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JOSÉ RAMÓN PARADA VÁZQUEZ
DOCTOR EN DERECHO .Ai.2r
PROFESOR. AYUDANTE DE LA UNIVERSIDAD DE MADRID

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Los orígenes del contrato administrativo
en el Derecho español

AYUDA A L A INVESTIGACIÓN

FACULTAD DE DERECHO
Biblioteca

Ej. Consulta en Sala *

Excluido de préstamo

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 RESERVADOS A Eduardo García de Enterria, mi maestro.
LOS DERECHOS

Depósito legal SE - 8 3 - 1 9 6 3

G. E. H. A. Alfonso XII, 12.—SEVILLA

 INTRODUCCIÓN

En otra ocasión hemos hecho notar que.

desde el punto de vista de las relaciones
entre los diversos noderes del Estado. Ja ca-
racterística más sobresaliente de la jurisdic-
ción contencioso-administrativa, en su últi-
ma regulación, es su carácter judicialista. 2
La misma Exposición de Motivos de la Ley
Reguladora lo afirma en términos que no ad-
miten duda: «La ley es judicialista siguiendo
la orientación que impuso la ley de 5 de abril
de 1904, en cuanto confia la Jurisdicción
contencioso - administrativa a verdaderos
tribunales encuadrados en la común organi-
zación judicial e integrados por Magistrados
profesionales, con los deberes e incompatibi-
lidades propios de su cargo».

i Vid. mi trabajo: La responsabilidad criminal de los

funcionarios y sus obstáculos, en "Revista de Administración
Pública", núm. 31, 96 y ss.

7
 Nada tenemos que objetar a esta judicia-
lización de lo contencioso-administrativo,
máxime cuando este encuadre dentro del
poder judicial ha tenido una compensación
tan provechosa, y de la que tan fecundos re-
sultados es de esperar, cual es la especializa-
ción de los propios Magistrados que han de
juzgar el actuar administrativo. Sin embar-
go, creemos que de este hecho, que de *sta
generosa sumisión de la Administración a
la fiscalización del poder judicial, no se han
extraído todas las consecuencias debidas en
orden a alcanzar el máximum de control
sobre la actividad administrativa en cuanto
exigencia del principio de legalidad.
Nuestra queja va dirigida contra un punto
concreto: el reparto de competencia en ma-
teria contractual entre la Jurisdicción admi-
nistrativa y la jurisdicción ordinaria. En
este punto la Ley Reguladora nada ha
innovado. La actividad administrativa de
derecho privado sigue domiciliada en la Ju-
risdicción contencioso-administrativa. Antes,
según el artículo 5 de la Ley de 1894, a pesar
de su naturaleza civil (lo que se expresaba
por el término adversativo sin embargo), los
contratos que celebra la Administración, si
tenían por finalidad obras o servicios públi-
cos, entraban en la Jurisdicción administra-
tiva. Ahora, según el artículo 3, apartado a)
8 9
de la Ley Reguladora «cualquiera que sea su
naturaleza jurídica» (privada), continuarán
en la Jurisdicción administrativa si concurre
en ellos la finalidad, obras o servicios públi-
cos.2 Por ello, las relaciones jurídicas de
Derecho privado en que interviene la Admi-
nistración, entran, sólo en parte, dentro de
la Jurisdicción administrativa. Esta entrada
parcial es la que expresa la Exposición de
Motivos de la Ley Reguladora, al decir que
la competencia de la Jurisdicción, sólo nor-
malmente está determinada por la esencia
y propio contenido del Derecho administra-
tivo. La anormalidad viene dada por estos
contratos, por naturaleza civiles, de que co-
noce la Jurisdicción administrativa. Y este
es, precisamente el objeto de nuestra queja:
que se haya mantenido el reparto de com-
a En contra, S. MARTIN RETORTILLO (El Derecho
civil en la génesis del Derecho administrativo y sus institu-
ciones, Sevilla, 1960, págs. 158 y ss.) interpreta la expresión
legal "cualquiera que sea su naturaleza", para que el texto
de la ley no carezca de significado, en el sentido de referirla
a la posible naturaleza pública o privada de los contratos de
la Administración. Entendemos, por el contrario, que el texto
dj la Ley tiene sentido con referencia a las diversas natura-
lezas jurídicas existentes dentro del Derecho privado. Así los
contratos privados de la Administración pueden ser civiles,
mercantiles, laborales, y dentro de éstos caben a su vez nuevas
distinciones por diversidad de naturaleza. Sobre la interpre-
tación del término "sin embargo" y la naturaleza privada de
los contratos, vid. GARCÍA DE ENTERRIA, La configura-
ción del recurso de lesividad, en "Revista de Administración
Pública", núm. 15, págs. n a y ss.
petencias en materia contractual; que se
haya mantenido dentro de los mismos lími-
tes; que no se haya otorgado a la Jurisdic-
ción administrativa, competencia para co-
nocer de todos los contratos privados en que
la Administración es parte. Las razones en
que apoyamos nuestra crítica las examina-
mos a continuación. 2 bta
El primer cargo que cabe formular contra
el reparto de la competencia en materia con-
tractual, es que tiene su origen en una larga
2 bis Queremos dedicar un breve comentario al artíce-
lo 41 de la ley de Régimen Jurídico, cuya redacción nos pa-
rece en contradicción evidente con el artículo 3 de la Ley
Reguladora. Creemos que la intención del legislador en la
Ley de Régimen Jurídico ha .sido solamente la de regular la
responsabilidad extracontractual del Estado, distinguiendo den-
tro de ésta la ocasionada por la actividad de los servicios pú-
blicos (artículo 40) de la ocasionada por los entes privados
del Estado y su patrimonio privado (artículo 41) provocando,
la primera, la competencia de la jurisdicción administrativa,
y la segunda, la competencia de la jurisdicción ordinaria. Sin
embargo, el articulo 41, al usar la expresión "cuando el Esta-
do actúa en relaciones de Derecho privado", sin más precisio-
nes ni salvedades, extravasa el supuesto de responsabilidad
extracontractual, por daño originado por el dominio privado
del Estado y de los entes privados de él dependientes, y viene
a comprender los supuestos de responsabilidad contractual ori-
ginados por el incumplimiento de todos los contratos privados
del Estado. Por esta vía, los de esta índole que tuviesen por
finalidad obras y servicios públicos, vendrían a ser sustraídos
a la competencia de la jurisdicción administrativa. Esta, repe-
timos, creemos que no ha sido la intención del legislador, pero
el peligro de esta interpretación por él uso del término "rela-
ciones", que incluye forzosamente los supuestos de responsa-
bilidad contractual, obliga, con urgencia, a postular la opor-
tuna reforma.
10
lucha entre los Tribunales y una Jurisdicción
administrativa no judicialista. Es fruto este
reparto, en otras palabras, de una transac-
ción entre el poder judicial y el ejecutivo,
que se consideraban defensores de unos in-
tereses privados y públicos, contrapuestos.
Desaparecida la causa de esta fricción, por
la existencia de una jurisdicción administra-
tiva judicialista, su efecto, en cuanto limi-
tativo de su competencia, debía de haber de-
jado de pesar cuando en 1956 la nueva Ley
Reguladora establece de nuevo el reparto de
la materia contractual entre una y otra ju-
risdicción.
Por otra parte, y este es el principal mo-
tivo, los contratos privados que la Adminis-
tración celebra, tengan o no por finalidad
obras y servicios públicos, están sometidos a
un régimen mixto de Derecho público y pri-
vado, en el cual las reglas de Derecho pú-
blico guardan su individualidad propia, por
tratarse no de un régimen de fusión, sino
de yuxtaposición.3 La domiciliación en la Ju-
risdicción ordinaria de parte de los contra-
tos privados de la Administración implica,
por consiguiente, que aquella Jurisdicción
haya de pronunciarse sobre la aplicación de
3 LAMARQUE, Recherches sur l'application du Droil
privé aux s^rvices publics odministratifs, París, 1960, ,pág. 529.
11

normas de Derecho público, constituidas
fundamentalmente por las que regulan la
formación de los contratos y las que marcan
la competencia para contratar, a las que se
reconduce el problema de capacidad. ¿Y esta
apreciación de la validez de los contratos
privados de la Administración, respecto a la
aplicación en los mismos de normas de Dere-
cho administrativo, no excede de la propia
competencia de la Jurisdicción ordinaria y
quebranta la ecuación Derecho administra-
tivo-jurisdicción administrativa, que esta-
blece el artículo 1 de la Ley Reguladora?
¿Y si a la Jurisdicción ordinaria se le niega
competencia sobre estos extremos, no que-
dan estas normas sin posible fiscalización
ante la resistencia de nuestra jurispruden-
cia, a admitir la fiscalización por la Jurisdic-
ción administrativa de los actos separables
y la falta de regulación, por otra parte,
de un recurso de interpretación ante esta
última? 4
Pero también son razones prácticas las
que aconsejan la unidad de jurisdicción. Los
litigantes deben saber con claridad cuál es
la jurisdicción donde deben ejercitar sus
pretensiones. Por contra, llevamos más de un
4 Sobre el primer punto, GARCÍA TREVIJANO, Con-
tratos y actos ante el Tribunal Supremo, en "Revista de
Administración Pública", núm. 28, pág. 164.
12
siglo, concretamente desde 1845, en que los
contratantes con la Administración han en-
contrado en el confuso criterio de biparti-
ción de competencias un serio obstáculo al
reconocimiento de sus pretensiones, origi-
nándose vías inútiles, declaraciones de in-
competencia e, incluso, reduplicación de pro-
cesos en una y otra jurisdicción, en la apre-
ciación de una misma relación jurídica. 5
JEZE, en su comentario al arrét «Société des
Granits des Vosgues», declaraba en 1914:
«Si hay alguna condición esencial de una
buena organización jurisdiccional, es ésta:
que los litigantes puedan determinar fácil-
mente, rápidamente, el Tribunal ante el que
hayan de comparecer. Toda regla de compe-
tencia difícil de interpretar es mala. Expone
a los litigantes a errores y por consecuencia
a pérdidas de tiempo y de dinero. El servicio
5 Como un ejemplo de reduplicación de procesos sobre una
misma relación, pueden verse las sentencias de 15 de octubre
de 1960, de la Sala Primera, v la sentencia de 21 de septiem-
bre de 1960, Sala Tercera, publicadas simultáneamente en el
B O. del E. de 23 de noviembre de 1960, en las que se dis-
cute una misma relación jurídica: la cesación de un contrato
de concesión de servicio de una explotación de cantina en una
estación. La primera sentencia recae dentro de un procedi-
miento de desahucio y el T. S. califica la relación de contrato
de arrendamiento de industria; la segunda recae en un proceso
contencioso-administrativo y califica la relación de concesión
de servicio. El peligro de esta duplicidad es que pueda originar
fallos contradictorios. De todas formas la reduplicación de
gastos y molestias para los administrados es indudable.
13

de justicia debe estar organizado para los
litigantes y no para los jueces o para los
abogados y procuradores». Y añadía: «por
esto sólo, porque el criterio propuesto por el
Comisario del Gobierno L. Blum y aceptado
por el Consejo de Estado es sutil y de inter-
pretación difícil, es prácticamente detesta-
ble».6 Y LAMARQUE ha puesto de palpitante
actualidad en el Derecho francés, este viejo
problema de repartición de competencias.
Los supuestos en nuestro Derecho son simi-
lares, si no dogmática, sí, al menos práctica-
mente, y, por ello, suscribimos íntegramente
sus afirmaciones: «Para los contratos, como
para los agentes de la administración y el
dominio, una sola jurisdicción debe ser com-
petente. Atendiendo a la fusión de los órde-
nes jurisdiccionales, administrativo y judi-
cial, que, avidentemente hace posible la
mejor solución, ésta no puede ser otra, en
el estado actual de nuestro sistema jurídico,
y en razón de su especialización, que la Ju-
risdicción administrativa. Nada le impide
aplicar los principios de Derecho privado;
presenta las mismas garantías que la Juris-
dicción civil y después de la Reforma de 1953,
con la nueva organización de los Tribunales
6 Cit. por LAMARQUE, pág. 5*8.
14
administrativos, se ha reconciliado con los
litigantes».7
Pero algo puede hacerse mientras esta
reforma no se efectúa. Una jurisprudencia
particional, con criterio restrictivo, había li-
mitado la competencia de la Jurisdicción ad-
ministrativa en los contratos de Derecho pri-
vado a sólo aquellos que tuvieran por finali-
dad directa e inmediata un servicio público.
La exigencia de esta inmediatividad entre el
contrato y el servicio, a pesar de la reitera-
ción con que era exigida, no ha sido recogida
por el artículo 3 de la actual Ley Reguladora,
por lo que el criterio de la finalidad creemos
que no debe ser entendido con esta restric-
ción. Con ello todos los contratos privados
que encajan en la categoría de los llamados
instrumentales, deben tener libre entrada en
la Jurisdicción administrativa. 8
El sistema que propugnamos en orden a
7 LAMARQUE, pág. 5^9-
8 Sobre el concepto de contrato instrumental, CAM'MEO
(1 contrati de la publica administrazione, Firenza, 1954 (pá-
ginas 121 y ss.). Opone el autor los contratos instrumentales
a los finales. Los primeros tienen por objeto el procurarse la
Administración los medios y servicios necesarios para el soste-
nimiento de sus órganos. Por contra, los contratos finales tienen
por finalidad procurar a los administradas ciertos servicios uti
singuli, e implican una salida de bienes y servicios de la Ad-
ministración a los administrados; también GARCÍA TREVI-
J A N O : Principios sobre los contratos de la Administración
con especial referencia a la esfera local, en "Revista de Es-
tudios de la Vida Local", núm. 87, pág. 316.
15
la competencia para la materia contractual
no carece de antecedentes en nuestro Dere-
cho. Es más, el diseño ordinario de la Juris-
dicción administrativa partia de este supues-
to: la atribución a la Jurisdicción adminis-
trativa de todos los litigios originados por
los contratos en que la Administración era
parte. En este sentido, el articulo 1 del Re-
glamento de 30 de diciembre de 1846, some-
tió a la jurisdicción del Consejo Real «las
demandas contenciosas sobre el cumplimien-
to, inteligencia, rescisión y efectos de los
remates, y contratos celebrados directamente
por el Gobierno, o por las Direcciones Ge-
nerales de los diferentes ramos de la Admi-
nistración», y si bien el articulo 8 de la Ley
de 2 de abril de 1845 usó la expresión «para
toda especie de servicio y obras públicas»,
esta expresión no se formuló con alcance
limitativo, sino que la atribución de compe-
tencia a los consejos provinciales, se realiza
«para todos los negocios de naturaleza civil»,
y, por ende, «de los contratos de cualquier
especie», celebrados por la Administración
con los particulares» (artículos 2 y 3 del Real
Decreto de 23 de abril de 1846). A partir de
este momento se inicia la pugna Tribunales-
Administración originadora del criterio par-
ticional con casi medio siglo de retraso al
planteamiento de análogo problema en el
16
Derecho francés, del que se importan con las
construcciones legales los opuestos criterios
de la lucha por las competencias. El hecho
de esta importación es lo que justifica nues-
tro trabajo sobre el origen de la bipartición
de competencias en el Derecho francés, pues,
sin esta referencia, el estudio posterior de
análogo problema en nuestro Derecho no
podría ser correctamente entendido y va-
lorado.
Es esta misma circunstancia la que jus-
tifica la amplia referencia a la doctrina de
CORMENIN sobre los contratos de la Admi-
nistración, por responder el sistema que pro-
pugna para éstos a un tratamiento mixto,
equidistante del que correspondería a las
materias puramente administrativas y pura-
mente civiles, y que se recogerá en el Real
Decreto de 27 de febrero de 1852. Sistema éste
que no explica por sí solo el origen de las
prerrogativas de la Administración en el
contrato, ya que si bien la técnica pacciona-
da no deja de producir su efecto, pues en
cierto modo aquellas prerrogativas tienen su
base en una cláusula del contrato, son más
bien consecuencia del sistema procedimental
contencioso-administrativo, lo que pone pe-
ligrosamente en tela de juicio buena parte
de la pretendida substantividad del contrato
administrativo.
17
(2)
SEMINARIO DE D.° ADMINISTRATIVC
 r
El estudio del origen de la bipartición de
competencias en el Derecho español no tiene,
por otra parte, un interés meramente histó-
rico. Y ello, porque la jurisprudencia de la
Jurisdicción administrativa, en la época que
estudiamos desde 1845 a 1875, creemos puede
tener el mismo interés que el estudio similar • * -

de cualquier otra etapa, porque desde enton-

ces hasta ahora la bipartición de competen-
cias entre la Jurisdicción administrativa y la
ordinaria se verifica sobre la repetida fórmula
«para toda especie de servicios y obras públi-
cas». La critica, pues, que es posible verificar PRIMERA PARTE
de la bipartición operada en aquella época
puede ser válidamente trasladada a la pre- LOS ORÍGENES DE LA COMPETENCIA DE
sente, y lo mismo puede afirmarse acerca del LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA
alcance real del sistema de prerrogativas de SOBRE LOS CONTRATOS EN
la Administración en el contrato, ya que las EL DERECHO FRANCÉS
soluciones del Real Decreto de 27 de febrero
de 1852, todavía perduran en el capítulo V
de la Ley de Administración y Contabilidad
de la Hacienda Pública de 1 de julio de 1911
y en su reforma por la Ley de 20 de diciem-
bre de 1952.

18
»
 CAPITULO I

LOS ANTECEDENTES EN EL ANTIGUO

RÉGIMEN Y EL CONDICIONAMIENTO
CONSTITUCIONAL DEL REPARTO
DE COMPETENCIAS

1.°—LA MATERIA CONTRACTUAL EN LA J U R I S D I C -

CIÓN ADMINISTRATIVA DEL «ANCIEN REGIME»

La pugna entre el poder judicial y la

Administración, que en la Revolución va a
adquirir el máximum del triunfo para la Ad-
ministración, al lograr la exención total res-
pecto al poder judicial ,se gesta en el «An-
cien Regime», y los gérmenes de Jurisdicción
administrativa que en esta época aparecen,

21
concretadas en las facultades jurisdicciona-
les de los Intendentes y del Consejo del Rey, 9
se manifiestan, más que como competencias
propias y especificas, como substracciones
individualizadas respecto a la normal y ge-
neral competencia de los Parlamentos judi-
ciales10
Esta competencia en formación se veri-
fica sobre la base de disposiciones aisladas.
No existen disposiciones generales mediante
la fórmula de cláusula general, ni siquiera
por via enumerativa. Cuando la Administra-
ción Real acomete y reglamenta una nueva
actividad, se cuida de evitar que los podero-
sos Parlamentos puedan condicionar con su
competencia contenciosa las finalidades pú-
blicas que aquélla persigue y que van aumen-
9 TOCQUEVILLE, El antiguo régimen y la Revolución,
Madrid, 1911, traducción castellana de la segunda edición
francesa. Toda la obra es una demostración de que las institu-
ciones surgidas en la Revolución tienen su raíz en el antiguo
régimen. Concretamente en lo que se refiere a la centralización
administrativa, esta obra contiene dos capítulos, cuyos títulos
son suficientemente expresivos: "La centralización adminis-
trativa es una institución del antiguo régimen". "La justicia
administrativa y la garantía de los funcionarios son institu-
ciones del antiguo régimen".
id GARCÍA DE ENTERRIA: La Revolución francesa
y la emergencia histórica de la Administración contemporánea,
en "Estudios homenaje a D. Nicolás PÉREZ SERRANO",
Madrid, 1959, t. II, págs. 222 y ss.; ROUSSET, Videé de
puissance publique en droit administratif', París, 1960, pági-
nas 22 y s*.
22
tando al mismo ritmo que disminuyen las
posibilidades de permanencia del sistema
político. n Éste hurto continuado de compe-
tencias en asuntos contenciosos se consigue
mediante la inserción de una fórmula que se
repite en casi todas las reglamentaciones y
que llega a convertirse en una cláusula de
estilo: «Ordena, además, S. M., que todas las
contestaciones a que dé origen la ejecución
de este acuerdo y sus circunstancias y con-
secuencias, se lleven ante el Intendente para
que éste las resuelva, quedando a salvo la
apelación ante el Consejo. Prohibimos a
nuestros Tribunales entender en estos asun-
tos».™ Para los casos en que se temiese una
fuerte oposición de los Tribunales, sobre todo
en materias en las que su contencioso goza-
ba de una vieja tradición judicial, se recu-
rría al arbitrio de configurar esta atribución
de competencia por tiempo limitado. Con
ello se pensaba que esta oposición sería
menor. Sin embargo, pasado el término de
esta atribución, y no obstante la ausencia de
prórroga, la competencia de la Jurisdicción
administrativa sobre la materia en cuestión
quedaba definitivamente consagrada. 13
11 TOCQUEVILLE, págs. 213 y ss.
12 LAFERRIERE, Traite de la Jurisdicion Administra-
tive ét de recours contencieux, París, 1898, t. I, pág. 172.
13 LAFERRIERE, pág. 173.
23
 Por este mecanismo se va substrayendo a
los Tribunales la competencia sobre los con-
tratos de obras públicas. Cada obra tenia su
ley particular que atribuía el conocimiento
de todas las cuestiones que se suscitasen a
los Intendentes con apelación ante el Con-
sejo del Rey. Los Parlamentos Judiciales pa-
rece que soportan más pacientemente que en
otras materias, a pesar de tratarse de un
contrato de Derecho privado, esta limitación
de su competencia.14 Quizás ello sea debido
a que la realización de las obras públicas
constituía la actividad más normal, más fre-
cuente y más deseada entre todas de la Ad-
ministración. En base al contrato de obra
van a tener su primera entrada en la Juris-
dicción administrativa la expropiación for-
zosa, la responsabilidad por daños y la con-
cesión de servicio.1S Precisamente en esta
14 LAFERRIERE, pág. 173, precisa "que incluso en
los pays d'Etat, donde la dirección de las obras públicas era
menos centralizada que en los países de elección, y donde el
servicio de los puentes y caminos dependía principalmente de
loa Estados provinciales, la jurisdicción de los Intendentes
era aceptada sin dificultad. Esto ocurría también con las
órdenes del Consejo autorizando los trabajos ejecutados por
Empresas, y en los arrendamiento; de entretenimiento de ca-
rreteras y obras públicas".
15 Queda cdmo residuo de este planteamiento inicial la
competencia de la jurisdicción administrativa sobre la conce-
sión de servicio. En el orden dogmático su independencia res-
pecto al contrato de obra pública es incuestionable. Sin em-
bargo, la competencia de la jurisdicción administrativa sobre
24
conexión real con el contrato de obra, y no
en motivos de orden dogmático, se encuentra
el origen dé la competencia administrativa
sobre estas materias, competencia que no va
a ser reducida a la Administración central,
sino que se hace extensiva a los contratos de
obras y materias conexas que realizan los
Municipios.
2.°—EL IMPACTO DE LA REVOLUCIÓN Y DE LA NUEVA
FORMA DE ENTENDIMIENTO DE LA DIVISIÓN
DE PODERES EN LA FORMULACIÓN DE LOS CRI-
TEDIOS DE ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.
La Revolución, supone, en principio, la
desaparición de estas jurisdicciones en lucha.
El Decreto de 3 de noviembre de 1789 pone
a los Parlamentos judiciales en «vacaciones
indefinidas», y la Ley de 22 de diciembre de
1792 establece una Administración nueva en
las provincias transformadas en departa-
mentos.
la concesión de servicio sigue apoyándose en su competencia
sobre el contrato de obra pública pública, aunque la concesión
de servicio no implique la realización de obra alguna. Por
ello se habla en el Derecho francés de la fuerza expansiva
del contrato de obra. Vid. por todos PBQUIGNOT: Les con-
trate de l'Administration, "Juris Claseurs Administratif", fase.
500, núms. 37, 44 y ss. Sobre la "vis atractiva" que el domi-
ni público ejerce sobre la concesión de servicio, vid. GARCÍA
DE ENTERRIA. Problemas actuales de Régimen Local, pá-
ginas si y ss.
25

Por otra parte, la Revolución, al instau-
rar unos Tribunales y una Administración
de nueva planta, va a invertir el reparto de
competencias de modo totalmente favorable
a la Administración. Sirve a esta finalidad
la forma peculiar con que los revolucionarios
pusieron en práctica el principio de división
de poderes. La vieja repugnancia a unos
Parlamentos Judiciales, identificados de he-
cho con el estamento nobiliario y la necesi-
dad, por otra parte, de realizar los propios
contenidos de la Revolución, hacen que lo
que se pretenda sea, según feliz expresión de
GARCÍA DE ENTERRÍA, tratar de evitar los
«condicionamientos judiciales» y lograr, en
consecuencia, el máximum de exención juris-
diccional. 16 Se instaura, pues, como primera
concreción de la división de poderes, la se-
paración tajante de autoridades y se excluye
toda posible orientación del sistema político
hacia un gobierno de jueces. «Aquello —dice
KOECHLIN—,17 que el antigua régimen no
había podido nunca realizar, a pesar de los
esfuerzos de un MAPOU —la separación efec-
tiva de autoridades— la Revolución y el Con-
sulado lo obtienen». La Ley 16-24 de agosto
de 1790 sobre la organización judicial, cuyo
16 Vid. nota. 10.
17 KOECHLIN: Competence administrative et judiciale
de 1800 a 1830, París, 1950, págs. 5 y ss.
26
artículo 13, es la base de todos los «arréts»
de casación en materia de competencia, es-
tablece que «les fonstions judiciares sont
distinntes et demeurent toujours separées
des fonstions administratives». De manera
más general se establece también que «les
juges ne pourront a peine de fortaiture trou-
oler de quelque maniere que se soit les ope-
rations des corps administratifs».
Los poderes ejecutivos y judicial, así se-
parados, van a ser investidos de sus compe-
tencias respectivas con arreglo a criterios
dispares. Los Tribunales reciben su compe-
tencia siguiendo los dictados de un criterio
material, objetivo. La materia civil, comer-
cial y penal, acotada por una vieja tradición,
es atribuida en bloque a los Tribunales. Pos-
teriormente, el fenómeno de la codificación,
en 1804 y 1807, completará y reforzará la
cristalización del criterio material.
Frente a este monopolio de los Tribunales
sobre las relaciones regidas por normas de
Derecho privado, en las que había de incidir
forzosamente la Administración, la Jurisdic-
ción de ésta se diseña siguiendo los dictados
de un criterio orgánico. La Administración
es competente para conocer de todas las re-
laciones jurídicas en que interviene. Este
criterio orgánico, subjetivo, es el que exigía
la concepción integrista de la Administra-
27
ción, según fue concebida por los revolucio-
narios. Fundándose en él «los constituyentes
y sus sucesores no han tenido en cuenta la
protección del individuo, sino la protección
del poder contra la censura de los jueces».18
La competencia de los Tribunales es pensada
con esta limitación: «conocer de los actos de
la Administración de cualquier especie que
sean».
Diseñados de esta forma los dominios
respectivos de uno y otro poder, va reanu-
darse la vieja lucha para ampliar las respec-
tivas competencias, si bien con normas de
juego diversas de las que la habían presidido
en el anden régime. La lucha se reanuda
porque «las jurisdicciones no adoptarán su
posición por consideraciones racionales, sino
por lo que se llama la tendencia natural de
las jurisdicciones a incrementar su compe-
tencia», y por ello «para poder tener com-
petencia sobre la materia en causa, tomarán
una posición que será dictada por el resul-
tado a obtener».™ Y al resultado de esta
pugna no será ajena la postura de preva-
lencia o disfavor político de las respectivas
jurisdicciones contendientes. Y es precisá-
i s RIVERO, Cours de doctorat, 1954-1955, pág. 119,
citado por ROUSSET, pág. 22.
19 CHAPUS, Responsabilité Publique et Responsabilité
Priveé, París, 1954, págs. 34 y ss.
28
mente al Consejo de Estado del Imperio, y
sobre toólo el de la Restauración, 20 a quien
toca matizar el alcance real de los criterios
encontrados, en un período político, éste de
la Restauración, en que la Jurisdicción ad-
ministrativa atraviesa una crisis con hondas
repercusiones en materia competencial,
afectando primordialmente al Consejo de
Estado, su órgano representativo. Aquel Con-
sejo de Estado que «bajo la dirección de NA-
POLEÓN y bajo su presidencia, ejercía la fun-
ciones de Consejo, de Justicia, de Policía y
de Legislación, que era el alma de la Admi-
nistración, la fuente de las Leyes y la llama
del Imperio, y que resumía en su historia la
historia del gobierno interior de la Francia
Imperial»,21 atraviesa bajo la Restauración,
la etapa más crítica de su existencia. «Atta-
qué dans son existence, dans son organiza-
ron, dans ses attributions, il faillit disparai-
20 KOECHLIN señala que el equilibrio entre las juris-
dicciones se restablece en el Imperio y que la Restauración
sólo le imprime unas oscilaciones poco perceptibles (op. cit.,
págs. 303 y ss.). Sin embargo, en materia contractual, la ma-
yoría de las decisiones jurisprudenciales que cita como origi-
nadoras de la crisis del concepto orgánico del acto administra-
tivo son de fecha posterior a la Restauración. Señalamos tam-
bién que el Decreto de 11 de junio de 1806 constituye la más
importante atribución de ' competencia en materia contractual.
ai CORMENIN, cit. por OLIVIER-MARTIN : Le Con-
seis (TEtat de la Restauración, Sirey, París, 1941, pág. 12.
29
 tre sous les coups redoubles des plus ardentes
campagnes».22
Los ataques al Consejo de Estado, vienen
de distintos campos. Los restauradores y par-
tidarios del antiguo régimen ven con des-
confianza su reciente poderío en el Imperio.
Se culpa al Consejo de Estado de la forma
de aplicación de las leyes de venta de bienes
nacionales, que con entereza había mante-
nido en sus efectos, y de su resistencia a mo-
dificar las decisiones administrativas toma-
das por las Autoridades de la Revolución y
del Imperio .Pero si estos cargos eran formu-
lados por los restauradores, también fueron
formulados otros y graves por la opinión li-
beral. Le hace ésta responsable de algunas
leyes administrativas no debidas a él pero
que su jurisprudencia había revelado en sus
rigores, e incluso se le niega existencia legal
al no ser mencionado en la Carta de 1814.23
Cogido así entre dos fuegos y perdida la
inamovilidad de sus miembros, no ofrecía
garantías suficientes a los litigantes contra
la Administración, creándose, en consecuen-
cia, una mentalidad favorable a la potencia-
ción de los Tribunales, en donde, sobre todo,
22 PICHAT, en el prefacio de la obra citada en la
nota anterior.
23 LAFERRIERE, I, pág. 226; OLIVIER-MARTIN,
págs. 41 y ss.
30
la opinión liberal ve una mayor protección
de los derechos privados. El resurgimiento
de los Tribunales 24 y la reivindicación de sus
viejas competencias, se verifica en todos los
órdenes de sus relaciones con la Administra-
ción. Los tribunales civiles y criminales, hijos
también en su nueva estructura de la Revo-
lución y cuyo porte en nada recuerda al de
los viejos Parlamentos, ven aumentada su
competencia, en parte por sus propios es-
fuerzos reivindicadores y, en parte también,
porque el Consejo de Estado se decide motu
propio a restringir los dominios de su com-
petencia contenciosa.25
Surge en este ambiente, cargado de ten-
sión política, una jurisprudencia adminis-
trativa particional que se extiende a todas
las relaciones jurídicas en que es parte la
Administración. Característica de este «par-
tage» es que se verifica por la propia Juris-
dicción administrativa, con dominio casi
24 Vid. mi trabajo La responsabilidad de criminal de
ios funcionarios, R.A.P., núm. 29, págs. 112 y ss.
25 PICHAT: pref. cit. VII. M. DE BOOGLIE, en un
célebre articulo publicado en la "Revue Fran^aise", en marzo
de 1828, pide la supresión de la jurisdicción administrativa.
Propone que se envíen a los Tribunales la mayor parte de los
litigios en que e3 parte la Administración: impuestos, obras
públicas, contratos y obligaciones pecuniarias del Estado, de-
jando únicamente al Gobierno, bajo la responsabilidad de lo;
Ministros y el control del Parlamento, las reclamaciones for-
madas contra los actos de autoridad. LAFERRIERE, t. I,
págs. 229 y ss.
31
absoluto, en situación de neta superioridad
sobre los Tribunales. Estos tendrán la com-
petencia que el Consejo de Estado les otor-
gue al declarar la no-admisibilidad de algu-
nos recursos ante él planteados y la que él
mismo decida al resolver .los conflictos de
jurisdicción para cuyo planteamiento sólo la
Administración, a través de los prefectos, se
encuentra legitimada.26
3 . ° — E L FUERO DE LA A D M I N I S T R A C I Ó N E N M A T E -
RIA CONTRACTUAL COMO CONSEOUENCIA DEL
CONCEPTO ORGÁNICO DEL ACTO ADMINISTRA-
TIVO.
Ahora bien. ¿Cuál fue el diseño originario
del reparto de la atribución de competencias
en materia contractual? ¿En qué medida, y
en virtud de qué criterios, la jurisprudencia
particional se aparte de él? La atribución se
realiza, en principio, de modo totalmente fa-
vorable a la Administración con el triunfo
del criterio orgánico. Para todos los contra-
tos en que sea parte el Estado se proclama
la exención de los Tribunales y la competen-
cia de la Administración. Es este un corola-
rio del principio de separación de poderes,
26 Sobre el uso y abuso del sistema de conflictos en la
época, vid. OLIVIER-MARTIIN, págs. 183 y ss.
32
entendido como separación de Autoridades,
de principios conexos con él y de formula-
ciones legales explícitas, reforzadas por las
primeras interpretaciones jurisprudenciales.
La Ley de 16 de fructidor del año III,
prohibió a los Tribunales «conocer de los
actos de Administración de cualquier espe-
cie que sean». La competencia de los Tribu-
nales, queda reducida a los actos entre par-
ticulares, como resultado de esta concepción
amplísima del «acto de la Administración».
Salvo que una ley lo autorizase, los Tribu-
nales no podían ser jueces de las acciones
intentadas contra la Administración. Las ac-
ciones contra ésta tropiezan con un autén-
tico fuero, contra el que nada puede el ar-
gumento del criterio material que sirve de
articulación a la atribución de competencia
de los Tribunales. La resignación de éstos no
pareció completa, y por ello el arrété del
Directorio de 2 de germinal del año V, pre-
cisa que, bajo el concepto de acto adminis-
trativo, se comprenden «todas las operacio-
nes que se ejecuten por orden del Gobierno,
por sus agentes inmediatos y con fondos su-
ministrados por el Tesoro público». Los Tri-
bunales, no sólo se pliegan ante esta inter-
pretación, sino que para declarar su incom-
33
(S)
petencia reproducirán en sus decisiones los
propios términos del arrété.27
Las protestas contra este auténtico fuero
administrativo no dejaron de producirse,
pero estas mismas protestas son la prueba
más evidente de la amplitud con que fue
diseñado y primeramente aplicado.28 Puede
atribuirseles en la época un valor de lege
ferenda, pero no puede afirmarse por ello
que en 1803, fecha en que se producen las
airadas protestas de MERLIN, Comisario del
Gobierno ante el Tribunal de Casación, pro-
testas frecuentemente recordadas por la
doctrina francesa al tratar de los criterios
de repartición de competencias, rija como
criterio de la posible reducción del fuero ad-
ministrativo la idea de gestión privada.
Todos los contratos en que interviene la Ad-
ministración son considerados como «actos
de Administración», y, como tales, escapan
al conocimiento de los Tribunales.
MERLIN, reivindica efectivamente la com-
petencia de apoyándose en el criterio mate-
27 ROUSSET, págs. 27 y ss.; CHAPUS, pág. 65; LA
FERRIERE, I, -pág. 477.
28 CORMENIN, Quesiions de drot administratif, 1837,
4.» ed., pref. V, "Quant a la justice administrative... elle ne
. participe que trop au vice des temps orageux oú elle est née,
qui était arbitraire ella se melé a presque tour nos interets,
elle affecte presque toute nos propietés et ella touche k presque
toutes nos persons... La' jurisprudence administrative fut tra-
vaillé par le= caprices du pouvoir".
34
rial: «II existe una concesión emannée du
Conseil municipal de la commune d'Anoud et
cette concesión est un acte administratif que
les tribunaux ne peuvent pas réformer. Cette
concesión est un acte administratif? Ces sont
done aussi des actes administratifs que les
baux par lesquels les conseils municipaux
afferment les biens de leurs communes? Ce
sont done aussi des actes administratifs que
les transactions par lesquelles les conseils
municipaux aprés s'y étre fait autoriser par
Vadministrations superieure terminent les
procés qui interesent les communes? Se sont
done aussi des actes administratifs que les
contrats quelqonques dans lesquels les con-
seils municipaux traitent et stipulent au
nom de leurs communes? Et si ces baux, ces
transactions, ces contrats glonnent lieu á des
contestations, le pouvoir judiciaire, ne pou-
rra done pas en connaitre? Se sont la, il faut
en convenir, des idees nouvelles, parlons plus
juste, des idees bizarres qui repugnent a tou-
tes les notions recues, qui revoltent le bons
sens».w La crítica y la ironía de MERLIN, eran
29 Es a esta época, 1803, y no a la Restauración, en
la que CHAPUS concreta la reacción contra el principio de
separación de poderes. En estas expresiones de MERLIN, ve
el origen de la dualidad gestión publica-gestión privada, como
criterios delimitadores de las competencias de los Tribunales
y la Administración. Que existieron protestas, no cabe duda,
pero no alteraron el sistema. En 1806 se refuerza todavía más
35
fáciles colocándose, como lo hace, desde un
punto de vista material. Sus irónicas pre-
guntas sobre la naturaleza de los contratos
que celebran los municipios, abstracción
hecha, por el momento, de la naturaleza pri-
vada de éstos, sólo tienen una respuesta: son
contratos de Dereho privado, pero existe un
fuero de la Administración. Por ello el con-
cepto de «acto de Administración», que es
su expresión materializada, no puede opo-
nerse al de contratos de Derecho privado.
el fuero del Estado, en materia contractual, con el decreto de
11 de junio de 1806. CHAPUS, págs. 66 y ss. En contra,
KOECHLIN, págs. 137 y ss.; el litigio en el que se producen
las protestas de M'ERLIN, no oponia a un particular con la
Adtninistración, sino a dos propietarios ribereños de un curso
de agua. La fuente de ésta se encontraba en un arroyo muni-
cipal, habiendo concedido el municipio su disfrute a una de
las partes mediante un acuerdo aprobado por el prefecto. La
competencia judicial estaría suficientemente determinada por
el hecho de tratarse del ejercicio de una acción posesoria.
Según los comentadores del Sirey, MERLIN habría entendido
que el acto comunal era un arrendamiento, que pertenecería
mág al régimen de los bienes que al ejercicio de la autoridad.
Esta interpretación equivocada del pensamiento de MERLIN
es la que motivó su cita por BERTHELEM'Y en apoyo de su
tesis sobre la distinción actos de autoridad-actos de gestión.
En ella se basa la interpretación reciente de CHAPUS para
la idea de gestión pública. Además de la oposición de KOECH-
LIN a estas interpretaciones, puede verse, recientemente, la de
ROUSSET, págs. 44 y ssi.: "La idea de gestión pública es
rna idea moderna, y sería falsear la perspectiva histórica, en
la cual se ha planteado y se ha resuelto el problema de la
determinación de las competencias ¡respectivas de los dote-'
órdenes de jurisdicciones, el presentarla como habiendo sido
utilizada de manera consciente por las jurisdicciones en tanto
que criterio del acto administrativo".
36
SEMINARIO DE D.' ADMINISTRATIVO
Los que cita son, en efecto, vistos con cri-
terio material, contratos de Derecho privado,
pero tafribién son actos administrativos por
el juego simultáneo del criterio orgánico. La
crítica de MERLIN, es, pues, una crítica con-
tra el fuero de la Administración. Crítica
que, por otra parte, no tuvo consecuencias
inmediatas.
4.°—EL PRINCIPIO DEL ESTADO-DEUDOR
Intimamente relacionado con el concepto
amplio de acto administrativo, se desen-
vuelve el principio del Estado-deudor. Igual
que aquél, se formula éste como un principio
constitucional. «La Asamblea Nacional de-
creta como un principio constitucional que
ninguna obligación sobre el Tesoro publico
puede ser admitida entre las deudas del Es-
tado más que en virtud de un decreto de la
Asamblea Nacional» (art. 1.° de la Ley de
17 de julio-8 de agosto de 1790); y el Decreto
de 26 de septiembre de 1793, estableció que
«todos los créditos contra el Estado, serán
regulados administrativamente». Con ello,
la exención de la Administración respecto de
los Tribunales se refuerza.
En virtud de este principio, las acciones
contra el Estado en base a contratos de De-
37
recho privado no encuentran más vía útil
que la vía administrativa.
Pero los Tribunales no se plegaron con
docilidad a este principio, y por ello uno de
los primeros cuidados de la Convención, des-
pués de la Revolución de 9 de thermidor, es
anular varias sentencias de los Tribunales
que habían excedido sus atribuciones, y re-
cordarles la prohibición de la Ley de 16 de
agosto de 1790: «Defenses iteratives sont
ifaites aux tríbunax de connaitre des actes
d'administration de quelque espece qu'ils
soient, aux peines de droiU. El propio MER-
LIN, reconoce explícitamente la doctrina del
Estado-deudor: «II est aujourd'hui de prin-
cipe, que les tribunaux ne peuvent connaitre
des actions qui tendent a faire Vetat de-
biíewr».30
Interesa precisar, sin embargo, que desde
que se formula este principio existe una dis-
crepancia teórica en su fundamentación
entre la Jurisdicción administrativa y los
Tribunales. La autoridad administrativa,
primero, y el Consejo de Estado, a partir de
su creación, aplican de una forma directa el
principio del Estado - deudor, apoyándole
sobre el arréte de 2 de germinal del año V,
3a LAFERRIERE, I, pág. 199; recientemente, CHA
PUS, pág. 47. El principio del Estado-deudor, comprendía, en
principio, tanto la declaración de la deuda como la liquidación.
38
que, a pesar de contener disposiciones rela-
tivas a las leyes sobre separación de poderes,
se entendió como formulador de este nuevo
principio substantivo. Por su parte, los Tri-
bunales no aplican la doctrina del Estado-
deudor como principio substantivo distinto
del principio de separación de poderes. Para
ellos, el criterio fundamental en materia de
separación de los poderes es exclusivamente
el concepto amplio de «acto de Administra-
ción» apoyándose, para ello, en las Leyes de
16-24 de agosto de 1790 y en la Ley de 16 de
fructidor del año III.
Las consecuencias prácticas de una y otra
concepción no se dejaron sentir por el mo-
mento. Ello es debido a que el arréte de 2 de
germinal del año V, reunía y conjuntaba los
argumentos de uno y otro principio.31 Las
divergencias comenzarán a medida que los
Tribunales vayan reduciendo el concepto
amplio de «acto de Administración», fenó-
meno que gana en intensidad a medida que
31 CHAPUS, pág. 48 y nota 4. Lo evidente es que
en la época los Tribunales se declaran incompetentes para co-
nocer de típicos contratos de Derecho privado. La naturaleza
civil está fuera de duda en el siguiente supuesto que cita LA-
FERRIERE : el regidor de un depósito municipal es condena-
da a pagar una suma de ocho francos por un aparato médico
que había sido suministrado al establecimiento. El arret, casa
y anula la sentencia por incompetencia y exceso de poder
(Cour de casation, n de Mesidor año X). LAFERRIERE, I ;
pág. 200.
39
su posición politica se refuerza permitién-
doles afirmar el carácter general de su com-
petencia, basado en un criterio material, y
considerarse a si mismo como «Tribunales
ordinarios», con monopolio sobre el Derecho
común, frente a los que la Jurisdicción ad-
ministrativa no pasaría de ser una Jurisdic-
ción de excepción. Dicho en otros términos:
los jueces irán estrechando en sus resolu-
ciones el concepto de acto administrativo a
medida que por el transcurso del tiempo van
olvidando que en el pensamiento del legisla-
dor revolucionario fueron concebidos como
«simples jueces entre particulares'». Pero lo
cierto es que el principio del Estado-deudor
sigue jugando a favor del Estado. Hasta 1850
los Tribunales no atacarán de frente este
principio, y sólo a partir de 1873, con los
arréts Blanco y Dugaye at Bransiet, es aban-
donado definitivamente como principio de
repartición de competencias. La administra-
tiva quedará reducida a la liquidación, stric-
to sensu, de la deuda, y la judicial se exten-
derá a la declaración de la existencia misma
de la deuda cuando ésta sea consecuencia de
una relación que, conforme a los nuevos cri-
terios, entre dentro de sus atribuciones.32
32 CHAPUS, pág. 62.
40
CAPITULO II
LOS PRINCIPIOS LEGALES Y DOCTRINA-
LES DEL REPARTO DE COMPETENCIAS
1.°—LA FORMULACIÓN POSITIVA DE LA EXENCIÓN
JURISDICCIONAL: Los TEXTOS DE ATRIBU-
C I Ó N EXPRESA A LA JURISDICCIÓN ADMINIS-
TRATIVA.
Hasta aquí, la formulación del fuero de
la Administración en materia contractual no
es sino consecuencia de los principios cons-
titucionales examinados: los Tribunales no
pueden conocer de los contratos celebrados
por el Estado porque estos contratos entran
dentro del concepto de «acto de Adminis-
tración», o porque las acciones en ellos ori-
ginadas pueden quebrantar el principio del
Estado-deudor. Pero al lado de esta formula-
ción negativa, el fuero de la Administración
se formula también positivamente. Textos
41
N&*««tf£:
expresos atribuyen competencia a la juris-
dicción administrativa.
Así, se conserva la antigua competencia
de los Intendentes sobre el contrato de obra
que es heredada en la nueva Administración
por los directores de distrito y departamento
(Ley de 7-11 de septiembre de 1790) por las
administraciones centrales (Constitución de
5 fructidor año III) y, por último, por los
Consejos de prefectura (Ley de 28 de plu-
viose del año VIII).
Por otra parte, la Ley últimamente citada
atribuye también a los Consejos de prefec-
tura competencia para conocer de las ventas
de bienes nacionales. Esta atribución tiene
una gran trascendencia si se tiene en cuenta
que la división dominio público-patrimonio
privado es inexistente en la época.M La ex-
presión «bienes demaniales» cobra así un
sentido amplio y es la causa de que todavía
en la actualidad la Jurisdicción administra-
tiva francesa sea competente para conocer de
las ventas de bienes del dominio privado del
Estado. A esta atribución expresa tampoco
es dable asignarle en la época una interpre-
33 El conjunto de los bienes del Estado es denominado
dominio nacional, dominio público o dominio del Estado. El
mérito de la distinción es atribuido a PROUDHON con su
Traite de Domaine Public, 1833-834. Vid. BARCKAUSEN,
Etude sur la Théorie genérale du domaine public, R. D. P.,
1902, citado por CHAPUS, pág. 73.
42
tación restrictiva, excluyente, en consecuen-
cia, de la Jurisdicción administrativa de las
restantes hipótesis, contractuales o no con-
tractuales, a que pudiera dar origen la ges-
tión del patrimonio privado de la Adminis-
tración. Las acciones basadas en la gestión
del dominio privado de las colectividades lo-
cales pasan tardíamente a los Tribunales, en
plena Restauración, en 1815, pero el Consejo
de Estado mantendrá su competencia sobre
las acciones contra el Estado, entre otros
motivos porque hasta 1824 la jurisprudencia
de los Tribunales no había admitido con
absoluta firmeza «que el dominio del Estado
es como el de los particulares, de la compe-
tencia de los Tribunales». Y es, sin duda, por
este motivo, para evitar conflictos, por lo que
el Consejo de Estado admite en 1840 la com-
petencia judicial, a pesar de la subsistencia
del principio del Estado-deudor.34
34 CHAPUS, págs. 71 a 74. Las etapas son las siguien-
tes: En 1815 (C. E. noviembre 1815, Richou) admite la com-
petencia judicial para los actos de gestión patrimonial de las
colectividades locales; en 1820 (C. E. 23 febrero 1820, Regie
des domaines) se afirma la regla de la competencia judicial para
toda clase de acciones sobre el dominio con exclusión de las
ventas de bienes nacionales y acciones contra el Estado; ga-
nada esta primera competencia, los Tribunales tratan de ex-
tender su competencia a las acciones nacidas con ocasión de
la gestión del dominio del Estado (Trib. Seine, marzo, 1823),
oponiendo el Consejo de Estado contra esta reivindicación el
principio del Estado-deudor (C. E. 4 febrero 1824), Courbon-
43
 Otro supuesto de atribución expresa lo
constituyen los arrétés de los Cónsules de
3 de floreal del año VIII, que atribuye a los
Consejos de prefectura competencia sobre
los arendamientos de aguas minerales per-
tenecientes al Estado. La falta de mención
de los arrendamientos de los municipios y
departamentos originará también, en plena
Restauración, la competencia de los Tribu-
nales, no sin que con posterioridad a 1824, en
que es admitida, la Administración deje de
reivindicar su competencia.35
Conti); deja de oponerse este principio y es admite la compe-
tencia judicial en el arret de conflicto de 7 de dicietnbre de
1840, Finot et cons.
La admisión de la competencia judicial por las acciones
derivadas de la gestión del dominio provocó el que, ante la
falta de distinción del dominio público y privado, los Tribuna-
les conociesen de la gestión del primero. Contra esta compe-
tencia, reacciona el Decreto-ley de 17 de junio de 1938, que
establece la competencia de la jurisdicción administrativa, no
sin posterior resistencia de los Tribunales, que motivó la
intervención del Tribunal de Conflictos. El artículo 1 del De-
creto-ley citado establece que son de la competencia de la
Jurisdicción administrativa "los litigios relativos a los contra-
tos comportando ocupación del dominio público, cualquiera que
sea su forma o denominación, celebrados por el Estado, De-
partamentos y Municipios, establecimientos públicos y sus con-
cesionarios...". Esta atribución de competencia a la Jurisdic-
ción administrativa sobre el dominio público, que había sido
sustraída por los Tribunales, concretará para lo sucesivo el
reparto de competencia sobre la base de la distinción dominio
público-dominio privado.
35 LAFERRIERE, I, pág. 591. A pesar de que el arret
de 4 de diciembre de 1822 (hospice de Bagnéres), había admi-
tido para los arrendamientos de las colectividades locales la
competencia de los Tribunales, la Administración lucha contri
44
Completa esta enumeración de atribucio-
nes para contratos específicos una fórmula
generaí Ue atribución a la Jurisdicción ad-
ministrativa de todos los contratos en que
sea parte el Estado. El artículo 13 del Decreto
de 11 de junio de 1806, en base únicamente
al criterio orgánico, cierra a los Tribunales
la posibilidad de conocer de los contratos
celebrados por el Estado. En su virtud, se
atribuye al Consejo de Estado el conocimien-
to de «toutes constestations ou demandes
relatives, soit aut marches passés avec nos
ministres avec Vintendent de notre maison
ou au leur nom, soit aux travaux ou fourni-
tures faites pour le service de leurs departa-
ments respectifs...». Que este precepto cons-
tituyó una exención total de la materia con-
tractual respecto a los Tribunales está fuera
de duda. La competencia en un principio
sólo se determina ratione-personae. A partir
esta usurpación injertando en la Ordenanza de 18 de junio
de 1823 el siguiente precepto: "Las cláusulas de los arrenda-
mientos estipularán siempre que la rescisión podrá ser pro-
nunciada por el Consejo de Prefectura en caso de violación
del Pliego de Condiciones". A pesar de ello, el Consejo de
Estado mantiene la competencia de los Tribunales para los
arrendamientos que realicen los municipios, fundándose en
que la citada ordenanza no tenía rango suficiente para estatuir
sobre un problema de competencia.
En lo que hace a los arrendamientos de los productos
de los bosques, el C. E. reconoce la competencia judicial a
partir de 1815 ( n de diciembre de 1815, Baudoin), LAFE-
RRIERE, I, pág. 589-
45
de 1820 parece que el Consejo de Estado co-
mienza a analizar los diversos contratos con
los criterios de una concepción más estrecha,
material, en otros términos del «acto de Ad-
ministración». A pesar de ello subsisten de-
claraciones contrarias y la repudia del cri-
terio orgánico no se realiza formalmente
hasta 1851.36
2.°—LA NATURALEZA PRIVADA DE LOS MUNICIPIOS
Y SU DEBILITADA PROTECCIÓN FRENTE A LOS
TRIBUNALES.
Pero el fuero, exención de los Tribunales,
36 En 1812, el arret Malezieux, 12 enero 1812, aplica
el criterio orgánico. Todavía subsiste en 1826 (C. E. 22 de
febrerq de 1826); Thoret y Cié), como se deduce de los si-
guientes términos: "Cons. que la maison T. s'est engagée com-
misssionaire et salón les usages du comerce á acheter... pour le
compte du gouvemement...; que ce traite de comisión constitue
un marché, quaux termes del art. 13 du decret de 8 de junio
de 1806, toute contestations ou demande relative a des mar-
ches pases avec nos ministres droit etre portee devant notre
Conseis d' Etat". La admisión definitiva del criterio material
y la repudia del criterio orgánico parece ser que no se efectúa
hasta la instauración del primer Tribunal de Conflicto (23 mayo
1851): "Cons. que el Sr. L. invoca contra el Estado arrenda-
tario de su propiedad inmobiliaria, las disposiciones del artícu-
lo 1773 del C. C , cons. que la aplicación de estos principios
a un contrato de Derecho privado no puede pertenecer más
que a la autoridad judicial". (Citados ambos arrets por CHA-
PUS, págs. 79 y So, nota I ; vid. también ROUSSET, pág. 38).
Estas limitaciones a que es sometido el texto explican el hecho
da que el concepto actual de contrato de suministros tengan
una acepción amplia que extravasa el sentido literal de la pa-
labra "fournitures". (Vid. LAFERRIERE, II, pág. 138).
46
de la materia contractual que postulan en
forma negativa los principios constituciona-
les examinados no guarda en su formulación
positiva la misma intensidad, ni tiene la
misma aplicación para todas las Adminis-
traciones.
Aplicadas en su totalidad al Estado, no
guarda la misma extensión para las colec-
tividades locales. La cobertura de éstas en
materia contractual frente a la competencia
de los Tribunales sólo se encuentra afirmada
por el concepto orgánico de «acto de Admi-
nistración» y por la atribución expresa a los
Consejos de prefectura de la competencia
sobre el contrato de obra (Ley de 28 plusioso
del año VIII). Incluso la atribución expresa
de este contrato parece que no debe ser en-
tendida como un propósito innovador, por-
que con ello no se hacía otra cosa que res-
petar lo que en el «anden régimen era ya,
en cierto modo, de la normal competencia de
la Jurisdicción administrativa.
Quizás la razón de ser de esta disparidad
de trato entre el Estado y las colectividades
locales, haya que buscarla en la naturaleza
ambigua de los Municipios, considerados, en
su última raíz, como personas privadas, a
pesar de los esfuerzos centralizadores inicia-
dos con anterioridad a la Revolución y que
habían de continuar la Convención y el Im-
47
perio. Por de pronto, esta disparidad es un
argumento más a favor de su naturaleza pri-
vada, tal como fueron concebidos por la
Asamblea Constituyente, Para ésta, la Ad-
ministración municipal no es concebida
como propia Administración pública; es más,
se entiende que está fuera de la Administra-
ción general. En el sistema de la Asamblea
Constituyente se considera a los Municipios
como «Asociaciones privadas», cuyos intere-
ses en nada afectan a la Administración ge-
neral y cuyos poderes no son auténticos po-
deres públicos, sino unos «poderes privados»,
análogos a los del Derecho de familia.37
Pero si esta concepción de los Municipios
como personas privadas no puede ser minus-
valorado, tampoco puede escamotearse el
37 THOURET afirmaba que "le régime municipal, borne
exclusivement au soin des affaires particulieres, et pour ainsi
diré prives, de chaqué ressort municipal ne peut entrer sous
aucun rapport, ni dans le systéme de la representation natio-
nale, ni dans celui de l'administration genérale". Cit. por MI-
CHOUT: La theorie de la personalité morale, París, 1924.
Sobre la consideración del poder municipal, como poder do-
méstico, vid. HENRION DE PENSEY: Du pouvoir municipal,
3.a ed. París, 1833.
Otra muestra de la consideración privada de los munici-
pios la constituye la atribución a la competencia judicial de
los daños causados con motivo de los "attroupements"' por las
Leyes de 23-24 febrero de 1790 y 10 de vendhniaire del año
IV, competencia judicial que todavía subsiste. Vid. CHAPUS,
146; recientemente GARCÍA DE ENTERRIA: "Turgot y los
Origenes del municipalismo moderno" en R.A.P. núm. 33,
págs. 79 y ss.
48
proceso de centralización que en ellos opera
el poder real, que había de originar desde el
siglo XVI la paulatina pérdida de sus liber-
tades y la ingerencia de aquel poder en su
administración, proceso éste que, a pesar de
esa concepción iusprivatista, continúa la
Revolución organizando administrativamen-
te los municipios (Ley de 14 de diciembre de
1789), y aplicando a los mismos el principio
de separación de los poderes (Ley de 22 de
diciembre de 1789).38
Por ello, no sería del todo exacto afirmar
categóricamente la naturaleza pública o pri-
vada de los Municipios. Su adscripción a una
u otra categoría dejaría en la sombra as-
pectos privados o públicos. Partiendo de esa
38 En estos textos apoya CHAPU su negación de
la naturaleza privada de los municipios. También se pronun-
cia por la naturaleza pública TEISSIER (La responsábilité de
de la puisance publique, 1906, núms. 85 y ss.), para el cual
"desde el comienzo del dglo último el Municipio cesa de ser
una asociación de copropietarios vecinos para pasar a ser una
persona moral administrativa". Citado por ROUSSET, (35,
nota 20). Precisa éste por último, "que los municipios hayan
sido considerados como colectividad públicas, no significa de
la misma forma que hayan aparecido en tanto que gestores de
los intereses comunales, como Autoridades administrativas de-
legatarias del poder público, y no porque su naturaleza se opu-
siera a ello, sino porque la gestión de estos intereses no pare-
cía reclamar el recurso de tal delegación". La distinción de
que el Alcalde haya tratado como representante del Municipio
o del Estado, tiene un sentido diver-o que en la actualidad, y
lleva en el primer supuesto a admitir el carácter privado del
Municipio (Vid. KOECHLIN, pág. 125).
49
(4)

ambigüedad de naturaleza, y en virtud de
la preponderancia que el aspecto iuspriva-
tístico había de originar en las relaciones
contractuales, se comprende que la exención
jurisdiccional en materia contractual no
tenga para los Municipios la misma ampli-
tud que para el Estado y, a su vez explica,
que el desbordamiento de la concepción or-
gánica, integrista del acto administrativo, se
realice primeramente sobre los que los Mu-
nicipios otorguen y que, una vez que el cri-
terio material que los Tribunales postulan
ha triunfado sobre los actos de éstos, se tras-
laden los argumentos para la reducción del
concepto orgánico, integrista del «acto de
Administración del Estado».39
39 Mientras el Consejo de Estado se ciñe a afirmar la
competencia de una y otra jurisdicción sin apoyarla en motivo
alguno, los Tribunales, y en particular la Corte de Casación,
tienden a señalar los motivos en que fundan su competencia,
y entre éstos está presente el hecho de que los "Tribunales
tienden con firmeza a considerar los Municipios como personas
privadas". Un argumento de los Tribunales "consiste en obser-
var —dice KOECHLIN— que el arrendamiento no emana de
una autoridad gubernamental, ni de una autoridad que haya
recibido delegación del Gobierno. Si ha sido realizado solamente
por un agente municipal, implica únicamente el ejercicio de
funciones municipales. Por consiguiente, y por la razón antes
enunciada del carácter privado del municipio, el arrendamiento
no es un acto administrativo. Conclusión capital, que es sufi-
ciente en la época a excluir la competencia administrativa,
principalmente fundada, sobre todo a los ojos de los Tribunales
judiciales, sobre la noción de acto administrativo". (KOECH-
LIN, 238). La transcripción de la argumentación contenida en
la9 decisiones de 2 janvier 1817, Lecardé y 24 de septiembre
50
3.°—LOS CRITERIOS DOCTRINALES DE LA REPARTI-
CIÓN DE COMPETENCIAS.
La materia contractual, que entra en la
Jurisdicción administrativa con esa tenden-
cia inmanente a su reducción a causa del
éxito en aumento creciente del criterio ma-
terial, va a llenar fundamentalmente la ca-
tegoría de una de las partes de la primera
gran sistematización del Derecho adminis-
trativo: los actos de gestión. Estos actos
de 1825, ambas de la Corte de Casación y recogidas por
KOECHLIN, 239, nos parece de interés y muy ilustrativa al
re?pecto: "Attendu... que le bail á ferme... ría pu étre consentí
qu'en vertu de ynandat tacite et inherent aux fonsctions muni-
cipales, por la gestión des biens dea communes; que cet acte
ría pos eté l'exercice d'une delegation de poivoir faite pour le
gouvemement Vofficier municipal avec qui Lecardé a contrac-
té pas eté dans cet acte, le caractere a"agent de la commune,
que cet acte ríest done pas un acte administratif"... En la se-
gunda de las decisiones se dice: "que le bail consentí par le Con-
seil municipal tient a l'exercice des fonctions municipales re-
latives ó la gestión des communes et r-entre dans les regles or-
dinaires du droit civil dont l'aplication appartient aux tribu-
naux; qu'il ne peut étre rangé dans la classe des actes admi-
nistratif s propement dits, dont ils ne peuvent connáitre, et que
Tappróbation dont Va revetu le prefet, comvne tutor legal de
la commune, ne peut changer la nature d'un acte purement
comunal".
La reducción de la competencia administrativa sobre los
contratos de los municipios, va a extenderse de tal modo que
por esta vía hubiese quedado reducida al contrato de obras
públicas, si no hubiese sido por la reacción jurisprudencial que,
posteriormente, asimiló determinados contratos de los munici-
pios a éste, determinados contratos que LAFERRIERE (598)
denomina de suministros sin serlo propiamente, sino más bien,
concesiones de servicio, electricidad, suministro de aguas, pom-
pas fúnebres...
51
constituidos por los «contratos celebrados
para aseguarar el funcionamiento de los
servicios públicos y la ejecución de los tra-
bajos de interés general los actos hechos
para la puesta en venta de propiedades pú-
blicas, los préstamos pecuniarios contraídos
por el Estado o las Corporaciones Locales
para subvenir a las necesidades a que están
obligados...», implican únicamente «el ejer-
cicio de facultades que no exceden, en ge-
neral, de aquellas que los ciudadanos poseen
en virtud del Derecho privado, o que éstos
puedan atribuirse en virtud de cláusulas ex-
presas». Por esta naturaleza privada de los
contratos, o, si se quiere, por ser regidos por
el Derecho privado, deduce LAFERRIERE la
consecuencia de que lo contencioso contrac-
tual no es, como toda la materia que entra
dentro del concepto de actos de gestión, ad-
ministrativa por naturaleza, sino por deter-
minación de la Ley.40
Nada, sin embargo, más lejos del pensa-
miento de los primeros teóricos de la compe-
tencia que esta afirmación de que las rela-
ciones jurídicas en que interviene la Admi-
nistración y regidas por el Derecho privado
no corresponden por naturaleza a la Jurisdic-
ción administrativa. La competencia de la
40 LAFERRIERE, I, pág. 485.
52
Jurisdicción administrativa, por el contrario,
se basa fundamentalmente en ellas: «Une
affaire-est de contencieux de Vadministration
toutes les fois que Vopposition d'interéts porte
sur une obligation ou sur un droit de nature
á étre regi par les lois civiles, et que nait du
fait de Vadministration... lorsque Vobligation
ou le droit a sa sourse dans Vadministration
publique, Vaffaire me parait appartenir a la
justice administrative. C'est ainsi qu'un
fournisseur dont la creance derive d'un con-
trat de vente, contrat de sa nature soumis au
droit privé, est jugé administrativemenU.
Estas expresiones de LOCRÉ, en corresponden-
cia con el conceptos orgánico de acto admi-
nistrativo, lo evidencian. Condena LOCRÉ la
fundamentación del criterio de reparto de
competencias fundado en la distinción del
Estado como poder y como persona moral;
los cuerpos políticos son personas morales,
no sólo en su calidad de propietarios, sino
también «pour les engagements et les con-
trats qui s'y rapporten»; de aquí que la dis-
tinción mencionada no pueda servir de so-
porte al reparto de competencias, pues, obli-
garía «d'y porter (devant les tribunaux ju-
diciares) toutes les (affaires) ou VEtat est
partie».*1
41 LOCRE: Legislation e_ jurisprudence frangaise, 1807,
citado por KOECHLIN, pág. 293.
53
 El límite de la jurisdicción administrativa
no se encuentra, pues, en los contratos pri-
vados sometidos al Derecho civil que ésta
celebra, sino únicamente en las cuestiones de
propiedad. La formulación de este limite se
encuentra claramente en el otro gran teórico
de la competencia, HENRION DE PANSEY. Al
Estado que trata como gobernante (no en
su calidad de poder, sino como representan-
te del interés general de la sociedad), opone
el Estado como propietario y, por consiguien-
te, sólo los litigios que entre la propiedad
privada y de la propiedad pública pudieran
originarse son de la competencia de la au-
toridad judicial: «A Vegard de ees droits, de
ees prestations et de ees immeubles: que le
prince attaque ou qu'il se defende, qu'ü
agisse pour acquérir ou pour conserver, c'est
una question de propieté qu'il s'agit de re-
soudre, et comme les propietés particuliéres
ne sont pas moins sous la sauvagarde des
lois que les propietés publiques, les chances
dans une lutte de cette espéce doivent ne-
cessairement étre égales».42
Desde este reducto, la propiedad, poder
privado, «exat pendant de la puisance publi-
42 HENRION DE PENSEY: L'autorité judiciaire en
France, 1827, citado por KOECHLIN, pág. 297; la misma
idea de la propiedad como límite en LOCRE* citado por KO-
ECHLIN, pág. 295.
54
que-», según feliz expresión de HAURIOU, es
desde el que los Tribunales encuentran el
apoyo necesario para la adopción, ipso f acto,
del criterio material. «Si los Tribunales ad-
ministrativos tienen detrás de ellos todo el
poder público, es necesario admitir que los
Tribunales judiciales tienen detrás de sí toda
la fuerza de los intereses privados de los
administrados, y es en nombre de esta fuerza
por lo que se impone un cierto reparto de
competencias».43 Pero el triunfo paulatino,
y siempre relativo por la existencia de textos
concretos de atribución, del criterio material
que juega a favor de los Tribunales judicia-
les, no se realizará porque haya conciencia
en la época de la existencia de dos procedi-
mientos formales, gestión publica-gestión
privada, en la actuación administrativa, di-
ferenciados de tal forma que originasen la
competencia de una y otra jurisdicción. Por
el contrario, la competencia administrativa
atraviesa un período de «elaboración secre-
ta» y los reagrupamientos y sistematizacio-
nes serán posteriores, revelando el estudio
de la jurisprudencia que durante toda la
Restauración las jurisdicciones han recurri-
do a variedad de criterios.44
43 HAURIOU, La Gestión Administrative, París, 1899,
págs. 84 y 85.
44 En contra del juego de la idea de gestión pública,
como criterio del reparto de competencias, ROUSSET afirma
55
que falta por demostrar que esta idea de gestión haya sido,
er el pensamiento de los contemporáneos, compatible con la
idea de poder público (ROUSSET, pág. 35 y nota 21, 44).
Ccímo señala KOECHLIN: "La jurisprudencia ha puesto en
pie un sistema más complejo de lo que piensa. Lejos de usar
de un medio único, y por tanto brutal —el acto administrati-
vo—, se sirve de una pluralidad de criterios. Si es importante
señalar esta variedad, esto no empece para que el criterio do-
minante sea el del acto en causa. El acto administrativo se opone
al título de Derecho común, a la regla de Derecho privado.
El litigio administrativo viene dado, como GERANDO ha no- CAPITULO III
tado, por la existencia del acto administrativo. Pero esta com-
petencia puede faltar por la concurrencia de un título que per-
tenezca al Derecho común, según los términos del mismo autor. LAS NORMAS DE FONDO APLICABLES A
El Juez va a juzgar con estas dos nociones. Bien pondrá el
acento sobre la regla de Derecho privado, sobre el título de LOS CONTRATOS DENTRO DE LA JURIS-
Derecho común, a fin de abandonar la competencia adminis- DICCIÓN ADMINISTRATIVA, LA EXIGEN-
trativa, o bien buscará un acto administrativo, incluso lejano,
sobre el que apoyarse para fundar esta misma competencia CIA DE FORMALIDADES Y LA ARTICULA-
administrativa. Es el dominio de la política jurisprudencial, tan CIÓN DE LA PRERROGATIVA EN EL
típica de la Jurisdicción administrativa. El Consejo de Estado,
inspirándose en las exigencias de la política, admitirá unas PENSAMIENTO DE CORMENIN
verdaderas extensiones del dominio administrativo en la es-
fera normalmente reservada a la competencia judicial; la emi-
gración es un ejemplo. En otras ocasiones hará plegar las pre-
Pero, ¿qué pasa entretanto con los con-
tensiones de la Administración, ante la necesidad de salvaguar- tratos que entran en la jurisdicción admi-
dar los Derechos individuales y en particular el Derecho de nistrativa? ¿Qué principios aplica el Consejo
propiedad... En 1830 todavía le queda a la Administración la
tarea de organizarse en su dominio, al Derecho administrativo de Estado? Este no disponia de normas es-
perfeccionarse. Las justificaciones de la competencia aparecerán pecíficas para juzgar los problemas contrac-
más tarde con los grandes teóricos de los actos de autoridad y
de gestión, y del servicio público. Estas justificaciones permi- tuales. Procurando no citarlos, aplica los
tirán desplazar eventualmente la frontera de los dos dominios, mismos principios contenidos en el Código
o adaptarla a las nuevas necesidades... o al embarazamiento de
los papeles". (KOECHLIN, 302 ss.). civil. La Ley de 31 de enero de 1833 había
Respecto al posible juego del concepto de servicio público, prescrito unos reglamentos sobre los contra-
el Consejo de Estado en el arrét de conflicto, Simón contra tos, pero ni ésta ni los reglamentos emitidos
Grasset et Balguiere, 23 avril 1807, formula un concepto de
servicio público, aunque no se extraigan todas las consecuen-
por su mandato, Ordenanzas de 4 de diciem-
cias posibles de esta definición, similar al que un siglo después bre de 1836 y Decreto de 20 de noviembre del
han de formular los arrét Terrier, Feutry, Fomscolombe y mismo año, contienen normas de fondo,
Therond, de 1903, á 191 o (KOECHLIN, pág. 04).

56 57
concretándose a dictar las reglas precisas
para la formación de los contratos, reglas
que, por otra parte, se aplican a todos los
contratos que la Administración celebra.
El sistema que se instaura, reúne las si-
guientes características: normas de fondo
civiles, formas especificas para la elección
del contratista y, privilegio posicional de la
Administración para dictar providencias eje-
cutivas contra los contratistas en base a sus
pretendidos derechos nacidos en la relación
contractual. Con algunas variantes, este sis-
tema responde al que diseña, algunos años
antes de estas disposiciones, CORMENIN,43 y
cuya amplia exposición nos permitimos, ya
que, al mismo tiempo que descubre la doc-
trina del Consejo de Estado sobre los con-
tratos administrativos en la época, pone de
manifiesto las raices de un planeamiento ini-
cial para la institución contractual al que
responde la regulación legal originaria en el
Derecho francés, belga y español y, cuyas
bases, al menos en nuestro ordenamiento,
siguen siendo las mismas.
«El Estado cuando contrata —dice COR-
MENIN— no trata por vía de autoridad, sino
como un particular que contrata con otro
45 CORMENIN: Questions de droit administratifs, Bru-
selas, 1834, págs. 374 á 579. En estas páginas se contienen
todas las citas que se hacen en el texto.
58
particular. De aquí que el Consejo de Estado
no se atiene ni a la magnitud de las pérdi-
das sufridas, ni a la importancia de los be-
neficios obtenidos por los suministradores,
ni a la calidad de las personas, ni a los efec-
tos de las circunstancias. El Consejo de Es-
tado no se considera como juez de equidad,
como un arbitro encargado de terminar esta
suerte de negocios por las vías de una ami-
gable composición, sino como un tribunal,
como un juez ligado por las estrechas esti-
pulaciones de las partes, a las que él se liga
religiosamente, sean favorables o contrarias
a los intereses del Gobierno. De aquí que el
Gobierno está ligado por la consumación del
contrato y debe pagar a los contratistas,
según las condiciones y precios sinalagmá-
ticamente previstos y reglados por el con-
trato... no puede, una vez consumado, creer-
se unos privilegios que él no habría aceptado
y que no reconocería en su adversario... el
único juez, el único lazo, en materia de con-
venciones libres y sinalagmáticas es el con-
trato... es, pues, el contrato solo lo que es
necesario considerar, lo que es necesario
aplicar, lo que es necesario ejecutar».
No se crea, sin embargo, que CORMENIN
repudia estos principios, que responden a la
más típica formulación del contrato de De-
recho privado, sino que, por el contrario,
59
SEMINARIO DE D.' ADMINÍSTRATE
piensa que «la vigencia de estos principios
constituye, a la par que la garantía del ciu-
dadano, la fuerza del Gobierno, porque no
hay nada de fuerza sin crédito, ni de crédito
sin confianza, ni confianza sin justicia...
No olvidemos una observación importante:
si es de buena justicia, también es de buena
administración el ejecutar sincera y literal-
mente esta suerte de contratos».
Si las normas que rigen la contratación
del Estado son las normas civiles, y ello en
interés del propio Estado y de los contratis-
tas, también es de interés del uno y de los
otros «que todos ios litigios a que den lugar
estos contratos, como todos los litigios sobre
los contratos ordinarios, sean de la compe-
tencia de Tribunales independientes».
¿Pero la independencia de este Tribunal
—se pregunta CORMENIN— no comprometería
a los intereses del Gobierno y la rapidez de
los servicios? Indudablemente no, porque
«no restaría al Estado más que la arbitra-
riedad de sus juicios, pero le dejaría todas
sus garantías».
La peculiaridad del pensamiento de COR-
MENIN, radica en su concepción de estas ga-
rantías para el Estado como un simple pri-
vilegio posicional. Privilegio posicional que
consiste en otorgar a la Administración la
facultad de adoptar toda clase de providen-
60
cias sobre la relación contractual, que serían
inmediatamente ejecutivas sin que ningún
recurso pudiera paralizar su real efectividad.
El contratista, en esta primera fase, se ha-
llaría por completo sometido a las decisiones
de la Administración: «Como el retraso de
un solo día puede conducir a males irrepa-
rables, es necesario que el Ministro tenga la
plena facultad de obligar al contratista, por
todas las vías de coerción, a ejecutar su con-
trato; es necesario que él solo pueda decidir,
provisionalmente, todas las diferencias que
se susciten sobre el tiempo, el lugar, el modo,
la cualidad, el precio de las prestaciones y el
pago de las cuentas». El Consejo de Estado,
por medio del Comité correspondiente, que-
da relegado a la categoría de asesor, siempre
que no se tratase de cuestiones de simple
ejecución o de urgencia. Sistema parecido
pretende para los contratos celebrados por
los prefectos o administraciones generales:
«Si existe urgencia, el prefecto o el director
general deberían solos y por ellos mismos
decidir, con la misma extensión de poderes
que el Ministro, las dificultades de pura eje-
cución; ellos debían conocer, el prefecto en
consejo de prefectura, y el Director General
en Consejo de Administración, las dificulta-
des de naturaleza contenciosa hasta la ter-
minación del contrato. Si no hay urgencia,
61
las decisiones de los prefectos o de los Direc- garantiza con la posterior intervención del
tores Generales podían no ser ejecutorias Tribunal independiente. «Una vez que el
hasta la aprobación del Ministro». contrato ha sido rescindido, falto de ejecu-
Este sistema de privilegio posicional en ción total o parcial, o cuando esta ejecución
la actividad privada de la Administración se ha sido totalmente consumada, y que, por
articula y fundamenta por un medio de la consiguiente, no hay interrupción del servi-
misma índole, privada. No propugna CORME- cio, peligro inminente o daño para la cosa
NIN que esta facultad administrativa de de- pública, entonces convendrá que un Tribu-
Cisión previa ejecutiva se plasme en una nal administrativo, independiente del Minis-
norma jurídica con rango de ley o simple- tro, pronuncie en definitiva sobre la liquida-
mente reglamentaria, sino que piensa «ser ción de las cuentas, sobre la aplicación del
suficiente que el Ministro estipulase en sus precio, sobre el valor de los suministros o del
contratos que hasta la rescisión o hasta la trabajo, sobre las indemnizaciones de daños
ejecución consumada él solo será juez pro- o intereses en reducción del precio, en fin,
visional, tanto en los casos de simple eje- sobre todas las cuestiones litigiosas, que se
cución como en los supuestos contenciosos. deriven del contrato».
El contratista, que habría aceptado esta
cláusula, no podría lamentarse, y el interés
del Estado estaría entonces plenamente cu-
bierto en todas las circunstancias». Se trata,
pues, de una superioridad posicional pacta-
da, pero que en nada afecta al fondo del
contrato, en el que no existe ninguna supe-
rioridad, sino la que únicamente pudiera
derivarse del puro juego de las normas civi-
les, como si hubiese contratado «un particu-
lar con otro particular», según la corriente
expresión de la época.
La igualdad ante las normas de Derecho
privado, o, si se prefiere, dentro de ellas, se

62 63

CONCLUSIONES
1.a—Las bases iniciales de la atribución
de competencia en materia contractual a la
jursdicción administrativa, son dobles: prin-
cipios de Derecho constitucional, tales como
el concepto orgánico de acto de Administra-
ción, y el principio del Estado-deudor; y
textos expresos de atribución a la Jurisdic-
ción administrativa. Los primeros, cierran a
los Tribunales la posibilidad de conocer de
los contratos de la Administración y los se-
gundos, atribuyen positivamente la compe-
tencia a la Jurisdicción administrativa. Sin
embargo, esta atribución guarda diferente
intensidad para los contratos celebrados
por el Estado que para los contratos que ce-
lebran los Municipios. Para éstos no opera
el principio del Estado-deudor, y sólo se
atribuye expresamente a la Jurisdicción ad-
ministrativa el contrato de obra pública.
Esta disparidad provoca que la reducción de
64
la competencia de la Jurisdicción adminis-
trativa se opere primeramente sobre los con-
tratos -de los Municipios y, que posterior-
mente, se vaya aplicando a los que celebre
el Estado.
2.a—La ampliación de la competencia de
los Tribunales y la correlativa reducción de
la competencia de la Jurisdicción adminis-
trativa es posible, en primer lugar, porque
en todo momento se entiende que los con-
tratos que celebra la Administración son de
naturaleza civil. En segundo lugar, por el
abandono sucesivo del concepto orgánico de
acto de la Administración y de la aplicación
rigurosa del principio del Estado-deudor, im-
pedimentos éstos de la competencia de los
Tribunales que, una vez desaparecidos, fa-
cilitan la interpretación restrictiva de los
textos de atribución expresa a la Jurisdicción
administrativa.
3.a—En la mitad del siglo, la competencia
de la Jurisdicción administrativa en materia
contractual llega a su límite mínimo y, con-
siguientemente, los contratos que todavía
perduran dentro de ella se encuadran en la
categoría de los actos de gestión, categoría
que los tratadistas de la época, consideran ya
como una excepción a la normal competen-
cia de los Tribunales (Aucoc: Conférenees
de droit administratif, 1855, I, pág. 488;
65
(5)
LAFERRIÉRE: Traite de la jurisffiction admi- terias administrativas: las disposiciones eje-
nistrative). cutivas tomadas por la Administración en
4.a—Sólo a partir de 1873, con el «arrét» base a la relación contractual serían revisa-
Blanco, puede afirmarse que esta tendencia bles ante el Tribunal competente, una vez
a la reducción de la competencia de la juris- consumados todos los efectos del contrato.
dicción administrativa desaparece. Para ello Con ello la rigidez de la doctrina del acto
es necesario proclamar un nuevo principio consentido no sería de aplicación al contra-
de competencia: la relación del contrato con to, reforzándose las garantías del contra-
el servicio público. Este criterio es puramen- tista con esta reapertura de plazos y revisión
te jurisprudencial, y su adopción implicará a posteriori.
retorsionar el sistema originario facilitando,
por otra parte, la unidad de criterio com-
petencial para los contratos del Estado y de
los entes locales («arrét» Terrier, 1903) y la
posterior afirmación de la substantividad de
los contratos administrativos mediante el
criterio de las cláusulas exorbitantes.
5.a—El sistema de fondo que en esta pri-
mera etapa se pretende para los contratos
de la Administración responde a unas carac-
terísticas que lo sitúan en un grado equidis-
tante de la materia civil y la administrativa.
Se proclaman que se regirán por normas
civiles, pero se reconoce a la Adminis-
tración la posibilidad de usar la prerroga-
tiva de acción unilateral, si bien articulada
por una técnica paccionada. Este privilegio
tiene en el pensamiento de CORMENIN una
menor intensidad que la que pudiera deri-
varse de su aplicación a las restantes ma-

66 67

SEMINARIO DED. § ADMINISTRAT

 SEGUNDA PARTE

LOS ORÍGENES DE LA COMPETENCIA DE

LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA
SOBRE LOS CONTRATOS EN
EN DERECHO ESPAÑOL
 CAPITULO I

ANTECEDENTES: DESDE LA CONSTITU-

CIÓN DE BAYONA A 1845

La bipartición de la competencia de los

contratos celebrados por la Administración,
entre la Jurisdicción ordinaria y la Jurisdic-
ción administrativa, tiene su fuente de ins-
piración en el Derecho francés. Después de
estar en marcha los distintos criterios que
presiden esta bipartición en el Derecho fran-
cés comienza a producirse el mismo fenó-
meno en el Derecho español. El retraso con
que el problema es resuelve y se plantea en
nuestro Derecho encuentra fácil explicación

71
X
en la azarosa vida política que nuestra Pa-
tria atravesó en la primera mitad del pasado
siglo. Los movimientos reaccionarios que im-
pidieron el establecimiento del régimen
constitucional impidieron también durante
este tiempo el establecimiento de la Jurisdic-
ción administrativa, de la que, como conse-
cuencia ineludible, al fijar su competencia,
se deriva aquella partición.
El primer intento de configuración de la
Jurisdicción contencioso-administrativa, en
el sentido moderno de la expresión, se for-
mula en el artículo 58 de la Constitución de
Bayona. Señala este precepto entre las com-
petencias del Consejo de Estado, la de
conocer de «la parte contenciosa de la Ad-
ministración». Que boj o esta expresión se
comprendía la competencia de buena parte
de los contratos que la Administración cele-
brase parece obvio si se tienen en cuenta los
antecedentes de esta misma fórmula de atri-
bución genérica en el Derecho francés. Pero
precisar si se comprendieron todos los con-
tratos, o, en caso contrario, cuál fue el cri-
terio particional, es difícil, toda vez que «la
inspiración de este Consejo de Estado en la
Constitución francesa de 22 de brumario del
año VIII hizo que sufriera las vicisitudes de
72
los poderes intrusos y que se tengan pocos
datos sobre su vida».1
Las Cortes de Cádiz inician nuestro sis-
tema constitucional sin esa carga de temores
para un poder judicial potenciado que, a se-
mejanza de los viejos Parlamentos franceses,
pudiera paralizar la acción del poder eje-
cutivo. Por eso el Consejo de Estado que esta
Constitución diseña parece pretender única-
mente hacer el oficio de un Senado y servir
de vía para que los Ministros ejerciesen in-
fluencia sobre el monarca, 2 pero sin atribuir-
le competencia alguna en materia conten-
ciosa. Esta circunstancia unida al respetuoso
trato que esta Constitución otorga al poder
judicial, para el que no se escatiman ánimos
y estímulos, hacen sospechar que en el pen-
samiento de los constituyentes la competen-
cia del ejecutivo en materia contenciosa
contractual, o no fue pensada, o implícita-
mente era admitida la de los Tribunales. El
único temor que se patentiza en el Discurso
Preliminar es el de que él Consejo de Estado
pueda invadir la competencia natural de
aquéllos. «En él —dice el título XXX— se
habrá de refundir el conocimiento de los
negocios gubernativos que andaban antes
i CORDERO TORRES: El Consejo de Estado, Insti-
tuto de Estudios Políticos, Madrid, 1944. pág. 80.
a CORDERO TORRES: ou. cit., pág. 81.
73
repartidos entre los Tribunales Supremos de
la Corte, con grande menoscabo del augusto
cargo de administrar justicia; y porque con-
viene también determinar con toda escru-
pulosidad y conservar enteramente separa-
das las facultades propias y específicas de la
autoridad judicial».
Se repudia, también, el sistema de fue-
ros privilegiados, se atribuye la materia
contenciosa relativa al Real Patronato al
Tribunal Supremo y, con carácter excepcio-
nal, se contemplan los Tribunales especia-
les: «la potestad judicial —se dice en el dis-
curso preliminar— queda del todo organiza-
da bajo los principios establecidos; pero
al mismo tiempo, es preciso considerar que
la naturaleza de ciertos negocios, el méto-
do particular que conviene al fomento de
algunos ramos de la industria, juntamente
con los reglamentos y ordenanzas, que más
que al Derecho privado pertenecen al públi-
co de las naciones, pueden exigir Tribunales
especiales y de un arreglo particular. Los
Consulados, los asuntos de presas y otros
incidentes del mar, las Juntas de Minería
de América, y tal vez el complicado y vicioso
sistema de rentas, mientras no se reforme de
raíz, podrán requerir una excepción de la
regla general de los Tribunales».
El impacto que este exceso de judicialis-
74
mo produjo en la acción administrativa se
hizo notar bien pronto. En una Administra-
ción en donde apenas existia un ramo de ella
sin su correspondiente Juzgado privativo,
cuya competencia operaba incluso como un
fuero personal de los funcionarios, los prin-
cipios de la Constitución de 1812 suponian
un cambio radical. A los Tribunales ordi-
narios pasaron los negocios de que antes
conocían aquellos juzgados y «la Adminis-
tración —como dice GIL DE ZARATE—3 se vio
de repente sin fuerza y acometida de una
paralización espantosa, no le fue dado ya
ejercer en bien de la sociedad ninguna de
sus funciones. La recaudación de las contri-
buciones, las obras públicas, los servicios de
toda clase, quedaron entorpecidos y no hubo
ramo que no se resintiese lastimosamente y
en que el Estado no recibiese perjuicios de
consideración. En los tres años que duró
aquel vicioso sistema fue tal el desconcierto
en que cayó la Administración general del
reino que ya se dejaba sentir, hasta por los
mas obcecados, la necesidad de una refor-
ma». Por ello, «amaestrados por aquella cos-
tosa experiencia, no hemos caído en el mismo
3 GIL DE ZARATE: Administración de los Tribunales
Contencioso-Administrativos, "Revista Madrid", 1838, recogido
en GALLOSTRA: Bibliografía de lo Contencioso-Administra-
tivo, Madrid, 1881, págs. 146 y sis.
75
error cuando el Código de 1812 ha sido res-
tablecido. Si bien no ha dejado de haber
quien abogase todavía por semejante des-
concierto, si bien fueron suprimidos con
poco acuerdo ciertos Cuerpos de indispensa-
ble existencia, unos han sido restablecidos
interinamente, como el Tribunal de aplica-
ciones de Correos y caminos; y otros están
suplidos por juntas auxiliares, y no hay ya
quien deje de reconocer la necesidad de dar
a esta parte de la Administración una orga-
nización fundada en los buenos principios».
Lo cierto es que el proceso hacia la ju-
risdicción contencioso - administrativa, res-
pecto al cual los principios constitucionales
actuaban de retárdanos, tarda en iniciarse.
El 24 de marzo de 1834 se suspende el fun-
cionamiento del Consejo de Estado y se crea
el Consejo de Estado de España e Indias,
con carácter esencialmente consultivo, que
había de durar hasta su derogación por
R. D. de 21 d eseptiembre de 1836.
A partir de este momento parece que
nuestros legisladores toman consciencia de la
necesidad del establecimiento de la Jurisdic-
ción contencioso - administrativa, como lo
evidencian dos proyectos de Ley que la aza-
rosa vida política de 1840 hizo naufragar. En
uno de ellos, presentado al Senado el 3 de
enero de 1839, al estructurar un nuevo Con-
76
se jo de Estado, bajo patrón napoleónico, se le
atribuye el conocimiento de los negocios con-
tencioso-administrativos. Su evidente filia-
ción con el Consejo de Estado francés explica
el uso de esta fórmula genérica y la no re-
ferencia específica a la materia contractual.
Sin embargo, un año antes, en la proposición
de Ley presentada al Congreso de Diputados
en la sesión de 12 de noviembre de 1838, se
definen siguiendo el «sistema de lista» las
las facultades de los Consejos Provinciales
en materia contenciosa y consiguientemente
los distintos supuestos contractuales que
entran en la competencia de aquéllos.
El interés como precedente de este inten-
to es importante como interpretativo, en
parte, de la fórmula «para toda especie de
servicios y obras públicas» que posterior-
mente había de usar la Ley de 2 de abril de
1845. Tres tipos de contratos diversos en re-
lación con el servicio público se contienen
en el artículo 47 de este frustrado proyecto
de ley: a) Supuestos netamente concesiona-
les que implican el traslado de funciones
públicas a los particulares, y por tanto de
imposible realización por éstos por propia
iniciativa (arrendamientos de los derechos
de portazgo, barcage y navegación interior);
b) supuestos de contratos instrumentales por
su relación de simples medios respecto al
77
servicio público (obras y suministros); es
precisamente a propósito del contrato de su-
ministro, donde aparece usada la expresión
«para toda clase de servicios públicos», en
un sentido puramente orgánico, como lo
prueba su equiparación al término «estable-
cimiento público»; c) supuestos de contratos
de gestión del patrimonio privado (arrenda-
mientos de manantiales pertenecientes al
Estado, ventas de leña, maderas...). Los su-
puestos son tan diversos, y su reconducción
a un único criterio tan inviable, que permi-
ten conjeturar que los redactores pretendie-
ron substraer al conocimiento de los Tribu-
nales ordinarios todos los contratos de la
Administración, recogiendo al efecto en la
lista los supuestos contractuales más fre-
cuentemente repetidos justificándose la com-
petencia en el consentimiento prestado por
el contratista al fuero administrativo. 4
4 El artículo 47, establecía: Las atribuciones de los
Consejo en 'materia contenciosa son: oir y decidir las recla-
maciones relativas: 7. Al pago de los derechos de pontazgo,
portazgo y navegación interior; a la interpretación y ejecución
de los arriendo^, cuando no se administren éstos derechos, y
nulidad y validez de los remates; 15. A la nulidad o validez
de los remates y ejecución e interpretación de las contratas
de suministros para toda clase de servicios públicos, o estable-
cimientos públicos de la provincia, a la rescisión de las mismas,
cuando deba hacer lugar a ella, determinando las indemniza-
ciones que puedan corresponder, y demás contestaciones; 16.
A la nulidad y validez de los remates e interpretación y eje-
cución de los arrendamientos de los manantiales de aguas per-
78
Los proyectos se van a hacer realidad con
la legislación que se inaugura en 1845, pero
antes~de entrar en el estudio de ésta con-
viene detenerse a considerar los criterios
lenecientes al Estado; 17. A la nulidad o validez de los rema-
tes e interpretación y ejecución de las condiciones de las con-
tratas para obras públicas de todas clases, con facultad de de-
cretar la rescisión pedida por el empreario, o por la Adminis-
tración, en los casos en que deba haber lugar a ella, y deter-
minar las indemnizaciones que puedan corresponderle; o el
pago de los trabajos no comprendidos en la contrata y hechos
a consecuencia inevitable de los primeros y demás contesta-
ciones ; 22. También al conocimiento de las reclamaciones re-
lativas a la nulidad o validez de los remates; interpretación
y ejecución de las condiciones de las subastas para ventas de
leña, maderas, bellotas y montanera; o arrendamiento de pas-
tos, y otros usos y aprovechamientos.
La atribución de competencia ?e justifica en el consenti-
miento que al efecto presta el contratista al fuero administra-
tivo : " Para el caso de que descargue la ejecución de los su-
ministros y obras públicas sobre particulares que contratei-*
con ella la Administración se arma de precauciones extraor-
dinarias, con la mira de asegurar más y más la satisfacción de
aquellas necesidades que ocurran. Al efecto propone al con-
tratista futuro que renuncie al derecho común en esta parte;
así lo expresa el Pliego de Condiciones, dándole meses enteros
para que a su .sabor lo medite y cuando aquél consienta en la
excepción claro está que lo hace por conveniencia propia; por-
que ve compesada en otra parte la desventaja que lleva con-
sigo la condición de que se trata. De forma que, llegado el
memento de cumplirse aquélla, nada tienen que alegar en con-
tra. La Administración no es en ello tiránica; no abu^a de su
posición, sucumbe ella misma al imperio de una fuerza mayor.
Si así no lo hiciese si no se ligase a ella tan fuertemente a
los que con ella contratan, se expondría a ver desatendidos
servicios que por ser público no pueden serlo ni un instante
siquiera".
POSADA HERRERA: (De los Tribunales Administrati-
vos: Proyecto de Ley presentado para su creación en las Cor-
tes de 1838, en GALLOSTRA, op. cit., pág. 202). al interpre-
tar la atribución de competencia que hacía este proyecto, se-
,;>
doctrinales que, en la época inmediatamente
anterior, se postulan como delimitadores de
la competencia de la Jurisdicción adminis-
trativa, en general, y en sus particulares re-
ferencias a la materia contractual.
ñala que comprende el "examen, rescisión y nulidad o recla-
maciones a que pueden dar lugar todos los contratos cele-
brados, sobre negocios de intereséis públicos, ya sean de cami-
nos y canales, ya de suministros o de montes, ya de aguas o
cualquiera cosa de interés general".
80
CAPITULO II
LOS CRITERIOS DOCTRINALES DE LA
COMPETENCIA ADMINISTRATIVA
EN MATERIA CONTRACTUAL
La doctrina administrativista presenta
un interés sustancialmente diverso antes y
después de 1845, y ello es debido a que con
posterioridad a esta fecha el problema de
competencias sobre los contratos queda fun-
damentalmente reducido, ya a la crítica, ya
al análisis o exposición del criterio de la fina-
lidad, obra o servicio público que había
adoptado como básico la jurisprudencia par-
ticional. Antes de este momento este criterio
no sólo no opera en nuestra patria, sino que
ni siquiera tiene virtualidad en el Derecho
francés, en el que no hace su aparición hasta
1873 con el arrét Blanco. En nuestra patria,
además, la temática queda reducida a la
conveniencia o inconveniencia de que los
81
(6)
contratos de la Administración que se com-
prenden bajo ese criterio continúen dentro
de la competencia de la Jurisdicción admi-
nistrativa o se proclame sobre ellos la com-
petencia de los Tribunales, cuestión intima-
mente ligada a la pervivencia de aquella
Jurisdicción. Con anterioridad, pues, a esta
fecha en que se instaura la Jurisdicción ad-
ministrativa los criterios doctrinales son
puros criterios de lege ferende y en cuanto
tales inspiradores de la competencia de la
Jurisdicción que se instaura.
Pero nuestros teóricos se encuentran
ante el problema de los limites compe-
tenciales en una auténtica encrucijada;
no hay textos positivos que pudieran per-
mitirles una labor de simple exégesis y
los constitucionales parece que sólo se han
preocupado de defender la competencia
de los Tribunales. 5 En su afán de aca-
bar con los excesos de los juzgados priva-
tivos y huir, por otra parte, de la compe-
tencia judicial, no encuentran más norte
que el ejemplo francés, y éste no era propi-
5 Todas las Constituciones españolas de;de la de 1812
hasta la de 1931 contienen preceptos garantizadores de la in-
dependencia judicial atribuyendo a los jueces en exclusiva "la
potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado", pero en nin-
guna de ellas se contienen preceptos garantizadores de la in-
dependencia de la Administración frente a las ingerencias de
los tribunales.
82
ció, en esta época de recepción, para ofrecer
criterios seguros, hallándose en todo su apo-
geo la lucha del criterio material y el cri-
terio orgánico. No sorprende, pues, que la
doctrina española muestre unánimemente su
perplejidad ante la cuestión: «En cuanto a
la por ahora insoluole dificultad —señala
SILVELA— 6 de deslindar bien las materias
judiciales de las contencioso-administrativas,
hasta el dia no se ha logrado completamente
en ninguna parte, o al menos, no ha llegado
a noticia del diputado que suscribe». A la
confesión de este conocedor exhaustivo de la
bibliografía de la época 7 una la suya POSADA
HERRERA: «Esta división es sumamente de-
licada y confieso con toda sinceridad que no
acertaré a resolver una cuestión que hom-
bres tan eminentes en este estudio no han
podido resolver... el que quiera examinar
toda la complejidad de la materia, puede
ver las 96 reglas de CORMENIN... la Constitu-
ción del Estado y las leyes orgánicas pudie-
ran haber distribuido de un modo u otro las
6 En el discurso de la proposición de Ley, presentada al
Congreso de Diputados en la sesión de 12 de noviembre de
1838, y tomada en consideración en la del 16 del mismo mes,
recogida en Estudios Prácticos de Administración, Madrid,
1839, pág. 217.
7 En la obra citada en la nota anterior, se contiene al
final un índice con más de 150 obras francesas que se hallaban
en venta en Madrid. Entre ellas se citan las obras de GERAN-
DO, CORMENIN, MACAREL y HENRION DE PANSEY.
83
facultades del poder eejcutivo, y no se puede
por tanto, fijar ninguna máxima filosófica
que fije a priori la esfera de los dos poderes
administrativo y judicial».9
Los criterios que se propugnan son fun-
damentalmente dos: el criterio orgánico,
que por el mero hecho de intervenir la
Administración en un contrato, excluye
la competencia judicial, y el de la na-
turaleza del Derecho aplicable, que impli-
ca una bipartición de competencias entre
una y otra jurisdicción. Pero en uno y otro
caso la fundamentación de la atribución
de competencia de la materia contractual se
realiza por afirmarse que en estos contratos
se halla en juego el interés general, superior,
en cuanto que reúne la suma de los intereses
de todos los miembros de la sociedad repre-
sentados en la Administración, al propio
interés del contratista, simple interés indi-
vidual, y de aquí que por ser aquel interés
cuantitativamente superior no puedan redu-
cirse las cuestiones sobre los contratos de la
Administración a «simples cuestiones de
tuyo y mío», según corriente expresión de
la época.9 La razón de la atribución no está
8 Lecciones de Administración, recogido por GALLOS-
TRA, op. cit, pág. 167.
9 GIL DE ZARATE, POSADA HERRERA, OLIVAN,
AGUIRRE DE TEJADA, en los trabajos recojidos sobre el
tema en GALLOSTRA, op. cit., págs. 148, 157, 180, 311 y 365.
84
en el contrato, cuya naturaleza aceptan que
es civil y similar al que se celebra entre par-
ticulares, ~sino en el interés que a través de
él se actúa. Pero analicemos más detenida-
mente estos dos criterios:
1.°—CRITERIO ORGÁNICO
La afirmación de este criterio, que lleva
consigo la competencia de la Jurisdicción ad-
ministrativa para todos los contratos que la
Administración celebre, se encuentra formu-
lada por SILVELA, 10 pero es sin duda GIL DE
10 Op. cit., págs. 207 y 208. El límite de la competencia
administrativa para las relaciones en que interviene la Admi-
nistración lo sitúa SILVELA en las cuestiones de propiedad:
"El sagrado Derecho de propiedad exigía de lleno de la inde-
pendencia y del saber del poder judicial y no podía rebajarse
ni un sólo ápice de las garantías humanamente posibles mien-
tras se le considerarse aislado, sin oposición o roce con el in-
terés general". Este línjite se hereda del Derecho francés
cuando éste se encuentra en una etapa expansiva tendente a
abrazar toda materia de Derecho privado y cuando ya ha sido
desbordado el concepto orgánico del acto administrativo como
criterio de la competencia: "de este principio, el negar1 a los
Tribunales administrativos el resolver cuestiones de propiedad,
de servidumbres, de estado de las personas e interpretar títulos
privados como se expresa en el artículo 25". El sistema que
este artículo y el 26 regulan para la resolución de estas cues-
tiones se supedita a la alegación de parte, suspendiéndose el
procedimiento administrativo y afianzando el alegante los per-
juicios que de esta alegación y posterior sustanciación pudieran
derivarse.
La doble naturaleza de los contratos, como contratos de
Derecho privado y actos administrativos, está también presente
en SILVELA (op. cit., pág. 218): "En los números o, io, 16,
85
ZARATE, quien la lleva a sus consecuencias
más extremas al hacer coincidir la compe-
tencia de la Jurisdicción administrativa con
el concepto orgánico de acto administrativo.
Presenta para ello su doctrina con una por-
tada constitucional que recuerda fielmente
la interpretación del principio de división de
poderes como pura y simple separación de
autoridades: el poder ejecutivo comprende
tanto al poder judicial, que aplica las leyes
en las relaciones de los particulares entre sí,
como el poder administrativo o administra-
ción, que aplica las leyes, de cualquier índole,
a sus relaciones con los administrados. n De
aquí que aun entrando la Administración en
relaciones con los particulares, en materias
netamente judiciales, la competencia judi-
cial debe ceder a la administrativa: «toda
cuestión entre Administraciones públicas, o
entre la Administración y un particular,
iS y 19 del artículo de que se trata, se expresa que corres-
ponde a los Consejos la interpretación de las contratas para
suministros, obras públicas y para cierta clase de arriendos;
y como en el artículo 25 se les prohibió el conocimiento de
cualquier instrumento privado parece que hay contradicción
entre ambas disposiciones. Y en efecto es así: la eegunda
forma la regla general de que las otras son excepción; y el le-
gislador hará muy bien en repetir las excepciones, atribuyendo
a los jueces de Administración el conocimiento de las contes-
taciones que se originen de actos administrativos".
11 Op. cit., pág. 149, circunscribe, en consecuencia el
poder judicial a "aplicar las leyes que arreglan los intereses
de lo> particulares entre sí".
86
sobre la aplicación de la Ley civil, si está
fundada en un acto administrativo o si se
trata dé* ventilar si el interés público debe
prevalecer sobre el privado, pertenece a los
Tribunales administrativos... toda declina-
toria de jurisdicción voluntaria de los par-
ticulares sometiéndose en sus contratos con
la Administración al juicio de los Tribunales
administrativos es válida; pero no la de la
Administración a los Tribunales comunes...
y admitida la institución es necesario admi-
tirla con todas sus consecuencias, con todas
sus condiciones, de otro modo se crea una
ilusión, que sólo puede producir engaños».12
La competencia de la jurisdicción admi-
nistrativa, entendida de esta forma, no cons-
tituiría una innovación respecto a la situa-
ción de la época, en donde los Juzgados
privativos de cada ramo de la Administra-
ción entendían de asuntos que traspasaban
estos límites, sino que esta innovación con-
sistiría únicamente en sustituir la variedad
por la unidad de Jurisdicción «sujetando
todos los asuntos de esta clase a un fuero
común».™
1 a Op. cit., págs. 156 y ss.
13 Op. cit., pág. 160.
87
2 . ° - ^ E L CRITERIO DE LA NATURALEZA DEL DERECHO
APLICABLE.
Parte este criterio, cuyo principal man-
tenedor es POSADA HERRERA, de la afirmación
de dos principios que operan a favor de una
y otra jurisdicción: imposibilidad para los
Tribunales de conocer de actos de la Admi-
nistración e imposibilidad para la Jurisdic-
ción administrativa de pronunciarse sobre
las relaciones regidas por el Derecho civil,
porque «las cuestiones entre particulares o
entre la sociedad y un particular, pero que
hubiesen de resolverse por los principios del
Derecho civil, corresponderá su conocimien-
to a los Tribunales».14 Dentro del Derecho
privado, se sitúan precisamente todos los
contratos de la Administración.
«Si hubiéramos de atenernos solamente
al objeto de la obligación todos serian del
conocimiento y resolución de los Tribunales
porque... la materia tendrá siempre un ca-
rácter privado susceptible de propiedad par-
ticular, y, por consiguiente, de la acción del
Magistrado ordinario, puesto que los contra-
tos que celebra la Administración versan
sobre las mismas cosas que los civiles entre
particulares... Si la razón legal de la compe-
14 Op. cit, pág. 179.
88
tencia se ha de buscar en la causa de la
obligación, parecerá a primera vista que
todos tos contratos son del conocimiento de
los Tribunales civiles... en todos ellos tiene
aplicación aquella regla del Derecho civil de
que siempre que aparezca uno querer obli-
garse queda obligado, y en todos, por consi-
guiente, hay contrato y en todos sería legiti-
mo el conocimiento de los Tribunales».'15
Desde este punto de vista todos los con-
tratos que la Administración celebrase en-
trarían en la competencia de los Tribunales.
Sin embargo, esta competencia judicial se
coordina con una competencia de la Jurisdic-
ción administrativa sobre esos mismos con-
tratos cuando la «ejecución de la ley y de
las disposiciones viene encomendada a la
misma Administración, o se alegue como
causa principal el interés público».16 De aquí
que un mismo contrato pueda ser, en abs-
tracto, de la competencia judicial o adminis-
trativa, según la ley o principio en que se
funda la acción ejercitada. Un temperamen-
to a este relativismo, viene dado por esta
consideración: que la Administración se pre-
senta con una doble personalidad, siendo
esta personalidad de carácter privado cuan-
15 De lo contencioso-administrativo con relación a Espa-
ña, en GALLOSTRA, op. cit., pág. 266.
16 Op. cit., en GALLOSTRA, pág. 277.
89
do la Administración gestiona sus bienes,17
provocando en este caso una presunción de
17 La tesis de la doble personalidad, se predica en pri-
mer término para los Municipios, "según gestionen sus bienes
o ejerzan actos de Gobierno y Administración que su especial
Derecho público les señala". (Op. cit., por GALLOSTRA,
pág. 277). Esta doctrina la hace extensiva, no a la Adminis-
tración del Estado, pero sí al ramo de Hacienda, ofreciendo
un claro eco de la doctrina del Fisco: " Los productos del
Real Tesoro pueden ser ya de contribuciones legalmente im-
puestas, ya de ventas que produzcan las fincas rústicas y ur-
banas que pertenecen a la Nación, ya de cualquier otra clase
que tengan el carácter de privados. Si en el primer caso, el
derecho del Real Tesoro se funda en principios constitucio
nales y puede ejercer, no el que de igual clase corresponde
para dirigirse contra el deudor, sino el que al poder público
toca cuando impera a sus inferiores; en el segundo y en el
tercero es el Real Fisco una persona particular en la calidad
de su derecho, y por ello debe de usar sólo de aquéllos medios
propios a la situación que representa. Las relaciones con los
individuos son entonces las que al Derecho civil toca determi-
nar ; a sus reglas ha de atemperarse. La Nación sé hace en-
tonces igual al individuo, para respetar la santidad de la ley
civil". (En GALLOSTRA, op. cit., pág. 285).
La tesis de la personalidad privada de la Administración
conectada, en principio, a la gestión del patrimonio privado
de la Administración, se va a extender posteriormente a la
misma gestión privada de los servicios públicos. Su sentido
en nuestro Derecho es ambivalente; unas veces se refiere a
la gestión del patrimonio privado, en otras al recurso al pro-
cedimiento contractual. En este segundo sentido, y aún más
amplio, se predica, en el Decreto Ley de la supresión de la Juris-
dicción Administrativa de 26 de noviembre de 1868, la natu-
raleza privada de la Administración en los deslinde de montes,
expropiación sin solemnidades y contratos para servicios y
obras públicas, que devienen de la competencia judicial, "aun-
que sus juzgadores deben tener presentes disposiciones admi-
nistrativas". En este mismo sentido, ALFARO: Tratado de
lo Contencioso-Administrativo, Madrid, 1875, págs. 88, 188 y
207: AGUIRRE DE TEJADA, De la Jurisdicción Conten-
cioso-Administrativa, en GALLOSTRA, pág. 375.
90
competencia judicial, y en caso contrario
de competencia de la Jurisdicción adminis-
trativa,- sin suponer este temperamento una
excepción al criterio del Derecho que se adu-
ce en la acción ejercitada. En resumen: si
la Administración contrata sobre su patri-
monio privado la competencia es de los Tri-
bunales, «salvo que se trate de decidir de la
validez de actos administrativos, o bien por-
que se deban aplicar disposiciones adminis-
trativas» ; cuando se trate de pactos celebra-
dos sobre la construcción de obras públicas,
admisión de empleados o materias análogas,
«la competencia será de la Administración,
salvo si la cuestión versa «sobre la legalidad
de la escritura o le existencia de la obli-
gación». 18
Las dificultades que de la aplicación de
este criterio se derivarian son evidentes,
puesto que nunca podria saberse de antema-
18 Por vía de aplicaciones concretas, precisa que los con-
tratos instrumentales, que permiten subvenir a las necesidades
de los servicios públicos, la competencia debe ser administra-
tiva con las limitaciones que en el texto se expresan; respecto
a las ventas de bienes nacionales, señala que los litigios naci-
dos de las contrarias pretenciones de los particulares sobre
a quién se vendió la finca son de la competencia de la juris-
dicción administrativa, por tratarse de interpretación de actos
administrativos; pero si los reclama como propios un tercero
a un comprador de la Administra la competencia debe
corresponder a la jurisdicción ordinaria porque se trata de
aplicación de leyes civiles (En GALLOSTRA, págs. 176, 243,
255 y 306).
91
no cuándo un contrato es de la competencia
de una y otra Jurisdicción. Esto por si solo
es suficiente para condenarle como criterio
de bipartición de competencias, ya que éstos
han de ser, ante todo claros y precisos, pero
no debe dejar de reconocerse a POSADA H E -
RRERA el mérito de haber resaltado que en
todos los contratos de la Administración, han
de aplicarse normas de Derecho público y
privado en proporción tan similar que hace
imposible fijar a priori, si se pretende hacer
coincidir naturaleza del Derecho y Jurisdic-
ción, qué tipos de contratos habrían de ser
de la competencia de los Tribunales o de la
Jurisdicción administrativa.
92
CAPITULO III
LOS CRITERIOS DE LA COMPETENCIA
CONTRACTUAL EN LA LEGISLACIÓN
DE 1845: LA IDEA DE FUERO
«La legislación de 1845 —señala AGUIRRE
DE TEJADA— 19 no introdujo la Jurisdicción
administrativa como ordinaria en su esfera,
sino como una Jurisdicción especial, esto es,
no como una jurisdicción que surge de una
manera forzosa siempre que la materia ob-
jeto del litigio presenta los caracteres seña-
lados por la ciencia a lo contencioso-admi-
nistrativo, sino limitada a los casos que ta-
xativamente enumera y que presenta, ya los
caracteres propios de este orden, ya los pri-
19 Estudio sobre el proyecto de ley presentado al Con-
greso de Diputados, en 26 de enero de r88i, reformando la
organización, competencia y procedimiento de los Tribunales
Contencioso-Administrativos, en GALLOSTRA, op. cit., pági-
na 467.
93
vativos del civil». Concretamente entre las
materias civiles que se atribuyen a la Juris-
dicción administrativa es la más acusada la
materia contractual. La doctrina anterior a
este establecimiento, como acabamos de ver,
e incluso la posterior, lo afirman reiterada-
mente: «Si tuviéramos que atenernos exclu-
sivamente a la Índole diversa de los nego-
cios y a las leyes con arreglo a las cuales
deben decidirse, parece fuera de duda que
todos los contratos celebrados por la Admi-
nistración, incluso los referentes a obras y
servicios públicos, debían ser los Tribunales
comunes los competentes, porque a ellos co-
rresponde conocer de estas cuestiones de
Derecho privado civiU, en que la Adminis-
tración es una persona jurídica que contrae,
en nombre del Estado, de la provincia o del
pueblo».20 Valga por todos, el testimonio de
COLMEIRO: «Hay servicios que el Gobierno
encomienda a la industria particular, cele-
brando obligaciones en la forma establecida
por el Derecho común. Son también verda-
deros actos civiles, cuyo objeto es el sumi-
nistro de víveres, la fabricación del papel
sellado, el transporte de géneros estancados.
20 ARRAZOLA, Enciclopedia de Derec. y Administra-
ción, Madrid, 1860, vez "competencia", XI, pág. 93.
94
la recaudación de los derechos de por-
tazgo...».21
Pifes, bien, esta atribución consciente de
materia civil a la Jurisdicción administra-
tiva se justifica por razones prácticas, que,
además de ensalzadoras de las virtudes de
una Jurisdicción todavía no ensayada, se
fundamentan en el defectuoso funciona-
miento de los Tribunales judiciales, inade-
cuado por su lentitud para el tratamiento de
los negocios contractuales en que es parte
la Administración, y se encuadra la Juris-
dicción administrativa en la categoría de los
fueros privativos,22 de los que viene a ser en
cierto modo su sucesora. Tan cierta es esta
afirmación que el mismo COLMEIRO23 recono-
ce expresamente esa identidad de naturaleza
de este y otros fueros: «si fueran los Jueces
ordinarios llamados por la ley a sentenciar
2\ Vid. por todos COLMEIRO, (op. cit., pág. 251). "En
el juicio común hay trámites lentos, preceptos de rigurosa
justicia, hábitos de dirimir cuestiones privadas y, en suma,
un espíritu diferente del que conviene a la fácil expedición
de los negocio-:, conforme a las reglas de la equidad y con-
veniencia pública".
22 ARRAZOLA, (op. cit. voz "Administración", t. I,
pág. 157) emplea el término fuero contencioso-administrativo,
y se enuncia con los demás existentes en la época, Marina,
Guerra, Minas, Hacienda... ; configuración ésta, recientemente
recordada por GARCÍA DE ENTERRIA: La configuración
del recurso de lesividad, en "Revista de Administración Pú-
blica", núm. 15, pág. 113.
23 Op. cit., pág. 76.
95
pS0 jflStf*
* - *v<-« _**± * \ * M
las demandas y reclamaciones promovidas
por el interés particular contra el interés
público, entorpecían la marcha rápida y
blanda de la Administración... Tan clara es
esta doctrina, que desde muy antiguo se acu-
dió al establecimiento de Juzgados privativos
como un medio de excluir a la Administra-
ción del fuero común y librarla del yugo de
los Tribunales ordinarios».
Ahora bien, esta atribución de competen-
cia en materia contractual, ¿comprendió a
todos los contratos que la Administración ce-
lebrase, o quedó, por el contrario limitada
a los que cumplieran con determinados re-
quisitos? Creemos que no puede afirmarse ni
no uno ni lo otro de manera absoluta, por
existir textos que permiten sostener ambas
posiciones. Sin embargo, parece ser que
abundan más las razones a favor de la tesis
omnicomprensiva, amplitud que no sigue la
jurisprudencia particional del Consejo Real
al exigir el requisito de la finalidad obra o
servicio público, como condicionante de la
competencia administrativa, anticipándose
desgraciadamente, con toda la inseguridad
de este criterio, a la jurisprudencia francesa
que inicia la vigencia de idéntica doctrina
particional en 1873 con el arrét Blanco.24
24 Vid., por todos, CORAIL: La crise de la notion juri-
diqué de Service Publique en Droit Administratif Francote,
96
1.°—CRITERIO ORGÁNICO: FUERO TOTAL PARA LOS
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN.
Para los contratos celebrados por la Ad-
ministración central un texto expreso atri-
buye la competencia de todos los celebrados
por el Gobierno o las Direcciones Generales
a la Jurisdicción Administrativa. Asi lo es-
tablece el artículo 1.° del Reglamento sobre
el modo de proceder el Consejo Real, apro-
bado por el Real Decreto de 30 de diciembre
de 1846:
«Corresponde al Consejo Real conocer en
primera y única instancia: 1.° De las deman-
das contenciosas sobre el cumplimiento, in-
teligencia, rescisión y efectos de los contratos
y remates celebrados directamente por el
Gobierno o por Direcciones Generales de los
diferentes ramos de la Administración civih.
Ninguna salvedad ni restricción formula
este precepto que pudiera autorizar una
merma de la competencia que se atribuye al
París, 1954, pág. 3 : "El origen de esta noción es puramente
jurisprudencial y no doctrinal, como sostiene M. AUBY".
El origen se encuentra en el arrét Blanco, 1873, que pasa de-
sapercibido para la doctrina, y sólo después de los arréts,
Tenief, Fentry, Therond, de primero de siglo "la doctrina
toma realmente consciencia de la evolución en curso y se
apropia esta noción, que gracias a unos autores, cuya ense-
ñanza domina nuestra ciencia del Derecho administrativo, va
a conocer un destino prestigioso".
97
(7)
 Consejo Real, tobre toda clase de contratos
de la Administración del Estado, pudiendo,
pues, parangonarse al artículo 13 del Decreto
de 11 de junio de 1806 —incluso la redacción
guarda cierta identidad— que, como vimos,
supuso la introducción del criterio orgánico,
si bien con escasa fortuna, en el Derecho
francés.
Se suscitaron, ciertamente, algunas dudas
sobre la interpretación de este precepto,
pero éstas, de ningún modo afectaron a una
posible restricción de la atribución omnicom-
prensiva que de su sentido literal se deduce.
Concretamente, la expresión final, «Adminis-
tración civil», hizo dudar de que la compe-
tencia del Consejo Real se extendiera a los
contratos celebrados por la Administración
militar, y con objeto de soslayar esta dificul-
tad el Real Decreto de 17 de julio de 1849,
cuatro años más tarde, reproduce la misma
fórmula suprimiendo el término «civil», pero
sin alterar su redacción, lo que patentiza que
la amplitud de la atribución no fue fruto
de una redacción impremeditada.
2.°—EL CRITERIO DE LA FINALIDAD DE OBRA O
SERVICIO PÚBLICO: FUERO PARCIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN.
El criterio de la finalidad para obras o
98
servicios públicos, se formula por vez pri-
mera en nuestro Derecho en el párrafo 3.°
del artículo 8 de la Ley de 2 de abril de 1845,
dictada para «la organización y atribuciones
de los Consejos Provinciales». Entre otras
competencias contenciosas se les atribuye la
de los contratos que celebrasen los entes lo-
cales y los órganos de la Administración pe-
riférica :
«Cumplimiento, inteligencia, rescisión y
efectos de los contratos y remates celebrados
por la Administración civil, o con las provin-
ciales o municipales para toda especie de
servicios y obras públicas».
Ciertamente que el Consejo Real desde
sus primeras resoluciones entendió que la
atribución de competencia que este precepto
comportaba no suponía una atribución total,
pero cosa distinta es que el requisito de la
finalidad de obra o servicio público, exigido
como condicionante, se desprenda con evi-
dencia de este precepto y de la totalidad del
sistema de atribución de competencias: en
primer lugar, el término «servicio» es em-
pleado sin la carga de precisión técnica con
que muy posteriormente habría de quedar
acuñado por la ciencia del Derecho admi-
nistrativo. * Es más bien sinónima en la
25 CORAIL, op. cit., págs. 12 y ss.
99
época de «órgano», de «necesidad», o de
«función», y desde esta perspectiva com-
prendería todos los contratos instrumenta-
les, e incluso los de gestión del patrimonio
privado, que son «función» y «competencia»
de los órganos de la Administración, con-
curriendo en ellos la circunstancia de ser
celebrados con vistas al interés general,
como, si bien tardíamente la propia juris-
prudencia terminará por reconocer, y asimis-
mo la admisión de la competencia sobre
bienes nacionales, materia en la que la adop-
ción de un criterio restrictivo hubiese dejado
fuera de la competencia de la Jurisdicción
administrativa. 26
Pero de otros preceptos que a posteriori
tratan de interpretar el que comentamos no
se deduce que la atribución de competencia
se realice para los Consejos provinciales con
sentido restrictivo. Resulta así un argumen-
to de primera mano el Real Decreto de 23 de
26 La Real Orden de 14 de junio de 1848, al mismo
tiempo que declara la competencia de los Consejos provinciales,
y del Real en su caso, contiene, según atestigua GÓMEZ DE
LA SERNA (Jurisdicción contencioso-administrativa, recogido
en GALLOSTRA, op. cit., pág. 32.7) reprensiones a un Inten-
dente, a un Fiscal de Audiencia y a tres Promotores fiscales,
qu« no lo habían entendido así; posteriormente, la Real Orden
de 25 de enero de 1849, el Real Derecho de 17 de julio de
1849 Y de la Ley de 20 de febrero de 1850, confirman esta
competencia con el límite de las cuestiones de dominio y pro-
piedad que se reservan a la jurisdicción ordinaria.
100
noviembre de 1846, que sale al paso de la po-
sible merma que la alegación de la natura-
leza civil de los contratos, pudiera implicar
en la competencia total de los Consejos pro-
vinciales :
«Art. l.°—En virtud de las disposiciones
de la ley de 2 de abril de 1845, se considera
privativo de los Consejos provinciales por
ella creados, el conocimiento de todos los ne-
gocios de naturaleza civil correspondientes a
la Administración de los ramos de Correos,
caminos, canales y puertos, cuando pasen de
la clase de gubernativos a la de contenciosos.
Art. 3.°—En cuanto a las cuestiones con-
tenciosas a que pudieran dar lugar los con-
tratos de cualquier especie celebrados para
el servicio de los mismos ramos por la Ad-
ministración con los particulares, su conoci-
miento tocará a los Consejos Provinciales,
siempre que se tratare de contratos celebra-
dos por la Administración provincial o mu-
nicipal para servicios de sus respectivos dis-
tritos, pero si la contienda nace de un con-
trato, que hubiese celebrado por si el Gobier-
no o las respectivas Direcciones Generales,
conocerá de ellas directamente el Consejo
Real».
He aquí, fijados en un mismo precepto,
con identidad de contenido, los criterios para
101
la competencia de los contratos celebrados
por la Administración del Estado, tanto
central como periférica, y este precepto nos
parece que recuerda más la amplitud de la
fórmula del Reglamento del Consejo Real
que la de atribución a los Consejos Provin-
ciales. Evidentemente, se usa el término
«servicio» como sinónimo de «competencia
territorial». Entendido de otra forma lle-
varía a la absurda consecuencia de que los
contratos de la Administración del Estado
entrarían total o parcialmente en la Juris-
dicción administrativa según que se hubie-
sen otorgado por la Administración Central
o por la Administración periférica.
Pero incluso pasada la etapa del estable-
cimiento de la Jurisdicción contenciosa de
1845, y no obstante haberse pronunciado ya
el Consejo Real por la bipartición de la ma-
teria contractual, el Real Decreto de 27 de
febrero de 1852 sigue manteniendo el cri-
terio orgánico de atribución total a la juris-
dicción administrativa:
«Ningún contrato celebrado por la Admi-
nistración podrá someterse a juicio arbitral,
resolviéndose cuantas cuestiones puedan
suscitarse sobre su inteligencia, rescisión y
efectos, por la via contencioso-administra-
tiva que señalan las disposiciones vigentes».
102
Podría objetarse que el artículo 1 de este
Real Decreto hace uso de la expresión «para
toda clase de servicios y obras públicas», pero
indudablemente tampoco es usada esta ex-
presión con sentido delimitador restrictivo,
toda vez que este precepto formula realmen-
te el ámbito de aplicación por la circuns-
tancia de que el contrato se realice «por
cuenta» de la Administración, lo que es una
prueba más del sentido simplemente explica-
tivo y justiflcatorio de aquella fórmula. Real-
mente no podía ser de otra manera, pues
esta disposición regula las formalidades para
ser contratista y este sistema, concretamen-
te la subasta, tendente primordialmente, en
la época, a garantizar el patrimonio público
frente a maniobras fraudulentas, sobre todo
de los propios funcionarios, es aplicable a
toda clase de contratos, cualesquiera que sea
su objeto; y lo mismo cabe decir de la prohi-
bición de someter a juicio arbitral los litigios
de los contratos, cuestión que, íntimamente
relacionada con la prohibición de transigir
sobre los derechos de la Hacienda, implica
su aplicación a todos los que la Administra-
ción celebra.
103
3.°—LA AUSENCIA DE REGULACIÓN DE LA PRE-
JUDICIALIDAD CIVIL! ARGUMENTO INDICIARIO
DEL FUERO TOTAL.
La fijación de los límites entre la juris-
dicción administrativa y los Tribunales, tiene
en el sistema de la legislación de 1845 otras
características que permiten reforzar esta
consecuencia de que la atribución de los con-
tratos se realiza de forma total. Estas ca-
racterísticas resaltan por la comparación
con las soluciones del proyecto Silvela de
1838. En éste la competencia de la Jurisdic-
ción administrativa sobre los contratos,
se encuentra limitado por una intangible
materia judicial que se precisa en el artícu-
lo 25:
«Los Consejos no podrán resolver cues-
tiones en que se verse el Derecho de propie-
dad, de servidumbres, ni apreciar el mérito
o interpretar los instrumentos relativos a
herencias, sucesiones, posesiones, convenios,
transacciones, subrogaciones, poderes y de-
más títulos privados».
Interesa retener particularmente este lí-
mite de interpretar títulos privados, fenó-
meno de trasposición por el que la materia
civil se identifica con los medios en que se
instrumenta la prueba, límite que consti-
tuye «una regla general» al que la atribu-
104
ción de los contratos a la Jurisdicción admi-
nistrativa comporta, «una excepción», }ue
debe-ser ampliada —según SILVELA—27 al
máximo, pero que no evita el que se piense
que la atribución de contratos a la Jurisdic-
ción administrativa deba hacerse —como se-
ñala POSADA HERRERA—,26 con la limitación
de que «si la acción ejercitada se funda en
que se faltó a algunas de las solemnidades
que las leyes civiles prescriben o si se duda
de la aptitud legal de las personas» estas
cuestiones deben ser, en todo caso, de la
competencia de los Tribunales.
A su vez, esta materia que se declara
civil en todo caso y que tiene entrada directa
o indirecta en el proceso administrativo, por
la técnica de la prejudicialidad debería re-
mitirse para su resolución al Juez civil. No
falta en el proyecto de SIVELA la regulación
del tratamiento de estas cuestiones prejudi-
ciales civiles:
*La parte que alegue como excepción el
Derecho de propiedad, las servidumbres ac-
tivas y pasivas, el estado de las personas, o
que arguya de falsos civilmente los instru-
mentos privados, afianzará, según los casos
27 Op. cit., pág. ai 8.
»8 Dt lo conténcioso'odministrativo, en "Revista de Es-
paña y del Extranjero", año 1844. recogido en GALLOSTRA,
op. cit., pág 272.
105
^Wi
a satisfacción del Tribunal, estar a las re-
sultas del juicio ante los Tribunales ordina-
rios y resarcir todos los daños y perjuicios
causados a la parte contraria, al común del
pueblo, a la provincia o al Estado» (art. 26).
Pues bien, en la legislación de 1845 una
y otra regulación han desaparecido. Ni en el
Reglamento de los Consejos Provinciales, ni
en el del Consejo Real, se define ninguna
materia como estrictamente civil, y por ende,
aunque la consecuencia no sea del todo lógi-
ca,29 falta también una regulación procesal
de las cuestiones prejudiciales civiles. Es
más, en el Reglamento del Consejo Real (ar-
tículos 181 a 203) se regula entre otros me-
dios la prueba por documentos privados sin
salvedad alguna, y el Real Decreto de 23 de
septiembre de 1846 al interpretar la compe-
tencia de los Consejos Provinciales sobre los
negocios de naturaleza civil de los ramos de
Correos, caminos, canales y puertos, excep-
túa únicamente de la competencia de aqué-
llos los litigios sobre dominio y propiedad.
Esta doble omisión, de ninguna manera
inconsciente, permite también, aunque indi-
29 Decimos que la consecuencia no es del todo lógica,
porque las cuestiones pueden ser incidentales respecto a la
relación principal, y en cuanto meras cuestiones entre parti-
culares deben ser, en todo caso, remitidas a la Jurisdicción
ordinaria.
106
ciariamente, deducir el propósito del legis-
lador de 1845 de diseñar la competencia de
la jurisdicción administrativa en materia
contractual, siguiendo el pensamiento de
30
GIL DE ZARATE, como una «justicia de atri-
bución ejercida por jueces especiales y en-
teramente ajena de los Tribunales comunes»,
atribución que se realiza para las materias
civiles especificadas «con todas sus conse-
cuencias», plasmando en ellas la idea de
fuero.
4.°—LA NEUTRALIDAD DEL PRINCIPIO DEL ESTADO-
DEUDOR EN LA DELIMITACIÓN DE COMPETENCIAS.
Es obligado también el examen en nues-
tro Derecho del alcance, en cuanto delimi-
tador de competencias, del principio del Es-
tado-deudor. Anticipamos que a diferencia
del juego de este principio en el Derecho
francés, en donde realmente opera como res-
trictivo de la competencia judicial, en nues-
tro Derecho es puramente neutral como de-
limitador de las competencias. Ni siquiera
puede trasladarse lícitamente el uso del tér-
mino «Estado-deudor», y ello porque su
aplicación no se predica en nuestra patria
respecto del Estado, sino únicamente, en
30 GIL DE ZARATE, op cit., págs. 155 y iS7-
107
principio, respecto de los pueblos, generali-
zándose posteriormente su aplicación, por
vía jurisprudencial, a las provincias y a los
establecimientos públicos.31 Por esto es más
exacto hablar del principio de «Administra-
ción-deudora», principio, sin embargo, de
orígenes y contenido sustancialmente dife-
rentes de su paralelo en el Derecho francés.
Aparece en nuestra patria en la época
preconstitucional como una manifestación
de la tutela ejercida por el poder central res-
pecto del patrimonio municipal. Se pretende
el apartamiento de las reclamaciones por
deudas contra los pueblos de los procedi-
mientos judiciales, medidas que se contie-
nen en la Real Orden de 22 de noviembre de
1763 y que se reitera en la de 14 de noviem-
bre de 1775, recogidas ambas en la Novísima
31 A las provincias se extiende el principio por el R. D.
de 9 de julio de 1846, al resolverse una competencia entre el
Juez de primera instancia de Oviedo y el Jefe Político a
propósito de una deuda procedente de un censo, fundándose
no sólo en que los presupuestos de las provincias están su-
jetos a principios rígidos señalados por la Ley que serían
alterados por las disciplinas del embargo, íino también en
fundamentaciones que recuerdan el principio de división de
poderes entendido como separación de autoridades, al afirtnarse
que el juicio ejecutivo envuelve una ilegalidad "porque ma-
nifiestamente lo es que¡ el juez, tomando el nombre de la ley
intime al Jefe Político". A los establecimientos públicos sujetos
a formación de presupuestos, y en particular las Juntas de
Beneficencia, se les aplica el principio, en virtud de aquelk
sujeción, en el R. D. de 9 de junio de 1852.
108
Recopilación,32 mandándose al mismo tiem-
po, que las reclamaciones se sustancien por
la Contaduría General de Propios y Arbitrios
y con formas gubernativas.
Después del advenimiento del régimen
constitucional, que muestra en este punto la
misma despreocupación que por la cuestión
más general de la exención jurisdiccional de
la Administración, el sistema pasa, con el
intermedio de la regulación de las formali-
dades presupuestarias de los Municipios por
las leyes de 3 de febrero de 1823, de 14 de
junio de 1840 y 8 de enero de 1845, a la Real
Orden de 21 de enero de 1845, perfeccionán-
dose el sistema en base a determinadas re-
soluciones del Consejo Real, en el Real De-
creto de 12 de marzo de 1847. Su justificación
no se liga a preocupaciones constitucionales
de relación entre los poderes del Estado, sino
a una preocupación puramente práctica, de
buena administración, cual es la de evitar
que las acciones judiciales entorpezcan la
la aplicación rígida del presupuesto. Y, por
ende, porque a este mecanismo no le afecta
el ejercicio de la acción en sí misma, sino la
extemporánea ejecución judicial, se limita
únicamente la posibilidad de proceder ejecu-
32 Ley 46, título 16, Libro 7.0 y Ley 18 del mismo tí-
tulo y Libro.
109
tivamente, y no la acción tendente a la sim-
ple constatación del crédito o al señalamien-
to de la preferencia entre varios acreedores.33
Se sitúa, pues, nuestro Derecho desde las
primeras regulaciones de este principio en
la misma posición en que se situará el Dere-
cho francés después de 70 años de aplicarlo
como principio de repartición de competen-
cias, y cuando se ella a distinguir entre liqui-
dación strictu sensu de competencia admi-
nistrativa, y declaración de la deuda, de la
competencia judicial o de la Jurisdicción
administrativa según la naturaleza del títu-
lo de que trajere causa.34
La ausencia de regulación de este prin-
cipio para las deudas del Estado no supone
33 Se distinguen en la regulación del R. D. de 12 de
marzo de 1847 dos supuestos: Si la deuda no estaba declarada
en una ejecutoría, correspondía a los superiores jerárquicos de
los Ayuntamientos decidirlo en el término de un mes, y en el
caso de no autorizar la inclusión en el presupuesto habrían al
mismo tiempo de autorizar al cuerpo 'municipal para compa-
recer en el juicio que el acreedor promoviere a consecuencia
de la denegación; mediando ejecutoria, el Ayuntamiento ha-
bría de incluir la deuda en el presupuesto municipal en el
término de diez días.
También se prevé el supuesto de que los Ayuntamientos
no tuviesen medios suficientes para satisfacer un crédito, de-
biendo, en este caso, convenir un arreglo con los acreedores.
En este supuesto de insolvencia, con convenio o sin él, se de-
clara la competencia exclusiva de la Administración, con lo que
la protección al acreedor que pretende salvarse con la reserva
de competencia a la autoridad judicial sobre la declaración de
legitimidad de la deuda, queda de hecho muy debilitada.
34 Vid. Supra, Primera Parte, Cap. I, 4.0
110
que los Tribunales tuvieran vía franca para
proceder contra él. Realmente ningún pre-
cepto^ legal lo impedía y si de iure era po-
sible, de j'acto el Estado gozaba de una vieja
tradición de exención de los procedimien-
tos ejecutivos, contra la que, al parecer,
nada pueden las declaraciones constitucio-
nales que organizan la competencia de los
Tribunales, según los dictados del criterio
material, y hasta tal punto aquella posibili-
dad se muestra inviable que un autor de la
época llega a afirmar que «cuando se trata
de la alta Administración, de la Central del
Estado, no creemos que a nadie se le haya
ocurrido que debía poder procederse ejecu-
tivamente contra ella por los Tribunales...
y que se hubiera tenido por poco avisado, o
por mal dirigido, al que por tan extraviado
camino se propusiera llegar al término ape-
tecido».35
En resumen, pues, el principio de la Ad-
ministración deudora, no supone respecto de
las deudas originadas por contratos celebra-
35 ARRAZOLA: Enciclopedia Española de Derecho y
Administración, t. XI, pág. 118. Al parecer, estos extravíos
210 eran frecuentes, ya que en todo el período jurisprudencial
examinado (1845-1868) no hemos encontrado resoluciones de
conflictos entre los Jueces y la Administración del Estado por
deudas, siendo frecuentes, sin embargo, en las reclamaciones
por deudas a los pueblos, provincias y establecimiento- pú-
blicos.
111
dos por la Administración, alteración alguna,
ni a favor ni en contra, de la atribución total
de competencia a la Jurisdicción administra-
tiva y que los textos examinados permiten
conjeturar.

CAPITULO IV

LOS CRITERIOS DE COMPETENCIA EN

LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA
El Consejo Real y sus sucesores el Tri-
bunal Contencioso-administrativo y el Con-
sejo de Estado, se encontraron, pues, con
textos, lo suficientemente amplios como para
llevar la idea de fuero hasta sus últimas con-
secuencias. Pero lo cierto es que, bien porque
la idea de fuero había perdido los favores
de la doctrina imperante, o bien porque el
criterio material con que estaba fundada la
competencia de los Tribunales presionaba
su restricción, ésta se opera de hecho, aun-
que inicialmente en muy escasa medida.
A esta restricción contribuyen también los
Municipios, pues frecuentemente ejercitan
acciones contractuales ante la Jurisdicción
ordinaria, lo que demuestra que el fuero no
les resultaba particularmente grato, sin

113
112 (8)

duda porque al conocer de estas demandas la
Jurisdicción ordinaria escapaban a la ago-
biante fiscalización de los Jefes Políticos que
se extendía a la gestión de los servicios y de
su patrimonio. ^ Por contra, son los particu-
lares los que, incluso en contratos en que se
deciden cuestiones de propiedad, demues-
tran frecuentemente una preferencia por la
Jurisdicción administrativa, constituyendo
este doble fenómeno, a la par que una para-
doja, un voto real de confianza en esta ju-
risdicción.
El estudio de la repartición de competen-
cias que opera la jurisprudencia de conflic-
tos entre la Jurisdicción ordinaria y la ad-
ministrativa y la que esta misma declara
como propia al examinar de oficio su com-
petencia (estudio que comprende el primer
36 Sirvan de ejemplo, a este respecto, las dos siguientes
resoluciones: En el R. D., Sentencia (asunto Marqués de
Casa Riera) de 14 de marzo de 1847, es el Ayuntamiento
de Sevilla quien pide, ante la jurisdicción ordinaria, la res-
cisión del contrato (cesión al Marqués de la Isla Mayor
del Guadalquivir, perteneciente a los propios, comprometién-
dose aquél a realizar determinadas obras), y es el propio
Marqués quien pide al jefe político que reclame contra la
competencia judicial; en el R. D. (asunto Elguezábal)
de 14 de enero de 1857, el Ayuntamiento de Durango ejercita
acción de nulidad del contrato (venta de unos terrenos sin
observar las solemnidades exigidas por la Legislación vigente)
ante la jurisdicción ordinaria y el conflicto se plantea por el
jefe político a instancia del comprador Elguezábal.
114
período de jurisdicción retenida desde su
implantación en 1845 hasta la vuelta a la
Jurisdicción retenida por Decreto - Ley de
20 de enero de 1875) nos ha evidenciado:
por una parte, que se rechaza el criterio
orgánico contenido implícitamente en el
sentido general de los textos de atribu-
ción, y expresamente formulado en el ar-
tículo 1 del Reglamento del Consejo Real,
y de otra, que la competencia administra-
tiva se fundamenta primordialmente en el
criterio de la finalidad, obra o servicio pú-
blico. Sin embargo, y este dato que sepamos
ha pasado desapercibido para la doctrina,
este criterio no es el único fundamento de
la competencia administrativa: juntamente
con él la competencia administrativa se basa
en el interés general, criterio éste que la ju-
risprudencia formula como plenamente di-
ferenciado del anterior, sin llegar a consti-
tuir el sentido más genérico y amplio que
pudiera deducirse del concepto «servicio pú-
blico». La competencia judicial no se formu-
la siguiendo los dictados de un criterio po-
sitivo, sino que se aparece como una com-
petencial residual sobre aquellos contratos
en que se declara que aquellos criterios no
concurren. Puede afirmarse, sin embargo,
que viene a coincidir, prácticamente, con
115
SEM.NAWO DE D." ADM.N.STRATWO
los contratos de gestión del patrimonio pri-
vado de la Administración.
También tiene oportunidad la jurispru-
dencia de este periodo de pronunciarse sobre
las convenciones complejas en las que se
enfrentan los opuestos criterios de la com-
petencia, así como sobre los actos y dispo-
siciones administrativas concurrentes en
aquellos contratos en que se declara la com-
petencia de la Jurisdicción ordinaria.
En general, puede afirmarse que la doc-
trina de la jurisprudencia es pobre, limi-
tándose a afirmar los criterios sin definir-
los, y a afirmar o negar su concurrencia.
Quizás esa falta de fecundidad sea debida
a la posición de neta superioridad que la
Jurisdicción administrativa detenta respecto
a la ordinaria. Mientras ésta ni siquiera
puede promover conflictos a la Administra-
ción, el Consejo Real y de Estado son a la
vez, si no de derecho, sí al menos de hecho, 37
37 Aludimos a la caracterización del Concejo Real y
del Consejo de Estado, que si bien con arreglo al Derecho
positivo no pasaban de ser unos órganos consultivos, de jacto
actúan como verdadera jurisdicción, respetándole por el Go-
bierno las consultas emitidas. Suscribimos al respecto la opi-
nión de GARCÍA DE ENTERRIA (La configuración del re-
curso de lesividad, en "Revista de Administración Pública",
núm. 15, pág. 112), añadiendo por nuestra parte que en todo
el período jurisprudencial examinado sólo hemos encontrado
un caso en que el Gobierno se separa de la consulta del Con-
sejo y sigue el voto particular de la minoría: R. D., asunto
116
jueces y parte en los conflictos jurisdiccio-
nales, lo que sin duda ha de tener relación
con ei escaso esfuerzo argumental que des-
pliegan para precisar los criterios de su pro-
pia competencia.
1.°—LA RELACIÓN DEL CONTRATO CON EL SERVICIO
PÚBLICO O LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS. L A
AFIRMACIÓN DEL CRITERIO.
Desde sus primeras resoluciones, la juris-
prudencia particional rechaza el criterio or-
gánico : no es suficiente para afirmar la com-
petencia administrativa que el contrato sea
realizado por un ente público, exigiéndose
que éste tenga por objeto una obra o servi-
cio público. Comienza afirmándose este cri-
terio en el R. D. Competencia de 23 de fe-
brero de 1847, a propósito de un contrato
celebrado entre los Ayuntamientos de Lérida
y de Bell-Lloc, en el que este último se com-
prometió a pagar una cantidad al de Lérida
a fin de que sus vecinos tuviesen paso franco
Castro, de n de diciembre de 1861, en que se discute si
es o no relativo al servicio público un arrendamiento de local
para oficina telegráfica. Firma el Real Decreto, siguiendo el
parecer de la minoría, como hemos dicho, POSADA HERRE-
RA, c incluso la solución favorable a la competencia admi-
nistrativa nos parece acertada dada la amplitud con que se
manejan los criterios competencialees en relación con el ser-
vicio e interés general.
117
por el puente del río Segre: se declara la
competencia judicial porque «no se trata de
un contrato que tenga por objeto una obra
pública o un servicio de la misma clase a que
terminantemente se contrae el párrafo 3 del
articulo 8 de la ley de 2 de abril de 1845».
Admitido con energía este criterio para
los contratos de los entes locales, restaba
dudosa su aplicación a los contratos cele-
brados por la Administración del Estado,
respecto de los cuales la competencia admi-
nistrativa estaba atribuida por el artículo 1
del Reglamento del Consejo Real que no
contenía ninguna referencia a este criterio.
Más de dos años tarda el Consejo Real en
encontrar ocasión propicia para declararse
sobre este extremo, y esta ocasión se la
brinda un contrato de arrendamiento otor-
gado por la Dirección General de Minas
sobre las plazas, hornos y escombre del Pre-
sidio de Audurat. Directamente se aborda la
cuestión y se declara la necesidad de la con-
currencia de aquel requisito. He aquí la ar-
gumentación de este R. D. Sentencia (asunto
Gonzálvez) de 9 de mayo de 1849:
«Considerando que aunque se estime otr-
gado el contrato por la Dirección General de
Minas, tampoco corresponde su conocimiento
al Consejo Real con arreglo al articulo 1.° $e
118
su reglamento, pues aunque dicho párrafo
no expresa que los contratos que mencionan
sean para servicios y obras públicas esta
circunstancia debe entenderse subentendida
en su disposición».
Unificado así el criterio de la competen-
cia administrativa para los contratos de
cualquier Administración, formalmente no
se abandonará, pero no es infrecuente que
en supuestos idénticos o muy parecidos se
declare su concurrencia, después de haberla
rechazado y viceversa.38 Esto ocurre porque
falta un concepto de servicio público, que
queda sin definirse, en la sombra, como un
riguroso secreto que el Consejo no reve-
lará en todo el período; falta también la
precisión del grado de relación que el con-
trato ha de tener con el servicio público para
predicar la competencia administrativa; y
por último, por si estos inconvenientes fue-
ran pocos, se declara que este criterio no es
criterio único, aunque pueda considerarse
38 Así el R. D. ¡sentencia (asunto Casáis) de 22 de mar-
zo de 1851, el Consejo conoce de un supuesto análogo al
asunto Gonzálvez, sin cuestionar sobre la competencia; en el
arrendamiento de las minas de Riotinto se habían arrendado
íügunos edificios pertenecientes al Estado y expresamente se
declara que este arrendamiento es independiente del principal
y .se resuelve, a pesar de la no relación de este arrendamiento
con el servicio público, sobre la obligación del arrendatario de
p?.gar el precio.
119
como general de la competencia adminis-
trativa, cuestiones todas ellas que seguida-
mente estudiaremos.
a) Extensión del concepto de contrato
para servicios públicos.
Insistimos en que la jurisprudencia no
formula ningún concepto de servicio público,
pero, sin embargo, una resolución de con-
flicto, el R. D. Competencia (asunto Elgue-
zábal) de 14 de enero de 1857, formula un
concepto, si bien en forma negativa, de los
contratos de servicios públicos, entendiendo
por tales «aquellos de cuya rescisión e in-
cumplimiento depende la desatención de un
ramo o servicio de la Administración». El
concepto no es muy preciso, pero era incues-
tionablemente susceptible de ser entendido
con toda la amplitud que se otorgue a las
«atenciones» del servicio, no todas de la
misma importancia. Pues bien, en este con-
cepto parece que entran toda clase de con-
tratos celebrados para cubrir todo tipo de
atenciones y necesidades, incluso las de gra-
do simplemente accesorio o instrumental,
deducción que es consecuencia, en parte,
de la oposición que en esta resolución se
contiene de estos contratos a un supuesto
120
de venta de una finca perteneciente al do-
minio privado de la Administración:
«Considerando que el texto mismo de la
disposición anterior excluye de la Jurisdic-
ción administrativa todo contrato que no
tenga por objeto una obra o servicio público;
y que en el caso presente se trata de una
transmisión ordinaria de dominio hecha por
medio de un instrumento público, otorgado
con las solemnidades comunes del Derecho
civil, y que surte los mismos efectos jurídi-
cos que cualquier contrato de igual natura-
leza, celebrado entre particular y particular,
sin que de su rescisión o incumplimiento
dependa el quedar desatendido ningún ramo
o servicio de la Administración».
Pero, además, el sentido más general y
amplio de la expresión «contratos celebrados
para las atenciones de los órganos y servi-
cios» es realmente el concepto que explica
más cumplidamente la generosidad con que
tienen entrada en la Jurisdicción adminis-
trativa los tipos más variados de contratos
por su grado de relación con la actividad
pública. La prueba de esta afirmación la re-
duciremos al estudio de los casos limites en
los que la relación con el servicio público es
más distanciado, de tal forma que podamos
asi precisar su extensión real. Con ello damos
121

de lado al estudio de los contratos que im-
plican la realización de una obra de cual-
quier tipo, por no ponerse en duda durante
todo este periodo la competencia adminis-
trativa, máxime cuando la realización de la
obra lleva consigo la explotación de un servi-
cio, como en el caso de las concesiones
de lineas de ferrocarriles; por idéntica razón
no cuestionaremos sobre los contratos de
concesión de servicios que implican la tras-
lación de funciones propias de la Admi-
nistración tributaria (arrendamientos de
pontazgos y portazgos, recaudación de tri-
butos), los de cesión de monopolio del dere-
cho de venta de determinados articulos a
una población (contratos de abastecimiento
exclusivo de carnes, vinos...), o los que im-
plican la participación directa de un contra-
tante en la realización de un servicio (con-
tratos con médicos titulares).
Las dificultades comienzan al nivel de los
contratos instrumentales, contratos cuya re-
lación con el servicio público implica, no la
realización directa de una actividad propia
de aquél, sino el facilitamiento a los órganos
públicos de prestaciones personales y reales
necesarias para su subsistencia. Algunos de
ellos, ciertamente, como el suministro y el
transporte, entran en la Jurisdicción admi-
122
nistrativa sin dificultad alguna; y lo mismo
ocurre con los arrendamientos de servicios
personales, aunque sean simplemente oca-
sionales o esporádicos, como la reparación
del reloj de la torre de un edificio municipal
o la medición del afanegado de una parro-
quia por encargo de varios propietarios para
servir en su dia al reparto de las contribu-
ciones. 39
Sin embargo, el arrendamiento de lo-
cales para la instalación de servicios pú-
blicos no tuvo la misma fortuna, preten-
diéndose centrar en él la aplicación rigorista
del criterio material, mediante la exigencia
de un grado más intenso y directo de rela-
ción con el servicio, iniciándose de este modo
en nuestro Derecho el peregrinaje 40 de este
contrato de una a otra Jurisdicción, según
las variedades de grado con que el criterio
de la relación del servicio público es exigido.
Comienza, en efecto, este contrato siendo
repudiado de la Jurisdicción administrativa
en el R. D. Competencia (asunto Juan de
Dios) de 27 de octubre de 1847:
39 Reales Decretos Sentencias (asunto Beses y asunto
Amoedo) de 5 de agosto de 1865 y 16 de enero del mismo año.
40 La mcertidumbre de la jurisprudencia particional so-
bre el arrendamiento de locales para instalación de oficinas
llega a nuestros días, lo que hace decir a ALBI que ello es
una muestra "de las bases tan deleznables en que se apoya la
diferenciación de amba9 jurisdicciones" (Los Contratos Mu-
nicipales, Valencia, 1944, pág. 384).
123
 «Considerando que los contratos de la
clase a que pertenece el de que aquí se trata
no tienen por objeto inmediato un servicio
público, limitándose su obligación a permitir
a los agentes de la Administración el uso de
la casa para el servicio general durante el
contrato, por lo que las cuestiones que sobre
éste se susciten no están comprendidas en
competencia de los Tribunales administra-
trativos».
Se rechaza, pues, la competencia admi-
nistrativa porque el grado de relación no es
suficientemente intenso, pero no deja de re-
conocerse en otro considerando de esta mis-
ma resolución que este grado de relación
existe y que es bastante para limitar las fa-
cultades de ejecución que del fallo por la
autoridad judicial se originaren:
«Considerando que cuando los Tribunales
ordinarios declaran que ha cesado el con-
trato y mandan que quede libre la casa a
disposición de sus dueños, no puede la eje-
cución de este jallo competirles como en los
casos comunes, porque debiendo al verificar-
la atendense a la necesidad de evitar que el
servicio público sufra por este motivo parali-
zación o entorpecimiento deben a este fin
dictarse providencias que sólo caben en las
facultades de la Administración, y que legiti-
ma la utilidad pública superior a la privada
124
hasta el punto de autorizar en su caso contra
ésta la expropiación forzosa».
Pero la exigencia de este grado de rela-
ción no se mantiene abandonándose en el
R. D. Competencia (asunto Castro) de 11 de
diciembre de 1861 -^dictado de conformidad
con el voto de la minoria del Consejo de Es-
tado—41 situando este contrato al nivel de
los demás contratos instrumentales:
«Considerando que la demanda que mo-
tiva esta competencia versa sobre la inteli-
gencia y efectos del alquiler de una casa
celebrado por el Estado con un particular
para situar en ella la estación de Telégrafo
público, cuyo contrato es notoriamente re-
lativo a un servicio público, como lo sería el
de un edificio cualquiera para la custodia en
él de municiones de boca y guerra destinadas
a la Marina o al Ejército, o al contrato de
fletamento de naves o cargos para conducir
esos efectos o alguno de los estancados cuyo
monopolio constituye una de las rentas del
Estado.
Considerando que si fuese aplicable a los
arrendamientos de edificios alquilados por
41 Este Real Decreto aparece firmado por POSADA
HERRERA y su autoridad doctrinal es bastante, sin duda para
compensar con creces la desconfianza que pudiera inspirar el
haber sido dictado en contra de la opinión de la mayoría del
Consejo de Estado. Sobre los criterios particionales de POSADA
HERRERA, vid. Supra, Cap. II, 2.0
125
el Estado para el servicio público el articu-
lo 633 de la Ley de Enjuiciamiento civil, de-
bería el Gobierno, sin levantar mano, acudir
a las Cortes para su derogación, porque de
no hacerlo se seguiría el absurdo de que un
Juez de Primera Instancia, por sí y sin ne-
cesidad de ninguna clase de auxilio, podría
lanzar de los edificios alquilados por la
Administración militar por sentencia de
desahucio aunque dicha Anministración se
opusiere».
La competencia de la Jurisdicción admi-
nistrativa, se asegurará, posteriormente, en
lso contratos de arriendos de edificios para
los Municipios en el R. D. Competencia
(asunto Verdes) de 8 de octubre de 1864, afir-
mándose la competencia «porque el arriendo
de una casa para el servicio de una corpora-
ción municipal viene a satisfacer directa o
indirectamente una necesidad indispensa-
ble». Con ello, evidentemente, se consagra el
criterio de la relación con el servicio público
en su sentido más amplio, admitiéndose in-
cluso que esta relación pueda ser mediata
o indirecta.A3-
4a Incluso esta relación se había admitido para los con-
tratos que ni siquiera tienen relación instrumental con el ser-
vicio, sino que a lo más son una consecuencia muy indirecta
do su funcionamiento. En este sentido, el Consejo de Estado
conoce en el R. D. Sentencia (asunto Lafuente) de 18 de abril
de 1853, de una acción de rescisión por lesión ejercitada por
126
b) El origen de la exigencia de inmedia-
tividad entre el contrato y el servicio público.
¿Dónde está pues, y cuál fue la causa de
la exigencia de un grado más intenso de re-
lación entre el contrato y el servicio público,
que se concreta en la expresión «objeto direc-
toe inmediato», y que termina siendo repu-
diada en este primer período de Jurisdicción
retenida? Por primera vez aparece formulada
esta exigencia en el R. D. Sentencia (asunto
Marqués de Casa-Riera) de 14 de marzo de
1847. El supuesto de hecho de esta resolución
de conflicto respondía a las características
de un contrato complejo en el sentido de que
en él concurrían prestaciones que respondían
a los opuestos criterios en que se fundamen-
tan las competencias de la Jurisdicción ad-
ministrativa y la ordinaria.
Sin perjuicio de volver sobre el tema
del contrato complejo, conviene retener
aquí esa noción provisional para ver su juego
en este contrato: la prestación a que se obli-
gó el Ayuntamiento de Sevilla consistía en
ceder, como de hecho lo realiza, al Marqués
el adquirente en la Aduana del puerto de Vigo de uno-: géne-
ros de algodón decomisados a unos contrabandistas, contrato
que, aisladamente considerado, es un supuesto de venta de
bienes muebles y cuya entrada en la Jurisdicción administra-
tiva sólo puede explicarse por una relación consecuencial con
el «servicio público.
127
de Casa-Riera el dominio útil de la Isla
Mayor del Guadalquivir, perteneciente a sus
propios, prestación ésta que aisladamente
considerada seria de la competencia de la
jurisdicción ordinaria por envolver un acto
de gestión del patrimonio privado sin rela-
ción alguna con el servicio público; el Mar-
qués de Casa-Riera, a su vez, se compromete
a realizar determinadas obras de cerramien-
to del nuevo caño del Zurraque y al esta-
blecimiento de una máquina de vapor para
la distribución y conducción del agua del río
para riegos. Pues bien, a pesar de que esta
última prestación era esencialmente una
prestación de obra y que expresamente el
párrafo 8 del artículo 8 de la ley de 2 de abril
de 1845 consideraba materia contencioso-
administrativa la relativa a «obras hechas
en los cauces y márgenes de los ríos y pri-
mera distribución de las aguas para riegos
y otros usos», a pesar de ello, pues, se de-
clara la competencia judicial por aducirse
que el contrato no tenía por «objeto inme-
diato y directo una obra o servicio público».
Esta afirmación era indudablemente gra-
tuita, pues una de las prestaciones compor-
taba, por sí misma, la realización de una obra,
pero con ello lo que pretende el Consejo Real
es reservar a la Jurisdicción ordinaria el co-
nocimiento sobre la cuestión de propiedad
128
implicada en el ejercicio de la acción resciso-
ria que pone en marcha el Ayuntamiento por
incumplir el Marqués sus obligaciones. Se
trata, pues, en último término, de dar una
primera solución, mediante esa incongruente
exigencia, al problema de las convenciones
complejas, solución favorable absolutamente
a la competencia judicial, que, será abando-
nada, no sin que antes, como ya hemos hecho
notar, esa exigencia impidiera, inicialmente,
la entrada en la Jurisdicción administrativa
de los contratos de arrendamiento de locales,
dando origen a la expresión «objeto directo
e inmediato».
2.°—EL INTERÉS GENERAL COMO CRITERIO CON-
CURRENTE DE LA COMPETENCIA DE LA JURIS-
DICCIÓN ADMINISTRATIVA.
Hasta 1865 puede afirmarse que el criterio
de la relación con el servicio público es el
único determinante de la competencia admi-
nistrativa. Pero en esta fecha se inicia la
afirmación de un nuevo criterio que se yux-
tapone al anterior, ampliando la competen-
cia administrativa, que rebasa el límite hasta
aquel momento trazado y que venía dado
por los contratos afectantes a la gestión del
patrimonio privado de la Administración.
Esta frontera entre una y otra jurisdicción
129
<•)
había sido fijada dias antes de la introduc-
ción del nuevo criterio por el R. D. Compe-
tencia (asunto Albarrán) de 7 de abril de
1865, afirmándose que los contratos de ges-
tión del patrimonio privado de la Adminis-
tración, con la excepción de las ventas de
bienes nacionales, eran de la competencia
de la Jurisdicción ordinaria:
«CONSIDERANDO:
l.°—Que el contrato celebrado entre el
Ayuntamiento y los adquirentes de los arbo-
lados no es de los que tienen por objeto
inmediato y directo un servicio u obra pú-
blica, ni puede, en modo alguno, estimarse
como enajenación de bienes nacionales.
3.°—Que en los contratos relativos a los
bienes de propios proceden las corporaciones
municipales como personas jurídicas y no
como entidades administrativas, y las facul-
tades de las Autoridades jerárquicas en el
orden superior respecto a este punto están
limitadas a la inspección y vigilancia en la
gestión de tales bienes; por lo cual no es le-
gítimo el acto administrativo que declara
sobre la validez de semejantes contratos».
Con motivo de un supuesto análogo, venta
de pinos maderables efectuada por un Ayun-
tamiento, el R. D. Sentencia (asunto Yáñez)
de 12 de abril de 1865, reconociendo expresa-
mente que el contrato en cuestión no puede
130
estimarse como hecho para un servicio pú-
blico, declara la competencia de la Jurisdic-
ción administrativa porque esta materia de
aprovechamiento de arbolado es materia de
interés general, apuntándose también como
fundamento el concepto puramente orgánico
de acto administrativo:
«CONSIDERANDO:
1.°— Que si bien el contrato a cuyo cum-
plimiento se dirige la demanda no tuvo por
objeto inmediato y directo la realización de
obras municipales, y en este concepto no
puede estimarse como hecho para un servi-
cio público, es indudable que tuvo por fin
directo un aprovechamiento común forestal.
2.°—Que habiendo recibido este contrato
y todas sus condiciones el examen y aproba-
ción de las autoridades administrativas,
antes y después de celebrado, según está pre-
venido para todos los aprovechamientos fo-
restales, no puede someterse hoy a los Tri-
bunales de justicia, a menos de entregar a
las Autoridades de este orden la apreciación
de los actos y disposiciones generales admi-
nistrativas.
3.°—Que la corta de árboles en montes pú-
blicos es materia de interés general por el
que tiene el Estado en el fomento y conser-
vación de la riqueza, y los contratos celebra-
bros para el expresado aprovechamiento, si
131
M
no tienen por objeto un servicio u obra pú-
blica, están sujetos a la intervención y vigi-
langia de la Administración, a la cual toca
decidir, por lo tanto, su validez, inteligencia
y efectos».
Interesa resaltar que la variación de la
competencia afecta no solamente al dato de
la personalidad con que la Administración
interviene en el contrato, omitiéndose, en
este último, la referencia a la actuación de
la Administración como persona jurídica,
sino que también afecta a la prerrogativa de
la Administración para declarar unilateral-
mente la nulidad, interpretación y efectos
del contrato.
3.°—LA GESTIÓN DEL PATRIMONIO PRIVADO: CRI-
T E R I O GENERAL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL.
Los contratos de gestión del patrimonio
privado vienen a constituir el límite real de
la Jurisdicción administrativa, y ello por una
doble razón: primeramente, no concurre en
ellos la circunstancia de tener relación di-
recta o indirecta con un servicio público;
en segundo lugar, si no en todo caso, sí fre-
cuentemente, concurre en estos contratos la
circunstancia de que al resolverse sobre las
acciones rescisorias o anulatorias se decide
directa o indirectamente sobre una cuestión
132
de propiedad, cuestiones de la exclusiva com-
petencia de la Jurisdicción ordinaria, tute-
ladora, por declaración constitucional expre-
sa, de aquel derecho. Pero esta afirmación
no puede hacerse sin formular algunas sal-
vedades: es la primera que la coincidencia
de contratos sin relación con el servicio pú-
blico y contratos de gestión sobre el patri-
monio privado no puede sostenerse hasta
que el R. D. Competencia (asunto Castro) de
11 de diciembre de 1861, abandona la exigen-
cia de un cierto grado de intensidad entre
el contrato y el servicio; 43 por otra parte, no
todos los contratos del patrimonio privado
son de la competencia judicial, constituyen-
do excepciones a la misma las ventas de
bienes nacionales y a partir de 1865 los con-
tratos relativos a los aprovechamientos fo-
restales, que, por constituir materia de «in-
terés general», son excluidos, según hemos
examinado.
43 Por existir hasta este momento unos contratos con
relación puramente instrumental reípecto al servicio público,
como los arrendamientos de locales para oficinas, que son de
la competencia de la Jurisdicción ordinaria en un principio, y
que, evidentemente, no son contratos de ges " n del patrimonio
privado de la Administración. Posteriormente se llega ya a afir-
mar que servicio público patrimonio privado son conceptos ex-
cluyentes: En el R. D. Sentencia (asunto Labeiria) de 14 de
noviembre de 1863 se expresa "que el arrendamiento o sub-
arriendo de la plaza de toros de Madrid no puede een modo
alguno considerarse servicio público, sino puramente como un
arriendo ordinario de una finca perteneciente a una Corporación".
133
 La hipótesis de gestión sobre las que la
jurisprudencia tiene oportunidad de pro-
nunciarse son las de ventas y arrendamiento
de bienes, iniciándose esta doctrina con el
R. D. Sentencia (asunto Pinto) de 26 de
marzo de 1847:
«CONSIDERANDO:
l.o-^Que los Ayuntamientos para la reso-
lución de las cuestiones de propios tienen
que acudir a los Tribunales.
2.°—Que no siendo el objeto de estas ena-
jenaciones un servicio u obra pública, sino
la traslación del dominio absoluto o limi-
tado».
Esta doctrina es confirmada para los con-
tratos de los Municipios por los Reales De-
cretos Sentencias de 4 de junio y 18 de agos-
to de 1847, y surge posteriormente su apli-
cación para el Estado en el R. D. Sentencia
(asunto Gonzálvez) de 9 de mayo de 1849.
4#°—APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE B I P A R T I -
CIÓN A LAS CONVENCIONES COMPLEJAS.
Entendemos por convenciones complejas
aquellas que reúnen en un mismo instru-
mento dos o más contratos que por aplica-
ción de los criterios de partición de compe-
tencias corresponderían a distintas jurisdic-
ciones. La complejidad puede también darse
134
en un único negocio que contenga presta-
ciones que, aisladamente consideradas, co-
rresponderían a jurisdicciones diversas.44
Esta última hipótesis es la que únicamente
se plantea en este período, y por primera vez
en el asunto Marqués de Casa-Riera, origi-
nándose en él la exigencia de un cierto grado
de inmediatividad entre el contrato y el
servicio que, como hemos visto, no respondía
a otra finalidad que la de buscar un funda-
mento, aunque ilógico, a la competencia ju-
dicial sobre un contrato complejo.
El aquívoco sostenido en esta resolución
se desvanece en el R. D. Sentencia (asunto
Arnaiz) de 7 de septiembre de 1864. El Conse-
jo de Estado se enfrenta con el problema de
la competencia en un contrato en que los cri-
terios básicos de ambas jurisdicciones son
igualmente operantes: de una parte el Ayun-
tamiento de Burgos se compromete a ceder
a Arnaiz unos terrenos de su propiedad
(competencia judicial); de otra, Arnaiz ad-
quiere el compromiso de construir un puente
(competencia administrativa).
Pues bien, lejos de partir del principio del
acto indivisible y afirmar la competencia de
una u otra jurisdicción, el Consejo resuelve
44 LAUBADERE: Traite Thearique ét Pratique des
contracts administratifs, París, 1956, I, pág. 31.
135
que ambas jurisdicciones son competentes,
la ordinaria sobre la posesión de los terrenos
y la administrativa sobre la obra pública a
realizar:
«CONSIDERANDO:
1.°—Que mirada aisladamente la obliga-
ción de construir el puente correspondería
conocer en vía contenciosa al Consejo Pro-
vincial de las resoluciones adoptadas por el
Gobernador, por tratarse de la inteligencia
y cumplimiento de un contrato de obra mu-
nicipal.
2.°—Que si se mira la cuestión como de
interpretación de una de las cláusulas del
contrato ordinario de compra y venta cele-
brado entre los mismos, su conomiento no es
de la competencia de la Jurisdicción admi-
nistrativa'».
La resolución adoptada de que «las partes
usen de su derecho donde y como proceda»
es prácticamente inviable, ya que por tra-
tarse de un contrato con obligaciones reci-
procas el ejercicio de una acción rescisoria
comporta el resolver sobre el efectivo incum-
plimiento de una de las prestaciones y even-
tualmente sobre el efecto rescisorio de pri-
vación total de efectos contractuales. Pero,
en todo caso, ambas declaraciones han de
efectuarse por el mismo órgano jurisdiccio-
nal, sin que sea permitido sin atentar contra
136
la unidad del vinculo contractual domiciliar,
como arbitra en esta resolución el Consejo
de Estado, el conocimiento de la prestación
de obra pública en la Jurisdicción adminis-
trativa, y el efecto rescisorio, que envuelve
una cuestión de propiedad, en la Jurisdic-
ción ordinaria.
5.°—UNA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
ACTIVA: ACTOS ADMINISTRATIVOS SEPARA-
BLES EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DEL
PATRIMONIO. SU TRATAMJENTO CON LA TÉC-
NICA DE LAS CUESTIONES PREVIAS.
Con independencia del fenómeno disocia-
torio que la existencia de dos jurisdicciones
implica en los contratos complejos, disocia-
ción interna que recae sobre el mismo vincu-
lo contractual al rechazarse la técnica del
acto indivisible, se produce otro fenómeno
de disociación meramente exterior al vinculo
contractual estrictamente considerado, y que
tiene su razón de ser en el hecho de la in-
cidencia en la fase de formación del contra-
to, previa a su perfeccionamiento, de normas
puramente administrativas 45 reguladoras de
los sistemas de elección del contratista y de
45 El sistema de subasta como procedimiento para la
elección del contratante gozaba de continuada tradición en
nuestra Patria: la Ley 7*, título 7.0, Partida 5*; y la Ley i.a.
137
las facultades de control jerárquico concre-
tadas sustancialmente en los actos de apro-
bación.
Este segundo fenómeno disociatorio recae
únicamente sobre los contratos de la Admi-
nistración respecto de los que se predica
la competencia de la Jurisdicción ordina-
ria, al afirmarse esta competencia con la res-
tricción de que no comprende la fiscalización
de la validez de los actos administrativos dic-
tados en aplicación de aquellas normas. Pero
a este resultado, que envuelve en nuestro
Derecho la singularidad de que la compe-
tencia sobre estos actos separables se pre-
dica no ya de la Jurisdicción administrativa,
Libro 9J0, título 10 y Ley 2.*; Ley 4.", Libro 7.0, título 15,
de la Novísima Recopilación sobre arrendamientos de rentas
reales portazgos, pontazgos, propios y arbitrios de las villas
y ciudades, se verifiquen por subasta; la Real Orden de 13 de
octubre de 1828 contenía iguales prevenciones. Existía también
•una copiosa legislación para las ventas de los aprovechamien-
tos de Montes (Vid. COS GAYÓN: Diccionario Manual de
Derecho administrativo, Madrid, 1860, págs. 71 ss.).
La unificación del sistema para toda clase de contratos de
la Administración se realiza en nuestra Patria por el Real
Decreto de 27 de febrero de 1852, directamente inspirado en
la Ordenanza de 4 de diciembre de 1836 y el Decreto de
20 de noviembre del mismo año del Derecho francés. El ám-
bito de aplicación viene marcado por la circunstancia de que
I03 contratos se realicen "por cuenta" de la Administración.
Su finalidad parece ser la misma que la de la legislación ante-
rior : lograr una contratación justa y evitar los fraudes que
la contratación directa pudiera implicar de los propios fun-
cionarios, más que la de plasmar el principio constitucional
de igualdad de los ciudadanos a ser contrastistas.
138
sino de la propia Administración activa, no
se advendrá sino hasta que la instaura-
ción dér sistema de conflictos en 1847 —pos-
terior, por consiguiente, al establecimiento
de la Jurisdicción administrativa— y su des-
arrollo hayan habilitado la técnica necesa-
ria para esta disociación.
El punto de partida es la afirmación de la
competencia sin restricción de los Tribuna-
les, solución que se contiene en el R. D. Com-
petencia (asunto Pérez) de 24 de marzo de
1847. En esta resolución se decide una com-
petencia con ocasión de unas ventas de bienes
de propios efectuada sin haberse observado
las correspondientes formalidades adminis-
trativas, lo que da lugar a dos procedimientos
distintos: uno ante la autoridad judicial,
ejercitándose una acción posesoria por un
poseedor anterior; otro ante el Consejo pro-
vincial, ejercitándose una acción de nulidad
por la infracción en la venta de las for-
malidades administrativas necesarias.
Pues bien, a pesar de que en uno de los re-
sultandos de esta resolución se hace constar
que el Juez y el Consejo Provincial se pusieron
de acuerdo en que las cuestiones de propie-
dad y posesión eran ordinarias y la de nuli-
dad administrativa, faltando la conformidad
sólo en cuanto a la prioridad de uno u otro
procedimiento, a pesar, pues, de esta expresa
139
sugerencia, el Consejo Real se pronuncia por
la competencia de la Jurisdicción ordinaria,
alegándose la no relación del contrato con
un servicio u obra pública.
Sin embargo, pronto comenzará a nacer
cierta preocupación en la Jurisdicción admi-
nistrativa por la retención de la competencia
sobre estas materias administrativas impli-
cadas en los contratos en que se declara la
competencia judicial, <* preocupación que lle-
vará al Consejo de Estado a hacer uso de la
técnica de la cuestión previa47 que el artícu-
46 Así en el Real Decreto Competencia (asunto Elgue-
zábal), de 14 de enero de 1857, en un isupuesto análogo (el
Ayuntamiento de Durango pide la nulidad de un contrato de
venta de una finca de propios que la Corporación anterior había
realizado con infracción de las solemnidades exigidas por las
disposiciones vigentes para este tipo de ventas), al resolverse
el conflicto, aunque sigue 'manteniéndose la competencia judi-
cial, se declara que esta competencia judicial es "sin perjuicio
de que por la vía gubernativa puedan promoverse las recla-
maciones a que haya lugar contra los Concejales y funciona-
rios que intervinieron en preparar y llevar a efecto la venta
do que se trata".
47 Aparece la técnica de la cuestión previa en nuestro
Derecho en el Real Decreto de 4 de junio de 1847, sobre el
modo de resolver las competencias de jurisdicción, directa-
mente inspirado en la ordenanza france a de 1 de junio de
1828. En amba9 la técnica de la cuestión previa está pensada
como una excepción a la prohibición de plantear competencias
en los juicios criminales. Por ello es requisito para su alegación
que, a juicio de la Administración, la resolución en uno u otro
sentdo, de la cuestión previa dependa el fallo que los tribunales
hayan de pronunciar (vid. PARADA VÁZQUEZ : La respon-
sabilidad criminal de los funcionarios públicos y sus obstáculos:
Autorización previa, perjudicialidad administrativa y cuestiones
previas, en R.A.P., núni. 31, págs. 95 y FS.). El sistema se
140
lo 3 del Real Decreto de 4 de junio de 1847
había previsto únicamente para imposibili-
tar a los Tribunales criminales el conoci-
miento de los actos y disposiciones adminis-
trativas implicados en el proceso penal: «Los
Jefes Políticos, no podrán suscitar contienda
de competencia... en los juicios criminales,
a no ser que por disposición de la ley deba
decidirse por la autoridad administrativa
alguna cuestión previa de la que dependa el
fallo que los Tribunales ordinarios o espe-
ciales hayan de pronunciar». La generaliza-
ción de esta técnica para reservar a la juris-
dicción administrativa el conocimiento de
los actos y disposiciones administrativas im-
plicadas en los procesos civiles es patente
ya en el R. D. Competencia (asunto Marqués
de Castrofuerte) de 6 de octubre de 1864, a
propósito de un contrato de transacción
sobre unos prados pertenecientes a los pro-
pios de un Ayuntamiento, transacción rea-
lizada sin la aprobación del Jefe Político:
generaliza para la materia civil, sin duda porque resultaba UTJ
expediente sencillo para resolver los casos dudosos. Actual-
mente, en la ley de 18 de julio de 1948 sobre conflictos única-
mente se permite plantear competencia por cuestión previa
administrativa en los juicios criminales, con lo que la preju-
dicialidad administrativa en el procedo civil queda virtualmente
incluida en la competencia judicial. Lo mismo ocurre, en sen-
tido inverso, con la prejudicialidad civil en el proceso admi-
nistrativo (artículo 4.0, Ley Reguladora de 27 de diciembre
de 1956).
141
 «CONSIDERANDO:
l.°—Que la presente cuestión versa sobre
los efectos de la transacción y convenio ce-
lebrado entre el Ayuntamiento y el Marqués
por otra, cuyos actos no pueden causar efec-
tos sin la aprobación superior según el citado
articulo 81 de la Ley de Ayuntamientos.tt
2.°—Que por lo tanto hay cuestión previa
administrativa de la que dependa el fallo
que hubieran de pronunciar los tribunales
de justicia.
Vengo en decidir esta competencia a
favor de la Administración, sin perjuicio de
que la Autoridad judicial conozca de la cues-
tión sobre la propiedad de los prados».
Interesa resaltar cómo esta reserva pro-
voca de suyo la inversión de la decisión con-
flictual, decidiéndose la competencia a favor
de la Administración activa. Con ello, el con-
trato en sí mismo termina siendo de la com-
48 Artículo 81 de la ley de 8 de enero de 1845, según
el cual los Ayuntamientos deliberan sobre enajenación de bie-
nes muebles e inmuebles y ¡sus adquisiciones y transacciones
de cualquier especie que tuviese que hacer el común; y los
acuerdor. sobre cualquiera de estos puntos han de comunicarse
al Gobernador, sin cuya aprobación o la del Gobierno, en su
caso, no podrán llevarse a efecto; el artículo 17 de la ley
de 25 de septiembre de 1863 disponía que los Gobernadores
sean siempre consultados, entre otros asuntos, sobre las auto-
rizaciones que soliciten los Ayuntamientos para adquirir o
enajenar bienes muebles o inmuebles, redimir censos, hacer
transacciones de cualquiera clase y entablar y sostener litigios
en nombre del Municipio.
142
petencia exclusiva de ésta, ya que por una
parte la no relación del contrato con una obra
o servicio público impedía la del Consejo Pro-
vincial y, de otra, la técnica de la cuestión
previa implicaba la vinculación del juez or-
dinario a la decisión administrativa, pudien-
do ésta contener tanto un pronunciamiento
de nulidad como de validez sin posible fisca-
lización jurisdiccional posterior.
A esta solución, sin duda aberrante, por
hacer a la Administración Juez y parte, con-
dujo de manera fatal la ausencia en nuestro
sistema procedimental contencioso-adminis-
trativo del tratamiento de las cuestiones ci-
viles implicadas en el proceso administrativo
prevista ya en el proyecto SILVELA de 1838;
y, por la ausencia, también, de una regula-
ción adecuada para resolver jurisdiccional-
mente las cuestiones prejudiciales adminis-
trativas surgidas en un proceso civil.
Por ello, de esta técnica de la cuestión
previa, que hace tambalear peligrosamente la
competencia de los Tribunales sobre los con-
tratos de gestión del patrimonio privado de la
Administración,49 se pasará, con el Decreto-
49 En el R. D. (asunto Yáñez) de 12 de abril de 1865
•se apunta ya junto al criterio del interés general "como nuevo
criterio fundamentador de la competencia de la jurisdicción
administrativa" y la repudia de la competencia ordinaria tiene
lugar precisamente en la imposibilidad para ésta de conocer de
loa actos y disposiciones de la Administración", ya "que habiendo
143

Ley de 26 de noviembre de 1868 que suprime
la Jurisdicción administrativa, a afirmarse
que la atribución de competencia a la juris-
dicción ordinaria de los contratos sobre
servicios públicos y obras públicas llega con-
sigo «la del conocimiento sobre todas las dis-
posiciones administrativas que en ellos se
implicasen», pretendiéndose asi evitar el pe-
ligro de que, con la alegación sistemática de
cuestiones previas por la vía del conflicto,
pudiera la Administración reducir conside-
rablemente la competencia de la Jurisdicción
ordinaria.
6.°—LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIÓN Y LA TEORÍA DE LA DOBLE
PERSONALIDAD.
El reparto de la competencia sobre los
contratos entre una y otra jurisdicción no
lleva consigo la predicación de una natura-
leza diversa de unos y otros contratos. La
recibido el contrato en todas sus condiciones el examen y apro-
bación de la= autoridades administrativas, según está preve-
nido para todos los aprovechamientos forestales, no puede so-
meterse hoy a los tribunales de justicia a menos de someterse
a las autoridades de este orden la apreciación de los actos
y disposiciones generales administrativos". Se marca, pues, una
tendencia a fundar la competencia de la Jurisdicción adminis-
hubiera podido desconocer, si se hubiese llevado al extremo,
incluso la competencia judicial sobre los contratos de gestión del
patrimonio privado.
144
existencia de dos jurisdicciones queda, pues,
como un fenómeno exterior, sin relevancia
sobre la caracterización sustancial, de forma
tal que la jurisprudencia no duda en afirmar
la naturaleza civil de los contratos que por
aplicación de los criterios expuestos entran
en la competencia de la jurisdicción admi-
nistrativa. Sirvan de ejemplo a este respecto
los pronunciamientos expresos sobre la na-
turaleza privada de los contratos contenidos
en los Reales Decretos Sentencias, dictados
en los asuntos Pozo y Tapia, de 30 de diciem-
bre de 1860 y 16 de marzo de 1868 respectiva-
mente :
«CONSIDERANDO: que estos contratos
(suministros) se entienden celebrados a ries-
go y ventura de cualquier caso fortuito, pen-
sado o impensado, que sobrevenga después
de su otorgamiento, excluyéndose también
tal beneficio por su naturaleza mercantil.
CONSIDERANDO:... que los contratos bi-
laterales a los que corresponde la comisión
mercantil no pueden modificarse por la sola
voluntad de las partes; que, en consecuencia,
al examinar el desempeño de la comisión
mercantil en los extremos examinados no es
posible prescindir de los principios y reglas
consignadas en las leyes mercantiles, y en
su defecto, en las generales, o sea en el De-
recho civil*.
145
(10)
SEMINARIO OE D- . n .
 En general, también se omite la referen-
cia a la doble personalidad de la Adminis-
tración para explicar la bipartición de com-
petencias. Si la jurisprudencia particional
alude expresamente a la Administración
como persona jurídica que «actúa como un
particular con otro particular», esta alusión
no se predica, en ningún caso, de la Admi-
nistración del Estado y concretada a los Mu-
nicipios sólo se afirma para los contratos
sobre sus bienes de propios. En los demás
que éstos celebran, aunque se declare la com-
petencia judicial, se omite la imputación del
contrato al Municipio considerado como per-
sona jurídica para afirmarse, pura y simple-
mente, que esta competencia judicial viene
dada por la no concurrencia de los criterios
determinantes de competencia de la Juris-
dicción administrativa. Esta doctrina de los
Municipios como personas jurídicas en cuan-
to contraten sobre su patrimonio privado, se
formula con toda claridad en el R. D., asunto
Albarrán, de 7 de abril de 1865:
«CONSIDERANDO: que en los contratos
relativos a los bienes de propios proceden las
corporaciones municipales como personas
jurídicas y no como entidades administra-
tivas».
La concreción de la personalidad privada
de la Administración a los supuestos en que
146
aparece como propitaria se toma de la doc-
trina anterior al establecimiento de la juris-
dicción, en que aparece expuesta por POSADA
HERRERA,50 y con ella se pretende reforzar
argumentalmente la competencia judicial
sobre los contratos de gestión del patrimo-
nio privado en los que, normalmente, se
ventilan cuestiones de propiedad. La com-
petencia de la Jurisdicción ordinaria aparece
así fundada en un doble motivo: negativa-
mente, por la no concurrencia de los crite-
rios determinantes de la Jurisdicción admi-
nistrativa; positivamente, por decidirse en
estos contratos cuestiones de propiedad.
Pero de este uso reducido de la teoría de
la personalidad privada de la Administra-
ción como argumento positivo de la com-
petencia judicial, se va a pasar, por medio
de una generalización, que es obra de la
doctrina posterior al establecimiento de la
Jurisdicción administrativa y contraria a su
mantenimiento, a predicarse que la Admi-
nistración actúa, siempre que contrata, in-
cluso cuando celebra contratos sobre servi-
cios y obras públicas, como una persona ju-
rídica.S1 Este argumento se vuelve, pues,
50 Vid. Supra, nota 17.
51 La doctrina amplia de la personalidad jurídica se
inspira en el Derecho francés. CORMENIN <Op. cit., pág. 375)
dice que en los contrato* "el Estado no trata por vía de auto-
147
contra la propia competencia administrativa
en materia contractual para negarla de ma-
nera absoluta. Precisamente será el argu-
mento único y rotundo que justificará la
atribución de todos los contratos de la Ad-
nistración a la Jurisdicción ordinaria que
verifica el Decreto-Ley de 26 de noviembre
de 1868.52 La generalización habla forzosa-
mente de resultar facilitada por la circuns-
tancia de que la Jurisdicción administrativa
no habla dejado de reconocer que la natura-
leza de los contratos para obras y servicios
públicos era idéntica a la de los contratos en
ridad y poder público, contrata como un particular con otro
particular". Con la excepción que se hace notar en el texto
de POSADA HERRERA, la doctrina española afirmará la
personalidad privada de la Administración para todo los con-
tratos que la Administración celebre: ARRAZOLA (Op. cit.,
pág. 93): "Si tuviéramos que atenernos a la índole de los
negocios..., las cuestiones que suscita el cumplimiento, inteli-
gencia y efectos de los contratos, en que la Administración es
una persona jurídica" : AGUIRRE DE TEJADA (Op. cit., pá-
gina 367) señala que "el Estado, en tales convenios, obra
como una simple persona moral" ; ALFARO (Op. cit., pág. 89)
afirma "que en todos los contratos que la Admini-.tración cele-
bra, ésta obra siempre como persona jurídica" : un examen de
leí polémica en torno de este problema, en GONZÁLEZ:
La materia contecioso-administrativa, Madrid, 1903, pág. 358.
52 "No cabe, en efecto, poner en duda —dice la Exposi-
ción de Motivos— que a la jurisdicción ordinaria corresponde
entre otras cuestiones las de ventas de bienes nacionales...
y las que versan sobre el cumplimiento, interpretación y efectos
de los contratos relativos a servicios y obras públicas. En estas
cuestiones y otras de índole parecida, el Estado, los pueblos
y las Corporaciones son personas jurídicas a cuyas contiendas
debe aplicare la ley civil, iue°to que; se refieren a la propie-
dad y a la contratación de materias definidas en la Ley Común".
148
que se afirmaba la competencia judicial. Si
la naturaleza de ambos grupos de contratos
eran idénticas, no había motivo ya para con-
cretar la tesis de la personalidad privada a
uno solo de estos grupos.
Desde esta perspectiva, estrictamente
dogmática, llévase el planteamiento del
problema de competencia a un nuevo te-
rreno, puramente material, substantivo,
en el que la competencia judicial habla
forzosamente de ganar la partida a la
Jurisdicción administrativa, pues esta com-
petencia en materia contractual le había
sido atribuida, con independencia de la ca-
racterización sustancial de los contratos por
motivos ajenos a ésta; apoyándose en la
idea de fuero, en el interés general al que
los contratos afectaban, en el principio de di-
visión de poderes entendido como principio
de separación de autoridades y concretado
en el concepto orgánico de acto administra-
tivo, y en razones prácticas, todas ellas ex-
teriores e independientes del problema de la
personalidad pública o privada con que la
Administración intervenía en los contratos
y de la naturaleza civil de las normas por las
que, en su fondo, habían de regirse.
149

CONCLUSIONES
1.a—El sistema legal de reparto de com-
petencias en materia contractual responde a
la idea de fuero, y hay base suficiente para
afirmar que la atribución de la competencia
a la Jurisdicción administrativa fue total.
A diferencia del Derecho francés, no existe
una disparidad, en cuanto a las atribuciones
expresas, que provoque una atribución en
más o en menos, según que los contratos se
hayan otorgado por los entes locales o por
el Estado. Pero si desde este punto de vista
la competencia de la Jurisdicción adminis-
trativa parece tener en nuestra patria un
fundamento mayor, no ocurre lo mismo si
la cuestión se contempla desde el punto de
vista de las relaciones a nivel constitucional
del poder ejecutivo y el poder judicial: en
el Derecho español el principio del Estado-
deudor no restringe la competencia de los
Tribunales respecto de las acciones que, no
150
teniendo carácter ejecutivo, tiendan, en base
a relaciones contractuales, a declarar a la
Administración deudora; de otra parte, se
observa que el principio de división de po-
deres se recibe en nuestro Derecho constitu-
cional, más como un principio defensor de
la competencia, en sentido material, de los
Tribunales, que como fundamentador de la
competencia administrativa en el concepto
puramente orgánico del acto administrativo.
2.a—En la jurisprudencia se rechaza la
tesis omnicomprensiva y se declara que la
competencia administrativa sólo tiene lugar
cuando el contrato tiene relación con un
servicio o una obra pública. Simultánea-
mente se exige un cierto grado de intensidad
en esta relación, que se plasma en la expre-
sión «objeto directo e inmediato», con cuya
exigencia se pretende excluir de la Jurisdic-
ción administrativa los contratos complejos
en que una de las prestaciones no tiene re-
lación con el servicio público, además, de im-
plicarse en el litigio contractual una cues-
tión de propiedad. En una segunda fase esta
exigencia de inmediatividad entre el contra-
to y el servicio desaparece, siendo bastante
que el contrato tenga relación con el servi-
cio, aunque esta relación sea indirecta, y, al
mismo tiempo, se afirma la competencia de
la Jurisdicción administrativa sobre las pres-
151
taciones, que implicadas en un contrato com-
plejo, tienen relación con un servicio pú-
blico.
También, con posterioridad a 1861, mo-
mento en el que se inicia el período de en-
tendimiento amplio del criterio de la relación
con el servicio público, se afirma, como cri-
terio coexistente y formalmente diverso de
la competencia administrativa, el del «inte-
rés general»: por afectar a este interés de-
terminados contratos realizados por la Ad-
ministración como gestora de su patrimonio
privado se excluyen de la competencia judi-
cial y se reservan a la Jurisdicción adminis-
trativa.
3.*—La competencia judicial viene a que-
dar positivamente circunscrita a los contra-
tos de gestión del patrimonio privado de los
entes públicos, con la limitación apuntada
de los contratos afectantes al interés gene-
ral. A su vez, la competencia judicial ni si-
quiera es total en los contratos que restan
después de esta amputación: el enjuicia-
miento de los actos y disposiciones adminis-
trativas en ellos implicados se reservan a la
Administración activa por la técnica de la
cuestión previa, lo que provoca de fado,
además de la inversión del principio de com-
petencia, la reducción de la judicial a las
simples cuestiones de propiedad.
152
4.*—La jurisprudencia administrativa di
clara la sumisión de los contratos de que
conoce a. las normas jurídico-privadas y la
naturaleza civil de todos los contratos. El
problema de la competencia es, pues, ajeno
al de la naturaleza de los contratos. A su vez,
también, es ajena a la cuestión de la natura-
leza, la referencia o imputación de determi-
nados contratos a la Administración en
cuanto persona jurídica. No se dice que la
Administración sea persona jurídica en
cuanto celebra contratos de Derecho civil,
sino únicamente en cuanto celebra contratos
sobre su patrimonio privado. Personalidad
privada y calidad de propietario vienen, pues,
a coincidir. Con esta referencia se pretende
reforzar la competencia judicial la cual al
no estar fundada sobre la naturaleza de los
contratos, todos ellos civiles, encuentra en
la propiedad su fundamento irreductible. Al
ser propietaria, la Administración «es un
particular que trata con otro particular» y
de igual a igual deben contender en la Ju-
risdicción ordinaria.
5.*—Como resumen práctico de la repar-
tición de competencias en este período pue-
de afirmarse que la competencia de la Juris-
dicción ordinaria es tan escasa cualitativa
y cuantitativamente, sobre todo para los
contratos del Estado, que la garantía, por
153
otra parte muy discutible, de reservar deter-
minados contratos a esta Jurisdicción no
compensó la incertidumbre que en cuanto a
la determinación de la Jurisdicción compe-
tente se hizo recaer con ello sobre todos los
contratos de la Administración. Esta incer-
tidumbre podria haber sido evitada si la ju-
risprudencia particional hubiese afirmado
que la competencia administrativa compren-
día todos los contratos de la Administración,
formulando esta competencia como una
regla general de la que la competencia ju-
dicial vendría a ser una excepción circuns- TERCERA PARTE
crita a las simples cuestiones de propiedad.
Al fin y al cabo, a esta misma conclusión se ORIGEN, FUNDAMENTO Y MODALIDADES
llegará por el inseguro camino de afirmar la DE LA PRERROGATIVA DE ACCIÓN
competencia administrativa sobre la relación UNILATERAL
del contrato con el servicio público, el interés
general y las cuestiones previas.

154 SGMto
<¿
 CAPITULO I

EL PROCEDIMIENTO DE ACCIÓN
UNILATERAL Y EL CONTRATO

La atribución de determinados contratos

a la Jurisdicción administrativa en la forma
que hemos visto, no comportaba ni comporta
de suyo, por este simple hecho, una variación
de su naturaleza ni de sus normas regulado-
ras de Derecho privado, ni que, en consecuen-
cia, se alterasen las condiciones de igualad
de las partes y que naciesen para la Adminis-
tración ciertas prerrogativas que la situasen
en una posición de superioridad sobre su co-
contratante. Y ello porque en el momento del
establecimiento de la jurisdicción conten-

157
cioso administrativa, no sólo hay una clara
consciencia del carácter jurídico privado de
estos contratos y de que se trata de una
competencia de atribución, sino también por
la inexistencia en el momento, 1845, de nor-
mas específicas en qué apoyar esa preten-
dida superioridad.
Estas normas, limitadas a fijar una posi-
ción de superioridad de la Administración,
aparecerán ciertamente en el Real Decreto
de 27 de febrero de 1852, pero sólo des-
pués de que la Jurisdición administra-
tiva lleva siete años de vida y cuando ya el
Consejo Real ha sentado las bases de una
prerrogativa posicional para la Administra-
ción más amplia y ambiciosa que la regulada
en este Reglamento. Sin este reconocimiento
jurisprudencial de unos poderes no sancio-
nados por el ordenamiento, la Administra-
ción, aunque el contrato celebrado corres-
pondiera a la Jurisdicción Contencioso-Ad-
ministrativa, debiera haberse comportado
como un simple particular, respetando no
sólo las obligaciones legítimamente contraí-
das, sino también ejercitando ante el Juez
del contrato, es decir, ante esta Jurisdicción,
las pretensiones que, con base al mismo, cre-
yere detentar. Ante la Jurisdicción Adminis-
trativa debiera haber pretendido la declara-
158
ción de nulidad, la rescisión y la resolución
cuando procedieran, solicitando la interpre-
tación de cláusulas oscuras o controvertidas
y por medio también de esta Jurisdicción
debiera haber exigido el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por el contratista
recalcitrante. En otros términos: a la Admi-
nistración, al gestionar las obras y servicios
públicos por un procedimiento de Derecho
privado, el procedimiento contractual, no se
le ofrecía más recurso para la tutela de su
derecho que el recurso al Juez, ni más tutela
que la jurisdiccional administrativa. Sin em-
bargo, no ocurre así, y la Administración se
aparece, desde el primer momento, haciendo
uso del procedimiento de acción unilateral
tutelando por medio de la emisión de deci-
ciones con valor de cosa decididal sus pro-
i La exorbitancia de este modo de proceder, típico del
actuar administrativo, es ciertamente doble: creación unilateral
de un derecho en virtud de la correspondiente declaración ad-
ministrativa, y ejecución de oficio del derecho por ella decla-
rado valiéndose de los propios medios de ejecución forzada
sin impetrar el auxilio judicial. Puede afirmarse que en la
actualidad constituye una forma de actuar irrenunciable para
la Administración, que no puede hacer dejación de este privi-
legio pidiendo a los Tribunales administrativos que reconozcan
sus pretensiones y que las lleven a ejecución frente a los par-
ticulares; por el contrario, en el sistema procesal contencioso-
administrativo se parte de la premisa contraria, salvo la excep-
ción que supone nuestro recurso de lesividad. Sin embargo,
en el Derecho francés se han admitido excepciones a la irre-
nunciabilidad de este privilegio de la Administración, sobre
todo en materia de contratos; la Administración, en lugar de
159 ^
\>

pias pretensiones. Por medio de esta prerro-
gativa se sitúa en una posición de superiori-
dad, que si bien, en principio, no tenia por
qué afectar al fondo de la regulación del
contrato y los derechos y obligaciones de él
nacidos no sufren alteración, provoca, por
de pronto, una situación de desigualdad de
Índole procedimental que lleva aparejada
para su cocontratante la incómoda posición
de eterno recurrente de las decisiones uni-
lateralmente emitidas por la Administra-
ción, desplazando sobre él sistemáticamente
la carga de recurrir.
ejercitar por sí misma una pretensión contra el contratista,
recurre al Juez del contrato. Con ello obtiene, a través de la
sentencia, una decisión con valor de res iudicata superior en
vdor al de cosa decidida en virtud de simple declaración uni-
lateral administrativa sin concurso judicial alguno, por cuanto,
esta última, sólo opera como una barrera procesal en la qu?.
puede abrirse una brecha mediante una excepción de ilegalidad.
Respecto de la ejecución de oficio, exorbitancia identifi-
cada por HAURIOU con la anterior, al estudiar ambas bajo
el concepto, evidentemente amplio, de decisión ejecutoria, se
reconduce, fuera de los casos de actos creadores de derechos,
en que su uso sería paradójico, y fuera también de los su-
puestos en que ejecución y efectos producido por el acto, se
confunden (por ejemplo, apercibimiento de un funcionario) a
dos posibilidades distintas, según que la adopción de la medida
dependa únicamente de la Administración o requiebra el con-
sentimiento del destinatario, proponiendo RIVERO el término
ejecución de oficio para el primer supuesto, y ejecución forzada
para el segundo. (Una síntesis de la doctrina de los autores
citados, así como la de VEDEL y EISEM'AN y de la juris-
prudencia francesa, puedee vense en ROUSSET, L'idee de
Puissance Publique en Droit Administratif, Dalloz, París, 1960,
págs. 71 y ss.).
160
Esta posición de ventaja, que supone
un anticipo.de los poderes del Juez, te-
niendo su misma extensión y reducién-
dole a mero órgano corrector y revisor de
las resoluciones ya adoptadas por la Ad-
ministración se extenderá a todos los con-
tratos de los que se predique la competencia
de la Jurisdicción administrativa, determi-
nando su entrada o salida en ella, el naci-
miento o cese de este privilegio. Así, el órgano
jurisdiccional hará dejación provisional de
los poderes que el ordenamiento define como
propios de la Jurisdicción en una de las
partes, la Administración, sufriendo, después,
la jurisprudencia y la doctrina el espejismo
de verlos como contenido y sustancia propia
del contrato administrativo o contrato pú-
blico, convirtiéndose lo adjetivo en sustan-
tivo, el privilegio posicional en norma de
fondo, olvidándose la especificidad y singu-
laridad, que el derecho privado reconoce a
cada figura contractual, para predicarse, de
todos los que tienen entrada en la Jurisdic-
ción contencioso-administrativa, unas ca-
racterísticas homogéneas e igualitarias en
las que se pretenderá fundamentar una na-
turaleza diversa, y que no son otra cosa esas
peculiaridades —repetimos una vez más—
que el uso anticipado, provisional y en pre-
161
di)
cario de los propios poderes del juez del con-
trato.
¿Cuál es el origen de esta prerrogativa?
¿Con qué apoyo en el ordenamiento contaba
su formulación por el Consejo Real? A nues-
tro parecer esta solución, la más cómoda sin
duda para la Administración y, también, para
la Jurisdicción, no sólo no era la única po-
sible, sino que la legislación de 1845, lo que
contenia era una solución radicalmente con-
traria: el planeamiento de una situación de
rigurosa igualdad sustancial y procedimen-
tal de la Administración y del contratista.
Frente a estas dos soluciones extremas, el
Real Decreto de 27 de febrero de 1852 ofre-
cerá una solución intermedia de las ante-
riores: la Administración podrá actuar uni-
lateralmente, anticipándose provisionalmen-
te al Juez del contrato solamente en los casos
de incumplimiento del contratista a sus
obligaciones. Llegados a este punto conviene
analizar más detenidamente estas tres solu-
ciones, ya que si bien, la primera de ellas ha
desenvuelto todas sus posibilidades con la
teoría del contrato administrativo y la afir-
mación de su naturaleza a través del criterio
de la cláusula exorbitante, las otras dos, aun-
que vencidas, se hallan latentes todavía en
nuestro ordenamiento.
162
1.°—LA POSICIÓN DE IGUALDAD DE LAS PARTES EN
EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINIS-
TRATIVÓ DE LOS CONSEJOS PROVINCIALES Y
DEL CONSEJO REAL.
En el procedimiento contencioso-admi-
nistrativo que regulan los Reales Decretos de
1 de octubre de 1845 y 30 de diciembre de
1946 para los Consejos Provinciales y para
el Consejo Real, respectivamente, no había
base alguna para fundamentar la técnica de
acción unilateral. Es más, al preveerse en uno
y otro reglamento la posibilidad de recursos
entablados a instancia de la Administración,
implícitamente se negaba el uso de la pre-
rrogativa con esta habilitación de una vía
jurisdiccional similar a la de los particulares.
«En los negocios que se entablen a instan-
cia de la Administración, se incoará el pro-
cedimiento administrativo con un escrito o
memoria documentada, que el Jefe Político
mandará pasar al Consejo». (Art. 21 del Re-
glamento de los Consejos Provinciales).
«En los negocios que se entablen a ins-
tancia de la Administración, se incoará el
procedimiento con una Memoria, que pre-
sentará el Fiscal, a virtud de órdenes e ins-
trucciones del respectivo Ministro de la Co-
rona». (Art. 50 del Reglamento del Consejo
Real).
163
 Esta configuración del proceso adminis-
trativo como contienda entre partes, en si-
tuación de igualdad, se manifiesta, también,
en la regulación de la preferencia en los in-
formes, que se actúa con abstracción de la
calidad de las partes: «En la vista informará
una vez al actor y otra al demandado» (ar-
tículo 99 del Reglamento del Consejo Real).
El sistema de igualdad posicional se ha de
continuar en el artículo 93 de la Ley para
el Gobierno y Administración de las Provin-
cias, de 25 de septiembre de 1863, en el que
el término «demanda» se emplea con refe-
rencia a los escritos que presenten, ya la
Administración, ya los particulares, des-
apareciendo la diferencia terminológica
«memoria-demanda» que se observa en los
primitivos reglamentos.
Con ello, el recurso al órgano jurisdiccio-
nal quedaba sancionado, y si para alguna
materia este recurso era la vía procedente,
para ninguna otra podría haberse predicado
con más fundamento que para la materia
contractual, que entra en la compténcia de
la Jurisdicción contencioso - administrativa
como materia puramente civil y diferenciada
de las restantes materias que la integran. °-
Esta diferenciación se marca claramente en
2 Vid. Supra, parte 2 . \ cap. IV, 6.°
164
el Reglamento del Consejo Real en el que la
competencia sobre la materia contractual,
sobre los contratos, no es una competencia
entre otras de la «lista» —como ocurre en la
enumeración de competencias de los Con-
sejos Provinciales a tenor del artículo 8 de
la Ley de 2 de abril de 1845— sino que es la
única materia de competencia jurisdiccional
que se impone efectivamente al conocimien-
to del Consejo, ya que la restante competen-
cia en primera instancia enunciada genéri-
camente y por simple oposición a la materia
contractual («De las demandas contenciosas
a que den lugar las resoluciones de los Mi-
nistros de S. M.»), sólo es efectiva competen-
cia del Consejo, cuando el Gobierno acuerde
previamente someter al conocimiento del
Consejo las reclamaciones de las partes. Esta
diferencia de trato sólo es explicable por el
respeto a una materia sobre la que el legisla-
dor tiene clara consciencia de su carácter
civil, y por ende, la Administración debía
—como certeramente señala GARCÍA DE EN-
TERRÍA— «tomar la iniciativa de accionar
siempre que le incumba esta carga según el
derecho material civil rigurosamente aplica-
ble». Pero, esto, que no ocurre y que queda
reducido a una simple posibilidad no actuada
en los litigios a que dan lugar los contratos
celebrados por la Administración del Estado
165
(y cuya competencia corresponde al Consejo
Real), se verifica, sin embargo, ante los Con-
sejos Provinciales, donde se sustancian pro-
cedimientos en los que la iniciativa de la
acción correspondió efectivamente a los mu-
nicipios de tal forma que para éstos puede
afirmarse que el recurso al órgano jurisdic-
cional constituyó en la época la regla general
de actuación. 3
3 De la manifiesta preferencia de los Municipios por la
Jurisdicción ordinaria, preferencia que de ninguna manera
parece compartir la Administración del Estado, hemos hablado
ya, al tratar de la repartición de competencia (Vid. Supra,
parte 2*, cap. V). En esta jurisdicción, cuando la iniciativa
de accionar partía de los Municipios, la carga de accionar se
imponía evidentemente. Con frecuencia los Municipios tam-
bién toman la iniciativa de accionar ante los Consejos Pro-
vinciales. Así en los Reales Decretos Sentencias (asunto Aldea)
de 18 de diciembre de 1850; (asunto Equino) de 7 de octubre
de 1857, y (asunto Martínez) de 12 de marzo de 1851. Por
otra parte hay que tener en cuenta que en los contratos de
loa Municipios, la intensa centralización, que lleva consigo
amplios poderes de tutela, hace que, al ejercitarse éstos sobre
I09 contratos, los jefes políticos y, eventualmente, el Gobierno
hagan uso de la prerrogativa de acción unilateral resolviendo,
generalmente por motivos de legalidad (falta de formalidades
en la elección del contratista, necesidad de aprobación de los
órganos tutores, etc.) los contratos celebrados. Esta circuns-
tancia, unida a la entrada en juego, aunque tardíamente, del
Real Decreto de 27 de febrero de 185a, aplicable a los Muni-
cipios, así como la traslación a éstos del w-o dé la prerroga-
tiva ya reconocida para la Administración central, determinará
¡a extensión de esta exorbitancia a los entes locales. Todavía
en el R. D. Sentencia (asunto Recaséns) de 30 de enero de
1861 se recoge el dato de que el Ayuntamiento de Igualada
habría preguntado al Gobernador de si procedía la vía de
apremio para el cobro de un crédito resultante de un contrato
do suministro de gas, contestando afirmativamente el Consejo
de Estado, en base al citado R. D. de 1852.
166
2.°—LA PRERROGATIVA PACTADA Y LIMITADA A LOS
SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO EN EL REAL
DECRETO^ DE 27 DE FEBRERO DE 1852. LA
CONCEPCIÓN ESTRICTA DE LA TEORÍA DEL
MlNISTRO-JUEZ.
Frente al sistema de igualdad posicional
para la Administración y el contratista con-
tenido en las primeras regulaciones de nues-
tro procedimiento contencioso-administra-
tivo, el Real Decreto de 27 de febrero de 1852,
rubricado por BRAVO MURILLO, y antecedente
más remoto del actual Capitulo V de la Ley
de Administración y Contabilidad de la Ha-
cienda Pública, pone en vigor un sistema
intermedio, en virtud del cual, la prerroga-
tiva de acción unilateral de la Administra-
ción, queda limitada a los supuestos de in-
cumplimiento del contratista, y condiciona-
da, en todo caso, a su incorporación en los
pliegos de condiciones por medio de una clá-
sula expresa. Esta técnica, que es una téc-
nica de importación, responde al modelo
francés y se inspira indubitadamente en el
pensamiento de CORMENIN, formulador de la
doctrina del Ministro-Juez, que recogerá y
generalizará el Consejo de Estado, originán-
dose así una doble concepción: una estricta,
con las limitaciones apuntadas y base en el
ordenamiento; y otra amplia, pura creación
167
jurisprudencial que ha de triunfar y hacer
caer en un olvido injustificado a la primera.
a) La prerrogativa pactada y la teoría
del Ministro-Juez en el Derecho francés.
Las ideas de CORMENIN sobre los contratos
de la Administración, ya las hemos expues-
to, 4 pero conviene recordarlas brevemente:
los contratos celebrados por la Administra-
ción son contratos civiles y las normas de
Derecho privado garantizan la posición de
igualdad de las partes, salvaguardada en
último extremo, por la existencia de un Tri-
bunal independiente, en este caso, el Con-
sejo de Estado, que juzgaría «no como juez
de equidad, como arbitro encargado de ter-
minar esta suerte de negocios por las vías
de una amigable composición, sino como un
Tribunal, como un juez ligado por las estre-
chas estipulaciones de las partes, a las que
él se liga religiosamente, sean favorables o
contrarias a los intereses del gobierno».
Sin duda, que el desenvolvimiento de las
anteriores premisas hubiera hecho inoperan-
te la atribución de la competencia a la Juris-
dicción contencioso-administrativa, al Con-
sejo de Estado. Efectivamente, si las normas
4 Vid. Supra, parte i. a , cap. VIII.
168
por las que éste habría de juzgar el contrato
habrían de ser normas civiles y su comporta-
miento ante ellas similar al juez ordinario,
¿a qué atribuirle esta competencia? La razón
de ésta hay que verla en la especial posición
que a la Administración se atribuye durante
la ejecución del contrato, concediéndole po-
deres cuasi-judiciales que la convierten en
una especie de órgano judicial de primera
instancia. De aquí la expresión Ministro-Juez,
que descubre esta técnica con la que se trata
de armonizar la salvaguarda de los intereses
privados de los contratistas, cuya garantía
está en las normas de derecho privado y en
la independencia absoluta del Consejo de
Estado, con el interés público que se apun-
tala con el otorgamiento a la Administración
de un poder de obligar provisionalmente al
contratista al cumplimiento de las obliga-
ciones asumidas, a fin de evitar trastornos en
el funcionamiento de los servicios públicos.
Pero, el respeto a la naturaleza civil de
los contratos, lleva a CORMENIN a huir del
reconocimiento indiscriminado de estos po-
deres: a su limitación a los supuestos de in-
cumplimiento del contratista agrega una
nueva cortapisa cual es la necesidad de su
aceptación por éste, de su inclusión por
pacto expreso en el contrato. Solución evi-
dentemente casuística, de fino compromiso,
169
que da prueba de la calidad de gran jurista
que es CORMENIN, y, que fiel a su oficio, huye
de soluciones radicales y planas, haciendo
gala de una justa capacidad discernidora.
El reconocimiento en CORMENIN de la
paternidad de la doctrina del Ministro-Juez,
aparece claramente en obras de la época, 5
pero, también, aparece claramente que la
generalización de esta doctrina mediante
la supresión de las limitaciones apuntadas,
y con apoyos legales muy confusos, se veri-
fica por el Consejo de Estado, antes de
doblar el medio siglo, con lo que, sin la
menor sospecha, se pone la primera pie-
dra para la construcción, ya en este siglo,6
de la teoría del contrato administrativo
en el Derecho francés, como contrato sus-
tancialmente distinto de los contratos civi-
les a los que sustituye y suplanta mediante
un cuadro genérico de cláusulas exorbitantes
aplicables a todos ellos,7 cláusulas que no
son otra cosa que el precipitado de un largo
proceso de deformación, todo lo acertada que
se quiera, pero deformación a la postre, de
las normas civiles que pierden su milenaria
utilidad cuando se rompe tan descarada-
5 FOUCART: Elémenls de Droit Public et Administratif,
París, 1843, pág. 274, nota 1.
6 LAUBADERE, OP. cit., I, pág. 31.
7 LAUBADERE, Op. cit.; PEQUIGNOT: Theorie Ge-
nérale du Contrat Administratif, París, 1945.
170
Sl
*<N4ft,0oe
mente el equilibrio entre los sujetos al reco-
nocer a la Administración, sin paliativo al-
guno, la cualidad de juez y parte.
b) La recepción de la doctrina del Mi-
nistro-Juez en el Real Decreto de 27 de /e-
orero de 1852.
Constituye el Real Decreto de 27 de fe-
brero de 1852 la primera regulación sistemá-
tica del procedimiento administrativo para
la elección del contratista en los contratos
celebrados por la Administración del Estado.
Fiel trasunto de la Ordenanza francesa de
4 de diciembre de 1836, a la par que es-
tablece el principio general de la necesi-
dad de elección del contratista mediante
subasta, y las excepciones a este sistema, se
regula el contenido formal y sustancial de
los pliegos.8 Es al regular este punto, en
donde el mencionado decreto, firmado por
BRAVO MURILLO, incluye la técnica de la pre-
rrogativa de acción unilateral, recogiendo la
doctrina del Ministro-Juez, en su versión
estricta, según la formulación de CORMENIN
8 "Les cahiers de charges détermineront la nature et
l'importance des garanties que les foumisseurs ou entrepeneurs
auroi á produire, soit pout étre admis aux adjudications, soit
pout repondré a l'execution de leurs engagements; ils détermi-
neront aussi l'action que l'administration exercera sur ees ga-
ranties, en cas de d*inexecucion de ees engagements".
171
que implica un uso limitado a los supuestos
de incumplimiento y su condicionamiento a
la inclusión en los pliegos de condiciones.
«En los pliegos de condiciones deberán
preverse los casos de falta de cumplimiento
por parte de los contratistas, determinando
la acción que haya de ejercer la Administra-
ción sobre las garantías y demás medios por
los que se hubiese de compeler a aquéllos a
que cumplan sus obligaciones y a que resar-
zan los perjuicios irrogados por dicha causa...
Cuando ocurriesen tales casos las disposicio-
nes gubernativas de la Administración serán
ejecutivas». (Art. 9).
En concordancia con este precepto, el
artículo 12 de esta misma disposición reser-
va a la Jurisdicción Contencioso-adminis-
trativa «cuantas cuestiones puedan suscitar-
se sobre su cumplimiento inteligencia, res-
cisión y efectos», prueba irrefutable de que
la Administración sólo quedaba investida de
carácter judicial en los supuestos antes
mencionados, y que, en todo caso, las preten-
siones de rescisión y nulidad quedaban re-
servadas a la Jurisdicción sin que sobre ellas
pudiera pronunciarse la Administración, ni
siquiera con carácter provisional, y lo mismo
había de acontecer en las contestaciones a
que diere lugar el cumplimiento de las obli-
gaciones del contratista cuando la Admi-
172
nistración no se reservase en los pliegos el
ejercicio d e j a prerrogativa.
Lo cierto es, sin embargo, que la Admi-
nistración no se conformará con estos po-
deres limitados que implica la doctrina del
Ministro-Juez en su versión originaria y la
Jurisdicción administrativa permitirá esta
rebeldía, quizás inconsciente, contra la limi-
tación, a pesar de que este sistema no se de-
rogará y de que, todavía, en norma de rango
superior, proclama inútilmente su vigencia
el artículo 62 de la Ley de Administración
y Contabilidad del Estado, según la nueva
redacción dada a su Capítulo V por la Ley
de 20 de diciembre de 1952.9
3.°—JEL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA
PRERROGATIVA DE ACCIÓN UNILATERAL PARA
LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. LA CON-
9 "En las condiciones de todos los contratos deberán
preverse los casos de falta de cumplimiento por parte de los
contratistas, detertninando la acción que haya de ejercitar la
Administración sobre las garantías y demás medios por los
que se hubiere de compeler a aquellos a que cumplan sus
obligaciones.
En tales casos, las disposiciones de la Administración serán
ejecutivas, y, consiguientemente, las certificaciones de los acuer-
dos que ésta adopte servirán, en dichas circunstancias, para ini-
ciar, cuando sea necesario, los procedimientos administrativos de
apremio a que hubiera lugar".
173
 CEPCIÓN AMPLIA DE LA DOCTRINA DEL MINIS-
TRO- J U E Z .
10
COLMEIRO será el primero en hacerse eco
de la doctrina del Ministro-Juez, al afirmar
que «los ministros son jueces de excepción»
en materia de contratos. La proclamación de
este carácter, que realiza sin limitaciones y
condicionamientos, no es más que la expli-
cación con terminología francesa de la rea-
lidad jurisprudencial española, pues, el Con-
sejo Real, desde sus primeras consultas no
duda en reconocer a la Administración cen-
tral estos poderes judiciales, de tal forma
que si el recurso al órgano jurisdiccional es
una vía actuada por los Municipios, perma-
nece letra muerte para aquélla que, desde-
ñando esa posibilidad recurre, desde el pri-
mer momento, a la técnica de acción unila-
teral.
Continúa con ello la Administración
del Estado su vieja tradición de poder auto-
ritario, tradición que no concurre en los
Municipios, poder cargado todavía de su
ideología absolutista y al que por su natura-
leza repugna, aun en una materia de Dere-
cho privado, el recurso al Juez, no soportan-
do más control, como anteriormente había
io Derecho administrativo Español, Madrid, 1858, I, pá-
gina 251.
174
acaecido por los Juzgados privativos, que el
estrictamente revisor.
La Jurisdicción Administrativa no hará
otra cosa que reconocer a posteriori el
hecho consumado, cuidándose muy bien
de no recordar a la Administración activa
la existencia y procedencia del recurso
jurisdiccional. En cierto modo esa retor-
sión del sistema procedimental se ve favo-
recida por la exigencia del «acto previo»
administrativo, como requisito sine qua non
de los recursos entablados por los contratis-
tas, exigencia que, sin duda, podía deducirse
correctamente de la mecánica del procedi-
miento, " pero que no podía predicarse con
11 Así se deducía, en efecto, del artículo 8 de la Ley
de 2 de abril de 1845, al determinar que los Consejos Provin-
ciales por ella creados, conocerían de las cuestiones enumeradas
(entre ellas los contratos) cuando pasasen a ser contenciosas.
De aquí la presunción de una fase gubernativa previa y de la
exigencia del acto previo. A su vez, en el Reglamento del Con-
sejo Real aquella presunción se constituye fundamentalmente
sobre el párrafo 2.0 del artículo i.° en el que hay una directa
alusión al procedimiento de acción unilateral: "de las demandas
contenciosas a que den lugar las resoluciones de los Ministros
de S. M., materia que se opone a la contractual definida en el
párrafo i.° Pero el Consejo, haciendo caso omiso de e ta dis-
tinción —materia contractual, materia no contractual— apli-
cará a los contratos la exigencia de que existan resoluciones
previas antes de las reclamaciones contenciosas. Sirva de ejem-
plo el R. D. Sentencia (asunto Burgundofero) de 13 de agosto
de 1851 : "Visto el párrafo 2.0 del artículo 1 del Reglamento
del Consejo Real. Cons. que sin proceder dicha resolución
gubernativa no es llegado el caso de que pueda tener efecto lo
dispuesto en el párrafo 2.0 del artículo 1 mencionado".
175
carácter general para todos los supuestos,
comprendiendo, incluso, los casos en que la
carga de accionar correspondiese a la propia
Administración, ya que esta extensión pro-
vocaría, como de hecho ocurrió, vaciar de
todo posible contenido el recurso jurisdiccio-
nal de la Administración.
Pues bien, simultáneamente a la pro-
clamación de la doctrina del «acto previ©»
(que de por sí implica ya un reconoci-
miento de la prerrogativa de acción unila-
teral en cuanto este acto previo, aun no
siendo espontáneo sino provocado, es pro-
ductor, por vía unilateral, de un efecto jurí-
dico con autoridad de «cosa decidida» hasta
el momento de su revocación jurisdiccio-
nal), el Consejo Real tiene ocasión de pro-
nunciarse en el R. D. Sentencia (asunto
Eire), de 15 de noviembre de 1849, sobre si
esta doctrina del «acto previo» es aplicable
incluso a aquellos supuestos en que de modo
evidente la carga de recurrir correspondería
a la propia Administración. El recurso que
da origen a esta resolución, negaba, en efec-
to, que la Administración pudiera declarar
la nulidad de un contrato y la Real Orden
en que esta declaración se formula se im-
pugna porque, «con independencia de la
cuestión de fondo, la declaración de nulidad
es materia esencialmente contenciosa, y por
176
tanto ha de impetrarse del correspondiente
órgano jurisdiccional». Esta argumentación,
perfectamente correcta, a nuestro parecer,
es rotundamente rechazada por el Consejo
Real, generalizando el procedimiento de ac-
ción unilateral para toda clase de supuestos
y fundándolo en la mecánica del sistema
procedimental contencioso-administrativo.
«Considerando que el único fundamento
de la demanda de Carlos Eire, consiste en
suponer que mi Gobierno no está facultado
para rescindir por sí y ante si el contrato
celebrado directamente por el demandado,
puesto que la rescisión de los contratos es
por su naturaleza esencial y exclusivamente
contenciosa, cuya doctrina es ilegal e in-
competente, porque con arreglo al indicado
párrafo primero, artículo primero del Regla-
mento el Consejo Real, en concepto de Tri-
bunal, puede conocer únicamente en primera
instancia de las demandas, así como según
el citado artículo octavo de la Ley de 2 de
abril de 1945, los Consejos Provinciales, en
igual concepto, sólo pueden conocer de los
asuntos contenciosos, todo lo cual supone la
facultad que reside en la Administración ac-
activa para decidir previamente los mismos
asuntos por vía gubernativa».
Pero la incómoda posición de eterno re-
currente, en que al contratista de la Admi-
177
(12)
nistración coloca el reconocimiento a ésta
de la prerrogativa de acción unilateral, va a
resultarle todavía más onerosa cuando a la
carga de recurrir, en todo caso, se añada el
señalamiento de un plazo preclusiva de seis
meses para la interposición del recurso, que
se toma del Real Decreto de 21 de mayo de
1853 sobre impugnación de las resoluciones
emanadas del Ministerio de Hacienda, re-
forzándose con la posibilidad de la adquisi-
ción del carácter de «firmeza» el valor vincu-
lante de la prerrogativa de acción uni-
lateral. 12
De esta forma se provoca que, una vez
fijada por la Administración una determina-
da relación jurídica con base en un contrato
dejen de operar en favor del contratista los
generosos plazos de prescripción que para el
ejercicio de los derechos de crédito reconoce
i a Por vez primera en el R. D. Sentencia (asunto Inda)
de 9 de enero de 1864: "Visto mi Real Decreto de 21 de
mayo, que señala el término de seis meses para recurrir por
la vía contenciosa contra las resolución - del Ministerio de
Hacienda. Visto mi Real Decreto de 20 de junio de 1852, que
declara obligatorias para todos los Ministerios las disposiciones
contenidas en el anterior para la Hacienda. Considerando que,
sin embargo de ella, el contratista no reclamó en tiempo estas
Reales Ordenes por la vía contenciosa, eiendo ya, en conse-
cuencia, irrevocables".
En cuanto al origen del concepto de firmeza frente al par-
ticular en la vía administrativa, como consecuencia del señala-
miento de un plazo para el recurso de alzada. Vid. GARCÍA
DE ENTERRIA: La Configuración del recurso de lesividad,
cit., pág. 127.
178
el Derecho privado, siendo sustituidos por un
plazo único, generalmente mezquino, el plazo
que el ordenamiento vigente conceda para
recurrir contra las resoluciones en vía gu-
bernativa y en vía contenciosa. De no ejerci-
tar dentro de estos plazos su acción el con-
tratista, la Administración podrá paralizarla
mediante la excepción de acto consentido,
naciendo así una auténtica exorbitancia no
puesta todavía, que sepamos, de manifiesto
por la doctrina, y cuya vinculación a la me-
cánica del proceso contencioso-administra-
tivo es evidente.
Por otra parte, la recepción de la doctrina
del Ministro-Juez en la Jurisprudencia lleva
a reconocer a la Administración la posibili-
dad de ejercitar sus propias decisiones, fuera
incluso de la inclusión en los pliegos de la
cláusula habilitante, con una amplitud en
los medios de coerción, que, como veremos
más detenidamente, al tratar del poder de
sanción, ni siquiera en manos de un órgano
judicial serían admisibles. A este respecto,
el R. D. Sentencia (asunto Muñiz) de 20 de
octubre de 1859, es terminante prescribiendo,
«que no puede negarse al Gobierno, como
tal, el derecho de apremiar con multa o
cualquier otro medio coercitivo a un contra-
tista para que lleve a efecto un servicio con-
tratado, aunque sobre los términos del con-
179
trato se ofrezcan dudas, porque de lo con-
trario podrían seguirse a la causa pública,
perjuicios irreparables». Ante este supremo
argumento del servicio público, queda el con-
tratista desamparado por el órgano judicial,
que se encierra en una cómoda posición es-
trictamente revisora, y totalmente abando-
nado en manos de la Administración que
resuelve y ejecuta sus pretensiones sin to-
marse siquiera la molestia, como CORMENIN
propugnaba para evitar equívocos y tardías
lamentaciones, de conseguir su previa
anuencia en el momento de la celebración
del contrato. 13
13 CORMENIN, Op. cit., pág. 579: "Es suficiente (en
garantía de los intereses del Estado) que el Ministro estipule
en sus contratos que hasta la rescisión o ha^ta la ejecución
consumada él sólo será juez provisional tanto en los caeos
de simple ejecución como en los contenciosos. El contratista,
que habría aceptado esta cláusula, no podría lamentarse, y el
interés del Estado estaría plenamente garantizado en todas las
circunstancias".
180
CAPITULO II
LAS MODALIDADES DEL PROCEDIMIENTO
DE ACCIÓN UNILATERAL Y SU DISTINTA
RELEVANCIA
Si en el Derecho francés y como corolario
de la doctrina del Ministro-Juez, se afirma
que la Administración conoce en primer
grado de «toutes les contestations ou deman-
des relatives á la resHiation, a l'execution ou
á Vintepretation des marches de fournitures
ou de services quelconques»14 también la
doctrina española señala entre los poderes
de la Administración, y como características
de los contratos para obras y servicios pú-
blicos los poderes judiciales de cumplimien-
to, inteligencia, rescisión y efectos.15
14 FOUCART: Op. cit., II, pág. 273.
15 A pe;ar de ello, la similitud entre uno y otro Dere-
cho no es completa. En el Derecho francés, el contrato de
obra es de la competencia del Consejo de Prefectura con ape-
lación ante el Consejo de Estado, y esta doble instancia juris-
181
 Interesa, sin embargo, precisar hasta qué
punto esa sustitución de la Administración
en la posición del órgano jurisdiccional in-
cide sobre la relación jurídica contractual
provocando alteraciones distintas de la me-
ramente posicional. Se puede ser Juez y
parte de forma neutral, pero cabe también
prevalerse de esa superioridad, en principio
simplemente posicional, para alterar la re-
gulación de fondo. Más concretamente, afir-
mar que la Administración puede decretar
la nulidad, declarar la rescisión, interpretar
el contrato, modificarle e incluso sancionar
al contratista, no es afirmar un plus, una
exorbitancia sustancial, que implique alte-
ración de la normativa jurídico - privada.
Simplemente se está enunciando una prerro-
gativa de índole procedimental. El privilegio
y la exorbitancia sustancial existirán si la
Administración ejercita esos poderes en su-
puestos distintos y más allá de lo que en el
contrato en cuestión sería posible para un
particular.
Es muy difícil, sin embargo, ser juez
y parte sin forzar la balanza del lado
del propio interés, y por ello existirá una
diccional impide lo que no ocurre en nuestro Derecho, que
respecto de este contrato pueda predicarse la doctrina men-
cionada.
182
tendencia de la Administración a convertir
lo formal en sustantivo, la técnica procedi-
mental en privilegio de fondo. Esta tenden-
cia es patente en las modalidades de la res-
cisión y modificación: se manifiesta una as-
piración a generalizar sustantivamente estos
poderes que operaría más allá de los supues-
tos, muy numerosos, en que por propia pre-
visión de las partes o por mandato legal
serán posibles en los contratos entre particu-
lares. La Jurisdicción administrativa, ¿tiene
consciencia y permite realmente estos exce-
sos? Este es el punto fundamental de nues-
tra búsqueda, sin olvidar tampoco el poner
de manifiesto cuál sea efectivamente la ex-
orbitancia en el caso de admitirse la gene-
ralización. Quizás haya sorpresas: unas
veces se afirmará con la exorbitancia una
posibilidad ya contenida en el Derecho pri-
vado, fenómeno de reduplicación; en otras,
la aplicación del principio general puede en-
gendrar situaciones de desventaja para la
Administración. Toda generalización no sólo
puede resultar falsa, sino también peligrosa,
y es que no resulta fácil la tarea de mejorar,
incluso con toda la picardía del que persigue
una ventaja, el Derecho contractual, tan fér-
til en soluciones, tan adaptable a la defensa
de todo tipo de intereses, tan preñado de
183
justicia, precisamente por su vejez y ca- trato a aquella relación jurídica en cuyo
suismo.16 seno son incondicionalmente admitidos. De
Ahora bien, de las varias prerrogativas aquí que Convenga analizar separadamente
que se atribuyen a la Administración hay al- unos y otros supuestos.
gunas que por su propia naturaleza com-
portan poderes externos, ad extra, que no
sólo no implican alteración de lo acordado
por las partes, o alteración de la regulación
legal de los principios generales de la con-
tratación, en general o de cada contrato en
particular, sino que por el contrario, se apa-
recen como poderes que están al servicio di-
recto de esa normativa pactada o contenida
en el ordenamiento. Por el contrario, hay
otros que, al predicarse con carácter general
para todos los contratos de la Administra-
ción, y así ocurre como decíamos con la res-
cisión y la modificación, indican no sólo una
posición de privilegio posicional, sino lo que
es más peligroso para la institución contrac-
tual, unos privilegios de fondo, sustantivos,
de tal intensidad que impiden seguir deno-
minando seriamente con el término de con-

16 En este uentido, resulta paradójico lo acaecido con

el principio del "riesgo y ventura" con el que se pretendió
afirmar una posición privilegiada de la Administración con
respecto a la propia del dominus operis en el contrato civil.
GARCÍA DE ENTERRIA ha demostrado que con ello se llegó
cabalmente a lo contrario. (Vid. Riesgo y ventura y fuersa
mayot en la contratación administrativa, en "Revista de Ad-
ministración Pública1', núm. 2, pág?. 83 y ss.

184 185
 CAPITULO III

LAS MODALIDADES DE LA PRERROGA-

TIVA DE ACCIÓN UNILATERAL SIN
PRETENSIONES SUSTANCIALES

Según el concepto expuesto, pueden en-

cuadrarse bajo este epígrafe los llamados
poderes de rescisión por motivos de legalidad
o de lesión en el otorgamiento, el poder de
interpretación y el de sanción o vigilancia.
No todos ellos, sin embargo, que hoy se pre-
dican como exorbitancias propias del con-
trato administrativo17 se reconocen explíci-
tamente por la Doctrina de la época.18 La
omisión del poder sanción y del poder de
control y vigilancia sobre el contratista,
aunque sobre el reconocimiento de ambos se
pronunciará el Consejo de Estado, es una
prueba más de la virtualidad de la doctrina
17 PEQUIGNOT: Op. át., págs. 306 y ss.
18 COLMEIRO: Op. cit., II, pág. 251.

187
del Ministro-Juez, ya que ni uno ni otro se
contienen en la enumeración de las facul-
tades de los Consejos Provinciales o del
Consejo Real,19 y, por ende, tampoco se afir-
marán de la Administración activa. Pero si
no se reconocen con nombre propio sí pueden
considerarse incluidos en el poder de velar
por el cumplimiento y efectos del contrato.
Lo interesante es resaltar que todos ellos
apuntan directamente a garantizar la sin-
gular vida de cada contrato sin introducir
alteración alguna en el juego de las recípro-
cas prestaciones que entre las partes son
debidas, que operan consiguientemente desde
fuera del contrato, que son poderes ad extra,
un simple anticipo de los poderes del órga-
no jurisdiccional y cuya fiscalización por
éste ha de ir primordialmente dirigida a
impedir que a través de su ejercicio se altere
no sólo el puro equilibrio económico en las
prestaciones sino la propia especificidad de
éstas: así el poder anulatorio garantizará,
lo que es previo a toda otra cuestión, que
en el contrato concurren sin vicio alguno
invalidante todos sus elementos. Este poder
19 El artículo 1 del Reglamento del Consejo Real de
3 ode diciembre de 1846 alude sólo "al cumplimiento, inteli-
gencia, rescisión y efectos", y la misma enumeración se con-
tiene en el párrafo 3. 0 del artículo 8 de la Ley de 2 de abril
de 1845 sobre Organización y atribuciones de los Consejos
Provinciales.
188
anulatorio tiene una mayor trascendencia
en los contratos de la Administración que
en los celebrados entre particulares, por la
existencia de un bloque de normas puramen-
te administrativas reguladoras del procedi-
miento de selección de los contratistas. Tam-
poco puede verse exorbitancia sustancial en
el poder de interpretar el contrato, pues
cualquier interpretación que se realice trata
de inquirir la común intención de las partes,
o clarificar el sentido de las normas sub-
sidiariamente aplicables, y en una y otro
caso sirve con estricta neutralidad al con-
trato en que se ejercita, ya que si esa neu-
tralidad se abandonara como norte de la
interpretación, dejaría de ser tal por dege-
neración de su esencia última. Igualmente
al servicio de la inmodificabilidad del con-
trato, de la inmodificabilidad que pudiera
provenir de los intentos incumplidores o
defraudadores del contratista, están los po-
deres de sanción y de inspección y vigilancia,
cuyo ejercicio, en ningún caso, puede ser otra
cosa que garantía de lo estrictamente pac-
tado y debido.
1.°—LA R E S C I S I Ó N POR MOTIVOS DE LEGALIDAD
O ANULACIÓN.
El término rescisión es de los más equívo-
189
eos y es empleado por la jurisprudencia ad-
ministrativa para designar conceptos hoy
plenamente diferenciados. Con él se cubren
la nulidad absoluta, la anulabilidad, la res-
cisión por lesión en el otorgamiento, la res-
cisión unilateral prevista en el contrato
como facultad de las partes, la revocación
legal, etc. Quizás este uso indiscriminado
encuentre explicación parcial en la circuns-
tancia de que en el Derecho español anterior
al Código civil no se empleaba el término
rescisión en sentido técnico y distinto del de
nulidad. El lenguaje de las Leyes de Partida
era equivoco y confuso, y como dice GUTIÉ-
20
RREZ hacen «esta palabra sinónima de nu-
lidad como se infiere de las leyes 56 y 57, tí-
tulo V, Part. V, que al enumerar las causas
por las que no vale una venta, tan pronto
dicen, que no valga el contrato, como el que
20 Códigos o Estudios Fundamentales sobre Derecho civil,
1871, IV, pág. 179. Entre las obligaciones susceptibles de res-
cisión, enumera: las que versen sobre cosas de menores, igle-
sias y corporaciones por daños sufridos en un contrato: las
contraídas por fuerza, miedo o dolo incidente en el contrato;
las procedentes de enajenaciones hechas en fraude de los acree-
dores ; las que se hicieren maliciosamente a personas muy po-
derosas ; las que provienen del contrato de compra-venta por
haber ocultado el vendedor maliciosamente los vicios de la cosa
vendida; las obligaciones en que ha habido en más de la mitad
del justo precio lesión, y sin llegar a esta cuantía se probase
que había mala fe o engaño, y por último, los que provienen
de contratos en que acompaña pacto resolutorio, como sucede
en la compraventa con el de Lez comisoria, el de la adición
in diem y el de retroventa.
190
sea desfecho». También en el Código de Na-
poleón se regulan conjuntamente la nulidad
y la rescisión por lesión en el otorgamiento. 21
De todas formas aquí nos interesa única-
mente la rescisión por vicios o por inexis-
tencia de alguno de los elementos del con-
trato, es decir, la nulidad absoluta y la anu-
labilidad, ya que la rescisión por lesión en
el otorgamiento del contrato, a pesar de la
vigencia de la Ley 10, Tít. XIX, de la Par-
tida 6.a, en la que se podía fundar el pri-
vilegio de la mencr edad para la Administra-
ción, que llevaría aparejada la integrum res-
titutio, no tiene acogida en la Jurisdicción
administrativa. 22
21 Libro tercero, Título III, Cap. V, Sección VII "De
l'Actio en nullité ou en rescisión des conventions".
22 "Como las Eglesias, e los Reyes, e los Concejos, pue-
den demandar restitución, por aquellas mismas razones que los
menores", así reza el epígrafe de la Partida citada en el texto,
y comienza así: "Porque los bienes de las Eglesias de los
Reyes e de los Concejos, se pierden, o se menoscaban por
culpa de los que las han de procurar o por engaño de los otros
E por ende fue establecido antiguamente que tales bienes ayan
aquel privilegio e aquella mejoría que han las cosas de los
menores de veinte e cinco años", GARCÍA DE ENTERRIA
(La Configuración del Recurso de Lesividad, cit. pág. 119,
neta 2) señala que el beneficio de la restitutio in integrum a fa-
vor de la Hacienda parece que tuvo efectividad en la jurisdicción
civil a pesar de que en apoyo de esta vigencia puedan citarse
sólo pruebas muy débiles. El 'mismo autor señala que este
principio no tuvo vigencia en la Jurisdicción contencioso-
administrativa y que expresamente fue negada su aplicación
cuando la Administración lo solicitó.
Por nuestra parte diremos que en el estudio de la juris-
prudencia hasta 1873 en materia de contratos no hemos en-
191
 Pues bien, ciñéndonos de momento a la
nulidad, diremos que la jurisprudencia sien-
ta el principio de la facultad anulatoria como
facultad o poder que reside en la Adminis-
tración activa en todos aquellos supuestos
en que la competencia de fondo sobre el con-
trato corresponde a la Jurisdicción adminis-
trativa, siendo precisamente formulada la
prerrogativa de acción unilateral a propó-
sito de la facultad anulatoria 23 en el R. D.
Sentencia (asunto Eire) de 15 de octubre de
1859. Es más, parece que la extensión de la
competencia de la jurisdicción administra-
tiva sobre algunos contratos de gestión del
patrimonio privado de la Administración está
motivada precisamente por la conveniencia
de no entregar a los Tribunales ordinarios,
reservándosela la Administración, esta fa-
cultad anulatoria. A través de ella se pre-
tende, también, lograr un control más eficaz
sobre los actos y contratos de los Municipios,
por lo que esta facultad parece reservarse a
la Administración del Estado y no sólo sobre
contrado sentencias en que se aplique. Únicamente le hemos
visto alegado en el R. D. Sentencia (asunto Villalvilla) de
22 de abril de 1858. Conviene hacer notar que no es alegado
por la Administración, eino por un particular recurrente que
pretendía le fuera adjudicado a él el arrendamiento de una
plaza de toros aduciendo que en el contrato anteriormente sus-
crito había lesión para la Administración, argumento que no
recoge el Consejo de Estado.
23 Vid. Supra, Cap. I, 3. 0
192
sus propios contratos, sino, también, sobre
los que los entes locales otorgan, constitu-
yendo, pues, en parte, una manifestación de
los poderes de tutela. 24
Los motivos alegados por la Administra-
ción para declarar la invalidez van, desde la
alegación de inobservancia de las normas de
control previas o de las que rigen la elección
del contratista, hasta la constatación de
vicios en el consentimiento. Respecto de las
primeras, en unas ocasiones, se declara la in-
validez por no haberse observado las normas
precisas para la selección del contratista,
concretamente la subasta considerada como
requisito esencial, y en otros, se afirma la
concreción de esta exigencia a los contratos
que tienen por objeto obras y servicios pú-
blicos. *
24 Esta tendencia se manifiesta tardíamente. Véase al
respecto la contradicción entre dos Reales Decretos Sentencias
de abril de 1865, dictados con sólo cinco días de intervalo;
en el R. D. Sentencia (asunto Albarrán) de 7 de abril, a pro-
pósito de un contrato de venta de pinos por un Ayuntamiento
en el que no se habían observado las formalidades previas, se
niega a la Administración esta facultad anulatoria "porque no
puede estimarse legítimo el acto administrativo que declara
sobre la validez de semejantes contratos"; en un supuesto
idéntico, el Real Decreto Sentencia {asunto Yáñez) de 12 de
abril afirmará la doctrina contraria: "habiendo recibido este
contrato y todas sus condiciones el examen y aprobación de las
autoridades administrativas no puede someterse hoy a los Tri-
bunales de justicia, a menos de someter y entregar a las
Autoridades de este orden la apreciación de los actos y dispo-
siciones generales administrativas".
25 En los Reales Decretos Sentencias de 13 de octubre
193
(18)

2.°—INTERPRETACIÓN .
Este poder de la Administración se afir-
ma ya por COLMEIRO, 26 como una manifesta-
ción de esa sustitución de la administración
en la posición del órgano jurisdiccional:
«todas las dudas que sobrevengan con mo-
tivo del cumplimiento, inteligencia rescisión
y efectos de los contratos de esta clase los
de 1857 y 15 de enero de 1861 se declara la rescisión por no
haberse celebrado los contratos mediante subasta considerada
como requisito esencial. En el R. D. Sentencia (asunto Villal-
villa) de 22 de abril de 1858 se afirma, por el contrario, que
la subasta sólo es requisito esencial en los contratos que no
tienen por finalidad obras y servicios públicos. Esta afirmación
no deja de ser paradójica: si el contrato en cuestión no cum-
plía esta finalidad (arrendamiento de la plaza de toros de Ma-
drid) debía de haberse declarado la incompetencia de la Ju-
risdicción administrativa.
En el R. D. Sentencia (asunto Eire) de 15 de octubre
de 1859 se declara la rescisión por error en el objeto: venta
de un bien propiedad de la Corona como "bien nacional".
En la actualidad se sigue reconociendo eíte poder anula-
torio en nuestro Derecho: GONZÁLEZ PÉREZ (Derecho pro-
cesal administrativo, Madrid, 1957, II, págs. 51 y ss.); en
contra, GARRIDO (Tratado dé Derecho Administrativo, II
págs. 110 y ss.) estima que la declaración de nulidad ha de
actuarse a través de la lesividad. En el Derecho francés esta
declaración ha de pedirse al juez del contrato (Vid. por todos
LAUBADERE, Op. cit., I, pág. 251); sin embargo, la ley
de 30 de julio de 1947 ha reconocido esta facultad anulatoria
a las colectividades locales para los contratos celebrados con
posterioridad al 16 de junio de 1940 y antes de la terminación
de la guerra, lo que ha provocado, como dice LAM ARQUE
(Op. cit., pág. 165), que en estos supuestos la Administración
haya usado de esta prerrogativa tanto en los contratos admi-
nistrativos como en los contratos civiles.
26 Op. cit., II, págs. 81 y ss.
194
SEMINARIO DE D'
resuelve la Administración, primero, por la
vía gubernativa y luego, en caso de agravio,
por la vía contenciosa».
Consecuencia directa del acto previo,
este poder no va más allá del recono-
cimiento de ejecutividad a las decisiones
administrativas emitidas con este fin. La
prerrogativa no pasa al menos en esta
época de aquí puesto que las normas de
fondo aplicables a la función interpretativa
y que la Jurisdicción Contencioso-Adminis-
trativa declara como válidas para los con-
tratos de la Administración, no difieren de
las que se predican en la interpretación de
los contratos entre particulares: búsqueda
de la intención común, indagación de esa
intención común por actos posteriores de
los otorgantes: imputación de consecuencias
desfavorables al consignante de términos
oscuros, incluso cuando el causante de la
oscuridad es la propia Administración, etc.
Hay además un expreso reconocimiento de
la vigencia de las reglas de interpretación a
la sazón vigentes para los contratos civiles
contenidas en la Ley 2.a, tít. 33, Partida 7.27
27 Sirva de ejemplo el R. D. Sentencia (asunto Man-
zanedo) de 15 de noviembre de 1861 cuya argumentación se
repite en otras resoluciones: "Considerando que ante la insu-
ficiencia de los datos que suministran las restantes cláusulas
del contrato para fijar, ein género de duda, las obligaciones
recíprocas, es forzoso recurrir a la interpretación legal del
^MINISTRA
 3. 0L —SANCIÓN.
El Real Decreto de 27 de febrero de 1852
había diseñado un sistema coactivo consti-
tuido fundamentalmente sobre la multa
como sanción básica, admitiendo al propio
tiempo la posibilidad de otros medios de
coacción. Pero la posibilidad del uso de este
sistema está condicionada al pacto previo
de la multa y los otros medios coercitivos en
los correspondientes pliegos de condiciones.28
La Administración y la Jurisdicción ad-
ministrativa se habían de encontrar muy po-
siblemente en la encrucijada de determinar
si las facultades de coerción de la Adminis-
tración activa ante el incumplimiento del
contratista podrían ser actuadas o no fuera
de su previsión en el contrato. En el R. D.,
contrato en los términos y bajo las reglas establecidas en la
Ley 2. a , tít. 33, Partida 7.a, que trata de las contiendas que
acaecen en los casos dudosos en los pleitos, e las posturas qt*
los corresponden entre sí". Esta regla de que los principios
de interpretación de los contratos administrativos deben ser
lo- mismos que los que rigen la interpretación de los con-
tratos civiles se admite todavía si bien con algunos tempera-
mentos. Vid. LAUBADERE (OP. cit., II, págs. 12 y ss.);
ZWAHLEN (Op. cit., pág. 631); PEQUIGNOT (Op. cit.,
págs. 267 y ss). Para ZWAHLEN es incluso excesiva la afirma-
ción de PEQUIGNOT de que "el contrato administrativo no se
aparece como la combinación de dos voluntades iguales, sino
como la manifestación de una voluntad preponderante a la que
otra se adhiere".
28 Artículos 9 y siguientes del Real Decreto de 27 de
febrero de 1852.
196
Sentencia (asunto Muñiz) de 20 de octubre
de 1869, se consagra la solución afirmativa,
sin que en ningún momento de este período
sea desmentida, si bien, tampoco confirmada
en los amplios términos que de esta resolu-
ción se desprenden: a un suministrador de
la Administración militar se le impone la
multa de 200 reales diarios por retraso en
el suministro, sin estar la multa ni su cuan-
tía previstas en el contrato, y frente a la
tesis del recurrente, de que no puede ser con-
denado más que a la indemnización de daños
y perjuicios, este R. D. Sentencia, afirma
«que no puede negarse al Gobierno el dere-
cho de apremiar con multa o cualquier otro
medio coercitivo a un contratista para llevar
a efecto un servicio contratado, aunque sobre
los términos del contrato se ofrezcan dudas,
porque de lo contrario se podrían seguir a
la causa pública perjuicios irreparables».29
Indudablemente, se contiene en esta re-
solución30 la afirmación de una posibilidad
29 Señala LAUBADERE (Op. cit., II, pág. 137) que
el principio de la existencia del poder sancionatorio fuera del
ccr.trato, afirmando por el Arret Deplanque, 1908 no es abso-
luto, sino que constituye más bien un principio directivo para
el Juez, pues se presume que la sanción prevista es la conve-
niente, aunque la impuesta realmente pueda ser más o menos
severa.
30 La afirmación de este poder sancionatorio fuera de
su previsión en el contrato no se repite en todo el período
c-ue hemos examinado (1845-1868).
197
 en beneficio de la Administración, la de una
cláusula penal indeterminada, que en nin-
gún caso, ni siquiera por pacto expreso,
podría operar en los contratos entre par-
ticulares. Si la especialidad teórica de las
sanciones en el contrato administrativo ra-
dica únicamente en la actuación de estas
sanciones por vía unilateral, sin posibilida-
des de alterar lo que al respecto ha sido pre-
visto en el contrato, 31 se formula aquí con
carácter general un poder de la Administra-
ción que desborda incluso la prerrogativa de
acción unilateral, entendida como técnica
I de sustitución de la Administración en la
! posición y poderes del Juez. Este plus, esta
exorbitancia respecto de los propios poderes
I de un organismo judicial vendría dada por
la limitación con que los poderes del Juez en
I el cumplimiento forzoso en forma específica
de las obligaciones son otorgados, por apli-
I cación de la regla nemo praecise cogí potest
[i 3 1 A este respecto, señala LAMARQUE (Op. cit., pá-
E gina 150) que "substancialmente las sanciones de Derecho
|; Administrativo pueden ser pronunciadas por el Juez civil en
I cualquiera de sus variedades. Lo que distingue unos y otros
I contratos es la posibilidad de su implantación por vía uni-
| lateral".
I' Ahora bien, incluso este privilegio no es tan exorbitante
\ como se cree: La Administración puede hacer uso de su pri-
1 vilegio de prealable por medio del procedimiento de etat-exé-
l cutoire en los contratos de Derecho privado, si bien la fuerza
I ejecutoria de éste es inferior a la del arret du debet, que
I opera en los contratos administrativos.
198
ad factum. Por el contrario, para la Admi-
nistración este principio no tendría virtua-
lidad y podría exigir el cumplimiento forzoso
en forma específica en todo caso y con una
variedad de medios coercitivos directos su-
perior al que detenta el Juez civil.M
Ahora bien. ¿Este poder encuentra su fun-
damento en el contrato, o, por el contrario, es
ajeno y exterior a éste? Creemos que esta es
la única explicación posible.& De otra suerte,
reconocer semejante poder como nacido del
propio contrato, ad intra, comportaría la
ruina del mínimo de equilibrio que la bila-
teralidad contractual supone.34 En otras pa-
32 En este sentido señala FLAM'ME (Les Marches de
l'administration, Bruselas, 1955, pág. 512) que "si en el De-
recho privado la sanción esencial de la inejecución de las
obligaciones consiste en la ejecución por equivalencia, en los
contratos administrativos importa poco al público la cantidad
más o menos elevada que supongan los daños y perjuicios,
y por ello este incumplimiento por equivalencia juega una im-
portancia menor en los contratos administrativos"; un punto
d> vista coincidente en ZWAHLEN (Op. cit, pág. 637).
33 FLAMME (Op. cit., pág. 512) señala que "incluso
en el silencia del contrato, la Administración goza de toda
una gama de sanciones, cuyo fundamento reside en su poder
de coerción general e inalienable, propio de su carácter de
Puissattce Publique y de su misión de salvaguarda del interés
general". En contra, ZWAHLEN afirma que "este poder no
puede ejercerse sino dentro del cuadro de las estipulaciones de
la convención. Admitirlo fuera del contrato sería privar al
administrado del mínimo de seguridad jurídica necesario para
que pueda hablarse de contrato".
34 La objeción no escapa a ZWAHLEN (Op. cit., pági-
na 640): "A primera vista este sistema original de sanciones...
199
labras, más que de un poder de sanción se
trata de la manifestación más extrema del
procedimiento de acción unilateral: la eje-
cución, y, evidentemente, una ejecución que
supera en posibilidades coercitivas a la pro-
pia ejecución judicial. La exorbitancia es
pues, exclusivamente posicional, exterior al
contrato: los derechos y obligaciones que
éste confiere quedan incólumes, pero el acto
administrativo sustituye provisionalmente a
la sentencia y una ejecución administrativa,
realmente exorbitante, sustituye, también,
provisionalmente a la ejecución judicial
4.°—EL PODER DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA.
No se afirma en la doctrina española de
la época un poder de vigilancia y control de
la Administración sobre el cumplimiento de
las prestaciones. 35 La razón, como hemos
apuntado, radica en que tampoco este poder
de vigilancia y control se predica del órgano
jurisdiccional.
En la actualidad se habla de este poder
como una de las características exorbi-
tantes del contrato administrativo no sin
rompe hasta tal punto la igual de las partes que parece sustraer
a! contrato administrativo francés el carácter de un contrato
digno de este nombre.
35 COLMEIRO (Op. cit., págs. 81 y &.).
200
que sectores doctrinales eleven voces disi-
dentes poniendo de manifiesto que un cier-
to contrbr y vigilancia sobre las prestaciones
que son debidas, se da también en los con-
tratos entre particulares. 36 Si alguna espe-
cialidad puede verse en él, creemos que no
está tanto en la inexistencia de este poder
en los contratos entre particulares cuanto
en la posibilidad de su ejercicio en los con-
tratos administrativos con una mayor inten-
sidad, no siendo este plus, esta ventaja, otra
cosa que la posibilidad de su ejercicio directo
sin necesidad de impetrar auxilio alguno del
órgano jurisdiccional.
36 GARRIDO FALLA (Op. cit., II, págs. 90-91) cita,
en apoyo de la existencia del poder de inspección y control, el
artículo 11 del Pliego de Condiciones Generales de 13 de marzo
de 1903, "las obras se construirán con estricta sujeción al
proyecto que haya servido de base a la contrata, a las modi-
ficaciones que la Administración apruebe para él y a las
órdenes e instrucciones que, por sí o por medio de sus sub-
alternos, diera al contratista el ingeniero encargado de la ins-
pección y vigilancia". Opinamos en contra que una condición
o cláusula semejante es posible en un contrato entre particu-
lares. La única diferencia de hecho vendría dada por la nece-
sidad para el particular de recurrir al órgano jurisdiccional si
el obligado a sufrir el control se negara a ello sin la posibilidad
de evitar el recurso al Juez e imponerlo directamente a través
de la técnica de acción unlateral. Recientemente, LAMARQUE
(Op. cit., pág. 149) hace notar respecto de la general afirma-
ción de que este poder constituye una exorbitancia de los con-
tratos administrativos "que los poderes de control y vigilancia
de hecho no sobrepasan a menudo los poderes contractuales
de Derecho privado". Con relación al Derecho suizo, ZWAH-
LEN (Op. cit., pág. 635) señala que la jurisprudencia suiza
únicamente tiende a admitirlo en la concesión.
201
 En la primera jurisprudencia únicamente
hemos encontrado su afirmación en el Real
Decreto Sentencia (asunto Muñiz) de 12 de
octubre de 1859 en el que se afirma «que la
Administración puede ejercer la vigilancia
sobre el contratista incluso con personas
distintas de las prefijadas en el contrato,
pues no puede quitarse al Gobierno la fa- CAPITULO IV
cultad de aumentar otras personas a las se-
ñaladas para mayor garantía de los intereses
públicos, pues con ello no se lastimaban los LAS MODALIDADES DE LA PRERROGA-
derechos del contratista». TIVA DE ACCIÓN UNILATERAL CON
PRETENSIONES SUSTANCIALES

Entre las exorbitancias que se predican del

contrato administrativo las hay que tienden
a introducir alteraciones sustanciales, alte-
raciones de fondo, en el régimen de las pres-
taciones. Evidentemente esto ha de ocurrir
con la rescisión y la modificación si se pro-
clama su existencia indiscriminadamente
para todos los contratos por simples circuns-
tancias de interés público apreciables por la
Administración.37 Estos poderes sustantivos

37 GARRIDO FALLA (Op. cit., II, págs. 91 y 105)

admite ambos poderes y trata de fundar la generalidad de
la admisión del poder modificatorio en el artículo 60 de la
Ley de Administración y Contabilidad, que establece la nece-
sidad de la consulta previa al Consejo de Estado para la
modificación de aquellos contratos en que hubiese informado
con anterioridad ese alto organismo. La afirmación nos parece

202 203
/

serán además reforzados por su ejercicio a
través del procedimiento de acción unilate-
ral. La admisión o no admisión en todo caso
es lo que puede otorgar a la teoría general
del contrato administrativo una real pecu-
liaridad, peculiaridad, por otra parte, peli-
grosa en orden a la utilidad del manteni-
miento del concepto de contrato ya que a la
esencia de éste repugna evidentemente que
su misma existencia y la identidad de las
prestaciones se dejen de manera tan radical
al arbitrio de una de las partes. M
exagerada, pues se trata de una norma de procedimiento per-
fectamente explicable para las hipótesis de modificaciones que
se efectúan por estar ya de antemano previstas por las partes
en el contrato o a supuestos de modificaciones consentidas por
ambas partes después de otorgado el contrato. Si el Consejo
de Estado ha informado en la celebración de estos contratos,
debe volver a informar cuándo se modifican en estos supuestos.
Negamos también que en el Capítulo V de la referida Ley se
contengan normas sustantivas que afecten al fondo de la re-
gulación de los contratos administrativos. Precisamente esta
normativa, en cuanto establece primo rdialmente el procedimien-
to de elección del contratista y las garantías de la Adminis-
tración, se aplica a todo los contratos que ésta celebra y, por
ende, a los que la doctrina partidaria de la bipartición consi-
dera como contratos civiles. El artículo 6o, que cita GARRIDO
FALLA, es aplicable a todos los contratos que la Administra-
ción celebra y, por consiguiente, no puede, a través de un
proceso de generalización, afirmarse sobre él el poder modifi-
catorio únicamente para el contrato administrativo: o se de-
clara también aplicable a los llamados contratos civiles de la
Administración o para ninguno de los que ésta celebre.
38 Artículo 1256: "La validez y el cumplimiento de los
contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contra-
tantes".
204
Ambas posibilidades, la rescisión y la mo-
dificación, no son admitidas ni siquiera de
lege ferenda por la primera doctrina france-
sa. Repugna su admisión con la naturaleza
civil del contrato, naturaleza que parece
también respetar escrupulosamente el Con-
sejo de Estado fallando las controversias
contractuales con arreglo a las estrictas es-
tipulaciones de las partes, y huyendo de la
inspiración que una equitas indeterminada
y contraria a la voluntad de las partes pu-
diera suministrarle. 39 Se percibe, no obstan-
te, un cierto intento de generalizar a todos
ios contratos la rescisión o resolución uni-
lateral, en base, precisamente, al artículo
1.794 del Código civil napoleónico que la
admite para el contrato de obra por la sola
voluntad del dominus operis,*0 intento que
39 CORMENIN (OP. cit., pág. 375) dice "que el Consejo
de Estado no se considera como Juez de equidad, como un
arbitro encargado de terminar esta suerte de negocios por las
vías de una amigable composición, sino como un tribunal, como
un juez ligado por las estrechas estipulaciones de las partes, a
las que él se liga religiosamente, sea favorable o contraria a
los intereses del Gobierno".
40 FOUCART (Op. cit., II, pág. 270) afirma que "l'ad-
ministration peut resilier le marché par sa seule volonté (C. civ.
arl. 1794), et par conséquent mns qu'on puisse se pourvoir
pat la vote contentieuse contre la resiliation. Quant aux conse-
quences que peut avoir cette resiliation, el faut distinguer si
elle a été prevue dans le tfontrat, ou si ella ne Va pont été;
dans le premier cas, le contrat sera la lai des parties; dans
le second, el semblerait que Vori dut appliquer les regles du
droit comnuun, et si le fowrniseur ná pas donné lien á la
205
no se percibe con el poder modificatorio que
también es posible en el contrato de obra
como en otros, pero siempre que los límites
de esa modificación hayan sido inicialmente
previstos.
En el Derecho español, el problema se
presenta de manera similar y por ello para
afirmar o negar su existencia trataremos
de inquirir si estos poderes se dan con
independencia de los supuestos en que son
posibles dentro del Derecho privado y de qué
forma lo extralimitan, y si esto no ocurre,
resiliation par Vinexecution des conditions, qu'on devrait lui
payer une indemnité non-^eulement pour les dépenses quíil aura
faites, mais encoré pour les bénefices qu'il aura manqué de
taire. (C. civ. 1794). Cependant le Conseil d'Etat riadmet pas
qu'il puisse, dans cette hypothese, reclamer una indemnité par
la voie contentieuse. (arr. 18 aout 1823), et Vari. 3 du regle-
mente du 25 aoui 1833 sur les travaux publies decide positi-
vement que, dans se cas, V adjudicataire ná pos droit a'une
indemnité pour les bénefices qu'il aurait manqué de faire".
Tengamos en cuenta que el párrafo trascrito se incluye en el
Cap. XV, titulado Des marches de fournitures contractas par
l'Etat, y bajo el epígrafe siguiente: Resilitation des marches
par le fait de l'administration. Por predicar esta resiliationJ
fundada en el contrato de obra civil y en la legislación de
obras públicas, de los demás contratos de la Administración,
hablamos en el texto de intento de generalización, pues no
puede dejar de causar sorpresa que se trate la resiliation en
este lugar y se omita en el capítulo siguiente, que trata del
contrato de obra pública.
El artículo 1794 citado, con redacción muy similar al
artículo 1594 de nuestro Código Civil, establece que: "Le mai-
tre peut resilier par sa volunté, le\ marché a forfatit qué'que
Vozrage soit deja commencé, en dedomnageant fentrepenur
de tuotes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce
qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise".
206
de qué manera su ejercicio, en los supuestos
en que sería admisible por el Derecho pri-
vado, es reconducible pura y simplemente
a su actuación por la técnica de acción uni-
lateral.
1.°—RESCISIÓN.
Con este término se encubren otras fa-
cultades y situaciones de la Administración
en el contrato distintas de la rescisión por
motivos de legalidad o facultad anulatoria. 41
Lo mismo que ocurre en el Derecho francés
con el término resiliation,*2 acaece en el
nuestro con la rescisión: se emplea con muy
diverso significado, resultando un cómodo
arbitrio para el encuadramiento de potesta-
des contractuales y situaciones muy dispa-
res. Incluso los efectos que pueden producirse
41 COLMEIRO {Op. cit., pág. 82) señala que "procede
una rescisión de parte del Gobierno, mediante indemnización,
cuando el contrato resulte oneroso a los intereses públicos";
DELGADO y ARRIAGA (Contratos Administrativos, pág. 217)
afirmarán posteriormente que debe reconocerse esta facultad a
la Administración, precisando, sin embargo, que la jurispruden-
cia unas veces lo admite y otras no.
42 G. J E Z E : "Revue de Droit Public", 1935, págs. 486
y ss.; LAURADERE (Traite Theorique et Practique des Con-
trats Administratifs., París, 1956, t. III, págs. 143 y ss). dis-
tingue la convencional, de pleno derecho jurisdiccional, y la
administrativa, por falta del contratista o sin falta de éste, en
este caso una modalidad del poder modificatorio que incide sobre
la duración del contrato.
207
son muy divergentes; mientras que en la
rescisión por motivos de legalidad los efec-
tos se producen ex tune, en los demás su-
puestos no se da este efecto retroactivo, pro-
duciéndose simplemente la extinción de la
relación contractual para el futuro. Precisar,
sin embargo, cuál sea la especialidad de la
rescisión o resolución de los contratos de la
Administración obliga a un examen minu-
cioso de las distintas situaciones y supuestos
en que esta rescisión se produce, y constatar
si los efectos deducidos por el uso de este
arbitrio serian posibles para cualquier par-
ticular que se encontrara dentro de un con-
trato en la misma postura que la Adminis-
tración. Si esta posibilidad concurriera nos
seria licito afirmar que no existe en el su-
puesto analizado ninguna especialidad.
Ahora bien, como los efectos del acuerdo
unilateral de rescisión adoptados por la Ad-
ministración son fundamentalmente la ex-
tinción de los efectos del contrato para el
futuro y la indemnización de daños y per-
juicios hemos de analizar todas aquilas hipó-
tesis, incluidas las del incumplimiento, en
que ambos efectos concurren, conjunta o se-
paradamente, pasando por alto, sin embargo,
el supuesto de rescisión y resolución conven-
cional que tiene lugar por simple acuerdo de
las partes y lleve o no consigo indemniza-
208
(14)
ción según lo estipulado. En este último su-
puesto ninguna especialidad, con respecto a
los contratos civiles, podría predicarse de los
celebrados por la Administración.
a) Rescisión por incumplimiento del
contratista.
En los contratos entre particulares puede
incluirse una cláusula que prevea la resci-
sión del contrato para determinados supues-
tos de incumplimiento, aunque éste no llegue
a ser total. Pero también fuera de pacto es
posible esta rescisión en los contratos bila-
terales por la entrada en juego de la exceptio
non adimpleti contratus de las obligaciones
reciprocas. tó El interés de la parte que ha
cumplido su prestación se ve no sólo am-
parado con esta potestad resolutoria o res-
cisoria, sino que, además, puede pedir la in-
demnización de daños y perjuicios. Idéntica
posibilidad debe corresponder a la Adminis-
tración cuando es parte en un contrato. Sin
43 Art. 1.124 del Código civil. Sobre este precepto puede
consultarse la doctrina civil al uso: GASTAN Derecho civil
español Común y Foral, 7* ed. t. III, pág. 60; PUIG BRU-
TAU, Fundamentos de Derecho civil, t. I, vol. II, págs. 153
y ss. recientemente GARRIDO (Tratado de Derecho Adminis-
trativo, t. II, pág. 106) se pronuncia por la aplicación a los
contrato^ administrativos del artículo 1.124 del Código civil
y por cierto con una gran amplitud al señalar que esta reso-
lución procede por falta del contratista sin más precisiones.
209
embargo, no deja de sorprender que la juris-
prudencia administrativa, lejos de fundar el
efecto rescisorio en la propia naturaleza de
las obligaciones recíprocas, pretenda apo-
yarlo en una razón ajena a la naturaleza
del contrato, el perjuicio para el servicio
público. He aquí expuesto este fundamento
en el R. D. Sentencia (asunto Ferrán) de
25 de enero de 1867.
«Considerando que, cuando de servicios
públicos se trata el abandono tan prolongado
del cumplimiento de todas las obligaciones
autoriza la rescisión de los contratos, porque
no es justo ni racional sujetar a la Admi-
nistración en ninguna clase de sus esferas
a las dilaciones y perjudiciales consecuencias
de exigir por otros medios la prestación del
servicio contratado».
La pobreza de la argumentación conte-
nida en este considerando es evidente. No
sólo presupone, indundadamente, que el inte-
rés de un particular en igual circunstancia
no podría obtener el mismo remedio resci-
sorio, sino que, también, parece presumir que
la Administración lo detenta como algo ex-
cepcional, ya que se parte de la premisa de
que la Administración no tendría otra alter-
nativa, ante el incumplimiento del contra-
tista, que la de exigir por otros medios la
prestación del servicio contratado.
210
Con la afirmación, pues, de que la Ad-
ministración puede rescindir sus contratos
por incumplimiento del contratista no se
afirma ninguna especialidad de los contra-
tos de la Administración. En este caso ni
siquiera puede predicarse que exista una pre-
rrogativa o exorbitancia posicional: si la
Administración puede declarar esta rescisión
o resolución de forma unilateral, también
esta declaración, sin necesidad del recurso
al Juez, puede ser actuada en un contrato
entre particulares. **
b) Rescisión administrativa y revocación
o denuncia en los contratos civiles.
Frante al principio general de que «la
44 PUIG BRUTAU (Op. cit., pág. 162) cita en apoyo de
esta facultad que consurre en los contratos entre particulares,
las sentencias de 24 de octubre de 1941, 28 de enero de 1942
y 20 de febrero de 1950. Más recientemente la sentencia de
16 de noviembre de 1956 precisa que la facultad que concede el
artículo 1.124 del Código civil "puede ejercitarse, ya en la
vía judicial, ya fuera de ella, por declaración del acreedor".
Por consiguiente es inexacta la afirmación de GARRIDO (Op.
cit., pág 107) de que "estamos ante un supuesto de extinción
común a las obligaciones civiles y administrativas; pero que
se potencia en estas últimas, habida cuenta de las facultades
de que la Administración dispone de decretar por sí la reso-
lución. Por consecuencia de ellas, la figura del contratista se
desplaza visiblemente hacia el terreno de las relaciones1 especia-
les del poder". La afirmación, sin embargo, es válida para
el Derecho francés (en este sentido LAUBADERE (Op. cit.,
pag. 148). Problema distinto es el de la posibilidad de que
en un contrato de la Administración, y siendo ésta incumplidora,
el contratista pueda resolver el contrate.
211
validez y el cumplimiento de los contratos
no puede dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes», 45 la Ley civil prevé la posibi-
lidad de que los contratos válidamente ce-
lebrados y que no acarrean consecuencias
injustas, que pudieran dar lugar al remedio
rescisorios de la lesión," cesen en sus efectos
vinculantes respecto de los efectos que en
todo o en parte se encuentren pendientes
de producción, bastando para ello un acto
unilateral de uno de los contratantes.
45 Artículo 1.256 del Código civil.
46 Señala GARCÍA DE ENTERRIA (La configuración del
recurso de lesividad, R. A. P., núm. 15, pág. 119), que, "La
Hacienda venía tradicionalmente disfrutando como un singular
fñvilegium fisci, del beneficio de la menor edad, que traía
aparejada la in integrum restitutio, que es una acción resci-
soria por lesión, como es sabido"... Este privilegio está vigente
en nuestro Derecho hasta la promulgación del Código civil,
en virtud de la expresa determinación de la Ley 10, título XIX,
de la Partida 6.a, cuyo epígrafe dice: "Como las Iglesias
e los Reyes, e los Consejos, puedan demandar restitución, por
aquellas razones mismas que los menores", y que comienza
afirmando "que los bienes de las Iglesias, de los Reyes e de los
Consejos, se pierden o se menoscaban por culpa de los que
han de procurar o por engaño de otro=. E por ende fue estable-
cido antiguamente que tales bienes ayan aquel privilegio a
aquella mejoría que han las cosas de los menores, de veynte
y cinco años". Queremos hacer notar que sobre el beneficio
de la rescisión por lesión no hemos encontrado, en materia
contractual, aplicación alguna en esta época. Se aduce en el
recurso que origina el Real Decreto, Sentencia (asunto Villal-
villa) de 22 de abril de 1858, pero el Consejo Real no se
pronuncia sobre este motivo del recurso. Claro que, quizás, la
solución hubira sido distinta si se hubiese abogado por la pro-
pia Administración y no por un tercero a quien no se le había
adjudicado el contrato en cuestión.
212
La hipótesis no es excepcional, concurrien-
do en todos los contratos que engendran re-
laciones dé obligación duraderas, es decir,
aquellos contratos en que la prestación total
depende del tiempo durante el cual deban
hacerse periódicamente las prestaciones par-
ciales. 47 La razón de ser de esta denuncia
viene dada porque estas relaciones exigen
una confianza recíproca y una especial ob-
servancia de la diligencia en el cumplimien-
to, amén, claro está, de poner remedio a la
indeterminación temporal con que estos con-
tratos han sido celebrados.
El Código civil prevé la posibilidad de esta
denuncia unilateral en el arrendamiento de
servicios (art. 1.584); el mandato (art. 1.732);
sociedad (artículo 1.700); comodato (artícu-
lo 1.750); depósito (artículo 1.775). «* Sin
duda que la denuncia también puede efec-
tuarse en el contrato de suministros, 49 con-
trato tan frecuentemente celebrado por la
Administración. Por otra parte, con inde-
pendencia de estos supuestos de contratos
47 Sobre el concepto de obligaciones duraderas, vid. LA-
RENZ Derecho de obligaciones, trd. esp. Madrid, 1958, t. I,
página 41.
48 Los enunciados, con excepción del depósito y del
comodato, que ton omitidos, los encuadra PUIG BRUTAU,
(Op. cit., t. II, vol. I, pág. 357) en el concepto de revocación
unilateral por previsión legal.
49 LARENZ, op. cit., pág. 46.
213
de prestaciones duraderas, se admite la fa-
cultad de desistimiento en el contrato de
obra. El articulo 1.594 establece «que el dueño
puede desistir por su sola voluntad de la
construcción de la obra, aunque se haya em-
pezado, indemnizando al contratista de todos
sus gastos, trabajo y utilidad que pudiere
obtener de ella».50 En todos estos contratos
la Administración puede, sin extralimitar el
Derecho privado, poner fin a la relación con-
tractual. En unos casos esta extinción por
acto unilateral llevará consigo una indem-
nización; en otros, la denuncia podrá reali-
zarse sin ella y se nos ocurre que esta hipó-
tesis puede concurrir en un contrato de
suministro de prestaciones periódicas sin
supeción a plazo.
Pues bien, la jurisprudencia tiende a
escamotear estas soluciones de Derecho pri-
vado y a fundar simplemente la rescisión en
motivos de utilidad o conveniencia pública.51
50 GARCÍA DE ENTERRIA: DOS reculaciones orgá-
nicas de la contratación administrativa, en R. A. P. núm. 10,
página 277.
51 En este sentido el Real Decreto, Sentencia de 20 de
diciembre de 1865, asunto Font, a propósito de la rescisión
unilaterarmente acordada por la Administración precisa que "al
declarar mi Gobierno la rescisión por los motivos de utilidad y
conveniencia pública la única cuestión pendiente es la de indem-
nización de daños y prejuicios al contratista". Recientemente
ZWAHLEN ha puerto de manifiesto que en el Derecho civil
se contienen también derogaciones al principio del pacti
214
Este olvido de las soluciones del Derecho
privado es tanto más flagrante por cuanto
que se realiza, en la mayoría de los casos, en
el contrato de obra o en verdaderos contra-
tos de empresa (así, concesiones) que entra-
rán bajo el módulo formal de la locatio
operis, en que esa facultad o renuncia se re-
conoce de una manera expresa. Se pretende
con ello, sin duda, afirmar una posición de
ventaja a la Administración, pero, al genera-
lizar excesivamente la regla de la rescisión
con indemnización, esa situación se puede
trocar en situación de desventaja al olvidar -
que la rescisión puede actuarse también sin
indemnización.52
sunt servanda: contrato de trabajo, arrendamiento, contrato
de emprea. Admite, sin embargo, este poder rescisorio y el
modificatorio, pese a la garantía patrimonial de la propiedad
de orden constitucional, que ampararía, incluso, la intangibili-
da<l de los derechos derivados del contrato (op. cit., pág. 652).
52 La objeción la formulamos sobre todo para la doc-
trina francesa, que proclama para la Administración, en los
contratos administrativos este poder rescisorio sin matización
alguna, dando la impresión de que se trata de una exorbitancia
que no concurría nunca en los contratos civiles. En este sentido
PEOJUIGNOT (Théorie Genérale de Contrat Administratif
París, 1945, pag. 39.1) peca indudablemente de inexacto al
afirmar que "la resiliation del contrato existe tanibién en De-
recho privado, pero sólo en dos hipótesis: o bien está fundada
en un acuerdo de las partes en la conclusión del contrato o
durante su ejecución; bien constituye una sanción al incum-
plimiento". FLAMME no es tan desconocedor de la doctrina
civil y señala que las consecuencias civiles de la rescisión ad-
ministrativa deben determinarse por el artículo 1.794 del Có-
digo civil: " El dueño de la obra puede rescindir el contrato
215
 c) La rescisión desde la perspectiva del
incumplimiento.
No hay que olvidar, por último, que la
Administración, como cualquier otro par-
ticular, puede incumplir sus contratos. De
este incumplimiento pueden resultar incluso
positivas ventajas para el incumplidor, ya
que la reacción del Derecho frente al in-
cumplimiento no es siempre la de constreñir
al cumplimiento en forma específica, sino
que generalmente lo que procede es la sus-
titución de la prestación específica debida
por la de un equivalente pecuniario, el mon-
tante de los daños y perjuicios.
La regla del nemo praecise cogi potest ad
factum puede pues ser aprovechada por un
indemnizando al contratista de todos los gastos, trabajos y
utilidades que podría ganar en la empresa". (Les Marches de
l'Administration, Bruselas, 1955, pág. 647). Existe también una
corriente negadora: JEZE (Revue de Droit Public, 1945,
pág. 257), niega este derecho después de haberlo admitido en
sus "Principes Generaux", HUILLIER (Chronique, Dalloz,
i9S3, Pág. 90 ha defendido que la rescisión no existe como
regla de Derecho común administrativo, isino solamente por
aplicación del artículo 1.135 del Código civil: "Las conven-
ciones obligan a todas las consecuencias que la equidad, el uso,
o la Ley, dar a la obligación según su naturaleza". Este uso se
hubiera creado para los contratos administrativos, y sobre todo
para el contrato de obra pública, por la inserción reiterada en
los pliegos de la cláusula rescisoria.
Respecto a la indemnización, ésta no procedería en prin-
cipio,en un contrato de suministros ni en un contrato de pres-
tación de servicios, siempre y cuando, claro está, que no fuera
de aplicación la legislación laboral o la de empleos públicos.
216
contratante que prefiera soportar el cumpli-
miento por equivalencia a la consumación
específica de las obligaciones asumidas. 53
Precisamente la virtualidad con carácter ge-
neral de esta regla en el common lavo es lo
que a fuerza de admitir a HOLMES 54 que «la
53 En nuestro Derecho, CASTAN, (Op. cit., pág. 138),
se pronuncia por la aplicación del principio Nemo praecise
cogi potest ad factum con carácter general, constituyendo su-
puestos excepciones los cumplimientos, en forma específica:
ESPIN (Manual de Derecho civil español, Madrid, 1954.
vol. III, pág. 219), trata el problema de forma análoga y dice
que no es posible determinar si aquel principio constituye la
regla general o la excepción; decididamente en contra de la
posición de CASTAN, PUIG BRUTAU, (Op. cit., t. II, vol. I,
pág. 145) afirma que el cumplimiento por equivalencia tiene
en nuestro Derecho carácter subsidiario, lo que puede predi-
carse en base de lo>s artículosJ 921 y siguientes de la L. E.
civil reguladores de la ejecución de las sentencias. Véase sobre
todo el artículo 924: " Si el condenado a hacer alguna cosa
no cumpliere lo que se le ordena para la ejecución de la sen-
tencia dentro del plazo que el Juez le señale, ise hará a su
costa; y si por ser personalísimo el hecho no pudiera verificarse
en esta forma, se entenderá que opta por el resarcimiento de
daños y perjuicios". De este precepto entendemos que lo que
•se deduce es que la actividad del deudor es incoercible y que
de él depende, en último extremo, que se dé una u otra forma
de cumplimiento: el específico sólo podría ser actuado en las
hipótesis que se precisan en el Código civil, artículo 1.096 y ss
54 The common Law, pág. 301, citado por PUIG BRU-
TAU, (Op. cit., t. II, vol. I, pág. 145), precisando sin embargo
que "la jurisdicción del Canciller completó en este punto el
sistema de Derecho inglés permitiendo la ejecución de las
obligaciones contractuales en forma específica (specific perfor-
mance) cuando la indemnización de daños y perjuicios no
pudiese servir para compensar debidamente al acreedor... espe-
cialmente fundándo&e en la equity anglosajona si se trata de
contratos sobre derechos inmobiliarios... Lo contrario se con-
sidera en el caso de los contratos que tienen por objeto bienes
217
manera más práctica de estudiar un contra-
to es la de considerarlo como la asunción del
riesgo de tener que pagar daños y perjuicios
en caso de incumplimiento».
La posición de un órgano judicial o de
la Jurisdicción administrativa ante el in-
cumplimiento de un contratante particu-
lar o de la Administración es idéntica:
analizarán, en primer término, si es po-
sible el cumplimiento en forma especifica
y, en caso contrario, condenarán al cum-
plimiento por equivalencia, cesando el con-
trato de producir efectos para el futuro.
Sólo falta que ante una situación de incum-
plimiento de la Administración ya consuma-
da, y en la que no es posible la ejecución
específica, la Jurisdicción administrativa la
encubra a posteriori en el concepto de res-
cisión para que la hipótesis del incumpli-
miento de la Administración quede diluida,
oscurecida y confundida en el concepto am-
plio de rescisión. Parece como si con este
rótulo se pretendiera, en ocasiones, encubrir
un doble hecho vergonzante :el del incum-
plimiento y el de la imposibilidad de obligar
a la Administración al cumplimiento en
inmueble*, por estimarse más fácil hallar en el mercado, por
reglageneral, otros bienes equivalentes". En el Derecho alemán,
sin embargo, la regla parece ser la contraria (Ibidem).
218
forma específica.55 Así en el Real Decreto
Sentencia (asunto Vila) de 5 de abril de 1865,
se llama «rescisión de hecho» al incumpli-
miento por la Administración de su obliga-
ción, en un arrendamiento de consumos, de
prestar la colaboración necesaria y pactada
al concesionario, hasta tal punto que esta
falta de colaboración hizo imposible la re-
caudación; y en el R. D. Sentencia (asunto
55 Al plantearse los problemas del incumplimiento, la
doctrina francesa explica la regla del nemo praecise cogi
potest ad factum con el recurso a un principio más general y
ajeno a la materia contractual: la imposibilidad para el Juez
de dictar órdenes a la Administración activa. LAUBADERE,
(Op. cit., t. II, pág. 195) precisa la regla diciendo "que la
Administración no puede ser condenada a unas obligaciones de
hacer", y añade: "el Juez administrativo puede únicamente
pronunciar la condena a una obligación alternativa, es decir,
condenar al resarcimiento de daños y perjuicios si la Adminis-
tración no prefiere ejecutar su obligación". La solución puede
ser en cierto modo idéntica aunque menos matizada a la de
nuestro artículo 927 de la L. E. Civil, a propósito de las
obligaciones de hacer en el que se parte de la incoercibilidad
del deudor pudiéndose únicamente ejecutar la obligación a su
costa, o si se trata de hechos personalísimos condenar al
equivalente pecuniario, es decir, en ambos casos se da el cum-
plimiento sustitutorio. Una variante de este escamoteo de los
problemas de la regla del cumplimiento específico en los con-
tratos administrativos lo constituye la afirmación del principio
del equilibrio financiero. PEQUIGNOT señala que "apreciamos
cuan frágiles son los derechos que el particular contratista
tiene reconocidos de manera expresa en el contrato. Podemos
decir que todo contrato administrativo es afectado de una con-
dición potestativa. La justicia del contrato administrativo resi-
dirá en la indemnización que el particular obtendrá cuando
sus intereses legítimos hayan sido lesionados por la acción uni-
lateral de la Administración. Esto se plasma en la teoría de la
ecuación financiera" {Op. cit., pág. 446).
219
Mata) de 20 de agosto de 1864, se llama res-
cisión al abandono por la Administración,
antes del tiempo fijado en el contrato, del
arrendamiento de un local sin pagar el pre-
cio ni ninguna otra cantidad compensadora
de la extinción anticipada. **
La explicación de supuestos de incumpli-
miento mediante el arbitrio de la rescisión
puede tener el mismo inconveniente que se-
ñalábamos en las hipótesis anteriores: por
depender la indemnización de daños y per-
juicios de la concurrencia en el incumpli-
miento de un elemento subjetivo, la culpa o
dolo del incumplidor (artículos 1.101 y ss. del
Código civil), se corre el riesgo de hacer de
peor condición a la Administración que al
particular si todos los supuestos de incum-
plimiento de la Administración se encubren
bajo el concepto de rescisión con indemniza-
ción de daños y perjuicios.57
56 Con ésto queremos hacer notar que la doctrina de la
rescisión unilateral con indemnización de los contratos de la
Administración, no envuelve consecuencia? mayores de las que
pudieran deducirse de la aplicación a la Administración, en
todo caso, del princijio Netno paecise cogí potest ad factum.
Hay que tener en cuenta además, que lo que la Administración
debe casi siempre es una suma de dinero, y por ello la pro-
blemática del cumplimiento específico muy pocas veces se
planteará para los contratos de la Administración.
57 Así lo afirma PEQUIGNOT, (Op. cit., pág. 454): "En
Derecho privado el perjuicio sufrido por un particular no debe,
generalmente, ser reparado por otro particular si éste no ha
220
d) Los orígenes de la rescisión por inte-
rés público: confusión entre rescisión y pre-
rrogativa de acción unilateral.
COLMEIRO ha sido, que sepamos, el primero
en afirmar en nuestro Derecho el principio
de la rescindibilidad de los contratos de la
Administración por simples motivos de inte-
rés público: «Procede asimismo la rescisión
de parte del Gobierno mediante indemniza-
ción cuando el contrato resulta oneroso a
los intereses públicos, como si las obras o
los servicios adjudicados en el remate fueren
ya innecesarios por la reforma de un pro-
yecto, el término de una guerra».58
La doctrina de COLMEIRO va a tener
un eco en DELGADO Y ARRIAGA, 59 si bien
éstos pretenderán apoyarla en la doctrina
jurisprudencial. Citan al respecto como pri-
mera resolución en que se admite la resci-
sión el R. D. Sentencia (asunto Eire) de 15 de
cometido una falta. El principio es inverso en Derecho admi-
nistrativo. La Administración debe, generalmente, reparar todo,
lo; perjuicios que ella causa, incluso sin falta".
58 Elementos de Derecho Administrativo, Madrid, 1858.
tomo II, pág. 81
59 Op. cit., pág. 217: "Aunque por regla general las
disposiciones de Derecho civil son de aplicación a los contratos
administrativos en materia de rescisión, ofrece la legislación
administrativa ciertas particularidades dignas de mención, siendo
entre ellas la más notables la libre facultad de rescindir los
contratos sin causa justificada y por la sola voluntad de la
Administración".
221
octubre de 1849, resolución ésta en que no
se afirma en manera alguna tal poder de la
Administración, sino como ya hemos visto,
se consagra simplemente como derivado del
propio sistema procedimental contencioso-
administrativo, la prerrogativa de acción
unilateral, actuándose a su través, en este
caso, un supuesto de anulabilidad. Y es que
como DELGADO Y ARRIAGA no dejan de reco-
nocer en la jurisprudencia lo que se procla-
ma es el principio inverso: la inalterabilidad
de la lex contractas.60 Parece, pues, que es-
tamos en presencia de un caso típico de
«huida a la cláusula general»,61 encuadrán-
dose en el concepto de rescisión supuestos de
rescisión por lesión, ^ revocación convencio-
60 "Considerando que el contrato fue válido y obligatorio
por una y otra parte, sin que pueda rescindirse sino por causas
suficientes conforme a las leyes", así en el R. D. Sentencia
(asunto Arce) de 16 de marzo de 1849, a propósito de la
pretendida rescisión por un Ayuntamiento de los servicios de
un Cirujano: en el R. D. Sentencia (asunto Banet) de 30 de
marzo de 1861 se afirma que "la prohibición general de res-
cindir los contratos de recaudación es relativa a losi contratos
celebrados con todas las solemnidades, es decir, en eubasta
pública: DELGADO y ARRIAGA, (Op. cit., pág. 139) reco-
nocen también, contradiciéndose, el principio de inalterabilidad
d¿ la lex contractus.
61 Según la expresión usada por HEDEMAN, para seña-
lar la abdicación por los juristas de su genuina función dis-
cernidora, citado por GARCÍA DE ENTERRIA: la doctrina
de los actos propios y el recurso dé lesividad, en "R. A. P."
número 20, pág. 72.
62 Acerca de la rescisión por lesión a favor de la
Administración no tiene ocasión de pronunciarse sobre ella
222
nal, revocación legal por la propia naturale-
za del contrato, supuestos de incumplimien-
to ya irreductibles en los que no es posible
la condena al cumplimiento en forma espe-
cífica, y, por último, la propia prerrogativa
de acción unilateral.
2.°—MODIFICACIÓN.
Con el poder de modificación pasa lo con-
trario que con el poder de rescisión: pasa
desapercibido para la doctrina, 63 pero, sin
la jurisprudencia; en cuanto a la rescisión por lesión preten-
dida por el contratista, se rechaza de conformidad con lo esta-
blecido en la Ley segunda de la Novísima Recopilación que la
exceptúa "cuando la venta fuese pública y por apreciadores",
por entenderse que en los contratos de la Administración la
subasta implica esa publicidad que excluye el remedio res-
cisorio.
63 COLMEIRO (Op. cit., pág. 81) alude a la modalidad
más extrema de la modificación, la rescisión, pero silencia el
posible juego del poder modificatorio. Más bien parece desmen-
tirlo, incluso en supuestos concesionales: "Si de las vías pú-
blicas se trata, la ejecución por empresa otorga a las compañías
concesionarias el monopolio de los medios de transporte y estos
privilegios exclusivos se oponen a las grandes mejoras en el
•sistema de comunicaciones, a la baja de las tarifas y a todo
cambio en los métodos de locomoción. El Gobierno ligado de
esta suerte con un pacto no puede reformar los derechos de
tránsito cuando quisiera, ni tampoco nivelar el precio de los
transportes nacionales con los más económicos del extranjeros".
(Derecho Administrativo español Madrid, 1850, t. II, pág. 33):
DELGADO y ARRIAGA, (Op. cit., pág. 217) afirma que no
es lícito a la Administración como parte contratante introducir
modificación alguna en los contratos sin el consentimiento del
contratista"; GARRIDO (Op. cit., II, pág. 91) sostiene recien-
temente que este poder encuentra un indudable apoyo en nues-
tro Derecho positivo en el artículo 60 de la Ley de Adminis-
tración y Contabilidad, al prescribirse la necesidad de consulta
223
embargo, encuentra algún eco en la juris-
prudencia. Esto último no debe en modo al-
guno sorprender, pues, la rescisión consti-
tuye la manifestación más enérgica de la
modificación, al entrañar la alteración de
uno de los elementos del contrato, su du-
ración. M
Dejando aparte los supuestos en que el
poder modificatorio se refleja en las resolu-
ciones jurisprudenciales como una conse-
cuencia de su previsión en el contrato de
obras públicas,« la jurisprudencia lo admite
en un solo caso, en el R. D. Sentencia (asun-
to Pérez Bobo) de 30 de agosto de 1865, a
propósito de un supuesto concesional de
conducción de correo: «Si bien la Adminis-
tración está autorizada para modificar las
condiciones del servicio contratado exigién-
al Consejo de Estado para modificar los contratos en que
hubiese informado previamente este Alto Cuerpo consultivo;
Ir* afirmación nos parece, como ya hemos dicho, exagerada
(Vid. SuPra, nota 37).
64 LAUBADERE (Op. cit., III, pág. 156) concibe la res-
cisión como el poder de modificar la duración fijada en el
contrato anticipando la extinción; se admite con carácter gene-
ral este poder en la doctrina francesa compensado con la in-
demnización oportuna; Así PEQUIGNOT (Op. cit., pág. 367)
en el Derecho suizo, se pronuncia por la conveniencia de FU
admisión ZWAHLEN (Op. cit., pág. 651).
65 En el contrato de obras públicas estaba ya prevista, en
la condición 3.a de la R. O. de 18 de marzo de 1846 la posi-
bilidad de decretar variaciones en el proyecto de obra que no
alterasen el precio en una diferencia en más o en menos de
la sexta parte.
224
dolo así el bien público, no puede, sin em-
bargo, ordenar esta modificación sin in-
demnizar al contratista convenientemente».
Frente a esta resolución otras muchas
señalan la vigencia del principio pacta sunt
servanda y niegan consiguientemente a la
Administración la facultad de alterar el con-
tenido de las obligaciones asumidas. Algo,
además del reconocimiento expreso señalado,
permite suponer que este poder modificatorio
se encuentra únicamente admitido para la
concesión, y es ello la circunstancia de que
se niega siempre este derecho a la Adminis-
tración en supuestos que de admitirse hubie-
ran implicado una merma de los derechos
económicos del contratista, insistiéndose
además, como argumento contrario en la
circunstancia de que los contratos en que se
pretendía -^transporte y comisión mercan-
til— eran de índole civil y exigían un pro-
fundo respeto a lo estipulado. a
66 En el ,Real Decreto Sentencia (asunto Velasco) de 19
de abril de 1854 s e afirma contra la pretensión de la Adminis-
tración de alterar los leguarios establecidos en las condiciones en
un contrato de transporte de productos estancados que "los fun-
damentos en que se apoya la Real Orden no pueden alterar el
texto literal del contrato, cualquiera que sean las considera-
ciones conveniencia y las interpretaciones que se adopten para
realizarlo"; en el Real Decreto Sentencia (asunto Bajo y
Compañía) de 16 de marzo de 1868, se dice frente a la pre-
tensión modificatoria de la Administración que "los contratos
bilaterales a los que corresponde la comisión mercantil no
pueden modificarse por la sola voluntad de las partes". •
225
(15)

CONCLUSIONES
1.*—La atribución de la mayor parte de
los contratos que celebra la Administración a
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
no implicaba un cambio en la regulación
sustancial de éstos y ni siquiera el proceso
contencioso-administrativo en su primera
regulación permitía para la Administración
privilegios de índole procedimental. A pesar
de ello la Administración hace valer sus pre-
tensiones sin recurrir al órgano jurisdiccio-
nal emitiendo declaraciones con valor de
cosa decidida y desplazando sobre el contra-
tista la carga de recurrir en todo caso. Este
privilegio encuentra su fundamento en la
doctrina del Ministro-Juez que, formulada
por CORMENIN, implicaba que la Administra-
ción podía usar de este privilegio sólo en el
caso de incumplimiento del contratista a sus
obligaciones, sin extenderse a otras presta-
ciones tales como la declaración de nulidad
226
o rescisión; pero, incluso, para que la Ad-
ministración pudiera hacer uso de aquel pri-
vilegio en los supuestos de incumplimiento
del contratista era preciso que se pactase
previamente en los pliegos de condiciones el
reconocimiento de esta facultad. Esta ver-
sión estricta y reducida de la doctrina del
Ministro-Juez se recoge en el Real Decreto
de 27 de febrero de 1852, pero nuestro Con-
sejo de Estado, saltando por encima de la
limitación apuntada y de la necesidad del
pacto previo, reconoce la prerrogativa de
acción unilateral en toda clase de supuestos.
La Administración queda así exonerada de
demandar al contratista ante el órgano ju-
risdiccional, y aquél, a su vez, no puede de-
mandar a la Administración ante éste sin
la concurrencia de un acto previo en la vía
gubernativa o administrativa.
2.*—En virtud de esta sustitución provi-
sional de la Administración en la posición
y poderes del órgano judicial se comienza a
afirmar que en los contratos para obras y
servicios públicos, es decir en todos los con-
tratos celebrados por la Administración
cuya competencia corresponde a la Jurisdic-
ción Contencioso - Administrativa, la Admi-
nistración puede forzar directamente al con-
227
tratista al cumplimiento de sus obligaciones,
interpretar las cláusulas controvertidas y
declarar la rescisión. En principio, esta tras-
lación de facultades judiciales no implicaba
ni implica alteración sustancial del contrato
ya que tales poderes han de ser ejercicios
sólo en los casos y conforme a la regulación
general del contrato por el Derecho privado,
la regulación singular de cada figura con-
tractual y conforme a las cláusulas insertas
por los contratantes.
3.a—Ninguna modificación en el régimen
de las prestaciones debidas, ningún cambio
sustancial en el contrato se produce por el
hecho de que se reconozca a la Administra-
ción un poder anulatorio. Este poder, que no
se especifica en la época con este nombre,
pero que puede recoger todos los supuestos
de rescisión siempre que ésta se fundamente
en la concurrencia de vicios invalidantes,
por estar directamente al servicio de la
legalidad no implica alteración sustancial
alguna. Tampoco se altera el régimen sus-
tancial del contrato al afirmarse que la
Administración goza de un poder interpreta-
tivo al no admitir el Consejo de Estado que
esa interpretación pueda hacerse con normas
y criterios distintos de los que rigen en la
interpretación de los contratos civiles. Asi-
228
mismo, tampoco va más allá del reconoci-
miento de ese privilegio posicional la facul-
tad de la Administración de controlar e
inspeccionar el cumplimiento de las obliga-
ciones del contratista, y lo mismo ocurre con
el poder sanción que sirve de garantía al
cumplimiento de las obligaciones y que no
viene a ser otra cosa que la manifestación
última del procedimiento de acción unila-
teral, es decir, la coacción al servicio de las
decisiones unilateralmente acordadas por la
Administración, o lo que es lo mismo, una
ejecución administrativa provisional que se
anticipa a la ejecución judicial.
4.a—La tendencia al nacimiento de unas
peculiaridades de fondo se manifiesta con el
reconocimiento indiscriminado de los pode-
res de rescisión y modificación por circuns-
tancias de interés público apreciadas discre-
cionalmente por la Administración. A pesar
de las afirmaciones doctrinales de la época
el principio que proclama la Jurisprudencia
es el principio inverso de inalterabilidad de
la Lex contractu, y los supuestos en que se
afirma la procedencia de la rescisión son re-
conducibles a situaciones en que su admisión
es posible, también, dentro del Derecho pri-
vado. Con el término genérico de rescisión
se encubre el ejercicio de la facultad, reso-
229
lutoria por incumplimiento en los contratos In- terna procesal contencioso - administrativa,
originadores de obligaciones recíprocas, las que, no^sin cierta violencia, termina permi-
facultades revocatorias propias de singula- tiendo el uso del procedimiento de acción
res figuras contractuales, o bien, simples su- unilateral.
puestos en que la Administración incumple
sus obligaciones dentro del contrato y que
por no poder ser forzada por el órgano ju-
risdiccional al cumplimiento en forma espe-
cífica es condenada al cumplimiento por
equivalencia, es decir, a la indemnización de
daños y perjuicios declarándose al propio
tiempo rescindido el contrato. Tampoco es
admitido con carácter general el poder mo-
dificatorio, si bien parece iniciarse su reco-
nocimiento en la concesión.
5.a—En resumen, no se aprecia ninguna
singularidad de fondo en los contratos de
la Administración que son de la competencia
de la Jurisdicción Contencioso-Administra-
tiva. Todas las aparentes situaciones de ven-
taja, toda posible exorbitancia en el período
jurisprudencial que hemos examinado, 1845
a 1875 (es decir, desde que se instaura la
Jurisdicción Contencioso - Administrativa
hasta que con la Restauración se vuelve al
sistema de Jurisdicción retenida por el De-
creto-Ley de 20 de enero de 1875) pueden
reconducirse a la especialidad del comporta-
miento de la Administración dentro del sis-

230 231
 ÍNDICE
Página
INTRODUCCIÓN 7

PRIMERA PARTE

LOS ORÍGENES DE LA COMPETENCIA DE LA JU-

RISDICCIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LOS
CONTRATOS EN EL DERECHO FRANCÉS ... 19

CAPITULO I.—Los antecedentes en el antiguo régimen

y el condicionamiento constitucional del reparto de
competencias 21
i.°—La materia contractual en la Jurisdicción ad-
ministrativa del "Ancien Régimen" 21
4.*—El impacto de la revolución y de la nueva
forma de entendimiento de la división de po-
deres en la formulación de los criterios de
atribución de competencias 25
3."—El fuero de la Administración en materia con-
tractual como consecuencia del concepto orgá-
nico del acto administrativo 32
4.0—El principio del Estado-deudor 37

CAPITULO II.—Los principios legales y doctrinales del

reparto de competencias ,.. 41

233
 Página Página
i°—La formulación positiva de la exención juris- i.°—La relación del contrato con el servicio público
diccional : Los textos de atribución expresa a • - o la construcción de obras: la afirmación del
la jurisdicción administrativa 41 criterio "7
2.0—La naturaleza privada de los Municipios y su a) Extensión del concepto, contrato para
debilitada protección frente a los Tribunales... 46 servicios públicos 120
3 o—Los criterios doctrinales de la repartición de b) El origen de la exigencia de inmediati-
competencias 51 vidad entre el contrato y el servicio
público 127
CAPITULO III.—Las normas de fondo aplicables a los 2.0—El interés general como criterio concurrente
contratos dentro de la Jurisdicción administrativa, la de la competencia de la jurisdicción adminis-
exigencia de formalidades y la articulación de la pre- trativa 129
0
rrogativa en el pensamiento de Cormenin 5? 3. —La gestión del patrimonio privado criterio ge-
neral de la competencia judicial 132
CONCLUSIONES 64 4.0—Aplicación de los criterios de bipartición a
las convenciones complejas 134
SEGUNDA PARTE 5.°—Una competencia de la Administración activa:
Actos administrativos separables en los contra-
LOS ORÍGENES DE LA COMPETENCIA DE LA JU- tos de gestión del patrimonio privado como
RISDICCIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE LOS cuestiones previas 137
CONTRATOS EN EL DERECHO ESPAÑOL ... 69 6."—La naturaleza de los contratos de la Adminis-
tración y la teoría de la doble personalidad ... 144
CAPITULO I.—Antecedentes: Desde la Constitución de
Bayona a 1845 71 CONCLUSIONES 150

CAPITULO II.—Los criterios doctrinales de la compe- TERCERA PARTE

tencia administrativa en materia contractual 81
i.°—Criterio orgánico 85 ORIGEN. FUNDAMENTTO Y MODALIDADES DE
2.0—El criterio de la naturaleza del Derecho apli- LA PRERROGATIVA DE ACCIÓN UNILATERAL 155
cable 88
CAPITULO I.—El procedimimento de acción unilateral
CAPITULO III.—Los criterios de la competencia con- y el contrato iS7
tractual en la legislación de 1845: La idea de Fuero. 93 i.°—La posición de igualdad de las partes en el
i°—Criterio orgánico: Fuero total para los con- procedimiento contencioso-administrativo de los
tratos de la Administración 97 Consejos Provinciales y del Consejo Real ... 163
0
2.0—El criterio de la finalidad de obra o servicio 2. —La prerrogativa pactada y limitada a los su-
público: Fuero parcial de la Administración. 98 puestos de incumplimiento en el Real Decreto
3-°—La ausencia de regulación de la prejudiciali- de 27 de febrero de 1852. La concepción es-
dad civil: Argumento indiciario del fuero total. 104 tricta de la teoría del Ministro-Juez 167
4-°—La neutralidad del principio del Estado-deudor, a) La prerrogativa pactada y la teoría del
en la delimitación de competencias 107 Ministro-Juez en el Derecho francés... 168
b) La recepción de la doctrina del Ministro-
CAPITULO IV.—Los criterios de competencia en la Ju- Juez en el Real-Decreto de 27 de fe-
risdicción Administrativa 113 brero de 1852 171

234 235

i
 Pagina
3.0—El reconocimiento jurisprudencial de la pre-
rrogativa de acción unilateral para la Admi-
nistración del Estado. La concepción amplia
la doctrina del Ministro-Juez 173
B IBLIOGRAFIA
CAPITULO II.—Las modalidades del procedimiento de
acción unilateral y su distinta relevancia 181 AGUIRRE DE TEJADA: 84, 90, 93-
ALBI: 123.
CAPITULO III.—Las modalidades de la prerrogativa de
acción unilateral sin pretensiones sustanciales 187 ALFARO: 90, 148.
i.°—La rescisión por motivos de legalidad o anu- ARRAZOLA: 94, I O I , 148.
lación 189 AUCOC: 65.
2."°—Interpretación 194 BARCKAUSEN: 42.
3 o —Sanción 196
4.0—El poder de inspección y vigilancia 200 CAM'MEO: 15.
C A S T A N 209, 217.
CAPITULO IV.—Las modalidades de la prerrogativa de C G L M E I R O : 05, 174, 187, 200, 207, 221.
acción unilateral con pretensiones sustanciales 203 CORAIL: 96, 99.
i.°—Rescisión 207
a) Rescisión por incumplimiento del contra- CORDERO TORRES: 73.
tista 209 CORMENIN: 17, 29, 34, 58, 59, 60. H7, l 6 8 , 169, 170.
b) Rescisión administrativa y revocación o CHAPUS : 28, 34. 36, 38, 39, 40, 43, 46, 4 S , 49-
denuncia en los contratos civiles 211 DELGADO Y ARIAGA: 207, 221, 222, 223.
d) La rescisión desde la perspectiva del
EISEMMAN: 160.
incumplimiento 216
d) Los orígenes de la rescisión por interés E S P I N : 217.
público: confusión entre rescisión y pre- FLAME: 199.
rrogativa de acción unilateral 221 FOUCART: 170, 181, 205.
2.0—Modificación 221
GALLOSTRA: 75, 79-
CONCLUSIONES 226 GARCÍA DE ENTERRIA: 9, 22, 25, 26, 48, 95, " 6
AUTORES CITADOS 233 178, 184, 121, 212, 214, 222.
GARCÍA TREVIJANO: 12, 15.
G A R R I D O : 194, 201, 203, 209, 223.
GERANDO: 56.
G E Z E : 13, 207, 216.
GIL DE ZARATE: 7 5 , 84, 85, 107.
GONZÁLEZ: 75, 84, 107.
GONZÁLEZ P É R E Z : 194-
HAURION: 56, 160.

236 237
HFDEMAN: 222.
HENRION DE PENSEY: 54.
HUILLIER: 216.
KOECHLIN: 26, 29, 36, 49, 50, 51, 53, 53, 54, 56.
LAFERRIERE: 23, 24, 31, 34. 3«, 39, 44» 46, 51, 5*, 65.
LAMARQUE: 11, 15, 194, 198.
LAUiBADERE: 170, 194, 196, 197, 207, 219, 224.
LOCRE: 53, 54. Este libro ha sido elaborado bajo la dirección del
M. DE BOOGLIE: 31. Catedrático de la Universidad de Valladolid, Don Eduardo
MARTIN RETORTILLO, SEBASTIAN: 9. García de Enterría y Martínez Carande, actualmente titular
M'ERLIN: 34, 36, 37.
de la Primera Cátedra de Derecho Administrativo de la
MICHOUT: 48.
OLIVAN: 84. Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid.
OLIVIER MARTIN: 29. Presentado como tesis doctoral en la Facultad de Dere-
PARADA VÁZQUEZ: 7, 31, 140. cho de la Universidad de Valladolid, obtuvo la calificación
PEGUIGNOT: 25, 170, 187, 196, 219, 224. de Sobresaliente Cum Laude, en la sesión de lectura cele-
PICHAT: 30.
brada al efecto el 17 de enero de 1962.
POSADA HERRERA: 79, 83, 88, 92, 117, 147, 148.
PROUDHON: 42. Formaron parte del Tribunal, además del director de
PUIG BRUTAU: 209: 211, 213, 217. la tesis, el Excmo. Sr. Don Luis Jordana de Pozas y Don
RIVERO: 28. José Antonio García-Trevijano y Fos, Catedráticos de Dere-
ROUSSET: 22, 34, 36, 46, 49, 56, 160.
cho Administrativo; el Catedrático de Derecho Civil Don
S1LVELA: 83, 85, 104, 105.
TEISSIER: 49. Ignacio Serrano y Serrano; y Don Teodoro González,
THOÜRET: 48. Catedrático de Derecho Político.
TOCQUEVILLE: 22, 23.
VEDEL: 22, 23.
ZWAHLEN: 194, 199, 214, 224.

239 /

K
Títulos publicados

9. Eficacia general del con- '*.

venio colectivo, por^WÍ-
guel Rodríguez-Pinero.
10. De las administraciones
autónomas de las aguas
p ú b l i c a s , por Sebastián
!Mar\ín-Retortillo f}ac¡uer.
11. La superficie urbana
(El derecho de superfi-
cie en la Ley del Suelo y
Legislación Hipotecaria),
por Antonio Qulíón Balleste-
ros.
12. El Auxiliar Asociado,
por TAiguel Rodríguez Pi-
nero.
13. Dos métodos en el es-
tudio de la Administra-
ción Pública, por Fernando
Qarrido falla.
14. La reclamación admi-
nistrativa previa, por JAa-
nuel Alonso Olea.

15. El mito de la adminis-

tración prusiana, por Ale-
jandro Nieto.
16. La novación ilícita del
contrato de trabajo, por
José Cabrera Bazán.
17. Los orígenes del con-
trato administrativo en
el'Derecho español, por
José Ramón Parada Váz-
quez.