en todas partes
aparecieron entonces funcionarios de hecho; se trataba de
ex concejales no movilizados, o bien de simples particulares.
Ellos tomaron a su cargo el funcionamiento de los servicios
públicos locales. En particular, entraron en relaciones con
las autoridades militares alemanas (requisiciones, contribucio-
nes en dinero, deportación de habitantes, etc.) y se encargaron
de asegurar los aprovisionamientos, de distribuir los víveres
y socorros a los habitantes, de emitir papel moneda, etc.120.
Estos funcionarios improvisados se vieron obligados también
a contratar empréstitos, con los habitantes más ricos del mu-
nicipio, o con los Bancos 121 : estos empréstitos eran reembol-
sabas después de la cesación de las hostilidades.
Se constituyeron consorcios de emisión: primero, para la
emisión de bonos de moneda; luego, para el pago de los gastos
públicos y de las contribuciones de guerra. Dichos consorcios
hicieron adelantos a los municipios o a los establecimientos
públicos. También se crearon Comités de alimentación en los
municipios. Estos comités municipales, se agruparon en Co-
mités regionales, y éstos lo hicieron en Comités de distritos,
subordinados a un Comité central (Comité de alimentación
del Norte de Francia) que se hallaba en relaciones directas
con la Comisión hispano-americana, con sede en Bruselas.
En consecuencia, los funcionarios de hecho realizaron
gran cantidad de actos jurídicos durante todo el trascurso de
la guerra. El Comité de alimentación del Norte de Francia
distribuyó, hasta el día del armisticio, artículos de consumo
por valor de 947 millones de francos.
120 Consúltese el segundo informe anual ( 1 ' enero 1917) de la Comisión
hispano-americana, llamada Commision for Belief in Belgiwn.
121 Por ejemplo, la ciudad de Sedan, ocupada por las tropas alemanas el
26 agosto 1914, fué gravada el 28 del mismo mes y año con una contribución
de 200.000 francos a pagar en oro; el 31 agosto 1914 fué castigada con una
multa de 500.000 francos y el 23 enero 1915 con una nueva contribución
de 500.000 francos. Dos empréstitos por 330.000 y 125.000 francos, fueron
contratados con el Banco Internacional de Luxemburgo, por el presidente de
la Cámara de comercio, con la garantía de veinte vecinos notables de Sedan.
Con posterioridad debió contratarse otros empréstitos para hacer frente a nue-
vas contribuciones de guerra.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 401
Después del armisticio, a pedido del Gobierno francés,
los miembros de estos Comités siguieron desempeñando sus
funciones, con el nombre de Comité del Norte liberado. El total
de las operaciones efectuadas por este Comité alcanzó a la
suma de 680 millones de francos. Este organismo fué reem-
plazado paulatinamente por las oficinas departamentales re-
gularmente creadas por la ley.
II. — La validez de los actos jurídicos realizados por estos
funcionarios de hecho no se ha discutido. Se han realizado
numerosos actos para liquidar las operaciones, pero no para
otorgarles un valor jurídico.
Así, por ejemplo, las leyes de 11 febrero 1919 y 31 mayo
1921 (art. 5) reglamentaron "el rescate de los bonos de mo-
neda" emitidos en territorio invadido durante la ocupación
enemiga, por las ciudades, municipios, uniones o sindicatos de
municipios, cámaras de comercio y cajas de ahorros 122 . De
este modo se han retirado de la circulación casi 1.750 millones
de francos en bonos de moneda.
I I I . — Se planteó una cuestión delicada con referencia a
la situación de los funcionarios de hecho que sustituyeron a
los contadores municipales regulares. ¿Tratábase, en verdad,
de contadores de hecho en el sentido técnico de la expresión,
sometidos a las reglas de la contabilidad de hecho? La Admi-
nistración vaciló123. La Corte de Cuentas resolvió muy cate-
góricamente que eran contadores excepcionales que no podían
considerarse contadores ocultos, pues administraban pública-
mente los fondos públicos. Dicho tribunal, al reclamar la pre-
122 Véase, también, el decreto del 30 junio 1921, y la circular del Ministe-
rio del Interior, del 28 julio 1921.
123 Diversas circulares ministeriales han prescrito la apertura de cuentas
de gestión para estos contadores, tomadas del modelo de las cuentas presenta-
das por los contadores ocultos, en particular, con obligación de someter a la
autoridad presupuestaria (concejo municipal y prefecto) la apreciación de la
oportunidad de los gastos efectuados. Circular del Ministro del Interior, del
19 julio 1920; circular interministerial del 15 setiembre 1920. En el hecho,
sobre 1.000 contabilidades excepcionales sometidas al control de la Corte de
cuentas, en el mes de enero de 1924, solamente 20 habían llegado a la Corte.
Las contabilidades excepcionales no sometidas al control del mencionado orga-
nismo, eran mucho más numerosas.
Jéze, Der. adm., n i . 26
402 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
sentación de las cuentas de gestión de esos "contadores excep-
cionales'' 124 , afirmó que no se habían inmiscuido ilegalmente
en el manejo de los fondos públicos. La intervención de estos
funcionarios, según establece el recurso n 9 3457, del 13 junio
1924, "no puede asimilarse a una ingerencia ilegal en el ma-
nejo de los fondos públicos. Además, la Corte se ha rehusado a
aplicar a los contadores excepcionales el conjunto de reglas ad-
mitidas para los casos de gestión oculta"125. La Corte de Cuen-
tas comparó a renglón seguido la misión del municipio en
territorio no ocupado con la del municipio invadido. Este
último, "por la fuerza de las circunstancias se ha convertido
en una especie de pequeño Estado independiente, con sus fi-
nanzas y su moneda propias 1 '. La Corte comparó también "la
situación" de los contadores ocultos que han formado una caja
particular dando así otro destino a los fondos públicos, con la
de los contadores regulares o excepcionales que, con el asenti-
miento de la autoridad de hecho, a vista y paciencia de todos,
administraron una caja pública. . .12<i.
§2
De la ratificación de los actos realizados por el usurpador
Un individuo que no es el agente regularmente investido
de la función, y que no posee investidura admisible, realiza un
124 Recurso n ' 3072, del 5 mayo 1923: " L o s consorcios no se han limita-
do a suministrar a los municipios y a los establecimientos locales, recursos de
tesorería, sino que han abonado diversos gastos por su cuenta: contribuciones
de guerra, erogaciones de asistencia, e t c . . . . La mayoría de las operaciones
realizadas por dichos consorcios se traducen en adelantos a los municipios, a
los establecimientos públicos, al departamento o al Estado, adelantos que
deben reglamentarse. ¿Cómo se pronunciaría la Corte acerca de este regla-
mento, si la contabilidad de los consorcios queda sustraída a su e x a m e n ? " .
128 El mismo recurso (référé) agrega: " P e r o sea cual fuere la conside-
ración de equidad en que ella (la Corte de cuentas) entienda inspirarse, no deja
de ser menos evidente por ello que los contadores excepcionales deben rendirle
cuenta de sus operaciones y que solamente una decisión del juez financiero
puede disponer su liberación".
126 A consecuencia de este référé se modificó la circular interministerial
del 15 setiembre 1920. Las instrucciones dirigidas a los prefectos el 25 oc-
tubre 1924 establecen que la autoridad presupuestaria (concejo municipal y
prefecto) no tendrá ya que pronunciarse sobre la utilidad comunal de los
gastos realizados.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 403
acto jurídico. Este acto es jurídicamente inexistente. ¿Pueden
ratificar lo que se ha hecho las autoridades públicas regular-
mente investidas de la función y competentes para llevar a
cabo el acto? ¿Debe considerarse al acto así ratificado como
si lo hubiese realizado el agente regularmente investido? ¿Pro-
cede admitir en derecho público las soluciones consagradas
para las relaciones entre particulares?
I. — En derecho privado, en las relaciones de particular
a particular, cuando un individuo realiza, sin mandato regu-
lar, un acto jurídico, actuando por cuenta de otra persona,
ésta puede ratificar ese acto. Las cosas suceden como si exis-
tiese mandato previo; por consiguiente, el acto produce los
mismos efectos jurídicos que si lo hubiese realizado el propio
interesado (Código Civil, art. 1375).
Esta solución se explica y se justifica perfectamente. En
derecho privado, la mayoría de los actos jurídicos no necesitan
que los realice el propio interesado, ya que también puede ha-
cerlos un mandatario. En consecuencia, conviene estimular a
los terceros a obrar por cuenta de sus amigos, sin mandato
expreso previo, siempre que esta intervención resultase útil.
Si, posteriormente, aquel a quien corresponde el asunto, rati-
fica lo que se ha hecho, no hay razón para no aplicar a esta
hipótesis las reglas del mandato, pues la ratificación es, en
realidad, un mandato tardío. Luego, en todos los casos en que
un mandatario puede realizar un acto jurídico, es lógico y
prácticamente útil admitir su ratificación, lo que dará lugar
a que se considere en principio121, al acto ratificado, como si
se hubiera realizado, desde el comienzo, en virtud de un man-
dato previo.
II. — Es muy diferente la situación en derecho público.
Aquí, el principio fundamental establece que los agentes pú-
blicos administran, no ya sus asuntos personales, sino un
servicio público o cosa pública, hallándose investidos de una
determinada competencia, en razón de la confianza que inspi-
ran por sus cualidades personales. Por consiguiente, deben
1^7 Y con la reserva del respeto de las situaciones jurídicas nacidas en
beneficio de terceros.
404 TEORÍA GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
ejercer la competencia por sí mismos, no pudiendo delegar su
función en un mandatario126. El ejercicio de la función pública
es esencialmente personal. Esto resulta tan verdadero que,
para los casos de impedimento, la ley establece reglas espe-
ciales, designando de antemano a otros agentes públicos com-
petentes, para ejercer la función en lugar del agente impedido.
Algunas veces, esos agentes públicos son investidos de pleno
derecho, pero con la condición de que exista el impedimento
(suplencia). Otras veces, en cambio, los debe designar expre-
samente un agente determinado (delegación)129.
III. — Tal es la regla, cuya aplicación se impone, sea
cual fuere el objeto del acto, ya se trate de un reglamento, de
un nombramiento, de una sentencia, de una medida discipli-
naria, de la celebración de un matrimonio, de un contrato de
venta o de locación de servicios, etc.
Es evidente que un ministro o un prefecto no podría,
fuera de los casos de delegación autorizada por ley o regla-
128 DUGJJIT, Tr. droit const., 2» ed., m, 1923, ps. 144 7 ss.: " L a doctrina
y la jurisprudencia se Hallan conformes en reconocer que estas delegaciones
de competencia son la excepción, y que un funcionario sólo puede hacer
una delegación total o parcial de sus poderes si una ley o un reglamento se lo
permiten y en la medida y bajo las condiciones que se le permita... El man-
dante puede elegir libremente su mandatario; el funcionario que delega su
competencia no puede elegir su delegado, que le es impuesto por la ley. El
mandato se extingue siempre por la muerte del mandante; la delegación de
competencia subsiste a pesar del fallecimiento del delegante. El mandatario
se halla jurídicamente obligado por las instrucciones que le da su mandante;
el funcionario delegado tiene completa independencia en el ejercicio de las
facultades que le pertenecen, no estando obligado jurídicamente por las ins-
trucciones que le diera el funcionario delegante. El delegante carece de acción
contra el delegado para obligarle a rendir cuenta de su gestión, quedando este
último únicamente sometido al poder disciplinario y jerárquico del prime-
r o . . . ' ' . En el mismo sentido, ESMETN, Droit const., 5» ed., ps. 616 y ss.; p.
722: " L a facultad de delegar parece contraria a los principios del derecho
constitucional y público de la Francia moderna. En principio... los funcionarios
no tienen el derecho de delegar la autoridad de la que están investidos. La
razón de ello estriba e n . . . que cada funcionario toma hoy su autoridad de
la Constitución o de la ley, para ejercerla y no para disponer de ella. El
funcionario tiene el deber de ejercerla de conformidad a la Constitución y a
las leyes, mucho más que el correspondiente derecho; no puede, pues, delegar
sus funciones en otro, a menos que un texto expreso lo autorice. Toda autori-
dad pública es, en principio, indelegable". Sobre la delegación implícita en
tiempo de guerra, véase supra, ps. 398 y ss.
129 Supra, ps. 350 y ss.
Los FUNCIONARIOS DE HECHO 405
mentó, encargar a un mandatario elegido por él para que
hiciese un reglamento, efectuase un nombramiento o dispu-
siese una destitución. Un alcalde tampoco podría, fuera de los
casos de delegación autorizada, confiar a un mandatario de-
signado por él, la celebración de un matrimonio. La solución
es idéntica cuando se trata de actos relativos a la gestión de
los patrimonios administrativos: venta, locación, permuta, etc.
Así, por ejemplo, es el alcalde (o el delegado designado de
conformidad a la ley) quien debe celebrar el acto de venta
autorizado por el concejo municipal y por el prefecto. La com-
praventa concluida por un mandatario propiamente dicho, de-
signado libremente por el alcalde, sería inexistente. La juris-
prudencia es muy clara y firme en este sentido130.
IV. — Siendo inaplicable en derecho público la doctrina
del mandato propiamente dicho, se deduce que la ratificación
propiamente dicha es imposible en derecho público. En efecto,
la ratificación no es más que un mandato tardío. En conse-
cuencia, el acto jurídico realizado por el usurpador de función
no puede ser ratificado por el funcionario regularmente inves-
tido de la función y de la competencia. Este agente no pudo
otorgar al individuo que ha obrado como usurpador, el man-
dato de realizar el acto. Se comprende, entonces, que no pueda
hacer, por vía de ratificación, lo que no pudo hacer por vía
de mandato.
V. — Sin embargo, no se puede descartar todo acto deno-
minado acto de ratificación, considerando que carece de valor
jurídico. Cuando el agente regularmente investido y compe-
tente, ajustándose a las formalidades y condiciones legales
exigidas para realizar el acto jurídico, dice ratificar lo que
ha hecho el usurpador de función, no deberá verse en eso una
ratificación propiamente dicha, sino la realización directa de
un acto jurídico que deberá apreciarse en sí mismo, prescin-
diendo del acto del usurpador al cual impropiamente se refiere.'
Además, habiéndose cumplido todas las exigencias legales, no
130 LAPEBBIÉRE, Jur. adm. et recours contentieux, 2» ed., n, p. 502; Cons.
de Es*., 21 febrero 1890, Mimieux, " B e c " , p. 201: " N o pertenece a los
ministros la facultad de delegar, fuera de los casos previstos por la ley, parte
alguna del poder de decisión de que están investidos". Cfr. supra, ps. 350 y es.
406 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
hay razón para negar efectos jurídicos a esta manifestación de
voluntad, aunque estos efectos no serán, como es natural, los
de una ratificación propiamente dicha. En este caso, el acto
del usurpador no se considerará realizado regularmente por
el funcionario legalmente investido y competente, a partir del
día en que lo realizó el usurpador. La manifestación de volun-
tad, impropiamente llamada ratificación, producirá los efectos
jurídicos del acto, ya que es ella la que lo constituye verda-
deramente, a partir del día en que lo realizó el agente regular-
mente investido y competente. Vale decir que se está en pre-
sencia, no de un acto ratificado, sino de un acto nuevo, absolu-
tamente independiente del acto del usurpador.
Veamos un ejemplo. Supongamos un matrimonio auto-
rizado por un usurpador. Posteriormente, el alcalde legítimo
y competente autoriza de nuevo el matrimonio observando
todas las formalidades legales131 y agrega que la celebración
tiene por objeto ratificar el matrimonio celebrado anteriormen-
te por el usurpador. Esta declaración de ratificación carece de
valor. El matrimonio sólo existirá con todos sus efectos jurí-
dicos, a partir de la celebración autorizada por el oficial del
registro civil regularmente investido y competente.
VI. — ¿Podrá el Parlamento ratificar mediante una ley
general e impersonal los actos de los usurpadores? Es evi-
dente que el Parlamento francés no vacilaría en responder
afirmativamente, pues tiene una convicción inquebrantable de
su omnipotencia.
A mi juicio, resulta incorrecto hablar de ratificación
propiamente dicha. Lo que el Parlamento puede hacer es de-
cidir, de manera gen-eral e impersonal, cuáles serán las situa-
ciones jurídicas que se producirán, en lo futuro, a consecuencia
de los actos realizados por los usurpadores 132 .
131 E s lo que ocurrió en 1870, en Marsella. Siete matrimonios habían sido
autorizados por usurpadores de funciones. Posteriormente, seis de estos ma-
trimonios se celebraron nuevamente. No hubo ratificación. Sólo a partir de la
nueva celebración hubo matrimonio con todos los efectos jurídicos. Cfr. supra,
p. 340, nota 41.
132 A este acto del derecho público interno se puede asimilar el reconoci-
miento de un gobierno o de un Estado, en derecho internacional público. El
reconocimiento no significa ratificación. Cuando un gobierno extranjero reco-
noce a otro gobierno (sea de hecho, sea de derecho), trátese de un Estado nuevo
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 407
Consideremos el caso de los matrimonios celebrados por
usurpadores. El Parlamento podría disponer muy correcta-
mente que los individuos a quienes los usurpadores declararon
unidos por los vínculos del matrimonio, gozarán, en lo futuro,
del status de esposos y que los hijos nacidos o por nacer ten-
drán el status de hijos legítimos.
Para proceder correctamente, sería preciso dejar a salvo
las situaciones jurídicas originadas regularmente en favor de
los terceros. Verbigracia, si después de autorizado el matri-
monio por un usurpador, falleciese uno de los pretendidos
cónyuges, antes de dictarse la llamada ley de ratificación, el
supuesto esposo sobreviviente no podría, aunque se dictase
aquella ley, hacer valer, contra los herederos naturales, los
derechos de sucesión resultantes de su pretendido matrimonio.
Por lo demás, no sería difícil que si se presentase este
caso, el legislador francés, convencido de su omnipotencia, lo
decidiera de otro modo. Los tribunales franceses, que también
participan de esta convicción y que no poseen la facultad de
descartar las leyes inconstitucionales 138 , aplicarían la ley, a
o de uno antiguo, no existe ahí una apreciación que recaiga sobre los actos
jurídicos realizados por el nuevo gobierno. El gobierno de quien emana el
reconocimiento, simplemente comprueba que determinado gobierno posee la
mayor fuerza y tiene la posibilidad material de asegurar el funcionamiento
regular de los servicios públicos esenciales. El reconocimiento tiene efecto re-
troactivo. Una vez reconocido el gobierno de hecho, las autoridades públicas del
Estado que lo ha reconocido, consideran que todos los actos por él realizados
desde el comienzo de su existencia han sido efectuados por un gobierno
regular. E n este sentido se ha pronunciado siempre muy categóricamente la
Corte Suprema de los Estados Unidos ( A M O S S. HERSHEY, Notes on the recog-
nition, en " T h e American Journal of International L a w " , 1920, ps. 510 y s s . ;
L. F . CRANE, he statut du Gouvernement soviétique en Angleterre et en Amé-
rique, en CLUNET, " J o u r n a l du Droit Int. P r i v é " , 1925, ps. 314 y ss.). Véase,
en particular, la sentencia de la Corte Suprema norteamericana, del 11 marzo
1918 (caso Bicard v. The American Metal Co. Ltd.): " L a revolución comen-
zada por el general Carranza contra el general Huerta ha triunfado, y el go-
bierno por él establecido ha sido reconocido por el Departamento político de
nuestro gobierno como gobierno de Méjico, en calidad de gobierno de facto
(19 octubre 1915), y más tarde (31 agosto 1917) como gobierno de jure. Este
reconocimiento es retroactivo en sus efectos y otorga validez a todos los actos
del gobierno de Carranza, a contar desde el comienzo de su existencia*'. Cfr.
HENRY, Les gouvernements de fait devant le jnge (tesis), París, 1927.
133 GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit administratif, 3» ed.,
i, 1925, ps. 350 y ss.
408 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
pesar de su incorrección. Por consiguiente, la cuestión que
examinamos carece de importancia práctica, siendo inútil in-
sistir más sobre ella.
§3
Soluciones de la ley y de la jurisprudencia francesas,
en lo concerniente a la responsabilidad penal de los
usurpadores y de los funcionarios de hecho13*
Bastará señalar que el Código Penal francés135 castiga
con una sanción penal al usurpador de función y aun, en cier-
tos casos, al funcionario de hecho. El delito y las penas se en-
cuentran en los arts. 197 y 258 del Código mencionado.
I. — Art. 197: "Todo funcionario público destituido, sus-
pendido o inhabilitado legalmente, que continuase en el ejer-
cicio de sus funciones, después de tener conocimiento oficial
de su situación, o que, habiendo desempeñado un cargo de
carácter electivo o temporario, continuase ejerciéndolo, luego
de la designación de su reemplazante, será castigado con
prisión de seis meses a dos años, y con una multa de 100 a 500
francos. Asimismo, se lo inhabilitará para el desempeño de
toda función pública por un período de cinco a diez años, a
partir del día en que se le aplicase la p e n a . . . " .
La jurisprudencia ha aplicado este texto legal 136 :
l 9 ) A un notario destituido que había proseguido el ejer-
cicio de sus funciones notariales con el título de agente de
negocios, en condiciones de hecho particulares, y que no sola-
mente continuaba desempeñando esas funciones en el mismo
local, sino que, además, mediante maniobras reiteradas, pro-
134 P a r a el comentario de estos textos, véase especialmente las considera-
ciones de GABQON, Code Penal annoté, i, ps. 471 y ss.; ps. 609 y ss.; GARRAUD,
Traite de droit penal, iv, n» 1243, ps. 1396 y ss.; CHANTE-GRELLET y PICHAT,
Fonotionnaires publics, " R é p . B é q u e t " , xvi, ps. 570 y ss.; n " 164 y ss.
135 Antes de 1810 existió una ley de 15-16 setiembre 1792, que tenía el
mismo objeto. Dicha ley era muy 3evera en razón de la frecuencia con que
en esa época de perturbación se realizaban usurpaciones de funciones, como
asimismo visitas domiciliarias y pesquisas, llevadas a cabo por los usurpadores.
136 Véase, en especial, Casac., 30 oct. 1886, Eogat, " S . " , 1, 493; y 12
mayo 1894, Angelini, " D . " , 98, 1, 548.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 409
curaba que los terceros lo creyesen autorizado para seguir
realizando actos notariales 137 .
29) A los miembros de un consejo de fábrica, destituidos,
y que habían proseguido en sus funciones, no obstante habér-
seles comunicado la destitución 138 .
39) Una antigua sentencia 139 hace una aplicación muy
interesante del art. 197 del Código Penal; su solución me
parece, en la actualidad, la más indicada. Se había disuelto
un concejo municipal; el alcalde y los adjuntos fueron sepa-
rados de sus cargos, nombrándose una delegación. Un adjunto
destituido, fundándose en que la disolución era ilegal y que,
por consiguiente, también lo eran las destituciones y las susti-
tuciones, continuó ejerciendo sus funciones, no obstante la
destitución. La Corte de Casación (Cámara criminal) decidió
que debía aplicarse el art. 197 del Código Penal 140 .
II. — Art. 258: "Cualquier persona que sin título ejer-
ciese funciones públicas, civiles o militares, o hubiese realizado
actos correspondientes a una de dichas funciones, será casti-
gada con prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la pena
establecida para el delito de falsedad, en caso de que el acto
tuviese ese carácter".
137 Casación, 13 diciembre 1894, Montella, "S.", 96, 1, 249 (véase la
n o t a ) . Cfr., también, Orléans, 13 dic. 1850, " D . " , 51, 2, 175. P a r a la aplica-
ción a un ujier: Casac. crim., 11 abril 1835, Choy, " S . " , 35, 1, 246.
138 Casac. crim., 30 octubre 1886, Eogat, " S . " , 86, 1, 493; " D . " , 87,
1, 507.
139 Pau, 29 diciembre 1841, Arsac; Casac, 26 febrero 1842, Arsac, " 8 . " ,
1842, 1, 962. Cfr.: 12 mayo 1894, Angelini, " D . " , 98, 1, 548.
i*o Casac, 26 febrero 1842: " L a disolución de los concejos municipales
puede decretarla el Rey. En esta esfera de atribuciones, los actos del poder
ejecutivo tienen carácter de urgencia; interesan esencialmente al orden pú-
blico, imponen la obediencia y no se los puede impugnar sino por las vías
l e g a l e s . . . Los funcionarios así destituidos debían cesar en sus funciones y no
tenían el derecho de controlar las formalidades que debían cumplirse para la
instalación del nuevo municipio... J . G., después de haber tenido conocimiento
oficial, tanto del decreto como de la resolución del prefecto, ha proseguido
ejerciendo sus funciones de adjunto provisional, con el pretexto de que el
decreto de disolución... era radicalmente nulo. Al declarar que este acto impor-
ta un delito previsto y penado por el art. 197 del Código Penal, el pronuncia-
miento impugnado ha hecho justa aplicación del artículo mencionado y no
ha violado ninguna l e y " . Cfr.: 12 mayo 1894, Angelini, " D . " , 98, 1, 548,
un caso análogo.
410 TEORÍA GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Este último texto se ha aplicado:
l 9 ) a una persona que, valiéndose de una serie de manio-
bras, se hacía pasar por agente de policía con derecho para
proceder al arresto de un individuo 141 ;
29) a los que se encargaron del municipio, en 1871, por
haberse inmiscuido en la percepción de los impuestos 142 .
En 1850, un tribunal aplicó el art. 258 a un agente pú-
blico, regularmente investido, por excederse de los límites de
su competencia143. Tratábase, en efecto, de un adjunto que
había autorizado un matrimonio en lugar del alcalde, aprove-
chando una ausencia momentánea de este último. Esta solu-
ción ha sido muy criticada, pues hoy resultaría difícil encon-
trar un tribunal que interprete el artículo en cuestión como
la sanción de una regla de competencia144.
III. — En la práctica, las sanciones penales contra los
usurpadores o los funcionarios de hecho se aplican muy rara-
mente. En efecto, no existe delito penal si falta el elemento
intencional. Ahora bien: la opinión general, en lo concerniente
a esta intención, es que el usurpador debe tener conciencia de
que se inmiscuye, sin título, en una función pública. Por con-
siguiente, debe tener la voluntad de cometer, como delito, el
hecho que se le reprocha.
Algunos llegan a afirmar que la ausencia del titular le-
gítimo de la función, como asimismo la necesidad de proveer
a un servicio público urgente, excluyen toda intención culpa-
ble, vale decir, que si el usurpador o el funcionario de hecho
tuviesen buenas intenciones, no cometerían delito, y, en con-
secuencia, no podrían aplicárseles los arts. 197 y 258 del Có-
digo Penal 145 .
141 Casación, 14 junio 1861, "!>.", 61, 1, 355.
142 P a r a la aplicación del art. 258 a los contadores de hecho, véase es-
pecialmente: Casac, 16 marzo 1888, Henriot, " S . " , 89, 1, 4 5 ; " D . " , 88, 1,
393, con el informe del consejero SALLANTIN.
143 Tribunal de Chateauroux, 19 julio 1850, " D . " , 52, 2, 133; véase la
nota crítica.
144 GARLÓN, Code Penal annoté, i, ps. 609 y ss.
145 GARRAUD (Droit penal, xv, n» 1243) escribe: " E s necesario tener con-
ciencia de la ilegalidad cometida... La ley castiga, en efecto, una usurpación
de poderes, una especie de rebeldía del funcionario destituido o suspendido;
ella exige, pues, para su aplicación, una voluntad caracterizada de parte del
agente''.
Los FUNCIONARIOS DE HECHO 411
Este criterio es quizá excesivo146. No obstante, muestra
cuan restringido se halla en la práctica el campo de aplicación
de las sanciones penales.
§ 4
Soluciones de la ley y de la jurisprudencia francesas, en
lo concerniente a las relaciones entre la Administración
y el usurpador de función o el funcionario de hecho
I. — ¿En qué medida pueden, el usurpador de función o
el funcionario de hecho, invocar en su favor, con respecto a la
Administración, la ocupación irregular del cargo?
¿En qué medida puede la Administración invocar la res-
ponsabilidad pecuniaria del usurpador o del funcionario de
hecho, en razón del ejercicio irregular de la función?
Tales son los dos importantes problemas que deben resol-
verse ahora.
II. — De conformidad con la ley y la jurisprudencia
francesas, pueden formularse las tres proposiciones siguientes:
P proposición. — Por regla general, ni el usurpador de
función ni el funcionario de hecho pueden invocar, en su favor,
la ocupación irregular del cargo, para obtener cualquier be-
neficio personal.
2* proposición. — Por regla general, cuando un individuo,
ya sea usurpador o funcionario de hecho, ha enriquecido un
patrimonio administrativo, mediante el ejercicio indebido de
un cargo, puede reclamar una indemnización hasta la concu-
rrencia del enriquecimiento proporcionado.
3 9 proposición. — Cuando además de la usurpación de
función o la función de hecho hubiese manejo irregular de
fondos públicos, la Administración puede emplear contra el .
usurpador o el funcionario de hecho, el procedimiento de la '
declaración de contabilidad de hecho u oculta.
Volvamos sobre estas tres proposiciones.
146 GARLÓN, Code Penal annoté, i, ps. 609 y sa.
412 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
I de Hacienda), de fechas 3 febrero y 21 junio 1880, para tener
El usurpador o el funcionario de hecho ¿tienen derecho
a una pensión, a una retribución, etc.?
I. — En principio, ni el usurpador de función, ni el fun-
cionario de hecho, pueden invocar, en su favor, la ocupación
irregular del cargo para obtener cualquier ventaja personal:
retribución, pensión, ascenso, etc.
Esta solución es lógica, ya que para obtener una ventaja
personal es lógico presentar un título legítimo. Además, si se
consideran válidos los actos de los funcionarios de hecho, no
obstante emanar de personas irregularmente investidas, es
porque se tienen en cuenta el interés público, la buena marcha
de los servicios públicos, el crédito público y la paz social1*7.
Finalmente, esta solución ofrece una gran ventaja práctica:
contribuye a desanimar a los usurpadores de funciones y a
los funcionarios de hecho. Como se ve, el resultado práctico
es excelente.
II. — Sin embargo, cabe preguntarse si no sería mejor
combinar este principio con otros dos principios indiscutidos
del derecho público francés actual:
l9) Los patrimonios administrativos no deben enrique-
cerse sin causa a expensas de otros.
2r) Cuando una persona ha sido funcionario de hecho
únicamente por negligencia o por obra de los agentes públicos
jefes del servicio, habiendo, de buena fe, desempeñado irregu-
larmente un cargo, debe otorgársele una indemnización por el
perjuicio experimentado, vale decir, una retribución pecunia-
ria por los servicios que prestó de buena fe.
III. — Veamos algunas aplicaciones de estos principios:
P aplicación. Pensión de retiro. — Un agente público no
puede pedir que, para el cálculo de su pensión de retiro, se le
computen los servicios correspondientes al tiempo durante el
cual estuvo investido irregularmente de una función. Según
los términos de un dictamen del Consejo de Estado (sección
147 Supra, ps. 334 y ss.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 413
derecho a pensión es preciso poseer un título regular. En
consecuencia, el funcionario irregularmente designado cuyo
nombramiento se anula posteriormente 148 , no podrá invocar en
su beneficio, para el cómputo de sus servicios149, el tiempo du-
rante el cual fué funcionario de hecho150.
148 En el momento en que se liquida la pensión, la Administración debe
considerar regulares los títulos de investidura irregulares no anulados por las
vías legales. El Consejo de Estado ha resuelto que debían tenerse en cuenta
para el cálculo de la pensión, los servicios cumplidos en virtud de un nom-
bramiento irregular, si dicha designación no se ha anulado. El liquidador de
la pensión debe tener por regulares los títulos de investidura no anulados.
Cons. de Est., 20 noviembre 1896, Favos, " R e c " , p. 742: " L a decisión por
la cual el ministro de Instrucción Pública ha rechazado la demanda de pensión
de retiro... se funda únicamente en que los servicios prestados por la recu-
rrente sin estar provista del brevet de capacidad, desde el 1» noviembre 1870
al 30 setiembre 1874, no pueden tenerse en cuenta para la liquidación de una
pensión. La recurrente fué nombrada maestra por resolución prefectoral del
2 noviembre 1870, dictada a propuesta del inspector de academias. En virtud
de este nombramiento ejerció sus funciones durante tres años y once meses; sus
sueldos se pagaron con fondos municipales y, por otra parte, su retribución
se hallaba sometida a las retenciones prescritas por la ley d e . . . 1853. En
estas condiciones, equivocadamente el Ministro... se ha negado a tener en
cuenta los servicios prestados por la recurrente desde el 1* noviembre 1870
al 30 setiembre 1874, por el motivo de que la señora F. no tenía, en dicha
época, el brevet de capacidad...". Cons. de Est., 2 abril 1898, Lejeune,
" R e c " , p. 301: Se trataba de un joven que fué nombrado maestro antes de
haber cumplido veinte años de edad. El nombramiento era irregular, pero no
había sido anulado. El Ministro, el día de la liquidación de la pensión, preten-
dió prescindir de los servicios prestados en virtud de una designación irregu-
lar. El Cons. de Estado desechó esta pretensión, en los siguientes términos:
"Resulta del expediente que el señor L. ha ejercido efectivamente, desde el 1*
octubre 1870 al 31 marzo 1871, las funciones de maestro suplente... y que
en dicho carácter ha recibido una retribución que tiene la índole de un sueldo
sometido a retención... De ahí se sigue que su viuda tiene derecho a solicitar
una pensión". Cfr.: Cons. de Est., 28 mayo 1897, Vincent, " R e c " , p. 429.
149 Es preciso aplicar a esta hipótesis la solución dada por el Consejo de
Estado para los servicios prestados fuera de los cuadros regulares y •perma-
nentes de la Administración, los que no se tienen en cuenta para la jubilación.
Cons. de Est., 11 diciembre 1912, Seignon, " R e c " , p. 1181: El alcalde de
un municipio ha encomendado ciertos trabajos a una persona. Dicha persona
sólo era un funcionario auxiliar, que no pertenecía al cuadro regular y perma-
nente de la Administración municipal. "Los servicios prestados en este carác-
ter. . . no son de los que... dan derecho a pensión, y es por esta razón que no
han sido computados en la liquidación de su pensión de retiro".
150 Consideremos la hipótesis inversa. El agente irregularmente separado,
que logra la anulación de su destitución, ¿podrá pedir se le tenga en cuenta
el tiempo trascurrido desde su separación hasta su reintegración? Ésta es una
414 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
IV. — 2r aplicación. Retribución. — l 9 ) El usurpador de
funciones no puede, en ningún caso, reclamar el sueldo asig-
nado al cargo que ha desempeñado sin título. El contador
debería negarse a abonar la orden o el mandato librados en
favor del usurpador, por no existir pruebas de que los servi-
cios se prestaron regularmente. Por lo demás, los reglamentos
de contabilidad exigen, como fundamento de las órdenes de
pago del primer sueldo de los funcionarios públicos, la men-
ción del acto de investidura (nombramiento o elección).
2°) El funcionario de hecho tiene un título regular, en
cuya virtud tiene derecho a exigir la retribución asignada a
la función que ocupa, siempre que la irregularidad no se com-
pruebe oficialmente, anulándose la investidura. Mientras el
título no sea anulado, merece plena fe1*1. El ordenador del
pago y el contador no podrían negarse a proceder al libramien-
to o al pago, so pretexto de que el título es irregular.
cuestión totalmente distinta. La única razón que hace dudar proviene de los
términos del art. 8 de la ley del 14 abril 1924, que establece: " E l derecho
de pensión a la vejez se adquiere a los sesenta años de edad y treinta años
cumplidos de servidos efectivos". E n nuestra opinión, el funcionario ha sido
colocado, por la falta de la Administración, en la imposibilidad de prestar
servicios efectivos. Los servicios deben, pues, ser computados para la pensión.
E n esta materia, es necesario adoptar la solución admitida por el Cons. de
Estado en materia de retribuciones: el funcionario irregularmente separado de
su cargo cuya destitución se anula, puede exigir el pago de su sueldo por
todo el tiempo trascurrido desde la separación irregular hasta su reintegración.
Jurisprudencia constante. Cons. de Est., 8 julio 1910, Danger, " R e c . " , p . 578:
" L a anulación de la resolución por la que el a l c a l d e . . . ha reemplazado al
señor D. en sus funciones de secretario de la Alcaldía, tiene por consecuencia
el derecho del recurrente a obtener el pago del sueldo, del que ha sido privado,
desde el día de su destitución hasta aquel en que su situación quede regu-
larmente definida...". Cons. de Est., 13 diciembre 1912, Turgot, " E e c . " ,
p. 1206. Cons. de Est., 30 julio 1920, Servan, " R e c . " , p . 780: " L o s funciona-
rios o agentes cuya situación jurídica está determinada por disposiciones de
una ley o de un reglamento que emanan de la autoridad competente, deben,
cuando han sido suspendidos o destituidos y luego se anulen dichas medidas,
ser restablecidos en todos los derechos de que gozaban conforme a su título de
nombramiento, y recibir el sueldo, así como las ventajas accesorias inherentes a
EUS funciones, de las cuales se los ha p r i v a d o " .
151 Cons. de Est., 2 noviembre 1823, Association des fonctionnaires,
" R e c . " , p . 699: " U n funcionario irregularmente nombrado para el cargo
que desempeña, debe considerarse legalmente investido de las respectivas fun-
ciones mientras no se anule el nombramiento". V. supra, p . 346, nota 50.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 415
Supongamos, no obstante, que el título se anule posterior-
mente : ¿podrá el funcionario de hecho reclamar el pago de los
haberes devengados, pero no satisfechos? ¿Estará obligado a
devolver todas las sumas que percibió durante el período
trascurrido entre la investidura y el día en que se anuló el
título?
En favor de la afirmativa, debe decirse que el individuo
sólo puede percibir, o conservar en su patrimonio, los fondos
públicos, en virtud de un título regular. El art. 10, § 1, del
reglamento de contabilidad pública de 1862, dice expresa-
mente : "Sólo pueden efectuarse pagos al verdadero acreedor,
previa justificación de sus derechos y como retribución de un
servicio prestado". Aquel que carece de un título regular de
investidura no es un verdadero acreedor que justifica sus
derechos.
En resoluciones muy antiguas del Consejo de Estado, pa-
rece establecerse el principio de que no puede reclamarse la
retribución asignada a una función pública cuando el nom-
bramiento para dicho cargo emana de una autoridad incom-
petente. Por consiguiente, cuando una persona ha ocupado un
cargo en virtud de un nombramiento irregular, no puede re-
clamar los haberes devengados y no cobrados152.
152 Cons. de Est., 29 mayo 1822, de Alinuty, " R e c " , 1822, p. 512: " U n a
persona había sido nombrada, en 1803, comisario de justicia o gran juez pro-
visional en Santo Domingo, por los generales Leclerc y Rochambeau, quienes
gozaban de los poderes más amplios, aunque no había sido reconocida —la
mencionada persona— por el gobierno de la metrópoli. Sin embargo, había ejer-
cido sus funciones pacíficamente durante varios años y había percibido en
parte sus emolumentos. Después de su fallecimiento, en 1808, su viuda reclamó
el pago del saldo adeudado por el fisco. El ministro se negó a ello, invocando
una resolución consular del 30 vendimiario año xi, relativa a los nombra-
mientos coloniales, según cuyos términos: " t o d o grado, título o retribución
que no ha sido dado o reconocido por el gobierno, no tiene ningún efecto y
no puede motivar ningún reglamento de descuento (art. 1 » ) " . E l ministro
observaba que esta disposición había sido cumplida constantemente y sin
excepción, con respecto a todos los funcionarios pertenecientes al servicio
de las colonias, y que esta jurisprudencia había sido mantenida desde la Res-
tauración. En este sentido se pronunció el Cons. de Estado: " V i s t a la de-
manda presentada a este Cuerpo, en nombre de la señora C. S. de M., acreedo-
ra, por F . L. de M., su marido, ex escribano de la senescalía y del almirantazgo
de Port de Paix, isla de Santo Domingo, ex gran juez interino de dicha colo-
nia, donde falleció, siendo primer presidente de la Corte de apelación. Vista
Ja resolución del 30 vendimiario año xi, que establece en su art. 1» (lo que se
416 TEORÍA GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Según ciertos autores 153 , esta solución debería aplicarse
sin UmitcLciones.
Aunque no existe, según creo, jurisprudencia reciente
acerca de esta cuestión154, cabe preguntarse si el Consejo de
Estado, en la actualidad, daría la misma solución, sin limita-
ción alguna.
dice más a r r i b a ) . . . Lejos de haber reconocido al señor M. como juez interino
de Santo Domingo, resulta de la comunicación de nuestro ministro de Marina
que el Gobierno ha desautorizado formalmente su nombramiento en dicho
c a r á c t e r " . (Se desestima).
El Cons. de Estado ha hecho, en 1824 (26 agosto 1824, Froidevaux, " R e c " ,
p. 541), otra aplicación de la misma resolución del 22 octubre 1802 (30 vendi-
miarlo año x i ) . El señor F . habla ejercido, en la isla de Santo Domingo, las
funciones de comisario de Guerra y Marina, en virtud de nombramientos reali-
sados por el prefecto colonial y el general Ferrand, comandante en jefe. Dichos
cargos fueron desempeñados por él desde el año x hasta 1809, es decir, duran-
te todo el tiempo que duró la expedición contra la colonia, percibiendo una
parte de su retribución. Reclamaba el resto: " L o s cargos provisionales ejer-
cidos —decia— le habían sido legaimente conferidos por las autoridades com-
petentes y, por tanto, había tenido derecho a percibir la retribución asignada
a dichos cargos por todo el tiempo durante el cual los había ocupado". El Mi-
nistro desestimó el pedido, oponiéndole las disposiciones de la resolución no
derogada del 30 vendimiario año XI, art. 1". El Ministro reconocía que el
recurrente había prestado servicios en Santo Domingo y los había estimado
para el cálculo de la pensión de retiro, pero se rehusaba a computarlos para los
efectos de la retribución a causa del art. 1» de la resolución del año xi. El
Cons. de Estado estuvo conforme con la argumentación del ministro, en lo con-
cerniente al sueldo.
Algunas veces se cita otra resolución del Cons. de Estado, de fecha 16
noviembre 1832, Hermé Duquesne ( " E e c . " , p. 623), pero ella no se refiere
precisamente a esta cuestión.
Como se ve, la jurisprudencia del Cons. de Estado de 1822 y 1824 se
basaba enteramente en una disposición especial: la resolución consular del
año x i . ¿Entraña este texto legal la aplicación de un principio general! Este
problema no ha sido resuelto por el Consejo de Estado.
153 E n su tratado sobre la Comptábüité publique, M. V. MARCÉ, consejero
refrendario de la Corte de Cuentas (DALIX)Z, Code des lois adm., iv, p . 874,
n* 9436 y ss.), parece afirmar que la solución dada por el Cons. de Estado, a
comienzos del siglo xix, se halla todavía en vigor. La resolución de vendimiario
año xi no sería, pues, la aplicación de un principio general del derecho público.
I M Raras veces, por lo demás, la cuestión ha sido claramente planteada
ante el Cons. de Estado. Cuando lo ha sido, dicho Cuerpo no se ha pronunciado.
Cons. de Est., 20 diciembre 1912, Gadaud, " R e c " , p . 1231. Cierto encargado
de un matadero municipal, a quien se impugnaba la regularidad del nombra-
miento, no había percibido el sueldo correspondiente a su cargo. Producido su
fallecimiento, sus herederos reclamaron dicha retribución. El municipio ofre-
ció un sueldo reducido, pero los herederos lo rehusaron fundándose: 1») en que
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 417
En efecto, desde principios del siglo x x , la jurisprudencia
del Consejo de Estado ha evolucionado en forma notable, en
lo que concierne a la responsabilidad de los patrimonios admi-
nistrativos. El principio de la indemnización se admite am-
pliamente siempre que lo exija la equidad155. Ahora bien:
cuando existe falta de los jefes del servicio público, o cuando
un patrimonio administrativo se ha enriquecido sin causa, la
equidad exige que se conceda una indemnización a quien ha
sido víctima de esta falta o a quien ha procurado este enri-
quecimiento.
Combinando esta nueva jurisprudencia con la noción ge-
neral que constituye la base de las antiguas resoluciones, se
llega —según parece— a resolver el problema estableciendo
ciertas distinciones. Será necesario, entonces, investigar si la
irregularidad del título de investidura proviene o no de la fal-
t a o del hecho del jefe del servicio, es decir, determinar si el
funcionario de hecho lo era de buena fe.
a) Supongamos que la irregularidad de la investidura no
sea imputable al funcionario de hecho, sino que provenga de
el nombramiento era regular; 2?) en que " a u n en el caso en que el nombra-
miento hubiese sido irregular, como el agente había ejercido efectivamente
las mencionadas funciones en el matadero, tenía derecho a percibir la remn-
tieración especificada en la resolución de nombramiento"', Z") en " q u e Be
comprendería, en el caso de irregularidad de la designación debidamente
establecida, que el municipio se rehusase a pagar toda retribución, pero no
se podría admitir que pagase una retribución arbitrariamente r e d u c i d a " .
La cuestión estaba claramente planteada, pero el Consejo de Estado, en
su decisión, no la resolvió, limitándose a declarar que el nombramiento era
regular y que se debía el sueldo. Pero no dijo que hubiese debido ocurrir otro
tanto aunque el nombramiento hubiese sido irregular: " P o r resolución d e l . . .
el señor G. fué nombrado regularmente por el a l c a l d e . . . para el cargo de ad-
ministrador del matadero, con una retribución anual de 800 francos. Sean
cuales fueren las dificultades suscitadas al municipio a raíz de este nombra-
miento, por la autoridad superior, el señor G. no ha dejado de ejercer, du-
rante tres años y ocho meses, las mencionadas funciones, para atender las
cuales figuraba un crédito de 800 francos en el presupuesto de la ciudad.
E n estas circunstancias, los r e c u r r e n t e s . . . tienen derecho a sostener que los
atrasos de la retribución debida al señor G., deben pagársele de conformi-
dad con el acto de nombramiento... " . Cfr. dos resoluciones del Cons. de
Estado, dictadas en asuntos parecidos, pero, a nuestro juicio, diferentes y
que, por consiguiente, no interesa considerar aquí: Cons. de Est., 9 junio 1899,
Bergeon, " R e c . " , p. 415; Cons. de Est., 5 julio 1912, Commune de Marennes,
" R e c " , p. 789.
155 TBISSIEB, La responsabilité de la puissance publique, n» 99, 202 y 204.
Jéze, Der. adm., II». 27
418 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
una falta cometida por el jefe del servicio y que, por consi-
guiente, el funcionario de hecho lo sea de buena fe. La persona
irregularmente investida, que de buena fe ha desempeñado la
función durante un cierto tiempo, que de buena fe ha perci-
bido y gastado la remuneración asignada al cargo166, no estará
obligada a restituir las sumas que cobró, si se anula el título
de investidura 167 .
166 Sin embargo, el Cons. de Estado no admite fácilmente que las retri-
buciones tengan el carácter de rentas o frutos y puedan consumirse de buena
fe, sin repetición posible por el Estado (art. 549, Cód. Civil: " e l simple posee-
dor no hace suyos los frutos, sino en el caso en que posee de buena f e " ) . El
Cons. de Est., 24 febrero 1912, Vignerte, " E e c " , p. 257, ha resuelto que:
" L a s retribuciones de los funcionarios no tienen carácter exclusivamente ali-
mentario. Por tanto, el recurrente no puede valerse del art. 549 del Código Civil
para sostener que el Estado no tiene el derecho de reclamar las sumas inde-
bidamente percibidas, por estimarse que se las h a consumido de buena fe, a
medida que ingresaban en las cajas públicas". Compárese esta resolución con
la del 1» julio 1904, Nivaggioni, " E e c " , p. 536 (nota siguiente), en la que
parece consagrarse la solución contraria.
157 Un caso muy semejante al que se examina en el texto, ha sido resuelto
por el Consejo de Estado, el 1» julio 1904, Nivaggioni, " E e c " , p. 536 (v.,
también, en " S . " , 1904, 3, 121, la nota de HAURIOU) : Un suboficial en
situación de retiro, portero de plaza fuerte, había percibido durante quince
años su pensión proporcional, con la retribución asignada al otro cargo. Ahora
bien: según las leyes y reglamentos nadie puede percibir, a la vez, pensión de
retiro y sueldo de actividad, por un servicio permanente: está prohibida dicha
acumulación. E n estas condiciones, el ministro estimó que el suboficial había
percibido indebidamente los atrasos de su pensión de retiro, por lo que estaba
obligado a devolver al Tesoro al suma de 13.000 francos, que representaba el
importe de lo cobrado. El Consejo de Estado reconoció que " l a p e n s i ó n . . . no
puede acumularse con el sueldo correspondiente al cargo de portero de plaza
f u e r t e " . Pero agregó: " D u r a n t e más de quince años, el recurrente no ha
cesado de percibir ambos beneficios, aunque la acumulación de ellos estaba
prohibida, únicamente una falta de servicio puede explicar que se haya come-
tido semejante error durante tan largo intervalo de tiempo, falta que compro-
mete la responsabilidad del Estado. De esta suerte, el ministro carece de acción
para reclamar al recurrente una cantidad importante, a título de reembolso
de numerosos pagos, que no eran capaces de acrecer su patrimonio". (V. un
caso idéntico, planteado pero no resuelto por el Cons. de Est., 8 marzo 1912,
Sohlemmer, " R e c . " , p. 354: demanda declarada improcedente, por no estar fir-
mada por letrado). E n una resolución del 24 febrero 1912, Vignerte, " E e c . " ,
p. 257, el Consejo de Estado distingue, con cierta sutileza a mi juicio, entre
el error de la Administración y la falta de ésta: el primero no determinaría
la responsabilidad del Estado. E l Consejo de Estado resolvió el caso contraria-
mente a las conclusiones del comisario del Gobierno, HELBRONNER ( " E e c . " ,
p. 257, nota 1 ) .
Finalmente, el Consejo de Estado admite la demanda tendiente al reem-
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 419
Por lo demás, aun admitiendo que el funcionario de hecho
esté obligado, en razón de su título irregular, a reembolsar
las cantidades percibidas en carácter de sueldo, resulta indu-
dable que la acción de repetición no podría invocarse para la
restitución de las sumas pagadas indebidamente, cuando han
trascurrido más de cinco años, pues se opone a ello la pres-
cripción del art. 2277, Cód. Civil168.
En caso de que aun no hubiese percibido la retribución,
¿podrá el funcionario de hecho reclamarla? La hipótesis es,
a nuestro juicio, menos favorable. De todas maneras, parece
razonable que el funcionario de hecho, habiéndolo sido de
buena fe y si la irregularidad de su título no le es imputable,
pueda reclamar una indemnización o remuneración por los
servicios prestados a la Administración (acción de in rem
verso)159. Desde luego que el crédito contra el Estado se some-
tería a la prescripción quinquenal (ley del 29 enero 1831).
bolso de las sumas indebidamente percibidas a pesar de estar prohibida la
acumulación, cuando existe falta de la parte que recibe el pago. P o r ejemplo,
los certificados de subsistencia otorgados para la percepción de los atrasos de
una pensión, contienen la declaración inexacta de que la parte interesada
no gozaba de ninguna retribución. "En estas circunstancias, la acumulación
de que dicha parte se ha beneficiado sobrepasando el máximum legal, no
puede atribuirse a una falta del servicio público, capaz de acarrear la respon-
sabilidad del Estado; por tanto, es con razón que el ministro de Hacienda
ha reclamado... la restitución de las sumas pagadas indebidamente'' (Cons.
de Est., 8 marzo 1911, Guillebot, ' E e c " , p. 266). Esta última solución es
muy razonable.
158 Cons. de Est., 24 febrero 1912, Vignerte, " E e c . " , p. 258: " E l a r t .
2277 del Código Civil dispone que " s e prescriben a los cinco años los inte-
reses de las cantidades prestadas y, en general, todo lo que se paga por año o
períodos mas cortos'. Por consiguiente, el reembolso de las sumas indebida-
mente pagadas al señor V., por el Estado, debe limitarse a la cantidad re-
presentativa del total de cinco años de descuentos no efectuados".
159 El Consejo de Estado lo ha resuelto así en un caso muy semejante.
Cons. de Est., 9 junio 1899, Bergeon, " E e c . " , p. 415: Un antiguo jefe
del servicio de consumos de una ciudad, cuyo cargo fué suprimido, reclamó
la retribución correspondiente al mes durante el cual, después de ser supri-
mido el empleo, había él seguido prestando servicios al municipio, ponien- '
do al día las escrituras, etc. El Cons. de Estado rechazó la pretensión del
reclamante, en cuanto al pago de la retribución, pero le concedió una indemni-
zación'. "En lo que concierne a la demanda del recurrente tendiente a obtener
el pago de su sueldo correspondiente al mes de enero de 1891: Habiendo sido
suprimido el impuesto al consumo a partir del 1* enero 1891, la retribución
del recurrente deja de correr desde esa fecha; pero de hecho, dicho empleado
420 TEORÍA GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
6) Si la irregularidad de la investidura fuese imputable
al funcionario de hecho, el único argumento que puede invocar
éste, para retener la retribución percibida o para reclamar una
indemnización pecuniaria, es el principio de que nadie debe
enriquecerse a expensas de otro. Merced a su actividad, ha
funcionado el servicio público y la Administración no ha te-
nido que pagar un funcionario regular. En consecuencia, si
aquélla le hiciese restituir la retribución o si no la pagase,
se enriquecería a expensas del funcionario de hecho. Es pre-
ciso admitir el argumento cuando fuese valedero, ya se trate
de un funcionario de hecho —de buena o de mala fe— o de
un usurpador.
Pero aquí la base de la argumentación es frágil, ya que
puede resultar difícil determinar con exactitud el enriqueci-
miento procurado a un patrimonio administrativo por el usur-
pador o por el funcionario de hecho. No existe equivalencia
entre el importe de una retribución y el enriquecimiento pro-
curado a un patrimonio administrativo por la actividad del
funcionario. Por otra parte, puede suceder que la Adminis-
tración tenga que pagar el sueldo del funcionario regular,
aunque él no haya desempeñado el cargo que detentaba irre-
milarmente el funcionario de hecho: esto ocurrirá siempre
que un funcionario fuera irregularmente destituido y reem-
plazado por otro 160 . Por todos estos motivos, a mi juicio, no
puede admitirse en esta hipótesis especial, la acción de in
rem verso, ni al usurpador, ni aun al funcionario de hecho161.
ha tenido que consagrar una parte de dicho mes a poner al día las escrituras y
arreglar las cuentas. Se apreciarán exactamente las circunstancias del caso
fijando en 50 francos (el sueldo era de 125 francos) la remuneración que el
municipio debe al mencionado j e f e " .
El Cons. de Estado también ha resuelto (12 enero 1923, Menguy, " R e c " ,
p . 32) " q u e una persona que no había sido nombrada secretario de la Alcaldía
por una resolución del alcalde, pero que de hecho realizaba dichas funciones
desde hacía un año y medio, " d e b í a ser considerada agente municipal que
tenia derecho a las garantías establecidas por el art. 65 de la ley del it
abril 1905" (vista del legajo antes de ser destituido).
leo V. supra, p . 413, nota 150.
161 Según el common law anglo-americano, el funcionario de hecho no
puede reclamar sueldo alguno, sino, a lo sumo y a título gracioso, una indem-
nización. En este sentido, la decisión de la Court of Claims (Corte de recla-
maciones) de los Estados Unidos, de abril de 1889, Somero v. United States
(citada por GOODNO-W, Cases on adm. law, TI, p. 169) : Un funcionario irregu-
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 421
II
Enriquecimiento procurado a la Administración por el
usurpador o el funcionario de hecho
I. — Por regla general, cuando durante la ocupación irre-
gular del cargo se ha obtenido el enriquecimiento de un patri-
monio administrativo, el usurpador o el funcionario de hecho
podrán accionar por indemnización hasta la concurrencia del
enriquecimiento procurado192.
larmente nombrado reclamaba el pago de la retribución asignada a su cargo.
La Court of Claims declaró: " E l recurrente no reclama una indemnización
como guardián de los bienes públicos existentes en su posesión... No se al-
canza a ver cuál sería una indemnización razonable por lo que él ha hecho.
L a retribución establecida por la ley para la realización de todas las obliga-
ciones de la función, no sería una medida de indemnización para el cumpli-
miento de solamente una parte de estas obligaciones. Muchos de los servicios
requeridos de un funcionario son de orden más elevado que la simple custodia
de bienes y su conservación hasta el nombramiento de un sucesor; a veces, son
delicados y confidenciales. Estos servicios han sido tomados indudablemente
en consideración por el Congreso, al fijar la remuneración inherente a la
función, y han contribuido a elevar su cuantía. Ya no podían ser realizado»
legalmente por el recurrente, después de la expiración de la duración oficial
de sus funciones. El recurrente debe percibir el sueldo entero o nada absoluta-
mente, pues no tenemos ningún elemento de valoración, aunque esta última pu-
diera admitirse. Las decisiones judiciales son uniformes en el sentido de que
quien reclama un sueldo debe probar su título legal para la función, y que
un funcionario de facto y no de jure no puede intentar una acción para obtener
el pago de la r e t r i b u c i ó n . . . Podrá ser demasiado riguroso que al recurrente se
le niegue el pago de la retribución por el tiempo durante el cual ha cumplido
las obligaciones del cargo, después de la expiración del término legal, pero
si así fuere, el remedio de la situación tendría que proporcionarlo el Congreso".
Cfr., también, la resolución de la Corte de apelaciones de Nueva York, enero
1877, Dolan v. Mayor (en GOODNOW, Cases on adm. law, n, p. 171): " E s doc-
trina bien establecida en este Estado que el derecho al sueldo y a los emolu-
mentos de una función pública está asignado al título verdadero y no al título
simplemente aparente; tratándose de una acción intentada por un individuo que
pretende ser funcionario público para los derechos e indemnización asignados
por la ley, está en cuestión su título. Si este título es irregular y otro individuo ,
prueba ser dueño del verdadero título, aunque no se halle en posesión del
cargo, nunca podría triunfar el recurrente. El ejercicio efectivo de la fun-
ción no basta para dar derecho al sueldo o a la indemnización".
162 MICHOUD, De la gestión d'affaires appliqués aux services publics, en
la "Eev. Gen. d ' A d m . " , 1894, u , ps. 5 a 22; ps. 146 y 164; MARQUÉS DI
BRAGA y C. LYON, Comptabilité de fait ( " R é p . B é q u e t " , vi, pastim, y, en
especial, n» 14 a 28) ; HAURIOXT, en una nota muy importante, referente a una
422 TEORÍA GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Supongamos que el usurpador o el funcionario de hecho,
por cuenta de la Administración, han hecho ejecutar un tra-
bajo, o bien entregado materiales, pagado una deuda, etc., con
sus bienes particulares. Verbigracia, en tiempo de guerra, pue-
de suceder que las personas designadas irregularmente por
los habitantes para ocupar funciones municipales, después de
la desaparición de las autoridades locales legítimas, paguen,
de su propio peculio, las requisiciones particulares impuestas
al municipio por el enemigo163.
IL — El usurpador o el funcionario de hecho podrán ac-
cionar contra la Administración, en la medida en que estos
trabajos, suministros o pagos hayan procurado un enriqueci-
miento a un patrimonio administrativo. Esta solución no tiene
nada de especial para el usurpador de función, ni para el fun-
cionario de hecho, pues no es más que la aplicación de una
teoría más general: quien enriquece sin causa, con su propio
dinero, un patrimonio (administrativo o particular), tiene de-
recho a una acción de in rem verso, es decir, hasta la concu-
rrencia del enriquecimiento procurado. No hay razón para que
el usurpador o el funcionario de hecho no puedan invocar
esta teoría general.
III. — Pero, obsérvese bien, ello no significa que una per-
sona pueda, espontáneamente, intervenir en el funcionamiento
de los servicios públicos y, para asegurar dicho funcionamien-
to, adelantar sumas de dinero que más tarde le serán reem-
bolsadas. En otros términos, no puede admitirse en derecho
publico francés, una teoría general de la gestión de negocios1**.
La idea que sirve de base a esta doctrina nada tiene que ver con
el derecho público. Es de interés social estimular a los par-
ticulares para que se ocupen espontáneamente de los asuntos
de otras personas, cuando éstas no pueden hacerlo por razo-
resolución de Casac, 6 junio 1893, " S . " , 95, 1, 185; y Précis de droit adm.,
9* ed., 1919, ps. 524 y ss.; MESTRE, Gestión d'aff aires et enrichissement san*
cause en droit adm., en " B e c . de l'Acad. de Législation de Toulouse", 1913;
J É Z E , Cows élém. de se. des finanoes, 1* ed., 1912, ps. 263 y ss.
i«3 V. aupra, ps. 399 y ss.
i»4 Supra, p . 314.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 423
nes de edad, enfermedades, ausencias, etc. A mi juicio, esta
idea no tiene cabida dentro de la organización administra-
tiva de los Estados modernos165. El principio fundamental
establece que, en un país civilizado como la Francia actual,
existen, para hacer funcionar los servicios públicos: l 9 ) agen-
tes cuidadosamente seleccionados, que ofrecen todas las garan-
tías ; 29) procedimientos. Solamente a estos agentes les corres-
ponde decidir, obrando según estos procedimientos, la forma
en que debe funcionar el servicio público, los trabajos que
conviene realizar, los suministros que deben obtenerse; en
otros términos, los gastos que conviene hacer. Estos funciona-
rios, y sólo ellos, pueden, siguiendo los procedimientos legales,
considerar la oportunidad de las erogaciones que deben reali-
zarse.
165 E n sentido contrario, HAURIOU. Nota en " S i r e y " , 1893, 1, 181, y
Droit adm., 9» ed., 1919, p. 526 ( n o t a ) : " L a doctrina se halla dividida acerca
de la cuestión de saber si el principio de la gestión de negocios debe aplicarse
en estas diversas hipótesis. La jurisprudencia se ha mostrado un poco inde-
c i s a . . . E n p a r t e . . . las vacilaciones provienen de una preocupación... que se
relaciona con los mas graves problemas del derecho público: el régimen de
Estado, el sistema representativo y el de las competencias administrativas
legales, ¿deben fortificarse con una presunción de infalibilidad? ¿No sería
peligroso admitir suplencias para este mecanismo! En nuestra opinión, nunca
es peligroso colocarse en la realidad de los hechos, pues, por lo contrario, el
peligro reside en la ficción a ultranza. Luego, resulta claro que el mecanismo
del régimen de Estado no es infalible, y que si es la menos mala de las orga-
nizaciones sociales, ello no es una razón para que sea perfecta. Por consiguien-
te, aun bajo el régimen de Estado, es conveniente prever suplencias destinadas
a corregir la insuficiencia del mecanismo representativo frente a urgentes
necesidades sociales".
Esta argumentación nada prueba en favor de la aplicación al derecho
público de la teoría de la gestión de negocios. Las consideraciones hechas por
HAURIOU —cuyas fórmulas, por lo demás, no aprobamos— son las mismas sobre
las cuales se basa la teoría de los gobiernos de hecho, de los funcionarios de
hecho. Esta teoría responde plenamente a las necesidades sociales; es necesa-
ria, pero es también suficiente. No hay ninguna necesidad de trasladar al
derecho público un régimen ideado para resolver un problema de derecho
privado, completamente diferente. E n este sentido, MICHOUD, MARQUES DI BRAGA ,
y C. LYON, op. y loe. cits. HAURIOU reconoce, por otra parte, " q u e podría ser»
causa de desorganización de las finanzas públicas, la generalización de la
práctica de la gestión de negocios. Pero contra esto existen dos garantías:
una, la competencia de la jurisdicción administrativa para la apreciación
de la utilidad de la gestión; otra, la lentitud con que la Administración
procede al pago de sus deudas, y que basta para desalentar las gestione»
imprudentes''.
424 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Sería deplorable, desde el punto de vista social, que per-
sonas que no fuesen los agentes públicos pudieran entrome-
terse impunemente en el régimen administrativo y hacer pri-
var su criterio sobre el de los agentes legítimos, eludiendo así
todas las reglas concernientes al control jerárquico o adminis-
trativo, de modo que la Administración regular se encuentre
ante el hecho consumado. Cuando la ley ha permitido esta in-
tervención, lo ha declarado expresamente (procesos entabla-
dos por los contribuyentes en nombre del municipio, cuando
éste se niega o es negligente en litigar: art. 129, ley del 5
abril 1884), agregando a esta autorización minuciosas precau-
ciones. Estos casos son completamente excepcionales y no con-
viene aumentar el número de ellos.
Por consiguiente, si los terceros pretenden sustituirse a
los funcionarios públicos actuando con sus bienes personales,
debe comprenderse que lo hacen por su cuenta y riesgo. Para
obtener el reembolso de las cantidades por ellos facilitadas,
no bastará que prueben que los gastos eran útiles. Podría su-
ceder que un gasto útil no debió efectuarse, por existir otros
que eran más urgentes. Corresponde a los agentes públicos, o
a sus jefes jerárquicos —y únicamente a ellos—, decidir si un
gasto es útil y cuál es su grado de urgencia.
IV. — Por lo demás, no hay que ir demasiado lejos y
negar, como se ha propuesto, toda acción recursoria contra los
patrimonios administrativos. Los principios generales de la
organización política deben conciliarse con el principio fun-
damental de equidad que establece que nadie debe enrique-
cerse, sin causa, a expensas de otros 166 . Este principio propor-
ciona el fundamento y la medida de la acción recursoria (de
in rem verso) que ha de limitarse estrictamente a los casos de
enriquecimiento procurado a la Administración; sólo se per-
mite obtener ese enriquecimiento 167 .
i«6 MICHOUD, op. oit., " R e v . Gen. d ' A d m . " , 1894, n , p . 150: " E n pre-
sencia de un principio como éste, que deriva de las ideas absolutas de derecho y
de justicia, deben ceder todas las reglas de organización interior, de contabi-
lidad, de fiscalización del fondo s o c i a l . . . " .
167 ¿En qué casos podrá decirse que hay enriquecimiento y cuál es su
monto f V., sobre esta materia, las excelentes observaciones de MICHOUD, op. cit.,
" R e v . Gen. d ' A d m . " , 1894, n, ps. 153 y ss.
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 425
No hay que temer que la acción recursoria de in rem verso
fomente la intervención de los terceros. La dificultad que
supone la comprobación del enriquecimiento procurado, el he-
cho de que sólo puede lograrse el reembolso hasta la concu-
rrencia del enriquecimiento y, finalmente, el poder de la Ad-
ministración de efectuar, cuando lo juzgue conveniente, el
pago de las cantidades a que hubiese sido condenado el patri-
monio administrativo, son circunstancias que tienden a des-
alentar a los imprudentes e indiscretos.
V. — La jurisprudencia del Consejo de Estado, la de la
Corte de Casación y la de la Corte de cuentas, admiten la ac-
ción de in rem verso. Pero los respectivos pronunciamientos no
determinan claramente si el tercero puede lograr el reembolso
de todos los gastos que efectuó o sólo hasta la concurrencia
del enriquecimiento procurado al patrimonio administrativo.
A pesar de lo que pueda decirse168, la jurisprudencia del
Consejo de Estado se ha pronunciado paladinamente por el
168 HAURIOU (op. cit., p . 472) menciona, en el sentido de la acción de
gestión de negocios, una resolución del Cons. de Est., 25 mayo 1906, Fabrique
de St.-Michel de Montmercure, " R e c . " , p . 470. El pronunciamiento está
redactado así: " R e s u l t a del expediente y, en especial, de la opinión unánime
de los técnicos, que los trabajos suplementarios que han motivado la reclama-
ción, han sido emprendidos según las instrucciones del arquitecto que obraba
(más allá de las autorizaciones primitivas) en nombre de la fábrica y que
este establecimiento ha obtenido un beneficio positivo de su ejecución. E n
estas circunstancias, la fábrica no puede oponer a los empresarios la falta
de .autorización regular p a r a rehusarse al pago de estos trabajos". La resolu-
ción admite la posibilidad de reclamar el reembolso de todos los gastos. ¿Será
preciso ver en dicha decisión una resolución de principios t A mi pareceT,
no hay nada de eso. El problema no ha sido claramente planteado ante el
Consejo de Estado, entre las dos alternativas formuladas en el texto: la acción
de reembolso de todos los gastos o la acción referente al enriquecimiento
procurado.
Lo que, por otra parte, parece probar que el Consejo de Estado no tenía
un criterio muy firme sobre la cuestión, son los términos según los cuales
se expresaba el comisario del Gobierno, TEISSIER, en el caso Sapor, resuelto
el 7 mayo 1909 ( " R e c " , ps. 460 y s s . ) : El alcalde de un municipio que
había efectuado, Bin autorización, ingresos y gastos por cuenta del respectivo >
municipio, fué declarado contador de hecho por la Corte de cuentas. El concejo
se negó a reconocer la utilidad y la oportunidad de ciertos gastos. El juez de
cuentas, por consiguiente, apartó dichos gastos y los puso a cargo del contador
de hecho, según jurisprudencia constante. El comisario del Gobierno pedía al
Cons. de Estado confirmase esta solución (p. 4 6 6 ) : " C o m o la autoridad pre-
supuestaria se había negado expresamente a aprobar los gastos litigiosos, la
426 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
reembolso del enriquecimiento procurado al patrimonio admi-
nistrativo169.
La jurisprudencia de la Corte de Casación no es tan
clara170. Ello obedece a que esta jurisdicción aun no ha re-
suelto francamente cuál de las dos acciones es la que corres-
ponde.
Corte de cuentas, con mucho fundamento, se negó a admitirlos, declarando, por
tanto, a Sapor deudor de su importe hacia el municipio de A u m a l e " . Pero
TEISSIER agregó: " E s t o no significa, de ningún modo, que si el señor S. ha
hecho efectivamente gastos útiles para el municipio de Aumale, deban dichos
gastos, a falta de su aprobación por el concejo antes del pago de la cuenta,
quedar definitivamente a su cargo. El señor S. podrá ejercer contra el muni-
cipio la acción que desee, la que incumbe al gestor de negocios, o la acción de
in rem verso, y podrá hacer condenar al municipio, que no debe enriquecerse
a sus expensas. Y dado el caso (le que éste se negase a cumplir espontáneamen-
te esa condena, podrá obligársele a pagar por la vía de la inscripción de
oficio''.
Estas mismas expresiones muestran cuál era el estado de incertidumbre
de los jurisconsultos más calificados del Consejo de Estado. TEISSIER hablaba
de la acción de gestión de negocios o de la acción de in rem verso, pero no
se pronunciaba decididamente. Por otra parte, invocaba el principio de que
nadie debe enriquecerse, sin causa, a expensas de los demás; pero este prin-
cipio sirve de fundamento, no a la acción de gestión de negocios, sino a la
de in rem verso.
169 Cons. de Est., 26 julio 1916, Commune de Gaud, " R e c . " , p . 322: " S i
la Corte de c u e n t a s . . . ha negado la aprobación a ciertos gastos, a falta de
la mención que debió hacer el contador de una resolución del prefecto, dictada
previo dictamen del concejo municipal, y que reconocía la utilidad de dichos
gastos para el m u n i c i p i o . . . , la precitada resolución no impedía que el señor C.
ejerciese contra el municipio, que no debe enriquecerse a sus expensas, una
acción tendiente a hacerse reembolsar los gastos útiles que ha h e c h o . . . " . E l
municipio no establece... que el consejo de prefectura haya hecho una
inexacta apreciación de las circunstancias del caso al decidir, después del
dictamen pericial, y de conformidad a las conclusiones del informe res-
pectivo, que los trabajos impugnados habían significado, hasta la concu-
rrencia de la suma de 1.744,89 francos, una utilidad evidente para el comercio,
y al condenar al municipio a p a g a r . . . la mencionada c a n t i d a d . . . " .
170 Una resolución de la Corte de Casación del 6 junio 1893, Fabrique de
l'Église de Maroué ( " D . " , 93, 1, 385 y la nota anónima; " S . " , 1895, 1, 185
y la nota de HAURIOU), parece descartar la teoría de la gestión de negocios.
La Corte de Eennes, por sentencia del 15 julio 1889 ( " D " , 93, 1, 386), había
admitido la acción de reembolso de sus gastos, entablada contra una fábrica
por un sacerdote (cura) que había abonado personalmente los gastos de
reconstrucción de un presbiterio. La Corte de Casación modificó esta resolu-
ción, expresando: " S e g ú n los términos de la ley del 18 julio 1837 (art. 2 1 ,
$ 5) y del decreto del 30 diciembre 1889 (arts. 12, 92 y 93), una fábrica no
puede pedir dinero prestado, ni hacer gastos de carácter extraordinario, sin la
aprobación de la autoridad administrativa superior y, especialmente, previo
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 427
La Corte de cuentas se ha decidido muy claramente, en
1915, por la acción de in rem versó1"11.
dictamen del concejo municipal, del obispo y del prefecto; estas disposiciones
son de orden público. Se ha probado que, desde 1876 hasta 1878, el presbiterio
del municipio de Maroué ha sido reconstruido de nuevo, bajo la dirección del
cura rector, y que, siendo insuficientes los recursos de la fábrica para satis-
facer el precio de los trabajos, dicho abate D . . . . proveyó al pago mediante
empréstitos contratados por él, en su propio n o m b r e . . . Producido el falleci-
miento del abate D . . . . , sus acreedores, actuando en nombre de su d e u d o r . . . ,
sostuvieron que había existido, entre su deudor y la fábrica, un cuasicontrato
de gestión de negocios y que, en consecuencia, la fábrica estaba obligada hacia
la sucesión D . . . . por las deudas contraídas por el c a u s a n t e . . . , hasta la
concurrencia, por lo menos, de la suma que ella había aprovechado. La reso-
lución impugnada, al admitir esta demanda, condenó a la fábrica a pagar a la
sucesión la suma de 11.000 francos. Pero las disposiciones del decreto del 30
diciembre 1889 y de la ley del 18 julio 1837, precitados, son imperativas, no
pudiendo derogárselas por convención de las partes, ni eludírselas por cual-
quier combinación. De lo cual se desprende que pueden invocarse en cualquier
estado del juicio. A la autoridad judicial no le corresponde sustituirse a la
autoridad administrativa, para apreciar la conveniencia y la utilidad del
gasto efectuado. Por consiguiente, al estatuir sobre la d e m a n d a . . . , la reso-
lución impugnada ha violado las reglas de su competencia y desconocido el
principio de la separación de los p o d e r e s " .
Esta resolución, declara MICHOUD (op. cit., " R e v . Gen. d ' A d m . " , 1894,
II, 17), "contiene claramente —creemos— la negación de la teoría de la ges-
tión de negocios... Pues si se admite que la autoridad administrativa es la
única que puede apreciar la conveniencia y la utilidad del gasto, la única
autoridad competente para ello será la que está encargada de la gestión de
los bienes de la persona m o r a l " . El recopilador del " D a l l o z " estima que la
resolución de 1893, "sin negar que haya habido otro juez para estatuir sobre
el problema de gestión de negocios planteado, ha resuelto que la Corte de ape-
lación había desconocido el principio de la separación de los p o d e r e s " .
HAURIOU, en su nota del " S i r e y " , declara, por lo contrario, que " e s t a
decisión puede causar alguna inquietud a los partidarios de la aplicación de
los principios de la gestión de negocios en materia administrativa. Esto no
quiere decir que la Corte de Casación abandone expresamente el sistema tan
claramente afirmativo que venía siguiendo desde 1870, pero la verdad es que
ha evitado pronunciarse sobre el fondo del asunto, limitándose a resolver una
cuestión de competencia... " .
171 Corte de cuentas, 25 febrero 1915, Jacquemet, " R e c . " , p. 385 (y la
n o t a ) : " . . . e l contador (de hecho, cuyos gastos son rechazados por la auto- ,
Tidad presupuestaria) puede, por lo demás, si considera que los gastos de que /
se trata han procurado un beneficio al municipio, que le debería indemnización,
deducir una acción tendiente a hacer reconocer su crédito contra el menciona-
do municipio, ante la jurisdicción competente". En la nota, M. DE MARCÉ,
consejero de la Corte de cuentas, precisa la significación de la resolución:
" E s necesario que el contador de hecho pueda hacer valer su pretendido
crédito, nacido de la acción de in rem verso, del enriquecimiento procurado al
 428 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
III
Usurpación de funciones o función de hecho, acompañada-
de manejo irregular de fondos públicos.
I. — Cuando además de la usurpación de función o la
función de hecho existe manejo irregular de fondos públicos,
la Administración puede emplear contra el usurpador o el
funcionario de hecho, el procedimiento de la declaración de
contabilidad de hecho u oculta172.
Este procedimiento no es especial para el usurpador o el
funcionario de hecho, sino que se aplica a todos aquellos —in-
cluso a funcionarios investidos regularmente— que han ma-
nejado irregularmente los fondos públicos. Pero como puede
utilizarse contra los usurpadores y los funcionarios de hecho,
conviene decir algunas palabras acerca de él173.
II. — Para que el procedimiento de la declaración de
contabilidad de hecho pueda aplicarse deben concurrir varias
condiciones, que se resumen en esta fórmula: es preciso que
haya manejo irregular de fondos públicos. Una persona, que
no sea un contador regular, debió sacar —sin autorización
legal— fondos del Tesoro, de las cajas públicas u olvidó ha-
cerlos ingresar, disponiendo de ellos174. Poco importan sus in-
tenciones ; poco interesa que haya manejado muy honestamente
estos fondos, empleándolos hasta el último céntimo en gastos
de interés público. De todos modos, podrá ser declarado con-
tador de hecho.
municipio... " . Desde 1915, la Corte mencionada h a seguido manteniendo esta
jurisprudencia. Corte de cuentas, 7 febrero 1922, Vólle, " R e c " , p . 1025 (y
la n o t a ) .
172 Supra, ps. 370 y 371.
173 L a teoría de la contabilidad de hecho ha sido expuesta con lujo de
detalles y de manera completa, en la medida de lo posible, por el MARQUÉS J>I
BRAGA y C. L Y O N , op. cit. ( " E e p . " de BÉQUET, VI, v n y v i n ) . V. u n a sucinta
exposición de esta teoría en GASTÓN JÉZE, Cours élém. de se. des finances, 5»
ed., 1912, ps. 259 y ss.
" 4 Decreto del 31 mayo 1862, sobre la contabilidad pública, art. 2 5 : " T o d a
persona, que no sea el contador legítimo, que se hubiese inmiscuido, sin autori-
zación legal, en el manejo de los fondos públicos, será considerada como
contador, por este solo hecho, sin perjuicio de la aplicación de las penas pre-
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 429
Esta declaración de contabilidad oculta la efectúa el mi-
nistro, o el jefe del servicio.
Observemos que, a veces, dicha declaración no se verifica.
Cuando la Administración dispone del recurso de la inexis-
tencia o de la nulidad jurídica de los pagos efectuados, cono-
ciendo la insolvencia del contador y la solvencia de quienes
recibieron el pago, deberá aplicarse este procedimiento, por
ser el más práctico.
III. — De todas maneras, suponiendo que la Administra-
ción recurra a la declaración de contabilidad de hecho, las
consecuencias de esta declaración son las siguientes:
El individuo declarado contador de hecho debe pre-
sentar las cuentas de su gestión extrarreglamentaria, además
de los documentos justificativos de todos los ingresos y de los
gastos efectuados. La autoridad que juzga las cuentas regulares
—Corte de cuentas para los contadores del Estado, de los de-
partamentos y de las ciudades; consejos de prefectura para los
contadores de los pequeños municipios— revisará esas cuentas,
determinará las formas a seguir, los plazos a observar para la
presentación, los documentos que deben exhibirse.
La justificación de los ingresos resulta, a veces, difícil.
Si el juez de cuentas no está satisfecho de la prueba175, respon-
vistas en el a r t . 258 del Código Penal, por haberse inmiscuido sin derecho en
las funciones públicas. L a s gestiones ocultas se hallan sometidas a las mismas
jurisdicciones y entrañan l a misma responsabilidad que las gestiones ostensibles
y regularmente descritas. Puede el juez, sin embargo, a falta de justificaciones
suficientes y cuando el contador no hubiere incurrido en ninguna infidelidad,
suplir, por consideraciones de equidad, la insuficiencia de las probanzas pre-
sentadas ' ' .
175 Corte de cuentas, 22 abril 1920, Dussillol, " R e c . " , p . 1213: " E n ma-
teria de recursos, las decisiones de las autoridades presupuestarias no podrían
comprometer la del juez de c u e n t a s " . E n efecto, la fijación de los ingresos
es simplemente un problema de justificación (y no de afirmación de la opor-
tunidad) de la utilidad de la operación. Jurisprudencia constante. Véase:
Oorte de cuentas, 26 enero 1922, Amiot, " R e c . " , p . 1017. E n l a nota con que
se comenta esta resolución, se dice muy acertadamente: " S i el prefecto y el
concejo pueden rechazar el gasto por estar desprovisto del carácter municipal,
no pueden, en cambio, limitar el recurso del presupuesto de la gestión oculta;
el ingreso de recursos es una cuestión de hecho, lo mismo que los hechos de des-
430 TEORÍA GENERAL, DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
sabilizará al contador por la cantidad que considere que éste
ha recibido. El juez de cuentas tiene, a este respecto, un poder
discrecional; se mostrará más o menos riguroso, según sea
honesto o deshonesto aquel que presenta las cuentas.
En lo que concierne a la justificación de los gastos, la
cosa es aun más difícil. En primer lugar, el gasto efectuado
irregularmente por quien presenta las cuentas, debe someterse
a la aprobación de la autoridad presupuestaria, para que de-
cida si el gasto ha sido o no hecho en interés público. La auto-
ridad presupuestaria 178 goza de un poder discrecional de apre-
ciación177, pudiendo incluso negarse a aprobar un gasto abso-
lutamente útil118. El juez de cuentas sólo puede comprobar
esta negativa de aprobación, y debe desechar el gasto no apro-
cargo del contador de hecho, es decir, los depósitos que ha realizado en la
caja municipal. El ingreso es o no t s tal, y sólo puede dar lugar a un debate
sobre su naturaleza y sus probanzas, el que se efectúa ante el juez de cuentas,
dueño de fijar el ingreso de la cuenta correspondiente a la gestión de h e c h o " .
176 La autoridad presupuestaria municipal es el concejo municipal; tam-
bién lo es el prefecto.
177 Sin embargo, no puede negarse a estatuir: Corte de cuentas, 26 enero
1922, Amiot, " R e c " , p . 1018: " B e las disposiciones combinadas de loa
arts. 71 y 155 de la ley del 5 abril 1884 y del art. 812 de la Instrucción gene-
ral de Hacienda del 20 junio 1859, resulta que el concejo tiene la obligación de
revisar, debatir y aprobar las cuentas correspondientes a las gestiones de hecho
de los fondos públicos municipales y de pronunciarse sobre la utilidad munici-
pal de los gastos comprendidos en las mencionadas cuentas. Contrariamente a
las disposiciones citadas y precisadas por la resolución del 8 marzo 1 9 2 1 . . .
el concejo m u n i c i p a l . . . por un acuerdo d e l . . . manteniendo la primera deci-
sión adoptada en un acuerdo anterior d e l . . . , formalmente se ha negado a
expedirse sobre la cuenta de gestión oculta del señor A. y ha declarado su deseo
de rechazarla sin e x a m e n . . . Subsidiariamente, la negativa se ha basado en
la insuficiencia de las probanzas, toda vez que únicamente el juez de cuentas
tiene competencia para apreciar la legitimidad y la sinceridad de los docu-
mentos justificativos. Por lo demás, el p r e f e c t o . . . ha encontrado en la cuenta
suficientes elementos de apreciación para reconocer... la utilidad municipal
de los gastos, utilidad que no ha sido discutida expresamente por el concejo".
E n consecuencia, la Corte de cuentas ha ido más lejos y ha declarado que debía
admitirse la utilidad del gasto. E n el mismo sentido, Corte de cuentas, 10
enero 1923, Maire de Solon-la Chapelle, " R e c " , p . 924.
178 Cons. de Est., 18 octubre 1918, Jousset de Bellesme, " R e c " , p . 916:
" L a s aperturas de créditos votadas fuera de la sanción del presupuesto mu-
nicipal no pueden tener efecto sino para los fondos empleados en las condi-
ciones establecidas por las leyes y reglamentos... ; de ningún modo podrían
considerarse como aprobación implícita de los gastos comprendidos en una
gestión oculta. Por tanto, los señores J no tienen derecho a sostener que
LOS FUNCIONARIOS DE HECHO 431
bado179. En este caso, se declara, al contador de hecho, deudor
del gasto con todas las consecuencias jurídicas condignas (in-
tereses moratorios, procedimientos de ejecución, hipoteca legal
sobre los bienes, etc.). Cuando la autoridad presupuestaria
aprueba el gasto, el juez de cuentas examina si los pagos se
han realizado en debida forma, si los documentos justificativos
se hallan en regla, etc. También en este caso el juez de cuentas
tiene un poder discrecional de apreciación; así, cuando falta-
ran comprobantes, siempre que el contador de hecho no haya
obrado deshonestamente, podrá suplir con consideraciones de
equidad la insuficiencia de las justificaciones presentadas. En
caso de que el juez rechace un gasto por considerarlo injusti-
ficado, el contador se constituye en deudor, con todas las con-
secuencias jurídicas antes mencionadas.
IV. — Se observa cuan riguroso es este procedimiento, y
cuan peligroso para el contador de hecho.
La constitución en deudor del contador de hecho dispuesta
por el juez de cuentas, no significa de ningún modo que el
afectado por la medida no pueda entablar ante los tribunales
competentes una acción recursoria de in rem verso, contra el
es en violación de sus derechos que el c o n c e j o . . . , llamado a pronunciarse...
sobre el interés municipal de los gastos que los recurrentes declaran ser el
empleo de los fondos por ellos manejados, ha fijado el monto de los mencio-
nados gastos reconocidos como de utilidad municipal, en una suma inferior al
importe total de los créditos que figuran en los presupuestos p a r a . . . durante
el período abarcado por la gestión de hecho. Al tomar la decisión impugnada,
el concejo no ha hecho más que usar de sus poderes de apreciación otorgados,
para la sanción de los créditos correspondientes a los gastos de utilidad munici-
pal, por las l e y e s . . . " . Jurisprudencia constante. E n este sentido, conclusiones de
JAGERSCHMIDT (Cons. de Est., 17 enero 1896, Leroux, " R e c " , p . 3 1 ) ; D E
MABCÉ, L'acte de la cornptabilité publique, " D a l l o z " , n»* 2161 y ss.
179 Corte de cuentas, 7 febrero 3922, Volle, " R e c " , p. 1025: " L a Comi-
sión administrativa de la Sociedad de beneficencia, al rechazar en su conjunto
las cuentas sometidas a su aprobación por el señor V., ha rehusado, por ello
mismo, reconocer como efectuados en interés del establecimiento, los gastos
tenidos en cuenta por el contador de hecho. No corresponde al juee de cuentas,
obligado por la decisión de la autoridad presupuestaria, aprobar estos gastos
en descargo del contador de hecho, quien debe, por consiguiente, seguir res-
pondiendo por el cobro de todas las sumas que ha ingresado irregularmente".
432 TEORÍA GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
patrimonio a d m i n i s t r a t i v o que se h a enriquecido sin causa, a
sus expensas. E s t a acción es posible 180 .
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
FIN DEL VOLUMEN I H
A entre los gobernantes y l o s . . . :
AFECTACIÓN de i n g r e s o s .
Comparación con el servicio
público: p. 28, 1 ' ; a título
gratuito; ps. 52, sección n, y
62, § 2; por un tiempo ilimi-
tado: p. 65; caso del Instituto
de los Hermanos de las Escue-
las Cristianas: p. 66, nota 47;
. . . de los bienes de un patri-
monio suprimido: p. 163, m ;
...indefinida: id.; b i e n e s
c o n . . . , puestos a disposición
de un establecimiento públi-
180 Conclusiones de TEISSIER, en el caso Sapor, Cons. de Est., 7 mayo 1909,
co : p. 171; . . . perpetua im-
" B e c " , p. 466. V. supra, p. 425, nota 168. Hasta 1915, la Corte de cuentas posible: p. 179.
se abstenía de estatuir sobre esta cuestión, que no le compete. En la resolu- AGENTES ADMINISTRATI-
ción del 25 febrero 1915 (Jacquemct, "Kec.", p. 385 y la nota) dicho tribu-
VOS. Condición jurídica de
nal ha modificado su jurisprudencia, resolviendo lo siguiente: " E n estas l o s . . . : p. 13, b; responsabili-
condiciones (negativa de la autoridad presupuestaria a aprobar la utilidad del
gasto), no puede declararse la aprobación de los gastos de que se trata; por dad de l o s . . . : p. 16, g; re-
lo demás, el contador podría —si estima que los gastos en cuestión han procura- partición de las atribuciones
do un beneficio al municipio, que por ello debería la pertinente indemnización— de l o s . . . : p. -120; la situación
entablar una acción tendiente a hacer reconocer su crédito contra el men- jurídica de l o s . . . no es obs-
cionado municipio ante la jurisdicción competente, la única a la que puede co- táculo jurídico para la reorga-
rresponder ordenar, si procede, la enquéte reclamada subsidiariamente por el
nización de un servicio públi-
recurrente". Desde 1915, la Corte de cuentas deja a salvo siempre el recurso co: p. 144; indemnización a
del contador de hecho, consistente en la acción de in rem verso. Corte de cuen-
tas, 7 febrero 1922, Volle, " K e c " , p. 1025: " S i el señor V. estima que a. l o s . . . : p. 145; poder discre-
decisión de la autoridad presupuestaria le ha causado un perjuicio y que la cional de l o s . . . en lo relativo
Sociedad de beneficencia ha sacado provecho de los gastos rechazados, le ea a la afectación del patrimonio
lícito intentar, ante la jurisdicción competente, una acción tendiente a hacer suprimido: p. 163; situación
que se reconozca su derecho a una indemnización resaroitoria". La jurisdic- de l o s . . . de un servicio pú-
ción competente es, en principio, la jurisdicción administrativa, puesto que &e blico suprimido: p. 187, 3 ;
trata de una acción por responsabilidad entablada contra la Administración,
en razón del funcionamiento de los servicios públicos.
. . . con una situación jurídica
especial: p. 189, m ; distinción
p. 227, in; el derecho adminis-
trativo se ocupa de l o s . . . :
p. 235, vn; los soldados s o n . . .
propiamente dichos: p. 262, v;
régimen jurídico de l o s . . . :
p. 266, § 2 (v. FUNCIONA-
RIOS). Oficiales ministeria-
les: p. 285; l o s . . . al servicio
de los particulares: p. 292;
. . . irregularmente nombrados
cuya designación se anula pos-
teriormente: p. 346; actos rea-
lizados por l o s . . . en virtud de
una delegación irregular: p.
349, iv.
AGENTES ELECTIVOS. Actos
realizados p o r . . . cuya elec-
ción es discutida y luego se
anula: p. 342; irregularidad
de la constitución misma del
cuerpo electivo: id.; elección
irregular d e . . . de un cuerpo
regularmente constituido: p.
343, n.
ALUMBRADO. Servicio público
d e . . . : ps. 79, n, 81 y 86.
ASISTENCIA gratuita: p. 110.
ASOCIACIONES que persiguen
un fin no lucrativo: p. 213;
disolución de los establecimien-
tos-asociaciones : p. 215, i ; li-
quidación de los bienes de un
434 ÍNDICE ALFABÉTICO DE
establecimiento-asociación: p .
216; establecimiento-asocia-
ción: p. 219; . . . d e funciona-
rios: p. 274.
AUXILIARES del servicio pú-
blico: p. 237; caracteres esen-
ciales de l o s . . . : p. 244; régi-
men jurídico de l o s . . . : p.
246, H ; huelga de los...: p. 249.
B cio público concedido y del
BAÑOS DE DUCHA gratuitos:
p. 111.
BIENES. Afectación de l o s . . .
provenientes de un patrimonio
suprimido: p. 162, i; origen
de l o s . . . : p. 165; . . . del es-
tablecimiento público suprimi-
do que no provienen de un
particular: id.; . . . que provie-
nen de un particular: p. 171;
. . .puestos por un particular
a disposición de un estableci-
miento público: id.
BOMBEROS: p. 90, n.
C CONCORDATO. Significación
CAJAS ESCOLARES: p. 45.
COLEGIOS ELECTORALES.
L o s . . . son gobernantes: p.
241.
COMMON LAW anglo-america-
no relativo al funcionario de
hecho: p. 327, nota 20.
COMPETENCIA de los tribu-
nales para resolver los litigios
pecuniarios suscitados por el
funcionamiento de los servicios
públicos: p. 16, i; . . . d e los
tribunales para la explotación
de un teatro: p. 100; autori-
dad competente para crear, or-
MATERIAS
ganizar y suprimir un servicio
público: p. 103; . . .del Parla-
mento y de las autoridades
administrativas para la orga-
nización de un servicio públi-
co: p. 116; . . .del Parlamento
para la supresión de un servi-
cio público: p. 148, 1.
CONCESIÓN del servicio públi-
co : p. 7 1 ; naturaleza del servi-
acto d e . . . : p. 72; aplicación
del régimen del servicio públi-
co a los servicios concedidos:
p. 74; teatros: p. 92, ii; natu-
raleza jurídica de l a . . . del
servicio público: p. 297.
CONCESIONARIO' de servicio
público y sus obreros y em-
pleados: p. 297; situación ju-
rídica de los obreros y emplea-
dos d e l . . . : p. 300; empleados
confirmados por la Adminis-
tración: p. 300, i; empleados
no confirmados por la Admi-
nistración: p. 300, n.
d e l . . . : p. 149, II.
CONDICIÓN JURÍDICA de los
agentes administrativos: p. 13,
6; . . . de los bienes empleados
por la Administración: p. 14,
c; . . . de los dineros destina-
dos al funcionamiento de los
servicios públicos: p. 15, d;
. . . de los empleados de un
teatro nacional o municipal:
p. 97; agentes c o n . . . espe-
cial: p. 188, n; . . .de los fun-
cionarios: p. 266; § 2 ; . . .legal
y reglamentaria: p. 268, n ;
. . . del concesionario de servi-
cio público: p. 298, § 1; . . .de
ÍNDICE ALFABÉTICO DE
los obreros y empleados de los
concesionarios de servicio pú-
blico: p. 300, § 2; ...de los fun-
cionarios públicos: p. 268, n.
C O N T A B I L I D A D DE H E -
CHO : p. 428, m; consecuencias
de l a . . . : p. 429, m; rigor del
procedimiento para con el con-
tador de hecho: p. 431, iv; el
recurso de in rem verso: id.
CONTRATOS ADMINISTRA-
TIVOS. Teoría de la imprevi-
sión en l o s . . . : p. 16, h.
COOPERATIVA. Subvención a
u n a . . . de panificación: p. 60.
CRÉDITOS PÚBLICOS. Recau-
dación de l o s . . . : p. 357, v.
CUERPOS ADMINISTRATI-
VOS CONSULTIVOS: p. 126.
CULTOS. Supresión del servicio
público del culto: p. 146, n;
liquidación del patrimonio es-
pecial afectado a l o s . . . : p.
158.
D disolución de los establecimien-
DELEGACIÓN del poder de
dictar ciertos reglamentos: p.
143; actos realizados por los
agentes públicos en virtud de
u n a . . . irregular: p. 349, rv;
matrimonios de Montrouge: p.
353, vi; . . . Belorme -. p. 356,
nota 62; . . . implícita en tiem-
po de guerra: p. 398, iv.
DERECHO DE RESCATE. Es-
tipulación de una cláusula
d e . . . : p. 176.
DESAFECTACIÓN. Posibilidad
de l a . . . : p. 179.
DEUDAS contraídas por los in-
dividuos no investidos regular-
MATERIAS 435
mente de la función: p. 364,
vi; exceso de poder: p. 365, n.
DIPUTADOS.Los... son gober-
nantes: p. 241, i.
E
E S T A B L E C I M I E N T O S DE
UTILIDAD PÚBLICA: p. 4 1 ;
creación, organización y su-
presión de l o s . . . : ps. 197 y
202; diferencias entre l o s . . . y
los establecimientos públicos:
p. 197, ni; disposición testa-
mentaria en favor de u n . . . a
crearse: p. 203, n ; organiza-
ción de los...: p. 209, sección n ;
modificación de los estatutos
de u n . . . por el Parlamento:
p. 211, rv; supresión de l o s . . . :
p. 212, sección m ; asociación
de individuos que persiguen
un fin no lucrativo: p. 213;
. . . que era una fundación:
id.; autoridad competente pa-
ra suprimir l o s . . . : p. 214, n ;
tos-asociaciones : p. 216, n i ;
liquidación de los bienes de un
establecimiento-asociación: id.;
establecimiento-asociación: p .
219; establecimiento - funda-
ción: p. 220.
ESTABLECIMIENTOS PRI-
VADOS auxiliares de los servi-
cios públicos: p. 4 1 ; subven-
ciones, dotaciones y afectacio-
nes concedidas a título gratui-
to a l o s . . . : p. 52.
E S T A B L E C I M I E N T O S PÚ-
BLICOS: p. 27; criterio de
reconocimiento de l o s . . . : p.
30; establecimientos hospitala-
rios: ps. 33, 3', y 49; ...por
436 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
naturaleza: p. 35, iv; clasifica- 311; inexistencia de sus actos
ción de l o s . . . : p. 37, rv; cri- jurídicos: p. 313; diferencia
terio de clasificación de l o s . . . : entre el usurpador y e l . . . : p.
p. 38, n ; liquidación de l o s . . . 315, in; validez de los actos
eclesiásticos: p. 183; diferen- jurídicos de l o s . . . : p. 316, n ;
carácter admisible de la inves-
cia entre l o s . . . y los estableci-
mientos de utilidad pública: tidura: p. 325, V; trasforma-
p. 197, m. ción del usurpador e n . . . : p.
ESTADOS UNIDOS. Common- 330, vil; trasformación d e l . . .
en funcionario regular: p. 330,
law: ps. 327, nota 20, y 420,
v m ; suerte jurídica de los ac-
nota 161.
tos de l o s . . . , responsabilidad
EXPROPIACIÓN. T e o r í a de
penal y civil de l o s . . . y de los
l a . . . : p. 15, e. usurpadores de funciones: p.
332, iv; valor jurídico de los
F
actos realizados por l o s . . . : p.
FARMACIA. Creación de una 341 (v.: AGENTES ELECTI-
. . . municipal: p. 113. VOS) : recaudación de las ren-
FERROCARRILES. R é g i m e n tas públicas por l o s . . . : p. 357,
del servicio público y d e . . . v; . . . e n tiempo de crisis po-
concedidos: p. 75, i. lítica o social: p. 371, n ; golpe
de fuerza, trasformación de
FUNCIONARIOS del servicio
los usurpadores en gobernan-
público: ps. 237 y 257, sección
tes de hecho, establecimiento
V; régimen jurídico de los.. :
de los gobernantes regulares:
p. 266, § 2; acto de ingreso de
p. 374, rv; actos del estado
l o s . . . al servicio público: p.
civil autorizados por l o s . . . : p.
270, l 9 ; acto de abandono del
395, m ; responsabilidad penal
servicio por l o s . . . : p. 270, 3*;
de los...: p. 408; relaciones de
sanción de los derechos y debe-
l o s . . . con la Administración:
res de l o s . . . : p. 270, 4 9 ; prohi-
p. 411, § 4 ; derecho a pensión,
bición de acciones que pudie-
a sueldo, de l o s . . . : p. 412, i;
ran entorpecer el funciona-
. . . de buena o de mala fe: p.
miento del servicio público:
417, a; enriquecimiento procu-
p. 248, ii; huelga: id.; asocia-
rado a la Administración por
ción: p. 274, 2 9 ; sindicatos:
e l . . . : p. 421, n ; jurispruden-
p. 278, 3 ' ; oficiales ministe-
cia : p. 425, v; manejo irregular
riales : p. 285, sección vi; . . . de
de fondos públicos: p. 428, m;
hecho: p. 311; diferencia en-
la contabilidad de hecho: id.;
tre e l . . . , el . . . de hecho y el
la acción de in rem verso: p .
usurpador de funciones: p.
431, iv.
323, ni; . . . q u e cometen un
FUNDACIÓN. Carácter público
exceso de poder: p. 367, iv.
de l a . . . : p. 17S; disposición
FUNCIONARIOS DE HECHO. testamentaria en favor de
Teoría general de l o s . . . : p.
ÍNDICE ALFABÉTICO DE
u n a . . . : p. 203. ii; naturaleza
jurídica del acto d e . . . : p. 204;
la obra privada reconocida co-
mo de utilidad pública era
u n a . . . : p. 213; establecimien-
to-fundación: p. 220.
G
G E S T I Ó N administrativa y
servicio público: p. 12, vi; res-
ponsabilidad del patrimonio y
de los agentes que participan
en l a . . . de un servicio públi-
co: p. 16, g.
GOBERNANTES. Distinción en-
tre l o s . . . y los agentes: p. 227,
m ; origen de la autoridad de
l o s . . . : p. 228, rv; el derecho
constitucional se ocupa de
l o s . . . : p. 235, vn; l o s . . . : p.
239, sección n.
GOLPE DE FUERZA: v. FUN-
CIONARIOS DE HECHO.
GUARDAS particulares: p. 292,
sección v n ; l o s . . , son agentes
públicos: p. 293; ingreso al
servicio: p. 294; abandono del
servicio: p. 295; situación de
l o s . . . con respecto al patrón
y a la Administración: id.;
sanción de ambas situaciones:
p. 297.
H
HOSPITAL. Supresión del pa-
trimonio administrativo: p.
159, n.
HUELGA: p. 12, a; . . . d e los
funcionarios: p. 270, l 9 .
I
IGLESIAS. Separación de las...
y el Estado: p. 149, ii; ley de
MATERIAS 43T
1905, s o b r e . . . : p. 167; los
eclesiásticos y la ley del 9 di-
ciembre 1905; p. 191, v.
IMPREVISIÓN. Teoría de la... r
p. 16, h.
INALIENABILIDAD. Cláusu-
las d e . . . : p. 183.
INDEMNIDAD para los agentes
públicos: p. 144; . . . e n razón
del Concordato: p. 152.
INMUEBLES. Afectación d e . . .
a título gratuito: p. 62; loca-
ción con alquiler ínfimo: p .
70, iv.
L
LOCACIÓN DE SERVICIOS
personales: ps. 6, ni, y 266.
M
MILITARES. Los soldados son
agentes públicos propiamente
dichos: p. 262, v.
MINISTROS. L o s . . . no tienen
un poder reglamentario gene-
ral: p. 129; l o s . . . son gober-
nantes: p. 243, m.
MONTEPÍOS: p. 48.
MUNICIPIOS. Supresión de un
sindicato d e . . . : p. 185, m.
O
OBRAS PÚBLICAS: Teoría de
l a s . . . : p. 15, e.
O F I C I A L E S MINISTERIA-
L E S : p. 285, sección vi; modo
de designación de l o s . . . : p'.
286, TÍ ; modo de remuneración
de l o s . . . : id.; análisis del ac-
to de nombramiento de l o s . . . r
p. 287; modificación, supresión
de los oficios ministeriales. In-
438 ÍNDICE ALFABÉTICO DE
demnización: p. 290, IV; mo-
dificación de los salarios: p.
291, c; ministerio obligatorio:
p. 292, 2".
ORDEN DE PAGO ficticia:
p. 370.
P de los servicios públicos: p.
PAGOS efectuados por cuenta
de un patrimonio administra-
tivo, por un individuo no re-
gularmente investido: p. 367,
vn; . . .hecho frente a una or-
den o mandato: p. 368, i;
. . .hecho sin orden o mandato
con los fondos públicos: p.
369, II.
PARLAMENTO. Poder discre-
cional de apreciación d e l . . .
para la creación de un servicio
público: p. 106, n ; competen-
cia d e l . . . para la organiza-
ción de un servicio público:
p. 116, i; poder discrecional
d e l . . . para la supresión de un
servicio público: p. 148, I; ne-
cesidad de una ley d e l . . . para
suprimir un servicio público:
p. 157, n i ; intervención d e l . . .
para la creación de un estable-
cimiento de utilidad pública:
p. 202, i; ¿puede modificar de
oficio los estatutos de un esta-
blecimiento de utilidad pública
determinado?: p. 211, iv; ra-
tificación de los actos del usur-
pador por e l . . . : p. 406, v.
PATRIMONIO administrativo
liquidado a consecuencia de la
supresión de un servició pú-
blico: p. 158; reglamento de
las deudas que gravan e l . . .
administrativo especial supri-
mido: p. 185, m.
MATERIAS
PRESIDENTE DE LA REPÚ-
BLICA. Repartición de las
atribuciones de los agentes ad-
ministrativos por el...: p. 120;
creación de cuerpos adminis-
trativos consultivos: p. 126;
organización y funcionamiento
127; poderes d e l . . . en tiempo
de guerra: p. 129; competen-
cia d e l . . . para organizar o re-
organizar un servicio público:
p. 139; e l . . . es un gobernan-
te; p. 241, n.
R dos afectados al funcionamien-
RATIFICACIÓN. Distinción en-
tre la confirmación y l a . . . :
p. 403, i; l a . . . en derecho pri-
vado: p. 403,i; l a . . . en dere-
cho público: p. 403, ii; el acto
d e . . . puede valer como acto
independiente: p. 405, rv; la...
para el Parlamento: p. 406, v.
REQUISADOS por el servicio
público: p. 237; características
esenciales: p. 251, sección iv;
influencia del elemento de
contrainte sobre el régimen ju-
rídico de l o s . . . : p. 252, m;
ejemplos d e . . . : p. 253, V; de-
ber de ser testigo ante la jus-
ticia: p. 254, 3 9 ; id., ante las
comisiones parlamentarias in-
vestigadoras : p. 255, 4 9 .
REQUISICIÓN: p. 5; . . .mili-
tar : p. 253, v; . . . en materia
de policía sanitaria marítima:
p. 254, 2 9 ; . . . p a r a prestar
testimonio ante las comisiones
parlamentarias investigadoras:
p. 254, 3*.
RESPONSABILIDAD del pa-
trimonio y de los agentes en-
ÍNDIOE ALFABÉTICO DE
cargados de la gestión de un
servicio público: p. 16, g.
S organización de u n . . . : p. 116,
SEGUROS MARÍTIMOS: p. 90.
SENADORES. L o s . . . son go-
bernantes: p. 241.
SERVICIO PÚBLICO: p. 3.
Funcionamiento d e l . . . : p. 6,
m ; modificación d e l . . . : p. 7,
iv; distinción entre e l . . . y la
gestión administrativa: p. 12,
vi; huelga en l o s . . . : p. 12, a;
condición jurídica de los fon-
to de l o s . . . : p. 15, d; respon-
sabilidad del patrimonio y de
los agentes: p. 16, g; contratos
administrativos: p. 16, h; com-
petencia de los tribunales pa-
ra los litigios pecuniarios: p.
16, i; modificación de las re-
glas de organización de u n . . . :
p. 17, j ; criterio d e l . . . : p. 18,
n ; establecimientos públicos:
p. 27, m ; establecimientos de
utilidad pública: p. 4 1 ; dis-
tinción entre los establecimien-
tos de utilidad pública y los...:
p. 43, sección i; gestión de
l o s . . . por un concesionario:
p. 71, cap. in; ferrocarriles:
p. 75, i; alumbrado: ps. 79, ii,
82, iv y ss.; procedimientos de
derecho privado: p. 89, cap.
IV; seguros marítimos: p. 90;
bomberos: p. 90, n ; contratos
administrativos: p. 91, ni; tea-
tros nacionales o municipales:
p. 92, n ; creación, supresión y
organización de u n . . . : p. 103,
cap. V; poder discrecional de
apreciación del Parlamento: p.
106, ii; . . .local: p. 107, in;
MATERIAS 439
asistencia gratuita: p. 110; ba-
ños de ducha gratuitos: p. 111;
farmacia municipal: p. 113;
sección n; distribución de las
competencias: p. 116, n ; po-
deres del Presidente de la Re-
pública: p. 120; . . .en tiempo
de guerra: p. 129; competen-
cia de la asamblea deliberante
para la organización de l o s . . .
locales: p. 131; situación de
los agentes públicos: no cons-
tituye un obstáculo para la re-
organización de u n . . . : p. 144;
supresión de u n . . . : p. 146,
sección m; autoridad compe-
tente: p. 148; supresión de
l o s . . . organizados en virtud
de una autorización facultati-
va: p. 154, ii; liquidación del
patrimonio afectado a l . . . su-
primido: p. 162, n ; situación
de los agentes de u n . . . supri-
mido : p. 187; los agentes del...:
p. 237, cap. i; acto de ingreso
a l . . . : p. 270; acto de aban-
dono d e l . . . : id.; concesionario
d e . . . : p. 297, sección vm;
funcionarios de hecho: p. 371,
i.
SUBVENCIONES a los estable-
cimientos privados: p. 52, sec-
ción ii; naturaleza jurídica de
l a s . . . : p. 54, n; prohibición
de l a . . . por la ley: p. 56, ni;
. . . p a r a el culto: p. 57, a; ¡
... para las escuelas privadas:
p. 58, 6; . . . a las obras priva-
das de naturaleza comercial o
industrial: p. 60, rv; . . .a una
cooperativa de panificación:
440 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

p. 60; . . . a una partera, a un ponsabilidad penal y civil

médico: p. 61.
SUPLENCIA. Actos realizados
fuera de las condiciones lega-
les de l a . . . : p. 349, i.
TEATROS nacionales y munici-
pales: p. 92, n; ¿forman parte
del dominio público?: p. 93,
n ; el director, ¿es concesiona-
rio de servicio público?: p .
100; responsabilidad de la Ad-
ministración, tribunales com-
petentes: ps. 100 y 101.
USURPADOR: v. FUNCIONA-
RIOS DE HECHO, p. 311,
cap. n ; aplicación a l . . . de la
teoría financiera de la conta-
bilidad de hecho: p. 341; res-
d e l . . . : p. 332, iv; j e l . . . pue-
de invocar en su beneficio la
ocupación de la función?: p.
333, n i ; ratificación de los ac-
tos realizados por e l . . . : p.
401, n ; responsabilidad penal
del...: p. 408; relaciones entre
e l . . . y la Administración: p .
411; derecho a pensión, a suel-
do, d e l . . . : ps. 412 y 414; en-
riquecimiento procurado a la
Administración por e l . . . : p.
421, n ; jurisprudencia: p. 425,
v ; manejo irregular de fondos
públicos por e l . . . : p. 428, n i ;
contabilidad de hecho: ps. 428
y ss.; la acción de in rem ver-
so: p. 431, iv.

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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