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GASTÓN JÉZE
^ (T» Profetor en la Facultad de Derecho de la Vnivertidad de Parí»
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PRINCIPIOS GENERALES
DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

III
EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
SITUACIÓN DE LOS AGENTES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA T DE LOS
PARTICULARES FRENTE A LOS SERVICIOS PÚBLICOS. TEORÍAS GENERALES
SOBRE LA COLABORACIÓN DE LOS PARTICULARES EN EL FUNCIONAMIENTO
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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EDITORIAL DEPALMA BUENOS AIRES

1949
4« tte t-ec ho a el n\i f>isH • o\ i Je- - l'^o r t u o ( Í j
Cl- Sa*o\Cio¿ puta I» re- ,
 Traducción directa de la 3* edición francesa
Les principes généraux du droit administratif
Edit. Marcel Giard, París, 1926

por JULIO N. SAN MILLÁN ALMAGRO

Profesor adjunto en la Facultad de Derecho de Buenos Airea

ÍNDICE

LIBRO QUINTO

EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS
Los problemas a resolver 3

Queda hecho el depósito de ley.
Derechos reservados.
impreso en la Argentina.
CAPÍTULO I
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS
Y DE LOS INDIVIDUOS CON RESPECTO
A LOS SERVICIOS PÜBLICOS

Sección I. Situación de los gobernantes y de los agentes públicos . . . . 7

Naturaleza jurídica de los poderes y obligaciones de los gober-
nantes y de los agentes públicos en lo referente a los ser-
vicios públicos 10
Caracteres esenciales de esta situación 10
Responsabilidad pecuniaria de los gobernantes y agentes públicos 11
Responsabilidad pecuniaria de los patrimonios administrativos 11
Sección II. Situación jurídica de los concesionarios de servicio público 12
El acto de concesión es un acto complejo 12
Responsabilidad del concesionario 13
Sección III. Situación de los individuos 14
§ 1. Derechos de los usuarios 14
Las teorías civilistas: el contrato de adhesión, la estipula-
ción por otro 14
Refutación 16
La situación jurídica es general e impersonal, legal y
EDITORIAL DEPALMA reglamentaria 18
Uruguay 478 - Buenos Aires § 2. Cargas de los individuos 20
Obligaciones resultantes de la aprobación de la ley 21
Este libro fué impreso en el Establecimiento Gráfico DEPALMA Obligaciones que resultan del acto de los agentes públicos 21
VIH Í N D I C E í Np Í GE IX

Servidumbre non aedificandi 21 Condiciones políticas, económicas y sociales en las

Servicio militar, requisición militar 22 que funciona el servicio ferroviario 58
Sección IV. Consecuencias generales de los principios 23 Influencia sobre el régimen jurídico 60
I. Las reglas esenciales de los servicios públicos 24 Tribunal de Conflictos, 29 julio 1916, Vion; Cons.
1*) El principio de la igualdad de los individuos de Est., 19 agosto 1919, Vion 64
ante los servicios públicos 24
29) Competericiá o monopolio 24
3*) La prestación la determinan exclusivamente las CAPÍTULO II
leyes y reglamentos 24
4*) Naturaleza jurídica de la renta 25
PODERES DE VIGILANCIA, DE DISCIPLINA, D E
5*) Obligación de hacer funcionar el servicio pú-
JERARQUÍA Y DE CONTROL CONFERIDOS A LOS
blico en las condiciones legales y reglamentarias,
GOBERNANTES Y A LOS AGENTES PÚBLICOS
bajo pena de exceso de poder 26
SUPERIORES SOBRE LOS DEMÁS AGENTES PÚ-
6*) La responsabilidad personal de los agentes pú- BLICOS, CON EL OBJETO DE ASEGURAR E L FUN-
blicos no se somete a las reglas del derecho pri- CIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
vado 27
7°) La responsabilidad de los patrimonios adminis-
trativos no se rige por el derecho privado 27 Peligros: descuidos o faltas 69
II. Aplicación al servicio público de justicia civil de los Actos jurídicos inoportunos o ilegales. Negativa de actuar 69
principios expuestos 27 Sección I. El poder de vigilancia 71
III. Aplicación al servieio público de enseñanza de los § 1. Naturaleza jurídica de las instrucciones generales y de las
principios expuestos 31 órdenes individuales de servicio 71
Pronunciamientos de principio: Cons. de Est., 20 I. Instrucciones generales 72
enero 1911, Porteret y Pichón 35 II. órdenes individuales de servicio 72
IV. Servicio público de otorgamiento de títulos universi- III. Consecuencias que resultan del hecho de que las ins-
tarios 37 trucciones y órdenes no son actos jurídicos 72
Resoluciones Cons. de Est., 25 enero 1918, Gillet; 9 Interpretación de la jurisprudencia del Consejo de
febrero 1906, Syndicat des chirttrgiens dentistes Estado:
de France 39 Cons. de Est., 25 junio 1864, Gaunard 73
V. Aplicación al servició de asistencia médica gratuita Cons. de Est., 7 julio 1905, Vittoriani 73
de los principios expuestos 40 Cons. de Est., 15 noviembre 1907, Poirier 74
Naturaleza jurídica del derecho a la asistencia. Cons. IV. Imprecisión de la terminología 74
de Est., 10 marzo 1899, Hospices dn Havre .. 42 V. Casos en los cuales la orden individual es un acto ju-
VI. Aplicación al servicio de correos, telégrafos y teléfo- rídico 76
nos de los principios expuestos 47 VI. Casos en los cuales el jefe de servicio tiene compe-
Condiciones políticas, económicas y sociales en las tencia para actuar directamente 78
que funciona el servicio de correos 48 VII. Refutación de la teoría de las instrucciones generales
Influencia sobre el régimen jurídico 49 contractualmente reglamentarias. Cons. de Est., 5 '
Cons. de Est., 29 diciembre-1911, Chomel 50 mayo 1911, Desreumeaux 78
Cons. de Est., 3 febrero 1911, Angüet 54 § 2 . Las instrucciones generales y órdenes individuales de ser-
; . VII. Aplicación al servicio ferroviario de los principios vicio sólo pueden tener por finalidad el servicio público.. 79
expuestos 55 I. Teoría de la desviación de poder 79
Las teorías civilistas: el contrato dé adhesión 55 II. Aplicación de la teoría de la desviación de poder .. 81
 Í N D I C E XI

X Í N D I C E
cedimiento del art. 65 puede cubrir la irregu-
laridad 108
Consecuencias de las instrucciones y órdenes viciadas
5*) Casos en los cuales es obligatoria la comunicación 108
de desviación de poder 81
Casos en los cuales el art. 65 deja de ser aplicable:
Cons. de Est., 26 noviembre 1875, Pariset 81
Huelga: Cons. de Est., 7 agosto 1909, Winkel 109
Tribunal de Conflictos, 15 febrero 1890, Vincent . . 81
Guerra: Cons. de Est., 25 octubre 1918, Mariami 109
I I I . Teoría general de la obediencia de los agentes pú-
V I I I . Distinción entre la represión disciplinaria y la repre-
blicos a las instrucciones generales y a las órdenes
sión penal 110
individuales — . 82
IX. Los tribunales disciplinarios 111
Tribunal de Conflictos, 23-25 marzo 1889 83
Consejos universitarios 112
IV. Atenuación en lo concerniente a la responsabilidad
Corte de Casación 113
penal de los agentes públicos que resulta de los arts.
Las cesantías llamadas dimisiones de oficio, ley del
114 y 190 del Código Penal 86
7 junio 1873, son verdaderas sentencias 114
V. Del deber de obediencia de los agentes militares . . . . 86
Tribunales civiles que ejercen el poder disciplinario
Teorías en presencia 87
sobre los oficiales ministeriales 114
a) Con respecto a los gobernantes 87
Conseils d'enquéte 114
b) Con respecto a los agentes civiles 88
X. Diferencias fundamentales entre la represión penal y
c) Con respecto a los superiores militares 88
la represión disciplinaria 115
§ 3 . El poder de los agentes superiores de impartir instrucciones
generales y órdenes individuales de servicio existe con res- Sección I I I . El poder jerárquico 117
pecto a todos los agentes públicos 89 Caracteres generales 117
Casación, 17 noviembre 1913 91 § 1. El poder jerárquico se ejerce sobre todos los agentes
centralizados 118
Sección I I . El poder disciplinario 92 I. Los jefes de la jerarquía son los ministros 118
I. El poder disciplinario tiene por objeto mejorar el Cons. de Est., 31 julio 1903, Lefort 119
funcionamiento del servicio público 92 II. Subordinación directa o indirecta de todos los agen-
II. Todos los agentes públicos se someten a él; pero sólo tes centralizados a un ministro 119
mientras están en el servicio 93 I I I . Caso particular: el alcalde 121
Cons. de Est., 20 enero 1911, Bonfante; 5 mayo 1911, 5 2. El poder jerárquico sólo se ejerce sobre los actos jurídicos
Desreumeaux 94 unilaterales 122
I I I . El poder disciplinario sólo puede ejercerse a raíz de I. El poder jerárquico no puede ejercerse sobre los
una falta de servicio 95 actos contractuales 122
La lealtad política 96 Cons. de Est., 2 marzo 1877, Instituí catholique de
El juramento político 99 Lille 123
IV. Aplicación discrecional de la pena disciplinaria por II. El poder jerárquico no puede ejercerse sobre los
el jefe de servicio 100 actos jurídicos unilaterales regulares que crean una
V. Jurisdiccionalización del poder disciplinario 102 situación jurídica individual 124
VI. Lagunas de la legislación que reglamenta el poder I I I . El poder jerárquico no puede ejercerse sobre los
disciplinario 105 actos jurídicos regulares que han conferido un status
Cons. de Est., 25 octubre 1918, Plazanet 105 a un individuo 124
VII. Comunicación previa del legajo. Art. 65 de la ley 4 3 . El poder jerárquico confiere al jefe de servicio la facultad
del 22 abril 1905 106 de suspender, anular o modificar el acto jurídico realizado
1*) Agentes públicos que pueden prevalerse de ella 106 por el agente subordinado 124
2*) Derecho a la comunicación del legajo 106 I. Suspensión, anulación 124
3') Procedimiento de la comunicación 107 II. Modificación 125
4*) El jefe de servicio que no ha seguido el pro-
 r 4t**-, O'*

Í N D I C E Í N D I C E XIII

I I I . Caso particular: el alcalde 127 3*) Poder de pronunciar la suspensión por cualquier
5 4 . El jefe de servicio que ejerce su poder jerárquico no es motivo, dentro de ciertos plazos y con determina-
juez de apelación 127 . das formalidades 145
I. El jefe de servicio que ejerce su poder jerárquico 4*) Poder de aprobación 146
realiza actos jurídicos 127 5*) Poder de actuar en lugar del Consejo general . . 146
I L El ejercicio del poder jerárquico no es el ejercicio 6*) No existe poder de modificación 147
de un poder jurisdiccional. Consecuencias 128 I I . Poder de control administrativo sobre los actos jurí-
§ 5 . Los agentes centralizados de ningún modo pueden impug- dicos de los concejos municipales 148
nar, mediante recursos contenciosos, el ejercicio del poder 1*) Poder de anulación, por ilegalidad, en cualquier
jerárquico 130 momento 148
Cons. de Est., 27 febrero 1914, Payaud 131 2°) Poder de anulación, por ilegalidad, dentro de
determinado plazo 149
Sección IV. El poder de control administrativo 132
3*) Poder de aprobación 149
§ 1. El contenido del poder de control administrativo 133
4") Poder de actuar en lugar del concejo municipal 151
I. Varía con el grado de centralización 133
5*) Todos los actos del concejo municipal se someten
I I . Diversas modalidades 134
al poder de control 152
§ 2. Los agentes descentralizados tienen el recurso jurídico para 6") No existe poder de modificación 152
defenderse de los excesos del poder de control de los agentes I I I . El poder de control administrativo sobre los actos
centralizados 134 jurídicos de los alcaldes 152
I. Recurso por exceso de poder ante el Consejo de Es- Situación especial de los alcaldes 152
tado en lo contencioso 134 1*) Poder de anulación o de suspensión por cual-
II. Estado de la jurisprudencia 135 quier motivo y en cualquier momento 154
Cons. de Est., 18 abril 1902, maire de Néris 137 Excepciones a la regla (actos contractuales, nom-
Recursos de los Consejos actuando en cuerpo . . . . 137 bramientos, medidas disciplinarias, delegación,
Recursos de miembros de un Consejo descentralizado 138 policía) 155
§ 3 . El poder de control administrativo no es un poder juris- Apreciación de los motivos por el Consejo de Estado 156
diccional 139 2*) Poder de aprobación 159"
I. No tiene su declaración fuerza de verdad legal 139 3*) Poder de actuar en lugar del alcalde 166
I I . La solución es la misma cuando el poder de control 4 9 ) No existe poder de modificación 161
debe ejercerse con formalidades jurisdiccionales . . . . 140 5*) Medio del alcalde para defender su indepen-
I I I . Consecuencias del carácter no jurisdiccional < 141 dencia 161
IV. Jurisprudencia del Consejo de Estado 142
Cons. de Est., 5 marzo 1915, Cuvellier; 10 febrero
1905, Monsservin; 7 agosto 1903, Chabot 142 CAPÍTULO III
§ 4. Aplicación del poder de control administrativo a los actos
jurídicos de los principales agentes descentralizados: Con- LA COLABORACIÓN DE LOS PARTICULARES EN
sejos generales, concejos municipales y alcaldes 143 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLI-
I. El poder de control administrativo sobre los actos COS. TEORÍAS GENERALES.
jurídicos de los Consejos generales 144 i
l 9 ) Poder de pronunciar, en casos de ilegalidad boración voluntaria y colaboración forzosa 163
grave, la nulidad de derecho en cualquier época 144 "6n I. Principales formas de colaboración voluntaria. El elemen-
2*) Poder de pronunciar la anulación dentro de de- to común: el acuerdo bilateral de voluntades 165
terminados plazos por motivos de derecho según S 1. Diferencias jurídicas entre las diversas formas de colabora-
determinadas formalidades 144 ción voluntaria 165

Jé», Der. Ádm., III «

firr.
S
XIV ÍNDICE Í N D I C E XV

§ 2. El elemento común, el acuerdo de voluntades 166 Caso general 213

La revisión de los contratos de guerra por causa
Sección I I . Las principales formas de colaboración forzosa. El carác-
de lesión 214
ter común', la manifestación unilateral de voluntad 167
El proyecto de ley de 1920 215
Sección I I I . El principio general 170 3 . Objeto posible y lícito 219
En derecho público, no se aplican los textos mismos de las leyes 4. Teoría general de los motivos determinantes 223
de derecho privado: hay que inspirarse solamente en las ¿ Qué es un motivo determinante ¥ 223
ideas generales que justifican estos textos, concillándolas I. Teoría de los motivos determinantes en derecho pri-
con las necesidades del funcionamiento regular y continuo vado 227
de los servicios públicos 171 La teoría de la causa 227
§ 1. El primer desarrollo decisivo del principio general: respon- I I . Teoría de los motivos determinantes en derecho pú-
sabilidad delictual 171 blico 231
§ 2 . Los contratos administrativos 175 Papel fundamental de esta teoría 231
§ 3 . Otros acuerdos bilaterales de voluntades contractuales . . 177 1' regla. Los agentes públicos sólo están obligados, a motivar
I. Convenciones de afectación de inmuebles dominicales sus actos cuando la ley o un reglamento así lo disponen 232
a título gratuito a una asociación privada que persi- 2* regla. Cuando un agente público está obligado a motivar su
gue una finalidad de interés general 178 acto, debe hacerlo bajo pena de nulidad 232
Concesiones perpetuas de inmuebles a un servicio 3* regla. Cuando un agente público expresa, en el acto mismo,
público 179 los motivos que lo han hecho actuar, dichos motivos deben
II. Concesión de incrementos futuros 180 considerarse, en principio, determinantes 233
§ 4. Acuerdos de voluntades no contractuales 182 4* regla. Cuando la ley o un reglamento obliga al agente públi-
I. Provisión de las funciones públicas 182 co a dar a conocer los motivos del acto jurídico que realiza,
I I . Alistamiento militar voluntario 184 debe exponerlos en forma clara y precisa 235
§ 5. Repetición de lo indebido en derecho público 186 59 regla. Los motivos alegados deben ser materialmente exactos 235
6* regla. El motivo determinante invocado debe ser lícito 238
Sección IV. Aplicación del principio general a la teoría de los actos 1* categoría de motivos ilícitos: el fin es contrario a la ley
jurídicos del derecho público 187 o a un reglamento 239
§ 1. Teoría general de la competencia en derecho público 188 1*) Motivo determinante en oposición flagrante con
Comparación con la capacidad en derecho privado 189 la ley 239
1* regla. Un agente público no está en libertad de ejercer o no 2*) Motivo determinante que se funda en un error de
ejercer su competencia 189 derecho 240
Aplicaciones prácticas: 3*) Motivo determinante que consiste en el propósito
Empleos reservados a los antiguos reenganchados 190 de torcer una ley o un reglamento 244
Exclusión de las pruebas de un concurso 192 2* categoría de motivos determinantes ilícitos: fin lícito en
Exclusión de un proveedor de una adjudicación 195 sí, pero que la ley no incluye en la competencia propia
29 regla. La competencia de los agentes públicos está dividida 197 del agente 247
3* regla. La competencia de hecho 199 3* categoría de motivos determinantes ilícitos: se persigue
Comparación con la teoría del titular aparente del de- un fin lícito en sí y de competencia del agente, pero
recho privado 200 mediante el ejercicio de un poder no organizado para
4* regla. Teoría de la competencia "ratione temporis" 201 alcanzar dicho fin 248
§ 2. El libre consentimiento 206 Ejercicio de un poder de policía para lograr un fin
I. Error, violencia y dolo 207 pecuniario 248
II. La lesión 210 Caso particular del retiro de los permisos de ocupación
En caso de venta de inmuebles 212 de vía pública por motivos pecuniarios. La jurispru-
-y

XVI ÍNDICE Í N D I C E XVII

dencia 251 privado como en derecho público 290

Crítica de la jurisprudencia 252 Importancia de las formas en derecho público 291
Soluciones de la ley 256 II. ¿En qué consisten las formas? 291
Las distinciones que deben hacerse entre las medidas I. Formas propiamente dichas y casos de compe-
que son exclusivamente de policía y las locaciones del tencia colegiada 291
dominio público 259 II. Casos dudosos; adjudicación, enquétes de com-
4* categoría de motivos determinantes ilícitos: el agente modo 294
persigue un fin que no es de interés general 264 III. Publicidad, citaciones, intimaciones, notificación 294
Rencor personal, político 264 IV. Actos de forma administrativa 297
Intereses de un particular, de un empresario 266 V. Timbrado y registro 298
Dificultades particulares. Cons. de Est., 7 diciembre I I I . Reglas del derecho público francés relativas a las
1888, Ponthas 267 formas 298
7* regla. Motivos determinantes múltiples 268 1* regla. Omisión completa 298
8* regla. Teoría general de los móviles políticos 269 Período de guerra 300
Restauración 269 Correctivos de la jurisprudencia 302
Monarquía de Julio 270 2* regla. Irregularidad de una forma 302
Segunda República 270 3* regla. Formas de orden interno, establecidas por instruccio-
Segundo Imperio 271 nes de servicio 303
Tercera República 272 4* regla. Publicidad irregular 303
Condenación, por la jurisprudencia, de la teoría de 1*) Publicidad anterior o concomitante 303
los motivos determinantes políticos 274 2*) Publicidad posterior 305
Resistencia de los gobiernos 277 Estudio detallado de la jurisprudencia 306
9* regla. El juez no investiga de oficio los motivos determinantes 279 Cons. de Est., 18 julio 1913, Syndicat des chemins de fer 307
10* regla. El juez no puede apreciar la oportunidad de las 3*) Casos en los cuales, según la ley, si la publicidad pos-
medidas tomadas por los agentes públicos 279 terior se omite o demora, provoca la nulidad del acto
11* regla. La prueba del motivo determinante incumbe a quien jurídico 310
impugna el motivo, debiendo resultar de las piezas del
expediente 281
¿Qué se entiende por piezas del expediente T 282
CAPÍTULO IV
Conclusiones generales 285
I. Esta teoría permite señalar la verdadera naturaleza
LA COLABOKACIÓN VOLUNTARIA D E LOS PAR-
jurídica de un acto, a pesar de las apariencias y los
TICULARES E N E L FUNCIONAMIENTO D E LOS
disimulos 285 SERVICIOS PÚBLICOS (TEORÍAS PARTICULARES).
II. Comparación entre la actitud del Consejo de Estado LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
y la de la Corte de Casación en la investigación de
los motivos determinantes 287
Posición de la cuestión. Colaboración voluntaria. Colaboración
Reserva de la Corte de Casación 287 forzosa 311
Razones de esta timidez 288
III. La teoría de los motivos determinantes tiene un papel Sección I. Existencia de contratos administrativos 313
fundamental para distinguir la "falta de servicio" y I. Teoría de DUGUIT 313
la "falta personal" en lo que concierne a la respon- Exposición y crítica 313
sabilidad personal de los agentes públicos 289 I I . Teoría de HAURIOU 315
5 5 . Las formas 290 Exposición y crítica 315
I. Necesidad de observar las formas tanto en derecho I I I . Teoría de la jurisprudencia 316
7

XVIII ÍNDICE ÍNDICE XIX

Exposición de la jurisprudencia desde principios II. ¿Cabe distinguir entre los contratos administrativos
del siglo xx 316 del Estado y los contratos administrativos de los
Cons. de Est., 6 febrero 1903, Terrier 316 departamentos, municipios y otras organizaciones
Cons. de Est., 21 julio 1912, Société des granits 316 políticas ? 341
Cons. de Est., 3 diciembre 1920, Fromassol ... 317 Estudio de la jurisprudencia 341
Cons. de Est., 23 diciembre 1921, Société gené- Cons. de Est., 6 febrero 1903, Terrier r 342
rale d'armements 317 Cons. de Est., 31 julio 1912, Société des granits 343
Cons. de Est., 23 mayo 1924, Société les Affré-
teurs réunis 318
Sección I I . ¿ Cómo se reconoce un contrato administrativo f 319 CAPÍTULO V
§ 1. 'Posición de la cuestión. Enumeración de las condiciones . . 319
I o ) Acuerdo de voluntades 322 LOS P R I N C I P A L E S CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
2*) Creación de obligaciones jurídicas individuales 322
3*) Funcionamiento de un servicio público 322 Enumeración 345
4') Voluntad de someterse al régimen de derecho público 322
§ 2. Exposición de la jurisprudencia 323 Sección I. Contrato de suministros 346
I. Labre elección de la Administración, y signos por los § 1. Elementos esenciales 346
que se reconoce que ella ha elegido el contrato ad- 1*) Contrato administrativo 346
ministrativo 324 2') Provisión y suministro de cosas muebles 346
Libre elección 324 3°) Gastos y riesgos a cargo del proveedor 346
Signos principales 325 Comparación con la administración directa 347
1*) Sumisión a un pliego de cláusulas y condiciones 4*) Remuneración en dinero 347
generales 325 Modalidades para la fijación del precio 348
2*) Cooperación personal activa 325 § 2. Clasificación de los contratos de suministros 348
3*) Servicio público que implica necesariamente el 1') Suministro aislado, único 349
régimen del derecho público 325 2*) Suministros múltiples o continuos 349
4*) Cláusula que estipula la jurisdicción adminis- Importancia de la distinción 349
trativa 325 Sección I I . Contratos de trasporte 350
Estudio de la jurisprudencia 325 Variedad de los contratos de trasporte 350
1') Cons. de Est., 6 febrero 1903, Terrier 325 § 1. Caracteres esenciales del contrato de trasporte 352
2*) Cons. de Est., 4 marzo 1910, Thérond 327
1°) Contrato administrativo 352
3*) Cons. de Est., 31 julio 1912, Société des granits 328
2') Trasporte o cesión de un buque 352
4») Cons. de Est., 15 noviembre 1922, Bocandé.. 330
3*) Remuneración en dinero (modalidades) 353
5') Cons. de Est., 22 diciembre 1922, Lassus 331 4*) Gastos y riesgos 353
6*) Cons. de Est., 7 marzo 1923, Hellenic Trans- § 2. Clasificación de los contratos de trasporte 355
port Steamship Co 331 1') Trasporte único 355
7») Tribunal de Conflictos, 7 noviembre 1922, 2°) Trasportes múltiples 355
Manon 333 Imprecisión de la terminología 355.'
8*) Cons. de Est., 23 diciembre 1921, Société gené-
rale d'armements; 23 mayo 1924, Société les Sección I I I . Contrato de obras públicas 356
Affréteurs réunis 334 Elementos esenciales 356
9*) Cons. de Est., 26 enero 1923, Lafrégeyre 337 1') Contrato administrativo con un objeto de utilidad pública 357
10') Tribunal de Conflictos, 2 agosto 1920, Ville de Crítica 358
Rennes 340 2*) Ejecución o conservación de una obra inmueble 359
XX ÍNDICE ÍNDICE XXI

3') Remuneración en dinero o en otra forma (modalidades: a) Obligación del concesionario de hacer funcionar el
forfait, serie de precios, unidad de medida) 360 servicio público 390
4*) Riesgos. Comparación con la administración directa . . . . 361 b) Ecuación financiera de la concesión 392
S 2. Clasificación de los contratos de concesión de servicio público 394
Sección IV. Contrato de concesión de servicio publico 361
I. Concesión de un servicio público monopolizado . . . 394
Posición de la cuestión 361
Ejemplos: Sociedad de teléfonos 395
§ 1. Elementos esenciales del contrato de concesión de servicio
Sociedad de fósforos 395
público 362
Pompas fúnebres 395
1*) Carácter administrativo del contrato de concesión de
I I . Concesión de un servicio público con monopolio pu-
servicio público 363
ramente de hecho 396
2*) El contrato de concesión de servicio público tiene por
En qué consiste el monopolio puramente de hecho . . 396
objeto la explotación o funcionamiento de un servicio
Ferrocarriles, tranvías, ómnibus 396
público 367
Cons. de Est., 7 diciembre 1888, Ponthas 397
Distinción entre la concesión de obras públicas y la
concesión de servicio público 367 Cons. de Est., 4 marzo 1904, Société du
Contratos de concesión de servicio público sin obra chemin de fer funiculaire de Rouen . . . . 398
pública 369 I I I . Concesión de servicio público a título exclusivo . . . . 400
Extensión de la obligación del concesionario al caso de 1*) Necesidad de una ley 400
modificación del servicio público 371 a) Ley del 5 abril 1884, art. 115 400
3*) El servicio público se explota a costa y riesgo del con- b) Leyes especiales 401
cesionario 373 c) Ley del 15 junio 1906, art. 8 401
4*) La remuneración consiste siempre en el derecho con- 2") El carácter exclusivo no se presume 402
ferido por la Administración al concesionario para 3*) Se interpreta estrictamente 402
percibir, en su beneficio, del público una contribución 4*) Intervención de autoridades superiores 403
mientras dure el servicio 374 Los casos más frecuentes de concesión a título
Naturaleza jurídica de las tasas 374 exclusivo 403
Régimen jurídico de las tasas 374 Consecuencias jurídicas de una concesión de servicio
público a título exclusivo 403
Naturaleza jurídica de la tarifa 375
1*) No hay monopolio de derecho en favor del con-
Estudio detallado de la jurisprudencia en lo refe-
cesionario 403
rente a los tribunales competentes para apli-
Anulación y responsabilidad de la Administra-
car las tasas y tarifas 377
ción que concede en caso de concesión de
Competencia judicial 377
un monopolio de derecho ilegal. Cons. de
Competencia de los tribunales administrativos 381 Est., 4 marzo 1910, Thérond 407
Aplicación de las tarifas diferenciales 382 2*) Poder de la Administración de reorganizar el
Litigios entre el concesionario y la Administración . . 382 servicio concedido o de completarlo 409
Litigios entre el concesionario y la Administración Ejemplos: servicio de trasporte colectivo . . . . 410
con respecto a una tarifa especial 383 Servicio de iluminación 410
Subvención, garantía de intereses, distribución de be- 3*) Privilegio de explotación del concesionario . . 414
neficios 384 Significación precisa 414 '
Cuestiones de competencia de los tribunales adminis- Estudio detallado y crítica de la jurispru-
trativos. Estudio de la jurisprudencia 385 dencia 414
5*) La concesión de servicio público se conviene siempre Ejemplos: servicio de iluminación 414
por un largo período de tiempo 389 Servicio de publicidad en la vía pública 416
Importancia de este elemento 389 IV. Concesión de servicio público sin título exclusivo,
XXII ÍNDICE Í N D I C E XXIII

sin ningún monopolio de hecho 416 I I I . Operaciones sobre empréstitos de Estado no someti-
1*) Concesión con el compromiso de no dar a ningún das al régimen del derecho público 442
otro empresario una situación mejor 417 IV. Los contratos de empréstitos de los departamentos, de
Cons. de Est., I9 julio 1900, Tille de Pam 417 los municipios y de los establecimientos públicos . . 443
2*) Concesión de un servicio público de distribución
Sección VI. El contrato administrativo de locación de servicios per-
de energía eléctrica para fuerza motriz (ley del
sonales 446
15 junio 1906 y ley del 27 febrero 1925) 418
$ 1. Casos en los cuales no hay contrato 447
Estudio detallado 418
Distinción entre el nombramiento del funcionario y el con-
Terminología defectuosa 418
trato 448
Concesión de ocupación del dominio y concesión
Caracteres por los que se reconoce, según la jurispru-
de servicio público 419
dencia, al funcionario público 450
La concesión de ocupación no implica necesa-
§ 2. Casos en los cuales existe contrato administrativo 452
riamente una concesión de servicio público 419
ler. caso. Convención que precede o que acompaña a un nom-
Por el contrario, la concesión de servicio pú-
bramiento propiamente dicho 452
blico implica necesariamente la concesión
de ocupación y no permiso de ocupación de Estudio de la jurisprudencia 453
Cons. de Est., 11 diciembre 1903, Villenave 453
vía pública 420
Cons. de Est., 26 enero 1923, Lafrégeyre 453
Concesión simple de ocupación 421
2* caso. Contrato administrativo de locación de servicios sin
Concesión con declaración de utilidad pública 422
nombramiento 457
Crítica de opiniones divergentes 423
Estudio de la jurisprudencia 458
3*) Concesión del servicio público de teatros 426
Casos dudosos 459
Teatros nacionales 426
Interés de la distinción entre el nombramiento y el contrato
Jurisprudencia de la Corte de Casación, 1901 . . 426 administrativo 461
Jurisprudencia del Consejo de Estado, 1856 3er. caso. Contrato administrativo de locación de servicios, en
y 1923 426 los servicios públicos industriales 462
Teatros municipales 428 1* hipótesis. Servicio público concedido 463
Crítica de la jurisprudencia del Consejo de Es- Situación jurídica de los directores de los teatros na-
tado 429 cionales 463
V. Interés de la distinción entre las concesiones con mo- 2* hipótesis. Servicio público explotado por administración
nopolio y las concesiones sin monopolio 430 directa 464
1* regla. Distinción entre los servicios, según que
Sección V. El contrato administrativo de empréstito público de Es-
funcionen o no en las mismas condiciones
tado 432
que si los dirigiera un particular 464
Diferentes clases de empréstito de Estado 432
Cons. de Est., 22 enero 1921 y 23 diciembre 1921 465
I. Carácter administrativo del contrato de empréstito
2* regla. En los servicios industriales que no son
público de Estado 432 servicios públicos, hay contrato de derecho
Los textos 433 privado 466
Crítica 433 ¿Debe distinguirse entre el personal subal-
Los principios 434 terno y el personal dirigente! 466 '
II. Operaciones jurídicas del empréstito de Estado so- Cons. de Est., 26 enero 1923, Lafrégeyre 466
metidas al derecho público 435 3' regla. Servicios públicos industriales, contrato
Actos parlamentarios relativos al empréstito 436 administrativo de servicios 466
Actos administrativos relativos al empréstito 437 Distinción entre el personal dirigente y el
Letras del Tesoro 440 personal subalterno 467
m~m&i

XXIV ÍNDICE ÍNDICE XXV

Crítica de la jurisprudencia 467 2*) Participación en la construcción o reparación de

§ 3. Casos en los cuales hay contrato de locación de servicios una iglesia, después de la ley de 1905 485
del derecho privado 469 3*) Trátase de un ofrecimiento de colaboración di-
ler. caso. Empleados a título transitorio, accidental, efímero 469 recta en el funcionamiento de un servicio público 486
Estudio de la jurisprudencia < 469 4*) El ofrecimiento de participación en un servicio
2V caso. Agentes de los servicios industriales no erigidos en público que no sea una obra pública no es un
servicios públicos propiamente dichos 470 ofrecimiento de ayuda 487
¿Debe distinguirse entre el personal subalterno y el perso- Crítica 487
nal dirigente? 471 V. Compromiso unilateral del suscritor 48S
Derecho de la Administración de no ejecutar la obra
Sección VII. La operación administrativa de ofrecimiento de ayuda 471 o de no conformarse a las condiciones del ofre-
Posición de la cuestión 471 cimiento 488
Motivos del ofrecimiento de ayuda 472 Diferencia con la donación con cargo del derecho
Ofrecimientos de ayuda que emanan de Administraciones pú- privado 488
blicas 473 Objeto" de la prestación prometida por el suscritor
Crítica de la terminología corriente 475 del ofrecimiento de ayuda 489
§ 1. Caracteres esenciales de la operación administrativa de Carácter personal del compromiso 491
ofrecimiento de ayuda 475 § 2. Clasificación de los ofrecimientos de ayuda 492
I. El ofrecimiento de ayuda es, esencialmente, un acto 1') Ofrecimientos conmutativos y ofrecimientos de benefi-
voluntario 475 cencia 492
II. El ofrecimiento de ayuda puede retirarse cuando la 2') Ofrecimientos en dinero y ofrecimientos en terrenos . . 492
Administración no lo ha aceptado 476 I. Ofrecimientos de ayuda conmutativa y ofrecimientos
Aceptación expresa 476 de beneficencia 492
1*) Corresponde al juez hacer este análisis 493
Aceptación tácita 477
2*) El ofrecimiento de ayuda es siempre conmutativo 493
Efecto del retardo en la ejecución del trabajo. Fi-
3*) ¿Deben aplicarse las reglas de las donaciones in-
jación de un plazo por el juez 478
cluso al ofrecimiento de beneficencia ? 494
El ofrecimiento de ayuda, ¿ es un contrato ? 478
No hay donación propiamente dicha. Habría simple-
La jurisprudencia 479
mente donación indirecta 495
Crítica 479
Reglas de forma 496
Autoridad competente para hacer irrevocable el ofre-
cimiento 479 Condiciones imposibles o ilícitas 497
¿Se anula el ofrecimiento con el fallecimiento del Efecto del fallecimiento del suscritor sobre el ofre-
cimiento no aceptado 497
suscritor antes de la aceptación ? 480
Capacidad del suscritor 498
Facultad de la Administración de retirar su acepta-
Autorización previa 498
ción expresa o tácitamente 481
Libertad de la Administración después de la acep- Anulación por nacimiento de un hijo 499
tación 482 Reducción 499
I I I . El ofrecimiento de ayuda es, esencialmente, un acto I I . Ofrecimientos de ayuda en dinero y ofrecimientos
entre vivos 483 en tierras 499 '
El legado con cargo no es nunca un ofrecimiento 1*) Naturaleza jurídica de los derechos y obligacio-
de ayuda 483 nes resultantes del ofrecimiento de ayuda 500
IV. El ofrecimiento de ayuda debe hacerse con miras a la Carácter real o personal de esos derechos y obli-
realización de un trabajo o una obra publica 484 gaciones. Cons. de Est., 9 marzo 1906, Gau-
1*) Participación en una empresa privada 484 Bosc 501
XXVI Í N D I C E Í N D I C E XXVII

2o) Naturaleza jurídica del ofrecimiento de ayuda 2*) Peligro de una aplicación demasiado rigurosa de las
que importa cesión de tierras 503 reglas del derecho público 527
Exposición de la jurisprudencia 504 La Corte de Casación y la noción de desviación de poder 527
Distinción que se hace actualmente según la La Corte de Casación y la protección del dominio pú-
fecha del ofrecimiento en terrenos 506 blico en materia de pequeño tránsito 529
Crítica de esta distinción 507 § 2. Principales contratos administrativos cuyo contencioso se
atribuye por ley, a los tribunales judiciales 530
Sección VIII. Otros contratos administrativos 508 1') Arrendamiento del impuesto municipal sobre los artícu-
Evolución de la jurisprudencia más reciente tendiente a la elimi- los de consumo (octroi) 530
nación de pretendidos "contratos" administrativos 508 2*) Arrendamiento de las tasas de mataderos, ferias y mer-
§ 1. Contratos administrativos verdaderos 509 cados 531
I. Concesión de incrementos futuros 509 Sección X. Contratos de derecho privado cuyo contencioso es atribuido
Naturaleza jurídica: contrato de obras públicas . . 509 por una ley a los tribunales administrativos 532
Jurisprudencia de la Corte de Casación 510 Razones históricas de esta anomalía 533
Jurisprudencia del Tribunal de Conflictos 510 § 1. Las ventas de bienes del dominio público 533
II. Arrendamientos de yacimientos minerales pertene- Razones históricas 533
cientes al Estado, a los departamentos y a los mu- La jurisprudencia desde la Restauración 534
nicipios 510 Nuevas restricciones al alcance de la regla primitiva 535
Estudio de la jurisprudencia 511 Crítica 535
Cons. de Est., 28 junio 1918, Société genérale § 2. Régimen de derecho privado y competencia judicial normal
thermale et balnéaire 514 con respecto a los contratos de derecho privado celebrados
§ 2. Casos en los cuales no hay contrato administrativo, pero por la Administración 537
cuya operación jurídica es administrativa 514 Aplicaciones principales 537
Distinción entre el acuerdo de voluntades y el acto unila- § 3 . Influencia de las formas y de los actos preparatorios sobre
teral provocado, demandado o aceptado 514 la naturaleza jurídica de los contratos de derecho privado 540
Interés de la distinción 515
1*) Concesiones de ocupación del dominio público 515 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS 543
2*) Afectaciones de dependencias del dominio (público o
privado) 516
Estudio de la jurisprudencia 517
3*) Concesión de minas 519
4*) Concesión de tierras en Argelia y en las colonias 520
5 3 . Casos en los cuales hay contrato, pero no contrato admi-
nistrativos : balsas y travesías de agua 521
Las balsas y travesías de agua 522
Estudio de la jurisprudencia 523
Tribunal de Conflictos, 22 enero 1921 524

Sección IX. Contratos administrativos cuyo contencioso es atribuido /

por una ley especial a los tribunales judiciales 524
§ 1. Inconvenientes de esta competencia excepcional 525
1*) Peligro de aplicar las reglas del derecho privado a las
operaciones administrativas •• 526
Huelga de los ferroviarios del Estado *. 526
 LIBRO QUINTO

EL FUNCIONAMIENTO DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS
 El fin del Estado es organizar y hacer funcionar los
servicios públicos: justicia, policía, instrucción pública, defen-
sa nacional, comunicaciones, caminos, ferrocarriles, canales,
correos, telégrafos, teléfonos, asistencia, higiene, etc.
Los agentes públicos tienen por única misión hacer fun-
cionar los servicios públicos.
Las cosas del dominio público sirven únicamente —directa
o indirectamente— para el funcionamiento de los servicios
públicos.
Los principales problemas que conviene estudiar ahora, en
lo concerniente al funcionamiento de los servicios públicos en
general, son los siguientes:
l 9 ) ¿En qué situación jurídica se hallan los agentes pú-
blicos, los concesionarios y los administrados con respecto a
los servicios públicos?
29) ¿Cuáles son los poderes de que están investidos los
agentes públicos, con respecto a otros agentes públicos, y con
respecto al concesionario y a los administrados, para asegurar
el funcionamiento regular y continuo de los servicios públicos?
Es preciso, en efecto, indicar a los agentes públicos, al conce-
sionario y a los individuos en general, cómo deben compor-
tarse, previniendo su posible resistencia.
3*) ¿Tienen los agentes públicos la facultad o la obliga-
ción de hacer funcionar los servicios públicos y de hacerlos
funcionar estrictamente en las condiciones legales?
4 ? ) ¿Cuáles son los medios jurídicos de que disponen los
administrados para obligar a los agentes públicos a hacer fun- >
cionar los servicios públicos en las condiciones legales?
5*) ¿Cuáles son las responsabilidades pecuniarias de la
Administración con respecto a los particulares y a los conce-
sionarios, en razón del funcionamiento de los servicios pú-
blicos?
4 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
El conjunto de estos problemas constituye la teoría gene-
ral del funcionamiento de los servicios públicos, la que corres-
ponde exponer aquí.
En Francia, tres ideas capitales dominan, en la. actualidad,
toda la teoría general del funcionamiento de los servicios pú-
blicos; a saber:
1* idea. — Subordinación de los intereses particulares al
interés general a que responde el servicio público. Esta pri-
mera idea tiene una limitación en los otros dos principios
actualmente dominantes:
2* idea. — Sólo cabe sacrificar los intereses privados en
la medida estrictamente necesaria al interés general.
3* idea. — Debe pagarse una indemnización siempre que
el interés general del servicio público exija de una persona
un sacrificio excepcional.
La combinación de estos tres principios es la base de todas
las actuales doctrinas francesas sobre el funcionamiento de
los servicios púbicos.
CAPITULO I
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS Y
DE LOS ADMINISTRADOS CON RESPECTO A LOS
SERVICIOS PÚBLICOS
Los servicios públicos tienen por objeto satisfacer las ne-
cesidades de interés general.
Los gobernantes, los agentes públicos y los concesionarios
de los servicios públicos, se encargan de organizarlos o de
hacerlos funcionar para asegurar el bienestar material, moral
e intelectual de los administrados, de los individuos.
Con relación a los administrados, algunas veces el servicio
público se manifiesta por ventajas generales, comunes al con-
junto de los habitantes: defensa nacional, servicio diplomá-
tico, protección aduanera, policía, Academia Francesa, Ins-
tituto, Observatorio, etc.
En otras ocasiones, el servicio público se propone procurar
a los individuos, considerados aisladamente, beneficios par-
ticulares : verbigracia, los servicios de instrucción pública, de
asistencia, de ferrocarriles, de correos, telégrafos y teléfonos,
de justicia, de desinfección, de vacunación, de verificación de
pesas y medidas, etc., consisten en efectuar prestaciones deter-
minadas en beneficio de los administrados considerados aisla-
damente (escolares y estudiantes, indigentes, viajeros, comer-
ciantes, litigantes, etc.). Mediante la satisfacción de dichas
necesidades individuales, se desarrollará la prosperidad gene--
ral de la comunidad política.
Se advierte la diferencia existente entre las dos categorías
de servicios: puede suceder que determinado comerciante o
industrial obtenga, de la protección aduanera, un considera-
ble beneficio, pero el mencionado servicio no le proporciona
 6 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
ninguna prestación determinada: el beneficio es indirecto. Por
el contrario^ el comerciante que usa del servicio de trasportes,
de los servicios postal, telegráfico o telefónico, el litigante que
utiliza el servicio judicial, solicitan que la Administración
efectúe, en su beneficio, una prestación determinada: tras-
porte de mercadería de tal o cual punto del territorio; comu-
nicaciones con X, en determinada localidad, por correo, telé-
grafo o teléfono; sentencia en determinado litigio con X. El
mismo razonamiento se hará con respecto al servicio de ins-
trucción, en cuanto a las prestaciones de enseñanza, de exá-
menes, de colación de grados y diplomas; para el servicio de
asistencia, en cuanto a las prestaciones pecuniarias o en espe-
cie (medicamentos, servicios médicos, hospitalización, etc.).
Para señalar el carácter particular del beneficio que los
individuos obtienen del funcionamiento de determinado servi-
cio público, se dice de ordinario que aquéllos —llamados los
usuarios del servicio— tienen derecho a estas prestaciones 1 .
Se dice, por ejemplo, que los padres de familia tienen el
derecho de enviar a sus hijos a la escuela pública; que cual-
quiera tiene el derecho de hacerse trasportar por ferrocarril
o por ómnibus, que tiene el derecho de hacer trasportar mer-
caderías, o de hacer enviar cartas por la Administración de
correos, o de utilizar el telégrafo o el teléfono; los pobres
tienen derecho a la asistencia. En cambio, no se dice que los
comerciantes, industriales y agricultores tengan derecho a
la protección aduanera; que los individuos tengan derecho
a la protección diplomática, etc.
¿Cuál es, pues, la naturaleza jurídica de estas ventajas,
de estos derechos?
Por lo demás, el funcionamiento de los servicios públicos
necesita a veces, de parte de los individuos, no solamente la
abstención de toda acción que pudiese perturbar el servicio,
sino también una colaboración positiva. Los administrados de-
l En el caso Chomcl, resuelto por el Cons. de Estado el 29 diciembre 1911
("Bec.", p. 1265 y la nota), el comisario del Gobierno, CORKTEILLE, expresaba
que el usuario tiene "un derecho adquirido" a estas prestaciones. En el caso
Maro, juzgado por el Consejo de Estado el 19 enero 1912 ( " B . D. P . " , 1912,
ps. 41 y ss.), el comisario del Gobierno, HELBRONNEB, dijo que los usuarios
tienen, ante todo, un abono celebrado con la Administración o el concesiona-
rio, por "los intereses nacidos y actuales".
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 7
ben efectuar prestaciones de servicios personales o prestaciones
de bienes: requisiciones, expropiación por causa de utilidad
pública, ocupación temporaria para la ejecución de obras pú-
blicas, servicio militar, servidumbres militares, Lnpuestos, etc.
Se dice que los individuos tienen la obligación de efectuar la
prestación. No se califica así el deber general de no hacer
nada que perturbe el funcionamiento del servicio de policía,
por ejemplo. ¿Cuál es la naturaleza de esta obligación?
Es preciso crear la teoría general de la naturaleza de
estos derechos y de estas obligaciones, tanto en lo que con-
cierne a los agentes públicos y a los concesionarios de servicios
públicos, como en lo referente a los individuos.
¿ Cuál es la naturaleza jurídica de la situación en que se
hallan, con relación a los servicios públicos (organización y
funcionamiento): l 9 ) los gobernantes y agentes públicos;
2P) los concesionarios; 3') los individuos, en particular los
usuarios del servicio? 2 .
SECCIÓN I
SITUACIÓN DE LOS GOBERNANTES Y DE LOS
AGENTES PÚBLICOS
I. — Los gobernantes tienen el derecho y el deber de
organizar los servicios públicos, es decir, de dictar reglas que
tengan por fin satisfacer en la forma más completa posible las
necesidades de interés general, experimentadas en un momento
dado, en determinado país.
Esta obligación es indiscutible. A veces, se han tomado el
trabajo de formularla expresamente en un texto constitucional.
Por ejemplo, la Constitución federal de los Estados Unidojs,
de 1787, se expresa en los siguientes términos (preámbulo):
2 Cfr., sobre todos estos puntos, G. JÉZE, Essai d'une théorie sur le
fonctionnement des services publics, en la " B . D. P . " , 1912, ps. 26 y ss.;
DUGUIT, " B . D. P . " , 1907, ps. 411 y ss.; HAUBIOU, Droit adm., 9» ed., 1919,
ps. 424 y ss.
 8 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
"Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con el objeto de
constituir una unión más perfecta, establecer la justicia, ase-
gurar la tranquilidad interna, proveer a la defensa común,
promover el bienestar general y asegurar para nosotros y para
nuestra posteridad los beneficios de la libertad, ordenamos y
establecemos la presente Constitución para los Estados Unidos
de América".
En Francia, la Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano, del 3 setiembre 1791, establece: "Los represen-
tantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional,
considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de
los derechos del hombre son las únicas causas de los infor-
tunios públicos y de la corrupción de los gobiernos, resuelven
formular, en una solemne declaración, los derechos naturales,
inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declara-
ción, constantemente presente para todos los miembros del
cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus debe-
res; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder
ejecutivo, que pueden ser comparados en cualquier momento
con la finalidad de cualquier institución política, sean más
respetados; a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos,
fundadas en lo sucesivo sobre principios simples e indiscuti-
bles, tiendan siempre al mantenimiento de la Constitución y
a la felicidad de todos". El art. 3 agrega: "El fin de toda aso-
ciación política es la conservación de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad,
la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión".
Art. 5 : "La ley sólo tiene el derecho de prohibir las acciones
nocivas a la sociedad". Art. 12: "La garantía de los derechos
del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pública, la
que se instituye, pues, en beneficio de todos, y no para la utili-
dad particular de aquellos en quienes se confía". Art. 15: "La
sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de su administra-
ción a todo agente público".
La Constitución del 4 noviembre 1848 expresa también
que, al pronunciarse por la República, Francia "se ha pro-
puesto como objetivo el de marchar más libremente por el
camino del progreso y de la civilización..., como asimismo
hacer que todos los ciudadanos lleguen —sin nuevas conmo-
SlTUAClÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 9
ciones y por la acción sucesiva y constante de las instituciones
y de las leyes— a un grado siempre más elevado de moralidad,
de cultura y de bienestar^.
Cualesquiera sean las críticas que puedan hacerse contra
la forma de estos preceptos o contra la estrechez de ciertas
concepciones, se ve claramente cuáles son las ideas que cons-
tituyen la base de la organización pública de los Estados civi-
lizados modernos. Los gobernantes sólo tienen 'poderes para
promover el bienestar de los individuos que componen la co-
munidad política. No tienen otro deber que asegurar dicho
bienestar: cumplen dicho mandato al organizar los servicios
públicos y al hacerlos funcionar de la mejor manera posible.
Los ingleses han expresado las mismas ideas generales
como base de los poderes de los gobernantes y de los agentes
públicos, pero siempre se han abstenido de formular declara-
ciones generales, del tipo norteamericano o francés. No se halla
ninguna declaración en la Carta Magna de 12143, ni en la
Petition of rights, de 1628, ni en la Declaración de derechos
(Bill of rights) de 16884. Estos actos son una enumeración
de agravios contra ciertas teorías del absolutismo real 5 . En el
3 Mucho se ha discutido acerca del valor de la Carta Magna de 1214. Al-
gunos han hecho s u , elogio entusiasta, considerándola el origen de todas las
instituciones libres de Inglaterra; otros han visto en ella una manifestación
egoísta de intereses de clase, una empresa reaccionaria que reclama el retorno a
las leyes antiguas, la obra del clero y de los grandes barones, destinada ante
todo a mantener sus privilegios, con la sanción prevista de la guerra civil.
Sobre esta cuestión, véase: HENRI PRENTOUT, Histoire de l'Angleterre, París,
1920, ps. 113 y ss.
4 Véase H E N R I PRENTOUT, op. oit., ps. 390 y ss.; ps. 495 y ss.
5 Como, en Francia, Bossuet y los legistas en tiempo de Luis XIV, en
Inglaterra los teólogos y los juristas se ingeniaron, en el siglo XVII, para crear
la teoría del absolutismo real. E n 1606, la Convocación del clero denunció como
erróneas un cierto número de proposiciones contrarias al poder real y proclamó
que la monarquía es de derecho divino y no proviene del pueblo. Por su parte,
ciertos juristas (COWELL) afirmaron que " e l rey está por encima de la ley y
puede admitir que los tres Estados se constituyan en consejo para hacer las
leyes, pero su opinión no le obliga, y, aunque preste el juramento de respetar
las leyes del reino a su advenimiento al poder, tiene derecho a modificar una ley
que estime contraria al bien p ú b l i c o " . De hecho, desde 1610 hasta 1614, J a -
eóbo I no convocó al Parlamento. Después, en 1614, luego de procurar vana-
mente obtener de la Cámara de los Comunes los subsidios necesarios, disolvió
el Parlamento y hasta 1621 trató de prescindir de dicha institución. Ésta fué,
también, la política de Carlos I.
 10 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
fondo, las ideas dominantes de la organización política inglesa
son las mismas que en Francia y en los Estados Unidos.
II. — Establecido esto, ¿cuál es, en Francia, la significa-
ción jurídica de estas ideas desde el punto de vista de la natu-
raleza jurídica de los derechos y de los deberes de los gober-
nantes y de los agentes públicos, en lo concerniente a los servi-
cios públicos?6.
Evidentemente, los derechos y los deberes de los gober-
nantes y de los agentes públicos son situaciones jurídicas gene-
rales, impersonales. Los gobernantes y los agentes públicos
de todo orden sólo tienen, en efecto, una competencia, en el
sentido técnico de esta palabra. Ahora bien; la competencia
de un agente público nunca es una situación jurídica indivi-
dual. Se dice frecuentemente que tal gobernante o tal agente
público tiene el derecho y el deber de realizar determinado
acto, concerniente a la organización o al funcionamiento de un
servicio público. Estas expresiones no deben ilusionarnos; la
competencia es siempre una situación general e impersonal.
Ella presenta, pues, los cuatro caracteres esenciales de
esta situación 7 :
1*) es general e impersonal, la misma para todos los indi-
viduos investidos de esta función: diputados, senadores, presi-
8 Una de las consecuencias jurídicas más importantes de los principios
generales enumerados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano y en la Constitución de 1848, es que los agentes públicos sólo pueden
servirse de sus poderes con miras al interés general y para alcanzar el fin que
les asigna la ley orgánica de su competencia. En esta idea general se funda-
menta toda la teoría de la desviación de poder, que tan importante papel tiene
en el derecho público francés. La significación exacta del poder discrecional no
podrá comprenderse si se hace abstracción de este principio. También errónea-
mente, algunos juristas han afirmado que los principios inscritos en la Decla-
ración de los Derechos del Hombre no eran más que preceptos filosóficos o de
moral polínica, sin significado jurídico alguno. Se trata de un error evidente.
Por lo demás, fuera de las teorías sobre desviación de poder y poder discrecio-
nal, el Consejo de Estado ha debido aplicar en los litigios, ciertos principios
proclamados por la Declaración de los Derechos del Hombre. El mencionado
Cuerpo, el 9 mayo 1913, Boubeau, " R e c . " , p. 521 (y mi nota en la " E . D. P . " ,
1913, p. 685), ha examinado la cuestión de saber si un reglamento " n o atenta
contra el principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a los regla-
mentos administrativos".
i Supra, vol. i, ps. 9 y ss.; ps. 13 y ss.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 11
dente de la República, ministros, prefectos, alcaldes, conseje-
ros generales, concejales, etc.;
29) es esencialmente modificáble en cualquier momento
por la ley o el reglamento;
39) es permanente. Tal gobernante o tal agente público
conserva, pues, el derecho y el deber, mientras no se haya
modificado la ley orgánica de su competencia y mientras esté
personalmente investido de la función;
49) el derecho y el deber del gobernante y del agente
público —los derechos y las obligaciones, como generalmente
se dice— no pueden ser objeto de una renuncia general, abso-
luta; es preciso todavía agregar aquí —sin que esto sea conse-
cuencia de la situación jurídica general— que la competencia
del gobernante, del agente público, no puede ser objeto de una
renuncia relativa.
Veamos las ideas jurídicas generales que dominan la situa-
ción jurídica de los gobernantes y de los agentes, en lo refe-
rente a la organización y al funcionamiento de los servicios
públicos. Como veremos más adelante, ellas sirven para re-
solver fácilmente las numerosas dificultades que se presentan
en la práctica.
I I I . — Resuelta esta cuestión, se plantean otros proble-
mas : ¿cuál es la responsabilidad pecuniaria de los gobernantes
y agentes públicos? ¿Cuál es la responsabilidad pecuniaria del
patrimonio administrativo, en razón del funcionamiento del
servicio público? Esto representa ya otra serie de problemas,
ligados, por lo demás, al primero. Son los problemas generales
de la responsabilidad personal de los gobernantes y agentes
públicos, de la responsabilidad pecuniaria de los patrimonios
administrativos.
En principio, no hay razón para no aplicar a todos los
servicios públicos, cualesquiera sean, el mismo régimen jurí-
dico. El hecho de que el servicio público consista en procurar»
a individuos determinados una prestación particular, no es
razón suficiente para hacer descartar este régimen jurídico.
Para decidir que tal o cual regla de dicho régimen jurídico
no es aplicable, se necesitará, pues, una disposición legislativa
especial.
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12 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
La observación es fundamental; en efecto, en el derecho
público francés, los regímenes jurídicos de la responsabilidad
personal de los agentes públicos o de los patrimonios adminis-
trativos, no son los mismos del derecho privado. Hay que con-
cluir, entonces, que en el caso de perjuicio causado por el fun-
cionamiento de un servicio público, no son aplicables las reglas
del derecho privado, salvo que la ley positiva disponga lo con-
trario.
Habrá que decir también que los tribunales administra-
tivos son, en principio, los únicos competentes para estatuir
acerca de la responsabilidad de los patrimonios administra-
tivos; para otorgar competencia a los tribunales judiciales,
será necesario un texto legal.
En cuanto a la responsabilidad personal de los agentes
públicos, en principio, sólo podrá invocarse en caso de falta
personal, en el sentido técnico que esta expresión tiene en
derecho público; y los tribunales judiciales son los únicos com-
petentes para conocer en el caso8.
SECCIÓN II
SITUACIÓN JURÍDICA DEL CONCESIONARIO DE
SERVICIO PÚBLICO
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza de la situa-
ción jurídica del concesionario de servicio público, es decir,
del individuo o de los individuos constituidos en sociedad, a
quienes se encomienda el funcionamiento de un servicio pú-
blico.
I. — Se admite hoy que el acto de concesión es un acto
jurídico complejo.
I 9 ) Existe, ante todo, en el acto de concesión, la organi-
zación del servicio público, que es una ley o un reglamento en
el sentido material. En su condición de persona encargada de
* V. infra.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 13
hacer funcionar el servicio público en las condiciones regla-
mentarias, el concesionario se halla en una situación jurídica
general e impersonal. Pero no es en razón de la persona del
concesionario que el servicio público se ha organizado y debe
funcionar de cierta manera.
El concesionario se halla, pues, desde el punto de vista del
funcionamiento del servicio público, en una situación jurídica,
idéntica a la del agente público propiamente dicho. Por otra
parte, no es un agente público, ni integra los cuadros perma-
nentes de la organización administrativa.
2') Viene luego, en el acto de concesión, el contrato que
crea, en beneficio del concesionario o a su cargo, créditos pro-
piamente dichos o deudas, es decir, situaciones jurídicas indi-
viduales.
E n efecto, el concesionario de servicio público es un em-
presario, que no se propone un acto de filantropía, sino la
realización de beneficios. Para ello, antes de comprometerse a
hacer funcionar el servicio público, en las condiciones estable-
cidas por la Administración, hace sus cálculos. Considera las
cargas pecuniarias que tendrá que soportar al respecto, como
asimismo los beneficios que obtendrá. Esto es perfectamente
legítimo: el empresario debe tener, en esta materia, una situa-
ción estable, intangible; la situación jurídica que corresponde
a lo antedicho es la situación jurídica individual creada por el
contrato 9 . Pero esto no concierne en absoluto a la organización
o al funcionamiento del servicio público.
I I . — La responsabilidad del concesionario, en razón del
funcionamiento del servicio público, es, en principio, la misma
que la del patrimonio administrativo en caso de explotación
del servicio por prestación directa (en régie); sin embargo, la
ley puede disponer las cosas de otro modo.
La responsabilidad personal de los empleados del conce-
sionario, en caso de falta, no es la de los agentes públicos, pues >
aquéllos (préposés) no son agentes públicos. Se trata de la
responsabilidad de los empleados en derecho privado (art.
1382, Cód. Civ.). Del mismo modo, la responsabilidad subsi-
9 Supra, vol. i, ps. 22 y ss. ,,,--.
 14 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
diaria del concesionario para garantizar el pago de las indem-
nizaciones puestas a cargo de los empleados, se rige por el
derecho privado (art. 1384) y no por el derecho público. E n
efecto, el concesionario y sus empleados no son agentes pú-
blicos.
SECCIÓN III
SITUACIÓN DE LOS ADMINISTRADOS
Ante todo, parece que la situación jurídica en la que se
halla el particular que reclama a la Administración o a quien
la Administración reclama una prestación determinada, es la
del acreedor o del deudor del derecho privado, a raíz, verbi-
gracia, de un contrato de compraventa o de un contrato do
ut facial.
Nada de esto sucede.
Consideremos sucesivamente los derechos de los usuarios
y las cargas de los administrados.
§ 1
Derechos de los usuarios
I tos de adhesión son verdaderos contratos. "Quien se adhiere
Teorías en presencia sobre la naturaleza del derecho de
los usuarios
I. — Muchos juristas estiman que la situación jurídica
del usuario de un servicio público —por ejemplo, del servicio
ferroviario o del servicio postal— es la de un acreedor, surgida
de un contrato. No obstante, como existen algunas particula-
ridades, han elaborado la teoría de los contratos de adhesión
o de guichet10.
10 DOLLAT, Les contrats d'adhésion, 1905, París (tesis); DEREUX, De
l'interprétation des actes juridiques, 1905, París (tesis), ps. 152 y ss.; y,
también, Les contrats d'adhésion, en la "Éevue Trimestrielle de Droit Civil",.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 15
La situación jurídica sería la siguiente:
De hecho, cuando se celebra un contrato entre dos partes,
casi siempre una de ellas se halla en una situación económica
más fuerte que la otra; es la que hace la ley del contrato y
fija las condiciones; la otra parte, de hecho, se limita a adhe-
rirse. Ello resulta tan verdadero que hay casos en que la inde-
pendencia de una de las partes, para la determinación de las
condiciones del contrato, se ve enteramente paralizada. Tal
es el caso del contrato de trabajo: el obrero que contrata con
un patrón, no discute las condiciones, sino-que acepta las que
este último ha establecido y se adhiere a ellas. Lo mismo ocu-
rre en el contrato de seguros contra incendio o de vida: el
asegurado sólo puede, de hecho, adherirse a la póliza que la
compañía de seguros le presenta. Un ejemplo, aun más típico,
es el de los aparatos automáticos: todo individuo que intro-
duce en el aparato una moneda determinada, tiene derecho
al objeto anunciado en la propaganda; él se adhiere a la pro-
posición inscrita en el aparato.
Tal es justamente, según se afirma, la situación de los
usuarios de los servicios públicos: trasportes, correos, telégra-
fos, teléfonos, agua, gas, electricidad, etc. El particular que
usa el servicio no tiene más remedio, de hecho, que adherirse
a las condiciones establecidas por la Administración. Se trata
de un contrato de adhesión11.
¿Este hecho modifica el derecho? ¿Esto equivale a decir
que no hay contrato? Se responde negativamente. Los contra-
a las condiciones que se le proponen se halla, al fin y al cabo,
en libertad de aceptarlas o no. Podría rechazarlas en bloque,
y, por consiguiente, cuando las acepta, da su pleno consenti-
1910, ps. 503 y ss.; FORTIER, Des pouvovrs du juge en matiére de contrat d'ad-
hésion, 1909, Dijon (tesis); BOÜRCART, nota en " S i r e y " , 1911, 1, 521, Casa-
ción, 4 enero 1910; FERRON, nota en " S i r e y " , 1911, 2, 233, Bordeara, 8 julio
1909; GÉNY, Des droits sur les lettres missives, 1911, i, ps. 52 y ss.; SALEILI,ES,
De la déclaration de volonté, n» 89; COLÍN y CAPITANT, Cours élém. de droit
civil franeáis, 2* ed., 1920, n, ps. 258 y ss.; THALLER y PERCEROÜ, Traite élém.
de droit cornmercial, 5* ed., 1916, ps. 614 y ss.
n Para el caso de servicio público concedido, existe también otra teoría,
expuesta por ciertos civilistas: es la teoría de la estipulación por otro (LAM-
BERT, Du contrat en faveur de tiers, ps. 322 y ss.), hoy abandonada. Para su
refutación, véase DUGUTT, " K . D. P . " , 1907, ps. 430 y ss.
 16 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
miento. Se caería en inextricables dificultades si se negara a
tales operaciones el carácter contractual" 12 .
II. — La gran mayoría de los publicistas rechazan la
teoría del contrato de adhesión o de guichet13.
Por de pronto, se puede observar, de manera general, que
cuando se obliga a los juristas a calificar un contrato para
explicar ciertas particularidades, existen las mayores proba-
bilidades de que el acto jurídico así calificado no sea un con-
trato. Tal es el caso del contrato de adhesión. Además, muchos
civilistas tienen una tendencia a ver contratos donde hay obli-
gaciones ; es por eso que muy ordinariamente, en todo acuerdo
de voluntades, ellos ven un contrato. E s un error: todo con-
trato supone siempre un acuerdo de voluntades, pero no todo
acuerdo de voluntades es un contrato 14 .
En el caso del funcionamiento de los servicios públicos, la
situación de los usuarios no es contractual, porque no hay
acuerdo de voluntades. Si se examinan, uno por uno, todos los
servicios públicos, se hará, en todos ellos, la misma compro-
12 COLÍN y CAPITANT, Droit civil, 2* ed., 1920, n, p. 258. En el mismo
sentido, GÉNY, Des droits sur les lettres missives, 1911, i, p. 52; THALLER y
PERCBROU, Droit commeroial, 5» ed., 1916, p. 614: " L a s tarifas de ferrocarri-
les son verdaderas convenciones, que se mantienen como simples proposiciones,
mientras no se hace la reclamación del caso. Surgen y se renuevan en condi-
ciones constantes, a medida que los particulares solicitan la aplicación de la
respectiva tarifa. Someterse al régimen de una tarifa, es aceptar un sistema
de trasporte propuesto por la Compañía. La situación es la misma que en el
contrato de seguro, en que las condiciones generales, impresas y semejantes
para todos los clientes de la. Compañía, forman la materia de la convención.
Se está ante un contrato de adhesión". Por lo demás, THALLER reconoce que la
jurisprudencia se orienta en sentido contrario y que la Corte de Casación ve
en las tarifas no convenciones, sino leyes (Casac civ., 3 marzo 1874, " D . " ,
75, 1, 171; Casac, 13 mayo 1874, "V.", 75, 1, 467) o actos de orden público
(Casac, 17 noviembre 1909, " D . " , 1911, 1, 317).
13 Véase mis notas en la " B . D. P . " , 1908, ps. 48 y ss.; 1916, ps. 52 y
ss.; 1916, p. 242; DUGUIT, Situation des partiouliers á l'égard des services
publics, en la " B . D. P . " , 1907, ps. 411 y ss.; Les transformations du droit
privé depuis le Code Napoleón, París, 1912, ps. 121 y ss. V., también, Droit
const., 2» ed., 1921, i, ps. 274 y ss.; HAÜRIOÜ, notas en " S i r e y " , 1907, 3, 33,
Cons. de Est., 21 dic 1906; en " S i r e y " , 1908, 3, 17, Cons. de Est., 23 marzo
1906, Chauvin; en " S i r e y " , 1908, 3, 137, Cons. de Est., 17 mayo 1907, Com-
pagnie Transatlantique.
!•* Supra, vol. I, ps. 40 y ss.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 17
bación; sólo los agentes públicos establecen unilateralmente
las condiciones precisas en que funcionará el servicio. Los
usuarios no intervienen ni de hecho, ni de derecho, ni tampoco
pueden hacerlo. E n el caso —muy frecuente— en que el servi-
cio público sea un monopolio, el usuario no tiene derecho a
negarse a recurrir al servicio público, puesto que únicamente
l a Administración puede suministrar la prestación. E j . :
correos, telégrafos, teléfono, etc.15. Todo esto no es el hecho,
es el derecho. Además, los agentes encargados de un servicio
público no pueden, en derecho, a instancia de un usuario, hacer
funcionar el servicio de otro modo que siguiendo sus reglas de
organización. De lo contrario habría una irregularidad, una
falta que podría entrañar la nulidad de la acción y compro-
meter la responsabilidad de la Administración o aun la res-
ponsabilidad personal del agente.
Así, pues, los usuarios se adhieren realmente al funciona-
miento del servicio público, pero ellos no contratan.
Tomemos el caso del servicio público postal, telegráfico o
telefónico o del servicio público de los ferrocarriles.
Los usuarios no discuten, de ninguna manera, las condi-
ciones del funcionamiento del servicio postal. No pueden ob-
tener, acualquier precio que sea, una modificación del funcio-
namiento del servicio, que es el mismo para todo el mundo, no
solamente de hecho, sino también en derecho. Y aquí existe
u n punto que al parecer no advirtieron los sostenedores de la
teoría de los contratos de adhesión, en lo relativo a los servi-
cios públicos.
En un gran almacén donde se exhiben las mercaderías
con sus precios marcados, a todos los clientes se los trata, de
hecho, de la misma manera; pero en derecho, y de hecho, nada
impide al comerciante brindar condiciones especiales a tal o
cual cliente. Esto se halla absolutamente prohibido en los
15 El Cons. de Est., enero 1912, Marc, " B e c " , p. 75 ( " B . D. P . " , 1912,
ps. 41 y ss.), puso perfectamente de relieve esta situación, a propósito de un
servicio público con monopolio de hecho (servicio público del alumbrado a gas):
•"De hecho, todo propietario que quiera asegurarse para sí o asegurar a los
inquilinos de su inmueble la posibilidad de usar el gas, cuyo suministro es un
servicio público, deberá necesariamente contratar con la Sociedad del g a s . . . y,
por esto, someterse a las condiciones de la resolución (prefectoral que organiza
«1 servicio) ''.
Jéze, Der. Adm., III 4
 18 Eli FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
servicios públicos: la igualdad de los usuarios ante el servicio
público es la regla fundamental, esencial: no se trata de un
¿echo, es el derecho. Sobre este punto, no hay duda'posible 16 .
III. — Si el usuario de un servicio público no se halla en
una situación contractual, es decir, en una situación jurídica
individual, ¿cuál es, pues, su situación?
Es una situación jurídica general y impersonal11. Todos
los individuos que reúnen las condiciones establecidas por las
leyes y reglamentos sobre la organización de determinado
i« THALLBR y PERCEROU, Droit commercial, 5* ed., 1916, p. 609: "Como el
ferrocarril goza de un monopolio de trasporte sobre sus líneas e ignora toda
competencia, era indispensable someter a un control los contratos celebrados
por él con el público. De otro modo, habría llegado a ser omnipotente. Ya bajo
el antiguo régimen era una idea aceptada que #1 uso de la vía pública no
puede dar lugar a preferencias ni favores: régimen igualitario que se traducía
por oposición a las nociones feudales, cuando se decía que «los caminos per-
tenecen al Rey», es decir, a cada uno y a todos. Por ello, los principios regla-
mentarios del dominio público han tenido su contrapeso en el servicio comer-
cial, que es su accesorio". De estas confusas explicaciones retengamos sim-
plemente, por el momento, la comprobación de que, sin ninguna hesitación, la
característica esencial del servicio ferroviario es el régimen igualitario. Esto
solo basta para destruir la idea de contrato.
17 En sus conclusiones ante el Cons. de Est., 15 noviembre 1907, Poirier,
" R e c . " , p. 820 ( " R . D. P . " , 1909, ps. 50 y ss.), el comisario def Gobierno,
TEISSIER, ha dado explicaciones, criticables en la terminología, aunque muy
exactas en el fondo: " E l poder público, es decir, el Estado, debió determinar
las categorías (de personas) que podrían pretender la tarifa reducida (de
ferrocarriles). Ha bastado reglamentar las condiciones a las que estaría subor-
dinada la concesión de esta tarifa, lo que se ha hecho mediante textos generales
que son actualmente el decreto del..., la resolución del ministro de Obras
Públicas d e l . . . " . Estos textos constituyen un complejo que formula la ley
de funcionamiento del servicio público. Dichos textos, " l a Administración
tiene la obligación estricta de observarlos mientras existan"; " s e han con-
vertido en creadores de derechos individuales en favor de los beneficiarios que
enumeran, de tal suerte que debe admitirse que estos beneficiarios tienen una
acción contenciosa para constreñir a la Administración a conformarse a ellos".
Por tanto, la decisión individual que niega (al usuario) el derecho al beneficio
de la tarifa (especial) está viciada de nulidad, por haberse dispuesto en viola-
ción de los textos generales y reglamentarios...". KOMIEÜ, en sus conclusiones
ante el Cons. de Est., 21 diciembre 1906, Syndicat de la Croix de Seguey-
Tivoli, " R e c " , ps. 966 y ss., ha empleado una terminología aun más critica-
ble: " E l primer medio jurídico del que puede usar el usuario o el consumidor,
es el recurso contra el explotador ante la autoridad judicial, por inejecución
del contrato individual, que se deduce en ocasión de cada prestación pedida y
no suministrada. La autoridad judicial es competente para estatuir sobre estas
relaciones contractuales...".
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBIJOOS 19
servicio público, pueden exigir que el servicio funcione en su
beneficio en las condiciones legales y reglamentarias. No h*ay
aquí el menor signo de contrato. El usuario manifiesta su
voluntad unilateral de beneficiarse con el funcionamiento del
servicio público. Los agentes públicos tienen el deber funcio-
nal, en su condición de encargados del servicio público, de
hacerlo funcionar, a pedido de cualquier administrado, en
las condiciones legales y reglamentarias. Ni más, ni menos.
El usuario no es acreedor de una prestación, en el sentido
de acreedor surgido a consecuencia de un contrato de com-
praventa. E l contenido de la prestación no se establece por
un acuerdo de partes; las condiciones para que la presta-
ción se efectúe no son ni pueden ser objeto de un acuerdo
de voluntades. Todo es unilateral. Los agentes públicos orga-
nizan unilateralmente el servicio público, que funciona según
sus instrucciones. Los encargados del funcionamiento del
servicio público no están obligados por una deuda con respecto
a los usuarios. Todo ocurre como en el servicio de justicia.
Nadie ha sostenido, según creo, que un litigante se halle,
con respecto al juez, en una situación contractual; nadie habla
de contrato de adhesión. El litigante, mediante su recurso,
solicita que el servicio de justicia funcione en su beneficio, en
las condiciones legales. Ante este recurso que se deduce, el
juez está obligado a juzgar, es decir, debe hacer funcionar el
servicio de justicia en las condiciones legales. No hay aquí
contrato; el litigante, con respecto al servicio de justicia, no
se halla en una situación jurídica individual, sino en una
situación jurídica general, impersonal. El recurso no es un
contrato de adhesión. Es el acto-condición para que pueda y
deba ejercerse la competencia legal del juez, la que funciona
para todos los individuos de la misma manera: la igualdad de
los individuos ante la justicia no es sino una forma de la igual-
dad de los administrados ante los servicios públicos18.
18 HAURIOU, " S i r e y " , 1907, 3, 33: "Con respecto a los administrados, hay-
situación reglamentaria; el pliego de condiciones, desde este punto de vista, ná
es más que un reglamento; no cabe invocar una estipulación en favor de ter-
ceros. Con relación al público, un servicio público concedido o no, sólo es una
institución legal o reglamentaria y creada sólo en virtud del estatuto real";
" S i r e y " , 1908, 31, 8: "Los actos de adhesión no tienen de contractuales más
que el nombre: se trata de adhesiones a actos de naturaleza reglamentaria".
DUGUIT, en la " B . D. P . " , 1907, p. 429: "Todo acto unilateral de voluntad
 20 E L FUNCIONAMIENTO ,DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
IV. — Se debe generalizar el razonamiento hecho para el
servicio de justicia. Cualquiera sea el servicio público consi-
derado, cabe decir: V) entre la Administración y el usuario
no hay contrato; 29) el usuario no se halla en una situación
jurídica individual, pues la situación es general e impersonal;
3') el acto jurídico por el cual los agentes públicos organizan
el servicio es una ley o un reglamento, es decir, la determina-
ción de facultades jurídicas generales e impersonales. La ma-
nifestación de voluntad del usuario que reclama una presta-
ción, no es más que el ejercicio de este poder legal; 49) éste es
un acto-condición: la condición dispuesta por la ley para que
se ejerza la competencia de los agentes encargados de hacer
funcionar el servicio.
§ 2
Cargas de los administrados
P a r a el funcionamiento de los servicios públicos, sucede
frecuentemente que los individuos deben efectuar prestaciones :
prestaciones de actividad personal, prestaciones materiales,
pecuniarias, etc. Por ejemplo, para el servicio de defensa na-
cional, hay en el servicio militar requisiciones de servicios
personales (dirección, cuidados que deben prestarse a los he-
ridos, etc.). También existen prestaciones materiales: requisi-
ción de caballos, vehículos, automóviles, alojamiento, acanto-
namiento de tropas, etc. Hay también, en los alrededores de
las plazas fuertes, prohibiciones de edificar (servidumbres
militares). Para todos los servicios públicos, los propietarios
de terrenos pueden ser invitados a ceder, ya sea la propiedad
—expropiación por causa de utilidad pública— o el goce
—ocupación temporaria— de su terreno. En lo referente al
servicio público de los cementerios, hay prohibiciones de edi-
produce un efecto jurídico, cuando emana de una voluntad capaz y cuando
hay un objeto y un fin conformes a la ley. El particular ha querido usar el
servicio público; lo ha deseado legalmente; es capaz según la ley de servicio;
quiere una cosa determinada por esta misma ley y con una finalidad conforme
también a dicha ley. Todo se explica, pues. No hay contrato; no puede
haber contrato entre el particular y el concesionario, pero nace una relación
de derecho entre ellos, porque hay en el caso del particular un acto unilateral
de voluntad conforme a la ley del servicio".
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 21
ficar o de cavar pozos en determinado radio. En algunos servi-
cios públicos existe la obligación de recurrir al servicio pú-
blico (monopolio). En el servicio de instrucción pública hay
obligación de recibir un mínimo de instrucción. Finalmente,
todos los individuos están obligados a suministrar prestaciones
en dinero (impuestos), para todos los servicios públicos.
¿Cuál es la naturaleza de las situaciones jurídicas en que
se hallan los individuos con respecto a todas estas obligaciones?
Resulta evidente que no es posible dar una respuesta única.
I. — En el estado estático, todas estas obligaciones son
deberes generales impersonales. Es el status general de todos
los individuos que habitan el territorio: todas las personas que
se hallan en ciertas condiciones de hecho pueden ser llamadas
a suministrar dichas prestaciones, a sufrir estas cargas, estas
obligaciones. La situación jurídica es general e impersonal, con
todas las consecuencias que se desprenden de esta situación.
II. — Si se supone ahora que los agentes públicos han
usado de su poder legal, de su competencia en determinado
caso, entonces de su manifestación de voluntad resultará para
ciertos individuos una nueva situación jurídica, cuya natura-
leza jurídica varia según las hipótesis.
I I I . — Veamos algunos ejemplos.
ler. ejemplo. — Supongamos que una ley dispone que los
propietarios de terrenos situados alrededor de las plazas fuer-
tes, dentro de cierto radio, no podrán edificar en ellos. Existe
en este caso un status general impersonal; se trata del régimen
de la propiedad en torno de las plazas fuertes.
Imaginemos ahora que los agentes públicos competentes
deciden clasificar determinada localidad como plaza fuerte.
De pleno derecho, cada uno de los propietarios de terrenos
situados en la zona militar se somete a lo que muy impropia-
mente se llama servidumbre non aedificandi; nos hallamos
ante una situación jurídica general, impersonal. En lugar de
tener el status legal ordinario de propietario de inmueble, el
individuo tiene el status legal especial de propietario de in-
mueble situado alrededor de una plaza fuerte. La decisión de
los agentes públicos, que hace que determinada localidad sea r
 22 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
en lo sucesivo, una plaza fuerte, entraña la aplicación, de
pleno derecho, a los propietarios de inmuebles vecinos, del
régimen especial de propiedad inmobiliaria llamado servidum-
bre non aedificandi. La afectación de una fortaleza es, pues,
un acto-condición. A la inversa, el día en que los agentes
públicos disponen que la plaza fuerte sea desafectada, los
propietarios quedan investidos, de pleno derecho, de un status
nuevo: el status legal ordinario de propietario de inmueble, o,
en otros términos, el régimen legal normal de la propiedad
inmobiliaria es el que se aplica a los terrenos. Por consiguiente,
la desafectación es también un acto-condición.
El mismo razonamiento se hará para las servidumbres non
aedificandi o aquellas otras a las que se someten los terrenos
situados en determinado radio alrededor de un cementerio.
Una ley organiza estas servidumbres de manera general: es el
régimen de la propiedad que circunda los cementerios, status
legal. Supongamos ahora que los agentes públicos competentes
disponen la creación de un cementerio en determinado sitio:
se trata de un acto-condición, que aplica a determinados pro-
pietarios de los terrenos vecinos el régimen legal llamado ser-
vidumbre non aedificandi. Inversamente, la desafectación de
un cementerio pone fin a este status especial; más exacta-
mente, al cabo de los pocos años establecidos por la ley general
sobre cementerios, el status ordinario denominado propiedad
ordinaria se aplicará a los propietarios de los terrenos vecinos
al cementerio desafectado. La desafectación del cementerio es,
pues, un acto-condición.
P
2 ejemplo. — Supongamos que una ley disponga que
todos los franceses, hasta los 50 años de edad, se someterán al
servicio militar y podrán ser llamados en caso de movilización
general. Se trata del status general de los franceses, situación
jurídica general e impersonal. Producido el caso previsto por
la ley, los agentes públicos competentes lanzan la proclama de
movilización, por la cual puede llamarse a todos los franceses
hasta los 50 años de edad, para prestar servicio militar. Prác-
ticamente, desde el tiempo de paz, una orden condicional de
llamado bajo banderas se hace llegar a cada individuo, pres-
cribiendo los plazos dentro de los cuales debe presentarse y eí
Jugar de reunión (nota de movilización). Las personas así con-
SlTUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 23t
vocadas son investidas del status legal de soldado: es una
situación jurídica general, impersonal. La orden de moviliza-
ción es, pues, un acto-condición.
Ser. ejemplo. — La ley prescribe que, en caso de movili-
zación, los agentes públicos de cierta categoría podrán exigir
a todos los individuos que se hallan dentro del territorio, pres-
taciones de determinada naturaleza. Trátase del status legal
de todos los que se hallan en el territorio francés: situación
jurídica general, impersonal. Una vez proclamada la moviliza-
ción, determinado agente público competente requiere de cierto
individuo que le suministre 100 quintales de forraje; se trata
de una deuda propiamente dicha, de una situación jurídica
individual. La requisición del agente público es un acto unila-
teral, creador de situación jurídica individual. Supongamos
que el agente público requisicione a cierto individuo para ser-
vir de guía; el individuo está obligado en virtud de una deuda
de servicio personal, hallándose en una situación jurídica indi-
vidual. La requisición es, pues, un acto unilateral creador de
situación jurídica individual. En ningún caso existe obUgar
ción contractual19.
SECCIÓN IV
CONSECUENCIAS GENERALES DE LOS PRINCIPIOS
La mejor demostración de la exactitud de los principio»
antes señalados, es la exposición sumaria del mecanismo de
algunos grandes servicios públicos, que persiguen objetivos
muy diferentes: por ejemplo, los servicios de justicia, instruc-
ción pública, asistencia pública, correos, telégrafos y teléfo-
nos, ferrocarriles.
l» Casación civ., 6 marzo 1917, Erischen, " E . D. P . " , 1917, ps. 185 y as.;
ps. 278 y ss. (y el estudio del consejero COLÍN): " l a s requisiciones militares...
son actos del poder público...; no tienen ellas el carácter... de ningún contra-
to de derecho común".
 24 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
I
Reglas esenciales de los servicios públicos
Un análisis esquemático de este mecanismo, hace aparecer
la identidad de las reglas esenciales, que son las siguientes:
P regla. — Todos los individuos que reúnen determinada»
condiciones, establecidas de manera general e impersonal por
la ley orgánica del servicio (ley, reglamento, instrucciones ge-
nerales), tienen el poder jurídico de exigir la prestación que es
el objeto del servicio público: se trata del principio de la igual-
dad de los individuos ante los servicios públicos20.
Para apreciar la manifestación de voluntad del individuo
que llena las condiciones legales, es indiferente su capacidad
civil: menores, mujeres casadas, etc. Dicha manifestación de
voluntad es la condición para que los agentes públicos tengan
la obligación de suministrar la prestación. Trátase, pues, de
un acto-condición.
2* regla. — Puede suceder que el servicio público haya
sido erigido en monopolio: en este caso, los individuos no po-
drán obtener la prestación sino de los agentes puestos al frente
del servicio público.
3* regla. — La prestación debe ser suministrada por la
Administración, como lo prescribe la ley orgánica del servicio,
y no de otro modo. La ley orgánica del servicio (ley, regla-
mento, instrucción general) establece el contenido y las mo-
dalidades de la prestación, de manera general e impersonal:
en principio, salvo el caso de fuerza mayor, la Administración
no puede suministrar la prestación de otro modo y, por su
20 En el caso Chomel, juzgado por el Cons. de Est., el 29 diciembre 1911,
" R e c . " , p. 1265 y la nota (V. mi nota, en la " R . D. P . " , 1912, ps. 26 y ss.),
el comisario del Gobierno, CORNEILLE, expresó que " u n habitante y un contri-
buyente tienen, en principio, derecho adquirido a los servicios públicos y a su»
modalidades reglamentarias". El Consejo de Estado, en su resolución, afirmó
que únicamente circunstancias excepcionales pueden poner a " l a Administra-
ción en la obligación de excluir (a un usuario del servicio telegráfico) de la
aplicación de la regla general" (que organiza el servicio público). Por otra
parte, el Consejo de Estado ha declarado nula la organización de un servicio-
público que no fuese general e impersonal. Cons. de Est., 9 mayo 1913, Soubeaur
" R e c . " , p. 521 ("R. D. P . " , 1933, p. 685): El reglamento " n o vulnera el
principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a los reglamentos admi-
nistrativos".
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 25
parte, el usuario no puede obtener una prestación o modali-
dades que no sean las fijadas por la ley general orgánica del
servicio; en especial, el usuario no puede lograr una presta-
ción o modalidades que quiebren, en su favor, la igualdad de
los individuos ante los beneficios de los servicios públicos, o
que vayan contra el fin perseguido por el servicio público21.
lf regla. — Entre las condiciones establecidas para que se
suministre la prestación, puede suceder que la ley orgánica
del servicio público ordene el pago de determinada suma de
dinero, de una tasa. Esta última deberá ser general, es decir,
la misma para todos los individuos que reclaman el mismo
género de prestación (igualdad de los individuos ante los
servicios públicos). Por lo demás, no siempre se exige una
tasa; en efecto, en un servicio público, la cuestión dinero rara-
mente se halla en primer plano. La mayoría de los servicios
públicos se organizan con la preocupación de no producir be-
neficios. Ésta es una de las características del servicio pú-
blico22, que lo diferencia de una explotación industrial privada,
en la que predomina el fin lucrativo. Ello demuestra lo absur-
do de la fórmula, frecuentemente repetida, "la Administración
debe explotar comercialmente, industrialmente", si con dicha
21 El fallo principal es el del Cons. de Est., 29 diciembre 1911, Chomel,
" R e c . " , p. 1263 (y la nota) ("R. D. P . " , 1912, ps. 26 y ss.): " E l despacho
del director de correos..., confirmado por el del subsecretario de Estado, es-
pecifica expresamente que los telegramas dirigidos al recurrente sólo se le
remitirán, en lo futuro, a la dirección telegráfica de F. o por el servicio postal,
a menos que el interesado consienta en colocar un buzón y una campanilla en
la puerta de su propiedad. Estas decisiones causan agravio al señor C, y, por
consiguiente, el ministro no tiene derecho a sostener que aquéllas no son actos
administrativos que puedan deferirse al Consejo de Estado, por la vía con-
tenciosa. En virtud del decreto del 12 enero 1894 y de la instrucción regla-
mentaria concerniente al servicio de carteros, los telegramas deben remitirse
al domicilio del destinatario y a él mismo o a su representante. No resulta
del expediente que la Administración se haya visto obligada a excluir al recu-
rrente de la aplicación de la regla general antes recordada. Por tanto, el señor
C. tiene derecho a sostener que las decisiones impugnadas están viciadas de
exceso de poder".
22 Véase las conclusiones de CORNEILLE, ante el Consejo de Estado, 7
abril 1916, Ástruc, " R . D. P . " , 1916, p. 374: " E n toda constitución de ser-
vicio público, las necesidades del público deben prevalecer sobre toda otra
consideración y, especialmente, sobre toda consideración de interés financiero.
En caso de necesidad, el concesionario trabajará a pérdida —con la ayuda del
concedente— con tal de que trabaje".
 26 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
expresión se quiere significar que los gobernantes deben —al
igual que los industriales o los comerciantes— organizar los
servicios públicos con la finalidad de obtener el mayor bene-
ficio posible. De esa manera, convendría, respecto al servicio de
ferrocarriles, suprimir todas las líneas poco productivas; pa-
ra el servicio postal, suprimir la distribución en el campo, etc.
La verdad es que la explotación de los servicios públicos no
se hace, en principio, con fines de lucro, sino para desarrollar
el bienestar material, intelectual y moral de la población.
Se puede, al respecto, distinguir tres grandes categorías
de servicios públicos: a) aquellos cuyos gastos se pagan ente-
ramente con las tasas de los usuarios. Verbigracia: verifica-
ción de pesas y medidas, calderas de vapor, etc.; a veces, el
servicio postal, telegráfico, telefónico, etc.; b) los servicios
cuyos gastos no los pagan totalmente los usuarios (servicios
públicos gratuitos), pues corren por cuenta del conjunto de
los individuos (impuestos). E j . : instrucción primaria pública,
asistencia pública, etc.; c) aquellos cuyos gastos son cubier-
tos en parte por las tasas de los usuarios y en parte por el
conjunto de los individuos (impuestos). E j . : servicio de justi-
cia, servicio ferroviario, etc.
5 9 regla. — Cuando los agentes públicos no hacen funcio-
nar el servicio público en las condiciones legales, violan las
normas orgánicas de su competencia, cometiendo un exceso de
poder. E n consecuencia, si el agente público realiza un acto
jurídico unilateral violando las reglas que establecen su com-
petencia, el usuario podrá deferirlo a un tribunal mediante el
recurso por exceso de poder 23 ; podrá o deberá emplearse el
23 Cons. de Est., 29 diciembre 1911, Chomel, " K e c . " , p. 1265 y la nota
(y mi nota en " E . D. P . " , 1912, ps. 26 y ss.). En sus conclusiones, el comi-
sario del Gobierno, CORNEILLE, desarrolló esta tesis: " U n habitante, un
contribuyente, tienen, en principio, derecho adquirido a los servicios públicos y
a sus modalidades reglamentarias; a la Administración no puede permitírsele
excluir a un particular de las reglas generales y de derecho común, salvo en caso
de fuerza mayor o si el interesado, por su parte, impide verdaderamente la
observancia de los reglamentos a su respecto". La resolución del Consejo de
Estado se expresa en estos términos: "En virtud del decreto... del 12 enero
1894 y de la instrucción reglamentaria concerniente al servicio de carteros, los
telegramas deben remitirse al domicilio del destinatario y a él mismo o a su
representante. No resulta del expediente que la Administración se haya visto
obligada a excluir al recurrente de la aplicación de la regla general antea
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLIOOS 27
recurso jurisdiccional por exceso de poder {recurso de casa-
ción, recurso por exceso de poder). Para descartarlo, es pre-
ciso que la ley haya dispuesto lo contrario en términos que no
dejen absolutamente ninguna duda.
69 regla. — E n caso de falta cometida en el funcionamiento
del servicio público, si el servicio es explotado por la Adminis-
tración, la responsabilidad personal de los empleados (agentes
públicos) sólo resulta comprometida con respecto al usuario,
cuando existe falta personal (en el sentido técnico que esta
expresión tiene en derecho publico francés), salvo cláusula
expresa en contrario de la ley. Además, la responsabilidad de
la Administración se acumula, en condiciones especiales24. E n
el caso de servicio concedido, la responsabilidad personal de
los empleados, no agentes públicos, es la del derecho privado.
79 regla. — En caso de perjuicio causado por el funciona-
miento del servicio público —con o sin falta—, los tribunales
administrativos aplicarán, no las reglas del derecho privado
sobre la responsabilidad de los explotadores, sino las reglas
del derecho público, salvo disposición expresa de la ley.
II
Aplicación al servicio público de justicia civil
de los principios expuestos25
Las reglas generales antes expuestas, se aplican en las
siguientes condiciones:
1*) Todo individuo que llene las condiciones legales (ca-
pacidad para estar en juicio) puede exigir que el servicio de
justicia civil funcione en su beneficio en las condiciones deter-
minadas, de manera general e impersonal, por las leyes orgá-
nicas del servicio de justicia (principio de la igualdad de las
personas ante el servicio mencionado). E s esto lo que esta-
blecen, en materia civil, el art. 4 del Código Civil y los artícu-
recordada. Por tanto, el señor C. tiene derecho a sostener que las decisiones
impugnadas están viciadas de exceso de poder".
24 Cons. de Est., 26 julio 1918, Lemonnier, " B e c . " , p. 761 (y " R . D. P . " ,
1919, p. 62, con las conclusiones de LEÓN BLUM).
25 Para la justicia represiva (aplicación de las penas) hay reglas análo-
gas, pero la materia es demasiado especial para exponerla en este lugar.
 28 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
los sobre la denegación de justicia (art. 505, Proc. Civil; art.
185, Cód. Penal). Art. 4 : "El juez que se rehuse a juzgar, so
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá
ser procesado como culpable de denegación de justicia". La
acción en justicia es un acto-condición, por el cual un indivi-
duo obliga al juez a ejercer su competencia, a juzgar.
2*) El servicio público de justicia está organizado, para
los litigantes, en forma de monopolio, es decir, con obligación
de recurrir a los tribunales. Se trata de una carga que resulta
de la organización del servicio; por ejemplo, justicia represi-
va, pleito concerniente a la Administración 26 . Sin embargo,
en materia civil o comercial, los individuos pueden, en lugar
de recurrir a los tribunales, elegir arbitros. Art. 1003, Proc.
Civil: "Todas las personas pueden someter a arbitros todos los
derechos de los cuales disponen libremente". El monopolio del
servicio de justicia existe, por lo demás, para ciertos asuntos.
Ej.: donaciones y legados de alimentos, habitación y vestidos;
Reparación de cuerpos, divorcios, cuestiones de estado, liti-
gios que se hallen sujetos a comunicación al Ministerio Pú-
blico (art. 1004, Proc. Civil).
3*) El servicio público de justicia sólo puede funcionar
en las condiciones establecidas por la ley: tribunal competen-
te, formas, plazos, sistema de pruebas, manera como deben
fallar los jueces, recursos, etc. Ello se traduce por la fórmula:
las reglas relativas al funcionamiento de la justicia son de
arden público. En principio, no se puede derogarlas. No obs-
tante, a fin de atenuar el carácter formalista que tendría el
servicio de justicia por la aplicación rigurosa de esta regla,
la ley permite expresamente a las partes no invocar ciertas
nulidades de procedimiento o renunciar a prevalerse de ellas.
Verbigracia: art. 173, Proc. Civil: "Toda nulidad de ejecución
o de acto de procedimiento queda cubierta, si no se propone
antes que cualquier defensa o excepción que no sean las excep-
ciones de incompetencia"27.
26 Sin embargo, la ley de Hacienda del 17 abril 1906, art. 69, permite
que las Administraciones públicas recurran a arbitros para los litigios sus-
citados por los contratos de obras y de suministros. De hecho, este texto
resulta inaplicable e inaplicado. E n todo caso, se t r a t a de una excepción a la
regla. E n los demás casos existe el monopolio.
27 Sobre la interpretación que debe darse a este texto, hay una jurispru-
dencia muy técnica.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 29
4*) El servicio de justicia civil da lugar al pago de con-
tribuciones pecuniarias (tasas de justicia), que establecen uni-
lateralmente los gobernantes y agentes públicos, debiendo ser
las mismas para todos (tarifas). Por otra parte, su monto no
se fija de manera que los gastos del servicio sean cubiertos por
los litigantes, sino que una parte la cubre el conjunto de los
individuos (impuestos). La remuneración de los agentes pú-
blicos auxiliares de la justicia —procuradores, ujieres, nota-
rios— no se discute libremente entre los oficiales ministeria-
les y los litigantes. No se trata de un precio, como en el caso
del abogado. Hay tarifas generales e impersonales, obligato-
rias para todos los interesados. Sólo se las puede derogar en
los casos previstos por la ley (asistencia judicial, etc.). Exis-
t e un control especial (juez tasador).
5*) Si los agentes públicos empleados en el servicio de
justicia, no lo hacen funcionar en las condiciones legales, co-
meten una violación de la ley, un exceso de poder. Existe siem-
pre un recurso jurisdiccional de anulación por violación de la
ley —exceso de poder— aun cuando el asunto no pueda ape-
larse. E n Francia, recibe el nombre de recurso de casación.
Aunque la ley no lo haya previsto expresamente, aun cuando
diga formalmente que no hay recurso, el recurso de casación
es siempre factible por violación de la ley o exceso de poder28.
28 LAFERRIÉRE, Juridiction adra, et recours contentieux, 2» ed., 1896, n,
p. 576: "Cuando no existen textos que prevean el recurso de casación con
respecto a determinada jurisdicción, este recurso no deja por ello de ser menos
procedente en virtud de los principios generales... La jurisprudencia del
Consejo de Estado ha aplicado siempre esta regla... En estos casos y en otros
análogos se ha reconocido la existencia del recurso, no solamente a pesar de
la falta de disposición expresa de las leyes especiales, sino también a pesar
de las disposiciones de estas leyes que calificaban las decisiones de definitivas, o
declaraban que se habían dictado sin recurso y aun sin ningún recurso. La
jurisprudencia ha interpretado estas expresiones, sin exceptuar la última por
absoluta que parezca, en el sentido de que sólo excluyen la apelación, pero no
el recurso de casación en caso de incompetencia o de exceso de poder".
La Corte de Casación ha aplicado estos principios (Cámara civil), el 15
noviembre 1911 ("Becueil de Législ. et de Jurisp. Coloniales", 1912, 3, 43),
a raíz de un recurso de casación entablado contra una sentencia del tribuna]
del Laos, entendiendo en materia indígena: " L a vía del recurso de casación
queda abierta por violación de la ley francesa, contra todas las decisiones que
emanan de los tribunales franceses, siempre que se dicten en última instancia.
Esta regla se extiende, en principio, a las sentencias pronunciadas por los
tribunales franceses establecidos en los países de protectorado y sólo deja do
30 EL. FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
6*) La responsabilidad personal de los jueces por las fal-
tas cometidas en el funcionamiento de la justicia, no se rige por
las reglas de derecho privado. Existe un régimen especial ins-
pirado por la preocupación "de proteger a los jueces contra
las reclamaciones temerarias o vejatorias" 28 .
La responsabilidad civil pecuniaria por falta sólo puede
invocarse en los casos previstos por la ley (dolo, fraude, con-
cusión, denegación de justicia, etc.) y según un procedimien-
to especial (prise a partie) (Cód. Proc. Civ., arts. 505 y ss.).
La responsabilidad penal se halla también sometida a un
régimen especial (privilegio de jurisdicción-, Cód. Instr. Crim.,
arts. 479 y ss.).
7*) La responsabilidad pecuniaria del patrimonio admi-
nistrativo del Estado, en razón del mal funcionamiento del
servició público de justicia, se somete a reglas especiales, lia
irresponsabilidad es la regla: res judicata pro veritate ha-
betur.
Durante mucho tiempo, sólo existió la reparación moral
del art. 1036 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la
impresión y la fijación de carteles con la sentencia comproba-
toria del error cometido. Todavía hoy, en materia civil, es la
única reparación. Excepcionalmente, en caso de error judicial
en materia criminal, la ley del 8 junio 1895 concede, en forma
muy estricta, una reparación moral y pecuniaria al individuo
en cuyo favor se ha anulado la respectiva condena, a raíz de
un procedimiento de revisión, La deuda del patrimonio admi-
nistrativo es realmente una deuda que tiene su razón de ser
en el mal funcionamiento del servicio público de justicia 30 .
ser aplicable (mando la deroga una disposición especial". Véase, sin embargo:
Casac. crim., 4 enero 1913, Satd Ahmed, "Bull. Crim.", p. 13; 4 setiembre
1913, Tóhang-Yon-Lam, id., p. 827.
Sobre la significación de las palabras violación de la ley y exceso de poder,
existe una interpretación jurisprudencial muy precisa.
2» Son éstos los términos de la resolución de la Corte de Casación, 14
junio 1876, Perrin, y también del decreto-ley del 19 setiembre 1870, art. 2.
30 Se discute acerca del fundamento jurídico de la responsabilidad del
Estado. Se vuelven a encontrar aquí las mismas teorías que para los demás servi-
cios públicos: teoría del riesgo, teoría de la falta. Parece que los redactores
de la ley de 1895 hubiesen deseado adoptar la teoría de la falta. Sobre este
punto, véase la discusión en la Société general des prisons, comentada en la
"Bevue Pénitentiaire", 1895, ps. 957 y ss.; ps. 1239 y ss.; 1896, ps. 3 y ss.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 31
III
Aplicación al servicio público de enseñanza
de los principios expuestos
Cualquiera sea la enseñanza pública —primaria, secun-
daria, superior, técnica, etc.—, las características son las mis-
mas. Insistiré, sobre todo, en lo referente al mecanismo gene-
ral de la enseñanza primaria pública.
V) Todos los niños que llenen las condiciones estableci-
das —de manera general e impersonal— por las leyes y re-
glamentos, pueden exigir que se les proporcione la instrucción
primaria. Estas condiciones, en principio, no dan lugar a nin-
gún poder discrecional de apreciación31, la ley enumera como
condiciones: la presentación de una partida de nacimiento
(que permite verificar si el niño tiene la edad escolar fijada
por la ley), de un certificado médico que compruebe que el
niño no padece de ninguna enfermedad contagiosa y que ha
sido vacunado. Para las escuelas primarias superiores y los
cursos complementarios, es preciso, además, la presentación
del certificado de estudios primarios elementales. Para las es-
cuelas manuales de aprendizaje, cuyo número de asientos es
limitado, se ha tenido la preocupación de descartar lo arbitra-
rio en la distribución de la prestación de enseñanza; si hay
más candidatos que asientos disponibles, se abrirá un concur-
so : es una aplicación del principio de igualdad de los indivi-
duos frente a los servicios públicos. La solicitud de ingreso a
la escuela o al concurso, es un acto-condición; la competencia
de los agentes públicos debe ejercerse.
29) El servicio público de enseñanza primaria no está or-
ganizado en monopolio. Sin embargo, los niños de ambos se-
xos, de 6 a 13 años cumplidos, están obligados a recibir ins-
trucción. Pero "ella puede impartirse en los establecimientos
de instrucción primaria o secundaria, en las escuelas públicas
o libres, o bien en las familias por el propio padre o por cual-
quier otra persona que él eligiese" (ley del 28 marzo 1882,
«i Excepcionalmente, cuando se trata de jardines de infantes o de clases
infantiles (niños de 2 a 7 años), el alcalde tiene un poder discrecional de
admisión (boleto de admisión) (ley del 30 octubre 1886, decreto del 18 enero
1887 y reglamento escolar modelo, del 18 enero 1887).
 32 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
art. 4). Aun cuando se reconozca que la instrucción dada en
la familia es insuficiente, y que el niño debe ser enviado a una
escuela, no existe obligación de enviarlo a una escuela públi-
ca (ley de 1882, art. 16).
39) Las condiciones de funcionamiento del servicio de
instrucción pública las fijan unilateralmente y por vía gene-
ral e impersonal los agentes públicos (programas, personal
docente, disciplina, castigos, horas de clase, vacaciones, libros
de texto, etc.). Los padres no tienen ninguna participación en
la fijación de estas condiciones32. Es allí donde aparece cla-
ramente la diferencia entre el servicio público de enseñanza y
la enseñanza privada. Un padre de familia que envía a su hijo
a una escuela privada, puede hacer toda clase de arreglos con
el educador privado. No sucede lo mismo con el servicio pú-
blico de enseñanza. El servicio público no puede funcionar de
otro modo que el prescrito33. En particular, si los reglamen-
32 Es una cuestión política la de saber si en los Consejos de enseñanza
resulta conveniente admitir representantes de los padres de familia. Aunque
la ley responda en forma afirmativa, sólo hay allí una influencia que se ejerce
sobre las condiciones generales del servicio; no se celebra, ni puede celebrarse,
entre tal padre y tal maestro público, un contrato relativo al funcionamiento
del servicio público para tal alumno.
33 Acerca de este punto hay resoluciones fundamentales: Cons. de Est.,
20 enero 1911, Porteret, " E e c . " , ps. 68 y ss. (con las conclusiones de PICHAT)
(mi nota en la " E . D. P . " , 1911, ps. 69 y ss.; la nota de HAUBIOU en " S i r e y " ,
1911, 3, 49): "Del conjunto de estas disposiciones legislativas y reglamentarias
(leyes del 28 marzo 1882, del 19 julio 1889 y del 25 julio 1898, resolución del
ministro de Instrucción Publica, del 18 enero 1887), resulta que las autoridades
universitarias son las únicas competentes para todo lo concerniente a la orga-
nización de la enseñanza en la escuela, especialmente para la elección de los
métodos y de los libros escolares; los niños que frecuentan la escuela pública
están obligados, pues, a someterse a las reglas establecidas a este respecto por
las mencionadas autoridades y, en especial, a la elección que el educador haga
libremente para la escuela que dirige, entre las diversas obras inscritas en la
lista que se ha preparado en las condiciones arriba indicadas. Por consiguiente,
la negativa de un alumno a conformarse a dicha elección es una falta a la
disciplina escolar, que da lugar a la aplicación de las sanciones penales prescri-
tas por el reglamento interno de la escuela, tal como lo ha resuelto el Consejo
departamental, según las indicaciones contenidas en el reglamento modelo
aprobado el 18 enero 1887, por el ministro, con intervención del Consejo supe-
rior. Si los padres estiman que los libros que se usan en las escuelas violan el
principio de la neutralidad escolar, consagrado por la ley del 28 marzo 1882,
como una consecuencia del régimen del laicismo que ella ha instituido, les co-
rresponde hacer sus reclamaciones ante las autoridades competentes. Ellos
tienen, especialmente, el derecho de solicitar al ministro que pronuncie la pro-
SlíüACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 38
tos establecen que determinada enseñanza es obligatoria, el
educador no podrá dispensar de ella a un alumno. Las leyes
y reglamentos enumeran las enseñanzas facultativas.
49) El servicio público de instrucción primaria es gra-
tuito (ley del 16 junio 1881, art. I 9 ). En la enseñanza secun-
daria (liceos) o superior (facultades) se exige una retribu-
ción escolar, la que no se calcula con miras a cubrir los gastos
del servicio, ya que una parte de dichos gastos se cubre con el
impuesto. La tasa se fija mediante una tarifa general, que es
la misma para todos los individuos de una misma categoría;
no se trata de un precio libremente debatido34.
hibición en las escuelas públicas —por aplicación del art. 4 de la ley del 27
febrero 1880— de los libros incriminados y de presentarse de inmediato, en
oaso de exceso de poder, ante el Consejo de Estado. Pero mientras no se haya
pronunciado dicha prohibición, la negativa por parte de los niños a servirse de
las obras elegidas por el maestro en la lista regularmente aprobada, los hace
pasibles de las penalidades arriba mencionadas (exclusión temporaria de la es-
cuela)". Esto, en cuanto a los padres de familia. Veamos, ahora, lo referente
a los agentes escolares. En la resolución Pichón, del mismo día, 20 enero 1911,
" E e c . " , p. 77, el Consejo de Estado precisa la circunstancia de que los
agentes públicos sólo pueden hacer funcionar el servicio de conformidad a los
reglamentos; en particular, en lo que concierne a las sanciones aplicables a los
niños: " E n la escuela pública elemental de D., el alumno P. se ha negado a
utilizar un libro de historia que figuraba en la lista de libros preparada re-
gularmente. . . de conformidad a los arts. 20 a 22 de la resolución del 38
enero 1887, dictada por el ministro de I. Pública con intervención del Consejo
superior, para el cumplimiento del art. 16 de la ley del 30 octubre 1886...
Este hecho era, de parte del alumno, una falta a la disciplina escolar, teniendo
la autoridad el derecho y el deber de reprimirla, infligiendo al niño una de las
penas que las leyes y reglamentos le permiten aplicar. Sin embargo, el regla-
mento dictado por el Consejo departamental para el régimen interno de las
escuelas del departamento, de conformidad a las indicaciones contenidas en el
reglamento modelo, aprobado el 18 enero 1887 por el ministro de I. Pública,
en cumplimiento del art. 16 de la ley del 30 octubre 1886, dispone que los
únicos castigos que puede aplicar el director son: .. .Este texto legal sólo
prevé con respecto al inspector de academia, el derecho de disponer la exclusión
de la escuela con una duración más larga que la que pueda disponer el director
de esta escuela, pero no comprende, dentro del número de las penalidades auto-
rizadas, la que consistiría en la exclusión de todas las escuelas del departa- '
mentó. De ahí se deduce que el inspector de academia se ha equivocado acerca
de la extensión de los poderes que le asigna el precitado reglamento... y su
decisión, sobre este punto, carece de base legal...".
34 Cons. de Est., 3 agosto 1904, Durnerin, " E e c . " , p. 649: "Los derechos
de escolaridad, cuya percepción en favor de la Escuela Nacional Superior de
Minas autoriza cada año la ley de presupuesto, participan del carácter de
contribuciones indirectas".
Jéze, Der. Adm., III S
34 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
59) Los agentes públicos que no hacen funcionar el servi-
cio de conformidad a las leyes y reglamentos orgánicos, co-
meten un exceso de poder. Los usuarios pueden, mediante un
recurso por exceso de poder deducido ante el Consejo de Es-
tado, hacer anular sus actos unilaterales realizados en viola-
ción de las leyes o de los principios generales 35 , salvo tearto en
contrario.
Por ejemplo, según el art. 12 de la ley del 30 octubre
1886, "en todo municipio debe haber, por lo menos, una escue-
la primaria pública, salvo autorización del Consejo departa-
mental". Si las autoridades municipales se rehusan explícita
o implícitamente a instalar una escuela, ¿podrán los padres de
familia hacer anular esta decisión mediante un recurso por
exceso de poder? Debe responderse negativamente, porque la
ley del 28 marzo 1882, en su art. 18, ha descartado dicho re-
curso: "Las resoluciones ministeriales dictadas a raíz de la
solicitud de los inspectores de academia y de los Consejos de-
partamentales, determinarán cada año los municipios en los
que no podrán aplicarse, debido a la insuficiencia de los locales
escolares, las prescripciones de los arts. 4 y ss., sobre la
obligación de impartir la enseñanza. Un informe anual pre-
sentado a las Cámaras por el ministro de Instrucción Públi-
ca, proporcionará la lista de los municipios a los que se apli-
case el presente artículo". El recurso jurisdiccional de los
usuarios queda, pues, excluido. Sólo existe la facultad de con-
trol administrativo de los agentes centralizados. Por un lado, la
ley del 30 octubre 1886 hace del establecimiento de las escue-
las primarias elementales un gasto obligatorio (con derecho
de inscripción de oficio en el presupuesto municipal); por
otra parte, el prefecto, en caso de negativa de las autoridades
municipales tiene poder para establecer una escuela (ley del
20 marzo 1883, art. 10; decreto del 7 abril 1887, arts. 41 y ss.;
ley del 10 julio 1903).
Al contrario, cuando la ley no ha descartado el recurso,
es posible entablarlo. Así, para la elección de los libros escola-
res, si no la han hecho las autoridades competentes, de con-
formidad a los reglamentos (respetando, sobre todo, la neutra-
85 Cons. de Est., 20 enero 1911, Pichón, " R e c " , p. 77. Véase la nota
33, de la p. 32.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 35
lidad escolar), los padres de familia podrán impugnar la de-
cisión ante el Consejo de Estado, por exceso de poder86. El
Consejo de Estado'se reconoce competente, para el caso en que
los libros de texto que se elijan contengan pasajes violatorios
de la neutralidad escolar, para verificar si, de hecho, los pa-
sajes incriminados violan o no la neutralidad religiosa37.
3« Cons. de Est., 20 enero 1911, Porteret y Pichón, " R e c . " , p. 68, con
las conclusiones de PICHAT (mi nota en la " R . D. P. "r 1911, ps. 79 y ss.);
17 enero 1913, Lachaise, " R e c " , p. 80 (mi nota en la " R . D. P . " , 1913,
ps. 72 y ss.); 14 enero 1916, Assodation des famules de Gamarde-les-Bains,
" R e c " , p. 30 (mi nota en la " R . D. P . " , 1916, pa 53 y ss.). En el caso
Porteret, resuelto en 1911, el comisario del Gobierno, PICHAT, dijo: " L a en-
señanza impartida en las escuelas primarias públicas no debe entrañar ningún
atentado contra las creencias religiosas. El Estado tiene al respecto una obli-
gación legal •.. Los padres de familia tienen derecho a exigir el respeto de
la neutralidad escolar en materia religiosa. Si su derecho llega a ser descono-
cido, es necesario que una acción judicial les permita hacerlo reconocer. Dicha
acción se deduce ante el Consejo de Estado. Podría entablarse un recurso por
exceso de poder, contra la decisión del ministro de Instrucción Pública, que
rechazase una solicitud de prohibición de un libro escolar, fundada especial-
mente en que dicho libro atenta contra las creencias religiosas... El Consejo
de Estado requerido, en el caso que nos ocupa, por un recurso que invoca la
violación de la ley, sería, pues, llamado a apreciar de hecho el carácter del
libro incriminado". CORNEILLE ha desarrollado las mismas ideas en las con-
clusiones a que llegó en el asunto juzgado el 14 enero 1916 ("R. D. P . " f
1916, ps. 53 y ss.).
37 A mi juicio, esta cuestión no es de competencia de los juristas del
Consejo de Estado. La enseñanza primaria observa la neutralidad religiosa
desde que no ofende la fe religiosa del término medio de los ciudadanos. No
toca al Consejo de Estado, integrado por juristas, decir cuál es esta fe media,
ya que ello corresponde a un jurado. He aquí por qué el control por una
autoridad universitaria, con la colaboración de padres de familia, es la mejor
solución política. Además, en derecho francés actual, es la solución de la ley
de 1882: las comisiones cantonal y departamental, el Consejo superior de
Instrucción Pública, forman el jurado encargado por la ley de apreciar la
neutralidad religiosa de los libros escolares. En sus conclusiones formuladas
en un asunto resuelto en 1916, el comisario del Gobierno, CORNEILLE, ha com-
batido la solución que preconizamos, por medio de una argumentación a la
que me asocio pero de la cual extrae consecuencias que no acepto. Para esta-
blecer la violación de la neutralidad escolar, expresaba CORNEILLE que "los
padres de familia recurrentes invocan un único argumento, un argumento de
autoridad y no de discusión. Os dicen ellos: los obispos han decidido; la
prohibición, pues, debe resultar de ello, lo que equivale a decir que la prohibi-
ción debe decretarse previa conformidad de la autoridad religiosa, cuya
opinión entrañaría, forzosamente, la decisión; lo que también equivale a sos-
tener que la autoridad religiosa es el único juez de la aplicación de la ley
del 28 marzo 1882, que consagra el principio de la neutralidad de la escuela,
en materia religiosa. Dicha tesis nos parece difícil de sostener en el estado
 /
36 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
69) En caso de falta cometida por los maestros, su res-
ponsabilidad personal no es la del derecho privado. Existe,
primeramente, un texto especial para el caso de falta de ser-
vicio. Según el art. 1384, Cód. Civ., modificado por la ley del
20 julio 1899, "la responsabilidad civil del Estado sustituye a
la de los miembros de la enseñanza pública", con competencia
del juez de paz o del tribunal civil. Este texto es excepcional**.
Además, no considera el caso de falta personal; es el régimen
general de la responsabilidad de los agentes públicos el que se
aplica en el caso3*. De ningún modo se trata del régimen del
derecho privado. En ella hay una diferencia fundamental en-
tre los maestros oficiales y los particulares.
actual de la legislación, máxime cuando, según el art. 2 de la ley del 6
diciembre 1905, «la República no reconoce ningún culto», aunque eminentes'
autores declaran que la cuestión de saber si determinado pasaje de un manual
es una falta a la neutralidad religiosa, no corresponde a los juristas (mencio-
naremos, al respecto, el artículo del prof. Jéze, en la "Bevue du Droit Public",
de marzo 1918, p. 72)''. Comprendemos muy bien las preocupaciones del talen-
toso comisario del Gobierno, CORNEILLE. Ño se puede dejar resolver a los
obispos la cuestión de la neutralidad escolar; tampoco se puede dejarla en manos
del ministro de Instrucción Pública, es decir, del Gobierno. Es preciso, pue->
que estatuya una autoridad imparcial: el Consejo de Estado. Estas preocupa-
ciones hacen honor a los comisarios del Gobierno y al Consejo de Estado, que
las comparten. En lo que a mí respecta, acepto las dos primeras proposiciones:
se duda de la imparcialidad de la opinión de los obispos y la del Gobierno. Pero
la ley francesa hace intervenir en el asunto al Consejo Superior de Instrucción
Pública —del cual no puede dudarse—, y que es el jurado natural en un
problema que no es de derecho, sino de hecho.
38 Bordeaux, 13 noviembre 1911, "Dalloz", 1915, 2, 89 y la nota de
THOMAS. La ley de 1899 sólo tiene en cuenta los hechos que se realizan duran-
te las horas de clase y de recreo, previstos por los reglamentos administrativos.
Cfr. DABESTE, Les voies de recours contre les actes de la puissance publique,
1914, ps. 585 y ss.
39 Tribunal de Conflictos, 2, junio 1908, Gvrodet, " R e c . " , p. 597, con las
•conclusiones de TABDIEU. Cfr. mis notas en la " R . D. P . " , 1908, ps. 273 y
ss.; 517 y ss.; 1909, p. 269; la nota de HAUBIOU, en " S i r e y " , 1908, 3, 8 1 :
Habiendo un maestro oficial proferido en su clase "palabras groseras e inju
riosas, definiciones irreverentes o grotescas, burlas indecentes o bromas de mal
gusto acerca de Dios, de los religiosos y de los ministros del culto y expresiones
injuriosas para la fe de los creyentes" (conclusiones de TABDIEU), el Tribunal
de Conflictos ha resuelto: "Tales expresiones, suponiendo que se hayan pro-
nunciado, no podrían, de ningún modo, considerarse vinculadas a la enseñanza
que el educador debe proporcionar a sus discípulos... Por tanto, el hecho de
haberlas proferido en las circunstancias arriba especificadas, sería —si ello se
probase— una falta personal de M. y daría lugar a su separación de las fun-
ciones de maestro".
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 37
7*) Para el caso de perjuicio causado por el funciona-
miento del servicio público de enseñanza, el régimen de la res-
ponsabilidad del patrimonio administrativo no es el del de-
recho privado; esto se señala exteriormente por el hecho de
que el tribunal competente para conocer en la acción por res-
ponsabilidad, es el Consejo de Estado4*.
IV
Servicio público de otorgamiento de títulos
universitarios*1
El otorgamiento de títulos universitarios es la compro-
bación oficial de que las personas que los obtienen poseen de-
terminados conocimientos. Es un servicio público de verifica-
ción oficial de conocimientos. La utilidad de esta verificación
oficial reside en que, para el nombramiento para ciertas fun-
ciones públicas, el ejercicio de algunas profesiones o el in-
greso a ciertas escuelas superiores, se producirá, por la obli-
gación de presentar un diploma, la eliminación automática
de los candidatos insuficientemente preparados.
El funcionamiento de este servicio público se realiza se-
gún las normas esenciales arriba expuestas.
I9) Existe, primeramente, el principio de la igualdad de
los individuos frente a los servicios públicos. Todos los que
reúnan las condiciones establecidas —de manera general, im-
•*o Cons. de E s t , 14 junio 1907, Villeminot, " R e c . " , p. 555 (y mi nota
en la " R . D. P . " , 1907, p. 675): "Resulta de la instrucción que los daños
cuya reparación solicita el señor Y., son consecuencia directa del funciona-
miento normal de la Escuela de química en el inmueble en que la ha instalado
el Estado, sin que pueda imputarse ninguna falta a la Universidad o a la
Facultad de París, encargadas de la administración de dicha escuela. No
habiéndose probado ningún vicio de construcción o descuido en la conservación
—de otro modo, el tribunal competente sería el Consejo de prefectura, que debe
entender en materia de obras públicas—, los daños de que se trata se vinculan
exclusivamente a la afectación de «» inmueble del Estado a un servicio público.
Corresponde, por consiguiente, al Consejo de Estado, estatuir sobre la acción
por reparación del mencionado perjuicio, que sólo entraña la responsabilidad
del Estado".
41 GASTÓN JÉZE, Des voies de recours en matiére de collation des grades
universitaires, en la " R . D. P . " , 1906, ps. 270 y ss.
 38 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
personal— por las leyes y reglamentos, podrán exigir el fun-
cionamiento del servicio de verificación oficial.
La solicitud que tiene por objeto aprobar un examen, en
un acto-condición: la condición puesta por la ley para que
pueda ejercerse la competencia de los agentes públicos.
29) El servicio público del otorgamiento de títulos está
organizado en forma de monopolio. Ley del 18 marzo 1880,
art. I 9 : "Los exámenes y pruebas prácticas que determinan el
otorgamiento de títulos, sólo pueden rendirse ante las Fa-
cultades del Estado"*2. Art. 5: "Los títulos o grados universi-
tarios sólo pueden asignarse a las personas que los han ob-
tenido después de los exámenes o los concursos reglamentarios,
realizados ante los profesores o los jurados del Estado"**.
Art. 4, § 2: "Los certificados de estudios que se juzgue apro-
piados —en los establecimientos privados de enseñanza supe-
rior— para conceder a los alumnos, no podrán otorgar el títu-
lo de bachilleratos de licenciatura o de doctorado". Existe,
pues, una obligación para los individuos.
39) El servicio público de otorgamiento de títulos, sólo
puede funcionar en la forma prescrita por la ley y los regla-
mentos, y no de otra manera44. El art. 2 de la ley del 18 marzo
42 Recuérdese el art. 17 del decreto orgánico de la Universidad, del 17
marzo 1808, que establece: "Los títulos los otorgará la Facultad, luego de
exámenes y de actos públicos".
43 Antes de 1880 sucedía lo mismo; sin embargo, para los estudiantes alum-
nos de las Facultades católicas, si lo pedían, la ley del 12 julio 1875 —arts. 13
y 14— organizaba jurados mixtos, cuyos miembros eran designados por el mi-
nistro, bajo la presidencia de un profesor de la enseñanza pública: eran
jurados de Estado.
44 Una decisión del Consejo real, del 5 febrero 1831, demuestra que hasta
el fin de la Restauración han existido abusos, debido a un cierto poder dis-
crecional conferido temporariamente al ministro por el decreto de 1808, arts. 10
y 11. La decisión de 1831 establece: " E l Consejo real, vistos los arts. 10 y 11
del decreto del 17 setiembre 1808; vista la ley del 2 mayo 1827, sobre organi-
zación del jurado; considerando que el plazo dispuesto por el primer párrafo
del artículo arriba mencionado para el otorgamiento de títulos en virtud del
tiempo de servicios, ha vencido el 1» febrero 1815; que si bien después de
dicha época se han concedido otros títulos en ciencias y letras, en virtud del
segundo párrafo del mencionado artículo y del consentimiento del jefe del
Estado, la continuación de esta práctica tendría graves inconvenientes, ahora
que los títulos de ciencias y letras confieren también funciones en el orden
civil. Resolución: No se concederán más títulos en ninguna Facultad...".
Los abusos recomenzaron a consecuencia de la guerra de 1914-1918.
Sin embargo, se procedió, no por medidas individuales, sino por medidas ge-
SlTUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 39
1880 dispone: "Todos los candidatos se someten a las mismas
reglas, en lo que concierne a los programas, condiciones de
edad, de grados, de inscripciones para trabajos prácticos, de
períodos de aprendizaje en los hospitales y en las oficinas,
los plazos obligatorios entre los exámenes y los derechos que
deben pagar en beneficio del Tesoro público"46.
4°) Los usuarios del servicio público están obligados a
pagar un tributo: se trata, no de un precio, sino de una tasa,
fijada mediante una tarifa y que es la misma para todos (ley
de 1880, art. 2, in fine).
5') En caso de violación, por parte de los agentes pú-
blicos, de las reglas generales acerca del otorgamiento de tí-
tulos universitarios46, cada uno de los actos que componen la
operación47 y el acto final de colación resultan viciados de
nerales ministeriales. Por ejemplo, según una decisión ministerial del 19 dic.
1918, los candidatos que resultaron aplazados en sus exámenos de bachillerato,
licenciatura y doctorado en derecho, de julio de 1913 y 1914, y los movilizados,
serían aprobados si hubiesen obtenido la nota promedio de 5 (sobre 20). Esta
medida es, evidentemente, ilegal. El Consejo de Estado ha pronunciado la ile-
galidad de los diplomas otorgados por el ministro sin examen o contrariamente
a los resultados de los exámenes. Cons. de Est., 25 enero 1918, Gillet, " R e c " ,
p. 76: " L a demanda del señor G. tiende a que se resuelva que el grado de ba-
chiller sea conferido a su hijo por el ministro de Instrucción Pública, no
obstante el resultado desfavorable de su examen, en razón de que la apreciación
del jurado sería errónea y, además, por violación del art. 4 del decreto del 31
mayo 1902, que establece que «los profesores de la enseñanza secundaria que
ejerzan sus funciones en los jurados, no pueden examinar a los alumnos del
establecimiento a que pertenecen». Pero no corresponde al ministro de Instruc-
ción Pública otorgar el título de bachiller, fuera de l<w, pruebas, previstas por»
los reglamentos sobre la materia o contrariamente a su resultado. Las conclu-
siones de la demanda sólo pueden, por consiguiente, tenerse en cuenta cuando
tienden a la anulación de los actos del jurado, por violación de los mencionados
reglamentos''.
45 A consecuencia de la guerra de 1914-1918, un decreto del 10 enero 1919
dispuso derogaciones a las reglas generales, en favor de los estudiantes des-
movilizados. La legalidad de este decreto es muy dudosa.
46 Para el detalle de estas reglas, véase mi estudio en la " R . D . P . " ,
1906, ps. 273 y ss.
47 Según algunos, sólo se podría impugnar ante el Consejo de Estado eí
acto final. Prácticamente, esto sería desastroso para los candidatos. Después
de haber hecho largos estudios y rendido numerosos exámenes, todo este tra-
líajo resultaría inútil por la anulación del acto final. Más vale permitir que
se impugne de inmediato la decisión de cada uno de los jurados examina-
dores. El Consejo de Estado ha evitado pronunciarse sobre este punto.
40 E L FUNCTONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
exceso de poder y el Consejo de Estado puede anularlos, ante
un recurso por exceso de poder48.
69) En caso de falta cometida en el servicio de exámenes
y de otorgamiento de títulos, la responsabilidad personal de
los agentes públicos no se rige por las reglas del derecho pri-
vado, sino por las del derecho público acerca de la responsa-
bilidad personal de los agentes públicos.
7*) En casó de perjuicio causado por el servicio público
de otorgamiento de títulos, la responsabilidad del Estado se
somete al régimen especial de la responsabilidad de los patri-
monios administrativos, en razón del funcionamiento de los
servicios públicos, con competencia de los tribunales admi-
nistrativos.
V lario". Las mujeres embarazadas son asimiladas a los enfer-
Aplicación al servicio público de la asistencia médica
gratuita de los principios expuestos49
Los servicios públicos de asistencia se han desarrollado
macho en Francia, desde fines del siglo x i x . E n la actuali-
dad, la asistencia se presta: l 9 ) a los indigentes sanos (comi-
sión de asistencia y de beneficencia); 29) a los enfermos pri-
vados de recursos (asistencia a domicilio u hospitalización);
3*) a los indigentes, ancianos o incurables; 4') a los niños
pobres abandonados; 59) a los alienados indigentes.
4» Cons. de Est., 9 febrero 1906, Syndicat des chirurgiens dentistes de
France, " R e c " , p. 117 ( " R . D . P . " , 1906, ps. 270 y ss., con mi nota). Un
candidato que no reunía las condiciones legales fué autorizado para rendir
loa exámenes. " P o r error —declaraba el Consejo de Estado— se ha permitido
al señor N. presentarse en estas condiciones a los exámenes dispuestos para
la obtención del título de cirujano dentista. De lo que precede... resulta que
el ministra de Instrucción Pública, al conferir al señor N. el diploma de ciru-
jano dentista, ha excedido sus poderes... Art. 1»: Son nulas las decisiones por
las que el ministro de Instrucción Pública ha rechazado la reclamación de)
sindicato de cirujanos dentistas de Francia, como asimismo la resolución por
la cnal dicho funcionario ha conferido el diploma de cirujano dentista a!
señor N . " . Véase, también: Cons. de Est., 25 enero 1918, Gület, " R e c " ,
p. 76; supra, p. 39, nota 44.
49 GASTÓN JÉZE, Nature juridique de l'obligation de la commune de verser,
une allocation aux vieillards (1-14 julio 1905), en la " R . D . P . " , 1913, ps. 79
7 «s.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 41
Todos estos servicios públicos funcionan según los prin-
cipios generales descritos anteriormente (v. supra, ps. 24 y
ss.). Bastará hacer la demostración con respecto a uno de
ellos: el servicio de la asistencia médica gratuita (ley del 15
julio 1893; ley del 17 abril 1906, art. 39).
I 9 ) Todos los individuos que llenan las condiciones fi-
jadas por la ley, de manera general e impersonal, pueden exi-
gir, de los agentes públicos, la asistencia médica gratuita
(principio de la igualdad de los individuos frente a los servi-
cios públicos). Art. I 9 , ley de 1893: "Todo francés, enfermo,
carente de recursos, recibe gratuitamente del municipio, de-
partamento o Estado, según su domicile de secours90, la asis-
tencia médica a domicilio, o, si existe imposibilidad de aten-
derlo eficazmente a domicilio, en un establecimiento hospita-
mos. Los extranjeros enfermos, privados de recursos, serán
asimilados a los franceses "siempre que el Gobierno hubiese
celebrado un, tratado de asistencia recíproca con la nación de
origen".
Prácticamente, a fin de no realizar continuas investiga-
ciones acerca de las condiciones legales de las personas, con el
objeto de simplificar la tarea y de facilitar el funcionamiento
del servicio, la ley prescribe que, en cada municipalidad, se
llevará una lista de asistencia en la cual deberán inscribirse
todos los individuos que reúnan las condiciones legales (ley
1893, arts. 12 a 18).
Frecuentemente se dice que las personas carentes de re-
cursos tienen derecho a la asistencia médica gratuita. ¿Cuál
es la naturaleza jurídica de este derecho? Algunos responden:
es un derecho individual*1.
50 Sobre el domicilio de asistencia, véase las conclusiones de CORNEIIAE
ante el Consejo de Estado, 5 enero 1917, ville de Grenóble ( " R . D . P . " , 1917,
ps. 616 y ss.).
«i BEKTHÉLEMT (Droit adm., 9* ed., 1921, p. 917, nota 1) escribe: " N o
resulta razonable hablar del deber legal de asistir —sustituido por el Estado
al deber moral—, sin admitir que a este deber legal corresponde un derecho i
individual. Cuando se crea un servicio público para beneficiar a cierta cate-
goría de ciudadanos con determinadas ventajas, las personas que reúnen la?
condiciones previstas por la ley tienen evidentemente un derecho individual
a los beneficios prometidos. Esto es más evidente en materia de asistencia
médica, puesto que el derecho a la mencionada ayuda está sancionado por e)
funcionamiento de una verdadera jurisdicción, la comisión cantonal".
 42 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Se afirma, de manera general, que no hay derecho indi-
vidual a la asistencia62. Según me parece, ello se dice con
razón.
Desde el punto de vista de la técnica jurídica, por de
pronto, la expresión derecho individual carece de precisión.
Además, es preciso analizar cuidadosamente la situación.
Antes de la organización completa de un servicio de asisten-
cia (comprendiendo en ella la fijación de las tarifas de sub-
sidios), no existe derecho de crédito; no existe una situación
jurídica individual en beneficio de los individuos que llenan
las condiciones legales. No hay un derecho de crédito a la
52 En sus conclusiones ante el Consejo de Estado, 10 marzo 1899, Hospices
du Havre, " B e c . " , p. 183, el comisario del Gobierno, JAGERSCHMIDT, declaraba:
" A pesar de las expresiones del art. 1», que crean una engañosa apariencia, el
derecho a la asistencia médica no está inscrito en la ley de 1893. Lo que esta
ley establece es la obligación que tienen los municipios y los departamentos
de organizar en todas partes un servicio de asistencia gratuita y de afectarle
ciertos recursos. El deber de asistencia, la obligación legal y pecuniaria de las
colectividades, no tiene como correlativo un derecho a la asistencia, un dere-
cho individual a reclamar el beneficio de la asistencia médica gratuita. Esto
es lo que resulta de los trabajos preparatorios de la ley. " N o hay —se dice en
la exposición de motivos del proyecto del Gobierno— en la afirmación del
deber social frente al enfermo carente de recursos, el reconocimiento —con
respecto al individuo socorrido— del derecho a la asistencia. Aun cuando se
limitase a la asistencia médica, la proclamación del derecho a la asistencia
tropezaría con fundadas críticas y podría comprometer gravemente la respon-
sabilidad pecuniaria y moral de la colectividad. El proyecto no hace sino re-
cordar el deber pecuniario que incumbe a ésta". La misma idea se expresa
en el informe elevado al Consejo superior de asistencia pública —que ha co-
laborado en la preparación de la ley—, en los siguientes términos: "Asistencia
obligatoria y derecho a la asistencia son —se ha dicho— dos términos coro-
larios; prestar asistencia obligatoria es estimular al indigente, o más bien
al que se halla al borde de la indigencia, para que no obtenga su subsistencia
mediante el trabajo... Así ocurriría, evidentemente, si se reconociese al indi-
gente el derecho de reclamar la realización del servicio social de asistencia,
si se le concediese un crédito contra la sociedad. No titubeamos en combatir
esta opinión, en la que percibimos una generosa, aunque peligrosa utopía".
Lo mismo resulta, igualmente, del conjunto de todas las disposiciones que rigen
la formación de las listas y la inscripción de los individuos que habrán de
beneficiarse. De ahí se desprende que el hospital que ha asistido al enfermo,
no puede prevalerse de los principios del derecho común según los cuales los
acreedores pueden ejercer los derechos y acciones de sus deudores, para recla-
mar los gastos de curación a la colectividad, designada por él deudora de dichos
gastos. No puede discutir más que el propio enfermo, por la vía contenciosa, la
indigencia de aquel a quien el municipio a que corresponde su domicilio ha
negado la asistencia.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 43
asistencia, sino simplemente una situación jurídica general,
impersonal 53 . El patrimonio administrativo a cuyo cargo la
ley pone la asistencia, no está obligado por ninguna deuda
propiamente dicha, con respecto a las persqnas que reúnen las
condiciones legales, las que simplemente están en condiciones
de recibir socorros, si el municipio los concede. Por otra parte,
los agentes públicos fijarán discrecionalmente la tarifa gene-
. ral de los subsidios; los individuos que llenan las condiciones
legales, no tienen un derecho de crédito por determinado
monto. Dichas personas sólo tienen el poder legal de exigir su
inscripción en la lista de asistencia, pero esta inscripción sólo
les confiere una ventaja eventual: la de hacerles participar
de los subsidios de conformidad a la tarifa que establecerán
discrecionalmente las autoridades públicas competentes. El
indigente no podrá pedir a un tribunal que disponga que la
tarifa de los subsidios no será inferior a determinada tasa,
ni que condene al patrimonio administrativo a pagarle una
suma suficiente para asegurar su subsistencia. Las autorida-
des públicas tienen el deber funcional de organizar el servicio
de asistencia en determinadas condiciones, pero a dicho deber
B8 GASTÓN JÉZB, op. oit., en la " R . D. P . " , 1913, ps. 79 y ss. En el mis-
mo sentido, HAURIOIT, Droit adm., 9* ed., 1919, p. 637: " L o s indigentes no
tienen un derecho individual a la asistencia pública, en el sentido de que no
pueden intentar una acción judicial contra la Administración pública, para
obtener un determinado socorro; tienen solamente una aptitud para beneficiarse
de las ventajas de la asistencia pública, tal como está organizada por iniciativa
de la Administración. La aptitud para beneficiarse con las ventajas de la
asistencia pública es un estatuto real que permite al indigente disfrutar de los
servicios organizados, pero que no le da ningún derecho a reclamar ayuda fuera
del funcionamiento de dichos servicios. Esta proposición no es más que la
aplicación, a la hipótesis particular de los servicios de asistencia pública, de la
tesis general que hemos sostenido acerca de la situación que ocupan los admi-
nistrados frente a la Administración pública y los servicios públicos". En
las ps. 428 y ss., HAURIOU desarrolla la tesis de que "como la ejecución de los
servicios públicos es del dominio de la vida pública, el administrado no tiene,
en principio, ningún derecho individual sobre el servicio. No solamente no
tiene ningún derecho de crédito contra la Administración, para exigir la pres-
tación de los servicios públicos, sino que carece de toda clase de poder de
constreñimiento (contrainte), salvo el poder muy indirecto que le confiere su
sufragio en las votaciones de las que surgen las organizaciones administrativas.
El administrado se halla simplemente, con respecto a la Administración, en
determinada situación, o goza de determinado estatuto, que le permite bene-
ficiarse con los servicios públicos que se hallan organizados o aprovechar las
decisiones que se dictan".
•44 E L . FUNCIONAMIENTO DÉ LOS SERVICIOS PÚBLICOS
funcional no corresponde un crédito propiamente dicho del
indigente contra la Administración54. Únicamente podrán exi-
girlo lo* agentes públicos investidos del poder de control ad-
ministrativo (v. infra). Una vez organizado el servicio de
asistencia y establecidas las tarifas de los subsidios, ¿cambia
la situación de los individuos que llenan las condiciones léga-
le? La fijación de una tarifa general de subsidios significa, en
derecho, que todos los individuos regularmente inscritos en
la lista prevista por la ley, tienen derecho a reclamar los sub-
sidios que figuran en la tarifa regularmente redactada (prin-
cipio de la igualdad de los administrados frente a los servi-
cios públicos). El ejercicio de este poder legal, por una mani-
festación de voluntad del indigente, ¿hace nacer en su bene-
ficio un crédito propiamente dicho contra el patrimonio ad-
ministrativo? El tribunal competente ¿deberá —luego de ha-
ber verificado el crédito— condenar al pago de la suma res-
pectiva al patrimonio administrativo?55. El Consejo de Es-
tado no admite esto; aun después de la organización del ser-
vicio y del establecimiento de la tarifa, la situación sigue sien-
do general e impersonal. El Consejo de Estado no reconoce el
derecho de condenar al patrimonio administrativo al pago del
subsidio, sino que se limita a anular los actos de los agentes
públicos realizados en violación de la tarifa56.
M HAUBIOU, Droit adm., 9» ed., 1919, p. 641: "A primera vista podría
creerse que el indigente tiene una acción para obtener directamente una deter-
minada ayuda, pero nada de esto ocurre: . . . el indigente tiene derecho a
figurar en la lista, el Estado puede influir sobre el municipio y el departa-
mento, para que el servicio sea convenientemente organizado. El derecho del
indigente no se realiza, pues, a la manera de un derecho de crédito, sino al
modo de un estatuto; por sí mismo, él puede dar un paso importante: hacer
verificar su estado de indigencia; por otra parte, si el servicio regularmente
organizado no funciona en su beneficio, puede hacer la reclamación del caso,
pero eso es todo. Él no podría hacer organizar el servicio, ni exigir directa-
mente ayudas individuales, que estarían fuera de las previstas por el servicio''.
66 Tal es la opinión que expuse en 1913 ( " E . D . P . " , 1913, p. 81); en
este sentido, HAUKIOU, Droit adm., 9» ed., 1919, p. 645, nota 2 in fine, a pro-
pósito del servicio público de asistencia a los ancianos: " S i n embargo, así se
debe observar que, hallándose establecido el subsidio mensual por disposición
reglamentaria, el anciano inscrito en la lista de seguros debe tener un recurso
contencioso ordinario para obtener las cuotas vencidas".
66 Cons. de Est., 15 febrero 1918, Bousset, " R e c " , p. 135. Se trataba
del servicio de asistencia a los ancianos indigentes (ley del 13 julio 1905). Un
anciano, beneficiario de una renta vitalicia de 50 francos, por la ley de acci-
SrrUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 45
2») El servicio público de asistencia no está organizado
en forma de monopolio. Los individuos no tienen obligación
de recurrir al servicio público. Al lado de la asistencia públi-
ca existe la asistencia privada. Frecuentemente, se trata de
establecimientos de utilidad pública.
39) La prestación de asistencia debe realizarse exacta-
mente en las condiciones prescritas por la ley orgánica del
servicio (asistencia a domicilio, hospitalización, médico o far-
macéutico determinado, o lista de médicos o de farmacéuticos
entre los cuales podrán elegir los indigentes); el individuo
no puede obtener otra prestación que la prevista por la ley y
los reglamentos. Por ejemplo, el indigente no podrá dirigirse
a un médico o a un farmacéutico que no figure en la respecti-
va lista57.
49) En caso de que los agentes públicos no hiciesen fun-
cionar el servicio de asistencia en las condiciones determina-
das por las leyes y reglamentos, sus actos unilaterales estarían
dentes del trabajo (n» 1898), sostenía que, en el descuento del subsidio de la
ley de 1905 (asistencia a los ancianos), la Administración había computado
esta renta, contrariamente a las prescripciones del art. 20, § 4, de la ley de
dicho año. El Consejo de Estado dio la razón al anciano indigente, en los
siguientes términos: " E s por error que la Comisión central de asistencia...
ha decidido que el monto de la mencionada renta sería deducido del subsidio
asignado al recurrente, en su carácter de anciano indigente". Pero el recu-
rrente había pedido al Consejo de Estado que fijase por sí mismo la tasa del
beneficio y que condenase a pagar el subsidio así» fijado. El Consejo de Estado
se negó a ello, diciendo: "Acerca de las conclusiones tendientes a que el Cons.
de Est. fije la tasa del subsidio a que tiene derecho el señor B.: Ninguna dis-
posición legislativa o reglamentaria autoriza al Consejo de Estado para sus-
tituir, en este punto, su decisión a la de los concejos municipales y de las comi-
siones de asistencia".
67 En una cuestión semejante, el Cons. de Est., 17 enero 1908, Eospices
oivüs d'Orléans, " K e c . " , p. 58, ha resuelto: "Según los términos del art. 24
de la ley del 15 julio 1893, el precio del sostenimiento de los enfermos inter-
nados en los hospitales se regula por resolución del prefecto, estando los gastos
a cargo de los municipios, de los departamentos o del Estado, sin que se pueda
imponer un precio de sostenimiento inferior al término medio del precio de
costo comprobado durante los cinco últimos años. La existencia de convenciones
particulares celebradas con los establecimientos hospitalarios, cuya ejecución
solamente corresponde perseguir a los interesados, por las vías que jueguen
convenientes, no puede dispensar al prefecto de dictar la resolución que regula
la tarifa prevista por la precitada disposición legislativa. De ahí se desprende
que al no estatuir sobre la demanda de la comisión administrativa de los hos-
pitales, el prefecto... ha desconocido la extensión de sus poderes''.
46 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
viciados de exceso de poder; los indigentes que reúnan las con-
diciones legales podrán deferirlos al Consejo de Estado me-
diante el recurso de exceso de poder, salvo el caso en que la
ley haya organizado otro recurso. En otros términos: a falta
de un recurso especial establecido por la ley, lo normal es el
recurso por exceso de poder. Así, la ley de 1893 organiza, para
las inscripciones en la lista de asistencia y para las bajas,
un procedimiento tomado de aquel de las listas electorales.
Las reclamaciones por inscripción o por baja deben plantear-
se ante una comisión cantonal compuesta por el subprefecto
del distrito, presidente, consejero general, un consejero de
distrito y el juez de paz del cantón, vicepresidente (ley de
1893, art. 17). La ley declara que esta comisión cantonal "es-
tatuye soberanamente sobre estas reclamaciones" (art. 17).
Según la jurisprudencia, esta comisión cantonal no es un
tribunal; sus decisiones no son sentencias propiamente dichas.
Por tanto, dichas decisiones pueden impugnarse ante el Con-
sejo de Estado, mediante el recurso de exceso de poder58. Los
reglamentos que establecen tarifas podrán impugnarse por el
mismo recurso 59 . En cambio, cuando se trata de la demanda
deducida por un hospital, tendiente al reembolso, por el ser-
vicio departamental de asistencia, de los gastos de curación
de un indigente admitido por razones de urgencia en un hos-
pital de una municipalidad en la que no tenía su domicilio,
o de una controversia entre un médico y un Consejo general,
a propósito de los honorarios debidos al médico, en su carac-
as Cons. de Est., 12 mayo 1905, Commune de Portiragnes, "Rec.", p. 414:
"Resulta de los propios términos del acuerdo impugnado, que a raíz de la
reclamación de los miembros del organismo de asistencia médica actuando eD
dicho carácter, la Comisión cantonal ha dispuesto numerosas bajas en la lista
redactada por el concejo municipal... El concejo municipal tiene derecho a
sostener que al admitir un recurso entablado por un cuerpo sin personería, la
Comisión cantonal ha violado la ley de, 1893 y ha excedido sus facultades; por
consiguiente, . . . corresponde anular su decisión''. Cons. de Est., 19 julio 1912,
Braussard, " R e c " , p. 835: "Resulta de los propios términos del acuerdo
mencionado de la Comisión cantonal de asistencia... El alcalde... está en BU
derecho al sostener que dicha Comisión ha excedido el limite de su competencia,
y a solicitar, en consecuencia, la anulación —por exceso de poder— del acuerdo
precitado. Acuerdo de la Comisión cantonal de asistencia... anulado".
6» Cons. de Est., 17 mayo 1895, hospice de Nantes, " R e c " , p. 413. ld. r
24 diciembre 1897, hospices d'Angers, " R e c " , p. 843.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 47
t e r de profesional de la asistencia médica gratuita 60 , es el
Consejo de prefectura la autoridad competente, por aplicación
del art. 33 de la ley de 189361.
59) La responsabilidad personal de los agentes públicos
encargados del servicio de asistencia, para el caso de falta,
se somete al régimen especial de la responsabilidad de los
agentes públicos y no a las reglas del derecho privado.
69) La responsabilidad de los patrimonios administrati-
vos en razón del funcionamiento del servicio público de asis-
tencia médica gratuita, se rige por las reglas del derecho pú-
blico y no por las del derecho privado, siendo la competencia
administrativa62.
VI
Aplicación al servicio público de correos, telégrafos
y teléfonos de los principios expuestos63
El servicio público de correos, telégrafos y teléfonos se
asemeja mucho, en apariencia, a una explotación privada. Es-
to es tan verdadero —se dice— que, en los casos en que el ser-
60 Cons. de Est., 18 diciembre 1908, Kandel, " R e c " , p. 1053: " E l liti-
g i o . . . se vincula... con la organización de la asistencia (médica gratuita);
por tanto, el Consejo de prefectura es competente según el art. 33 de la lev
de 1893". Cons. de Est., 11 febrero 1914, Thadée, " R e c " , p. 169.
«i Acerca de la extensión de la competencia del Consejo de prefectura,
véase las conclusiones de JAGERSCHMIDT ante el Cons. de Est., 10 marzo 1899,
Hospices du Havre, " R e c " , p. 183.
«a Tribunal de Conflictos, 29 febrero 1908, Feutry, " R e c " , p. 208, con
las conclusiones de TEISSIER. Se trataba de la responsabilidad en que había
incurrido un departamento, en razón de la organización y del funcionamiento
de un servicio público de asistencia (alienados). La Corte de apelación de
Amiens (28 noviembre 1907) había resuelto: " E s jurisprudencia constante
que si bien el art. 1384, Cód. Civil, no puede invocarse contra el Estado por
faltas cometidas por sus agentes, puede serlo, en cambio, contra los departa-
mentos y municipios, por faltas imputables a sus agentes. En estas circuns-
tancias, la autoridad judicial tiene, evidentemente, competencia para conocer
en el litigio". El Tribunal de Conflictos rechazó esta tesis: "Esta citación
no se refiere a ninguna falta personal imputable a un agente de la Adminis- ¡
tración, que deja su función; incrimina la organización y el funcionamiento de
un servicio a cargo del departamento y de interés publico. La apreciación de
las faltas que se produzcan en la ejecución de dicho servicio, no pertenece a la
autoridad judicial".
«3 GASTÓN JEZE, Essai d'wne théorie sur le fonctionnement des services
publics ( " R . D . P . " , 1911, ps. 26 y ss., y, en especial, ps. 35 y ss.). Cours élé-
mentaire de so. et de lég. fin., 5» ed., 1912, ps. 652 y ss.
 48 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
vicio postal no se halla monopolizado, hay empresas compe-
tidoras: verbigracia, distribución de impresos. Ante todo, pa-
rece, pues, que desde el punto de vista jurídico como desde
el punto de vista económico, las situaciones fuesen idénticas.
Muchos civilistas franceses no dudan de ella, y es para los
servicios públicos de este género que han elaborado la teoría
del contrato de adhesión64.
Pero la realidad es muy distinta. Ni económica ni soci al-
íñente, ni política ni jurídicamente, el servicio postal, tele-
gráfico o telefónico, es en Francia una organización idéntica
a una empresa privada.
Económica, social y políticamente, la organización y la
explotación se orientan exclusivamente hacia el interés gene-
ral. Los gobernantes no han organizado y no hacen funcionar
estos servicios con la finalidad de retirar beneficios: lo hacen
con el objeto de promover la prosperidad general, desarrollar
el comercio y la industria, estimular la producción económica,
elevar el nivel intelectual y moral de la población, excitar sus
sentimientos de solidaridad nacional y humana por la fácil
comunicación de sus opiniones y fomentar su educación polí-
tica por la lectura de los diarios y revistas.
Éstas son las ideas esenciales que dominan actualmente
la organización del servicio, en particular la fijación de tari-
fas. Es evidente, por ejemplo, que, comercialmente hablando,
es una locura enviar todos los días a una granja aislada en
pleno campo, situada a varios kilómetros de la oficina de
correos, por intermedio de un cartero rural, un periódico
franqueado con uno o dos centavos. Un comerciante avisado
suprimiría estas distribuciones ruinosas y concentraría sus
esfuerzos sobre el desenvolvimiento del servicio postal en los
centros urbanos, industriales o comerciales, con el objeto de
obtener el mayor beneficio pecuniario posible. Pero los gober-
nantes no lo hacen ni deben hacerlo. Hoy se admite universal-
mente que los gobernantes no deben organizar los servicios
postales, telegráficos y telefónicos con la finalidad de obtener
ganancias. El funcionamiento a pérdida se justifica perfecta-
mente: significa —fuera, naturalmente, del caso de gestión
desacertada— que los gobernantes desean que los gastos sean
«< GÉNY, Dea droits sur les lettres misswes, 1911, i, ps. 39 y ss.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 49
cubiertos, a la vez, por los usuarios y por las personas en ge-
neral (impuesto). Es éste el sistema de organización y de ex-
plotación normal y correcto de los Estados civilizados.
Por consiguiente, desde el punto de vista jurídico, no es
extraño que un régimen aplicable a un servicio dominado por
ideas económicas, políticas y sociales particulares, no sea el
mismo que el régimen de las empresas privadas. Es, pues, un
error grosero querer aplicar al servicio público postal las
reglas del derecho privado. El servicio postal, telegráfico y te-
lefónico es un servicio público. Es preciso, pues, aplicarle las
reglas jurídicas esenciales que constituyen el derecho común
de los servicios públicos. No cabe descartar tal o cual regla
de este régimen, salvo cuando la ley lo ha declarado expresa-
mente. Veamos las reglas esenciales:
l9 regla. — Todos los individuos que llenen las condicio-
nes fijadas por las leyes y reglamentos, de manera general e
impersonal, pueden exigir el funcionamiento —en su bene-
ficio— del servicio postal (principio de la igualdad de los in-
dividuos frente a los servicios públicos). La capacidad re-
querida no es la del derecho privado, sino la determinada por
las leyes y reglamentos sobre el servicio postal 65 . Según dichas
leyes y reglamentos, la capacidad jurídica de los usuarios es,
en principio, indiferente. Así, las cartas y postales no deben
ser enviadas por los remitentes a un agente postal, sino po-
nerse en el buzón. Es la regla expresamente formulada por
los reglamentos, siendo evidente que es exclusiva de cualquier
teoría acerca de la capacidad civil de los usuarios. Asimismo,
las cartas simples o certificadas o los valores declarados diri-
gidos a menores, a mujeres casadas o a interdictos, deben remi-
tirse a estos mismos individuos, y no al padre, al marido o al
tutor, a menos que una sentencia decida de otro modo.
Todo esto pone de manifiesto claramente la situación ju-
rídica —general e impersonal, legal y reglamentaria— en la
que se hallan los usuarios. La circunstancia de depositar en
el buzón una correspondencia que llena las condiciones re-'
glamentarias, es el hecho-condición que obliga a los agentes
públicos a hacer funcionar el servicio.
«5 Véase la Instruction genérale sobre el servicio postal. Se trata de un
•verdadero Código que comprende centenares de artículos. GÉNY, op. cit., i,
ps. 21 y ss.
Jéze, Der. Adm., III 6
 50 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
2* regla. — El servicio público de correos, telégrafos y
teléfonos, está organizado en forma de monopolio y explotado
por la Administración (en régie). Hay allí una carga para los
individuos.
Para el servicio postal, el monopolio es una regla muy
antigua, formulada por resoluciones del Consejo del 18 junio
y 29 noviembre 1681; la declaración real del 3 febrero 1728;
los decretos del 26 agosto 1790, título ni, art. 4, § 5; la resolu-
ción del 27 pradial año ix, art. I 9 . La jurisprudencia invoca
todavía estos textos como base del monopolio postal 66 . Para los
telégrafos y teléfonos, las leyes orgánicas del monopolio son
la del 29 noviembre 1850 y el decreto-ley del 27 diciembre
1851 (art. 1').
3* regla. — La prestación debe proporcionarse a los usua-
rios en la forma prescrita de manera general e impersonal por
los reglamentos, y no de otro modo. Las modalidades de la
prestación se establecen de la misma manera para todos. Por
consiguiente, todos pueden, llenando las condiciones regla-
mentarias, obtener la prestación reglamentaria; no puede
haber allí favor, ni preferencia... Por lo demás, el usuario
sólo puede obtener las prestaciones reglamentarias; se prohi-
be a los agentes públicos proporcionar otras prestaciones que
las fijadas por los reglamentos o en distintas condiciones67.
66 Casación, 30 julio 1818; Casae. en pleno, 20 marzo 1840: E n el fallo
de 1818 se dijo: " L a s resoluciones del Consejo del 18 junio y del 29 noviem-
bre 1681, no han dejado de estar vigentes; los diversos pronunciamientos del
Directorio y de los cónsules que renuevan la prohibición de llevar despachos,
con respecto a todas las personas que no sean los encargados del servicio de
correos, bajo pena de m u l t a . . . , no han tenido otro objeto que asegurar la
ejecución de las leyes y reglamentos vigentes, tienen fuerza de ley y son obli-
gatorias para los t r i b u n a l e s " . GÉNY, op. cit„ i, ps. 34 y s»., estudia con cui-
dado el monopolio.
67 Cons. de Est., 29 diciembre 1911, CJwmel, " E e c " , p. 1265 y la nota
( " B . D . P . " , 1912, p. 35). El señor C. no se hallaba en buenas relaciones con
la receptora de correos, que soportaba penosamente la obligación de llevarle
o enviarle los despachos a domicilio. No obstante, toleró esta situación hasta
el día en que el mencionado señor adquirió un perro. Entonces escribió al
director de los P . T . T . del departamento, para señalarle el grave peligro
representado por un animal tan temible que —según decía— acometía feroz-
mente a los visitantes. La Dirección hizo llegar diversas observaciones al señor
O., quien envió la fotografía del perro, el que resultaba ser un cuzquito. L a
Administración superior reconoció su error, y, para contentar a todos y con-
formar a la receptora, se decidió que los telegramas se remitirían al mayor-
SnUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 51
J¡? regla. — Entre las condiciones que figuran en la ley
orgánica para el funcionamiento del servicio, está el pago de
una contribución (redevance).
Evidentemente, estos tributos no son precios. Puede pre-
guntarse si son tasas en el sentido técnico de esta expresión,
es decir, impuestos especiales68. Sea lo que fuere, las tarifas
de las contribuciones postales se establecen de manera gene-
ral e impersonal —uniforme para todos los usuarios69—, se-
domo del señor C„ que habitaba fuera de la propiedad de su patrón. Pero
dicho servidor también tenía un perro. La receptora protestó, lo mismo que el
cartero, que sostuvo que el segundo perro era todavía más temible que el pri-
mero. De hecho, una investigación administrativa demostró que el animal es-
taba semiparalizado. Intervino el subprefecto; se envió el expediente completo,
con la fotografía del animal, al subsecretario de Estado de los P . T . T . , quien
resolvió que, en lo sucesivo, los telegramas ya no serían remitidos al señor C.
a domicilio, a menos que consintiese en colocar un buzón y un timbre, a la
entrada de su propiedad. El señor C. replicó con un recurso por exceso de
poder deducido ante el Consejo de Estado. El comisario del Gobierno, COR-
NETLLE, hizo notar que la circunstancia de ir a buscar sus telegramas a 60
metros de su casa, invocada por el usuario, sería exorbitante desde el punto de
vista del derecho común del servicio postal. Según los reglamentos y el decreto
del 12 enero 1894, los despachos telegráficos deben remitirse al propio desti-
natario o a su representante. P a r a privar a un particular de estos beneficios,
sería preciso un caso de fuerza mayor, una falta de parte del destinatario o
circunstancias excepcionales que correspondería establecer debidamente a la
Administración. De manera general, CORNEILLE expresó " q u e un habitante,
u n contribuyente, tienen, en principio, derecho adquirido a los servicios públicos
y a sus modalidades reglamentarias, y que no puede permitirse a la Adminis-
tración excluir a un particular de las reglas generales y de derecho común,
salvo en caso de fuerza mayor o si el interesado alega, por su propia cuenta,
un obstáculo verdadero para la observancia de los reglamentos a su respecto".
De conformidad a estas conclusiones, el Consejo de Estado resolvió: " E n virtud
del d e c r e t o . . . del 12 enero 1894 y de la instrucción reglamentaria concer-
niente al servicio de carteros, los telegramas deben remitirse al domicilio del
destinatario y a él mismo o a su representante. De las piezas del expediente
no resulta que la Administración deba excluir al recurrente de la aplicación de
la regla general arriba recordada. Por tanto, el señor C. tiene derecho a sos-
tener que las decisiones impugnadas están viciadas de exceso de p o d e r " . Se
anuló, pues, la resolución del subsecretario de Estado de los P . T . T .
68 GASTÓN J É Z E , Cours. elém. de so. des finances, 5» ed., 1912, p. 665. El-
Cons. de Est. (23 marzo 1906, Sylviac, " E e c " , p. 251; 13 mayo 1910, Cintrat',
'' E e c . ' ' , p . 407) habla a propósito de la contribución telefónica de ' ' contribucio-
nes periódicas asimiladas a contribuciones indirectas" (cfr. Casac, Beq., 26
junio 1900, " D . " , 1902, 1, 103).
69 Cons. de Est., 16 noviembre 1900, Boucher, " E e c . " , p . 628: " L a s
sumas que los proveedores están obligados a pagar en virtud de su contrato,
tanto para gastos de establecimiento o de conservación, como a título de dere-

52 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
gún el carácter de la prestación. En razón de la influencia de
las tarifas sobre la prosperidad nacional, o bien a causa de
su naturaleza jurídica de tasas —si se admite este carácter—
las tarifas debe fijarlas el Parlamento70. Los agentes públicos
no pueden conceder una reducción de su monto, a un individuo
determinado. Las leyes y reglamentos establecen impersonal-
mente los casos de reducción o exención.
Por otra parte, en caso de que el pago de la contribución
se haga por suscripción (teléfono), la tarifa es modificable
en cualquier momento, y el abonado debe pagar la nueva tari-
fa desde que se modifica; en caso de aumento, no puede pre-
tender pagar la antigua contribución durante toda la dura-
ción de la suscripción71, pues el usuario de un servicio pú-
blico es un beneficiario de las ventajas resultantes de su fun-
cionamiento, en las condiciones que fijan o fijarán los actos
de organización del servicio. La tarifa no es más que una
parte de la organización del servicio público; no tiene ningún
carácter contractual, a pesar del nombre dado al acto de sus-
cripción.
59 regla. — En caso de violación, por parte de los agentes
públicos, de las reglas relativas al funcionamiento del servi-
cio, hay, de parte de dichos agentes, exceso de poder, y sus
cho de uso, se descuentan según una tarifa determinada e impuesta a todo con-
cesionario de línea telefónica, en razón de la afectación de dicha línea para su
uso. Así, sin que pueda hacerse distinción entre ellas, estas sumas tienen todas
el mismo carácter de contribución o de suscripción, que se vincula con un
servicio general del Estado y no puede considerarse que representan una oferta
de concurso voluntario en los gastos de un trabajo de utilidad pública". La
misma fórmula se halla en el fallo del 5 agosto 1901, Vrillac, " B e c " , p. 766;
DARESTE, Les voies de recours contre les actes de la puissance publique, 1914,
p. 210, ve, en las tasas telegráficas y telefónicas, impuestos.
70 En cuanto a las contribuciones telefónicas, pueden fijarse provisional-
mente por decreto, pero deben someterse a la aprobación de las Cámaras en la
próxima ley de presupuesto (ley del 21 marzo 1878, art. 2).
Ti Jurisprudencia constante. Véase mi nota en la " B . D . P . " , 1916, p. 239,
a propósito de una sentencia del tribunal civil del Sena, del 10 mayo 1916
(Delille): " D . , que ha aceptado la póliza de abono redactada en las condi-
ciones del pliego respectivo, debe soportar las modificaciones que se han intro-
ducido en este pliego de condiciones". Se trataba de un abonado al servicio
público de gas, pero la regla, de carácter general, se aplica a todos los servi-
cios públicos.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 53
actos unilaterales pueden deferirse al Consejo de Estado, me-
diante el recurso de anulación por exceso de poder72.
69 regla. — En caso de falta cometida por los agentes pú-
blicos en el funcionamiento del servicio postal, telegráfico o
telefónico, las reglas aplicables son las del derecho público y
no las del derecho privado. En consecuencia, los agentes pos-
tales sólo son responsables personalmente de sus faltas per-
sonales, en el sentido técnico de esta expresión en derecho pú-
blico francés78.
7? regla. — La responsabilidad del Estado en razón del
funcionamiento del servicio postal, telegráfico o telefónico, se
rige por las reglas del derecho público acerca de los servicios
públicos en general. Las normas del derecho privado son in-
aplicables. A veces, a título excepcional, en ciertos casos, leyes
especiales formulan determinada regla de responsabilidad.
Por ejemplo, el art. 8 de la ley del 5 abril 1879 dispone que la
Administración no es responsable en caso de retardo de las
piezas de correspondencia, aunque se trate de cartas certifi-
cadas74. Asimismo, según la ley del 29 noviembre 1850, art. 6r
"el Estado no se somete a ninguna responsabilidad, en razón»
72 Cons. de Est., 29 diciembre 1911, Chomel, " B e c . " , p . 1265 ( " B . D . P . ' V
1912, p . 3 5 ) ; supra, p . 50, nota 67.
73 La noción de falta personal se ha atenuado mucho en lo que concierne
a los agentes de correos. La falsa dirección dada a una carta, por inadvertencia,
se había considerado siempre una falta que entrañaba la responsabilidad per-
sonal del agente (Tribunal de Conflictos, 7 junio 1873, Godart, " B e c . " , 1er.
suplemento, p . 110). Actualmente no es más que una falta de servicio, si no
ha habido mala intención; ello no compromete la responsabilidad personal del
agente (Tribunal de Conflictos, 19 noviembre 1881, Bouhier; 24 febrero 1906,
Sureau, " B e c . " , p . 197: " L a falta imputada al señor E., consistente en haber
demorado la remisión de un telegrama, entregándolo por error en el n» 229"
de la calle Saint-Martin en vez del n« 219 que indicaba correctamente la di-
rección, es un hecho de servicio, no una falta p e r s o n a l " . P a r a esta jurispru-
dencia, véase la nota del " B e c " , 1906, p . 196. E l Tribunal de Conflictos h a
visto allí una falta de servicio que no entraña la responsabilidad personal del
agente, en los siguientes hechos: negativa a trasmitir un telegrama por errónea
apreciación de los reglamentos (9 diciembre 1899, Deyres, " B e c . " , p . 7 2 9 ) ; .'
error en la remisión de una carta (8 junio 1907, Hévin, " B e c " , p . 536). E n
cambio, es una falta personal la sustracción por parte de un agente de correos
de ciertos planos, contenidos en un pliego remitido por el expedidor (Conflic-
tos, 12 diciembre 1908, " B e c " , p . 1027).
74 A fin de tener tarifas módicas, el Estado sólo es responsable del tras-
porte de los objetos que se le confían, en caso de pedido expreso (art. 14,
in fine, de la ley del 5 nivoso año v). No es el caso de exponer aquí las reglas
 54 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
# SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS
del servicio75de la correspondencia privada expedida por vía
telegráfica" .
El principio general del régimen de derecho público ha
sido sostenido muchas veces por la jurisprudencia del Consejo
de Estado y del Tribunal de Conflictos, en condenas contra el
Estado 76 , o en resoluciones acerca de la competencia. En efec-
to, para aplicar el régimen de la responsabilidad de la Ad-
ministración en razón del funcionamiento de un servicio pú-
blico, el tribunal competente es —salvo texto formal— el Con-
sejo de Estado 77 .
La ley del 19 agosto 1790, art. 3, y la ley del 4 junio 1859,
art. 3, dan competencia a los tribunales judiciales para en-
tender en los litigios relativos a las tarifas o a la extensión de
la responsabilidad de la Administración en caso de pérdida o
de robo, por lo que el Tribunal de Conflictos y el Consejo de
Estado juzgan que esta competencia es excepcional y sólo
precisas sobre la responsabilidad, bastando demostrar que no se aplican las
normas del derecho privado. Véase DAKESTE, Les voies de recours contre les
actes de la puissance publique, 1914, ps. 580 y ss.; GÉNY, op. cvt., i, ps. 90 y ss.
75 Esta regla es, por lo demás, absurda.
76 Cons. de Est., 3 febrero 1911, Anguet, " E e c . " , p. 146: "Del expe-
diente resulta que la puerta de acceso para el público en la oficina de correos...
fué cerrada el 11 enero 1908, antes de la hora reglamentaria y antes de que
«1 señor A. —que se hallaba en el interior de dicha oficina— hubiese termi-
nado sus trámites en ventanilla. A invitación de un empleado y a falta de otra
salida, dicha persona salió por la puerta de acceso de los empleados. En estas
condiciones, el accidente de que ha sido víctima el recurrente —como conse-
cuencia de su brutal expulsión— debe atribuirse, cualquiera sea la responsa-
bilidad personal en que han incurrido los agentes —autores de la expulsión—,
al mal funcionamiento del servicio público. Por tanto, el señor A. tiene dere-
cho a demandar al Estado la reparación del perjuicio que le ha causado el
mencionado accidente" (Se condena al Estado a pagar una indemnización de
20.000 fr.). "Véase, acerca de este caso, la nota de HAÜRIOU, en " S i r e y " ,
1911, 3, 137.
77 Cons. de Est., 2 febrero 1917, Société coopérative des ouvriers rnenui-
jsiers, " E e c . " , p. 113: " L a demanda... tiende a hacer declarar al Estado
responsable de las consecuencias perjudiciales del retardo sobrevenido en la
trasmisión de una carta certificada; las acciones dirigidas contra el Estado,
por reparación de un perjuicio causado por la falta de un servicio publico, son
de competencia del Consejo de Estado estatuyendo en lo contencioso, a menos
que exista un texto que atribuya su conocimiento a la jurisdicción civil".
55
existe en los casos considerados formalmente por los textos
legales78.
VII
Aplicación al servicio público de ferrocarriles
de los principios expuestos
I. — El hecho de que los ferrocarriles sean explotados por
concesionarios, ha motivado que durante mucho tiempo se
les desconociera el carácter de servicio público. Aun en la ac-
tualidad, muchos civilistas explican la situación jurídica de
los usuarios de los ferrocarriles como si se tratase de relacio-
nes entre un conductor común y un particular. Aunque se trate
de un particular empresario de trasportes o de una empresa
ferroviaria o de la administración de los ferrocarriles del Es-
tado, se define generalmente el trasporte como "la convención
por la cual, mediante una remuneración llamada flete (o
precio que se paga por el trasporte, tarifa de asiento, de pasa-
je, etc.), el dueño de un vehículo se compromete a hacer reco-
rrer un itinerario a una persona o a trasportar una cosa,
mediante una determinada tracción" 79 . Se califica a los tras-
portes por ferrocarril, de empresas comerciales. A las empre-
sas ferroviarias se las considera comerciantes9®. lia explota-
ción, las relaciones entre el ferrocarril y los pasajeros o expe-
78 Tribunal de Conflictos, 17 junio 1899, May, " E e c " , p. 450; 19 enero
1907, l'Abeille, " E e c " , p. 59; Cons. de Est., 23 marzo 1906, Sylviac, " E e c " ,
p. 251; 6 abril 1906, l'Abeille, " E e c " , p. 346; Casac, 25 junio 1890, Gagneux,
^Dalloz", 91, 1, 457; Casac., Eeq., 9 mayo 1911, "Dalloz", 1912, 1, 401.
Consúltese, acerca de esta jurisprudencia, DARESTE, Les voies de recours contre
les actes de la puissance publique, 1914, p. 608; GÉNY, op. oit., ps. 127 y ss.
La responsabilidad del Estado en razón del servicio de la Caja Nacional de
Ahorro Postal es, al contrario, de competencia del Consejo de Estado. Cons. de
Est., 28 julio 1916, Zeissloff, " E e c " , p. 334.
79 THALLEE y PEKCEROÜ, Droit commercial, 5» ed., 1916, p. 606.
80 " L a comercialidad —escriben THALLER y PEKCEROÜ {op. cit., p. 607)—
se extiende al Estado por la explotación de su red y, con mayor razón, a las
Compañías concesionarias". Véase, también, p. 28, n» 32. Al hablar de lo»,
ferrocarriles del Estado —que ellos oponen a las empresas ferroviarias—, lo*
mismos autores expresan: " E l servicio de los ferrocarriles del Estado no ee
confunde —ni desde el punto de vista administrativo ni desde el punto de
vista presupuestario y financiero— con los demás servicios nacionales. Se ase-
meja más bien al régimen de los estableoimientoa públicos, o más exactamente
quizá, al de los establecimientos de gestión primada". Estas fórmulas embro-
lladas no son muy felices.
 56 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
didores dependen del derecho privado. Entre los usuarios y la
Administración, o los concesionarios, se celebran contratos*1.
Por otra parte, se comprueba obligadamente que el ser-
vicio de ferrocarriles no es una explotación ordinaria y que,
en todo momento, se encuentran reglas especiales. Esto se ex-
plica por el monopolio92, por la falta de competencia.
Se está, así, obligado a reconocer que los contratos cele-
brados entre los usuarios y la administración de los ferroca-
rriles son contratos de naturaleza particular, contratos sui
generis, en que abundan las cláusulas de carácter imperativo83.
81 THALLER y PERCEROU, op. oit., p. 609: " 4 El monopolio de explotación
de la red por el ferrocarril ha extendido al tráfico de mercaderías y de pasa-
jeros el régimen legal que se derivaba de su carácter de concesionario de obra»
públicas? No, en principio al menos. La explotación, las relaciones entre el ferro-
carril y los pasajeros o expedidores, dependen del derecho privado: no existe en
este caso un servicio dominical".
82 THALLER y PERCEROU, op. cit., p. 609: "Pero, por otra parte, como
el ferrocarril goza de un monopolio de trasporte sobre su red e ignora toda
competencia, era indispensable someter a un control los contratos celebrados
por aquél con el público. De otro modo habría llegado a ser omnipotente. Ya
bajo el antiguo régimen era una idea admitida por todos que el uso de la vía
pública no puede dar lugar a preferencias ni favores; régimen igualitario que
se traducía por oposición a las nociones feudales, cuando se decía que "los
caminos pertenecen al Rey", es decir, a cada uno y a todos. Por eso, los prin-
cipios reglamentarios del dominio público ejercen su contrapeso en el servicia
comercial que es su accesorio". A grandes rasgos, no hay contradicción entre
estas dos proposiciones: 1*) " L a explotación, las relaciones entre el ferrocarril
y los pasajeros y expedidores, dependen del derecho privado"; 2*) "Los prin-
cipios reglamentarios del dominio público tienen su contrapeso en el servicio
comercial que es su accesorio".
83 THALLER y PERCEROU, op. cit., ps. 610 y ss.: " S i se hubiese extendido
a los ferrocarriles el derecho común de las convenciones y del trasporte, la
desigualdad de los contratantes habría provocado abusos. El ferrocarril habría
impuesto condiciones al público. Habría tenido el derecho de rehusar las mer-
caderías de determinado expedidor, consentir a otro condiciones especiales fa-
voreciendo sus especulaciones, establecer caprichosamente precios de trasporte,
plazos o cláusulas de irresponsabilidad intolerables. Este todopoderoso —en des-
acuerdo con los principios del derecha público— rompía el equilibrio. Un tras-
portista "necesario" es dueño de la situación. Era preciso restablecer el
equilibrio con el objeto de proteger el comercio y los pasajeros, introduciendo-
en el contrato de trasporte nuevas prescripciones con carácter imperativo".
P. 613: "Todos los elementos del trasporte, excepto el monto del flete, soi»
determinados por las leyes y reglamentos". Así, tenemos " u n a explotación
que depende del derecho privado", que " n o es un servicio dominical" (p. 609);
"todos" los elementos se hallan determinados por las leyes y reglamentos, y
es preciso preocuparse de no estar " e n desacuerdo con los principios del de-
recho público" (p. 611)!
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 57
Con respecto a las tarifas, a pesar de que los usuarios no
pueden discutirlas, se afirma que son remuneraciones conven-
cionales, ya que la Administración ofrece realizar el trasporte
en determinadas condiciones pecuniarias; el trasportista con-
siente en ello84; trátase, pues, de un contrato de adhesión85.
En todo momento, se advierten reglas especiales: respon-
sabilidad del guarda que cuida los bultos desde la entrada
al depósito o a la estación del ferrocarril, declaración de ex-
pedición y recepción (en lugar de un contrato), responsabili-
dad especial de los ferrocarriles, cláusulas de irresponsabili-
dad, etc. Todas estas reglas se esfuerzan en explicarlas por la
84 THALLER y PERCEROU, op. cit., p. 613: "¿Qué es una tarifal Es el conjun-
to de las condiciones ofrecidas por el ferrocarril a los particulares para regular
los trasportes que se le confían. En el lenguaje usual, tarifa es sinónimo de
tasa; ése es el sentido vulgar del término... Esta acepción es demasiado res-
tringida, aunque parezca convenir en rigor a la tarifa general". P. 614: " L a s
tarifas son verdaderas convenciones, que permanecen en el estado de simple
proposición, durante todo el tiempo que trascurre sin que nadie las reclame.
Se originan y se renuevan en condiciones constantes, a medida que los particu-
lares solicitan que se les aplique la tarifa. Aceptar el régimen de una tarifa,
es consentir en un medio de trasporte propuesto por la Compañía. La situación
es la misma que la existente en el contrato de seguro, en el cual las condiciones
generales, impresas y semejantes para todos los clientes de la Compañía, forman
la materia de la convención. Se está en presencia de un «contrato de adhe-
sión». Poner en duda el sentido o la aplicación de una tarifa, es discutir la
forma en que las partes han querido que se realice el trasporte; los tribunales
ordinarios conocen en estos contratos como en todos los demás".
85 THALLER y PERCEROU, op. cit., p. 614, reconocen, por lo demás, que la
jurisprudencia interpreta de distinto modo las tarifas: " S i n embargo, la ju-
risprudencia caracteriza diferentemente la tarifa. No hace mucho, le reconocía
fuerza legal (Civ. rech., 3 marzo, y Casac, 13 mayo 1874, " D . " , 75, 1, 171
y 467). Esto no era racional, pues una ley es obra del Parlamento. Si los
tribunales le otorgaban el valor de una ley, ello obedecía, quizá, a la finalidad
de explicar por qué la violación de las tarifas debe dar lugar a la promoción
de un recurso de casación. E j . : una tarifa de trasporte de " v i n o s " se reclama
para la "cerveza", o para otras bebidas espirituosas; el problema de la asi-
milación de la cerveza a los vinos no entra en la apreciación soberana de los
jueces que resuelven sobre el fondo; la decisión puede deferirse a la Corte de
Casación. En la actualidad, los fallos se limitan a expresar que las tarifas son
de orden público (Casac, 17 noviembre 1909, " D . " , 1911, 1, 317)". Por lo»
demás, THALLER y PERCEROU, op. cit., p. 614, nota 1, observan que " e l interés
general quiere que todos los tribunales del país interpreten uniformemente una
tarifa; de otro modo, la competencia industrial dejaría de ejercerse en con-
diciones de igualdad. Es misión de la Corte de Casación asegurar esta aplica-
ción uniforme, y corregir los errores de los tribunales y de las Cortes acerca
del alcance de las tarifas".
 58 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
86
convención de las partes ; a veces, por lo demás, se asustan de
las consecuencias a que llegan87.
Basta leer los tratados de derecho comercial y los fallos
de la jurisprudencia civil, para comprobar lo confuso de las
explicaciones y, a veces, la insuficiencia o aun la incoherencia
de las soluciones adoptadas 88 . Los miembros del Parlamento
imbuidos de las ideas corrientes de los civilistas, sobre los
ferrocarriles, proponen algunas veces explicaciones criticables.
II. — Observemos los hechos sin prevenciones. Compro-
bamos, primeramente, que el servicio ferroviario no es una
empresa industrial o comercial. La explotación no se organi-
za con el objeto de obtener ganancias. Es necesario repetir
aquí las consideraciones expuestas acerca del servicio postal.
Si se explotase comercialmente los ferrocarriles, sería preciso
suprimir inmediatamente todas las líneas secundarias, que
ocasionan amplio déficit. No obstante, no se lo hace, sino que
por el contrario se acrecienta el desarrollo de dichas líneas.
Sin duda, sería pueril negar que ciertas líneas son de interés
electoral más bien que de interés general. Pero hecha esta ob-
servación, es indiscutible que una política ferroviaria debe
inspirarse, ante todo, en la idea de promover la prosperidad
económica y también en el propósito de elevar el nivel intelec-
tual y moral de las poblaciones. Pues no hay agente civiliza-
dor más poderoso que el ferrocarril. La facilidad de las co-
municaciones tiene marcada influencia sobre la mentalidad de
86 THALLER y PERCEROX', op. oit., p. 625: " E s t a acción (por daños y per-
juicios) releva de la responsabilidad contractual, tal como la exponen los
arts. 1147 y 1151, Cód. Civil, y no de la responsabilidad por delitos, sobre la
que trata el art. 1382".
87 Por ejemplo, al oponer el sistema de la responsabilidad ilimitada al
sistema de la indemnización forfaitaire, THALLER y PERCEROÜ escriben (op. oit.,
p. 630): " ¿ E s justo hacer recaer sobre el ferrocarril la indemnización plena,
la carga del derecho común? El ferrocarril no se halla en la situación de los
demás deudores; debe aceptar todos los bultos que se le entreguen y en cantida-
des considerables durante los grandes movimientos comerciales. El servicio que
realiza es de interés general, por lo que sería preciso preservarlo de una respon-
sabilidad demasiado abrumadora".
88 THALLER y PERCEROÜ, op. cit., p. 611, comprueban esta incoherencia:
" E n cuanto a estas reglas internas del derecho francés, se les reprocha su falta
de precisión, su formación incompleta. No habiendo sido jamás sometidas a un
trabajo de conjunto, dejan bastante que desear".
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 59
un pueblo. No cabe presentar aquí todas las consideraciones
de orden político, social y económico que dominan la explo-
tación están completamente en sejgundo plano. Se puede sos-
punto de vista de los beneficios que se obtienen de la explo-
tación están completamente en segundo plano. Se puede sos-
tener legítimamente que una explotación debe ser deficitaria;
evidentemente, ello no quiere decir que deba ser mal adminis-
trada, sino que las tarifas deben ser inferiores a lo que resul-
taría necesario para cubrir todos los gastos. De hecho, esto es
lo que sucede. No hay país en el mundo en que los gastos de
construcción de los ferrocarriles se hayan pagado sin el con-
curso del Estado". En otros términos: en todas partes se
admite que el conjunto de los individuos debe contribuir, con
el impuesto, al pago de una parte de los gastos de los ferroca-
rriles; los usuwrios no deben ser los únicos que paguen estos
gastos.
Desde el punto de vista económico, es evidente que el
trasporte por ferrocarril facilita considerablemente las opera-
ciones industriales o comerciales de los individuos. Si un co-
merciante o un industrial tiene ventajas a este respecto, obten-
drá al mismo tiempo una situación preponderante sobre sus
competidores.
Por todos estos motivos y otros del mismo orden, el siste-
ma del servicio público parece ser el que mejor conviene para
alcanzar todos los fines que se tienen en vista. Es dicho siste-
ma, ciertamente, el que han adoptado los gobernantes fran-
ceses. Actualmente, la jurisprudencia es muy firme en este
sentido, ya se trate de ferrocarriles del Estado o de ferroca-
rriles concedidos90.
8» THALLER y PERCEROÜ, op. cit., p. 608: "Una Compañía ha construido
con sus capitales el ferrocarril y lo conserva". Es un error. La mayor parte
de los gastos de construcción, en Francia, corren por cuenta del Estado. GASTÓN
JÉZE, Cours élémentaire de se. des finances, 5» ed., 1912, ps. 674 y ss.
«o Cons. de Est., 10 julio 1885, Charvet, " E e c " , p. 664. El comisario del
Gobierno, MARGUERIE, expresaba: " L a Administración de los ferrocarriles del
Estado tiene a su cargo un servicio público". En el caso juzgado por el Con-
sejo de Estado el 18 julio 1913, Syndicat national des chemins de fer, el comi-
sario del Gobierno, HELBRONNER, también decía: " E l servicio de los ferroca-
rriles no es únicamente un servicio público, sino además un servicio militar cuya
permanencia y continuidad interesan en el más alto grado a la defensa na-
cional ' ' .
 60 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
III. — No hay, pues, más que sacar de esta idea las con-
secuencias habituales:
l9 regla. — Todos los individuos que llenan las condicio-
nes fijadas por las leyes y reglamentos orgánicos del servicio
de ferrocarriles, pueden exigir el trasporte de su persona o
de sus efectos (principio de la igualdad de los individuos fren-
te a los servicios públicos).
La capacidad necesaria no es la del derecho privado; es
la capacidad especial establecida por las leyes y reglamen-
tos orgánicos del servicio ferroviario.
Los pliegos de condiciones —que determinan de manera
general e impersonal las condiciones en que se hará la explo-
tación— son los reglamentos y no los contratos.
La petición hecha por cualquier usuario de determinado
género de trasporte —persona, animal, mercadería— es un
acto-condición: es la condición para que deba ejercerse la
competencia de los agentes encargados del servicio público.
No existe contrato.
2* regla. — El servicio público de trasportes no está or-
ganizado en forma de monopolio. Los individuos no tienen
obligación de recurrir al servicio de ferrocarriles para realizar
sus trasportes. Ni siquiera hay monopolio para el trasporte
ferroviario. Nada impide a los gobernantes construir varias
líneas ferroviarias para ir de un punto a otro 91 . El concesio-
nario de un ferrocarril no podría, pues, en este caso, reclamar
una indemnización por violación de su privilegio 92 . De hecho,
en la construcción de los ferrocarriles —que exige gastos muy
considerables, cubiertos en gran parte mediante el impuesto—
los gobernantes, al organizar una red, se esfuerzan por redu-
cir al mínimo las líneas, con tal de que proporcionen una sa-
91 Es lo que 'ha resuelto el Consejo de Estado a propósito de un ferroca-
rril funicular. Cons. de Est., 4 marzo 1904, Société du chemin de fer funiculaire
de Rouen-Eauplet, "Bec.", p. 198: " L a concesión hecha por la ley del 8 junio
1892 a los señores L. y S., cuyos derechos ejerce la Compañía recurrente, no
representa un monopolio de trasporte en favor del concesionario...".
92 En este sentido, HAUBIOU, Droit adm,, 9* ed., 1919, p. 872: " E l mono-
polio, que no resulta de pleno derecho de la concesión, debe estipularse en el
sentido de que la Administración que concede debe comprometerse formalmente
«a no favorecer a ninguna empresa competidora». Especialmente, la Admi-
nistración que ha concedido lineas de ferrocarriles o de tranvías no está obli-
gada, por ello mismo, a no concederlas a otros en la misma dirección".
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 61
tisfacción adecuada al interés general. De ahí resulta que,
de hecho, no hay competencia.
Esta circunstancia se expresa frecuentemente diciendo
que existe un monopolio de hecho9*.
3* regla. — La prestación debe ser y sólo puede suminis-
trarse en las condiciones prescritas, de manera general e im-
personal, por las leyes y reglamentos orgánicos del servicio
público de ferrocarriles. Esto no significa, por otra parte, que
la prestación sea siempre la misma. Para los trasportes de
pasajeros, por ejemplo, existen varias clases, sin contar los
trasportes de lujo (coche-salón, coche-dormitorio, etc.). Para
los trasportes de efectos, hay varias categorías de prestacio-
nes, determinadas impersonalmente por los reglamentos. Es
lo que se llama la tarifa general y las tarifas especiales; según
los casos, el trasporte se hará en determinados plazos, según
ciertos itinerarios, mediante determinadas tarifas y una cier-
ta responsabilidad. Todo ello se establece de manera general e
impersonal en las leyes y reglamentos orgánicos del servicio94.
9Z THALLER y PERCEROU, Droit commercial, 5» ed., 1916, p. 609: " E l fe-
rrocarril disfruta de un monopolio de trasporte sobre su red e ignora toda
competencia". Nota 1: " S e dice que tiene un monopolio de hecho y no de
derecho. Esto no es muy exacto. Sin duda, no puede prohibirse al publico el
empleo de los otros caminos que permiten llegar al mismo destino. Pero, sobre
la línea de su propiedad, resulta correcto decir que él es el único jurídicamente
autorizado para efectuar el trasporte". Esta explicación es inexacta. La línea
no pertenece al concesionario, sino que forma parte del dominio público. El
concesionario hace funcionar el servicio público del ferrocarril. Es evidente
que, si de ello se le ha encargado, ningún otro tiene derecho a hacerlo en la
linea concedida.
HAUBIOU, Droit adm., 9* ed., 1919, p. 872: "Cuando una Administración
pública da una concesión de obras públicas para asegurar un servicio de tras-
portes. . . , cabe preocuparse del monopolio que esta organización puede con-
ferir al concesionario, en detrimento del público, en razón del hecho de que la
ocupación de las vías públicas ordinarias para la colocación de rieles de tran-
vías... sólo puede concederse cómodamente a una sola empresa... El mono-
polio de hecho así cedido sólo existe como consecuencia de la ocupación de la
vía pública...". Esta explicación —muy exacta— concierne únicamente a los
tranvías o ferrocarriles sobre caminos públicos.
M THALLER y PERCEROU, op. cit., p. 613: Con la tarifa general, " l a s leyes
y reglamentos determinan todos los elementos del trasporte, excepto el monto
del flete". Con las tarifas especiales, llamadas también condicionales o a pre-
cios reducidos, " e l ferrocarril ofrece al expedidor, a elección de este último, y,
pqr derogación de la tarifa general, condiciones de trasporte menos costosas,
siempre que renuncie a determinada ventaja que el derecho común le otorgaría
 62 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
If regla. — Entre las condiciones establecidas por las le-
yes y reglamentos para que los individuos puedan exigir el
funcionamiento del servicio, figura el pago de una contribu-
ción periódica (redevance), que no es un precio convencional,
ni se fija por convención de las partes. La establecen los agen-
tes públicos unilateralmente y por vía general e impersonal95.
No es tampoco el concesionario quien fija la tarifa: puede
suceder que se le deje la iniciativa o que tenga la facultad de
opinar 96 . No es él quien toma la decisión, sino un agente pú-
blico: el ministro. Las tarifas son reglamentos97. Son las
mismas para todo el mundo; no puede existir precio especial
para un individuo determinado; sólo hay tarifas reducidas,
por vía general e impersonal.
5* regla. — En caso de que el servicio público de los fe-
rrocarriles no funcione en las condiciones establecidas por
las leyes y reglamentos, existe violación de la ley o del regla-
mento, y no violación de una convención. Las vías generales
de derecho son las que existen para el caso de violación de
una ley o de un reglamento.
(itinerario indirecto, duración más larga del trasporte, atenuación y aun exen-
ción de toda responsabilidad)". Trátase de una explicación errónea de los
hechos. No existe convención entre el usuario y el ferrocarril. Cuando el pri-
mero reclama una tarifa especial, ello significa que solicita una prestación de
determinada categoría. Pero la tarifa general y las tarifas especiales tienen
exactamente la misma naturaleza jurídica: son reglamentos.
95 Ley del 15 julio 1845; reglamento del 15 noviembre 1846.
»6 El ministro no puede imponer a las compañías concesionarias una tarifa
a la que ellas se oponen.
«7 HAURIOU, Droit adm., 9» ed., 1919, p. 88, nota 2: "Los ejemplos má?
notables de estas resoluciones ministeriales reglamentarias territoriales son:
1») los reglamentos dictados para la policía de estaciones y de vías, así como
para la composición y la marcha de los trenes, por el ministro de Obras Públi-
cas, en virtud del reglamento del 15 noviembre 1846, modificado por el decreto
del 1» marzo 1901, arts. 1 a 44; 2») las homologaciones de las tarifas de tras-
portes hechas por el mismo ministro, en virtud del art. 44 del mismo regla-
mento. Las tarifas, una vez homologadas, se convierten en verdaderos regla-
mentos; dejan de ser convenciones celebradas entre la Compañía y el público
para la remuneración de una locación de servicios; «son iguales a las leyes>.
La jurisprudencia ha deducido sucesivamente todas las consecuencias de esta
idea; de ella resulta, especialmente, que una vez llenadas las condiciones de
publicidad, nadie está autorizado para ignorar la existencia de una tarifa; que
la interpretación de la tarifa por el juez debe ser literal; que no se puede
derogar una tarifa, mediante convenciones particulares, etc. (Casac, 25 enqro
1898, Bonne, "8.", 98, 1, 361)".
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 63
Naturalmente, una ley especial puede organizar otras
vías legales. Pero, si no existe una ley especial, es aplicable
el régimen del exceso de poder.
Existe una ley especial, concebida en términos muy ge-
nerales; el art. 22 de la ley del 15 julio 1845, sobre la policía
de los ferrocarriles, establece: "Los concesionarios o arrenda-
tarios de un ferrocarril serán responsables, con respecto al
Estado, o a los particulares, del daño causado por los adminis-
tradores, directores o empleados, a cualquier título, en el
servicio de explotación del ferrocarril. El Estado tendrá la
misma responsabilidad con respecto a los particulares, si se
encarga de los gastos o explota el ferrocarril por su cuenta".
Cuando en 1878 se creó una red del Estado (ley del 18
mayo 1878), el decreto del 25 mayo del mismo afío (art. 8)
recordaba la regla del art. 22 de la ley de 1845: "La explota-
ción. . . por el Estado se efectuará de conformidad a las leyes
y reglamentos en vigor. Se regirá, sin distinción de líneas, por
el pliego de condiciones de los ferrocarriles de interés general,
agregado a la ley del 4 diciembre 1875".
Los términos muy generales de este texto especial (ley
de 1845, art. 22) hacen decir —inexactamente, por lo demás—
que las empresas ferroviarias y la administración de la red
del Estado son trasportistas ordinarios". Es un error, como
se ha demostrado antes.
El texto del art. 22 de la ley de 1845 es excepcional. Siem-
pre que no se esté en los casos previstos por esta ley especial,
se aplica el régimen del servicio publico".
Así, según los principios generales, las controversias rela-
tivas a las encomiendas postales han sido, durante cierto
98 Tribunal de Conflictos, 22 junio 1889, Vergnioux, " R e c " , p. 777: "Al
explotar una línea, (la Administración de los ferrocarriles del Estado) realiza
un acto de empresario de trasportes, y, a este título, puede, como las Compañías
concesionarias, contraer, respecto a los terceros, obligaciones que comprometen
su responsabilidad, ante la jurisdicción del derecho común —civil o comercial—
en los términos de los arts. 631 y 632 del Código de Comercio, 1382 y ss. del
Código Civil; por lo demás, el propio Estado, si explotase el servicio directa-
mente, estaría, en principio, sujeto a las mismas reglas de responsabilidad, por
aplicación del art. SS de la ley del 15 julio 1845, expresamente considerado en
el primer decreto del 25 mayo 1878".
9» Sobre este punto, véase las conclusiones de COBNEELLE, ante el Cons. de
Est., 2 julio 1915, Bepéré, " E e c . " , p. 225.
 64 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
tiempo, de competencia del Consejo de Estado (art. 10 de la
convención aprobada por la ley del 3 marzo 1881). Si actual-
mente son de competencia de los jueces de paz, ello es en ra-
zón de la ley del 12 julio 1905, art. 5, 59.
El carácter excepcional del art. 22 de la ley de 1845, se
ha puesto de manifiesto en el caso juzgado por el Tribunal
de Conflictos el 29 julio 1916, Vioin, y por el Consejo de Esta-
do, el l 9 agosto 1919, Vion100. Allí se ha resuelto que la lega-
lidad de un reglamento, dictado en tiempo de guerra, con-
cerniente a la responsabilidad por el trasporte de mercaderías
por ferrocarril, sólo podían apreciarla los tribunales adminis-
trativos 101 .
íoo Consúltese, sobre este punto: las conclusiones de BLONDEL ante el
Tribunal de Conflictos, 29 julio 1916, Vion, "Dalloz", 1916, 3, 57; la nota de
HAÜRIOTJ en "Sirey", 1917, 3, 1; la nota de WAHL, a raíz de un fallo de
Montpellier, 3 febrero 1916, "Sirey", 1917, 2, 1; mi nota en la " R . D . P . " ,
1919, ps. 346 7 ss.
101 Veamos el caso: La ley del 28 diciembre 1888, arts. 22 y 23, y el decreto
del 8 diciembre 1913, confieren a la autoridad militar, en tiempo de guerra,
facultades muy amplias sobre el servicio de ferrocarriles. Según los arts. 22 y
23 de la ley de 1888, "durante el trascurso de las hostilidades, el servicio
ferroviario depende, por entero, de la autoridad militar"; en consecuencia, el
ministro de Guerra dispone de los ferrocarriles en toda la extensión del terri-
torio nacional ocupado por los ejércitos de operaciones, y el comandante en
jefe de cada grupo de ejércitos o de ejército que actúa separadamente, dispone
de los ferrocarriles en la parte del territorio que se le asigna.
Los arts. 1», § 3, 19, § 2, y 30, § 3, del reglamento anexo al decreto del
8 diciembre 1913, dictado en cumplimiento de la ley de 1888, confieren al mi-
nistro de Guerra —sobre la red interior— y al comandante en jefe —sobre la
red del ejército—, cuando ellos lo juzguen útil, la facultad de autorizar la
continuación parcial o total de los trasportes comerciales para pasajeros y mer-
caderías, siempre que se sometan a su aprobación las órdenes de servicio que
al efecto dicten las comisiones respectivas.
A consecuencia de ello, en el trascurso de la guerra de 1914, la Comisión
de la red ferroviaria del Norte —por decisión de fecha 19 agosto 1914—, debi-
damente aprobada, autorizó la continuación del servicio de los trasportes comer-
ciales por cuenta de particulares, con los horarios y los itinerarios designados
en la resolución de reapertura y bajo la condición expresa de que " n o podría
resultar de ella para la Compañía responsabilidad ni garantía de ninguna
clase".
Un expedidor, cuyas mercaderías (toneles de aceite expedidos del Havre
hacia Amiens) habían sufrido averías, el 30 enero 1915, durante el trayecto,
reclamó una indemnización a la Compañía del Norte y esta última contestó
oponiendo la decisión de la Comisión antes mencionada, del 19 agosto 1914.
El expedidor replicó arguyendo que la decisión era ilegal y contraria al art. 103
del Código de Comercio, relativo a la responsabilidad de los trasportistas.
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 6&
La solución puede justificarse de la siguiente manera:
el art. 22 de la ley de 1845 es excepcional, pues se refiere al
funcionamiento del servicio ferroviario en tiempo de paz.
Ahora bien; aquí se trata de un acto que organiza el servicio
para el tiempo de guerra. Es un acto modificativo de la orga-
nización de un servicio público. Desde el momento que ya no
se está dentro de los términos del art. 22 de la ley de 1845,
se aplica el derecho común del exceso de poder; es el régimen
del exceso de poder, con competencia del Consejo de Estado 162 .
Se entabló una acción ante el tribunal de comercio de Amiens. £1 prefecto del
Somme intervino para declinar la competencia de los tribunales judiciales. No
es la legislación ordinaria —decía—, la legislación del tiempo de paz, la apli-
cable, especialmente el art. 103 del Código de Comercio, sino más bien la legis-
lación del tiempo de guerra, tal como ha sido organizada por la ley del 2B-
diciembre 1888 y el decreto del 8 diciembre 1913. Por consiguiente, los tribu-
nales judiciales son incompetentes para estatuir acerca de la cuestión: corres-
ponde al Consejo de Estado apreciar la legalidad de la decisión de la Comisión
de la red del Norte. El tribunal de comercio de Amiens, por sentencia del 19
octubre 1915, revocó la declaración del prefecto. La Corte de apelación de
Amiens, por sentencia del 8 marzo 1916, confirmó el pronunciamiento del tri-
bunal de Amiens: La resolución de la Comisión de la red —expresaba la Corte
de Amiens—, aunque es un acto administrativo, no tiene la naturaleza de los
mandatos u órdenes individuales y especiales que la Administración imparte
a los particulares y cuyo conocimiento escapa a los tribunales del orden judi-
cial; al contrario, en razón de la generalidad de las prescripciones que con-
tiene, esta decisión pertenece a la categoría de las medidas complementarias
que dicta la Administración para asegurar la ejecución de las leyes; en conse-
cuencia, corresponde a los tribunales apreciar la legalidad e interpretar sus
términos. El tribunal de comercio, al retener el conocimiento del asunto j al
declarar que el acto invocado no podía ser legalmente un obstáculo para la
aplicación de las disposiciones del Código de Comercio, ha obrado dentro de lo»
límites de su competencia.
El Tribunal de Conflictos ha desautorizado a la Corte de apelación de
Amiens. Por sentencia del 29 julio 1916, Vion ("Bec.", p. 339), ha resuelta
que, " e n el litigio antes analizado, se planteaba la cuestión de saber si la
Comisión de la red del Norte había insertado legalmente, en su orden de
servicio del 19 agosto 1914 —regularmente aprobada—, una disposición modi-
ficativa del derecho común, en lo que concernía a la responsabilidad de la
empresa ferroviaria. Sólo la autoridad administrativa podía resolver una cues-
tión prejudicial de esta naturaleza'*.
loa Veamos cómo razona el Tribunal de Conflictos: " L a s órdenes dadas
por la autoridad militar, en virtud de las facultades que le han conferido los
precitados textos {ley de 1888, decreto del 8 diciembre 1913), no tienen —eomo
lo decide la Corte de Amiens— el carácter de reglamentos que complementan
una ley, en cumplimiento de una delegación contenida en ella. Son actos del
poder público, que tienen por objeto proveer —en circunstancias excepcionales
Jéie, Der. Ádm., III 7
 66 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Esta tesis es muy defendible, aunque complica las reglas de
la competencia de los tribunales, en lugar de simplificarlas.
Sea como fuere, algunos han creído poder explicar la
decisión del Tribunal de Conflictos sólo por una teoría nueva:
la teoría de los actos de guerra103, que habría creado el juez
supremo de las compietencias.
que resultan del estado de guerra— las necesidades de la defensa nacional,
cuya organización incumbe asegurar al Gobierno, Tales actos escapan a la
apreciación de la autoridad judicial, que no puede pronunciarse sobre su le-
galidad. Esta regla se aplica especialmente a las resoluciones adoptadas por el
comandante en jefe para autorizar la apertura al servicio comercial de ciertas
líneas de la red del Ejército, así como a las órdenes de servicio de las comi-
siones de la red que forman el complemento necesario de dichas decisiones, y
se incorporan a ellas". El comisario del Gobierno, BLONDEL, ha opuesto cuida-
dosamente el caso para el que existe la competencia judicial; en la materia
especial de los ferrocarriles —ha dicho— la competencia de los tribunales ju-
diciales ha persistido con respecto a los actos administrativos que entran, en
principio, en las atribuciones del ministro de Obras Públicas. En esta circuns:
tancia, la medida no ha sido inspirada por el interés pecuniario de la Compañía,
smo por la preocupación de la defensa nacional. No cabe, pues, hablar de acto
de gestión 7 de explotación comercial, sino de acto de autoridad, absolutamente
diferente, por su naturaleza y su objeto, de los que en tiempo de paz realiza él
ministro de Obras Públicas. Por lo demás, este acto no escapará tampoco al
control de toda jurisdicción. Esta parte de la argumentación es muy poderosa.
103 Lo que parece haber dado lugar a esta interpretación, es la segunda
parte de la argumentación —inútil, a mi entender, para la solución del litigio—
del abogado general ante la Corte de Casación, comisario del Gobierno. BLON-
DEL sostiene que la decisión de la Comisión de la red ferroviaria no es un
reglamento. Su definición del acto administrativo, por oposición al reglamento,
es absolutamente inadmisible. Eesulta difícil no ver, en la exposición del
comisario del Gobierno, un conjunto de proposiciones contradictorias. jQue se
juzgue! Los reglamentos —dice BLONDEI/— tienen por rasgos distintivos pre-
sentar los mismos caracteres que la ley; como ella, ofrecen la generalidad de
las disposiciones, la reglamentación de lo futuro, la fuerza obligatoria, la
sanción penal. El acto administrativo propiamente dicho es individual y espe-
cial, verdadero acto de dominio directo o de administración propiamente dicha
y no de legislación secundaria, como un reglamento. Aquí, el general en jefe
abre ciertas líneas y mantiene el cierre de otras. Se trata de medidas especiales
para la Compañía de que se trata, motivadas por circunstancias especiales. La
orden se dirige individualmente a la empresa. Sin duda, se adopta la medida
en cumplimiento de la ley de 1888, pero toda autoridad que dicta una resolu-
ción administrativa debe estar habilitada para hacerlo por ley, siendo preciso,
para saber si el acto es individual o reglamentario, considerarlo en su principio,
su alcance, su finalidad y sus efectos. Por lo demás, no se desprende de ello-
que la medida interese a la generalidad del público, ni que sea reglamentaria.
HAUEIOU critica enérgicamente esta argumentación ("Sirey", 1917, 3, 1).
I » orden de servicio —dice con toda razón— era un reglamento orgánico. La
SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS AGENTES PÚBLICOS 67
Se hace notar que esta teoría de los actos de guerra 104
constituiría una novedad jurisprudencial, sin fundamento al-
guno105. Por mi parte, creo que la decisión del Tribunal de
Conflictos se explica mucho más fácilmente y, a pesar de pre-
sentar algunos inconvenientes, se justifica perfectamente por
el carácter excepcional del art. 22 de la ley de 18J^5XW.
6* regla. — Fuera de los casos expresamente contempla-
dos por la ley, la responsabilidad personal de los agentes pú-
blicos empleados en el servicio ferroviario se rige por el dere-
cho público y no por el derecho privado. Debido a los términos
argumentación del Tribunal de Conflictos —expresa también— no significa
nada o bien significa que las órdenes de las Comisiones de redes ferroviarias,
aprobadas por el ministro de Guerra, no son actos reglamentarios, porque son
actos excepcionales del poder público, y, en suma, actos del estado de guerra.
La resolución tiende, pues, a crear una nueva categoría de actos del poder
público, que serían los actos del estado de guerra. Según HAURIOU, la decisión
de la precitada Comisión era un reglamento, y la interpretación de este regla-
mento corresponde a la autoridad judicial, porque los tribunales judiciales
tienen, actualmente, una competencia general para apreciar la legalidad de
todos los reglamentos. Desde este punto de vista, concluye HAURIOU, el Tri-
bunal de Conflictos, con su decisión de 1916, no ha estado muy acertado pues
complicó las reglas de la competencia, en lugar de simplificarlas.
104 Los actos de gobierno, dice HAURIOU, escapan a toda apreciación
contenciosa. Los actos de guerra estarían simplemente sustraídos a la apre-
ciación de los tribunales judiciales, sometiéndose a la apreciación de la juris-
dicción administrativa. El único efecto reconocido al acto de guerra sería, pues,
un fortalecimiento del principio de la separación de los poderes y del privi-
legio de jurisdicción administrativa.
105 Ninguna disposición especial de ley alguna —expresa justamente
HAURIOU— considera este carácter particular de los actos de estado de guerra.
Se concebiría que el estado de guerra entrañase una especie de dictadura con-
fiada al poder ejecutivo, pero no se ha establecido esta dictadura y la expe-
riencia demuestra que el Parlamento no lo permitiría.
106 Cons. de Est., 19 agosto 1919, Vion ( " B . D . P . " , 1919, ps. 341 y ss.) :
Los poderes de la autoridad militar "no podrían estar limitados por las dis-
posiciones de la legislación del tiempo de paz, . ..El ministro de Guerra no ha
hecho sino usar, con la única finalidad de salvaguardar los intereses de la
defensa nacional..., de las facultades de apreciación y de decisión que le confiere
la ley. En verdad, la cláusula de que se trata no se ajusta a las prescripciones
del art. IOS del Código de Comercio, pero la necesidad que se imponía de adop-
tar un principio distinto en lo que concierne a la responsabilidad del traspor-
tista, no es más que la consecuencia directa de la profunda diferencia existente
entre él régimen normal de trasportes, al que se aplica el art. 103, y él régimen
especial de ferrocarriles en tiempo de guerra, para los que Be ha instituido una
legislación especial, que da a la autoridad militar la facultad de establecer
reglas particulares fuera de la órbita del derecho común".
 68 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
muy generales del art. 22 de la ley de 1845, muy frecuente-
mente será aplicable este texto especial y no el régimen del
derecho público. Pero, de hecho —en particular en tiempo de
guerra, cuando la ley de 1845 no se aplica tan ampliamente
como en tiempo de paz—, podrían presentarse casos que no
entren en los términos de la ley mencionada. Entonces sería
preciso volver al régimen de la responsabilidad de los agentes
públicos según las normas del derecho público.
7* regla. — Fuera de los casos expresamente regulados
por la ley, la responsabilidad pecuniaria de los patrimonios
administrativos se rige por el derecho público y no por el de-
recho privado. También aquí, en razón de los términos dema-
siado generales del art. 22 de la ley de 1845 y de la ley del 21
marzo 19 05 m , corresponde hacer la misma observación que
para la regla precedente. Además, cabe señalar que, en lo
referente a las encomiendas postales, la ley de 1881, que se
inspira en ideas aplicadas en materia postal, establece una
responsabilidad limitada, con indemnizaciones por bulto,
rasgo por el que se manifiesta evidentemente el carácter de
servicio público que tiene el servicio postal. Algunos proponen
generalizar este sistema y adoptarlo para todos los traspor-
tes ferroviarios108.
107 Para la ley de 1905, consúltese CORNEILLB, conclusiones ante el Cons.
de Est., 2 julio 1915, Bepéré, " B e c . " , p. 225.
108 THALLEE y PERCEROU, Droit commercial, 5» ed., 1916, p. 630: " j E s
prudente hacer recaer sobre el ferrocarril la indemnización plena, esta carga
del derecho común f El ferrocarril no se halla en la situación de los demás deu-
dores: debe recibir todos los bultos que se le entregan 7 en cantidades consi-
derables durante las grandes operaciones comerciales. El servicio que realiza ex
de interés general, por lo que convendría preservarlo de una responsabilidad
demasiado abrumadora. Un régimen transaceional, que reparta los efectos del
daño entre los expedidores y el ferrocarril, parece, en suma, más equitativo.
La declaración del valor permite, por lo demás, a las personas prudentes, cu-
brirse por el total del riesgo".
CAPÍTULO II
PODERES DE VIGILANCIA, DE DISCIPLINA, DE
JERARQUÍA Y DE CONTROL CONFERIDOS A LOS
GOBERNANTES Y A LOS AGENTES PÚBLICOS
SUPERIORES, SOBRE LOS DEMÁS AGENTES
PÚBLICOS, CON EL OBJETO DE ASEGURAR
EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS
Los gobernantes y los agentes públicos superiores, en-
cargados de organizar los servicios públicos y de hacerlos
funcionar, tienen bajo su dirección o a sus órdenes gran nú-
mero de agentes.
Deben preverse tres peligros principales:
ler. peligro. — El agente es inhábil o deshonesto. Para
impedir sus torpezas o sus faltas, los gobernantes y los agen-
tes superiores los dirigirán y los vigilarán (medidas preven-
tivas), o los castigarán, a fin de que ello sirva de lección a
los agentes culpables y de ejemplo a los demás agentes (me-
didas represivas). Trátase de dos instituciones: a) el poder
de vigilancia; 6) el poder disciplinario.
2* peligro. — El agente público ha realizado un acto
jurídico inoportuno o ilegal. Es preciso evitar los efectos de
este acto; se lo anulará o se lo suspenderá, o bien se lo corre-'
gira. Conviene, pues, organizar, en beneficio de los gobernantes
o de los agentes públicos superiores, el poder de anulación,
de suspensión o de reforma de los actos jurídicos.
Ser. peligro. — El agente público se niega a realizar un
acto jurídico, se niega a llevar a cabo un acto oportuno y
 70 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
legal, que corresponde a su competencia. E s preciso que otros
agentes puedan actuar en su lugar.
A estos dos últimos peligros corresponden lo que se de-
nomina el poder jerárquico, cuando se ejerce sobre los agentes
centralizados; y el poder de control administrativo (o de tutela
administrativa), cuando se ejerce sobre los agentes descen-
tralizados.
Se observa la existencia de estas instituciones en todos
los países civilizados modernos; es claro que existen moda-
lidades, pero lo fundamental se halla en el derecho público
de todos los Estados civilizados modernos.
Estos poderes de vigilancia, de disciplina, de jerarquía
y de control son indudablemente facultades generales e im-
personales, legales y reglamentarias. El agente investido de
ellas no ejerce el derecho del Estado, persona suprahumana;
esta explicación —metafísica— debe descartarse 1 . Los gober-
nantes o los agentes superiores que ejercen estos poderes, no
son más que hombres que ejercen temporariamente una com-
petencia legal, justificada únicamente por la preocupación
del interés general y del buen funcionamiento de los servi-
cios públicos.
i En sentido contrario, HAURIOU, Droit adm., 9» ed., 1919, p. 151: " E n
la esfera del derecho público, ...las empresas concesionarias... tienen poderes
<le poder público fuera de la órbita del derecho común; cuando los poderes
«jercidos por sus órganos son, fuera de esto, apropiados por la materia, se
convierten en derechos del poder público y nada se opone a que dichos derechos,
convertidos en subjetivos, figuren en la personalidad jurídica de las Admi-
nistraciones públicas". P. 161: " S e ha creado una teoría para explicar el
•origen de los poderes de los diversos agentes o funcionarios que ejercen sus
poderes en nombre de la Administración central; esta teoría lleva el nombre
de delegación del poder público; consiste en imaginar que los poderes de cada
agente se los ha trasmitido el jefe del Estado o los ministros y han sido toma-
dos por ellos de una especie de receptáculo común de poderes, que sería la
fuente del poder público o poder del Estado".
Toda esta metafísica jurídica no se apoya en la observación de los hechos,
sino que —como bien dice HAURIOU— es una obra de imaginación; además, es
absolutamente inútil; finalmente, conduce a errores 7 a confusiones. Mucho
más simple resulta describir los hechos tales como son. Erróneamente, HAURIOU
declara que "nada se opone a que estos derechos, convertidos en subjetivos,
figuren en la personalidad jurídica de las Administraciones públicas". Lo que
se opone a ello, es el método científico de la observación de los hechos.
PODERES DE VIGILANCIA «1
SECCIÓN I
EL PODER DE VIGILANCIA2
Es el poder de impartir instrucciones y órdenes de servicio,
para asegurar la regularidad en el funcionamiento del servi-
cio; es una institución preventiva.
En derecho público francés, el régimen del poder de vigi-
lancia 3 puede resumirse en las tres reglas siguientes:
1*) las instrucciones y órdenes de servicio no son, en
principio, reglamentos',
2*) las instrucciones y órdenes de servicio sólo pueden
tener por objeto el servicio público;
3*) todos los agentes públicos se someten a él.
Analicemos estas tres proposiciones.
M
Naturaleza jurídica de las instrucciones generales y de
las órdenes individuales de servicio*
El jefe de servicio dicta instrucciones generales y órdenes
de servicio individuales5: ¿cuál es su naturaleza jurídica?
a DUGUIT, L'État, les gouvernants et les agents, 1903, n, ps. 458 y ss.;
Droit const., 1» ed., 1911, i, ps. 536 y ss.; HAURIOU, Droit adm., 9» ed., 1919,
ps. 165 y ss.; GASTÓN JÉZE, Les instructions de service, " K . D . P . " , 1906,
ps. 246 y ss.; 1911, ps. 684 y ss.
3 Ley del 14 diciembre 1789, art. 50: " L a s funciones propias del poder
municipal, bajo la vigilancia y la inspección de las asambleas administrativas,
son... " . Ley del 5 abril 1884, art. 91: " E l alcalde se encarga, bajo la vigilan-
cia de la Administración superior...". Ley del 30 agosto 1883, art. 17: " E l
guardasellos tiene, sobre los magistrados de todas las jurisdicciones civiles y
comerciales, un derecho de vigilancia".
* Mis notas en la " B . D . P . " , 1906, ps. 246 y ss.; 1911, ps. 684 y ss.;
GRÉLAT, Théorie juridique de l'vnstruction de service (tesis, Nancy), p. 908;
CABRÉ DE MALBERG, Théorie de l'État, i, 1920, ps. 515 y ss., ps. 664 y ss.;
HAURIOU, Droit adm., 9» ed., 1919, p. 101; GÉNY, Lettres missives, 1911, i,
ps. 56 y ss.
6 BERTHÉLEMY (Droit adm., 9» ed., 1921, p. 126) distingue, desde el punto
de vista de la terminología práctica de las Administraciones, las instrucciones
generales o circulares y las instrucciones personales impartidas a tal o cual
funcionario o instrucciones. La terminología no tiene —pues dista mucho de
«lio— esta precisión. Las Administraciones públicas, los textos reglamentarios,
los pronunciamientos del Consejo de Estado, emplean indiferentemente los
términos "instrucción", "circular", "orden de servicio", y aun "decisión".
 V
PODERES DE VIGILANCIA 73

<*m¿ S : Z 8 S Í 1 - E x t e r i » ™ - t e , las instruc- del jefe de servicio, del poder disciplinario, o aun del poder de
tores, se asemejan^ucho?!™ ¡ T ' 0 « " • " » « " 7 1 " <*t»- anulación, de suspensión o de reforma, si él también tiene esta
competencia.
superiores pueden taS • * ? q u e í o r f o s l o s "«entes 2*) La instrucción general, la orden individual de servi-
rUCCI nes
de^rviciogenerairr^,, ° Seneral<*, órdenes cio, no causan, pues, agravio alguno a los individuos: lo que
M causa agravio, es el acto del subordinado realizado en ejecu-
• w W octo, jJUucZ, ' "° P°Sem U
/«*«<«* de ción de la instrucción o de la orden. Es por ello que la juris-
prudencia del Consejo de Estado declara improcedentes los
1 6rde recursos por exceso de poder entablados contra las instruccio-
'eJL'-Z^Jt^T
jo, imperativos.
^ 4 actos
™ **«*«l» de
""Micos, sino de conse-
nes generales o las órdenes individuales de servicio8.
3*) Para saber si el autor del acto jurídico impugnado
era competente para realizarlo, es preciso tener en cuenta, no
al autor de la instrucción general, de la orden individual de
servicio, sino al autor del acto, es decir, al agente subordinado*.
Teali 4*) El agente subordinado que realiza un acto jurídico,
la orden i n d i c a T j ^ t ^ ^^ ordenan. Si en cumplimiento de una orden de servicio o de una instrucción
mente, disminuiría ¿ S ' d e , ? 5? ^ J U r M Í C 0 ' P 0 ^ » - general, no puede jurídicamente apoyarse en dichas instruc-
«as y de la jerarquía El a ^ o l A ^ 2" l M c o m P e t e n - ciones u órdenes. El juez no debe tenerlas en cuenta, pues debe
*ado en ejecución de la ordTn ¡nrf' f f » * "»l»'<Hnadoi " * » - apreciar el acto del agente subordinado, como si lo hubiese
realizado espontáneamente™.
0 D S6ría
— « - la « « / ^ ^ V e l X o ^ l ^ c ^ ' °
Jur. adm. et reo. contentieux, 2» ed., 1896, i, p. 526, generaliza la doctrina de
esta resolución 7 expresa: " L a inobservancia de las formas prescritas por las
circulares e instrucciones ministeriales, no es causa de nulidad del acto". Confr.,
de S e
«o, resultan las Z ^ ^ ^ T * * " * " ^ sin embargo, infra, p. 77. Véase, también: Gons. de Est., 30 junio 1853, Dumas,
" R e c . " , p. 656; 25 junio 1864, Gaunard, " R e c . " , p. 573, con las conclusiones
d agente 8ubordi muy importantes del comisario del Gobierno, EOBERT {infra, p. 77); 14 di-
nado, en el sentido de que si nn . » T f -
0 4 a la ciembre 1883, Lacroix, " R e c " , p. 927.
general o a la orden indW H L^ f' ™ atracción 8 Cons. de Est., 7 julio 1905, Borel, " R e c " , p. 609: " E l precitado des-
eI
dico del s u b o r ^ o ' r e S ' e ^ ^ ^^1°'' «*» * " * pacho. . . sólo contiene instrucciones impartidas por el ministro de Guerra al
de la prefecto... con el objeto de hacer inscribir al señor B. —por la autoridad
«eneral o de la orden taSal1 "^ ^^ción
competente— en las listas de empadronamiento de la respectiva clase...; estas
- M „ , No hay o tr
a sa^e £ rSWSS^S instrucciones no constituyen una decisión que pueda deferirse al Consejo de
Estado estatuyendo en lo contencioso". Cons. de Est., 7 julio 1905, Vittoriani,
«miraría: «Las instrucciones son «&£!,* • ' P
* 6
' parece dar
^ solución " R e c . " , p. 611: " L a s decisiones (del ministro de las Colonias) sólo podían
tener él valor de instrucciones dirigidas a una autoridad subordinada-; y, por1 .
alganM consiguiente, debe considerarse que el recurrente ha sido suspendido en su '
p l a n t e : «La* instrucciones n o 2 TrntneT ""T** «-~T3£
80lución l08 empleo, no por el único efecto de estas decisiones, sino por las resoluciones
*"%•<* ^P«esta en el textT ' * * * « • « * « " . Esto con- tomadas de inmediato por el gobernador. De modo que no tiene ningún derecho
a sostener que ha sido castigado por una autoridad incompetente".
» Cons. de Est., 7 julio 1905, Vittoriani, " R e c . " , p. 611. Véase la nota
precedente.
10 Cons. de Est., 7 julio 1905, Vittoriani, " R e c . " , p. 611: " L a circuns-
tancia de que el gobernador habría obrado ante la orden del ministro, no puede
 74 * E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
IV. La imprecisión del lenguaje jurídico de las Admi-
nistraciones públicas ha originado, muchas veces, confusiones.
Los administradores que, por lo general, se jactan de no ser
"teóricos", "ideólogos", sino "prácticos" enemigos de sutilezas
jurídicas, "empíricos", emplean indiferentemente las expresio-
nes: instrucciones, circulares, órdenes de servicio, despachos,
resoluciones, decisiones, reglamentos, etc.11. Ateniéndose a
viciar de ilegalidad las medidas adoptadas por aquél dentro del limite de sus
atribuciones". El Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos han aplicado
la misma solución, en una materia semejante, en las invitaciones dirigidas por
una Cámara legislativa a un ministro, en la forma de sanción de un orden del
día. Tribunal de Conflictos, 5 noviembre 1880, Marquigny; Cons. de Est., 20
mayo 1887, prince d'Orléans y prince Murat, " E e c " , p. 409; Trib. de Con-
flictos, 25 mayo 1889, Dufeuille, " E e c " , p. 144: " E l embargo (de letras
del conde de París) no cambia de naturaleza por el hecho de ordenarlo el minis-
tro del Interior con un fin político y de que la medida la hayan aprobado las
Cámaras". Sobre todos estos puntos, la jurisprudencia es muy firme.
ii A veces ellos se apoyan en esta terminología para defender la tesis
más favorable a la Administración. Un caso típico es el resuelto por el Consejo
de Estado el 15 noviembre 1907, Poirier, " E e c " , p. 820 (con las conclusiones
de TEISSIER). En este asunto, un oficial, licenciado hacía tres años, solicitaba
la anulación, por exceso de poder: 1») de una circular del 31 enero 1905, ema-
nada del ministro de Guerra, que disponía que los oficiales licenciados tres años
antes, pierden sus derechos a la tarifa reducida en los ferrocarriles; y 2») de
una decisión del ministro, del 22 febrero 1905, que aplicaba al mencionado
oficial esta circular. El ministro de Guerra solicitaba el rechazo de la demanda
como improcedente, ya que la decisión impugnada no llevaba la firma del
ministro; que sólo era en realidad una instrucción al general en jefe del 10*
cuerpo, recordándole la circular del 31 enero 1905; que, por tanto, no podía
dar lugar a recurso contencioso; que, por lo demás, el ministro no podía tomar,
en él caso, ninguna decisión provista de fuerza ejecutoria, puesto que el litigio
versaba sobre la interpretación del art. 54 del pliego de condiciones de las
Compañías y que esta interpretación es del resorte exclusivo del ministro de
Obras Públicas.
El carácter reglamentario de la circular del 31 enero 1905, no me parece
dudoso. En sus conclusiones, TEISSIER lo ha admitido claramente, calificando
a la circular ministerial del 31 enero 1905 de "decisión general y, en cierto
modo, reglamentaria"; un poco más adelante, TEISSIER es más terminante.
Después de haber enumerado el decreto del 4 junio 1902, la resolución del
ministro de Obras Públicas del 9 mayo 1903 y la decisión del ministro de
Guerra del SI enero 1905, expresa: el recurrente tiene derecho a sostener que
" l a decisión individual del 22 febrero 1905, que niega al interesado el derecho
al beneficio de la tarifa militar, está viciada de nulidad por haberse tomado
en violación de los textos generales y reglamentarios precitados". En este
asunto, el Consejo de Estado no se ha pronunciado sobre la naturaleza de la
circular de 1905: "Sin que resulte necesario estatuir sobre la improcedencia
opuesta a la demanda, por el ministro de Guerra... " . Ha rechazado el recurso
como improcedente, por haberlo deducido un recurrente sin personería.
75
PODERES DE VIGILANCIA
estas expresiones, se puede confundir una instrucción propia-
mente dicha con un verdadero reglamento, y viceversa. Es pre-
ciso, pues, dedicarse a desentrañar la verdadera naturaleza del
acto realizado por el jefe de servicio. Es lo que hace el Consejo
de Estado 12 .
A veces, en efecto, el Consejo de Estado declara jurídica-
mente obligatoria cierta instrucción general o determinada
circular18; otras veces, considera sin efecto jurídico tal ins-
trucción o tal circular. No hay en ello la menor contradicción;
esto significa que, en el primer caso, los "prácticos" de la
Administración han denominado incorrectamente instrucción
o circular, lo que era un verdadero reglamento14.
12 Cons. de Est., 19 abril 1918, Madon, '' Eec.'', p. 351: ' ' Las instrucciones
impartidas por el Inspector de la Academia del Var al inspector primario de
Toulon, a propósito de la admisión de alumnos en la escuela pública de jóvenes
de la Valette-de-Var, niegan al alcalde el derecho de excluir de dicha escuela,
durante el curso anual, a los alumnos procedentes de un municipio vecino y a
los de origen italiano; ellas constituyen, pues, una verdadera decisión. Por tanto,
el alcalde tiene razón al deferir la solución del caso al Consejo de Estado".
Naturalmente, hay casos en que el Consejo de Estado tiene alguna duda
acerca de la naturaleza jurídica de la instrucción. Cons. de Est., 18 mayo 1917,
Tisseire '' Eec.'' p. 397: " Al admitir que el desconocimiento de las indicaciones
contenidas en las instrucciones sobre la aptitud física para él servicio militar
—en vigor en las fechas en que el señor T. fué examinado por las comisiones
cuyas decisiones impugna— pueda convertir en irregulares dichas decisiones... " .
13 Cons. de Est., 18 mayo 1917, maire de Monguilhem, " R e c . " , p. 409. El
poder de nombramiento conferido al alcalde por el art. 88 de la ley del 5
abril 1884, debe ejercerse de conformidad con la instrucción general sobre el
servicio de correos (confirmación de los mensajeros nombrados por el alcalde,
por el director departamental de correos).
*4 Cons. de Est., 3 febrero 1911, Bossi, " E e c " , p. 125 ( " E . D. P . " , 1911,
ps. 685 y ss.): " P o r la circular de fecha 13 junio 1908, el ministro de Guerra
no se ha limitado a dar instrucciones para la aplicación del decreto del 12 junio
1908, sino que, además, ha hecho conocer decisiones adoptadas por él sobre ciertos
puntos. Dentro del número de estas decisiones, figura una en virtud de la cual
los agentes de la categoría a la que pertenece el señor E. continuarían sometidos
—desde el punto de vista de los gastos de movilidad— a las disposiciones del
decreto del 3 julio 1897, concerniente a los empleados y agentes civiles de los
servicios coloniales o locales. El señor E. pretende que debe considerársele, para
los mencionados gastos, como un funcionario perteneciente al cuadro militar. <
Si esta pretensión fuese reconocida como fundada, la decisión del ministro conte-
nida en la instrucción del 1S junio 1908 le causaría agravio. Por consiguiente,
su demanda es admisible". Cons. de Est., 30 enero 1914, Decormis, " E e c " , p.
99: " Según los términos del art. 2 del decreto del 5 julio 1907, una instrucción
ministerial determinará las condiciones en que se redactará la lista de ascensos y
se harán los nombramientos en los diversos empleos del grado de suboficial, en
76 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
V. ¿A qué es preciso atenerse para saber si, a pesar de la
forma y el calificativo empleados por la Administración, existe
instrucción o reglamento, orden individual de servicio o acto
jurídico individual?
I 9 ) Cuando la instrucción o la circular ministerial versa
sobre una materia para la cual el jefe de servicio no tiene el
poder reglamentario o el poder de decisión, no puede, evidente-
mente, ser objeto de un reglamento o de un acto jurídico indi-
vidual; se trata de una circular, de una instrucción, de una
orden individual de servicio.
2°) Cuando el jefe de servicio tiene el poder reglamenta-
rio 15 , la solución es más difícil. Si el funcionario mencionado
se limita a recordar y a interpretar una regla formulada por
una ley o un reglamento, existe instrucción; si, por el contra-
rio, el jefe de servicio estatuye sobre un punto nuevo y pres-
cribe una nueva regla, hay reglamento y no instrucción 16 . En
la duda, debe considerarse que el jefe de servicio ha querido
ejercer su poder reglamentario y no su poder de instrucción;
se debe suponer que ha deseado dar el máximo de eficacia
las tropas coloniales; la instrucción ministerial del 7 julio 1909 se ha dictado
en cumplimiento del mencionado decreto". Establecido esto, el Consejo de
Estado comprueba que el recurrente no justifica que no se le hayan aplicado
las reglas establecidas en la instrucción ministerial, y, por otra parte, que
dichas reglas sean ilegales. Cons. de Est., 12 enero 1917, Deveaud, " B e c " , p. 45:
" S i en la fecha de su ingreso (en la Administración) el recurrente tenía el
derecho de invocar las disposiciones de la precitada circular ministerial...".
15 Así, existe reglamento siempre que una ley o un decreto encarga a un
ministro dictar las reglas de detalle. Cons. de Est., 30 julio 1915, Boitel,
" B e c . " , p. 255: " E l art. 2 del decreto del 26 setiembre 1914, ratificado
posteriormente en las medidas adoptadas para su aplicación por la ley del 30
marzo 1915, dispuso que los hombres del servicio auxiliar, entonces bajo
banderas, podrían ser sometidos al examen de una comisión especial de licén-
ciamiento, en loa condiciones que el ministro determinase. En la resolución
dictada a este efecto el 9 de octubre, el ministro dispuso... Las prescripciones,
tanto las del decreto del 26 setiembre 1914, como las resoluciones y circulares
diatadas para su aplioación, no permiten hacer una distinción entre los hombres
del servicio auxiliar... En estas condiciones, el señor B. ha fundado mal sus
conclusiones con miras a la anulación de las instrucciones dadas por el ministro
para el cumplimiento del decreto del 26 setiembre 1914...".
l« Es el caso del asunto Sossi, Cons. de Est., 3 febrero 1911; véase la
nota 14 de la p. 75. Naturalmente, si hay reglamento, su validez está regida
por las reglas ordinarias; en particular, por el principio fundamental de que
una regla de derecho que impone una restricción a la libertad individual, a la
PODERES DE VIGILANCIA
jurídica a su acto. En consecuencia, existe el máximo de efi-
cacia para el reglamento.
39) Prácticamente, esto nos lleva a determinar los casos
en los cuales los ministros —que son los jefes de los servicios
públicos— tienen poder reglamentario. A veces, la ley se lo
atribuye expresamente. Pero fuera de estos casos, ¿cuál es el
criterio? En sus conclusiones emitidas en el caso Oaunard
(Cons. de Est., 15 junio 1864, "Réc.", p. 573), el comisario del
Gobierno, ROBERT, proponía la siguiente distinción: "Una ins-
trucción dictada por un ministro, a propuesta de sus reparticio-
nes subordinadas, no es un acto tan solemne como para que las
formas así señaladas (por esta instrucción) puedan prescri-
birse bajo pena de n u l i d a d . . . P e r o . . . , partiendo de la idea de
que, en el doble interés de cada ciudadano y de la propia
Administración, es preciso multiplicar las garantios que son la-
salvaguardia de todos los derechos, ... ciertas instrucciones
ministeriales tienen un carácter obligatorio, que la jurisdicción
contenciosa debe tener en cuenta. Impotentes para restringir
los derechos que los administrados tienen por la ley o los de-
cretos dictados para su cumplimiento, las instrucciones minis-
teriales tienen una autoridad indiscutible cuando —regulando
los deberes y las atribuciones de los funcionarios administra-
tivos— señalan así, para cada uno, los límites de la delegación
que se le hace en nombre del jefe del poder ejecutivo, y cuando,
lejos de atentar contra los derechos privados, los rodean de una
saludable protección...".
En conclusión, los ministros tendrían un poder reglamen-
tario general para dictar reglas que confieren nuevas garan-
tías a los particulares o a los agentes públicos, lia, jurispru-
dencia del Consejo de Estado no está en contradicción con esta
tesis, que presenta grandes ventajas prácticas y no contraría
ningún principio jurídico. Ella hace que se dé al Consejo de
Estado un amplio poder de apreciación, puesto que debe decir
si determinada instrucción ministerial tiene por objeto con-
propiedad privada, etc., debe emanar del • Parlamento. Esto, tomado en
sentido con que algunas veces se dice que las circulares administrativas
son obligatorias para los individuos, lo que resulta demasiado impreciso.
78 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
ferir una nueva garantía a los administrados o a los agentes
públicos 17 .
VI. La aplicación de estas ideas al orden individual con-
duce a reconocer el carácter de acto jurídico individual a la
medida tomada por el jefe de servicio, siempre que tenga com-
petencia para realizarla directamente; para que haya simple-
mente orden individual de servicio, es preciso que el jefe de
servicio haya manifestado su intención expresa al respecto.
VII. Así, el acto calificado de instrucción lo es verdade-
ramente, y no es un acto jurídico; o bien es un reglamento, y
se somete, por lo tanto, al régimen jurídico de los reglamentos.
Se ha sostenido recientemente ante el Consejo de Estado
que existía una categoría distinta de instrucciones, interme-
dias entre la instrucción y el reglamento: serían las ins-
trucciones generales contractualmente reglamentarias18, y su
17 Al parecer, el Consejo de Estado ha admitido esta solución: antes de
reconocer a una instrucción general o circular algún valor jurídico, no deja
de determinar si la regla que ella establece confiere al interesado una verdadera
garantía nueva y si, por consiguiente, la violación de esa regla de la circular
importa, como sanción, la nulidad del acto en cuya ocasión se ha desconocido
dicha norma. Cons. de Est., 4 enero 1918, Beneaux, Costet (dos pronuncia-
mientos), " B e c " , p. 7: " E l hecho de que la admisión del señor B. para que
haga valer sus derechos a la jubilación no haya sido precedida de la intima-
ción prevista por el art. 250 de la instrucción ministerial del 10 febrero 1908
—la que solamente tiene por objeto permitir al oficial que pida por sí mismo
su retiro, si lo juzga oportuno—, no puede viciar de ilegalidad el decreto im-
pugnado ' ' .
18 Es en el caso Desreumeaux, Tesuelto por el Cons. de Est., el 5 mayo 1911
("Rec.", ps. 508 y ss., y, sobre todo, ps. 518 y ss.), que LÉON BLUM, comisa-
rio del Gobierno, ha desarrollado esta curiosa teoría. El ministro de Guerra
—según LÉON BLTJM— podría, mediante instrucciones generales, determinar
las obligaciones militares de los oficiales de la reserva; estas instrucciones ge-
nerales sólo tendrían fuerza con el asentimiento de dichos oficiales que resul-
taría implícitamente de la aceptación del grado de oficial de la reserva. Por
tanto, la fuerza obligatoria de la instrucción cesaría con la renuncia del oficial.
De donde se saca esta otra consecuencia: el jefe de servicio no puede rechazar
la dimisión de un oficial de la reserva (pues sería preciso un cambio de la
jurisprudencia): " L o que se debe considerar como contractual —declara LÉON
BLUM (p. 516)—, es el compromiso implícito que el oficial contrae en el momento
de su nombramiento, el compromiso de someterse a la reglamentación militar.
Al aceptar su grado, se compromete, en suma, a no discutir el poder regla-
mentario del ministro. Conoce la existencia de una reglamentación y se somete a
PODERES DE VIGILANCIA 79
fuerza jurídica obligatoria reglamentaria resultaría del asenti-
miento de los interesados afectados por dichas instrucciones.
El Consejo de Estado no ha admitido esta tesis; y ha tenido
mucha razón. La fuerza obligatoria jurídica de un acto regla-
mentario no deriva jamás de la voluntad de los individuos
afectados por el reglamento, que pueden muy bien respetarlo
de hecho, pero nunca impugnarlo ante un tribunal. Eso es todo.
§ 2
Las instrucciones generales y órdenes individuales de
servicio sólo pueden tener por objeto el servicio público
I. — La proposición es evidente y resulta de la naturaleza
jurídica de la competencia: el agente público es investido de
ella, no en su interés personal, sino para el interés general.
De hecho, dada la naturaleza humana y el egoísmo de los
individuos, debe preverse que los gobernantes y los agentes
públicos ejerzan su competencia —mientras puedan— a fin
de obtener ventajas particulares para ellos o para sus amigos
personales o políticos. Pero esto se vuelve cada vez más difícil.
E n todo caso, se reconoce actualmente que estos actos son
abusos de poder. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha
creado, para combatir estas prácticas, la teoría de la desvia-
ción de poder: todo acto jurídico, regular en apariencia, reali-
ella implícitamente, del mismo modo que reconoce implícitamente al ministro
el derecho de crear una reglamentación nueva y de modificar la existente. En
consecuencia la obligación militar de los oficiales territoriales, en este sistema,
no sería —propiamente hablando— legal; no sería ya, en el sentido propio de
la palabra, contractual; sería —si se nos permite esta expresión— contractual-
mente reglamentaria".
El Consejo de Estado no ha admitido esta teoría extraña que haría dimanar
el poder reglamentario del ministro, del consentimiento implícito de los ofi-
ciales. En su fallo, el Cons. de Est. declara paladinamente que el ministro saca
de la ley su poder reglamentario. "Los grados conferidos a los oficiales de la
reserva les imponen, durante todo el tiempo que se hallen investidos de ellos,
la observancia de los reglamentos dictados por el ministro de Guerra, a quien
el legislador ha entendido reservar el derecho de fijar el numera y la duración
de los períodos de ejercicios considerados necesarios para su instrucción mili-
tar•". Cualquiera sea la opinión que se tenga sobre la interpretación dada por
«1 Cons. de Est. a las leyes militares, su argumentación es la única solución
correcta, desde el punto de vista jurídico.
80 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
zado por un agente público con una finalidad distinta a aquella
pa/ra la cual se le ha conferido, está viciado de exceso de poder
y es nulo 19 .
Es necesario generalizar esta teoría y aplicarla aun fuera
de la institución particular del recurso por exceso de poder.
Es, por lo demás, lo que hoy hace —demasiado tímidamente,
en mi opinión— la Corte de Casación, en lo que concierne a
los reglamentos y órdenes de policía sancionados por el art.
471, n 9 15, del Código Penal 20 .
» Cons. de Est., 7 julio 1916, Moreau, " R e c " , p. 277: " N o resulta de
ninguna pieza del legajo que (el agente público) haya obrado con una fina-
lidad distinta de la salvaguardia del interés general y el buen funcionamiento
del servicio". LAFERRIÉRE, Jur. adm. et recours contentieux, 2» ed., 1896, n,
p. 548: " L a expresión «desviación de poder» se ha introducido en una época
relativamente reciente, en el lenguaje de lo contenciosoadministrativo. El vicio
que dicha expresión designa consiste en desviar un poder legal del fin para el
que se ha instituido, haciéndolo servir a fines para los cuales no está destinado.
«La desviación de poder —ha dicho Auooc...— es el hecho de un agente
de la Administración que realizando enteramente un acto de su competencia y
conforme a las formas prescritas por la legislación usa de su poder discrecional
para casos y por motivos distintos a aquellos para los cuales se le ha atribuido
dicho poder». Numerosas resoluciones han expresado la misma idea al hacer
resultar la desviación de poder de la circunstancia de haber usado el autor del
acto «de los poderes que le pertenecen para un objeto distinto a aquel para
el cual se le confirieron». La desviación de poder representa, pues, un abuso
del mandato que el administrador ha recibido; quien lo comete adopta —bajo
una falsa apariencia de legalidad— decisiones que no le corresponde tomar, y
que resultan, asi, viciadas de una especie de incompetencia, si no por las pres-
cripciones que ordenan, al menos por el fin que ellas persiguen". Cons. de Est.,
20 diciembre 1918, Favrot, " R e c " , p. 1152: " S i bien correspondía al alcalde,
en virtud de los poderes que recibe del art. 97 de la ley del 5 abril 1884, pres-
cribir todas las medidas de precaución necesarias para el mantenimiento del
orden en los alrededores del hipódromo, ha excedido sus poderes al imponer, en
interés exclusivo de una asociación privada, restricciones al uso por el público
de las precitadas avenidas, así como al ejercicio del derecho de pasaje de los
propietarios de terrenos que dependen del parque de Maisons-Laffite".
20 Sobre este punto, se han realizado algunos progresos, que hacen menos
exacta, en la actualidad, la crítica de LAFERRIÉRE, Jur. adm. et recours conten-
tieux, 2» ed., 1896, II, p. 559: " L a Corte de Casación, que ejerce un control
tan amplio como el de los tribunales ingleses o belgas sobre la legalidad de
los reglamentos de policía, nunca ha querido reservarse el recurso de anula-
ción mediante la desviación de poder, porque el examen de dicho recurso le ha pa-
recido que le llevaba demasiado lejos en el dominio de la Administración activa".
Esto ya no es completamente exacto. Lo verdadero es que la Corte de Casación
—en materia de desviación de poder— es muy prudente'. Sobre este punto,
véase las conclusiones de CHAKDENET, ante el Consejo de Estado, 19 febrero 1909,
Olwier, " R e c . " , ps. 181 y ss. ("R. D. P . " , 1910, ps. 69 y ss.).
PODERES DE VIGILANCIA 81
II. — Apliquemos la teoría de la desviación de poder a las
instrucciones y órdenes de servicio. Las instrucciones genera-
les y las órdenes individuales de servicio que se impartiesen
con "un fin distinto de la salvaguardia del interés general y el
buen funcionamiento del servicio" estarían viciadas de desvia-
ción de poder.
V) Si se observan las instrucciones, los actos jurídicos
realizados en virtud de ellas son jurídicamente nulos. El ejem-
plo clásico de un acto declarado jurídicamente nulo en razón
de las instrucciones generales que lo han inspirado, es el de las
resoluciones prefectorales de clausura de fábricas de fósforos,
en cumplimiento de instrucciones generales impartidas a los
prefectos por el ministro de Hacienda, no con una finalidad de
policía, sino con un objetivo de orden financiero 21 .
29) Para dejar a salvo su responsabilidad personal, el
agente público subordinado no puede, en principio, prevalerse
de instrucciones generales o de órdenes de servicio dadas para
alcanzar un fin que no sea el interés general y el buen funcio-
namiento del servicio. Naturalmente, cabe suponer que el agen-
te subordinado debió y pudo verificar por sí mismo que la
instrucción general o la orden individual de servicio estaban
viciadas de desviación de poder. Por ejemplo, cuando la ins-
trucción general o la orden de servicio prescriben la comisión
de un delito penal22.
39) En principio, los agentes públicos subordinados no
deben obedecer las instrucciones generales y las órdenes indi-
21 Cons. de Est., 26 noviembre 1875, Pariset, Laumonnier Carriol (dos
resoluciones): " Se ha establecido por la instrucción que el prefecto, al orde-
nar la clausura de la fábrica de fósforos del señor... en virtud de los poderes
que le concedían las leyes y reglamentos relativos a los establecimientos peli-
grosos, incómodos e insalubres, no ha tenido por finalidad los intereses que
dichas leyes y reglamentos tienen por objeto garantizar; ha obrado en virtud
de instrucciones emanadas del ministro de Hacienda, a raíz de la ley del 2
agosto 1872, y en interés de un servicio financiero del Estado. Ha usado, pues,
de los poderes de policía que le correspondían sobre los establecimientos pe-
ligrosos, incómodos e insalubres, para un objeto distinto de aquel para el cual
se le confirieron".
22 Tribunal de Conflictos, 15 febrero 1890, Vincent, " R e c " , p. 184: " E l
art. 17 de la ley del 29 julio 1881 no se limita a reprimir la destrucción de
«arteles electorales cometida por particulares, sino que prevé especialmente el
«aso en que ciertos funcionarios se hubiesen confesado culpables del hecho y
les castiga con una pena más grave. El acto así vedado a los funcionarios
Jéze, Der. Adm., III 8

$2 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
viduales que evidentemente no tengan por finalidad el interés
general y el buen funcionamiento del servicio.
I I I . — Es preciso insistir sobre esta importante proposi-
ción. ¿No se trata de una solución destructiva de la jerarquía
administrativa? ¿No es un germen de anarquía?
Así lo han sostenido algunos, pero están muy equivoca-
dos. En un Estado democrático, los agentes públicos supe-
riores sólo tienen poder de vigilancia para lograr una finalidad
de interés general. La anarquía está arriba cuando estos agen-
tes imparten instrucciones u órdenes con fines particulares o
ilegales. El deber funcional de los agentes subordinados con-
siste en no ejecutar las órdenes, ya que emanan de agentes
públicos incompetentes. Ésta es la garantía del respeto de la
legalidad.
Naturalmente, hay que suponer que la orden o la instruc-
ción aparecen claramente impartidas con fines extraños al
servicio o ilegales. No resulta tampoco posible a un agente
subordinado discutir la oportunidad de medidas legales, ni
aun pasar por la criba de una crítica jurídica tendenciosa las
instrucciones u órdenes de sus superiores jerárquicos. Esto ya
no sería aplicar el principio.
Es preciso ir aun más lejos. En la duda, el agente subor-
dinado debe considerar regulares la instrucción o la orden; si
existe duda acerca del fin perseguido o sobre la legalidad, ello
significa que son posibles varias interpretaciones: hay una
interpretación del superior, y también una del subordinado.
Ninguna razón valedera existe para que la interpretación del
subordinado prevalezca sobre la del superior. Decidir lo con-
trario sería introducir en la Administración, con el pretexto
de garantías de legalidad, la indisciplina y el espíritu pleitista,
fomentar la tendencia a la inercia ya tan desarrollada en
todas las burocracias.
A este respecto, el caso juzgado por el Tribunal de Con-
por una prohibición formal de la ley penal no podría, aun cuando se hubiese
realizado por orden del ministro del Interior, tener el carácter de un acto ad-
ministrativo, ni de un acto de gobierno...". La responsabilidad personal de
los agentes públicos subordinados (agentes de policía, subprefecto) esta, pues,
comprometida.
PODERES DE VIGILANCIA 83
flictos el 23 y el 25 marzo 1889, Usannaz-Joris, "Kec", p. 414,
brinda un buen ejemplo.
Un receptor de correos recibe la orden de un prefecto, que
obraba en virtud del art. 10 del Código de Instrucción Crimi-
nal, de remitirle cartas privadas selladas, destinadas a diver-
sas personas domiciliadas en el departamento. En realidad, se
trataba de cartas que contenían una circular dirigida a los
alcaldes, impresa y firmada por un pretendiente al trono de
Francia: "Felipe, conde de París". El prefecto mismo obraba
siguiendo instrucciones del ministro del Interior. ¿Debía el
receptor de correos obedecer la orden de servicio del prefecto;
y éste, la orden de servicio del ministro?
El Tribunal de Conflictos —ante el cual se planteó la
cuestión, con motivo de la acción por responsabilidad personal
entablada por los interesados contra el receptor de correos y
el prefecto— respondió haciendo una distinción: "El receptor
de correos —expresó el Tribunal de Conflictos— al obedecer
una orden librada en los términos y con los poderes que con-
fiere el art. 10 del Código de Instrucción Criminal, no ha hecho
más que cumplir un deber profesional en los términos del
art. 700 de la instrucción general de correos de 1876". Muy
diferente era, en cambio, según el Tribunal de Conflictos, la
situación del prefecto con respecto a las órdenes del ministro
del Interior: "El prefecto del departamento, cuando obra en
virtud del art. 10 del Código de Instrucción Criminal, ejerce
atribuciones de policía judicial. Los actos de servicio reali-
zados por él, por iniciativa propia, o en virtud de la orden del
ministro del Interior, dependen de la autoridad judicial, que
es competente para estatuir sobre la acción por responsabili-
dad suscitada por dichos actos. El secuestro de diarios u otros
escritos políticos está regulado por la ley del 29 julio 1881.
Corresponde a la autoridad judicial estatuir en todos los casos,
acerca de la validez del secuestro de estos escritos, de los da-
ños que hayan resultado de dichas medidas precautorias, como
asimismo sobre las excepciones que podrían entrañar. Fuera
de esto, el secuestro no cambia de naturaleza por el hecho de
que lo haya ordenado el ministro del Interior con un fin polí-
tico, y que las Cámaras hayan aprobado la medida; estas di-
versas circunstancias no podrían darle carácter de acto admi-
84 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
nistrativo o de acto de gobierno. Si bien el Gobierno tiene el
deber de defender la seguridad del Estado y de reprimir cual-
quier acción intentada contra la República por los miembros
de las familias que hayan reinado en Francia, sólo está inves-
tido, a este respecto, de los poderes que le otorga la ley. El
derecho de trabar embargos discrecionalmente no resulta, ni
de la precitada ley del 21 junio 1886, ni de ninguna otra ley"23.
Se ha criticado muy enérgicamente la distinción hecha
por el Tribunal de Conflictos; se ha sostenido que el deber de
los agentes públicos —cuando se trata del prefecto o del agente
de correos— consistía en negarse a obedecer las órdenes del
superior 24 . No es ésta nuestra opinión. Con el Tribunal de
23 La decisión del Tribunal de Conflictos es tanto más digna de señalar
por la circunstancia de que en el caso Üsannaz-Joris, el comisario del Gobierno,
MARGÚEME ( " B e c " , 1889, ps. 411 y ss.), había desarrollado, en sustancia, la
tesis siguiente: " E n la acción por daños e intereses entablada contra el pre-
fecto, sólo se le reprocha haber ejecutado las instrucciones que le trasmitió
el presidente del Consejo, ministro del Interior, en nombre del Gobierno. Re-
sulta, por tanto, imposible apreciar los actos de estos funcionarios separada-
mente de los actos ministeriales, órdenes expresamente consideradas en todos
los actos realizados por el prefecto. Ahora bien; dichas órdenes prescribían
medidas de orden político o gubernamental, destinadas a reprimir un acto
exclusivamente político, realizado por un príncipe al que se había prohibido
entrar en territorio francés, por el art. 1» de la ley del 22 junio 1886. Esta
disposición legal ha sometido a las personas a las que se refiere a un régimen
excepcional, análogo al que habían establecido las leyes del 12 enero 181(¡,
10 abril 1832 y 26 mayo 1848, para prohibir el acceso al territorio a los
miembros de las familias Bonaparte, de Borbón y de Orléans. Bajo el imperio
de estas diversas leyes, las medidas adoptadas por el Gobierno con respecto a
ciertos príncipes, han sido siempre calificadas, por la jurisprudencia, de medi-
das de alta policía o de gobierno. Del mismo modo deben calificarse las ór-
denes del ministro del Interior trasmitidas al prefecto. Por consiguiente, la
autoridad judicial es incompetente para conocer en los actos de ejecución
que se confundan con estas órdenes ministeriales". Para el texto in extenso
de las conclusiones de MARGÚEME y de los alegatos de los abogados, véase la
"Gazette des Tribunaux", 24, 25 y 26 marzo 1889.
24 DUGUIT (L'État, 1903, n, ps. 627 y ss.): " S i los agentes de un ser-
vicio técnico están obligados, al igual que los agentes de correos, a ajustarse
a las injonctions de las autoridades de vigilancia, es porque se presume que estas
instrucciones se han dado para asegurar el exacto cumplimiento del servicio,
porque se presumen conformes a la finalidad que ha tenido la ley al crear
tal o cual servicio, al instituir tal o cual función. El agente de correos debe
atenerse a dichas instrucciones, porque está legalmente obligado a realizar
exactamente todos los actos conformes al fin de su función. De donde resulta
que, si está establecido de hecho —como sucedía en la especie recordada—, que
la orden dada, en lugar de conformarse al fin del servicio público considerado,
PODERES DE VIGILANCIA 85
Conflictos, estimamos que es preciso hacer una distinción: el
agente ¿pudo razonablemente dudar de la legalidad de la orden
recibida? A este respecto, la situación del agente de correos y
la del prefecto no eran las mismas. El agente de correos recibía
la orden de un agente de la policía judicial, investido, según
el famoso art. 10 del Código de Instrucción Criminal, de pode-
res extraordinarios, sobre cuya extensión ya no hay dudas en
la jurisprudencia desde 185325. Es de firme jurisprudencia
que el prefecto de policía y los prefectos tienen, en virtud del
art. 10 del Código de Instrucción Criminal, el poder de dete-
ner las cartas en el correo. En estas condiciones, el agente res-
pectivo no podía discutir las órdenes del prefecto.
Muy diferente era la situación del prefecto al recibir las
órdenes del ministro del Interior. El ministro ordenaba una
medida ilegal, y el prefecto podía y debía saber que era ilegal,
por lo que, jurídicamente, debía desobedecer. Naturalmente, es
muy raro que un prefecto sacrifique su carrera administrativa
por escrúpulos de legalidad, pero esto ya no es una cuestión
de derecho.
se opone diametralmente a él, no solamente el agente técnico no está obligada
a conformarse a ella, sino que además está obligado a no conformarse. Esta»
órdenes de ningún modo cubren su responsabilidad. Que no se diga que nuestra
solución hace imposible toda disciplina administrativa y conduce a la anarquía.
No es así, porque si el agente es responsable cuando ejecuta una orden con-
traria a la ley, es igualmente responsable cuando se niega a cumplir una
orden conforme a la ley, y el buen funcionamiento de los servicios estará mejor
asegurado por la clara noción que tengan de su responsabilidad, todos los
agentes —desde los de más alta jerarquía hasta los más modestos—, antes
que por un sistema de disciplina pasiva que debilite los caracteres, aniquile
las voluntades y atrofie las inteligencias". Por mi parte, me adhiero a la
argumentación general de DUGUIT contra la obediencia pasiva, pero hacemos la
reserva de las instrucciones y órdenes de dudosa legalidad. La tesis de DUGUIT
no es muy elástica. Éste es, por lo demás, el único reproche que le hago.
25 Casac. en pleno, 21 noviembre 1853, de Coetlogon, " S i r e y " , 1853, 1, 774;
' ' Dalloz'', 1S53, 1, 279: " A l autorizar al prefecto... a buscar, en cualquier
lugar, la prueba de las infracciones y los documentos que puedan servir de
convicción, la ley no establece ninguna excepción con respecto a las cartas en-
tregadas en el correo y que se presumen constituyen el instrumento, la prueba o
el cuerpo mismo del delito. El principio indiscutible de la inviolabilidad del se-
creto de la correspondencia, no es aplicable en semejante caso... " . Casac. crim.,
16 agosto 1862, " S . " , 1863, 1, 221; id., 5 noviembre 1903, " S i r e y " , 1905, 1,
297. Sobre esta cuestión, consúltese las consideraciones que hace GÉNY, Des droits
sur les lettres missives, 1911, t. n, ps. 352 y ss. y, sobre todo, p. 355. V., también,
la nota de L E PonTEVTN, en "Dalloz", 1904, 1, 569.
86 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
IV. — Estos principios no tienen excepciones en lo con-
cerniente a las responsabilidades civil y disciplinaria. E n lo
referente a la responsabilidad penal, hay una atenuación re-
sultante de los arts. 114 y 190 del Código Penal.
El art. 114 del Código Penal, puesto bajo el título
"atentados contra la libertad", prohibe a los agentes públicos
de toda índole ordenar o realizar cualquier acto arbitrario o
atentatorio de la libertad individual o de los derechos cívicos
de los ciudadanos, bajo pena de degradación cívica. "No obs-
tante, si justifica que ha obrado por orden de sus superiores,
a los cuales debía obediencia jerárquica, y para fines del resorte
de ellos, quedará exento de la pena, que, en este caso, se apli-
cará únicamente a los superiores que hubiesen dado la orden".
Una fórmula análoga es la del art. 190 del Código Penal, que
se halla bajo el título "de los abusos de autoridad contra la
cosa pública", lo que tiene en cuenta las acciones realizadas
con el propósito de impedir la ejecución de una ley, la percep-
ción de una contribución legal, el cumplimiento de un regla-
mento u orden judicial o de cualquier otro mandato que emana
de la autoridad legítima.
Estos textos son completamente excepcionales. Es preciso,
pues, aplicarlos exclusivamente a las hipótesis previstas por la
ley. Además, sólo tienen en cuenta la responsabilidad penal
y no la disciplinaria, ni la responsabilidad civil pecuniaria
hacia las víctimas.
Así, pues, no cubren los actos que atentan contra la pro-
piedad privada, contra la vida (golpes y heridas), ni la fal-
sedad de escrituras, ni la destrucción de documentos, etc. E n
todas las materias que no son las definidas por los arts. 114
y 190 del Código Penal, aun la responsabilidad penal queda
comprometida y la instrucción general o la orden individual
de servicio del superior jerárquico, no la hace desaparecer.
V. — ¿Sucede lo mismo con los agentes militares? El pro-
blema se plantea, de hecho, en dos series de circunstancias:
1*) las instrucciones o las órdenes emanan de agentes públicos
civiles; 2*) las instrucciones u órdenes emanan de agentes
militares.
A mi juicio, la regla —para los agentes militares— es la
misma, en ambas hipótesis, que la señalada más arriba para
PODERES DE VIGILANCIA 87
los agentes civiles. Todo agente público debe, antes de cumplir
u n a instrucción general o una orden individual, establecer:
l 9 ) si ellas emanan de una autoridad pública competente para
impartirlas (competencia ratione materias, competencia ra-
tion-e personae); 29) si la instrucción o la orden se refieren
al servicio; 39) si la instrucción o la orden no disponen accio-
nes evidentemente ilegales26. La oportunidad de la medida
está fuera de la apreciación de los subordinados. En caso de
duda acerca de la legalidad, deben obedecer. Desde luego que
los arts. 114 y 190 del Código Penal liberan a los agentes
militares, en los casos estrictamente enumerados y definidos
por los textos legales, sólo de su responsabilidad penal, no de
su responsabilidad civil o disciplinaria.
Se ha sostenido una tesis contraria, con una serie de dis-
tinciones :
a) Con respecto a los gobernantes: "Las fuerzas armadas
—se ha dicho— deben ser, según su propia finalidad, un ins-
trumento de constreñimiento ciego e inconsciente en manos de
los gobernantes. De ello resulta, evidentemente, que la acti-
vidad de las mencionadas fuerzas no puede comprometer jamás
la responsabilidad de los individuos que las componen, que no
pueden ser obligados a apreciar si los actos cuya realización
ordenan los gobernantes son legales o no, puesto que lo ideal
es una fuerza armada mecánica, sin inteligencia, a disposición
de los gobernantes" 27 . Se invoca el art. 12 del título rv de la
Constitución de 1791, que establece: "La fuerza pública es
esencialmente obediente; ningún cuerpo armado puede deli-
berar". Este texto ha sido confirmado por las Constituciones
de 1793, art. 114; del ano n i , art. 275; del ano vm, art. 84; de
1848, art. 104. La idea que lo inspiró se vuelve a hallar en el
art. 3 de la ley constitucional del 25 febrero 1875: "El presi-
dente de la República dispone de la fuerza armada" 28 .
26 El art. 218 del Código de Justicia Militar para el ejército de tierra, y el
art. 295 para la marina de guerra, no están en oposición con estas proposiciones:
* 'Se castiga a . . . todo militar que se rehusa a obedecer cuando se le ordena '
marchar". Queda evidentemente sobrentendido: cuando regularmente se l e '
ordena marchar.
27 DUGUIT, L'État, 1903, H, ps. 629 7 ss. Cfr., también, FAUSTIN-HÉLD;,
Droit penal, 3» ed., 1, p. 542.
28 DUGUIT (op. cit., p. 631) afirma que la situación es la misma para los
agentes civiles de las fuerzas armadas: agentes de policía, guardas de campo.
83 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
b) Con respecto a los agentes civiles, los agentes militare»
están bajo el régimen especial establecido expresamente por la
ley y que se denomina poder de requisición; en otros términos,
algunos agentes civiles enumerados por la ley (ley del 3 agosto
1791, art. 22) pueden ordenar a ciertos agentes militares:, es
decir, hacerles llegar una orden escrita, fechada y firmada,
para encontrarse, con las tropas armadas, en un lugar del te-
rritorio y a una hora determinada, pero dicha orden no puede
llegar hasta prescribirle tal o cual acto. El agente militar, una
vez verificada la competencia del autor de la orden y la regu-
laridad exterior del mandato, no debe apreciar la legalidad del
fin perseguido por los agentes civiles. Por otra parte, él obe-
dece cuando acude al sitio de que se trata. A partir de este
momento, el agente militar decide por sí solo; sólo puede, en
consecuencia, adoptar medidas conformes a la ley. No podría
liberar su responsabilidad apoyándose en las órdenes impar-
tidas por los agentes civiles, pues la competencia de éstos ter-
mina con la requisición.
c) Con respecto a los superiores militares, "el militar de
grado inferior está obligado a obedecer las órdenes dadas por
el superior, aunque lo que se haya ordenado sea ilegal... Esta
solución resulta evidentemente indispensable para asegurar la
cohesión de la fuerza armada, que es una máquina de compul-
sión y sólo puede proporcionar un trabajo útil a condición de
que todos sus resortes sean estrechamente dependientes unos
de o t r o s . . . El agente inferior no viola jamás la ley al confor-
marse a las órdenes de su superior... El Gobierno no tendría
ya, en el ejército, el instrumento pasivo que necesita, si, ha-
biendo obedecido los jefes las órdenes gubernamentales, los
subordinados, por cualquier causa, se negaran a obedecer a sus
superiores" 29 . Se admite, por lo demás, que esta completa
subordinación "sólo existe en lo referente al servicio de la
fuerza armada propiamente dicha, y que, para todo lo que está
fuera de la verdadera función militar, no hay ya inferior y
"Estos agentes deben obedecer sin apreciar la legalidad o la ilegalidad deí
acto que se les ordena. Ellos también son instrumentos, no de los gobernantes,
jñno de ciertos funcionarios".
2» DÜGUTT, L'État, 1903, n, p. 633.
PODERES DE VIGILANCIA 89
superior, no existen sino hombres responsables según los prin-
cipios generales del derecho".
No hay que insistir en detalle sobre la refutación de estas
soluciones, que jurídicamente carecen de gradaciones y que
políticamente están en absoluta oposición con las ideas demo-
cráticas modernas. Estas proposiciones conducirían a decidir
que un gobernante, un general, deberían ser obedecidos por los
soldados si recibiesen la orden de desertar, de invadir las Cá-
maras y de hacer fuego sobre los diputados o senadores, de
fusilar sin proceso alguno a los huelguistas detenidos durante
desórdenes. Por mi parte, condeno enérgicamente estas solu-
ciones, no sólo desde el punto de vista político, sino también
desde el punto de vista del derecho positivo francés.
§ 3
El poder de los agentes superiores de impartir instruc-
ciones generales y órdenes individuales de servicio existe
con respecto a todos los agentes públicos
I. — La organización muy centralizada de la Administra-
ción francesa y de los servicios públicos, tiene como conse-
cuencia que la vigilancia se ejerce sobre todos los agentes pú-
blicos sin excepción, aun sobre los agentes públicos que pa-
recen muy independientes: jueces, profesores de enseñanza
superior, agentes descentralizados (alcaldes, consejeros gene-
rales, miembros de los concejos municipales), oficiales minis-
teriales, etc.
Es preciso solamente comprender bien lo que esto significa.
Es evidente que el jefe del servicio público de justicia no puede
ordenar a los jueces en general o a determinado juez en par-
ticular, que juzguen de cierta manera 30 ; tampoco puede el jefe
30 Fuera de Bonaparte, nadie ha comprendido así el servicio de justicia.
Esto ha sido generalmente muy criticado. CORMENIN (Questions de droit admi-
nistran/, 1822, i, p. 207, nota 1) recuerda una resolución del Gobierno sobre
conflicto, de fecha 15 brumario del año x, así concebida: "Considerando que
antes de recurrir a medidas más severas, interesa al Gobierno saber si la con-
ducta del tribunal de apelación del Doubs no es más que el efecto de un simple
error de opinión o si cabe atribuirlo a una afectación culpable. Art. 1«: Las
sentencias se declaran inexistentes. Art. 2»: El presidente se atendrá a las
resultas del Consejo de Estado". Véase, también, el decreto del 4 julio 1813
90 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
del servicio público de enseñanza superior ordenar a los pro-
fesores que enseñen determinada doctrina política, económica,
financiera, jurídica, filosófica, histórica, etc. La independencia
de la magistratura, de la enseñanza superior, de los oficiales
ministeriales 31 , de los agentes descentralizados, se opone a ello
que anula una sentencia de un consejo de guerra irregularmente integrado. Este
decreto contenía la exposición de principios siguientes: " E s un principio
constante que no existe más grave defecto que la falta de poder y que este
vicio debe reprocharse a todo tribunal irregularmente compuesto. El derecho de
vigilar la ejecución de las leyes y de corregir las infracciones que de ellas se
hacen, es inherente a la soberanía y jamás puede dejar de existir. Asi, en
caso de que el príncipe no haya delegado su ejercicio, se presume que lo ha
reservado para sí". Véase, también, el famoso decreto del 14 agosto 1813, dic-
tado en el campo de Dresde, por el que se anuló una sentencia de la Corte de
Asises de Bruselas, del 24 julio 1813, que habia absuelto a los administradores
del impuesto al consumo de Anvers, acusados de concusión. Un senado-consulto
del 28 agosto 1813, ordenó el envío de los acusados ante otra Corte de Asises.
El decreto del Senado Conservador del 3 abril 1814, estableciendo que Napoleón
Bonaparte había perdido el trono, hacía alusión a estas prácticas en el si-
guiente pasaje: ' ' Considerando que Napoleón Bonaparte... ha... destruido
la independencia de los cuerpos judiciales".
Bajo la ^Restauración, una ordenanza real del 4 julio 1814, relativa al
informe de las secciones de legislación y de hacienda del Consejo de Estado,
estableció: "Considerando que el acto denominado senado-consulto del 28
agosto 1813 es contrario a la autoridad de la cosa juzgada y atentatorio a la
autoridad del jurado, declara S. M. que el mencionado senado-consulto y todo
lo que sea su consecuencia debe considerarse nulo e inexistente. Ordena que
la sentencia de la Corte de Asises del 24 julio último surtirá su pleno y com-
pleto efecto y que el secuestro efectuado sobre los bienes de los recurrentes
legalmente absueltos, se dejará sin efecto inmediatamente si se ha reali-
zado". Cfr., acerca de este ultimo caso, LAFERRIÉEE, Jur. adm. et recours con-
tentieux, 2* ed., 1896, i, p. 219 nota.
31 El problema se les ha presentado a los notarios a propósito de una
circular dirigida por el ministro de Justicia, ordenándoles —con el objeto de
mejorar el servicio de las modificaciones catastrales— proporcionar al admi-
nistrador un extracto de todos los actos traslativos de dominio autorizados
por ellos. Habiéndose negado algunos notarios a obedecer las precitadas pres-
cripciones, fueron castigados disciplinariamente. Ante los tribunales, y, en
particular, ante la Corte de Casación, se expusieron los siguientes argumen-
tos: Los notarios son independientes, habiendo ellos mismos discutido su carác-
ter de funcionarios públicos. No están sometidos al poder jerárquico del minia-
tro de Justicia. Aplican las leyes, interpretándolas bajo su responsabilidad.
Ahora bien; la ley establece el principio del secreto de los actos notariales y
sólo admite una excepción: la comunicación a los agentes de la Administración
de los datos del registro respectivo, con el objeto de asegurar la percepción de
los derechos que por ello se cobran. Solamente una ley puede introducir ex-
cepciones al principio del secreto. El ministro de Justicia no gozaba, pues, del
PODERES DE VIGILANCIA 91
absolutamente. Así, las instrucciones generales o circulares de
la Cancillería que llevan a conocimiento de los tribunales una
nueva ley y hacen su comentario, no tienen ningún valor jurí-
dico obligatorio, pues son simplemente comentarios doctrina-
les, que los jueces toman en cuenta según la importancia que
tiene para ellos la exposición doctrinal.
II. — Pero si bien existen materias en las cuales las ins-
trucciones generales u órdenes individuales no proceden,
hay otras en las que son lícitas y aun necesarias; son las que
conciernen al funcionamiento regular del servicio y no afectan
la independencia de los jueces, de los profesores, de los ofi-
ciales ministeriales, de los agentes descentralizados, etc.
Por ejemplo, el ministro de Justicia tiene la facultad de
impartir instrucciones generales y órdenes individuales de
servicio relativas a la celebración de audiencias, duración y
número de audiencias por semana, asiduidad de los magistra-
dos; en una palabra, todo lo relativo al servicio material 32 , etc.
derecho de dirigir a los notarios una circular en esta materia, y el juez, in-
vestido del poder disciplinario, no podía castigar a un notario por violación de
la circular. En este sentido se ha pronunciado la Corte de Casación, 17 no-
viembre 1913, "Dalloz", 1914, 1, 5 (con una nota de BINET) : " L a s comuni-
caciones impuestas por la ley del 22 frimario año vn, tiene por exclusivo objeto
asegurar la percepción de los derechos de registro y, a falta de una ley, no
pueden ser exigidas, en virtud de simples circulares ministeriales, con el objeto
de la distribución y de la recaudación de un impuesto diferente. De donde se
desprende que la circular precitada, contraria al art. 23 de la ley del 25 ventoso
año xi (sobre el secreto de los actos notariales), carece de fuerza obligatoria, y
que su desconocimiento no puede justificar la aplicación de una pena disci-
plinaria. Al decidir lo contrario, y al llamar al orden al notario X . . . , sin
«omprobar que su resistencia haya presentado un carácter ofensivo para el
guardasellos o sus representantes, el pronunciamiento impugnado ha violado
•el texto legal arriba señalado".
En mi opinión, es preciso decir que las circulares del ministro de Justicia
•que prescriben a los oficiales ministeriales ejercer su competencia de deter-
minada manera, deben considerarse jurídicamente simples invitaciones para
-ejercer dicha competencia. Tienen el mismo valor jurídico que las circulares
dirigidas a los magistrados, acerca de la interpretación de una ley. Esto sig-
nifica, como lo ha declarado la Corte de Casación, que no tienen ninguna fuerza
obligatoria.
32 En este sentido deben interpretarse los textos relativos a la disciplina
de los tribunales. La ley del 30 agosto 1883, art. 17, dispone: " E l guarda-
sellos tiene un derecho de vigilancia sobre los magistrados de todas las jurisdic-
ciones civiles y comerciales. Puede aplicarles una amonestación... El guarda-
se
92 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Cabe decir lo mismo de las instrucciones generales y órdenes
individuales de servicio relacionadas con el funcionamiento
material del servicio público de enseñanza superior (horarios,
vacaciones, puntualidad, cursos y exámenes, etc.).
SECCIÓN 11
EL PODER DISCIPLINARIO
El poder disciplinario consiste esencialmente en la facul-
tad reconocida a los agentes públicos superiores para castigar
a los agentes públicos subordinados, cuando éstos han come-
tido una falta de servicio. Se trata de una medida represiva
y no preventiva.
I. — El poder disciplinario tiene por objeto esencial me-
jorar el funcionamiento del servicio público por la enmienda
personal del agente público o por su exclusión temporaria o
definitiva de los cuadros de la Administración. El castigo
personal del agente público faltante, en nombre del sentimiento
de justicia represiva, no existe o es completamente secundario.
E n efecto, una falta cometida en el servicio no exterioriza
necesariamente, de parte del agente público faltante, maldad,
deseo de dañar, o intención de violar las leyes sociales^de orden
público. Puede tratarse simplemente de torpeza, inoportuni-
dad, negligencia u omisión perjudicial al buen funcionamiento
del servicio. Cuando el agente público comete, en el servicio,,
un delito propiamente dicho, la cosa es muy diferente; hay en
este caso malignidad, intención de violar una ley social de
orden público: el castigo personal es reclamado por el senti-
miento de justicia. La falta disciplinaria y la infracción penal
no tienen, pues, la misma naturaleza; no nos hallamos ante
una cuestión de gravedad de la falta. Confundir la falta de
sellos puede ordenar a cualquier magistrado que le informe sobre los hecho»
que se le imputan". El poder de vigilancia no se aplica a la manera como Ios-
jueces interpretan las leyes.
J»
PODERES DE VIGILANCIA 93
servicio y el delito del agente público, sería un error capital,
en el que muchas veces se ha incurrido. Olvidar esta idea fun-
damental, es correr el riesgo de dar al poder disciplinario una
significación jurídica que no tiene. La represión disciplinaria
de los agentes públicos que cometen faltas y la represión penal
de los agentes públicos delincuentes son dos cosas totalmente
diferentes. La represión disciplinaria tiene en cuenta el mejo-
ramiento del servicio público, mientras que la represión penal
tiene esencialmente por objeto la punición personal del agente
público delincuente, en nombre de la idea de justicia, siendo
secundaria la idea de ejemplaridad. La represión penal de los
agentes públicos delincuentes no tiene por finalidad el mejo-
ramiento del funcionamiento de un servicio público.
Por lo demás, la represión penal de los agentes públicos
presenta caracteres particulares:
l 9 ) Dada la competencia de que están investidos, los agen-
tes públicos tienen la ocasión —que no se les presenta a los
particulares— de cometer infracciones penales. Hay, pues, in-
fracciones penales especiales de los agentes públicos: es lo qua
suele denominarse crímenes y delitos de los funcionarios pú-
blicos. E j . : participación de un agente público en una empresa
que está bajo su vigilancia (art. 175 del Código Penal), etc.
29) Los agentes públicos tienen, en razón de la autoridad
de que están investidos, más ocasiones que los particulares de
cometer ciertas infracciones penales: la ley penal los castiga,
como a los otros individuos, pero más severamente. V. gr.: la
violación del domicilio, según el art. 184 del Código Penal, se
castiga con prisión de 6 días a 3 meses y con una multa de 16
a 200 francos, si el delincuente es un simple particular; de 6
días a 1 año y de 16 a 500 francos, si se trata de un funcio-
nario público, etc.
Esta idea general explica todo el régimen del poder dis-
ciplinario.
I I . — Teniendo el poder disciplinario por objeto esencial
mejorar el funcionamiento del servicio, todos los agentes pú-
blicos sin excepción se someten a él, pero sólo mientras pres-
tan servicios.
I 9 ) Todos los agentes públicos, sin excepción, se someten
al poder disciplinario; no solamente los agentes comprendidos
94 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
en la jerarquía propiamente dicha, como los subprefectos y
prefectos en relación a los ministros, sino también los que
gozan de la mayor independencia, tales como los jueces33, los
profesores de la enseñanza superior, los oficiales ministeriales,
los agentes descentralizados. La idea de independencia influye
únicamente sobre el procedimiento a seguir para el ejercicio
del poder disciplinario, o, como se suele decir, sobre las garan-
tías dadas a los agentes públicos para el ejercicio del poder
disciplinario (v. infra, p. 102).
29) El poder disciplinario sólo puede ejercerse mientras
él agente publico presta servicios. Desde que deja el servicio,
cesa el poder disciplinario 34 . Aquí surge claramente una dife-
rencia fundamental entre el poder disciplinario y la represión
penal: teniendo ésta por objeto el castigo del culpable en nom-
bre de la idea de justicia, se extingue por prescripción y no
por haber dejado el servicio. Por otra parte, este último hecho
no impide la ejecución de la sanción disciplinaria que empezó
a cumplirse durante el servicio, por una falta cometida y re-
primida en el servicio35.
33 Ley del 30 agosto 1883, art. 17. V. supra, p . 91, nota 32.
34 Cons. de Est., 20 enero 1911, Bonfante, " R e c . " , p . 67 ( " R . D. P . " ,
1911, p. 64, mi n o t a ) . Se trataba de un tesorero-pagador general a quien se
había permitido invocar sus derechos a la jubilación. Después de concederle
esta última, la Administración había descubierto ciertas irregularidades en la
gestión del agente público retirado del servicio y deseaba castigarlo discipli-
nariamente. El Consejo de Estado resolvió: " P o r un decreto de f e c h a . . . , al
señor B . se le permitió ejercer sus derechos a la j u b i l a c i ó n . . . y efectivamente
fué reemplazado en sus funciones a partir de esa fecha. Por tanto, desde ese
momento no formaba parte de la Administración y no podía ser objeto de una
medida disciplinaria. Consiguientemente, si correspondía a la Administración
—requerida por la demanda de pensión del mencionado señor— investigar si
se hallaba ante un caso en que el funcionario pierde sus derechos al precitado
beneficio, el decreto d e l . . . que, derogando el d e l . . . , le releva de sus fun-
ciones, está viciado de exceso de p o d e r " . Véase una curiosa explicación: Cons.
de Est., 22 noviembre 1918, Samuel, " R e c " , p. 1037.
35 Cons. de Est., 5 mayo 1911, Desreumeaux, " E e c " , ps. 508 y ss. (con
las conclusiones de LÉON B L U M ) . U n oficial de la reserva, arrestado en una
fortaleza como medida disciplinaria, ¿puede ser mantenido en esta situación
luego de finalizar su período de instrucción militar I No estando ya en servi-
cio el oficial, | puede afectarlo la medida disciplinaria, automáticamente, de
pleno derecho, después de la expiración del respectivo período! El comisario
del Gobierno, LÉON BLUM, se pronunció negativamente (p. 5 2 0 ) : " E l art. 42
de la ley de 1875 delega en el ministro de Guerra el derecho de determinar las
reglas de disciplina a las que se someten los oficiales de la reserva en tiempo
d e paz. De hecho, las reglas de disciplina aplicables en el caso están contenidas
PODERES DE VIGILANCIA 95
III. — El poder disciplinario sólo puede ejercerse en razón
de una falta de servicio.
lia, falta de servicio es todo acto de negligencia, inoportu-
nidad o ilegalidad realizado por un agente durante el funciona-
en un decreto de fecha 20 octubre 1892, que reglamenta el servicio interno de
las tropas de infantería. Vanamente se busca en dicho reglamento una dis-
posición que permita retener al oficial en el regimiento, para hacerle sufrir
un castigo en forma integral. Esta disposición existe, en cambio, para los cabos
y soldados, insertándose en el art. 314. Pero no se reproduce en el art. 312,
relativo a los castigos de los suboficiales, ni en los arts. 305 y siguientes,
concernientes a los castigos de los oficiales. ¿Puede considerarse que la regla
establecida por las disposiciones del art. 314 debe considerarse, por asimilación,
aplicable a los oficiales territoriales? Nosotros no creemos... que esta asimila-
ción pueda admitirse. A primera vista, hay en eso algo chocante. Lo primero
que se experimenta ante la cuestión así planteada, es que resulta necesario,
ante todo, que se respete la disciplina, que se obedezca la orden impartida, que
el castigo se ejecute y que, de todas maneras, la autoridad jerárquica tenga
fuerza. Pero la autoridad jerárquica no es la ley... El principio de la jerar-
quía y de la autoridad militar es un principio de gran fuerza, pero existe, no
obstante, un principio que domina a todos los otros, aun cuando se halle insu-
ficientemente formulado o garantizado por la ley: es el de la libertad indi-
vidual . . . Al expirar su período legal, el hombre castigado el último día, estaría
en condiciones, si no existiese el texto de las leyes generales de reclutamiento,
de responder válidamente que ya no es soldado... Nos parece, pues, imposible
reconocer, a falta de un texto y fundándonos para ello solamente en los prin-
cipios generales de la jerarquía y de la disciplina, que la medida adoptada
por la autoridad militar contra el señor D. (hacerle sufrir un castigo al
expirar su período de servicio) haya sido regular... La autoridad militar
queda muy suficientemente armada frente a los oficiales de la reserva y de la
territorial, y se halla en absoluta libertad para imponerles castigos discipli-
narios durante toda la duración del periodo... Nos resulta imposible aceptar
que un principio arbitrario de disciplina pueda aquí sustituirse a la ley y al
reglamento. Ningún texto legal permitía someter al señor D. a una obligación
militar, después del día 13 a la noche (fecha de expiración de su período de
servicio), aunque resultase de una obligación disciplinaria cualquiera".
El Consejo de Estado no admitió esta tesis. Cons. de Est., 5 mayo 1911:
"Hallándose el recurrente en el servicio militar desde el 28 set. 1908 hasta el
12 octubre 1908, inclusive, las faltas contra la disciplina de que pudo ser
culpable, durante este tiempo, lo relevaban de la autoridad jerárquica de sus
jefes, y la circunstancia de que ilegalmente haya abandonado el cuerpo antes
de la expiración de su período de instrucción no podía obstaculizar el derecho
del coronel de infligirle los castigos previstos en el decreto del 2 octubre 1892,
entonces vigente. Por otra parte, si bien en razón de la fecha en la que se
han producido los actos que motivan la pena infligida por el coronel, dicha
pena sólo podía ejecutarse después del período de instrucción cumplido por el
recurrente, este hecho no podía entorpecer la acción disciplinaria que se ejerció
regularmente contra este último. De donde se desprende que el señor D. no
tiene derecho a quejarse de las medidas de que ha sido objeto".

96 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
miento del servicio público en el que trabaja. Estos hechos se
aprecian discrecionalmente36. Aquí también aparece la dife-
rencia capital entre la represión disciplinaria y la represión
penal. La violación caracterizada de la ley, y de la ley penal,
es la condición esencial, sine qua non, de la represión penal:
nulla poena sine lege. La falta disciplinaria puede consistir
en una torpeza o en una medida inoportuna; naturalmente, la
violación de una regla de derecho (ley o reglamento), la viola-
ción de una ley penal, son también faltas disciplinarias.
Además, no es dudoso que todo hecho, cometido en su vida
privada por un agente y que atenta contra su honorabilidad,
es una falta de servicio, lúa, dignidad de la vida privada es una
obligación funcional de los agentes públicos. Es indiscutible
que un magistrado que se embriagase o que hiciese trampas en
el juego, cometería una falta de servicio, legitimando el ejer-
cicio del poder disciplinario. Por cierto que la significación
de las palabras "dignidad de la vida privada" varía según los
agentes públicos. La dignidad de la vida privada de un magis-
trado, de un profesor, de un maestro, se apreciará más severa-
mente que la de un alcantarillero o la de un peón caminero.
Pero la regla es la misma para todos los agentes públicos; la
obligación funcional de la dignidad de la vida privada existe
siempre.
Es preciso no confundir, como se ha hecho a menudo, la
dignidad de la vida privada con la lealtad política. Todos los
agentes públicos sin excepción deben un mínimo de lealtad
política, acerca de la cual la ley del 30 agosto 1883, art. 14,
proporciona buenas fórmulas para los magistrados. Apartado
3 9 : "Se prohibe a los magistrados toda manifestación o demos-
tración de hostilidad al príncipe o a la forma de gobierno de
la República". Apartado 2 9 : "Se prohibe a los cuerpos judi-
ciales toda deliberación política". Apartado 4 9 : "La infrac-
ción a las disposiciones precedentes es una falta disciplinaria".
Lo que se prohibe a los agentes públicos, es la manifesta-
ción, la demostración. Si no hay ni manifestación ni demostra-
ción hostil, debe presumirse la lealtad a la Constitución.
«« Cons. de Est., 7 abril 1916, Aziére, " B e c . " , p. 153; 5 julio 1918,
Gérard, " B e c . " , p. 665.
PODERES DE VIGILANCIA 97
Se debe considerar como una falta disciplinaria el voto
de censura o de felicitaciones, dirigido oficialmente a los mi-
nistros por los cuerpos constituidos 37 , cualesquiera sean.
La regla se formula, por lo demás, expresamente para mi
número muy grande de agentes públicos: magistrados (ley del
30 agosto 1883, art. 14, apartado 2°); agentes militares (Cons-
titución de 1791, título iv, art. 12; Const. de 1793, art. 114;
Cons. del año ni, art. 275; del año vin, art. 84; de 1848,
art. 104) 38 ; Consejos generales (ley del 10 agosto 1871, art. 51,
apartado 39)311; concejos municipales (ley del 5 abril 1884,
art. 72 ) 40 . Esta regla se aplica a todos los agentes públicos, sin
excepción. De hecho, los ministros sólo hacen respetar la regla
cuando los cuerpos constituidos censuran al Gobierno. Esto es
lo que permite decir que, en la práctica administrativa fran-
cesa —pero no en el derecho público francés—, la manifesta-
ción política es la que resulta hostil a los ministros del mo-
mento.
No hace falta ir más lejos. En un Estado de formas demo-
cráticas, como la República francesa, la libertad de opiniones
políticas existe para los agentes públicos que no están direc-
tamente vinculados a la acción ministerial. Debería también
existir dicha libertad para los prefectos y subprefectos, quienes
según la legislación, son administradores regionales, pero de
hecho, tradicionalmente en Francia, después de Bonaparte,
la función esencial de los prefectos y subprefectos ha sido pre-
37 En su informe al Senado, del 12 julio 1883 ( " J . O.", Senado, Doc. parí.,
ps. 899 y ss.), TENAILLE-SALIGNY expresaba: La disposición "relativa a la
actitud rigurosamente neutra a que deberán limitarse en lo futuro las compa-
ñías judiciales..., representa una importante innovación... En el estado actual
de la legislación, en efecto, nada impide que los cuerpos judiciales adopten
—en determinadas circunstancias— una actitud política, y nadie ignora que
los gobiernos precedentes no han dejado de ejercer una lamentable presión,
para obtener felicitaciones y adhesiones explícitas a los actos más discutible»
de su política. Ésos son hechos cuya repetición hay que evitar''.
88 "Ningún cuerpo armado puede deliberar". Ésta es la fórmula tradi-
•cional, inserta en la Const. de 1791 y que se ha reproducido textualmente en
1793, en el año rn, en el año vm, en 1848.
39 Ley del 10 agosto 1871, art. 51, § 3: " S e le prohiben todas las expre-
siones políticas. Sin embargo, puede emitir opiniones sobre todas las cues-
tiones económicas y de administración general".
•40 Ley del 5 abril 1884, art. 72: " S e prohibe a todo concejo municipal...
expresar opiniones políticas...".
Jéze, Der. Adm., III 9
f ^
^8 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
parar y hacer las elecciones según las instrucciones del go-
bierno que se halla en el poder. Se enseña generalmente, como
si se tratase de derecho positivo, que los mencionados funcio-
narios deben participar de las opiniones políticas de los mi-
nistros gobernantes; esto significa que los prefectos y sub-
prefectos deben cambiar de opiniones políticas según los mi-
nistros 41 .
Este régimen, durante muchísimo tiempo, ha sido el sis-
tema general; todos los agentes públicos tenían la obligación
funcional de afirmar su lealtad personal al jefe del Estado.
Los agentes públicos —decíase— deben pensar políticamente
como el gobierno que les paga. No hay seguridad de que estas
teorías autocráticas hayan desaparecido completamente en la
actualidad.
De cualquier manera, dichas doctrinas están en contra-
dicción con el principio objetivo, impersonal, del funciona-
miento de los servicios públicos (v. supra, ps. 5 y ss.) : los
agentes públicos cumplen su deber, no para conformar a sus
jefes, sino para asegurar el funcionamiento regular y continuo
del servicio público. Además, estas teorías se basan en un error
de hecho; se paga a los agentes públicos con el dinero de los
contribuyentes, como a los gobernantes, y no con los dineros
personales de estos últimos. Sea como fuere, los decretos-leyes
de 1' y 2 de marzo 1848 y del 11 setiembre 1870, han conde-
nado enérgicamente la obligación de la lealtad personal, por
41 BERIKÉLBMT, Droit adm., 9* ed., 1921, p. 145, nota 1: " L a s funcione»
de los prefectos tienen un acentuado carácter político; primero, porque ellos
tienen, entre sus atribuciones, la de policía política; en segundo lugar, porque
representan al poder gubernamental que, bajo un régimen parlamentario, se
halla siempre en manos de un partido político. Cuando la mayoría no se
modifica en las cámaras oscilando entre los moderados y los avanzados de un
mismo partido, las funciones del prefecto son relativamente estables. Cuando
los partidos que se suceden tienen principios opuestos, los cambios de dichos
funcionarios son frecuentes. En todas las hipótesis la situación del prefecto
es menos firme que la de las funciones en que sólo se exige al administrador
regir escrupulosamente los servicios públicos". Véase, también, mi estudio:
Du role des préfets en France, en la " R . D . P . " , 1911, ps. 272 y ss. y, en
especial, los estudios tan exactos de CHARDON, Le Ministére de l'Intérieur, 1910;
Le pouvoir administratif, 1911. HAURIOU, Droit adm., 9* ed., p. 276, parece
Jiaberse convertido en partidario de los prefectos como agentes políticos.
PODERES DE VIGILANCIA 99
la supresión del juramento político42. De hecho, el juramento
político nunca ha impedido los cambios de régimen, las revo-
luciones políticas 43 , ni los golpes de Estado 44 .
Es curioso comprobar cómo las ideas de lealtad política
han conservado su influencia sobre los gobernantes franceses,
•*2 Veamos la fórmula de juramento político inserta en el senado-consulto
del 28 floreal del año XII, que estableció el primer Imperio: " J u r o obediencia
a las constituciones del Imperio y fidelidad al Emperador" (art. 56). El jura-
mento se exigía a "los titulares de las grandes dignidades del Imperio, mi-
nistros y secretarios de Estado, oficiales de alta graduación, miembros del
Senado, del Consejo de Estado, del Cuerpo legislativo, del Tribunal, de los
colegios electorales y de las asambleas de cantón, funcionarios públicos civiles
y judiciales, oficiales y soldados de los ejércitos de tierra y de mar". Con-
súltese, también, el art. 14 de la Constitución del 14 enero 1852, así concebido:
" J u r o obediencia a la Constitución y fidelidad al Presidente", y el art. 16
del senado-consulto del 25 diciembre 1852.
43 Es lo que comprueban irónicamente los redactores del decreto-ley de
1848: " E l gobierno provisional de la Eepública, considerando que, desde hace
medio siglo, cada gobierno que se ha establecido ha exigido y recibido jura-
mentos que debieron sucesivamente modificarse al producirse cambios polí-
ticos; considerando que el primer deber de todo republicano es una devoción
sin límites por la patria, y que todo ciudadano que bajo el gobierno de la
República acepta funciones o continúa ejerciéndolas, contrae más especialmente
aún el compromiso de servirla y de sacrificarse por ella; decreta: Los funcio-
narios del orden administrativo y judicial ya no prestarán juramento". Cfr.:
DE BBOGLIE, Vues sur le gouvernement de la France, ps. 353 y ss.
Lo absurdo del juramento político ya no se discute. El juramento profe-
sional subsiste. Es una puerilidad. ¿Es realmente necesario o aun útil, exigir
a un magistrado, a un profesor, etc., antes de entrar en funciones, que declare
solemnemente: Juro desempeñar correcta y lealmente las funciones de magis-
trado o de profesor? jEUo no se sobrentiende acasof ¿Qué garantía propor-
ciona este juramento f Se trata de una supervivencia injustificable del jura-
mento político. De hecho, es el medio práctico y teatral de cumplir la cere-
monia oficial de instalación de un agente público. Esto no tiene ninguna sig-
nificación jurídica. El juramento profesional nada agrega a los deberes fun-
cionales del agente público.
44 Luis-Napoleón Bonaparte, electo presidente de la República el 10 di-
ciembre 1848, se había conformado, el 20 diciembre, al art. 48 de la Constitu-
ción de aquel año: "Antes de entrar en funciones, el presidente de la Repú-
blica presta, en el seno de la Asamblea nacional, el siguiente juramento: En
presencia de Dios y ante el pueblo francés representado por la Asamblea Na-
cional, juro permanecer fiel a la República democrática, una e indivisible, y
cumplir todos los deberes que me impone la Constitución". Tres años más
tarde, el 2 diciembre 1851, el presidente daba un golpe de Estado, y un mes
después, el 14 enero 1852, la Constitución redactada por él y sus amigos res-
tablecía el juramento político, cuya eficacia acababa de demostrarse de ma-
nera tan resonante (art. 14 de la Const. de 1852).
100 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
aun de tendencias democráticas 45 . Lo evidente es que estas
ideas están en formal contradicción con los principios del
derecho público francés actual acerca del servicio público.
IV. — Las formas a observar y los castigos se dejan al
criterio del jefe de servicio, o bien se establecen en la ley o el
reglamento orgánico del servicio público. Es ésta una nueva
diferencia capital con la represión penal, en la que los prin-
cipios fundamentales son un procedimiento contradictorio y la
regla nulla poena sine lege.
45 Para no hablar más que de los políticos fallecidos veamos algunas
manifestaciones, extrañas y lamentables, de este estado de espíritu. El 24
octubre 1899, BERTEAUX presentaba a la Comisión de presupuesto de la Cámara
de diputados una proposición "tendiente a prohibir a los funcionarios qu.°
enviasen a sus hijos a una escuela que no fuese del Estado, del departamento
o del municipio". El 28 octubre 1900, el presidente del Consejo de Ministros,
en un discurso pronunciado en Toulouse, expresaba: " S e ha erigido en doc-
trina que las exigencias del Estado respecto a las personas que emplea, no
deben ir más allá de una resignada neutralidad y que por ello puede trocarse,
si la fortuna parece indecisa, en hostilidad disimulada o aun franca. La regla
fundamental de una política republicana debe ser, pues, otorgar su confianca
fiólo a aquéllos de quienes se puede esperar una colaboración leal y resuelta...
Debe exigir de los que elige esta lealtad absoluta y elemental, que no permite
que ellos repudien su enseñanza y vuelvan las espaldas a sus escuelas". Casi
no hay necesidad de observar que WALDECK-BOUSSEAU confundía el Estado, la
cosa pública, los servicios públicos, con el gobierno momentáneamente en el
poder.
El 20 junio 1902, el presidente del Consejo de Ministros, COMBES, envió
una circular a los prefectos para anunciarles las decisiones adoptadas por el
Consejo de Ministros, con relación a los nombramientos y ascensos de los fun-
cionarios: " E l sufragio universal acaba de pronunciarse una vez más y de
manera elocuente en favor del mantenimiento y del desarrollo de nuestras ins-
tituciones republicanas, y el Gabinete que tengo el honor de presidir tiene el
deber y la firme voluntad de seguir sus indicaciones. Para realizar efectiva-
mente la obra democrática tan felizmente inaugurada por el precedente Minis-
terio, necesito vuestra colaboración más leal y decidida, y la de todos los
funcionarios que ejercen una parte cualquiera del poder público. Sois en vues-
tro departamento, señor prefecto, el representante del poder central y el
•delegado de todos los ministros. A este titulo, os corresponde ejercer, bajo
vuestra responsabilidad, una acción política sobre todos los servicios públicos;
sus jefes, si bien gozan de cierta autonomía en lo que concierne a la resolución
•de los asuntos administrativos, y aunque dependen, desde este punto de vista,
de sus superiores jerárquicos, no podrían olvidar que tienen la obligación es-
tricta de conformarse a vuestra dirección política. Vuestra autoridad sobre
ellos será tanto más eficaz por el hecho de que conformándoos a los principios
en que se inspira el Gobierno, vuestra actitud será franca y resueltamente
republicana y todos vuestros actos tenderán a reconocer la confianza que él ha
PODERES DE VIGILANCIA 101
Por lo demás, cuando el castigo consiste en un atentado
contra la libertad de la persona o la propiedad (multa en
forma de retención del sueldo), es indispensable un texto legal,
en virtud de los principios generales del derecho público fran-
cés. Así, en lo relativo a los agentes militares —para los que
existen penas disciplinarias privativas de la libertad (prisión,
celda, arresto)— la base legislativa del poder disciplinario
para imponerles dichas sanciones, se halla confirmada por
todas las leyes sobre reclutamiento del ejército. Por ejemplo,
según la ley del 21 marzo 1905, art. 39, "los militares que,
mientras dure su servicio, hubiesen sufrido castigos de prisión
o de celda, de una duración superior a ocho días, permanecerán
en el cuerpo después del licénciamiento de su clase o de la
expiración de su compromiso...".
Del mismo modo, la ley del 9 junio 1853, art. 3 in fine,
es la base legislativa del poder disciplinario de aplicar multas
a los agentes públicos directamente retribuidos por el Esta-
do*6. Siendo excepcional la ley de 1853, sólo se aplica a los
agentes públicos a quienes se refiere, a saber, los agentes pú-
depositado en vosotros. Creo deber agregar que si, en vuestra Administración,
debéis a todos la justicia —sin distinción de opinión o de partido—, vuestro
deber os manda reservar los favores de que disponéis solamente a aquellos de
vuestros administrados que hayan dado pruebas inequívocas de fidelidad a las
instituciones republicanas. Me he puesto de acuerdo con mis colegas del Gabi-
nete para que no se produzca ningún nombramiento o ascenso de funcionario
en vuestro departamento, sin consultaros previamente. Tengo confianza, señor
prefecto, en que no olvidaréis estas recomendaciones. Finalmente, el Gobierno
no toleraría ni la menor vacilación, ni el menor desfallecimiento de parte de
los funcionarios en los que delega su autoridad y cuyo primer deber es la adhe-
sión absoluta a la Eepública".
Estas declaraciones, injustificables, se explican por las circunstancias po-
líticas en cuya ocasión se formularon.
•*6 Ley del 9 junio 1853, art. 3, in fine: "Los funcionarios y empleados
retribuidos directamente por el Estado... soportan, sin poder repetirlas en
ningún caso: ...3») las retenciones por . . . ausencia o por medida disciplina-
ria". El art. 35 establece que un reglamento de administración pública deter-
minará: "2») la fijación de los descuentos mencionados en el § 3 del art. 3 " .
Véase el decreto del 9 noviembre 1853, art. 17: " U n descuento, que no podrá '
exceder de dos meses de sueldo, puede imponerse como medida disciplinaria,
en caso de inconducta, negligencia o incumplimiento de servicio". Por lo
demás, estas disposiciones no se aplican a los agentes públicos para los que
existen textos especiales: magistrados, profesores, etc. El Cons. de Est., 27
febrero 1914, Payaud, " B e c . " , p. 262, parece hacer dimanar la multa del
poder disciplinario.
102 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
blicos del Estado; no se tiene en cuenta a los agentes públicos
municipales*1.
Si bien el principio general sigue siendo todavía el de la
fijación discrecional de la pena disciplinaria por el jefe de
servicio, se comprueba, desde los comienzos del siglo xx, una
evolución muy notable en el sentido de una restricción del
poder discrecional. Es lo que algunas veces se ha denominado
la jurisdiccionalizacióti del poder disciplinario48. Existen dos
manifestaciones (reglamentarias y jurisprudenciales) de esta
tendencia: 1*) el establecimiento de ciertas formas para el
ejercicio del poder disciplinario; 2*) la creación de jurisdic-
ciones disciplinarias.
V. — Generalmente, la jurisdiccionalización significa
simplemente que el poder disciplinario debe ejercerse obser-
vando determinadas formalidades tomadas del procedimiento
de los tribunales represivos: colegialidad de la autoridad dis-
ciplinaria o dictamen solicitado obligatoriamente de un Consejo
(Consejo de disciplina, Conseil d'enquéte)49; debate contradic-
torio (comunicación del legajo)*0; derecho que tiene el agente
47 Tribunal de Conflictos, 14 junio 1879, Nonancourt. U n secretario de
alcaldía, castigado disciplinariamente con un descuento sobre su sueldo, ac-
cionó por repetición contra el alcalde, ante los tribunales judiciales. Planteada
l a controversia por el prefecto, el Tribunal de Conflictos anuló la resolución
prefectoral de conflicto, atento a que ningún texto legal otorga a la autoridad
municipal la facultad de retener, como medida administrativa, todo o parte
d e los sueldos de los empleados municipales. Véase " B e v u e Genérale d'Admi-
n i s t r a t i o n " , 1879, n , p. 437.
48 BONNARD, De la répression disoiplinaire, 1902 (tesis, B u r d e o s ) ; Déorets
récents sur la situation juridique des fonctionnaires, en la " R . D . P . " , 1907,
ps. 498 y ss.; ps. 733 y ss.; NJÉZARD, Les principes généraux du droit disoipli-
naire, 1903 (tesis, París) ; DUGUIT, Droit oonst., 1» ed., 1911, I, ps. 542 y ss.;
HAUBIOÜ, Droit adm., 1919, 9* ed., ps. 684 y ss.
49 Ejemplo: para los oficiales de las fuerzas de tierra y de mar, Conseils
d'enquéte. Acerca de estos Conseils d'enquéte, véase las tres importantes conclu-
siones de LÉON B L U M , Cons. de Est., 15 diciembre 1911, Bergey, " E e c . " ,
p. 1187.
60 Ley de presupuesto del 22 abril 1905, art. 65: "Todos los funcionarios
civiles y militares, todos los empleados y obreros de todas las Administraciones
públicas, tienen derecho a la comunicación personal y confidencial de todas
las notas, papeles personales y todos los demás documentos que componen su
legajo, antes de ser objeto de una medida disciplinaria o de u n traslado de
oficio, o antes de ser postergados en su ascenso por a n t i g ü e d a d " . V. vnfra,
ps. .106 y ss.
PODERES DE VIGILANCIA 103
amenazado por una pena disciplinaria, de presentar observa-
ciones antes de que se adopte la medida; obligación, para el
jefe de servicio, de motivar su decisión (disciplinaria51; enume-
ración limitativa de las sanciones disciplinarias que puede im-
poner el jefe de servicio52; prohibición de aplicar a un agente
varias penas disciplinarias por una misma falta (regla non
bis in idem)*3; prohibición de castigar disciplinariamente so-
bre la base de documentos secretos64.
61 E j . : Ley del 8 julio 1908, modificatoria del art. 83 de la ley del 5
abril 1884: "Después de oír a los alcaldes y agentes o invitarlos a dar expli-
caciones por escrito de los hechos que se les imputan, puede suspendérselos por
resolución del p r e f e c t o . . . Las resoluciones de suspensión y los decretos de
destitución, deben ser motivados...".
62 Por ejemplo, para el alcalde, las dos únicas penas disciplinarias pre-
vistas por la ley son la suspensión y la destitución.
63 No es necesario que la regla non bis in idem se formule expresamente
en un texto legal. Cons. de Est., 15 octubre 1918, Plazanet, " B e c . " , p. 952:
" E l señor P . ha sido citado ante el Consejo de disciplina en razón de hechos
sucedidos el 23 setiembre 1913, distintos de aquellos en virtud de los cuales el
ministro de Instrucción Pública había pronunciado, el SI de marzo precedente,
una represión contra el recurrente". Por lo demás, en materia disciplinaria,
la regla non bis in idem debe entenderse en forma distinta que en materia
penal. E n efecto, el fin perseguido (mejoramiento del servicio público) debe
influir sobre esta interpretación. El Consejo de Estado acepta, pues, que un
agente puede ser destituido después de ser castigado disciplinariamente. Cons.
de Est., 5 mayo 1911, Desreumeaux, " B e c . " , p. 524: " S i bien, según los tér-
minos del art. 302 del decreto del 20 octubre 1892, no puede imponerse a un
oficial más de un castigo por la misma falta, el poder disciplinario de los
superiores jerárquicos no podría impedir el ejercicio del derecho que corres-
pondía al presidente de la Bepública para decretar la destitución de los ofi-
ciales de la reserva, por las causas previstas y en las formas prescritas a tal
efecto''.
Cons. de Est., 15 diciembre 1911, Bergey, " E e c . " , p . 1187 (con las con-
clusiones de LÉON B L U M ) : " S i el recurrente fué castigado por su superior
jerárquico directo, con los arrestos simples del 27 febrero al 14 marzo 1908,
este castigo, regularmente ordenado en virtud del decreto del 20 octubre 1892
sobre el servicio interno de las tropas de infantería, no podía impedir el ejer-
cicio, por parte del ministro de Guerra, del derecho que exclusivamente le per-
tenece —y que saca tanto de la ley del 19 mayo 1834, como del precitado decreto
del 8 noviembre 1903—• de enviar ante un Conseil d'enquéte a todo oficial que
se halla en la situación prevista por el art. 12 de la mencionada ley de 1 8 3 4 " .
64 Cons. de Est., 12 enero 1917, Normand, " E e c . " , p . 35: " L a decisión
{de destitución)..., contrariamente a esta opinión (de la comisión investiga-
dora), se ha tomado a consecuencia de un informe confidencial... fuera d e
todo procedimiento r e g u l a r . . . No se han respetado los derechos de la defensa
. . . A n u l a c i ó n por exceso de poder de la r e s o l u c i ó n . . . " .
104 Eli FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Todas estas formalidades dan a los agentes públicos ga-
rantías apreciables contra los abusos de poder, pues el Consejo
de Estado anula, por exceso de poder, las decisiones discipli-
narias que no se conforman a ellas55. El Consejo de Estado
vigila atentamente a la Administración:
l 9 ) Vela para que se observen estrictamente las formali-
dades legales o reglamentarias.
29) Vela para que los jefes de servicio no las alteren, al
calificar de medidas de servicio adoptadas discrecionalmente
las sanciones disciplinarias para las que existen formalidades
establecidas. Verbigracia, el retiro de oficio de un oficial puede
ser una medida de servicio o una pena disciplinaria. El Con-
sejo de Estado examina si, en las circunstancias de hecho en
que se ha dictado, la decisión representa una u otra medida 56 .
39) El Consejo de Estado vigila también las desviaciones
de poder que pueden cometer los jefes de servicio, en el ejer-
cicio de su poder disciplinario. Por ejemplo, si un agente des-
tituido logra probar que ha sido castigado por venganza po-
lítica, el Consejo de Estado anulará, ante la demanda del
agente castigado, el acto realizado en ejercicio del poder dis-
ciplinario, por estar viciado de desviación de poder57. Es pre-
55 Como ejemplos del cuidadoso estudio al que se entrega el Consejo de
Estado acerca de la observancia de las formalidades del poder disciplinario,
véase las conclusiones de LÉON BLUM, en los casos Desreumeaux (5 mayo 1911,
" B e c . " , ps. 506 y ss.) y Bergey (15 diciembre 1911, id., ps. 1187 y ss.).
66 Cons. de Est., 19 junio 1903, Ledochowski, " R e c . " , p. 453: "Aunque
corresponde al jefe del Estado, como bien acaba de decirse más arriba, pro-
nunciar —cualesquiera sean, por lo demás, las razones que lo determinen— la
jubilación de oficio de todos los oficiales que no sean los oficiales generales,
desde que hayan cumplido 30 años de servicios, no puede fundar su decisión en
•motwos que le dan, como en la especie, el carácter de una penalidad contra la
que el recurrente no ha sido regularmente invitado a presentar sus medios de
defensa. De ahí se desprende que la decisión impugnada está viciada de exceso
de poder". Cons. de Est., 3 abril 1914, Digard, " R e c " , p. 441: " E s t a deci-
sión (puesta en inactividad) no era motivada por ninguna razón disciplinaria,
por lo que no entra en ninguno de los casos en que la ley... hace necesaria
la previa comunicación de su legajo al interesado".
57 Cons. de Est., 16 noviembre 1900, Maugras, " R e c " , p. 617: " S i lo»
alcaldes, encargados de la policía municipal, pueden adoptar la medida que
corresponda en interés del mantenimiento del orden, del respeto de la ley y de la
disciplina por parte de los agentes puestos bajo sus órdenes, y si no corresponde
al Consejo de Estado indagar los motivos de las decisiones tomadas por ello»
en ejercicio de su autoridad, de los propios términos de la carta del alcalde de
Denain resulta... que al castigar con una sanción disciplinaria al agente
PODERES DE VIGILANCIA 105
ciso, por lo demás, observar que el Consejo de Estado se abs-
tiene estrictamente de apreciar la oportunidad de la decisión
disciplinaria, siempre que ella no esté viciada de exceso de
poder; finalmente, incumbe al interesado demostrar la des-
viación de poder, valiéndose solamente de documentos escritos.
VI. — Estaría de más exagerar la importancia y la efi-
cacia de estas garantías que importan —legislativa y jurispru-
dencialmente— un gran progreso sobre el estado de cosas an-
terior, que era, según la opinión general, un régimen intolerable
de arbitrariedad y de capricho. A pesar de estos progresos, hay
todavía lagunas. Algunos ejemplos tomados de la jurispru-
dencia, las pondrán de manifiesto.
V) Cuando las leyes y reglamentos organizan un Consejo
de disciplina, para dar una opinión al jefe de servicio, acertaa
de la existencia y la gravedad de la falta imputada al agente
público, dicha opinión, en principio —y salvo texto legal ex-
preso—, no obliga al jefe de servicio; éste puede no seguir la
opinión de la Comisión, y, por consiguiente, aplicar una pena
disciplinaria distinta y más severa que la aconsejada por la
Comisión de disciplina 58 . Esta solución resulta muy rigurosa.
M . . . , el mencionado funcionario ha obrado con otra finalidad que la salvaguar-
dia de los intereses que se le confían, y que, por consiguiente, ha excedido los
poderes que le confiere la ley". En dicha carta el alcalde había escrito al
comisario de policía de Denain que, por haber promovido un sumario contra
el dueño de un despacho de bebidas que había permanecido abierto después
de la hora reglamentaria, el agente M. había sido suspendido en sus funciones.
Ahora bien; el tribunal de simple policía de Denain había condenado al comer-
ciante contraventor al máximo de la pena prevista por la ley; quedaba así
reconocido, con fuerza de verdad legal, que el sumario del agente M. estaba
perfectamente fundado. El alcalde, al castigar al agente, había obrado, pues,
para vengar al citado comerciante.
58 Cons. de Est., 25 octubre 1918, Plasanet, " R e c . " , p. 951: "Según el art.
12 del decreto del 12 enero 1912, las sanciones disciplinarias —en las cuales
está expresamente comprendida la destitución— las aplica el rector, previo
dictamen de la mencionada Comisión. Ninguna disposición de este reglamento'
obliga al rector a conformarse con el dictamen de la Comisión, ni le prohibe
aplicar una pena diferente de aquella cuya aplicación se le propone, aunque
fuese más severa. Al destituir al recurrente, cuando ya la Comisión había opi-
nado que debía castigarse a dicho funcionario con la pena de la Tetrograda-
ción de clase, sanción que de hecho, por lo demás, no podía aplicársele por
pertenecer al señor P. a la última clase de los empleados de su grado, el rector
no ha excedido los límites de los poderes que emanan del precitado decreto".
 106 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Tiende a eliminar la intervención de los Consejos de disciplina.
2') Los textos legales que confieren garantías a los agen-
tes públicos contra los abusos de poder están a veces mal re-
dactados, de modo que la garantía no tiene toda la eficacia que
de ella se esperaba. Tal es el caso de la garantía de la previa
comunicación del legajo, prevista por el art. 65 de la ley del
22 abril 1905. La importancia de esta garantía es tal que re-
sulta necesario un estudio especial de este texto.
VII. — A primera vista, el texto del art. 65 parece muy
eficaz por la amplitud de sus términos: "Todos los funciona-
rios, civiles y militares, todos los empleados y obreros de todas
las Administraciones públicas, tienen derecho a la comunica-
ción personal y confidencial de todas las notas, hojas sígnale-
tiques y todos los demás documentos que componen su legajo,
antes de ser objeto de una medida disciplinaria o de un tras-
lado de oficio, o antes de ser postergados en su ascenso por
antigüedad". Veamos, ahora, cómo interpreta este texto el
Consejo de Estado en lo contencioso 59 :
l 9 ) Agentes públicos que pueden prevalerse de él. — a)
Según el Consejo de Estado, sólo pueden invocar esta regla
los agentes nombrados y no los agentes elegidos™, b) Sólo
pueden invocar el art. 65 los agentes públicos propiamente
dichos, y no los auxiliares (en el sentido técnico de esta ex-
presión) 61 .
2') Derecho a la comunicación del legajo. — Según el
Consejo de Estado, el derecho a la comunicación del legajo
no significa que el jefe de servicio d-eba comunicar de oficio
6» Sobre esta jurisprudencia, consúltese: G. JÉZE, Communication préalable
dv, dossier aux fonctionnaires, en la " B . D . P . " , 1906, ps. 497 y ss.; 1909,
ps. 474 y ss.; y las conclusiones de TARDIEU, en el caso Wirikell, " B e c . " , ps.
826 y ss. ( " B . D . P . " , 1909, ps. 494 y ss.).
«o Cons. de Est., 30 enero 1914, Claverie, " B e c . " , p. 107: "Ninguna dis-
posición legal o reglamentaria confiere a los alcaldes y tenientes alcaldes el
derecho de obtener vista de los documentos de la investigación a la que pueda
haberse procedido sobre los hechos que se les imputan".
«l Cons. de Est., 20 marzo 1914, Bessiéres, " B e c . " , p. 378: " A l requerir
los servicios del señor B., la Administración militar no le confirió ninguna
función pública; la misión que se le confió era sólo temporaria y le daba
derecho únicamente a una indemnización calculada sobre la duración de los
servicios efectivamente prestados en el ejército. En estas condiciones, el recu-
rrente no está autorizado para sostener que debía considerársele comprendido
entre los funcionarios a que se refiere el art. 65 de la ley de presupuesto, del
PODERES DE VIGILANCIA 107
el legajo antes de castigar al agente. El agente amenazado es
quien debe reclamar esta comunicación', entonces puede exi-
girla. Por tanto, para que se observe el art. 65, basta que el
jefe de servicio invite al interesado a tomar conocimiento de
su legajo62. Si el agente declina este ofrecimiento o no res-
ponde a él, el mencionado artículo no resulta violado™. De
manera práctica, basta que entre el aviso dado por el jefe de
servicio y la medida disciplinaria, trascurra un plazo sufi-
ciente para que el interesado pueda exigir la comunicación
del legajo y tomar conocimiento de él64. Con mayor razón se
observa el art. 65 si, en el curso del procedimiento discipli-
nario seguido contra un agente público, éste ha tenido, de
hecho, pleno conocimiento de los hechos que se le imputan y
se le ha permitido deducir sus recursos de defensa65. Si, de
hecho, ha sido imposible comunicarle el legajo (fuga del agente
ante la proximidad del enemigo, sin dejar ninguna seña de su
paradero), ya no se exige la observancia del art. 65m.
39) Procedimiento de la comunicación. — a) La comuni-
cación debe ser "personal y confidencial". De ahí cabe concluir
que debe hacerse sobre el lugar, sin traslado alguno, al propio
agente, y no a su defensor. El Consejo de Estado ha resuelto
que el agente no tiene el derecho de sacar testimonio del
legajo67.
22 abril 1905, antes mencionada, y que en este carácter tenía derecho a las
garantías estipuladas por dicho artículo". Cons. de Est., 12 noviembre 1915,
Roinat, " B e c . " , p. 310; id., 15 febrero 1918, Fontaine, " B e c " , p. 138: " E n
atención a las condiciones en que los ujieres y pasantes de ujieres ejercen, en
Indochina, las funciones de orden judicial que se les asignan..., no es posible
considerarlos funcionarios en el sentido del art. 6 5 . . . " .
62 Cons. de Est., 17 mayo 1918, Le Cunff, " B e c " , p. 475.
«3 Cons. de Est., 21 febrero 1908, Busoni, " B e c " , p. 174; 22 mayo 1908,
Guérry, " B e c . " , p. 558; 28 junio 1918, Roudil, " B e c . " , p. 652.
w Cons. de Est., 25 junio 1909, Sembat y Janvion (dos resoluciones),
" B e c . " , p. 609; 26 abril 1918, Gouy, " B e c . " , p. 375; 1* marzo 1918, Eebert,
" B e c . " , p. 214: " E l señor H. ha sido destituido... sin que se le haya dado
vista de su legajo y sin que se lo haya puesto en condiciones de pedir dicha
vista. Así, . . . n o se han satisfecho las prescripciones del art. 6 5 . . . " .
«5 Cons. de Est., 27 diciembre 1907, Parenteau, " B e c " , p. 1010; 25
octubre 1918, Rullac, " B e c . " , p. 950.
«« Cons. de Est., 22 noviembre 1918, Samuel, " B e c . " , p. 1037.
«T Cons. de Est., 22 mayo 1908, Caussé, " B e c " , p. 559: " E l derecho a
la comunicación del legajo no implica necesariamente... el derecho a sacar
testimonio de é l " .
108 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
b) Por lo demás, la comunicación debe ser integral. Si
existe un legajo, todas las piezas que lo componen deben co-
municarse al agente 68 . Si no existe legajo, el jefe de servicio
deberá hacer saber al agente los motivos precisos de la medida
que se adoptará contra él69.
49) El jefe de servicio que ha adoptado una medida dis-
ciplinaria sin seguir el procedimiento del art. 65, puede con-
validar la irregularidad invitando al interesado a tomar cono-
cimiento de su legajo y dictando en seguida una nueva deci-
sión disciplinaria (que puede ser la reproducción de la deci-
sión anterior) 7 0 .
59) Casos en los que es obligatoria la comunicación. — La
comunicación del legajo sólo es obligatoria en tres casos: pos-
tergación en el ascenso por antigüedad11', medidas disciplina-
rias 72 , lo que comprende la puesta en disponibilidad13', tras-
lado de oficio, es decir, no solicitado ni aceptado por el agen-
te 74 ; carece de importancia que sea o no favorable al agente 75 .
Según el Consejo de Estado, el art. 65 deja de ser aplica-
ble en circunstancias excepcionales, tales como la huelga o
l a guerra.
«8 Cons. de Est., 1» febrero 1918, Mantrond, " B e c " , p. 87: " A l recu-
rrente no se le ha dado vista, en su integralidad —a pesar de la solicitud que
ha presentado en tiempo útil—, de los documentos que contienen la exposición
completa de los hechos que se le imputaban. Por consiguiente, tiene funda-
mento para sostener que ha sido privado de las garantías que le aseguraba el
art. 6 5 . . . " ; Cons. de Est., 10 agosto 1918, Saint-Pouloff, " B e c " , p. 852.
«» Cons. de Est., 22 mayo 1908, Baudelot, " B e c . " , p. 559: ''Esta dispo-
sición tiene por objeto impedir que pueda castigarse con una sanción discipli-
naria a algún funcionario o empleado, sin comunicársele los motivos de la
medida adoptada contra él y sin ponerlo en condiciones de presentar sus
medios de defensa". El Cons. de Est. agrega que " n o cabe detenerse en la
afirmación... según la cual no existiría, en realidad, legajo con el nombre
del señor B . " .
70 Cons. de Est., 22 mayo 1908, Guéry, " B e c . " , p. 558.
71 Cons. de Est., 6 agosto 1909, Vilar, " B e c " , p. 811; 17 mayo 1918,
Jouannis, " B e c . " , p. 474.
72 Cons. de Est., 6 agosto 1909, Hughes, Vilar (dos resoluciones), " B e c . " .
p. 811.
73 Cons. de Est., 15 febrero 1918, Gervais, " B e c . " , p. 153.
74 Cons. de Est., 28 febrero 1908, Franco, " E e c . " , p. 184; 28 febrero
1908, Poissonneau, " B e c . " , p. 189; 22 mayo 1908, Mayoux, " B e c . " , p. 559;
10 mayo 1918, Claudel, " B e c " , p. 455.
75 Cons. de Est., 6 julio 1906, Nicól, " B e c . " , p. 629; 27 diciembre 1907,
Grémillet, " E e c . " , p. 1008; 22 noviembre 1907, Bossi, " B e c . " , p. 842.
PODERES DE VIGILANCIA 109
a) Consideremos primero el caso de huelga79. "En caso
de abandono colectivo o concertado del servicio público —ex-
presa el Consejo de Estado— la Administración está obligada
a tomar medidas de urgencia y proceder a sustituciones inme-
diatas ... De lo que precede resulta que no obstante la ampli-
tud de los términos del precitado artículo, el legislador no ha
podido incluir la huelga en un servicio público, dentro de los
casos para los cuales ha formulado esta prescripción". Esta
solución es perfectamente jurídica y muy sólidamente moti-
vada. Es lamentable que no se haya tenido en cuenta esto. El
comisario de Gobierno ha creído necesario, para defender esta
solución, enunciar no sólo la tesis de que "la huelga es incom-
patible con la noción misma del servicio público" —lo que es
exacto—, sino también que "los funcionarios que se declaran
en huelga renuncian al beneficio de los reglamentos que garan-
tizan su estatuto", lo que es inadmisible, pues si los agentes
públicos no pueden renunciar a su estatuto expresamente, con
mayor razón no pueden hacerlo implícitamente. Es antijurí-
dico afirmar, como TARDIEU, que "la huelga, al romper todos
los lazos que los unen al Estado, libera a éste de la obligación
de observar las formalidades que ha establecido para la protec-
ción de sus funcionarios". Es sobre todo lamentable que el
Consejo de Estado haya creído necesario complementar su
argumentación mediante fórmulas desacertadas: "Al declarar-
se en huelga, los agentes ocupados en el servicio público, bajo
cualquier denominación que sea, . . . se colocan por sí mismos,
por un acto colectivo, fuera de la aplicación de las leyes y
reglamentos dictados para garantizar el ejercicio de los dere-
chos que resultan, para cada uno de ellos, del contrato de dere-
cho público que los vincula a la Administración".
b) En tiempo de guerra, el Gobierno puede, por decreto,
suspender la aplicación del art. 65. Es lo que se ha hecho por
los decretos de 10 y 16 de setiembre de 1914. El Consejo de
Estado ha reconocido la validez de estas decisiones77. Esta so-
.76 Cons. de Est., 7 agosto 1909, Winkell, Bosier (dos resoluciones),
" B e c . " , p. 826 ( " B . D . P . " , 1909, ps. 494 y ss., con las conclusiones del
comisario del Gobierno, TARDIEU) ; mi nota en la " E . D . P . " , 1909, ps. 494 y ss.
77 Cons. de Est., 25 octubre 1918, Mariani, " E e c . " , p. 951: " D e las
disposiciones del decreto del 16 setiembre 1914 resulta que, durante las hosti-
lidades, la regularidad de las medidas disciplinarias adoptadas por la autori-

110 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Ilición me padece censurable, pero se ajusta a la teoría general
de los poderes del Ejecutivo en tiempo de guerra, tal como la
admite el Consejo de Estado en sus resoluciones dictadas du-
rante la gran guerra™.
VIII. — Por numerosas que sean las formalidades juris-
diccionales con que cuenta el poder disciplinario, nunca pue-
den llevar a confundir la represión disciplinaria con la repre-
sión penal. Ante todo, el fin perseguido no es idéntico en las
dos hipótesis (v. supra, p. 93). Hay más:
l 9 ) la determinación de la falta disciplinaria sigue siendo
discrecional, mientras que la definición de la infracción penal
la da estrictamente la ley;
29) la comprobación de la falta disciplinaria no se hace
con fuerza de verdad legal (v. supra, p. 100), a diferencia de
la comprobación de la infracción penal;
39) no hay prescripción de la falta disciplinaria mientras
el agente permanece en el servicio público. La prescripción de
la acción pública para la represión penal, no impide el ejer-
cicio del poder disciplinario con respecto a la infracción am-
parada por la prescripción 79 . En consecuencia, cuando un agen-
te va a ser castigado disciplinariamente, puede examinarse y
dad competente respecto a todos los agentes de servicios públicos, generales o
locales, se subordinan exclusivamente a la doble condición de que dichas deci-
siones se hayan tomado, en la medida de lo posible, luego de oído el informe
del jefe de servicio, y después que hayan sido provocadas las observaciones
del interesado, acerca de los hechos que se le imputan". Oons. de Est., 15 no-
viembre 1918, Maréchál, " R e c . " , p. 998: "Según los términos del art. 1» del
decreto del 10 setiembre 1914, se suspende el art. 65 de la ley del 22 abril 1905
mientras duren las hostilidades. Por tanto, el recurrente —que ha sido sepa-
rado de sus funciones de secretario de alcaldía, con fecha 12 abril 1917—
no tiene deredho a prevalerse de las disposiciones del precitado texto legal".
Véase, también: Cons. de Est., 2 agosto 1918, Bouis, " R e c . " , p. 801; 10 agos-
to 1918, Martial, " E e c . " , p. 851; 13 diciembre 1918, Bourniquel, " R e c . " ,
p. 1139.
78 Acerca de esta jurisprudencia, consúltese: GASTÓN JÉZE, Étendue des
pouvoirs de l'admvnistration en temps de guerra, en la " R . D . P . " , 1915,
ps. 700 y ss.; 1919, ps. 338 y ss.; Cons. de Est., 6 agosto 1915, Delmotte et Sen-
martin; 28 febrero 1919, Dol et Laurent; 1» agosto 1919, Saupiquet et Vion.
7» París, 25 abril 1881, " S . " , 82, 2, 73.
PODERES DE VIGILANCIA 111
tomarse en consideración toda su conducta posterior a su nom-
bramiento80 ;
á9) el poder disciplinario, aun jurisdiccional, ya no puede
ejercerse, desde el momento que el agente ha abandonado el
servicio;
59) la sanción disciplinaria no es un castigo que dé lugar
penalmente a la aplicación de la regla non bis m idem. El
agente público castigado disciplinariamente, aun con obser-
vancia de las formalidades jurisdiccionales, puede ser perse-
guido penalmente ante los tribunales represivos. El agente
absuelto en el fuero criminal puede, en principio81, ser casti-
gado penalmente. Por lo demás, puede aplicarse una medida
disciplinaria al agente castigado penalmente 82 . Ello es evidente
y no puede discutirse seriamente, si se recuerda la diferente
finalidad de la pena disciplinaria y de la represión penal, y el
carácter esencialmente discrecional de la falta disciplinaria.
Una acción que no reúna todas las condiciones legales para
que haya delito penal, puede ser una falta disciplinaria. Por
otra parte, no hay en eso nada de exorbitante: ¿acaso la abso-
lución de un imputado impide entablar una acción por danos
e intereses?
IX. — Para ciertos agentes públicos la jurisdiccionaliza-
ción del poder disciplinario va todavía más lejos. En determi-
nados casos, muy raros, la ley ha sustituido el poder discipli-
80 Cons. de Est., 25 octubre 1918, Flazanet, " R e c . " , p. 952: "Corres-
pondía al Consejo de disciplina... requerido con el objeto de determinar el
carácter y la gravedad de las faltas que motivaban el proceso disciplinario y
apreciar las posibles sanciones contra este funcionario, examinar en conjunto
su conducta y la manera como había desempeñado sus funciones a partir de
su nombramiento".
81 Casac, 21 diciembre 1869, " D . " , 70, 1, 305. Sólo en casos muy espe-
ciales las cosas sucederían de otro moflo. Por ejemplo, el tribunal represivo ha
declarado que el agente público no era materialmente autor, ni cómplice, ni
inspirador del hecho que había originado el proceso. Aquí, la fuerza de verdad
legal que se asigna a la declaración hecha por el juez represivo, exige que el
agente público no sea castigado disciplinariamente; la sanción disciplinaria
estaría viciada de exceso de poder (violación de la autoridad de la cosa juz-
gada). Esto es muy excepcional.
82 Jurisprudencia constante: Cons. de Est., 12 enero 1917, LétriUard,
" R e c " , p. 34; 23 marzo 1917, Boisselet, " B e c . " , p. 276; 27 julio 1917,
Olwari, " R e c . " , p. 603.
112 E L FUNCIONAMIENTO DE EOS SERVICIOS PÚBLICOS
nario del jefe de servicio por una verdadera jurisdicción disci-
plinaria. En otros términos: la ley ha creado un tribunal dis-
(íiplinario que comprueba la falta del agente y aplica la pena
disciplinaria. No solamente el tribunal estatuye, siguiendo las
formas jurisdiccionales (en particular, debate contradictorio),
sino que también realiza un acto jurisdiccional propiamente
dicho: declara con fuerza de verdad legal la falta disciplina-
ria 83 . Esto es esencial en el caso. Se comprendería que se atu-
viese a eso; correspondería al jefe de servicio extraer la conse-
cuencia de la comprobación hecha por el juez disciplinario. No
es ésta la solución adoptada por la ley; ella confiere al tribunal
disciplinario la facultad de extraer por sí mismo la conse-
cuencia de su declaración y de aplicar la pena disciplinaria.
Veamos algunos casos dignos de señalar:
V) Los Consejos universitarios, en lo que concierne a los
profesores de la enseñanza pública secundaria o superior (Con-
sejo académico, Consejo de la Universidad, Consejo superior
de Instrucción Pública) son verdaderas jurisdicciones disci-
plinarias 84 , que comprueban con fuerza de verdad legal las
faltas imputadas al profesor incriminado. Además, estos Con-
83 E n sus conclusiones en el caso Téry, Cons. de Est., 20 junio 1913,
" K e c " , p. 737, CORNEILLE ha puesto perfectamente de relieve esta evolución
y sus razones: " E l poder disciplinario, ejercido en su origen por vía jerár-
quica, tiende a trasformarse y, poco a poco, se sustituye, a la vía jerárquica,
la vía jurisdiccional; es decir, que la represión de las infracciones a las reglas
que someten a los funcionarios —en razón de su carácter propio— a obliga-
ciones especiales, ya no se produce de hombre a hombre, de jefe a subordinado,
pues la ejerce el órgano de asambleas emanadas, en parte al menos, del mismo
seno de los justiciables. En lo que concierne a los miembros de la enseñanza
pública, esta evolución de lo que se ha llamado el derecho represivo secundario,
está afirmada desde hace ya mucho tiempo, lo que ha ocurrido por la institu-
ción de los Consejos académicos, y por la creación de atribuciones disciplina-
rias para el Consejo superior de Instrucción Pública, cuerpo que según los
términos de la ley del 27 febrero 1880, estatuye en apelación y en última
instancia sobre las " r e s o l u c i o n e s " dictadas por los Consejos académicos en
materia contenciosa y disciplinaria, y que toma " d e c i s i o n e s " que deben
adoptarse por dos tercios de votos cuando se trata de destitución, de jubilación
o de suspensión de los profesores titulares de la enseñanza pública secundaria
o superior".
84 Sobre la naturaleza jurídica de las decisiones de estos tribunales dis-
ciplinarios, no puede existir la menor duda; se trata realmente de actos juris-
diccionales en el sentido preciso de esta expresión. E n el caso Téry, Cons. de
Est., 20 junio 1913, " E e c . " , p . 739, CORNEILLE ha insistido mucho sobre este
punto: " E l Consejo superior es, pues, una jurisdicción disciplinaria, por re-
PODERES DE VIGILANCIA 113
sejos pronuncian por sí mismos la pena disciplinaria. "El
Consejo académico —establece el art. 11, § 3, de la ley del 27
febrero 1880— está encargado por el ministro o el rector de
los a s u n t o s . . . disciplinarios relativos a la enseñanza secun-
daria. . . p ú b l i c a . . . ; los instruye y pronuncia —salvo recurso
ante el Consejo superior...— las penas a aplicarse".
2') Según la ley del 30 agosto 1883, art. 13, "la Corte de
Casación constituye el Consejo superior de la magistratura,
pudiendo estatuir en este carácter sólo cuando funciona en
pleno. El procurador general ante la Corte de Casación repre-
senta al Gobierno ante el Consejo superior". Conforme al
art. 14, "el Consejo superior de la magistratura ejercerá, con
respecto a los presidentes primeros, presidentes de cámara,
consejeros de la Corte de Casación y de las cortes de apela-
ción^ presidentes, vicepresidentes, jueces, jueces suplentes de
los tribunales de primera instancia y de paz, todos los poderes
disciplinarios actualmente atribuidos a la Corte de Casación y
a las cortes y t r i b u n a l e s . . . " .
La Corte de Casación, como Consejo superior de la magis-
tratura, es una verdadera jurisdicción que comprueba las fal-
tas disciplinarias mediante actos jurisdiccionales, con fuerza
de verdad legal. Después de la ley de 1883, dicho tribunal pro-
nuncia por sí mismo las penas disciplinarias. Sucede que, en
virtud de la regla de la separación de las autoridades admi-
nistrativa y judicial, no existe ningún recurso de casación con-
t r a el fallo disciplinario que' debe ser dictado por las cámaras
reunidas (en pleno); de una parte, la Corte de Casación no se
sultar ello de la ley y de las mismas expresiones de este texto. De donde resulta:
por una parte, que tenéis competencia, no p a r a apreciar el fondo de sus deci-
siones, sino la legalidad de ellas; y, además, que, ante el Consejo superior,
existen reglas de procedimiento a observar, porque la observancia de un pro-
cedimiento es el corolario indispensable de la instrucción de una jurisdicción".
Así, el Consejo de Estado estatuye como Corte de Casación y no como juez
del recurso por exceso de poder: " E l recurso para el que sois requerido —de-
claraba justamente CORNEILLE, en el caso Téry—, es un recurso en materia de
acción disciplinaria, un recurso contra una decisión de una jurisdicción disci-
plinaria estatuyendo en apelación y en última instancia". E n su fallo, el Con-
sejo de Estado califica, en varias oportunidades, de " sentencias" las decisio-
nes del Consejo académico y " de apelación'' el recurso ante el Consejo superior.
Jéze, Der. Adra., III 1»
 114 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
somete al Consejo de Estado 83 ; además, ningún tribunal está
por encima de la Corte de Casación, estatuyendo en pleno.
39) Son verdaderas sentencias las destituciones (se las
llama finamente renuncias de oficio) pronunciadas por el
Consejo de Estado en lo contencioso, en virtud de la ley del 7
junio 1873, contra "todo miembro de un Consejo general, de
distrito o municipal que, sin excusa valedera, se hubiese rehu-
sado a cumplir una de las funciones que le asigna la ley"86.
Esta jurisdicción disciplinaria funciona tan raramente, que
no cabe insistir sobre ella87.
49) Son, también, según la ley del 10 marzo 1898, art. I 988 ,
verdaderas jurisdicciones disciplinarias que comprueban las
faltas disciplinarias con fuerza de verdad legal, los tribunales
civiles que ejercen el poder disciplinario sobre los oficiales mi-
nisteriales (procuradores, ujieres y tasadores).
59) Los Conseils d'enquétes instituidos por la ley del 19
mayo 1834, arts. 12 y 13, para los oficiales, ¿ son jurisdicciones
disciplinarias propiamente dichas que declaran con fuerza de
verdad legal las faltas disciplinarias?
¿Cuál ha sido la voluntad del legislador al respecto? Com-
probamos, ante todo, que el Conseil d'enquéte no. pronuncia por
sí mismo la pena disciplinaria, sino que emite un dictamen, lo
que no basta para descartar la naturaleza jurisdiccional de la
declaración. El dictamen del Consejo obliga al jefe de servicio
en el sentido de que no puede decretar una sanción disci pli-
so En 1883, el ministro de Justicia, MARTIN-FETJILI.EE, propuso crear un
Consejo superior compuesto por miembros de la Corte de Casación, consejeros
de Estado en servicio ordinario elegidos por sus colegas, y los cinco presidentes
primeros elegidos por sus colegas. La Cámara de diputados rechazó el proyecto:
se consideró que la intervención de consejeros de Estado podía comprometer
la imparcialidad del Consejo superior.
86 LAFERRIÉRE, Jurid. adm. et recours contentieux, 2» ed., 1896, n, p. 378:
'"Habiéndose, en este caso, pronunciado la dimisión por resolución del Consejo
de Estado, no puede evidentemente ser objeto de un recurso contencioso".
87 LAFERRIÉRE, op. y loe. cits., cita tres casos, antes de 1896, en los que
el Consejo de Estado fué requerido al efecto. Menciona un fallo del 4 julio
1884, Cátala.
88 Art. 1»: "Todas las suspensiones, destituciones, condenas al pago de
multas y de daños y perjuicios, contra los procuradores, ujieres y tasadores las
pronunciará el tribunal civil de su residencia, a instancia de las partes inte-
resadas o de oficio a instancia y diligencia del procurador de la Bepública... " .
Se observará que las partes interesadas tienen el derecho de solicitar que se
ejerza el poder disciplinario.
PODERES DE VIGILANCIA 115
«
naria contra la opinión del Consejo mencionado; esto parece
evidenciar la voluntad del legislador de dar al Conseil d'en-
quéte carácter de verdadera jurisdicción 89 . La cuestión ha sido
resuelta negativamente por el Consejo de Estado®0, el cual,
por otra parte, sólo es requerido mediante recurso contra la
decisión del jefe de servicio, dictada previo dictamen del Con-
seil d'enquéte. Los Conseils d'enquéte no se consideran juris-
.dicciones propiamente dichas, sin duda porque sólo pueden
emitir una opinión (que puede modificar el jefe de servicio,
en un sentido favorable al oficial investigado) 91 .
X. —4 ¿ Cabe decir que, en todas las hipótesis de jurisdic-
cionalización propiamente dicha del poder disciplinario, ya no
subsiste ninguna diferencia entre la represión penal y la re-
presión disciplinaria? Así se ha sostenido92. A mi juicio, esta
89 La cuestión no se plantea en los mismos términos, a pesar de las apa-
riencias, para la Corte de Casación en pleno, cuando, según el art. 15 de la ley
del 30 agosto 1883, dicho tribunal debe estatuir sobre una propuesta de traslado
de oficio de un magistrado: este traslado puede decretarlo el Gobierno sola-
mente "con la conformidad del Consejo superior". Pero aquí no se trata de
una pena disciplinaria; según el legislador, las únicas sanciones disciplinarias
pronunciadas por la Corte de Casación son la censura simple, la censura con
amonestación, la suspensión provisional y la destitución. Las únicas penas
disciplinarias que puede decretar el ministro de Justicia son la amonestación
no notificada oficialmente y la amonestación oficialmente notificada. Por tan-
to, la Corte de Casación, en el caso de traslado de oficio, sólo da un consejo,
una opinión administrativa, pero de ningún modo comprueba una falta disci-
plinaria del magistrado trasladado; el traslado, aunque afecta personalmente
al magistrado, no es un castigo disciplinario motivado por una falta disci-
plinaria.
90 LAPEBRIERE no los incluye entre los tribunales administrativos someti-
dos al Consejo de Estado.
91 Véase, sin embargo, las conclusiones de LÉON BLUM, en el caso Bergey,
Cons. de Est., 15 diciembre 1911, " B e c . " , p. 1194: " E l Conseil d'enquéte
—expresaba BLUM— es una jurisdicción, una jurisdicción sometida al proce-
dimiento establecido, que reserva al acusado determinadas garantías... Lo que
precisamente prueba esta confusión, en la especie, entre el poder jerárquico
y el poder judicial durante la investigación P., es la forma en que se ha reali-
zado... Al hacer más de lo que le correspondía, el jefe de batallón P. se in-
miscuía, en una función que no era la suya, haciendo valer su autoridad de
jefe en una operación judicial en la cual no tenía ninguna autoridad para
intervenir. Ello muestra cabalmente el peligro de una ingerencia de esta natu-
raleza en el poder judicial...". La resolución del Consejo de Estado es con-
traria a las conclusiones del comisario del Gobierno.
92 DUGÜTT, L'État, 1903, n, p. 466: " L a decisión disciplinaria e s . . . una
decisión penal que no se ha jurisdiccionalizado". P. 469: " S e comprueba una
 116 s E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
posición es errónea: siempre subsistirán dos diferencias esen-
ciales :
1*) El fin perseguido nunca será el mismo, lo que siempre
entrañará una serie de diferencias normales que se deberán
descartar por textos precisos, pues de lo contrario se aplicarán
de derecho (prescripción, sentido de la regla non bis in idem,
etcétera).
2*) Kesulta contrario a la idea esencial en que se funda-
menta el poder disciplinario, definir estrictamente la falta dis-
ciplinaria y aplicar tal pena a tal falta. Entonces, deberá
siempre dejarse a la jurisdicción disciplinaria amplios poderes
de apreciación, tanto para la determinación de la 'falta como
para la sanción, poderes que no existen en materia represiva
penal; o bien descomponer el poder disciplinario en dos insti-
tuciones: a) el poder discrecional del jefe de servicio para las
sanciones menos graves; b) jurisdicción disciplinaria, para las
faltas graves con sanciones más severas. Esto es lo vigente,
por ejemplo, para la magistratura, en virtud de la ley del 30
agosto 1883, arts. 13 y ss. Existe primeramente el poder disci-
plinario discrecional del jefe de servicio (ministro de Justicia)
con la sanción de la amonestación no oficial, u oficial y noti-
ficada®3 ; hay, fuera de esto, la competencia de la jurisdicción
disciplinaria, el Consejo superior de la magistratura (Corte
de Casación).
señalada tendencia a asimilar progresivamente la represión disciplinaria a la
represión penal; y llegará quizá el momento en que la represión disciplinaria
se confundirá totalmente con la represión penal. Ello no resulta imposible,
puesto que en el fondo las dos especies de represión tienen el mismo carácter e
idéntico fundamento. La represión penal se ejerce en la forma jurisdiccional;
cuando la evolución de la represión disciplinaria sea completa, también eerá
jurisdiceionalizada, y ya no existirá ninguna diferencia —ni de fondo ni de
forma— entre las dos clases de represión".
»3 Ley del 30 agosto 1883, art. 17: " E l guardasellos tiene, sobre los ma-
gistrados de todas las jurisdicciones civiles y comerciales, un derecho de vigi-
lancia. Puede disponer una amonestación, que notifica al magistrado, el presi-
dente primero, en lo que atañe a los presidentes de cámara, consejeros, pre-
sidentes, jueces y jueces suplentes; y el procurador general en lo referente a
los oficiales del Ministerio Público. El guardasellos puede llamar a cualquier
magistrado para pedirle explicaciones sobre los hechos que se le imputan".
PODERES DE VIGILANCIA 117
SECCIÓN III
EL PODER JERÁRQUICO
El jefe de servicio ejerce, mediante el poder jerárquico, un
control sobre los actos jurídicos realizados por los agentes
subordinados. Controla los actos jurídicos por los cuales los
agentes subordinados aseguran el funcionamiento de los servi-
cios públicos. En el derecho público francés actual, el poder
jerárquico presenta cinco caracteres esenciales:
l 9 ) El poder jerárquico supone la existencia de un acto
jurídico, de una manifestación de voluntad de un agente pú-
blico con el propósito de producir un efecto jurídico. El poder
jerárquico propiamente dicho sólo se ejerce, pues, sobre los
agentes que llevan a cabo actos jurídicos; los agentes que no
realizan actos jurídicos no se someten a él (agentes de las
secretarías, verbigracia). Para ellos, bastan el poder de vigi-
lancia y el poder disciplinario.
29) El jefe de servicio puede, si estima que el acto jurídico
realizado por el agente subordinado es inoportuno o ilegalr
invitar al subordinado a retirar dicho acto, es decir, a anularlo
por sí mismo. Si no lo hace, o ni siquiera invita al agente
subordinado a anular su acto, el jefe de servicio puede, en
virtud de su poder jerárquico, anular el acto; puede también
realizarlo nuevamente, reformarlo.
3') El jefe de servicio no es un juez de apelación.
49) Como su nombre lo indica, el poder jerárquico se
ejerce, pero sólo se ejerce sobre los agentes públicos compren-
didos en la jerarquía, sobre los agentes centralizados. E j . : pre-
fectos, subprefectos. No estando comprendidos en la jerarquía
los agentes descentralizados, sus actos jurídicos se someten a
un control particular: el poder de control administrativo ~
V. gr.: Consejos generales, concejos municipales, alcaldes y
adjuntos.
59) Los agentes centralizados no pueden de ningún modo
criticar, mediante recursos contenciosos, el ejercicio del poder
jerárquico.
La definición precisa del poder jerárquico es de fecha
reciente: en su origen y durante mucho tiempo, sólo existió
 118 EL FUNCIONAMIENTO DÉLOS SERVICIOS PÚBLICOS
el poder jerárquico, pues la descentralización se hallaba en
estado embrionario. Con el desarrollo de las franquicias lo-
cales, el poder jerárquico se distingue cada vez más netamente
del poder de control administrativo (v. infra, ps. 132 y ss.).
Volvamos sobre estas diferentes ideas.
§ 1
El poder jerárquico se ejerce sobre todos los agentes
centralizados
Todos los agentes centralizados, sin excepción, forman
parte de la jerarquía. Los jefes de la jerarquía son los minis-
tros, cada ministro en su departamento ministerial.
I. — Los jefes de la jerarquía son los ministros, no sién-
dolo ya el jefe del Ejecutivo: el presidente de la República no
es el jefe de la jerarquía administrativa. Esta solución provie-
ne de la Constitución del afío vm, art. 59: "Las Administra-
ciones locales... se subordinan a los ministros"84. Este prin-
cipio fundamental lo ha ratificado el decreto-ley del 25 marzo
1852. La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronun-
84 Según las Constituciones anteriores, del período revolucionario, el jefe
de la jerarquía era el jefe del Estado. Constitución del 3 setiembre 1791,
título ni, cap. rv, art. 1*: " E l rey es el jefe supremo de la Administración
general del reino"; y la sección n, arts. 5 y 6, agrega: " E l rey tiene el derecho
de anular los actos de los administradores de departamento, contrarios a las
leyes o a las órdenes que les hubiese impartido". Los ministros no gozaban
de ningún poder de esta índole.
La ley de 7-14 octubre 1790 dispone también que: " L a s reclamaciones de
incompetencia con respecto a los cuerpos administrativos... se harán ante el
rey, jefe de la administración general...".
La Constitución del 5 fructidor año irr, art. 193, introdujo un cambio.
Art. 193: " L a s Administraciones municipales se subordinan a las Administra-
ciones de departamento, y éstas a los ministros. En consecuencia, los ministros
pueden anular, cada uno en su ramo, los actos de las Administraciones de
departamento; y éstas, los actos de las Administraciones municipales, cuando
contraríen las leyes o las órdenes de las autoridades anteriores". Pero el
art. 195 agregaba: "Ninguna suspensión ni anulación se convierte en defi-
nitiva, sin la confirmación formal del Directorio ejecutivo". Además, el art. 19H
decidía: " E l Directorio puede también anular de inmediato los actos de las
Administraciones departamentales o municipales".
PODERES DE VIGILANCIA 119
ciado muy claramente en este sentido95. La única dificultad
consiste en saber cuál es, en determinado caso particular, el
ministro competente96.
II. — En principio, todos los agentes centralizados se
someten, directa o indirectamente, a un ministro. La regla de
la subordinación directa o indirecta a un ministro, es funda-
mental. Es lo que resolvió el Consejo de Estado con respecto
al Gran Canciller de la Legión de Honor, ya que la ordenanza
real del 26 marzo 1816 establece: "La administración de la
»5 Conclusiones de EOMIEU (Cons. de Est., 31 julio 1903, Lefort, " E e c . " ,
p. 585): " E l poder de fijar la tasa del pan lo ha conferido a las municipa-
lidades la ley de 19-22 julio 1791. El art. 31 de esta ley dispone que las recla-
maciones a que dé lugar la tasa, se harán ante el directorio del departamento,
que se pronunciará sin apelación. El ministro de Agricultura se ha fundado én
dicho texto para declararse incompetente; ha considerado que el prefecto era
la más alta autoridad jerárquica a la que corresponde «pronunciarse sobre las
cuestiones de tasa del pan». Pensamos que el ministro ha cometido un error.
En 1791, las reglas relativas a los recursos jerárquicos no estaban bien preci-
sadas, ni bien establecidas; el directorio de departamento era un cuerpo ele-
gido y, en realidad, no tenía ninguna jerarquía. Durante el año VIII, las atri-
buciones administrativas pasan al prefecto, qtte obra siempre bajo la autoridad
de los ministros. Finalmente, el decreto-ley del 25 marzo 1852, establece en so
art. 6 una regla fundamental, concebida así: «Los prefectos rendirán cuenta
de sus actos a los ministros competentes. Aquellos de sus actos que contrariasen
las leyes y reglamentos o que diesen lugar a reclamaciones de las partes inte-
resadas, podrán ser anulados o reformados por los ministros competentes».
Así, el recurso jerárquico existe de manera general, en todas las materias;
versará sobre cuestiones de derecho o sobre cuestiones de hecho, y el ministro
competente podrá siempre modificar el acto de su subordinado".
El Consejo de Estado, adhiriéndose a estas conclusiones, ha resuelto (31
julio 1903, Lefort, " E e c . " , p. 585): " S i bien, según el art. 31 de la ley de
19-22 julio 1791, los directorios de departamento se pronunciaban sin apelación
sobre las reclamaciones de los comerciantes referentes a las tasas, los prefectos
—que han sido investidos de las atribuciones administrativas de estos directo-
ños— sólo las ejercen bajo la autoridad de los ministros a los que se subordi-
nan, como lo recuerda, por lo demás, el art. 6 del decreto del 25 marzo 1852.
Correspondía al ministro de Agricultura —entre cuyas atribuciones entran la»
cuestiones relativas a las subsistencias— pronunciarse sobre el recurso enta-
blado ante él contra la resolución dictada por el prefecto... en materia de la .'
reglamentación de la venta de pan en la ciudad de B . . . Asi, al negarse a esta-
tuir, él ministro ha desconocido su competencia". La misma fórmula se hall»
en la resolución del 7 julio 1905, maire de Bourges, " E e c . " , p. 612.
99 Por ejemplo, en el caso Lefort, 1903, la cuestión consistía en saber si
«1 ministro competente —en materia de reglamentación del precio del pan—
era el de Agricultura o el de Comercio. Véase las conclusiones de EOMIKD
< " B e c " , 1903, p. 585).
 120 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
orden se confía a un Gran Canciller, que trabaja directamente
con el Bey"97. Esta jurisprudencia se ha aplicado a los gober-
nadores de las colonias98.
Es evidente que la ley puede prescribir, para ciertas deci-
siones de determinados agentes públicos subordinados, un con-
trol distinto al poder jerárquico; en estos casos excepcionales,
se excluye el poder jerárquico 99 . Tal es, evidentemente, el caso
de los actos jurisdiccionales. La misma regla se aplica al caso
en que una ley, o un reglamento dictado en ejecución de una
ley, al atribuir a un agente el poder de decisión en determi-
nadas materias, ha reservado otras a la aprobación ministerial.
Esto significa que excluye el poder jerárquico en las decisiones
no sometidas a aprobación100.
87 Cons. de Est., 15 setiembre 1848, Gallet, " E e c " , p. 582; 24 diciembre
1863, Malvide, " E e c . " , p. 875; 1» mayo 1874, Lezeret de la Maurinie, " E e c . " ,
p. 409: " L a s decisiones adoptadas por el Gran Canciller están, como las deci-
siones de todas las autoridades administrativas para las que no se ha prescrito
otra cosa por una disposición expresa de la ley, sujetas al recurso de las partes
interesadas ante la autoridad ministerial". Cons. de Est., 14 noviembre 1884,
Gisbert, " E e c . " , p. 789.
98 Cons. de Est., 23 noviembre 1883, Société des mines de la Guyane,
" E e c . " , p. 832.
99 Tal es el caso, por ejemplo, de la decisión por la que un rector, a pro-
puesta de las comisiones cantonal y departamental, cierra la lista de los libros
de texto para las escuelas primarias públicas. Cons. de Est., 17 enero 1913,
Lachaize, " E e c " , p. 87: " E l art. 16 de la ley del 30 octubre 1886 dispone...
que los libros de texto se eligen de conformidad a los reglamentos dictados
por el Consejo superior de Instrucción Pública. En cumplimiento de esta pres-
cripción legislativa, una resolución del ministro de Instrucción Pública, de
fecha 18 enero 1887, adoptada previo dictamen del Consejo superior, ha esta-
blecido —en sus arts. 20 a 22— las condiciones para redactar la lista de los
libros apropiados para las escuelas primarias públicas, y confiado al rector la
tarea de aprobar esta lista a propuesta de dos comisiones, una cantonal y la
otra departamental, constituidas por miembros de la enseñanza. El educador,
en cada municipalidad, y en la escuela que él dirige, se halla en libertad de
elegir entre las diversas obras inscritas en la lista así preparada. Si bien
corresponde al ministro, en virtud del art. 4 de la ley del 27 febrero 1880?
estatuir —previo dictamen de la sección permanente— sobre la prohibición-
de los libros en todas las escuelas públicas, ni el precitado artículo del 18 enero
1887, ni ningún otro reglamento dictado oído el Consejo superior, le reconoce
el derecho de modificar la lista definitivamente aprobada para un departa-
mento por él rector, o de prohibir el uso, en determinada escuela, de un libro
regularmente inscrito en la mencionada lista".
loo Por ejemplo, el Consejo de Estado ha resuelto, el 22 enero 1909r
Lesage, " E e c . " , p. 79, a propósito de la asignación de una suma de dinero
proveniente de los atrasos de una fundación como premio, que "el ministro-
PODERES DE VIGILANCIA 121
I I I . — Existe un agente descentralizado sometido al poder
jerárquico: es el alcalde, mientras ejerce las atribuciones pre-
vistas por el art. 92 de la ley del 5 abril 1884: "El alcalde se
encarga, bajo la autoridad de la Administración superior: l 9 )
de la publicación de las leyes y de la ejecución de las leyes y
reglamentos; 29) del cumplimiento de las medidas de seguri-
dad general; 39) de las funciones especiales que le confieren
las leyes". El poder jerárquico al que se somete el alcalde en
esta materia se explica históricamente por el hecho de que
durante mucho tiempo aquél ha sido un agente centralizado,
como los prefectos y subprefectos (v. infra, p. 152).
no puede anular los acuerdos por los cuales los Consejos de las Facultades
disponen de las sumas provenientes de fundaciones hechas en beneficio de los
establecimientos públicos que ellos administran". En caso de que un Consejo
de Facultad violase —en la asignación de los atrasos de la fundación— una
regla de derecho jurídicamente obligatoria, el acuerdo estaría viciado de exceso
de poder, y la única autoridad competente para conocer en el recurso sería el
Consejo de Estado en lo contencioso: "Los recurrentes —expresa el Consejo
de Estado— tienen derecho a prevalerse, en apoyo de su recurso (por exceso
de poder), de la irregularidad de que estaría viciado el acuerdo que ellos im-
pugnan por el hecho de que se habría tomado en violación del reglamento de
la Facultad para la asignación del premio Lacaze".
El Consejo de Estado no ha presentado argumentos en apoyo de su deci-
sión, que, por lo demás, es correcta, en mi opinión. En efecto, la ley del 17
julio 1889, art. 51, reconoce a cada Facultad un presupuesto propio y dispone
que " u n reglamento de Administración pública determinará las reglas relativas
a los presupuestos y cuentas especiales de las Facultades". El decreto del 22
febrero 1890 se ha dictado en aplicación de la ley de 1889. El art. 1" prevé
en el presupuesto de gastos: "13*) l a s . . . sumas para premios y medallas".
El art. 2 establece que " e l presupuesto de las Facultades lo prepara el decano
y lo aprueba el ministro de Instrucción Pública, previo dictamen del Consejo
de la Facultad... y del Consejo (de la Universidad)". Por otra parte, el
decreto del 28 diciembre 1885, art. 16, otorga al Consejo de la Facultad el
poder de decisión "sobre el empleo de las rentas y producidos de las dona-
ciones y legados y de las subvenciones de los departamentos, municipalidades
y de los particulares". Establecido lo que antecede, cuando un crédito para
premios y retribuciones se ha votado válidamente en las condiciones arriba
indicadas y el ministro ha aprobado el presupuesto, este último funcionario ha
agotado su poder de control sobre la gestión financiera de la Facultad. Co-
rresponde a los agentes universitarios competentes (el Consejo de la Facultad)
proceder libremente al empleo de los créditos. Para el caso de una fundación
de premio, hay generalmente un reglamento de la Facultad que establece las
condiciones en las que el Consejo de la Facultad asignará las sumas respecti-
vas a los candidatos al premio. El ministro no puede ejercer el poder jerár-
quico acerca de estas decisiones. Dicho poder queda excluido por la organiza-
ción administrativa y financiera expuesta más arriba.
 122 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Sea como fuere, el art. 92 de la ley de 1884 es excepcional
y debe interpretarse restrictivamente. En lo referente a las
atribuciones a las que no se refieren los términos del mencio-
nado precepto, el alcalde no se somete al poder jerárquico101.
§ 2
El poder jerárquico sólo se ejerce sobre los actos jurídicos
unilaterales
I. — El poder jerárquico sólo se ejerce sobre los actos
jurídicos unilaterales: actos reglamentarios o actos individua-
les. No puede ejercerse sobre los actos contractuales. En efecto,
el jefe de servicio tiene realmente un poder de control sobre
las manifestaciones de voluntad de los agentes públicos subor-
dinados, pero no sobre esa misma clase de manifestaciones de
los terceros que contratan con los agentes públicos.
Es preciso, por lo demás, hacer una observación funda-
mental. Los contratos celebrados por los agentes públicos sola-
mente se perfeccionan, por lo general, luego del acuerdo pres-
tado por un cuerpo deliberante y de la aprobación de un
agente contralor. Hay, pues, tres actos jurídicos: l 9 ) el acuer-
do; 2*) la aprobación; 39) el contrato. Por consiguiente, cuan-
do los actos jurídicos unilaterales de los agentes públicos
(acuerdos, autorizaciones) no hayan sido seguidos de un acto
contractual, el poder jerárquico puede ejercerse en toda su
plenitud, tanto desde el punto de vista de la oportunidad como
de la legalidad. Por ejemplo, un concejo municipal celebra
un acuerdo con el objeto de autorizar al alcalde para efectuar
un contrato de locación por más de 18 años, o una compra-
venta de un inmueble municipal. Para que este acuerdo sea
ejecutorio, debe aprobarlo el prefecto (ley de 1884, arts. 68
y 69). El ministro puede controlar la resolución prefectoral
íoi Jurisprudencia constante. Bj.: Cons. de Est., 11 abril 1913, commune
de Grabéis, "Rea.", p. 392: " E l alcalde..., al suspender varias veces al
señor 8. en sus funciones de guarda de campo, por faltas cometidas..., ha
obrado conforme al art. IOS de la ley del S abril 1884. Admitiendo que haya
hecho un uso abusivo de los poderes que dicho artículo le concede, las deci-
siones impugnadas no eran las que les corresponde anular o suspender al pre-
fecto por aplicación del art. 96 de la precitada ley".
PODERES DE VIGILANCIA 123
de aprobación tanto en lo que concierne a la oportunidad como
a la legalidad, en virtud del poder jerárquico que posee sobre
el prefecto102, pero este control amplio sólo es posible cuando
el alcalde no ha sido debidamente autorizado por el concejo
municipal y el prefecto, para celebrar el contrato de locación
o la compraventa. Una vez concluido, ya es demasiado tarde
para que el ministro pueda impugnar el acto del prefecto
desde el punto de vista de la oportunidad. El poder jerárquico
ya no puede ejercerse en su plenitud109. ¿Puede controlar el
ministro el acto del prefecto desde el punto de vista de la
legalidad? En mi opinión, la situación es la misma que aque-
lla en la que se halla el propio prefecto, que no podría, aunque
fuese en virtud de instrucciones del ministro, retirar, por ra-
zones de oportunidades, aprobación que ha prestado al acto,
pero no es demasiado tarde para dejar sin efecto el acto por
motivos de legalidad. Esta distinción entre la oportunidad
y la legalidad, es esencial104.
102 Cons. de Est., 5 julio 1901, Burelle, " B e c " , p. 605.
103 La resolución principal es la del Cons. de Est., 2 marzo 1877, Instituí
catholique de Lille, " B e c . " , p. 221. En este asunto, el comisario del Gobierno,
DAVID, expresaba: " E l principio de la revocabilidad de los actos de tutela
administrativa, como de todos los demás actos administrativos en general, por
existir ab initio, no es ilimitado en su aplicación. Se detiene, naturalmente, en
la misma ejecución de estos actos ante los derechos que surgen de ellos". Se
trataba de aprobaciones regularmente dadas por un prefecto al acuerdo tomado
por una comisión administrativa de los hospitales y al contrato celebrado por
ella con un Instituto católico, para la instalación, en un hospital, de clínicas
médicas y quirúrgicas de esta Facultad. Posteriormente, el ministro del Inte-
rior había anulado, invocando su poder jerárquico, las resoluciones prefecto-
rales de aprobación. El Consejo de Estado resolvió: " E l convenio había crea-
do —tanto en beneficio del Instituto católico del Norte como de los hospitales
de Lille— derechos contra los cuales no podía atentar la autoridad adminis-
trativa".
104 El Consejo de Estado la subraya cuidadosamente. Cons. de Est., 16
febrero 1912, Blano, " B e c . " , p. 224: " P o r la resolución impugnada, el pre-
fecto... ha revocado su precedente decisión... que aprobaba el acuerdo del
concejo municipal... y el contrato de locación celebrado en cumplimiento de
dicho acuerdo, no por el hecho de que esta resolución hubiese estado viciada de
ilegalidad, sino en razón de haberse dictado a consecuencia de una inexacta
interpretación de las cláusulas del contrato. La mencionada decisión... que
ha aprobado... el arrendamiento ...ha creado, en beneficio de las partes con-
tratantes derechos contra los cuales la autoridad administrativa no puede
atentar... El prefecto no podía, sin desconocer derechos adquiridos, volver,
por una revocación pura y simple, sobre una afectación regularmente dis-
puesta...".
 124 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
II. — El poder jerárquico no puede ejercerse sobre los
actos jurídicos unilaterales regulares que crean una situación
jurídica individual, un crédito propiamente dicho. En efecto,
en este caso, el acto unilateral crea, en beneficio del individuo,
una situación jurídica intangible. El jefe de servicio no puede
afectarla.
También aquí debe hacerse la distinción entre el control
de oportunidad y el control de legalidad. El jefe de servicio,
el ministro, no puede, en esta hipótesis, controlar la oportu-
nidad del acto jurídico del agente subordinado, pero puede,
en virtud de su poder jerárquico, controlar su legalidad y
decretar su anulación. La solución es la misma que la que
corresponde al agente público autor del acto.
I I I . — El poder jerárquico no puede ejercerse sobre los
actos unilaterales regulares que han conferido a un individuo
un status, del cual sólo puede despojárselo por un procedi-
miento especial. Verbigracia, un agente subordinado realiza
regularmente un nombramiento para una determinada fun-
ción pública, y las leyes y reglamentos confieren a otro agente
el poder de destitución o rodean de garantías a la destitución.
El jefe de servicio, en virtud de su poder jerárquico, no puede
controlar la oportunidad de este acto, pero puede controlar
su legalidad y decretar, por este motivo, su anulación. La so-
lución es la misma que la que rige para el propio agente
subordinado 105 .
§ 3
El poder jerárquico confiere al jefe de servicio la facultad
de suspender, anular o modificar el acto jurídico realizado
por el agente subordinado
I. — El jefe de servicio, investido del poder jerárquico,
puede suspender o anular el acto jurídico realizado por el
105 Cons. de Est., 14 junio 1912, Wulliet, " B e c " , p. 659: " P o r resolu-
ción..., el general comandante de la 6» brigada de infantería colonial —ac-
tuando por delegación del ministro— ha entregado, previo dictamen favorable
del Consejo de regimiento, una comisión de suboficial al señor W. Para anular
dicha decisión, el ministro de Guerra se basa en que ésa sería una intervención
contraria al compromiso suscrito por el recurrente, en el sentido de hacerse
PODERES DE VIGILANCIA 125
agente subordinado 106 . Entre la suspensión y la anulación no
hay diferencia: la suspensión es una fórmula cortés de anula-
ción. Generalmente, el jefe de servicio suspende el acto jurí-
dico que estima inoportuno y anula el acto jurídico que estima
ilegal. Pero, en ambos casos, priva al acto de toda eficacia
jurídica: la manifestación de voluntad del agente subordinado
no producirá el efecto jurídico deseado por él.
II. — El jefe de servicio puede, en lugar de suspender o
de anular el acto, reformarlo, es decir, modificar acerca de
tal o cual punto el acto jurídico del agente subordinado. Por
ejemplo, un prefecto ha elaborado un reglamento de policía;
el ministro puede modificar determinado artículo y dejar
subsistentes los demás.
Como el poder de modificación puede ejercerse sobre
todas las partes del acto jurídico, de hecho, lleva a dar al jefe
de servicio la facultad de rehacer el reglamento íntegramente.
Pero entonces se plantea una cuestión. ¿Puede el jefe de
servicio realizar por sí mismo espontánea y directamente o
después de requerido para ello, el acto jurídico que compete
al agente subordinado?
Debe responderse negativamente. Sin duda, el jefe de
servicio puede, en virtud de su poder de vigilancia, dar la
orden de realizar cierto acto, de determinada manera. Es in-
dudable, también, que el jefe de servicio puede, en virtud de
tachar de los controles, con fecha 9 julio 1909. Este compromiso no ha modi-
ficado los poderes atribuidos al general, cuya decisión no estaba viciada de
ninguna ilegalidad; la mencionada resolución ha creado, en beneficio del
señor W., derechos contra los cuales la autoridad superior no podía atentar, en
las condiciones y con las formalidades prescritas por el art. 67 de la ley del
21 marzo 1905. Si bien correspondía al ministro, por aplicación de esta dis-
posición legislativa, conceder de oficio el retiro al recurrente, o decretar su
destitución previo dictamen de un Conseil d'enquéte, no podía, sin desconocer
derechos adquiridos, volver, con una anulación pura y simple, sobre una deci-
sión regularmente tomada". Véase, también: Cons. de Est., 26 julio 1912,
Vallanet, " E e c . " , p. 888: " E l ministro de Instrucción Pública no puede re-
tirar a un estudiante «el beneficio de una dispensa que, desde el momento que '
se le había concedido..., (al estudiante), era para él un derecho adquirido»".
106 Hay que suponer, desde luego, que el ejercicio del poder jerárquico es
posible en razón de la naturaleza del acto. Así, el ministro no puede suspender,
anular o modificar el nombramiento regular hecho por un prefecto, porque ello
sería una destitución que no es de competencia de dicho funcionario, aun ejer-
ciendo su poder jerárquico.

126 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
su poder jerárquico, reformar el acto realizado por el agente
subordinado. Parecería que, en estas condiciones, lo más sim-
ple resulta permitir al jefe de servicio que ejecute por sí mis-
mo directamente el acto cuya realización puede ordenar y que
puede reformar.
No obstante, nada de esto sucede: la jerarquía tiene pre-
cisamente por objeto asegurar automáticamente un doble exa-
men de los asuntos, permitir a los agentes subalternos pre-
sentar observaciones al jefe de servicio, y aun negarse, bajo
su responsabilidad disciplinaria, a ejecutar las órdenes que
estimen ilegales o gravemente inoportunas. Si el jefe de servi-
cio decidiese espontáneamente este doble examen, estas dobles
observaciones y esta posible oposición no existirían más. De
nada hubiera servido, pues, organizar una distribución de las
competencias, una separación de las funciones de los agentes
públicos. El poder jerárquico tendría por resultado suprimir
la separación de las funciones y concentrar en el jefe de servi-
cio todos los poderes, todas las competencias, todas las fun-
ciones. No cabe, pues, vacilar en decir que el jefe de servicio
excede los límites de su poder jerárquico al realizar directa-
mente un acto jurídico de competencia de un agente subor-
dinado comprendido en la jerarquía.
El ministro, por ejemplo, puede, en virtud de su poder
de vigilancia, enviar a los prefectos un reglamento modelo,
prescribiéndoles copiarlo de nuevo y sancionarlo en sus res-
pectivos departamentos. Puede también, gracias a su poder
de modificación, vigilar que el reglamento prefectoral repro-
duzca palabra por palabra el reglamento modelo. El ministro
no puede dictar por sí mismo, para determinado departamento
o para toda Francia, los reglamentos de policía que son de
competencia de los prefectos. El reglamento ministerial sería
nulo.
Por lo demás, cuando el agente subordinado notifica a
los interesados una instrucción o una orden emanadas del
jefe de servicio, el Consejo de Estado no ve en ello una noti-
ficación; sino una decisión personal del agente subordinado,
dictada en cumplimiento de las órdenes que ha recibido107.
107 Cons. de Est., 26 enero 1912, Burean de bienfaisanoe de Versailles,
" B e c " , p. 99: " A l llevar a conocimiento del alcalde..., presidente de la
comisión administrativa de la sociedad de beneficencia..., las instrucciones
P O D E R E S DE VIGILANCIA 127
I I I . — Esta regla tiene una excepción: el prefecto puede
sustituir su acción a la del alcalde, aun en los casos en que el
alcalde se somete al poder jerárquico; hay un texto formal:
el art. 85 de la ley del 5 abril 1884108.
§ 4
El jefe de servicio que ejerce su poder jerárquico no es
juez de apelación
El ejercicio del poder jerárquico por parte del jefe de
servicio conduce a la realización de un acto jurídico: decisión
de anulación, de suspensión o de reforma.
Este acto no es un acto de jurisdicción. El jefe de servi-
cio no ejerce una jurisdicción, ni realiza un acto jurisdiccio-
nal. El jefe jerárquico no es un juez, es un administrador que
asegura, mediante actos jurídicos, el buen funcionamiento,
eficiente y legal, de los servicios públicos de los que se en-
carga. Es preciso, pues, cuidarse de aplicar a los actos jurí-
dicos realizados en virtud del poder jerárquico, las reglas
generales seguidas con respecto a los tribunales que llevan a
cabo actos jurisdiccionales.
I. — El jefe de servicio que ejerce su poder jerárquico
realiza actos jurídicos. Esto es evidente para el caso de modi-
ficación. Cuando el jefe jerárquico anula o suspende un acto
jurídico, realiza también un acto jurídico, aunque nada dis-
ponga en su lugar. En efecto, si no se hubiera anulado o
suspendido, el acto del agente subordinado hubiese producido
efectos de derecho. Al impedirlos, el jefe de servicio, por su
manifestación de voluntad, produce efectos jurídicos. Es lo
que caracteriza el acto jurídico.
recibidas del ministro,... que le prescribían no aprobar el acuerdo de la men-
cionada comisión administrativa, relativa a la enajenación de un inmueble...,
el prefecto... ha entendido informar a la sociedad de "beneficencia, conforme /
a las precitadas instrucciones, de su negativa a aprobar el acuerdo arriba indi-
cado. El recurso, en realidad, se deduce contra la decisión así notificada, que
emana de la autoridad competente".
108 Cons. de Est., 11 agosto 1916, Eéry (3er. caso), " B e c . " , p. 381. En
este asunto (carteles electorales), el poder del prefecto de actuar en lugar del
alcalde, está confirmado expresamente por el art. 2 de la ley del 20 marzo 1914.
128 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
La observación es importante. El acto jurídico del jefe
de servicio se somete, para su validez, a todas las condiciones
de validez de los actos jurídicos en general, y, en particular,
de los actos jurídicos de la naturaleza de aquellos que él anu-
la, suspende o modifica.
Además, si el poder jerárquico es discrecional, no es ar-
bitrario; la teoría de la desviación de poder es, pues, eviden-
temente aplicable al ejercicio del poder jerárquico, al igual
que al poder de vigilancia1™.
II. — El ejercicio del poder jerárquico no es el ejercicio
de un poder jurisdiccional. De ahí, las siguientes consecuen-
cias:
1*) El jefe de servicio ejerce su poder jerárquico espon-
táneamente, de oficio o a instancia de los interesados, a dife-
rencia del juez, que jamás estatuye de oficio.
2*) Cuando se solicita a un jefe de servicio que ejerza
su poder jerárquico, el recurrente no tiene que suministrar la
prueba de un derecho lesionado, ni de un interés directo y
personal. Corresponde al jefe de servicio apreciar discrecio-
nalmente los motivos que han inspirado la reclamación.
3*) El jefe de servicio, mediante el ejercicio de su poder
jerárquico, controla al mismo tiempo la oportunidad y la
legalidad de los actos de sus subordinados. El jefe puede sus-
pender, anular o reformar un acto jurídico perfectamente
legal, cuando considere, discrecionalmente, que el acto es
inoportuno.
4*) El ejercicio del poder jerárquico no se limita —en
principio y salvo texto formal— a ningún término. Sin em-
bargo, cuando un acto jurídico sometido al poder jerárquico,
ha sido seguido de un contrato, el poder jerárquico —en lo
que concierne al control de la oportunidad— ya no puede
ejercerse; únicamente el control de la legalidad sigue siendo
posible (v. supra, p. 124).
5*) El ejercicio del poder jerárquico no se somete, en
principio, a, ninguna formalidad; no existe, con respecto al
jefe de servicio, la obligación de motivar su decisión. La obli-
gación de fundar la decisión sería, no obstante, en determi-
109 V. supra, ps. 79 y ss.
PODERES DE VIGILANCIA 129
nados casos, una garantía automática del ejercicio correcto
del poder jerárquico, y el medio práctico de revelar las des-
viaciones de poder.
6*) El jefe de servicio, después de tomar una decisión,
puede adoptar otra distinta. Por ejemplo, después de haber
suspendido el acto, puede disponer que, en lo sucesivo, dará
Tugar a todos sus efectos. Después de haber modificado un
acto en ciertos detalles, puede modificar su propia decisión.
La condición esencial es que subsista un acto del agente
subordinado. Cuando el jefe de servicio anula el acto jurídico
de su subordinado, nada queda de dicho acto. El jefe de servi-
ció, si anula su propia decisión de anulación, no hace revivir
ipso facto este acto jurídico anulado, pues será preciso que el
agente subordinado realice nuevamente por sí mismo el acto
jurídico que se ha anulado.
7*) El jefe de servicio, solicitado para ejercer su poder
jerárquico, no está obligado a responder. Su silencio, su nega-
tiva a responder, no es una denegación de justicia. Se t r a t a
simplemente del ejercicio de su poder discrecional110.
La decisión del jefe de servicio que se niega a ejercer stv,
poder jerárquico es, en principio, regular; no es un exceso de
poder. Si el jefe de servicio no indica las razones de su nega-
tiva, y si la ley no le obliga a dar motivos, la decisión dene-
gatoria no puede impugnarse. En cambio, si la decisión por la
que se rehusa a ejercer el poder jerárquico está fundada en
argumentos de hecho materialmente inexactos, o en argumen-
tos de derecho —en particular en la incompetencia alegada
por el jefe de servicio en lo concerniente al caso—, la decisión
denegatoria puede estar viciada de exceso de poder.
En resumen, el superior jerárquico solicitado para ejer-
cer su poder de control, puede guardar silencio, o bien negar-
se categóricamente a intervenir, sin dar ramones. En estos do»
primeros casos, suponiendo que ningún texto establezca u n a
lio El silencio del jefe de servicio, que se ha prolongado durante más de.
euatro meses, debe considerarse una decisión implícita de rechazo de la de-
manda para que se ejerza el poder jerárquico (ley del 17 julio 1900, art. 3 ) .
Este problema se estudiará al tratarse los recursos de que gozan los individuos
«on respecto a los agentes públicos, para inducirlos a hacer funcionar Ion
servicios públicos de conformidad a las leyes y reglamentos orgánicos de lo»
servicios.
Jéze, Der. Ádm., III 11
 130 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
regla al respecto, no hay exceso de poder. El jefe de servicio
puede, finalmente, responder categóricamente que se niega
a ejercer su poder jerárquico, Rondo los motivos de su nega-
tiva. Si estas razones son puramente de hecho, derivadas de la
inoportunidad de ejercer el poder jerárquico, y si estos hechos
son materialmente exactos111, no existe, en principio, exceso
de poder. El jefe de servicio no hace más que usar la facultad
de apreciación discrecional que la ley le otorga. Si los motivos
son de orden jurídico, la legalidad de ellos puede discutirse.
Por las razones de derecho que invoca, el superior jerárquico
declara expresamente que su negativa ha sido determinada
por motivos de derecho; si se demuestra, pues, que dichos mo-
tivos son falsos, la decisión pudo ser diferente. Prácticamente, •
por lo demás, en lugar de atacar la validez de la decisión
denegatoria del jefe de servicio, resultará frecuentemente más
simple impugnar directamente el acto jurídico del agente
subordinado112.
§ 5
Los agentes centralizados de ningún modo pueden impug-
nar, mediante recursos contenciosos, el ejercicio del poder
jerárquico
Los agentes comprendidos en la jerarquía no pueden im-
pugnar, ante el Consejo de Estado en lo contencioso, las deci-
siones tomadas por un agente superior, en ejercicio de su po-
ní Durante mucho tiempo, ha sido una cuestión delicada la de saber si
el interesado puede discutir la exactitud material de los motivos de hecho.
La jurisprudencia del Consejo de Estado se halla actualmente firme en sen-
tido afirmativo (Cons. de Est., 14 enero 1916, Camino, " E e c " , p. 15, y
" B . D . P . " , 1917, p. 448, con las conclusiones del comisario del Gobierno,
CORNEEOLE); Cons. de Est., 19 julio 1918, ville de Saint-Etienne, " E e c . " ,
p. 739 (y la nota). Se trata de una cuestión que no es específica del poder
jerárquico y que debe estudiarse separadamente. Bastará subrayarla. Véase
GASTÓN JÉZE, De l'erreur de fait comme grief pouvant servir de base á recours
pour excés de pouvoir, en la " E . D . P . " , 1911, ps. 286 y ss.; 1917, ps. 443 y ss.
112 Puede haber allí interés práctico en atacar la decisión del jefe de
servicio, en razón de los plazos. Trátase de una cuestión de procedimiento que
se estudiará al considerar los recursos reconocidos a los particulares para
obligar a los agentes públicos a hacer funcionar los servicios públicos de con-
formidad con las leyes y reglamentos.
PODERES DE VIGILANCIA 131
der jerárquico. Ellos carecen, pues, de recurso jurisdiccional
para defender su competencia de la intromisión de su supe-
rior jerárquico. Así, la decisión ministerial que anula el acto
jurídico de un prefecto, no podría ser impugnada por este
último. Se considera que la idea misma de jerarquía se opone
a ello; para el buen funcionamiento de los servicios públicos,
se necesita la unidad de dirección y la energía en la acción113.
Es ésta una diferencia fundamental con los agentes descen-
tralizados (v. infra, p. 134).
La jurisprudencia del Consejo de Estado no se ha modi-
ficado en lo relativo al principio114. Lo que ha variado, son
las materias para las cuales existe el poder jerárquico: du-
rante mucho tiempo, las resoluciones de policía de los alcaldes
se han considerado sometidas al poder jerárquico. Actualmen-
113 LAFERRIERE, Jur. adm. et rea. cont., 2» ed., 1896, n, p. 446: " S i la
decisión del superior jerárquico, en lugar de alcanzar a la propia persona del
funcionario, alcanza a sus actos, los modifica o los anula, aquél no tiene ningún
derecho para accionar ante la jurisdicción contenciosa. Esto no significa que
el funcionario inferior no pueda tener cierto interés en ver desaparecer la
decisión que anularía ilegalmente la suya; pero, por de pronto, este interés
no es personal, sino que concierne a la función y no al agente que la ejerce;
además, los principios de la jerarquía y de la subordinación administrativa se
oponen a que el inferior pueda trabar la acción del superior y promoverle una
oposición ante un juez". De los dos argumentos desarrollados por LAFEBRIERB>
es evidente que sólo el segundo tiene valor.
iw Cons. de Est., 13 enero 1853, Barrau, " E e c . " , p. 121: " L a resolu-
ción del prefecto... se refería a las medidas de policía cuya ejecución debía
asegurar el alcalde... El señor B. ...obrando como ...alcalde..., carecía, a
este respecto, de personería para entablar un recurso contra la mencionada
decisión". Cons. de Est., 6 enero 1865, préfet de la Seine, " E e c " , p. 11: Se
trataba del recurso entablado por un prefecto contra una decisión ministerial
que atribuía competencia para entender en determinado asunto al prefecto de
otro departamento: " S i el prefecto del Sena estima que conforme a los tér-
minos de la legislación relativa a la administración de las aguas del río Ourcq,
le corresponde proceder a reglamentar el funcionamiento de la usina del señor
B. . . . , situada en el departamento de Seine-et-Marne, la reivindicación de esta
atribución no puede traerse ante nosotros por la vía contenciosa". Cons. de
Est., 29 enero 1886, mavre de Wassy, " E e c . " , p. 75: " E l alcalde de W . . . no
está autorizado, en dicho carácter, para deferir al Consejo de Estado, por
exceso de poder, la decisión por la que el prefecto..., en ejercicio de sus po-
deres jerárquicos, ... ha anulado la resolución dictada por el recurrente...".
Cons. de Est., 27 febrero 1914, Payaud (dos fallos), " E e c . " , p. 258 (y la
nota): ' ' Como comisario de policía de la ciudad de París, el recurrente no ha
tenido derecho a discutir la legalidad de un acto del prefecto de policía, cuya
aplicación se encarga de asegurar".
 132 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
te, el Consejo de Estado las estima sometidas al poder de
control administrativo 115 (v. infra, p. 158).
SECCIÓN IV
EL PODER DE CONTROL ADMINISTRATIVO
Los agentes públicos descentralizados no están compren-
didos en la jerarquía. La descentralización tiene precisamente
por objeto sustraer al poder jerárquico determinados agentes
públicos y atribuirles, con respecto a ios jefes de servicio,
cierta independencia para la gestión de ciertos servicios pú-
blicos.
Esta independencia no es absoluta. Los jefes de los gran-
des servicios públicos nacionales, los ministros, conservan y
deben siempre conservar un poder de vigilancia sobre los agen-
tes descentralizados 116 y un poder de control. Existe, al res-
pecto, un mínimo: aquello que resulta necesario para mante-
ner la unidad nacional. Los actos jurídicos de los agentes des-
centralizados deben, pues, someterse a un control análogo al
que acaba de estudiarse para los actos jurídicos de los agentes
centralizados comprendidos en la jerarquía. El fin perseguido
•es el mismo: vigilar para que los agentes descentralizados
hagan funcionar eficiente y legalmente los servicios públicos
de los que se encargan.
En razón de la independencia asegurada por la ley a los
agentes descentralizados —independencia que se manifiesta en
«el reclutamiento de estos agentes elegidos por los habitantes
115 Cons. de Est ; , 6 febrero 1900, maire de Jargeau, " R e c " , p. 270: " L a
policía corresponde al alcalde, y los poderes que le confiere en esta materia
el art. 97 de la ley de 1884 se ejercen, no bajo la autoridad, sino bajo la vigi-
lancia de la Administración superior, que sólo puede anular las resoluciones
dictadas por el alcalde o suspender su ejecución... Al adoptar... (su) resolu-
ción, el prefecto no ha usado del poder de vigilancia jerárquica que le perte-
nece, sino que ha cometido un despojo de los poderes de policía del alcalde,
estando viciada su decisión de exceso de poder".
lie Sobre la vigilancia y la disciplina de los agentes descentralizados,
wéase supra, ps. 71 y ss. y 92 y ss.
PODERES DE VIGILANCIA 133
de tal o cual localidad—, el poder de control sobre los actos
jurídicos debe organizarse de manera que subsista la inde-
pendencia deseada por la ley. No es necesario que el poder
de control llegue a eliminar esta independencia. Reconocer
a los agentes descentralizados, elegidos por los habitantes, la
facultad de realizar acuerdos acerca de todos los servicios
públicos locales, y permitir a los agentes centralizados para-
lizar, con su veto, la ejecución de tqdos esos acuerdos o mo-
dificar las decisiones adoptadas, equivaldría a seguir un sis-
tema que, de hecho, sólo dejaría a los agentes descentralizados
un derecho de dictamen y de consejo. Esto ya sería algo, pero
sería muy poco. Seguramente, un sistema semejante puede
organizarse y ha existido, pero sólo confiere a los agentes des-
centralizados una independencia muy débil, una autonomía
muy pequeña. Es por eso que el poder de control sobre los
actos jurídicos de los agentes descentralizados debe ser dife-
rente del poder jerárquico ejercido sobre los actos jurídicos
de los agentes centralizados.
Para establecer claramente esta diferencia, se ha dado a
este poder un nombre especial: se le denomina poder de con-
trol administrativo, o poder de tutela administrativa. La ex-
presión tutela administrativa, muy frecuentemente usada en
otro tiempo, se halla cada vez más abandonada en la actua-
lidad, en razón de su inexactitud: resulta evidente, en efecto,
que los agentes públicos locales descentralizados no están
bajo tutela.
§ 1
El contenido del poder de control administrativo
I. — La descentralización, la autonomía, importan gra-
dos. Entre la independencia casi absoluta, próxima al fede-
ralismo, y la centralización absoluta, hay toda una gama de
sistemas de autonomía. La historia de la organización admi- ,
nistrativa local en Francia, después de 1789, señala cuántas
variedades de combinaciones puede adoptar el legislador en-
tre la idea de centralización y la idea de autonomía local.
Esta variedad de combinaciones de descentralización tiene un
contrapeso directo en el contenido del poder de control admi-
 134 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
nistrativo, contenido que varía según el grado de descentra-
lización.
De manera más precisa, el poder de control administra-
tivo sobre los actos jurídicos de los agentes descentralizados
confiere a los jefes de los grandes servicios públicos nacio-
nales, cierto número de poderes: poder de suspensión o de
anulación, poder de aprobación, poder de sustituir su acción
a la de los agentes descentralizados que cometan faltas.
II. — E n este cuadro, las modalidades son muy nume-
rosas :
l 9 ) Se refieren, primeramente, al número y naturaleza de
los actos jurídicos sometidos a cualquiera de dichos poderes.
Por ejemplo, un sistema que somete todos los actos jurídicos
al poder de aprobación, sólo importa un débil grado de auto-
nomía. En cambio, un sistema que sólo confiere un poder de
anulación por razones de legalidad, asegura una independen-
cia muy grande á los agentes descentralizados.
29) Además, las formalidades de las que puede acompa-
ñarse el ejercicio de cada una de las facultades comprendidas
en el poder de control administrativo, refuerzan o disminuyen
esta autonomía: intimación, plazos para el ejercicio del con-
trol, obligación de fundarlo, etc.
3*) Sea cual fuere la combinación adoptada, aunque mu-
chas reglas sean idénticas, entre el poder jerárquico y el
poder de control administrativo hay diferencias fundamenta-
les. El poder jerárquico comprende el poder de modificación
y no comprende —salvo para el alcalde— el poder de obrar
en lugar del agente subordinado. En cambio, el poder de con-
trol no comprende el poder de modificación, pero importa el
poder de actuar en lugar del agente subordinado.
§ 2
Los agentes descentralizados tienen el recurso jurídico
para defenderse de los excesos del poder de control de
los agentes centralizados
I. — Una de las características del poder de control ad-
ministrativo, por la que se opone netamente al poder jerár-
PODERES DE VIGILANCIA. 135
quico, es que los agentes descentralizados —en los actos jurí-
dicos sobre los cuales aquél se ejerce— pueden defenderse de
los excesos de poder cometidos por los agentes centralizados
en el ejercicio de su poder de control administrativo, mediante
el recurso por exceso de poder entablado ante el Consejo de
Estado en lo contencioso117. Es la consecuencia lógica y nece-
saria de la idea de descentralización. Luego de vacilaciones118,
la jurisprudencia del Consejo de Estado se orienta, hoy, en el
sentido de que todos los agentes descentralizados pueden de-
fender —contra el jefe de servicio centralizado— su indepen-
dencia legal, mediante el recurso por exceso de poder: Con-
sejo general en su carácter de cuerpo, concejo municipal, al-
calde, etc.
Por tanto, es el Consejo de Estado en lo contencioso
quien, requerido por los recursos de los agentes descentrali-
zados, determina los límites precisos del poder de control ad-
ministrativo.
II. — La jurisprudencia no es todavía del todo coherente.
I 9 ) Así, con respecto a los Consejos generales, la juris-
prudencia distingue según que el acto jurídico de control ad-
ministrativo sea un decreto dictado en Consejo de Estado o
que emane de otra autoridad. En el primer caso, el hecho de
que el Consejo de Estado —como Consejo administrativo—
haya dado su opinión acerca del ejercicio del poder de control,
parece a dicho cuerpo en lo contencioso una razón suficiente
para descartar todo peligro serio de ejercicio abusivo del poder
de control administrativo: por ello, declara improcedente el
recurso por exceso de poder deducido por un Consejo general
contra el acto de control dictado en forma de decreto en Con-
117 LAFERRIERE, Jur. adm. et reo. cont., 1896, 2» ed., n, p. 446: " L o s
principios de la jerarquía y de la subordinación administrativa se oponen a
que un subordinado pueda entorpecer el acto de su superior y promoverle una
oposición ante un juez. Desde este punto de vista, la situación del funcionario
subordinado que obra bajo la autoridad de un superior jerárquico, es muy dife-
rente a la de una Administración descentralizada, que sólo se somete a la
vigilancia de la autoridad central, con relación a determinadas infracciones".
118 LAFERBIÉRE, Jur. adm. et rec. contentieux, 1896, 2» ed., n, ps. 444 y es.,
expone las vacilaciones del Consejo de Estado.
 136 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
119
sejo de Estado . En cambio, lo admite en cualquier otra cir-
cunstancia 120 .
121
Esta distinción es criticable . Además, es generalmente
muy combatida por la doctrina, que exige la extensión de la
11» Cons. de Est., 2 abril 1897, Conseil general des Cótes-du-Nord, " R e c " ,
p. 275: "Ninguna disposición de ley o de reglamento de administración da
a ios Consejos generales el derecho de recurrir ante el Consejo de Estado
estatuyendo en lo contencioso contra los decretos que establecen la anulación
de sus acuerdos, de conformidad a las prescripciones del art. 47 de la ley del
10 agosto 1871; de donde se desprende que el recurso entablado por el Consejo
general... debe rechazarse por improcedente". Por el momento ningún nuevo
fallo ha decidido lo contrario.
120 Esto ocurre frecuentemente con respecto a los Consejos generales de
colonia, para los cuales el poder de control es ejercido por él gobernador de la
colonia. El Consejo de Estado (8 agosto 1896, Guadeloupe, " R e c " , p. 655)
ha declarado procedente el recurso del Consejo general contra la resolución del
gobernador que, al decir del Consejo general, atentaba contra sus poderes de
decisión, tal como los establece la ley: " S i el gobernador podía negar su apro-
bación, no le correspondía, sin provocar un nuevo acuerdo del Consejo general,,
sustituir otro modo de concesión del servicio de barcos de vapor al que había
adoptado esta asamblea en el precitado acuerdo. Por consiguiente, las decisiones
del gobernador... deben anularse por exceso de poder". Asimismo, en 1901
(24 mayo 1901, Sénégal, " R e c " , p. 493), el Consejo de Estado ha declarado
que el Consejo general tiene derecho a criticar el ejercicio de su poder de
control, por parte del gobernador, en lo concerniente a las inscripciones de
oficio en el presupuesto colonial. Cons. de Est., 22 julio 1910, Martinique,
" E e c " , p. 601; 24 nov. 1911, Conseil general de la Martinique, "Rec.",.
p. 1083: " E l Consejo general tiene personería para deferir al Consejo de
Estado, por estar viciado de exceso de poder, un acto de la autoridad adminis-
trativa que estima dictado en violación de las atribuciones que le otorga la
legislación vigente, para la gestión de las finanzas de la colonia".
El Consejo de Estado acepta también que un consejero general de colonia
impugne, mediante el recurso por exceso de poder, la resolución del gobernador
de la colonia, que modifica el presupuesto votado por el Consejo general (Cons.
de Est., 21 julio 1911, Lara et Béville, " R e c . " , p. 845).
Por el contrario, el Consejo de Estado (18 marzo 1898, Sénégal, " R e c . " r
p. 234), requerido por el recurso deducido por un Consejo general de colonia
contra un acto de control administrativo en forma de decreto, ha puesto en
dnda el derecho del Consejo general para entablar un recurso: "Sin que quepa
examinar si el señor de E., obrando como presidente del Consejo general del
Senegal, tiene personería para solicitar la anulación del decreto, ...que ha
concedido al señor C. a título de locación... la parte francesa del cabo.
Blanco...".
121 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. contentieux, 4* ed., 1896, n, p. 445, pro-
cura justificarla: " E l derecho al recurso contencioso debe negarse a lo»
Consejos generales contra los decretos dictados oído el Consejo de Estado quft
anulan sus decisiones. Si dichos Consejos pudiesen impugnar por la vía con-
tenciosa loa decretos de anulación dictados, en virtud de los arta. 33 y 47 de la
PODERES DE VIGILANCIA 137
jurisprudencia admitida con respecto a los demás agentes
descentralizados: concejos municipales y alcaldes122.
En efecto, la jurisprudencia es muy firme en lo referente
a los concejos municipales 123 y a los alcaldes considerados
como agentes descentralizados12*. No hay ninguna razón vale-
dera para no extender la solución a todos los agentes descen-
tralizados, para todos los actos del control administrativo.
ley del 10 agosto 1871, el control de sus deliberaciones pertenecería sólo en
apariencia al Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado; correspondería,
en realidad, al Consejo de Estado estatuyendo en lo contencioso, cuerpo que en
última instancia se pronunciaría acerca de la legalidad de sus decisiones".
LAFERRIÉRE señala acertadamente la razón de esta censurable jurisprudencia,
al admit'r una excepción a la regla para el caso " e n que el recurso pusiese
de manifiesto una ilegalidad inherente al propio decreto, verbigracia un vicio
de forma por el hecho de no haberse dictado previo dictamen de la asamblea
general del Consejo de Estado, o de no haberlo precedido la notificación pres-
crita por el art. 47 de la ley del 10 agosto 1871. Este dictamen y esta notifi-
cación son, en efecto, garantías legales que la ley concede a los Consejos gene-
rales y no puede depender del Gobierno retirarlas". La argumentación de
LAFERRIÉRE echa abajo su tesis: El Consejo de Estado en asamblea general
administrativa no ofrece las mismas garantías de imparcialidad que el Consejo
de Estado en lo contencioso. LAFERRIÉRE estaba en condiciones favorables para
saber eso.
122 En este sentido se pronuncian unánimemente los jurisconsultos más
modernos. HAURIOU, Droit adm., 9* ed., 1919, p. 490: Tienen capacidad para
entablar el recurso por exceso de poder " l a s asambleas electivas obrando
colectivamente, Consejos generales, concejos municipales, contra las decisiones
por las que se anulan sus acuerdos". DARESTE, Les votes de recours contre les
actes de la puissance publique, 1914, p. 360: "Habría que preguntarse si esta
excepción se justifica".
123 Con respecto a los concejos municipales, el recurso de defensa está
inscrito en la propia ley, en el art. 67 de la ley de 1884: " E l concejo muni-
cipal... puede recurrir contra la resolución del prefecto ante el Consejo de
Estado. El recurso es deducido y resuelto en las formas del recurso por ex-
ceso de poder".
124 TJn caso digno de señalar es el juzgado por el Cons. de Est., 18 abril
1902, maire de Néris, " R e c " , p. 275 ("Sirey", 1902, 3, 81, con la nota de
HAURIOU), resuelto a raíz del recurso de un alcalde, en materia de policía: " D e
las disposiciones del art. 91 de la ley del 5 abril 1884, resulta que la policía
municipal corresponde al alcalde y que los poderes que se le confieren en esta
materia por el art. 97 de la ley se ejercen, no bajo la autoridad, sino bajo la
vigilancia de la Administración superior... Al anular una resolución adoptada
por el alcalde para asegurar en su municipio la ejecución de la ley, el prefecto
ha excedido los poderes de vigilancia que' le corresponden". El Consejo de Es-
tado ha resuelto, pues, que el alcalde, en su carácter de jefe de policía, es un
agente descentralizado. En 1896, LAFERRIÉRE escribía (Jur. adm. et rec. conten-
 138 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
29) Asimismo, es preciso reconocer a los miembros de un
Consejo descentralizado, actuando por separado, el poder de
pedir al Consejo de Estado en lo contencioso la anulación, por
exceso de poder, de todos los actos de control administrativo
ejercido sobre los acuerdos del cuerpo de que forman parte 125 .
No existe dificultad para los actos del control adminis-
trativo motivados por la inobservancia de las formas legales
prescritas para que los agentes descentralizados realicen los
actos jurídicos de su competencia. En efecto, según el Consejo
de Estado todo miembro de una asamblea "tiene interés en
que la asamblea de la que forma parte delibere según las for-
mas legales" 126 . Supongamos que el agente centralizado, en
ejercicio de su poder de control administrativo, afirme, me-
diante una decisión, que la asamblea ha deliberado con arre-
glo a las formas legales, cuando en realidad ello no es exacto.
Es evidente que cualquier miembro de la asamblea puede
impugnar esta decisión mediante el recurso por exceso de
poder; es la consecuencia necesaria de todo lo que precede.
Admitido esto, no hay razón para no generalizar la solvr
ción. Un miembro de un Consejo descentralizado tiene interés
en que la asamblea de la que forma parte no cometa ninguna
ilegalidad, en que sus decisiones legales no sean anuladas por
ilegalidad por el agente centralizado. Supongamos que este
último, en ejercicio de su poder de control administrativo,
aprueba una decisión ilegal del Consejo descentralizado o
anula, por motivos de derecho erróneos, una decisión legal de
tieux, 2* ed., n, p. 446): " E l Cons. de Est. ha decidido frecuentemente que los
alcaldes no tienen derecho a deferir por exceso de poder las resoluciones prefec-
torales que anulan las medidas tomadas por ellos en su condición de represen-
tantes del poder central en el municipio, o que suspenden o anulan sus decisiones
de policía municipal en virtud de los poderes conferidos a los prefectos por los
arts. 98 y 95 de la ley del 5 abril 1884".
125 MOREAU, Nullité de droit établie par les arts. 63, 65 y 67 de la ley del 5
abril 1884, en la " E . D. P . " , 1912, ps. 675 y ss.
126 Cons. de Est., 22 marzo 1912, Le Moign, " E e c " , p. 415: " E l señor L.
(consejero general) sostiene que los diversos acuerdos (del Consejo general) cuya
anulación solicita, se han realizado fuera de las condiciones prescritas por la ley
para la validez de las deliberaciones del Consejo general. El recurrente tiene
interés en que la asamblea de la que forma parte delibere según las formalidades
legales. Por consiguiente, resulta procedente deferir' al Consejo de Estado, por
exceso de poder, las mencionadas deliberaciones".
PODERES DE VIGILANCIA 139
dicho Consejo. Cualquier miembro de esta asamblea tiene de-
recho a deferir al Consejo de Estado en lo contencioso, me-
diante el recurso por exceso de poder, la decisión del agente
centralizado. El Consejo de Estado así lo ha juzgado para el
recurso de un concejal municipal que actuaba por separado
contra la resolución prefectoral aprobatoria de una delibera-
ción ilegal de un concejo municipal 127 .
No se advierte por qué la solución no sería la misma para
los consejeros generales, y en todos los actos realizados en
ejercicio del poder de control administrativo 128 .
§ 3
El poder de control administrativo no es mi poder
jurisdiccional
I. — Cuando un agente público, investido del poder de
control administrativo, ejerce este poder sobre el acto jurí-
dico de un agente descentralizado, no realiza un acto juris-
diccional propiamente dicho; en otras palabras, no hace nin-
127 Cons. de Est., 11 abril 1913, Laroche, " E e c " , p. 391: "Los recurrentes
(consejeros municipales que atacan la resolución prefectoral de aprobación del
informe administrativo de un alcalde) sostienen que ciertos gastos incluidos en
dicho informe... se habrían hecho con violación de la ley. Esta cuestión puede
someterse al Consejo de Estado, estatuyendo sobre un recurso por exceso de poder.
Así, la demanda es procedente".
128 El Consejo de Estado, hasta ahora, ha resuelto lo contrario. Cons. de
Est., 10 febrero 1905, Monsservin, " E e c " , p. 134 (y mi nota en la " E . D. P . " ,
1906, ps. 56 y ss.).
Este fallo es muy importante. Sostiene que cualquier interesado tiene
derecho a impugnar el decreto de anulación, pero que los consejeros generales
ut singuli, en este único carácter, no tienen interés directo y personal y que, por
consiguiente, su recurso es improcedente: " S i los señores M. no tienen, en su
carácter de miembros del Consejo general..., personería para recurrir contra
el decreto que ha anulado —considerándola en violación del art. 11 de la ley
del 5 abril 1884— una deliberación de este Consejo general que disponía el
seccionamiento del municipio d e . . . , los demás firmantes de la demanda tienen ;
interés como electores de este municipio, en el mantenimiento del acuerdo anu-
lado, y, por lo tanto, pueden —a falta de toda disposición contraria de la ley—
sostener, ante la jurisdicción contenciosa, que la anulación de dicha deliberación
se ha dispuesto con violación de las condiciones previstas por el art. 47 de la ley
del 10 agosto 1871. Por consiguiente, corresponde estatuir sobre el fondo ante
la precitada demanda, en tanto ella haya sido presentada por los mencionados
electores".
 140 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
gima declaración con fuerza de verdad legal. Por ejemplo, el
prefecto que anula o suspende la resolución de un alcalde o el
acuerdo de un concejo municipal, el presidente de la Repú-
blica que, previo dictamen del Consejo de Estado, anula una
resolución de un Consejo general, no son jueces en el sentido
propio de la palabra. Aunque su decisión anulatoria se fun-
damente en argumentos de derecho, por la pretendida viola-
ción de la ley por el alcalde, el concejo municipal o el Con-
sejo general, no existe en estos casos una sentencia propia-
mente dicha; la comprobación así hecha de la ilegalidad de
la resolución del alcalde o del acuerdo del concejo municipal
o del Consejo general, no tiene fuerza de verdad legal.
El acto jurisdiccional es aquel que la ley declara tal.
Ahora bien; ningún texto legal —expresa o implícitamente—
confiere al poder de control administrativo el carácter de po-
der jurisdiccional. Participa de este último poder como del
poder jerárquico, del que sólo es una modalidad (supra, ps.
127 y ss.).
II. — Ello resulta evidente cuando el poder de control
administrativo se ejerce sin ninguna formalidad jurisdiccio-
nal. V. gr.: anulación de una resolución de policía del alcalde
por el prefecto, en virtud del art. 95 de la ley del 5 abril 1884;
suspensión de un acuerdo de un Consejo general por el presi-
dente de la República, fundado en el art. 49 de la ley del
10 agosto 1871.
La solución es idéntica cuando la ley establece formalida-
des jurisdiccionales para el ejercicio del poder de control ad-
ministrativo. Ejemplo: El prefecto, en virtud del art. 65 de
la ley del 5 abril 1884, anula, oído el Consejo de prefectura,
los acuerdos del concejo municipal que versan sobre un objeto
extraño a sus atribuciones o que se han realizado con violación
de una ley o de un reglamento de administración pública. La
ley del 5 abril 1884, art. 67, declara formalmente que la reso-
lución anulatoria del prefecto no es un acto de jurisdicción;
en efecto, el recurso jurisdiccional contra dicha decisión no
es —según este texto— la apelación, ni la casación, sino el
PODERES DE VIGILANCIA 141
recurso por exceso de poder129, que supone esencialmente que
el acto impugnado no es una sentencia.
Cabe decir otro tanto del decreto del presidente de la
República, dictado oído el Consejo de Estado, que dispone la
anulación de un acuerdo de un Consejo general, en virtud del
art. 47 de la ley del 10 agosto 1871. No se trata de un acto de
jurisdicción130. La declaración de la ilegalidad hecha por el
presidente de la República previo dictamen del Consejo de
Estado, no tiene fuerza de verdad legal, ya que la ley no ha
asignado —ni expresa ni implícitamente— fuerza de verdad
legal al decreto del presidente de la República dictado en
virtud del mencionado art. 47131.
III. — Del principio expuesto, es preciso deducir las con-
secuencias ya expuestas en lo concerniente al poder jerár-
quico (v. supra, ps. 128 y ss.). En particular, el agenta pú-
blico que, a instancia de un interesado, guarda indefinida-
mente silencio, no incurre en denegación de justicia. Su silen-
cio prolongado durante más de cuatro meses es una decisión
denegatoria implícita132, al igual que el silencio de un alcalde
129 Art. 67: " E l Concejo municipal, y, fuera del Concejo, todo particular
interesado, puede recurrir contra la resolución del prefecto ante el Consejo de
Estado. El recurso se deduce y resuelve en las formas del recurso por excesa
de poder".
130 GASTÓN JÉZE, Nature juridique du décret en Conseil d'État prónoncant
l'annulation d'une déliberation d'un conseil general, ¿par application de l'article
47 de la loi du 10 aoüt 1871, en la "K. D. P . " , 1906, ps. 51 y ss.
131 HAURIOU, Droit adm., 9» ed., 1919, p. 479, nota 2, hace lugar aparte a
este decreto. Se trataría de un acto cuasijurisdiocional, de una decisión cuasi-
contenciosa. El recurso por exceso de poder no sería posible contra este decreto;
en efecto —declara HAURIOU— puesto que este decreto de anulación "resulta
verdaderamente una decisión cuasicontenciosa, la naturaleza del acto se opone
al recurso". No llego a comprender lo que puede ser una decisión cuasiconten-
ciosa, es decir, un "acto cuasijurisdicdonal", es decir, una declaración que
casi tenga fuerza de verdad legal. La declaración tiene o no tiene fuerza de
verdad legal, sin que haya término medio.
182 Cons. de Est., 10 noviembre 1905, Carrére, " R e c " , p. 810: " H a
trascurrido un plazo de más de cuatro meses sin que se produzca ninguna deci-
sión del prefecto, acerca de la reclamación... de los señores C, presentada es
la prefectura... Por tanto, y en virtud de las disposiciones combinadas del
art. 67 de la ley del 6 abril 1884 y del art. 3 de la ley del 17 julio 1900, los
señores C . . . pueden considerar rechazada su reclamación y presentarse ante el
Consejo de Estado".
 142 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
o de un prefecto a quien se solicita entregue un permiso de
alineamiento individual al dueño de una propiedad con frente
a una vía pública o el silencio del ministro, a quien se pide
ejerza su poder jerárquico sobre el acto jurídico de un pre-
fecto.
IV. — Del principio general, la jurisprudencia extrae,
además, las siguientes consecuencias:
1*) El agente investido del poder de control administra-
tivo, que no ejerce un poder jurisdiccional, no se somete a la
regla: lo criminal mantiene en suspenso lo civil133; en otros
términos: el agente público no está obligado a suspender el
ejercicio de su poder de control hasta que el juez en lo cri-
minal haya estatuido. Por ejemplo, el poder del prefecto para
anular —en virtud del art. 60 de la ley de 14-22 diciembre
1789— un acuerdo de concejo municipal que contiene impu-
taciones difamatorias contra un tercero, no queda en suspenso
hasta que el tribunal represivo se haya pronunciado sobre la
querella por difamación, entablada por el tercero difamado184.
2») Contra el acto jurídico de anulación o de suspensión
realizado por el agente investido del poder de control adminis-
trativo, puede intentarse un recurso por exceso de poder ante
el Consejo de Estado en lo contencioso. La declaración de
ilegalidad hecha por el agente no tiene fuerza de verdad legal;
carece de la autoridad de la cosa juzgada. Esta solución debe
aceptarse de manera completamente general, aun contra los
decretos de anulación de los acuerdos del Consejo general
188 Art. 3, Código de Instrucción Criminal: " L a acción civil puede enta-
blarse al mismo tiempo y ante los mismos jueces que la acción pública. Puede
también deducirse separadamente: en este caso, su ejercicio se suspende hasta
que haya pronunciamiento definitivo sobre la acción pública intentada antes o
durante el planteamiento de la acción civil".
134 Cons. de Est., 5 marzo 1915, Cuvellier, " E e c " , p. 61: " E l concejo
municipal ha hecho imputaciones difamatorias con respecto al señor F., antiguo
alcalde... En virtud del art. 60 de la ley de 14-22 diciembre 1789, correspondía
al prefecto, ante la demanda de la parte interesada, ordenar la supresión de
los párrafos injuriosos, contenidos en la. . . deliberación. El ejercicio de este
poder no podía ser suspendido hasta que el tribunal competente se hubiese
pronunciado acerca de la querella por difamación entablada ante él por el
señor F.".
PODERES DE VIGILANCIA 143
tomados en Consejo de Estado, en virtud del art. 47 de la ley
del 10 agosto 1871135.
3*) La existencia de un poder de control administrativo
—aun con formas jurisdiccionales— sobre ciertos actos jurí-
dicos realizados por los agentes descentralizados, no impide
a los interesados impugnar ante el Consejo de Estado en lo
contencioso, mediante el recurso por exceso de poder, este
acto jurídico, pues la reclamación ante el agente investido
del poder de control administrativo no es un recurso paralelo,
en el sentido de la teoría jurisprudencial sobre el recurso por
exceso de poder186.
§ 4
Aplicación del poder de control administrativo a los actos
jurídicos de los principales agentes descentralizados:
Consejos generales, concejos municipales y alcaldes131
Para comprender bien el mecanismo práctico del poder de
control, conviene exponer en forma somera las soluciones con-
sagradas por la legislación francesa actual, con respecto a al-
gunos agentes descentralizados: Consejos generales, concejos
municipales y alcaldes.
185 Cons. de Est., 10 febrero 1905, Monsservin, " B e c . " , p. 134 (y mi
nota, en la " E . D. P . " , 1906, ps. 56 y ss.). V. supra, p. 139, nota 128.
138 En sentido contrario se pronuncia HAURÜOU, Droit adm., 9» ed., 1919,
p. 479, nota 1. Pero la jurisprudencia del Consejo de Estado consagra muy
claramente la solución expuesta en el texto: Cons. de Est., 7 agosto 1903,
Chabot, " B e c . " , p. 620 (y mi nota en la " B . D. P . " , 1906, ps. 55 y ss.):
" S i bien corresponde al prefecto, por aplicación del art. 47 de la ley del 10
agosto 1871, solicitar la anulación de las deliberaciones del Consejo general
por decretos dictados bajo la forma de reglamentos de administración pública,
este derecho no impide que los particulares que se crean lesionados por aquéllas
las defieran al Consejo de Estado, sección de lo contencioso". El pronuncia-
miento es clarísimo y ha sido confirmado en muchas oportunidades (Cons. de
Est., 25 marzo 1904, Bouhier, " B e c . " , p. 281; 26 marzo 1909, Dubernard,
" B e c . " , p. 347; 9 agosto 1918, maire de Montioie, " B e c " , p. 832, etc.).
137 GASTÓN JÉZE, Le controle des délibérations des assemblées deliberantes,
en la "Revue Gen. d'Adm.", 1895, n, ps. 401 y ss.; ni, ps. 31 y ss.; ps. 154
y ss.; HAUBÍOU, Droit administranf, 9* ed., 1919, ps. 245 y ss.
 f
144 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
I
\El poder de control administrativo sobre los actos jurí-
dicos de los Consejos generales
El poder de control administrativo ejercido sobre los
actos jurídicos realizados por los Consejos generales, está
organizado por la ley del 10 agosto 1871, de conformidad a las
siguientes reglas, enumeradas según el control cada vez más
estricto.
I. — Poder de pronunciar, en los casos de ilegalidad gra-
ve, la nulidad de derecho en cualquier época. — Este poder
existe en dos casos, con las formalidades siguientes:
ler. caso: "Todo acto y toda deliberación de un Consejo
general, relativos a objetos que no están comprendidos en sus
atribuciones, son nulos y de ningún efecto. La nulidad se
pronuncia mediante un decreto dictado en la forma de los
reglamentos de administración pública", es decir, por decreto
del presidente de la Kepública, una vez oído el Consejo de
Estado (art. 33, ley del 10 agosto 1871). A título de ejemplo
de acuerdo excluido expresamente por la ley de las atribucio-
nes de los Consejos generales, pueden citarse los compromisos
políticos. Art. 51, apart. 3*: "Se le prohiben todos los compro-
misos políticos". La cuestión de saber cuáles son, fuera de un
texto formal, los asuntos que no están comprendidos en las
atribuciones de los Consejos generales, es un delicado proble-
ma, para cuya solución existe una jurisprudencia muy téc-
nica.
29 caso: "Toda deliberación realizada fuera de las reunio-
nes del Consejo, previstas o autorizadas por la ley, es nula
y de ningún efecto. El prefecto, mediante una resolución fun-
dada, declara ilegal la reunión y pronuncia la nulidad de los
actos..." (art. 34, ley del 10 agosto 1871).
II. — Poder de pronunciar la anulación, dentro de de-
terminados plazos, por motivos de derecho, según ciertas for-
malidades. — "Las resoluciones por las cuales los Consejos
PODERES DE VIGILANCIA 14$
generales estatuyen definitivamente son ejecutorias si, dentro
del plazo de 20 días a partir de la clausura de la sesión, el
prefecto no ha pedido la anulación por exceso de poder o por
violación de la ley o de un reglamento de administración pú-
blica. El recurso138 deducido por el prefecto debe notificarse
al presidente del Consejo general y al presidente de la Comi-
sión departamental. Si, dentro del plazo de dos meses a partir
de la notificación, no se ha pronunciado la anulación, la deli-
beración es ejecutoria. Esta anulación sólo puede pronunciar-
se mediante un decreto dictado en la forma de los reglamentos
de administración pública", es decir, previo dictamen del
Consejo de Estado (art. 47, ley del 10 agosto 1871). El art. 46
enumera 26 objetos para los cuales los actos jurídicos reali-
zados por el Consejo general se someten al poder de anulación
así determinado. Ej.: adquisición, enajenación y permuta de
las propiedades departamentales —mobiliarias o inmobilia-
rias— cuando estas propiedades no están afectadas a alguno
de los siguientes servicios: prefectura y subprefectura, Corte
de Asises, tribunales, escuelas normales, cuarteles de la gen-
darmería, prisiones.
III. — Poder de pronunciar la suspensión, por toda clase
de motivos, aun de oportunidad, pero dentro de ciertos plazos,
con determinadas formalidades. — "Las resoluciones tomadas
por el Consejo general sobre las materias enumeradas en el
precepto precedente (art. 48) son ejecutorias si, dentro del
plazo de 3 meses a partir de la clausura de la sesión, un de-
creto fundado no ha suspendido su ejecución" (art. 49, ley
del 10 agosto 1871). V. gr.: adquisición, enajenación y per-
muta de las propiedades departamentales afectadas a la pre-
fectura y subprefectura, escuelas normales, Cortes de Asises
j tribunales, cuarteles de la gendarmería y prisiones (art. 48,
ley del 10 agosto 1871). El régimen normal de los actos jurí-
138 A mi juicio, esta terminología es muy incorrecta. Se trata aquí de
Ja aplicación, por parte del prefecto, de un procedimiento administrativo para-
hacer anular mediante un decreto; no se trata, pues, de un recurso. Debe reser-
varse el nombre de recurso para la reclamación entablada por un particular
&nte un juez.
Jéxe, Dtr. Adm., III 12
 146 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
139
dicos realizados por el Consejo general , es el que se aplica
cuando la ley no dispone las cosas de otro modo.
IV. — Poder de aprobación. — Ciertos actos jurídicos
sólo son ejecutorios después de ser aprobados expresamente
por un agente centralizado, por lo general el presidente de la
República. Tal es el caso, comúnmente, de las materias finan-
cieras. Por ejemplo, "el presupuesto, considerado por el Con-
sejo general, es definitivamente regulado (es decir, aprobado)
por decreto" (art. 57, apart. 2, ley del 10 agosto 1871). Se
t r a t a de un régimen de control excepcional; para establecerlo,
es necesario un texto legal.
V. — Poder de actuar en lugar del Consejo general. —
Esto resulta aun más excepcional, pues si esta intervención
fuese frecuente, liaría desaparecer la independencia de los
Consejos generales. Un buen ejemplo de esta acción, de las
limitaciones que la caracterizan y de las formas con las que
debe ejercerse, lo proporciona la teoría de los servicios públi-
cos obligatorios. La ley dispone que ciertos servicios públicos
deberán ser organizados por los agentes públicos departamen-
tales y que los créditos necesarios para estos servicios deberá
aprobarlos el Consejo general, que, finalmente, deberá votar
los recursos suficientes para pagar los gastos que entraña el
funcionamiento de estos servicios. Establecido lo que precede,
según el art. 61 de la ley del 10 agosto 1871, modificado por
la ley del 29 junio 1899, "si un Consejo general omite o se
rehusa a incluir en el presupuesto un crédito suficiente para
el pago de los gastos enumerados1*0 . . . o que fuesen declara-
dos obligatorios para el departamento por leyes especiales141,
139 En efecto, el art. 48 dispone: " E l Consejo general delibera... 5»)
sobre todos los demás objetos sobre los que debe deliberar por las leyes y re-
glamentos y, en general, sobre todos los objetos de interés departamental para
los cuales se le requiere, ya sea por una propuesta del prefecto, o por inicia-
tiva de uno de sus miembros". Según el art. 49: "los acuerdos tomados sobre
las materias enumeradas en el artículo precedente" se someten al régimen de
control descrito en el texto.
140 Ejs.: escuelas normales primarias, policía sanitaria de los animales,,
inspección de los jardines de infantes, etc.
141 Ejs.: asistencia médica gratuita, asistencia a los ancianos indigentes, etc.
PODERES DE VIGILANCIA 147
o, finalmente, para el pago de deudas exigibles, el crédito
necesario se incluye de oficio en el presupuesto por un decreto
dictado en la forma de los reglamentos de administración
pública e inserto en el "Bulletin des Lois". El pago de los
gastos inscritos de oficio, se efectúa mediante extracciones
sobre los excedentes de los ingresos o sobre el crédito para
gastos imprevistos, y, en su defecto, mediante una contribu-
ción especial que trata de las cuatro contribuciones directas,
fijada por el decreto de inclusión de oficio, si se halla dentro
de los límites del máximo fijado anualmente por la ley de
presupuesto, o por una ley, cuando debe exceder dictíb máximo.
Ningún otro gasto puede ser incluido de oficio en el presu-
puesto, y las sumas que fija al efecto el Consejo general no
pueden alterarse ni modificarse por el decreto que regula el
presupuesto, salvo el caso previsto en el párrafo 2 del pre-
sente artículo". '
VI. — Tal es la gradación del control ejercido por los
agentes centralizados sobre los actos jurídicos del Consejo
general. Se observará que el poder de modificación no figura
allí. En cambio, no existe acto jurídico de los Consejos gene-
rales que escape al poder de control, bajo una u otra de las
modalidades que acaban de exponerse142.
142 Se ha sostenido lo contrario y se ha afirmado que existían decisiones
soberanas del Consejo general. Serían éstas las concernientes a la distribución
de los impuestos de repartición entre los municipios, efectuada por el Consejo
de distrito. Se invoca el art. 38 de la ley del 10 agosto 1871, que dispone:
" E l Consejo general se pronuncia definitivamente sobre las demandas por
reducción de la cuota de impuesto que le corresponde, entabladas por las mu-
nicipalidades y sometidas previamente al Consejo competente". También se
invoca el informe de VIVIEN, en 1838, sobre el art. 2 de la ley del 10 mayo 1838',
precepto reproducido textualmente por la ley del 10 agosto 1871: "Todas las
cuestiones relativas a la distribución del impuesto entre los distritos y los
municipios las resuelven los Consejos generales en última instancia. Se ha pre-
guntado si estas decisiones no podrían ser el objeto de un recurso cualquiera.
Se ha propuesto someterlas a la autoridad del poder legislativo o a un recurso
ante el Consejo de Estado. Ambas proposiciones se han descartado... La
comisión ha querido convertir en definitivas todas las decisiones de los Consejos
generales dictadas en materia de distribución de los impuestos directos". Se
invoca, finalmente, la jurisprudencia constante del Cons. de Estado (11 agos-
to 1916, oommune de Bressuire, " E e c " , p. 383): "las decisiones del Consejo
general acerca de estos diversos puntos no tienen el carácter de aquellas que
 148 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
II
El poder de control administrativo sobre los actos jurí-
dicos de los concejos municipales
En lo esencial, el mecanismo es -—con diferentes moda-
lidades— idéntico al que acaba de describirse para los actos
jurídicos de los Consejos generales. Veamos los poderes de
los agentes centralizados, a medida que se acentúa el rigor
del control.
I. — Poder de pronunciar, para casos de ilegalidad, la
nulidad de derecho en cualquier momento. Según el art. 63
de la ley del 5 abril 1884, "son nulos de pleno derecho: V) los
acuerdos de un concejo municipal que versan sobre un objeto
extraño a sus atribuciones o realizados fuera de su reunión
legal; 29) los acuerdos realizados con violación de una ley o
de un reglamento de administración pública". Conforme al
art. 65, "la nulidad de derecho la declara el prefecto oído el
Consejo de prefectura. Puede ser pronunciada por el prefecto
y alegada u opuesta por las partes interesadas en cualquier
momento". Esta disposición es enteramente notable; este po-
pueden deferirse al Consejo de Estado por aplicación de las leyes de 7-14
octubre 1790 y de 24 mayo 1872".
Estos argumentos no son muy sólidos. Ante todo, en lo concerniente al
Consejo de Estado, su jurisprudencia sólo tiene en cuenta el recurso por exceso
de poder; no puede entablarse ante el Consejo de Estado en lo contencioso,
un recurso por exceso de poder contra las deliberaciones del Consejo general
en esta materia. Pero esto no concierne al poder de control administrativo de
los agentes centralizados. Además, el informe de VIVIEN, que considera expre-
samente el control administrativo, expresa: " E l poder supremo de los Consejos
generales puede presentar inconvenientes, pero estos inconvenientes tienen sus
limites en la obligación de someterse a las reglas establecidas por las leyes,
en el derecho que correspondería al Gobierno, de rehusar la ejecución de los
actos en los que el Consejo general se hubiese excedido en sus atribuciones y en
sus poderes". Queda como verdad, por tanto, desde el punto de vista del control
administrativo, que este control se ejerce: es el control de la legalidad (pero no
de la oportunidad). Kesulta inútil insistir más sobre esta cuestión, que ya casi
no presenta interés en la actualidad, luego de sancionada la ley del 31 julio
1917, que ha suprimido los impuestos de repartición. Cfr., sobre este punto:
GASTÓN JÉZE, Observations critiques sur les dédsions dites souveraines des con-
seils généraux, en la "Revue Gen. d'Adm.", 1897, i, ps. 129 y ss.; LAFERBIÉBE,
Jur. adm. et reo. contentieux, 2* ed., 1896, u, ps. 270 y ss.
PODERES DE VIGILANCIA 149
d,er de control administrativo, en caso de ilegalidad, no existe
con el mismo carácter para los actos jurídicos del Consejo
general148.
Este régimen jurídico es el régimen de derecho común
de los actos jurídicos del concejo municipal, siendo éste el
control normal (art. 61).
II. — Poder de anulación para un caso de ilegalidad, en
determinado plazo. — Según el art. 64, son anulables las
deliberaciones en las que hubiesen intervenido miembros del
Consejo interesados, personalmente o como mandatarios, en
el asunto que fué el objeto de aquéllas"144. Conforme a los
términos del art. 66, "la anulación la pronuncia el prefecto
oído el Consejo de prefectura. El prefecto puede alegarla de
oficio dentro de un plazo de 30 días a partir de la presenta-
ción del acta de la deliberación a la subprefectura o a, la pre-
fectura. Puede solicitarla también cualquier persona intere-
sada y todo contribuyente del municipio. En este último caso,,
la demanda de anulación debe presentarse, bajo pena de ca~
ducidad, en la subprefectura o en la prefectura, dentro del
plazo de 15 días a partir de la fijación de carteles en la puerta
de la alcaldía. Se acusa recibo de la presentación. El prefecto
estatuirá dentro del plazo de un mes. Vencido el plazo de 15
días sin que se haya presentado ninguna demanda, el prefec-
to puede declarar que no se opone a la deliberación".
Por lo demás, el concejo municipal puede defenderse de los
excesos del poder de control administrativo. "El concejo mu-
nicipal y, fuera del concejo, cualquier parte interesada, puede
recurrir contra la resolución del prefecto ante el Consejo de
Estado. El recurso se deduce y resuelve en las formas del re-
curso por exceso de poder".
III. — Poder de aprobación. — Excepcionalmente, en Ios-
casos enumerados por la ley, los actos jurídicos del concejo
148 V. supra, p. 144. Para los detalles, consúltese MOREATJ, Les caracteres-
de la nullité de plein droit des articles 63 et 65 de la loi du 8 avril 1884, en la
" B . D. P . " , 1912, ps. 231 y ss.; ps. 649 y ss.
144 Esta disposición no existe para los actos jurídicos de los Consejos-
generales. Véase supra, ps. 143 y ss.
 150 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
municipal solamente son ejecutorios después de la aprobación
de un agente centralizado; en principio, el prefecto. Art. 68:
"Sólo son ejecutorios después de haber sido aprobados por la
autoridad superior, los acuerdos que tratan de los siguientes
objetos: l 9 ) las condiciones de los arrendamientos cuya du-
ración sobrepasa los 18 años; 29) las enajenaciones y permu-
tas de las propiedades municipales, etc.". Sigue una enumera-
ción de 13 objetos. Art. 69: "Los acuerdos de los concejos
municipales sobre los objetos enunciados en el artículo pre-
cedente, son ejecutorios, una vez aprobados por el prefecto,
salvo los casos en que las leyes y reglamentos disponen la
aprobación del ministro competente, del Consejo general o la
comisión departamental, por un decreto o una ley. El prefecto
estatuye oído el Consejo de prefectura, en los casos previstos
en los n08. 1, 2, 4 y 6 del artículo precedente. Cuando el pre-
fecto niega su aprobación o no ha dado a conocer su decisión
dentro del plazo de un mes a partir de la fecha de la presen-
tación, el concejo municipal tiene derecho a recurrir ante el
ministro del Interior". E n lo referente a las materias finan-
cieras, el poder de aprobación confiere a los agentes centra-
lizados amplios poderes de modificación (arts. 147 y 148, ley
del 5 abril 1884 ) 145 .
145 "¿Puede anular el prefecto su acto de aprobación después de concederlaf
Cabe aplicar aquí la teoría de la revocación de los actos jurídicos. Véase GASTÓN"
JÉZE, Les principes généraux du droit adm.., i, La technique juridique. El Con-
sejo de Estado considera la revocación de un acto aprobatorio, cuando la
motiva la ilegalidad de esta aprobación, no como la anulación del acto de apro
bación, sino como la anulación de la decisión aprobada. Esta anulación debe,
pues, bajo pena de nulidad, pronunciarse de conformidad a las formalidades
requeridas por las leyes y reglamentos. Cons. de Est., 18 octubre 1918, vüle
de Toulon, " B e c " , p. 914: "Después de aprobar... la deliberación del concejo
municipal... que establece la revisión de la tarifa de los derechos de estaciona-
miento..., el prefecto..., por la resolución impugnada, ha dejado sin efecto
la aprobación precedente... y esta revocación de aprobación se funda en que
los derechos de que se trata se habrían establecido ilegalmente... La precitada
deliberación estaba viciada de ilegalidad. Si el prefecto no ha tenido expresa-
mente en cuenta los arts. 63 y 65 de la ley del 5 avrü 1884 y simplemente no-
declarado que retiraba su aprobación, en realidad, por su decisión adoptada una
vez oído el Consejo de prefectura, ha entendido pronunciar la nulidad de dere-
cho de la mencionada deliberación, en virtud de los poderes que le otorgan los
precitados artículos. Por tanto, la ciudad de Tolón no tiene derecho para de-
mandar la anulación de la resolución impugnada".
PODERES DE VIGILANCIA 151
IV. — Poder de actuar en lugar del concejo municipal. —
Este poder es completamente excepcional. El caso más impor-
tante se presenta en materia financiera, con respecto al fun-
cionamiento de los servicios públicos que la ley declara obli-
gatorios para los concejos municipales. Art. 149: "Si un con-
cejo municipal no pagase los fondos exigidos para hacer frente
a un gasto obligatorio, o pagase sólo una suma insuficiente,
la suma necesaria se incluiría en el presupuesto por decreto
del presidente de la República, para los municipios cuya renta
es de tres millones o más de francos, y por resolución del
prefecto oído el Consejo de prefectura, para aquellos cuya
renta es inferior. No puede hacerse ninguna inscripción de
oficio sin convocar previamente al Concejo municipal para
que realice una deliberación especial al respecto". Siguen
prescripciones minuciosas sobre los límites dentro de los cua-
les debe ejercerse el poder de inscripción de oficio, tanto en
lo concerniente al monto del gasto, como a la creación de
fondos disponibles para hacerle frente.
Asimismo, en lo referente al presupuesto, "en caso de que,
por una causa cualquiera, no se hubiese regulado definitiva-
mente el presupuesto de un municipio antes del comienzo del
ejercicio, los recursos y los gastos ordinarios continúan ha-
ciéndose, hasta la aprobación de este presupuesto, de confor-
midad al del año precedente. En los casos en que no se hubiese
aprobado anteriormente ningún presupuesto, se encargaría de
establecerlo el prefecto, oído el Consejo de prefectura".
Sucede lo mismo cuando los agentes centralizados desti-
tuyen en masa a los concejales (disolución del concejo muni-
cipal) ; por un decreto del presidente de la República se nom-
bra una comisión, llamada delegación especial (art. 44 de la
ley de 1884), que realiza los actos jurídicos necesarios en lugar
del concejo municipal. No obstante, "los poderes de esta dele-
gación especial se reducen a los actos de pura administración
conservatoria y urgente. E n ningún caso le está permitido
comprometer las finanzas municipales más allá de los recur-
sos disponibles en el ejercicio corriente. No puede preparar el
presupuesto municipal, ni recibir las cuentas del alcalde y
del receptor, ni modificar el personal o el régimen de la en-
señanza pública".
 152 E L FUNCIONAMIENTO DB LOS SERVICIOS PÚBLICOS
a
V. — No hay acto jurídico del concejo municipal que
escape al poder de control, tal como acaba de exponerse.
VI. — El poder de control administrativo sobre los actos
jurídicos de los concejos municipales no entraña, en ningún
caso, el poder de modificación.
III
El poder de control administrativo sobre los actos jurí-
dicos de los alcaldes
Durante muchos aSos, el alcalde ha sido exclusivamente
un agente del poder central, como el prefecto y el subprefecto.
Sus actos jurídicos, pues, han estado sometidos durante mu-
chísimo tiempo al poder jerárquico, en las mismas condicio-
nes que los actos jurídicos de los prefectos. Posteriormente,
el alcalde se ha convertido en un agente descentralizado, ele-
gido por el concejo municipal entre sus miembros. La ley del
5 abril 1884 (arts. 73 y 76) consagró esta solución para todos
los municipios de Francia, con excepción de París. Pero no
ha otorgado al alcalde, para todos sus actos, la independencia
de un agente descentralizado, sino que ha distinguido los ac-
tos jurídicos que realiza bajo la autoridad de los agentes cen-
tralizados, y los actos jurídicos que lleva a cabo bajo su vigi-
lancia, bajo su control. La oposición se señala claramente en
los arts. 90, 91 y 92, que clasifican los diferentes actos jurí-
dicos del alcalde bajo estos dos títulos. Art. 90: "El alcalde
se encarga, bajo el control del concejo municipal y la vigilan-
cia de la Administración superior: V) de conservar y admi-
nistrar las propiedades del municipio y de realizar, en conse-
cuencia, todos los actos conservatorios de sus derechos...".
El art. 90 enumera, así, diez categorías de materias en las
cuales el alcalde se somete al poder de control de los agentes
centralizados. Subrayemos el párrafo 10, que encarga al al-
calde, "de manera general, ejecutar las decisiones del concejo
municipal", y comparémoslo con el art. 61, que da competen-
cia general al concejo municipal para regular por medio de
acuerdos "los asuntos del municipio". Además, conforme al
PODERES DE VIGILANCIA 153
art. 91, "el alcalde se encarga, bajo la vigilancia de la Admi-
nistración superior, de la policía municipal, de la policía rural
y de la ejecución de los actos de la autoridad superior rela-
tivos a dichas materias. Es el caso de los actos jurídicos del
alcalde sometidos al poder de control administrativo, y com-
prende la mayor parte de los actos jurídicos de aquel fun-
cionario.
Por otra parte, el art. 92 enumera limitativamente las
materias con respecto a las cuales los actos jurídicos del al-
calde se someten al poder jerárquico y no al poder de control
administrativo: "El alcalde se encarga, bajo la autoridad
de la Administración superior: l 9 ) de la publicación y de la
ejecución de las leyes y reglamentos; 2 ? ) del cumplimiento
de las medidas de seguridad general; 3') de las funciones
especiales que le confieren las leyes".
Trátase de fórmulas demasiado vagas, que han suscitado
dificultades de interpretación. ¿Cuáles son, de manera pre-
cisa, las materias con respecto a las cuales los actos jurídicos
del alcalde se someten al poder jerárquico? /.Cuáles son aque-
llas materias en las cuales el régimen aplicable es el del poder
de control? El problema es delicado.
Generalmente se lo resuelve por la distinción entre inte-
reses generales e intereses locales. Para la gestión de los inte-
reses locales, el alcalde se sometería al poder de control; para
la gestión de intereses generales, se aplicaría a los actos del
alcalde el régimen jurídico del poder jerárquico.
Por mi parte, este criterio —aunque se lo admita muy
comúnmente 146 — me parece muy criticable e incierto. Resul-
to Es el criterio seguido en la instrucción legislativa de 12-20 agosto 3790:
"Las municipalidades, en las funciones que son propias del poder municipal,
se someten a la inspección o a la vigilancia de los cuerpos administrativos,
siendo enteramente dependientes de su autoridad en las funciones propias de la
Administración general que sólo ejercen por delegación". Esta teoría ha sido
retomada por todos los autores: LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rea. contentieux, 2»
ed., 1896, II, ps. 512 y ss., dice: " E l alcalde actúa de dos diferentes maneras:
como delegado del poder central y como representante dé la autoridad muni-
cipal". Asimismo, BERTHÉLEMT (Droit adm., 9* ed., 1921, p. 222) expresa:
"El alcalde se encarga, bajo la autoridad de la Administración superior, de
cierto número de atribuciones en lo concerniente al interés general... En
cuanto a sus atribuciones principales, el alcalde... se somete únicamente a su
vigilancia... El alcalde, como representante del municipio administra... El
 154 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
ta, en efecto, muy difícil establecer cuáles son los intereses
generales y cuáles los intereses locales. Basta, para compro-
barlo, tomar como ejemplo los siguientes servicios públicos:
asistencia pública, higiene, salud pública, enseñanza pública,
etcétera.
La jurisprudencia ha clasificado paulatinamente, en for-
ma más o menos arbitraria, las atribuciones del alcalde en
una u otra categoría, de suerte que en la actualidad la cues-
tión sólo tiene un interés secundario.
Establecido esto, veamos las modalidades del poder de
control sobre los actos jurídicos del alcalde, según la ley del
5 agosto 1884.
I. — Poder de anulación o de suspensión, por cualquier
motivo, de oportunidad o de legalidad, y en cualquier momen-
to. — Según el art. 95 de la ley del 5 abril 1884, "las resolu-
ciones dictadas por el alcalde se comunican inmediatamente
al subprefecto o, en el distrito de la cabecera del departa-
mento, al prefecto. Éste puede anularlas o suspender su eje-
cución. Aquellas resoluciones que entrañan un reglamento
alcalde se encarga de la policía". " L a verdad doctrinal —según BERTHÉLEMY—
consiste en que la policía municipal es un asunto de interés local". Véase, tam-
bién, HAÜBIOU, Droit adm., 9* ed., 1919, p. 345: " E l alcalde tiene atribucio-
nes en virtud de un doble carácter, puesto que es al mismo tiempo representante
del Estado —a título de autoridad del poder regional— y órgano ejecutivo del
municipio. Es preciso distinguir cuidadosamente estos dos caracteres". Por
ejemplo —según HAURIOU—, el alcalde, considerado como órgano ejecutivo del
municipio", tiene la policía municipal y rural. Pero "considerado como repre-
sentante del Estado", "puede verse obligado a adoptar decisiones ejecutorias
que serán, en la especie, resoluciones de policía, y a usar el derecho de requisi-
ción de la fuerza armada". Se afirma, pues, que el alcalde se ocupa de la
policía al mismo tiempo "como representante del Estado" y "como órgano
ejecutivo del municipio".
Todas estas explicaciones y distinciones me parecen puramente teóricas, no
satisfactorias y completamente inútiles. ¿No resulta más simple y más exacto
decir que la ley ha enumerado las materias en las cuales el alcalde se Bomete
al poder jerárquico y aquellas en que se somete al poder de control administra-
tivo, preocupándose de la independencia más o menos grande que convenía dar
al alcalde según las materias? Para los casos no comprendidos en las enumera-
ciones, el juez se reconoce los más amplios poderes de apreciación. Según las
épocas y las tendencias del momento, ha resuelto la cuestión en un sentido o en
otro. V. supra, p. 137, nota 124; Cons. de Est., 18 abril 1902, maire de Néris,
" B e c " , p. 275.
PODERES DE VIGILANCIA 155
permanente, solamente son ejecutorias un mes después del
despacho de la ampliación, comprobado por los recibos entre-
gados por el subprefecto o el prefecto. Sin embargo, en caso
de urgencia, el prefecto puede autorizar su ejecución inme-
diata". La anulación o la suspensión pueden producirse en
cualquier momento. El prefecto puede anular o suspender aun
después de haber permitido la ejecución inmediata. Se trata,
pues, de un poder de control muy enérgico.
Los términos generales del art. 95 representan el régimen
normal en esta materia. Este poder de anulación por toda
clase de motivos y en cualquier momento, se aplica, pues, en
principio, a todos los actos jurídicos del alcalde147.
No obstante, la regla del art. 95 resulta, prácticamente,
de alcance mucho más restringido de lo que parece a pri-
mera vista.
Ante todo, existen limitaciones que dimanan de las ideas
ya desarrolladas, a propósito del poder jerárquico 148 :
l 9 ) Todos los actos contractuales del alcalde, no some-
tidos expresamente a la aprobación de un agente centralizado,
escapan al poder de control, tanto en lo que concierne a la
legalidad como a la oportunidad.
29) Los actos unilaterales del alcalde, que confieren a un
individuo una situación jurídica individual o un status, esca-
pan evidentemente al poder de control, cuando estos actos son
legales. En otros términos: la oportunidad de estos actos no
147 HAÜBIOU estima, en cambio, que el art. 95 sólo se aplica a los actos
jurídicos reglamentarios: " E l prefecto no puede anular los contratos celebra-
dos por el alcalde, ni las resoluciones que no son reglamentarias" (Droit adm,,
9* ed., 1914, ps. 35 y ss.). Esta fórmula se halla en contradicción con la juris-
prudencia: Cons. de Est., 16 marzo 1917, comrmne de Sauveterre, " R e c " , p.
246. El prefecto anuló por inoportuna la orden individual de policía de un
alcalde que ordena la demolición de un edificio construido por un particular
sobre una calle del municipio. El Consejo de Estado declaró: " E l prefecto,
sin pronunciarse acerca de la legalidad de la decisión adoptada por el alcalde-
bajo la forma de las decisiones de policía, en virtud de los poderes que, según
expresaba, le concedía el art. 97 de la ley del 5 abril 1884, ha anulado la men- ¡
donada resolución fundándose en que, en todo caso, no la justificaban consi-
deraciones de interés general. Por consiguiente, el prefecto no ha hecho más
que usar los poderes que le otorga el art. 95 de a ley arriba citada, y la apre-
ciación que ha hecho de la oportunidad de la decisión del alcalde, no puede
discutirse ante el Concejo de Estado, estatuyendo en lo contencioso".
148 y . supra, ps. 122 y ss.
 156 EL FUNCIONAMIENTO DE'LOS SERVICIOS PÚBLICOS
puede controlarse. Por ejemplo, el prefecto no puede anular
por inoportunidad un nombramiento, dispuesto regularmente
por el alcalde. El nombramiento regular ha investido al indi-
viduo nombrado de un status del que puede ser despojado
únicamente por un nuevo acto jurídico, una revocación. La
anulación por inoportunidad —por parte del prefecto— del
nombramiento hecho por el alcalde, sería una destitución de
agente municipal149; ello excede el poder de control del pre-
fecto.
En lo que concierne a los nombramientos de agentes mu-
nicipales, existe otro argumento. La ley ha tenido el cuidado
de enumerar los agentes municipales para los cuales se re-
quiere la aprobación del prefecto. Esto no puede tener más
que una significación; en los demás casos, el prefecto carece
de poder de anulación por razones de inoportunidad160.
¿Sería diferente la solución si la designación hecha por el
prefecto fuese ilegal? Las objeciones jurídicas al poder de
anulación del prefecto ya no serían las mismas. Sin embargo,
el Consejo de Estado no admite fácilmente el poder de control
del prefecto sobre los actos jurídicos del alcalde, aun desde el
punto de vista de la legalidad, cuando un texto legal reconoce
al alcalde un poder independiente. Por de pronto, existe un
raso de ilegalidad —la desviación de poder— que el Consejo
de Estado descarta claramente. El prefecto no puede invocar
este motivo para ejercer su poder de control. Se trata de un
motivo muy difícil de apreciar, para el que es preciso una gran
imparcialidad, y los prefectos no tienen capacidad para ello.
149 A propósito de una revocación de nombramiento, el Cons. de Est., 26
junio 1914, Bichebé, " R e c " , p. 769, ha resuelto que se trataba de una desti-
tución disfrazada: " E l alcalde no ha podido, sin exceder sus poderes, revocar
la resolución (de nombramiento) que no estaba viciada de ninguna ilegalidad".
150 Cons. de Est., 24 noviembre 1911, commune de Saint-Blancard, " R e c " r
p. 1090: "Según los términos del art. 88 de la ley del 5 abril 1884, el alcalde
provee todos los empleos municipales para los que las leyes, decretos y regla-
mentos actualmente en vigor no fijan un derecho especial de nombramiento.
Ninguna disposición legal somete al control del prefecto las resoluciones dictadas
por el alcalde en esta materia, y estas decisiones no son iguales a aquéllas cuya
ejecución puede anular o suspender el prefecto, por aplicación del art. 95 de
la misma ley". Este pronunciamiento del Consejo de Estado está redactado en
términos tales que excluyen el poder de anulación del prefecto, aun por ilega-
lidad. Esta interpretación del art. 95 por el Consejo de Estado pone de mani-
fiesto una gran preocupación de asegurar la independencia del alcalde.
PODERES DE VIGILANCIA 157
El Consejo de Estado en lo contencioso no admite la desvia-
ción de poder si no está completamente probada y mediante
pruebas que resultan del legajo. Si los prefectos pudiesen anu-
lar por desviación de poder los actos jurídicos de los alcaldes,
suprimirían la independencia de estos agentes descentraliza-
dos. La jurisprudencia del Consejo de Estado es firme en
este sentido. Por consiguiente, si el prefecto considera que el
nombramiento hecho por el alcalde está viciado de desviación
dejwder, sólo tiene un medio jurídico a su disposición: enta-
blar un recurso por exceso de poder, ante el Consejo de Esta-
do en lo contencioso. Nos hallamos ante una solución juris-
prudencial muy original y muy liberal151.
Es preciso ir más lejos. El Consejo de Estado estima que
el poder de control no puede ejercerse —aun desde el punto
de vista de la legalidad, y no solamente de la desviación de
poder— sobre todos los actos jurídicos del alcalde para los
que la ley concede a este último una gran independencia, pues
la idea de descentralización exige que el alcalde escape ente-
ramente, en estas hipótesis, al poder de control. Veamos al-
gunas aplicaciones:
a) Medidas disciplinarias adoptadas por el alcalde con
respecto a los agentes municipales: El ejercicio del poder dis-
ciplinario importa esencialmente una apreciación discrecional
de la falta (v. supra, p. 96). Cuando la ley de 1884 confiere
al alcalde el poder disciplinario, excluye, por ello mismo, la
facultad del prefecto de anular o de suspender, por inoportu-
nidad, por desviación de poder, o aun por ilegalidad, las me-
didas disciplinarias adoptadas por el alcalde152.
151 Cons. de Est., 24 noviembre 1911, commune de Saint-Blancard, " R e c " ,
p. 1090: " S i el prefecto estimaba que la resolución del alcalde (nombrando un
agente municipal) estaba viciada de desviación de poder, le correspondía de-
ferirla al Consejo de Estado, pero nunca podía pronunciar por si mismo su
anulación".
152 Cons. de Est., 8 abril 1892, maire de Bennes, " R e c " , p. 354: " D e las
disposiciones de la ley del 5 abril 1884, resulta que el ejercicio de la policía
municipal y la vigilancia de los agentes que en ella se desempeñan corresponden
a los alcaldes. El art. 103 de la mencionada ley dispone que los inspectores y
los agentes de policía nombrados por el alcalde deben ser aprobados por el pre-
fecto y pueden ser suspendidos por el alcalde. El alcalde de Rennes al suspen-
der en sus funciones durante 8 días con privación de su sueldo al secretario
principal de policía —por infracción a las instrucciones que había impartido a
dicho agente— ha obrado en ejercicio de poderes que le otorgaba la ley del 5
158 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
b) Nombramiento, por el alcalde, de un concejal, para el
ejercicio de una determinada competencia. Según los términos
del art. 82 de la ley del 5 abril 1884, "el alcalde puede, bajo
su vigilancia y su responsabilidad, delegar por resolución
parte de sus funciones". La decisión municipal de "delega-
ción", aunque sea ilegal, no puede ser anulada por el prefecto
en virtud del art. 95153.
39) En materia de policía, el poder de controldebe ejer-
cerse estrictamente, en las condiciones establecidas por la ley.
Por ejemplo, en caso de que el alcalde, mediante un acto le-
galmente realizado, disponga que conviene derogar un regla-
mento municipal preexistente, la apreciación de la oportuni-
dad de una medida de esta índole no se somete al poder de
control del prefecto; de lo contrario, la independencia otorgada
a los alcaldes en materia de policía por las leyes de descen-
tralización desaparecería completamente. El Consejo de Esta-
abril 1884 y su decisión no era de aquellas que corresponde al prefecto anular o
suspender por aplicación del art. 95 de la precitada ley". Acerca de la fórmula
general empleada por el Consejo de Estado véase las observaciones de la nota
anterior.
En el caso commune de Grabéis, 11 abril 1913, " R e c " , p. 392, el Consejo
de Estado se preocupa de descartar la desviación de poder: " E l alcalde de
Grabéis al suspender varias veces al señor S. en sus funciones de guarda de
campo por faltas cometidas en ejercicio de su cargo ha obrado por aplicación
del artículo (102)... de la ley del 5 abril 1884. Admitiendo que haya abusado
de los poderes que dicho artículo le concede, las resoluciones impugnadas no
eran de aquellas que corresponde al prefecto anular o suspender, por aplica-
ción del art. 95 de la ley precitada". Cons. de Est., 30 julio 1915, Hérault,
" R e c " , p. 258. Cfr., sobre esta cuestión, las conclusiones de LEVAVASSEÜR DE
PREOOURT, comisario del Gobierno, en su dictamen presentado al Consejo de
Estado, 13 julio 1883, ville de Bourges, " R e c " , p. 642, y "Revue Gen. d'Adm.",
setiembre 1892, t. 45, p. 42.
153 Cons. de Est., 7 diciembre 1917, Masson, " R e c " , p. 791. Se trataba
de una delegación hecha a un concejal, maestro público, del servicio de ins-
trucción pública: " S i bien este derecho (de delegación, inserto en el art. 82)
está limitado por ciertas prescripciones contenidas en la ley municipal o en
leyes posteriores, ninguna disposición legislativa otorga al prefecto el poder de
asegurar directamente la observancia de los mencionados preceptos; en es-
pecial, las resoluciones dictadas por el alcalde en esta materia no se hallan
entre aquellas cuya anulación puede pronunciarse o su ejecución suspenderse,
por aplicación del art. 95 de la ley del 5 abril 1884. Si el prefecto considera-
ba que la resolución por la que el alcalde ha delegado en el señor L. una parte
de sus funciones, estaba viciada de ilegalidad, le correspondía deferirla al Con-
sejo de Estado. Pero de lo que precede se desprende que al pronunciar por sí
mismo la anulación, el prefecto ha excedido sus poderes".
PODERES DE VIGILANCIA 159
do ha aplicado esta idea a las materias de policía154. Es preciso
generalizar la solución y extenderla a todas las medidas para
las que la ley confiere al alcalde un poder de apreciación
discrecional.
4?) Cuando el prefecto anula o suspende un acto jurídico
del alcalde, en virtud del art. 95, y da los motivos de su deci-
sión —lo que puede no hacer—, el prefecto debe dar razones
de hecho o de derecho exactas. Si se trata de un motivo de
hecho, es preciso que sea materialmente exacto. Si se trata
de un motivo de derecho, debe ser jurídicamente exacto. De lo
contrario, el alcalde podrá impugnar, por exceso de poder,
la resolución prefectoral de anulación o de suspensión 155 (v.
supra, p. 134).
II. — Poder de aprobación. — Es excepcional. Ciertos
actos jurídicos del alcalde sólo son ejecutorios después de la
154 Cons. de Est., 12 diciembre 1913, Balayé, " R e c . " , p. 1230: " S i bien
el art. 95 de la ley del 5 abril 1884 dispone que el prefecto puede anular o sus-
pender la ejecución de las resoluciones adoptadas por el alcalde, este derecho
sólo se ha conferido al prefecto con el objeto de permitirle evitar la aplicación
de prescripciones que estime ilegales o inoportunas... La resolución d e l . . . ,
por la que el alcalde... dejó sin efecto la de su predecesor —que prohibía
las procesiones y otras ceremonias exteriores del culto—, lejos de ordenar una
medida de policía, hacía desaparecer una prescripción precedentemente dictada.
Si el prefecto consideraba que el orden público exigía una prohibición, cuya
utilidad no era ya reconocida por la autoridad municipal, tenía el derecho de
pronunciarla en virtud del art. 99 de la misma ley, pero únicamente después
de una intimación sin resultado. Al anular la resolución del alcalde d e . . . , en
virtud del art. 95 —en lugar de proceder de conformidad al art. 99—, el pre-
fecto ha hecho una falsa aplicación del art. 95, y, por consiguiente, el alcalde...
tiene derecho a sostener que la decisión del prefecto,.. está viciada de exceso
de poder".
155 Cons. de Est., 11 abril 1913, ville de Toulouse, " R e c " , p. 389: " P o r
esta resolución, el prefecto..., para anular una decisión del alcalde..., se ha
fundado únicamente en que esta última atentaba contra los derechos que para
la sociedad (de limpieza de pozos negros) resultaban de una autorización
dada por el prefecto en virtud de los poderes que le correspondían en materia
de policía de la navegación y conservación del dominio público. El alcalde, al
dictar su resolución, había obrado en virtud de los derechos que le concede la
ley del 5 abril 1884, para asegurar la salubridad pública en la aglomeración
urbana, por lo que no había usurpado los poderes del prefecto, y, por tanto,
su decisión no merecía la anulación de que fué objeto. De ahí se desprende
que él prefecto... ha hecho una falsa aplicación de la ley del 5 abril 1884, y
que, en consecuencia, el alcalde... está autorizado para sostener que la resolu-
ción (prefectoral)... está viciada de exceso de poder".
 160 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
aprobación de un agente centralizado, que, por lo general, es
el prefecto. Por ejemplo, según el art. 88 de la ley de 1884, el
alcalde "puede hacer prestar juramento y comisionar a los
agentes por él nombrados, pero con la condición de que sean
aceptados por el prefecto o el subprefecto". Asimismo, confor-
me al art. 102, "los guardas de campo los nombra el alcalde,
y deben ser aceptados y comisionados por el subprefecto o por
el prefecto en el distrito que corresponde a la cabecera". Según
el art. 103, "en todos los municipios, los inspectores de policía,
los brigadieres y subbrigadieres y los agentes de policía nom-
brados por el alcalde, deben ser aceptados por el subprefecto
o por el prefecto".
III. — Poder de actuar en lugar del alcalde. — Este poder
se halla incluido, en términos muy generales, en el art. 85 de
la ley del 5 abril 1884, que dispone: "En caso de que el alcal-
de se rehusase o descuidase realizar alguno de los actos que le
indica la ley, el prefecto puede —luego de haberlo requerido—
proceder de oficio por sí mismo o por un delegado especial".
El art. 99 confirma este poder para el caso de policía. El pre-
fecto tiene facultad de dictar reglamentos de policía para un
municipio "en todos los casos en que no los hubiesen dictado
las autoridades municipales". Sin embargo, el prefecto sólo
podrá ejercer este derecho con respecto a un solo municipio,
después de una intimación al alcalde hecha sm resultado159
(v., también, supra, p. 158).
La jurisprudencia interpreta el art. 85 con mucha am-
plitud, siguiendo, por lo demás, el ejemplo de la propia ley
de 1884, que hace aplicaciones múltiples de la idea general
inserta en el mencionado precepto. Art. 98, in fine: "Los rer-
misos de tránsito... pueden, en caso de negativa del alcalde
no justificada por el interés general, ser concedidos por el
prefecto". Art. 152: "El alcalde sólo puede dar órdenes de
pago. Si se rehusase a ordenar un gasto regularmente autori-
zado y líquido, lo autorizaría el prefecto oído el Consejo de
prefectura, y la resolución prefectoral reemplazaría la orden
del alcalde"1*1.
156 El Consejo de Estado ha hecho una interesante aplicación de esta
regla: 19 julio 1918, Berthoin, " E e c " , p. 732.
157 Cons. de Est., 26 marzo 1915, commune de Pouzac, " E e c " , p. 102.
PODERES DE VIGILANCIA 161
IV. — El poder de control sobre los actos jurídicos del
alcalde no importa el poder de modificación168. Hay, por otra
parte, dificultades sobre la significación precisa del término
"modificación". La anulación de un artículo de un reglamento,
o de un párrafo de un reglamento ¿constituye una modifica-
ción? Se trata de una cuestión de hecho, que debe resolverse
caso por caso; ello depende, en efecto, del cambio introducido
en la economía general del reglamento. "Si la resolución con-
tiene disposiciones distintas, no solidarias entre ellas, el pre-
fecto puede anular unas y dejar que las otras reciban ejecu-
ción ; el derecho de anulación parcial no se confunde entonces
con el derecho de modificación y de enmienda"158.
V. — El alcalde tiene el medio jurídico de defender su
independencia con respecto al prefecto y a los agentes centra-
lizados, mediante el recurso por exceso de poder deducido ante
el Consejo de Estado en lo contencioso160.
158 Cons. de Est., 20 abril 1883, de Bastard. Cons. de Est., 6 abril 1900,
commune de Jargeau, " E e c " , p. 270: " L a policía municipal corresponde al
alcalde y los poderes que le confiere en esta materia el art. 9 7 . . . se ejercen, no
bajo la autoridad, sino bajo la vigilancia de la Administración superior, la qae
sólo puede anular las resoluciones adoptadas por el alcalde o suspender su eje-
cución. . . Por resolución... el alcalde ha prohibido a todas las sociedades
musicales o corales... actuar en la vía pública sin la pertinente autorización.
Por la decisión impugnada, el prefecto... sólo ha suspendido la resolución del
alcalde en lo que concierne a la sociedad musical de Jargeau... y ha concedido
a dicha sociedad la autorización para actuar en la vía pública, el 20 de octubre.
Al dictar esta decisión individual y al conferir esta autorización, el prefecto
no ha usado del poder de vigilancia jerárquica que le corresponde, sino que hsí
cometido una usurpación de los poderes de policía del alcalde, estando su deci-
sión viciada de exceso de poder". Cons. de Est., 10 marzo 191G, Marchand,
" E e c " , p. 113: Un alcalde suspendió por un mes a un brigadier de policía,
en virtud del art. 103 de la ley del 5 abril 1884. El prefecto no puede prolongar
la suspensión a tres meses, pues ello equivaldría a reformar el acto del alcalde.
El prefecto sólo puede usar su poder de destitución de los agentes de policía: •
" S i bien el prefecto tiene el derecho exclusivo de destituir a los agentes de la '
policía municipal, sólo corresponde al alcalde decretar su suspensión. Por tanto,
al suspender en sus funciones al señor M., brigadier de la policía municipal...,
«1 prefecto ha invadido indebidamente la competencia del alcalde... Por con-
siguiente, su resolución está viciada de incompetencia".
159 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. contentieux, 2* ed., 1896, n, ps. 513 y 514.
160 Véase supra, toda la jurisprudencia arriba mencionada.
Jéze, Der. Adm., III 13
 CAPITULO III

LA COLABORACIÓN DE LOS PARTICULARES EN EL

FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. —
TEORÍAS GENERALES

Para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos,

los agentes a cargo de ellos solicitan frecuentemente la co-
laboración de los particulares o la aceptan cuando estos últi-
mos la ofrecen. Dicha colaboración resulta necesaria o útil
para asegurar la regularidad y la continuidad del servicio.
La colaboración se manifiesta en dos formas: l 9 ) volun-
taria; 2*) forzosa.
Así, por ejemplo, los agentes públicos, cuando tienen ne-
cesidad de cosas (muebles o inmuebles) para la prestación
del servicio público, pueden adquirir dichas cosas voluntaria-
mente (por contrato) o bien obtenerlas por compulsión.
Si los particulares a quienes ellos se dirigen aceptan las
propuestas de adquisición amigable hechas por los agentes
públicos, se celebra un contrato de suministros, un contrato
de compraventa: compra de inmueble, etc. En este caso, la
colaboración de los particulares en el servicio público es vo-
luntaria.
Cuando los particulares se niegan, los agentes públicos
tienen el poder —en ciertas hipótesis y condiciones— de exigir
esta colaboración, para lo cual expropiarán las cosas a los
individuos, tomándoles por la fuerza aquellas que resulten
necesarias para el servicio público: nos hallamos ante la ex-
propiación por causa de utilidad pública, la requisición. En
este caso, la colaboración de los particulares en el servicio
público es forzosa.
JMJip Wm H^WM^JI^S•jfjwr-prv-.-»•»>-*-»
164 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Lo que acaba de decirse de las cosa* en general, se aplica
también al dinero. La colaboración voluntaria se manifiesta
por el empréstito publico o por el ofrecimiento de concwso
pecuniario. Hay, en cambio, colaboración forzosa en el im-
puesto, en la tasa, en el empréstito forzoso, bajo todas sus
formas (empréstito forzoso propiamente dicho, emisión de
papel-moneda no convertible, pago forzoso a los proveedores
del Estado en títulos de la deuda pública, etc.).
También se comprueba la colaboración voluntaria o for-
zosa de los particulares en el funcionamiento de los servicios
públicos, cuando los agentes públicos tienen necesidad, no de
cosas, sino de servicios personales.
La locación de servicios, la función pública en general,
los enganches militares, la concesión de servicio público, son
prestaciones voluntarias de servicios personales.
La conscripción militar, la requisición de servicios per-
sonales, la función pública obligatoria (jurado criminal, ju-
rado de expropiación), el testimonio judicial, son ejemplos
de prestaciones forzosas de servicios personales.
La colaboración voluntaria se presenta también en una
forma especial: el particular no colabora directamente en el
servicio público, sino que realiza una tarea paralela a la de
los agentes públicos. Por ejemplo, en materia de asistencia,
además de los servicios públicos de este orden, existen esta-
blecimientos caritativos privados. Al lado de los servicios pú-
blicos de enseñanza, hay establecimientos de enseñanza admi-
nistrados por particulares. Puede suceder que los agentes pú-
blicos soliciten o acepten la colaboración de estos estableci-
mientos privados poniendo de manifiesto la aceptación por el
reconocimiento de utilidad pública o por el pago de subven-
ciones destinadas a facilitar el funcionamiento de estas obras
que, aunque privadas, son de interés general. Trátase de una
forma muy importante de colaboración voluntaria en el fun-
cionamiento de los servicios públicos.
La colaboración voluntaria y la colaboración forzosa de
los particulares se estudiarán en sus formas más frecuentes.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 165
SECCIÓN I
PRINCIPALES FORMAS DE COLABORACIÓN VOLUNTARIA.
EL ELEMENTO COMÚN: EL ACUERDO BILATERAL DE
VOLUNTADES
Las formas más frecuentemente usadas —pero no las
únicas— de colaboración voluntaria son:
1*) los contratos de suministros y de obras públicas;
29) la concesión de servicio público]
3*) el ofrecimiento de colaboración;
4*) el enganche militar voluntario;
5*) la aceptación de funciones públicas;
6*) las promesas de colaboración, mediante subvenciones
en dinero o en especie, etc.
§ 1
Diferencias jurídicas entre las diversas formas de colabo-
ración voluntaria
Conviene distinguir cuidadosamente cada una de las for-
mas jurídicas de colaboración voluntaria.
Se podría estar tentado de reunirías en una categoría
única: el contrato. En efecto, en todos los casos de colabora-
ción voluntaria existe un acuerdo de voluntades: un agente
público y un particular se ponen de acuerdo con respecto a
un acto de colaboración voluntaria.
No obstante, se cometería, así, un grosero error. Todo
contrato es un acuerdo de voluntades, pero todo acuerdo de
voluntades no es un contrato. Para que un acuerdo de volun-
tades sea un contrato, se necesitan tres condiciones más:
1*) las voluntades deben emanar de partes opuestas; el
contrato es un acuerdo bilateral de voluntades;
2*) las partes deben querer crear una situación jurídica;
3*) la situación jurídica así creada debe ser una situa-
ción jurídica individual, y no una situación general 1 .
i V. supra, vol. i, ps. 45 y BS.
 166 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Así, el enganche militar voluntario es realmente un acuer-
do bilateral de voluntades, pero no es un contrato. No crea
una situación jurídica individual, sino que aplica a un indi-
viduo una situación jurídica general e impersonal; inviste al
enganchado de un status legal y reglamentario. Por ello, el
enganche militar voluntario —acuerdo de voluntades— no es
un contrato 2 .
§ 2
El elemento común: el acuerdo de voluntades
Todas las formas de colaboración voluntaria —constitu-
yan o no contratos— tienen un punto común: la base de esta
colaboración es un acuerdo bilateral de voluntades3. Con res-
pecto a estos acuerdos bilaterales de voluntades, hay una teo-
ría jurídica común: el acuerdo bilateral de voluntades, con-
tractual o no contractual, supone —para producir sus efectos
jurídicos— cuatro condiciones esenciales:
1*) el poder legal de realizar el acto jurídico, que es lo
que se denomina la competencia del agente público, la capa-
cidad del particular;
29) el libre consentimiento de las partes;
2 Cons. de Est., 16 julio 1920, Chirac, "K. D. P . " , p. 537 (con las conclu-
siones conformes de OOENEILLE) : ' ' Un enganche por toda la duración de la
guerra... no implica que el Estado esté obligado, respecto a los enganchados
voluntarios y mientras dure la guerra, por estipulaciones sinalagmáticas-^..
Significa solamente que dichos enganchados se someten hasta la mencionada
fecha a las mismas obligaciones y al mismo estatuto militar que las personas
convocadas por la orden de movilización general".
3 En el caso Chirac, resuelto por el Consejo de Estado el 16 julio 1920
( " E . D. P . " , 1920, p. 535 y mi nota), el comisario del Gobierno, OOENEILLE,
ha expresado, a propósito del alistamiento militar voluntario, que no es un
contrato: "Este alistamiento especial tiene una naturaleza especial, un carácter
particular..., que de hecho implica una cosa muy diferente de un contrato
sinalagmático entre el individuo y el Estado. Sin duda, muy al principio de
las relaciones entre el hombre y el Estado, existe un acuerdo de voluntades re-
cíproco. En razón de esta circunstancia, en el caso Péchin (Cons. de Est., 29
marzo 1917, " E . D. P . " , 1917, ps. 268 y ss. y mi nota), hemos considerado que
se podía aplicar a este acuerdo primordial la teoría del derecho común sobre los
vicios del consentimiento. Pero una vez dado el consentimiento por ambas partes,
una vez hecho efectivo el acuerdo de voluntades, la situación jurídica diferirá
de la noción contractual".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 167
3*) el acuerdo bilateral de voluntades debe referirse a un
objeto determinado, posible y licito;
49) las voluntades deben ser determinadas por un fin
lícito.
SECCIÓN II
LAS PRINCIPALES FORMAS DE COLABORACIÓN FORZOSA.
EL CARÁCTER COMÚN: LA MANIFESTACIÓN
UNILATERAL DE VOLUNTAD
Los casos de colaboración forzosa de los individuos en el
funcionamiento de los servicios públicos son tan numerosos
que, para ciertos autores, el derecho público de un país no es
sino el régimen jurídico de esta colaboración forzosa, afirma-
ción errónea, por cierto. Lo verdadero es que no existe servi-
cio público en el que no hallemos casos de colaboración for-
zosa: policía, justicia, defensa nacional, vialidad, enseñanza,
higiene, estado civil, etc.
Se han ideado, no hace mucho, expresiones particulares
—que aun hoy siguen utilizando algunos— para designar es-
tas situaciones. Se han elaborado teorías especiales para ex-
plicar y justificar la acción de los agentes administrativos.
Nos referimos a las teorías de los actos de soberanía, de poder
público, de los actos de autoridad, de los actos de mando, de
las prerrogativas del poder público, de los derechos de regalía
del Estado, de los derechos de poder público, del poder admi-
nistrativo y del poder de acción de oficio.
Por mi parte, rechazo estas expresiones y las teorías jus-
tificativas, pues no corresponden a los hechos actuales.
Los agentes públicos encargados del funcionamiento de
los servicios públicos dirigen —es verdad— muy a menudo
injonctions a los individuos, que tienen carácter obligatorio,
debiendo los individuos conformarse a ellas. Las mencionadas
órdenes se presentan bajo la forma de una injonction general
(reglamento ordinario, orden general), o bajo la forma de
una injonction individual. Cuando el individuo se allana a
estas injonctions, no hay en ello una obediencia propiamente
 168 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
dicha; este término "obediencia" recuerda un régimen polí-
tico desaparecido, ideas perimidas sobre la misión de los go-
bernantes, sobre la noción de Estado. La noción de rey abso-
luto, investido de derechos personales sobre su pueblo, repug-
na hoy a la conciencia de los individuos. La noción de Estado,
ser sobrehumano, investido de los derechos que se asignaba
a los reyes absolutos, no es más satisfactoria 4 .
Lo que se llamaba en otro tiempo la obediencia a las
órdenes del rey, lo que actualmente se denomina la obediencia
a las órdenes de la autoridad, se manifiesta en la colaboración
de los individuos en el funcionamiento de los servicios pú-
blicos5. Sin duda, hay colaboración forzosa, en el sentido de
4 En su admirable libro sobre Les transformations du droit public (París,
1913), DUGUIT ha puesto en relieve la perturbación producida en la mentalidad
de los hombres, al menos en Francia. Señala, en una síntesis sorprendente, el
antiguo credo, que muchos todavía siguen profesando (p. XII) : " L a nación
tiene una personalidad distinta de la de los individuos que la componen. Como
tal, tiene una voluntad que es naturalmente superior a las voluntades indivi-
duales, puesto que la colectividad es superior al individuo. Esta superioridad,
es la soberanía o poder público. La nación se organiza. Constituye un gobierno
que la representa, que manda por ella y que ejerce, así, en nombre de la nación,
ia soberanía de la que sigue siendo titular inmutable. La nación soberana y
organizada en gobierno, establecida sobre determinado territorio, es el Estado.
No siendo el Estado más que la nación organizada, es titular de la soberanía,
del poder público, que es para él un derecho subjetivo. En virtud de este derecho
ordena a los particulares. Los mandatos que formula no son más que el ejercicio
de este mismo derecho. Los particulares son al mismo tiempo ciudadanos y su-
jetos: ciudadanos, porque son parte componente de la colectividad nacional,
que detenta la soberanía; sujetos, puesto que se subordinan al gobierno que,
en nombre de la nación, ejerce la soberanía. El derecho público es el conjunto
de las reglas que se aplican en lo referente a la organización del Estado y a
las relaciones de este último con los particulares. Estas relaciones existen entre
dos sujetos de derecho que no son iguales, entre un superior y sus subordinados,
entre una persona jurídica que imparte órdenes y otras que deben obedecerlas.
Ya per eso, este sistema de derecho público es esencialmente subjetivista, puesto
que considera que el derecho subjetivo de mandar pertenece al Estado persona".
5 DUGUIT, Les transformations du droit public, op. cit., p. xvi: " S e com-
prende ahora que el derecho de poder público no puede explicarse por una
delegación divina. Se comprende también que ya no se explique por una delega-
ción nacional, que la voluntad nacional no es sino una ficción, pues en realidad
ella sólo es —por más que se haga— la voluntad de algunos- individuos, y,
aunque fuese una voluntad unánime, sólo sería la voluntad de un conjunto de
personas, es decir, una voluntad individual que no tendría derecho de imponerse
al que se rebelase contra ella. Se ha comprendido, así, que el Contrato social de
JUAN JAOOBO EOUSSEAU —que ha entusiasmado a muchas generaciones de hom-
bres— en cuyo nombre se ha hecho la Eevolución, no es, tras el brillo del estilo,
más que un tejido de sofismas".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 169
que si el individuo no suministra la prestación que se le re-
clama, se empleará contra él la fuerza. Pero la idea de fuerza
se relega, cada vez más, al segundo plano. De hecho, los indi-
viduos prestan su colaboración desde el momento en que ella
se les solicita, sin que sea necesaria la compulsión. El recurso
a la violencia es completamente excepcional. Por ejemplo, la
inmensa mayoría de los individuos sometidos a las obliga-
ciones militares, se presentan espontáneamente a los agentes
públicos para cumplir el servicio militar, sin que sea necesa-
rio enviar los gendarmes para buscarlos. Los individuos cita-
dos ante la justicia como testigos, comparecen ante el tribunal
sin ser obligados por la fuerza, etc. Lo verdadero es que "el
garrote está detrás de la puerta". Pero a medida que la ins-
trucción pública y la educación cívica se desarrollan, los indi-
viduos conocen mejor lo que es un servicio público, como asi-
mismo las razones de interés general por las cuales ciertos
agentes públicos dirigen injonctions a las que las personas
deben conformarse 6 ; la idea de fuerza —razón última— se
pierde de vista. Los agentes públicos resultan, cada vez más,
individuos que, empleados en los servicios públicos cuyo fun-
cionamiento desean los administrados, dicen lo que interesa
que cada uno haga para que el servicio público funcione en las
mejores condiciones, o sea, de la manera regular y continua
en que quieren los individuos que funcione. Es por eso que las
expresiones "soberanía", "poder público", "autoridad", "man-
dato", "orden", "obediencia", suenan cada día peor en un
medio democrático; que se prefieren las palabras reglamento
o prescripción a los términos ordenanza u orden, y que la
expresión sujeto se ha sustituido en los Estados democráticos
por el término ciudadano.
« DUGUIT, Les transformations du droit public, op. cit., p. XVIII: "Hoy,
ya no se pide únicamente a los gobernantes que aseguren los servicios de guerra,
de policía, de justicia, sino también que organicen y hagan funcionar toda una
serie de servicios industriales e impidan que se interrumpan aunque sea por
un solo instante. Esta obligación general, que la conciencia moderna impone a;
los gobernantes, se halla en flagrante contradicción con la noción de soberanía.'
Lo que aparece en primer plano, no es ya el poder de mandar, sino la obligación
de obrar prácticamente. Si se reconoce un poder a los gobernantes, ello ya no
sucede en virtud de un derecho primario de poder público, sino en razón de los
deberes que les incumben; por consiguiente, este poder sólo existe en la medida
en que ellos cumplen estos deberes. Estas actividades cuya realización se im-
pone a los gobernantes, representan el objeto mismo de los servicios públicos".
 170 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
En apariencia, no son más que cambios de palabras, pero
resultan característicos de la verdadera revolución producida
en los espíritus desde fines del siglo XVIII y, sobre todo, desde
fines del siglo xix 7 .
Establecido lo que precede, en todos los casos de colabo-
ración forzosa hallamos una manifestación de voluntad de un
agente público. Pero aquí la manifestación de voluntad es
unilateral y produce sus efectos jurídicos sin que sea necesa-
rio que los individuos a que se refiere, y que deberán efectuar
una prestación, den su consentimiento. Aquí, ya no se trata
de un acuerdo bilateral de voluntades.
Ya se trate de colaboración voluntaria o de colaboración
forzosa de los individuos en el funcionamiento de los servicios
públicos, siempre la base es una manifestación de voluntad
que produce efectos jurídicos.
¿Cuál es el régimen jurídico al que se someten estas ma-
nifestaciones de voluntad?
SECCIÓN III
EL PRINCIPIO GENERAL
Hay, en derecho público, teorías generales análogas a las
del derecho privado, en lo concerniente a las manifestaciones
7 DUGUIT, Les transformations du droit public, op. cit., p. XVIII: " E l prin-
cipio de todo el sistema del derecho público moderno se halla resumido en la
siguiente proposición: quienes de hecho detentan el poder, de ningún modo
poseen un derecho subjetivo de poder público; tienen el deber de emplear su
poder para organizar los servicios públicos, asegurar y controlar su funciona-
miento. Los actos que realizan no se imponen y carecen de valor jurídico si no
tienden a esta finalidad. El derecho público ya no es un conjunto de reglas
que se aplican a sujetos de derechos de diferente orden, uno superior y los otros
subordinados, teniendo uno el derecho de mandar y los otros el deber de obe-
decer. Todas las voluntades son voluntades individuales, todas tienen valor;
no hay jerarquía de voluntades. Todas las voluntades tienen valor si sólo se
considera al sujeto. Su valor sólo puede determinarlo el fin que ellas persiguen.
La voluntad del gobernante no tiene ninguna fuerza como tal; sólo posee valor
y fuerza en la medida en que persigue la organización y el funcionamiento de
un servicio público".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 171
unilaterales de voluntad o los acuerdos bilaterales de volun-
tades: capacidad, vicios del consentimiento, objeto, motivos
determinantes.
¿Es necesario ir más lejos y decir que las soluciones del
derecho privado son válidas para las manifestaciones unila-
terales de voluntad, para los acuerdos de voluntades del de-
recho público?
Nos hallamos aquí ante un principio fundamental.
En derecho público francés, no se aplican los mismos
textos del código civil o de las leyes de derecho privado, que
establecen las mencionadas teorías generales; se tienen en
cuenta únicamente las ideas generales que justifican estos
textos, al mismo tiempo que las necesidades del funciona-
miento regular y continuo de los servicios públicos.
Es éste el principio esencial, que domina todo el derecho
público francés, y, por consiguiente, los problemas de la cola-
boración voluntaria o forzosa de los particulares en el fun-
cionamiento de los servicios públicos. No es especial para es-
tos problemas.
La jurisprudencia administrativa, sobre todo desde me-
diados del siglo x i x , ha extraído este principio esencial apli-
cándolo, de inmediato, a una multitud de problemas de dere-
cho público. Primeramentej sólo se aplicó a las manifestacio-
nes unilaterales de voluntad. El paso siguiente y decisivo, al
parecer, se dio en materia de responsabilidad delictual. El
principio tuvo en seguida aplicación en la noción de contratos
administrativos, en los acuerdos bilaterales de voluntad no
contractuales, en el pago de lo indebido, etc.
El principio es de tal importancia que conviene insistir
sobre él.
§ 1
El primer desarrollo decisivo del principio general:
responsabilidad delictual >
Al parecer, fué en ocasión de la teoría de la responsabi-
lidad delictual que se desarrolló por primera vez, con gran
claridad y de manera decisiva, el principio fundamental
—aplicado ya para las manifestaciones unilaterales de volun-
 172 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
tad, denominadas actos de poder público— de que las teorías
del derecho civil, antes de incorporarse al derecho público,
deben adaptarse según las necesidades del funcionamiento de
los servicios públicos.
Recordemos, ante todo, que en derecho francés la respon-
sabilidad delictual es muy distinta a la responsabilidad rela-
tiva a la ejecución de un contrato.
Durante los dos primeros tercios del siglo xix, los civi-
listas y la Corte de Casación afirmaban que la responsabilidad
delictual del Estado y de las Administraciones públicas se re-
gía pura y simplemente por las reglas del derecho civil y por
los arts. 1382 y ss. del Código Civil. En su célebre obra Droit
civil franjáis, AUBRY y RAU expresaban: "El Estado, repre-
sentado por los diversos Ministerios y Administraciones públi-
cas, es, como todo comitente, responsable de los daños causa-
dos por sus empleados, agentes o servidores en ejercicio de
sus funciones o de sus servicios" 8 .
En un fallo del V abril 1845, Depeyre ("Sirey", 1845, 1,
363), la Corte de Casación decía además: "Si se prescribe a
los tribunales abstenerse de todo examen y de toda crítica
de los reglamentos y actos administrativos, es indiscutible que
corresponde a la autoridad judicial apreciar, en los casos pre-
vistos por los arts. 1382, 1383 y 1384 del Código Civil, los
hechos que resultan de la ejecución más o menos inteligente,
más o menos prudente, de los reglamentos administrativos".
La Corte de Casación, Cámara civil, fué aun más cate-
górica, en un pronunciamiento del 19 diciembre 1854: "Los
tribunales civiles son competentes para estatuir acerca de
todas las reparaciones de daños causados por terceros, por
negligencia, por imprudencia o por inobservancia de los regla-
mentos. Esta competencia es general y no puede modificarse,
pues de lo contrario los hechos de negligencia o de impru-
dencia serian, al mismo tiempo, infracciones de parte de los
empleados de las Administraciones públicas, a los reglamentos
de estas Administraciones. Con respecto a estos empleados, la
acción ejercida contra ellos tiene su origen en el derecho
común y debe juzgarse por los principios de este derecho. Sí
esta acción, por su naturaleza, se vuelve contra la misma Ad-
8 AUBRY y RATJ, Covrs de droit civil, 4» ed., iv, p. 761,
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 173
ministración y puede dar lugar a condenas contra ella —por
considerársela responsable del hecho de sus agentes—, tam-
bién esta responsabilidad no es más que la consecuencia del
derecho común. Las Administraciones públicas, desde que re-
presentan al Estado, no pueden eludir las demandas judiciales
que tienen por objeto establecer y declarar esta responsabili-
dad y hacer reconocer las consecuencias legales que de ella
dimanan".
Esta teoría de la aplicación pura y simple de las reglas
del Código Civil a la responsabilidad delictual de las Admi-
nistraciones públicas, se descarta unánimemente en la ac-
tualidad.
Desde mediados del siglo x i x , la jurisprudencia admi-
nistrativa y del Tribunal de Conflictos se han esforzado para
que se la rechace. Este esfuerzo ha tenido éxito.
La decisión sobre conflicto, del 6 diciembre 1855, Roth-
schild ("Rea", p. 707), es, sin duda, la primera en la que el
Consejo de Estado ha formulado, en términos claros, cate-
góricos y de significación muy general, la regla de que las
teorías del derecho privado no pueden trasladarse tales como
son al derecho público. Es preciso adaptarlas, teniendo en
cuenta las necesidades del buen funcionamiento de los servi-
cios públicos: "Corresponde únicamente a la Administración,
bajo la autoridad de la ley, regular las condiciones de los
servicios públicos cuya marcha está encargada de asegurar,
determinar las relaciones que se establecen entre el Estado,
los numerosos agentes que actúan en su nombre y los par-
ticulares que aprovechan estos servicios, y, por tanto, conocer
y apreciar el carácter y la extensión de los derechos y obliga-
ciones recíprocas que resultan de ello. Estas relaciones, estos
derechos y estas obligaciones no pueden regularse según los
principios y las disposiciones del derecho civil, como lo son
de particular a particular, especialmente en lo que concierne
a la responsabilidad en caso de falta, de negligencia o de erro-
res cometidos por un agente de la Administración. Esta res-
ponsabilidad no es general ni absoluta; se modifica según la
naturaleza y la necesidad de cada servicio. Por consiguiente,
sólo la Administración puede apreciar sus condiciones y su
naturaleza".
174 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Desde su creación, el Tribunal de Conflictos, por decisión
del 1" febrero 1873, Blanco ("Rec", 1873, 1er. suplemento,
p. 51), retomó esta tesis y la hizo triunfar definitivamente.
"La acción intentada por el señor Blanco tiene por objeto
hacer declarar al Estado civilmente responsable, por aplica-
ción de los arts. 1382, 1383 y 1384 del Código Civil, del daño
resultante de la herida que su hija habría sufrido por el hecho
de obreros de la Administración de tabacos. La responsabili-
dad que puede incumbir al Estado, por los daños causados a
los particulares por el hecho de las personas que emplea en
el servicio público, no puede regirse por los principios esta-
blecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a
particular. Esta responsabilidad no es general ni absoluta.
Tiene sus reglas especiales que varían según las exigencias
del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Esta-
do con los derechos privados. Por tanto, . . . la autoridad ad-
ministrativa es la única competente para conocer en ella".
Hoy el principio es indiscutido. Los jurisconsultos del
Consejo de Estado desarrollan las razones que lo justifican.
El derecho privado —escribía LAFERRIÉRE a fines del siglo
xix— "prevé las relaciones de derecho civil que se establecen
entre las personas privadas, cuando una de ellas solicita la
colaboración de otra para su servicio personal o para sus
negocios, y no las relaciones muy diferentes que se establecen
entre el Estado y quienes están investidos de una parte del
poder público, a fin de coadyuvar al interés general"®.
En 1906, TEISSIER, maitre des requétes del Consejo de
Estado, desarrollaba —a propósito de la teoría de la respon-
sabilidad— argumentos que tienen un alcance completamente
general 10 . "Los arts. 1382 y ss. (del Código Civil) no son
como esas disposiciones arbitrarias de la ley escrita, que exis-
ten por la sola voluntad del legislador; son consecuencias di-
rectas y necesarias del principio superior de equidad que do-
mina todo el derecho, que es la base, puede decirse, de toda
sociedad organizada, y en virtud del cual todo daño causado
obliga a su autor a repararlo. El principio fundamental del
9 LAFERRIÉRE, Traite de la juridiction administrative et des recours con-
tentieux, 2* ed., 1896, I, p. 677.
10 G. TEISSIER, La responsábilité de la puissance publique, 1906, p. 49, n* 52.
COLABORACIÓN DE PARTÍCULA RES EN SERVÍCIOS PÚBLICOS 175
derecho privado, que, como hemos dicho, ha penetrado igual-
mente en el derecho público moderno, no permite —salvo que
un principio superior impida su aplicación— que un ciuda-
dano sufra más que los otros los actos de la autoridad pú-
blica que se estiman realizados en interés de todos".
El principio de que las teorías del derecho privado deben
conciliarse con las necesidades del buen funcionamiento de
los servicios públicos —desarrollado primeramente para la
responsabilidad delictual— se ha aplicado de inmediato a
muchos otros problemas del derecho público, lo que demuestra
su alcance general.
He aquí, entre nosotros11, algunos ejemplos, sobre los que,
por lo demás, convendrá volver más adelante: teoría general
de los contratos administrativos, teoría de los acuerdos de
voluntades no contractuales, teoría de la repetición de lo in-
debido en derecho público, etc.
§ 2
Los contratos administrativos
Se entiende por esta expresión los contratos celebrados
por la Administración para asegurar el funcionamiento de
los servicios públicos.
El derecho público francés no aplica pura y simplemente
las reglas del derecho privado a los contratos administrativos
celebrados para el funcionamiento de los servicios públicos;
concilia estas reglas con la idea fundamental de que ellas no
deben contrariar, sino, por el contrario, facilitar el funciona-
miento regular y continuo de los servicios públicos. En 1920,
resumiendo la jurisprudencia elaborada por el Consejo de
11 Toda la teoría del dominio público, de creación jurisprudencial, está
dominada por el principio fundamental estudiado en el texto. Es el régimen de
la propiedad privada, modificada en numerosos puntos por las necesidades del
buen funcionamiento de los servicios públicos. La teoría de la expropiación
indirecta se rige también por el mismo principio fundamental (incorporación
de derecho, a la obra pública, de parcelas pertenecientes a los particulares y
sobre las cuales la Administración ha edificado por error), etc.

176 E l i FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Estado en esta materia desde 1916, el comisario del Gobierno,
13
COENEILLE 12 , la exponía como sigue : "En lo que concierne a
los . . . contratos referentes a los servicios públicos, hay que
establecer una distinción fundamental; hay una gradación
que habéis establecido según que el empresario, el proveedor,
colabore más o menos directamente en el servicio público. Des-
de este punto de vista, se advierte, en primer lugar, la conce-
12 Cons. de Est., 3 diciembre 1920, Fromassol, " K . D. P . " , 1921, ps. 73
y ss. y, en especial, p . 79.
13 Yo mismo presenté, en 1918, una exposición análoga, en la " E . D. P . " ,
1918, ps. 220 y ss. (GASTÓN JÉZE, Le régime juridique des marches de service
public): " E l Consejo de Estado distingue entre las diferentes convenciones
celebradas por la Administración, para asegurar el funcionamiento de los ser-
vicios públicos. Colocándose en diferentes puntos de vista, la jurisprudencia
ha clasificado estas convenciones en cuatro grandes categorías: 1* categoría:
Contratos que tienen por objeto asegurar el funcionamiento de un servicio
público, pero sin que el proveedor se asocie, en cualquier medida a la gestión
del servicio público; los contratos no establecen entre la Administración y el
contratante relaciones diferentes de las que se forman entre cualquier particu-
lar y un comerciante cualquiera, cuando el contrato se celebra en las condiciones
habituales del comercio... 2* categoría: Contratos de obras o de suministros
que tienen por objeto un trabajo o una provisión para asegurar el funciona-
miento de un servicio público, estando asociado el proveedor en cualquier me-
dida —por pequeña que sea— en la gestión del servicio público; en este caso,
el contrato establece relaciones precisas y constantes del proveedor y de sus
agentes, con la Administración, o con el p ú b l i c o . . . S* categoría: Estas dos
primeras categorías se subdividen también, según la duración de ejecución del
contrato; es preciso distinguir, en efecto, los contratos que tienen por objeto
un trabajo aislado, único, o un suministro aislado, de los contratos que tienen
por objeto un trabajo continuo, suministros continuos y m ú l t i p l e s . . . 4" catego-
ría : Finalmente, es preciso separar la concesión de servicio p ú b l i c o . . . ¿ Cuáles
son las ideas generales que presiden esta distinción! Una de estas i d e a s . . . es,
evidentemente, el papel desempeñado por el contrato en el funcionamiento
lar y continuo del servicio público... A medida que se avanza en l a s . . . cate-
gorías de c o n t r a t o s . . . el cumplimiento —por parte del empresario o del provee-
dor de las prestaciones que debe aportar— resulta del mayor interés para el
funcionamiento regular y continuo del servicio público. Toda defección del
contratante amenaza paralizar el servicio público o desorganizarlo; en otras
palabras, compromete la continuidad y la regularidad del servicio. Esta idea
del servicio público, de. su continuidad y de su regularidad, es la piedra
angular de todo el derecho público francés actual. Es esta idea la que ha lle-
vado al Consejo de Estado a formular los principios generales aplicables a los
contratos celebrados por la Administración para asegurar el funcionamiento
los servicios públicos".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 177
s i ó n . . . ; en situación intermedia, el contrato de suministros
de larga duración y de entregas continuas o múltiples, y, por
último, el simple contrato de suministro aislado, único, que
se asemeja a veces tanto al contrato privado, del que ha adop-
tado tan perfectamente sus reglas y sus condiciones, que le
declaráis fuera de la competencia del juez administrativo.
Para estas tres categorías de contratos administrativos, ha-
béis extraído algunos principios esenciales, que varían según
la categoría del contrato...".
Como se ve, no se aplica a los contratos administrativos
pura y simplemente las reglas del derecho civil sobre los con-
tratos. El Consejo de Estado modifica estas reglas según las
necesidades del buen funcionamiento de los servicios públicos.
Una de estas reglas especiales más importantes es la famosa
teoría de la imprevisión, que se estudiará más adelante en
detalle.
§ 3
Otros acuerdos bilaterales de voluntades contractuales
Ocurre muy frecuentemente que los agentes públicos ce-
lebran, con los particulares, contratos que tienden a procurar
a la Administración su colaboración voluntaria para tareas
de interés general, pero que no representan servicios públicos
propiamente dichos. Por lo demás, la ejecución de estos con-
tratos tiene necesariamente una compensación en el funciona-
miento de un servicio público, compensación que no sólo es
posible o eventual, sino evidente. Este vínculo estrecho entre
regu- la convención y el servicio público baste para que intervenga
el principio fundamental. Las reglas del derecho privado de-
ben modificarse en razón de la necesidad de asegurar o de res-
petar el buen funcionamiento del servicio público.
Este principio ha sido aplicado —no sin resistencias, por
otra parte— a las convenciones de afectación de inmuebles
dominicales en favor de un particular o de una asociación
de
privada o sociedad del mismo carácter, de los concesionarios
de incrementos futuros, etc.
Jéze, Der. Adm., III 14
178 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
I. — Convención de afectación de inmuebles dominicales
a título gratuito en favor de una asociación privada que
persigue una finalidad de interés general14.
I. — "En todos estos casos —escribe LAFERRIÉRE 1 8 —
existe un concurso de voluntades entre la autoridad pública
y el beneficiario, y el goce del inmueble dominical puede ser
objeto de diversas estipulaciones".
¿Cuál es el régimen jurídico aplicable? Algunos han bus-
cado analogías en el derecho privado. "Si se quisiese encontrar
en el derecho privado algo análogo a la afectación adminis-
trativa —dice LAFERRIÉRE—, no cabría detenerse en la idea
de contrato a título oneroso (porque la afectación es esen-
cialmente gratuita), ni en la de donación o de constitución
de usufructo, sino más bien en la de préstamo de uso o como-
dato, con facultad para el Estado prestamista de retomar a
voluntad la disposición de la cosa prestada. Más vale recono-
cer, no obstante, que se trata de un acto sui generis, propio
del derecho administrativo y sin analogía con el derecho pri-
vado. De ahí el carácter esencialmente administrativo que le
ha reconocido la jurisprudencia, y que tiene por consecuencia
reservar exclusivamente a la jurisdicción contenciosa la inter-
pretación de los actos de afectación o de desafectación, la
apreciación de su validez y la discusión de los derechos y
obligaciones que de ellos derivan".
¿Por qué, en esta hipótesis, se modifican las reglas del
derecho privado? Porque la afectación tiene necesariamente
su compensación directa en el funcionamiento de los servicios
públicos. Estas afectaciones de inmuebles a título gratuito
son un medio de fomentar las obras y establecimientos pri-
vados que persiguen un propósito de interés general, parale-
lamente a un servicio público. Se trata de una subvención en
especie hecha a un establecimiento, teniendo en vista un servi-
cio de interés general. Desde el momento en que los agentes pú-
blicos competentes consideren que el establecimiento benefi-
ciario ya no rinde al servicio público los servicios que de él se
14 GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit administratif,
1914, i, ps. 275 y ss.
15 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896, i, ps. 610 y ss.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 179
esperaban, no debe mantenerse la afectación. Las cosas de los
patrimonios administrativos no están a disposición de los
agentes públicos, para que hagan actos de liberalidad a los
particulares; sólo deben servir para la realización de fines
de interés general 16 . Ahora bien; el poder de apreciar lo que
el interés general exige, no puede ser trabado jurídicamente1"1.
II. — A estas convenciones de afectación de inmuebles
dominicales en favor de los establecimientos privados, cabe
asimilar las concesiones perpetuas de inmuebles para un servi-
cio público. Se les llama también concesiones gratuitas. E j . :
el decreto del 9 abril 1811 establece: "Concedemos gratuita-
mente a los departamentos, distritos o municipios, la propie-
dad plena de los edificios y construcciones nacionales actual-
mente ocupados para el servicio de la administración de las
cortes y tribunales y de la instrucción pública". Su naturale-
za jurídica y las reglas aplicables fueron objeto de discusio-
nes : "¿ Podría decirse —escribe LAFERRIÉRE 18 — que estos actos
son donaciones asimilables a las del derecho civil?".
Una gran diferencia evidente es que no siempre existe
acuerdo de voluntades. Tal es el caso del decreto del 9 abril
1811. Aun cuando haya acuerdo bilateral de voluntades, la
analogía con la donación del derecho privado, no es más que
aparente. "Se desconocería así —dice justamente LAFERRIÉ-
I « Esta cuestión ha dado lugar a un proceso célebre que ha durado Veinte
años: el del Instituto de los hermanos de las Escuelas cristianas y la ciudad
de P a r í s : Tribunal civil del Sena, 7 enero 1885; Cons. de Est., 17 junio 1887,
ville de Taris, " K e c . " , p . 473, con las conclusiones del comisario del Gobierno,
LEVAVASSEUR DE PRÉCOURT; Tribunal de Conflictos, 12 julio 1890, " R e c " ,
p. 675, con una nota que sintetiza las conclusiones del comisario del Gobierno,
LOUBERS; Trib. civil del Sena, 2 enero 1896; Corte de apelación de París, 6
diciembre 1899; Corte de Casación (Cám. civil), 7 febrero 1901 (estas tres
ultimas decisiones se han publicado en " D a l l o z " , 1902, 1, 1 0 5 ) ; Corte de
apelación de Bouen, 22 junio 1905; Corte de Casación (Beq.), 5 diciembre
1906 ( " D a l l o z " , 1907, 1, 249, con una nota de PLANIOL). Sobre este proble-
ma, consúltese: GASTÓN J É Z E , Les principes généraux du droit administratif, i
2* ed., 1914, i, ps. 278 y ss.
17 No han advertido esta idea la mayoría de las jurisdicciones o de los
juristas que se han ocupado del caso del Instituto de los hermanos de las
2» ed., Escuelas cristianas.
18 LAFERRIÉRE, Traite de la juridictiqn adm. et des recours contentieux, 2*
ed., 1896, i, p . 606.
 180 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
BE 1 9 — la parte que corresponde en estas decisiones al Estado
poder público más todavía que al Estado propietario. El do-
minio sólo es, en semejante caso, un medio de acción para el
Gobierno, porque la idea dominante es la de dotar y desarro-
llar los servicios públicos, y no de enriquecer a los beneficia-
rios de la liberalidad". El carácter administrativo de estas con-
cesiones, y la incompetencia de la autoridad judicial para
conocer en su contencioso, se reconocen desde hace mucho
tiempo en una jurisprudencia concordante de la Corte de Ca-
sación, Consejo de Estado y Tribunal de Conflictos. Estos
actos "son administrativos tanto por su naturaleza como por
su origen", expresa un pronunciamiento de la Corte de Casa-
ción, del 2 de marzo 1870, ville de Bapaume20. "No contienen
más que concesiones administrativas que, por lo demás, sólo
se han hecho para satisfacer las necesidades de los servicios
públicos", dice también el Tribunal de Conflictos, en una deci-
sión del 12 diciembre 1874, ville de Paris21.
II. — Concesión de incrementos futuros
Se denominan así los acuerdos bilaterales de voluntades
por los que un agente público autoriza a un particular o a una
sociedad a ocupar partes del dominio público (orilla del mar,
curso de agua navegable o flotable), y a construir allí diques
u otras obras destinadas a favorecer la formación de aluvio-
nes; una vez formado el aluvión, se convertirá en propiedad
privada del particular o de la sociedad22. La Corte de Casa-
ción había resuelto, por fallo del 2 mayo 1848, préfet du Mor-
bihan, que este acuerdo bilateral de voluntades era una com-
praventa de derecho privado: "Cuando el Gobierno, autori-
zado por una ley, concede una parte del dominio público o del
dominio del Estado, no aparece en el acto respectivo como
poder administrativo que procura el cumplimiento de las le-
l» Op. y loe. cits.
20 " S . " , 1871, 1, 161. E n 1844, la Corte de Casación había admitido una
solución contraria y hablado de donación. Casac., 6 mayo 1844, ville de Pau,
" S . " , 1844, 1, 691.
21 " K e c . " , 1874, p . 993, con las conclusiones de DAVID.
22 LAPEBRIÉRE, Jur. adm. et rec. contentieux, 2* ed., 1896, i, p . 608.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 181
yes mediante reglamentos o decisiones, sino que estipula como
representante del Estado propietario y enajena, por una con-
vención del derecho civil, una parte de su dominio. Este acto
no es un acto de autoridad, sino un contrato perfeccionado
por el concurso de dos voluntades; los problemas de propiedad
a que dan lugar las relaciones de este acto con los derechos
de terceros, son de competencia de los tribunales judiciales" 28 .
Pero esta teoría no ha prevalecido. El Consejo de Estado
y el Tribunal de Conflictos han puesto de relieve el vínculo
esencial existente entre estos actos y un servicio público.
Estas concesiones de incrementos futuros no solamente
persiguen una finalidad de interés general, sino que además
su ejecución tiene necesariamente su contrapeso en el funcio-
namiento de un servicio público. El concesionario va a reali-
zar obras sobre la orilla del mar o en el mar, sobre las már-
genes de un río o en un río. Estos trabajos pueden obstaculizar
el funcionamiento del servicio público de tránsito, en el cual
la orilla del mar y el río navegable tienen un papel esencial.
De esta idea, el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos
han sacado la consecuencia de que las reglas del derecho pri-
vado debían modificarse24.
28 " S i r e y " , 1848, 1, 350. La misma fórmula se halla en: Casación, Cám.
civil, 8 enero 1861, Pradeau, " S i r e y " , 1861, 1, 130.
24 El objeto de estas convenciones —expresa LAFERRIÉRE, op. cit., i,
p. 608—, es decir, la toma de posesión eventual de terrenos ganados al mar o a
los ríos, podría no realizarse jamás, si no se diesen al concesionario los medios
de asegurar ello mediante obras hechas sobre el dominio público. No estamos,
pues, en presencia de un simple acto de g e s t i ó n . . . sino ante un acto administra-
tivo, que a pesar de su conexión con las estipulaciones contractuales no escapa
a la competencia judicial... No se podría, por lo demás, negar el carácter de
acto administrativo a una autorización para ocupar el dominio público y
realizar obras en él; estas clases de autorizaciones no emanan del Estado pro-
pietario, puesto que el lecho de los ríos y las orillas del mar no le pertenecen;
emanan del Estado poder público, que ejerce su autoridad propia sobre las
cosas de este dominio, inalienables e imprescriptibles". Por mi parte, apruebo la '
solución, pero no adopto ni esta terminología oscura, ni estas explicaciones y
estas fórmulas misteriosas e ininteligibles " p o d e r público que ejerce su auto-
ridad p r o p i a " . Resulta más simple y más claro demostrar que estos acuerdos
bilaterales de voluntad afectan a un servicio público (orilla del mar, río) y
que, por consiguiente, deben necesariamente tener en cuenta las necesidades del
buen funcionamiento de estos servicios.
 182 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
§ 4
Acuerdos de voluntades no contractuales
Se aplica sin discusión el principio fundamental de que
las reglas del derecho privado son aplicables sólo en la me-
dida en que no perturben el buen funcionamiento de los servi-
cios públicos.
Los casos más dignos de señalar son: l 9 ) la provisión
de las funciones públicas; 29) el enganche militar voluntario.
I. — Provisión de las funciones públicas
Hoy 23 se reconoce que el acuerdo de voluntades que se
celebra no es un contrato 26 . El Consejo de Estado continúa
25 E n su tratado —que en otro tiempo h a tenido autoridad— sobre los Con-
trata de l'État, ps. 435 y ss., PERRIQUET declaraba, en cambio: 1») que había
contrato; 2») que era preciso aplicar a los funcionarios públicos las reglas del
mandato del derecho privado. LAFERRIÉBE (Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896,
i, p . 619) sólo rechaza parcialmente esta opinión: "Comprendemos esta mane-
r a de ver, pero no la compartimos íntegramente. E s muy cierto que la función
pública supone, entre la autoridad que nombra y el agente que es designado,
un acuerdo de voluntades que debe igualmente producirse en los casos de dimi-
sión voluntaria; fuera de esto, la función importa obligaciones derivadas de
la ley y no de contratos. N i la Administración ni el funcionario pueden, en
general, modificarlas por convenciones particulares: la amovilidad o la perpe-
tuidad del cargo, la naturaleza de los servicios a prestar, el monto de las remu-
neraciones, las condiciones establecidas para el derecho a pensión, son fijados
—para todos los empleos del Estado— por actos legislativos o reglamentarios,
que no pueden suplirse ni derogarse por c o n t r a t o s " .
Este análisis, muy exacto, hubiera llevado a LAFERRIÉRE a declarar que
«1 otorgamiento de funciones públicas no es un contrato.
26 LAFERRIÉRE, op. cit., i, p . 621, escribe, a propósito de la distinción que
suele hacerse en el personal de las Administraciones departamentales y muni-
cipales, entre los funcionarios y los simples empleados (distinción que habla
propuesto, ante el Tribunal de Conflictos, 20 junio 1879, Labrebis, " R e c " ,
p. 504, el procurador general, comisario del Gobierno, CHARRINS) : " L a juris-
prudencia ha rechazado con razón esta distinción: ella ha reconocido que los
otorgamientos de empleos son actos administrativos, tanto como el otorgamiento
de funciones. E l prefecto que provee los empleos departamentales..., el alcalde
que provee los empleos municipales..., realizan acto de autoridad jerárquica y
no de contratantes. Ejercen los poderes que las leyes les conceden, tanto con
respecto a los empleados como a los funcionarios, ya sea que los nombren, o
que los separen de sus cargos; el Código Civil, él contrato de locación de obra,
están fuera de lugar en ambos c a s o s " .
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 183
hablando de contrato de funciones públicas, pero hace notar
cuidadosamente, como antes lo había hecho LAFERRIÉRE, que
falta lo esencial del contrato: la situación jurídica de los fun-
cionarios es general e impersonal; no la crea la convención de
las partes, sino la ley y los reglamentos 27 . E n ningún caso son
aplicables las reglas del derecho privado. "El Código Civil y
el contrato de locación de obra están aquí fuera de lugar".
"En virtud de su aceptación del cargo que se le ha con-
ferido —declara el Consejo de Estado—, el funcionario se
somete a todas las obligaciones que dimanan de las necesidar
des mismas del servicio público y renuncia a todas las facul-
tades incompatibles con una continuidad esencial a la vida
nacional" 28 .
El Consejo de Estado, por aplicación del mismo principio
fundamental, descarta las reglas del derecho privado, aunque
27 E l comisario del Gobierno, TARDIEU, en sus conclusiones sobre el caso
Winkell (Cons. de Est., 7 agosto 1909, " R e c " , p . 826), declaraba ( " R e c . " ,
1909, p. 1302): " C u a n d o el Estado, los departamentos o los municipios se
sustituyen a la libre iniciativa de los particulares para organizar un servicio
público, lo hacen muy frecuentemente a fin de procurar a todos los habitantes
de F r a n c i a . . . la satisfacción de las necesidades generales que la iniciativa
privada sólo podría asegurar en forma incompleta e i n t e r m i t e n t e . . . L a con-
tinuidad es, pues, de la esencia del servicio público. Entre el Estado y los agentes
que llama a colaborar en los diversos servicios públicos, se celebra lo que
LAFERRIÉRE denominaba un contrato de derecho público, y que otros autores
después de él, especialmente TEISSIER, denominan contrato de función pública.
¡Oh!, seguramente no se trata en el caso, pura y simplemente del contrato de
trabajo del Código Civil. A diferencia de lo que sucede en derecho privado, las
partes no tratan en pie de igualdad. E l Estado fija a su antojo, y teniendo en
cuenta el mejor funcionamiento posible del servicio público, las diversas cláu-
sulas del contrato... No solamente establece el Estado todas estas condiciones,
sino que además se reserva el derecho de modificarlas en curso de ejecución.
Finalmente, siempre permanece en libertad de suprimir el servicio y, por con-
siguiente, el cargo. Este conjunto de cargas y de derechos, que forma lo que
hoy se denomina comúnmente el estatuto de los funcionarios, representa para
estos últimos un bloque indisoluble. El Estado hace conocer estas condiciones por
medio de actos generales: leyes, decretos o resoluciones. El funcionario que
acepta su nombramiento, acepta, por ello mismo, todas las obligaciones que
para él importa el contrato, en especial la de asegurar, sin interrupción, la >
continuidad del servicio público, continuidad que es esencial para la vida na-
cional. Es ésa una obligación primordial, que resulta de las propias necesidades
del servicio público... Se nos concederá que, en este contrato, los derechos del
Estado tienen distinta amplitud que los de un pattón ordinario".
28 Cons. de Est., 7 agosto 1909, Winkell, " R e c " , p. 827; Cons. de Est.,
18 julio 1913, Syndicat national des chemins de fer, " R e c " , p . 875 (con la»
conclusiones de HELBRONNER).
 184 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
se trate de los empleados y obreros de un concesionario de
servicio público —empleados y obreros que, sin embargo, no
son agentes públicos—, cuando así lo exigen las necesidades
del buen funcionamiento de un servicio público29. Es lo que
resolvió el Consejo de Estado a raíz de la huelga de los obreros
ferroviarios de 1910, huelga que fué desbaratada por la movi-
lización de dichos obreros ordenada por el ministro de Guerra:
"Al convocar, durante una huelga y por un período de servicio
de 21 días a cumplir bajo el régimen militar, a los empleados
y obreros de la Compañía de los ferrocarriles del N o r t e . . . y
el ministro de Guerra ha entendido asegurar la continuidad
del servicio ferroviario, cuyo funcionamiento regular e inin-
terrumpido es, en cualquier época, indispensable para la se-
guridad del territorio y para la defensa nacional".
II. — Alistamiento militar voluntario
El Consejo de Estado ha terminado por reconocer que el
acuerdo de voluntades —llamado alistamiento militar volun-
tario— no es un contrato. El mencionado cuerpo ya no habla
más de contrato, como lo hacía en otro tiempo 30 según los des-
arrollos de LAFERRIÉRE 31 .
20 Conclusiones de HELBRONNER, en su dictamen ante el Cons. de Est., 18
julio 1913, Syndicat national des chemins de fer, " E e c " , p. 881: "Los de-
rechos respectivos de los agentes de los ferrocarriles y de las Compañías, en
la ejecución o la ruptura del contrato de trabajo —declaraba el comisario del
Gobierno—, están dominados singularmente por la necesidad de asegurar ante
todo la vida nacional. No cesaremos de repetirlo: antes que los derechos de los
individuos y los intereses de los sindicatos profesionales o de las sociedades
comerciales, están los derechos de la colectividad, el interés general de la na-
eión francesa, el derecho que tiene un país para no permitir que se atente
contra sus fuerzas y de hacer uso, para conseguir esto, de todas las armas que
las leyes le proporcionan. Que los agentes y obreros de las Compañías ferro-
viarias, como asimismo las Compañías que los emplean, comprendan, pues, que
sus intereses particulares —por respetables que sean— se subordinan por com-
pleto a este interés superior de la defensa nacional, que aquí viene a fijar la
extensión de sus deberes y el límite de sus derechos".
30 Cons. de Est., 29 marzo 1917, Péchin ( " E e c . " , p. 264; " E . D. P . " ,
1917, p. 269, con las conclusiones del comisario del Gobierno, CORNEILLE) :
" E n estas circunstancias, el contrato de alistamiento se halla definitivamente
concluido''.
31 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2* ed., 1896, i, p. 614. El recluta-
miento del ejército —decía LAFERRIÉRE— se realiza mediante llamamientos, o
por alistamientos voluntarios. " E n este último caso se celebra un contrato
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 185
Todos reconocen en la actualidad que las necesidades del
buen funcionamiento del servicio público militar son incom-
patibles con la aplicación pura y simple de las reglas del
derecho privado, sobre locación de servicios. No obstante, to-
davía en 1878, la Corte de Casación, cámara civil, sostenía lo
contrario 32 . No tenía en cuenta el funcionamiento de un servi-
cio público; consideraba al Estado como "simple parte con-
tratante".
LAFERRIÉRE protestó con razón contra esta manera de
ver33, hoy abandonada. El Consejo de Estado, en el caso
Chirac, 16 julio 1920, ha señalado muy claramente que el en-
ganche militar no era un contrato 34 , y que las reglas del dere-
cho privado no eran aplicables 35 . Un oficial enganchado vo-
entre el enganchado y el Estado, contrato que se vincula estrechamente con el
acto de alistamiento; es una condición necesaria puesto que el Estado no
podría imponer, en virtud de la ley, el servicio que le ofrece libremente el en-
ganchado voluntario, o el militar que contrata un reenganche".
32 Casac. civ., 10 diciembre 1878, Garnier, "Sirey", 1879, 1, 222 y las
conclusiones de DESJARDINS: " E l contrato de alistamiento militar es una con-
vención Tbremente consentida por parte del enganchado que se compromete res-
pecto al Estado y en la cual lo Administración estipula como simple parte con-
tratante, sin estatuir ni disponer ordenando como autoridad pública. Ninguna
disposición especial de la ley ha quitado a los jueces civiles el derecho de cono-
cer en esta materia, que se rige, en cuanto a la forma, por el art. 50 de la ley
del 27 julio 1872, que se limita a tomar del Código Civil las principales forma-
lidades de que está rodeado el mencionado contrato, sin derogar en lo más
mínimo las reglas especiales de la competencia. Finalmente, el decreto del 30
noviembre 1872, que no ha podido ni querido crear una jurisdicción excepcio-
nal en beneficio del ministro de Guerra, deja intacta la competencia de los
tribunales ordinarios, para eliminar las cuestiones contenciosas concernientes a
la valides del contrato de que se trata, entre la autoridad militar y el engan-
chado ' ' .
33 LAFERRIÉRE, op. cit., i, p. 616: " L a verdad es que el Estado sólo contra-
ta aquí porque alista. Realiza una operación de reclutamiento, que es en
primer lugar un acto del poder público, y que lo sigue siendo no obstante los
elementos contractuales que vienen a asociársele. De ahí resulta una profunda
diferencia entre los enganches en el ejército y la marina militar, y los engan-
ches en la marina mercante. Los primeros son contratos administrativos, por- '
que se vinculan estrechamente con el ejercicio del poder público; los segundos,
son contratos de derecho común, pues en el reclutamiento de las tripulaciones
de los barcos mercantes no interviene dicho poder".
34 " E . D. P . " , 1920, p. 537.
85 El comisario del Gobierno, CORNEILLE, en sus conclusiones ( " E . D. P . " ,
1920, ps. 533 y ss., y, en especial, ps. 535 y ss.), ha sido muy categórico: " U n a
vez que el acuerdo de voluntades ha llegado a ser efectivo, la situación jurídica
 186 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
luntariamente sostenía que, habiéndose alistado por el tiempo
que durase la guerra, tenía derecho —en virtud de las reglas
del derecho privado sobre contratos— a seguir prestando
servicios hasta la cesación de las hostilidades. El Consejo de
Estado rechazó esta tesis. La expresión "contratar un engan-
che por la duración de la guerra" "no implica —ha dicho el
Consejo de Estado— que el Estado se comprometa, respecto
a los enganchados voluntarios por toda la duración de la gue-
rra, por estipulaciones sinalagmáticas que le obligarían a man-
tener efectivamente bajo banderas a los enganchados hasta
la fecha de la cesación legal de las hostilidades. Significa
únicamente que esos enganchados se someten, hasta dicha fe-
cha, a las mismas obligaciones y al mismo estatuto militar
que los individuos convocados por la orden de movilización
general. El ministro de Guerra, al disponer la baja del señor
G., en el mes de marzo de 1919, al mismo tiempo que la de
todos los militares de su categoría, no ha hecho más que usar
legalmente de los derechos que la ley le confiere para la utili-
zación de los efectivos. Por consiguiente, no ha cometido nin-
gún exceso de poder".
§ 5
Repetición de lo indebido en derecho público
En el caso Olive, resuelto por el Consejo de Estado el 23
noviembre 192136, el comisario del Gobierno, RIVET, expresó:
"Si resulta interesante para vosotros conocer las aplicaciones
que, del Código Civil, hacen los tribunales judiciales, en ma-
teria de pago de lo indebido, no podéis olvidar que no se trata
de resolver un litigio entre particulares, sino una controversia
en la que el Estado es parte, y que por lo tanto vuestra deci-
sión puede inspirarse en principios diferentes. En el terreno,
bastante nuevo, del cuasicontrato, al que este asunto os con-
duce, sois dueños de vuestra jurisprudencia. Os toca crearla,
va a diferenciarse de la noción contractual. Es el status legal de los convoca-
dos el que se va a aplicar al enganchado... La situación jurídica será, en lo
sucesivo, reglamentaria y no contractual... " .
36 "H. D. P . " , 1921, p. 113.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 187
preocupándoos, como lo habéis hecho en materia de responsa-
bilidad cuasidelictual, de conciliar los derechos del Estado y
los principios generales de equidad, y de aplicar las reglas del
Código Civil, sólo cuando ello resulta compatible con las ne-
cesidades de la vida colectiva, que no podéis olvidar dada vues-
tra misión de tribunal administrativo supremo". Combinando
estas ideas, el Consejo de Estado ha construido una teoría de
la repetición de lo indebido en derecho público, que se aparta
un poco de la admitida en derecho privado 37 .
Tal es la línea general de conducta adoptada por la juris-
prudencia del Consejo de Estado.
Corresponde estudiar más particularmente su aplicación
a la teoría general de las manifestaciones unilaterales o bi-
laterales de la voluntad.
SECCIÓN IV
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL A LA TEORÍA DE
LOS ACTOS JURÍDICOS DEL DERECHO PÚBLICO
Cuando un agente público solicita y obtiene de un par-
ticular su colaboración voluntaria o forzosa para el funcio-
37 Las Jabonerías Henri Olive demandaban al Estado el reembolso de la
suma de alrededor de 43.000 francos que se habría exigido indebidamente a
dicha sociedad, como condición puesta a la autorización para importar a Fran-
cia —por derogación de las prohibiciones en vigor— 540 barriles de ácido
graso de sebo animal. El Consejo de Estado, sin dejar de reconocer que la per-
cepción de los 43.000 francos por el Tesoro era ilegal, rechazó la demanda de
restitución. " L a s autorizaciones que la Administración debe conceder a los
ciudadanos, no podrían someterse directa o indirectamente a gravámenes fis-
cales no establecidos por la ley. De ahí se desprende que la obligación contraída
por la Sociedad recurrente con respecto a la Administración, para que se le
permitiese importar sus mercaderías, se fundaba en una cláusula ilícita. Pero
la Sociedad no podría pretender que está autorizada por ello mismo para ejercer
la acción de repetición de lo indebido. En efecto, ella conocía, al pagar al
fisco, el vicio del contrato que ejecutaba, y esta ejecución estaba destinada a
procurarle, con respecto a sus competidores, una ventaja que, por lo demás, ha
aprovechado efectivamente. De ahí se deduce que sus argumentaciones, con el
propósito de lograr el reembolso, y, con mayor razón, de obtener el pago de
daños e intereses no pueden admitirse".
188 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
namiento de un servicio público, se realiza una manifestación
unilateral de voluntad, o un acuerdo bilateral de voluntades.
Para que este acto produzca efectos jurídicos, es preciso que
sea competente el agente público de quien emana la manifes-
tación de voluntad, que su voluntad sea libre, que tenga un
objeto posible y lícito y que la determinen motivos lícitos.
Pueden también exigirse ciertas formalidades.
En apariencia, estas condiciones son exactamente las mis-
mas que las del derecho privado. Para que la manifestación
de voluntad produzca, en derecho privado, sus efectos jurí-
dicos, es necesario que emane de un individuo capaz, que haya
sido libre, que el objeto sea lícito, que la determinen motivos
lícitos (causa) y, si corresponde, que se observen las formas
legales.
Resultaría exagerado decir que las reglas del derecho pú-
blico y las del derecho privado son absolutamente opuestas,
pero sería también erróneo creer que son idénticas. Existen
diferencias muy importantes. Conviene, pues, presentar una
exposición sintética del régimen jurídico general de las mani-
festaciones de voluntad en derecho público, antes de estudiar,
uno por uno, los principales actos jurídicos del derecho públi-
co por los cuales se realiza la colaboración voluntaria o for-
zosa de los individuos en el funcionamiento de los servicios
públicos.
El régimen jurídico general del acto jurídico en derecho
público, comprende:
l 9 ) la teoría de la competencia y de la capacidad;
29) la teoría de los vicios del consentimiento;
39) la teoría del objeto;
49) la teoría de los motivos determinantes;
59) la teoría de las formalidades.
Veamos estas cinco grandes teorías.
§ 1
Teoría general de la competencia en derecho público**
En derecho público, la primera condición para que un
88 Esta teoría sólo se expondrá aquí en sus vinculaciones con el acto
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 189
acto jurídico produzca sus efectos jurídicos es que el agente
público sea competente para realizar el acto (compraventa,
locación de servicios, alistamiento militar, ofrecimiento de
concurso, etc.). Es preciso, además, que el particular sea capaz
de realizar este mismo acto.
La competencia del agente público y la capacidad del
particular, tienen evidentemente la misma naturaleza jurídi-
ca: la competencia y la capacidad son situaciones jurídicas
generales, impersonales, que consisten en el poder legal de
realizar actos jurídicos.
¿Se rige la competencia del agente público por las mis-
mas reglas que la capacidad del particular? La capacidad del
particular cuando concluye un acuerdo de voluntades con un
agente público para asegurar el funcionamiento de un servicio
público, ¿es la misma que cuando perfecciona un acuerdo bi-
lateral de voluntades con otro particular? 39 .
La competencia del agente público se somete a un régi-
men jurídico especial. En efecto, no todas las ideas generales
que inspiran el régimen de la capacidad de los individuos
convienen al funcionamiento regular y continuo de los servi-
cios públicos. Veamos algunas de las reglas más importantes:
l9 regla: Un agente público no se halla en libertad de
ejercer o no su competencia.
I. — El agente público tiene el deber de ejercer su com-
petencia siempre que el interés público lo exija. A veces, in-
cluso la ley establece que, cuando se cumpla determinada con-
dición de hecho, el agente público deberá realizar cierto acto
en determinado sentido, cualquiera sea su opinión personal
sobre la oportunidad del acto.
En cambio, un particular siempre se halla en libertad de
ejercer o de no ejercer su capacidad sin más guía que su inte-
rés personal, su conciencia, o aun su capricho.
jurídico. La teoría de la organización política de la competencia (territorial,
unipersonal o colegiada, discrecional o forzosa) no será expuesta en esta parte
de la obra.
39 De ordinario, la ley regula expresamente esta cuestión, que sólo suscita,
por consiguiente, dificultades de interpretación de textos. Ej.: capacidad para
contratar un enganche militar voluntario. Es por esto que este problema no se
estudiará en forma general.
190 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Hay en eso una diferencia fundamental. Veamos una apli-
cación práctica.
La ley reserva a los antiguos reenganchados militares
ciertos cargos civiles. Teniendo el agente público poder de
nombramiento para una de las funciones públicas civiles pre-
vistas por la ley, no puede rechazar la colaboración volunta-
ria del antiguo reenganchado militar, cosa que puede hacer
un particular al que se solicita un empleo. Para el cargo
vacante debe aceptarse la candidatura de aquel que llena las
condiciones legales40. El agente público tiene el deber jurí-
dico de ejercer su competencia al proceder al nombramiento,
aun cuando estime que la colaboración de estos candidatos es
indeseable. Se quita a la autoridad que tiene la competencia
de nombramiento toda facultad de apreciación de los indivi-
duos. Este poder no tiene ya su significación ordinaria 41 ; la
40 Ley del 21 marzo 1905, art. 73, §§ 1, 2, 3, 6 y 7: " L o s nombramientos
deben hacerse en el orden de la clasificación adoptada por la Comisión y co-
municados por ella a los Ministerios y Administraciones interesadas. Se publi-
can, cualquiera sea la autoridad de la que emanan, en el ' ' Journal O f f i c i e l " . . .
Todo nombramiento no publicado en el " J o u r n a l Officiel" es nulo e inexis-
tente, sin que esta nulidad pueda oponerse a los terceros. Los militares regu-
larmente inscritos en las listas de clasificación pueden llevar ante el Consejo de
Estado, sección de lo contencioso, sus reclamaciones contra las decisiones de las
autoridades competentes que hubiesen designado titulares para los empleos,
sin tener en cuenta su orden de clasificación o la proporción exclusivamente
asignada a los candidatos m i l i t a r e s " .
41 Esto es lo que ha decidido el Consejo de Estado, mediante dos pronun-
ciamientos del 10 junio 1910, Butot y Aubry ( " B . D. P . " , 1910, ps. 689 y ss.;
" R e c . " , p. 450). El prefecto de policía se había negado a nombrar agentes
de policía a dos antiguos suboficiales reenganchados, regularmente clasificados
por la Comisión de empleos civiles. El prefecto estimaba que, habiéndose con-
denado a estos candidatos a prisión por robo, el cargo de agente policial no
les correspondía. Esto resulta tanto más verdadero —agregaba el prefecto de
policía— si se considera que los candidatos civiles al mencionado empleo deben
justificar no haber sufrido ninguna condena. El Consejo de Estado ha resuelto
que el prefecto de policía no tenía la facultad de nombrar: " E n virtud del
cuadro G., el empleo de agente de policía de las municipalidades del departa-
mento del Sena, se reserva a los candidatos militares en la proporción de los 5/6
de las vacantes. De la instrucción resulta que la Comisión de clasificación h a . . .
inscrito al señor B. en la lista de los candidatos militares al mencionado cargo,
después de haber cumplido todas las formalidades p r e s c r i t a s . . . Así, el pre-
fecto de policía no podía pretender, para negarse a nombrar al señor B., que
éste no llenaba las condiciones exigidas para ser designado agente de policía, y
debía, de conformidad a lo establecido en el art. 73 precitado (ley del 21
marzo 1905), hacer los nombramientos en el orden de clasificación adoptado por
la Comisión".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 191
autoridad que nombra ya no tiene el poder de elegir sus co-
laboradores, o los individuos que ocuparán la función. Esta
elección no la hace la autoridad que nombra, que sólo tiene
una facultad: decidir si se designará un titular para deter-
minada función y fijar el momento en el que se efectuará el
nombramiento. Por lo demás, no cabe decir que en este caso
no existe acuerdo bilateral de voluntades. En efecto, por más
rigurosas que sean las limitaciones impuestas al poder de
nombramiento, aun cuando el que designa no tenga que elegir
el candidato, y esta elección emane de otra autoridad, el indi-
viduo sólo está investido de la función cuando el agente pú-
blico que tiene el poder de nombramiento manifiesta su volun-
tad de que la función pública se confiera al individuo que se
le presenta. El acto de nombramiento es esencial; el acuerdo
bilateral de voluntades, indispensable 42 . El Consejo de Estado,
después de comprobar —mediante su decisión— que el agente
público no ha tenido razón para no nombrar, no puede nom-
brar por sí mismo en su lugar. Se limita a anular la negativa
de nombramiento: trátase de una censura doctrinal 43 .
II- — Aun en caso de que la competencia del agente pú-
blico no esté comprometida en términos expresos, como en la
hipótesis que acaba de examinarse, no obstante ser discrecio-
nal, la competencia no se somete a las mismas reglas que la
capacidad de los individuos. El ejercicio de la competencia
discrecional del agente público está dominado por el principio
fundamental de que la competencia sólo puede ejercerse en
interés del buen funcionamiento del servicio público.
Se ha presentado la cuestión, a propósito de la negativa
de un ministro para permitir: l 9 ) que un candidato inter-
venga en las pruebas de un concurso para determinada fun-
ción pública; 29) que un proveedor participe en una licitación
para un contrato de suministros o de obras.
Examinemos ambas hipótesis.
42 G. JÉZE, Ébauche d'une théorie des actes administratifs unilatéraux non
opposables á certains individus, en la " R . D. P . " , 1910, ps. 682 v ss.
43 La persistente negativa de nombramiento, ¿no sería una falta personal
del agente público, falta que comprometería su responsabilidad personal con
respecto al candidato perjudicado? Esto resulta probable, pero es otra cuestión.

192 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
1*) Exclusión de las pruebas de un concurso. — La ma-
yoría de los reglamentos sobre concursos confieren al jefe de
servicio competencia para cerrar la lista de candidatos admi-
tidos al concurso, lo que le confiere el poder de no inscribir
en dicha lista a determinado aspirante. Este poder es discre-
cional. Pero, ¿significa esto que el jefe de servicio puede des-
cartar a determinado candidato por cualquier motivo? Si se
tratase del ejercicio de la capacidad, la respuesta afirmativa
no sería dudosa. "Cada uno es rey en su casa". Si bien, des-
pués de la ley del 27 diciembre 1890, que ha modificado el
art. 1780 del Código Civil, el poder de rescindir el contrato
de trabajo está limitado, si el ejercicio del poder de despido,
aun acompañado de preaviso, puede censurarse cuando lo mo-
tiva un capricho, no sucede lo mismo para la formación del
contrato de trabajo. Un empleador tiene absoluta libertad
para elegir sus empleados y obreros, pudiendo negarse a con-
tratar a un obrero sin motivos legítimos, por puro capricho
y arbitrariedad, incluso por un motivo ilegal: voluntad de
perjudicar a los obreros agremiados 44 . Tiene, al respecto, una
capacidad jurídica ilimitada.
Al contrario, cuando se trata de la competencia de nom-
bramiento se sobrentiende una limitación general: existe para
el funcionario investido de ella, pero sólo para asegurar el
buen funcionamiento del servicio público. Cuando se ejerce
por un motivo distinto al interés público, el agente público co-
mete un exceso de poder, siendo irregular el acto jurídico 45 .
•44 A lo sumo, el patrón, en este caso particular, podría ser objeto de una
acción por daños y perjuicios en razón de su falta: hecho perjudicial realizado
con la intención de dañar. Tampoco esto es cierto, en el estado de la jurispru-
dencia.
•45 La cuestión se ha planteado en varias oportunidades ante el Consejo de
Estado en lo contencioso. Por su fallo del 5 julio 1851, Bouget ("Eec.", p.
498, con las conclusiones del comisario del Gobierno, CORNUBERT), dicho cuerpo
había resuelto: "Los arts. 3 y 4 del reglamento del 17 junio 1845 se limitan
a dar a conocer las condiciones generales o especiales de aptitud exigidas para
poder presentarse a concurso. La justificación de esta aptitud no representa un
derecho absoluto a la inscripción en las listas de candidatos. Según los términos
del art. 8 del mencionado reglamento, estas listas se completan definitivamente
en el Consejo de Instrucción Pública. Por tanto, el ministro..., al decidir,
previo dictamen del Consejo de Instrucción Pública, que no cabía admitir al
señor E. al concurso,... no ha cometido ningún exceso de poder" (Cfr. mi
nota en la " B . D. P . " , 1904, ps. 532 y ss.).
El 1» julio 1904 la Cámara de diputados aprobó la actuación del ministro
P ^ i | ' L | i y ^ í y , -J^A*,,
Tr^rnw^.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 198
No resulta, pues, exacto decir que "el Gobierno está en
libertad de elegir sus funcionarios". Esta fórmula frecuente-
de Instrucción Pública, quien sostenía que el poder del ministro era absoluta-
mente discrecional. " E l Gobierno es dueño de elegir sus funcionarios" ("R.
D. P . " , 1904, ps. 517 y ss.; ps. 528 y ss. y mi nota).
En 1912, por resolución del 10 de mayo, ábbé Bouteyre ("Eec.", p. 553:
" E . D. P . " , 1912, ps. 453 y ss. y mi nota), ha decidido que el jefe de servicio,
cuando completa la lista de candidatos admitidos para tomar parte en las
pruebas de un concurso que tiene por objeto el reclutamiento para ocupar una
función pública, no tiene un poder absolutamente discrecional. Puede ejercer
Su poder sólo " e n interés del servicio puesto bajo su autoridad". El juez tiene
el deber de averiguar si la decisión de exclusión " n o está viciada de exceso o
de desviación de poder". El comisario del Gobierno, HELBRONNER, lo ha ex-
presado claramente ( " E . D. P . " , 1912, p.457; " E e c . " , p. 553): "Tanto
cuando la autoridad que hace el nombramiento se halla en completa libertad
para hacer su elección, en virtud de los textos orgánicos, como cuando el legis-
lador le impone ciertas obligaciones que limitan este derecho y restringen su
elección, existe siempre para esta autoridad que disfruta de la facultad de
nombramiento y que debe asumir la pertinente responsabilidad, un derecho
más o menos extenso para apreciar la aptitud de los candidatos y descartar, en
interés del servicio, aquellos que no le parecen en condiciones de realizar el
servicio público en vista del cual se ha creado la función. ¿Dentro de qué
límites, según qué reglas, debe ejercerse este derecho de apreciación de la
aptitud funcional de los candidatos, que pertenece a la autoridad encargada
de hacer el nombramiento? Durante mucho tiempo, la doctrina y la. jurispruden-
cia admitían el carácter discrecional de este derecho de apreciación, y se ne-
gaban a someter al control jurisdiccional los actos de esta naturaleza. El 5
julio 1851, el Consejo de Estado rechazó un recurso deducido por un señor de
apellido Kouget (contra una decisión del ministro de Instrucción Pública que
se negaba a admitirlo en el concurso de oposición de ciencias matemáticas),
" p o r el motivo de que la apreciación de las razones de esta decisión no era
del dominio de la jurisdicción contenciosa". La teoría según la cual no
existía, en esta materia, control jurisdiccional, la teoría del acto discrecional,
está hoy abandonada y casi no existe ya acto ministerial que escape a vuestro
control. En otras palabras, habéis llegado a restringir el sentido de las pala-
bras "poder discrecional", a lo siguiente: Es un amplio poder de apreciación
para quien está investido de él a condición de que se ejerza legítimamente y con
la finalidad para la que se ha creado. Las condiciones en las que se ejerce
escapan, en principio, al control del juez, a menos que ellas sean una desviación
de poderes. No rechazaríais ya, en la actualidad, por improcedente, el recurso que
el señor Eouget entablaba en 1851 ante el Consejo de Estado de la segunda
Eepública''.
El Consejo de Estado, en su resolución Bouteyre, del 10 mayo 1912 ( " E e c . " ,
p. 553; " E . D. P . " , 1912, p. 469), no ha opuesto una excepción de improce-
dencia al recurrente; ha discutido minuciosamente la demanda. Si la ha des-
cartado, es después de demostrar que, en la especie (negativa a admitir a nn
sacerdote en el concurso de agregación de filosofía de la enseñanza secundaria
pública), el ministro había ejercido correctamente su poder de apreciación: " L a
Jé», Dtr. Adm., III 15
 (
194 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
mente usada por los ministros, ya no responde al derecho
público actual 46 .
Por otra parte, no hay que exagerar. El juez que con-
trola el ejercicio de la competencia "no tiene facultad para
aprobar o censurar los principios según los cuales un ministro
ejerce sus poderes, el espíritu que lo anima en la administra-
ción del departamento que se le ha confiado. Esto corresponde
a la política; no es ante el Consejo de Estado que los ministros
tienen que rendir cuenta de su manera de comprender la
marcha y el interés del servicio público que dirigen" 47 . En un
gobierno parlamentario, el Parlamento es la única autoridad
encargada de apreciar los motivos políticos.
De modo más preciso, cabe decir: 1) cuando el jefe de
servicio no ha dado las razones de la exclusión, y los motivos
de ésta no aparecen en el expediente, el Consejo de Estado no
tiene que indagar los verdaderos motivos de la decisión mi-
nisterial 48 ; 2) cuando el jefe de servicio ha invocado motivos
agregación se ha instituido exclusivamente para proveer los cargos de profe-
sores de la enseñanza secundaria pública, pero no confiere a los agregados un
grado universitario, sino un título de orden profesional, cuyo objeto es asegurar
a quienes lo obtienen luego del concurso, ventajas particulares en la carrera
de la enseñanza pública. Los precitados textos (decreto del 10 abril 1852,
art. 7; reglamento del 29 julio 1885, art. 4) han podido, pues, legalmente
—dado este carácter de la agregación— no hacerla aplicable a todos, pero
reservarla a los candidatos que según reconoce el ministro, jefe responsable de
la enseñanza secundaria pública, pueden eventualmente encargarse de las fun-
ciones de profesor, en un liceo o en un colegio. Al negarse, por la resolución
impugnada, a admitir al recurrente para intervenir en el concurso de oposición
de filosofía, el ministro de Instrucción Pública no ha hecho sino usar, con res-
pecto a otro candidato, —en interés del servicio puesto bajo su autoridad—,
el derecho de apreciación que le ha reservado el decreto del 10 abril 1852 y el
reglamento del 29 julio 1885, 7 la mencionada decisión no está, por consiguiente,
viciada ni de exceso ni de desviación de poder".
•*« Era la tesis sostenida por el ministro de Instrucción Pública, ante la
Cámara de diputados, el 1» julio 1904 ( " J . O.", Cámara, Debates, ps 1788 7
ss.; " R . D. P . " , 1904, p. 530).
47 HELBRONNER, conclusiones emitidas en el caso abbé Bouteyre, " R e c . " ,
p. 558; " R . D. P . " , 1912, p. 464.
•48 Como lo verificaba HELBRONNER, en sus conclusiones sobre el caso Bou-
teyre ("R. D. P . " , 1912, p. 458), " s i bien se trata de funciones públicas en las
cuales el poder de nombramiento pertenece al ministro sin condición alguna,
es evidente que este control jurisdiccional será puramente teórico, pues la mayor
parte del tiempo, el agente que tiene la facultad de nombramiento, no tiene
que dar 7 no da los motivos por los que se niega a designar a determinado
candidato".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 195
de hecho, verbigracia, la inmoralidad del candidato, el Conse-
jo de Estado, si los hechos imputados son materialmente exac-
tos, no tiene derecho a criticar las consecuencias que ha ex-
traído de ellos el ministro 40 . Si los hechos imputados al can-
didato son materialmente inexactos, el Consejo de Estado
puede hoy50 anular la decisión denegatoria, cuando demuestra
que los motivos son materialmente erróneos; 3) cuando el jefe
de servicio ha invocado motivos de derecho, el Consejo de Es-
tado en lo contencioso tiene competencia para controlar estos
motivos; si se ha demostrado que el jefe de servicio ha come:
tido un error de derecho, su decisión ya no tiene ninguna base
legítima 51 .
29) Exclusión de un proveedor de una adjudicación. —
Cuando un jefe de servicio tiene competencia para concluir
un contrato administrativo (contrato de suministros o de
obras públicas), ¿tiene el contratante un poder discrecional
de elección? En derecho privado, la capacidad de los indivi-
49 En el caso Boisselet, 28 junio 1912 ( " R e c " , p. 740; " R . D. P . " , 1917,
p. 454, con las conclusiones de CORNEILLE), en el caso Camino, 14 enero 1916
( " R e c " , p. 15; " R . D. P . " , 1917, p. 448, con las conclusiones de COENEILLE),
el Consejo de Estado ha resuelto que " n o puede apreciar la oportunidad de las
medidas que se le defieren por vía del recurso por exceso de poder". El
comisario del Gobierno, CORNEILLE, había explicado lo que debe entenderse por
ello: " E l Consejo no puede apreciar en sí misma la oportunidad de las me-
didas . . . que se le defieren; debe... detenerse ante el examen del valor de
hecho de los motivos puestos de manifiesto en el acto impugnado".
co Esto es reciente. Cfr.: GASTÓN JÉZE, L'erreur de fait comme grief
pouvant servir de base á un recours pour excés de pouvoir, en la " R . D. P . " ,
1911, ps. 286 7 ss.; De la vérification des motifs des actes administratifs, en
la misma revista, 1917, ps. 443 7 ss.; Cons. de Est., 28 junio 1912, Boisselet
( " R e c " , p. 740; " R . D. P . " , 1917, ps. 454 y ss.); Cons. de Est., 18 junio 1915,
Ponsonnaille ( " R e c " , p. 206; " R . D. P . " , 1917, p. 447): " E l recurrente no
demuestra que los hechos originados por la decisión impugnada son inexactos, y,
por tanto, de ningún modo está autorizado para sostener que aquélla estaría
viciada de exceso de poder"; Cons. de Est., 14 enero 1916, Camino ( " R e c " ,
p. 15; " R . D. P . " , 1917, ps. 448 7 ss., con las conclusiones del comisario del
Gobierno, CORNEILLE): " S i bien el Consejo de Estado no puede apreciar la
oportunidad de las medidas que se le defieren por vía del recurso por exceso
de poder, le corresponde... verificar la materialidad de los hechos que han
motivado estas medidas...".
61 Cons. de Est., 14 enero 1916, Camino ("R. D. P . " , 1917, p. 453;
" R e c " , p. 15): "Corresponde al Consejo de Estado verificar la materialidad
de los hechos que han motivado estas medidas, 7, además, determinar, en los
casos en que se demuestren esos hechos, si pueden legalmente motivar la deoir
tión".
 196 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
dúos no entraña, a este respecto, ninguna limitación. No su-
cede lo mismo en derecho público francés.
La competencia de los agentes públicos para elegir los
contratantes, sólo debe ejercerse por motivos de interés pú-
blico, rigiéndose no solamente por los textos legales o regla-
mentarios acerca de la celebración de los contratos (regla de
la adjudicación) 52 , sino también por el principio general so-
brentendido de que la competencia se ejerce irregularmente
cuando las razones que han inspirado al agente público no
son de interés general.
En consecuencia, un jefe de servicio excede sus poderes
cuando excluye a un proveedor —de antemano y mediante
una medida general— de toda adjudicación futura, fundán-
dose en motivos extraños a la ejecución de los contratos en los
que el proveedor es titular, o a la situación o a la capacidad
profesional de este proveedor53.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha ido aun más
lejos. El ejercicio de la competencia del agente público en esta
52 GASTÓN J É Z E , Cours de se. et de lég. financiére, 6* ed., 1922, Théorie
genérale des dépenses publiques, ps. 177 y ss.
53 Es lo que ha decidido el Consejo de Estado, en el caso Lespinasse, 4
agosto 1905 ( " K e c . " , p. 757, con las conclusiones del comisario del Gobierno,
SAINT-PAUL). El ministro de Guerra había excluido para lo futuro, de toda
participación en las adjudicaciones y contratos del departamento de Guerra, a
un negociante en granos y harinas, de una honorabilidad, solvencia y capaci-
dad profesional indiscutibles, por el motivo de que durante una campaña
electoral, el proveedor habría censurado la regularidad de la gestión financiera
del Gobierno. E n el recurso por exceso de poder deducido ante el Consejo de
Estado, contra esta decisión de exclusión, el ministro de Guerra sostenía que " e l
Estado tiene el derecho de servirse sólo de los empresarios que tengan confian-
za en él, y dispuesto, por consiguiente, a tratarlo como buen cliente; desde el
momento que el proveedor declaraba públicamente que los procedimientos em-
pleados por la Administración eran irregulares y denotaban una situación crí-
tica de las finanzas del país, ya no llenaba las condiciones deseadas para con-
currir útilmente a las adjudicaciones y contratos del E s t a d o " . Por lo demás,
" a n t e todo y principalmente, el ministro oponía al recurso del proveedor una
excepción de improcedencia sacada de la naturaleza del acto impugnado, el que,
siendo un acto de administración pura, no podía deferirse a í Consejo de
Estado por la vía contenciosa".
E n sus conclusiones, SAINT-PAUL expresaba: " U n solo punto está en liti-
gio y debe ser resuelto por el Consejo de Estado: establecer si el ministro, al
adoptar la decisión impugnada, se ha mantenido dentro del límite de sus facul-
tades y las ha usado legalmente. Desde este punto de vista, por amplios que sean
los poderes de apreciación del ministro cuando se trata de admitir o de excluir
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 197
materia no debe sobrepasar lo que conforma al buen funcio-
namiento del servicio público. Por tanto, si el ministro excluye
a un proveedor de las licitaciones públicas de su departamento
—aunque el mencionado proveedor sea sólo negligente, pero
sin haber cometido ningún fraude—, excede su competencia54.
Estas limitaciones se estudiarán más acabadamente a pro-
pósito de la teoría de los motivos determinantes (v. infra).
2* regla: La competencia de los agentes públicos está di-
vidida.
En derecho privado, la capacidad es la regla; la incapa-
cidad, la excepción. Todo individuo puede realizar, por si
solo, todos los actos jurídicos, salvo que la ley decida expre-
samente lo contrario. "Cualquier persona puede contratar, si
la ley no la ha declarado incapaz de hacerlo" (art. 1123, Có-
digo Civil). "Todas las personas pueden disponer y recibir,
por donación entre vivos, o por testamento, excepto aquellas
que la ley declara incapaces al respecto" (art. 902, Código
Civil).
Cuando se trata de la competencia de un agente público,
la regla es muy distinta: l 9 ) la competencia de un agente
a los proveedores que se presentan como concursantes, no creemos que dichas
facultades carezcan de Umite, y que, cualesquiera sean las condiciones en las
que se han ejercido, no deba permitirse al particular a quien se le ha causado
un perjuicio, recurrir ante la jurisdicción c o n t e n c i o s a . . . " .
E l Consejo de Estado, por su pronunciamiento del 4 agosto 1905, Lespi-
nasse, resolvió: " E e s u l t a de los propios términos de la decisión impugnada que
al excluir al señor L. de toda participación en las adjudicaciones de los servicios
del Departamento de Guerra, el ministro se ha fundado en motivos ajenos a la
ejecución de los contratos en los que el recurrente era titular, o a la situación o
a la capacidad profesional del señor L. Por consiguiente, no podía excluir al
recurrente, de antemano y por una medida general, de toda adjudicación futura
y, por ende, su decisión está viciada de exceso de p o d e r " .
54 Cons. de Est., 13 junio 1913, Surhomme, " R e c " , p . 672: Suministro
de pan para la tropa. Un administrador del proveedor realiza malversaciones de
mercancías en perjuicio del Estado, sin que el principal tenga conocimiento. El
ministro rescinde el contrato y, a título de penalidad accesoria, decreta la ,-
exclusión del proveedor de las adjudicaciones y suministros de guerra. El
ministro sostenía que esta decisión era un acto de pura administración, que no
podía impugnarse por vía contenciosa. El Consejo de Estado rechazó la tesis
del ministro: " L a instrucción no ha probado ningún fraude por parte del
recurrente. Por tanto, en estas circunstancias, no podía excluirse a este último
—a título de sanción accesoria— de las adjudicaciones del departamento d<?
la G u e r r a " .
 198 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
público sólo existe para las materias en que la ley la ha orga-
nizado; 2*) con relación a los actos jurídicos importantes, es
muy raro que un agente público sea el único competente para
llevarlo a cabo: es necesaria la colaboración de varios agentes.
No existe, en Francia, autoridad pública que tenga la
competencia de hacer por sí sola todos los actos jurídicos, ni
aun la Asamblea Nacional constituyente, que sólo tiene com-
petencia para los actos legislativos.
P a r a todos los agentes públicos, la competencia es espe-
cial desde dos puntos de vista: l 9 ) se divide según las mate-
rias, en los actos jurídicos que forman parte de la competen-
cia; 29) para un mismo acto jurídico, se divide generalmente
entre varios agentes.
Aparece así la oposición entre el derecho público y el
derecho privado 55 .
Toda vez que un agente público realiza un acto jurídico,
debe, pues, resolverse una doble cuestión: l 9 ) este agente, ¿es
en verdad el agente competente para realizar el acto?; 29) ¿han
intervenido todos los agentes entre los cuales se reparte la
competencia para realizar el acto?
Tal es la significación de la regla de separación de las
funciones, que en Francia se lleva muy lejos. Se quiere, así,
asegurar automáticamente el funcionamiento de los servicios
públicos en interés general. Es preciso que los asuntos se
estudien cuidadosamente. Interesa, pues, que cada agente no
tenga demasiado que hacer. Por otra parte, hay que evitar el
predominio del interés privado de determinado agente pú-
blico sobre el interés general.
La necesidad de obtener, para los actos importantes, el
concurso de varias voluntades, es una garantía preciosa. He
aquí la explicación del gran principio de organización política
y administrativa francesa: el doble desmembramiento de la
competencia.
La justificación de esta organización especial de la com-
petencia de los agentes públicos por oposición a la capacidad
de los individuos, es la idea fundamental que se encuentra a
65 Por lo demás, esta oposición es meaos terminante cuando se trata de
administradores de sociedades.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 199
cada instante en derecho público: la necesidad de asegurar el
buen funcionamiento de los servicios públicos.
3* regla: La competencia de hecho.
Existe, en derecho público, una teoría muy importante
que se aplica muy frecuentemente, y que, en derecho privado,
tiene un papel mucho más restringido. Se trata de la compe-
tencia de hecho, de la función de hecho.
Existen circunstancias en las que un individuo, que no
está regularmente investido de una función pública, realiza
—en interés de los servicios públicos— actos jurídicos que
producirán sus efectos jurídicos como si emanasen de un
agente público regularmente investido.
Esto se presenta, en primer lugar, en época normal: un
individuo inelegible es elegido alcalde. Posteriormente, su
elección se anula. Los actos realizados por él producen sus
efectos jurídicos. Los matrimonios que ha celebrado son vá-
lidos. Los contratos que realizó también son válidos.
La misma situación se presenta en períodos anormales:
revolución, guerra civil, invasión. Las autoridades públicas
regulares han desaparecido: los individuos designados, fuera
de las normas legales, por los habitantes o por las autoridades
públicas superiores, o aun obrando espontáneamente, hacen
funcionar los servicios públicos esenciales y realizan los actos
jurídicos necesarios. Estos actos producirán los mismos efec-
tos jurídicos que si emanasen de agentes públicos regulares.
Trátase de los llamados funcionarios de hecho, por opo-
sición a los funcionarios de derecho56. ¿Cómo explicar esta
solución?
Resulta de interés esencial que los servicios públicos fun-
cionen regularmente, sin interrupción: la continuidad del fun-
cionamiento de los servicios públicos es una necesidad social
de primer orden. Por consiguiente, en período normal se en-
torpecería el funcionamiento regular y continuo de los servi-
cios, si se exigiera al público que reclamase en cualquier m o '
mentó, a los individuos que para todos están regularmente
investidos de la función, la justificación de la regularidad de
su título. De hecho, los futuros esposos, que se presentan ante
66 GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit administranf, 2» ed.,
1914, I, ps. 441 y ss.
200 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
el oficial del registro civil para la celebración del matrimonio,
no lo conocen. ¿Debe exigírseles que interpelen al oficial pú-
blico y le obliguen a justificar minuciosamente su competen-
cia, que discutan, por su cuenta y riesgo, la regularidad de
su investidura?
Pásese revista a los diferentes servicios públicos, y se
comprobará que las cosas suceden siempre así. El justiciable
no conoce a sus jueces; el administrado no conoce a las auto-
ridades de policía, etc. No podría existir servicio público si
todos debieran, por su cuenta y riesgo, y, con la sutileza de
un jurista avisado, verificar a cada instante la regularidad de
l a investidura de quien se presenta ante él, pacífica y pública-
mente, con el asentimiento general, como funcionario regular.
No podría existir tampoco servicio público si, antes de obede-
cer las órdenes de las autoridades públicas, los individuos exi-
giesen algo más que las apariencias de regularidad.
En derecho privado, existe una teoría análoga, pero su
alcance es mucho más restringido. Es la teoría del propietario
aparente. Cuando un individuo —sin derecho verdadero— se
presenta al público con todas las apariencias del titular re-
gular de un poder jurídico, la ley atribuye a veces a los actos
jurídicos que realiza los mismos efectos jurídicos que si los
hubiese realizado el titular regular de este poder.
No corresponde exponer aquí en detalle la teoría de los
efectos de la posesión de buena fe. Comprobamos simplemente
la existencia, en derecho público y en derecho privado, de estas
dos teorías paralelas, que se apoyan en ideas de necesidad
práctica, ideas parecidas pero no idénticas, y que, por consi-
guiente, conducen a reglas jurídicas diferentes.
En derecho privado como en derecho público, la doble
regla fundamental es: 1*) los actos jurídicos, para producir
sus efectos jurídicos, deben emanar de los individuos que
están regularmente investidos de la capacidad; 2 ? ) los terce-
ros deben, antes de contratar, informarse por su cuenta de la
capacidad jurídica de su cocontratante.
Pero en derecho privado, las modificaciones a esta doble
regla son menos numerosas y menos importantes que en dere-
cho público. E n efecto, en derecho pública existen,, además de
las consideraciones que tienen valor en derecho privado, las
' COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 201
necesidades del funcionamiento regular y continuo de los
servicios públicos, necesidades que exigen atenuaciones fre-
cuentes de la doble regla fundamental.
¿Cuáles son, en derecho privado, las razones en favor de
la atenuación de la doble regla? Son las necesidades prácticas
de orden económico, de estabilización de las situaciones jurí-
dicas, de paz social. Ello se pone de manifiesto cuando se exa-
minan algunas de las principales atenuaciones de la doble
regla.
La aplicación más notable y más frecuente es la del art.
2279 del Código Civil: en materia de muebles corporales, la
posesión real (de buena fe) vale título. No serían posibles las
relaciones comerciales si los terceros, antes de adquirir un
objeto mueble, debiesen, por su cuenta y riesgo, proceder a una
investigación detallada de los orígenes de la propiedad de
aquel que se presenta como verdadero propietario.
No es ésta la única atenuación a la doble regla. En la
teoría de la ausencia, el Código Civil ha debido asignar efectos
jurídicos a los actos jurídicos realizados por los beneficiarios
de una puesta en posesión provisional o definitiva de los bie-
nes del ausente. Si este último aparece, deberá respetar estos
actos, aunque los haya realizado un individuo que, como lo
demuestra el retorno del ausente, no era el verdadero titular.
La ley ha debido organizar una teoría especial.
La jurisprudencia debió construir teorías cuando la le-
gislación no estableció reglas. Tal es el caso del valor jurídico
de los actos de administración normal realizados por el po-
seedor de buena fe de un patrimonio o de un inmueble, o de
los actos jurídicos realizados por el heredero aparente51.
lf regla: Teoría de la competencia "ratione temporis".
Un agente público no puede comprometerse jurídicamente
a ejercer su competencia o a no ejercerla, cuando dicho com-
promiso pueda entorpecer el buen funcionamiento de un servi-
cio público.
En derecho privado, las obligaciones de hacer o de no
hacer, son extremadamente numerosas. Los particulares se
comprometen constantemente a ejercer su actividad o su capa-
57 Sobre este último punto, consúltese: A. COLÍN y H. CAPITANT, Droit
civil, 2* ed., 1921, ni, ps. 489 y ss.
202 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
cidad jurídica en determinado sentido o a no ejercerlas. Ello
es perfectamente lícito. Resulta muy excepcional que una
obligación de hacer o de no hacer carezca de valor jurídico;
cabe suponer que la ley ha formulado expresa o implícitamen-
te una prohibición al respecto. La jurisprudencia no admite
fácilmente estas prohibiciones, limitando su alcance. Por
ejemplo, según la jurisprudencia, un individuo puede, en cier-
tas circunstancias, comprometerse válidamente a no casarse;
sin duda, su matrimonio no será nulo, si la obligación de no
hacer no ha sido observada, pero la violación de su obliga-
ción tendrá consecuencias jurídicas (revocación de un legado,
por ejemplo) 58 .
En derecho público, el compromiso de un agente público
en el sentido de ejercer o de no ejercer su competencia, muy
ralamente tiene valor jurídico. En efecto, la competencia está
únicamente organizada y debe ser exclusivamente ejercida en
vista del buen funcionamiento del servicio público. Ahora bien;
la apreciación de lo que exige el buen funcionamiento del
servicio público no puede hacerse correctamente con mucha
antelación. Esta apreciación depende de las circunstancias
del momento. Por tanto, si el compromiso, contraído de ante-
mano por un agente público con respecto a un individuo, de
ejercer o de no ejercer su competencia, obligase a la Adminis-
tración, el buen funcionamiento del servicio público se vería
perturbado, gravemente comprometido. Tal es el significado
de lo que se denomina teoría de la competencia ratione tem-
poris59.
La jurisprudencia ha hecho numerosas aplicaciones de
esta idea. Veamos las principales:
1*) Un agente público no puede comprometerse a no
ejercer, en determinado sentido, su competencia para organi-
zar los servicios públicos y regular el estatuto de los funcio-
narios 60 .
08 V. supra, vol. i, p. 18, nota 6, la exposición y la crítica de esta juris-
prudencia.
60 La expresión es de TEISSIER, comisario del Gobierno (conclusiones en el
caso Le Bigot, Cons. de Est., 17 mayo 1907, " E e c . " , p. 465): " E l ministro...
era incompetente, ratione temporis, para adoptar una decisión semejante".
«0 Cfr. supra, vol. I, ps. 18 y ss. En el caso Le Bigot, Cons. de Est., 17
mayo 1907, " B e c " , p. 460, GEORGES TEISSIER, comisario del Gobierno, expone
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 203
En derecho privado, esto sería perfectamente legal. Las
convenciones colectivas de trabajo tienen justamente por ob-
jeto estabilizar, por cierto tiempo, las relaciones entre patro-
nos y obreros.
2*) Un agente público no puede comprometerse válida-
mente a nombrar a determinado individuo en un cargo pú-
blico, cuando este empleo llegue a vacar. En efecto, si fuese
de otro modo, podría suceder que, en el momento en que el
cargo esté vacante, la competencia de nombramiento o las
cualidades requeridas para ser investido del empleo se hubie-
sen modificado de manera general; podría ocurrir también
que el candidato designado de antemano no tenga las cuali-
dades personales que convengan dadas las circunstancias del
caso61. Finalmente, los nombramientos hechos con mucha an-
ticipación, aparecen de inmediato como lo que en realidad
son: actos de favoritismo, la sinecura que representan los
cargos y empleos públicos ofrecidos por los políticos en favor
de su clientela personal 62 .
muy claramente los principios: ' ' Los representantes del poder público... pue-
den, con la única condición de respetar la Constitución y las leyes, regular
para lo futuro la organización de las diversas Administraciones públicas y el
estado del personal que asegura su funcionamiento. En tal caso, no hay ninguna
usurpación de función, ninguna invasión de los poderes de los sucesores que
siempre estarán en libertad de modificar o de derogar las disposiciones regla-
mentarias así establecidas".
61 Cons. de Est., 7 agosto 1903, Douriez, " K e c " , p. 636 ("K. D. P . " ,
1908, p. 254 y mi nota): " N o correspondía a la Comisión administrativa de
los hospitales, al reservar al señor D. un cargo aun no vacante en los servicios
hospitalarios, comprometer, para la elección del titular de dicho empleo, a
aquellos a quienes debe incumbir normalmente el cuidado y la responsabilidad
del nombramiento cuando se produzca la vacante. Por tanto, la deliberación
de la Comisión administrativa... no ha creado -ningún derecho en beneficio del
señor D . " .
62 Como este punto suscitaba controversias de parte de los gobiernos,
TEISSIER (conclusiones en el caso Le Bigot, Cons. de Est., 17 mayo 1907, "Eec. "f
p. 460) ha debido hacer una exposición de principios, y precisar "cuáles son,
según los principios mismos del derecho y las leyes constitucionales que nos
rigen, el poder de organización de los servicios públicos y las facultades de nom-
bramiento que pertenecen a los representantes del poder ejecutivo. Como a ve-
ces se ha perdido de vista a estos principios y a estas reglas, hay lugar para
que el Consejo de Estado los afirme hoy muy claramente, con la elevada auto-
ridad que le corresponde... Si se examina los poderes de nombramiento para los
cargos de estos servicios (públicos), se debe reconocer que el derecho de los
representantes del Estado y de sus organismos está esencialmente limitado en el
204 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
He aquí una serie de razones que no se encuentran en
derecho privado y que justifican la diferencia del régimen
jurídico existente para los nombramientos hechos de ante-
mano. En derecho privado, las convenciones de locación de
servicios por anticipado son muy frecuentes y perfectamente
válidas.
Por lo demás, si bien en derecho público los nombramien-
tos anticipados son ilegales, el principio debe aplicarse razo-
nablemente; en especial, no tiene en cuenta las promociones
o ascensos que, según el legislador, son en cierto modo auto-
máticos 63 , o los nombramientos hechos con poca anticipación
tiempo. Este derecho de nombramiento, que asigna al presidente de la Repú-
blica el art. 3 de la ley constitucional del 25 febrero 1875, y que se confiere a
los ministros, prefectos y alcaldes en virtud de una delegación legislativa o gu-
bernamental, sólo puede ejercerse en lo presente. Los diversos representantes
del poder público, investidos del poder de nombramiento, sólo pueden designar
candidatos en los cargos vacantes en el momento mismo en que disponen de exe
derecho, sin poder modificar los hechos anteriores, ni comprometer lo porvenir.
No pueden —para decirlo de otro modo— retrotraer a lo pasado los efectos de
tm nombramiento actual (Cons. de Est., Bounau, 6 febrero 1874, " R e c . " , p.
119), ni proveer, por anticipado, empleos que aun no están vacantes, descontando
posibles fallecimientos o límites de edad evidentes y postergando hasta la fecha
de estas vacantes esperadas la toma de posesión del funcionario nombrado
(Cons. de Est., Dourtez, 7 agosto 1903, " R e c " , p. 635). El presidente de la
República y los ministros, que firmasen semejantes nombramientos anticipa-
dos, podrían no hallarse ya en el poder en el momento en que se produjesen
efectivamente las vacantes, resultando así que no solamente habrían ejercido
un derecho aun no nacido, sino que además habrían usurpado un poder que
sólo debe pertenecer legálmente a sus sucesores. Por lo demás, hasta el mo-
mento en que la vacancia de un empleo existe realmente, no es posible apreciar
la legalidad y la oportunidad de un nombramiento. Respecto de la provisión
prematura de un empleo o de un grado y la entrada en funciones de BU benefi-
ciario, la legislación o la organización del servicio pueden variar, en efecto; el
funcionario nombrado puede no llenar ya las condiciones reglamentarias; puede
surgir un candidato más apto. En esa forma, las exigencias de una eficiente y
sana administración se concilian ampliamente con los principios más verdaderos
del derecho público, para condenar al mismo tiempo el ejercicio retroactivo y
el ejercicio anticipado del poder de nombramiento. Por consiguiente, es siem
pre en el momento preciso en que se produce una vacante en un empleo o en
un grado, cuando nace, en favor del poder ejecutivo, el derecho de designar un
titular para dicho empleo o grado, y es únicamente por el período posterior a
la publicación de la decisión de nombramiento, que este último puede producir
efecto".
«3 En sus conclusiones (Cons. de Est., 17 mayo 1907, Le Bigot, " R e c . " ,
p. 461), GBORGES TEISSIER observa justamente: "Sólo puede haber derogación
de esta regla —también esta excepción es más aparente que real— en el caso
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 205
y donde resulta del todo evidente que la designación antici-
pada sólo se ha hecho para asegurar la continuidad del fun-
cionamiento del servicio público.
3*) Por idénticas razones, deducidas del buen funciona-
miento de los servicios públicos, el Consejo de Estado declara
nulos los nombramientos retroactivos, es decir, con la cláu-
sula que considera nombrado al funcionario en una época an-
terior a su designación real 64 .
en que el legislador ha previsto las promociones y los ascensos en cierto modo
automáticos: después de la expiración de un tiempo de estudios o de grados de-
terminados. En tal caso, para que no se produzca ninguna interrupción en el
servicio, para que la promoción o el ascenso produzcan efectivamente BU efecto
en la fecha legal, para facilitar, finalmente, la aplicación de las reglas de con-
tabilidad sobre remuneraciones o sueldos, se puede concebir que el acto
de nombramiento se realice con algunos días de antelación a la entrada en fun-
ciones o a la promoción de grado".
Sería necesario, a mi juicio, extender un poco estas fórmulas. Por ejemplo,
un profesor de Facultad debe llegar al límite de edad durante las vacaciones.
Resulta perfectamente legal, por parte del ministro, provocar —con algunos
meses de anticipación— el trámite de nombramiento del sucesor en la cátedra,
y aun proceder a la designación desde el mes de julio, para que produzca efecto
a partir del 1» de noviembre siguiente, a fin de que el servicio público de en-
señanza funcione regularmente, desde la reapertura de las clases.
64 Cons. de Est., 17 mayo 1907, Le Bigot, " R e c " , ps. 460 y ss. (con las
conclusiones de G. TEISSIER. V. las notas precedentes): " E l decreto (de nom-
bramiento) está viciado de irregularidad por cuanto retrotrae la designación
de oficiales, de los señores M., E. y otros, a una época anterior a la fecha en
que se produjo... Cabe, pues, anular este decreto... " . Cons. de Est., 6 di-
ciembre 1907, Brugnot ( " R e c " , p. 906; " R . D. P . " , 1909, p. 60 y mi nota):
" A l nombrar por la resolución impugnada (del 28 diciembre 1905), al señor S.,
escribiente titular a partir del 27 enero 1905, el ministro... ha violado las
prescripciones de los artículos... del decreto del 26 noviembre 1897. Por lo
demás, dicha resolución está viciada de irregularidad, pues retrotrae a una época
anterior a su fecha el efecto del nombramiento del señor S.". Cons. de Est., 10
enero 1913, Association des administrateurs des colonies, " R e c " , p. 36: " E s t e
decreto (que dispone que " e l decreto del 30 octubre 1911 producirá sus efec-
tos, exclusivamente desde el punto de vista de la antigüedad, a partir del l9
julio 1911") está viciado de irregularidad por cuanto retrotrae el nombra-
miento de administrador de segunda clase del señor B., a una época anterior a
la fecha". Esta decisión es notable, por cuanto precisa los poderes de loa
jefes de servicio cuando desean conceder nua "compensación" a un agente
público: "Si el ministro de Colonias considera que el señor B., quien llenaba
las condiciones exigidas para poder ser nombrado en el cargo de administrador
de segunda clase, el 1» julio 1911, tiene derecho a la reparación del perjuicio
que le ha causado el retardo producido en su designación, en razón de hechos
que se le habían imputado erróneamente, esta compensación no se le puede con'
ceder en una forma que atente contra tos derechos de los demás agentes del ser-
vicio ''.

206 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
4*) Un agente público no puede obligarse, con respecto
a otro agente público, a no ejercer su facultad de destitución
antes de determinado plazo. En efecto, el agente público no
puede comprometer, para lo futuro, su libertad personal de
apreciación, ni la de sus sucesores, en lo concerniente a la
utilidad de la destitución para el buen funcionamiento de un
servicio público65.
En derecho privado, en cambio, estos compromisos son
jurídicamente válidos y prácticamente muy frecuentes.
§ 2
El Ubre consentimiento
Las manifestaciones unilaterales de voluntad, los acuer-
dos bilaterales de voluntades, en derecho público como en
derecho privado, suponen esencialmente que el consentimiento
de las partes se ha dado libremente. En consecuencia, todo
acontecimiento tal que, si no hubiese existido, no se habría
dado el consentimiento, representa un vicio del consentimien-
to. Tal es el caso del error, de la violencia, del dolo.
65 Cons. de Est., 29 junio 1906, Carteron, " E e c " , p . 589: " E l señor C ,
empleado en calidad de dibujante en la alcaldía de Langres, ha sido separado
de sus funciones, el 1» enero 1904, por el alcalde de esa ciudad. Sostiene que
había ingresado al servicio de la ciudad en virtud de una convención que le
aseguraba una remuneración de 225 francos por mes, durante un año por lo
menos, a partir del 18 marzo 1903, y que, por consiguiente, no podía separárselo
de estas funciones antes del vencimiento del plazo fijado por la convención.
Pero la convención celebrada no podía tener por efecto privar al alcalde del
derecho de destituir a un empleado municipal...". Cf r., acerca de este punto,
la nota de HAURIOU, en " S i r e y " , 1907, 3, 9 7 : " E n derecho administrativo,
es de orden público que las autoridades no renuncien a su poder y no permitan
comprometerlo por convenciones. Si las convenciones del comercio jurídico
llegan a conclusiones que parecen contrarias, deben interpretarse en el sentido
de que el poder no está comprometido, pero que su ejercicio, realizado en contra
de la convención, dará lugar a indemnización". Cfr., en el mismo sentido,
MICHOÜD, La théorie de la personnalité morale, 1909, n , p . 273. E n el caso
Bardy, 29 diciembre 1905, " K e c " , p . 1019, EOMIEU, comisario del Gobierno,
expresaba: " E l poder público puede siempre, en ejercicio de los poderes que
le confiere la ley, adoptar las medidas de autoridad reglamentaria o fiscales,
que estime imprescindibles para las necesidades de la vida colectiva que está
encargado de atender. Pero si dichas medidas, legales y legítimas por sí mis-
mas, agravan de manera directa las cargas de los contratos celebrados por el
poder público para el cumplimiento de sus servicios públicos con sus empresa-
COLABOBACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 207
I
Error, violencia, dolo
El error, la violencia o el dolo, no siempre son vicios del
consentimiento, en derecho privado, o en derecho público.
Son vicios del consentimiento, solamente con una condi-
ción: los hechos de error, de violencia y de dolo deben ser
tales que, si ellos no hubiesen existido, el consentimiento no
se habría dado. Por tanto, el error sólo es un vicio del con-
sentimiento cuando se refiere a una cualidad que las partes
han considerado sustancial de la cosa. La violencia sólo es un
vicio del consentimiento cuando ha sido lo bastante intensa
para que aquel que la sufrió no haya podido resistirla; el
temor reverencial no es un vicio del consentimiento. El dolo
sólo es un vicio del consentimiento cuando las maniobras
dolosas han sido tales que, sin ellas, quien ha sido víctima no
habría dado su consentimiento.
Son éstas las soluciones del derecho privado, en las rela-
ciones entre particulares.
Las ideas generales que inspiran estas soluciones no se
hallan en contradicción con las necesidades del buen funcio-
namiento de los servicios públicos. De ahí se desprende que,
en principio, se aplicará a las manifestaciones unilaterales de
voluntad y a los acuerdos bilaterales de voluntades del dere-
cho público —contractuales o no contractuales— las solucio-
nes del derecho privado acerca de los vicios del consenti-
miento.
Es lo que decide el Consejo de Estado. Sin embargo, hay
que excluir los casos excepcionales en que la aplicación de
las reglas del derecho privado sobre los vicios del consenti-
miento perturbaría el buen funcionamiento del servicio pú-
blico. En estos casos, y en esta medida, la regla del derecho
privado debería, en consecuencia, descartarse o modificarse.
Veamos dos pronunciamientos del Consejo de Estado, en
ríos, arrendatarios o concesionarios, en condiciones o proporciones que no
pudieron prever las partes contratantes, debe soportar las consecuencias
pecuniarias del caso, como sucedería si efectuase él mismo el servicio".
208 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
los que se ha aplicado la teoría del error como vicio del con-
sentimiento, en derecho público.
ler. ejemplo: Cons. de Est., 28 diciembre 1917, Belmont
("Rec", p. 878). — El ministro de Agricultura había adqui-
rido un padrillo para los harás nacionales, por el precio de
85.000 francos. Trece meses después de la venta, el ministro
rescinde la operación por error acerca de la sustancia (el mi-
nistro decía también por falta de objeto): el caballo no estaba
en condiciones de cumplir las funciones de reproductor en vista
de las cuales la Administración había celebrado el contrato de
compraventa. El vendedor respondía: "La negativa de un ca-
ballo a cumply* sus funciones de reproductor sólo podría ser
causa de rescisión del contrato si el comprador aportase la
prueba de que el vicio es anterior a la venta. En la especie,
ningún principio de prueba se ha aportado, y es aun probable
que la mala voluntad del caballo se deba a alguna impruden-
cia o al error de un agente del servicio de los harás". El Con-
sejo de Estado, antes de pronunciarse, examinó todas las cir-
cunstancias del caso, para ver si hubo error y cuál fué su na-
turaleza; poniendo de relieve estas circunstancias en su fallo
y deduciendo la conclusión de que no hubo error acerca de la
sustancia: "Según las propias enunciaciones del contrato-tipo
que rige las compraventas de padrillos por parte de la admi-
nistración de los harás, «la obligación del vendedor consiste
en entregar un padrillo en condiciones de buena salud». Está
probado por los documentos agregados al expediente y ello
no se ha discutido, que el caballo Enamorado I I I ha sido en-
tregado por su vendedor en las condiciones precisadas en el
contrato-tipo... Además, de conformidad a las otras disposi-
ciones del mismo contrato, el padrillo queda, durante un plazo
de quince días —para ser experimentado— a disposición de la
Administración. Esta última, intimada también a afirmar si el
caballo estaba en las condiciones requeridas por el título de
compra, ha renunciado —una vez vencido el plazo— a preva-
lerse de la facultad de rescisión que le estaba reservada y ha
aceptado definitivamente al animal. La circunstancia de que
el caballo, con posterioridad a la adquisición, no haya podido
cumplir con las funciones de reproductor en vista de las cua-
les la Administración había celebrado el contrato, no es un
. COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 209
error acerca de la sustancia que entrañe la nulidad de dicho
contrato, puesto que se han satisfecho todas las condiciones
que la Administración creyó deber prescribir en el mencio-
nado contrato".
29 ejemplo: Cons. de Est., 29 marzo 1917, Péchinm. — El
señor P . . . , de la clase de 1900, licenciado en 1903, se esta-
blece en el Sudán en 1911 y es condenado en 1913, por contu-
maz, a 20 años de trabajos forzados. En el momento de la
declaración de guerra, en 1914, vuelve a Francia y se presenta
ante la alcaldía de Burdeos para celebrar un enganche volun-
tario por toda la duración de la guerra, entregando a las
autoridades civiles y militares su partida de nacimiento y su
libreta militar. No habla para nada de su condena por con-
tumaz, que —dice— ignoraba (lo cual es admisible). El al-
calde celebra el acto de enganche, sin exigir ningún otro do-
cumento. La autoridad militar tampoco exige ningún otro
documento fuera del certificado de examen médico. La con-
ducta del señor P . . . ante el enemigo, le vale un ascenso rá-
pido. A principios de 1915, se lo nombra subteniente. Herido
en varias ocasiones, es en el hospital donde —expresa— se
informa por primera vez de su condena por contumaz. Al
salir del hospital, se pone a disposición del procurador de la
República. Comparece ante la Corte de A sises y en enero
de 1916 se lo absuelve. Tres días después, la autoridad mili-
tar se entera de la situación militar del señor P . . . Después
de un examen del caso, el ministro de Guerra decide que el
contrato de enganche está afectado por un vicio del consenti-
miento: ha existido error. Contrariamente a la ley y a los
reglamentos, no se ha suministrado el prontuario judicial del
candidato, ni tampoco un certificado del alcalde comproban-
do que el interesado no estaba comprendido en uno de los
casos de exclusión del ejército. Si la Administración civil o
militar hubiese conocido la condena, el enganche militar no
se habría aceptado. Esta argumentación sería muy sólida, si
la decisión ministerial que deja sin efecto el enganche volun-
tario se hubiese realizado antes de la absolución del señor
P . . . Pero por la presentación de dicha persona a la autori-
«« " R e c " , p. 264; "B. D. P . " , 1917, ps. 269 y ss., con las conclusión**
de CORNEJLLE y mi nota.
Jéie, Der. Áám., I I I 16
210 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
dad judicial para purgar su contumacia, y por el pronuncia-
miento de absolución, ha sido aniquilado el fallo condena-
torio por rebeldía. La condena debe considerarse como si no
hubiera existido jamás. E n el momento en que el ministro ha
declarado nulo el enganche militar del señor P . . . , ya no exis-
tía el motivo de exclusión del ejército.
Fué en esta ocasión que el comisario del Gobierno, COR-
NEILLE, resolvió afirmativamente la cuestión de saber si la
teoría de los vicios del consentimiento debe aplicarse a los
enganches voluntarios: "Desde el momento que, según vues-
tra jurisprudencia, nos hallamos aquí en materia de contrato
de servicio público, los principios generales sobre la teoría de
las nulidades deben aplicarse, si se trata de los principios ge-
nerales que el Código Civil, por ejemplo, sólo ha adaptado,
en varios de sus artículos, a casos particulares; además, los
principios generales de los contratos no deben seguir siendo
extraños a los contratos de servicio público, mientras no re-
sulten realmente contrarios al carácter propio de estos con-
tratos".
El comisario del Gobierno llega a la conclusión de que
el acto de enganche celebrado en 1914, no estaba afectado por
un vicio de forma. Al examinar seguidamente los vicios del
consentimiento, declara: "Un acto es anulable, a instancia de
una de las partes, cuando las condiciones de manifestación de
voluntad recíproca han sido viciadas, ya sea porque la mani-
festación de voluntad emana de un incapaz no habilitado vá-
lidamente, o por existir vicio del consentimiento a consecuen-
cia de error, violencia o dolo. Pero aquí no ha habido error,
en el sentido de la palabra, según los principios generales. No
podría haber existido violencia. Queda el dolo. Nosotros no
lo percibimos...". El Consejo de Estado, adoptando las con-
clusiones de CORNEILLE, anuló la decisión ministerial.
Esta jurisprudencia se ha confirmado en el caso Chirac,
resuelto por el Consejo de Estado, el 16 julio 1920 ( " R . D . P . " ,
1920, ps. 532 y ss.). El comisario del Gobierno, CORNEILLE,
recordaba, en esta ocasión, que teniendo en su base el enganche
militar un acuerdo de voluntades, "se podía aplicar a dicho
acuerdo primordial la teoría de derecho común de los vicios
del consentimiento".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 211
II
La lesión
Entre los vicios del consentimiento figura, en derecho
privado, la lesión, es decir, el grave perjuicio experimentado
por una de las partes a consecuencia de un acto jurídico a
título oneroso.
En las relaciones entre particulares, puede suceder que
la parte lesionada se haya equivocado respecto al valor de la
prestación que proporcionaba, o bien, si conoce dicho valor,
que sólo haya consentido por ligereza, inexperiencia, o bajo
la presión irresistible de una necesidad pecuniaria.
Es éste un caso particular de error, violencia o dolo. Sin
embargo, los redactores del Código Civil —influidos por ideas
individualistas y so pretexto de que cada individuo es libre—
admitieron la lesión, como vicio del consentimiento, a título
completamente excepcional: "La lesión sólo vicia las conven-
ciones, en ciertos contratos y con relación a determinadas per-
sonas" (art. 1618, Cód. Civil).
Esta solución es criticada por algunos 67 . Sea como fuere,
entre las excepciones que considera la ley, figura la lesión de
más de siete duodécimos en caso de venta de inmueble (arts.
67 ¿Convendría admitir, de manera general, la lesión como vicio del con-
sentimiento en los acuerdos bilaterales, contractuales, entre particulares? Al-
gunas legislaciones extranjeras han establecido esta regla para las relaciones
entre particulares; verbigracia, el art. 21 del Código suizo de las obligaciones,
de 1912, que dice: " E n caso de desproporción evidente entre la prestación pro-
metida por una de las partes 7 la contraprestación de la otra, la parte lesionada
puede, en el plazo de un año, declarar que rescinde el contrato y repetir lo que
haya pagado, si la lesión la determina el hecho de aprovecharse de su necesi-
dad, de su ligereza o de su inexperiencia. El plazo de un año corre desde la
conclusión del contrato". Asimismo, el Código Civil alemán, art. 138, dispone:
" U n acto jurídico que atenta contra las buenas costumbres es nulo. Es nulo
el acto jurídico por el cual alguien explotando la necesidad, la ligereza o la
inexperiencia de otro, obtiene para él o para un tercero, que le da en cambio
una prestación o promete o suministra ventajas patrimoniales que exceden el
valor de la prestación recibida en forma tal que, teniendo en cuenta las cir-
cunstancias, sus beneficios se hallan en chocante desproporción respecto a la
prestación''.
En Francia, algunos juristas preconizan la adopción, por el legislador, de
una regla análoga (A. COLÍN y H. CAPITANT, Droit civil, 2» ed., 1920, 11, ps.
291 y 292).

212 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
1674 y ss., Código Civil). El comprador no puede prevalerse
de ella (art. 1683); únicamente el vendedor puede invocarla.
Por lo demás, el vendedor no puede renunciar por anticipado
a prevalerse de ella (art. 1674).
En derecho público, ¿la solución es la misma?
I. — En caso de ventas de inmuebles por el Estado, se ad-
mite que sus agentes nunca podrán invocar la lesión68.
En general, se explica esta regla particular del derecho
público por las ideas generales que han inspirado el art. 1684
del Código Civil: La rescisión por lesión "no se produce en
todas las compraventas que, según la ley, sólo pueden hacerse
por orden judicial".
¿Cuáles son estas razones?
1*) La primera es que, en estas ventas, las formalidades
destinadas a asegurar la publicidad y la libre competencia
parecen dar la certeza de que se ha alcanzado el más alto
precio posible.
El argumento no es decisivo. De hecho, esta certeza no
existe. Por otra parte, esta razón no es la única que ha in-
fluido sobre el espíritu del legislador; de lo contrario habría
que admitir que en toda venta de inmueble realizada con pu-
blicidad y libre competencia, aunque no fuesen ventas por or-
den judicial, no podrá invocarse la lesión. Nada de esto suce-
de; en las ventas facultativas ante la justicia (licitación de
inmueble sucesorio, por ejemplo), el vendedor podrá preva-
lerse de la lesión.
2*) Una segunda razón, más decisiva, es que las ventas
por autoridad de la justicia son liquidaciones de situaciones
de deudores apremiados; luego de la venta se hará una dis-
tribución de fondos. Es preciso que todo esto se haga rápida-
mente. En consecuencia, se excluye la rescisión por causa de
lesión.
Estas diversas razones han inspirado ciertamente la regla
que se sigue en derecho público. Aunque ningún texto legal
formula la regla, la lesión no se considera causa de rescisión
en las ventas de inmuebles del Estado.
«8 PEREIQUET, Les contrats de l'État, 2» ed., 1890, p. 49.
mm^immmmmmmmmmmmmmmmmmmm^m
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 213
Ante todo, las ventas de inmuebles del Estado sólo se
realizan después de un procedimiento detallado (ley del 1' ju-
nio 1864): redacción de un pliego de condiciones por el Minis-
terio de Hacienda; venta en subasta pública, después de una
estimación hecha por peritos y publicidad; exclusión de la
adjudicación de los administradores y oficiales públicos a que
se refiere el art. 1596 del Código Civil. Finalmente, por lo
común, la adjudicación sólo se convierte en definitiva, para
el Estado, luego de aprobarla el ministro, quien, antes de ha-
cerlo, podrá examinar la regularidad del acto, y ver si el precio
de venta es suficiente.
Habiéndose concluido una compraventa en estas condi-
ciones, con estas garantías, se considera que, a pesar de la
falta de un texto formal, la regla del art. 1684 del Código
Civil debe descartarse, pues resulta inútil para el buen fun-
cionamiento del servicio público.
II. — El problema general subsiste. En derecho público
francés, ¿es la lesión un vicio del consentimiento del que pue-
den prevalerse los agentes públicos en interés del patrimonio
administrativo que administran?
La cuestión se plantea de manera muy aguda al terminar
una guerra. Se comprueba entonces que, apremiados por las
necesidades de la defensa nacional, los agentes públicos —a
menudo ocasionales—, por negligencia, inexperiencia o lige-
reza, han celebrado, con los proveedores y empresarios, con-
tratos muy onerosos. Aun cuando se hayan tomado precau-
ciones para el control de dichos contratos, la presión de las
necesidades del servicio público, de la defensa nacional, ha
sido tal que los agentes públicos han considerado completa-
mente secundaria la cuestión dinero, pues los suministros o
el trabajo debían obtenerse a cualquier precio. Los proveedo-
res y empresarios se han aprovechado más o menos de esta
situación. Los proveedores menos escrupulosos fijaron los
precios, beneficiándose los otros con ello; la nivelación de,
los precios se ha hecho frecuentemente hacia arriba y no hacia
abajo. De ahí, las considerables fortunas adquiridas en pocos
meses. Es un fermento de desmoralización. Durante la guerra,
la represión no es muy enérgica, porque el Estado necesita de
los proveedores. Pero una vez terminada la guerra, cuando
 214 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
el público debe afrontar las deudas formidables que el Estado
ha asumido, las quejas se multiplican. Se produce una grita
general contra los proveedores de guerra. Se buscan los medios
de revisar estos contratos onerosos, para aligerar la carga de
los contribuyentes y terminar con el escándalo de las fortunas
mal adquiridas.
Muy a menudo, por lo demás, los poseedores de estas gran-
des fortunas tienen, en virtud de ello, una fuerza política lo
suficientemente grande para contrariar los movimientos de la
opinión pública. Disfrutan del apoyo espontáneo de todos los
que no quieren sentar el peligroso precedente de la revisión
de los contratos de suministros del Estado. Finalmente, tie-
nen los medios pecuniarios suficientes para ejercer una pre-
sión sobre los poderes públicos y sobre la prensa y para reducir
a. sus adversarios a manifestaciones oratorias o epistolares.
Es necesario reconocer, además, que jurídicamente el pro-
blema no es de fácil resolución69. Comprende todo lo relativo
a la lesión como vicio del consentimiento. La lesión, ¿es un
vicio del consentimiento en derecho público, no siendo así, en
principio, en derecho privado?
Si la lesión es un vicio del consentimiento, los contratos
celebrados durante la guerra y viciados de lesión son irregu-
lares. Una ley nueva puede, para facilitar el control de la
regularidad de los contratos, prescribir un procedimiento es-
pecial, organizar una jurisdicción competente especial para
examinar la regularidad de cientos de miles de contratos cele-
brados por las Administraciones públicas durante la guerra.
Esta ley sólo regula, en realidad, lo porvenir10, no afectando
los estatutos, ni las situaciones jurídicas generales e imper-
sonales. No afecta a los actos concluidos antes de la ley nueva;
los contratos, irregulares desde su origen, siguen siendo irre-
gulares ; la nueva ley sólo organiza los medios de hacer valer
esta irregularidad.
Al contrario, si la lesión es un vicio del consentimiento
en derecho público, entonces una ley no puede ordenar la
revisión de los contratos. Eso equivaldría a declarar poste-
as Sobre este punto, cfr. GASTÓN JÉZE, La revisión des marches de la
guerre, en la " B . D. P . " , 1920, ps. 416 y ss.
70 En lo concerniente al problema de la retroactividad, véase el volumen i,
consagrado a la Técnica jurídica, ps. 140 y ss.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 215
riormente irregulares los contratos que eran regulares cuando
se concluyeron y no los invalidaba un vicio del consentimien-
to. Ésta es la objeción presentada por la Cámara de Comercio
de París, el 20 octubre 1920, y por la asamblea de los presi-
dentes de Cámaras de comercio, el 8 noviembre del mismo
año, cuando fué presentado por el Gobierno y votado por la
Cámara de diputados un proyecto de ley que disponía la re-
visión de los contratos administrativos celebrados durante
la guerra 71 .
En el caso particular de los contratos administrativos,
la dificultad jurídica parece aun mayor, pues se agrava por
una consideración de hecho: admitir el principio de la revi-
sión de los contratos de la Administración, ¿no equivale a
provocar sospechas con respecto a los agentes públicos que los
han concluido? Los contratos, en efecto, los han firmado los
jefes de servicio competentes luego de haberlos estudiado los
administradores y controlado las comisiones de control. Todos
estos agentes, ¿son, pues, incapaces o bribones?
Es ésta la objeción señalada por la Cámara de Comercio
de París (20 octubre 1920 ) 7 2 : "Es indigno del Estado alegar
una pretendida incapacidad de derecho, en ocasión de los
contratos que ha celebrado con los particulares. Resulta in-
admisible ampararlo tras la incompetencia de sus funcionarios
para obtener la revisión de sus contratos, cuando le era lícito
y fácil obtener las capacidades y competencias necesarias".
Esta objeción de hecho no tiene, en realidad, mucho va-
lor. En tiempo de guerra, por la fuerza de las cosas, ciertos
71 Protesta de la Cámara de Comercio de París: " E l proyecto de ley*
tendiente a la revisión de los contratos de toda naturaleza, celebrados desde el
24 julio 1914 al 24 octubre 1919, por el Estado, los departamentos, los munici-
pios y los establecimientos públicos..., votado por la Cámara de Diputados
el 30 julio 1920..., entraña el más grave atentado al principio fundamental de
la no retroactividad de las leyes, sin el cual ya no existe derecho ni salvaguar-
dia de los intereses privados" ( " B . D. P . " , 1920, p. 539). Protesta de la
Asamblea de presidentes de las Cámaras de comercio: "Este proyecto, al,
instituir la revisión de todos los contratos celebrados por el Estado..., atenta
gravemente contra el principio de orden público de la no retroactividad de las
leyes y contra el de la irrevocabilidad de las convenciones legalmente celebradas".
72 Véase el texto de este documento en la " E . D. P . " , 1920, ps. 539 y as.
La asamblea de presidentes de Cámaras de comercio, en su manifiesto del 8
noviembre 1920, no se ha adherido a esta objeción ( " B . D. P . " , 1920, p. 541).
 216 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
servicios públicos —aquellos que celebran contratos— son
administrados por un personal eventual, por agentes públicos
ocasionales, reclutados apresuradamente; cuando se ha ele-
gido dicho personal en razón de su capacidad técnica, perte-
nece al mundo de los industriales y de los comerciantes; a
veces, continúa celebrando contratos con el Estado. Éste siem-
pre mantiene relaciones de amistad, de negocios, de intereses,
con sus proveedores y empresarios. Le resulta muy difícil
defender los intereses públicos con toda la energía deseable.
La intervención de algunos miembros del parlamento, políti-
cos sin escrúpulos o débiles, agrava la situación. Todos estos
fiechos indiscutidos destruyen la argumentación de las Cá-
maras de comercio.
Esto no es todo. Aunque los agentes públicos cumplan
con su deber, las circunstancias de guerra no les permiten
discutir seriamente los precios. Para que estos últimos se dis-
cutiesen y aceptasen libremente se necesitarían dos condicio-
nes esenciales: 1*) la posibilidad, con relación al Estado, de re-
nunciar por completo al suministro, en caso de que los precios
solicitados fuesen excesivos; 29) la posibilidad de recurrir a
uno de los competidores. Pero estas dos condiciones faltan
completamente en tiempo de guerra. En el trascurso de la
guerra de 1914-1918, debieron celebrarse a menudo contratos
muy onerosos en circunstancias trágicas, en vista de los des-
pachos del Generalísimo que reclamaba de inmediato suminis-
tros, ante la amenaza de catástrofe. ¿Qué libertad de dis-
cusión tenían los agentes públicos encargados de negociar los
precios con los proveedores? Por otra parte, las necesidades
de la defensa nacional fueron tan numerosas y tan apremian-
tes, que no existió en verdad libre competencia. Los provee-
dores no iban a hacer propuestas a los agentes públicos; eran
estos últimos quienes acosaban a los proveedores, incluso a
los que estaban en peores condiciones; el Estado les presta-
ba dinero para construir una fábrica o comprar las maquina-
rias; les suministraba materias primas y mano de obra; les
rogaba que produjeran al máximo, encargándose de pedidos
que superaban su capacidad de producción. Estaba en juego
la suerte del país. Teniendo los proveedores en tiempo de gue-
r r a una situación de monopolio, se aprovecharon de ella. E S -
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 217
to resulta tan inevitable que no se conoce ningún país en que
no se haya producido este fenómeno. Hablar, en estas condi-
ciones, de la libertad de acción de los agentes del Estado, o
de la legitimidad de los beneficios, del saber técnico, de la ha-
bilidad en la dirección, de la iniciativa o de la actividad in-
dividual de los empresarios, es hacer una novela. Algunas co-
misiones de los contratos, al examinar los celebrados antes de
proponerlos a la firma de los ministros competentes, se cre-
yeron obligadas a escribir, en sus informes sobre determina-
dos contratos, que el contrato se había celebrado con "el re-
vólver al pecho", o incluyeron en el expediente una nota
—para darle valor jurídico— que comprueba la intransigencia
del proveedor o la extrema necesidad del suministro, que no
permitía ninguna resistencia de la Administración 73 .
E n suma, de hecho, no es dudoso que en tiempo de guerra
muchos contratos están viciados de lesión. Pero esto no re-
suelve la cuestión de derecho: la lesión, en derecho público,
¿es un vicio del consentimiento? Por mi parte, estaría dis-
puesto a admitirlo. Las reglas del derecho privado no son un
obstáculo, pues como hemos visto, las mencionadas normas
no se aplican necesariamente al derecho público; siempre es
preciso conciliarias con las necesidades del buen funciona-
miento de los servicios públicos. Pero, en tiempo de guerra,
los agentes públicos están obligados de hecho, para asegurar
el buen funcionamiento de los servicios públicos de defensa
nacional, a celebrar contratos sin poder discutir seriamente
los respectivos precios o sin poder resistir las pretensiones
excesivas de los proveedores que abusan de su monopolio de
hecho.
Tal ha sido la opinión del Gobierno y de la Cámara de
diputados en 1920. El 30 julio 1920, esta última aprobó, sin
discusión, un proyecto de ley presentado por el Gobierno, el
24 abril 1920, acerca de la revisión de los contratos de la gue- .
ira: "Los contratos de toda índole, celebrados, desde el 24 '
julio 1914 al 14 octubre 1919, por el Estado, los departamen-
tos, los municipios y los establecimientos públicos, se somete-
rán a revisión". Lo mismo reza "para todos los contratos"
73 " B . D. P . " , 1920, p. 543.
218 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
relativos a la reconstitución de las regiones liberadas y a la
liquidación de los stocks, cuando dichos contratos se han ce-
lebrado con anterioridad al 24 octubre 1919. Todos los provee-
dores de la Administración, cualesquiera sean, deberán hacer,
dentro del plazo de un mes, ante el Ministerio de Hacienda,
una declaración que indique la naturaleza de sus contratos,
el monto de la cifra de sus negocios y los gastos resultantes
de estos contratos, así como los beneficios obtenidos de los
mencionados contratos, por ellos mismos o por intermedia-
rios, cuyos hombres y direcciones deberán suministrar. En
caso de que los proveedores obligados a la declaración hayan
fallecido, deberán hacerla sus herederos. Los corredores e
intermediarios tendrán la misma obligación de formular la
declaración". Sólo se hace una excepción con respecto a los
pequeños contratos: "No se someterán obligatoriamente a la
revisión, los contratos celebrados por un mismo proveedor,
cuyo monto total no sobrepase los 100.000 francos". Por lo
demás, incluso estos pequeños contratos podrán revisarse a
instancia de la Administración.
Dejemos de lado el mecanismo de la revisión, establecido
por el proyecto de ley74. Resulta impracticable; es asombroso
que la sanción de un proyecto de esta importancia se haya
efectuado sin discusión, a libro cerrado, en una sesión ma-
tinal y al término de ella. Sin duda se consideró al voto de la
Cámara una manifestación sin importancia. Esta sanción
precipitada no hace mucho favor a quienes impulsaron a la
Cámara a realizar este gesto inútil 75 .
74 V. el texto del proyecto en la " B . D. P . " , 1920, ps. 421 y ss.
75 E n nombre del Gobierno, el subsecretario de Estado, EEIBEL, " s e feli-
cita, ante todo, de que se vote este proyecto de ley. El Gobierno —agrega— se
compromete a poner toda su diligencia ante el Senado, para que dicho cuerpo
lo apruebe en el más breve p l a z o " . Sin duda, " p u e d e n originarse discusiones
acerca de los detalles de su aplicación, pero lo que era esencial en él, está en
principio sancionado". Por su parte, el relator interino del proyecto en la
Cámara, D U P I N , afirma que el problema está resuelto, " e s t a cuestión que in-
teresaba vivamente al país y que apasionaba realmente a la opinión pública
dentro y fuera de la Cámara, en especial, a las asociaciones de combatientes".
Esta sanción " m o s t r a r á al país que la Cámara ha realizado una obra que puede
quizá sufrir algunas modificaciones posteriores, pero que prueba su voluntad
de hacer algo en este orden de ideas, y eso ya es m u c h o " .
COLABORACIÓN DE PARTICULARES- EN SERVICIOS PÚBLICOS 219
El Senado archivó este proyecto de ley. No se oyó hablar
más de él76, aunque la mayoría de los gobernantes que lo
habían presentado al Parlamento hayan continuado partici-
pando en el gobierno.
Lo que debe retenerse de este incidente parlamentario,
es que el Gobierno y la Cámara de diputados han considerado,
sin duda, que la lesión es, en derecho público, por lo menos en
tiempo de guerra, un vicio del consentimiento. El principio
de la no retroactividad de las leyes no se ha considerado
violado por la medida votada.
§ 3
Objeto posible y lícito
I. — La manifestación unilateral de voluntad, el acuer-
do de voluntades, deben recaer sobre un objeto posible y lícito.
El objeto es la prestación que deberá cumplirse como
consecuencia de la situación jurídica creada por el acto jurí-
dico77. Es necesario que la ley considere materialmente posi-
ble esta prestación y no la prohiba.
76 El 7 abril 1922, en la Cámara, la Comisión de contratos de guerra
despachó favorablemente un proyecto de resolución invitando al Gobierno a
solicitar al Senado que acelerase la sanción del proyecto de ley (Informe
D U P I N , n* 4274).
77 DUGUIT, Droit const., 2» ed., 1921, i, ps. 246 y ss., analiza cuidadosamente
el oojeto del acto jurídico. Distingue el objeto inmediato y el objeto mediato...:
" E n todo acto de voluntad, hay un objeto inmediato y un objeto mediato,
existiendo, además, un fin determinante... Son estos dos elementos, uno material
y el otro psicológico, los que determinan el valor moral y el valor jurídico del
acto... El objeto inmediato del acto de voluntad es siempre un acto material
consistente en un movimiento corporal de la persona física del sujeto; a veces
una tradición, lo más a menudo una declaración verbal o escrita. Cuando es una
tradición, el objeto inmediato y el objeto mediato del acto jurídico se distinguen
muy claramente... El acto material inmediatamente deseado lo es como medio
para llegar al nacimiento de una situación de derecho, a la formación de una
obligación que tiene por objeto una determinada prestación... Cuando el dere-
cho objetivo exige formalidades para la formación de un acto jurídico, el
objeto inmediato es la declaración solemne. Si la solemnidad exigida por el
derecho objetivo no se ha cumplido, no existirá acto jurídico válido, aunque el
objeto mediato, el objeto de la intención, sea perfectamente lícito. A la in-
versa, si el objeto mediato es lícito y la declaración se hubiese hecho en la
forma solemne que establece el derecho objetivo, el acto jurídico está viciado,
220 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Tal es la regla del derecho privado. Entre particulares,
las partes pueden fijar libremente las prestaciones que esti-
pulan ; las excepciones son estrictas, no pudiendo crearse otras
que no sean las previstas por la ley o que fuesen contrarias
al orden público o a las buenas costumbres.
II. — La regla general del derecho privado se aplica a
las manifestaciones unilaterales de voluntad, a los acuerdos
bilaterales de voluntades del derecho público, salvo que aquí
es preciso tener en cuenta el hecho de que las manifestaciones
de voluntad sólo tienen por objeto asegurar el buen funcio-
namiento de los servicios públicos. Los casos de objeto ilícito
son, pues, más numerosos y variados en derecho público que
en derecho privado.
Todo acto, toda convención, celebrados por un agente
público, que tuviesen por objeto una prestación cuyo efecto
fuese entorpecer el funcionamiento regular y continuo de un
servicio público, son nulos; el objeto es ilícito, puesto que se
opone al mismo servicio público que el acto debe hacer fun-
cionar.
porque su objeto mediato no se ajusta a las prescripciones del derecho objetivo.
En caso de que el derecho objetivo no exija una declarac'ón en forma solemne
consagrada, el objeto inmediato y el objeto mediato, el objeto de la volición y
el objeto de la intención se confunden. En el caso de acto-regla, el objeto del
acto es el objeto de las obligaciones generales prescritas. En el caso de acto
subjetivo, el objeto del acto es el objeto de las obligaciones concretas y espe-
ciales que el declarante piensa ver nacer en virtud de su declaración. Para
resolver la cuestión de saber si el objeto del acto jurídico es licito, es preciso
examinar la prestación que deberá realizarse a raíz del nacimiento de la situa-
ción jurídica consecutiva al acto. Si esta prestación es contraria al derecho, el
objeto del acto jurídico es, por ello mismo, contrario al derecho, y el acto, por
consiguiente, es también contrario al derecho. La declaración de la intención se
confunde entonces con el acto jurídico, o, por lo menos, se puede hablar sólo de
declaración de intención, puesto que, siendo ella misma objeto inmediato de la
volición, no interviene sino para exteriorizar el objeto mediato de esta misma
volición, el objeto de la intención. Es por eso que en la terminología moderna,
la expresión "declaración de voluntad" tiende a emplearse cada vez más para
designar el acto jurídico; por eso se habla corrientemente del objeto y del fin
de la declaración de voluntad. Esta terminología no presenta inconveniente si se
comprende bien que la declaración no es el acto de voluntad, sino únicamente
la ejecución de la volición interna y el medio que el sujeto desea para que el
efecto de derecho se produzca de conformidad al derecho objetivo". Véase, tam-
bién, DUGUIT, op. y loe. cits., i, ps. 284 y ss.: El objeto y el fin en el contrato.
V. infra, p. 223, nota 81.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 221
Veamos algunos ejemplos:
l 9 ) Los acuerdos bilaterales de voluntades concernientes
a la atribución de una función pública fuera de las condicio-
nes legales, carecen de valor jurídico. Las "promesas de com-
pensación" —para emplear la expresión vulgar— nada valen
en derecho público francés, cualquiera sea, por lo demás, el
valor político de dichas promesas. En efecto, ellas tienen por
objeto atribuir de antemano una función, es decir, comprome-
ter el ejercicio de la competencia de nombramiento para lo
futuro 78 .
29) Los acuerdos bilaterales de voluntades que tienen por
objeto dejar de lado una regla legal que concierne al funcio-
namiento de un servicio público, son ilícitos, a menos que la
legislación los permita. La jurisprudencia del Consejo de Es-
tado da un curioso ejemplo (13 julio 1917, Sarvonat et Tour-
nade, "Rec", p. 567). Se abrió un concurso de oposición para
medicina. Según los términos de los reglamentos (estatuto de
la agregación, resoluciones ministeriales del 31 julio 1887,
art. 39, y del 21 julio 1909), en la primera de las pruebas pre-
paratorias consistentes en una lección oral de tres cuartos de
hora, el candidato podrá utilizar obras señaladas por el
jurado. Se ha querido así trasformar el carácter de la prime-
r a prueba del concurso, pues anteriormente los candidatos no
podían consultar ningún libro y la memoria tenía, entonces,
un papel preponderante. Poniendo a disposición de los can-
didatos las obras señaladas por el jurado, para que las utili-
cen, llegado el caso, como ayuda de su memoria, la lección
oral de tres cuartos de hora ha llegado a ser una prueba que
puede permitir al jurado apreciar las cualidades de método y
la aptitud para la enseñanza, antes que la erudición biblio-
gráfica de aquéllos.
Establecido lo que antecede, en el momento del concurso
el jurado dispuso que no se pondría ningún libro a disposición
de los candidatos. De hecho, según se sostuvo en el juicio
ante el Consejo de Estado, los propios candidatos habían
78 Cons. de Est, 17 mayo 1907, Le Bigot, " E e c . " , p. 465, con las conclu-
siones de TEISSIER. V. supra, p. 203, nota 62.
222 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
provocado la decisión del jurado. En todo caso, los candidatos
la consintieron. Pero después del concurso, algunos candida-
tos eliminados recriminaron y solicitaron al ministro de Ins-
trucción Pública que decretase la anulación de los actos del
concurso, por este motivo. Esto es lo que se hizo. Natural-
mente, los candidatos propuestos por el jurado para los car-
gos de adjuntos protestaron. En derecho, —decían ellos— los
candidatos podían renunciar, de antemano —para que hubiese
mayor igualdad entre los concursantes con respecto a las
condiciones del concurso—, a consultar las obras; de hecho,
es a raíz del consentimiento unánime de los concursantes, que
el jurado se ha abstenido de señalar alguna obra. No podía
admitirse, por lo tanto, la reclamación de los candidatos que
aceptaron esta medida, pues se hallaban mal fundados al
alegar la irregularidad de aquélla. Por consiguiente se ha
equivocado el ministro al admitir el recurso entablado ante él.
El ministro sostenía que "todo acuerdo expreso o tácito
celebrado entre los concursantes para modificar las condicio-
nes del concurso, tales como las ha establecido la autoridad
encargada de ello, debe considerarse nulo y sin ningún efecto.
Es, pues, con todo derecho que el ministro ha dispuesto, por
este motivo, la anulación de los actos del concurso".
Esta última tesis es la que ha consagrado el Consejo de
Estado (13 julio 1917 ) 7 9 ; la convención era nula y su objeto
ilícito.
79 Cons. de Est., 13 julio 1917, Sarvonat, "Kec.", p. 571: "Eesulta del
expediente y no se ha discutido, por lo demás, que el jurado ha dispuesto que
no se pondría ningún libro a disposición de los candidatos. En consecuencia,
éstos no han podido utilizar ninguna obra. Así, el carácter de la prueba, tal
como el reglamento la había organizado, se ha modificado, violándose una
disposición formal de dicho reglamento. Poco importa que los candidatos hayan
o no consentido la decisión adoptada sobre este punto por el jurado, o aun que
la hayan provocado, como sostienen los recurrentes. No correspondía, en efecto,
al jurado, aunque fuese con él asentimiento libre y unánime de los concursan-
tes, modificar las condiciones de las pruebas tales como las ha establecido la
autoridad competente, para permitir al ministro nombrar adjuntos a los can-
didatos que las mencionadas pruebas revelasen como los mejores maestros.
De ahí se desprende que los recurrentes no tienen derecho a solicitar la anula-
ción de la decisión ministerial que, en razón de la violación del reglamento,
anuló los trámites del concurso...''.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 223
Teoría general de los motivos determinantes
Las manifestaciones unilaterales de voluntad y los acuer-
dos bilaterales de voluntades ¿son irregulares cuando los mo-
tivos que los han determinado son erróneos o ilícitos?
Y, ante todo, ¿qué es un motivo?
Son consideraciones de hecho o de derecho las que im-
pulsan a un individuo a realizar determinado acto jurídico.
Por ejemplo, una persona pide dinero en préstamo para
hacer un negocio o para jugar a las carreras. El destino de
los fondos prestados es el motivo determinante del acto jurí-
dico. Un individuo hace una donación a una mujer para ob-
tener sus favores o recompensarla en razón de dichos favores.
Las relaciones íntimas son el motivo determinante de la libe-
ralidad. Una persona se compromete a entregar una suma de
dinero a otra para decidir a un funcionario a concederle un
contrato de suministros: la corrupción del funcionario para
que se celebre el contrato mencionado, es el motivo determi-
nante del acto jurídico consistente en el compromiso de en-
tregar una suma de dinero.
El motivo determinante es personal, subjetivo; varía se-
gún los individuos 80 . Un mismo acto jurídico (préstamo, com-
praventa, donación, legado, etc.) puede tener muy diferentes
motivos determinantes, según las personas y las circunstan-
cias81. Un mismo individuo no siempre presta dinero, por el
80 " E l motivo (causa remota) es el móvil personal de cada individuo,
variable con cada contratante, que ha inspirado al deudor el deseo de com-
prometerse; es una razón psicológica, esencialmente personal de cada contra-
tante, infinitamente variable, que impulsa a un individuo a contratar" (A.
COLÍN y H. CAPITANT, Droit civil, 2» ed., 1920, n, p. 299).
81 A pesar de que DUGUIT (Traite de droit const., 2» ed., 1921, i, ps. 284 y
ss.) ha estudiado con mucho cuidado y analizado con gran sutileza "el objeto
y el fin en el contrato", me parece que no ha esclarecido perfectamente eí
carácter subjetivo de la noción del motivo determinante.
Veamos la tesis de DUGUIT sobre el objeto y el fin; el fin determinante,
en su teoría, parece tener a veces un carácter puramente objetivo (v. supra,
p. 219, nota 77, la exposición de la teoría de DUGUIT sobre el objeto del acto
jurídico). "Cada contratante —dice— quiere, ante todo, celebrar un contrato,
y tener además en este contrato, un determinado papel. Es preciso, pues, deter-
minar primeramente el objeto y él fin del primer acto de voluntad, voluntad de
 224 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
mismo motivo determinante. Puede suceder que preste, un
día, para realizar un negocio; otro día, para adquirir un in-
mueble; otro, para jugar a las carreras, etc. El objeto de cada
uno de estos préstamos es el mismo, pero varía el motivo de-
terminante.
celebrar un contrato. Es necesario, luego, determinar el objeto y el fin de
cada uno de los actos de voluntad emanados de cada contratante y relativos a la
misión que entiende desempeñar en el contrato... En el préstamo..., el presta-
mista quiere entregar la cosa prestada y convertirse en acreedor, a fin de que
el prestatario se convierta en su deudor. Entregar la cosa prestada es el objeto
inmediato que persigue; convertirse en acreedor, el objeto mediato; " a fin de
que el otro quiera convertirse en deudor" es el fin determinante de su vo-
luntad de desempeñar en el contrato el papel de prestamista. Por su parte, el
prestatario quiere dar a conocer su intención de comprometerse a devolver,
para que el prestamista le entregue la cosa prestada. La declaración de la
voluntad de obligarse es el objeto inmediato que persigue; la obligación de
reintegrar, es el objeto mediato; la recepción de la cosa prestada es el fin deter-
minante de la voluntad que tiene el prestatario de desempeñar dicho papel en el
contrato. Finalmente..., es preciso señalar que la entrega de la cosa prestada
es únicamente el fin determinante de la voluntad del prestatario de obligarse
a reintegrar, y no el fin de la voluntad del prestamista de convertirse en acree-
dor, y además y sobre todo, el fin determinante de la voluntad de celebrar un
contrato de préstamo... Si consideramos el ejemplo de la compraventa, con-
trato sinalagmático, su análisis nos revela las mismas distinciones. Quiero reali-
zar un contrato de compraventa, he aquí el primer acto de voluntad. En esta
compraventa, quiero desempeñar el papel de vendedor, es decir, quiero expre-
sar la voluntad de ser vendedor con la intención de convertirme en deudor de
la cosa para que el comprador se convierta, respecto a mí, en deudor del precio.
La declaración de la voluntad de ser vendedor es el objeto inmediato; la in-
tención de convertirme en deudor de la cosa es el objeto mediato; ila fin de
que él comprador se convierta en deudor del precio", es el fin determinante del
acto de voluntad del vendedor. Si se considera al comprador..., el objeto in-
mediato es la declaración de querer ser comprador; el objeto mediato, la inten-
ción de llegar a ser deudor del precio; el fin determinante, la idea de que el
vendedor se convertirá en deudor de la cosa".
Aquí, DUGUIT presenta al fin determinante con un carácter puramente ob-
jetivo. El fin determinante, tal como acaba de definirlo DUGUIT, es el mismo
para todos los vendedores, para todos los compradores. El mencionado profesor
agrega (p. 288): " E s preciso también investigar el fin determinante del acto
de voluntad que consiste, no en desempeñar tal o cual papel en un contrato,
sino en hacer este contrato mismo... Cuando una de las partes desea un con-
trato en sí mismo con un fin determinante ilícito, este contrato está indudable-
mente viciado. El fin tiene un papel preponderante en la apreciación del valor
social y moral de un acto de voluntad cualquiera. El acto contractual no puede
escapar a esta ley. Es imposible admitir la doctrina que afirma, apoyándose en
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 225
La idea general, en derecho privado como en derecho
público, es que los motivos pueden influir sobre el valor jurí-
dico de una manifestación unilateral de voluntad o de un
no sabemos qué precedentes históricos que nada tienen que hacer aquí, o en
tina estrecha interpretación de los textos del Código Napoleón, que el motivo
que determina a las partes a contratar escapa a la acción del derecho. Cada
contratante que quiere celebrar un contrato es determinado por un fin, que es
un elemento de su acto voluntario. El objeto y el fin son dos elementos esencia-
les de todo acto de voluntad. No se puede dejar de lado ninguno de ellos, pues
se corre el riesgo de llegar a soluciones que lesionan al mismo tiempo el interés
social y el sentido de la justicia".
Beprocho, por mi parte, al análisis que precede, no distinguir con sufi-
ciente claridad el motivo determinante (de carácter subjetivo), del fin deter-
minante (de carácter objetivo). Consideremos el ejemplo de un préstamo de
dinero para jugar. Si adoptamos la primera parte del análisis de DUGUIT, di-
remos, empleando sus propios términos: " E l prestatario quiere dar a conocer
la intención de comprometerse a devolver, para que el prestamista le entregue
el dinero; la declaración de voluntad de obligarse es el objeto inmediato que
persigue; la obligación de reintegrar, es el objeto mediato; la recepción de
los fondos es el fin determinante de la voluntad que tiene el prestatario de
desempeñar dicho papel en el contrato". La entrega de la cosa prestada es el
fm determinante de la voluntad del prestatario de obligarse a devolverla. Pero
tal no es, evidentemente, el motivo determinante que impulsa al jugador al
solicitar el préstamo para jugar. Este análisis no hace, pues, aparecer clara-
mente el motivo determinante que impulsa al prestatario a pedir dinero pres-
tado. Este motivo determinante, en el ejemplo elegido, es el destino de lo»
fondos prestados: el juego. Es un motivo subjetivo, personal para el presta-
tario. El motivo determinante, en el préstamo, varía, no solamente según lo»
prestatarios, sino según las circunstancias en las que un mismo individuo soli-
cita un préstamo. Ahora bien; el fin determinante, tal como surge del análisis
hecho por DUGUIT en el pasaje arriba señalado, sería el recibo de los fondos,
es decir, un fin que es el mismo para todos los prestatarios en todas la*
circunstancias. En efecto, cualquiera sea el destino de los fondos prestados, el
prestatario quiere recibirlos.
Preferimos la exposición hecha por DUGUIT en otra parte de su libro
(Droit const., 2» ed., 1921, i, ps. 249 y ss.), y donde aparece claramente el
carácter subjetivo del motivo determinante, por oposición al carácter objetivo
del objeto: "El fin o motivo determinante —escribe— no es de ningún modo
el objeto, ni inmediato, ni mediato, del acto jurídico, puesto que es simple-
mente una representación del espíritu, la imagen que se forma el espíritu de
aquel que realiza el acto, de la posible realización de otro deseo que puede
emanar de sí mismo o de otro sujeto. Es esta imagen la que ha determinado la
volición. De donde resulta que si el objeto de este deseo futuro o pasado es
ilícito, la volición que ha sido determinada por la representación que el espí-
ritu del sujeto se ha formado de ella, es también ilícita. No se puede desear
jurídicamente el nacimiento de una situación, para que se haga realizable una
Jéze, Der. ádm., I I I 17
 226 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
acuerdo bilateral de voluntades, si han sido determinantes82
de la voluntad de realizar un acto jurídico. Si el motivo de-
terminante no existe de hecho o si es ilícito o inmoral, la ma-
nifestación unilateral de voluntad o el acuerdo bilateral de
voluntades son irregulares.
violación del derecho. Todo acto jurídico determinado por un fin ilícito, es en
gí mismo ilícito. No es necesario decir que es exclusivamente el fin lo que
determina el valor del acto; un acto ilícito por su objeto sigue siendo ilícito^
en principio, cualquiera sea el fin que lo determina. Pero un acto cuyo objeto-
es ilícito, es ilícito si el fin que lo determina es también ilícito. El papel del fin
en el derecho moderno adquiere una importancia cada vez mayor". Esta expo-
sición me parece exacta y preferible a la definición del fin de carácter objetivo
dada más arriba. DUGITIT completa su demostración con un ejemplo (p. 250):
" Y o pido prestado para jugar y recibo los dineros que se me prestan con la
intención de convertirme en deudor de su devolución. El objeto inmediato del
acto jurídico es el recibo del dinero. El objeto mediato es el nacimiento de la
obligación de restitución; el fin es la representación que me he formado en
mi espíritu en el sentido de que, cuando tuviese en mi poder el dinero que se
me prestará, podría jugar". Este análisis es exacto, pero se observara que
aquí DÜGUIT considera el recibo del dinero como el objeto inmediato del acto
jurídico. Luego, el recibo del dinero, ¿no era, según él, el fin determinante^
Veamos otro ejemplo que da el mismo autor: "Presto dinero a elevado interés
para que el prestatario pueda jugar, para que tenga a su disposición fondos,
a fin de que cometa una acción ilícita cualquiera: el objeto inmediato del acto-
jurídico es la tradición del dinero al prestatario; el objeto mediato, el naci-
miento de la obligación de restitución; el fin, la representación que me he
formado de que el prestatario me pagará elevado interés, porque podrá realizar
la cosa ilícita en vista de la cual ha tomado prestado".
Aquí, también hacemos una observación. ¿Cambiaría la solución si el
préstamo se hiciese sin intereses o a interés módico! No lo creemos. Se trata,
pues, de un elemento no esencial; es preciso eliminarlo de la noción de motivo
determinante.
DÜGUIT concluye su análisis con fórmulas que me parecen exactas: "No-
cabe, pues, decir que el fin es también objeto de la voluntad, objeto del acto
jurídico. El fin es objeto de otro deseo completamente distinto del que consti-
tuye el acto jurídico y no puede emanar de un sujeto diverso del que quiere
realisar este acto. Un agente público destituye a un funcionario para vengarse
de él, privándole de su sueldo y de las demás ventajas inherentes a su calidad
de funcionario. El acto es regular si se considera solamente el objeto inmediato
y el objeto mediato. Indudablemente es ilícito en cuanto al fin que lo ha
determinado. Éste es el fundamento de toda la teoría moderna de la desviación
de poder, que no es sino una consecuencia del papel durante mucho tiempo
ignorado del fin en el acto jurídico y que no tiene nada de particular en el
derecho público francés".
82 Esto es lo que DÜGUIT denomina el fin determinante (Traite de droit
const., 2» ed., 1921, p. 289).
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 227
I
Teoría de los motivos determinantes en derecho privado
En derecho privado83, la teoría general de los motivos
determinantes —tal como acaba de exponerse— está consagra-
da por la jurisprudencia84.
83 Véase, sobre todo, MAURY, Essai sur le role de la notion d'équivalence
en droit civil f raneáis (tesis, Toulouse), 2 vols., 1920; DUBREUIL, Des mobiles
dans les contrats (tesis, Lyon), 1908; J. HAMEL, La notion de cause dans les
libéralités (tesis, París), 1920.
84 En doctrina, la imprecisión de la terminología y también las contro-
versias interminables sobre la causa, han empañado esta teoría. Se afirma, en
lo que concierne al motivo que falta de hecho, que "el error sobre el motivo
del contrato no es causa de nulidad. Este error es, en efecto, anterior al con-
trato y recae sobre elementos de decisión esencialmente subjetivos, variables
con los individuos y, muy frecuentemente, desconocidos por la otra p a r t e "
(A. COLÍN y CAPITANT, Droit civil, n, p. 283). Pero algunos agregan, y esto
me parece destruir su teoría, que la regla tiene dos excepciones: 1*) Si el
motivo se ha enunciado en el contrato como una condición del consentimiento
prestado, el contrato será nulo en caso de error. Se podrá decir entonces que
hay error sobre la sustancia. Aquí, la voluntad de las partes ha trasformado
una cualidad accidental en cualidad sustancial...; 2») En materia de donación
o de legado, una tradición constante admite que el error respecto al motiva
entraña la nulidad de la disposición, si se ha establecido que el disponente ha
hecho de ello la condición de su disposición" (A. COLÍN y CAPITANT, Droit
civil, II, p. 283).
Admitir estas excepciones, ¿no equivale a decir que los motivos deben
tenerse en cuenta cuando han sido determinantes! No es ésta la regla general
de buen sentido aplicable en toda la materia de las manifestaciones unilaterales
o bilaterales de voluntades: Se debe tomar en consideración los elementos sub-
jetivos, personales, psicológicos, que han tenido un papel determinante, aquellos
sin los cítales las partes no habrían dado su consentimiento (v. supra, p. 223)»
¿No es ésta la regla general seguida para el error, la violencia y el dolol {.'No-
Be trata, según los propios textos del Código Civil, de elementos psicológicos,
variables de individuo a individuo? Releamos estos textos:
Error, art. 1110, Cód. Civ.: " E l error sólo es causa de nulidad de la con-
vención cuando se refiere a la sustancia misma de la cosa que es su objeto;
es causa-.de nulidad, sólo cuando se refiere a la persona con la que se tiene
intención de contratar, a menos que la consideración de esta persona sea la
causa principal de la convención".
Violencia, art. 1112, id.: "Existe violencia cuando ella puede impresionar
a una persona razonable... Se tiene en cuenta, en esta materia, la edad, el sexo
y la condición de las personas". Art. 1114: " E l solo temor reverencial..., sin
violencia ejercida, no es suficiente para anular el contrato".
Dolo, art. 1196, id.: " E l dolo es causa de nulidad de la convención, cuando
las maniobras practicadas por el error de las partes son tales que resulta
evidente que sin dichas maniobras la otra parte'no habría contratado".

228 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Cuando el motivo determinante falta de hecho, el acto
jurídico es nulo. Esto no resulta dudoso en lo que concierne a
las liberalidades remuneratorias, es decir, las liberalidades
consentidas a un individuo como recompensa por un servicio
prestado. El motivo determinante, como se supone, ha sido
recompensar un servicio prestado; ahora bien, en realidad, es-
te servicio no se prestó jamás. El motivo determinante es
erróneo; de hecho, falta. La jurisprudencia ha admitido tam-
bién (implícitamente) la nulidad de una adopción, si el moti-
vo determinante de ésta falta en realidad: un individuo ha
adoptado a su primo porque lo salvó de perecer ahogado.
Después del fallecimiento del adoptante, los herederos ata-
can la adopción probando que el salvamento nunca se realizó85.
Que los motivos determinantes deben tenerse en cuenta, es lo que surge
todavía con mayor fuerza en lo referente a los motivos determinantes ilícitos o
inmorales. Se admite de modo muy general que los motivos ilícitos vician de
irregularidad las manifestaciones unilaterales de voluntad y, también, los
acuerdos bilaterales de voluntades.
Quizá toda la teoría tan discutida de la causa en derecho privado, se re-
duzca a estas dos proposiciones: 1») los motivos deben tenerse en cuenta cuando
han sido indiscutiblemente y con conocimiento de las partes, determinantes de la
voluntad; 2*) los motivos determinantes, si faltan de hecho o si son ilícitos o
inmorales, si faltan de derecho, entrañan la irregularidad del acto jurídico lle-
vado a cabo.
Observemos que la jurisprudencia no hace, entre los motivos determinantes
y la causa, la distinción sutil —e inaceptable, en mi opinión— enseñada por la
mayoría de los civilistas.
85 Caen, 15 mayo 1867, Poitevin, " S . " , 68, 2, 17; Casac, 14 junio 1869,
" S . " , 69, 1, 371. La Corte de Caen ha resuelto: "Ningún texto legal pone al
acto de adopción al amparo de las causas de nulidad establecidas para todos los
contratos. Por tanto, si se han violado condiciones o formalidades esenciales,
si se ha viciado el consentimiento de una de las partes, si se han disimulado o
desconocido incapacidades, si el fraude ha sustituido a la sinceridad, no es
admisible que el derecho común sea impotente, no es admisible que el heredero
de la sangre, que sólo debe sacrificar sus derechos legítimos ante un acto
regular, sea condenado a sufrir una expoliación resultante de un título irregular
o fraudulento. Tal excepción es imposible bajo el imperio de una legislación que
permite pedir la nulidad de los matrimonios, de las legitimaciones, de los reco-
nocimientos de hijos... Consta, en realidad, que C, adoptante, y P., adoptado,
no reunían las condiciones exigidas en el primer caso previsto por el art. 345
del Código Napoleón; que para que la adopción pueda efectuarse válidamente,
era preciso que P., según el segundo caso del mismo artículo, hubiese salvado a C.
de perecer ahogado. Si está jurídicamente demostrado que este salvamento que
sirve de base a la adopción no era real, sino que, al contrario, fué fraudulenta-
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 229
Los pronunciamientos son numerosos, especialmente cuan-
do el motivo determinante es ¿lícito o inmoral. Por ejemplo, el
préstamo de dinero hecho a un individuo, o por un individuo,
con el objeto de jugar, no produce efectos civiles86; este prés-
tamo tiene un motivo determinante ilícito.
-Del mismo modo, todos los actos jurídicos como el prés-
tamo de una suma de dinero para la adquisición de una casa
de tolerancia87, la compraventa de una casa de tolerancia88,
la venta de botellas de champaña a una casa de tolerancia89,
los contratos de locación de servicios de domésticos empleados
mente simulado, el acto de adopción realizado fuera de las condiciones sustan-
ciales del art. 345, Cód. Nap., debería anularse''. Sobre este punto, véase HAMEL,
La notion de cause dans les libéralités, tesis, París, 1920, ps. 230 y ss.
86 Casación, 4 julio 1892, Chigot, " S . " , 1892, 1, 513, con el informe de
LEPBLLETIER: " S i la acción que el art. 1965, Cód. Civ., rehusa al jugador debe
concederse al tercero que ha prestado al perdidoso una suma de dinero para
pagar su deuda, es con la condición de que el prestamista no haya participado
ni haya estado interesado en el juego de cualquier manera, y que haya perma-
necido absolutamente extraño. Con mayor razón, la acción debe rehusarse a
aquel que, habiendo prestado al jugador, durante una partida de juego, fondos
que estaban destinados y que han servido para su subsistencia, ha concurrido
así a sabiendas e intencionalmente en la formación del acto ilícito que la ley
reprueba". Casac, 31 julio 1907, Jarraud, " S . " , 1911, 1, 522. La entrega de
valores (en este caso, un seguro de vida), hecha al prestamista por el jugador
a título de fianza, tiene por objeto asegurar el reembolso del préstamo. Es una
convención accesoria que no tiene más eficacia civil que la convención principal
cuya ejecución está destinada a asegurar.
87 Casac, 1» abril 1895, Benoist, " S . " , 1896, 1, 289 (con la nota de
APPEBT): " D e las comprobaciones de la resolución impugnada resulta que la
obligación suscrita... tenía por causa la adquisición de una casa de tolerancia,
y que cada una de las partes contratantes ha participado por igual en esta
convención... Procede jurídicamente, por tanto, que la Corte de París haya, de-
clarado mal fundada la demanda..., tanto a título de reembolso de la suma
prestada, como a título de repetición de dicha suma, por haberse pagado inde-
bidamente ' '.
88 Casac, 17 julio 1905, Berthier, " S . " , 1909, 1, 188: "Los pagarés co-
merciales (suscritos para la cesión de una casa de tolerancia), objeto del litigio,/
tienen una causa ilícita y contraria a las buenas costumbres; cada una de las
partes en el juicio ha participado de la convención inmoral para cuya ejecución
se suscribieron y negociaron los pagarés. De donde se deduce que ellas no están
autorizadas para solicitar judicialmente el pago del precio estipulado, ni la
restitución de lo que ya se ha pagado".
89 BAUDRY-LACANTINERIE, Droit civil, u, p. 55.
 230 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
90
en un establecimiento de este género , tienen, según la juris-
prudencia, un motivo determinante inmoral. En consecuencia,
son nulos.
Asimismo, está desprovista de efecto jurídico, por tener
un motivo determinante inmoral, la convención por la cual
un industrial se compromete a pagar a un intermediario una
suma de dinero destinada a corromper a los funcionarios de
un gobierno extranjero, para inducirlos a favorecer a dicho
industrial 91 . También es nulo, por tener un motivo determi-
nante inmoral, un testamento hecho para recompensar a un
individuo que autorizaba a su mujer a cohabitar con el tes-
tador con la promesa de ventajas testamentarias 92 .
90 Casac, 11 noviembre 1890, Lapsolu, " D . " , 91, 1, 484: "Los créditos,
para los que los demandantes en casación pretendían que se los incluyese dentro
del orden abierto en el tribunal..., tenían por causa servicios de carácter do-
méstico prestados en una casa de tolerancia para la explotación de este estable-
cimiento. Al ordenar, en el estado de estas comprobaciones, que estos créditos
fuesen eliminados del orden mencionado por fundarse en una causa contraria a
las buenas costumbres, la sentencia impugnada, aunque lejos de violar los
arts. 1131 y 1133, Cód. Civil, ha hecho una aplicación justa y suficientemente
motivada de estas disposiciones legales".
91 Casac, Beq., 15 marzo 1911, Crespi c. Schneider, " S . " , 1911, 1, 447:
" L a s sumas, objeto del litigio, estaban destinadas a ser entregadas a título
de comisión a funcionarios de un gobierno extranjero, para que favorecieran
a la sociedad... en sus transacciones comerciales. De estos hechos resulta que
las convenciones celebradas entre las partes tienen una causa ilícita, que quita
a aquéllas el derecho de fundar en dichas convenciones ninguna acción, salvo
para la restitución de las sumas pagadas o de los adelantos hechos para su
ejecución". Casac. civ., 3 abril 1912, Mégroz, " S . " , 1912, 1, 383. Cfr. Casa-
ción, 5 diciembre 1911, Carón, " S " , 1913, 1, 497 (con la nota de DEMOGUE) :
' ' Habiendo tenido... la convención... por resultado necesario hacer remunerar
a un funcionario, encargado de un control público (obligatorio y gratuito), por
la misma persona que debía ser controlada, dicha remuneración tiene una causa
ilícita. Al decidir lo contrario, la resolución ha violado el texto legal arriba
mencionado" (art. 1131 del Código Civil).
»2 Casac. req., 4 mayo 1914, Fleury, " S . " , 1914, 1, 430: "Según el mencio-
nado acto, F. D. autorizaba a su mujer a entregarse a P. F., y aun a cohabitar
con él, con la promesa de ventajas testamentarias, y, si la verosimilitud de
semejante pacto es difícilmente admisible, no se podría, en la especie, discutir
su realidad... La decisión impugnada ha podido pronunciar la nulidad de la
disposición litigiosa" (disposición universal contenida en un testamento en
cumplimiento de un pacto inmoral concluido entre el testador y los esposos F. D.).
J. HAMEL, La notion de cause dans les libéralités (tesis, París, 1920). V., sobre
todo, ps. 360 y ss.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 231
11
Teoría de los motivos determinantes en derecho público
En derecho público francés, la teoría de los motivos deter-
minantes desempeña, en la práctica, un papel mucho más im-
portante que en derecho privado. En efecto, la idea funda-
mental del derecho público es que la actividad de los agentes
públicos y el ejercicio de su competencia, sólo pueden tener
por motivo determinante el buen funcionamiento de los ser-
vicios públicos93. Por consiguiente, en cualquier acto jurídico
realizado por un agente público, todos los interesados pue-
den sostener que el acto ha tenido un motivo determinante
distinto del interés público, lo cual da lugar a un desarrollo
considerable de la teoría de los motivos determinantes en dere-
cho público. Vemos en ello una gran diferencia con el derecho
privado, en el cual la capacidad es la regla, donde la ley no
asigna a la actividad de cada individuo un fin preciso y don-
de la capacidad está determinada por proposiciones negativas,
mientras que la competencia la determinan proposiciones po-
sitivas.
El desarrollo de la teoría de los motivos determinantes
se ha puesto de manifiesto, en derecho público, de dos modos
principales:
l 9 ) Para asegurarse de que los agentes públicos sólo
«jercen su competencia por un motivo de interés público en
la esfera de su competencia, las leyes y reglamentos recientes
multiplican los casos en los cuales los agentes públicos, cuan-
do realizan un acto jurídico, deben mencionar expresamente
sus motivos. Es la obligación de motivar. El solo hecho de que
-el agente público no haya expuesto los motivos de su acto,
hará a éste irregular; el acto no fundado, cuando debió serlo,
se considera no realizado con toda la reflexión deseable, en
vista de un interés público de la esfera de su competencia.
Este cambio de la legislación es reciente. Supone una or-
ganización política orientada completamente hacia el carác-
t e r objetivo de la función pública, libre de todo sentimiento
de lealtad personal hacia el Jefe del Estado, los gobernantes
93 V. supra, ps. 189 y ss.
232 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
y los jefes de servicio. Esta evolución se acentúa a medida que
desaparecen los vestigios del régimen monárquico.
2*) Bajo la influencia de la misma idea, la jurispruden-
cia del Consejo de Estado se ha mostrado y se muestra cada
vez más severa, en lo concerniente a la aplicación de la teoría
de los motivos determinantes, habiendo establecido reglas
concordantes que forman un sistema coherente.
Esta teoría general jurisprudencial de los motivos deter-
minantes en derecho público, engloba y supera la teoría de la
desviación de poder. Es tan amplia y sus tendencias de des-
arrollo tan grandes, que el Consejo de Estado estima que con-
viene limitarla, de hecho, mediante exigencias particulares
sobre los medios de prueba relativos a los motivos determinan-
tes. De lo contrario, todos los actos realizados por los agentes
administrativos correrían el riesgo de ser impugnados por es-
píritu de chicana político, tan difundido en las democracias,
y la actividad de los agentes públicos se paralizaría. So pre-
texto de asegurar el buen funcionamiento de los servicios pú-
blicos, se correría el peligro de perturbarlos.
Es necesario insistir sobre esta jurisprudencia. Se la
puede condensar en las siguientes reglas:
P regla. Los agentes públicos sólo están obligados a mo-
tivar sus actos, cuando la ley o un reglamento así lo dispo-
nen. A falta de texto legal, no necesitan fundar sus decisio-
nes 94 . Por lo demás, esto no quiere decir que se les prohiba
motivarlas ni que el juez no deba investigar los motivos de
los actos, fuera de los casos en que la ley exige que se den los
motivos.
2* regla. Cuando un agente público está obligado, según
las leyes y reglamentos, a motivar su acto, debe hacerlo, bajo
pena de nulidad del acto. La ausencia de motivos es entonces
»4 Jurisprudencia constante: Cons. de Est., 8 mayo 1914, Douchet, " R e c . " ,
p. 550; id., 11 agosto 1916, Leguay, " R e c " , p. 370: Retiro de oficio de un
oficial. " E l señor L. solicita que se proceda a la verificación de la exactitud
de los motivos de la decisión impugnada. Pero esta decisión no está fundada;
ninguna disposición legal o reglamentaria exigía que lo estuviese". Cons. de Est.,
7 julio 1916, Levi, " R e c " , p. 279. Decreto de retiro de la naturalización: "Si
bien el art. 2 de la ley del 7 abril 1915 exige una decisión especial, adoptada
por decreto publicado en el "Journal Officiel", para dejar sin efecto ana
naturalización posterior al 1» enero 1913, este texto no exige que dicha decisión
tea motivada".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 233
un vicio radical. Esta laguna hace suponer que el motivo
determinante no es un motivo de interés público. El Consejo
de Estado no va más lejos, ni indaga si, de hecho, el acto mo-
tivado se ha realizado en vista del interés público. Anula el
acto, sin admitir que la Administración pruebe que el autor
del acto perseguía un fin de interés general, dentro de su com-
petencia legal95.
39 regla. Cuando un agente público expresa, en el acto
mismo, los motivos que le han hecho obrar, estos motivos, por
lo mismo que están expresados en el acto, se consideran, en
principio, determinantes; el Consejo de Estado les aplica, pues,
la teoría de los motivos determinantes. Esta regla se aplica
estrictamente cuando el agente público ha dado los motivos,
porque la ley o un reglamento le creaba una obligación. Tam-
bién se aplica la regla, aunque con menor severidad, cuando
el agente ha expresado los motivos espontáneamente, fuera de
toda obligación legal o reglamentaria de motivar su decisión.
Se llega, pues, muy a menudo, a la consecuencia de que debe
anularse un acto jurídico, mientras que si no se hubiese mo-
tivado sería inatacable puesto que, por una parte, la le}' no
95 Jurisprudencia constante, muy antigua. Cons. de Est., 22 enero 1892,
Maillet, " R e c " , p. 40: "Según los términos del art. 12, § 6, del decreto del 12
abril 1880, los consistorios están obligados a motivar sus decisiones cuando
estatuyen acerca de las protestas de los electores. Conforme a las disposiciones
combinadas del mencionado artículo y del art. 15 del mismo decreto, la resolu-
ción del ministro de Cultos será motivada cuando debe estatuir sobre las recla-
maciones entabladas ante él contra la decisión adoptada por un consistorio a
raíz de protestas. La decisión impugnada no contiene ningún motivo, y cabe
anularla por aplicación de las disposiciones arriba recordadas, sin que sea
necesario investigar si es verdad, como sostienen los recurrentes, que estaría des-
provista de todo carácter contradictorio". LAFERRIÉRE (Jur. adm. et rec. con-
tentieux, 2* cd., 1896, n, p. 520) justifica como sigue esta jurisprudencia: " E l
vicio de forma consiste en la omisión o en la realización incompleta o irregular
de las formalidades a las que se somete un acto administrativo, por las leyes y
reglamentos. Estas formalidades nunca deben considerarse procedimientos de
pura forma, un aparato exterior destinado a dar mayor solemnidad al acto;
según la intención de la ley, ellas son garantías ofrecidas a los interesados, al¡
público, a la propia Administración, contra las decisiones apresuradas o insufi'
cientemente estudiadas. Estas formalidades... pueden tener en vista solamente
la redacción del acto, por ejemplo, cuando la ley exige que una decisión sea
motivada. A cada una de estas formalidades corresponde, en el pensamiento del
legislador, un medio de evitar un error, de impedir una injusticia, de asegurar
la madurez y la oportunidad de la decisión; de tal modo que el acto sólo se
presume correcto cuando se han observado todas las formalidades exigidas''.
234 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
obligaba al agente público a motivarlo y, además, no se podría
probar que los motivos determinantes fueron, en realidad, mo-
tivos distintos del interés público.
Excepcionalmente, las circunstancias del caso pueden po-
ner de manifiesto que los motivos invocados en una decisión
que no era necesario motivar, no han sido determinantes. En
este caso excepcional, el Consejo de Estado no pronuncia la
anulación 96 . El caso Monod, resuelto el 28 junio 1907, pone de
relieve las ideas que prevalecen en el Consejo de Estado: El
señor M. había sido reemplazado como director en el Ministe-
rio del Interior. El decreto expresaba que se lo había jubilado
a su pedido. En realidad, el señor M. no había solicitado su
reemplazo. Sostenía que al invocar este motivo "a su pedido"
ante el presidente de la República, el ministro del Interior,
que había presentado el proyecto de decreto a la firma del
presidente, había sorprendido su buena fe: "El presidente
ha ignorado —decía— las circunstancias en que firmó el de-
creto". Si hubiese sabido que el señor M. no había pedido su
reemplazo, el presidente no habría firmado. La "solicitud"
invocada en el decreto como motivo del acto, ha tenido, pues,
el papel de motivo determinante. El ministro del Interior res-
pondió: "El presidente de la República no ha ignorado las
condiciones en las cuales se permitió al señor M. invocar sus
derechos a la jubilación, y si el decreto establece que la me-
dida se ha adoptado a pedido del interesado, es únicamente
para evitar que dicha medida pueda considerarse una sanción
disciplinaria"'. Esta última tesis fué admitida en 1907 por el
Consejo de Estado 97 .
96 Cons. de Est., 28 junio 1907, Monod, " E e c . " , p. 616: Si bien- equi-
vocadamente el decreto impugnado, que nombra al señor Miman en reemplazo
del señor Monod (como director de asistencia y de higiene pública en el Mi-
nisterio del Interior), expresa que se ha permitido a este último hacer valer
sus derechos a la jubilación a su pedido, la inexactitud de esta mención no
puede, en las circunstancias del caso, viciar de ilegalidad el citado decreto".
97 En el caso Trépont, Cons. de Est., 20 enero 1922 ( " E . D. P . " , 1922,
p. 83), el comisario del Gobierno, EIVET, exponía como sigue la doctrina de la
resolución Monod: " E n las circunstancias del caso (Monod), la consideración
de los hechos erróneos ha permanecido totalmente extraña a los motivos deter-
minantes de la decisión". Se podría preguntar si el Consejo de Estado juzga-
ría hoy el caso Monod en la misma forma.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 235
4* regla. Cuando la ley o un reglamento obligan a un agen-
te público a dar a conocer los motivos del acto jurídico que
realiza, debe exponer dichos motivos de manera clara y pre-
cisa, y no mediante fórmulas de estilo, fórmulas ganzúas98 o
frases sin significación exacta 99 .
59 regla. Los motivos alegados deben ser materialmente
exactos. El Consejo de Estado, en su jurisprudencia más mo-
98-99 En los casos Jacquin et autres, resueltos por el Cons. de Estado, el
30 noviembre 1906 (11 resoluciones), " B e c " , p. 863 (a propósito de las de-
cisiones sobre pedidos de derogación del descanso hebdomadario), el comisario
del Gob :erno, EOMIEU, decía: ' ' Las resoluciones prefectorales, por lo general,
no contienen ninguna respuesta a los medios particulares invocados en la
demanda, y se limitan a afirmar, por una simple fórmula de estilo, que el
establecimiento no satisfacía ninguna de las condiciones establecidas por la
ley; incluso algunos pronunciamientos son simples hojas en las que está todo
impreso, la parte dispositiva y los motivos que consisten en esta fórmula " passe-
partout" redactada de antemano, salvo el nombre del industrial que ha sido
dejado en blanco para ser escrito con tinta. No es esto lo que ha querido la ley,
cuando ha exigido la autorización individual y la resolución motivada, bajo el
control del Consejo de Estado: el juez, en muchos de los casos, se vería en la
imposibilidad de estatuir con conocimiento de causa y quedaría reducido a pe-
dir a la Administración un suplemento de instrucción".
En el caso Camino, decidido por el Consejo de Estado, el 14 enero 1916
( " B e c " , p. 15; " E . D. P . " , 1917, ps. 443 y ss.), el comisario del Gobierno,
CORNEILLE, ha tenido que apreciar el motivo que sigue, inserto en una resolu-
ción prefectoral de suspensión y en un decreto de destitución de un alcalde.
Veamos la redacción (del motivo): "Considerando que, por razones de orden
personal y local, particularmente lamentables, en las circunstancias actuales
en que el interés de los heridos debe privar sobre toda otra preocupación.
M. C, alcalde..., por una sistemática resistencia, ha rechazado, con respecto a
una fle las ambulancias que él administra, los socorros médicos y financieros con
los que tenía derecho a contar". El comisario del Gobierno consideró que este
motivo no era claro ni preciso: " E l recurso acaba de haceros ver, no sin alguna
razón, que la resolución impugnada no está motivada en términos que permitan
comprobar la existencia de faltas de servicio de las que resulte responsable el
alcalde... Es evidente, en efecto, que el motivo es quizá una bella frase, pero
no es más que una frase, y que el segundo motivo, en los términos en que
está concebido, es un simple enigma, de tal suerte que después de la lectura ,
de estos dos motivos, se tiene la impresión —impresión molesta— de que la /
medida pudo adoptarse por razones de las que todos hablan, pero que nadie
osa escribir". De conformidad a estas conclusiones, el Consejo de Estado ha
resuelto: " E l motivo sacado de pretendidas vejaciones ejercidas por el recu-
rrente con respecto a una ambulancia privada, pone de manifiesto hechos que,
además de estar establecidos incompletamente, no constituyen faltas cometidas
por el recurrente en ejercicio de sus atribuciones... " .
236 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
derna, admite que los interesados prueben que los motivos ale-
gados son materialmente inexactos100.
El solo hecho de que el motivo alegado sea materialmente
falso, podrá tener como consecuencia la nulidad del acto,
aunque el agente público no estuviese obligado a motivarlo,
aun cuando no se pudiese establecer que el autor del acto ha
perseguido un fin que no era el interés público.
Esta nulidad no es, por otra parte, una consecuencia in-
eludible. Ello depende de las circunstancias de la causa. Muy
frecuentemente, por lo demás, el Consejo de Estado anula101:
el acto no se ha realizado correctamente 102 .
100 Cons. de Est., 19 julio 1918, ville de Saint-Etienne, " E e c " , p . 739
(con las conclusiones de CORNEILLE) : Negativa de aprobación de la ampliación
de un cementerio: " E l ministro ha fundado su decisión en un motivo cuya
inexactitud está demostrada".
ioi Conclusiones de EIVET, en el caso Trépont, 20 enero 1922 ( " E . D. P . " ,
1922, p . 8 3 ) . E n la hipótesis en que el trámite del recurso revela una "inexac-
titud material en los hechos" mencionados en el acto como motivo de éste,
EIVET expone como sigue la jurisprudencia del Consejo de E s t a d o : " O s parece
que dada la elasticidad de los poderes de que, en la especie, dispone la Admi-
nistración, el acto impugnado hubiese podido conciliarse con la realidad de loa
hechos, el problema se hace más delicado. Muy frecuentemente, anuláis la deci-
sión que se os defiere, considerando que está de algún modo viciada, porque
ha faltado en ella el libre arbitrio de su autor, y que no se ha adoptado, en
definitiva, en las condiciones en que legalmente debió adoptarse (en este sen-
tido, general de Noué, 5 julio 1918, " E e c . " , p. 660; Congrégation des Soeurs
hospitaliéres de Lyon, 22 febrero 1918 ( " E e c . " , p. 187). A veces, en cambio,
habéis rehusado la anulación, cuando estimabais —y es éste el caso de vuestro
pronunciamiento Monod, del 28 junio 1907 ( " E e c " , p . 616)— que, en las
circunstancias del caso, la consideración de los hechos erróneos ha permanecido
totalmente extraña a los motivos determinantes de la decisión". V. supra, p.
234, nota 96.
102 Cons. de Est., 5 julio 1918, general de Noué, " E e c " , p. 660. E l Con-
sejo de Estado ha anulado una decisión del ministro de Guerra relevando a un
general de su comando y declarándolo en inactividad, porque el único motivo
de dicha decisión faltaba en realidad: E l ministro no tenia necesidad de moti-
var, pero lo ha hecho; si los motivos son materialmente inexactos, la resolución
es nula. " S i bien el ministro de Guerra —dijo el Consejo de Estado— está
investido, en lo que concierne al mantenimiento o no en actividad de los
oficiales incluidos en el cuadro de reserva, de poderes discrecionales, que im-
portan una soberana apreciación de lo que manda el interés del servicio, no
podía, como lo ha hecho, por la decisión impugnada del 26 junio 1916, relevar
a este oficial general de su comando, fundándose únicamente... en hechos
materialmente inexactos. De ahí se desprende que la decisión... esté viciada
de exceso de poder. L a anulación de aquella no impide, por lo demás, que la
segunda decisión del ministro de Guerra, de fecha 21 noviembre 1915 (rehu-
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 237
El Consejo de Estado ha hecho aplicaciones de ésta regla,
dignas de señalar.
En el caso Monod, 20 junio 1907 (supra, p. 234), el Con-
sejo de Estado no ha anulado, reconociendo cabalmente que
el único motivo invocado era materialmente inexacto. En cam-
bio, en el caso Trépont, 20 enero 1922, el mencionado Cuerpo
ha anulado la decisión impugnada 103 . La sentencia Trépont,
¿no marca un cambio de la jurisprudencia? Es ésta mi opinión.
Examinemos el caso Trépont, 1922.
Un prefecto es separado de su cargo por decreto del pre-
sidente de la Eepública, a propuesta del ministro del Interior.
No era necesario motivar este decreto. Pero el decreto esta-
blece el siguiente motivo: El señor T. es separado a su pedido.
El prefecto establece que, lejos de solicitar esa medida, había,
por el contrario, manifestado su intención de permanecer en
su puesto. El motivo era, pues, materialmente inexacto104. El
aando volver a poner en actividad al general, reconociendo enteramente que la
primera decisión se fundaba únicamente en comprobaciones de hecho erróneas),
basada en motivos que le correspondía apreciar, produce —a partir de esta
última fecha— su pleno y completo e f e c t o " .
Asimismo, en el caso Congrégation de soeurs hospitaliéres de Lyon, resuelto
por el Consejo de Estado, el 22 febrero 1918 ( " E e c " , p . 187), el citado
Cuerpo ha anulado un decreto de clausura de un establecimiento congregacio-
nista que no era necesario motivar, pero que, en realidad, lo había sido; el
Consejo de Estado comprobó que el único motivo alegado era de hecho erróneo,
por lo que anuló el decreto: " E e s u l t a , tanto del informe presentado por el
ministro del Interior en apoyo del d e c r e t o . . . como del ar-t. 7 de este decreto,
que la abrogación del reglamento del 18 marzo 1827, que autorizaba el estable-
cimiento de la congregación de las hermanas de St. Charles de Lyon en Am-
plepuis, se h a pronunciado a título de simple medida de orden y por el único
motivo de que dicho establecimiento habría desaparecido... Del expediente y
de las observaciones del ministro del Interior, en respuesta a la intimación,
resulta q u e . . . en la fecha en que el decreto se dictó, . . .las mencionadas her-
manas ejercían todavía en Amplepuis las obras de caridad en favor de los
enfermos. De ahí se deduce que el citado establecimiento no había desaparecido.
Por tanto, el d e c r e t o . . . está fundado sobre un motivo erróneo y, por consi- '
guíente, ha sido dictado en violación de la ley, y corresponde decretar su
anulación''.
ios GASTÓN J É Z E , La situation des préfets, en la " E . D. P . " , 1922, ps. 81
y ss. V., también, las conclusiones de EIVET.
104 E n sus conclusiones, el comisario del Gobierno ha expresado que la
inexactitud material no era involuntaria.
 238 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Consejo de Estado anuló el decreto, debiendo señalarse que
dicho Cuerpo aplica aquí —con muy poco acierto— la teoría
de la causa: "Al presentar la resolución como si se hubiese dis-
puesto a pedido del interesado, el ministro del Interior la
funda en un hecho materialmente inexacto y le da así una
causa jurídica inexistente. Cabe, por consiguiente, pronunciar
su anulación por exceso de poder".
Se suscita una cuestión, cuando el agente público ha da-
do varios motivos, de los cuales solamente uno es erróneo. En
este caso, si el acto debía ser motivado, el juez debe investigar
si el motivo exacto que subsiste es suficiente para justificar el
ejercicio de su competencia por parte del agente público. En
la duda, a mi juicio, deberá decidirse por la negativa. Sin du-
da, hay poderosas razones en favor de la afirmativa. El acto
sigue siendo, en efecto, motivado. Pero los actos administra-
tivos, ¿no deben ser completamente correctos para producir
sus efectos?
Si no era necesario motivar el acto, si el agente público
tenía un poder discrecional de apreciación, la inexactitud de
uno de los motivos invocados no vicia el acto. El motivo que
subsiste, siempre que no sea ilegal, justifica el ejercicio de
la competencia105.
6* regla. El motivo determinante invocado debe ser lícito.
Los agentes públicos se encargan de asegurar la ejecución de
las leyes, no pudiendo, pues, perseguir un fin contrario a la
ley. La Administración debe ser legal. Esto es lo que algunos
denominan el principio de la legalidad106, o también la teoría
de la moralidad administrativa10*. La manifestación de volun-
tad determinada por un motivo contrario a la ley, está afec-
tada por un vicio; el acto jurídico es irregular.
105 Conclusiones de CORNEILLE, en el caso Compagnie des ómnibus et tram-
ways de Lyon, Cons. de Est., 6 mayo 1921, " E . D. P . " , p. 525. El Consejo de
Estado, cuando examina el agravio proveniente de la inexactitud material de
un motivo, y cuando de él extrae como consecuencia la nulidad del acto, jamás
deja de subrayar que el único motivo invocado era el reconocido materialmente
inexacto. V. supra, p. 236, nota 102.
loe HAÜEIOU, nota en "Sirey", 1917, 3, 25 ( " B . D. P . " , 1918, p. 409).
107 HAURIOU, Droit adm., 9» ed., 1919, p. 510.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 239
Las aplicaciones de esta regla son extremadamente va-
riadas. Resulta imposible estudiarlas todas, pues son muy
numerosas. Veamos las principales: se puede clasificarlas en
cuatro categorías; la jurisprudencia ha establecido una gra-
dación* muy delicada y sutil:
l 9 ) el agente público persigue un fin prohibido por la ley;
29) el agente público persigue un fin de interés general
y lícito, pero que no es de su competencia propia;
39) el agente persigue un fin de interés general y lícito,
de su competencia, pero mediante el ejercicio de un poder ju-
rídico general que no se ha organizado para obtener ese fin;
49) el agente público persigue un fin que no es un fin de
interés general.
Volvamos sobre estas cuatro categorías:
P categoría. — El motivo determinante es ilícito, cuando
el fin perseguido por el agente público es contrario a la ley o
a un reglamento.
Se puede distinguir aquí tres grados de motivo determi-
nante ilícito: l 9 ) el motivo determinante está en oposición
flagrante con la ley; 29) el motivo determinante está en oposi-
ción con la interpretación oficial de la ley; 39) el motivo de-
terminante desvirtúa la ley.
I 9 ) Motivo determinante en oposición flagrante con la
ley108. Ejemplo: un alcalde es suspendido en sus funciones
"por haber penetrado en un aula" de una escuela primaria pú-
blica. Este motivo se halla en oposición flagrante con el decre-
to del 18 enero 1887, que dispone que el alcalde vigilará el
108 En el caso Boisselet, resuelto por el Cons. de Est., el 28 junio 1912
("K. D. P . " , 1917, p. 454), el comisario del Gobierno, CORNEILLE, decía:
"Debéis examinar el valor legal de los considerandos de los pronunciamientos
de suspensión; debéis indagar si los motivos dados por el prefecto, en apoyo
de su resolución, no evidencian, a la simple lectura, una ilegalidad. Por con-
siguiente, si el prefecto, al adoptar la medida, ha obrado fuera de la ley, ha
desconocido su texto, el fin de la ley, su decisión no está jurídicamente motiva-
d a . . . Ya habéis hecho reserva formalmente del caso de desviación de poder... ;
hoy, debéis hacer reserva, además, para tenerlo en cuenta, del caso de violación
de la ley...".
 240 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
comportamiento de los alumnos, y la higiene109. El acto es
nulo y el Consejo de Estado lo ha anulado 116 .
2*) El motivo determinante es ilícito, cuando el agente
público comete un error de derecho.
El error de derecho debe distinguirse de la violación de
la ley. Toda ley o reglamento puede prestarse a dificultades
de interpretación. En derecho público francés, los agentes
públicos están obligados a dar a las leyes y reglamentos una
interpretación uniforme. El Consejo de Estado es el órgano
que asegura la uniformidad de la interpretación de la ley y
de los reglamentos por los agentes públicos. Por consiguiente,
cuando un agente público da, como motivo determinante de su
acto, un motivo de derecho, el Consejo debe determinar si este
motivo es, en verdad, legal, si el agente ha interpretado bien la
ley que invoca. De lo contrario, el motivo determinante falta
10» Conclusiones del comisario del Gobierno, CORNEILLE ( " B . D. P . " ,
1917, p. 457): " E l Sr. B. ha sido suspendido «por haber entrado en un aula de
escuela». Esto está escrito en grandes letras, y no hay más que esto. ¿Acaso
el motivo dado no desconocía disposiciones legales o reglamentarias? Evidente-
mente, sí. El decreto de 1887 prescribe, al alcalde, la obligación de vigilar el
comportamiento de los alumnos. El texto no ha querido hablar del comporta-
miento de los alumnos en la calle, sino en la clase. Para comprobarlo, es ne-
cesario entrar en la clase, mientras ellos están allí... Luego, el texto regla-
mentario dictado por aplicación de la ley otorgaba al alcalde el derecho, más
aún, le imponía el deber de entrar en la escuela, en horas de clase, para ejercer
allí la vigilancia de que se trata. Ahora bien; se ha suspendido al alcalde
exclusivamente por haber penetrado en el aula. La suspensión se funda en un
motivo que entraña un desconocimiento de la ley, una ilegalidad. El señor B.
está autorizado y debe ser admitido a hacerlo valer ante vos".
n o Cons. de Est., 28 junio 1912, Boisselet, " E e c " , p. 740 ( " B . D. P . " ,
1917, p. 458): " D e los propios términos de la resolución resulta... que el
prefecto ha suspendido al señor B. en sus funciones de alcalde... por el único
motivo de que este último habría faltado gravemente a sus deberes, al penetrar
en el aula de la escuela municipal en horas de clase, violando así los arts. 9
de la ley del 30 octubre 1886 y 140 del decreto del 18 enero 1807. El art. 9
de la ley del 30 octubre 1886 ha comprendido al alcalde en el número de las
autoridades encargadas de la inspección de las escuelas públicas y privadas, y
si el art. 140 del decreto del 18 enero 1887 ha especificado que la inspección
del alcalde, en lo que concierne a las escuelas públicas, sólo versaría sobre el
estado de los locales y del material, sobre la higiene y sobre el comportamiento
de los alumnos, ni este artículo, ni ninguna otra disposición legislativa o regla-
mentaria prohibe al alcalde el acceso a las escuelas durante las horas, de clase.
Por tanto, el recurrente tiene derecho a sostener que la resolución no está legal-
mente motivada y a pedir, por consiguiente, su anulación...".
COLABORACIÓN DS PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 241
jurídicamente. En tal caso, la medida se adopta "por motivos
extraños a las reglas administrativas" 111 .
Veamos algunos ejemplos:
a) Un alcalde es suspendido, y luego destituido, por el
siguiente motivo: ha cometido una falta de servicio, en ejer-
cicio de sus funciones. El motivo de falta de servicio es, segu-
ramente, un motivo de derecho, pero suscita una delicada
cuestión de interpretación de la ley. ¿En qué condiciones
puede considerarse que los hechos incriminados representan
Tina falta de servicio en el sentido del derecho público francés?
El Consejo de Estado, en el caso Camino, 14 enero 1916, ha es-
timado que tenía autoridad para resolver esta delicada cues-
tión de interpretación 112 .
o) Un concejo municipal es disuelto por el motivo de que
estaría imposibilitado de asegurar el orden público. El poder
de disolución se ha ejercido con un fin distinto a aquel para
el cual lo ha organizado la ley del 5 abril 1884, atento a que la
n i Conclusiones de CORNEILLE, en el caso Camino, Cons. de Est., 14 enero
1916 ( " B . D. P . " , 1917, p. 449): Cuando una decisión debe motivarse, "tenéis
el derecho de preguntaros... si la medida ha sido jurídicamente motivada...
Lo que el legislador ha entendido decir, es que la resolución o el decreto deben
ser motivados en el sentido de la ley; es decir, que deben contener un motivo que
se apoye en una disposición legal o reglamentaria; que deben expresar un
motivo que, después de ser examinado, no falte en derecho; de otra manera, la
medida se adopta por motivos extraños a las reglas administrativas y caemos
•en la desviación de poder caracterizada".
112 En sus conclusiones, el comisario del Gobierno, CORNEILLE ( " B . D. P . " ,
1917, p. 453), declaraba al respecto: " E l motivo que resulta del hecho de haber
negado el alcalde por una resistencia sistemática, a una de las ambulancias del
municipio, los auxilios médicos y financieros con los cuales tenía el derecho de
«ontar, en parte, no se justifica, y, en parte, no es jurídico, puesto que hace
un reproche al alcalde por haber observado estrictamente los términos del
acuerdo del Concejo municipal {que prescribían que provisionalmente no se
otorgarían las subvenciones municipales a las ambulancias privadas), único
«ompetente en la materia y cuyas deliberaciones parecen, por lo demás —en la
«specie—, perfectamente justificadas. La resolución impugnada debe consi-
derarse... motivada -en forma no jurídica". El Consejo de Estaco resolvió:
4
'El motivo proveniente de pretendidos agravios ejercido por el recurrente con
Tespecto a una ambulancia privada, pone de relieve hechos que... no serían
faltas cometidas por el recurrente en ejercicio de sus atribuciones, y que, por
sí mismas, no podrían hacer imposible el mantenimiento del señor C. al frente
de la Administración municipal. De todo esto resulta que la resolución y el
decreto impugnados están viciados de exceso de poder".
Jéze, Der. Ádm., III 18
"242 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
policía no es de la competencia del concejo municipal. Hay
motivo erróneo de derecho118.
c) El presidente de la República nombra una delegación
especial municipal —a consecuencia de la anulación de la elec-
ción de la mayoría de los concejales municipales—, con el pro-
pósito de reemplazar al concejo municipal. El nombramiento
de una delegación municipal sólo puede tener por finalidad
reemplazar un concejo municipal, después de una disolución*
Existe motivo determinante ilícito, por falsa interpretación
de la ley114.
d) Una declaración de utilidad pública de una obra, pre-
via al procedimiento de expropiación, es motivada por la uti-
lidad pública del trabajo. La utilidad pública que legitima el
empleo de la expropiación debe, según la ley, tener determina-
do carácter. El Consejo de Estado examina si los motivos de
utilidad pública invocados son realmente los que desea el le-
gislador, y pueden servir de base jurídica a la declaración de
" 3 Cons. de Est., 27 marzo 1914, Hupet, " R e c " , p. 399: " D e los propio»
términos de esta resolución (del gobernador de la isla de la Reunión), resulta
que la disolución del Concejo municipal... se ha resuelto por él motivo de que
el mencionado Concejo estaría en la imposibilidad de asegurar él orden público.
Si bien correspondía al gobernador decretar la disolución por razones de opor-
tunidad que no podían discutirse por vía contenciosa, él sólo podía hacer uso
de los poderes que se le han conferido, en interés del buen funcionamiento del
concejo municipal. El mantenimiento del orden público, que incumbe al alcalde,
no entra en las atribuciones del concejo municipal. De lo expuesto, resulta que
los recurrentes tienen perfecto derecho a sostener que la resolución impugnada
está viciada de exceso de poder".
H4 Cons. de Est., 18 enero 1907, Verdalle, " R e c " , p. 44: " E l decreto
(de disolución) se ha dictado con el propósito de reemplazar el Concejo muni-
cipal por una delegación especial..., a consecuencia de la anulación del man-
dato de la casi totalidad de sus miembros. Ante todo, si, según el art. 44 de
la ley del 5 abril 1884, el nombramiento de una delegación especial debe seguir,
como consecuencia necesaria, a la disolución de un concejo municipal, no podría
ter su causa determinante. Por otra parte, en caso de anulación de la totalidad!
o parte de los actos electorales, corresponde al prefecto disponer lo necesario
para que el concejo municipal se complete mediante nuevas elecciones, por
aplicación del art. 40 de la ley precitada. De lo que precede, resulta que e!
decreto impugnado se ha dictado fuera de las condiciones legales 7 cabe pro-
nunciar eu anulación".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 243
utilidad pública. Trátase de una cuestión de interpretación
de la ley115.
e) Es, sobre todo, en lo que concierne a la obligación que
tienen los agentes públicos, de no afectar con sus actos jurídi-
cos la libertad de las personas, la propiedad privada, la liñ
bertad de comercio y de industria1™, y la libertad de concien-
cia, que los motivos determinantes corren el riesgo de ser ilíci-
tos por falsa interpretación de la ley.
La interpretación de la ley de 1905, sobre separación de
la Iglesia y el Estado, origina un control constante por el
Consejo de Estado de la legalidad de los motivos determi-
nantes.
Es preciso subrayar también, en el mismo orden de ideas,
la regla jurisprudencial según la cual los motivos determinan-
tes pueden ser lícitos cuando un agente público organiza un
servicio público para circunstancias excepcionales, y los moti-
115 Jurisprudencia constante. Consejo de Estado, 27 abril 1917, commune
de Venoix, " R e c " , p. 335, con las conclusiones de LÉON BLUM; " R . D. P . " ,
1917, p. 459 y mi nota. ¿La creación de un depósito público constituye un ob-
jeto en vista del cual pueda regularmente dictarse una declaración de utilidad
pública? El Consejo de Estado ha respondido negativamente: " E l decreto ira-
pugnado, conforme a los propios términos de su art. 1", ha declarado de utilidad
pública, en Caen, el establecimiento y la ampliación del depósito público creado
para la mejora y aprovisionamiento del barrio de la "place du P a r e " y, por
su art. 2, ha autorizado a la mencionada ciudad a recurrir al procedimiento de
la expropiación por causa de utilidad pública instituida por la ley del 3 mayo
1841, con el propósito de adquirir los terrenos necesarios para la realización de
este proyecto... La creación de un depósito público, destinado a permitir a los
empresarios de obras y otros particulares que se desembaracen de los materiales
viejos y de los escombros provenientes de demol'ciones, no es una obra que,
por su naturaleza, pueda ser objeto de una declaración de utilidad pública y
dar lugar a que se recurra al procedimiento de expropiación, regido por la ley
del 3 mayo 1 8 4 1 . . . " .
116 Un alcalde no puede prohibir la introducción, en el municipio, de
carnes de animales muertos en un sitio que no sea el matadero municipal, con el
propósito de proteger el comercio local de carnicería. Este motivo determinante
es ilícito, por cuanto desconoce el principio legal de la libertad del comercio y
de la industria. Cons. de Est., 22 mayo 1896, Carville, " R e c . " , p. 408 ("Sirey",
1897, 3, 121 y la nota de HAUEIOU): " S i bien correspondía al alcalde prescri-
bir las medidas destinadas a asegurar la fidelidad de la venta y la salubridad
de los artículos de consumo, dicho funcionario no podía, sin exceder sus poderes
y sin violar el principio de la libertad del comercio, inserto en la ley de 2-17
marzo 1791, prohibir la introducción y la venta en la ciudad de carnes de
animales que no provenían del matadero municipal o de cualquier otro mata-
dero público".
 244 EL FUNCIONAMIENTO DÉ LOS SERVICIOS PÚBLICOS
vos determinantes son ilícitos, si las circunstancias no son
excepcionales117.
39) El motivo determinante es ilícito cuando un agente
público se sirve de su competencia legal con el propósito de
torcer una ley o un reglamento.
IIT Jurisprudencia constante. Cons. de Est., 29 marzo 1901, Casanova,
" E e c " , p. 333 ( " S . " , 1901, 3, 73, con la nota de HAURIOU). Crédito votado
por un concejo municipal para la retribución anual de un médico municipal
que debía prestar gratuitamente sus servicios a todos los habitantes del munici-
pio, pobres y rióos, indistintamente. El ministro del Interior sostenía que el
acuerdo respectivo era legal. El Consejo de Estado interpretó de otro modo la
legislación francesa: " E l acuerdo impugnado no se ha dictado con él proposite
de organizar la asistencia médica gratuita de los indigentes, de conformidad a
la ley del 15 julio 1893. Si bien los concejos municipales pueden, en circuns-
tancias excepcionales, intervenir para procurar atención médica a los habitan-
tes privados de ella, resulta del expediente que ninguna circunstancia de esta
índole existía en Olmeto, donde ejercían su profesión dos médicos. De ahí se
deduce que el Concejo del mencionado municipio ha excedido sus atribu-
ciones". Cons. de Est., 26 enero 1906, Chambre syndicale des propriétaires
de bains, "Eec.'.', p. 91 ("Bev. de Se. et de Lég. Fin.", 1906, ps. 60 y
ss. y mi nota): Crédito votado por el concejo municipal de París para el es-
tablecimiento de un servicio gratuito de baños de ducha, con el propósito de
difundir, en la población obrera, y, en especial, entre -los niños escolares, los
hábitos de aseo y de higiene. El comisario del Gobierno, TEISSIER, expresó que
" l a acción económica de un municipio no es lícita cuando resulta una inter-
vención cuyo efecto es llevar a cabo un atentado voluntario y sistemático contra
la libertad de comercio y de industria. La municipalidad no puede utilizar en
la lucha industrial el peso de la riqueza colectiva; no puede modificar artifi-
cialmente las condiciones económicas que resultan del régimen de la libre
competencia". Pero " n o debe olvidarse que las decisiones del Consejo de Esta-
do siempre han reservado estas hipótesis para cuando circunstancias excepcio-
nales, o un interés social primordial, o una autorización explícita o implícita
del legislador, legitimen una intervención de los poderes públicos locales. Así,
pueden intervenir cuando se producen grandes aglomeraciones, sometidas a
especiales peligros de epidemia, en interés de la higiene pública, para asegurar
la creación o la organización de ciertas industrias, que serían poco productivas
si se les obligase a cobrar precios accesibles en los medios populares". En las
condiciones de hecho del caso, TEISSIER se inclinaba por la legalidad de la or-
ganización del servicio municipal de baños de duchas. Ésta es también la
solución del Consejo de Estado: "Estos baños son gratuitos con la sola reserva
de una tasa de 0,10 por el alquiler de toallas. En estas condiciones, no puede
considerarse que constituyen el objeto de un comercio o de una industria. La
instalación de este establecimiento sólo representa un mejoramiento en el
funcionamiento del servicio público y general de la higiene, y, por lo demás,
esta extensión de dicho servicio la ha previsto la ley del 3 junio 1851... " .
Cons. de Est., 19 abril 1918, Chapelon, " E e c . " , p. 344: " E l municipio,
. . . a l explotar... un lavadero público y al poner en venta en beneficio de las
lavanderas mediante los precios fijados por la deliberación... del concejo
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 245
a) Esto es muy frecuente, desde la sanción de las leyes de
carácter laico (ley del 30 octubre 1886, sobre la enseñanza
primaria, y del $ diciembre 1905, sobre separación de la Igle-
sia y el Estado); la primera de estas leyes prohibe subven-
cionar a las escuelas primarias privadas; la segunda, sub-
vencionar algún culto. Ahora bien; el acto realizado por el
agente público puede no aparecer de plano como una violación
de la ley. Para saberlo, es preciso indagar los motivos deter-
minantes. Por ejemplo, una municipalidad abre un crédito
para el cuidado de la iglesia, propiedad municipal; o bien
arrienda a un establecimiento de enseñanza primaria priva-
da, o al cura, un inmueble municipal, y el acto aparece como
un acto jurídico de locación. Pero dadas las condiciones
particulares del cuidado o el monto pecuniario muy pequeño
de la locación, el motivo determinante puede resultar ser el
deseo de subvencionar el culto, la escuela privada. El acto ya
no es jurídicamente una remuneración de servicios de cuida-
do, una locación, sino una subvención118. Este motivo deter-
minante pone de manifiesto la verdadera naturaleza del acto.
municipal... diversos productos necesarios para el lavado", no ejerce "una
industria que exceda las atribuciones de las municipalidades... La instalación
de este lavadero, en el cual sólo se percibe, por otra parte, una tasa mínima por
el consumo facultativo de agua caliente, sólo representa un mejoramiento en el
funcionamiento del servicio público de la higiene, y, por otra parte, la venta
en el mismo lugar, al precio de costo y a título facultativo, de ciertos produc-
tos indispensables a las lavanderas, no es sino accesorio del mencionado ser-
vicio. Por consiguiente, la explotación de este establecimiento, en las condiciones
arriba indicadas, no constituye el ejercicio de un comercio o de una industria,
que atente contra los derechos que los comerciantes de la localidad obtienen
de la ley de 2-17 marzo 1791".
En cambio, cuando se creó una farmacia municipal en Eoubaix, el Consejo
de Estado (no la sección de lo contencioso) emitió la opinión de que " l a fa-
bricación, la compra y la venta de medicamentos son operaciones industriales o
comerciales extrañas a las atribuciones legales de los municipios". NÉZARD,
"Eev. Se. et de Lég. Fin.", 1905, p. 304.
118 Cons. de Est., 16 mayo 1919, Montjoie, " E e c " , p. 429: " L a delibe-
ración por la que el concejo municipal... ha votado un crédito referente al.
guardián y al sostenimiento de los objetos mobiliarios que adornan las iglesias/
no ha tenido por finalidad remunerar servicios efectivamente prestados, sino
mantener, por vía indirecta, la retribución precedentemente pagada a los sa-
cerdotes del municipio. Por tanto, al anular dicha deliberación, el prefecto ha
hecho una exacta aplicación del art. 2 de la ley del 9 diciembre 1905". Cons.
de Est., 11 abril 1919, Vivonne, " E e c . " , p. 377 (locación de un inmueble mu-
nicipal a una sociedad de enseñanza primaria privada).

246 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
6) Un caso que se ha presentado bastante a menudo es el
de un agente público que ejerce su competencia con el pro-
pósito de obtener un resultado jurídico que la ley sustrae a su
competencia. El motivo determinante es, pues, torcer la ley.
Por ejemplo, la ley atribuye competencia a un jefe de servicio
para pronunciar la suspensión disciplinaria, a título tempora-
rio, de los agentes públicos bajo sus órdenes, pero confiere el
poder de destitución a otro jefe de servicio.
Mediante suspensiones sistemáticamente renovadas, el jefe
de servicio al que la ley no ha conferido el poder de destitu-
ción, no puede producir el resultado jurídico de aquélla. El
motivo determinante de sus actos de suspensión es ilícito119.
La solución sería la misma si la autoridad presupuestaria
—que no tiene el poder de destitución— suprimiese el crédi-
to y el cargo, únicamente con el propósito de lograr la desti-
tución del agente120.
Esto no significa que las suspensiones repetidas sean ile-
gales, que la supresión del cargo por la autoridad presupues-
taria sea ilegal. La ilegalidad sólo existe cuando el motivo
determinante ha sido obtener la separación definitiva del ser-
li» Cons. de Est., 23 julio 1909, Cotignac (dos resoluciones), " E e c . " , p.
727: "Según el art. 102 de la ley del 5 abril 1884, el derecho de suspensión
Atribuido a los alcaldes con respecto a los guardas de campo, no puede ejer-
cerse por una duración superior a un mes... Por una primera resolución...
«1 alcalde había suspendido en sus funciones, por un mes, al señor F.; al de-
cretar nuevamente esta medida disciplinaria, por medio de diez resoluciones
impugnadas, sin que el recurrente haya reanudado sus funciones, el alcalde...
ha excedido los poderes que le confiere el art. 102". " P o r decisión fechada
ese día, el Consejo de Estado ha anulado por exceso de poder una serie de de-
cisiones del alcalde... que suspendían periódicamente y sin interrupción, por
el término de un mes, en sus funciones de guarda de campo, al señor F . ; el
concejo municipal..., al designar nominalmente en su deliberación... el
cargo del señor F. como siendo, de los dos puestos de guarda de campo, aquel
cuya supresión votaba, ha entendido pronunciar, en forma disimulada, la sepa-
ración de este agente. Por consiguiente, el municipio no tiene derecho a sostener
que al declarar jurídicamente nulo el acuerdo de que se trata, el prefecto...
ha hecho una falsa aplicación del art. 63 de la ley del 5 abril 1884". Sobre este
problema, véase HAURIOÜ, " S i r e y " , 1895, 3, 73, y "Eevue de Se. et de Lég.
Fin.", 1903, ps. 499 y ss.
120 Cons. de Est., 23 julio 1909, Cotignac, " E e c . " , p. 727. V. la nota
precedente.
\
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 24T
•vicio público de un agente determinado; en otras palabras, si
el motivo determinante ha sido la destitución121.
2* categoría. El motivo determinante es ilícito cuando el
agente público usa de su competencia para obtener un fin
lícito en sí mismo, pero que las leyes y reglamentos no han
puesto en su competencia propia. Es éste un caso de ilegali-
dad relativa de los motivos determinantes.
Veamos algunas aplicaciones de estas ideas:
X') El presidente de la República tiene el poder legal de
destituir colectivamente a los miembros de un concejo muni-
cipal: esto es lo que se llama la disolución. Pero no puede
usar de este poder legal para anular las elecciones municipa-
les, aun cuando estas elecciones sean irregulares. La anulación
de las elecciones irregulares no es de la competencia del pre-
sidente de la República, sino del Consejo de prefectura122. El
motivo determinante es, pues, ilícito con relación al presidente
de la República.
2*) Los prefectos tienen la policía de los cursos de agua
no navegables y están encargados de regular las retenciones
que realizan las fábricas, para impedir, en interés general, el
estancamiento y el desbordamiento de las aguas. Si regulan
las retenciones de las fábricas o las tomas de agua de irriga-
ción, con el propósito de resolver un litigio entre ribereños
121 Cons. de Est., 16 enero 1914, Merlin, " E e c " , p. 41: " E l art. 102 de la
ley del 5 abril 1884 ha hecho facultativa para los municipios la institución de
los guardas de campo... En las circunstancias en que el Concejo municipal...
ha votado la supresión del cargo y del sueldo de guarda de campo, no ha hecho
más que usar del derecho que le correspondía, y no se puede considerar que ha
invadido él derecho de destitución reservado al prefecto".
122 Cons. de Est., 31 enero 1902, Grazietti, " E e c " , p. 55 (y la nota):
Corresponde al presidente de la Eepública, según los términos del art. 43
de la ley del 5 abril 1884, disolver cualquier concejo municipal que se halle
«n funciones, y los motivos de un decreto de disolución dictado en virtud de
las facultades conferidas al jefe del Estado por este artículo, no pueden dis-
cutirse por vía contenciosa. Pero, por más extensas que sean las atribuciones
reconocidas al presidente de la Eepública por la precitada disposición legal,
no pueden ejercerse con el propósito de obtener la reparación de irregularidades!
<jue se habrían producido en el trascurso de actos electorales efectuados para
designar los miembros del concejo municipal y cuyo conocimiento la ley ha
reservado expresamente a la jurisdicción administrativa. De los propios térmi-
nos del decreto impugnado, resulta que la disolución del concejo municipal...
«ólo se ha pronunciado en razón de las irregularidades de que estuvo viciada la
«lección de los miembros de este concejo. Por tanto, el decreto impugnado esta
•viciado de exceso de poder".
 248 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
que se disputan el empleo de determinada fuerza motria toma-
da del curso de agua, el motivo determinante del acto es ilícito,
puesto que tiende a hacer reglamentar por el prefecto una
cuestión que es de competencia de los tribunales judiciales 123 .
3* categoría. El motivo determinante es ilícito cuando el
agente público persigue un fin, de interés general y lícito en
sí mismo, de competencia del agente, pero mediante el ejerci-
cio de un poder jurídico general que no ha sido organizado por
la ley para alcanzar este fin. Es éste, también, un caso de
ilegalidad relativa del motivo determinante.
El caso típico, más conocido y frecuente, es el de un
agente administrativo investido de una doble competencia,
policía y finanzas, y que utiliza su poder de policía con el
objeto de proteger los intereses financieros del patrimonio ad-
ministrativo que administra. El motivo determinante es ilíci-
t o ; se trata, por lo demás, de una ilegalidad relativa, pues es
evidente que el agente administrativo no persigue un fin abso-
lutamente ilícito sino que busca realizar economías en beneficio
del patrimonio administrativo.
I 9 ) El ejemplo famoso, ya antiguo, es el de la clausura
de las fábricas de fósforos, en 1872, como medida de policía,
con el propósito de evitar al Tesoro público el pago de indem-
nizaciones por expropiación. LAFEBEIÉRE 124 expone como sigue
las circunstancias del caso: "A consecuencia de la ley del 2
agosto 1872, que atribuyó al Estado el monopolio de la fabri-
cación . . . de fósforos y que dispuso la expropiación de las
fábricas existentes, el ministro de Hacienda, a fin de aliviar
las cargas que incumbían al Tesoro, ordeno a los prefectos
123 Ejemplo citado por LAFERRIÉRE, Traite de la juridiction adm, et des
recours cont., 2» ed., 1896, n, p. 548. Jurisprudencia constante, muy antigua:
Cons. de Est., 1» febrero 1866, Couillaud, " R e c " , p. 78: 18 abril 1866, de
Cólmont, " R e c " , p. 386; 4 diciembre 1874, Róbélin, " E e c . " , p. 957; 9 junio
1876, Nicolás, " R e c " , p. 937; 29 junio 1877, Biviére-Neils, " R e c " , p. 644;
18 enero 1878, Villon, " R e c . " , p. 63; 17 julio 1891, Gorros, " R e c . " , p. 560; 19
enero 1894, Pommerol, " R e c " , p. 51: " S i bien, según los términos de la»
precitadas leyes, la Administración tiene la facultad de regular las tomas de
agua establecidas en los ríos no navegables ni flotables, este poder sólo debe
ejercerse en interés general... El prefecto, al intervenir en el debate suscitado
entre dos propietarios, ha usado sus poderes de policía con una finalidad dis-
tinta de aquella para la cual se le han conferido y, por tanto, su resolución
debe anularse".
124 Traite de la jur. adm. et des rec. contentienx, 2* ed., 1896, n , p. 556.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 249
expropiar solamente las fábricas provistas de autorización
regular y clausurar las otras, como medida administrativa.
Esta clausura sólo podía ordenarse legalmente en virtud de
la legislación acerca de la policía de los establecimientos insa-
lubres, y no en interés financiero del Estado que el ministro
tenía más especialmente en vista, por lo que las instrucciones
ministeriales recomendaban a los prefectos no hacer ninguna
alusión a este interés y silenciar la ley del 2 agosto 1872, de
tal modo que su pronunciamiento pareció motivado únicamen-
te por razones de salubridad pública".. El Consejo de Estado
anuló las resoluciones prefectorales de clausura pronunciadas
de conformidad a estas instrucciones 125 . El motivo determi-
nante es ilícito; se ha desviado el poder de policía de su fina-
lidad legal.
29) Los prefectos tienen el derecho de reglamentar la ex-
plotación de las aguas minerales en interés de la salud pública.
Expuesto lo que antecede, un prefecto prohibió al propietario
de una fuente de agua mineral que vendiera las aguas prove-
nientes de ella, aunque se hubiesen reconocido salubres, con el
fin de eliminar la competencia en la explotación de las fuentes
minerales de la misma naturaleza, pertenecientes al Estado.
El Consejo de Estado anuló la resolución prefectoral 126 : el
motivo determinante es ilícito; el poder de policía ha sido des-
viado de su finalidad legal.
125 Cons. de Est., 26 noviembre 1875, Pariset, Laumonnier-Carriol (dos
resoluciones), " R e c " , p . 934; " E l prefecto, al ordenar la clausura de la
fábrica de fósforos del s e ñ o r . . . , en virtud de los poderes que le concedían
las leyes y reglamentos sobre establecimientos peligrosos, incómodos e insalu-
bres, no ha tenido como finalidad los intereses que garantizan dichas leyes y
reglamentos; ha obrado en virtud de instrucciones emanadas del ministro de
Hacienda, a consecuencia de la ley del 2 agosto 1892 y en interés de un ser-
vicio financiero del Estado. H a usado, pues, de los poderes de policía que le
correspondían sobre los mencionados establecimientos, para un objeto distinto
de aquel para el cual se le confieren".
126 Cons. de Est., 6 diciembre 1878, Larbaud, " R e c " , p . 972 ( y la n o t a ) i
" A l negar la autorización, el ministro no ha entendido apreciar la demanda
desde el punto de vista del interés de la salud pública, sino adoptar una medida
conservatoria para la protección de una fuente mineral perteneciente al Es-
tado. Si bien la ley del 14 julio 1856 autoriza a la Administración para dictar,
en interés de la conservación de las fuentes minerales, las medidas de protec-
ción que la mencionada ley determina, el ministro no podía utilizar con este
fin los poderes que se le han conferido en interés de la salud pública".
250 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
3*) Un prefecto reglamenta el desagüe de un curso de
agua no navegable, ni flotable, para dejarlo seco por medio de
una derivación. El motivo determinante de esta medida no es
mejorar el régimen de los cursos de agua, sino facilitar la eje-
cución, por el cuerpo de ingenieros, de las obras de construc-
ción de un puente. El motivo determinante es ilícito: se ha
ejercido el poder de policía de los cursos de agua con una fina-
lidad distinta a la que se refiere la ley127.
49) Los agentes municipales tratan, a menudo, de usar
su poder de policía a fin de acrecentar los ingresos municipa-
les. El Consejo de Estado anula sin miramientos los actos de-
terminados por dicho motivo. Ej.: resolución municipal que
ordena que se trasportarán todas las mercancías al mercado,
únicamente para que paguen los derechos de piso128.
59) Los agentes municipales se esfuerzan, a veces, en uti-
lizar su poder de policía para reducir un gasto municipal. El
127 Cons. de Est, 19 enero 1894, Mazeron, " R e c " , p. 52: " A l dictar la
resolución impugnada, el prefecto no ha tenido en vista el interés general y
el libre desagüe de las aguas, sino únicamente la desviacón del río, por medio
de una derivación que facilite la ejecución, por el cuerpo de ingenieros, de
los trabajos de construcción de un puente. Por tanto, los recurrentes tienen
derecho a sostener que el prefecto ha usado de sus poderes con un fin dis-
tinto a aquel para el cual se le han conferido. Su resolución debe, pues,
anularse''.
* 128 Cons. de Est., 15 febrero 1895, Tostain, " R e c " , p. 150 (y la nota):
" E l alcalde... ha reglamentado la verificación y la venta de pescados, crus-
táceos y mariscos, para obligar a todos los pescadores que venden al por mayor
a servirse del intermediario de los concesionarios del mercado y a pagarle las
tasas establecidas en la tarifa, no solamente para la verificación, sino también
para la venta al por mayor de pescados, sin distinción entre los pescados des-
tinados al consumo local y los vendidos directamente al exterior. Al tomar esta
medida, el alcalde no tenía por finalidad asegurar la comodidad de la circula-
ción y la salubridad pública, sino que ha obrado teniendo en vista solamente el
interés financiero del municipio y de los concesionarios del mercado. Ha usado,
pues, sus poderes de policía con un fin distinto a aquel para el cual se los con-
fiere el art. 97 de la ley del 5 abril 1884, y los recurrentes están autorizados
para pedir la anulación de la resolución impugnada".
Cons. de Est., 21 diciembre 1900, Trotin, " R e c . " , p. 804 ( " S . " , 1903, 3, 57,
y la nota de HAURIOÜ): " E l alcalde..., para acrecentar los recursos munici-
pales, ha reglamentado la venta del pescado para obligar a todos los pescadores
a servirse del intermediario del factor del mercado, sin distinción entre el
pescado consumido en el lugar y el destinado a la expedición. Por estas resolu-
ciones, el alcalde ha atentado contra el principio de la libertad de comercio y
de industria, y los recurrentes están autorizados para solicitar su anulación
por exceso de poder".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 251
Consejo de Estado anula estos actos, por determinarlos un
motivo ilícito.
Ej.: negativa de un alcalde a entregar a un propietario
un permiso individual, una autorización para edificar junto a
la vía pública, a fin de que el municipio no tenga que pagar
más tarde —cuando expropie el terreno— una indemnización
por el inmueble que se ha construido129. ^
69) Existe un caso particular en que esta jurisprudencia
suscita graves dificultades: es el de los permisos o concesiones
de vía pública, es decir, de ocupaciones temporarias de la vía
pública, del dominio público. Dos cuestionas se plantean:
1) ¿Puede un agente público poner, como condición para
otorgar el permiso o concesión de vía pública el pago de una
suma de dinero a ingresar en la caja pública, de una con-
tribución? Esta condición pecuniaria ¿es un motivo deter-
minante lícito? ¿Puede reprocharse al agente que haya ejer-
cido su poder de policía con un interés financiero?
2) El agente público, luego de conceder el permiso sin
tasa o mediante ella, ¿puede establecer un gravamen o rele-
var de pagar su importe, y, para obligar al permisionario a
pagar dicha tasa, en caso de que éste se niegue a ello, puede
el agente público privar del permiso de ocupación de vía pú-
blica? ¿Es lícito el motivo determinante del acto de retiro del
permiso?
La jurisprudencia ha respondido y responde negativa-
mente a estas preguntas.
129 Cons. de Est., 23 enero 1868, Terravalien, " R e c " , p. 85 (y la nota):
" S i bien correspondía al prefecto (del Sena), al conceder al señor T. la auto-
rización (de edificar) por él solicitada, comprobar que había puesto en cono-
cimiento de este propietario las propuestas de la Administración, en cuanto a
la prolongación de la calle de Reuilly, para sacar ulteriormente de esta adver-
tencia la consecuencia que resultara procedente, no podía incluir en la resolu-
ción reservas que parecían implicar, de parte del señor T., el reconocimiento de
que la Administración, en caso de expropiación de su inmueble, estaría auto-
rizada para oponerle, ante el jurado especial, las disposiciones del art. 52 de ,
la ley del 3 mayo 1841. Por tanto, corresponde declarar inexistentes estas re-,
servas''.
Cons. de Est., 17 abril 1869, Tobardel, " R e c " , p. 389: "Habiendo reco-
nocido, el prefecto... del Sena, que el muro que la señora T. solicitaba cons-
truir estaba en el límite, y que cabía autorizar a dicha señora para aue h> re-
construyera, y para construir un piso más en su casa, no podía imponerle,
para la ejecución de estas obras, otras condiciones que las establecidas por la
ley en interés del tránsito público".
:. , ¡

252 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
El otorgamiento de permisos de ocupación de vía pública
o el retiro de un permiso de esta índole representan el ejerci-
cio del poder de policía. Pero la competencia de policía no se
ha conferido a los agentes públicos para perseguir un fin pe-
cuniario. El motivo determinante del acto jurídico de policía
es, pues, extraño a la finalidad para la cual la ley ha conferido
el poder de policía. El motivo determinante pecuniario es ilíci-
to : el acto jurídico es nulo.
Tal es la jurisprudencia que, durante mucho tiempo, se
ha aplicado al otorgamiento de permisos o concesiones de ocu-
pación de vía pública, hasta el día en que la ley ha declarado
expresamente que la exigencia de una tasa era lícita. Es ésta
la jurisprudencia que, aun hoy, se aplica al retiro de los permi-
sos de esa clase, cuando tiene por motivo determinante un fin
pecuniario: establecimiento o exención de una tasa 130 .
A mi juicio, esta jurisprudencia es censurable, pues no
sólo desconoce la naturaleza económica y jurídica del permiso
de ocupación de vía pública concedido a un particular en su
interés puramente privado, sino que se halla, además, en formal
oposición con la legislación francesa.
Es necesario insistir sobre esta argumentación, pues la
jurisprudencia criticada es muy sólida y antigua.
a) Naturaleza económica y jurídica del permiso de ocupa-
130 Conclusiones de ROMIEU, en el caso Goret, resuelto por el Cons. de
Est., el 6 junio 1902 ("Rec.", ps. 421 y ss.): "Los permisos de ocupación de
vía pública en general los otorga el alcalde para las calles del municipio, obrando
como guardián del dominio público: el alcalde tiene en esta materia un poder
absolutamente discrecional para conceder o negar el permiso solicitado, para cuya
obtención los particulares no disfrutan de ningún derecho. Tero estos permisos,
una vez concedidos, sólo pueden retirarse en interés del tránsito, es decir, de la
conservación del dominio público, o de la seguridad, o de la libre circulación*
Si este retiro tiene lugar en interés de un tercero o en interés privado del mu-
nicipio, por ejemplo, para obtener una contribución superior, está viciado de
exceso de poder, por desviación de poder: el alcalde usa sus poderes con una
finalidad distinta de aquella para la cual se han conferido. Esta doctrina, qué
no está escrita en ningún texto, es obra de la jurisprudencia del Consejo de
Estado, que la ha afirmado en numerosos pronunciamientos". El permiso de
ocupación de vía pública —decía también ROMIEU— " e s un acto emanado de la
autoridad pública encargada de la protección del dominio público, y sólo puede
retirarse en interés de la vialidad, de la circulación, de la seguridad: el retiro del
permiso, por un interés privado o en interés financiero del municipio, representa
una desviación de poder... Estos principios se aplican a todos los permisos de
ocupación de vía pública propiamente dichos, es decir, a los que se otorgan a
los propietarios o industriales en su exclusivo beneficio... " .
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 253
ción de vía pública concedido a un particular en su interés
personal™1. En realidad, económica y jurídicamente, en esta
hipótesis, un particular quiere ocupar una dependencia del
dominio público, con el propósito de sacar de ella una ventaja
particular anormal1*2; no se trata, para él, de usar de la cosa
pública como los demás individuos; no se trata de ir y venir por
Ja vía pública, de hacer circular vehículos como hacen todos los
individuos, etc. Reclama un uso anormal de la cosa pública,
con el propósito de obtener un beneficio particular, anormal.
Esto, económica y jurídicamente, no es más que una solicitud
de locación de una cosa. El agente público competente examina
si conviene o no realizar esta locación. Debe averiguar dos
cosas: 1*) ¿Recibirá el patrimonio administrativo un valor
razonable a cambio del beneficio particular conferido al indi-
viduo? No existe, en efecto, ninguna razón para que un par-
ticular obtenga una ventaja gratuita de la ocupación anormal
de una cosa pública, creada y sostenida con el dinero de los
contribuyentes. Es un deber de los agentes públicos hacer
contribuir excepcionalmente en las cargas públicas a los indi-
viduos que solicitan una ventaja anormal de la utilización de
las cosas públicas. No es necesario un texto legal para formu-
lar esta regla de buen sentido; 29) El agente público, en su
legitima preocupación de obtener, para el patrimonio admi-
nistrativo, la entrega de una suma de dinero, no debe perder
131 Cfr. los estudios de BOMIEU, conclusiones en el caso Goret, Cons. de
Est., 6 junio 1902, " R e c " , ps. 421 y ss.; de BERTHÉLEMY, Droit adm., 9* ed.,
1921, ps. 466 y ss. (Des occupations temporaires du domaine publie) y de
HAUKIOÜ, Droit. adm., 9* ed., 1919, ps. 789 y ss.
132 Si se tratase de una licencia o concesión de tránsito concedida teniendo
en vista la organización de un servicio público (distribución de agua, de gas o
de electricidad), el problema no se plantearía en los mismos términos. No hay
locación pura y simple: se trata de una operación más compleja. En este caso,
el Consejo de Estado admite que el retiro de dicho permiso, decretado por
motivos determinantes de orden pecuniario, no es ilícito. Cons. de Est., 6 junio
1902, Goret, " R e c " , ps. 421 y ss.: " S i bien, por regla general, I03 permisos
de tránsito —aunque precarios y revocables— no pueden dejarse sin efecto
cuando el interés de la seguridad o de la circulación no obligan a ello, las cosas
deben ocurrir de otro modo cuando, en lugar de concernir a simples particula-
res, estas licencias se conceden para favorecer empresas cuyo mantenimiento
comprometería la responsabilidad pecuniaria de los municipios u originaría una
situación inconciliable con la autoridad de la cosa juzgada". Sobre la justifi-
cación de esta jurisprudencia, véase las explicaciones —poco satisfactorias, en
mi opinión— de ROMIEU (conclusiones en el caso Goret).
254 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
de vista que la cosa pública tiene un destino de utilidad pú-
blica, que se crea para el funcionamiento de un servicio pú-
blico, que no debe ser comprometido, ni entorpecido, en su
funcionamiento regular y continuo, por el uso anormal que le
den los individuos.
Veamos cómo se plantea el problema económica y jurídi-
camente, y no de otro modo. Hay dos elementos que deben
considerarse, no uno solo133.
133 Es por esto que no podemos adoptar pura y simplemente la explica-
ción que dan BOMIEU (conclusiones precitadas, Cons. de Est., 6 junio 1902,
Goret, " R e c " , ps. 421 y ss.) y BERTHÉLEMY (Droit adm<., 9» ed., 1921, p. 466)
y donde sólo aparece claramente el segundo elemento (policía): " L a Adminis-
tración —escribe BERTHÉLEMY— se encarga de la policía del dominio público',
a este titulo, debe asegurar su libre disposición; debe impedir la usurpación o
el abuso. El poder que se le concede en interés general, no implica, sin em-
bargo, que ella estará obligada a impedir una ocupación que no moleste a
nadie, y que aunque no entre en el destino habitual del dominio, es preferible
para todos que sea tolerada. ¿Se ha autorizado acaso el uso general del domi-
nio para la instalación de casillas de baños sobre las playas del mar, para la
instalación de pontones, de barcos lavaderos, de piscinas de natación sobre las
orillas de los ríos, para la instalación de conductos para el agua, gas o elec-
tricidad, en los subsuelos de las callesf... La Administración, guardián del
dominio público, puede, pues, y esto es indiscutible, mostrarse tolerante con
respecto a estos usos privativos. Pero conviene recordar, para resolver las de-
licadas cuestiones a las que da lugar esta práctica, que aquí solamente se trata
de tolerancias".
En mi opinión, al plantear así la cuestión, BERTHÉLEMY olvida el primer
elemento del problema (locación); razona como si este primer elemento no
existiese, como si los particulares tuviesen el derecho de hacer aún, un uso
anormal de las cosas públicas, como si los agentes públicos sólo tuviesen que
defender los usos anormales que puedan entorpecer el buen funcionamiento del
servicio público. "Una tolerancia de la Administración encargada de la policía
—escribe BERTHÉLEMY (op. cit., p. 470)— no podría venderse legalmente...
Una de dos, en efecto: o bien existe estorbo, y no debe concederse ninguna
licencia; o bien no hay molestia, y el permiso concedido no es más que la
comprobación de esta ausencia de inconveniente, comprobación cuya conse-
cuencia natural es la libertad de ocupar". A mi juicio, no es ésa la realidad.
Las calles se hacen normalmente para la circulación, y su uso es gratuito para
todos. En consecuencia, los particulares tienen el derecho de circular por la
vía pública, sin tener que pagar tasa alguna. Pero si un individuo (dueño de
café o establecimiento de baños) trata de obtener beneficios por un uso
anormal de la vía pública, i no tienen derecho los agentes públicos a invocar «1
argumento de que para su creación, arreglo y conservación, la cosa pública
ha costado y cuesta dinero a los contribuyentes, y que nadie debe enriquecerse a
expensas de otrof jPor qué razón el particular obtendría gratuitamente este
aso anormall jPor qué motivo la Administración, desdeñando la cuestión di-
nero que preocupa al particular, se mantendría soberbiamente en un papel
COLABORACIÓN DÉ PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 255
Considerar sólo el elemento policía, significa perder de
vista la naturaleza esencial, económica y jurídica, de la licen-
cia de ocupación de vía pública134. Es totalmente erróneo plan-
tearse la cuestión en los siguientes términos:
El agente público tiene únicamente que decir, en ocasión
del permiso de ocupación de vía pública, si la ocupación pro-
yectada entorpece o no el buen funcionamiento del servicio
respectivo; sólo tiene que responder a esta pregunta, por sí o
por no, no pudiendo aprovechar esta ocasión para subordinar
el ejercicio de su poder de policía al pago de una contribución.
puramente pasivo, limitándose a ver si el uso anormal solicitado por el parti-
cular para obtener beneficios, no perturba al servicio público?
BERTHÉLEMY se aproxima a la solución que me parece la única correcta,
cuando (p. 466) escribe: "nadie puede, en principio, exigir que la Adminis-
tración se muestre tolerante; no se trata, en la especie, de ejercer un derecho,
sino de obtener un favor".
Esto resulto más exacto, pero no es todavía la verdadera solución. Se trata,
para el particular y para la Administración, de hacer un negocio, que debe ser
ventajoso para ambas partes.
Es por no haber dado al elemento "negocio" el lugar que le corresponde,
que BERTHÉLEMY emplea una fórmula, criticable en mi opinión (p. 467): "Los
permisos (de ocupación de vía pública) son actos por los que la Administración,
encargada de la policía de la vía pública, declara tolerar —como no contrario al
interés general— determinado uso particular del dominio público". Hay algo
más que esto: la Administración desempeña un papel activo, y no sólo un papel
pasivo, pues realiza un negocio. BERTHÉLEMY lo reconoce perfectamente, en lo
referente al permisionario (p. 471): "Los ocupantes pueden decir, s'n duda, que
ellos no molestan a nadie, al menos por hipótesis. Pero no es menos verdadero
que su ocupación privativa constituye una ventaja que no pertenece a todos.
No es para indagar los inconvenientes de su ocupación, sino para compensar
el beneficio que de ella sacan, que deben, muy legítimamente, ser obligados a
pagar una tasa". La observación es muy exacta. ¿Por qué no hacer el mismo
razonamiento con respecto a la Administración f
134 HAURIOU da una solución semejante (pero no idéntica) a la que merece
nuestras preferencias. Advierte, en los permisos de ocupación de vía pública, dos
elementos distintos: 1») uso por la Administración de su derecho de propiedad,
que conduce a una locación; 2») policía (Droit. adm., 9» ed., 1919, p. 789): " L a s
dependencias del dominio público —escribe HAURIOU— son objetos de propiedad,
y las Administraciones públicas tienen, sobre estos objetos, no solamente un
derecho de policía y de superintendencia, sino también un derecho de propiedad '
administrativa, especialmente adaptado al destino del dominio... Es en su ca-
lidad de propietario que una Administración pública concede permiros de este
género, en la medida en que son compatibles con el destino general del dominio;
de ahí se deben deducir las siguientes consecuencias: ...los permisos de ocupa-
ciones temporarias se otorgan mediante tasas que, muy lógicamente, tienen el
«arácter jurídico de alquileres".
256 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
En esta forma se desnaturaliza completamente el pro-
blema, de hecho y de derecho.
b) Soluciones de la ley. La interpretación dada por la
jurisprudencia y aprobada por los autores, es contraria a la
legislación francesa.
No debió cometerse el error; el legislador, desde el año
vn, había planteado muy bien el problema, a proposito del uso
de los ríos, puertos y paseos públicos. La ley del 11 frimario,
año vn, que determina el carácter administrativo de los in-
gresos y gastos departamentales, municipales y comunales,
había incluido, entre los recursos comunales, "el producido de
la locación de los puestos en las ferias, los mercados y as-
tilleros existentes sobre los ríos, puertos y paseos públicos".
Pero el mismo artículo hacía una importante recomendación a
los agentes públicos: el ingreso pecuniario no debe hacerles
perder de vista el buen funcionamiento del servicio público.
La ley establecía, pues, que la locación sólo debe consentirse
"cuando las Administraciones hubiesen comprobado que ella
no puede entorpecer la vía pública, la navegación, la circula-
ción y la libertad del comercio"136.
Como se ve, la cuestión estaba muy bien planteada y muy
sabiamente resuelta por la ley del ano v n : Cuando se solicita
a los agentes públicos el arrendamiento de una parcela per-
teneciente al dominio público, ellos no deben dejar predominar
el interés financiero sobre el buen funcionamiento del servicio
público.
No se alcanza a comprender por qué esta solución, jurí-
dicamente correcta y de buen sentido, no se ha generalizado
de inmediato, por qué el problema de las ocupaciones tempo-
rarias del dominio público —a pesar de la ley del año vu—
se han planteado y resuelto erróneamente, en casos distintos
de los que tiene en cuenta esta ley136, y, finalmente, por qué
135 Ley del 11 frimario año vn (ingresos y gastos departamentales, muni-
cipales y comunales), título 1*, art. 7: "Los recursos municipales se compo-
nen: " . . . 8«) del producto de la locación de puestos en las ferias, los merca-
dos y astilleros, sobre los ríos, los puertos y los paseos públicos, cuando las
Administraciones hubiesen reconocido que esta locación puede efectuarse sin
estorbar la vía pública, la navegación, la circulación y la libertad de comercio".
136 A propósito de las playas del mar, el Ministerio de Marina declaraba
que las concesiones sobre las orillas del mar, las autorizaciones de pesca, los
permisos para instalar casillas de baños, debían otorgarse gratuitamente. El
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 257
todavía hoy numerosos juristas siguen ignorando la ley men-
cionada, sin comprender tampoco la naturaleza económica y
jurídica del permiso de ocupación de vía pública creyendo que
la solución lógica sería la licencia gratuita, y que, para descar-
t a r esta solución lógica, es preciso un texto legal. En realidad,
si se han necesitado numerosos textos legales, es porque el le-
gislador ha debido corregir el error inicial y persistente de los
juristas y los tribunales. Él no ha hecho más que confirmar
la solución del año vn, solución de la que jamás debió dudarse.
En esta materia, tenemos primero la ley de presupuesto
del 16 julio 1840, art. 8, para las contribuciones en beneficio del
Estado, en razón de los permisos de fábricas y de tomas de
agua temporarias, sobre los canales y ríos navegables137. Pero
los juristas, los tribunales y las Administraciones (fuera de la
de Hacienda) vieron en ella una ley excepcional, de interpre-
tación estricta. El ministro de Hacienda solicitó entonces al
Parlamento que sancionara otro texto: éste fué la ley finan-
ciera del 20 diciembre 1872, art. 2, para las ocupaciones del
dominio público marítimo138. Una vez más, los juristas, la
Administración y los tribunales declararon que la ley de 1872
sólo regulaba el dominio público marítimo, pues era excepcio-
nal. Finalmente se redactó, en 1881, un texto absolutamente
general: la ley financiera del 29 julio 1881, que tiene en cuenta
las ocupaciones de todas las dependencias del dominio pú-
blico, fluvial, marítimo y terrestre139. La regla correcta, esta-
ministro de Hacienda protestó. La Corte de Casación (7 julio 1869, " S . " ,
1869, 1, 418) daba la razón al Ministerio de Marina, al declarar que "estando
las playas del mar fuera del comercio, no podían ser objeto de ninguna con-
Tención, según los términos del art. 1128 del Código Civil, y, por consiguiente,
-de ninguna estipulación de tasa". Por lo demás, agregaba la Corte de Casa-
ción, "aunque el Estado tenga sobre las playas del mar un derecho general, no
puede conceder en goce exclusivo lo que está librado al uso de todos".
137 Ley del 16 julio 1840 (ley de Hacienda, recursos, art. 8: " S e seguirá
haciendo, para 1841, de conformidad a las leyes existentes y con el agregado
de las tasas por permiso de fábrica y de tomas de agua, la percepción... .
de las contribuciones por permiso de fábrica y de tomas de agua temporarias,
siempre reversibles sin indemnización, sobre los canales y ríos navegables...".
138 Ley de 1872, art. 2: " S e autoriza en beneficio del Estado la percep-
ción de tasas a título de ocupación temporaria o de locación de las playas y de
'todas las demás dependencias del dominio marítimo...".
18» Ley de 1881, art. 5, § 1»: " S e seguirá haciendo... en beneficio de?
Justado, . . . la percepción de los diversos derechos, productos y rentas enuncia-
Jéze, D*r. Ádm., III 1»
258 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Mecida desde el afío vn para el dominio público municipal, ha
sido reproducida, aunque en términos menos felices, por la ley
del 17 junio 1837, art. 31, § 2, n.08 6 y 7140, y por la ley del 5
abril 1884, art. 133, § 7141.
En la actualidad, pues, la solución no ofrece duda alguna,
sean cuales fueren las dependencias del dominio.público con-
sideradas.
En presencia de una legislación concordante, y sistemá-
ticamente orientada hacia la misma finalidad, parecería que,
en lo sucesivo, el motivo determinante del ejercicio de la com-
petencia de los agentes públicos en materia de permisos de
ocupación de vía pública, puede ser la consecución de un interés
pecuniario. Nada de esto sucede. Sin duda, hoy ya no se dis-
cute a los agentes públicos el poder de subordinar la concesión
de un permiso de ocupación de vía pública al pago de una
contribución: el motivo determinante pecuniario es lícito. Pero
los juristas y los tribunales siguen afirmando que, si se trata
del retiro de uno de estos permisos, el motivo determinante no
puede ser pecuniario142.
Hay allí un error, que al parecer no podrá separarse fá-
cilmente, pues la jurisprudencia está sólidamente asentada.
La causa de este error proviene, quizá, de un análisis in-
suficientemente realizado del permiso de ocupación del domi-
nio público. Se ha confundido el permiso de uso anormal, con
la licencia de uso normal, con las autorizaciones administrati-
dos en el estado F. anexado a la presente ley. Estado F . . . . los productos del
dominio que no sea el dominio forestal, tasas a título de ocupación temporaria,
o de locación y productos de toda naturaleza del dominio público, fluvial, marí-
timo y terrestre y de sus dependencias".
140 Art. 31, § 2, ley de 1837: "Los recursos ordinarios de los municipios
se componen: ...6°) del producto de los derechos de piso percibidos en los
mercados, ferias, mataderos, etc., según las tarifas debidamente autorizadas;
7») del producto de los permisos de estacionamiento y de las locaciones de
la vía pública, sobre los puertos, ríos y otros lugares públicos...".
141 Ley del 5 abril 1884, art. 133, n.°» 6 y 7: "Los recursos del presu-
puesto ordinario se componen... 6*) del producto de los derechos de piso per-
cibidos en los mercados, ferias y mataderos, según las tarifas debidamente es-
tablecidas; 7») del producto de los permisos de estacionamiento y de locación
de la vía pública, sobre los ríos, puertos y muelles fluviales y otros lugares
públicos''.
142 Véase, supra, p. 252, nota 130, la exposición de la jurisprudencia por
BOMIEU. Cons. de Est., 6 junio 1902, Goret, " E e c " , ps. 421 y ss.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 259
vas de tránsito tan numerosas y diversas, y a las que se aplica,
sin dificultad y muy legítimamente, la teoría general del mo-
tivo determinante pecuniario ilícito.
Veamos algunos ejemplos en que aparece, muy claramen-
te, la línea de demarcación entre los motivos determinantes
pecuniarios lícitos y los motivos determinantes pecuniarios
ilícitos.
a) Comencemos por un ejemplo de motivo determinante
pecuniario evidentemente ilícito. Un propietario situado fren-
te a una vía pública, reclama autorización para edificar —la
línea individual— que le resulta indispensable para ejercer su
poder de propiedad, para construir, para realizar obras en su
inmueble. ¿Puede el agente público aprovechar esta ocasión
para imponer al propietario el pago de una contribución?
No, porque el ejercicio del derecho de propiedad privada por
los individuos no se subordina al pago de contribuciones; exi-
girla, sería atentar contra el derecho de propiedad privada.
El agente público, investido del poder de entregar los respecti-
vos permisos, sólo tiene esta facultad para hacer una compro-
bación: ¿cuáles son los límites actuales de la vía pública en
relación al propietario, que impiden al lindero avanzar sobre
la vía pública? Por lo tanto, si el agente público realiza otra
cosa que esta comprobación, pudiendo ser determinado a ello
por un fin pecuniario de interés general, sale de su compe-
tencia estricta, limitada, exclusiva. El motivo determinante
pecuniario, aunque de interés general, es ilícito con relación al
ejercicio de esta competencia restringida.
b) Veamos, ahora, un caso de motivo determinante pe-
cuniario lícito.
Supongamos un agente público a quien se le pide que
otorgue un permiso de ocupación de vía pública a un particu-
lar, para usar el dominio público de manera excepcional y
anormal, con el propósito de obtener de dicho uso anormal
una ventaja particular. Verbigracia, el propietario de un café
pide autorización para instalar sobre la acera una terraza,
con mesas y sillas para los consumidores. Trátase de un uso
anormal de la vía pública. El agente público deberá resolver
dos cuestiones: Ante todo, la terraza, ¿entorpece la circula-
ción por la vía pública? Si es así, todo se termina allí. El

260 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
agente público debe negar el permiso de ocupación de vía
pública. De lo contrario, se suscita una segunda cuestión: ¿No
resulta lícito, para el agente público, fuera de toda ley143,
subordinar la concesión de este permiso, lucrativo para el
cafetero, al pago de una contribución ingresada en la caja
pública?
La situación de hecho y de derecho del permiso de ocupa-
ción de vía pública es, como se observa, muy diferente de la del
propietario que pide la línea individual para edificar.
Ya no se trata de un particular que quiere usar su dere-
cho de propiedad sobre su heredad, ni de un particular que
quiere ejercer, en la vía pública, como los demás individuos,
y de conformidad al destino de la cosa pública, su libre acti-
vidad individual. Por otra parte, el agente público no tiene,
en esta hipótesis, una competencia estrictamente limitada a la
policía. Es legítimo que los agentes públicos, encargados de la
gestión de la vía pública, reclamen, a quienes quieren hacer
un uso anormal de ella, el pago de una suma de dinero. No se
ataca, con ello la propiedad privada, ni la libertad del comer-
cio y de la industria. La exigencia de una contribución, en
esta hipótesis, no contraría el espíritu de la ley, en lo relati-
vo a los permisos de ocupación de vía pública, sino que se
conforma a él. El acto jurídico que exige el pago de una suma
de dinero no lo determina, pues, un motivo ilícito. El motivo
determinante es perfectamente lícito. El acto jurídico es
regular.
o) Veamos, finalmente, un ejemplo para el que la juris-
prudencia del Consejo de Estado da una solución incorrecta,
según me parece. Se ha otorgado a un industrial, para su
industria, mediante el pago de una tasa, un permiso de ocupa-
ción de vía pública (colocación de vías férreas sobre una vía
pública). ¿Puede retirarse este permiso en razón de que el
beneficiario se niega a pagar una contribución más elevada?
El Consejo de Estado se decide, en términos generales, por la
negativa 144 : "Aunque la salvaguardia de los intereses del trán-
143 Existen en la actualidad textos legales absolutamente generales, que
reglamentan la cuestión.
144 Conclusiones de EOMIEU, en el caso Goret, 6 junio 1902, " R e c . " , ps.
421 y 88. (supra, p. 252) ; Cons. de Est., 30 enero 1914, Magnard,'' Eec. ' ' , p. 110.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 261
sito no exigía el retiro de la autorización, lo ha inspirado la
consideración de un interés financiero del municipio, extraño
al régimen de los permisos de ocupación de vía pública. De
ahí se desprende que los mencionados pronunciamientos se han
dictado con una finalidad distinta a aquella para la cual se
han conferido al alcalde los poderes conforme a la ley del 5
abril 1884".
A mi juicio, esta argumentación es inexacta. Insistimos:
el permiso de ocupación de vía pública, la autorización conce-
dida a un particular —en su interés privado— para ocupar el
dominio público, es esencialmente una locación; en ésta, el fin
pecuniario es preponderante, tanto para el individuo locatario
como para la Administración locadora. Es contradictorio de-
clarar este motivo determinante pecuniario lícito, cuando se
trata de conceder por primera vez la locación, y declararlo
ilícito cuando se trata de continuarla o de revocarla.
Lógicamente, esta jurisprudencia del Consejo de Estado
haría consolidar indefinidamente, por un alquiler que puede
llegar a ser ínfimo, una licencia de ocupación de vía pública
que representa, para el beneficiario, una ventaja pecuniaria
privada enorme. ¿Por qué excluir a la colectividad de su parte
en los beneficios que resultan para el particular del permiso
mencionado?
Reconozcamos, por lo demás, que el Consejo de Estado ha
descartado esta consecuencia lógica145. Reconoce al agente
público el poder de decidir unilateralmente que se pagará una
145 Esta consideración ha impresionado al Consejo de Estado. LAFERRIÉRE
(Jur. adm. et recours contentieux, 2* ed., 1896, H, p. 551, nota 1) expresa:
" S i la Administración considera que la contribución por la que se exige un
compromiso al permisionario está autorizada por la ley, ¿puede ella, sin incurrir
en desviación de poder, subordinar a dicho compromiso el mantenimiento de
una' autorización que primeramente había concedido sin imponer esta condi-
ción! " . La negativa parece resultar del pronunciamiento del 29 noviembre 1878,
Deltaynin ("Eec.", p. 960 y la nota 5). Según este fallo, correspondía al
ministro, " s i se creía autorizado para reclamar una tasa, obtener su cobro ,
por las vías de derecho, conservando el señor D. el derecho de discutir su lega-»
lídad ante la autoridad judicial; pero si el prefecto tenía derecho, en interés de
la conservación y de la policía del dominio público, a dejar sin efecto las auto-
rizaciones dadas a la mencionada persona, para ocupar temporariamente una
parte del dominio, no podía, sin incurrir en exceso de poder, usar este derecho
en interés financiero del Estado, para obligar al señor D. a someterse a una
tasa cuya legalidad él discutía".
 262 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
contribución o que se relevará del pago de ella. Expresa tam-
bién que esta decisión unilateral es suficiente para constituir
al particular en deudor. La Administración cobrará, pues, la
nueva tasa; en caso de negativa por parte del permisionario,
usará todas las vías de ejecución forzosa: embargo, venta de
los bienes. Pero, según el Consejo de Estado, los agentes pú-
blicos no podrán usar el único recurso verdaderamente efi-
caz: el retiro del permiso146.
¿Es esto realmente razonable?147.
Pero no es todo. La práctica se ha encargado de mostrar
los inconvenientes de la regla, al plantear una cuestión im-
prevista, que ha molestado mucho a la Corte de Casación y
al Consejo de Estado. Una municipalidad había otorgado un
permiso de ocupación de vía pública, violando una promesa he-
cha a una sociedad de gas, investida de un monopolio de hecho.
¿Qué hacer? Si el agente público no retira el permiso, el muni-
cipio deberá pagar daños e intereses a la mencionada sociedad.
Pero si el agente deja sin efecto la licencia, el permisionario
hará anular la decisión respectiva, por tener un motivo deter-
minante pecuniario ilícito. La Corte de Casación no ha podido
salir de este dilema. Ha aplicado la regla de referencia y deci-
146 Cons. de Est., 29 noviembre 1878, Dehaynin, " E e c . " , p. 960 (y la
nota). V. la nota precedente.
147 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. contentieux, 2» ed., 1896, n, p. 552, nota 5,
aprueba la jurisprudencia del Consejo de Estado: " E s t a solución nos parece
jurídica. No se ve, en efecto, cuál puede ser el alcance del compromiso exigido
al permisionario: este compromiso es inútil si la tasa es legal, porque basta
entonces, a la Administración, tratar de obtener el cobro, que no depende del
consentimiento del permisionario; si, por el contrario, la tasa no está autori-
zada por la ley, es una tasa ilegal, 7 el permisionario puede negarse a pagarla,
aun cuando hubiese prestado su consentimiento por error o bajo una presión
de la Administración; el establecimiento de un impuesto indirecto o de una
tasa asimilada sólo puede resultar, en efecto, de la ley y de las tarifas válida-
mente establecidas, pero no de un acuerdo entre la Administración y el con-
tribuyente". Esta argumentación es muy defectuosa, pues conduce a dar a
la contribución exigida para los permisos de uso anormal, el carácter de im-
puesto, de tasa. Hoy se admite comúnmente en doctrina que estas contribucio-
nes son alquileres. BEKTHÉLÉMY (Droit administratif, 9» ed., 1921, p. 471) lo
dice expresamente: " E s t a contribución no es una tasa; es el precio de un
servicio prestado; es un alquiler". HAURIOU (Droit adm., 9» ed., 1919, p. 735:
ps. 788 y ss. V. supra, p. 255, nota 134) llega a la misma solución. Cfr., también,
la nota a una resolución del Cons. de Est., 29 noviembre 1878, Dehaynin,
" E e c . " , p. 960.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 263
dido que, en estas circunstancias, el retiro del permiso era irre-
gular, desde el momento que no tenía por motivos determi-
nantes el interés del público y de la conservación del do-
minio148. La consecuencia de esta jurisprudencia era la si-
guiente : no pudiendo dejar sin efecto el permiso, el municipio
debía pagar indefinidamente daños e intereses a la sociedad
de gas. La situación era insostenible. El Consejo de Estado
se ha librado tranquilamente de ella, estableciendo una excep-
ción a la regla. Habiéndola creado, no vacila en modificarla
cuando aparece la necesidad de hacerlo149. Decidió que el
retiro del permiso podía decretarse "cuando el mantenimiento
de las licencias retiradas comprometiese la responsabilidad
pecuniaria de los municipios u originase una situación incon"
ciUable con la autoridad de la cosa juzgada"150. Todos han
aprobado esta solución; pero, ¿no pone ello de manifiesto el
error inicial cometido por el Consejo de Estado?161.
Si bien el poder de policía no puede ejercerse para obte-
ner un resultado pecuniario, puede suceder que la cuestión
pecuniaria y la cuestión de policía estén tan íntimamente li-
gadas, que el ejercicio del poder de policía motivado por ra-
zones pecuniarias no deje de ser, en realidad, una medida de
policía. Por ejemplo, un alcalde autoriza a un individuo para
148 Casac, 27 julio 1893, Colette; 3 agosto 1893, Baoul Jay, "Dalloz",
1894, 1, 197; 25 octubre 1900, Goret, "Dalloz", 1900, 1, 302.
149 Cons. de Est., 10 julio 1896, Colette, " E e c " , p. 566: " E l alcalde...
ha podido, sin incurrir en exceso de poder, dejar sin efecto y anular... su
precedente resolución (de permiso de tránsito)".
leo Ésta es la fórmula empleada por el fallo del 27 diciembre 1901, Picará,
" E e c . " , p. 925, reproducida por el pronunciamiento del 6 junio 1902, Goret,
" E e c . " , p. 421 (véase la nota de HAURIOU, en " S i r e y " , 1903, 3, 65).
151 El comisario del Gobierno, BOMIEU (02?. y loe. cits.), se ha preocupado
mucho para justificar esta solución, y demostrar que no se halla en contra-
dicción con la regla. Asimismo, HAURIOU (op. y loe. cits.). BERTHÉLÉMY (Droit
adm., 9* ed., 1821, p. 469, nota) "aprueba estas soluciones. Sin duda —dice—,
las revocaciones arbitrarias, por ejemplo, las que tuviesen por finalidad exigir
áe los permisionarios sacrificios que no se les habían impuesto primeramente,
no podrian tolerarse. Pero sería verdaderamente irrazonable que se pudiese, al '
mismo tiempo, condenar al municipio como responsable de un permiso que debió
negarse, e imponer al alcalde el mantenimiento de dicho permiso, teóricamente
revocable". |Acaso una revocación de permiso de ocupación de vía pública es
arbitraria, intolerable, porque tenía por finalidad obtener del permisionario
sacrificios que no se le habían impuesto desde un principio f Esto es lo que no
alcanzamos a comprender.
264 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
alquilar su inmueble amueblado a mujeres públicas, que lo
ocupan con el solo propósito de dedicarse a la prostitución.
Pero la autorización establece expresamente la reserva de
que el propietario deberá afrontar, personalmente, los gastos
exigidos por los servicios prestados por el hospital a las pros-
titutas, sus pensionistas. Posteriormente, el propietario se
niega a pagar estos gastos; el alcalde retira la autorización
para hospedar mujeres, facilitándoles los muebles. ¿Existe
allí un motivo determinante pecuniario que hace ilegal el
ejercicio del poder de policía? El Consejo de Estado ha res-
pondido negativamente: la cláusula relativa a los gastos de
hospitalización tenía un motivo determinante de policía, y
no un motivo pecuniario 152 .
Jf categoría. El motivo determinante es ilícito cuando el
agente persigue un fin que no es de interés general. — La
competencia no debe ejercerse con un "fin distinto a la sal-
vaguardia del interés general y al buen funcionamiento del
servicio". Tal es la fórmula que ha terminado por adoptar el
Consejo de Estado en sus sentencias más recientes 153 .
Hagamos algunas aplicaciones de la idea general:
l 9 ) El fin perseguido no es de interés general cuando el
152 Cons. de Est., 23 mayo 1919, Boussillon, " E e c . " , p. 462: " S i el
señor E. había obtenido, del alcalde, la autorización para alojar mujeres en
casa amueblada, esta autorización especial, que era siempre revocable, sólo
se le concedió con la condición de obtener determinadas prescripciones que le-
imponía la autoridad municipal, con el propósito de salvaguardar la salud
pública... El señor E. se ha negado a someterse a las condiciones a las que
la autoridad municipal había subordinado la autorización...; por tanto, es
jurídicamente correcto que, por la decisión impugnada, el alcalde..., obrando*
en virtud de los poderes de policía..., le haya retirado la autorización. Tratán-
dose expresamente de habitaciones que estaban arrendadas a mujeres con la
finalidad de que se dedicaran a la prostitución, el recurrente, que por lo demás
no ha probado que el alcalde haya usado sus facultades con un propósito dis-
tinto a aquel para el que se le han conferido, no tiene ningún derecho a sostener
que la decisión impugnada ha desconocido... la ley... y a solicitar su anula-
ción, por exceso de poder".
163 Cons. de Est., 7 julio 1916, Moreau, " E e c . " , p. 276. Eecurso contra el
acuerdo de una comisión administrativa de hospital, que reduce a 60 años
(en lugar de 70) el límite de edad del personal médico. El Consejo de Estado-
rechazó el recurso entablado contra dicho acuerdo por un médico nombrad»
anteriormente, que había sido relevado de sus funciones por aplicación de la
nueva norma: " D e ninguna pieza del expediente resulta que la Comisión haya
obrado con una finalidad que no sea la salvaguardia del interés general y el
buen funcionamiento del servicio".
. COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBIJCOS 265
agente público —mediante el ejercicio de su competencia—
t r a t a de satisfacer un resentimiento personal, una venganza
política.
a) La, venganza política es un motivo que determina bas-
tante a menudo los actos de los agentes públicos, mezclados
en la política: ministros, prefectos, alcaldes, concejos muni-
cipales. Se t r a t a de un motivo ilícito, que vicia el acto jurídi-
co. Veamos algunos ejemplos:
a) Industrial excluido, de antemano, de las adjudicacio-
nes de contratos de suministros de un Ministerio, en razón
de sus opiniones políticas o de su posición política154.
/?) Medida disciplinaria (suspensión, destitución) apli-
cada a un agente público por resentimiento político155.
y) Prohibición particular dirigida a una sociedad musi-
cal de armonía, para salir a la vía pública, prohibición moti-
vada por espíritu de partido político156.
154 Cons. de Est., 4 agosto 1905, Lespinasse ("Eec.", p. 757, con las
conclusiones de SAINT-PAUL, supra, p. 196, nota 53): " E l ministro se ha fun-
dado en motivos extraños a la ejecución de los contratos de que el recurrente
era titular y a la situación o a la capacidad profesional del señor P Por
tanto, su decisión está viciada de exceso de poder".
155 Cons. de Est., 16 noviembre 1900, Maugras ( " E e c " , p. 617; " E . D.
P . " , 1904, p. 791 y mi nota; " S i r e y " , 1901, 3, 57 y la nota de HAURIOU). Un
alcalde suspende en sus funciones a un agente de policía, por haber hecho un
sumario al dueño de un despacho de bebidas cuyo establecimiento había per-
manecido abierto después de la hora reglamentaria. El tribunal de simple
policía, que debió entender en la contravención comprobada por el agente de
policía, había condenado a dicho comerciante al máximo de la pena. El Consejo
de Estado decidió: " S i bien los alcaldes, encargados de la policía municipal,
pueden adoptar la medida que corresponda, en interés del mantenimiento del
orden, del respeto de la ley y de la disciplina, por parte de los agentes bajo sus
órdenes, y aunque no corresponde al Consejo de Estado investigar los motivos
de las decisiones por ellos tomadas en ejercicio de su autoridad, resulta de los
propios términos de la carta del alcalde de D . . . que al castigar con una pena
disciplinaria al agente M . . . , dicho alcalde ha obrado con una finalidad que
no es la salvaguardia de los intereses que se le confían y que, por consiguiente,
ha excedido los poderes que la ley le ha conferido".
156 Jurisprudencia muy abundante. Cons. de Est., 1» julio 1898, Sooiété la- ¡
Scynoise, " E e c . " , p. 498: " S i bien correspondía al alcalde, en virtud de los
poderes de policía que le confiere la ley, prohibir, como medida general, a Jas
sociedades musicales, salir colectivamente a la vía pública, dicho funcionario
no podía, sin exceder sus poderes, pronunciar, con prescindencia de todo motivo-
especial mencionado en su resolución, esta prohibición solamente contra la so-
ciedad La Seynoise". Se observará que en este caso el motivo determinante
político se desprende implícitamente del carácter particular de la prohibición,
 266 E L FUNCIONAMIENTO DE'LOS SERVICIOS PÚBLICOS
2*) El fin perseguido no es de interés general cuando el
agente público ha procurado, mediante el ejercicio de su com-
petencia, favorecer los intereses privados de un particular, de
un empresario privado o de una sociedad comercial privada.
El ejemplo clásico es el caso Lesbats, resuelto por el Consejo
de Estado en 1864 y en 1865157 y que LAFERRIÉRE 168 resume
como sigue: "La policía y la vigilancia de los ferrocarriles,
de sus estaciones y dependencias, que forman parte del do-
minio público, tiene por finalidad asegurar la libertad y la
seguridad de la circulación y el libre acceso del público a
dichos lugares; se la aparta de su destino legal, si tiende a
asegurar el monopolio de carruajeros que sirven los trenes,
y la ejecución de contratos celebrados entre ellos y las empre-
sas ferroviarias159, con el propósito de reservar el acceso de
sus vehículos a las estaciones. Se ejerce, en cambio, de confor-
midad a los derechos de la Administración, si la decisión re-
glamenta el estacionamiento y la circulación de los vehículos
en las proximidades de las estaciones, teniendo en vista sola-
mente un interés público" 160 .
No es preciso exagerar. Puede suceder que un agente
administrativo, al realizar un acto jurídico, sea impulsado
por un doble motivo determinante: un motivo de interés ge-
neral y otro de interés particular y que ambos motivos se
confundan de tal modo que resulte imposible separarlos. En
esta hipótesis, el motivo determinante de interés general, bas-
tará para que se mantenga el acto. Un ejemplo notable es el
que no es general, pues sólo se refiere a una sociedad musical determinada.
Cons. de Est., 5 julio 1918, Sooiété la Cécilienne, " B e c . " , p. 666: " L a Sociedad
musical "la Cécilienne" ha solicitado la autorización exigida por las disposi-
ciones municipales vigentes (para salir a ejecutar música a la vía pública). El
alcalde se la ha negado siempre. Estas decisiones no estaban justificadas por
ningún motivo proveniente de la necesidad de mantener el orden público. En la
misma época se otorgaba dicha autorización a la fanfarra de la subdivisión de
bomberos. Por consiguiente, la Sociedad recurrente tiene derecho a sostener que,
en la aplicación que se le ha hecho de los reglamentos municipales, el alcalde...
ha excedido sus poderes".
157 Cons. de Est., 25 febrero 1864, Lesbats, " R e c " , p. 209; 17 junio 1865,
Lesbats, " R e c . " , p. 624.
158 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. contentieux, 2» ed., 1896, n, p. 554.
15» Cons. de Est., 2 agosto 1870, Bouchardon, " R e c . " , p. 971.
i«o Cons. de Est., 20 marzo 1885, Paul, " R e c . " , p. 355.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 267
caso Ponthas, juzgado por el Consejo de Estado en 1888161.
Un individuo anuncia al prefecto de policía que tiene inten-
ción de organizar un servicio de vehículos de trasporte colec-
tivo en París, entre las estaciones de Saint-Lazare y de Vin-
cennes (Bastilla), sin estacionamiento en la vía publica, y
siguiendo determinado itinerario. De este modo, creía eludir
el pago de los derechos de estacionamiento, que ascendían a
2.000 francos por vehículo y por año, que pagaba la Compa-
ñía general de ómnibus. El prefecto de policía contestó con
una negativa de autorización fundada "en el interés del buen
orden, de la circulación y de la seguridad pública". La reso-
lución prefectoral denegatoria fué deferida al Consejo de
Estado; entre otros argumentos, el recurrente alegaba que la
negativa tenía por motivo determinante, no el interés general,
sino el interés particular de la Compañía general de ómnibus;
"se ha dictado, pues, con una finalidad diferente de aquella
para la cual el prefecto de policía ha recibido el derecho de
regular la circulación de vehículos". El comisario del Gobier-
no afirmaba que este agravio no era fundado162, o en todo
caso, que no estaba probado. Parece, realmente, que la res-
puesta no estaba fundada. No parece dudoso que el prefecto
de policía haya tomado muy seriamente en consideración la
competencia que se le haría a la Compañía general de ómni-
íei Cons. de Est., 7 diciembre 1888, Ponthas, " R e c " , p. 1921 (con las
conclusiones de GAUWAIN).
162 " S i n duda —decía GAUWAIN—, la Compañía de ómnibus tiene el mayor
interés en que se rechace la demanda. Si fuese admitida, si se estableciera que
el prefecto de policía no tiene el derecho de limitar el número de los vehículos
de una línea determinada, ni el número de las empresas, que él debe deferir
todas las demandas que se le presenten, que por la vía pública pueden circular
todos los ómnibus y que la competencia puede allí desarrollarse libremente, la
situación de la Compañía general se vería gravemente comprometida... Pero
del hecho de que la negativa opuesta... beneficia a la Compañía general, no
resulta necesariamente que haya tenido por finalidad beneficiarla, que al pro-
ceder así el prefecto haya obedecido a consideraciones que no fuesen las que
deben preocuparle; que haya hecho, en una palabra, algo que no es policía...
El interés general, es verdad, se confundirá, en este caso, con ciertos intereses
privados, pero, ¿no es deseable este acuerdo cuando puede realizarse sin oca-
sionar perjuicio a ningún derecho f Sólo podríais anular la resolución impugnada
por desviación de poder, cuando la desviación se prueba y resulta de los propios
términos del acto, de la confesión de su autor, de las indiscreciones del expe-
diente o de las circunstancias".
268 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
bus. Pero no es menos indudable que la negativa del prefecto
de policía se hallaba también motivada por el interés general
de la seguridad de la circulación en París. Era ése, segura-
mente, uno de los motivos determinantes. Ello bastaba, a mi
juicio, para que la denegatoria opuesta por el prefecto fuese
jurídicamente correcta 163 .
Esto nos lleva a formular una nueva regla relativa a los
motivos determinantes.
7* regla. — Cuando los motivos de derecho determinantes
son múltiples, si uno de ellos se considera ilícito, el juez de-
berá investigar si, fuera del motivo determinante de derecho
estimado ilícito, los motivos determinantes de derecho que
subsisten, son suficientes para legitimar el acto jurídico 164 .
163 Es lo que ha hecho el Consejo de Estado, 7 diciembre 1888, Ponthas,
" B e c " , p. 927. Se ha limitado a afirmar que la negativa del prefecto era
motivada —no ha dicho exclusivamente motivada— por un fin de interés general:
"Corresponde al prefecto de policía, en virtud de los poderes que le confiere
la ley de 16-24 agosto 1790 y la resolución de los cónsules del 12 mesidor año vnr,
adoptar todas las medidas necesarias en interés de la comodidad de la circulación
y de la seguridad de la vía pública. Por tanto, al tomar la decisión impugnada
en interés del orden, de la circulación y de la seguridad pública, el prefecto ha
obrado en ejercicio y dentro de los límites de los poderes que le otorgan las
leyes precitadas".
164 Ver el caso Ponthas, Cons, de Est., 7 diciembre 1888, " E c c " , p. 921,
anteriormente estudiado. Véase, también: Cons. de Est., 18 mayo 1917, Baffin,
" R e c . " , p. 408: resolución prefectoral de suspensión de un alcalde y decreto
de destitución, que contiene dos motivos: 1») negativa a realizar estadísticas
de los actos del registro civil; 2») respuesta en términos injuriosos, a las inti-
maciones del prefecto. El alcalde discute la legalidad del primer motivo: los
gastos de la estadística de los actos del estado civil, no incumben a los muni-
cipios (Cons. de Est., 26 noviembre 1915, " B e c " , p. 328): por consiguiente, el
prefecto no podía, jurídicamente, reprochar al alcalde su negativa a hacerle
llegar esta estadística. El Consejo de Estado resolvió: ''Sin que sea necesario
estatuir para determinar si la resolución y el decreto impugnados han podido,
válidamente, causar agravio al señor R. fundado en el hecho de haberse negado
a cumplir las obligaciones inherentes a su cargo, porque no ha querido realizar
la estadística del estado civil en boletines individuales, estas decisiones se fun-
dan, además, en el hecho de que el alcalde ha expresado comentarios ofensivos
acerca de intimaciones que le había hecho el prefecto. El buen fundamento de
los motivos presentados por la Administración y la oportunidad de las medidas
adoptadas con respecto al mencionado señor, no pueden discutirse ante la juris-
dicción contenciosa". Cfr. las conclusiones de CORNEILLE, en el caso Compagnie
des ómnibus et tramways de Lyon, Cons. de Est., 6 mayo 1921, " B . D . P . " ,
1921, ps. 525 y ss.; supra, p. 238, nota 105.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 269
Entre los motivos invocados, sólo se tendrán naturalmente en
cuenta los motivos determinantes165.
S9 regla. Los agentes públicos no pueden sustraerse al
control jurisdiccional, sosteniendo que los motivos determi-
nantes son de orden político. — Es ésta la célebre teoría de
los móviles políticos169.
Hasta la Tercera República, y aun desde entonces, la
Administración francesa ha tratado de que sus actos escapen
al control jurisdiccional, sosteniendo simplemente que el mo-
tivo determinante que los había inspirado era de orden po-
lítico. P a r a emplear las expresiones corrientes, la razón de
Estado era un móvil determinante que confería a los actos de
la Administración una absoluta inmunidad. La jurispruden-
cia de todos los tribunales se inclinaba en este sentido y ad-
mitía esta pretensión. La doctrina había hecho una exposi-
ción sistemática de ella: era la teoría de los actos de gobierno
en razón del móvil político.
Esta teoría fué especialmente invocada para las medidas
que se tomaron contra los miembros o los beneficiarios de
favores, de dinastías o regímenes caducos. Por ejemplo, bajo
la Restauración, habiendo la princesa Borghése cedido sus
derechos a los atrasos vencidos (por lo menos 1.488.000 fr.)
de una renta de 670.000 francos que se le había concedido e
inscrito en el Gran Libro de la deuda pública, el ministro
166 Cons. de Est., 30 enero 1914, Colomb, " B e c " , p. 116: " S i bien la
resolución por la que el prefecto... ha ordenado la demolición de los restos del
dique de toma de agua del molino... indica que esta antigua obra dificulta el
libre curso de las aguas, resulta del expediente que la medida se ha adoptado
principalmente en interés de la conservación de un puente recientemente cons-
truido para un camino departamental. Por lo demás, el recurrente justifica que
el antiguo dique formaba parte de una fábrica que tiene una existencia legal.
En estas condiciones, sólo se podía tratar de obtener la supresión de la obra,
motivada en un interés que no es el de asegurar la salubridad pública y prevenir
las inundaciones, por aplicación de la disposición legislativa antes citada
(art. 14, ley del 8 abril 1898), mediante indemnización. Por consiguiente, la •
resolución impugnada, en virtud de la cual los gastos de demolición quedan a '
cargo del señor C. y no se dejan a salvo los derechos de este último a ser indem-
nizado, está viciada de exceso de poder".
i«e Véase, en especial: MICHOUD, Les actes de gouvernement, 1889; BRÉ-
MOJJD, Des actes de gouvernement, en la " E . D . P . " , 1896, i, ps. 23 y ss.; LA-
FERBI&RE, Traite de la jurid. adm. et des recours contentieux, 2* ed., 1896, n,
ps. 32 y ss.; L E COUETOIS, Théorie des actes de gouvernement, 1899 (tesis, Poi-
tiers); TEISSIER, La responsabilité de la puissance publique, 1908, p. 126, n» 109.
270 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
opuso, en 1821, al banquero cesionario que había accionado
en pago contra el Estado, una excepción de improcedencia
proveniente de la ley del 12 enero 1816167. Pero el Consejo de
Estado en lo contencioso se negó a examinar si la ley era o no
aplicable al caso. Se rehusó a pronunciarse, por tratarse de
una cuestión política168.
Bajo la monarquía de Julio, en ocasión de las demandas
por pago de rentas de mayorazgo, entabladas por los benefi-
ciarios de regímenes caducos, la teoría del móvil político fué
propuesta 169 por el Gobierno y admitida por el Consejo de
Estado 170 .
Bajo la Segunda República, se pudo creer que la teoría
ya no se ajustaba a los principios del nuevo régimen político,
por lo que se la abandonaría, pero nada de eso sucedió171. La
167 Los motivos de la decisión denegatoria opuesta por el ministro, confor-
me al acuerdo del Consejo de ministros del 5 octubre 1821, eran los siguientes:
" L a disposición de la ley política del 12 enero 1816, que establece que los
miembros de la familia Bonaparte no podrán gozar en Francia de ningún dere-
cho civil, ni poseer ningún bien, título o pensión otorgados a título gratutio,
es general; no distingue los fondos de las donaciones gratuitas de sus frutos
no percibidos, 7 debe, por tanto, aplicarse a todos los bienes y pensiones, a
título gratuito, que los miembros de la familia Bonaparte pudieran reclamar
contra el Estado".
íes Cons. de Est., 1» mayo 1822, Laffitte, " E e c " , p. 377: " L a reclama-
ción del señor Laffitte obedece a una cuestión política, cuya solución corres-
ponde exclusivamente al Gobierno".
169 El ministro decía en 1838, a propósito de la demanda de la duquesa de
Saint-Leu: "Tratándose de la interpretación de la ley del 12 enero 1816 o del
reglamento de 1815, que son actos de alta política..., la autoridad administra-
tiva o contenciosa no tiene competencia para conocer en ellos".
170 Cons. de Est., 5 diciembre 1838, duchesse de Saint-Leu (ocho resolucio-
nes), " R e c . " , p. 641: " L a s cuestiones que las demandas plantean para re-
solver. . . se vinculan... con actos del Gobierno que tienen un carácter esencial'
mente político, y cuya interpretación y ejecución no se nos puede deferir por
vía contenciosa, ante nuestro Consejo de Estado". Cons. de Est. (por conflicto),
22 agosto 1844, prince Louis-Napoléon, " E e c " , p. 508, idéntica fórmula.
171 En 1849, en el informe sobre la ley orgánica del Consejo de Estado, del
3 marzo de dicho año, VIVIEN exponía muy categóricamente, como indiscutible,
la teoría del móvil político: " E n un gobierno representativo —escribía— bajo
el principio de responsabilidad, existen circunstancias en que, teniendo en vista
una gran necesidad pública, los ministros adoptan medidas que lesionan los
derechos privados. Besponden de ellas ante el poder político. Hacerles justicia-
bles ante el tribunal administrativo, sería paralizar una acción que se ejerce
en atención al interés común y crear en el Estado un nuevo poder, que amena-
zaría a todos los demás. Las medidas de seguridad general, la aplicación de los
actos diplomáticos, no entran tampoco en lo contenciosoadministrativo, aunque
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 271
razón de Estado siguió considerándose legitimante de las vio-
laciones de la ley.
Después del golpe de Estado del 2 diciembre 1851, y du-
rante todo el Segundo Imperio112, se hicieron numerosas y
variadas aplicaciones de la teoría del móvil político. Veamos
algunos ejemplos célebres: En 1852, habiendo los príncipes
de Orléans reivindicado del dominio del Estado los bienes
provenientes de la donación hecha, en 1830, por Luis Felipe
a sus hijos —bienes que un decreto del 22 enero 1852 incor-
poraba al dominio público—, el Gobierno opuso la razón de Es-
tado, y el Consejo de Estado, por vía de conflicto, admitió esta
excepción de improcedencia173. En 1863, habiendo publicado
el duque de Aumale su libro Histoire des princes de Conde
pendant les XVI" et XYIF siécles, en donde había pasajes
que no agradaban al gobierno imperial, el prefecto de policía,
por orden del ministro del Interior, hizo secuestrar en casa
del editor los ejemplares de esta obra. A raíz del recurso
entablado ante los tribunales judiciales, el Gobierno propuso
una denegatoria de incompetencia, que fué aceptada por los
tribunales 174 . Ante el Consejo de Estado, en un recurso por
exceso de poder, el ministro del Interior opuso la excepción
del móvil político, y el Consejo de Estado la admitió 175 .
los derechos privados puedan ser afectados por aquéllos. No se podría librarlos,
sin riesgo, a la apreciación de una jurisdicción cualquiera".
172 TEISSIER parece creer (op. cit., p. 127, n« 109) que la teoría del móvil
político sólo ha existido bajo el Segundo Imperio: "Bajo el Segundo Imperio,
el Consejo de Estado, evidentemente impresionado por las tendencias y las prác-
ticas de este régimen, tendía a admitir que el acto de gobierno se definía por el
móvil que lo había inspirado, por su carácter de medida política. De donde se
desprende que todo acto de Administración podía, en razón de circunstancias
del momento, ser denominado acto de gobierno o de alta policía, lo que tenía
por consecuencia privar a los que resultaban víctimas de él, de todo recurso de
anulación y de toda acción por reparación". En realidad, la teoría es mucho
más antigua: es tradicional.
173 Cons. de Est. (por vía de conflicto), 18 junio 1852, héritiers d'Orléans,
" E e c " , p. 252: " E l decreto del 22 enero 1852 es un acto político y de go-
bierno, cuya ejecución y efectos no pueden someterse a la apreciación de la
autoridad judicial".
174 Trib. civil del Sena, 20 mayo 1863; Corte de París, 16 julio 1864;
Casación, Beq., 15 noviembre 1865, "Dalloz", 1866, 1, 49 y la nota de
THIERCELIN.
1T5 Cons. de Est., 9 mayo 1867, duc d'Aumale et Michel Lévy, " E e c . " ,
p. 472 (con las conclusiones de Auooo y una nota crítica de EEVEBCHON) : ' ' Las
272 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Bajo el Segundo Imperio, la teoría del móvil político fué
también invocada por la Administración para sustraer del
control de los tribunales las medidas adoptadas contra los
periodistas 176 , o la prohibición de ciertas industrias 177 .
Después del establecimiento de la Tercera Eepública,
comienza el movimiento de opinión que reprueba la razón de
Estado y ve en ella, sobre todo, la máscara de la arbitrariedad
gubernamental y administrativa. Es, en efecto, una fórmula
muy cómoda para los gobernantes que cometen ilegalidades,
responder misteriosamente: móvil político, razón de Estado.
Con los progresos de las ideas de legalidad, de moralidad ad-
ministrativa, y con el desarrollo de las ideas democráticas,
desde fines del siglo x i x , la opinión pública estima cada vez
más que los gobernantes deben ser los primeros en dar el
ejemplo de respeto de la ley, de no violarla. Los gobernantes
cuestiones relativas a la validez del embargo de un libro, no están comprendidas
en aquellas que puede correspondemos conocer en nuestro Consejo de Estado
en lo contencioso... Por otra parte, la medida por la cual el prefecto de policía
ha dispuesto... el embargo de los mencionados ejemplares, y la decisión de
nuestro ministro del Interior, que ha confirmado esta medida, son actos polí-
ticos, que no se pueden deferir por exceso de poder, ante nuestro Consejo de
Estado, por vía contenciosa".
176 Cons. de Est., 5 enero 1855, Boulé, " B e c " , p. 18. Orden del ministro
del Interior, dada el 13 junio 1849 —a consecuencia de la declaración del
estado de sitio en la ciudad de París— para impedir, por todos los medios
posibles, la publicación de ciertos diarios. La fuerza pública ocupa militarmente
la imprenta del señor Boulé; se destruyen los muebles, se deterioran las prensas,
se confunden los caracteres de imprenta, se rompen los manuscritos de las obras
editadas. El tribunal, requerido por una demanda por daños y perjuicios, valor
de 80.000 francos, dicta el 7 noviembre 1849, " u n mandamiento de no ha
lugar". El ministro del Interior es requerido entonces; en 1854, rechaza la
demanda porque "los actos de esta naturaleza, inspirados por la inminencia del
peligro, no pertenecen al derecho común. Son actos de alta justicia adminis-
trativa, que el gobierno realiza bajo su propia responsabilidad... Ejecutados
en la esfera de la alta Administración, escapan a las reglas ordinarias del
contencioso y no pueden deferirse a ningún tribunal del orden administrativo o
judicial... Sólo correspondía a la autoridad administrativa superior, en ejer-
cicio de su poder discrecional, conocer en ellos". El Consejo de Estado admitió
esta tesis: " A l dar, el 13 junio 1849, la orden de impedir la publicación de los
diarios, el ministro del Interior ha tomado una medida de alta policía, impuesta
por los sucesos que hicieron declarar el estado de sitio en la ciudad de París;
tal acto no puede deferirse a nuestro Consejo de Estado, por vía contenciosa''.
177 Cons. de Est., 10 enero 1856, Dautreville, " R e c . " , p. 28 y la nota;
26 febrero 1857, Cohén, " E e c . " , p. 167 (y la nota).
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 273
n o son seres sobrenaturales. Son, simplemente, individuos que,
temporariamente, tienen poderes, disponen de la fuerza y de
la.fortuna públicas; sólo tienen facultades para organizar y
l a c e r funcionar los servicios públicos. En un Estado civili-
zado democrático, la obediencia a la ley se impone, pues, a
todos, tanto a los gobernantes como a los gobernados. La
-contradicción entre las ideas políticas nuevas y la teoría del
móvil político, debía señalarse cada vez más fuertemente. El
desarrollo de la teoría de los motivos determinantes, debía
eliminar el pretexto cómodo de la razón de Estado.
Pero esto no ha sucedido sin obstáculos ni sin resistencia.
El móvil político resulta tan cómodo que los gobernantes, bajo
l a Tercera República, no vacilaron en invocarlo, y han se-
guido invocándolo hasta época muy reciente, y no es seguro
que hayan renunciado a hacerlo, aun en la actualidad.
En 1872, el ministro del Interior, por orden de Thiers,
presidente de la República, —luego de un acuerdo del Consejo
de ministros— decretó la expulsión del príncipe Jerónimo
Napoleón, que fué aprehendido personalmente por un briga-
dier de gendarmería y dos gendarmes y conducido de nuevo
a la frontera. Acusó entonces al ministro del Interior y al
prefecto de policía ante el tribunal civil del Sena, deman-
dando la suma de 20.000 francos, en concepto de daños e
intereses. Pero ante la denegatoria de incompetencia plantea-
da por el prefecto, el tribunal del Sena (19 febrero 1873,
prince Jeróme Napoleón) se declaró incompetente. Y, al co-
nocer de la apelación, la Corte de París (29 enero 1876) con-
firmó la sentencia: la medida era un acto político116.
178 Tribunal del Sena, 19 febrero 1873 ("Sirey", 1876, 2, 300): " L a
resolución del ministro del Interior..., según cuyos términos el príncipe Napo-
león debía ser conducido inmediatamente a la frontera, se ha tomado por orden
del presidente de la Eepública, oído el Consejo de Ministros, y se motiva en el
hecho de que la presencia del príncipe en Francia podría, en las actuales cir-
cunstancias, originar desórdenes. Este pronunciamiento es un acto guberna-
mental, realizado por el Poder Ejecutivo en ejercicio del poder público. Escapa, ,
por su naturaleza, al conocimiento y a la apreciación de la autoridad judicial. Por
consiguiente, el tribunal no podría indagar, sin desconocer el principio de la
separación de los poderes, si entraña —como lo pretende el demandante— una
violación del derecho en su persona y un atentado contra su libertad individual''.
Corte de apelación de París, 29 enero 1876, prince Jeróme Napoleón ("Sirey",
1876, 2, 297 y la nota de J. E. LABBÉ) : "Adoptando los motivos de los jueces
anteriores, confirma". En su nota, escribía LABBÉ: "¿Debemos admitir que el
Jézo, Der. Adm., III
274 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
La primera vez que la teoría del móvil político fué solem-
nemente condenada por la jurisprudencia, fué en 1875, en el
caso prince Napoleón, resuelto por el Consejo de Estado, el
19 febrero de dicho afío.
El ministro de Guerra, en cumplimiento de un acuerdo
del Consejo de ministros, del 9 marzo 1872, había borrado al
príncipe Jerónimo Napoleón de la lista de generales de divi-
sión. Ante el recurso por exceso de poder, el ministro opuso
la teoría del móvil político179.
El Consejo de Estado no admitió esta excepción de im-
procedencia. Examinó la demanda y la rechazó sólo después
de haber comprobado que el príncipe había obtenido su grado
en condiciones especiales, en virtud de la Constitución de 1852;
estando abrogada esta Constitución, el grado no podía sub-
sistir180.
gobierno puede, fuera de sus atribuciones regulares, al invocar la razón de
Estado, dar a una medida cualquiera un carácter excepcional, cubrirla de una
inmunidad extralegal, despojar de su conocimiento a los tribunales? El gobierno
que, según la ley, tiene bien precisadas sus funciones, ¿puede salirse de la
esfera de las leyes constitucionales cuando le parece que lo exige el interés
general y obstaculizar el trámite de la justicia al declarar que realiza un acto
políticol A pesar de existir ilustres contradictores (SERKIGNY, Compétence en
matiére administrative, i, n» 35; Auooc, concl. caso duc d'Aumale, Cons. de Est.,
9 mayo 1867, " S . " , 1867, 2, 124), la negativa no nos parece dudosa... Si el
gobierno se ha hecho atribuir, por leyes accidentales y provisionales, o se ha
conferido a sí mismo, por decretos que imitan las leyes, el poder de atentar
contra la libertad de determinados individuos, por motivos políticos, ello signi-
fica que, en principio, el gobierno no tiene este poder; que, en principio, no
basta al gobierno invocar la razón de Estado para legitimar actos arbitrarios
que atentan contra la libertad individual... Éstas cuestiones, ¿pueden llevarse
ante los tribunales ordinarios (judiciales) f No dudamos de ello, y tampoco
podrían dudar los autores que piensan que la autoridad judicial tiene por misión
esencial la de proteger y garantizar el estado, la libertad y la propiedad de los
ciudadanos, contra las vías de hecho, que no entran en el ejercicio de los pode-
res constitucionales del Gobierno".
179 " L a medida de la que se agravia el recurrente... no se ha tomado por
ana simple decisión ministerial, sino por un acto del Gobierno dispuesto en
Consejo de ministros... Semejante medida, en razón de la forma y de las cir-
cunstancias en que se ha adoptado, es un acto de gobierno, que no puede defe-
rirse al Consejo de Estado, por exceso de poder".
180 Cons. de Est., 19 febrero 1875, prince Napoleón, " R e c . " , p. 155 (con
las conclusiones de DAVID). El Consejo de Estado no se pronuncia expresamente
sobre la excepción de improcedencia opuesta por el ministro, pero la rechaza
implícitamente, puesto que examina el fondo del recurso. El comisario del Go-
bierno, DAVID, declara: " S i los actos calificados, en el lenguaje jurídico, como»
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 275
Este fallo causó sensación. La nueva jurisprudencia fué
confirmada, afíos más tarde, en 1880, por el Tribunal de Con-
flictos, cuando se expulsó a los jesuítas, a pesar de los esfuer-
zos del Gobierno para hacer reconocer la vieja teoría del
móvil político181. Diversos pronunciamientos del Consejo de Es-
tado182 y de la Corte de Casación188 rechazaron el móvil po-
lítico.
Pero fueron, sobre todo, las dos resoluciones decisivas
del Consejo de Estado, del 20 mayo 1887 —princes d'Orléans
et princes Mwrat— las que fijaron la jurisprudencia184. El
actos de gobierno, son discrecionales por su naturaleza, la esfera dentro de la
cual corresponde esta clasificación no podría extenderse arbitrariamente al
capricho de los gobernantes; es naturalmente limitada... No basta que un acto
emane del Gobierno o de uno de sus representantes, que se haya dispuesto en
Consejo de ministros o que se haya dictado por un interés político...".
No se trata de examinar aquí si el Consejo de Estado ha juzgado bien o
mal el caso. Se sostenía que, el día que el grado se había conferido, lo había
sido definitivamente, de conformidad a la legislación existente, y que, para
revocarlo, se habría necesitado una ley que confiriese este poder. En sentido
contrario, se alegaba que, el 1* marzo 1871, la Asamblea nacional había votado
la caída de la familia Bonaparte, lo que implicaba la exclusión del ejército de
los miembros de dicha familia. No cabe estudiar esta cuestión. El punto impor-
tante es que, en 1875, el Consejo de Estado rechazó la excepción de improce-
dencia deducida del móvil político y examinó a fondo los argumentos presen-
tados por el príncipe Napoleón.
181 Trib. de Conflictos, 5 noviembre 1880, Marquigny, Bouffier (dos reso-
luciones), " R e c . " , p. 801 (con los alegatos de SABATIER, BOSVIEL y JOZON, las
conclusiones de RONJAT, abogado general de la Corte de Casación y de GOMEL,
maitre des requétes del Consejo de Estado). Disolución de congregaciones reli-
giosas no autorizadas (jesuítas), decretada por el Gobierno y aprobada por la
Cámara de diputados. En estos asuntos, el comisario del Gob:erno, RONJAT,
abogado general de la Corte de Casación, defendió la teoría del motivo deter-
minante político; GOMEL, en cambio, la combatió. El Tribunal de Conflictos
decidió que los decretos de disolución eran actos administrativos que podían
deferirse al Consejo de Estado.
182 Cons. de Est., 2 abril 1886, Fontenaud, " R e c . " , p. 295: Prohibición
hecha por un prefecto de fijar, dentro del departamento, carteles con un mani-
fiesto político del príncipe Jerónimo Napoleón. El Consejo de Estado anuló
este pronunciamiento.
183 Casación crim., 1» enero 1885, Cuneo d'Ornano ("Sirey", 1885, 1, 89; ¡
"Rev. Gen. d'Administration", 1885, n, p. 72, para las observaciones de LBVA-
VASSEUR DE PEÉOOURT; v. el informe de VÉTELAY ante la Corte de Casación, en
la ley del 8 febrero 1886). Se le negó fuerza ejecutoria a la resolución prefec-
toral prohibitiva de la fijación de carteles con un manifiesto político del prin-
cipe Napoleón.
184 Cons. de Est., 20 mayo 1887, princes d'Orléans ("Rec.", p. 409, con
las conclusiones del comisario del Gobierno, MARGUERIE). V. nota siguiente.
 276 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
ministro de Guerra había eliminado de los cuadros del ejército
a los príncipes, en cumplimiento de la ley del 22 junio 1886
(art. 4 ) , que prohibe a los miembros de las familias que hayan
reinado en Francia, ingresar en los ejércitos de tierra y de
mar. Sostenía que sus decisiones eran actos de gobierno, en
razón del pensamiento exclusivamente político que las había
inspirado, y la prueba de ello era la aprobación de estas me-
didas por la Cámara de diputados y por el Senado, los días
13 y 15 julio 1886. El comisario del Gobierno, MARGÚEME,
atacó esta tesis 185 . El Consejo de Estado la rechazó clara-
mente186.
Desde esa época, el Consejo de Estado y el Tribunal de
Conflictos, en diversas ocasiones, han condenado enérgicamen-
te la antigua teoría de los motivos determinantes políticos.
La mejor fórmula parece ser la adoptada por el Tribunal de
Conflictos, en 1889187: "Al admitir que las instrucciones ver-
185 " E l pensamiento político que ha determinado a un representante del
poder público a realizar un acto determinado, no le quita necesariamente el
carácter administrativo, si este acto es, por su naturaleza, un acto de adminis-
tración . . . Las órdenes del día votadas por la Cámara de diputados y por el
Senado... no pueden considerarse ya definidoras del carácter de las decisioaos
del ministro de Guerra". Por lo demás, el comisario del Gobierno hacía una
concesión peligrosa: " S i el Gobierno había querido hacer un acto de soberanía,
el Consejo de Estado debería declararse incompetente". ¿No equivalía esto, en
realidad, a hacer revivir la teoría del móvil político f
186 Cons. de Est., 20 mayo 1887, dúo d'Áumale et autres, " R e c " , p. 418:
' ' Del texto mismo de las decisiones impugnadas resulta que el ministro de Guerra
,las ha tomado con el propósito de aplicar el art. 4 de la ley del 22 junio 1886.
Ha obrado, pues, en ejercicio de los poderes de administración que corresponden
a los ministros para asegurar la ejecución de las leyes con respecto a BUS
subordinados, y estas decisiones son actos administrativos que pueden deferirse
al Consejo de Estado, por aplicación de las leyes de 7-14 octubre 1790 y 24
' mayo 1872". En el caso Murat, el Consejo de Estado resolvió que " s i bien la
familia a que pertenecen los Murat está emparentada con la familia Bonaparte,
no son miembros de esta última familia, en el sentido de la mencionada ley (del
22 junio 1886, art. 4). La familia Murat no es de aquellas a las que se refiere
la precitada ley. Por tanto, los recurrentes tienen derecho a sostener que el mi-
nistro de Guerra, al eliminarlos de las listas del ejército, en cumplimiento del
art. 4 de la ley del 22 junio 1886, ha hecho una inexacta aplicación de dicha l e y ' \
187 Trib. de Conflictos, 25 marzo 1889, Dufeuille ( " R e c " , p. 412; las
conclusiones de los comisarios del Gobierno, VALABREGUE, BERTBAND y MARGÚE-
ME, se reseñan en la "Gazette des Tribunaux", 24, 25 y 26 marzo 1889). Se
trataba de una acción entablada contra el prefecto de policía por restitución de
impresos, estampillas y clisés embargados por orden del ministro del Interior.
El ministro y el comisario del Gobierno, MARGUERIE, sostenían que estando
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 277
bales invocadas por el prefecto de policía se hubiesen dado
para la aplicación de la ley del 29 julio 1881, sobre la prensa,
o la del 23 junio 1886, relativa a los miembros de familias que
hubiesen reinado en Francia, no podrían imprimir al mandato
y al embargo el carácter de actos administrativos o de go-
bierno. En efecto, el embargo no cambia de naturaleza por el
hecho de que lo ordene el ministro del Interior con,una fina-
lidad política y de que las Cámaras hayan aprobado la medida.
Si bien el Gobierno tiene el deber de asegurar la seguridad
del Estado y de reprimir toda empresa que se intente contra la
República..., sólo está investido al respecto de los poderes que
la ley le otorga. El derecho de realizar discrecionalmente em-
bargos, no r e s u l t a . . . de ninguna ley"188.
Por lo demás, los gobiernos posteriores no han renun-
ciado, ni siquiera en la actualidad, a invocar la teoría de los
motivos políticos189. Pero los comisarios del Gobierno ante el
dirigido el embargo contra un príncipe de Orléans, pretendiente al trono de
Francia, había un motivo político. Por tanto, los tribunales eran incompetentes.
El Tribunal de Conflictos rechazó esta tesis.
188 Véase, también, Tribunal de Conflictos, 15 febrero 1890, Vtncent,
" R e c . " , p. 183: Destrucción de carteles electorales realizada por un subpre-
fecto, a raíz de una orden del ministro del Interior: " E l acto así vedado a los
funcionarios por una prohibición formal de la ley (ley del 29 julio 1881, art. 17)
no podría —aun cuando se hubiese realizado por orden del ministro del Interior—
tener el carácter de acto administrativo, ni de acto de gobierno". Trib. de Con-
flictos, 24 noviembre 1894, Saffroy ( " R e c " , p. 628).
189 En el caso Bouzier, Trib. de Conflictos, 25 mayo 1911 ( " R e c " , p. 392;
" R . D . P . " , 1911, ps. 663 y ss.), el ministro de Relaciones Exteriores afirmaba
que " u n agente diplomático es el representante de Francia ante una potencia
extranjera, y como tal, ae encarga ante todo de la misión esencialmente política
de asegurar las buenas relaciones —pacíficas y corteses— del país que repre-
senta con el de su residencia. En este carácter, el agente diplomático es manda-
tario de su Gobierno, al que obliga con sus actos... Tiene un poder propio de
decisión y al tomar una medida motivada por consideraciones de orden diplo-
mático, realiza un acto político, un acto de gobierno. No es a los tribunales
—del orden administrativo o del orden judicial— sino al agente diplomático •
mandatario del Gobierno y, en última instancia, al ministro de Relaciones Exte-'
riores —encargado de la dirección de nuestra política exterior— a quienes co-
rresponde apreciar lo que imponen, en cada caso, el respeto de la soberanía
territorial extranjera y el mantenimiento de nuestras buenas relaciones inter-
nacionales, para realizar actos políticos o conocer en ellos. La acción guberna-
mental es incompatible con cualquier otra acción. El control gubernamental es
exclusivo de todo otro control".
 278 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos, no dejan de
rechazarla enérgicamente190.
El Consejo de Estado adopta la misma actitud, afirman-
do que un acto jurídico realizado por el Gobierno no deja por
ello de someterse al control jurisdiccional, no solamente en el
caso de que se haya aprobado políticamente por órdenes del
día de las Cámaras legislativas, sino también cuando el Par-
lamento debe con ulterioridad aprobar normalmente el acto
y trasformarlo en ley propiamente dicha. Mientras esta tras-
formación no se haya producido, el acto jurídico realizado
por el Gobierno sigue sometido al control de los tribunales.
Esta solución, dada en un principio para rechazar la teoría
de los motivos determinantes políticos191, se aplica hoy de
manera general192.
i»o El 2 diciembre 1902, en el caso préfet du Bhóne ("Bec.", p. 716)
resuelto por el Tribunal de Conflictos (acción por violación de los sellos coloca-
dos por la autoridad administrativa, para asegurar la clausura de un estableci-
miento congregacionista no autorizado), el comisario del Gobierno, BOMIET.*, ha
proclamado "el abandono definitivo de la antigua teoría del acto de alta poli-
cía o de gobierno''.
El 25 mayo 1911, en el caso Bouzier, resuelto por el Tribunal de Conflictos
("Bec.", p. 392, y " B . D . P . " , 1911, ps. 663 y ss. y mi nota) (acción por
daños y perjuicios intentada contra un cónsul francés, que se habia negado
a celebrar un matrimonio en el extranjero), el comisario del Gobierno, CHAR-
PENET, ha comprobado también el abandono de la antigua teoría del móvil
político: " S i se inicia una acción por daños e intereses contra los prefectos, en
razón de actos realizados por ellos, en virtud del art. 10 del Código de Instruc.
•Crim., no es dudoso que los tribunales judiciales tienen competencia para conocer
•en ella, y esto sin que haya que preocuparse del fin político perseguido al eje-
cutar el acto, ni tampoco de determinar si el acto lo ha dispuesto el ministro
•del Interior, o aun si lo ha aprobado el Parlamento. El acto sigue siendo un
.acto de policía judicial; no tiene el carácter de acto administrativo, ni de acto
.de gobierno".
ífli Supra, p. 276.
192 Veamos una aplicación notable: Durante la guerra de 1914, una ley del
10 febrero 1918 (art. 1») dispuso: "con el fin de asegurar el abastecimiento
nacional, podrá procederse por decreto a la requisición de la totalidad de la flota
mercante, y los decretos que se dicten, por aplicación del mencionado artículo
se someterán a la ratificación de las Cámaras, en el mes siguiente a su promul-
gación". El Gobierno sostuvo que los decretos de requisición, por lo mismo que
debían someterse a la ratificación del Parlamento, eran "leyes provisionales",
y., a este título, escapaban al control jurisdiccional; solamente podía ejercerse,
a este respecto, el control político de las Cámaras. Esto no equivalía completa-
mente a la vieja teoría de los motivos políticos, pero se le asemejaba mucho.
Sea como fuere, el Consejo de Estado, en numerosos fallos, ha rechazado cate-
góricamente la excepción de improcedencia opuesta por el ministro. Cons. de
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 279
9* regla. — En principio, el juez no investiga de oficio
los motivos determinantes; solamente los examina si se le
señalan y si se los critica193. Sin embargo, se admite que cuan-
do el motivo determinante es flagrante y tiene por resultado
hacer salir manifiestamente al agente público de su compe-
tencia legal para invadir la competencia de otro agente, el
juez tiene el deber de comprobar de oficio el motivo deter-
minante ilícito; en efecto, debe comprobar de oficio el vicio
de incompetencia; ahora bien, en la hipótesis considerada, es
realmente un vicio de incompetencia lo que pone de manifiesto
el motivo determinante194. En el hecho, esto se produce muy
raramente.
10* regla. — El juez no puede apreciar la oportunidad
de las medidas adoptadas por los agentes administrativos. No
puede dictar una sentencia sobre la aptitud del agente admi-
nistrativo, cuando deduce consecuencias de motivos determi-
Est., 3 agosto 1918, Compagnie des chargeurs d'Extréme Orient, "Bec.", p. 815:
<4
La circunstancia de que el Parlamento se haya reservado el derecho de rati-
ficar los decretos que él ha autorizado a dictar al Poder Ejecutivo, sobre ciertas
materias por él especificadas, no podría tener por efecto cambiar el carácter
de los decretos dictados en virtud de esta delegación. Éstos siguen siendo acto»
administrativos sometidos al control de la jurisdicción administrativa, la cual
—mientras el legislador, por sí mismo y mediante su intervención expresa, da a
dichos actos valor legislativo— tiene competencia, por aplicación del art. 9 de
la ley del 24 mayo 1872, para examinar si no exceden los límites de la delega-
ción". La misma fórmula se halla en el pronunciamiento del Cons. de Est., 30
abril 1920, Société genérale d'armement. Se ha sostenido la tesis contraria en.
una nota firmada A. P., comentando un fallo del Cons. de Est., 26 abril 1918,
Gaillard, " B e c . " , p. 391. Estos pronunciamientos muestran cuan poca fuerza
tienen hoy los argumentos deducidos del control político o de los motivos polí-
ticos, ante el Consejo de Estado, sección de lo contencioso.
193 En este sentido, LAFEERIÉRE, Jur. adm. et rec. contentieux, 2» ed., 1896,
n, p. 550: " L a desviación de poder no es, en general, un recurso de orden pu-
blico que pueda alegarse de oficio; es necesario que lo invoque la parte, a quien
incumbe la respectiva prueba".
194 En el mismo sentido, LAFERRIÉRE, op. cit., n, p. 550: " S i n embargo,'
si nos hallásemos ante un caso en que la desviación de poder fuese una verdadera'
usurpación, pensamos que el agravio podría invocarse de oficio, al igual que el
agravio aun de incompetencia. Tal sería el caso en que un prefecto redujese el
descuento de una fábrica, fundándose, en los propios motwos de su resoluciónr
en un contrato civil o en una sentencia cuya ejecución entre las partes intere-
sadas creería asegurar".
 1580 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
nantes materialmente exactos y lícitos 195 . El juez no puede
decir si, dado el motivo determinante, la medida adoptada
es la que realmente era necesaria. Esta apreciación de la
oportunidad trasformaría al juez en administrador, en supe-
rior jerárquico de los agentes administrativos, lo que sería
contrario al principio de la separación y de la división de l a s
competencias. El juez no tiene, pues, que investigar si el
agente público ha obrado válida y prudentemente, al realizar
el acto. E s ésta una salvedad que el Consejo de Estado hace
constantemente, cuando examina los motivos. Distingue cui-
dadosamente entre el examen de la exactitud material y jurí-
dica de los motivos determinantes, por una parte, y la oportu-
nidad de las consecuencias que de ellos ha sacado el agente
público, por la otra 196 .
i»5 GASTÓN JÉZE, nota en la " E . D . P . " , 1917, ps. 460 y ss. Conclusiones
de CORNEILLE, en el caso Boisselet, Cons. de Est., 28 junio 1912, " E . D . P . " ,
1917, p. 456: "Vosotros no sois jueces de apelación de la medida; no tenéis
que examinar si el motivo expresado «equivalía» a la suspensión o a la destitu-
ción. Pero vuestra jurisdicción debe detenerse solamente ante el examen del
valor de hecho de los motivos".
Conclusiones de CORNEIIAE, en el caso Camino, Cons. de Est., 14 enero 1916,.
" E . D . P . " , 1917, p. 449: " E l Consejo no puede apreciar en sí misma la opor-
tunidad de las medidas de suspensión y de destitución de alcaldes y adjuntos
que se defieren; debe... detenerse ante el examen del valor de hecho de lo*
motivos alegados en el acto impugnado...".
i»6 Jurisprudencia constante: Cons. de Est., 5 julio 1918, Gérard, "Bec.V r
p. 665, destitución de un alcalde: " N o corresponde al Consejo de Estado exami-
nar la oportunidad de la medida, ni lo bien fundado de los motivos, salvo en-
caso de que la inexistencia flagrante de los hechos alegados deje sin ninguna,
base al acto impugnado, o si los motivos no pudiesen, por sí mismos, provocar
una medida disciplinaria". Cons. de Est., 8 agosto 1919, Marcérano, " E e c " , .
p. 733 (destitución de un peón caminero): " N o corresponde al Consejo de-
Estado apreciar la oportunidad de la medida de que ha sido objeto el recurren-
t e " . Cons. de Est., 8 agosto 1919, Benard, " E e c . " , p. 753: " L a oportunidad
de la medida disciplinaria adoptada a su respecto, no puede discutirse ante el
Consejo de Estado". Cons. de Est., 8 julio 1921, Dadole, "E.1XP.*', 1921
p. 385.
Algunas veces, para subrayar que no debe apreciar la oportunidad de las-
medidas tomadas por los agentes públicos, el Consejo de Estado emplea las
siguientes fórmulas: " S i bien corresponde a (tal agente público) pronunciar,.
cualesquiera sean, por lo demás, las razones que la provocan, determinada me-
dida... " (Cons. de Est., 19 junio 1903, LedochowsU, " E e c . " , p. 452). "No-
corresponde al Consejo de Estado examinar si los motivos están bien fundados' r
(Cons. de Est., 5 julio 1918, Gérard, " E e c " , p. 665): " S i no hay ninguna,
desviación de poder, el recurrente no podría discutir ante el Consejo de Estado-
Jas razones que han podido motivar la medida de que se queja" (Cons. de Est.»
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 281
Desde luego que la solución es muy diferente si se pide
al juez que se pronuncie, no sobre la oportunidad, sino sobre
la legalidad de las consecuencias deducidas por el agente pú-
blico197.
1P regla. — La prueba del motivo determinante incumbe
a aquel que critica el motivo, debiendo resultar de las piezas
del expediente1**.
lia, carga de la prueba incumbe al recurrente. Ésta es una
regla de buen sentido 199 .
Por lo demás, el Consejo de Estado no admite cualquier
medio de prueba; no se reconoce el derecho de citar, para que
comparezcan ante él, a los agentes públicos para interrogarlos
oralmente sobre los motivos que les han determinado a reali-
zar determinado acto.
El interrogatorio sobre hechos y artículos, la compare-
cencia personal con el propósito de provocar reconocimientos
del agente público, son medios de prueba que no tienen apli-
cación en esta materia 200 .
22 marzo 1918, Senet, " E e c . " , p- 294). Algunas de estas fórmulas no son muy
felices, hallándose en contradicción con toda la teoría general de los motivos
determinantes; no es exacto decir que una medida es regular "cualesquiera
sean los motivos que la han inspirado"; el juez tiene el deber de examinar " s i
los motivos determinantes están bien fundados".
i»7 Cons. de Est., 14 enero 1916, Camino ( " E e c " , p. 15; " E . D . P . " ,
1917, p. 453), destitución de un alcalde: " S i bien el Consejo de Estado no
puede apreciar la oportunidad de las medidas que se le defieren mediante el
recurso por exceso de poder, le corresponde verificar la materialidad de los
hechos que han motivado estas medidas, y, además, en caso de que se prueben
los mencionados hechos, investigar si ellos podían legalmente motivar la aplica-
ción de las sanciones previstas por la precitada disposición (ley del 8 julio
1908)".
198 LAFEBEIERE, Jur. adm. et rec. contentieux, 2* ed., 1896, H, ps. 549 y ss.;
mi nota en la " B . D . P . " , 1904, ps. 793 y ss.
199 Jurisprudencia constante. Cons. de Est., 8 febrero 1918, Bebout, " E e c " ,
p. 105: " E l recurrente no justifica que su licénciamiento haya sido inspirado
por motivos que no sean de interés general". Cons. de Est., 26 julio 1918,
Union des réassurances, " E e c " , p. 755: "No aportando la prueba de que la •
mencionada decisión esté viciada de exceso de poder, los recurrentes no están... '
autorizados para pedir, por este motivo, su anulación". Cons. de Est., 12 di-
ciembre 1919, Forque, " E e c " , p. 901: " E l recurrente no demuestra que la
medida tomada esté viciada de desviación de poderes".
200 Eesulta curioso comprobar que el Código de Procedimiento Civil,
art. 336, prevé el interrogatorio sobre hechos y artículos, de los administradores
de establecimientos públicos; el establecimiento público nombra, entonces, un
 282 EL FUNCIONAMIENTO DE> LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Del mismo modo, el Consejo de Estado no puede, a fin de
descubrir los motivos determinantes exactos, oír testigos en la
audiencia pública, ni encargar a uno de sus miembros que
proceda a una audiencia secreta, para oír testigos cuyas decla-
raciones serán, de inmediato, leídas y discutidas en audiencia
pública. El buen funcionamiento de los servicios públicos re-
sultaría prácticamente trabado: la acción administrativa, la
iniciativa, quedarían paralizadas. "Tales investigaciones, per-
mitidas al superior jerárquico, se prohiben al juez adminis-
trativo, pues en esta forma intervendría indebidamente en la
administración activa".
Es en el expediente*01 donde debe encontrarse la prueba
del motivo determinante.
Tal es el correctivo poderoso de la teoría —excelente, pero
muy invasora— de los motivos determinantes.
La expresión "piezas del expediente" debe entenderse en
un sentido muy amplio. Tiene por objeto, sobre todo, excluir
la comparecencia personal de los agentes públicos, al interro-
gatorio sobre hechos y artículos, la producción de prueba tes-
timonial en audiencia pública o secreta.
Resulta imposible enumerar limitativamente todas las
clases de "pruebas del expediente" admitidas por el Consejo
de Estado. Veamos las principales, que permitirán compren-
der la orientación general de la jurisprudencia administrativa.
1*) Contextura del acto. — La redacción de los artículos,
el conjunto de las disposiciones, puede poner de manifiesto
muy claramente el motivo determinante. Tal es el caso de un
administrador o agente para responder acerca de los hechos y artículos que se
le habrán comunicado. Se reconoce que semejante interrogatorio es absurdo,
puesto que las respuestas del agente que comparece se las dicta de antemano
el jefe de servicio.
201 Cons. de Est., 24 enero 1919, Société des asphaltes, " E e c " , p. 89: " N o
está probado por ninguna pieza del expediente que... el prefecto se haya fun-
dado en motivos distintos de aquellos que le correspondía legalmente reservarse
en el ejercicio de sus atribuciones". Cons. de Est., 8 agosto 1919, Marcérano,
" E e c " , p. 733: " N o resulta de los documentos agregados al expediente que la
separación del recurrente se haya motivado en consideraciones extrañas al interés
del servicio...". Cons. de Est., 8 julio 1921, Dadole, " E . D . P . " , 1921, p. 385.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 283
acto declaratorio de utilidad pública de una obra, que precede
a la expropiación202.
2*) Motivos que preceden a la parte dispositiva del ac-
to. — Es éste un medio de prueba muy frecuente203. La ley
prescribe cada vez más a los agentes públicos la obligación de
motivar sus actos más importantes204. Pero esto no significa
que cuando la ley no establece la obligación de motivar, el
juez no deba tener en cuenta los motivos expresados por el
agente público, no pueda investigar los motivos205. El poder
de indagar los motivos, es general. Por otra parte, el juez
no está obligado a creer lo que diga el agente público, pudien-
do investigar si los motivos que ha expresado son sinceros
y exactos206.
3*) Correspondencia que ha precedido o seguido al acto,
la que puede ser agregada al expediente, por el recurrente207,
espontáneamente por la Administración, o a instancia del
juez208. El Consejo de Estado informa siempre al ministro
202 Cons. de Est., 27 abril 1917, Commune de Venoix, " E e c . " , p. 335
{supra, p. 243): " E l decreto impugnado ha declarado de utilidad pública,
conforme a los propios términos de su art. 1*, .. .al establecimiento y la amplia-
ción de un desaguadero público..., y, por su art. 2, ha autorizado a la ciudad
d e . . . a recurrir al procedimiento de expropiación por causa de utilidad pú-
blica...".
203 Cons. de Est., 31 enero 1902, Grazietti, " E e c . " , p. 55: "Besulta de los
propios términos del decreto impugnado, que la disolución del Concejo municipal
se ha pronunciado sólo en razón de las irregularidades de que habría estado
viciada la elección de los miembros del Concejo". Cons. de Est., 19 diciembre
1919, Commune de Lusé, " E e c " , p. 925: " D e los propios términos de la men-
ción precitada (puesta por el prefecto al margen de un acuerdo de un Concejo
municipal) resulta que la exclusión del crédito se ha motivado en considera-
ciones extrañas... " .
204 Ver supra, p. 231.
205 Supra, p. 232, 1* regla.
206 V. supra, ps. 237 y ss. Cons. de Est., 20 enero 1922, Trépont, " E . D . P . " ,
1922, p. 81: "Según los documentos agregados al expediente, consta que el
recurrente, lejos de haber solicitado su licénciamiento, había, por el contrario,
afirmado su intención de seguir en su puesto; al presentar la decisión de licén-
ciamiento como dictada a pedido del interesado, el ministro del Interior la ha
fundado en un hecho materialmente inexacto...".
207 Cons. de Est., 16 noviembre 1900, Maugras, " E e c " , p. 617: "De los >
propios términos de la carta del alcalde resulta... que al castigar con una pena
disciplinaria al agente M . . . , el mencionado alcalde ha obrado con una finalidad
distinta a la salvaguardia de los intereses que se le confían".
208 Cons. de Est., 20 enero 1922, Trépont, " E . D . P . " , 1922, p. 81. Véase,
sobre todo, las conclusiones del comisario del Gobierno, recordando los pedidos
del Consejo de Estado y las cartas de llamada. Supra, p. 237.
 284 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
interesado, de los recursos que se deducen, pidiéndole que
presente sus observaciones. En esa oportunidad puede pre-
cisar su demanda, reclamándole la comunicación de la corres-
pondencia intercambiada.
4*) Instrucciones generales o particulares dadas por los
superiores jerárquicos a los agentes subordinados que han
realizado el acto impugnado. El ejemplo más célebre es el de
las instrucciones generales impartidas por el ministro de Ha-
cienda a los prefectos, para la clausura de fábricas de fós-
foros209. También aquí las instrucciones serán comunicadas
al juez por el propio recurrente, espontáneamente por la Ad-
ministración, o a pedido del juez.
59) Explicaciones suministradas por la Administración
en respuesta a la comunicación del recurso por el juez. Esto
es muy frecuente210.
6*) Circunstancias de hecho puestas de manifiesto por el
conjunto del expediente, y que dan al juez la convicción de
que el agente público ha sido influido por determinado motivo
de hecho o de derecho211.
209 V. supra, p. 249; Cons. de Est., 26 noviembre 1875, Pariset, Laumonnier-
Carriol (dos fallos), " E e c . " , p. 934: "Está demostrado por la instrucción
que el prefecto... no ha tenido por finalidad los intereses que estas leyes y
reglamentos tienen en vista garantizar; que ha obrado en virtud de instrucciones
emanadas del ministro de Hacienda...".
210 El decreto del 2 noviembre 1864, art. 8, establece que "cuando los
ministros deban producir defensas o presentar observaciones sobre los recursos
entablados ante el Consejo de Estado, la sección de lo contencioso fija, con
respecto a las circunstancias del caso, los plazos dentro de los cuales deberán
presentarse las respuestas y observaciones". En la práctica, el plazo es de 40
días. Como no hay sanción, la Administración casi no lo observa. El presidente
de la sección de lo contencioso, envía entonces una advertencia, y, en caso
de que ello sea necesario, la sección de lo contencioso —mediante resolución—
intima al ministro para que le haga llegar el expediente en determinado plazo.
Ej.: Cons. de Est., 8 marzo 1904, Paulé, " E . D . P . " , 1904, p. 99 y mi nota.
Cons. de Est., 6 diciembre 1878, Larbaud, " R e c . " , p. 972: "Resulta tanto
del texto de la decisión impugnada como de las declaraciones que el ministro
de Agricultura y Comercio ha hecho sobre el recurso...". V. supra, p. 249.
211 Cons. de Est, 30 julio 1915, Vaughan, " E e c . " , p. 265: " N o resulta
de la instrucción y tampoco se halla indicado en la resolución que jubila de
oficio al señor V., que este funcionario... (se halle en uno de los casos pre-
vistos por el decreto sobre pensiones). Por tanto, su jubilación presenta el
carácter de una destitución, que no se ¿a rodeado de garantías...". COKNEILI.E,
ante Cons. de Est., 8 julio 1921, Dadole, " E . D. P . " , 1921, p. 384 in fine.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 285
¿Tiene el Consejo de Estado el poder de ordenar por sí
mismo medidas de instrucción, para conocer las circunstan-
cias de hecho que pueden descubrir los motivos determinantes?
En general, se responde negativamente 212 : ello podría en-
torpecer el buen funcionamiento de los servicios públicos. La
constante ingerencia de un juez en la Administración, sería
un obstáculo para la marcha regular de los servicios, una
causa de lentitud.
Por lo demás, prácticamente, la comunicación del expe-
diente a la Administración, con preguntas precisas, conduce
sensiblemente al mismo resultado que la orden formal de pro-
ceder a una instrucción. Sin duda, la Administración no está
obligada a responder a las proposiciones precisas: pero el si-
lencio, en este caso, ¿no es frecuentemente una confesión?
Conclusiones generales
Tal es la teoría general de los motivos determinantes en
derecho público, teoría que es fundamental.
I. — Una de sus ventajas, sobre la cual hay que insistir,
es la de permitir señalar la verdadera naturaleza jurídica
de un acto, a pesar de las apariencias, las disimulaciones y los
términos impropios con que se lo ha calificado, descubrir si la
competencia se ha ejercido correctamente, en los casos y con-
diciones que establece la ley.
La teoría de los motivos determinantes es el comple-
mento de la teoría de la competencia de los agentes públicos,
siendo realmente imposible separar ambas teorías. Para saber
si la competencia existe en determinado caso, es preciso in-
vestigar ante todo qué acto se ha realizado; el motivo deter-
minante permitirá decirlo, como así también, si el motivo
determinante es lícito, afirmar que, a pesar de las aparien-
cias, no existía la competencia exigida para alcanzar el fin .
que tuvo en cuenta el agente público. Así, una vez que s e ' 4
212 LAPEREIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896, n, p. 550: " E l Con-
sejo de Estado puede también fundarse en las circunstancias de hecho puestas
de manifiesto por la instrucción escrita y de donde nacen presunciones graves,
precisas y concordantes; pero no creemos que pueda llegar a ordenar medidas
de instrucción para indagar por sí mismo cuáles han sido estas circunstancias''.
 286 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
conoce el motivo determinante, un acto jurídico que presenta
todas las apariencias de la legalidad, puede estar viciado de
incompetencia, de exceso de poder.
Frecuentes aplicaciones de esta idea suelen hacerse con
motivo de los reglamentos municipales sobre los toques de
campanas. La ley del 9 diciembre 1905, relativa a la separa-
ción de la Iglesia y el Estado, art. 27, § 2, prevé resoluciones
municipales para reglamentar los toques de campanas. El de-
creto del 16 marzo 1906, art. 51, prescribe que las campanas
de los edificios que sirven para el ejercicio público del culto,
sólo pueden emplearse para toques de rebato en caso de peli-
gro común o cuando así lo establecen las disposiciones de las
leyes o reglamentos o lo autorizan las costumbres locales. Si,
fuera de estos casos, un alcalde ordena repiques —por ejem-
plo, para las agonías y las honras fúnebres de los habitantes,
sin distinción de fe religiosa, aun para las exequias civiles—,
el acto es ilegal: el motivo determinante pone de manifiesto
que la competencia no existe para esta hipótesis218.
El motivo determinante puede, también, modificar com-
pletamente la naturaleza jurídica de un acto, de modo que la
manifestación de voluntad, bien señalada en cuanto a su
objeto por el motivo determinante, se someterá a un régimen
jurídico especial, a garantías particulares.
Un ejemplo muy frecuente es el de la jubilación de oficio,
de licénciamiento de los agentes públicos. El agente público
investido del poder de jubilación de oficio o de licénciamiento,
no está obligado a dar los motivos de su decisión. Pero puede
suceder que el interesado esté en condiciones de probar .que,
en realidad, no obstante el nombre de jubilación de oficio, o
de licénciamiento, se trata de una medida disciplinaria, de
una destitución. Al mismo tiempo, la manifestación de vo-
luntad del agente público cambia de régimen jurídico; a pesar
de los términos "jubilación", "licénciamiento", empleados por
el agente público, éste debería aplicar las garantías previstas
por la ley para el caso de medida disciplinaria, de destitución.
Si no lo ha hecho, el acto es nulo; son los motivos determinan-
ai* Cons. de Est., 21 marzo 1919, abbé Laparre, " B e c . " , p. 286.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 287
tes, y sólo ellos, los que permiten descubrir la naturaleza ju-
rídica precisa del acto214.
II. — La investigación de los motivos determinantes es
una cuestión muy delicada. En realidad, es especialmente el
Consejo de Estado quien debe resolverla. La Corte de Casa-
ción, llamada a veces a apreciar la legalidad de actos admi-
nistrativos, se ha negado durante mucho tiempo a examinar
los agravios de esta índole alegados contra los actos adminis-
trativos215. En la actualidad, ya no opone la misma negativa
sistemática, aunque se advierte que no se conforma con ello.
214 Cons. de Est., 19 junio 1903, Ledochowski, " R e c " , p. 452: Un coronel
es retirado de oficio, por decisión del presidente de la República. Al ponerle
en conocimiento de esta decisión, el general que manda el cuerpo de ejército
avisa al coronel "que se ha decretado su retiro de oficio en razón de ciertas
irregularidades que la autoridad superior creía debían ponerse de manifiesto
en la administración de su regimiento". El Consejo de Estado resolvió: " S i
bien corresponde al jefe del Estado... decretar —sean cuáles fueren, por lo
demás, las razones que lo determinen— el retiro de oficio de todos los oficiales
que no sean los oficiales generales, desde el momento que hayan cumplido
treinta años de servicio, no puede fundar su decisión sobre motivos que le dan,
como sucede en la especie, el carácter de una penalidad contra la cual el
recurrente no ha podido presentar regularmente medios de defensa. De ahí se
desprende que la decisión impugnada está viciada de exceso de poder".
Cons. de Est., 12 febrero 1904, Correará, " R e c " , p. 109: " R . D. P . " ,
1904, p. 789 y mi nota. Licénciamiento de un geómetra, sin requerir el dictamen
de una Comisión investigadora. El Consejo de Estado ha juzgado: "Resulta,
tanto de la instrucción como de los términos mismos de la decisión del go-
bernador general..., que en las condiciones en que se ha dispuesto, el licencia-
miento por medida disciplinaria de que ha sido objeto el señor C, equivale a una
destitución. Las formalidades previstas no se han observado con respecto a
dicha persona, por lo que está autorizada para pedir la anulación de las dos
decisiones por las cuales el gobernador general ha decretado su licénciamiento
como medida disciplinaria". Véase, también: Cons. de Est., 12 marzo 1915,
Vandenberg, " R e c . " , p. 69; 30 julio 1915, Vaughan, " R e c . " , p. 265 (supra,
p. 284, nota 211).
215 En sus conclusiones sobre el caso Ponthas, Cons. de Est., 7 diciembre
1888 ("Rec.", p. 927), el comisario del Gobierno exponía como sigue esta
actitud de la Corte de Casación: " L a Corte de Casación siempre se ha rehusa-
do a examinar los agravios de esta índole (motivos determinantes ilícitos,.'
desviación de poder). Para que ella declare una resolución municipal legal y
obligatoria, le basta con que la decisión se haya dictado en el círculo legal de
las atribuciones de los alcaldes. Cuando las partes le solicitan investigue cuáles
son los verdaderos móviles que han inspirado esta decisión, toda vez que, de
algún modo, se hace proceso al administrador, se abstiene dé apreciar —por
respeto al principio de separación de los poderes— y envía a dicho efecto a
las partes ante la jurisdicción administrativa. El Consejo de Estado, en cam-
 288 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Se limita, pues, a aplicar la jurisprudencia del Consejo de
Estado, a veces con bastante torpeza 216 . Por otra parte, la
Corte de Casación se inclina más aún que el Consejo de Es-
tado a admitir la legalidad de los actos administrativos, por
lo mismo que no se atreve a investigar seriamente los motivos
determinantes de los actos de los agentes públicos.
Esta actitud se explica por dos razones principales:
1») Después de la devolución de 1789, hay gran descon-
fianza en los tribunales judiciales, respecto a la Adminis-
tración 217 .
2») Además, el hecho de que, en derecho privado —que
es el derecho que aplican diariamente los jueces judiciales y
al que están habituados—, la teoría de los motivos determi-
nantes sólo tenga un papel impreciso, mientras que en dere-
cho público se halla enteramente en primer plano 218 .
bio, tiene el derecho 7 el deber de reparar las ilegalidades de esta índole".
LAFERRIÉRE también ha evidenciado esta precaución de la Corte de Casa-
ción (op. cit., n, p. 559): " L a Corte de Casación, que ejerce un control tan
amplio como el de los tribunales ingleses o belgas, sobre la legalidad de los
reglamentos de policía, jamás ha querido retener el recurso de anulación pro-
veniente de la desviación de poderes, porque la investigación de dicho recurso
le ha parecido que la llevaría demasiado lejos en el dominio de la Administra-
ción activa". LAFERKIÉRE cita, en apoyo de su opinión, los casos suscitados por
la clausura —dispuesta por motivos financieros— de las fábricas de fósforos
después de 1872 (v. supra, p. 249) : " L a s resoluciones de clausura juzgadas ilega-
les por el Consejo de Estado (26 noviembre 1875, Pariset y Lamonnier-Carriol,
" R e c " , p. 934) habían sido declaradas legales por la Corte de Casación
(Casación crim., 31 agosto 1874, Pariset, " S i r e y " , 1874). Se comprende, en
efecto, cuan difícil hubiese resultado, a la Corte Suprema, entrar —como ha
podido hacerlo el Consejo de Estado— en el examen de las instrucciones ema-
nadas del ministro de Hacienda y del verdadero fin que ellas perseguían".
2i« Véase las conclusiones de ROMIEU, en el caso Goret, Cons. de Esj;., 6
junio 1902, " R e c . " , p. 420, a propósito de la revocación de un permiso de
tránsito (Casación, 25 octubre 1900, Goret. V. supra, ps. 252 y ss.).
217 Esto se pone de manifiesto, de manera brillante, en la respectiva
actitud, asumida el mismo día —ante el Tribunal de Conflictos, en dos casos
idénticos— por los comisarios del Gobierno, en lo concerniente a la teoría de
los motivos determinantes políticos. El abogado general de la Corte de Casa-
ción, EONJAT, admitía esta teoría; el maitre des requétes del Consejo de Esta-
do, GOMEL, la rechazaba. El Tribunal de Conflictos, en 1880, Marquigny,
adoptó la solución liberal preconizada por GOMEL (v. supra, p. 275, nota 181).
218 Los comisarios del Gobierno ante el Consejo de Estado han comproba-
do, a menudo, la timidez de la Corte de Casación. Véase, además de las con-
clusiones de GAÜTVAIN, en 1888, en el caso Ponthas (supra, p. 267), las conclu-
siones de CHABDBNET, en 1909, en el caso Olivier (Cons. de Est., 19 febrero
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 289
III. — La teoría de los motivos determinantes desempeña,
finalmente, una misión fundamental en la determinación d e
la falta de que son responsables los agentes públicos, personal
y pecuniariamente, con respecto a los individuos. La jurispru-
dencia francesa parece fijada en el sentido de que el agente
público es personalmente responsable cuando el motivo deter-
minante que ha inspirado el acto jurídico o el hecho perjudi-
cial pone de manifiesto la "perversidad" del agente, su "mal-
dad" 219 , su "intención de dañar". En este caso, sin discusión,
puede invocarse la responsabilidad personal del funciona-
• * •
1909, " R e c . " , ps. 181 y ss., y " R . D. P . " , 1910, ps. 70 y ss.): " L a Corte
de Casación se inclina más que vosotros a admitir la legalidad de las resolu-
ciones municipales... La Corte de Casación, que carece del poder de anular los
reglamentos municipales, que sólo tiene que examinarlos desde el punto de vista
de la sanción penal, investiga únicamente si el alcalde ha estatuido en una
materia que tenía competencia para reglamentar, y si el reglamento, tomado
en sí mismo, independientemente de las circunstancias de la causa, contiene dis-
posiciones que el alcalde, de manera general, tenía el poder de dictar. Este
sentimiento de gran cautela, que observamos en las decisiones de la Corte de
Casación, |se lo inspira el recuerdo del art. 13 de la ley de 16-24 agosto 1790,
que prohibe a los jueces «perturbar los actos de los cuerpos administrativos»,
o el temor de cometer la más pequeña invasión de las atribuciones de la Ad-
ministración f Vosotros, en cambio, que tenéis que estatuir sobre el manteni-
miento o la anulación de los reglamentos, vosotros que sois llamados a tener
en cierto modo el papel de superior jerárquico de las autoridades administra-
tivas, debéis examinar cuál es el límite de los poderes del alcalde. Debéis
investigar hasta qué punto son legales las prescripciones de sus resoluciones, y
a partir de qué momento se convierten en abusivas. Siempre lo habéis hecho...
Reconocemos que esta apreciación —que importa el examen de circunstancia*
enteramente locales— es frecuentemente muy delicada para vosotros que estáis
lejos de los municipios donde se han dictado las resoluciones impugnadas; vos-
otros, que, a veces, sólo halláis, en el expediente, un pálido reflejo de la»
animosidades o de las disensiones locales. Reconocemos que es más delicada
aún cuando el expediente contiene observaciones de los ministros que han reci-
bido la comunicación del recurso y que os declaran que la resolución del alcalde
se justifica por la necesidad de mantener el orden público... Por delicada que
sea esta apreciación, os corresponde hacerla, desde el momento que el recurso
por exceso de poder sea procedente, desde el momento que se admite que los;
particulares pueden venir a deciros que el alcalde se ha equivocado, que el orden
público no ha exigido jamás y no exige medidas semejantes a las que se han
adoptado...".
219 TEISSIEE, conclusiones en el caso Feutry, Trib. de Conflictos, 29 fe-
brero 1908, " R e c . " , p. 208; " R . D. P . " , 1908, p. 267. Cfr. P. Cor, La respon-
sábilité oivile des fonctionnaires publica (tesis, París), 1922, ps. 207 y ss.
Jéae, Dtr. Adm., III "
 1290 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
rio 220 . Existe al respecto una teoría especial que bastará seña-
lar, sin insistir sobre ella por el momento.
§ 5
Las formas
Para producir sus efectos jurídicos, las manifestaciones
unilaterales o bilaterales de voluntad deben efectuarse en las
formas exigidas por las leyes y reglamentos.
I numerosas y minuciosas, cuanto más graves son las conse-
Esta regla existe tanto en derecho privado como en dere-
cho público, pero su aplicación es mucho más estricta en de-
recho público. La sanción de la nulidad por vicio de forma es
una regla muy generalizada en derecho público, mientras que
en derecho privado no tiene la misma amplitud de aplicación,
ni la misma energía de sanción221.
La razón es la que priva en todo el derecho público: las
exigencias del buen funcionamiento de los servicios públicos.
Es muy raro que en las relaciones de los particulares entre
(sí, la ley establezca formalidades solemnes, a fin de atraer
la atención de los interesados sobre la gravedad del acto jurí-
dico que realizan, sobre las consecuencias más importantes
que el acto va a producir. La solemnidad del acto jurídico, en
derecho privado, es completamente excepcional (donación, tes-
tamento, contrato de matrimonio, constitución de hipoteca,
etcétera). Se considera que el cuidado del interés personal de
cada parte, bastará para que los individuos se pongan a salvo
de sus imprudencias.
220 GASTÓN JÉZE, Besponsábilité personnelle des fonctionnai/res publics á
raison de leurs actes, en la " R . D. P . " , 1909, ps. 263 y ss. Cfr., DUGUIT, nota
en " S i r e y " , 1918-1919, 2, 1, Bordeaux, 19 enero 1917.
22U G. JÉZE, Principes du droit adm., 3» ed., i, 1925, ps. 85 y ss. HAURIOU,
Droit adm., 9» ed., 1919, p. 508, expresa: " N o es preciso aplicar la regla vi-
gente en ciertas materias de derecho y de procedimiento civiles, según la cual
las nulidades no se suplen y debe establecerlas expresamente la ley. Jamás
existirían, entonces, —lo que resulta inadmisible— pues las leyes administra-
tivas no se preocupan de declararlas".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 291
E n derecho público, en cambio, las formas son garantías
automáticas creadas por las leyes o los reglamentos para ase-
gurar el buen funcionamiento de los servicios públicos, evi-
tando las decisiones irreflexivas, prematuras, insuficiente-
mente estudiadas. Los agentes administrativos no tienen, para
combatir su negligencia o su imprudencia, la preocupación de
su interés o de su responsabilidad personales. E s preciso, pues,
proteger automáticamente mediante formas, al mismo tiempo,
los intereses generales de la colectividad y los intereses par-
ticulares de los individuos afectados por las medidas adop-
tadas por los agentes públicos. Las formas son tanto más
cuencias que debe tener el acto. Ejemplo: requisiciones mili-
tares. "A cada una de estas formalidades corresponde, según
el pensamiento del legislador, un recurso para evitar un
error, impedir una injusticia, asegurar la madurez y la opor-
tunidad de la decisión, de manera que el acto sólo se presume
correcto cuando se han observado todas las formas requeri-
das" 222 . En realidad, las formas no son más que condiciones
impuestas al ejercicio de la competencia de los agentes pú-
blicos, limitaciones de su competencia.
II
¿En qué consisten las formas?
I. — No se han hecho aún, sobre este punto, los análisis
precisos que serían convenientes. La mayoría de los publicis-
222 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. contentieux, 2* ed., 1896, n, p. 520. Un
análisis muy exacto hace HAURIOU, Droit adm., 9* ed., 1919, p. 507, nota 3 :
" P a r a comprender la importancia del vicio de forma, es preciso darse cuenta
de que las formalidades de los procedimientos son, con la determinación precisa
de las competencias, la principal condición del orden y de la moderación en el
ejercicio del poder administrativo. La Administración no es sino un organismo
automático, existiendo una conciencia central siempre alerta; este elemento de
la conciencia central es suplido por la multiplicidad de las formalidades que
hacen entrar en el procedimiento de la operación una cantidad de agentes que
se controlan unos a otros. Por tanto, no solamente las formalidades limitan eí
poder de cada agente sino que lo hacen controlar y complementar por otros;
de ahí la importancia y la gravedad de la omisión de una formalidad. Se ha
protestado mucho, desde hace algún tiempo, contra el expedienteo; es posible
que en tiempo de crisis sea perjudicial, pero en tiempo normal es una necesidad''.

29? E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
tas franceses enumeran, entre las formas: las medidas de ins-
trucción destinadas a esclarecer la autoridad que realiza el
acto, tales como las opiniones solicitadas a los cuerpos delibe-
rantes o a ciertos agentes administrativos o técnicos; las in-
vestigaciones para las que se llama al público; las verifica-
ciones administrativas o las pericias; los motivos que deben
preceder a la decisión223.
Resulta algo sorprendente ver que se incluya entre las
formas la consulta hecha a Consejos o asambleas llamadas a
emitir dictámenes. Un dictamen es una manifestación de vo-
luntad, un acto jurídico, y de ningún modo una forma: es la
colaboración en el acto jurídico definitivo, que será, así, obra
de varios agentes públicos.
Tomemos, verbigracia, el caso de un nombramiento para
una función pública, a propuesta de un jurado de concurso.
La propuesta del jurado de concurso, ¿es una forma? ¿No es
la colaboración en el acto de nombramiento, esencial, de dere-
cho y de hecho? Ello es evidente en esta hipótesis. Pero la
observación es valedera para todos los casos de dictámenes
de cuerpos consultivos: Consejo de disciplina, Consejo de in-
vestigación, de reforma, etc. Trátase de casos de competen-
cia colectiva.
La competencia colectiva es muy frecuente en las demo-
cracias. El acto legislativo realizado por las Cámaras y pro-
mulgado por el jefe del Estado, es el ejemplo más importante
de competencia colectiva. Sería absurdo decir que, en Francia,
la ley es el acto jurídico realizado por el presidente de la
República, en la forma de opinión del Senado y de la Cámara
de diputados.
Es preciso, pues, reducir considerablemente —a mi # jui-
cio— la noción de forma propiamente dicha. La forma tiene
esencialmente un carácter material.
Podrá citarse como formas propiamente dichas: la forma
escrita, la firma, la inscripción en un registro oficial, la obli-
gación de realizar el acto en determinado lugar (alcaldía, por
ejemplo), con acceso del público, en determinada época o a
cierta hora (sesión del concejo municipal, sufragio expresado
228 LAFEBRIÉRE, Jar. adm. et reo. contentieux, 2* ed., 1896, n, p. 520; HAU-
taov, Droit administratif, 9* ed., 1919, ps. 507 7 ss.
' " I
. COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 293
por un elector), el acuerdo realizado bajo una presidencia
regular 224 , con el quorum exigido, la observancia de determi-
nados plazos, la sesión simultánea de dos Cámaras, el debate
contradictorio, la previa comunicación de un legajo, etc.
Al contrario, desde que un acto jurídico implica el con-
curso de varias manifestaciones de voluntades, se trata, no de
formas, sino de competencia colectiva.
Es de gran interés práctico distinguir la forma propia-
mente dicha de la colaboración en un acto jurídico: las reglas
sobre la forma tienen una sanción menos enérgica que las
relativas a la colaboración, a la competencia colectiva. Se
puede admitir, en rigor, que no se exija determinada forma
bajo pena de nulidad del acto: ello parece imposible en el
caso de competencia colectiva. Si un agente público no tiene
en cuenta el procedimiento que ordena la legislación, ejerce
por sí solo una competencia que se ha confiado a varios: se
trata de un evidente exceso de poder225. Si un agente público
requiere el dictamen de una autoridad distinta de la desig-
nada por la ley, hay también exceso de poder: el agente con-
sultado no tenía competencia para emitir un dictamen, para
colaborar en el acto 226 .
224 Cons. de Est., 12 mayo 1922, maire de Guéthary, " R e c " , p. 409.
225 Cons. de Est., 14 noviembre 1919, Queinneo, " R e c " , p. 821: "Los
alumnos administradores de la inscripción marítima... sólo pueden ser váli-
damente nombrados previo concurso y en el límite del número de los puestos
para los que se llama a concurso, cada a ñ o . . . Habiéndose asignado inmedia-
tamente los siete cargos de alumnos administradores... para los que se llamó
a concurso en setiembre-octubre de 1913, los candidatos... clasificados en las
listas de admisibilidad después de los que fueron entonces designados en los
cargos, sólo podrán ser nombrados válidamente después de un nuevo concurso,
que no han afrontado los señores M., V. y R., nombrados alumnos adminis-
tradores por la decisión ministerial... De ahí se desprende que los nombra-
mientos de que se trata son irregulares. Por tanto, al señor Q . . . , quien en
el momento en que ellos se han dispuesto reunía todas las condiciones reque-
ridas para tomar parte en el concurso que debió realizarse normalmente, para
proveer las vacantes existentes en el cuadro de los pasantes, debe permitírsele ,
pedir la anulación por exceso de poder de la decisión impugnada del ministro i
de Marina".
226 Cons. de Est., 6 diciembre 1918, Duplanté, " R e c " , p. 1092: anula-
ción de una decisión por la que se destituía a un oficial de reserva, durante
la guerra: la destitución se había dictado previa opinión del general coman-
dante de la región, mientras que el reglamento disponía el dictamen del general
comandante en jefe o del general que comandaba el ouerpo de ejército.
 294 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
II. — Existen casos dudosos, en que es difícil decir si
hay forma o competencia colectiva. Ejemplos: adjudicación,
etiquetes de commodo.
V) La adjudicación no es, evidentemente, un caso de
competencia colectiva.
En efecto, la misión de la junta de adjudicación es pura-
mente mecánica. Esta repartición no tiene poder de aprecia-
ción, ni opinión que emitir. Se encarga de recibir las pro-
puestas, de verificar su regularidad, de comprobar las rebajas
de precios, de declarar provisionalmente adjudicatario a quien
ha ofrecido las condiciones menos onerosas, etc.227. Es una
máquina para elegir los empresarios, los proveedores, los com-
pradores, etc. Sin embargo, la adjudicación se presenta como
un acto jurídico distinto. Su validez se aprecia separada y
distintamente 228 . Esto hace que sea preferible, sin duda, ver
en la adjudicación, no una forma propiamente dicha de un
acto jurídico 229 , sino un acto preparatorio de un acto jurídico:
venta, compra, empresa de obra, etc.
29) Muy delicada es la cuestión de las enquétes de com-
modo et in commodo, tan frecuentes en derecho público. ¿Se
trata de formas? No; hay allí, más bien, una opinión moti-
vada solicitada a los individuos, y, por tanto, un caso de co-
laboración voluntaria de los administrados en el funciona-
miento de los servicios públicos, en condiciones análogas (pe-
ro no idénticas) a las de la consulta al Consejo de Estado, a
un concejo municipal, a un Consejo de prefectura, etc.
III. — La publicidad se establece, muy frecuentemente,
en derecho privado o en derecho público, para los actos jurí-
227 Véase los arts. 13 y ss. del decreto del 18 noviembre 1882, relativo a
las adjudicaciones y a los contratos celebrados en nombre del Estado. Consúl-
tese, también, el desarrollo de estos artículos, por ejemplo, en el art. 17 del
"Cuaderno de cláusulas y condiciones generales de los contratos de guerra",
del 6 julio 1909.
228 GASTÓN JÉZE, Cours de se. des finances, 6* ed., 1922, Les dépenses
publiques, ps. 177 y ss.; Régvme juñdique des adjudications publiques, en la
" E . D. P . " , 1906, ps. 668 y ss.; 1909, ps. 61 y ss.; 1910, ps. 611 y ss.; 1919,
ps. 344 y ss.; 1920, ps. 85 y ss.
22» No obstante, los textos parecen hacer de la adjudicación una forma.
Ejemplo: decreto del 18 noviembre 1882, art. 1»: "Los contratos de obras,
suministros o trasportes por cuenta del Estado, se hacen con competencia y pu-
blicidad".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 295
dicos; el matrimonio debe ser precedido de publicaciones, y,
además, debe celebrarse públicamente; el divorcio debe ha-
cerse público mediante una inscripción, en los registros del
estado civil; las enajenaciones de inmuebles a título oneroso
deben hacerse públicas por medio de una inscripción en el
registro de hipotecas, donde también deben inscribirse las
constituciones de hipotecas convencionales. Las ventas de bu-
ques deben hacerse públicas mediante inscripción en los re-
gistros aduaneros, etc. Las elecciones deben precederse de una
publicación; los contratos de suministros y de obras, en prin-
cipio, deben anunciarse públicamente antes de concluirse (ad-
judicación); las leyes y reglamentos deben publicarse; las
leyes deben discutirse públicamente; los acuerdos de las asam-
bleas locales deben adoptarse publicamente y puestos de inme-
diato en conocimiento del público (fijación de carteles en la
puerta de la alcaldía, etc.) 230 . Las convocaciones, las intima-
ciones previas, constituyen, también, una publicidad frecuen-
temente exigida por las leyes y reglamentos.
La publicidad, ¿es una forma propiamente dicha del
acto?
Es preciso, a este respecto, hacer una distinción funda-
mental según que la publicidad deba preceder o acompañar
al acto, o que deba seguirlo:
230 Ejemplos: art. 96, ley del 5 abril 1884: " L a s resoluciones del alcal-
de sólo son obligatorias después de ponerse en conocimiento de los interesados,
mediante publicaciones y carteles siempre que contengan disposiciones genera-
les, y, en los demás casos, mediante notificación individual. Las decisiones (del
alcalde)... se inscriben según su fecha en el registro de la alcaldía". Art. 56:
" E l acta de la sesión (del concejo municipal), dentro de los ocho días, se
fija resumida en la puerta de la alcaldía". Art. 57: "Los acuerdos (del
concejo municipal) se inscriben por orden, de fecha en un registro anotado o
rubricado por el prefecto o el subprefecto. Los firman tqdos los miembros
presentes en la sesión, o se deja constancia de la causa que les ha impedido
firmar''.
Ley del 10 agosto 1871, art. 32: " L a s actas de las sesiones (de los
Consejos generales), redactadas por uno de los secretarios, deben aprobarse
al comienzo de cada sesión y ser firmadas por el presidente y el secretario.
Todo elector o contribuyente del departamento tiene derecho a pedir la comuni-
cación del traslado, de sacar copia de todos los acuerdos del Consejo general...
y de reproducirlos por medio de la prensa". Art. 67: "Los presupuestos y la*
euentas del departamento definitivamente ajustadas, se hacen públicas por
medio de impresos".
 296 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
9
l ) La publicidad posterior al cumplimiento del acto no>
es una forma de éste: el acto se ha realizado, definitivamente,.
cuando se efectúa la publicidad. El objeto de esta publicidad
es, generalmente, poner el acto en conocimiento de los intere-
sados o del público. La publicidad no se manifiesta aquí como
una limitación de la competencia, como una condición de ejer-
cicio de la competencia, destinada a servir de freno automá-
tico y prevenir los excesos de poder.
29) La publicidad anterior o concomitante a la realización
del acto jurídico tiene un objeto muy distinto, distinguiéndose
claramente de la publicidad dada al acto una vez llevado a
cabo. Es una verdadera limitación de la competencia, una
condición de su ejercicio, o bien una forma del acto, o un acto
distinto, preparatorio del acto y que condiciona el ejercicio-
regular de la competencia.
Por ejemplo, la publicidad que debe preceder o acompa-
ñ a r la celebración de un matrimonio, la sentencia de un pro-
ceso, la deliberación de una asamblea colectiva, las pruebas
de un examen o de un concurso, la celebración de un contrato,
las convocaciones e intimaciones previas, tienen un objeto
completamente diferente que la publicación de un reglamento
de policía o la notificación de una orden de policía. Al orga-
nizar la publicidad, anterior o concomitante, la legislación
procura instruir automáticamente al agente público sobre la
oportunidad o la legalidad del acto que va a realizar, obli-
garle a reflexionar, hacer que el público ejerza un control
sobre el ejercicio de la competencia del agente público.
39) Por lo demás, no siempre sucede así. La publicidad
posterior puede tener también por objeto principal limitar el
ejercicio mismo de la competencia. Es, entonces, una forma
del acto. Esto resulta muy excepcional. Por ejemplo, el art. 141
de la ley de presupuesto, del 13 julio 1911, exige, bajo pena de
nulidad, que "todo nombramiento para una función pública
o toda promoción de una persona adscrita —bajo cualquiera
denominación— a un Ministerio o a una subsecretaría de
Estado" se "publique en el «Journal Officieh con anterioridad
a la dimisión del ministro o del subsecretario de Estado que
los han refrendado". Se ha querido combatir el favoritismo,,
fermento de anarquía y de desorden en las Administraciones
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 297
públicas 281 . Se ha establecido que a partir del momento en
que es dimisionario, el ministro —aunque jurídicamente inves-
tido de la competencia ministerial hasta la designación de su
sucesor— no debe hacer ciertos nombramientos, sospechados
de favoritismo. La inserción en el "Journal Officiel" está des-
tinada a prevenir los nombramientos arbitrarios mantenidos
secretos o antedatados, abuso frecuente en las Administracio-
nes públicas 232 .
Es completamente excepcional que la publicidad poste-
rior que tiene por objeto limitar el ejercicio de la competencia,
sea una forma del acto. Por regla general, la publicidad pos-
terior del acto no es una forma de él; tiene simplemente por
objeto poner el acto en conocimiento de los interesados.
Veremos más adelante la influencia considerable que tie-
ne, para la validez de los actos jurídicos, la distinción entre
la publicidad anterior o concomitante (forma del acto) y la
publicidad posterior al acto (notificación del acto).
IV. — La idea general del buen funcionamiento, regular
y rápido, de los servicios públicos, ha hecho admitir una regla
fundamental en materia de formas. La ley prescribe a veces
que determinado acto, celebrado entre particulares, debe re-
231 Acerca de las razones de esta medida, véase EOLLAND, La réaction
contre les ábus du favoritisme. Les testaments ministériels, en la " B . D. P . " ,
1911, ps. 571 y ss.; ps. 579 y ss. jEn qué preciso momento un ministro es
dimisionario^ ¿El día en que la mayoría del Parlamento le es desfavorable,
—lo que provoca su dimisión—, el día en que presenta su renuncia al presi-
dente de la República, o el día en que se acepta su dimisión f
232 Véase los ejemplos citados por EOLLAND, en su precitado estudio, en la
" E . D. P . " , 1911, p. 586. Consúltase, también, el caso Fighiera, juzgado por el
Consejo de Estado, el 5 julio 1919, " E e c " , ps. 605 y ss.: " E l decreto del 2
diciembre 1913, nombrando al señor F. director del personal, de exposiciones
y de trasportes del Ministerio de Comercio, se ha publicado en el número del
"Journal Officiel" del 6 diciembre 1913, mientras que el ministro que lo ha
refrendado había presentado su dimisión el día 2 de diciembre. En verdad, el
recurrente sostiene que había dejado de ser jefe de secretaría del ministro .'
desde el 1» de diciembre, fecha en la cual una resolución ministerial habría
•dispuesto su reemplazo. Pero resulta del expediente que no había abandonado
de hecho las mencionadas funciones con anterioridad a la dimisión del ministro,
no obstante la referida resolución, que, por lo demás, no había sido objeto de
ninguna publicación. En estas condiciones, su nombramiento en carácter
de director caía bajo la sancióa del art. 141 precitado, de la ley del 14
julio 1911".
 298 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
vestirse de una forma solemne, acto notarial. Ejemplo: hi-
poteca convencional. En derecho público, la regla es que este
mismo acto, si se realiza para el funcionamiento de un servi-
cio público, no necesita la forma notarial. Así, por ejemplo,
puede constituirse una hipoteca convencional en beneficio de
un patrimonio administrativo, por acto con forma adminis-
trativa, la que confiere al acto la autenticidad233 y también
la fuerza ejecutoria 234 .
El acto con forma administrativa está redactado en papel
simple o en formulario, firmado por el agente público y por
los particulares interesados. A veces se somete a los derechos
de sellado y de registro (contratos, actos traslativos de pro-
piedad, de usufructo, adjudicaciones, intimaciones), otras ve-
ces se exime de ellos (ley del 15 mayo 1918, art. 80: lev del 25
junio 1920).
v
- — Generalmente, y salvo excepción formulada por un
texto legal, el sellado y el registro no son formas; se trata de
un modo de percepción del impuesto235. La sanción de la omi-
sión no implica, pues, en principio, la nulidad del acto. Su-
cede, por lo demás, que los textos o la jurisprudencia impo-
nen la sanción de la nulidad. Pero esto no convierte al sellado
y al registro en formas, en el sentido propio de la palabra.
III
En derecho público francés, se puede comprobar la exis-
tencia de varias reglas concernientes a las formas:
P regla: La omisión completa de una forma prescrita
por la ley o por un reglamento entraña, en principio, la nu-
lidad del acto.
a) No es necesario que la ley haya dispuesto la sanción
de la nulidad. A este respecto, no se tiene que distinguir entre
las formas que serían sustanciales y las que no lo serían. Desde
233 HAUBIOU, Droit. adm., 9» ed., 1919, p. 70, nota 1.
234 Esta última consecuencia no se admite cuando se trata de actos realiza-
dos por cuenta de los municipios y de los establecimientos públicos. Circ. mi-
nisterial del 19 mayo 1840 y la jurisprudencia. Esta excepción es, por otra
parte, injustificable.
235 Q. J Í Z E , So. des finances, 5* ed., 1912, ps. 714 y ss.; p. 812.
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 299
el momento que la ley ha dispuesto que debe seguirse deter-
minada forma, ello significa que se ha creado una garantía
para el buen funcionamiento del servicio público. La Comisión
tiene por sanción la nulidad. Veamos algunos ejemplos: debía
efectuarse un acuerdo mediante votación secreta; se ha votado
por sentados y de pie. El acuerdo es nulo 236 .
b) Habiéndose convocado a un concejo municipal a sesión
extraordinaria, la convocación no establece de manera sufi-
cientemente precisa una cuestión sobre la cual el concejo mu-
nicipal debe pronunciarse en seguida: la deliberación es
nula 237 . Como es natural, es necesario que un texto legal o de
reglamento haya prescrito la forma omitida. No corresponde
al juez agregarla a las formas legales o reglamentarias 238 .
c) Por lo general, la legislación no exige la forma escrita
para la validez de los actos jurídicos administrativos. En
particular, aunque sería deseable que los contratos de buena
fe se redactasen por escrito, no existe en el caso una forma
exigida por la legislación francesa bajo pena de nulidad 239 . En
236 Cons. de Est., 21 junio 1918, Eamarony, " E e c . " , p. 616: "Según el
árt. 51, § 2, de la ley del 5 abril 1884, se votará en forma secreta cuando se
deba proceder a un nombramiento o propuesta. Eesulta del acta de la sesión
del Concejo municipal... que, para designar el suplente provisional del alcalde
y de los adjuntos, el mencionado Concejo ha votado invitándose a ponerse de
pie a los miembros que estén de acuerdo con el candidato propuesto. Por
tanto, la resolución impugnada se ha adoptado en violación de la disposición
legislativa arriba recordada; por consiguiente, los recurrentes tienen pleno
derecho a sostener que es por error que el prefecto... se ha negado a declarar
la nulidad de dicho acuerdo".
237 Podría existir ahí dificultad para saber si la cuestión estaba indicada
de manera suficientemente precisa. Ejemplo: Cons. de Est., 26 marzo 1915,
Canet, " E e c " , p. 100: " L a convocación dirigida a los miembros del Concejo
municipal para la sesión (extraordinaria) del... estableciendo que se comuni-
caría el informe del director de correos... concerniente a la construcción de
una oficina de correos, indicaba por ello mismo, de manera suficientemente
precisa, la cuestión sobre la que debía pronunciarse el Concejo. Por tanto, esta
convocación satisfacía las prescripciones del art. 47 de la ley del 5 abril 1884".
238 Cons. de Est., 20 diciembre 1918, Syndicat de garantie, " E e c " , p.
1149: " L a s únicas condiciones exigidas por loa textos vigentes para la valide?
de las revocaciones de autorización de los sindicatos de garantía son... Ni lá
ley del 9 abril 1898... ni la ley del 12 abril 1906, han extendido a los sindi-
catos de garantía la aplicación de la primera de estas leyes, que exige para la
revocación de las autorizaciones dadas a los aseguradores... una intimación
dirigida al interesado para que formule observaciones por escrito".
239 Corte de Cuentas, 1» diciembre 1919, Vernay, " E e c " , p. 1047: " E n
tales condiciones (de hecho), parece evidente que se ha celebrado una conven-
300 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
cambio, la forma escrita se exige, a veces, bajo pena de nuli-
dad, pues es una garantía automática. E j . : toda requisición
militar debe ser escrita (ley del 3 julio 1877). Una requisición
no escrita es ilegal240.
I 9 ) Aun en caso de urgencia, debe observarse la forma.
Corresponde al legislador dejar sin efecto la forma en la hi-
pótesis de urgencia, si lo cree necesario.
29) Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Es-
tado ha atemperado esta regla para el tiempo de guerra241.
Por ejemplo, según el Consejo de Estado, "si el art. 20
de la ley del 15 febrero 1902 exige que los dos tercios de los
miembros de la Comisión sanitaria estén presentes para que
ésta pueda deliberar sobre los objetos que se le someten, esta
disposición no podría imponerse en caso de movilización ge-
neral. En tal circunstancia, debe entenderse en el sentido de
que las comisiones sanitarias pueden deliberar válidamente
cuando los dos tercios de sus miembros no movilizados asisten
a la sesión"242.
Por lo demás, cuando el Consejo de Estado atenúa la
regla para el tiempo de guerra, lo hace a título excepcional248.
ción entre el municipio y el señor V. y que, si esta convención no ha dado
lugar a la celebración de un acto en forma, no por ello ha dejado de compro-
meter recíprocamente a las partes y producir sus efectos... " .
240 Conclusiones de CORNEILLE, en el caso Niviére, Cons. de Est., 18 junio
1920, " E . D . P . " , 1920, p. 529: "iCuál ha sido, justamente, el alcance de
la ley del 3 julio 1877 f... Las intenciones de los autores de la ley son formales
y precisas. Ellos conocían los abusos antiguos y creían así ponerles término.
I Cómo! Dando garantías al particular. ¿Qué garantías f Los informes las enu-
meran. . . 4«) la requisición se realiza según determinadas formas protectoras:
a) debe ser escrita...".
241 G-. JÉZE, Le recours pour excés de pouvoir en temps de guerre, en la
" B . D. P . " , 1915, ps. 81 y ss.
242 Cons. de Est., 13 diciembre 1918, Chambre syndicale des négooiants ova
Ediles de Bordeaux, " E e c . " , p. 1134. Cabe señalar que, para los concejos mu-
nicipales, la ley del 5 junio 1915 ha establecido expresamente la regla al com-
pletar el art. 50 de la ley del 5 abril 1884. Cons. de Est., 28 febrero 1919,
Guérin, " E e c . " , p. 210.
243 Cons. de Est., 21 febrero 1919, Arnaud, " E e c " , p. 169: "Según el
último párrafo del art. 1» de la ley del 9 setiembre 1914, la destitución de los
oficiales del ejército territorial no podrá disponerse por decreto si no se han
provocado, en la medida de lo posible, las observaciones del interesado sobre los
hechos que se le imputan. De las propias explicaciones dadas por el ministro
de Guerra resulta que nada se oponía, en realidad, a que se invitase al señor
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 301
Si el acto jurídico para el que la ley ha establecido formas,
debe realizarse normalmente en tiempo de guerra, es evidente
que la omisión completa de una forma tiene por sanción la
nulidad jurídica del acto. Por ejemplo, según la ley del 3
julio 1877, art. 19, la requisición para las necesidades del
ejército no debe ser directa, sino que debe dirigirse al alcalde,
representante de los habitantes del municipio. "¿A qué obe-
dece esta municipalización de las requisiciones? Al hecho de
que se debe respetar, ante todo, la regla de la igualdad de los
ciudadanos frente a las cargas públicas; a que la requisición
no debe recaer siempre sobre los mismos ciudadanos, sino
repartirse entre todos; al hecho de que solamente el alcalde
está en condiciones de hacer una repartición. Es por ello que
el art. 19 de la ley de 1877 dispone: toda requisición debe
dirigirse a la municipalidad; ella se notifica al alcalde" 244 .
Sin duda, la ley de 1877 prevé —art. 19— excepciones; en
particular, cuando se necesita hacer una requisición urgente
en un punto alejado del municipio y resulta imposible noti-
ficarla regularmente, la requisición podrá hacerse sin media-
ción del alcalde. Al invocar este texto legal y la urgencia, la
Administración —durante la guerra— había creído que po-
dría efectuar requisiciones directas sobre los contratos de
ganados; es lo que se ha denominado la raffle. "La urgencia
—decíase— justifica y hace legal la requisición directa" 245 .
El Consejo de Estado ha rechazado esta opinión y ha declarado
A. a producir sus observaciones, y que intencionalmente —porque estimaba
que ellas eran inútiles— la administración militar no las ha provocado. Por
tanto, equivocadamente no se ha dado satisfacción a la precitada disposición,
y, en estas circunstancias, la señora A. tiene derecho a pedir la anulación del
decreto impugnado".
244 Conclusiones de CORNEILLE, en el caso Niviére, Cons. de Est., 18 junio
1920, " B . D. P . " , 1920, p. 529.
248 Conclusiones de CORNEILLE, en el caso Niviére, Cons. de Est., 18 junio
1920, " E . D. P . " , 1920, p. 529: " S e puede objetar lógicamente (con la tesis.
de la Administración) que la requisición directa se convertiría en la regla»,
porque en tiempo de guerra la requisición es, por su naturaleza, urgente".
El Consejo de Estado resolvió: "Resulta del expediente que... se ha procedido
sobre el campo de batalla..., sin intervención de ninguna municipalidad, a
la requisición directa de los animales... Las requisiciones efectuadas en
semejantes condiciones, no entran en ninguna de las previsiones de la l e y . . . ;
están, por consiguiente, viciadas de exceso de poder".
302 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
ilegales las requisiciones directas fuera de los casos excepcio-
nales previstos por la ley e interpretados estrictamente.
39) La omisión completa de una forma sólo se sanciona
con la nulidad del acto cuando se trata de una forma tendien-
te a organizar una garantía, por débil que sea, siendo todavía
necesario que la omisión completa no haya sido corregida por
tal o cual circunstancia de hecho. No es necesario que el res-
peto de la forma conduzca a consecuencias ridiculas y a nuli-
dades inútiles, perjudiciales para la buena marcha del servi-
cio público.
Veamos algunos ejemplos:
a) Según el art. 57 de la ley del 5 abril 1884, los acuerdos
del concejo municipal deben consignarse en un registro y ser
firmados por los miembros del concejo que hayan participado
en la deliberación. La formalidad de la firma en el registro
¿garantiza, de cualquier manera, el recto ejercicio de la com-
petencia? El Consejo de Estado ha respondido negativamente,
declarando que la omisión de esta forma no influía sobre la
validez jurídica del acuerdo 246 .
b) Según una circular ministerial dictada al principio
de la guerra de 1914, los enganches voluntarios por la dura-
ción del conflicto sólo debían aceptarse a partir del vigésimo
día de la movilización. Los enganches contratados antes de ese
día, ¿eran nulos? El Consejo de Estado no ha pensado así247.
2" regla: Si se ha observado la forma ordenada por la ley,
pero ella es irregular, en principio la sanción es la nulidad No
obstante, la jurisprudencia tiende a investigar la influencia
que puede tener la irregularidad de la forma: ¿ha faltado el
fin de protección automática considerado por la ley, o, al con-
246 Cons. de Est., 10 enero 1919, Société d'Énergie Industrielle, " K e c . " ,
p. 16: " S i bien el acuerdo del... no ha sido firmado en el registro por los
miembros del concejo municipal, de conformidad al art. 57 de la ley del
5 abril 1884, esta circunstancia no es por sí misma suficiente para entrañar
la nulidad del contrato, cuya validez debe apreciar el juez".
247 Cons. de Est., 21 febrero 1919, Faure, " E e c " , p. 169: " S i bien,
según los términos de la circular ministerial del 15 agosto 1914, los enganches
voluntarios por la duración de la guerra sólo debían admitirse a partir del
vigésimo día de la movilización, esta disposición inspirada en razones de pura
oportunidad, no ha podido tener el efecto de dictar una prescripción reglamen-
taria cuya inobservancia podría viciar de irregularidad los enganches contratados
. con anterioridad a la precitada fecha".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 303
trario, pese a la irregularidad, el fin se ha logrado plenamente?
La sanción de la nulidad se aplica rigurosamente tratán-
dose de medidas disciplinarias. Por ejemplo: se ha adoptado
tina medida disciplinaria contra un agente público, sin que
se le haya enviado una citación para comparecer, con ocho
días por lo menos de anticipación, como lo prescriben los re-
glamentos. La decisión es nula 248 .
3" regla: Las formalidades omitidas o incompletamente
observadas deben decretarse a título obligatorio y no a título
facultativo (como medidas de orden interno). En este iiltimo
caso, la omisión o la irregularidad no influyen sobre la vali-
dez jurídica del acto.
Esta regla es una consecuencia de la naturaleza jurídica
de las instrucciones de servicio249.
lf regla: Cuando la forma omitida o irregularmente cum-
plida concierne a la publicación, es preciso, para determinar
la sanción y la influencia de la omisión o de la irregularidad
sobre la validez del acto jurídico, hacer la distinción funda-
mental, efectuada anteriormente (p. 296), entre la publicidad
posterior al acto, de una parte, y la publicidad anterior o
concomitante, de otra parte:
l 9 ) En lo referente a las formas de publicidad anteriores
o concomitantes, se aplicarán las reglas generales sobre la
omisión de las formas o sobre su irregularidad (v. supra,
ps. 298 y 302, 1* y 2* reglas). Según las circunstancias de
hecho, conforme al objeto de la medida de publicidad y la
248 Cons. de Est., 21 junio 1918, Yerhelst, "Kec.", p. 616: " N o está
establecido por la instrucción que el señor V. haya recogido —con ocho días
por lo menos de anticipación— una citación para comparecer ante el Consejo
de administración...; por consiguiente, el acuerdo... que pronuncia contra el
recurrente la pena de exclusión del cuerpo, está viciado de exceso de poder".
24» Cfr. supra, p. 72. Cons. de Est., 6 febrero 1920, Lézin-Girand, " E e c " ,
p. 129: " L a s prescripciones contenidas en el § 2 de las instrucciones del
ministro de Obras Públicas, del 28 febrero 1855, relativas a las concesiones de
tomas de agua para el funcionamiento de fábricas en Argelia y recordadas en
la circular del gobernador general del 16 enero 1863, no son más que reglas de
orden interno cuya estricta aplicación no es una condición sustancial de la
regularidad de los actos a dictarse. De ahí se desprende que la inobservancia,
en la especie, de algunas de las formalidades previstas en el mencionado pará-
grafo no puede, por sí misma, viciar de nulidad la resolución arriba conside-
rada del prefecto de Argel, que, por lo demás, contiene todas las cláusulas
necesarias para salvaguardar los derechos e intereses de los terceros...".

304 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
garantía que ella presenta, la omisión o la irregularidad ten-
drá o no tendrá por sanción la nulidad del acto jurídico
realizado.
Veamos algunos ejemplos:
a) Según la ley de 23-28 octubre y 5 noviembre 1790, tít. n ,
art. 13, las locaciones de bienes dominicales deben celebrarse
por adjudicación, luego de las medidas de publicidad, cuyo
detalle prescribe la ley. En realidad, la Administración, al
estimar que los métodos de publicidad ordenados por la ley
de 1790 ya no concordaban con los sistemas actuales, no ha
observado —con motivo de un arrendamiento por adjudica-
ción— las medidas legales de publicidad. Por lo demás, esta
inobservancia de la ley no ha impedido que los interesados
conozcan la adjudicación. Uno de ellos, que se ha presentado a
la adjudicación, ¿puede prevalerse de la inobservancia de las
reglas de publicidad establecidas por la ley de 1790, para
pedir la nulidad de la adjudicación? El Consejo de Estado ha
contestado negativamente: la garantía que la ley requiere ya
se ha producido en el caso, pues la adjudicación se ha cono-
cido. La prueba de ello es que el recurrente se ha presentado
a la adjudicación; carece, pues, de interés para solicitar, por
motivos de clandestinidad, la anulación de las operaciones de
adjudicación en las cuales ha participado 250 .
b) En cambio, el Consejo de Estado ha declarado nulo
un acuerdo de un concejo municipal impugnado por violación
de las reglas sobre el quorum, y que se adoptó en circunstan-
cias en que no se había hecho la convocación para la sesión
con tres días hábiles de anticipación a la fecha de la reunión,
250 Cons. de Est., 14 febrero 1919, Salmón, " R e c . " , p. 152: " A l admitir
que en ocasión de los actos de adjudicación que se han realizado en los Sables
d'Olonne, el 29 mayo 1918, para lograr el derecho de ocupar, a título tem-
porario, diversos solares dependientes del puerto de esta ciudad, el señor I . . .
pudo prevalerse de las disposiciones del art. 13 del título n de los decretos de
23-28 octubre y de 5 noviembre 1790, como concernientes a las medidas de pu-,
blicidad a tomar cuando se trata de arrendar bienes nacionales, resulta del
expediente que la inobservancia de las reglas de publicidad prescritas por este
articulo, no fia impedido informarse al recurrente de que dicha adjudicación
débia realizarse y presentarse a ella. Por tanto, el recurrente carece de interés
para pedir, por este motivo, la anulación de las operaciones en las que ha par-
ticipado ' \
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 30&
como lo exigen, para este caso especial, los arts. 48 y 50 de la
ley deL 5 abril 1884251.
No existe contradicción entre estas decisiones: es preciso
buscar la explicación en las circunstancias de hecho de los
casos. En el caso de adjudicación, se había efectuado una pu-
blicidad —sin duda, no conforme con la ley— que había pro-
ducido su efecto, puesto que el recurrente participó en la ad-
judicación impugnada por clandestina. En el caso del acuerdo
del concejo municipal, la convocación había shlo irregular, pe-
ro no produjo su efecto porque no logró quorum*.
c) La no fijación en la puerta de entrada de la alcaldía
de la convocación del concejo municipal, para una sesión, es
una violación de la ley sobre formas de publicidad (anteriores
al acto), pero no puede tener por efecto la nulidad jurídica
del acuerdo tomado por el concejo en el curso de esta sesión.
Ello es, por otra parte, con la condición de que los concejales
municipales hubiesen recibido una notificación individual
—por escrito— en su domicilio, con tres días hábiles por lo
menos de anticipación al de la reunión (art. 48 de la ley del
5 abril 1884) x 2 .
29) E n principio, la no publicidad de un acto una vez
realizado (publicidad posterior al acto) no puede ejercer in-
251 Cons. de Est., 30 abril 1915, Chiappini, " R e c . " , p. 128: "Según los
términos del art. 50 de la ley del 5 abril 1884, el concejo municipal sólo
puede deliberar cuando la mayoría de los miembros en ejercicio asiste a la
sesión; solamente si después de dos convocatorias sucesivas, con tres días por
lo menos de intervalo —debidamente comprobadas—, el concejo no ha reunido
el número suficiente, el acuerdo adoptado en la tercera convocatoria es válido,
cualquiera sea el número de los miembros presentes. Eesulta del expediente
que la mayoría de los miembros en ejercicio no asistía a los acuerdos del con-
cejo municipal, del 22 setiembre 1912. Es exacto lo que sostiene el ministro
del Interior, que las deliberaciones votadas en esta sesión eran válidas, cual-
quiera fuese el número de los miembros presentes por haberse adoptado luego
de tres convocaciones sucesivas. Pero la convocación para la sesión del 22
de setiembre, no se ha hecho con tres días hábiles de anticipación, como lo exi-
gen los arts. 48 y 50 de la ley del 5 abril 1884. Por tanto, las mencionadas
deliberaciones debían declararse nulaa de derecho, por haberse adoptado
irregularmente''.
262 Cons. de Est., 30 abril 1915, Etienne Bené, " R e c " , p. 129: " S i bien
la convocación para la sesión... durante la cual se ha adoptado el acuerdo
de que se trata, no se ha fijado en la puerta de la alcaldía, esta irregularidad
no representa un vicio propio del acuerdo y no puede, por consiguiente, entrañar
su nulidad".
Jéze, Der. Adm., III 21
306 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
fluencia sobre su validez: no se trata de una forma del acto,
pues no se adhiere a él. La sanción es una cuestión de oponi-
oilidad a los interesados 253 . La ley del 5 abril 1884, art. 96,
pone de manifiesto perfectamente el efecto y el objeto de la
publicidad posterior al acto y la separa bien del acto en sí
mismo: "Las resoluciones del alcalde no son obligatorias (ni
tampoco válidas) sino después que se las ha puesto en cono-
cimiento de los interesados...".
El Consejo de Estado ha resuelto muchas veces —y muy
claramente— la cuestión en este sentido.
a) La publicación de los reglamentos, que debe efectuar-
se después que se han dictado, es la condición de su fuerza
obligatoria, pero no de su validez: la sanción normal es la in-
oponibilidad a los interesados 254 . Esto es lo que se ha resuelto,,
en especial, en el famoso caso de los ferroviarios, en 1913255.
253 GASTÓN JÉZE, Influence de l'ábsence de publication sur la válidité
d'un reglament, en la " R . D. P . " , 1913, ps. 678 y ss.; CORNEILLE, conclusiones
en el caso Arnaud, Cons. de Est., 20 junio 1913, " R e c " , p. 717, y " R . D . P . " ,
1914, p. 196; HELBRONNER, conclusiones en el caso Syndicat des chemins de ferr
Cons. de Est., 18 julio 1913, " R e c " , ps. 875 y ss., y " R . D . P . " , 1913, p. 680;
HAURIOU, notas en " S i r e y " , 1914, 3, 1; 1914, 3, 97.
254 Conclusiones de CORNEILLE, en el caso Arnaud, Cons. de Est., 20 junio
1913, " R . D. P . " , 1914, p. 196: " N o se puede decir que un reglamento
municipal no rubricado no tenga ningún valor j u r í d i c o . . . E l único efecto
de la ausencia de publicación es el de hacer inaplicable la sanción del art. 571,
Código Penal. Pero la resolución, que pierde así su fuerza ejecutoria inme-
diata, conserva su existencia. Puede, pues, ser objeto de un recurso, pero,
por otra parte, su no publicación no la afecta con un vicio p r o p i o " . Cons. d e
Est., 20 junio 1913, Arnaud, " R e c " , p. 726: " S i bien la publicación y la
fijación de carteles con la resolución (municipal) impugnada eran necesario»
p a r a que llegase a ser obligatoria, el no cumplimiento de estas formalidades
—aun cuando se probase— no sería un vicio propio de la mencionada resolu-
ción y no podría, por consiguiente, motivar su anulación por exceso de p o d e r " .
255 Conclusiones de HELBRONNER, en el caso Syndicat des chemins de fer,
Cons. de Est., 28 julio 1913, " R e c " , p. 878: " N o es la publicación de un
decreto lo que le otorga validez, existencia legal; esta existencia legal es
independiente de la publicación... La publicación tiene únicamente por
finalidad poner el decreto en conocimiento de todos los ciudadanos, hacerlo
obligatorio para ellos, someterlos y sujetarlos a sus prescripciones. Mientras
no haya expirado el plazo previsto por el art. 2 del decreto de 1870, de un d í a
hábil a partir de la publicación del " J o u r n a l Officiel" en la subprefectura,
las prescripciones del decreto no se imponen a los interesados, que no están
obligados a conformarse a él; pero no por ello «1 decreto deja de existir,
ni tiene menos valor legal; únicamente, si antes de la expiración del plazo
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 307
b) Los actos individuales realizados por aplicación de un
reglamento aun no publicado, son válidos y regulares aunque
el decreto que era su base legal no tuviese todavía carácter
obligatorio.
El caso más importante en el que esta solución fué con-
sagrada, es el de la huelga de ferroviarios, de octubre de 1910256.
del artículo arriba mencionado, los interesados son demandados por no con-
formarse a las prescripciones del decreto, pueden invocar, como una excusa
legal, que aquél no era obligatorio para ellos".
Cons. de Est., 18 junio 1913, Syndicat des chemins de fer, " R e c " , p. 882;
" R . D . P . " , 1913, p. 680: "Sobre el recurso deducido sobre la base de que él
decreto del 8 diciembre 1909 no se ha publicado, ni en el "Journal Officiel",
ni en el "Bulletin des Lois". El decreto mencionado reproduce las disposi-
ciones del de 5 febrero 1889, que se ha publicado en el " J o u r n a l Officiel",
el 6 del mismo m e s . . . De ahí se desprende que la falta de publicación del
decreto del 8 diciembre 1908 en el " J o u r n a l Officiel" o en el "Bulletin
des L o i s " , no podía afectar la facultad del m i n i s t r o . . . Acerca del recurso
deducido en el sentido de que el decreto del 16 julio 1910, no se ha publicado
en el "Journal Officiel", hasta el 12 de octubre siguiente. La circunstancia de
que este decreto no se haya publicado en el " J o u r n a l Officiel", hasta el 12
octubre 1 9 1 0 . . . , sólo podía tener el efecto de autorizar a los interesados, en
caso de que se entablasen procesos contra ellos por no haberse conformado
a é l . . . , para sostener que el decreto del 16 julio 1910 (y la resolución ministerial
dictada en ejecución de él), sólo era obligatorio para todos ellos, según los
términos del art. 2 del decreto de 5-11 noviembre 1870, un día hábil después
de llegar el " J o u r n a l Officiel" a la cabecera del distrito de su residencia".
Cons. de Est., 27 marzo 1914, Laroche, " R e c " , p. 404: " S o b r e el recurso
deducido del hecho de que la resolución del p r e f e c t o . . . no se había publicado.
La circunstancia de no haberse publicado la resolución impugnada no podría
constituir un vicio propio de ella que pudiese entrañar su anulación".
256 E l caso está muy bien expuesto y el problema claramente planteado y
resuelto, en las conclusiones de HELBRONNER, Cons. de Est., 18 julio 1913,
" R e c " , p. 879: " L o s actos realizados por la autoridad administrativa, en
cumplimiento de las disposiciones de un decreto, antes de la expiración de los
plazos de publicación, no dejan de ser por ello menos regulares y válidos.
Vosotros, por otra parte, lo habéis reconocido en el fallo, Cornus, del 27
junio 1913 ( " R e c " , p. 753). E n este caso, una resolución del ministro de
Instrucción Pública, dictada en cumplimiento de un decreto del 25 mayo 1910,
había nombrado para un cargo en el personal de los Museos nacionales. Esta
decisión había aparecido en el " J o u r n a l Officiel", el 31 mayo 1910, mientra*
que el decreto del 25 mayo no se publicó hasta el 1* de junio. Habéis decidido
que esta circunstancia no podía viciar de ilegalidad la resolución ministerial;
y por esto mismo, habéis reconocido que los actos administrativos realizados
en ejecución de un decreto todavía no publicado, eran válidos y regulares, aun
cuando el decreto que constituía su base legal no tuviese todavía carácter
obligatorio. Os pedimos que apliquéis los mismos principios al caso actual. El
decreto del 16 julio 1910, que ha creado para el personal de la Compañía de
308 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
El ministro de Guerra, para romper la huelga, había movili-
zado a los ferroviarios del Norte. Pero la resolución del 11
octubre 1910, que ordenaba la movilización del personal de la
Compañía de los ferrocarriles del Norte, se apoyaba en un
decreto del 16 julio 1910 (que organiza en forma general la
movilización del personal de los ferrocarriles), que aun no se
había publicado, al 11 octubre 1910. Al advertir esa circuns-
tancia, el Gobierno hizo publicar de inmediato el mencionado
decreto, en el "Journal Officiel" del 12 octubre 1911. Los
ferroviarios impugnaron ante el Consejo de Estado la resolu-
ción del 11 octubre 1910, por ilegal, en razón de que se apoyaba
en un decreto que no se había publicado hasta el día siguiente
a aquel en que había aparecido la resolución ministerial. El
Consejo rechazó esta tesis, afirmando que la publicación tar-
los ferrocarriles del Norte incorporado a las subdivisiones complementarias,
una nueva obligación (la posibilidad de ser llamados para cumplir un período
de instrucción), se ha insertado en el "Journal Officiel", del 12 de octubre.
El "Journal Officiel"... llega el mismo día a todas las subprefecturas de la
red del Norte. Así, pues, desde el 12 de octubre, se cumplía en toda la red, con
el plazo de un día hábil, previsto por el art. 2 del decreto de 1870. Este plazo
expiraba el 13 de octubre, a la noche. El 14 de octubre, a primera hora, las
disposiciones del decreto del 16 de julio eran aplicables, pues, a todos los
interesados. Ahora bien; la resolución ministerial del 11 de octubre establece que:
" s e convoca al personal de la quinta sección... por un período de instrucción
de 21 días, a partir del 13 de octubre"; y las citaciones individuales envia-
das a los interesados en la jornada del 13, establecen que deben volver "in-
mediatamente y sin plazo". Estas convocatorias, ¿son ilegales?; y los actos
que las ordenan, ¿deben anularse por exceso de poderf No pensamos así; según
los principios que os hemos recordado y que habéis sancionado en vuestro
pronunciamiento Cornus, el hecho de que la resolución ministerial dictada en
cumplimiento del decreto del 16 julio 1910, convocase al personal de la Com-
pañía del Norte, para un período de instrucción de 21 días, a partir del 13 de
octubre, mientras que las disposiciones del decreto mencionado sólo eran obli-
gatorias para este personal a partir del 14 de octubre, no podía tener otro
efecto que autorizar a los interesados para invocar esta excusa legal, en caso
de que se hubiesen entablado procesos contra ellos, por haberse presentado
el 14 de octubre, en lugar del 13. Ahora bien; una instrucción ministerial del
13 octubre 1910, ha venido precisamente a indicar a los jefes de las secciones
ferroviarias, que sólo debían enjuiciar a los agentes de la Compañía del Norte
que, el 14 de octubre, no hubiesen ocupado el puesto indicado por su orden
de convocatoria. La Administración ha reconocido, así, que él orden de
llamada sólo era obligatorio para los interesados, él 14 de octubre por la ma-
ñana. Si bien la resolución ministerial del 11 de octubre establece que las
convocatorias se harán a partir del día 13, este hecho no puede, por sí solo,
viciar de ilegalidad esta resolución".
COLABORACIÓN DE PARTICULARES EN SERVICIOS PÚBLICOS 309
día del decreto del 16 julio 1910 no influía sobre su validez,
sino únicamente sobre su fuerza obligatoria; del mismo modo,
la resolución ministerial dictada en ejecución de este decreto
estaba afectada, no en su validez, sino en su fuerza obligato-
ria. A partir del día en que el decreto fuese válidamente pu-
blicado, se hacía ejecutorio al igual que la resolución minis-
terial que en él se apoyaba. Antes de esta publicación, el de-
creto y la.resolución eran válidos, aunque desprovistos de
fuerza obligatoria; a partir de la publicación, se convertían en
obligatorios para lo futuro (pero no retroactivamente) 267 .
El caso de la huelga de los ferroviarios no es el primero
en que el Consejo de Estado ha resuelto la cuestión en este
sentido 268 .
c) El Consejo de Estado considera también que no in-
fluye sobre la validez de un acto jurídico individual, el hecho
de que se haya notificado tardíamente al interesado 269 .
257 Cons. de Est., 18 julio 1913 ( " E e c " , p. 883): " L a resolución minis-
terial impugnada, de fecha 11 octubre 1910, tiene una base legal en el decreto
del 16 julio 1910, que ha creado las subdivisiones complementarias de las sec-
ciones de los ferrocarriles de campaña. La circunstancia de que este decreto
no se haya publicado en el "Journal Officiel" hasta el 12 octubre 1910r
cuando se había convocado al personal al que se refiere la resolución ministe-
rial del 11 octubre 1910, para un período de 21 días, a partir del 13 octubre
siguiente, sólo podía tener por efecto autorizar a los interesados —en caso de
que se hubiesen iniciado procesos contra ellos, por no haber obedecido, el men-
cionado día, la convocación— a sostener que él decreto del 16 julio 1910 y la
resolución ministerial dictada en ejecución de aquél sólo eran obligatorias,
para cada uno de ellos —según loa términos del art. 2 del decreto arriba men-
cionado de 5-11 noviembre 1870—, un día hábil después de llegar el "Journal
Officiel" a la cabecera del distrito de su residencia; pero la decisión ministerial
no estaría viciada de ilegalidad en sí misma, por este hecho... Por lo demás^
en realidad, una instrucción ministerial del 13 octubre 1910, ha ordenado a
los jefes de las secciones... considerar remolones solamente a aquellos de los
empleados y obreros de la Compañía... que no volvieron a sus puestos hasta
el 14 de octubre, a las 6 de la mañana, es decir, precisamente luego del ven-
cimiento del plazo previsto por el art. 2 del precitado decreto de 5-11 no-
viembre 1870".
258 Cons. de Est., 27 junio 1913, Cornus ("Eec.", p. 765; " B . D. P . " ,
1913, p. 679): " L a resolución ministerial, de fecha 31 mayo 1910, que dis- .'
pone el nombramiento, . . . se ha dictado de conformidad a los decretos de 25 y
27 de mayo 1910... y la circunstancia de que esta decisión se haya publicado
en el "Journal Officiel", el 31 mayo del mismo año, la víspera del día en
que los decretos mencionados se insertaron allí, puede, por sí misma, viciar de
ilegalidad dicha designación".
259 Cons. de Est., 26 marzo 1915, Mayon, " E e c " , p. 106: " S i bien la
decisión impugnada (de suspensión en sus funciones) no se le ha notificado
 310 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
39) Existen hipótesis —raras— en las cuales la legisla-
ción declara expresamente que la publicidad posterior, si se
omite, o resulta tardía, entrañará la nulidad del acto jurídico.
Tal es el caso del divorcio260, de la adopción261, etc.
Generalmente, la sanción es la inoponibilidad del acto a
los terceros interesados para cuya protección se ha organi-
zado la publicidad. E j . : no publicidad de un contrato de ma-
trimonio (arts. 1391 y 1394 del Código Civil y ley del 10
julio 1850); no publicidad de la trascripción de las mutaciones
inmobiliarias o de las constituciones de hipotecas, etc.
dentro del plazo de ocho días, esta circunstancia no puede viciar de irregularidad
la mencionada resolución".
260 Código Civil, art. 251: " L a parte dispositiva de la sentencia o de la
resolución (de divorcio) se trascribe en los registros del estado civil del lugar
en que se ha celebrado el matrimonio...". Art. 252, § 4: " N o habiendo
solicitado las partes interesadas su registro dentro del plazo de dos meses, el
divorcio se considera nulo e inexistente".
261 Código Civil, art. 359: "Dentro de los tres meses siguientes a esta
sentencia (de adopción), la adopción se inscribirá... en los registros del
estado civil del lugar en que el adoptante esté domiciliado... La adopción
no tendrá ningún efecto si no se ha inscrito dentro de dicho plazo". Casac,
15 junio 1874, " S . " , 75, 1, 63.
CAPÍTULO IV
LA COLABORACIÓN VOLUNTARIA DE LOS
PARTICULARES EN EL FUNCIONAMIENTO
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (TEORÍAS
PARTICULARES). — LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
I. — Para asegurar el funcionamiento de los servicios
públicos, los agentes públicos necesitan que ciertas cosas ma-
teriales, existentes o a fabricarse o construirse, se pongan a
su disposición. Cuando se trata de cosas muebles, se realiza
un contrato que lleva generalmente el nombre de contrato
de suministros.
Por ejemplo, las Administraciones de guerra y marina
celebran con los industriales y comerciantes contratos para
el suministro de alimentos destinados a las tropas, paños para
la vestimenta de los soldados, calzados, cueros, armamentos
(cañones, fusiles, obuses, buques de guerra, etc.).
Cuando se trata de cosas inmuebles, se celebra el contrato
de obras públicas. E j . : construcción de caminos, ferrocarriles,
escuelas, hospitales, etc.
II. — Estos contratos se asemejan a los que celebra un
particular. Ante todo, el régimen jurídico de los contratos
administrativos parecería ser el mismo a que se someten los
contratos de los particulares. '
Pero esto no es más que una apariencia. Hay un elemento
esencial que no se halla en las relaciones de particular a par-
ticular; estos contratos se concluyen para el funcionamiento
de un servicio público. Conviene, por consiguiente, aplicar
aquí el principio fundamental del derecho público francés.
312 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Cuando se trata de asegurar el funcionamiento de un
servicio público, no se aplican necesariamente los propios
textos del Código Civil o de las leyes de derecho privado, que
rigen las relaciones entre particulares en hipótesis análogas.
Ante todo, cabe inspirarse en las ideas generales que justi-
fican dichos textos, que deben concillarse con las necesidades
del funcionamiento regular y continuo del servicio público 1 .
I I I . — Las leyes y reglamentos aplican muy raramente,
por sí mismos, el principio fundamental. Es la jurisprudencia
del Consejo de Estado la que, por sus pronunciamientos con-
cretos, ha elaborado paulatinamente y continúa elaborando
el régimen jurídico aplicable, no sin contradicciones, vacila-
ciones" y oscuridades. Es ésta la teoría de los contratos admi-
nistrativos.
Por ellos se entiende los contratos celebrados por la Ad-
ministración para asegurar el funcionamiento de un servicio-
público, que se rigen por reglas especiales, distintas de las que
se aplican a las relaciones de los particulares entre sí.
Las principales de estas reglas especiales se relacionan
con:
l 9 ) la forma de los contratos;
29) los poderes de la Administración para obtener, me-
diante intimaciones unilaterales, la ejecución fiel y regular
de la prestación convenida;
39) ciertas facilidades dadas a los cocontratantes de la
Administración para el cumplimiento de sus obligaciones con-
tractuales (teoría de la imprevisión);
49) la competencia de los tribunales administrativos para
juzgar los litigios que se susciten entre la Administración y
los proveedores.
No son éstas las únicas reglas especiales, pero la mayoría
se relaciona directa o indirectamente con estas cuatro clases
principales.
IV. — P a r a que estas reglas particulares se apliquen, n o
basta que se celebre un contrato entre la Administración y
u n particular, para la prestación de una cosa o de un servicio.
i Para el desarrollo de este principio, véase supra, ps. 170 y ss.
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 313
Es preciso, además, que el contrato tenga por objeto asegurar
el funcionamiento de un servicio público. Aun no basta este
nuevo elemento; es indispensable que las partes contratantes
deseen someterse a un régimen jurídico que sale de la órbita
del derecho civil, al régimen del derecho público.
SECCIÓN I
EXISTENCIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
En derecho público francés existen contratos administra-
tivos, es decir, contratos diferentes de los concluidos entre
particulares, por el régimen jurídico al que se someten estos
últimos.
El Consejo de Estado en lo contencioso, admite sin dis-
cusión esta proposición, pero la rechazan algunos juriscon-
sultos de gran autoridad.
Conviene, pues, hacer su demostración precisa.
I. — Teoría de Duguit
I. — Según DUGUIT 2 , "en lo referente a sus elementos
intrínsecos, un contrato tiene siempre los mismos caracteres.
El contrato es una determinada categoría jurídica, y cuando
los elementos que lo forman se hallan reunidos, existe un
contrato que tiene siempre los mismos caracteres y los mismos
efectos. Por consiguiente, si existen contratos que dan lugar
a la competencia de los tribunales administrativos, ello sólo
puede ser en razón del fin para el cual se celebran. Algo aná-
logo sucede en los contratos comerciales. E n el fondo, no
existe diferencia entre un contrato civil y uno comercial. Lo >
que caracteriza al contrato comercial y fundamenta la com-
petencia de los tribunales de comercio, es el fin comercial
para el cual se celebra. No hay diferencia en cuanto al fondo,
entre un contrato civil y otro administrativo. Lo que da a un
2 Traite de droit oonstitutionnél, 2* ed., m, 1923, p. 41.
 314 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
contrato el carácter administrativo y fundamenta la compe-
tencia de los tribunales administrativos, es la finalidad de
servicio público en vista de la cual se celebra".
I I . — Esta argumentación se halla en contradicción con
los hechos. La tesis de DUGUIT no es la del derecho público
francés actual. La teoría jurídica actual no es la de contratos
administrativos de competencia de los tribunales administra-
tivos, en razón del fin de servicio público en vista del cual
se celebran.
Si los tribunales administrativos son competentes para
los contratos administrativos, es porque se trata de aplicar un
régimen jurídico especial; el carácter esencial de los contratos
administrativos es que se someten a un conjunto de reglas
especiales. Todas estas reglas especiales se resumen así: los
efectos de los contratos administrativos no son los mismos que
los de los contratos civiles. Quien concluye un contrato admi-
nistrativo no solamente asume la obligación de no entorpecer
el funcionamiento del servicio público, sino también de faci-
litarlo. Los contratos civiles suponen dos contratantes en pie
de perfecta igualdad. El contrato administrativo propiamente
dicho supone, esencialmente, dos contratantes que se reconocen
en pie de desigualdad: uno representa el interés general, el
servicio público; el otro, el interés privado del contratante.
La noción de servicio público entraña la obligación, para la
persona que se compromete por un contrato administrativo,
de hacer prevalecer el funcionamiento del servicio público so-
bre sus propios intereses, aparte de la indemnización. Esta
obligación tiene, pues, un carácter extensivo que no tiene la
obligación resultante de los contratos civiles, aunque los cele-
bre la Administración.
En la actualidad, los contratos administrativos son de
competencia de los tribunales administrativos, no porque el
contrato tenga por finalidad asegurar el funcionamiento de
un servicio público, sino porque hay reglas especiales para la
determinación de los efectos jurídicos de los contratos ad-
ministrativos.
I I I . — Lo único que resulta verdadero en la teoría de
DUGUIT es que las reglas especiales de los contratos adminis-
IiOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 315
trativos tienen por finalidad asegurar el funcionamiento de un
servicio público.
Pero, en el derecho público francés actual, es inexacto
decir que entre los contratos administrativos y los contratos
civiles no hay diferencia de fondo.
II. — Teoría de Hauriou
I. — HAURIOU 3 tiene una teoría más próxima a la que hoy
prevalece en la jurisprudencia.
A propósito de los contratos de suministros, que son
los contratos administrativos más frecuentes, HAURIOU es-
cribe : "Los contratos de suministros son aquellos por los cua-
les las Administraciones públicas tratan de obtener, por in-
termedio de un empresario, objetos muebles, mercancías o
materiales y aun servicios (por ejemplo, servicios de traspor-
tes marítimos o aun servicios de trasportes terrestres por óm-
nibus), todo ello mediante una operación que se resume en
una compraventa, o que, si se concreta en una locación de obra,
no tiene por consecuencia la creación de una obra pública".
HAURIOU parece, pues, colocar en un mismo plano los
contratos de suministros del derecho público, los contratos de
compraventa y los contratos de locación de obra. Ésta sería la
tesis de DUGUIT. Pero algunas líneas más adelante, HAURIOU
expresa: "Es preciso que exista contrato especial con pliego
de condiciones. Una compra al contado no es un contrato de
suministros. Un trasporte efectuado por una compañía ferro-
viaria o de vapores cuando la Administración ha usado el me-
dio de trasporte en las mismas condiciones que el público, no
es un contrato de suministros".
II. — Esto es, en gran parte, la reproducción de las ex-
presiones corrientemente empleadas por el Consejo de Estado ,
en lo contencioso. Pero, ¿no existe contradicción entre las
dos proposiciones? Si el contrato de suministros se concreta
en una compraventa o en una locación de obra, ¿dónde está la
diferencia entre el contrato administrativo, llamado contrato
3 Précis de droit administranf, 9» ed., 1919, p . 905.

316 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
de suministros, y el contrato civil de compraventa o de loca-
ción de obra?
¿Cómo se reconoce que hay contrato especial? ¿Cuál es la
característica de este contrato especial?, ¿en qué se diferencia
de la compra al contado?, ¿qué es un contrato de venta en
derecho civil, de trasporte por ferrocarril o por vapores, rea-
lizado en las mismas condiciones que el público?, ¿qué es un
contrato civil de locación?
Esto es lo que no dice HAURIOU.
I I I . — Teoría de la jurisprudencia
I. — Habiéndose admitido, como proposición fundamen-
tal, que el derecho de determinado país en cierto momento,
es aquel que efectivamente aplican sus tribunales, hay que
rconocer que existen, en derecho público francés actual, con-
tratos administrativos, distintos de los contratos civiles.
A este respecto, se puede esgrimir, después de principios
del siglo xx, las declaraciones muy categóricas de los comisa-
rios del Gobierno ante el Consejo de Estado, y los pronuncia-
mientos más terminantes.
Bastará, por el momento, citar algunos ejemplos. En la
prosecución de este estudio, se presentarán numerosos de ellos.
I I . — En sus conclusiones en el caso Terrier, 6 febrero
1903 ("Rec", p. 97), ROMIEU, comisario del Gobierno, distin-
guía claramente los contratos administrativos de los contratos
civiles, diciendo: "Corresponde a la jurisprudencia determi-
nar. . . en qué casos estamos en presencia de un servicio pú-
blico que funciona con sus reglas propias y su carácter ad-
ministrativo, o, por el contrario, de actos que, aunque intere-
sando a la comunidad, toman la forma de la gestión privada,
entendiendo así mantenerse exclusivamente en el terreno de
las relaciones entre particulares, en las condiciones del dere-
cho privado".
En sus conclusiones en el caso Société des granits de Afilie
(21 julio 1912 ) 4 , el comisario del Gobierno, LÉON BLUM,
afirmaba: "Cuando se trata de contrato, es preciso determi*
* " R . D. P . " , 1914, ps. 150 y ss.; " R e c " , p . 909.
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 317
nar, no con qué objeto se ha celebrado este contrato, sino lo
qué es ese contrato en su misma naturaleza... No basta que
el suministro que es el objeto del contrato deba utilizarse de
inmediato para un servicio público; es preciso que este con-
trato, por sí mismo y por su propia naturaleza, sea de aquellos
que sólo puede celebrar una persona pública; que sea, por su
forma y su contexto, un contrato administrativo".
En sus conclusiones, formuladas el 3 diciembre 1920,
ante el Consejo de Estado, en ocasión del caso Fromassol5, el
comisario del Gobierno, CORNEILLE, decía, a propósito de los
contratos administrativos: "En lo que concierne a los contra-
tos referentes a los servicios públicos, hay que hacer una dis-
tinción fundamental; existe una gradación que vosotros ha-
béis establecido según que el empresario, el proveedor, cola-
bore más o menos directamente en el servicio público. Desde
este punto de vista, se observa, en lo más alto de la escala, la
concesión; en situación intermedia, el contrato de suminis-
tros de larga duración y de entregas continuas o múltiples, y,
en la parte baja de la escala, el simple contrato de suministro
aislado, único, que a veces se asemeja tanto al contrato pri-
vado, del que ha adoptado sus reglas y sus condiciones de
manera tan'^perfecta, que los declaráis fuera de la competen-
cia del juez administrativo. Para estas tres categorías de con-
tratos administrativos, habéis deducido algunos principios
esenciales, que varían según la categoría del contrato".
En 1921, en el caso resuelto por el Consejo de Estado
(Société genérale d'armements, 23 diciembre 1921, "R. D. P.",
1922, p. 27), RIVET decía: "Las personas morales, cuando con-
tratan teniendo en vista la creación o la realización de un ser-
vicio público, tienen siempre en cuenta el interés general, que
aparece más o menos acentuado, más o menos imperativo, pero
que existe siempre. ¿De ahí se deduce que todo contrato, cele-
brado en estas condiciones y con este fin, escapa necesaria-
mente a la competencia de los tribunales administrativos? De
ninguna manera. Lo que puede en verdad decirse —dejamos /
de lado el caso en que la competencia administrativa resulta
de textos especiales, como sucede en los contratos de suminis-
tros del Estado— es que el interés general, en vista del cual
5 " R . D. P . " , 1921, ps. 73 y ss.; ps. 79 y ss.
318 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
se ha concluido la convención, importa frecuentemente exi-
gencias particulares de las que resultará la elaboración de
cláusulas que salen de la órbita del derecho común y que ex-
cluirán la competencia de la jurisdicción civil. Pero si estas
cláusulas excepcionales, estas cláusulas de naturaleza propia-
mente administrativa, no existen, si se ha podido satisfacer
las necesidades de interés general que se hallan en juego,
mediante estipulaciones que generalmente se usan en los contra-
tos celebrados entre particulares, la jurisdicción ordinaria en
materia de contratos, es decir, la jurisdicción de los tribunales
judiciales, será naturalmente competente (en este sentido,
Société des Granits des Vosges, Cons. de Est., 31 julio 1912).
De lo que acabamos de decir resulta que el contrato celebrado
para la realización de un servicio público —aunque lo inspire
siempre el interés general—, no pertenece necesariamente y
de pleno derecho a la jurisdicción administrativa; con mayor
razón, esta competencia administrativa no se impone, cuando
se está en presencia, no ya de contratos concluidos con fines
de creación o de ejecución de un servicio público, sino de un
contrato celebrado entre un servicio público ya existente y un
usuario de este servicio. En esta segunda hipótesis, el interés
general tendrá cada vez menos por efecto justificar por sí solo
la competencia administrativa, a medida que en cualquier
forma se aleje de él. Ya no figura entre los motivos determi-
nantes del contrato que obliga a la persona moral, que explo-
ta el servicio público, y el usuario: aparece sólo entre las ra-
zones lejanas que han podido provocar, en su tiempo, la crea-
ción del servicio mismo. Si el recuerdo de este origen se tra-
duce en la inserción, en las convenciones particulares celebra-
das entre la persona moral y el usuario, de cláusulas de na-
turaleza verdaderamente administrativa, también podrá de-
ducirse de allí la competencia del tribunal administrativo,
pero ello será, esta vez, completamente excepcional".
Asimismo, en sus conclusiones ante el Consejo de Estado
(23 mayo 1924, Société les affréteurs reunís) 6, el comisario
del Gobierno, RIVET, distingue, entre los contratos celebrados
para satisfacer una necesidad de interés general, según la
naturaleza del servicio público. Según RIVET, es necesario dis-
6 " R . D. P . " , 1924, ps. 387 y es.
LtOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 319
tinguir: V) los servicios "que sólo pueden ser administrados
por el Estado o las personas morales que de él dependen";
en este caso tienen "reglas propias"; 29) los monopolios,
"cuyo funcionamiento no implica, generalmente, la aplicación
de ninguna regla que salga de la órbita del derecho común";
39) "los servicios industriales administrados sin monopolio",
para los que ordinariamente uno existen reglas especiales''.
Estas citas podrían multiplicarse.
!H- — De todo ello resulta que hay contratos administra-
tivos en sentido preciso, contratos distintos de los civiles, y
que no todo contrato celebrado por la Administración para
asegurar el funcionamiento de un servicio público es un con-
trato administrativo.
Por consiguiente, la cuestión a resolver es la de saber
cómo se reconoce el contrato administrativo propiamente di-
cho, en el sentido que tiene esta expresión en el derecho pú«
blico francés actual.
SECCIÓN II
¿CÓMO SE RECONOCE UN CONTRATO
ADMINISTRA TITO ?
En la actualidad, es posible responder a esta pregunta
fundamental. Durante mucho tiempo la jurisprudencia del
Consejo de Estado no ha sido muy precisa. Pero ha evolucio-
nado mucho. Se puede encontrar ahora, en los más recientes
fallos del Consejo de Estado, un criterio más claro, más fácil
de aplicar.
Para resolver el problema es necesario determinar las con-
diciones en que se plantea.
§ 1
Posición de la cuestión. Enumeración de las condiciones
!• — Un agente público solicita a un individuo su cola-
boración voluntaria en el funcionamiento de un servicio pú-
320 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
blico, mediante la prestación de cosas materiales o de ser-
vicios.
Si no se trata del funcionamiento de un servicio público,
no se halla en juego ningún interés general esencial. No hay
que hacer prevalecer el interés general sobre el interés parti-
cular. Por tanto, se aplican pura y simplemente las reglas del
derecho privado, que se basan en el principio de igualdad de
los individuos.
En cambio, si la colaboración se solicita para el funcio-
namiento de un servicio público, la noción del servicio pú-
blico, ¿entraña por sí misma, de pleno derecho, la consecuencia
inevitable de que el interés general del servicio deberá preva-
lecer sobre el interés privado del contratante? La colaboración,
aun voluntaria, para un servicio público, ¿entraña, para todos
los colaboradores, cualesquiera sean, la obligación de asegu-
rar, cueste lo que cueste, el funcionamiento continuo y regular
del servicio, sin que sea necesario que una ley lo diga expre-
samente, sin que se necesite incluso que una cláusula especial
del contrato precise esta obligación? Esta obligación, ¿surge
implícita y fatalmente de la noción de servicio público?
II. — No, esto no es necesario, y sería demasiado grave.
Es preciso que el colaborador voluntario haya consentido esta
consecuencia que sale de la órbita del derecho civil; es preciso
que haya manifestado, de una u otra manera, su voluntad acer-
ca de este punto preciso.
Por tanto, entre los contratos concluidos con el propósi-
to de asegurar el funcionamiento de un servicio público, hay
dos categorías:
1*) los contratos ordinarios, regidos por el Código Civil;
2*) los contratos administrativos, sometidos a las reglas
especiales del derecho público, todas las cuales se resumen en
esta fórmula: el cocontratante no está obligado únicamente a
cumplir su obligación como lo haría un particular con relación
a otro particular; deberá interpretarse que sus obligaciones
se extienden a todo lo que es absolutamente necesario para
asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio
público, con el cual consiente en colaborar. La Administra-
ción, por su parte, estará obligada a indemnizar al cocontra-
tante en caso de que la ampliación de estas obligaciones le
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 321
causara un perjuicio anormal, que no podía razonablemente
prever en el momento de contratar.
I I I . — Es imposible enumerar de antemano todas las con-
secuencias que dimanan de esta idea, que sólo aparecen a me-
dida que se desarrollan los acontecimientos. En período nor-
mal, los contratantes pueden conocer la mayoría de estas con-
secuencias, según la jurisprudencia administrativa. Hasta se
cree —equivocadamente— que se las conoce todas; se las ha
inscrito en los documentos (pliegos de cláusulas y condiciones
generales). Pero, en realidad, nunca se conocen todas.
Supongamos que sobreviene una crisis económica, polí-
tica, internacional. Entonces el servicio público exige, para su
funcionamiento continuo y regular, —de parte de todos lo»
colaboradores, aun voluntarios— una aplicación todavía más
atenta, de las obligaciones sobre las cuales no se había pen-
sado de manera precisa. El legislador no las había previsto,
ni determinado de antemano. Las partes contratantes no la»
han insertado expresamente en el contrato. Poco importa. La
Administración podrá exigir de su cocontratante la presta-
ción prometida y que es indispensable para el funcionamiento
regular y continuo del servicio público. El juez será el arbi-
tro para apreciar si, para el funcionamiento del servicio pú-
blico, la prestación reclamada por la Administración no es
excesiva, y si, en caso afirmativo, resulta equitativo conceder
una compensación al colaborador voluntario, a fin de que no
sufra un perjuicio que no ha podido razonablemente prever al
comprometerse por el contrato.
Es la noción del servicio público que debe funcionar re-
gularmente, de manera continua, sin interrupción, la que le-
gitima y justifica esta obligación especial que nunca incumbe
a un contratante, cuando se trata de un contrato entre parti-
culares o aun de un contrato civil celebrado con la Adminis-
tración. En esto consiste el contrato administrativo7.
1 TARDIEU, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 29 enero
1909, Compagnie des Messageries Maritimes, " R e c " , p. 116: " D a d o que lo»
empresarios, proveedores o concesionarios de servicio* públicos se encargan d e
una misión que ofrece un interés general, los tribunales administrativos tienen
él derecho, en razón precisamente de este interés general que está en juego, de
mostrarse más severos en la apreciación de la conducta del empresario, y de
Jé«e, Der. Ádm., III 25
 322 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
IV. — La determinación precisa de lo que puede exigir-
se del contratante para el funcionamiento del servicio público,
supone una flexibilidad de espíritu particular y una larga
experiencia. Además, el derecho público francés actual atri-
buye el conocimiento de los litigios suscitados por los contra-
tos administrativos a tribunales especiales: los tribunales ad-
ministrativos.
Existe hoy un vínculo indisoluble entre estas ideas: prin-
cipio del funcionamiento regular y continuo del servicio pú-
blico ; obligaciones especiales que incumben a todos los colabo-
radores, aun voluntarios, de un servicio público; competencia
de los tribunales administrativos.
Es necesario dejar de lado, por considerarlas perimidas,
las ideas de soberanía, de poder público, de mandato, de auto-
ridad pública. Las instituciones democráticas modernas son de
base puramente racionalista y no mística o metafísica.
Veamos cómo se plantea el problema.
V. — Se llega a afirmar, así, que hay contrato administra-
tivo propiamente dicho, cuando se reúnen las siguientes con-
diciones :
1*) es preciso un acuerdo de voluntades entre la Admi-
nistración y un particular;
2*) el acuerdo de voluntades tiene por objeto la crea-
ción de una obligación jurídica de prestación de cosas mate-
riales o de servicios personales, mediante una remuneración
(en dinero o de otro modo);
3*) la prestación que suministrará el individuo está des-
tinada a asegurar el funcionamiento de un servicio público;
4*) las partes, por una cláusula expresa, por la misma
forma dada al contrato, por el género de cooperación solicita-
da al contratante, o por cualquier otra manifestación de vo-
luntad, han entendido someterse al régimen especial del de-
recho público8. Por una parte, la Administración ha querido
exigirle mayores esfuerzos para asegurar el cumplimiento de su contrato que
los que podrían exigir los tribunales judiciales a un empresario privado".
8 El Consejo de Estado, en un pronunciamiento del 19 junio 1918, Sooiété
des voiliers frangais, " R e c . " , p. 597, ha subrayado cuidadosamente la condi-
ción de la común intención de las partes, de concluir un contrato administrati-
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 323
este régimen jurídico especial. Por otra parte, el proveedor,
al someterse voluntariamente a este régimen especial, ha re-
nunciado a prevalerse de las reglas del derecho privado, para
la determinación de su situación jurídica (derechos y obli-
gaciones ) 9 .
VI. — De todo esto resulta que los agentes públicos, para
hacer funcionar un servicio público, es decir, para asegurar la
satisfacción de las necesidades de interés general para la cual
la legislación organiza un régimen jurídico (servicio público
propiamente dicho), pueden celebrar contratos civiles, regidos
por el derecho civil, o bien contratos administrativos, regidos
por el derecho público. La noción actual de servicio público
no significa que los agentes públicos deban utilizar exclusiva-
mente los procedimientos jurídicos del derecho público. Exis-
ten casos en que sucede así, en que no es posible elegir, en que
el contrato administrativo se impone. Muy frecuentemente,
los agentes administrativos pueden usar el contrato civil o el
contrato administrativo, según lo que juzguen más útil.
Tal es la significación de esta proposición, en el sentido
de que todo contrato celebrado con miras a un servicio públi-
co no es necesariamente un contrato administrativo.
§ 2
Exposición de la jurisprudencia
Es preciso demostrar ahora que tal es cabalmente la so-
lución adoptada por la jurisprudencia francesa actual. Con-
viene precisar, al respecto, los tres puntos siguientes:
l 9 ) Según la jurisprudencia, la Administración puede,
vo: " E l art. 14 (del contrato celebrado por el Estado con la Société des voiliers
frangais) prevé que todos los litigios se resolverán administrativamente. Si
esta última cláusula no podía, por sí misma, ser atributiva de competencia,
no deja de tener por efecto indicar la comen intención de las partes en lo que
concierne al carácter de la convención celebrada entre ellas. La mencionada
convención es, por consiguiente, un contrato administrativo".
» Cfr. MAX RÉGLADE, De l'applioation aux marches de foumitures du
principe de la séparation des autorités judiciaire et administrative, en la " R .
D. P . " , 1924, ps. 189 y ss.
 324 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
en principio, elegir —aun para la satisfacción de una necesi-
dad de interés común para la cual pueden usarse los procedi-
mientos del derecho público, para una misma prestación de
cosa mueble o de servicios— entre el acto jurídico del derecho
privado y el del derecho público (contrato administrativo pro-
piamente dicho).
29) ¿Cómo se reconoce que la Administración. y el con-
tratante han elegido el régimen del derecho público, el régimen
del contrato administrativo?
39) ¿Corresponde esta elección a todos los agentes pú-
blicos, o está reservada a los agentes públicos del Estado? Las
administraciones departamentales y municipales, ¿no gozan
de ella?
Es preciso reunir las dos primeras preguntas, que están
íntimamente vinculadas:
I. — Libre elección de la Administración, y signos por los
que se reconoce que ella ha elegido el contrato administrativo.
I. — La jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribu-
nal de Conflictos ha debido pronunciarse muy claramente sobre
estas dos cuestiones. La jurisprudencia las ha resuelto a pro-
pósito de un problema, secundario teóricamente, pero prácti-
camente primordial: el de la competencia administrativa.
Como, hoy, la competencia administrativa existe cuando
debe aplicarse un régimen jurídico de derecho público, el Con-
sejo de Estado y el Tribunal de Conflictos han tenido, a propó-
sito de la competencia, que deducir las condiciones necesarias
para que haya contrato administrativo propiamente dicho.
II- — En numerosos pronunciamientos recientes, el Con-
sejo de Estado y el Tribunal de Conflictos afirman que la Ad-
ministración, aun para asegurar el funcionamiento de un
servicio público, no está obligada a recurrir al contrato ad-
ministrativo; la jurisprudencia decide que los litigios son,
entonces, de competencia de los tribunales judiciales.
P a r a decirlo una vez más, esto es muy importante; sig-
nifica que, para un mismo servicio público, la Administración
tiene, generalmente, la elección entre dos actos jurídicos: el
de derecho privado y el de derecho público.
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 325
I I I . — Según la jurisprudencia más reciente, se reconoce
que la Administración ha adoptado el procedimiento de de-
recho público, el contrato administrativo, por los signos prin-
cipales siguientes:
l 9 ) Sumisión expresa a un pliego de cláusulas y condi-
ciones generales que formulan la mayoría de las reglas que
están fuera de la órbita del derecho privado. Es éste un caso
de declaración expresa, en el sentido de que se trata de un
contrato administrativo.
2 9 ) Compromiso de cooperación personal activa del pro-
veedor en el funcionamiento de un servicio público propia-
mente dicho: el carácter de contrato administrativo resulta
de este compromiso.
39) Contrato relacionado con el funcionamiento de un
servicio público de tal modo que, por la misma naturaleza de
este servicio público, el contrato implica necesariamente el
régimen del derecho público.
49) Cláusula del contrato que somete los litigios a la
jurisdicción administrativa.
*
IV. — Veamos los principales fallos, de fecha reciente,
en los cuales se han aplicado las ideas precedentes:
l 9 ) En el caso Terrier, resuelto por el Consejo de Es-
tado, el 6 febrero 1903, "Rec", p. 94, el comisario del Gobier-
no, ROMIEU, ha planteado con mucha claridad el problema de
los contratos administrativos, a propósito de la cuestión de
competencia, y ha formulado algunas proposiciones relativas
al criterio de los contratos administrativos 10 : "Es preciso re-
servar, tanto para los departamentos y los municipios, como
para el Estado, las circunstancias en que debe considerarse
10 Es el célebre caso denominado de los cazadores de víboras. Un Consejo
general de departamento había organizado un servicio público de destrucción
de las víboras. Al mismo tiempo, había insertado en el presupuesto departa-
mental un crédito para el pago de primas a los cazadores de dichos animales.
Se planteó la cuestión —pero el Consejo de Estado no la resolvió— de saber
si la promesa de una prima por cada víbora muerta, era un contrato. EOMIEU
no resuelve este problema. En 1910, en sus conclusiones sobre el caso Thérond
(Cons. de Est., 4 marzo 1910, " É e c . " , p. 195), el comisario del Gobierno,
PICHAT, declaraba que allí existía un contrato administrativo: "litigio rela-
tivo a un contrato de servicios celebrado por un departamento, con miras a la
ejecución de un servicio público". Esta solución es completamente discutible.

326 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
que la Administración actúa en las mismas condiciones que
un simple particular, y se somete a las mismas reglas y a las
mismas jurisdicciones. Esta distinción entre lo que se ha pro-
puesto llamar gestión pública y gestión privada puede hacerse
en razón de la naturaleza del servicio de que se trata, o en
razón del acto que se trata de apreciar. El servicio puede, en
efecto, interesando directamente a una persona pública,
concernir sólo a la gestión de su dominio privado; se conside-
ra, en este caso, que la persona pública actúa como persona
privada, como un propietario ordinario, en las condiciones del
derecho común (Conflictos, 30 mayo 1884, Linas, "Rec", p.
436; 29 noviembre 1884, Jacquinot, "Rec", p. 855; 21 marzo
1891, Cohén d'Anvers, "Rec", p. 252; 24 noviembre 1894, Loi-
seleur, "Rec", p. 631; Casación civ., 12 junio 1901, VÉtat c.
Dessauer, "S.", 1906, 1, 41).
"Por otra parte, puede suceder que la Administración,
actuando no como persona privada, sino como persona pública
—en interés de un servicio público propiamente dicho—, no
invoque el beneficio de su situación de persona pública y se
coloque voluntariamente en las condiciones del público, al ce-
lebrar uno de estos contratos de derecho común de tipo clara-
mente determinado por el Código Civil (alquiler de un inmue-
ble, por ejemplo, para instalar allí las oficinas de una admi-
nistración cualquiera), que no supone por sí mismo la apli-
cación de ninguna regla especial para el funcionamiento de los
servicios públicos, o bien al efectuar una de esas operaciones
corrientes que los particulares realizan diariamente, que supo-
nen relaciones contractuales de derecho común y para las
cuales se considera que la Administración actúa como un
simple particular (orden verbal dada a un proveedor, salario
de un jornalero, remesas hechas por ferrocarril, de conformi-
dad a las tarifas que se cobran al público, etc. Cons. de E s t , 13
julio 1883, Compagnie P. L. M., "Rec", p. 658). Corresponde a
la jurisprudencia determinar, con respecto a las personas pú-
blicas locales —como lo hace para el Estado—, en qué casos
se está en presencia de un servicio público que funciona con
sus reglas propias y su carácter administrativo, o, por el con-
trario, de actos que, interesando directamente a la comunidad,
revisten la forma de la gestión privada y entienden mantener-
l o s CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 327
se exclusivamente en el terreno de las relaciones entre particu-
lares, en las condiciones del derecho privado".
29) En el caso Thérond, juzgado por el Consejo de Esta-
do, el 4 marzo 1910, "Rec", p. 194, el comisario del Gobierno,
PICHAT, retomó la doctrina formulada por ROMIEU en 1903,
aunque con una terminología muy imprecisa. Se trataba de
un contrato celebrado entre una ciudad y un individuo, por el
cual el adjudicatario se comprometía a capturar y a encerrar
en la perrera a los perros vagabundos, y a enterrar a los
animales muertos en las estaciones de los ferrocarriles, en el
matadero, en la vía pública o en el domicilio de los particula-
res. "¿Cuál es —preguntaba PICHAT— la naturaleza del con-
trato de concesión, celebrado entre la ciudad y el señor T. ? Se
t r a t a de una concesión de servicio público. En efecto, ella
tiene por objeto la ejecución del servicio de la seguridad y de
la salubridad públicas (ley del 5 abril 1884, art. 97; ley del 21
junio 1898)". PICHAT se atiene a mostrar, no los caracteres
esenciales que hacen de ella un contrato administrativo pro-
piamente dicho, sino a distinguir este contrato del contrato
de concesión de obras públicas. Para él, la naturaleza de con-
trato administrativo no es dudosa; es la categoría de contra-
to público lo que le preocupa. Concluye con esta fórmula cri-
ticable: "El contrato celebrado entre la ciudad y el señor T.
es la locación de servicios de los arts. 1110, 1779 y 1780 del
Código Civil, que tiene por objeto la ejecución de un servicio
público y que presenta el carácter de una concesión".
La terminología es incorrecta. Si el contrato fuese un
contrato de locación de servicios del Código Civil, no sería
un contrato administrativo, por la sencilla razón de que un
contrato civil no es un contrato administrativo. Lo que es pre-
ciso retener, para el criterio del contrato administrativo, es
el hecho de que, por el contrato, el adjudicatario se encarga
personal y activamente, de realizar un servicio público.
Es éste el carácter que subraya PICHAT ; es también sobre
él que insiste el Consejo de Estado en su resolución: "El con-
trato celebrado entre la ciudad y el señor T. tenía por objeto
capturar y encerrar en la perrera los perros vagabundos y
trasportar los animales m u e r t o s . . . Al tratar en las condiciones
arriba señaladas con el señor T., la ciudad ha obrado en con-
 328 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
sideración de la higiene y seguridad de la población, y ha
tenido como finalidad, por consiguiente, asegurar un servicio
público"... El Consejo de Estado insiste, también, sobre el
modo de remuneración del cocontratante (tasas percibidas
del público): "Estas tasas (previstas en el contrato y perci-
bidas del público)... representan la remuneración que se ase-
gura al concesionario por el contrato". Es ésta, en efecto,
una de las características del contrato administrativo de con-
cesión (v. infra).
3*) En el caso resuelto por el Consejo de Estado, el 31
julio 1912 (Société des granits, "Rec", p. 912, "R. D. P." r
1914, ps. 145 y ss.), se trataba del suministro de adoquines,
que una ciudad necesitaba para sus calles. P a r a saber si hay
contrato administrativo en este caso, el comisario del Go-
bierno, LÉON BLUM, trató de determinar si el contrato conte-
nía cláusulas especiales, o si hacía cooperar activamente al
proveedor en el servicio público respectivo. En esta ocasión,
LÉON BLUM retomó, precisándolas, las conclusiones de ROMIEU
del año 1903. Decía: "Cuando se trata de contrato, no es ne-
cesario determinar con qué objeto se celebra el contrato, sino
lo que es el contrato por su misma naturaleza... No basta
que el suministro, que es el objeto del contrato, deba ser utili-
zado de inmediato para un servicio público; es preciso que
este contrato, por sí mismo, y por su propia naturaleza, sea
de aquellos que sólo puede celebrar una persona pública, es
decir, que sea, por su forma y su contexto, un contrato admi-
nistrativo ... No se trata de determinar si el suministro se
destinará o afectará de inmediato a un servicio público, sino
si el contrato, considerado en sí mismo, presenta o no los
caracteres del contrato administrativo. Los caracteres del con-
trato administrativo son bastante difíciles de precisar. Sin
embargo, refiriéndonos a vuestras más recientes decisiones (11
noviembre 1910, Départament du Maine-et-Loire, "Rec", p.
777; 26 enero 1912, Paris, "Rec", p. 101; 17 mayo 19l5, Agen-
ce nationale d'affichage, "Rec", p. 579), puede decirse que él
contrato administrativo es el que permanece influido y teñido
en cierto modo por el servicio público en vista del cual se ha
concluido, el que, por consiguiente, crea y organiza un contac-
to —cualquiera que sea— entre el cocontratante y el servicio
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 329
público en cuyo interés se ha celebrado el contrato. Aunque
un contrato de suministros sea un contrato administrativo,
es preciso, pues, que participe, por poco que sea, de las carac-
terísticas del contrato de obras públicas o del contrato de con-
cesión; es necesario que establezca relaciones precisas y cons-
tantes del proveedor o de sus agentes, con el municipio —en
el caso, se trataba de un contrato de suministros municipal—,
o con el público. Es preciso que asocie al proveedor, en cual-
quier medida, con la gestión del servicio. Pero cuando, por el
contrario, la sola intervención del proveedor en el servicio
público es la entrega misma, cuando el contacto entre el mu-
nicipio y aquél no se prolonga después de dicha entrega,
cuando el contrato —en una palabra— no establece entre el
municipio y el cocontratante relaciones diferentes de las que
se establecen entre un particular y un comerciante cualquiera,
siempre que el contrato se celebre en las condiciones habituales
del comercio, nos hallaremos en el caso en que el municipio
—habiendo obrado del mismo modo que un simple particular—
"se halla sometido a las mismas reglas y a las mismas juris-
dicciones".
En el caso juzgado por el Consejo de Estado —un contra-
to celebrado por la ciudad de Lille con la Société des granits—
se trataba "del reglamento de una factura, preparada por el
alcalde después de la entrega de adoquines encargados por la
ciudad para el empedrado de sus calles". "Poco importa —de-
cía LÉON B L U M — que el municipio haya celebrado el contrato
y que haya intervenido una persona municipal; la presencia de
esta persona no influye sobre la competencia. Poco importa
igualmente que los adoquines encargados a la sociedad se
destinasen al empedrado de las calles de Lille, y que, por con-
siguiente, el contrato se haya celebrado en vista y en interés
del servicio público. Lo que es preciso examinar, es la natura-
leza del contrato en sí mismo, independientemente de la per-
sona que lo ha celebrado y del objeto con el cual ha sido con-
cluido. Pero este contrato prevé simplemente la entrega de un
suministro. Una vez entregado, cesa toda relación entre el
municipio y el cocontratante. No subsiste contacto de nin-
guna naturaleza —una vez entregada la mercadería— entre el
proveedor que la entregó y el servicio público que la utilizará.
 330 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
El proveedor, o sus agentes, no cooperan de ningún modo en
la gestión del servicio público; el contrato no les confiere, al
respecto, ninguna delegación; no los asocia a la gestión del
servicio; no crea ninguna relación entre el proveedor y el pú-
blico. E n estas condiciones, debe considerarse que el municipio
actúa en las mismas condiciones que un simple particular que
efectúa con un empresario cualquiera un encargo de materia-
les para su uso privado. Actuando, entonces, en las mismas
condiciones que un simple particular, el municipio "se halla
sometido a las mismas reglas y a las mismas jurisdicciones".
Tal es la solución consagrada por el Consejo de Estado,
en su resolución (31 julio 1912) : "El contrato celebrado...
se referia exclusivamente a todos los trabajos a ejecutar por
la sociedad, y tenía por objeto único suministros a entregar se-
gún las reglas y condiciones de los contratos celebrados entre
particulares".
La fórmula del Consejo de Estado subraya, cuidadosa-
mente, que los suministros debían "entregarse según las re-
glas y condiciones de los contratos celebrados entre particula-
res". De ahí hay que concluir que, si los suministros, según
las convenciones de las partes, debían entregarse según reglas
y condiciones distintas a las de los contratos entre particula-
res, el contrato habría sido un contrato administrativo propia-
mente dicho.
En otros términos: la Administración, para el suministro
de adoquines para el servicio público de las calles de una ciu-
dad, podía elegir entre un contrato administrativo y un con-
trato civil. En la especie, ha elegido el contrato civil.
4,?) Cons. de E s t , 15 noviembre 1922, Bocandé ("Kec.",
p. 822; "K. D. P.", 1923, p. 43). El Consejo de Estado ha de-
cidido, a propósito de la cesión de una patente de invención,
hecha por el inventor a la Administración, que "ninguna cláu-
sula de este contrato le da el carácter de contrato de suminis-
tros, en el sentido del decreto del 11 junio 1806. Se trata, pues,
. . . de un contrato de derecho común".
Por este pronunciamiento, el Consejo de Estado subraya
que si en el contrato las partes contratantes habían incluido
una cláusula especial que declara aplicables tales o cuales
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 331
reglas que están fuera de la órbita del derecho privado, existi-
ría contrato administrativo propiamente dicho.
59) Cons. de Est., 22 diciembre 1922, Lassus ("Rec",
p. 984; "K. D. P.", 1925, p. 427, con las conclusiones de COR-
NEILLE). La Administración militar vende a un individuo pos-
tes para los cables conductores de corriente eléctrica, postes
que derribará el adquirente. La Administración celebra el con-
trato en las condiciones del Código Civil; no incluye en el
acto ninguna cláusula que someta esta venta a un régimen
jurídico especial. En estas condiciones, el comisario del Go-
bierno, CORNEILLE, ha expresado: "El contrato en discusión
es una venta de material que pertenece al Estado, venta reali-
zada en las formas y condiciones de las ventas entre simples
particulares. Puesto que se trata de una venta ordinaria", el
contrato es "de competencia de la autoridad judicial".
El Consejo de Estado ha resuelto: "La dificultad suscita-
d a . . . se refiere a la ejecución del contrato de derecho civil
celebrado entre la Administración y el señor L.... cuyo cono-
cimiento sólo corresponde al juez de este contrato, es decir, a
la autoridad judicial".
69) Cons. de E s t , 7 marzo 1923, Hellenic Transport
Steamship Co. ("Rec.", p. 222; "R. D. P.", 1923, ps. 431 y ss.).
La administración de la marina mercante ha concluido un con-
trato de fletamento para los trasportes necesarios al servicio
público de defensa nacional. El armador ponía a disposición
del Estado, los buques, pero no participaba, de ningún modo,
en forma personal y activa, en el servicio público; por otra
parte, el contrato estaba concluido dentro de las formas y
condiciones habituales de los contratos de fletamento entre
particulares. El Consejo de Estado ha declarado que no se tra-
taba de un contrato administrativo. La competencia era, pues,
la de los tribunales judiciales. La resolución establece: "La
compañía de navegación, al poner a disposición del Estado
francés, por una duración determinada, dos navios nominal- ¡
mente designados, provistos de su material y de su personal,
para ser empleados por él en todo uso legal, y, al asumir la
carga de las reparaciones, no se comprometía a efectuar en-
tregas de suministros, ni de trasportes, y no participaba de
ninguna manera en la ejecución de un servicio público. Con-

332 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
cluía, simplemente, dos contratos de fletamento de conformi-
dad a las reglas del derecho marítimo; dichos contratos, que
no son de aquellos que prevé el decreto del 11 junio 1806 (con-
tratos de suministros), no hacen procedente, por sí mismos,
la jurisdicción administrativa... Los fletamentos se conclu-
yeron en las condiciones habituales ofrecidas a todo fletador;
ninguno de los dos contratos de fletamento contenía cláusula
alguna que estuviese fuera del derecho común, que pudiese
imprimir carácter administrativo a estos contratos".
El Consejo de Estado, en un fallo del l 9 junio 1918, Socié-
té des voiliers franeáis ("Rec", p. 597), ha señalado clara-
mente la diferencia existente entre el contrato de fletamento^
del derecho comercial y el contrato administrativo: "Los con-
tratos celebrados por el Estado con una compañía marítima
para los trasportes que interesan a las diferentes administra-
ciones, se rigen por el decreto del 11 junio 1806, que dispone
la competencia de la jurisdicción administrativa; los tras-
portes, efectuados por cuenta del Estado, sólo pueden, pues,
dar lugar a la intervención de los tribunales del orden judicial,
en caso de que el Estado, fuera de todo contrato que contenga
cláusulas especiales, entienda tratar con el trasportista en
las mismas condiciones que el público en generar'. Lo que hay
de interesante en este pronunciamiento, es la indicación, que
hace el Consejo de Estado, de los signos por los cuales se puede
reconocer que realmente se trata de un contrato administrativo.
Primeramente, dice el Consejo de Estado, es preciso examinar
"el conjunto de las disposiciones del contrato celebrado entre
el ministro que estipula en nombre del Estado y la Sociedad".
Otro indicio importante —según el Consejo de Estado—
es el hecho de que, por una cláusula del contrato, las partes
han "previsto que todos los litigios se juzgarán administrati-
vamente". Sin duda, declara el Consejo de Estado, "esta últi-
ma cláusula no puede, por sí misma, atribuir competencia";
en efecto, las reglas de competencia ratione materiae son de
orden público, no pudiendo derogarlas la convención de las
partes. Pero "esta cláusula no por ello deja de tener por efec-
to indicar la común intención de las partes en lo que concierne
al carácter de la convención celebrada entre ellas. La mencio-
LiOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 333
nada convención es, por consiguiente, un contrato adminis-
trativo".
V) Tribunal de Conflictos, 7 noviembre 1922, Manon
("Rec", p. 794; "R. D. P.", 1923, ps. 433 y ss.).
Este caso es muy importante: los tribunales han vacilado
mucho.
Se trataba de un barco que había sido requisado durante
la guerra, y que, durante el período de requisición, se había
averiado.
El tribunal civil de Bastía se declaró incompetente para
entender en la acción por indemnización, "considerando que
todo fletamento es acto de comercio". El tribunal competente
era el de comercio.
La Corte de Bastía resolvió que "el contrato de fletamen-
to celebrado por la administración de la M a r i n a . . . no era
un contrato comercial; se había celebrado con el solo fin de
abastecer un puesto de defensa...; por tanto, el litigio entra-
ba en la competencia del tribunal civil".
Ante este último, el prefecto marítimo dedujo una decli-
nación de competencia, alegando "que el contrato de fletamen-
to de que se t r a t a tiene por objeto la gestión de un servicio
público, siendo, por consiguiente, un contrato administrativo,
perteneciente al dominio de lo contenciosoadministrativo".
El tribunal civil se declaró entonces incompetente, en ra-
zón de que "el contrato de fletamento celebrado con el señor
M. es, en las circunstancias en que se ha celebrado, un acto
de poder publico".
~~ La Corte de apelación, requerida en el caso, decidió, ante
la declinación de competencia del prefecto, que correspondía
postergar su pronunciamiento hasta que el Tribunal de Con-
flictos se hubiese pronunciado.
El ministro de Marina expresó que "el contrato de fleta-
mento celebrado por el E s t a d o . . . tenía el carácter de con-
trato administrativo".
El Tribunal de Conflictos, por decisión del 7 noviembre
1922, resolvió que realmente se trataba de un contrato admi-
nistrativo: "Los trasportes efectuados por cuenta del Estado
sólo pueden ser de competencia del orden judicial, en caso de
que la Administración, fuera de todo contrato, entienda tratar
334 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
con el transportista en las mismas condiciones que el público
en general". El Tribunal de Conflictos pone de relieve las
circunstancias en las cuales se manifiesta la voluntad de las
partes contratantes de concluir un contrato administrativo.
Si ellas no han celebrado un contrato y si han entendido con-
tratar en las mismas condiciones que el público en general, no
hay contrato administrativo, aunque el contrato tenga por fi-
nalidad asegurar el funcionamiento de un servicio público.
En el caso en examen, el Tribunal de Conflictos señala
que el propietario del barco se ha comprometido a colaborar
activa y personalmente en el servicio público. "Se había com-
prometido a asegurar, con su barco, el trasporte de hombres y
de provisiones para un puesto de defensa". En estas condicio-
nes, el Tribunal de Conflictos no ha visto en ello un contrato
de fletamento ordinario, sino la "cooperación" directa y activa,
la participación verdadera y personal del propietario del
barco, en el funcionamiento de un servicio público. Hay, pues,
un contrato administrativo. Esta decisión resulta muy clara,
si se la vincula al pronunciamiento del Consejo de Estado, del
7 marzo 1923, Société Hellenic Transport Steamship Co., en
que el Consejo de Estado señala que "la sociedad no se com-
prometía a efectuar entregas de suministros, ni trasportes que
participaran en alguna forma en la ejecución de un servicio
público".
89) Qons. de Est., 23 diciembre 1921, Société genérale
d'armements, "Rec", p. 1109, "R. D. P.", p. 74; 23 mayo 1924,
Société les Affréteurs reunís ("R. D. P.", 1924, p. 390). Se
trataba de contratos de seguros, celebrados por los armadores
con el Estado, durante la guerra, contra los riesgos marítimos.
En lo referente a los riesgos marítimos durante la guerra,
se han dictado dos leyes: l 9 ) la ley del 10 abril 1915; 29) la
ley del 19 abril 1917.
a) Para los seguros contratados en virtud de la ley de
1915, el Consejo de Estado en lo contencioso ha declarado que,
para el servicio público de seguros creado en 1915, los con-
tratos celebrados con los usuarios de este servicio no conte-
nían ninguna señal distintiva de naturaleza propiamente ad-
ministrativa. Se declaró, pues, incompetente para conocer del
aspecto contencioso de estos contratos. Éstos no son contratos
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 335
administrativos. Veamos el pronunciamiento del Consejo de
Estado, del 23 diciembre 1921, Société genérale d'armements,
"Rec", p. 1109: "En la explotación de los servicios públicos
industriales cuya gestión cree deber asumir, el Estado se halla,
con relación a los usuarios, en la misma situación que un em-
presario ordinario, a menos que la naturaleza propia del ser-
vicio o de las cláusulas especiales, den a los acuerdos indivi-
duales celebrados con dichos usuarios el carácter de verdade-
ros contratos administrativos. Si el Estado, por los decretos
de 11 y 13 de agosto 1914, ratificados por la ley del 10 abril
1915, vigentes al celebrarse el mencionado contrato, ha creado,
para facilitar el abastecimiento del país, un servicio nacional
de seguros e instituido a este efecto una comisión ejecutiva,
no ha entendido administrar este servicio en condiciones ju-
rídicas diferentes de aquellas en que funcionan las empresas
privadas de segm'os; los acuerdos celebrados, por intermedio
de esta comisión, con los asegurados, no tienen carácter ad-
ministrativo, sino que son contratos de derecho común".
b) Algunos meses más tarde, cuando la guerra submari-
na produjo perjuicios tales que ningún armador quiso ya
hacer salir a sus buques, la ley del 19 abril 1917 reorganizó el
seguro del Estado contra los riesgos de guerra. El seguro se
convirtió en obligatorio; el ministro estableció por sí mismo la
importancia del seguro (dejando al armador en libertad de
hacer cubrir el excedente por una compañía privada); la in-
demnización se pagaba, en caso de pérdida total, hasta la con-
currencia del 75%, y el 2 5 % restante sólo debía entregarse
si se hacía una nueva inversión del 75 % ya entregado, en la
compra o construcción de un nuevo buque aprobadas por el
ministro.
El comisario del Gobierno, RIVET, expresaba: "En la ges-
tión de un servicio de naturaleza necesaria y exclusivamente
pública, dicho litigio relativo a una compra de suministros
aislados, efectuada sin contrato, corresponderá, naturalmente,
a la competencia de los tribunales civiles"; pero "el servicio
industrial no monopolizado y que funciona habitualmente
como una empresa particular, podrá, llegado el caso, dar lugar
a la celebración de un contrato de fisonomía especial, respecto
336 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
del cual estaréis obligados a retener lo contencioso. Cada caso
os obligará, en definitiva, a un examen distinto".
Conforme a lo que antecede, RIVET, examinando el servi-
cio de seguros contra los riesgos de guerra después de la ley
de 1911, ha declarado que se trataba de un verdadero servicio
público, y que el contrato hecho con cláusulas especiales (fi-
jación de autoridad, por el ministro, del valor garantía, cláu-
sula de reempleo), es un contrato administrativo: "Es evi-
dente que allí —decía RIVET— se halla el tipo mismo de la
cláusula de naturaleza propiamente administrativa, de la
cláusula que únicamente han podido inspirar poderosas razo-
nes de interés general, extrañas a las relaciones entre particu-
lares, y, a menos que neguéis vuestra razón de ser, no podéis
dejar de admitir que la presencia de tal disposición en el con-
trato celebrado exige que seáis el juez de las controversias que
se relacionan con la celebración o con la ejecución de este con-
trato^ (Vincúlense con esto las conclusiones del año 1921,
en la "R. D. P.", 1922, ps. 75 y ss.; supra, ps. 317 y ss.).
El Consejo de Estado, adoptando este punto de vista, ha
resuelto (23 mayo 1924) : "La ley del 19 abril 1917 —en in-
terés del abastecimiento nacional, y para impedir las dificul-
tades de la guerra— ha trasformado las condiciones jurídicas
en que funcionaba, bajo el imperio de la anterior legislación,
el servicio público de seguros marítimos, al hacer obligatorio
el seguro de los buques contra los riesgos de guerra, que antes
el Estado sólo hacía facultativamente, y, además, al dictar
ciertas disposiciones que diferencian claramente, en lo suce-
sivo, el modo de funcionamiento de este servicio público del
de las empresas privadas de seguros, especialmente al dar al
m i n i s t r o . . . el poder de determinar el valor asegurado, sobre
el cual recae la garantía del Estado: sin que el interesado
pueda discutir su exactitud, y al disponer que el valor asegu-
rado sólo se pagará, en caso de pérdida, hasta la concurrencia
del 75%, no entregándose el complemento del 2 5 % si no se
realiza nueva inversión del monto del seguro en la adquisición
o construcción de otro buque aprobadas por el ministro de
Marina. En estas condiciones, los contratos celebrados con el
Estado, por aplicación de la mencionada ley del 19 abril 1917,
tienen el carácter de verdaderos contratos administrativos".
t
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 337
A mi juicio, no existe contrato; se trata de un usuario a
quien se le impone colaborar en el funcionamiento de un ser-
vicio público obligatorio.
99) Cons. de Est., 26 enero 1923, Lafrégeyre ("Rec", p.
67). Un caso difícil de resolver es el del acuerdo de volunta-
des que se realiza entre un individuo y la Administración y
que tiene por objeto conferir al individuo un empleo en la
gestión de un servicio público industrial. E j . : ferrocarril local.
Sobre este punto, la jurisprudencia ha evolucionado.
En sus conclusiones sobre el caso Lafrégeyre, resuelto por
el Consejo de Estado, el 26 enero 1923 ("R. D. P.", 1923, ps.
237 y ss.), el comisario del Gobierno, RIVET, expresaba:
"Hace algunos años, el problema no existía: el servicio in-
dustrial administrado por una persona moral, fuese o no mo-
nopolizado, por el solo hecho de ser un servicio público, hace
de los vínculos existentes entre la unidad administrativa que
lo dirige y aquellos que asumen su funcionamiento, un do-
minio reservado, con respecto al cual los tribunales ordinarios
deben comprometerse rigurosamente a no conocer'7. En otros
términos: había contrato administrativo.
El legislador atacó por vez primera estos principios con
la sanción de la ley del 21 marzo 1905, que estableció: los
tribunales judiciales han sido declarados competentes para
estatuir sobre "las controversias que puedan suscitarse entre
la administración de los ferrocarriles del Estado y sus em-
pleados, acerca del contrato de trabajo". ¿ Significaba esto que
la voluntad del legislador era que el acuerdo de voluntades
fuese un contrato civil y no un contrato administrativo? Es
evidente que no. La ley de 1905 no se motivó en consideracio-
nes sobre la naturaleza jurídica del contrato, sino en el deseo
de beneficiar a los obreros ferroviarios del Estado con la ju-
risprudencia considerada más liberal de los tribunales judi-
ciales.
También, hasta estos últimos años, el principio general
era que el acto de comprometer a un individuo en un servicio
público industrial, tal como un ferrocarril explotado por la
Administración, era un contrato administrativo regido por
el derecho público, sometido a la competencia administrativa.
Jéze, Ver. Adm., III 24
 338 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
El Consejo de Estado decía que se trataba de un contrato ad-
ministrativo.
No obstante, ya no era así y la jurisprudencia decidía que
existía contrato civil, regido por el derecho civil y pertenecien-
te a la competencia judicial, cuando el vínculo invocado es sólo
efímero, cuando el individuo que se compromete es un emplea-
do o un obrero no comprendido en los cuadros y a quien se
paga un jornal.
Expuesto lo que antecede, en el caso Lafrégeyre, resuelto
el 26 enero 1923, RIVET, al examinar el problema en general,
expresa: "Cuando una persona pública emprende la explota-
ción de un servicio industrial o comercial, limitándose a una
imitación lo más completa posible de la gestión privada", la
materia no es de derecho público, sino de derecho privado.
Hay contrato civil, pero con una condición. "Es preciso que
los mencionados servicios funcionen en las mismas condicio-
nes que si los dirigiese un particular, y, en lo que concierne
especialmente a las relaciones de los empleados y del patrón,
que la persona pública se encuentre, con relación a sus agen-
tes y obreros —prescindiendo de la cuestión sin importancia
decisiva, de la forma material por la que hubiese podido lograr
sus servicios, por acto unilateral, decreto u otro cualquiera—,
en la misma situación en que se hallaría un industrial ordi-
nario con relación al personal reclutado para su explotación".
De ahí se desprende que, si el servicio público está inves-
tido de un monopolio de derecho, "la misma existencia del mo-
nopolio descarta toda idea de posible comparación con la in-
dustria privada".
Si existe monopolio de hecho, sería necesario investigar
"si, en razón del carácter indispensable del servicio en cues-
tión y del interés general que se vincula con su funcionamien-
to regular, el establecimiento público, convertido en jefe de
empresa, ha creído deber reforzar los vínculos que le aseguran
el concurso de su personal, y ha dado a los contratos de loca-
ción de servicios celebrados, el carácter de verdaderos contra-
tos administrativos, mediante la inserción de cláusulas espe-
ciales que están fuera de la órbita del derecho común o del
uso corriente".
En todas las demás hipótesis (explotación industrial pú-
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 339
blica sin monopolio de derecho ni de hecho, sin cláusula espe-
cial), RIVET propone distinguir entre el personal subalterno
y el personal dirigente: para el primero, el contrato es un
contrato civil-, para el segundo, el contrato que precede al
nombramiento es administrativo. En efecto, "para los miem-
bros dirigentes de esta Administración", "se ha establecido el
estatuto en los textos orgánicos constitutivos del servicio";
"ellos reciben su mandato —verdadero mandato de función
pública— directamente del Estado". "Esta distinción puede
satisfacer vuestra preocupación de dejar a la autoridad judi-
cial sólo los litigios verdaderamente asimilables, en todos sus
puntos, a los litigios privados, reservando para la jurisdicción
administrativa todas las controversias que puedan tener una
repercusión real sobre el interés general".
RIVET ha propuesto al Consejo de Estado que se inspire
en estos principios generales, "para el delicado trabajo de
delimitación que su evolución va a llevarle a realizar".
En el caso en examen, se trataba de un servicio autónomo
(ferrocarril colonial) cuya dirección (gobierno general) se
hallaba en conflicto con uno de sus empleados (jefe del servi-
cio de explotación comercial), a raíz del contrato de ajuste
que precede al nombramiento. "Es, en definitiva, el goberna-
dor general mismo, obrando en nombre de la colonia para la
realización de un servicio público, quien, por ciertos procedi-
mientos —de los cuales diríamos que por su misma complica-
ción bastan para excluir toda idea de semejanza con una
organización industrial particular— recluta el personal al que
confiará los cargos dirigentes de la empresa".
En estas condiciones, el contrato de ajuste que precede al
nombramiento es un contrato administrativo (v. infra, ps. 452
y ss.).
Así lo ha decidido el Consejo de Estado: "En atención al
carácter de las funciones de dirección para las que se ha nom-
brado al señor L., por resolución del gobernador general de la
colonia de Madagascar, las dificultades suscitadas entre la
colonia y el recurrente en lo concerniente a los derechos que
para este último resultan del contrato que le obligaba res-
pecto de la colonia, son de aquellas acerca de las cuales co-
rresponde estatuir a la jurisdicción administrativa".
 340 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
10') Tribunal de Conflictos, 2 agosto 1920, ville de Reú-
nes, "Rec", p. 799. Puede suceder que, para un mismo negocio,
se concluyan sucesivamente dos contratos, uno administrativo
y otro civil. En este caso deberán aplicarse distributivamente
las reglas del derecho público y las del derecho civil, y, en lo
relativo a la competencia de los tribunales, ocurrir ante los
tribunales administrativos, o ante los tribunales judiciales,
según la naturaleza de las dificultades.
La jurisprudencia del Tribunal de Conflictos, 2 agosto
1920, ville de Eennes ("Rec", p. 799), proporciona un ejem-
plo. Veamos el caso: El Estado cedió un cuartel a la ciudad
de Kermes con cargo de conservar su destino para el servicio
militar. Más tarde, el cuartel fué demolido por orden de la
autoridad militar para edificar, en su lugar, un taller de
artillería. La ciudad pretendía que, por el hecho de la demo-
lición, había adquirido el pleno goce del inmueble cedido.
Luego se celebró una convención entre la ciudad y el
Estado, por la cual la primera cedía al segundo, con cargo de
pagar su precio, todos los derechos que podían corresponder a
la ciudad sobre el inmueble. La ciudad accionó contra el Es-
tado por el pago del precio. El Estado se negó, en razón de
que la condición inserta en el primer contrato (conservación
del destino para el servicio militar), no se cumplía.
Según lo resuelto por el Tribunal de Conflictos, hay allí
dos contratos: el primero es evidentemente un contrato admi-
nistrativo, sometido, pues, a las reglas del derecho público y
a la competencia de los tribunales administrativos; el segun-
do es un contrato civil, regido por las reglas del derecho pri-
vado y sometido a la competencia de los tribunales judiciales.
Por consiguiente, la acción por pago del precio de cesión
es una acción surgida del contrato de derecho civil, por lo
que debe entablarse ante el tribunal civil que aplicará las
reglas del derecho civil. Pero el juez civil se halla de inme-
diato en presencia de una cuestión prejudicial: ¿se ha cum-
plido la condición del primer contrato, referente a la libre
propiedad del inmueble? Trátase de la ejecución del contrato
administrativo. Es necesario aplicar las reglas del derecho
público y la competencia administrativa.
Es preciso, pues, que el juez civil plantee la cuestión
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 341
prejudicial de la interpretación del contrato administrativo
y dé traslado de esta cuestión al juez administrativo.
Veamos la decisión del Tribunal de Conflictos: "Si co-
rresponde al tribunal civil conocer en la reclamación del pre-
cio de los derechos inmobiliarios, cuya cesión eventual ha
sido el objeto de la convención antes señalada, como así tam-
bién interpretar —llegado el caso— este acuerdo —que tiene
el carácter de un contrato de derecho civil—, la suerte del
litigio depende necesariamente de la solución de la cuestión
discutida consistente en saber si se cumple o no la condición
a la que se subordinaban la cesación del goce que el Estado*
se había reservado sobre el cuartel del arsenal y la puesta
correlativa de la ciudad nuda propietaria en posesión del
inmueble para tener en lo futuro el libre goce, y cuál es, desde
este punto de vista, el efecto producido por la decisión toma-
da por la administración de guerra de demoler los edificio»
del cuartel para construir en su lugar un taller de fabrica-
ción de cartuchos, por la misma demolición del cuartel, y por
la negativa... del ministro de armamentos... de ceder el
inmueble a la ciudad. Esta cuestión prejudicial sólo puede re-
solverse por la interpretación de los diversos t e x t o s . . . de-
donde resultan los derechos respectivos del Estado y de lo»
municipios sobre los inmuebles cedidos a estos últimos, con
cargo de mantener su afectación al servicio militar, en las
condiciones que dichos textos determinan, y por la aprecia-
ción del alcance de las dos decisiones administrativas antes
mencionadas. Por su naturaleza, su conocimiento se reserva,
pues, a la autoridad administrativa, única competente para
examinarlas y resolverlas, no obstante cualquier convención
en contrario. Resulta de lo que precede que, al retener su com-
petencia sobre el fondo, el tribunal civil... no debía por ello-
dejar de diferir su pronunciamiento hasta después del juicio,
realizado por la autoridad administrativa, de la cuestión pre-
judicial más arriba definida".
I I . — ¿Cabe distinguir entre los contratos administrati-
vos del Estado y los contratos administrativos de los departa-
mentos, municipios y otras organizaciones políticas f
Actualmente, la jurisprudencia se orienta claramente ha-
cia la unidad del régimen jurídico. Hasta el año 1903, conside-
 342 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
raba a los contratos de los municipios, contratos de derecho
privado 11 . La noción de servicio público no estaba aún clara-
mente establecida. No se comprendía la importancia de los
servicios públicos municipales.
Uno de los primeros que la percibieron, ROMIEU, en sus
célebres conclusiones de 1903, sobre el caso Terrier, 6 febrero
1903 ("Bec", ps. 94 y ss.), preconizó la unidad de solución.
"La teoría del contencioso de los servicios públicos municipa-
les —decía— se halla, desde hace unos quince años, en plena
evolución; la competencia administrativa se ensancha día a
día por la acción lenta pero incesante de la jurisprudencia".
ROMIEU buscaba la base de la competencia administrativa —es
decir, del régimen jurídico especial— en lo que concierne a
los servicios públicos del Estado. Llegaba a la conclusión de
que era una base racional y no una decisión arbitraria del
legislador. "Lo contencioso —expresaba— es administrativo,
no en virtud de la ley, sino por su propia naturaleza. Si tal
es la base de la competencia administrativa en lo concerniente
a los servicios públicos del Estado, no se ve por qué no sub-
sistiría para los servicios públicos de los departamentos, de
los municipios, o de los establecimientos píiblicos que tienen
un carácter adminitrativo del mismo grado. Cuando se trata
de los intereses nacionales o locales, desde el momento que
se está en presencia de necesidades colectivas que las personas
públicas deben satisfacer, la gestión de dichos intereses no
podría considerarse sometida necesariamente a los principios
del derecho civil que rigen los intereses privados: ella tiene,
en cambio, por sí misma, carácter público, ya que es una rama
de la administración pública en general, y, a este título, debe
corresponder a lo contenciosoadministrativo". ROMIEU con-
cluía diciendo: "Todo lo que concierne a la organización y al
funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos,
generales o locales —ya sea que la Administración actúe por
vía de contrato, o que proceda por vía de autoridad—, es una
u Cons. de Est., 28 marzo 1888, Commime de Saissac, " R e c . " , p. 339:
"Ninguna disposición legal atribuye a la autoridad administrativa el conoci-
miento de las controversias relativas a la ejecución de los contratos de locación
de obra o de los contratos de suministros celebrados por los municipios". Véase,
sobre este punto, la nota de ROMIEU, en la "Revue Gen. d'Adm.", 1888, n,
p. 191.
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 343
operación administrativa, que pertenece, ^por su naturaleza,
al dominio de la jurisdicción administrativa... Se llegaría,
así, a asimilar lo contencioso departamental y municipal, a
lo contencioso del Estado y a unificar... las reglas de com-
petencia para la gestión de los intereses colectivos por parte
de personas públicas de cualquier índole".
"La vida de las personas públicas —agregaba ROMIEU—
tiene sus reglas propias que no pueden tomarse en su totali-
dad de la vida de las personas privadas: si los principios
generales de derecho son los mismos, difieren las aplicaciones.
Existe, evidentemente, más analogía entre los contratos del
Estado y los de los municipios, que entre los contratos de
estos últimos y los de los particulares".
Seguramente, ROMIEU hacía, con respecto a los contra-
tos celebrados por los municipios, departamentos y estableci-
mientos públicos con miras al funcionamiento de los servicios
públicos, la distinción entre los contratos de derecho privado
y los contratos administrativos (v. supra, ps. 316 y ss.).
En 1912, en el caso Société des granits (Cons. de Est.,
31 julio 1912, "Rec", p. 909), LÉON BLUM proclamaba la
nueva doctrina jurisprudencial: "Es exacto que hoy la juris-
prudencia ya no admite la antigua teoría según la cual los
municipios deben considerarse personas privadas... La actual
jurisprudencia sostiene la competencia administrativa para
todos los litigios surgidos de la organización o del funciona-
miento de los servicios públicos, sea que estos servicios de-
pendan del poder central o se relacionen con los poderes lo-
cales . . . Se puede admitir, en la actualidad, que todas las
acciones relativas a la actividad del servicio público en sí
mismo, como así también todas las acciones fundadas en cua-
sidelitos administrativos, son de competencia del Consejo de
Estado, cuando se trata del Estado, del departamento o del
municipio. Pero cuando se trata del contrato y no del cuasi-
delito, la jurisprudencia es mucho menos extensiva. Sin duda,
ya no admite que todos los contratos celebrados por los mu-
nicipios son, de pleno derecho, y a falta de texto legal en
contrario, de competencia judicial, como sucede en los con-
tratos de obras públicas. Pero mantiene, en materia contrac-
tual, la distinción entre lo que se ha denominado la gestión
 344 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS"SERVICIOS PÚBLICOS
privada y la gestión pública, reservando para los departamen-
tos y los municipios o aun para el Estado, las circunstancias
en q u e . . . se considera que la Administración contrata en
las mismas condiciones que un simple particular, sometiéndose
a las mismas reglas y a las mismas jurisdicciones" 12 .
12 No obstante, aun en 1919, HAURIOU (Précis de droit administranf, 9*
ed.), escribía (p. 906): "Los contratos de suministros del Estado y de las
colonias son solamente contratos administrativos (decreto del 11 junio 1806,.
art. 13); los de los departamentos, municipios y establecimientos públicos, son
contratos privados". "Habría que preguntarse, sin embargo —agregaba HAU-
RIOU—, si, sobre este punto, no se prepara una evolución jurisprudencial".
Esta evolución se ha producido.
CAPÍTULO V
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
En la época actual, existe una variedad muy grande de
contratos administrativos:
l 9 ) Unos tienen por objeto la entrega o fabricación de
una cosa material mueble. E j . : material de guerra. Son los
contratos de suministros propiamente dichos.
2') Otros tienen por finalidad la construcción de una
obra pública inmueble. Son los contratos de obras públicas.
39) Otros tienen por objeto suministrar prestaciones que
no son cosas materiales, para el funcionamiento de un servicio
público. E j . : prestación de trasporte. Son los contratos admi-
nistrativos de trasporte.
49) La finalidad de otros es asegurar el funcionamiento
mismo de un servicio público, la explotación de un servicio
público. Se trata del contrato de concesión de servicio público.
5') Otros tienen por objeto procurar a la Administración
los servicios personales de ciertos individuos, para el funcio-
namiento de un servicio público. Se trata, en este caso, del
contrato administrativo de locación de servicios.
Existen muchos otros; por ejemplo: contrato de emprés-
tito público 1 . Los que preceden son los más importantes y los
más numerosos en la práctica.
Analicemos los principales contratos administrativos.
i Véase, también, el contrato de concesión de incrementos futuros, el con-
trato de concesión de fuentes minerales, el contrato de locación de balsa y tra-
vesía de agua, etc. Todos estos contratos se estudiarán más adelante.
346 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
SECCIÓN I ciones del proveedor y de la Administración; el primero está
CONTRATO DE SUMINISTROS
Es un contrato administrativo que tiene por objeto la
provisión de cosas muebles.
§ 1
Elementos esenciales
Hay cuatro elementos esenciales: l 9 ) es un contrato ad-
ministrativo; 29) provisión o suministro de cosas muebles;
39) el suministro se hace a costa y riesgo del proveedor;
49) remuneración en dinero.
I 9 ) Contrato administrativo. — Esto supone que se ha-
llan reunidas todas las condiciones antes expuestas para que
haya contrato y contrato administrativo: acuerdo de volunta-
des, creador de situación jurídica individual2, que tenga en
vista el funcionamiento de un servicio público, y sumisión al
régimen del derecho público (v. supra, ps. 320 y ss.),
29) Provisión o suministro de cosas muebles. — Ésta es
una característica esencial que diferencia el contrato de su-
ministros del contrato de obras públicas, del contrato de con-
cesión de servicio público o del contrato de servicios perso-
nales.
39) Gastos y riesgos a cargo del proveedor. — Se trata
de un elemento esencial. Desde el punto de vista económico,
el proveedor es un empresario, es decir, que corren por su
cuenta los aleas del suministro. Existe ahí un principio que
constantemente ponen de manifiesto las decisiones jurispru-
denciales. Véase, en especial, el fallo del Cons. de Est., 8
febrero 1918, Société d'éclairage de Poissy, " R . D . P . ? , 1918,
p. 248, "Rec", p. 121:
"En principio, el contrato de suministros regula de ma-
nera definitiva, hasta su expiración, las respectivas obliga-
2 Para la noción de contrato, diferente del acuerdo de voluntades, véase
supra, p. 165, y vol. i, ps. 44 y ss.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 347
obligado a ejecutar su contrato en lÉs condiciones que en él
se han estipulado, y mediante la remuneración convenida. La
variación de los precios de las materias primas en razón de
las circunstancias económicas, representa un alea del con-
trato que puede, según el caso, ser favorable o desfavorable al
proveedor, y queda a su costa y riesgo, estimándose que cada
parte ha tenido en cuenta dicho alea en los cálculos y previ-
siones que ha hecho antes de contratar".
Esto es lo que diferencia esencialmente al proveedor del
director. En el contrato de suministros, el proveedor es, econó-
micamente, el empresario, es decir, quien corre con los riesgos.
E n la ejecución por administración directa {en régie) el em-
presario es la Administración, estando a su cargo los riesgos;
encarga a los obreros o a un individuo, el director, que haga
ejecutar el suministro estando los riesgos a cargo de la Admi-
nistración. El director puede ser un funcionario, sin otra re-
muneración que su sueldo: es la administración directa simple;
puede ser un individuo no funcionario, remunerado mediante
un porcentaje sobre los gastos o por cualquier otra combi-
nación financiera. La característica es que no asuma, ningún
riesgo. Los riesgos quedan enteramente a cargo de la Admi-
nistración : ésta es el empresario, en el sentido económico del
término 3 .
Cuando un proveedor propiamente dicho, que ha asumido
los riesgos, pide a la Administración una modificación de los
precios del contrato, en razón del alza de las materias primas
o de los salarios, desconoce uno de los caracteres esenciales
del contrato de suministros, pues solicita, en realidad, la tras-
formación del contrato de suministros en administración di-
recta. La equidad exige que se rechace dicho pedido.
Para que pueda prevalecer la solución contraria, se nece-
sitan circunstancias completamente excepcionales (teoría de
la imprevisión; v. infra).
49) Remuneración en dinero. — Esta remuneración en
dinero hace que el contrato de suministros se asemeje mucho
3 Para la apreciación crítica (desde el punto de vista financiero y económi-
co) de estas modalidades, consúltese GASTÓN JÉZE, Cours de se. des finances, 6»
ed., Théorie genérale des dépenses publiques, 1922, ps. 174 y ss.
 348 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
a una compraventa. Pero no es una venta, considerando que
se trata de un contrato administrativo, es decir, una categoría
jurídica diferente a la del derecho privado.
Los ejemplos más importantes los proporcionan los con-
tratos de suministros de armas, de municiones, de buques de
guerra, de aprovisionamientos de toda índole (ropas, merca-
derías, calzados, etc.), efectuados por los departamentos de
guerra y de marina.
El precio del suministro es:
un precio fijo (forfait, o precio sobre serie de precios, o
bien precio por unidad de suministro);
o un precio variable (precio provisional, sometido a revi-
sión durante o después del cumplimiento del suministro, te-
niendo en cuenta el costo de producción; precio firme, pero
con promesa de modificación, ante la justificación de insufi-
ciencia hecha por el proveedor, o precio firme con cláusula
de revisión según fórmula o a escala);
o el precio de costo de fabricación aumentado en deter-
minada suma, para la remuneración del proveedor (suma fija
o porcentaje).
El precio fijo es el caso normal; las otras modalidades
son completamente excepcionales, suponiendo una gran ines-
tabilidad de los precios y de los salarios, de la moneda o del
cambio (guerra, crisis económica grave). Toda vez que la
Administración se aparta del precio fijo, atenúa uno de los
caracteres esenciales del contrato de suministros, el referente
a los riesgos, aproximándose a la administración directa4.
§ 2
Clasificación de los contratos de suministros
I. — Los contratos de suministros se subdividen 5 , según
la duración del cumplimiento del contrato, en:
•* Para la apreciación (desde el punto de vista financiero y económico)
de los sistemas del contrato de suministros y de administración directa, véase:
GASTÓN JÉZE, Cours de se. des finances, 6» ed., Théorie genérale des dépenses
publiques, 1922, ps. 172 y ss.
5 GASTÓN JÉZE, Le régime juridique des marches de service publique, en
la " K . D . P . " , 1918, ps. 221 y ss.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 349
1) Contratos que tienen por objeto un suministro aislado
único. E j . : suministro de un buque de guerra, de determinado
número de cañones, de obuses, etc. Se los ha llamado, a veces,
contratos de entrega9.
2) Contratos que tienen por objeto suministros múltiples
o continuos. E j . : suministro de mercaderías durante varios
meses o años; suministro de gas, electricidad, agua, para ase-
gurar, atirante varios años o meses, el funcionamiento de un
establecimiento de la Administración: liceo, escuela, cuartel,
prisión, arsenal, manufactura del Estado; suministro de fuer-
za motriz a un arsenal, a una fábrica de pólvora, etc.
II. — Es muy importante distinguir entre estas dos clases
de contratos de suministros:
l 9 ) Es evidente que el contrato de suministros continuos
o múltiples, asocia al proveedor más estrechamente con el
funcionamiento del servicio público: el abastecedor se con-
vierte, de ordinario, en un cooperador del servicio público.
Pero el servicio público debe funcionar de manera regular
y continua, sin interrupciones. Bajo este aspecto, la misión
del proveedor es más importante y sus obligaciones se hacen
más estrictas. Se cuenta con él para salvaguardar la conti-
nuidad y la regularidad del funcionamiento del servicio pú-
blico.
A este respecto, su situación jurídica es diferente de la
del proveedor único.
29) Por otra parte, todo abastecimiento múltiple y con-
tinuo supone, muy generalmente, la inmovilización de un gran
capital, debiendo hacerse cálculos muy delicados para un su-
ministro de esta índole. Los aleas son grandes cuando el con-
trato rige por varios años. Las circunstancias económicas y el
régimen legal pueden cambiar en el trascurso del período del
contrato. Será preciso tener en cuenta estos aleas en el régi-
men jurídico. Generalmente, se prescinde de ellos en el con-
trato de suministro único, aislado.
8 CORNEILLE, conclusiones en el caso Société d'éclairage de Poissy, Cons.
de Est., 8 febrero 1918, " K . D . P . " , 1918, p. 245: "contratos de entrega,
contratos consistentes en una entrega accidental y única".
 350 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
III. — Esta idea se explica, a veces, diciendo que los con-
tratos de suministros continuos o múltiples son esencialmente
contratos de buena fe, es decir, que los derechos y obligaciones
respectivos deben interpretarse de buena fe, de manera equi-
tativa, y no solamente según la letra del contrato. Existe una
parte extracontractual considerable.
Para conocer los derechos y obligaciones en los contratos
de suministro único o aislado, habrá que atenerse, ante todo,
a lo que se ha estipulado formalmente. La parte extracontrac-
tual es sumamente pequeña o está ausente.
El Consejo de Estado ha hecho muy claramente la dis-
tinción 7 .
SECCIÓN II
CONTRATOS DE TRASPORTES
I. — Los contratos de trasportes son muy frecuentes y
muy variados.
El servicio postal marítimo del Mediterráneo, de los ma-
res de las Indias, China y Japón, de Australia y de Nueva
Caledonia, de la costa oriental del África y del Océano índico,
ha sido el objeto de un contrato celebrado con la Compagnie
des Messageries maritimes. Existen también contratos admi-
nistrativos celebrados con la Compagnie transatlantique, con
la Société genérale des transports maritimes á vapeur y con
la Compagnie de navigation mixte pour le service de trans-
ports par paquebots a vapeur des depécHes, colis postaux, du
personnel et du matériel de VÉtat, entre Francia y Argelia,
Túnez, la Tripolitania y Marruecos.
Estas diversas Compañías reciben subvenciones del Es-
tado y están obligadas a realizar cierto número de viajes,
7 En sus conclusiones en el caso Sooiété d'éclairage de Poissy, 8 febrero
1918 ( " R e c " , p. 121; " R . D . P . " , 1918, ps. 242 y ss.), el comisario del
Gobierno, CORNEILLE, distingue, desde este punto de vista, entre " l o s contratos
de suministros continuos y múltiples celebrados por el Estado, que se oponen
a los contratos de entrega, a los contratos consistentes en una entrega acci-
dental y única". V. infra, la teoría de la imprevisión.
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 351
cuyo horario establece el ministro. Los pliegos de condiciones
regulan aquellas en que deben hacerse estos trasportes 8 .
Asimismo, durante la guerra, el Estado ha celebrado, a
menudo, contratos con los armadores y propietarios de bar-
cos, por los cuales los mencionados armadores o propietarios
se comprometían a abastecer un puesto marítimo 9 .
En tiempo de paz, sucede frecuentemente que el ministro
de Colonias o bien un gobernador de colonia celebra un con-
trato con un individuo o una sociedad marítima, con el objeto
de asegurar el abastecimiento militar 10 .
Sucede también que el Estado arrienda un buque para
realizar trasportes por su cuenta; por ejemplo, locación de
un buque por el sistema time-charter11.
II. — A veces, el contrato de trasporte tiene por objeto
trasportes terrestres. Por ejemplo, la Administración de
correos celebra, con los empresarios respectivos, contratos pa-
ra el trasporte de piezas de correspondencia en vehículos de
tracción a sangre o en automóviles12.
Así, el ministro encargado del servicio de correos y telé-
grafos ha celebrado, con la Compagnie genérale des automo-
biles postales, un contrato para el trasporte de corresponden-
cia en París. "El contrato celebrado entre el Estado y la Com-
pañía creaba un trasporte diario conforme a itinerarios y ho-
8 Cons. de Est., 29 enero 1909, Compagnie des messageries maritimes,
" R e c " , ps. 111 y ss. (con las conclusiones de TARDIEU).
9 Tribunal de Conflictos, 7 noviembre 1922, Manon, " R e c " , p. 794.
" R . D . P . " , 1923, ps. 433 y ss. Supra, ps. 333 y ss.
lo'Cons. de Est., 8 noviembre 1911, Labeye, " R e c " , p . 987.
i i Cons. de Est., 18 junio 1919, Compagnie des chargeurs franeáis, " R e c " ,
p. 520: " C o n t r a t o de locación por el sistema time-charter del buque " l ' A n -
g l e t " , celebrado entre el Estado y la Compañía, el 18 marzo 1914, según cuyos
términos la administración de la Marina arrendaba este buque por un período
de tres años, mediante el precio de 1,80 fr. por tonelada de arqueo y por d í a " .
12 Cons. de Est., 16 octubre 1918, Gouvernement general de l'Algérie,
" R e c " , p. 895: " E l contrato, celebrado... entre el gobernador general de
Argelia y los señores T. y G., relativo al trasporte de correspondencia, . . . e s
un contrato de trasporte, que tiene por finalidad asegurar un servicio público
de Estado, y, por consiguiente, las controversias suscitadas por los empresarios
en materia de su rescisión son —por aplicación del art. 14-2' del decreto del
11 junio 1806— de competencia del Consejo de E s t a d o " .
 352 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
rarios establecidos de antemano y combinados con los hora-
rios de los trenes" 13 .
Podrían también celebrarse "contratos administrativos"
de trasporte entre el Estado y las Compañías de ferroca-
rriles 14 .
I I I . — En todas estas hipótesis, hay contrato de tras-
porte, contrato administrativo; si se trata de trasportes marí-
timos, no existe contrato de fletamento del derecho comer-
cial marítimo.
§ 1
Caracteres esenciales del contrato de trasporte
I. — Estos caracteres son cuatro, como los de los con-
tratos de suministros (v. supra, p. 346):
1') contrato administrativo;
2') el objeto del contrato es un trasporte o la cesión de
un buque al Estado;
39) remuneración en dinero;
4') los gastos y riesgos del trasporte o el buque quedan
a cargo del empresario, del armador.
No habría más que reproducir aquí los desarrollos ex-
puestos para los contratos de suministros.
Veamos, sin embargo, algunos detalles según la más re-
ciente jurisprudencia del Consejo de Estado.
II. — Los contratos de trasporte solamente son contratos
administrativos cuando los celebra la Administración, tenien-
do en vista un servicio público y con la voluntad de aplicar el
régimen jurídico del derecho público. Esta voluntad resulta
del conjunto de las cláusulas del contrato y, en particular,
13 Cons. de Est., 20 julio 1917, Compagnie genérale des automobiles pos-
tales, " E e c . " , p. 586.
i-* Cons. de Est., 6 mayo 1921, Compagnie P. L. M., " B . D . P . " , 1921
ps. 510 y ss., con las conclusiones de CORNEILLE. A mi juicio, no hay contrato,
sino funcionamiento de un servicio público en beneficio del usuario Estado.
Cfr. supra, ps. 55 y ss.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 353
de la cláusula que dispone que las controversias se llevarán
ante los tribunales administrativos 18 (v. supra, p. 325).
I I I . — El objeto del contrato de trasporte es una obliga-
ción de hacer (trasporte), o una locación de cosas (locación
de un buque).
Cuando hay obligación de hacer (trasporte), los objetos
de la obligación de hacer se enumeran con precisión. En caso
de trasportes múltiples, la convención prevé, muy ordinaria-
mente, dos hipótesis: los trasportes normales y los trasporte»
excepcionales', itinerario, horarios, número de vehículos, ve-
locidad si se t r a t a de trasportes marítimos, etc.
La locación de un buque comprende, también, casi siem-
pre, los servicios del capitán y de la tripulación. Esto hace
que, muy a menudo, el objeto del contrato de trasporte sea
una obligación de hacer y no una locación de cosas.
IV. — Los procedimientos convenidos para la remunera-
ción en dinero, son extremadamente variados. Muy rara vez
se establece a forfait. Los elementos de cálculo son casi siem-
pre complicados: días de trabajo, kilómetros recorridos, nú-
mero de vehículos puestos en circulación. A veces, se garan-
tiza un mínimo.
15 Cons. de Est., 19 junio 1918, Société des voilier» franeáis, " E e c . " ,
p. 597: "Los contratos celebrados por el Estado con una compañía marítima,
para los trasportes que interesan a sus diversas administraciones, se rigen por
el decreto del 11 junio 1806, que establece la competencia de la jurisdicción
administrativa. Los trasportes efectuados por cuenta del Estado sólo pueden,
pues, corresponder a los tribunales del orden judicial, en los casos en que el
Estado, fuera de todo contrato que contenga reglas especiales, ha entendido
dirigirse al trasportista en las mismas condiciones que el público en general.
Eesulta del conjunto de las disposiciones del convenio celebrado, el 19 setiem-
bre 1906, entre el ministro de Marina estipulando en nombre del Estado y la
Société des voiliers francais, que el mencionado convenio no es un simple con-
trato de fletamento concluido en las condiciones ordinarias del comercio. En
especial, el art. 2 se refiere de manera expresa —en lo que concierne a los
cargamentos— a los usos .del departamento de Marina. Por otra parte, el
art. 14 prevé que todas las controversias se resolverán administrativamente.
Si esta última cláusula no puede ser por sí misma atributiva de competencia,
no por ello deja de tener el efecto de indicar la común intención de las partes
en lo concerniente al carácter de la convención celebrada entre ellas. La men-
cionada convención es, por consiguiente, un contrato administrativo". Véase,
también, Tribunal de Conflictos, 7 noviembre 1922, Manon, " E e c . " , p. 794;
" E . D . P . " , 1923, ps. 433 y ss. V. supra, p. 333.
Jéze, Der. Adm., III as

354 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Para los servicios de trasportes marítimos, la diversidad
es muy grande, según se trate de un navio fletado o de tras-
portes. En este último caso, la remuneración lleva frecuente-
mente el nombre de subvención.
V. — Riesgos. — Los riesgos corren por cuenta del empre-
sario, lo que significa que si la ejecución del contrato se tra-
duce en una pérdida, el empresario deberá soportarla, en
principio.
Cuando se t r a t a de trasportes marítimos o de locación
de buque, existen riesgos especiales: los riesgos de mar y los
riesgos de guerra. La convención precisará siempre a cargo
de quién están los riesgos. Generalmente, el Estado asume los
riesgos de guerra y deja los riesgos de navegación a cargo
del armador.
A falta de disposición expresa, todos los riesgos están a
cargo del empresario 16 .
Cabe señalar que muy a menudo, cuando el Estado arrien-
da un buque, asume los riesgos, a fin de obtener condiciones
pecuniarias más ventajosas. Además, no se asegura. En efecto,
el Estado, que realiza numerosos trasportes para sus servicios
públicos, tiene interés en no asegurarse; las primas de seguros
que así economiza, sobrepasan las pérdidas que en realidad
experimenta.
i« Cons. de Est., 26 abril 1918, Société francaise d'armement Frisch
( " K e c " , p. 393): El Estado fletó un vapor durante la guerra según contrato
y lo puso a disposición de la autoridad marítima. El vapor recibió la orden
de acudir inmediatamente a un determinado puerto. En el curso de este viaje,
encalló y sufrió averías. El accidente no resultaba de ninguna maniobra desacer-
tada, pues lo causó únicamente el error del capitán acerca de la posición de
una nueva boya de un islote. Este error provenía del hecho de que las coor-
denadas del Livre des Phares, publicado por el Ministerio de Marina, eran
inexactas y situaban la boya en la extremidad sudeste del islote, mientras que
se hallaba en el costado norte. Expuesto lo que antecede, el contrato establece
que los riesgos de guerra los soporta el Estado, y que los riesgos de navega-
ción quedan a cargo del armamento. El riesgo experimentado, tes de guerra
o de navegación? En este último caso, i es un riesgo normal o un riesgo-
excepcional? El Cons. de Estado resolvió: " E n las condiciones en que ha.
ocurrido, la encalladura del vapor... no se debió a un riesgo de guerra —que
debería afrontar el Estado, en virtud del art. 14 del contrato de fletamento-
celebrado entre la Marina y la Sociedad...— sino a un riesgo de navegación,
que —según la misma disposición— está a cargo del armamento. En verdad, la
Sociedad... sostiene que el accidente no se habría producido si el capitán no>
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 355
§2
Clasificación de los contratos de trasporte
I. — Se puede clasificar estos contratos en dos grandes
categorías:
los que tienen por objeto un trasporte único;
y los que tienen por objeto trasportes múltiples a efectuar-
se en un período de tiempo establecido en el contrato.
En lo referente a los primeros —trasporte único— muy
a menudo el contrato será de fletamento del derecho comer-
cial marítimo y no un contrato administrativo. Pero nada
impide que un contrato de trasporte único sea un contrato
administrativo.
E n cuanto a los segundos, puede decirse que son siempre
contratos administrativos.
II. — Entre el contrato administrativo de trasporte único
y el contrato administrativo de trasportes múltiples, existen
las mismas diferencias de orden económico (capital compro-
metido, organización material y personal, etc.) que hemos
señalado entre el contrato de suministros de prestación única
y el mismo contrato de prestaciones múltiples (v. supra,
p. 349). E s preciso tener siempre presente estas condiciones
económicas, para comprender el régimen jurídico aplicable.
I I I . — La terminología en la práctica no es muy precisa.
En ambos casos se habla generalmente de empresa de tras-
hubiese sido inducido a error acerca de la posición exacta de la boya del
peñasco... por las indicaciones equivocadas contenidas en el Livre des Phares,
documento oficial publicado por el Ministerio de Marina, y que el Estado
estaría obligado a reparar el daño que hubiese causado la falta del servicio
público. Pero el Livre des Phares, editado por el servicio hidrográfico de la
Marina y puesto a disposición de los interesados, sólo es —en lo que concierne
a las boyas extranjeras— una compilación de informes náuticos comunicados ;
por los diversos países y cuya exactitud no puede controlar —por carecer de '
medios para ello— dicho servicio... Sin que sea necesario investigar si la
encalladura del vapor proviene... de una inexactitud de los informes produ-
cidos por el Livre des Phares o de un error cometido por el capitán en la uti-
lización de las mencionadas informaciones, la Sociedad... no tiene derecho
a pedir la anulación de la decisión... por la cual el ministro se niega a pa-
garle una indemnización".
 356 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
porte; en el segundo caso, se habla también, a veces, de con-
cesión de servicio de trasportes17.
E n realidad, más vale no emplear la expresión concesión
de servicio de trasportes. El empresario no es, hablando con
propiedad, un concesionario de servicio público, pues no se
encarga de explotar, de hacer funcionar un servicio público.
E s simplemente un cooperador activo de este servicio público.
Es la Administración la que explota el servicio, quien lo hace
funcionar, con la ayuda, con la colaboración del empresario
de trasportes. La remuneración no es la de un concesionario
de servicio público: el empresario recibe una suma de dinero,
y no la facultad de percibir una tasa de los usuarios del
servicio. En rigor de verdad, no tiene relaciones directas con
el público, con los usuarios.
SECCIÓN III
CONTRATO DE OBRAS PÚBLICAS
I. — Los elementos esenciales del contrato administrativo
llamado contrato de obras públicas, se han establecido desde
hace mucho tiempo. Es el mismo contrato administrativo el
que ha servido de modelo para todos los demás. Es el contrato
para el cual la jurisprudencia ha formulado, desde un primer
momento, las reglas más precisas.
17 Por lo demás, la terminología no es firme. Ej.: Cons. de Est., 29
enero 1909, Compagnie des Messageries Maritimes, " R e c . " , ps. 111 y es. Se
trataba de trasportes postales (colaboración en el servicio postal explotado
por el Estado). El comisario del Gobierno, TARDTEU, habla de concesión: " L a
Compagnie des Messageries Maritimes es concesionaria de los servicios postales
marítimos". El Consejo de Estado no emplea esta expresión: "convención
celebrada entre el Estado y la Compañía... para la ejecución de los servicios
postales marítimos".
Cons. de Est., 8 noviembre 1911, Lábeye, " R e c " , p. 987: Se trataba de
un contrato de trasportes múltiples para el abastecimiento militar de una co-
lonia. El Cons. de Estado califica este contrato " d e empresa": " E n el mo-
mento de la adjudicación en la región atendida por la empresa... La anulación
de su empresa... " .
El Cons. de Estado, en el pronunciamiento del 20 julio 1917, Compagnie
genérale des automobiles postales, " R e c . " , p. 586, habla de "empresa".
> Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 357
II. — El contrato de obras públicas presenta cuatro ele-
mentos esenciales:
l 9 ) es un contrato administrativo (v. supra, ps. 304 y
2') tiene por objeto la ejecución de una obra inmueble-,
39) mediante una remuneración en dinero o en cualquier
otra forma;
h) los riesgos están a cargo del empresario (v. supra,
p. 346).
III. — El contrato de obras públicas es un contrato ad-
ministrativo. — Deberá, pues, presentar los tres caracteres
siguientes: a) acuerdo de voluntades con la Administración
con el fin de crear una situación jurídica individual; b) para
un servicio público; c) adopción voluntaria, por la Adminis-
tración, del régimen jurídico del derecho público, fuera de la
órbita del derecho civil.
La jurisprudencia actual no admite la segunda condición
y no se orienta hacia esta solución.
La noción de obra pública y la noción de servicio público
son lógicamente indisolubles 18 . No obstante, la solución racio-
nal no es aún la de la jurisprudencia del Consejo de Estado:
"La noción de obra pública y la de servicio público no con-
cuerdan exactamente", expresaba, en 1921, el comisario del
Gobierno, CORNEILLE, en el caso Commune de Monségur19. "No
sólo los trabajos de los servicios públicos pueden considerarse
obras públicas. La noción e* más amplia: después de algunos
tanteos doctrinales y jurisprudenciales, se ha llegado a la si-
guiente fórmula: es obra pública todo trabajo que tenga un
fin de utilidad general, ejecutado por cuenta de una persona
moral administrativa". ' I J n a obra pública, es una obra de uti-
lidad general'™.
18 CORNEILLE, conclusiones en el caso Astruc, 7 abril 1916, " R . D . P . " ,
1916, p. 374): " E l edificio de que se trata no estaba destinado a asegurar un
teoría más general del servicio público".
19 Cons. de Est., 10 junio 1921, " R e c . " , p. 573; " R . D . P . " , 1921, p. 369,
y mi nota. Cfr., sin embargo, el caso Astruc, Cons. de Est., 7 abril 1916
< " R e c " , p. 164; " R . D . P . " , 1916, p. 374), con las conclusiones de COR-
NEILLE.
20 Cons. de Est., 7 abril 1916, Astruc ("Rec.", p. 164; " R . D . P . " ,
1916, p. 374): " E l edificio de que se trata no estaba destinado a asegurar un
servicio público, ni a satisfacer un fin de utilidad publica".
358 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
En consecuencia, declaraba CORNEILLE, el Consejo de Es-
tado ha resuelto que son obras públicas "los trabajos realiza-
dos en las salas municipales de las sociedades de socorros
mutuos y de reuniones públicas, que no son salas de servicios
públicos". Se ha resuelto, también, en 1921, en el caso de la
Commune de Monségur —a propósito de una iglesia munici-
pal— que "si bien después de la ley del 9 diciembre 1905,
sobre separación de las iglesias y el Estado, el servicio del
culto ya no es un servicio público, el art. 5 de la ley del 2
enero 1907 establece que los edificios destinados al culto
seguirán, salvo desafectación, . . . a disposición de los fieles
y de los ministros del culto, para la practica de su religión.
De ahí se sigue que las obras efectuadas en una iglesia por
cuenta de una persona pública, con una finalidad de utilidad
general, conservan el carácter de obras públicas".
Esta jurisprudencia no es racional y no ha sufrido toda-
vía la crítica jurídica profunda que los comisarios del Go-
bierno han hecho a los contratos de suministros. Aun hoy,
como sucedía hasta fines del siglo x i x con respecto a los con-
tratos de suministros que se basaban en el decreto de 1806,
el Consejo de Estado no aplica una teoría jurídica racional,
sino un texto legal (art. 4 de la ley de pluvioso año V I I I ) .
Tarde o temprano, el Consejo de Estado hará, con relación
a los contratos de obras públicas, las mismas distinciones que
recientemente ha hecho para los contratos de suministros.
Ante todo, deberá eliminar todos los contratos de construc-
ción, de reparación o de conservación de inmuebles, que no se
vinculan al funcionamiento de un servicio público. Son éstos
contratos civiles y no contratos administrativos; debe regirlos
el derecho civil y deben juzgarlos los tribunales judiciales.
Luego, el Consejo de Estado deberá distinguir, entre los con-
tratos de construcción, de reparación o de conservación de
inmuebles, celebrados para el funcionamiento de un servicio
público, aquellos en los que la Administración entiende apli-
car el régimen jurídico de derecho público, y aquellos en los
cuales la Administración entiende aplicar el régimen jurídico
de derecho civil. ¿No es racionalmente absurdo decidir, con
la actual jurisprudencia, que la reparación de una pila del
agua bendita de una iglesia municipal es una obra pública,
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 359^
en el sentido técnico de la expresión (Cons. de Est., 10 junio
1921, Commune de Monségur), o que las obras de reparación
hechas en una casa alquilada para instalar en ella un cuartel
de gendarmería, son obras públicas (Cons. de Est., 20 febrero
1880, Ville de Cannes) ? Habría que decir tamjbién que la colo-
cación de un vidrio en una ventana de la escuela primaria
pública o de la alcaldía, es una obra pública. ¿Cuál es la
utilidad, en todas estas hipótesis, de un régimen jurídico
especial de derecho público?
En mi opinión, debe revisarse toda esta jurisprudencia,
tratando de darle una base racional. Las dos bases fundamen-
tales son, primero, la noción de servicio publico21, y, luego,
la adopción voluntaria, en el caso particular, del régimen ju-
rídico especial del derecho público.
IV. — Ejecución o conservación de una obra inmueble. —
L a obra pública es una obra de ejecución, o de conservación,
referente a un inmueble (construido o no). La construcción
de un buque de guerra no es, pues, una obra pública.
Ejecución. Ejemplo: Construcción de un camino, de un
edificio.
Conservación. Ejemplo: un contrato para el cuidado de
u n cementerio, cuando implica trabajos de mantenimiento, es
un contrato de obras públicas 22 .
La jurisprudencia interpreta esto ampliamente, incluyen-
do entre los contratos de obras públicas aquellos por los cuales
un individuo se encarga del barrido y limpieza de la vía pú-
21 Muy acertadamente, en 1916, el comisario del Gobierno, CORNEIIXE
(Cons. de Est., 7 abril 1916, Astruc, " R . D . P . " , 1916, p. 374), expresaba: " L a
teoría particular de la obra p ú b l i c a . . . es un derivado de la teoría más gene-
ral del servicio público. H a y contrato de obra pública cuando existe u n con-
trato que implica la idea de construcción futura y que tiene por causa un
servicio público". Sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado, véase: MARC
NOEL, La notion de travail public (tesis, París, 1924).
22 Cons. de Est., 27 julio 1906, Permanne, " R e c . " , p. 700: " L a empresa
de. la que el señor P . ha llegado a ser adjudicatario tiene por objeto, según el
pliego de condiciones que la rige, al mismo tiempo que el cuidado del cemen-
terio, principalmente el servicio de inhumaciones, el de exhumaciones y la
ejecución de las obras de conservación general del cementerio, que es una
dependencia del dominio municipal afectada a un servicio público. Por t a n t o ,
«1 contrato celebrado entre el recurrente y el m u n i c i p i o . . . tiene, en conjunto,
el carácter de contrato de obras públicas".
360 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
blica, el trasporte de lodo e inmundicias; considera que estos
trabajos contribuyen a la conservación de la vía pública 23 .
V. — Remuneración en dinero o en cualquier otra for-
ma. — El contrato de obras públicas importa, generalmente,
u n a remuneración en dinero. Dicha remuneración se determina
de varias maneras: forfait, sobre una serie de precios, por
unidad de medida.
En el forfait hay una suma fija única, invariable, sin que
tenga que hacerse la medición de los trabajos realizados. Este
sistema se usa muy poco; es muy peligroso para ambos con-
tratantes, a causa de los errores que, demasiado tarde, revela
l a ejecución.
E n el contrato sobre una serie de precios, el convenio
indica el precio de cada categoría de obras por metro cúbico,
metro cuadrado o metro lineal. E j . : terraplenamiento, alba-
fíilería, demolición, pintura, etc. Terminada la obra, se me-
dirá (por metro) los trabajos realizados y se aplicará la serie
de precios. El precio total lo dará la suma de los precios de
detalle. Este sistema se usa poco, porque no puede saberse de
antemano el gasto total exacto.
E n el contrato por unidad de medida, se estipula la serie
de precios, pero al mismo tiempo las cantidades a ejecutar,
teniendo la Administración, por otra parte, la facultad de
aumentar o disminuir las cantidades a ejecutar en determi-
nada proporción, por ejemplo 1/4, 1/6, 1/10. E s éste el caso
más frecuente.
A veces, no se remunera al empresario de obras públicas
con una suma de dinero, sino con la promesa de asignación
de las tierras provenientes de las obras ( E j . : concesión de in-
crementos futuros)2*', o con la concesión de explotación de la
23 Cons. de Est., 10 enero 1890, Lorin, " B e c " , p. 4: El Consejo de pre-
fectura (juez de los contratos de obras públicas) ha sido declarado competente
para resolver las dificultades relativas a una empresa de barrido de las calles
de una ciudad. Cpns. de Est., 20 marzo 1891, Ville de Rennes, " E e c . " , p. 232:
Se ha declarado competente al Consejo de prefectura para resolver los litigios
suscitados por los contratos que encargan a una sociedad la conservación y
lünpieza de las cloacas, saneamiento de las aguas cloacales, y el riego j barrido
de las calles.
** V. supra, p. 180, e infra, p. 509.
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 361
obra pública que ha ejecutado. En este último caso, ya no se
t r a t a del contrato de obras públicas puro y simple. Hay dos
contratos combinados: 1*) un contrato de obras públicas, y
29) una concesión de explotación de servicio público, porque
la obra pública, una vez realizada y entregada al uso público,
es? en realidad, un elemento esencial de un servicio público
(verbigracia: ferrocarril, puerto, etc.). Esto se vincula a una
nueva categoría de contratos administrativos: los contratos
de concesión de servicio público (v. infra).
VI. — Gastos y riesgos a cargo del empresario. — El con-
trato de obras públicas pone los riesgos a cargo del empre-
sario. Esto es lo que distingue el contrato de obras públicas
de la administración directa (simple o interesada), que pone
los riesgos a cargo de la Administración.
Se aplicará, pues, el principio general formulado por el
fallo del 30 marzo 1916, Société du gaz de Bordeaux ("Rec",
p. 125; " R . D . P . " , 1916, p. 206, con las conclusiones de CHAR-
DENET). "En principio —diremos—, el contrato de obras pú-
blicas regula de manera definitiva hasta su expiración, las
obligaciones respectivas de la Administración y del empre-
sario. Este último está obligado a ejecutar la obra pública
prevista en las condiciones precisadas en el contrato y será
remunerado con el precio que allí se estipula. La variación
de los precios de las materias primas en razón de las circuns-
tancias económicas, representa un alea del contrato que puede,
«egún el caso, ser favorable o desfavorable al empresario y
queda a su costa y riesgo, considerándose que cada parte ha
tenido en cuenta dicho alea en los cálculos y previsiones que
efectuó antes de contratar" 26 .
SECCIÓN IV
CONTRATO VE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Cuando se ha creado una organización pública, un servi-
cio público propiamente dicho, para satisfacer una necesidad
26 Sobre la aplicación de este principio general, véase la teoría de la
imprevisión.
362 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
de interés general, se plantea la cuestión de saber quién hará
la explotación, quién asegurará el funcionamiento del servicio
público. El caso, cada vez más frecuente, es el de los servicios
públicos industriales. E j . : trasportes por ferrocarril, ómnibus,
tranvías, autobús; distribución colectiva de agua, gas, elec-
tricidad, etc.
Cuando la Administración explota por sí misma el servi-
cio, cuando ella hace funcionar el servicio por medio de sus
agentes, se dice que hay explotación directa, o más simple-
mente, administración directa (régie).
En cambio, si la Administración encomienda a un indi-
viduo o a una sociedad que haga funcionar el servicio público,
que lo explote, se habla de concesión de servicio público.
§ 1
Elementos esenciales del contrato de concesión de
servicio público
Cinco elementos son esenciales:
l 9 ) el contrato de concesión de servicio público es un
contrato administrativo propiamente dicho;
29) tiene por objeto la explotación de un servicio pú-
blico, el funcionamiento de un servicio público;
39) la explotación se realiza con gastos y riesgos a cargo
del concesionario]
49) la remuneración del concesionario consiste en el de-
recho que se le confiere para percibir, en su beneficio, de los
usuarios, del público, una contribución (tasa), establecida
mediante una tarifa, durante toda la duración de la con-
cesión 26 ;
26 CHAKDEKET, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 30 marzo
1916, Société du gas de Bordeaux, " R e c " , p. 128 ( " R . D . P . " , 1916, p. 213):
" S e trata del contrato que encarga a un particular o a una sociedad ejecutar
una obra pública o asegurar un servicio público, a su costa, con o sin subven-
ción, con o sin garantía de interés, y por lo que se le remunera confiándole la
explotación de la obra pública o la ejecución del servicio público con el dere-
cho de percibir tasas de los usuarios de la obra o de quienes se benefician
con el servicio público".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 363
59) la concesión se hace por un largo período de tiempo;
es un contrato de larga duración.
I. — Carácter administrativo del contrato de concesión
de servicio público
I. — El contrato que se celebra entre la Administración
y el concesionario es un contrato administrativo en el sentido
preciso del término. E n efecto, el funcionamiento del servicio
industrial organizado en servicio público, implica siempre la
aplicación de reglas que están fuera de la órbita del derecho
civil. De ahí se deduce que todos los contratos de concesión
de servicio público son contratos administrativos.
Cuando la Administración crea una organización para
satisfacer una necesidad de interés general y la ley le confiere
el poder de hacer de ella un servicio público propiamente di-
cho, ello significa que la Administración goza de poderes que
están fuera de la órbita del derecho civil, para explotar el
servicio, es decir, para asegurar la satisfacción regular y con-
tinua de la necesidad de interés general.
Si la Administración encomienda la explotación, median-
te un contrato de concesión, a un individuo o a una sociedad,
naturalmente que el individuo o la sociedad concesionarios
van a ejercer las facultades dentro de la órbita reconocida a la
Administración. Esto basta para que el contrato de concesión
se diferencie muy claramente del contrato de locación de
servicios del derecho civil 27 ; el sistema de remuneración
(tasa) bastaría por sí solo para hacer de él un contrato ad-
ministrativo.
II. — El contrato es, pues, un contrato administrativo
en el sentido técnico de la expresión28. Sobre este punto, no
27 Equivocadamente PICHAT, conclusiones en el caso Th&rond, Cons. de
Est., 4 marzo 1910 ( " R e c " , p. 194), reconociendo claramente que hay con-
trato administrativo, expresa: " E l contrato (de concesión de servicio público)
es la locación de servicios de los arts. 1710, 1779 y 1786 del Código Civil, que
tiene por objeto la ejecución de un servicio público y que presenta el carácter
de una concesión". Para la crítica respectiva, véase supra, p. 328.
28 CHARDENET, conclusiones ante el Consejo de Estado, en el célebre caso
de la Société du gaz de Bordeaux, resuelto por dicho cuerpo el 30 marzo 1916
("Rec.", p. 128): "El contrato de concesión es un contrato de orden esen-
cialmente administrativo, que no tiene similar en el derecho civil".
 36á E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
hay discusión alguna. La jurisprudencia del Consejo de Estado
es muy clara y muy firme en este sentido, cualquiera sea la
forma exterior del contrato de concesión de servicio público 29 .
En la actualidad, la base racional del contrato adminis-
trativo de concesión de servicio público está muy claramente
desentrañada por la jurisprudencia. Pero durante mucho
tiempo, en una época en que la noción de servicio público no
estaba bien precisada, el Consejo de Estado, que comprendía
la utilidad de sustraer estos contratos al derecho civil y some-
terlos al derecho público, trataba de encontrar textos legales
para lograr este resultado deseable. Hacía al respecto un ra-
zonamiento muy discutible: asimilaba los contratos de con-
cesión de servicio público a los contratos de obras públicas
entendidos muy ampliamente.
III. — Esta jurisprudencia, basada en esa argumentación
defectuosa, se ha mantenido.
Ante todo, desde que existe concesión de obras públicas,
es decir, combinación del contrato de obras públicas y del
29 Cons. de Est., 16 diciembre 1921, Sassey, " E e c " , p. 1062: " P o r
carta... el señor S. ha pedido al concejo municipal... la concesión de un
servicio de trasporte de viajeros de tracción a sangre desde la estación...
hasta la puerta de Egleny á Auxerre. Por acuerdo del..., el Concejo muni-
cipal decidió que correspondía hacer lugar a la solicitud... bajo determinadas
condiciones, las que se han reproducido en la resolución... por la que el
alcalde concedió la autorización solicitada. La mencionada decisión, aprobada
por el prefecto..., indica el recorrido que deberán seguir los vehículos y les
fija los puntos de parada facultativos y obligatorios. Independientemente de
disposiciones relativas a la distribución del material y al precio de los asientos,
otros artículos estipulan expresamente que " e l servicio se hará sólo en la
dirección indicada a fin de evitar la perturbación y la incomodidad que resul-
tarían del paso casi simultáneo de varios vehículos por los mismos lugares
de parada", que " l a autorización se concede por veinte años, con la expresa
reserva de que si se establece en Auxerre un sistema de tranvías con vía
férrea, cualquiera sea el modo de tracción, se retirará la mencionada autori-
zación de pleno derecho sin ningún resarcimiento ni indemnización"; final-
mente, que ' ' la autorización se anulará en caso de una suspensión no justificada
durante más de treinta días en el funcionamiento del servicio''. Mediante los
actos así celebrados, la explotación de un. servicio de trasporte de pasajeros
se ha concedido al señor S. Corresponde a la jurisdicción administrativa
estatuir sobre las dificultades relativas a la interpretación y a la ejecu-
ción de este contrato de servicio público". Cons. de Est., 27 julio 1923,
Gheusi, " B . D . P . " , 1923, p. 560: "Aunque en apariencia sea un acto de
nombramiento..., el contrato concluido por el Estado... tiene el carácter de
un contrato de concesión de servicio público".
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 365
contrato de concesión de servicio público, el Consejo de Es-
tado afirma que el caso está previsto por el art. 4 de la ley
de pluvioso año viii, que consagra la jurisdicción administra-
tiva del Consejo de prefectura para juzgar las controversias.
Por otra parte, desde que el contrato de concesión de
servicio público interesa a una dependencia del dominio pú-
blico, es decir, a una obra pública, el Consejo de Estado lo
atribuye aún, por extensión, a la jurisdicción administrativa,
en virtud del art. 4 de la ley de pluvioso año vm. E j . : contrato
de concesión de los servicios de agua, gas, tranvías, etc., a
causa de las canalizaciones de la vía pública; contrato de
concesión del barrido y limpieza de la vía pública 30 . Se ex-
presa también que el contrato de suministros múltiples para
el servicio de las prisiones (alimento, vestuario y trabajo de
los presos) es un contrato de obras públicas o asimilado a
él, porque, generalmente, el empresario debe hacer ciertas
obras de conservación de los edificios de la cárcel.
Finalmente, cuando no hay ningún vínculo entre la con-
cesión de servicio público y el dominio público o una obra
pública, el Consejo de Estado examina más atentamente los
textos y deduce de ellos argumentos sumamente curiosos,
para obtener la misma solución —por lo demás, correcta—, a
saber, la sumisión al régimen del derecho público.
IV. — El caso más notable es el de la concesión del
servicio público de las pompas fúnebres. Resulta imposible
encontrar alguna relación entre este contrato y una obra pú-
blica cualquiera. No obstante, es manifiestamente un contrato
administrativo, sometido al régimen del derecho público y a
la competencia de los tribunales administrativos.
En una época en que los juristas creían que debían apo-
yar sus soluciones, no ya sobre principios jurídicos, sino sobre
textos legales, el Consejo de Estado halló, en el decreto del
18 mayo 1806, concerniente al servicio en las iglesias y los
cortejos fúnebres, el art. 15 así redactado: "Las adjudicacio-
nes (de la concesión del servicio a un empresario) se harán
en la forma establecida por las leyes y reglamentos para todas
30 Cons. de Est., 12 diciembre 1924, Ville de Dieppe, " E . D . P . " , 1925,
ps. 64 y ss.
« , • • • • UIII, i • I.II • ••un ni ni m iLjj.L uij|f ji^ "-'
366 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
las obras públicas". Este texto ha servido al Consejo de Es-
tado para afirmar que el contrato de concesión del servicio
público de pompas fúnebres, es un contrato administrativo
asimilable al contrato de obras públicas, de competencia de
los Consejos de prefectura. E s ésta una base muy frágil 31 .
V. — E n la actualidad, con el desarrollo de la noción del
servicio público, el Consejo de Estado ya no recurre, para los
casos nuevos, a estos argumentos de texto, sino que se apoya
sobre la naturaleza jurídica del contrato para decidir si el
régimen del derecho público debe aplicarse y, en consecuencia,
también la competencia de los tribunales administrativos.
Una consecuencia curiosa de este cambio de base jurí-
dica, es que antiguamente el tribunal administrativo compe-
tente era el Consejo de prefectura, juez del contencioso de
obras públicas (art. 4, ley de pluvioso año vni). Actualmente,
es el Consejo de Estado, juez administrativo de derecho
común32.
Si hoy se suscitase, por primera vez, el problema de los
litigios provocados por los contratos administrativos de con-
cesión del servicio público de pompas fúnebres, se lo resolvería
en el sentido de la competencia del Consejo de Estado, en pri-
mera y última instancia. Estos litigios siguen siendo de com-
petencia de los Consejos de prefectura en primera instancia
y del Consejo de Estado en apelación, debido a la antigua ju-
risprudencia que no se ha creído conveniente modificar. Trá-
tase de una anomalía sin importancia.
si A fines del siglo xix, LAFERRIÉRE, Juridiction admin. et reo. oontentieux,
2* ed., 1896, n, p. 124, confesaba: " S e debe reconocer que el vínculo entre el
objeto de estos contratos y la idea de obra pública, es a veces frágil; que en
todo caso, no es esta idea la más importante. Se podría concluir entonces que
cuando un contrato es mixto, no es necesario que domine allí el contrato de
obras públicas; basta que aparezca, aun bajo una forma muy atenuada, para
que resulte de ello la competencia del Consejo de prefectura. La jurispru-
dencia ha dado quizá así, a la ley de pluvioso año vra, una extensión que sus
autores no habían previsto, pero no por ello debe dejar de considerarse acep-
tada: el Tribunal de Conflictos y el Consejo de Estado la han consagrado en
numerosas decisiones".
32 Cons. de Est., 4 marzo 1910, Thérond, " R e c . " , p. 194; " B . D . P . " ,
1910, ps. 249 y ss., con las conclusiones de PICHAT. Cfr. supra, ps. 327 y ss.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 367
II. — El contrato de concesión de servicio público tiene
por objeto la explotación o funcionamiento de un
servicio público
I. — De hecho, en la actualidad sólo hay concesión de
servicio público para los servicios de orden económico. Por
eso se los denomina servicios públicos industriales. Pero nin-
gún obstáculo jurídico se opone a que la concesión de servicio
público se haga para otros servicios públicos: policía, justicia,
impuestos 33 . Las grandes compañías de colonización han sido,
no hace mucho, concesionarias de los servicios públicos de
policía y de justicia. La concesión del servicio público de per-
cepción de impuestos municipales, llamado corrientemente
arrendamiento de los impuestos municipales a los artículos de
consumo (ferme de l'octroi), que existe todavía en la actua-
lidad en algunos municipios, es una verdadera concesión de
servicio público (decreto del 17 mayo 1809, sobre el impuesto
de octroi, arts. 108 y ss.).
II. — La concesión de servicio público, por su objeto, se
distingue muy claramente del contrato de obras públicas. No
tiene por objeto la construcción de una obra pública, ni la
conservación de una obra pública.
Por lo demás, puede suceder y sucede muy frecuentemente
que el contrato de concesión de servicio público se agregue a
un contrato de obras públicas. Por ejemplo, el servicio público
concedido supone la construcción previa de una obra pública,
o bien la conservación de una obra pública. Verbigracia: con-
cesión del servicio público de un mercado cerrado, de un
puente, de un ferrocarril, de una red de tranvías, de tranvías
subterráneos, de distribución de agua, de gas, de electricidad,
de barrido y limpieza de la vía pública, de trasporte de basu-
ras y desperdicios, etc.
En todos estos casos, la reunión de los dos actos jurídicos:
contrato de obras públicas (construcción o conservación de
una obra pública) y contrato de concesión de servicio público,
33 DUGUIT, De la situation des partiouliers á l'egard des services publics,
en la " R . D . P . " , 1907, ps. 411 y ss. y, en especial, ps. 425 y ss.; Traite de
droit const., 2* ed., n, 1923, ps. 54 y ss.
368 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
lleva, en la práctica, el nombre de contrato de concesión de
obras públicas.
El interés que hay en distinguir bien el contrato de con-
cesión de obra* públicas, del contrato de concesión de servi-
cios públicos, es de orden secundario, pero muy práctico: se
trata de determinar el tribunal competente para juzgar los
litigios suscitados por el contrato. Tratándose del contrato
de concesión de obras públicas, el tribunal competente es el
del contrato de obras públicas, vale decir, el Consejo de pre-
fectura, en primera instancia, y el Consejo de Estado, en
apelación (ley 28 pluvioso año vm, art. 4). Si se trata de
un contrato de concesión de un servicio público, el tribunal
competente es, en primera y última instancia, el Consejo de
Estado, juez de derecho común en materia administrativa. En
el primer caso, la ley fija la competencia; en el segundo, la
competencia resulta de los principios generales del derecho
público francés.
Es ésta una regla de importancia práctica considerable,
pero de valor jurídico completamente secundario.
Más importante, jurídicamente, es la siguiente observa-
ción. Para resolver las dificultades suscitadas en ocasión de
un contrato de concesión de obras públicas, es preciso aplicar
distributivamente las reglas del contrato de obras públicas y
las del contrato de concesión de servicio público. En efecto,
cuando se t r a t a de una dificultad relativa a la ejecución o a
la conservación de la obra pública, el problema a resolver no
es otro que la ejecución de un contrato de obras públicas, no
la de un contrato de concesión de servicio público.
I I I . — Sin embargo, puede suceder que el elemento con-
cesión de servicio público influya sobre el elemento contrato
de obras públicas. Esto se observa claramente en la remune-
ración.
Mientras se trate únicamente de la ejecución o de la
conservación de la obra pública, hay contrato de obras públi-
cas verdadero, pero la remuneración del empresario consiste
en el derecho conferido a este último, que se encarga también
del funcionamiento del servicio público, para percibir una
tasa de los usuarios de la obra pública (v. infra, ps. 374 y ss.).
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 369
Los casos de concesión de obras públicas son, práctica-
mente, los más numerosos.
IV. — Existen, también, contratos de concesión de servi-
cio público sin mezcla de contrato de obra pública. Esto ocurre
siempre que el concesionario de servicio público no está en-
cargado de construir o de conservar una obra pública.
Veamos algunos ejemplos tomados de la jurisprudencia 34 :
l 9 ) Cons. de Est., 4 marzo 1910, Thérond ("Kec",
p. 193). — Un individuo es declarado adjudicatario, por diez
afíos, de la concesión que comprende todo el ámbito de una
ciudad, para capturar y encerrar en la perrera a los perros va-
gabundos y para el retiro de los animales muertos en las esta-
ciones ferroviarias, en el matadero, en la vía pública o en el do-
micilio de los particulares. El Consejo de Estado ha resuelto:
"este contrato no podría asimilarse a un contrato de obras
públicas,>.
En efecto, expresaba el comisario del Gobierno, PICHAT,
en sus conclusiones, "es una concesión de servicio público,
que tiene por objeto la ejecución del servicio de seguridad y
de salubridad públicas... No se trata de una concesión de
obras públicas, pues: V) no tiene por objeto la construcción
de obras públicas; 29) no puede tampoco asimilarse, en virtud
de la jurisprudencia —no obstante, muy extensa—, a un con-
trato de obras públicas. Ante todo, porque no implica trabajos
de conservación de obras públicas..., ni obras públicas acce-
sorias, a diferencia, por ejemplo, de los contratos de suminis-
tros de agua o de gas celebrados por los municipios. Es verdad
que el señor T., según su pliego de condiciones, debe instalar
una perrera, un corral para descuartizamiento y un local para
el depósito de los animales muertos. Pero se trata en el caso
de obras cuyo concesionario debe seguir siendo propietario y
no de obras públicas, es decir, de obras instaladas por cuenta
de la persona moral y destinadas a convertirse en su propie-
dad. Por otra parte, no puede verse, en el servicio concedido
al señor T., un servicio análogo a los de barrido y limpieza
34 Existen otros: Théátres nationaux ou municipaux (Cons. de Est., 27
julio 1923, Gheusi, " K . D . P . " , 1923, ps. 560 y ss.; infra, p. 426. El Banco de
Francia, |no es un concesionario de servicio público f
Jéze, Der. Ádm., III 16
370 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
de la vía pública, o de trasporte de basuras que la jurispru-
dencia ha incluido en la categoría de obras públicas, porque
contribuyen al mantenimiento de la vía pública... E n efecto,
la captura de los perros vagabundos en la vía pública y el
retiro de los animales muertos en las calles, se relacionan con
el interés del tránsito y no con la conservación de la obra".
29) Cons. de Est., 16 diciembre 1921, Sassey ("Kec",
p. 1062). — O t r o ejemplo de contrato de concesión de servicio
público, es la concesión del servicio de trasporte colectivo de
pasajeros (sin contrato de obras públicas combinado), por
tracción a sangre o por automotores, sin que se realicen obras
en la vía pública**. En cambio, la concesión de un servicio
público de tranvías es un contrato de concesión de obras pú-
blicas**, pues el concesionario se encarga de instalar los rieles
en la vía pública.
V. — El servicio público concedido sigue siendo servicio
público. — No se trata de una explotación que se convierte
en una empresa privada. Sobre este punto, la jurisprudencia
del Consejo de Estado es terminante.
La concesión no es más que una forma de gestión de un
servicio público. La idea esencial que es la base del servicio
público permanece intacta; se trata de satisfacer una nece-
sidad de interés general, necesidad lo suficientemente impe-
riosa como para legitimar el empleo de procedimientos jurí-
dicos de derecho público37. En sus conclusiones de 1913, HEL-
35 Cons. de Est., 16 diciembre 1921, Sassey, "Kec.", p. 1062. V. supra,
p. 364, nota 29.
36 Cons. de Est., 21 diciembre 1906, Syndioat des propriétaires du quartier
Croia de Séguey-Tivóli, " R e e . " , p. 961. Cfr. el estudio de DÜGÜIT, en la
" R . D . P . " , 1907, ps. 411 y ss.
37 Entre las declaraciones más categóricas, es precisó citar la del fallo
del Cons. de Estado, del 18 julio 1913, Syndicat national des chemins de fer
de France, " R e c " , p. 882 (con las conclusiones de HELBKONNER) ; " R . D . P . " ,
1914, p. 176 (y mi nota) (a propósito de los Ferrocarriles de la Compañía del
Norte, cuyos agentes se habían declarado en huelga): " E l ministro ha enten-
dido asegurar la continuidad del servicio ferroviario, cuyo funcionamiento re-
gular e ininterrumpido es, en toda época, indispensable para la seguridad del
territorio y para la defensa nacional". Véase, también: G. JÉZE, Principes
ffénéraux du droit adm., 2* ed., 1914, ps. 283 y ss.; ps. 429 y es.: DUGUIT,
" R . D . P . " , 1907, ps. 411 y ss.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 371
BRONNBR decía: "Cuando el Estado, el departamento o el mu-
nicipio organizan un servicio público, asegurando directa-
mente el funcionamiento y la explotación, o los conceden a
terceros, lo hacen para procurar a la colectividad la satisfac-
ción de necesidades generales, que la iniciativa privada sólo
podría satisfacer de manera imperfecta e intermitente. Nadie
puede discutir que el servicio ferroviario no sea un servicio
público"38. Esta observación es de la mayor importancia.
VI. —r Sucede muy a menudo que el servicio público que
el concesionario debe hacer funcionar, se organiza y regla-
menta en el mismo acto de concesión. La reunión, en un mis-
mo documento, del contrato de concesión de servicio público
y de las reglas generales de organización del servicio público
concedido, no debe ocasionar confusión acerca de la naturale-
za jurídica de ambos actos, que son muy diferentes. El servi-
cio concedido sigue siendo un servicio público y el acto de
organización del servicio es jurídicamente una ley, es decir,
un acto creador de situación jurídica general, impersonal.
El acto de concesión de la explotación del servicio pú-
blico así organizado es un contrato, es decir, un acto creador
de situación jurídica individual*9.
La observación es fundamental. Lo que el concesionario
debe hacer funcionar es el servicio público, no solamente tal
38 Resulta extraño que, en su consulta de 1924 sobre los efectos de la
amnistía, BERTHÉLEMY y los demás jurisconsultos hayan sostenido lo contrario
( " R . D . P . " , 1924, ps. 625 y ss.): " L a s Compañías (de ferrocarriles) no
tienen, como concesionarias del Estado, un carácter excepcional que las some-
tería a un régimen particular. Son sociedades comerciales, sometidas al Código
de Comercio y a todas las disposiciones que a él se vinculan... Disfrutan,
para cumplir sus compromisos, de una libertad de acción absoluta, que justi-
fica la responsabilidad que tienen con relación al Estado y o los usuarios, y
que sólo está y debe estar limitada por las cláusulas contractuales que han ,
aceptado libremente". Hay en ello un error jurídico evidente, que fué seña- i
lado en la Cámara de diputados, el 15 diciembre 1924, por LÉON BLUM: " L a s
relaciones del Estado con sus concesionarios... son relaciones de derecho pú-
blico. Toda la jurisprudencia administrativa... tiende a proclamar que un
servicio público, aunque fuese concedido —cualquiera sea su forma de explo-
tación—, nunca pierde su carácter". Cfr. mi nota en la " R . D . P . " , 1924,
ps. 634 y ss.; supra, vol. i, ps. 435 y ss.
3» Supra, vol. i, ps. 65 y ss. y 210 y ss.
 n^aoamBWHm
372 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
como lo organiza el acta anexa al contrato de concesión, sino
también conforme a las posibles modificaciones posteriores.
Al modificar esta organización, la autoridad pública compe-
tente no viola el contrato de concesión; no afecta en lo más
mínimo este contrato, sino que modifica la ley general e im-
personal de organización del servicio público concedido40.
Esta distinción, desconocida en otros tiempos41, es admi-
tida hoy por la jurisprudencia del Consejo de Estado, y ya
no se discute. "La Administración —ha dicho el Consejo de
Estado 42 —, . . .tiene el derecho . . . de disponer las modifica-
ciones y los agregados necesarios para asegurar, en interés
público, la marcha normal del servicio... La circunstancia
de que el prefecto hubiese... impuesto (a la Compañía de
tranvías concesionaria) un servicio diferente del previsto por
las partes contratantes, no podría, por sí sola, entrañar, en
la especie, la anulación de la resolución prefectoral" 43 .
•40 GASTON JÉZE, Les principes généraux du droit administranf, 2* ed.,
1914, ps. 283 y ss.; mis artículos en la " B . D . P . " , 1905, ps. 346 y ss.;
1907, ps. 682 y ss.; 1908, ps. 58 y ss.; 1910, ps. 270 y ss.; DUGUIT, op. cit.,
" B . D . P . " , 1907, ps. 418 y ss.; p. 426: "Los actos constitutivos y orgánicos
de un servicio público concedido, como aquellos que crean y organizan un
servicio público explotado directamente, son leyes en el sentido material".
•41 Cons. de Est., 23 enero 1903, Chemms de fer économiques du Nord
( " B e c " , p. 62); 30 junio 1905, Compagnie des tramways de Paris ("Bec.",
p. 607).
•42 Cons. de Est., 11 marzo 1910, Compagnie genérale frangaise des tram-
ways ( " B e c " , ps. 216 y ss.; " B . D . P . " , 1910, ps. 274 y ss. y mi nota).
43 En sus conclusiones, el comisario del Gobierno, LÉON BLUM, decía: " E l
Estado no puede desinteresarse del servicio público... una vez concedido. Se
concede, sin duda, pero no por ello deja de ser un servicio público. La conce-
sión representa una delegación, es decir, una forma de gestión indirecta, pero
no equivale a un abandono, a una entrega. El Estado sigue siendo fiador res-
ponsable de la seguridad pública que una inhábil ejecución del servicio puede
comprometer. Sigue siendo responsable del orden público, al que puede per-
turbar una ejecución incompleta o desgraciada. El Estado intervendrá, pues,
necesariamente para imponer —llegado el caso—, al concesionario, una pres-
tación superior a la estrictamente prevista, para forzar uno de los términos
de la ecuación financiera que es, en cierto sentido, toda concesión, al usar,
no ya de las facultades que la convención le confiere, sino del poder que le
pertenece en su carácter de poder público... La convención no determina de
manera inmutable, ne varietur, las cargas asumidas por el concesionario...
Un principio... domina, según entendemos, la materia, es decir, que la res-
ponsabilidad —y, por consiguiente, la autoridad del Estado concedente cuando
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 373
III. — El servicio público se explota a costa y riesgo
del concesionario
I. — El Consejo de Estado ha puesto perfectamente de
relieve esta idea esencial en el célebre pronunciamiento del
30 marzo 1916, Société du gaz de Bordeaux ("Rec.", p. 128,
" R . D . P . " , 1916, ps. 206 y ss., con las conclusiones de CHAR-
DBNET) : "En principio, el contrato de concesión regula de
manera definitiva, hasta su expiración, las obligaciones res-
pectivas del concesionario y del concedente; el concesionario
está obligado a realizar el servicio previsto, en las condiciones
estipuladas en el contrato, y se lo remunera con las tasas allí
establecidas, que percibirá de los usuarios. La variación del
precio de las materias primas, en razón de circunstancias
económicas, es un alea del contrato, que puede —según el
caso—, ser favorable o desfavorable al concesionario y que
queda a su cargo, considerándose que cada parte ha tenido en
cuenta dicho alea en los cálculos y previsiones que hizo antes
de contratar".
II. — Sin embargo, como veremos más adelante, la larga
duración de la concesión exige que este elemento de los riesgos
se aprecie con gran flexibilidad {teoría de la imprevisión).
se trata de un servicio público— no se sujeta al día de la concesión, y al hecni»
de ella... La materia es reglamentaria, no contractual... El derecho de regla-
mentación es independiente del contrato, puesto que tiene por objeto final ase-
gurar, cualquiera sea lo que se haya convenido y suceda lo que suceda, la ejecu-
ción normal del servicio público... El interés de un concesionario no siempre
está en organizar una explotación intensiva, ni aun una explotación sufi*
cíente del servicio que debe asegurar. Puede sacar más provecho de una explo-
tación poco activa. En resumen, existe un doble contencioso de la concesión.
Lo contencioso de la reglamentación o, más bien, de la legalidad de la regla-
mentación, cuya forma normal es el recurso por exceso de poder, y lo conten-
cioso del contrato, que comprende necesariamente el examen de las repercu-
siones que puede ejercer la reglamentación sobre la economía del contrato. E)
doble contencioso corresponde al doble aspecto, a la doble naturaleza de la
concesión, que es, en un sentido, un sistema financiero de forma cierta, y, en
otro sentido, la forma de gestión de un servicio público de necesidades va-
riables ' ' .
 374 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
IV. — La remuneración consiste siempre en el derecho
conferido por la Administración al concesionario para
que perciba, en su beneficio, de los usuarios, del público,
una contribución, mientras dure la concesión
I. — Esta contribución tiene la naturaleza jurídica de
una tasa, en el sentido técnico del término, es decir, de un
impuesto especial.
He aquí una característica esencial del contrato de con-
cesión de servicio público44.
Debe insistirse sobre la naturaleza jurídica de la contri-
bución. Se trata de una tasa en el sentido técnico, es decir, de
un verdadero impuesto especial*5.
II. — El carácter fiscal de la contribución tiene conse-
cuencias muy importantes, de las cuales veremos las prin-
cipales : «•
44 CHARDENET, conclusiones de su dictamen ante el Cons. de Est., 30 marzo
1916, Société du gaz de Bordeaux, " R e c " , p. 128; " R . D . P . " , 1916, p. 213:
*' E s el contrato que encomienda a un particular o a una sociedad... asegurar
un servicio público, a sus riesgos, con o sin subvención, con o sin garantía de
interés, yt que se lo remunera confiándole la ejecución del servicio público, con
el derecho de percibir contribuciones de los usuarios de la obra pública o de
aquellos que se benefician con el servicio público. Cuando se t r a t e de la con-
cesión de una obra pública o de un servicio de trasporte, el concesionario se
hallará subrogado en los derechos que tendría la Administración para cobrar
un peaje o un precio de trasporte. Cuando se trate de la concesión del servicio
de iluminación a gas, el concesionario hará a su costa todos los trabajos de
canalización 7 suministrará el gas. Será remunerado mediante el derecho que
el municipio le cede para percibir, de los particulares, las contribuciones que
sobrepasen el precio corriente del gas suministrado. Si el municipio hubiese
explotado por sí mismo el servicio, hubiese tenido el derecho de percibir estas
contribuciones; lo cede a su empresario, imponiéndole una tarifa que está des-
tinada a proteger al público contra las exigencias abusivas o arbitrarias del
concesionario''.
4ñ LAFERBIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 1896, 2* ed., 1, p . 605: " L a remu-
neración del concesionario no consiste... en un precio determinado, ni en las
subvenciones o garantías de interés que pueden otorgársele y que siempre
tienen un carácter accesorio; consiste, esencialmente, en el derecho que pe le
concede para percibir una contribución de quienes usan la obra pública. Esta
contribución es una especie de impuesto, asimilable a las tasas indirectas; la
autoridad pública la establece mediante tarifas 7 delega en el concesionario el
derecho de percibirla. La tasa impuesta al público 7 la delegación del derecho
de percepción en el concesionario, exigen una doble intervención del poder
público e imprimen al contrato de concesión un carácter administrativo".
LtOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 375
1*) Toda tasa debe percibirse en virtud de una ley del
Parlamento. Es preciso, pues, que una ley haya previsto la
tasa y conferido a una autoridad pública el poder de esta-
blecerla y de fijar la tarifa. Por ejemplo, en lo referente a las
concesiones de ferrocarriles de interés general, son leyes del
Parlamento las que han dado al ministro de Obras Públicas
la facultad de homologar las tarifas (ley del 15 julio 1845,
reglamento del 15 noviembre 1846; ley del 29 octubre 1921,
art. 5, y convención del 28 junio 1921, arts. 7, 9 y 17, apro-
bada por la ley del 29 octubre 1921).
2*) Generalmente, la tarifa la propondrá el concesionario
o la establecerá la Administración, pero previa opinión del
concesionario. Nunca podrá entrar en vigencia sin la apro-
bación de la autoridad pública designada por la ley.
La intervención del concesionario es económicamente útil
y jurídicamente necesaria.
Económicamente, puesto que si el concesionario es un
empresario que afronta los riesgos, es preciso que pueda hacer
conocer a todos los cálculos por los cuales llega a una deter-
minada tarifa, necesaria y suficiente para cubrir los gastos
de la explotación y remunerar convenientemente (ni excesi-
vamente, ni demasiado poco) los capitales invertidos en la
concesión.
Jurídicamente, la intervención del concesionario no es
una formalidad sin importancia. La decisión administrativa
que fijase la tarifa sin la intervención del concesionario, seria
nula jurídicamente.
Pero esto no significa de ningún modo que la tarifa sea
un acto que emana del concesionario. La tarifa es un acto
reglamentario (en el sentido preciso de la expresión), reali-
zado por la autoridad pública. Cuando se ha solicitado la
opinión del concesionario, la tarifa es jurídicamente obliga-
toria, siempre que la Administración haya concedido a dicha
opinión el valor jurídico fijado por la ley. Por ejemplo, para ,.
los ferrocarriles de interés general, el ministro de Obras Pú-
blicas no puede establecer una tarifa a la que se oponga el
concesionario 46 .
*• Cfr. supra, p. 62.
 376 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
3*) Una vez fijada la tarifa, sólo podrá modificarla la
autoridad pública competente para establecerla, y a propuesta
o con la opinión del concesionario, como en el caso de la tarifa
establecida por primera vez. Un tribunal, cualquiera sea, no
tiene personería para modificar la tarifa, ni para fijar la
iniciación de su vigencia, o la duración de su aplicación47.
Los tribunales no tienen la facultad de dictar reglamentos
para el funcionamiento de los servicios públicos.
4*) La tarifa puede modificarse en cualquier momento.
Puede ser aumentada, sin que los usuarios puedan oponerse,
ni sustraerse a las respectivas consecuencias, invocando el
beneficio de la antigua tarifa, más ventajosa para ellos. La
tarifa es, en efecto, un reglamento modificable en cualquier
momento por la autoridad pública competente. El usuario
no podría nunca invocar una suscripción concluida en condi-
ciones distintas. La tarifa es aplicable inmediatamente, de
pleno derecho, no obstante cualquier póliza de suscripción
invocada por un usuario. Esto se aplica a los usuarios de los
ferrocarriles que tengan abonos, a los usuarios del servicio
de distribución de gas, agua, electricidad, poseedores de pó-
lizas de abono, etc.48. La tarifa no es un precio contractual;
es una parte de la organización de un servicio público.
47 GASTÓN JÉZE, " B . D . P . " , 1916, ps. 233 y ss. El Consejo de prefec-
tura del Sena Inferior había decidido lo contrario, el 16 diciembre 1915: " L a
Compañía francesa de iluminación y de calefacción por el gas, está autorizada
para reducir en 5 céntimos por metro cúbico... los precios fijados por el con-
trato celebrado entre ella 7 la ciudad... Esta decisión tendrá efecto a partir
del... La1 Compañía... gozará de esta dispensa de precio hasta la firma de la
paz". Este pronunciamiento ha sido criticado unánimemente ( " R . D . P . ' " , 1916,
ps. 207 y 208).
48 GASTÓN JÉZE, " R . D . P . " , 1916, ps. 239 y ss. Tribunal civil del Sena,
10 mayo 1916, Delille, " B . D . P . " , 1916, p. 240: " P o r contrato... aprobado
por el prefecto del Sena..., el municipio de Neuilly ha concedido el servicio
público de distribución de gas dentro de su territorio... a la Sociedad de
iluminación... La Sociedad concesionaria debía suministrar el gas a todo
consumidor que se hallase sobre el trayecto de la canalización y se conformase
a las prescripciones del convenio; el art. 51 fijaba en 0,16, como máximo, el
precio del metro cúbico de gas vendido a los particulares. A consecuencia de
este contrato, la municipalidad aprobó una póliza-tipo..., en la que se decía
que el gas se suministraba al precio de 0,16 el metro cúbico, a cualquier con-
sumidor, que el abono tendría una duración mínima de tres meses y que toda
suscripción que no se limitase formalmente a dicho lapso, continuaría después
de este período primitivo, sin que fuese necesario hacer un nuevo convenio. D.,
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 377
5») La tasa percibida por el concesionario, de los usua-
rios, es —según la jurisprudencia— una tasa asimilada a los
impuestos indirectos. Úe ello resulta que los litigios suscitados
por los usuarios en lo concerniente a la aplicación de la tarifa
(cuestiones de legalidad o de interpretación de la tarifa de
las tasas) son de competencia de los tribunales judiciales. La
jurisprudencia interpreta en este sentido el art. 2 de la ley
de 7-11 setiembre 179049.
propietario en Neuilly, prestó su adhesión a esta póliza-tipo por un período
de un año. En el trascurso de la guerra..., se firmó un acta complementaria
del contrato de concesión primitivo... entre el municipio y la Sociedad con-
cesionaria... y ratificada por el prefecto del Sena. Allí se decía... que el
precio del gas para los particulares sería.*.. aumentado a 0,20 el metro cúbico
a partir del 1* noviembre 1915 y hasta la firma de la p a z . . . La Sociedad
concesionaria informó mediante carteles que, a partir del 1* de noviembre...,
el precio del gas sería de 0,20 el metro cúbico. D. prosiguió consumiendo el
gas, sin denunciar su contrato de suscripción, pero se negó a pagar las facturas
que la Sociedad le presentó... La Sociedad... accionó ante el tribunal (civil
del Sena) por pago... de las dos facturas. D. rechazó la demanda invocando
los términos de su póliza de suscripción, que establecía en 0,16 el precio del
metro cúbico de gas, y sostuvo que conforme al art. 1134 del Código Civil, las
convenciones legalmente concluidas tienen carácter de ley para las partes con-
tratantes, ninguna de las cuales puede modificar los términos del contrato, sin
el consentimiento de la otra... La póliza de suscripción íntegra debe conside-
rarse dominada por el art. 1" (de la póliza, que dispone expresamente que la
Sociedad está obligada a suministrar el gas en las condiciones del pliego de
condiciones). De ahí se deduce que el precio del gas está establecido en 0,16 el
metro cúbico, mientras el pliego de condiciones que vincula el municipio con-
cedente y la Sociedad concesionaria mantenga dicho precio; en cambio desde
el momento que el municipio y la Sociedad se ponen de acuerdo para modificar
el precio del suministro del gas, el nuevo precio sustituye al antiguo y se
impone al firmante de la póliza, como una condición del pliego de condiciones''.
La solución es exacta, aunque a la argumentación le falta alguna fuerza.
Se observa que el tribunal civil no está compuesto de juristas muy versados en
derecho administrativo. Cfr., sobre el problema general, y en el mismo sentido,
MESTRE, nota comentando un fallo de Dijon, 17 marzo 1913, " S . " , 1917, 2,
105, y " R . D . P . " , 1919, p. 72.
49 " L a s acciones civiles relativas a la percepción de los impuestos indi-
rectos serán juzgadas en primera y última instancia mediante simples memo-
rias y sin gastos procesales, por los jueces del distrito, que, una o dos veces
por semana —según las necesidades del servicio— se constituirán en tribunal
público de tres jueces, por lo menos, y resolverán los casos, después de haber
oído al comisario del rey". En el mismo sentido se han pronunciado: la ley
de 26-29 agosto 1790, título 4, art. 3 (tasas postales); la ley del 5 ventoso
año vn, art. 88 (contribuciones indirectas); la ley del 22 frimario año vil,
art. 65 (empadronamiento); y la ley del 2 vendimiarlo año vni, art. 1» (im-
puesto municipal sobre los artículos de consumo).
 378 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
¿Por qué son competentes los tribunales judiciales para
estatuir en los litigios suscitados por los contribuyentes, a
raíz de la aplicación de las tarifas de los impuestos indirectos,
mientras que los tribunales administrativos son competentes
cuando se trata de las tarifas de impuestos directos? Por mi
parte, no veo ninguna razón válida para ello80.
Esto no quiere decir que no se den los motivos51.
50 No existe tampoco tradición histórica en este sentido. Bajo el antiguo
régimen, los litigios suscitados por todos los impuestos, escapaban a los tri-
bunales ordinarios, sometiéndose a jurisdicciones especiales (cours des aides,
greniers á sel, jueces de contratos, intendentes, Consejo del rey). La comisión
de la Asamblea constituyente, encargada de redactar el proyecto de ley de
organización judicial, había propuesto llevar todos estos litigios ante un tribu-
nal de Administración, que se crearía en cada departamento. LAFERRIÉRE, Jur.
adm. et rec. oontentieux, 2» ed., 1896, i, ps. 190 y ss.; p. 691. La Asamblea
rechazó esta proposición e hizo la distinción entre los impuestos directos y los
indirectos.
51 LAFERRIÉRE (op. cit., i, p. 691) afirma " q u e hay una diferencia entre
los procedimientos de repartición y de recaudación aplicables a las dos grandes
categorías de impuestos. P a r a los impuestos directos, la cuota asignada a cada
contribuyente se establece luego de diversas operaciones administrativas des-
tinadas a empadronar y valuar la materia imponible, a repartir entre los con-
tribuyentes los impuestos solicitados en bloque al municipio (esto ya no existe
después de 1917), a matricular a las personas, objeto de la imposición, en una
lista que un acto del poder público hace ejecutoria (esto se ha modificado
recientemente) y cuyos extractos son verdaderas decisiones administrativas que
constituyen un título de percepción. Nada semejante sucede con los impuestos
indirectos y con todas las tasas que se perciben mediante tarifas. Estas tarifas
anexas a la ley o al decreto que las hace ejecutorias se refieren a hechos
materiales de consumo, de fabricación, de trasporte, de entrada o salida de
mercaderías, etc. Sin duda, todas estas percepciones interesan a la Adminis-
tración general, pero no ponen en juego ningún acto del poder público, salvo
la tarifa que se promulga una ves para siempre; no implican listas nominativas,
ni decisiones administrativas individuales. El uso o la ausencia de listas y de
decisiones administrativas individuales, e» en tal forma el criterio de las com-
petencias, donde se ve aparecer la competencia administrativa, aun en materia
de contribuciones indirectas, cuando disposiciones excepcionales de la ley auto-
rizan actos o decisiones de esta naturaleza". E j . : controversia acerca de la
tasa y la recaudación del abono destinado a reemplazar el derecho de venta al
detalle: el abono exige una decisión administrativa, y la recaudación se efectúa
mediante una lista ejecutoria (ley del 18 abril 1816, arts. 70 y 77).
E s éste un hermoso ejemplo de apologética jurídica, de justificación a
cualquier precio de la regla existente. La tarifa es siempre un acto adminis-
trativo. E n los impuestos directos (como en los impuestos indirectos), los
hechos imponibles (propiedad de un inmueble, ejercicio de una profesión) no
son actos administrativos. La aplicación de la tarifa a un contribuyente, cual-
quiera sea, la hace siempre —sea cual fuere el impuesto— una autoridad ad-
LtOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 379
Sea como fuere, la regla es evidente. La competencia ju-
dicial se aplica a todas las tasas de interés general o local
que perciben mediante tarifas los concesionarios de servicios
públicos o los concesionarios de obras públicas. E j . : derechos
de piso en las ferias y mercados, derechos de tonelaje perci-
bidos por las Cámaras de comercio, peajes pagados en los
ferrocarriles o en los puentes de peaje, etc.52.
La jurisprudencia es muy firme en este sentido, decidien-
do, por ejemplo, que las cuestiones de interpretación o de
legalidad de las tarifas son de competencia de los tribunales
judiciales, aunque se produzcan a raíz de contratos adminis-
trativos que se refieren a la tarifa.
Tal es el caso de la interpretación de las tarifas ferro-
viarias aplicadas por las Compañías concesionarias; ahí no
existe, para el tribunal judicial requerido, una cuestión pre-
judicial para trasladar a los tribunales administrativos 53 .
Lo mismo sucede con respecto a la interpretación de las
tarifas de tranvías, aplicadas por una Compañía concesio-
naria 54 .
ministrativa (agente de aduanas, de contribuciones indirectas, receptor del
registro) y es una decisión administrativa.
52 LAFERRIÉRE, op. cit., i, p. 692.
53 Cons. de Est., 12 abril 1866, Chemins de fer de Lyon, " R e c . " , p. 381
(con la n o t a ) : " R e s u l t a de las leyes de 7-11 setiembre 1790 y 5 ventoso
año XII, que la autoridad judicial es la única competente para conocer de las
controversias que puede originar la recaudación de los impuestos indirectos
entre los deudores y las Administraciones encargadas de la percepción', por
consiguiente, el l i t i g i o . . . no presentaba ninguna cuestión prejudicial, cuyo
conocimiento pudiese reivindicar la autoridad administrativa".
54 Habiendo discutido los usuarios las tarifas de tranvías, la Corte de
Burdeos (13 marzo 1882, Jurie et Courtet, " S . " , 1882, 2, 109) había dife-
rido su resolución hasta que la autoridad administrativa interpretase la cláusula
del pliego de condiciones que reglamenta las condiciones del servicio (derecho
de los pasajeros a la correspondencia). La Corte de Burdeos veía en ello un
contrato administrativo: " S i e n d o el pliego de condiciones de que se t r a t a un
acto administrativo, el tribunal debe enviar a las partes, para esta interpreta-
ción, ante la autoridad competente". Habiéndose planteado la interpretación
de la tarifa ante el Consejo de Estado, éste se declaró incompetente (15 fe-
brero 1884, Jurie et Courtet, " R e c . " , p. 140 y la n o t a ) : L a cláusula discutida
" n o tiene, entre los recurrentes y la Compañía..., el carácter de un acto o de
un contrato administrativo. La demanda entablada ante el Cons. de Estado es
una demanda de interpretación de una cláusula de una tarifa. El juicio de las
controversias relativas a la aplicación y a la percepción, o a la interpretación
 /
380 E L 1TJNC10NAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
La jurisprudencia declara, por otra parte, que la compe-
tencia judicial en lo concerniente a las tarifas, es excepcional;
desde que ya no nos hallamos dentro de los términos de las
leyes del período revolucionario, que atribuían a los tribu-
nales judiciales lo contencioso de los impuestos indirectos, los
tribunales administrativos son competentes. Es lo que sucede,
de las tarifas autorizadas para el trasporte de pasajeros, se realiza al igual
que en materia de contribuciones indirectas. Así, conforme a los términos de
las l e y e s . . . de 7-11 setiembre 1790 y del 5 ventoso año x n , la jurisdicción ad-
ministrativa no es competente para conocer de e l l a s " .
Cons. de Est., 17 enero 1867, CJtemms de fer de Lyon, " E e c " , p . 87
(con las conclusiones de BELBBUF). Se t r a t a b a de la aplicación de una tarifa
a un explotador de minas; la tarifa estaba inserta en una convención especial
celebrada entre el ministro de Obras Públicas y una compañía ferroviaria,
sobre trasporte de hulla por los ferrocarriles de ramificaciones de minas. E l
Consejo de Estado se pronunció por la competencia judicial, desde el momento
que la controversia se planteaba entre el usuario y el concesionario'. " L a de-
m a n d a . . . , a los efectos de hacer establecer que la tarifa fijada por la con-
vención celebrada (entre el ministro de Obras Públicas y la compañía P.-L.-M.)
era aplicable al trasporte de hulla por f e r r o c a r r i l . . . , se fundaba en el des-
acuerdo existente entre el ministro y la mencionada Compañía, en el sentido
de dar a la precitada convención (competencia a d m i n i s t r a t i v a ) . . . En lo que
concierne a las dificultades que pudieran suscitarse entre la Compañía y los
particulares sobre la aplicación de las tarifas, corresponde a la autoridad
judicial estatuir sobre ello, según los términos de la ley de 7-11 setiembre
1790...".
Véase, también: Cons. de Est., 20 junio 1874, Lacampagne, "Eec",
p. 603, con las conclusiones de DAVID; Cons. de Est., 1» junio 1870, Voilquin
(puentes de peaje), " E e c . " , p . 690.
Casac, 30 marzo 1863, Chemin de fer de Lyon, " S . " , 1863, 1, 252: " L a
a c c i ó n . . . tenía por objeto la reparación del perjuicio resultante para ellos
de una situación excepcional y de favor hecha por la C o m p a ñ í a . . . a tina
empresa rival, contrariando las obligaciones a las que estaría obligada esta
Compañía, con respecto a todos los empresarios de trasporte y despreciando
la regla de igualdad inserta en el art. 53 de su pliego de condiciones... L a
controversia r e f e r e n t e . . . a la interpretación y aplicación de las disposiciones
del pliego de condiciones que reglamentan los derechos y los deberes de la
Compañía hacia los terceros, era de competencia de la autoridad judicial". En
contra: Cons. de Estado (conflicto), 21 abril 1853, Dupont, " E e c " , p . 485.
Casac, 26 agosto 1874, Compagnie des Dombes, " S . " , 1874, 1, 490: " L a
compañía de E h ó n e . . . reclama simplemente la aplicación de su tarifa a los
trasportes de diversas clases que realiza en su línea la Compagnie des Dombes.
Entre ellas se debate, pues, una cuestión puramente pecuniaria y de interés
privado. La tarifa, cuya aplicación se solicita, es ley tanto p a r a la Compañía
últimamente mencionada como para un particular, y no se halla, en la causa,
una cuestión de interpretación de un acto administrativo, que exija una previa
remisión a la autoridad de la que emana".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 381
cuando ya no se trata de la percepción de las tasas previstas
en las tarifas.
Veamos tres aplicaciones importantes de esta idea:
ler. caso. — Varios particulares (usuarios del servicio
concedido) e industriales entablan, contra una Compañía con-
cesionaria de ferrocarriles, una acción de daños e intereses
por reparación del perjuicio causado por la aplicación de tari'
fas diferenciales. El Consejo de Estado (sobre conflictos) ha
resuelto, en 185366, que la competencia era administrativa:
"So pretexto de un pretendido daño causado por las modifi-
caciones de tarifa, a los intereses privados, la autoridad judi-
cial no podría —sin desconocer el principio de la separación
de los poderes— inmiscuirse directa o indirectamente en la
aplicación de actos de esta naturaleza o atentar contra ellos"58.
29 caso. — La controversia sobre la tarifa de las tasas
no se produce entre un usuario y el concesionario, sino entre
55 Cons. de Estado (conflicto), 21 abril 1853, Dupont, " E e c " , p . 485.
56 E l Tribunal de Conflictos, el 3 enero 1851, Compagnie du ch. de fer
d'Amiens ( " E e c " , ps. 1 y ss., con las conclusiones de CORNUDET), había re-
suelto lo contrario: " L a interpretación y la aplicación de esta disposición
legislativa (art. 41 bis del pliego de condiciones anexo a la ley del 15 julio
1845), invocado como originando derechos particulares y obligaciones deter-
minadas, corresponden al poder judicial, único competente para estatuir sobre
las demandas por daños e intereses reclamados en razón del pretendido aten-
tado referido a lo pasado o que se referiría a lo futuro, contra estos derechos
particulares, por inejecución de obligaciones legales. Por lo demás, la homo-
logación de las tarifas r e d u c i d a s . . . se ha realizado sólo bajo reserva de los
derechos de terceros. P a r a lo futuro, la demanda no tiene por objeto discutir
el derecho de homologación de las tarifas, reservado por la ley a la Adminis-
tración. Asi, la autoridad judicial no encuentra, en el ejercicio de su compe-
tencia, ningún obstáculo derivado de la existencia de actos administrativos, que
se trataría de apreciar".
No obstante el pronunciamiento sobre conflicto de 1853, la Corte de Casa-
ción ha seguido, en 1857 y 1858, la solución del Tribunal de Conflictos, de 1851:
Casac, 28 diciembre 1857, Vasse, " S . " , 1858, 1, 231. La Corte de Casación
se ha declarado competente para juzgar las acciones por daños e intereses
deducidas por los usuarios contra las Compañías de ferrocarriles que, por
contratos particulares celebrados con los empresarios de trasporte o expedi-
dores, han convenido reducciones de tarifas, bajo determinadas condiciones
de carga.
La misma solución e idéntica fórmula se hallan en el fallo de la Corte de
Casación, del 22 febrero 1858, Chemin de fer du Nord, "8.", 1858, 1, 237.
LAFERRIÉBB (Jur. adm. et rec. cont., I, p. 699, nota 1) cita erróneamente estos
pronunciamientos como si afirmasen la competencia administrativa.
382 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
el concesionario y la Administración. El litigio pertenece a la
competencia administrativa: es un juicio que se vincula con
el sentido y la ejecución de un contrato administrativo.
Es lo que se ha resuelto respecto a los arrendatarios de
los derechos municipales sobre los artículos de consumo™, y
también para los arrendatarios de los derechos de piso en las
ferias y mercados58. Ambos son concesionarios de servicio
público (v. supra, ps. 367 y ss.).
Es necesario subrayar que si se trata de un concesionario
de obras públicas, el tribunal competente será el Consejo de
prefectura (art. 4, ley del 28 pluvioso año v m ) ; si se trata
de un concesionario de servicio público, el tribunal competente
será el Consejo de Estado (v. supra, p. 367) 59 .
Sea como fuere, sobre este último punto, los tribunales
administrativos son competentes en todas las controversias
que se susciten entre la Administración y un concesionario de
obras públicas o de servicio público, con relación a las exen-
57 Decreto del 17 mayo 1809, art. 136, sobre los impuestos municipales
sobre los artículos de consumo: "Las controversias que puedan suscitarse, para
la administración o percepción de dichos impuestos por el sistema de empresa
mixta {régie intéressée), entre los municipios y los directores..., se deferirán
al prefecto que estatuirá oído el Consejo de prefectura... salvo el recurso
ante nuestro Consejo de Estado... Lo mismo sucederá con las controversias
que pudieran suscitarse entre los municipios y los arrendatarios de los impues-
tos mencionados, sobre el alcance de las cláusulas de las locaciones. Todas las
demás controversias que pudieran plantearse entre los municipios y esos arren-
datarios se llevarán ante los tribunales".
58 Tribunal de Conflictos, 4 agosto 1877, Commune de Langeac, " R e c . " ,
p. 825 (y la nota): "Los derechos de piso percibidos en las ferias y merca-
dos en virtud de tarifas regulares, son tasas indirectas de la misma natura-
leza que los impuestos municipales sobre los artículos de consumo; por consi-
guiente, las convenciones celebradas entre los municipios y los arrendatarios
que emprenden, mediante el pago de un precio anual, la percepción de estos
derechos, deben asimilarse a las convenciones por las que los municipios arrien-
dan el producido de los impuestos sobre los consumos. Cuando las controversias
entre los municipios y los arrendatarios de los derechos de piso en las ferias
y mercados se refieren al sentido de las locaciones, corresponde a la autoridad
administrativa —previamente a la determinación del fondo del proceso— fijar
el sentido y determinar la extensión de las cláusulas cuestionadas".
Tribunal de Conflictos, 15 marzo 1879, Benaud, " B e c . " , p. 229: la misma
fórmula.
69 LAFERRIERE, Jur. adm. et rec. cont., 2* ed.? 1896, i, p. 700.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 383
dones de tasas, o a las tarifas de favor, estipuladas con una
finalidad de interés general 60 .
Ser. caso. — La controversia se produce entre el conce-
sionario y una Administración pública, no en lo referente a
la aplicación de la tarifa general, sino a una tarifa especial
prevista para ciertos trasportes de la Administración. E j . :
cláusulas del pliego de condiciones de la concesión de ferro-
carriles, relativas a los trasportes de cartas y demás piezas de
correspondencia, a los trasportes de tropas o de militares que
viajan aisladamente, de sus caballos y bagajes, del material
militar o naval, de los prisioneros o de las guardias que los
conducen, de los agentes encargados de la vigilancia de los
ferrocarriles y de las líneas telegráficas, etc.61; exenciones de
tasas estipuladas, en una concesión de puente de peaje, en
favor de los empleados de correos, gendarmes, niños que van
a la escuela, etc.
La jurisprudencia, en todos estos casos, estima que se
trata de litigios sobre el sentido y la ejecución de cláusulas de
un contrato administrativo.
Asimismo, son también de competencia administrativa
las controversias entre la Administración (usuaria de un fe-
rrocarril concedido) y el concesionario, en lo concerniente al
precio del trasporte, en caso de que el trasporte se efectúe no
en las condiciones ordinarias ofrecidas al público en general,
sino en virtud de un contrato especial de trasporte, contrato
administrativo (v. supra, p. 346 y la nota 14).
Fuera de estos casos, la competencia judicial observará
si la Administración ha usado el servicio público concedido
como un usuario cualquiera. E n este caso, la Administración
será tratada como un usuario ordinario, ya se trate de las
reglas de fondo aplicables o de la competencia de los tribu-
«o LAFERBIÉRE, op. oit„ i, p. 700: "Poco importa que la cláusula debatida ,
entre la Administración y el concesionario se refiera a ejemplos de tasa o a
tarifas de favor estipuladas con una finalidad de interés general; estas esti-
pulaciones son cláusulas de la concesión; los litigios que provocan se vinculan,
pues, con lo contencioso del contrato de obras públicas, y no con lo conten-
cioso de las contribuciones indirectas".
«i LAFERRIERE, Traite de la jur. adm. et du rec. cont., 2* ed., 1896, i,
ps. 700 y 701.
 384 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
nales62.63Se vuelve a la regla expresada más arriba (v. supra,
p. 377 ) .
III. — Puede suceder que el monto del producido de las
contribuciones a percibir de los usuarios, no pueda calcularse
de manera bastante exacta como para que el concesionario
consienta en afrontar los riesgos de la explotación del servicio
público. Por otra parte, es necesario establecer tarifas no de-
masiado elevadas, que podrían alejar a los usuarios. La Ad-
ministración, en este caso, dará al concesionario la garantía
de que no sufrirá pérdida alguna en la explotación del servi-
cio público concedido.
Pero interesa que el elemento de empresa, es decir, de
riesgos a cargo del concesionario, no desaparezca. La combi-
nación financiera adoptada será la subvención o la garantía
de interés:
V) La subvención consiste en una ayuda pecuniaria esta-
ble, que se pagará suceda lo que suceda.
2Q) La garantía de intereses es una promesa de ayuda
pecuniaria, para el caso de que los resultados financieros de
la explotación no llegasen a alcanzar cierto mínimo necesario
para remunerar convenientemente los capitales invertidos en
el negocio.
El peligro de la garantía de intereses, para las grandes
concesiones de gestión necesariamente burocrática, reside en
que trasforma al concesionario en administrador, es decir,
que hace desaparecer, de hecho, el elemento de los riesgos.
62 Véase supra, ps. 377 y ss. Jurisprudencia constante. Cons. de Est., 13
julio 1883, Chemins de fer de Lyon, " R e c . " , p. 658: Las liquidaciones efec-
tuadas por el ministro de Comercio, en lo referente a los gastos de trasportes
en las condiciones de los usuarios ordinarios, " n o impiden que la Compañía
(concesionaria) entable su reclamación ante la autoridad judicial, única com-
petente para conocer de las controversias relativas a la aplicación de las tarifas".
63 LAFERRIÉRE, op. oit., i, p. 702, resume como sigue las soluciones relativas
a la competencia: "1») lo contencioso de las contribuciones indirectas y de las
tasas asimiladas, es un contencioso judicial entre el agente de percepción y
el deudor, aun cuando este último sea el Estado usuario de las tarifas genera-
les; 2») lo contencioso de las concesiones de obras públicas es administrativo,
entre el Estado y el concesionario, aun cuando las cláusulas litigiosas estipulen
exenciones o reducciones de tarifas, teniendo en vista servicios públicos u otros
intereses generales".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 385
Se trata de un problema financiero y no jurídico, por lo>
que basta señalarlo64.
La contrapartida de la garantía de intereses será, a me-
nudo, una cláusula de participación de la Administración en
los beneficios de la concesión, para el caso en que las ganancias
sobrepasen un determinado máximo.
IV. — Todas estas cláusulas (subvención, garantía de
interés, participación en los beneficios) tienen carácter con-
tractual. Son cláusulas esenciales de un contrato administra*-
tivo propiamente dicho. Son el complemento de la cláusula
relativa a la tasa. Se someten, pues, al régimen jurídico espe-
cial del derecho público; los litigios son de competencia de
los tribunales administrativos65. Después de algunas vacilacio-
nes66, la jurisprudencia consagra actualmente esta solución".
«4 Para la crítica, a este respecto, de lasconvenciones de 1921 —concluidas
con las grandes Compañías de ferrocarriles—, véase la protesta hecha en el
Senado por JEANNENEY (9 julio 1921), y en la Cámara por A. MEUNIEB y
LEÓN BLÜM (1» sesión del 28 octubre 1921). GASTÓN JÉZE, Cours de se. des
finances, 6* ed., 1922, Théorie genérale des dépenses publiques, ps. 204 y ss.
65 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. contentieux, 2» ed., 1896, n, ps. 125 y ss.
66 El Cons. de Estado había vacilado, primeramente, y no había reco-
nocido el carácter administrativo: Cons. de Est., 20 marzo 1862, Compagnie
grenóbloise, " R e c . " , p. 243: La reclamación "tiende a hacer establecer la
situación financiera de la Sociedad (de iluminación), a apreciar su conta-
bilidad interna y a regular la repartición de los beneficios, tanto entre la ciu-
dad y la Compañía, como entre esta última y los abonados. Estas cuestione*
no entran en la competencia del Consejo de prefectura".
Asimismo, la Corte de Casación, Eeq., 24 julio 1867, Compagnie grenó-
bloise, " S . " , 1867, 1, 395, había resuelto: " L a s controversias relativas a la
aplicación o a la interpretación de estas cláusulas (cláusulas del pliego de
condiciones que tienen únicamente por objeto regular los diversos intereses
privados comprometidos en la Sociedad de Grenoble y, en especial, la forma
de amortización), prescinden por completo del interés público, en cuyo nombre
solamente se podía reivindicar su conocimiento para la autoridad adminis-
trativa; ellas permanecen dentro de la competencia de los tribunales. En la
especie, las cláusulas (a interpretar)... sólo conciernen al interés privado de
la ciudad y al de los accionistas y no exceden el reglamento relativo al juego
de la amortización entre ellos. Es, pues, muy correcto que las partes no hayas
demandado, y que el fallo no haya ordenado el envío de la interpretación de
estas cláusulas a la autoridad administrativa".
67 El Tribunal de Conflictos (16 diciembre 1876, Ville de Lyon, " R e c . " ,
p. 913 y la nota) se ha pronunciado por el carácter administrativo de estas
cláusulas contractuales (al apoyarse, por lo demás, muy inútilmente, en el
art. 4 de la ley del 28 pluvioso año vni, relativo a la competencia de los Con-
Jéze, Der. Adm., III J7
 386 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Según la jurisprudencia, es preciso hacer distingos no
del todo racionales, acerca del tribunal administrativo com-
petente para estatuir sobre los litigios entre la Administración
y el concesionario, suscitados por las cláusulas financieras de
un contrato de concesión de servicio público.
a) El tribunal administrativo compétente será el Conse-
jo de prefectura, si la cláusula financiera figura en un con-
trato de concesión de obras públicas o en un contrato de con-
cesión asimilado por la jurisprudencia a un contrato de con-
cesión de obras públicas (v. supra, ps. 365 y 382).
sejos de prefectura en materia de obras públicas): " E s t a disposición es
general, atribuyendo competencia a la jurisdicción administrativa en todas las
controversias que puedan surgir en ocasión de contratos de obras públicas; el
artículo del contrato sobre el que se basa la demanda entablada por la ciudad
de Lyon, es una cláusula del convenio que estipula, en beneficio de la ciudad,
una participación eventual en los beneficios de la explotación. Esta cláusula
es una condición esencial de la prórroga de la concesión, concedida por la
ciudad. De ahí se desprende qué la autoridad administrativa era la única
competente para fijar entre las partes el sentido de esta cláusula y las con-
diciones de su aplicación".
Es ésta también, hoy, la solución de la Corte de Casación, 2 marzo 1880,
Compagnie Union des gaz, " S . " , 1881, 1, 20: " E n derecho, esta disposición
(art. 4, ley del 28 pluvioso año VIII) es general, atribuyendo a la jurisdicción
administrativa todas las controversias que puedan surgir entre la Administra-
ción y los empresarios de obras públicas, acerca del sentido y de la ejecución
de sus contratos. Rige los convenios que tengan por objeto la iluminación a gas
de una ciudad, los que implican la necesidad de realizar obras, tanto en el
subsuelo como sobre la superficie de las calles, siendo verdaderos contratos
de obras públicas. Pero no entraña ninguna distinción, en cuanto a la compe-
tencia que ella instituye, entre las cláusulas del contrato que conciernen a la
naturaleza o la forma de ejecución de las obras emprendidas, y las cláusulas
que conciernen al precio y a las condiciones financieras de la empresa. EV pre-
cio y las combinaciones que con él se relacionan son las condiciones esenciales
del contrato. No se podría separar, para componer otros tantos contratos de
naturaleza diferente, los elementos constitutivos de una convención sinalagmá-
tica, de los compromisos recíprocos que ella encierra. De hecho, el litigio... Be
había suscitado entre la Administración de la ciudad... y la Compañía...
en lo referente a la cuestión de saber si la ciudad había o no modificado las
condiciones convencionales de la empresa al aumentar, en el trascurso de la
concesión, las tarifas de impuesto municipal al consumo, vigentes con respecto
a la hulla, en el momento de la adjudicación, y si, por consiguiente, el aumento
de que se trata era una violación de los compromisos contraídos por la ciudad
con la Compañía concesionaria y resultaba de la mencionada adjudicación.
Semejante litigio suscitaba, realmente, una controversia entre la ciudad y la
concesión, acerca del sentido y de la ejecución del contrato celebrado para la
iluminación a gas de dicha ciudad y, por tanto, entraba exclusivamente en la
competencia de la autoridad administrativa".
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 387
b) La competencia será la del Consejo de Estado, juez
de derecho común en materia administrativa, en los contratos
de concesión de servicio público.
Veamos las dos reglas principales:
c) Sin embargo, cuando se trata de convenciones finan-
cieras de garantía de interés y de participación en los bene-
ficios, celebradas con concesionarios de ferrocarriles de inte-
rés general, local o de tranvías, aunque se trate en ese caso
de concesiones de obras públicas, procede la competencia del
Consejo de Estado, en primera y última instancia.
¿Cómo se explica esta solución?
Los reglamentos de Administración la han consagrado.
Ante todo, ello se ha producido en los ferrocarriles de interés
general; los reglamentos dictados en virtud de la ley del 11
junio 1859, han atribuido competencia al Consejo de Estado
(decretos del 6 mayo 1863, arts. 18 y ss.; decreto del 6 junio
1863, arts. 19 y ss.). Sin duda, una atribución de competencia
ratione materiae no puede resultar de un reglamento, pero la
competencia administrativa resulta de la naturaleza del con-
trato, y la competencia del Consejo de prefectura, en esta ma-
teria, no estaba aun consagrada por la jurisprudencia.
Cuando se planteó por primera vez el problema ante los
tribunales, aun no se había fijado la jurisprudencia acerca del
punto consistente en saber si el art. 4 de la ley de pluvioso
año VIII debía regir los litigios suscitados por las convenciones
financieras de cuenta de primera instalación, de garantía
de interés y de participación en los beneficios anexos a una
concesión de ferrocarriles. El Tribunal de Conflictos sólo ha
respondido afirmativamente en 1876 (v. supra, p. 71). Pero,
en esa época, el Consejo de Estado ya había admitido que la
competencia administrativa —resultante de la naturaleza del
contrato— debía ser la del Consejo de Estado. Esta jurispru-
dencia no se ha modificado; se ha mantenido 68 .
«8 Para la garantía de interés: Cons. de Est., 11 enero 1895, Chemin de
fer du Midi et chemin de fer d'Orléans, " R e c . " , p. 32. En sus conclusiones,
JAGERSCHMIDT decía: " E l litigio es de competencia del Consejo de Estado,
por tratarse de un recurso en materia de garantía de intereses, y, en esta
materia, el Consejo de Estado es juez de primer y segundo grado, en virtud
de textos especiales". El Consejo de Estado, en su fallo, tiene en cuenta el
 388 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Todo esto no es muy coherente, pero carece de importancia.
La solución correcta, resultante de los principios, es la de la
competencia administrativa (poco importa que sea la del Con-
sejo de prefectura o la del Consejo de Estado).
En todos los casos, no existe ninguna duda sobre la natu-
raleza administrativa de las convenciones financieras.
La misma solución (competencia del Consejo de Estado)
se ha aplicado a las convenciones financieras de garantía de
interés y de repartición de los beneficios, de las concesiones de
ferrocarriles de interés local y de tranvías, establecidas por el
art. 8 del decreto del 20 marzo 1882, dictado en cumplimiento
del art. 16 de la ley del 11 junio 1880 (véase, también, el de-
creto del 23 diciembre 1885).
Por lo demás, el Consejo de Estado ha dado cabida a la
jurisprudencia del Tribunal de Conflictos, de 1876; reconoce
la competencia del Consejo de prefectura para todas las con-
venciones financieras que no sean de cuenta de primera insta-
lación, la garantía de interés y la repartición de los beneficios,
en particular, para las subvenciones y el rescate69.
decreto del 6 mayo 18G3. Véase, también: Cons. de Est., 26 julio 1912, Chemin
de fer d'Orléans et du Midi, " E e c . " , p. 889.
En lo relativo a la cuenta de primera instalación, véase: Cons. de Est.,
19 julio 1912, Compagnie du P.-O., " E e c . " , p. 852: "Los recursos se deducen
contra cuatro resoluciones... por las cuales el ministro de Obras Públicas ha
liquidado la cuenta de establecimiento de la Compagnie du P.-O., al 31 de
diciembre de los años 1894 7 1896 y fijado la cuenta de las anualidades que
debe el Estado, en concepto de reembolso de los adelantos hechos por ella
durante los mencionados años". El Cons. de Estado ha resuelto directamente
estos recursos, sin oponer la competencia del Consejo de prefectura.
69 LAFERRIÉRE, op. cit., ir, p. 127. Cons. de Est., 8 febrero 1895, Chemin
de fer de Lyon, 1er. caso, " E e c " , p. 137: " L a controversia suscitada por el
recurso de la Compagnie des chemins de fer P.-L.-M., no se refiere al regla-
mento de una cuenta de primera instalación, de garantía de intereses o de
participación en los beneficios..., sino que tiene por objeto hacer determinar
el sentido y el alcance del compromiso asumido por el Estado, en el art. 4 de la
Convención del 26 mayo 1883, de afrontar la mitad del valor de los terrenos
adquiridos para la construcción de esta linea. Según los términos del art. 4 de
la ley del 28 pluvioso año vin, corresponde al Consejo de prefectura estatuir
en primera instancia, sobre este litigio".
Cons. de Est., 8 febrero 1895, Compagnie de Lyon, 2» caso, " E e c . " , p. 137:
" L a controversia suscitada por el recurso, en lo relativo a la distribución entre
el Estado y la Compañía del producto de la permuta de terrenos adquiridos
para el establecimiento de la línea..., implica la apreciación de los derechos
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 389
Todo esto es muy complicado. Debemos insistir en que lo
esencial es la competencia administrativa.
V. — La concesión de servicio público se conviene
siempre por un largo período de tiempo
I. — La concesión del crédito público es, esencialmente,
un contrato administrativo de larga duración. No se concibe
una concesión de servicio público hecha por algunos meses. El
contrato de concesión se concluye, generalmente, por 25, 30,
40, 50, 60 ó 75 años. La necesidad de estabilidad la experimen-
tan la Administración, el público y el concesionario.
En efecto, ante todo, no puede hablarse de un funciona-
miento regular y continuo del servicio público, si el sistema de
explotación o el concesionario cambian frecuentemente. Exis-
ten hábitos que deben adquirirse, para llegar a una explota-
ción satisfactoria.
Por otra parte, la concesión supone, a menudo, grandes
capitales invertidos en la explotación del servicio concedido.
Ej.: ferrocarriles, tranvías, ómnibus, gas, agua, electrici-
dad, etc. Este capital sólo se conseguirá si hay estabilidad. No
se encontrarán accionistas ni personas que se hagan cargo de
obligaciones para las grandes concesiones, si éstas no tienen
larga duración. Por lo demás, estos capitales se remuneran
con un largo período de tiempo. Cuando se trata de obligacio-
nes, existe un cuadro de amortización para estas deudas. Cuan-
to más lenta es la amortización, más débil es la carga respec-
tiva. Pero interesa a los usuarios que la carga de la amortiza-
ción sea débil, porque así las tasas serán más reducidas 70 .
que dimanan, respectivamente, para las partes, del contrato contenido en el
art. 4 de la convención del 26 mayo 1883. Conforme a los términos del art. 4
de la ley del 28 pluvioso año vm, corresponde al Consejo de prefectura estatuir
primeramente sobre esta controversia".
70 En el caso Société du gaz de Bordeaux, decidido por el Consejo de
Estado, el 30 marzo 1916 ("Eec.", p. 128, " E . D . P . " , 1916, ps. 213 y ss.),
CHARDENET oponía la situación del concesionario a la del empresario o del
proveedor. Expresaba: " E l concesionario de servicio público deberá compro-
meter capitales importantes, que quedarán inmovilizados por largo tiempo, y
hasta después de muchos años no percibirá una suma que represente para él
la remuneración por las obras ejecutadas y explotadas o por el servicio público
realizado. En cambio, se paga al empresario de obras públicas o al proveedor,
 390 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
I I . — La larga duración de la concesión es, pues, un ele-
mento que debe influir mucho sobre el régimen jurídico del
contrato administrativo de concesión. Me limitaré, por el mo-
mento, a subrayar los dos puntos siguientes:
l 9 ) Dada la larga duración del contrato, el concesionario
está muy estrechamente ligado al funcionamiento del servicio
público. Debe hacerlo funcionar, cueste lo que cueste, aunque
ello resulte oneroso para sus intereses. La Administración y el
público cuentan absolutamente con él, para este funcionamien-
to 71 . No se puede, de la noche a la mañana, poner en condiciones
una nueva organización. El concesionario debe hacer funcionar
el servicio existente, retocando, si cabe, las combinaciones
financieras primitivamente establecidas.
Es lo que ha señalado perfectamente el comisario del Go-
bierno, CHARDENET, en el caso juzgado por el Consejo de Es-
tado el 30 marzo 1916 (Société du gaz de Bordeaux, "Rec.",
p. 132): "Es necesario que el servicio público continúe sumi-
nistrándose, que se realice sin interrupción ni inconvenientes,
y para esto es preciso que se disponga de todos los recursos
materiales de producción, de fábricas, de materias primas, de
personal, etc.; el interés público lo exige. Por consiguiente, el
concesionario, debe continuar asegurando el servicio; no puede
negarse a prestarlo; el vinculo contractual debe subsistir...
Cuando se está en presencia de acontecimientos que llegan a
perturbar profundamente la economía del contrato, que ponen
cuando la obra a realizar o el suministro a entregar se han terminado o reci-
bido definitivamente, sin hablar de las sumas que puedan recibir a cuenta, en
el trascurso de la ejecución de su contrato. Para ellos, no hay inmovilización
de capitales durante largos años, ni riesgos en la explotación de una obra o un
servicio público".
71 CHARDENBT, conclusiones en el caso Société du gaz de Bordeaux (Cons.
de Est., 30 marzo 1916, " R e c . " , p. 126; " R . D . P . " , 1916, p. 212): "Todo
servicio público debe organizarse en condiciones que permitan contar con su
funcionamiento en forma regular, sin interrupción, aunque sea momentánea...,
y que, al mismo tiempo, puedan satisfacer plenamente a quienes necesiten el
servicio público, pues ha sido creado y funcionará regularmente para ellos. Es
preciso, igualmente, —y esto en interés general— que el servicio público Be
halle al abrigo de modificaciones incesantes o demasiado frecuentes que, muy
a menudo, producirían perturbaciones en el funcionamiento o la marcha del
servicio. Por consiguiente, el servicio público debe ser organizado para cierto
número de años, dejando a salvo, desde luego, los perfeccionamientos que pue-
dan introducirse".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 391
al concesionario en la imposibilidad de ejecutarlo en las condi-
ciones en que se ha celebrado y existe, es necesario afrontar
esta nueva situación que las partes no habían podido prever;
es preciso hacerle frente mientras ella subsista, pues así lo
exigen las necesidades del servicio público. Incumbe, pues, al
poder público, con respecto a todos, la responsabilidad del
servicio, debiendo intervenir y adoptar las medidas indispen-
sables para superar las dificultades excepcionales momentá-
neamente aparecidas... El poder público, el concedente, exi-
girá al concesionario la ejecución del servicio, a que está obli-
gado por su contrato; pero el poder público tendrá que tener
en cuenta al concesionario, pagándole indemnizaciones, res-
tringiéndole ciertas obligaciones que ha tomado a su cargo, o
en cualquier otra forma; tendrá que tenerlo en consideración
en lo que atañe al excedente de las cargas que sobrepasan el
máximo de las dificultades o el máximo de la amplitud de las
variaciones económicas, cuya previsión fuese posible en el
momento de contratar. El poder público está obligado a ha-
cerlo, puesto que más allá del máximo de las dificultades \we-
vi si bles, el concesionario no estaría obligado a asegurar el
servicio en virtud de su contrato, en razón de eventos que se
produzcan... Esto no significa enriquecer al concesionario,
no equivale a ponerle al abrigo de todos los riesgos. Significa
solamente ponerlo en condiciones de continuar asegurando el
.servicio público cuyo funcionamiento se ve amenazado en razón
de hechos que las partes no podían prever en lo más mínimo
y que afectan gravemente la ejecución normal del contrato".
El Consejo de Estado, en su fallo del 31 marzo 1916
("Rec", p. 146; " R . D . P . " , 1916, ps. 213 y ss.), dijo, por su
parte: "Importa hallar, para poner fin a las dificultades tem-
porarias, una solución que tenga en cuenta al mismo tiempo
el interés general, que exige la continuación del servicio por
la Compañía, con ayuda de todos sus medios de producción,
y las condiciones especiales que no permiten que el contrato
se aplique normalmente. A este efecto, conviene decidir, por >
otra parte, que la Compañía está obligada a asegurar el servicio
concedido, dejando a salvo "la indemnización a que tiene dere-
cho, en razón de circunstancias extracontractuales en las que
tendrá que asegurar el servicio durante el período en cuestión".

392 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
2') El contrato de concesión es, esencialmente, un con-
trato de buena fe. Cuando se perfecciona, se realiza una ecua-
ción financiera. La equidad quiere que ella se mantenga al
variarse ciertos elementos favorables al concesionario si, en
otros elementos desfavorables, hay modificaciones no previstas.
Los comisarios del Gobierno ante el Consejo de Estado
han estudiado muy bien el principio de la ecuación financiera.
LÉON B L U M , en el caso Compagnie genérale frangaise des
tramways, resuelto por el Consejo de Estado, el 11 marzo 1910
("Rec", p. 218), manifestaba: "Es propio de una concesión de
tranvías, y esencia misma de todo contrato de concesión, pro-
curar y realizar en la medida de lo posible un equilibrio entre
las ventajas que se otorgan al concesionario y las cargas que se
le imponen. La explotación de un servicio público puede consi-
derarse a priori onerosa o remuneradora. Los beneficios con-
sentidos al concesionario y las cargas que se le imponen, deben
equilibrarse para que constituyan la contrapartida de los be-
neficios probables y de las pérdidas previstas. En todo contrato
de concesión está también implicada, como un cálculo, la ho-
nesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y
lo que de él se exige. Este cálculo de equivalencia es esencial al
contrato, aunque resulte extraño a su constitución jurídica y
no modifica su naturaleza, en razón de que es la base, el funda-
mento mismo, del acuerdo, del consentimiento.
"Además, es evidente que las necesidades que debe satis-
facer un servicio público de esta naturaleza, y, por consiguien-
te, las necesidades de su explotación, no tienen carácter in-
variable. Estos contratos de concesión se celebran por periodos
de tiempo muy extensos, puesto que el concesionario debe, en
general, poder amortizar, durante dicho período, sus gastos de
primera instalación. Por juiciosas que fueran las primeras
previsiones del contrato, los hechos que se producen en el tras-
curso de esta larga serie de años pueden —casi siempre—
dejarlas atrás, o escapar a ellas. Como la obligación primordial
del concesionario es, ante todo, asegurar una ejecución sufi-
ciente del servicio público concedido, se deduce que las cargas
iniciales del concesionario podrán acrecentarse con las necesi-
dades del servicio.
m^mmmm
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINÍSTRATEOS 393
"Esta extensión de las cargas del concesionario más allá
del forfait contractual, puede preverse en el mismo contrato.
Puede también —y ésta es una primera hipótesis— plantearse
como un alea que el concesionario debió considerar, cuya pro-
babilidad, inminencia e importancia debió incluir en sus cálcu-
los, y que no importará para él ninguna remuneración suple-
mentaria. Además de elementos ciertos, el contrato comprendía
elementos aleatorios, entrañaba un riesgo para lo futuro, ries-
go que el concesionario ha conocido y que si lo afrontó fué
porque así lo deseaba. Por otra parte, —es ésta la segunda
hipótesis— la sujeción nueva que impondrá el desarrollo del
servicio, aunque prevista en el contrato, no se remunera de
antemano en virtud de él. En este caso, la agravación de las
cargas iniciales dará lugar en beneficio del concesionario —en
condiciones variables según cada especie— a un derecho a in-
demnización, o, más exactamente, al derecho de reclamar un
suplemento de remuneración.
"De modo que el contrato mismo puede prever que las
necesidades del servicio público excederán un día las bases
del acuerdo financiero, de la equivalencia financiera y comer-
cial que ha consagrado. Pero si el contrato no lo prevé, será
realmente necesario que la intervención del Estado supla la
falta de disposición expresa. El Estado no puede desintere-
sarse del servicio público de trasportes, una vez concedido. Se
concede, sin duda, pero no por ello deja de ser un servicio
público. La concesión representa una delegación, es decir, una
forma de gestión indirecta, y no equivale a un abandono, o a
una cesión. El Estado sigue siendo garante de la ejecución del
servicio con relación al conjunto de los ciudadanos; sigue sien-
do responsable de la seguridad pública que puede verse com-
prometida por una ejecución inhábil del servicio. Sigue siendo
también responsable del orden público que puede perturbar
una ejecución incompleta o torpe. El Estado intervendrá, pues,
necesariamente para imponer al concesionario, llegado el caso,
una prestación superior a la que estaba prevista estrictamente,
para forzar uno de los términos de esta ecuación financiera
que es, en cierto sentido, toda concesión, al usar no ya de los
poderes que le confiere la convención, sino del poder que le
corresponde en su carácter de poder público. Además, cuando
 394 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
se trata de servicios públicos de trasportes, este poder no es
solamente el dominio vago, general, indeterminado, variable
según los casos y las necesidades, que se denomina poder de
policía".
§ 2
Clasificación de los contratos de concesión de servicio
público
El servicio público, objeto de la concesión, puede ser or-
ganizado en monopolio de derecho, en monopolio de hecho o sin
ningún monopolio. Los contratos de concesión de servicio pú-
blico deben, pues, clasificarse en cuatro grandes categorías:
1*) contratos de concesión de servicio público con mono-
polio de derecho;
2 ? ) contratos de concesión de servicio público con mono-
polio puramente de hecho;
3*) contratos de concesión de servicio público con mono-
polio de hecho (concesiones a título exclusivo);
4*) contratos de concesión de servicio público no monopo-
lizado.
I pública. Además, existía el convencimiento de que la Com-
Concesión de un servicio público monopolizado
I. — Para que haya monopolio de derecho es necesario
que así lo haya dispuesto una ley propiamente dicha, sancio-
nada por el Parlamento (o la autoridad legislativa). En efec-
to, el monopolio es contrario a la regla fundamental de la
libertad de comercio y de industria proclamada por la Kevo-
lución francesa (ley de 2-17 marzo 1791). Únicamente la auto-
ridad legislativa, el Parlamento, tiene la facultad de desvir-
tuar este principio. En este caso, sólo el concesionario puede
suministrar la prestación a los usuarios del servicio público.
Por ejemplo, el servicio público telefónico está organizado
en forma de monopolio legal (argumento que surge del decreto-
ley del 27 diciembre 1851, art. I 9 ). Por tanto, en la época en
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 395
que dicho servicio público estaba concedido a los particulares
(de 1879 a 1889), era legalmente imposible que un empre-
sario no concesionario organizara un servicio telefónico que
hiciese competencia a las líneas telefónicas concedidas. La
sanción era la misma que la que protege el monopolio del
servicio público telegráfico: prisión de un mes a un año y
multa de 1.000 a 10.000 francos.
II. — Los casos de concesiones de servicios públicos mo-
nopolizados de derecho, son cada vez más raros en Francia.
Ha habido algunos recientemente. Fuera del servicio pú-
blico concedido del teléfono, ha existido, de 1872 a 1889, la
concesión del monopolio de derecho de la fabricación de fós-
foros. La ley del 2 agosto 1872 ha creado el monopolio de
fabricación de fósforos. Inmediatamente se concedió el servi-
cio a una sociedad, la Compagnie des allumettes (pliego de
condiciones del 5 setiembre 1872). Pero el público experi-
mentó de inmediato los inconvenientes de este sistema de
explotación del monopolio. Las leyes del 15 marzo 1873 y
del 28 julio 1875 reconocían a los agentes del concesionario
el poder de inspeccionar el interior de las casas de los par-
ticulares sospechados de fraude. El uso riguroso que hizo de
esta facultad la Compañía concesionaria, indignó a la opinión
pañía concesionaria obtenía grandes beneficios, que con-
venía pasaran al Tesoro público mediante la organización
de la explotación por administración directa (en régie).
Usando, entonces, de la facultad contenida en la ley de 1872,
el Gobierno —por decreto del 30 diciembre 1889— suprimió
la concesión. El monopolio se explota en la actualidad por
administración directa.
I I I . — Hoy, el principal —si no es el único72— servicio
público monopolizado concedido es el de las pompas fúnebres.
La ley del 28 diciembre 1904 confirma el monopolio legal del
servicio público de pompas fúnebres y lo atribuye a los mu-
72 Ej.: balsas y travesías de agua explotadas por un arrendatario (v. infra,
ps. 523 y ss.). El Banco de Francia, ¿no es acaso concesionario del servicio
público monopolizado de la emisión de la moneda de papel f
396 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
73
nicipios . Por lo demás, los. municipios pueden explotar di-
rectamente (en régie) este servicio público monopolizado, o
concederlo a un empresario. La ley de 1904 consagra expre-
samente esta libertad de elección, en cuanto al sistema de
gestión del servicio público. Lo esencial es que los municipios
cumplan con "la obligación que les incumbe, en virtud del
decreto del 23 pradial año XII y de la ley del 5 abril 1884, de
asegurar, en condiciones convenientes, el trasporte y la inhu-
mación de los cadáveres de las personas fallecidas en su terri-
torio, sin distinción de culto o de creencia" 74 .
II
Concesión de un servicio público con monopolio pura-
mente de hecho
I. — Los monopolios de hecho son de varias clases: 1*) el
monopolio puramente de hecho, precario', 29) el monopolio de
hecho, resultante de un compromiso de la Administración, no
precario (concesión a título exclusivo).
I I . — El monopolio puramente de hecho es el que resulta
sólo de la naturaleza material de la instalación del servi-
cio público concedido. Tal es el caso de las concesiones de
servicio público de ferrocarriles, tranvías y ómnibus, cuando
el acto de concesión no contiene ningún compromiso de con-
73 Art. 2: " E l servicio externo de pompas fúnebres, que comprende exclu-
sivamente el trasporte de los cadáveres, la provisión de coches fúnebres, ataú-
des, colgaduras exteriores de las casas mortuorias, vehículos de duelo, así como
las prestaciones y el personal necesarios para las inhumaciones, exhumaciones
y cremaciones, corresponde a los municipios, a título de servicio publico, que
pueden asegurar dicho servicio directamente o por empresa... Todos los objetos
no comprendidos en la enumeración antes mencionada, quedan a cargo de las
familias.... En las localidades en que las familias realizan directamente o me-
diante sociedades caritativas laicas, en virtud de antiguas costumbres, el tras-
porte o el entierro de sus muertos, podrán mantenerse los mismos usos con
autorización del Concejo municipal y bajo la vigilancia del alcalde". Art. 4:
" E n las localidades en que el monopolio de las pompas fúnebres lo ejercen
los empresarios... " .
i* Son éstos los términos del pronunciamiento del Cons. de Estado, del 8
julio 1910, Commune de Lardy, " B e c . " , p. 568.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 397
cesión a título exclusivo y, con mayor razón, cuando el acto
de concesión deja a salvo expresamente el derecho de la Ad-
ministración para reorganizar el servicio público, mediante
la creación de otro servicio competidor.
La explotación de los servicios públicos de esta natura-
leza supone, generalmente, la ocupación de la vía pública
(colocación de rieles, por ejemplo). Prácticamente, muy a
menudo la ocupación de la vía pública no es posible más que
por un solo concesionario, sin que ello signifique que sea
absolutamente imposible imaginarla ocupada por las instala-
ciones de varios concesionarios 75 .
75 Un monopolio puramente de hecho puede resultar, para un empresario de
trasportes colectivos, no concesionario de un servicio público, de la negativa de la
autoridad a conceder nuevas autorizaciones, indispensables para que otros
empresarios privados pongan en servicio, en la vía pública, nuevos vehículos.
Cons. de Est., 7 diciembre 1888, Ponthas, " E e c " , p. 921, con las conclusiones
de GAUWATN: " E n cuanto a las leyes de 1791, del año ni y de 1817 —expre-
saba el comisario del Gobierno—, si ellas proclaman el principio de la libertad
de comercio y de industria, no lo hacen sin restricción. La ley de 1791, art. 7,
al mismo tiempo que permite a cualquier persona hacer determinado negocio
o ejercer determinada profesión, arte u oficio que sea de su agrado, agrega
que deberá conformarse a los reglamentos de policía que se dicten o puedan
dictarse. En consecuencia, quien se limita a ejercer una industria en su casa,
en su propiedad, no goza de una libertad sin límites. ¿Cómo podría entonces
ser más libre quien ejerce su industria en la vía públicaf... En todos los
tiempos, a fin de asegurar la libertad del tránsito en las calles y de prevenir
accidentes, el legislador ha confiado a la autoridad administrativa el derecho
de dictar reglamentos sobre la materia... La reglamentación de la circulación
y de los trasportes colectivos, dictada en interés del orden y de la seguridad
pública en las calles de París, no representa, de ningún modo, una violación
del principio de la libertad. No es más que la garantía misma de la libertad
de tránsito para todos, que se vería trabada, si no anulada, por la competencia
sin freno de los empresarios... La Administración tiene el derecho de regla-
mentar la circulación... de estos grandes vehículos que conducen hasta 40
personas, que solicitan a cada momento los transeúntes y que se detienen a la
menor señal, obstruyendo durante un tiempo más o menos largo parte de la
vía pública o a veces toda la calle... No era suficiente fijar los recorridos;
era necesario también, bajo pena de hacer estériles todas las precauciones ya
adoptadas, limitar el número de vehículos que podrían destinarse a cada línea.
Pero la limitación del número de vehículos implica, forzosamente, la limitación
del número de empresas". Esto conduce a que se rechacen los pedidos de auto-
rización formulados por nuevos empresarios. Los empresarios existentes gozan,
así, de un monopolio puramente de hecho. Ésta es una consecuencia natural del
derecho de reglamentación. De lo contrario, "sería preciso llegar hasta pre-
tender que en el momento en que se haya alcanzado el número de vehículos
que, sin peligro, puede permitirse circular, toda solicitud nueva debería tener
por efecto reducir, en beneficio del solicitante, el número de los vehículos ya
 398 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
III. — Trátase de un monopolio puramente de hecho, y
muy precario. Resulta únicamente de las dificultades mate-
riales existentes para la instalación de competidores.
Además, si la Administración considera que la satisfac-
ción de una necesidad de interés general se obtendrá en forma
más completa mediante varias organizaciones, nada se opone,
jurídicamente, a que se efectúe una segunda instalación, con
un segundo concesionario que haga competencia al primero.
Veamos un ejemplo tomado de la práctica.
Este ejemplo, el más importante, es la concesión del
servicio público ferroviario.
El servicio público ferroviario no está" organizado en
monopolio legal de trasporte. Los administrados no están obli-
gados a recurrir al servicio de ferrocarril para realizar sus
trasportes, como lo están con respecto al servicio público de
correos para enviar sus cartas. No existe todavía monopolio
legal de trasporte ferroviario. Ningún obstáculo jurídico se
opondría a que los gobernantes crearan varias líneas de fe-
rrocarriles para viajar de un punto a otro 76 . El concesionario
de un servicio público ferroviario no podría pretender, si se
constituyese una línea que le hiciese competencia, que se ha
violado su privilegio.
Pero, en realidad, la construcción de un ferrocarril exige
gastos muy considerables; cuando se establece una línea, nun-
ca se crea otra para hacerle competencia. De hecho, no hay
competencia. Existe monopolio puramente de hecho.
Es esto lo que ha decidido el Consejo de Estado en 1904,
en las siguientes circunstancias:
El municipio de Blosseville-Bon-Secours concedió, por
contrato del 9 noviembre 1891, a una sociedad, el servicio
público del ferrocarril funicular de Rouen-Eauplet a Bon-Se-
autorizados y en posesión de la vía pública, lo que de hecho —en derecho y en
equidad— sería inadmisible". Actualmente, todas las dificultades se salvan
por la organización de un servicio público de trasportes colectivos, concedido
a título exclusivo a un empresario, con contrato y pliego de condiciones. La
concesión a título exclusivo reemplaza al monopolio puramente de hecho.
76 Cons. de Est., 4 marzo 1904, Société du chemin de fer funiculaire de
Bouen-Eauplet, " R e c . " , p. 198: " L a concesión hecha por la ley del 8 junio
1892 a los señores L. y S., cuyos derechos ejerce la Compañía recurrente, no
es constitutiva de un monopolio de trasporte en favor del concesionario".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 399
cours. El contrato de concesión fué aprobado por la ley del 8
junio 1892. En virtud de ello, el municipio se comprometía a
no hacer ninguna nueva concesión de ferrocarril funicular,
dentro de un radio de 500 metros, pero se reservó expresa-
mente la facultad de autorizar cualquier empresa de tras-
porte por tranvías u otro sistema de locomoción. Posterior-
mente, el municipio de Blosseville concedió el servicio público
de tranvías eléctricos de Rouen a Mesnil-Esnard, por Blosse-
ville. El concesionario del ferrocarril funicular demandó al
municipio por danos e intereses en razón de vulnerarse su
monopolio de hecho. El Consejo de Estado rechazó esta de-
manda, expresando: "La concesión hecha por la ley del 8
junio 1892... no es constitutiva de un monopolio de trasporte
en beneficio del concesionario. En efecto, si bien el municipio
se compromete —por el art. 59 del contrato del 9 noviembre
1891, aprobado por esta ley— a no hacer ninguna nueva con-
cesión de ferrocarril funicular dentro de un radio de 500 me-
tros, se reservaba expresamente el derecho de autorizar cual-
quier empresa de trasporte por tranvías u otros medios de
locomoción. La concesión del servicio de tranvías eléctricos
de Rouen a Mesnil-Esnard, por Blosseville, era de las auto-
rizadas por la precitada disposición. Por consiguiente, el Con-
sejo de prefectura ha rechazado, con todo derecho, la deman-
da de indemnización entablada por la sociedad recurrente
contra la ciudad" 77 .
IV. — La solución sería la misma si la Administración
concedente no hubiese contraído compromiso de ninguna
clase.
De hecho, esto será muy raro en la práctica. La preca-
riedad del monopolio puramente de hecho no conviene en
absoluto a la organización de una explotación costosa. Un
concesionario no podrá invertir capitales en el servicio pú-
blico, si no puede contar con determinados ingresos. La posi-
bilidad jurídica de organizar una competencia ruinosa, es un
alea tan formidable que alejará a todos los empresarios serios.
77 " R e c " , 1904, p. 198.

400 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
III
Concesión de servicio público a título exclusivo
I. — El monopolio de hecho del concesionario de servicio
público puede resultar del compromiso formal, contraído por
la Administración frente al concesionario, en el sentido de
que esta última se abstendrá de toda medida que pueda favo-
recer una competencia hecha al concesionario.
Este compromiso formal es muy frecuente en la práctica.
II. —Jurídicamente, esta obligación se somete a cierto
número de reglas:
1*) Sólo es legal mientras una ley general o especial
autorice a contraerlo a las autoridades administrativas 78 . Hay,
en efecto, una limitación de la competencia. Los agentes pú-
blicos se comprometen a no ejercer su competencia en lo futu-
ro. Este compromiso es, en principio, ilegal y carente de valor
jurídico. Para que sea válido, es necesario que lo autorice un
texto legal. Una ley general al respecto es la ley municipal;
actualmente el art. 115 de la ley municipal del 5 abril 1884,
dice: "Son aprobados por el prefecto o por decreto... los con-
tratos que importan concesión a título exclusivo... de los
grandes servicios municipales". Cuando la ley de 1884 habla
de concesión a título exclusivo de un servicio, autoriza, por
eso mismo, a los agentes municipales a contraer el compro-
miso, con respecto a un concesionario de servicio público, a
no hacer nada que facilite la competencia.
78 La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte de Casación
reconoce, desde hace mucho tiempo, la legalidad de las concesiones a título
exclusivo, sin apoyarse en ningún texto legal. Cons. de Est., 20 mayo 1881,
Ville de Crest, " R e c . " , p. 522. Cons. de Est., 17 noviembre 1882, Compagnie
des eaux, " R e c " , p. 888 (con las conclusiones del comisario del Gobierno,
MARGÚEME) : " S i los municipios pueden, para asegurar el servicio dé distri-
bución de agua dentro de su territorio, conceder el derecho exclusivo de instalar
una canalización en las calles que les pertenecen", Casac, 25 julio 1882, Com-
pagnie des eaux de Maisons-sur-Seine ( " D . " , 1883, 1, 106): " S i bien los
municipios, para asegurar el servicio de distribución de agua dentro de su
territorio, pueden comprometerse, en los contratos que celebren a este efecto,
a no concluir convenciones de la misma naturaleza con otras personas, y ase-
gurar ciertas ventajas a aquellos con quienes contratan, no pueden trasferirles
un monopolio de distribución de agua que no tienen derecho a conceder puesto
que no pueden crearlo en su beneficio personal".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 401
Una ley especial será la ley aprobatoria del acto de con-
cesión. Por ejemplo, en el precitado caso del ferrocarril fu-
nicular de Eouen-Eauplet a Bon-Secours, el contrato de con-
cesión de 1891 fué aprobado por la ley del 8 junio 1892.
Por último, existen leyes generales que prohiben formal-
mente, para determinada prestación, la concesión a título
exclusivo, es decir, la organización administrativa de un mo-
nopolio de hecho. Ello significa, manifiestamente, que hay
posibilidad de otorgar concesiones a título exclusivo, en los
casos que no son aquellos previstos por la ley.
En la ley del 15 junio 1906, hay un ejemplo, con respecto
a las distribuciones de energía eléctrica. El art. 8 dispone:
"Ninguna concesión puede impedir que se otorguen permisos
de tránsito o una concesión a una empresa competidora, con
la salvedad de que esta última no gozará de condiciones más
ventajosas. Sin embargo, el acto por el cual un municipio o
un sindicato de municipios otorga la concesión del alumbrado
público y privado de todo o parte de su territorio, puede esti-
pular que el concesionario será el único que tendrá derecho
a utilizar las calles del municipio o de los municipios agremia-
dos, dentro de los límites de su concesión, para suministrar
el alumbrado privado mediante una distribución pública de
energía, sin que pueda extenderse este privilegio a los usos
de la energía que no sean el alumbrado, ni a su empleo acce-
sorio para la iluminación de los locales en los que la energía
se utiliza con otros fines. Mientras dure el privilegio así ins-
tituido, los permisos de tránsito otorgados por el prefecto y
los actos de concesión celebrados en nombre del Estado, de«
berán tener en cuenta este privilegio en las obligaciones im-
puestas a los permisionarios y concesionarios".
La ley de 1906 hace una distinción entre: l 9 ) la distri-
bución de energía destinada a fuerza motriz, con respecto a la
cual se prohibe organizar un monopolio de hecho por una
concesión a título exclusivo, y 29) la distribución de energía
destinada al alumbrado, para la cual, en cambio, es lícito otor-
gar una concesión a título exclusivo, es decir, organizar por
acto administrativo un monopolio de hecho.
Se ha pensado que la prohibición de la organización ad-
ministrativa de un monopolio de hecho para el servicio de
Jéxe, Dtr. Adm., III
402 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
alumbrado, impediría que muchos pequeños municipios en-
contrasen un concesionario para el suministro de la energía
destinada al alumbrado público y privado, o, por lo menos,
les obligaría a pagar demasiado cara la electricidad. Resulta,
en efecto, frecuentemente imposible en los pequeños munici-
pios, que subsistan dos empresas similares 79 .
29) El carácter exclusivo de una concesión de servicio
público no se presume. Es preciso que el acto de concesión
de servicio público no deje ninguna duda al respecto. Induda-
blemente, no hace falta una declaración expresa; el carácter
exclusivo puede resultar del conjunto de las disposiciones del
acto de concesión80. Así, el Consejo de Estado, a propósito de
una concesión de servicio público de trasporte en común por
ómnibus, ha resuelto que el carácter exclusivo de la conce-
sión resultaba de la indicación de un recorrido, de los lugares
de parada, etc. La unidad del servicio, es decir, el carácter
exclusivo, dimana —según el Consejo de Estado— del "pe*
ligro de obstrucción" de la vía pública 81 .
3*) El carácter exclusivo de la concesión debe interpre-
tarse restrictivamente. Siendo la regla la libre competencia,
toda derogación al principio general mencionado debe inter-
pretarse estrictamente 82 .
79 L a ley del 27 febrero 1925, art. 5, reproduce, en lo que concierne a los
permisos, la prohibición de organizar administrativamente un monopolio de
hecho. La ley de 1925 no agrega, como el art. 8 de la ley de 1906, " c o n la
salvedad de que la empresa competidora no gozará de condiciones más ven-
tajosas".
80 En este sentido HATTRIOU, Droit adm., 9* ed., 1919, p . 872: " E l mo-
nopolio, que no resulta de pleno derecho de la concesión, debe estipularse en el
¡••entido de que la Administración concedente debe ser obligada formalmente
a no favorecer a ninguna empresa competidora".
81 Cons. de Est., 16 diciembre 1921, Sassey, " R e c " , p . 1063: " L a con-
cesión otorgada al señor S. importa, por la misma razón del peligro de estorbo
que le ha hecho imponer la unidad del servicio, garantía contra toda compe-
tencia".
82 HAURIOU, Droit adm., 9» ed., 1919, p. 873: " L o s compromisos contraído»
por los municipios en el sentido de no favorecer ninguna empresa competidora,
deben interpretarse restrictivamente. Es lo que ha admitido el Consejo de
Estado en lo concerniente a las empresas de trasporte, por la decisión del 4
marzo 1904, Sodété du chemin de fer funiculaire de Bouen-Eauplet ("Rec."r
p. 198; supra, p. 399), en la que ha reconocido que un tranvía eléctrico no
representaba una competencia para un ferrocarril funicular". E s preciso ob-
servar que el acto de concesión lo decía expresamente. V. supra, p. 398.
LtOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 403
4*) Cuando la ley lo autoriza, la concesión a título ex-
clusivo es un asunto muy importante. Tratándose de una con-
cesión hecha por una municipalidad, el contrato administra-
tivo debe ser aprobado por el concejo municipal, lia. ley de
1884 exige, además, la aprobación del prefecto o del presi-
dente de la República (art. 115).
III. — Los casos más frecuentes de concesión a titulo
exclusivo, es decir, de organización de un monopolio de hecho
a raíz de una concesión de servicio público a título exclusivo,
son hoy los trasportes colectivos (tranvías, ómnibus), la dis-
tribución de agua, de gas y de electricidad. Pero no son los
únicos. La ley del 5 abril 1884, art. 115, autoriza a las muni-
cipalidades a hacer concesiones a título exclusivo para la
realización de todos los grandes servicios municipales. Esta
fórmula general es muy comprensiva, pues abarca todos los
servicios públicos municipales; en particular, el servicio de
distribución de agua, de gas, de electricidad, el servicio de
limpieza y conservación de la vía pública, el servicio de tras-
portes colectivos (ómnibus, autobús, tranvías), etc.
IV. — ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de una
concesión de servicio público a título exclusivo?
Se las puede resumir en las tres proposiciones principa-
les siguientes:
1*) la concesión a título exclusivo no crea un monopolio
de derecho en favor del concesionario;
2*) la concesión a título exclusivo no priva a la Admi-
nistración de la facultad de reorganizar el servicio público
concedido, ni de la de organizar otro servicio público comple-
mentario del concedido;
3*) la concesión a título exclusivo confiere al concesio-
nario un privilegio de explotación del servicio público con-
cedido.
Es necesario considerar cada una de estas proposiciones
y mostrar mediante ejemplos cuál es su significación precisa.
P consecuencia. — Una concesión a título exclusivo no
 404 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
crea un monopolio de derecho83. Hay gran diferencia entre el
monopolio de derecho y el monopolio de hecho.
El monopolio de derecho es la prohibición impuesta a
los que no son concesionarios, de suministrar determinada
categoría de prestación. Por tanto, la concesión a título ex-
clusivo no impide que los individuos se procuren la prestación
recurriendo a otros que no sean los concesionarios. No existe
compromiso, de parte de la Administración, para impedir en
absoluto la competencia. La competencia se hace más difícil,
pero sigue siendo posible; el público puede obtener la presta-
ción de quien no es el concesionario.
Se trata de un punto sobre el cual el Consejo de Estado
nunca vaciló. Afirma, al respecto, que no hay ni puede existir
monopolio**.
Por ejemplo, no obstante la existencia de una concesión
a título exclusivo para la iluminación eléctrica, todos tienen
derecho a fabricarse su electricidad. Aun más, un empresario
puede fabricar y vender electricidad a sus vecinos, siempre
que no utilice, para la distribución de la energía eléctrica, la
vía pública. E j . : distribución de electricidad en una man-
zana de casas.
83 Cons. de Est., 17 noviembre 1882, Compagnie genérale des eaux,
" R e c " , p. 889. En sus conclusiones sobre este caso, MARGÚEME decía ("Rec.",
p. 892): " N o resulta quizá inoportuno recordar el carácter esencial de los
contratos celebrados por los municipios para asegurarse el beneficio de distri-
bución de agua: la jurisprudencia los considera contratos de obras públi-
cas. . . Como los municipios, por estos contratos, se comprometen a no cele-
brar convenciones análogas con quienes no sean sus concesionarios, los conce-
sionarios pueden estimarse investidos de un monopolio de hecho, para la pro-
visión de agua, pero no de un monopolio de derecho". Casación, 25 julio 1882,
Compagnie des eaux de Maisons-sur Seine ( " D . " , 1883, 1, 106): " S i bien
los municipios pueden comprometerse... a no concluir convenciones de la
misma naturaleza con otras personas, y asegurar a aquellos con quienes con-
tratan determinadas ventajas, no pueden trasferirles un monopolio de distri-
bución de agua que no tienen derecho a conceder, puesto que no pueden crearlo
en su beneficio personal".
84 Cons. de Est., 25 octubre 1918, Commune de Chagny, " R e c " , p. 942:
"Si bien los municipios no pueden constituir, en beneficio de un tercero, el
monopolio del alumbrado privado, les corresponde, para asegurar, dentro de su
territorio, el servicio de alumbrado tanto público como privado, comprometerse
a no autorizar o favorecer, dentro del dominio municipal, a ningún estableci-
miento que pueda hacer competencia a su concesionario".
LtOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 405
Asimismo, el Consejo de Estado acepta que un individuo
no desconoce el carácter exclusivo de la concesión, al obtener
la autorización para hacer canalizaciones en el suelo de la
vía pública o cañerías por encima de ella, para atender varias
casas o establecimientos que le pertenecen85.
Es preciso dar la misma solución para la distribución
de agua. Una ciudad ha concedido a un empresario, a título
exclusivo, el servicio público de distribución de agua. Esto
no quita a un individuo la libre disposición de las aguas de
que pueda ser propietario, para su uso particular, aunque
dicho individuo utilice una canalización hecha en la vía pú-
blica86.
Otro ejemplo es el de una concesión del servicio público
de recolección de basuras. El Consejo de Estado (12 di-
ciembre 1924, Tille de Dieppe, " R . D . P . " , 1925, ps. 64 y ss.,
con las conclusiones de RIVET) ha decidido: "El contrato ce-
lebrado . . . entre la ciudad de Dieppe y el señor D., para
85 Cons. de Est., 6 julio 1900, Metge, " R e c " , p. 458: "Según los tér-
minos del art. 6 del contrato, . . . ningún empresario de alumbrado que no sea
el concesionario podrá instalar en la ciudad... tubos o cañerías destinados al
alumbrado público y privado mientras dure la concesión, a menos que ocurra
una interrupción de alumbrado por lo menos de un año, por parte del conce-
sionario actual, siendo este derecho privilegio del concesionario, lo mismo que
la aplicación, llegado el caso, de los procedimientos descubiertos y de los per-
feccionamientos eventuales. El señor M. ha pedido autorización para colocar,
por sobre ciertas calles de la ciudad..., cables exclusivamente destinados a
asegurar el alumbrado de su café y del radio anexo, por medio de la electricidad
que él mismo produce en el molino ...del que ha alquilado parcialmente la
fuerza motriz a tal efecto. Esta autorización se le ha concedido. El señor M.
no es un empresario de alumbrado, obra por cuenta propia. Por tanto, la
Compañía... no tiene derecho a sostener que al otorgar al señor M. esta auto-
rización, el alcalde... ha desconocido los compromisos contraídos por la
ciudad''.
86 Cons. de Est., 12 junio 1891, Ville de Maubeuge, " R e c " , p. 430:
" S i bien correspondía a la ciudad, para asegurar el servicio de distribución de
agua dentro de su territorio, otorgar al concesionario el derecho exclusivo (de
colocar bajo los caminos municipales y calles de la ciudad tubos de conduc-
ción) mencionado en el art. 1» (del pliego de condiciones), las disposiciones
del precitado artículo no han tenido por finalidad y no han podido tener por
efecto privar a la Administración militar de la libre disposición de las aguas
que pertenecen al Estado y que alimentan su canalización, desde época lejana.
Por resolución..., la autoridad municipal no había renunciado a la facultad
de otorgar permisos de tránsito a los efectos de autorizar la refección de una
antigua canalización, destinada a conducir esas aguas en los establecimientos
militares, para cuyo uso están exclusivamente afectadas*'.
 406 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
retirar las basuras de los edificios municipales, no ha confe-
rido a éste ningún monopolio para el retiro de desperdicios
de los inmuebles particulares y no podía impedir a otro em-
presario establecerse, en Dieppe, para realizar las mismas
tareas, haciéndole competencia".
Se podría multiplicar los ejemplos y los pronunciamien-
tos del Consejo de Estado. La regla es muy evidente.
Supongamos que la Administración, al hacer una con-
cesión a título exclusivo, haya incluido en el pliego de condi-
ciones cláusulas que confieren un monopolio al concesionario.
Ha excedido, así, su competencia jurídica. Esas cláusulas son
nulas porque violan el principio de la libertad de comercio
y de industria. En consecuencia, el concesionario no podrá
prevalerse de ellas, con respecto al público. Además, como
dichas cláusulas son esenciales y no secundarias, habiendo la
Administración prometido al concesionario lo que ella no
podía otorgar, el contrato de concesión debe rescindirse si el
concesionario lo solicita. Finalmente, se incurre en responsa-
bilidad pecuniaria, por incumplimiento de los compromisos
contraídos. El Consejo de Estado es muy categórico al res-
pecto. Pero en lo concerniente a la extensión de la responsa-
bilidad pecuniaria del municipio, el Consejo de Estado no
hace recaer toda la responsabilidad en la Administración; el
concesionario debe compartir esta responsabilidad pues debió
saber que el compromiso de la Administración era jurídica-
mente nulo. No se le otorgará, pues, el beneficio perdido;
sólo se le pagará el daño sufrido.
Veamos, entre otros, un ejemplo notable en que el Consejo
de Estado ha aplicado esta solución.
Es el caso de una concesión a título exclusivo del servicio
público de trasporte de animales muertos, con organización
de un monopolio.
Una ciudad celebra con un empresario un contrato que
tiene por objeto capturar y encerrar en la perrera a los perros
vagabundos y realizar el trasporte de los animales muertos. La
ciudad obra así teniendo en vista la higiene y la seguridad de
la población; con la finalidad de asegurar un servicio público.
El pliego de condiciones de la empresa establece que la ciudad
ha concedido al empresario "el privilegio exclusivo" de la
, Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 407
captura de los perros y del retiro de los animales muertos en
las estaciones ferroviarias, matadero, vía pública o en el
domicilio de los particulares, que no fuesen reclamados por
sus dueños, y de aquellos que el servicio de inspección sani-
taria considerase enfermos. En uno como en otro caso, la
carne de los animales enfermos debe ser eliminada por los
servicios del concesionario. Los cadáveres de los animales
muertos de enfermedades no contagiosas se entregarán a los
propietarios que los reclamen, previo pago de tasas previstas
en el contrato, disponiendo el concesionario de los cadáveres
de los animales muertos de enfermedades contagiosas y de
aquellos que no reclamasen sus dueños. Dichas tasas y el
valor de esos despojos constituyen la remuneración que ase-
gura el contrato al concesionario".
¿Cuál es el valor, en estas circunstancias, del privilegio
del concesionario a título exclusivo?
El Consejo de Estado ha resuelto (4 marzo 1910, Thérond,
"Rea", p. 197, con las conclusiones de PICHAT) : "Las disposi-
ciones arriba citadas establecían, en favor del señor T., un
verdadero monopolio, en violación del principio de la libertad
de comercio y de industria, incluido en la ley del 17 marzo
1791. Son, además, contrarias a los arts. 27 y 42 de la ley del
21 junio 1898, que autorizan a los propietarios de animales
muertos a realizar ellos mismos su destrucción, por uno de
los sistemas enumerados en estos artículos 87 . De ahí se des-
prende que la ciudad no ha podido legalmente obligar a los
propietarios de animales muertos a hacerlos retirar y eliminar
por los servicios del concesionario, ni tampooc ha podido, por
consiguiente, asegurar a este último los productos que tenía
derecho a esperar de su concesión. Se halla, pues, en la impo-
87 En sus conclusiones ("Kec.", ps. 195 y 196), PICHAT manifestaba:
" E s imposible cumplir una cláusula como ésa, porque la obligación que ella
supone en los domicilios de los propietarios, no podría imponérseles válida-
mente por una resolución municipal. Tal resolución sería ilegal por contrariai
el derecho de propiedad y la libertad de industria, que aplican en esta materia
la ley del 21 junio 1898, en sus arts. 27 y 42, y el reglamento de Administra-
ción pública del 6 octubre 1904, en su art. 3, al permitir a los propietarios de
animales muertos, aun de enfermedades contagiosas, destruirlos por sí mismos
o entregarlos al descuartizador que quieran (Cons. de Est., 18 enero 1901,
Chaignecm, " R e c " , p. 38; Casac. crim., 22 julio 1899, " S . " , 1901, 1, 376).
Tampoco el alcalde ha intentado imponer esta obligación a los propietarios' 7 .
 408 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
sibilidad de satisfacer los compromisos contraídos. En estas
condiciones, corresponde —de conformidad a las conclusio-
nes de la petición— pronunciar la rescisión del contrato en
favor del señor T.88 y condenar a la ciudad... a indemnizar
los daños que para él resultan del incumplimiento del con-
trato".
En este asunto, el comisario del Gobierno, PICHAT, pro-
puso limitar la responsabilidad del municipio a los daños
sufridos por el empresario, y no pagarle el beneficio que dejó
de percibir: "El concesionario —expresaba PICHAT— ha cum-
plido con todas las obligaciones pecuniarias que le imponía
el pliego de condiciones. En especial, ha suministrado el ma-
terial y el personal; ha instalado un corral de descuartiza-
miento y un local de eliminación. El municipio le d e b e . . .
una compensación pecuniaria. La determinación de esta com-
pensación pecuniaria es delicada. Si el contrato hubiese pre-
visto la eventualidad de una imposibilidad de cumplimiento r
bastaría aplicar sus disposiciones (v., para las construcciones
de mataderos: Cons. de Est., 26 enero 1894, YUle de Lorient,
"Rec", p. 68; 16 enero 1903, Commune de Juvisy, "Rec", p.
16; 4 marzo 1904, Société genérale des abattoirs, p. 174). Aquí r
en caso de falta de disposición expresa del contrato, la indem-
nización debe regularse según los principios siguientes: El
señor T. no tiene derecho a que se le indemnice por la privación
de los beneficios que pudo obtener de la concesión, si el con-
trato se hubiese realizado. En efecto, el incumplimiento por
parte del municipio no es voluntario, sino que proviene de un
obstáculo legal. No sería justo, entonces, hacer soportar, en
lo futuro, las consecuencias, al municipio antes que al con-
cesionario (v., sin embargo: Cons. de Est., 19 marzo 1897,
Audibert, "Rec", p. 230; 12 enero 1906, Commune de Caudry,
"Rec", p. 22. Pero la situación era un poco diferente de la
del caso actual, porque el municipio se convertía en propie-
88 En sus conclusiones ( " R e c " , 1910, p. 196), PICHAT decía: "Existe,,
por consiguiente, una cláusula del contrato que, en realidad, el municipio no
cumple, debido a una imposibilidad legal. Resulta así, en la especie, que eT
contrato, en verdad, no se cumple en su conjunto; porque aquélla es la cláusula
esencial del contrato, y por sí sola no debe importar alea. Es preciso concluir
de ahí que el señor T. está autorizado para pedir la rescisión, es decir, para
que se lo releve de su compromiso (Cons. de Est., 19 marzo 1897, Audibert,
" R e c " , p. 230; 4 mayo 1900, Commune de la Turballe, " R e c " , p. 303)".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 409
tario del matadero construido por el concesionario). Es pre-
ciso únicamente que los contratantes se separen en iguales
condiciones. Este resultado se obtendrá si el concesionario
que, como ya se dijo, cumplió con todas sus obligaciones pe-
cuniarias desde el comienzo de la concesión hasta su resci-
sión, recibe del municipio una indemnización que comprenda:
l 9 ) necesariamente, el monto de las diversas percepciones
—tasas de eliminación, valor de los despojos— de que ha sido
privado, durante el mismo período y por el hecho del muni-
cipio, con deducción de los gastos de explotación correspon-
dientes a estas percepciones. Si este primer rubro de indem-
nización permite al señor T. cubrir sus gastos y obtener a la
vez un beneficio, o solamente cubrir sus gastos, se lo indem-
nizará completamente en la medida en que debe serlo, puesto
que no debe tenerse en cuenta los beneficios que hubiera ob-
tenido del contrato con posterioridad a la rescisión. Pero si
no se cubren los gastos, la indemnización deberá comprender:
29) la parte de los gastos del señor T., para satisfacer las
obligaciones de su contrato (locales, material, personal), que
no fuese amortizado por las diversas percepciones, que ya ha
recibido, o por la porción de la indemnización que debe pa-
gársele, referente a los ingresos de que se lo ha privado".
El Consejo de Estado ha adoptado estos principios rec-
tores 89 .
2* consecuencia. — La concesión a título exclusivo no
quita a la Administración el poder de reorganizar el servicio
público concedido, ni de organizar otro servicio público com-
plementario del concedido. Si se adoptase la solución contra-
ria, se sacrificaría el interés general (satisfacción adecuada
de una necesidad colectiva) al interés particular del con-
cesionario.
Cabe reconocer que el Consejo de Estado no siempre ha
hecho privar el interés general sobre el interés particular del
concesionario.
89 Al designar a los peritos, ha trazado el programa a seguir: "Esta
indemnización —establece el fallo— deberá comprender: 1*) el monto de las
diversas percepciones de que se ha privado al concesionario..., con deducción
de los gastos de explotación correspondientes a dichos recursos; 2«) la
parte de loa gastos arriesgados por el señor T., para satisfacer las obligaciones
del contrato y que no sería amortizada por las percepciones diversas hechas
por ™, o por las que están previstas en el párrafo anterior".
 410 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
A título de ejemplo se puede citar un fallo del Cons. de
Estado relativo a una concesión a título exclusivo de un servi-
cio de trasporte colectivo por ómnibus (de tracción a sangre).
Un municipio había concedido un servicio de ómnibus de trac-
ción a sangre por veinte anos, según determinado recorrido,
con la salvedad expresa de que, si se estableciese en la ciudad
un sistema de tranvías con rieles —cualquiera fuese el medio
de tracción—, se retiraría la mencionada autorización de pleno
derecho sin reparación ni indemnización y que aquélla se
anularía en caso de paralización no justificada cuya duración
excediese de un mes, en el funcionamiento del servicio. Poste-
riormente, el municipio autorizó a otro empresario a orga-
nizar un servicio de autobuses.
En estas circunstancias de hecho, el Consejo de Estado
ha decidido (16 diciembre 1921, Sassey, "Kec", p. 1063) : "La
concesión hecha al señor S., importa por la razón misma del
peligro de obstrucción que le ha hecho imponer la unidad del
servicio, una garantía contra toda competencia, y sólo puede
dar lugar a revocación en los dos casos expresamente estipu-
lados, de creación de un servicio de tranvías con rieles, o de
interrupción del servicio, no justificada, que dure más de un
mes. Por resolución... el alcalde de Auxerre ha autorizado
al señor O. a organizar un servicio de autobuses con el mismo
recorrido y los mismos puntos de parada que el servicio de
ómnibus del recurrente. El señor S. tiene derecho a sostener
que esta decisión atenta contra los derechos que emanan de
su concesión".
Esta solución es discutible, pues sacrifica el interés ge-
neral al interés particular del concesionario. El interés gene-
ral exige que la municipalidad pueda beneficiar a los habi-
tantes con un servicio de trasporte colectivo por autobús, y
que la resistencia del concesionario de ómnibus de tracción a
sangre no obliga a los habitantes a utilizar, durante muchos
años, este medio de trasporte desusado.
Más seductora y más correcta es la jurisprudencia del
Consejo de Estado en lo concerniente a las concesiones a título
exclusivo del servicio público de alumbrado.
En una época en que la electricidad no había entrado
aún en el terreno de las aplicaciones prácticas, un municipio
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 411
concede a una Compañía de gas el servicio público del alum-
brado (público y privado). El acto de concesión establece
que el concesionario tendrá, durante tantos años —treinta,
por ejemplo—, "el privilegio exclusivo de instalar en las
calles y terrenos dependientes de la vía pública urbana, tubos
destinados al alumbrado", y que, durante el mismo plazo, se
encargará exclusivamente de la empresa del alumbrado pú-
blico de la ciudad". Posteriormente, habiéndose vuelto fácil
y práctico el alumbrado eléctrico, la municipalidad concedente
desea que los habitantes se beneficien con el descubrimiento
de este nuevo sistema de iluminación, para lo cual contrata
con una sociedad eléctrica y le concede, por cierto número de
años, el privilegio exclusivo de instalar, en las calles munici-
pales, hilos, cables y otros aparatos destinados a la distribu-
ción de la luz eléctrica.
En otros términos: la municipalidad organiza, junto al
primer servicio público de alumbrado a gas, un segundo servi-
cio público, el del alumbrado eléctrico. La primera concesión
a título exclusivo, ¿es un obstáculo jurídico para esta reor-
ganización del servicio público de alumbrado?
El Consejo de Estado tenía que hallar una solución, que
respondiese a las tres condiciones siguientes:
1*) no establecer un monopolio en beneficio del conce-
sionario; 29) no sacrificar el interés general, es decir, no su-
primir el derecho y el deber de la Administración de reor-
ganizar el servicio público, según las necesidades del interés
general; 3*) dar un valor práctico al privilegio del concesio-
nario a título exclusivo.
El Consejo de Estado no halló de inmediato una solución
completamente satisfactoria, es decir, que respondiese a la
segunda condición: reorganización del servicio público con
miras al interés general.
I 9 ) En un primer pronunciamiento del 26 diciembre 1891,
Compagnie du gaz de Saint-Etienne ("Rec", p. 789, con las
conclusiones de VALABRÉGUE 90 ), el Consejo de Estado expresó:
"Si bien los municipios no pueden establecer el monopolio del
alumbrado privado en beneficio de un tercero, les correspon-
so Estas conclusiones no plantean la cuestión sobre el terreno de los prin-
cipios generales del derecho público.
 412 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
de —para asegurar dentro de su territorio el servicio del
alumbrado, tanto público como particular— no autorizar o
favorecer en el dominio municipal, a ningún establecimiento
que pueda hacer competencia a su concesionario. De las dis-
posiciones combinadas de los contratos celebrados en 1851 y
1857, entre la ciudad de Saint-Etienne y la Compañía del gas,
resulta que se ha encargado a dicha Compañía única y exclu-
sivamente el servicio de alumbrado en la mencionada ciudad,
mientras dure el arrendamiento, sin distinción alguna entre
el alumbrado público y el privado. Si estos contratos regla-
mentan únicamente el alumbrado a gas, único procedimiento
usado entonces, el art. 14 del contrato de 1857 confiere a la
ciudad la facultad de imponer a la Compañía —bajo ciertas
condiciones determinadas— la adopción de todo nuevo siste-
ma de alumbrado que —como consecuencia de los descubri-
mientos de la ciencia— sustituyese en París y en Lyon al
sistema en uso hasta entonces. Al imponer, así, a su Compañía
concesionaria la obligación de hacerla beneficiar con la apli-
cación de los futuros descubrimientos, la ciudad ha precisado,
por eso mismo, el alcance y el sentido de los compromisos que
contraía con la mencionada empresa y del derecho exclusivo
que entendía concederle. A este respecto, la común intención
de las partes está afirmada expresamente, por lo demás, por
los propios términos de los acuerdos del, concejo municipal
que han precedido y preparado los dps contratos. De ahí se
desprende que al celebrar con la Sociedad Edison, un con-
trato que autorizaba a ésta para instalar en las calles urbanas
hilos para la distribución de la luz eléctrica a los particulares
y al estipular también, en favor del municipio, una contribu-
ción proporcional al número de lámparas colocadas, la ciudad
de Saint-Etienne ha desconocido sus obligaciones con respecto
a la Compañía de gas. Por tanto, la mencionada Compañía
tiene derecho a pedir la anulación de la resolución por la cual
el Consejo de prefectura ha rechazado su demanda por daños
e intereses".
El Consejo de Estado condenó a la ciudad de Saint-Etien-
ne a pagar daños e intereses a la Compañía de gas, mientras
no se hubiese dejado sin efecto la segunda concesión otorgada
a la Sociedad eléctrica.
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 413
29) El Consejo de Estado ha considerado, poco más tarde
(22 junio 1900, Commune de Maromme, "Rec", p. 415), que
la concesión a título exclusivo no podría llegar a impedir que
la municipalidad, indirectamente, ante la amenaza de una de-
manda por daños e intereses, modificase el servicio público de
alumbrado a gas, autorizando otro servicio de alumbrado por
electricidad. Ello equivaldría a sacrificar el interés general
al interés privado del concesionario. En 1900, el Consejo de
Estado ha ideado, pues, una combinación muy atractiva.
Cuando las autoridades municipales quieren organizar
en un municipio un servicio público de alumbrado eléctrico
—cuando ya han confiado la explotación del servicio de ilu-
minación, por concesión y a título exclusivo, a una Compañía
de gas—, deben "intimar al concesionario a suministrar la
luz eléctrica en las condiciones ofrecidas por el empresario de
este nuevo sistema de alumbrado", que ha hecho proposiciones
serias al municipio. "Si la Compañía de gas propone a la
municipalidad sustituir el alumbrado que era el objeto de la
primera concesión, por el alumbrado eléctrico, y si el muni-
cipio rechaza esta proposición", únicamente en este caso la
concesión hecha a la Sociedad eléctrica "importa una viola-
ción de las obligaciones admitidas por la municipalidad con
respecto a su concesionario (Compañía de gas), y esta última
tiene derecho a pedir la reparación del perjuicio que resulta
para ella91.
Más tarde, en un nuevo fallo del 10 enero 1902, Com-
pagnie du gaz de Deville-lés-Rouen ("Rec", p. 5), el Consejo
de Estado describió minuciosamente el procedimiento a seguir,
lo que da la significación enteramente precisa del monopolio
de hecho de que goza el concesionario a título exclusivo de la
distribución de alumbrado público y privado: "Se hará jus-
ticia, por lo que hay de fundado en sus pretensiones contra-
rias —del municipio y de la Compañía de gas—, reconociendo
a la Compañía el privilegio del alumbrado por cualquier sis-
tema, y al municipio... la facultad de asegurar este servicio
mediante la electricidad, concediéndolo a un tercero en caso
de que la Compañía (de gas) debidamente intimada, se rehu-
91 Éstos son los términos mismos del pronunciamiento del Cons. de Est.,
22 junio 1900, Commune de Maromme, " R e c . " , p. 415.
 414 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
sase a prestarlo en las condiciones aceptadas por este últi-
mo"92.
39) El Consejo de Estado no llega todavía muy lejos.
Según él, si el acto de concesión a la Compañía de gas con-
tiene una cláusula relativa al alumbrado eléctrico, es preciso
aplicarla, sea cual fuere. Este último punto suscita la obje-
ción principal, de sacrificar el interés general al interés pri-
vado del concesionario. Una cláusula del acto de concesión no
puede restringir el derecho y el deber de la municipalidad de
procurar a los habitantes el mejor alumbrado, en las mejores
condiciones pecuniarias posibles. Conviene, pues, decidir que,
cualquiera sea la cláusula inserta en el acto de concesión a
título exclusivo, la Administración tiene derecho a intimar al
primer concesionario a título exclusivo que suministre la luz
eléctrica, en las condiciones seriamente propuestas por un
candidato a concesionario83.
3r consecuencia. — La concesión a título exclusivo con-
fiere al concesionario un privilegio de explotación del servicio
público concedido. En otros términos: si bien el concesionario
no goza de un monopolio de suministro de la prestación, si
bien no puede impedir que la Administración reorganice el
servicio público o lo complete, el concesionario a título exclu-
sivo tiene derecho a exigir que la Administración no favorezca
a un competidor, mientras no se modifique el servicio, o, en
caso de modificación, que se le dé preferencia respecto de los
demás empresarios para explotar el nuevo servicio.
Veamos algunas aplicaciones de estas ideas:
ler. ejemplo. — Concesión a título exclusivo del servicio
público de alumbrado. Ante todo, no se atenta contra el ca-
rácter exclusivo de la concesión cuando: l 9 ) la Administra-
ción autoriza a un individuo que no es un empresario de
alumbrado; 29) cuando no hay autorización para el uso de la
vía pública. Si se cumple una de estas dos condiciones ello no
afecta el privilegio del concesionario, porque dicho privilegio
no es un monopolio (v. supra, p. 411).
92 Esta jurisprudencia ha sido confirmada por numerosos fallos. Véase:
Cons. de Est., 7 noviembre 1919, Compagnie céntrale d'eclairage et de chauf-
fage par le gas, " R e c . " , p. 798.
s*3 En este sentido, HAURIOÜ, notas en " S i r e y " , 1894, 3, 1; 1902, 3, 17;
1903, 3, 65; y Précis du droit administranf, 9» ed., 1919, ps. 873 y ss.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 415
Supongamos, en cambio, que la Administración haya
autorizado a un empresario de alumbrado para ocupar la vía
pública para el suministro de luz; en tal caso, puede invo-
carse el privilegio 94 .
El Consejo de Estado se muestra todavía muy exigente
con la Administración. No sólo existe violación del privilegio
del concesionario a título exclusivo cuando la Administración
concede directamente autorizaciones en las calles que ella
misma administra, sino también cuando emite una opinión
favorable a una autorización que debe conceder otra autoridad
sobre las calles que no administra 95 .
El Consejo de Estado, al parecer, declara aún que el mu-
nicipio es responsable pecuniariamente respecto al concesio-
nario a título exclusivo, si, conociendo la existencia de cana-
lizaciones en los caminos nacionales, autorizadas por el pre-
fecto antes de la concesión a título exclusivo y sin la opinión
94 Cons. de Est., 14 enero 1921, Ville d'Oloron, " K e c " , p. 51: " E l pri-
vilegio de la Sociedad de gas y de electricidad de la ciudad... comprende la
provisión de la energía eléctrica destinada a todos los demás usos que no sean
la distribución de la fuerza motriz para hacer funcionar las máquinas... A
consecuencia de las autorizaciones concedidas... para instalar cables sobre las
calle* para la distribución de la electricidad empleada como fuerza motriz, los
señores M. han suministrado corriente que ha servido, no solamente para hacer
funcionar máquinas, sino también para iluminar talleres, escritorios, almacenes
y locales de habitación de sus abonados. Este suministro se ha efectuado con
menosprecio de las estipulaciones de los contratos celebrados entre la ciudad...
y la Sociedad de gas y de electricidad. Esta última tiene derecho a sostener
que el perjuicio que se le ha causado proviene de un hecho del que es respon-
sable la ciudad. Si ésta ha subordinado las autorizaciones otorgadas a los
señores M. a la condición de que la energía eléctrica distribuida por ellos no
ge emplearía nunca en un uso que no fuese la provisión de fuerza motriz,
correspondía al alcalde, en presencia de abusos comprobados, dejar sin efecto
los permibos concedidos en razón de la inejecución de las condiciones estable-
cidas. La revocación no se pronunció. Por consiguiente, la ciudad no tiene
fundamento para considerarse liberada de toda responsabilidad".
»5 Cons. de Est., 25 octubre 1918, Commime de Chagny, " R e c " , p. 942:
" A l dar una opinión favorable a la concesión —por el prefecto— de permi-
sos sobre dependencias del tránsito mayor, que se otorgarían a la Sociedad...
con miras a la instalación de canalizaciones para conducir la energía eléctrica,
y al otorgar por sí misma a la mencionada Compañía, autorizaciones sobre lo»
caminos del tránsito menor, la ciudad..., que, por lo demás, no había intimado
a la Compañía de gas para que la beneficiase con el alumbrado eléctrico, ha
desconocido sus obligaciones con el señor B. Por tanto, es con toda razón que
el Consejo de prefectura, por la resolución impugnada, ha reconocido el dere-
cho a indemnización que tiene el concesionario".
 416 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
del alcalde, el municipio no ha señalado al concesionario la
existencia de esas canalizaciones96.
29 ejemplo. — Concesión a título exclusivo del servicio
de publicidad en la vía pública. — Un municipio ha celebrado,
con una sociedad, un contrato por el cual renuncia al derecho
de efectuar o de permitir que se efectúen instalaciones de
cualquier naturaleza, destinadas a la publicidad.
Ño hay monopolio para la fijación de carteles. Todos
pueden, por tanto, fijarlos en su casa, o en la de un propie-
tario cualquiera, con su consentimiento.
Pero la ciudad no puede autorizar a otro empresario de
publicidad para que fije carteles o permitir a otro empresario
fijarlos en los edificios públicos o en los soportes construidos
en la vía pública?1.
IV
Concesión de servicio público sin título exclusivo, sin
ningún monopolio de hecho
I. — La concesión de un servicio público puede conve-
nirse sin título exclusivo, sin monopolio de hecho.
Existen casos en que la ley exige formalmente que no
haya título exclusivo. E j . : concesión del servicio público de
96 Cons. de Est., 11 enero 1918, Société des granas moulins de Gray,
" K e c . " , p. 21.
87 Ea lo que ha decidido el Consejo de Estado, 28 enero 1910, Compagnie
des chalets de commodité, "Kec.", p. 73: " E n primer lugar, según los tér-
minos del art. 10 del pliego de condiciones anexo al contrato... celebrado
entre la Compagnie des chalets de commodité y la ciudad..., esta última re-
nunciaba «al derecho de hacer o de dejar construir instalaciones de cualquier
naturaleza, destinadas a la publicidad». Por otra parte, conforme a los tér-
minos del art. 7 del contrato concluido entre dicha ciudad y la Compagnie des
tramways, «los quioscos-refugios edificados por la Compañía deben someterse
a la aceptación del alcalde». Resulta del expediente que el alcalde ha aceptado
los quioscos-refugios construidos por la Compañía, y que se utilizan para la
publicidad. Por tanto, y no obstante la circunstancia de que la autorización
para construir los mencionados quioscos en la vía pública la ha dado el pre-
fecto, la Compañía de que se trata tiene derecho a sostener que al dar su
aprobación al proyecto de construcción de quioscos-refugios, sin especificar que
la Compañía de tranvías no podría utilizarlos para la publicidad, la ciudad...
ha atentado contra los derechos que resultan para la recurrente del art. 16
antes señalado".
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 417
distribución de energía eléctrica para la fuerza motriz (ley
del 15 junio 1906, art. 8) 98 .
I I . — Además de una prescripción legal, la Administra-
ción puede organizar una concesión de servicio público sin
título exclusivo. Muy generalmente, el concesionario solicitará
entonces que la Administración no haga la concesión, en me-
jores condiciones, a otro empresario, que no coloque a otro
empresario en una situación privilegiada con relación a él.
ler. caso. — Concesión, sin título exclusivo, de un servicio
público, pero con el compromiso de no conceder a otro empre-
sario una situación mejor.
He aquí un ejemplo (Cons. de Est., I 9 julio 1910, Tille dtr
Pau, "Rec", p. 531).
La ciudad de Pau celebró, en 1890, un contrato con la
Sociedad eléctrica de los Pirineos, según cuyos términos tfla.
concesión es exclusiva de todo monopolio, y no confiere nin-
gún derecho que pueda impedir otras concesiones, permisos
o autorizaciones de la misma naturaleza, siempre que se so-
metan a las mismas condiciones".
E n 1904, la Compagnie genérale du gaz recibió, de la
ciudad, la autorización para colocar, en toda la extensión d e
ella, cables para la distribución de la energía eléctrica, con
la cláusula de que "todas las cargas impuestas por la ciudad
a la Sociedad eléctrica se aplicarán igualmente a la Compañía
del gas".
Es éste el régimen de la libre competencia entre dos con-
cesionarios de servicio público. Por consiguiente, en lo que
concierne a los precios de venta de electricidad a los particu-
lares, siempre que no exceda la tarifa máxima prevista en el
contrato de concesión, cada concesionario puede proponer a
la ciudad tarifas inferiores. Al aceptarlas, la municipalidad
no favorece indebidamente a uno de los concesionarios en de-
trimento del otro. No incurre en ninguna responsabilidad
pecuniaria con respecto al concesionario lesionado por la
competencia de otro 99 .
88 V. supra, p. 403, e infra, ps. 418 y ss.
w Cons. de Est., 1» julio 1910, Ville de Pan, " K e c " , p. 532: "La ciudad
no ha concedido a la Compañía del gas ningún beneficio que coloque a esta
última en situación de privilegio con relación a la sociedad eléctrica. Espeeíal-
Jéie, Dtr. Adm., III 19
' 418 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
29 caso. — Concesión de un servicio público de distribu-
ción de energía eléctrica para la fuerza motriz (ley del 15
junio 1906 y las subsiguientes, en especial la ley del 27 fe-
brero 1925).
La ley de 1906 (art. 8) prohibe formalmente la conce-
sión a título exclusivo. La concesión de un servicio público
de distribución de energía eléctrica, sólo puede organizarse
bajo el régimen de la libre competencia; en otros términos,
no puede haber en este caso concesionario privilegiado100.
La ley reglamenta la distribución de energía eléctrica
para fuerza motriz con una terminología imprecisa, defectuo-
mente, en lo que concierne al precio máximo admitido para el alumbrado de
los particulares, . . . l a Municipalidad se ha limitado a tener en cuenta las
proposiciones para las que se la ha requerido y a hacer beneficiar a los consu-
midores con una ventaja que se le ofrecía libremente, y que ninguna disposi-
ción de su contrato con la Sociedad eléctrica le prohibía aceptar. En estas
condiciones, la rebaja del máximo no ha sido el resultado de la intervención
de la Municipalidad, sino la consecuencia natural de una competencia que
preveía el art. 9 del contrato de 1890. Por consiguiente, la mencionada sociedad
no tiene derecho a exigir a la ciudad una indemnización por reparación del
perjuicio que ha podido ocasionarle esta disminución de precio. Por otra parte,
. . . la ciudad, luego de reservarse el derecho de otorgar todas las concesiones,
permisos o autorizaciones de su competencia, ha explicado que puede, bajo
ciertas condiciones, según los términos . . . del contrato celebrado entre ella y
la Compañía del gas, obligar a esta última a trasformarse en sociedad eléc-
trica. Por consiguiente, la Sociedad recurrente (eléctrica) no tiene funda-
mento para pretender que la competencia de la Compañía del gas es de las
que no podía prever para la venta de la energía eléctrica, y para sostener
que al otorgar a esta Compañía la autorización para instalar conductores de
electricidad en todo su territorio, la ciudad ha faltado a sus obligaciones
para con ella".
ioo Cons. de Est., 12 julio 1918, Lefebvre, " R e c " , p. 699: " E l acuerdo
impugnado (del Concejo municipal) se ha adoptado con posterioridad a la
entrada en vigencia de la ley del 15 junio 1906. Por consiguiente, se sometía
necesariamente a las disposiciones de dicha ley. Según los términos del art. 8
de ella, ninguna concesión puede impedir —salvo en materia de alumbrado
público y privado— que se otorguen permisos de tránsito o una concesión a una
empresa competidora, con la reserva de que ésta no contendrá condiciones más
ventajosas. Al conceder al señor V., por su acuerdo..., «el derecho exclusivo
de instalar y de conservar dentro del territorio del municipio los cables des-
tinados a una distribución pública de energía eléctrica», no sólo para la
distribución del alumbrado, sino también para la de la fuerza motriz y de la
calefacción, el Concejo municipal... ha desconocido la disposición legislativa
arriba recordada. Por tanto, la mencionada deliberación era nula de derecho,
y, por consiguiente, el recurrente tiene derecho a sostener que, equivocada-
mente, el prefecto... se ha negado a declarar esta nulidad".
»
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 419
sa, con ignorancia de la teoría general de la concesión de
servicio público; también sobre esta cuestión hay gran
oscuridad:
V) Las leyes y los autores no diferencian con bastante
claridad la empresa privada de distribución pública de ener-
gía eléctrica, y el servicio público de distribución de energía
eléctrica. En ambos casos, los textos hablan de servicio. Pero
el servicio de distribución pública de energía eléctrica no está
constituido necesariamente en servicio público. Por tanto,
todo empresario que presta el servicio de distribución pública
de energía, no es necesariamente un concesionario de servi-
cio público.
29) Toda empresa de distribución de energía eléctrica,
constituida o no en servicio público, supone una ocupación
de la vía pública. Los textos no distinguen el acto jurídico
que autoriza la ocupación de la vía pública —que siempre
existe, ya se trate de una empresa privada o de una concesión
de servicio público— y el contrato de concesión de servicio
público, que manifiestamente no existe en el caso de empresa
privada. Los textos legales y los juristas han construido su
sistema partiendo exclusivamente de la ocupación del dominio
público, sin preocuparse de la teoría general de la concesión
de servicio público.
39) La misma palabra concesión se emplea en los textos
legales franceses y en los pronunciamientos del Consejo de
Estado, para designar la autorización para ocupar de manera
estable101 la vía pública, aun con un interés privado102, o el
íoi TROTABAS, De l'utilisation du domaine public par les particuliers
(tesis, París, 1924, ps. 93 y ss.; ps. 120 y ss.), opone el permiso de ocupación,
"forma precaria de utilización privativa" del dominio público, a la concesión
que " s e distingue de las demás formas de utilización privativa por un carácter
propio: produce siempre una situación contractual. El concesionario es siempre,
por definición, titular de un verdadero derecho... En otros términos: el con-
cesionario debe estar en condiciones de defender su concesión contra los ter-
ceros y contra la Administración, dirigiéndose directamente al juez del con-
tencioso pleno' '. Reservamos la oposición entre el carácter precario del permiso
de ocupación y el carácter estable de la concesión de ocupación del dominio pú-
blico.
102 Cons. de Est., 16 noviembre 1900, Leboucker, " R e c . " , p. 626: "Los
señores L. . . . , concesionarios de líneas telefónicas de interés privado, han
entablado ante el Consejo de prefectura una demanda para que se determinen
las condiciones en que el Estado está obligado a asegurarles el uso de estas

420 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
contrato administrativo que encomienda a un empresario la
explotación de un servicio público. Por tanto, si el servicio
público concedido supone una ocupación de la vía pública,
no siempre se sabe, según los textos legales, si la palabra
concesión se refiere a la autorización para ocupar la vía pú-
blica o al contrato administrativo de explotación del servi-
cio público.
El lenguaje de los autores no es más claro ni más preciso.
Algunos de ellos afirman que toda concesión de ocupación de
la vía pública supone necesariamente una concesión de servi-
cio público, de modo que carecería prácticamente de interés
distinguir la concesión de ocupación y la concesión de servicio
público. Pero esto resulta contrario a los hechos. Por ejemplo,
las concesiones para establecimiento de pesquerías sobre las
playas del mar, las concesiones de instalación de represas
concedidas al dueño de una fábrica, sobre un curso de agua
navegable o flotable, las concesiones de un cementerio, etc.,
no suponen esencialmente que el concesionario de ocupación
es también concesionario de servicio público. La cosa es
evidente.
En derecho público francés, la expresión "concesión del
dominio público" no significa, pues, necesariamente, que exis-
ta, al mismo tiempo, concesión de un servicio público 103.
líneas y el monto de las sumas que se les puede reclamar por gastos de con-
servación. Ningún texto legal ha dado al Consejo de prefectura competencia
para estatuir sobre las dificultades que surjan entre el Estado y los conce-
sionarios de lineas telefónicas de interés privado, acerca de la extensión de
las obligaciones que puedan incumbir al Estado con respecto al servicio de
estas líneas. Además, las sumas que los concesionarios están obligados a pagar
en virtud de sus contratos, tanto por gastos de instalación o de conserva-
ción, como por derechos de uso, se descuentan con arreglo a una tarifa deter-
minada e impuesta a todo concesionario de líneas telefónicas de interés privado,
en razón de la afectación de esta línea a su uso". Las mismas fórmulas se
hallan en el fallo Boucher, 16 noviembre 1900, " B e c . " , p. 627.
103 En sentido contrario, HAUKIOU, Droit adm., 9» ed., 1919, p. 788, ex-
presa: " E n el lenguaje administrativo, se distingue dos especies de ocupantes
del dominio público: los permisionarios y los concesionarios. La diferencia con-
siste en que el simple permisionario ocupa el dominio público teniendo en
vista una empresa que no se ha erigido en servicio público, mientras que el
concesionario ocupa el dominio público para una empresa que está erigida en
servicio público y, por consiguiente, con pliego de condiciones y tarifa má-
xima". Esta proposición se halla en contradicción absoluta con los textos
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 421
Por lo contrario, desde que un concesionario de servicio
público ocupa la vía pública, para su explotación, goza muy
generalmente —sobre el dominio público— de una concesión
de ocupación104.
legales, con la jurisprudencia del Consejo de Estado (Cons. de Est., 16 no-
viembre 1900, Leboucher, " B e c " , p. 626; 14 abril 1916, Astruc, " B e c . " ,
p. 164) y con la práctica. V. supra, p. 419, nota 102, e infra, p. 424, notas 107
y 108.
104 En sentido contrario, TROTABAS, op. cit., p. 124, escribe: "Ninguna
manifestación exterior permite... identificar y distinguir el permiso, de la
concesión. En particular, la noción de servicio público no puede ser... de
ninguna ayuda, debido —sobre todo— a las disposiciones de la ley del 15
junio 1906, que prevé que el servicio público de distribución de energía puede
realizarse, tanto por el procedimiento del permiso, como por el sistema de la
concesión". TROTABAS cita la jurisprudencia del Consejo de Estado, relativa
al caso Compagnie des tramways de l'Est parisién. Cons. de Est., 26 julio 1918
( " B e c " , p. 774) y 21 noviembre 1919 ( " B e c " , p. 838). En estos dos
fallos, el Consejo de Estado expresa (idéntica fórmula): " L a ley del 15
junio 1906 deja a la Administración el derecho de examinar, en cada caso
particular, si deberá establecerse un servicio de distribución de energía eléc-
trica por el sistema de concesión o de permiso de ocupación. Por tanto, la Com-
pañía recurrente, que se proponía establecer un servicio de distribución de
energía eléctrica a los particulares, no tiene derecho a sostener que al negár-
sele, por consideraciones de interés general, la autorización que solicitaba, y
al hacene saber que correspondía presentar una solicitud de concesión con los
mismos fmes, el prefecto del Sena ha excedido sus facultades". A mi juicio,
TROTABAS interpreta mal estos fallos. El Cons. de Estado no dice que puede
establecerse un servicio público de distribución de energía eléctrica mediante
concesión o permiso. Habla solamente de un servicio de distribución. Aquí, la
palabra ' ' servicio'' se refiere a las empresas privadas que tienen por objeto una
distribución pública de energía eléctrica. La prueba decisiva se halla en el
art. 5 de la ley de 1906, vigente en el momento que el Consejo de Estado dic-
taba sus pronunciamientos, según cuyos términos (§§ 2 y 3) los permisos de
ocupación "no pueden incluir ninguna disposición relativa a las condiciones
comerciales áe la explotación, ni imponer a los permisionarios ninguna carga
pecunxarxa juera de las contribuciones previstas en el § 7 del art. 1 8 " (con-
tribuciones en razón de la ocupación del dominio público por las obras de las
empresas concedidas o provistas de permisos de ocupación). No se concibe nin-
guna concesión de servicio público, sin una reglamentación de las condiciones
comerciales de la explotación. Es éste un elemento esencial de la concesión de
servicio público. Existe siempre una tarifa de las tasas a percibir del público,
como remuneración del concesionario (v. supra, ps. 374 y ss.). Por tanto,
según la ley de 1906, la concesión de servicio público de distribución de
energía eléctrica era exclusiva del permiso de ocupación. Los fallos del Cons. de
Estado, de 1918 y de 1919, no podían decir y no dicen lo contrario, pues sólo
consideran las empresas privadas y no los servicios públicos. Es verdad que hoy
la ley del 27 febrero 1925 ha derogado el art. 5 de la ley de 1906; pero sigue
Biendo exacto que una concesión de servicio público, por lo mismo que es

422 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Sería deseable, para evitar las oscuridades, las confusio-
nes y los errores, que jamás se usase sola la palabra concesión ;
convendría decir: concesión de ocupación (del dominio pú-
blico), concesión de servicio público.
En todo caso, la primera cosa que debe hacerse es deter-
minar cuidadosamente en cada hipótesis, si se está en pre-
sencia de un x verdadero servicio público o de una empresa
privada de distribución pública de energía. Si no hay servicio
público, evidentemente no puede haber concesión de servicio
público.
Por consiguiente, la distribución al público de la energía
eléctrica no debe necesariamente erigirse en servicio público.
La ley no lo exige. Puede haber empresa privada de distribu-
ción pública de energía eléctrica, o concesión del servicio pú-
blico de distribución pública de energía eléctrica.
En el primer caso se aplicarán las reglas del derecho
privado, salvo en lo que concierne a la validez e interpreta-
ción de los actos administrativos que autorizan la ocupación
del dominio público. En particular, son aplicables a las em-
presas privadas las teorías de la expropiación, de las contri-
buciones (tasas), de las tarifas reglamentarias, etc., aunque
exista concesión de uso de la vía pública.
En el segundo caso se aplicarán las reglas generales del
derecho público relativas a las concesiones de servicio público
(obras públicas, expropiación, tasas, tarifas reglamentarias,
etcétera).
Existe un caso en que, sin vacilación posible, hay conce-
sión del servicio público de distribución de energía eléctrica;
es aquel en que se ha dictado un decreto, oído el Consejo de
Estado, sobre declaración de utilidad pública de la concesión
de ocupación del dominio público. La ley de 1906 —art. 12—
establece que la declaración de utilidad pública inviste al
concesionario de los derechos que pertenecen a la Adminis-
siempre de larga duración (v. supra, ps. 400 y ss.), implica una ocupación
estable del dominio público. La concesión le confiere este derecho a una
ocupación estable. Por otra parte, la ley del 27 febrero 1925 excluye los per-
misos de ocupación para la distribución de energía eléctrica en la que la potencia
total de la linea excede de los 100 kilovatios. Por tanto, la concesión de este
servicio público implica siempre una concesión de uso de la vía pública, y no un
permiso de ocupación de vía pública.
*
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 423
tración para la ejecución de las obras públicas, del derecho
de expropiar en nombre de la autoridad concedente, del dere-
cho de instalar soportes y anclajes fijos para los conductores
aéreos sobre las casas de los particulares, del derecho de
hacer pasar los conductores de electricidad por encima de
las propiedades privadas o de colocar cañerías fijas en las
propiedades de los particulares, etc. Todo esto supone, esen-
cialmente, que hay organización de un verdadero servicio
público.
Estas teorías no tienen nada que hacer aquí 105 , aunque
se trate de un empresario privado que deseando distribuir al
público la energía eléctrica, ha obtenido una concesión de
ocupación de la vía pública.
La mayoría de los autores propone otra interpretación
de las leyes de 1906 y de 1925. Según ellos, toda concesión
de ocupación del dominio público entrañaría, necesariamente,
concesión de servicio públicolwt. Pero ellos omiten justificar
ios La teoría de las obras públicas no podría aplicarse al caso de distri-
bución colectiva por empresa privada, con permiso de ocupación de vía pública.
¿Sería aplicable al caso de empresa privada, pero con concesión simple de
ocupación? Es preciso, primero, suponer que la concesión de ocupación' se ha
otorgado con la cláusula de entrega de las instalaciones a la Administración, al
término de la concesión de ocupación. En consecuencia, puede decirse que, en
este caso, las. instalaciones se hacen por cuenta de la Administración y que la
noción extensiva de obras públicas (supra, p. 357) no exige que exista servicio
público. Se cita, en este sentido, un pronunciamiento del Cons. de Estado, del
30 julio 1909, Compagnie électrique de la Loire, ' ' Rec.'', p. 796. Este fallo se
refiere a dos Compañías eléctricas demandadas por responsabilidad por acci-
dente. Decide: "Los cables conductores de energía eléctrica pertenecientes a la
Compañía (de tranvías) los ha colocado ella sobre la vía pública, en virtud de
su contrato de concesión. Por tanto, tratándose de una reclamación fundada
en la mala ejecución de una obra pública, resulta jurídicamente correcto que el
Consejo de prefectura se haya declarado competente... No se desprende del
expediente que la Compañía (électrique de la Loire) haya colocado BUS cables
eléctricos en la ciudad... en carácter de concesionaria del alumbrado, público
o privado; las instalaciones de esta empresa, hechas únicamente en virtud de
un permiso de ocupación de vía pública, no tienen el carácter de obras públicas;
por tanto, el Consejo de prefectura era incompetente*'. Como se ve, este fallo
se vincula estrechamente con el problema de saber si ha habido o no contrato
de concesión de servicio público (tranvías, alumbrado); subsidiariamente, con
la naturaleza de la autorización para ocupar la vía pública (permiso). No
tiene, pues, la significación que se le asigna. Cfr., Casac. civ., 28 noviembre
1923, Bulletin des usines électriques, 1924, p. 12.
loe A. MESTRE, Propriétaires et compagnies de distribution d'énergie élec-
trique, 1925, y notas en " S i r e y " , 1924, 1, 241 y 289.
#
424 E L FUNCTONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
esta proposición, olvidan examinar si su solución se ajusta a
la teoría general de la concesión de servicio público. En lugar
de combinar la concesión de ocupación del dominio público
con la concesión de servicio público, parten de la concesión de
ocupación sin inquietarse, en lo más mínimo, por las reglas
de la concesión de servicio público.
Para afirmar que existe concesión de servicio público, se
atienen a hechos que carecen de importancia esencial, que se
encuentran en una cantidad de casos de empresas privadas, y
que, por consiguiente, no justifican su solución. Por ejemplo,
cuando existe concesión de ocupación para distribuir energía
al público, el empresario debe someterse a las cláusulas de
un pliego de condiciones, suscribir una convención con la
Administración, aceptar una tarifa máxima para la venta
al público, y dejar a la Administración las instalaciones he-
chas sobre el dominio público.
Pero ¿cómo puede deducirse de esto que hay servicio pú-
blico de distribución? Estas reglas particulares se hallan en
empresas que no son ciertamente servicios públicos. Verbi-
gracia: el "concesionario de una línea telefónica privada",
que ocupa la vía pública, celebra con la Administración —se-
gún el Consejo de Estado— un "contrato"101. El "concesiona-
rio" de un terreno de la Administración dado para cons-
truir un teatro que al término de la concesión pasará a ser
propiedad de la Administración, no es necesariamente un con-
cesionario de servicio público, ya que no realiza un fin de
utilidad pública108. Los panaderos y los carniceros son, en
107 Cons. de Est., 16 noviembre 1900, Leboucher, " R e c " , p. 626: " L a s
sumas que los 'concesionarios (de lineas telefónicas de interés privado) están
obligados a pagar en virtud de sus contratos, tanto por gastos de instala-
ción o de conservación como derechos de uso, se descuentan según una tarifa
determinada e impuesta a todo concesionario de líneas telefónicas de interés
privado, en razón de la afectación de dicha línea a su uso".
108 Cons. de Est., 14 abril 1916, Astruc, " R e c . " , p. 164 (con las conclu-
siones de OORNEILLE, " R . D . P . " , 1916, ps. 377 y ss.): " L a demanda... tendía
a hacer condenar a la ciudad de París al pago de una indemnización, como-
consecuencia de la inejecución de una promesa de concesión de un solar sito»
en los Champs-Elysées, para la construcción de un Palacio filarmónico. Si
bien, en razón del solar que debía ocupar el Palacio proyectado, el Concejo-
municipal insertó en su acuerdo... ciertas prescripciones relativas a las di-
mensiones de este inmueble 7 a su arreglo, 7 a pesar de que este inmueble
débia, al término de la concesión, en caso de que ésta se hubiese realizado,
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 425
Francia, empresarios privados, aunque la ley prevea el esta-
blecimiento de tarifas máximas.
Asimismo, el pliego de condiciones, la tarifa máxima, la
cláusula de entrega de las instalaciones al término de la con-
cesión de uso, no hacen necesariamente, de los empresarios de
distribución pública de energía eléctrica que han obtenido
una concesión de ocupación del dominio público, concesiona-
rios de un servicio publico de distribución pública de energía
eléctrica. La existencia de un pliego de condiciones y de una
tarifa máxima, hacen simplemente de las empresas de distri-
bución de energía eléctrica, profesiones reglamentadas; la
protección del público en lo relativo a los precios es una
contraprestación del monopolio puramente de hecho que exis-
tirá en beneficio de los empresarios de distribución.
Además, es preciso reconocer —si había allí concesión
de servicio público— que ella importaría muy graves deroga-
ciones del régimen normal de la concesión de servicio público.
En especial, la iniciativa de la creación de este servicio pú-
blico emanaría del empresario y no de la Administración, lo
que es un signo característico de la empresa privada109; las
obras efectuadas por los simples concesionarios de distribu-
ción, no son evidentemente obras que justifiquen la expropia-
ción por causa dé utilidad pública (arg. a contrario del
art. 12); las sumas pagadas por el público al mencionado
concesionario, son tasas propiamente dichas; la tarifa no está
establecida ni homologada por acto administrativo; la Admi-
nistración sólo fija una tarifa máxima, etc.
pasar a ser propiedad de la ciudad de París, el Palacio en cuestión no estaba
destinado a asegurar un servicio público, o satisfacer un fin de utilidad pública.
Por otra parte, la convención a celebrarse entrañaba una asignación de goce,
mediante el pago de una contribución anual... El proyecto de convención par-
ticipaba, así, de la naturaleza de un contrato de derecho común...". Cons. de
Est., 12 mayo 1922, Ville de Saint-Malo, " R e c " , p. 413: " S i bien el Concejo
municipal ha concedido a la sociedad anónima del Gran Casino un terreno, con
cargo de construir en él un inmueble que debía, al concluir la concesión, pasar
a ser propiedad de la ciudad, el inmueble de que se trata no estaba destinado
a asegurar un servicio público, o satisfacer un fin de utilidad pública".
loo OOKNEILLE, conclusiones en el caso Astruc, " R . D . P . " , 1916, p. 374:
"¿Quién ha tomado la iniciativa de las obrasf ¿Acaso la autoridad local, tra-
tando de satisfacer los deseos de los habitantes?".
 426 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
En mi opinión, todo esto hace muy dudoso que la simple
concesión de ocupación del dominio para una distribución
pública de energía eléctrica, sea necesariamente una conce-
sión de servicio público. Creemos que allí puede haber empresa
privada de distribución, con concesión de uso del dominio pú-
blico, es decir, con autorización de ocupación estable. El único
caso necesario de concesión de servicio público es el de la
concesión de ocupación, declarada de utilidad pública.
Lo cierto es que los redactores de las leyes de 1906 y de
1925, ignoraban la teoría general de la concesión de servicio
público. Esto resulta muy lamentable y hace oscura e incohe-
rente a la reglamentación.
Ser. caso. — Concesión de un servicio público de espec-
táculos. — Los teatros nacionales (Ópera, Ópera Cómica, Co-
media Francesa, Odeón), los teatros y casinos municipales,
que no son explotados en forma directa por la Administra-
ción, son —según la jurisprudencia del Consejo de Estado—
servicios públicos concedidos. Naturalmente, trátase de un
caso de concesión de servicio público sin monopolio de dere-
cho, ni puramente de hecho, sin concesión a título exclusivo.
Según la Corte de Casación, el servicio de los teatros na-
cionales (en particular, el de la Ópera Cómica) no es un
servicio público propiamente dicho. Por tanto, el acto que
obliga al director con el Estado, no es un contrato de conce-
sión de servicio público. Sólo puede ser un contrato de dere-
cho privado 110 .
En cambio, el Consejo de Estado ha considerado siempre
que allí había servicio público. Lo ha resuelto así en 1856, a
propósito de la ópera111, y en 1923, con respecto a la Ópera
n o Casación, 12 junio 1901, " D . " , 1902, 1, 371 (con las conclusiones
del procurador general, LAFERRIÉRE) : " L a explotación de un teatro constituye
una empresa privada; las subvenciones que el Estado le o t o r g a . . . no podrían
tener por efecto modificar su carácter y trasforinarlo en servicio público".
n i Cons. de Est. (conflicto), 27 noviembre 1856, Dudon, " R e c " , p. 660:
" E l señor R. había iniciado la explotación de la ópera en virtud de un con-
trato celebrado con el ministro del I n t e r i o r . . . ; el convenio tenía por objeto
la explotación de la Academia real de música, con una subvención pagada con
los fondos del Tesoro, en los edificios que eran de propiedad del Estado y
habían sido afectados por él a este destino. Comprendía, fuera de esto, el
mantenimiento, la conservación y la renovación de un material perteneciente
al Estado. Por tanto, tenía el carácter de un contrato administrativo".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 427
Cómica. En esta última circunstancia, el Consejo de Estado
ha dicho en conclusión que el director es un concesionario de
servicio público y que el vínculo que lo une al Estado es un
contrato administrativo de concesión de servicio público112.
Esta solución es muy discutible. No basta, para que exista
servicio público propiamente dicho, que la Administración
establezca una organización para satisfacer una necesidad de
interés general. Se necesita algo más. Es preciso que el fun-
cionamiento regular y continuo del servicio sea tan esencial,
que justifique la aplicación de reglas propias que estén fuera
de la órbita del derecho privado 113 .
112 Cons. de Est., 27 julio 1923, Gheusi, " R . D . P . " , 1923, p. 560 (con
las conclusiones de MAZERAT) : " L a resolución ministerial... que encarda al
señor G. y a los señores I. la dirección del teatro nacional de la ópera Cómica,
se ha dictado ante la aceptación, por parte de ellos, de las cláusulas y condi-
ciones contenidas en un pliego de condiciones, fechado el mismo día. Aunque
tiene la apariencia de un acto de nombramiento, la mencionada resolución no
ha tenido por finalidad ni por efecto, conferir a aquellos a quienes se refería
el carácter de funcionarios. E n realidad, no es más que la aceptación definitiva
por el Estado, de la precitada convención, en una forma particular, y es única-
mente según sus disposiciones que deben determinarse los derechos y obliga-
ciones recíprocos del Estado y de los directores de la ópera Cómica. Por otra
parte, el pliego de condiciones arriba mencionado prevé en especial, en su
art. 1», que «los directores estarán obligados a dirigir la ópera Cómica con la
dignidad y brillo que convienen a un teatro nacional». Se establece la conce-
sión gratuita de locales pertenecientes al Estado y la promesa de una subven-
ción anual. Contiene una serie de disposiciones precisas y detalladas, relativas
a los compromisos, a los programas de espectáculos, al número de representa-
ciones. Fija la tarifa máxima de las localidades. Establece las relaciones coti-
dianas entre el teatro y la Administración de Bellas Artes y confiere a esta
última derechos especiales, tanto en lo que se relaciona con el control de la
gestión realizada por intermedio de un comisario del Gobierno como en lo que
concierne, llegado el caso, a la revocación de la autorización. Resulta del
conjunto d-3 estas disposiciones, destinadas a asegurar, en interés general, la
calidad artística y la continuidad de la explotación, que el contrato celebrado
por el Estado con los señores G. e I., para la ejecución del servicio así regla-
mentado por el mencionado pliego de condiciones, tiene el carácter de un
contrato de concesión de servicio público. De ahí se desprende que la aprecia-
ción de las dificultades con él relacionadas, es de competencia del Consejo
de E s t a d o " .
H3 RIVET, conclusiones en el caso Société genérale d 'armement, Cons. de
Est., 23 diciembre 1921 ( " R . D . P . " , 1922, p. 77), insiste, con razón, sobre
este punto, a propósito de la creación del servicio de seguros marítimos del
Estado, en 1914: "JE1 hecho de que el interés general —interés general serio
e incluso imperativo, lo reconocemos de buen grado— haya podido inspirar
la creación del servicio de los seguros marítimos del Estado, no tiene influencia,
por si, sobre la cuestión de competencia que se os somete. Falta saber si las
428 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
114
¿Es ése el caso de los teatros nacionales? .
¿Es ése el caso de los teatros y casinos municipales?119.
La solución del Consejo de Estado (concesión de servicio
público) conduce a respuestas difícilmente aceptables para
algunas preguntas:
condiciones en las que se ha creado el servicio, han impreso a los contratos
particulares... una característica particular que atribuye necesariamente BU
conocimiento a vuestra jurisdicción". Examinando las condiciones en que
funcionaba el servicio nacional de los seguros marítimos del Estado, BIVET
concluía así: " P o r más cuidadosamente que comparemos las dos situaciones
—gestión por el Estado, gestión por las Compañías privadas— nos es impo-
sible percibir, entre ellas, una verdadera diferencia. El ministro reemplaza al
director, con el seguro del Estado".
114 MAZERAT, en sus conclusiones sobre el caso Gheusi (Cons. de Est., 27
julio 1923, " E . D . P . " , 1923, p. 564), expresa, para justificar el carácter de
servicio público de los teatros nacionales: " L a existencia de la ópera Cómica
(y en general, de los teatros nacionales) responde a una idea mucho más
elevada (que la de asegurar la gestión de una parte del dominio del Estado):
contribuir al progreso de las artes en Francia, asegurando a la vez la repre-
sentación de las obras maestras clásicas y, cada año, el estreno de cierto nú-
mero de obras nuevas. Ello entra en la misión civilizadora del Estado, a igual
título que los museos nacionales o la Escuela de Bellas Artes. "Representa, en
una palabra, un servicio público. Como la ejecución de este servicio exige, tanto
en el orden artístico como en el orden comercial, aptitudes que raramente
poseen los funcionarios públicos, el Estado lo ha concedido. El contrato cele-
brado ...es ...una concesión de servicio público. Este carácter explica los
sacrificios que consiente el Estado (art. 12: cesión gratuita del goce de los
locales; art. 76: subvención) y las sujeciones impuestas a los directores (art. 2:
prohibición de emprender otra explotación teatral o lírica; art. 39: programa
de representaciones; arts. 44 y ss.: compromisos de los artistas; art. 53: precio
de las localidades; art. 79: vigilancia de un comisario del Gobierno; art. 82:
retiro de la concesión). Estas disposiciones tan características diferencian cla-
ramente el caso de la ópera Cómica, de las situaciones de derecho privado''.
U5 En sus conclusiones sobre el caso Gheusi (Cons. de Est., 27 julio 1923,
" B . D . P . " , 1923, p. 565), MAZERAT generaliza la solución y resume como sigue
la jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia: " E l Consejo de
Estado sólo admite la competencia de la autoridad judicial en los casos en
que el contrato no tiene por objeto la construcción o explotación del estableci-
miento teatral, por ejemplo, en el caso de que una ciudad se comprometa a
ceder un terreno a un empresario de espectáculos, para la construcción de un
teatro o de un casino que seguirá siendo establecimiento privado (Cons. de Est.,
14 abril 1916, Astruc, " E e c . " , p. 164, con las conclusiones de OORNEILLE, y
" E . D . P . " , 1916, ps. 377 y ss.; 12 mayo 1922, Ville de Saint-Malo, " B e c " ,
p. 413). Si el contrato se refiere a la construcción y la explotación del estable-
cimiento, se trata de un contrato de obras públicas —sería más exacto decir
concesión de obras públicas—: de donde surge la competencia del Consejo de
prefectura en primera instancia (Cons. de Est., 27 abril 1923, consorts de
Fallois) (casino de Cannes). Si sólo se refiere a la explotación del establecí-
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 429
1*) El personal de los teatros nacionales, aunque sea
personal de un servicio público concedido, ¿puede declararse
en huelga? ¿Tendría derecho el ministro a adoptar medidas
extraordinarias para asegurar la continuidad del servicio?116;
2*) Las tarifas de las localidades, ¿son reglamentos? No obs-
tante, no son homologadas por la autoridad pública, que sólo
establece un máximo; 3*) Las contribuciones pagadas por los
miento, se está en presencia de una concesión de servicio público, cuyo con-
tencioso pertenece al Consejo de Estado en primera y última instancia (Cons.
de Est., 28 junio 1918, Société genérale thermale et balnéavre, " B e c . " , p. 642,
casino y termas de Luchon; 8 agosto 1919, Berók, " B e c " , p. 742, teatros
municipales de Hanoi' y de Hai'phong)''.
Así, según MAZERAT, basta que un concejo municipal tenga la intención
de crear un teatro o un casino municipal, para que haya servicio público pro-
piamente dicho. El fallo del Consejo de Estado del 12 mayo 1922, Ville de
Saint-Malo, " B e c " , p. 413, declara, no obstante: " S i bien el Concejo municipal
de Saint-Malo ha concedido a la sociedad anónima del gran casino un terreno, con
el cargo de construir en él un inmueble que debía, concluida la concesión,
pasar a ser propiedad de la ciudad, el inmueble de que se trata no estaba des-
tinado a asegurar un servicio público, ni a satisfacer un fin de utilidad pú-
blica. . . Las disposiciones del pliego de condiciones aprobado por el Concejo
municipal y aceptado por los arrendatarios de los juegos, que regulan las rela-
ciones financieras entre el municipio y los mencionados arrendatarios, tienen
el carácter de un contrato de derecho común, cuyo conocimiento corresponde a
los tribunales judiciales". El fallo Astruc, de 1916, contiene fórmulas idénticas.
MAZERAT, que era relator del caso Ville de Saint-Malo, 1922, y que, por
consiguiente, conocía bien el alcance del fallo de 1922, lo interpreta (como
interpreta el fallo Astruc, de 1916), no en el sentido de que un teatro o
casino municipal nunca es un servicio público, sino de que, para saber si hay
o no servicio público, es necesario determinar la intención del Concejo municipal.
Es éste, por lo demás, el criterio que daba, en 1916, el comisario del Gobierno,
OORNEILLE, en el caso Astruc, " B . D . P . " , 1916, p. 316: " L a noción de servi-
cio público es una noción en cierto modo subjetiva; depende, sobre todo, de la
intención de la autoridad encargada de organizar el servicio".
Es preciso reconocer, sin embargo, que esta solución no concuerda mucho
con algunos pronunciamientos del Cons. de Estado, en materia de teatros mu-
nicipales. Por ejemplo, en 1906, el Consejo de Estado (5 diciembre 1906,
Ville de Lyon, " B e c " , p. 892), a propósito de la explotación por administra-
ción directa, por la ciudad de Lyon, del gran teatro municipal, declaraba:
"Estos hechos representan el ejercicio de una profesión... y no la ejecución
de un servicio público". Es verdad que, para conciliar todos estos fallos, basta
decir que en Lyon la voluntad del Concejo municipal no era organizar el
teatro municipal en forma de servicio público. Si su intención hubiese sido
diferente, habría habido servicio público.
lie Aplicación de la regla formulada para los ferroviarios en huelga. Cons.
de Est., 18 julio 1913, Syndicat national des chemins de fer, " B e c " , p. 882;
" B . D . T . " , 1913, ps. 506 y ss.
430 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
usuarios (precios de las localidades), ¿son tasas propiamente
dichas, sometidas al régimen de los impuestos indirectos?
Parece preferible decidirse por la negativa en estas tres
preguntas. Esto nos lleva a descartar las reglas esenciales del
régimen de los servicios públicos concedidos (v. supra, ps.
367 y ss.).
También, a pesar de la decisión muy categórica del Con-
sejo de Estado, se puede preguntar si ella hará jurisprudencia
y si, reflexionando, no se volverá a la solución que LAFERRIÉRE
había impuesto en 1901, ante la Corte de Casación: la explo-
tación de los teatros nacionales no es un servicio público. En
este caso, el contrato celebrado con el director de un teatro
nacional sería un contrato privado (y no un contrato admi-
nistrativo), que tiene por objeto la explotación de un servi-
cio comercial.
V Son éstas las soluciones que, por el momento, bastará
I. — La existencia de un monopolio —de derecho, pura-
mente de hecho o de hecho— tiene una consecuencia impor-
tante. El monopolio tiene por resultado conferir al concesio-
nario poderes muy amplios con respecto al público, puesto que
los usuarios del servicio público concedido no pueden, en
derecho o de hecho, procurarse en otra parte las prestaciones
del servicio público o sólo pueden procurárselas difícilmente,
a precio elevado.
El Consejo de Estado ha considerado que esta situación
tan poderosa del concesionario de servicio público, debía tener
su contrapartida:
l 9 ) Los usuarios obligados en la realidad a sufrir el
monopolio de hecho, deben ser protegidos contra los abusos
del monopolio.
2') Es preciso, además, que se los proteja para que sólo
se conceda un servicio público con monopolio de hecho, en los
casos en que la ley lo permite, y no en aquellos en que la ley
lo prohibe.
39) Deben tener el medio jurídico para lograr que el
servicio concedido funcione en las condiciones previstas en el
acto de su organización, y les proporcione todas las ventajas
para las cuales se ha creado y organizado el servicio.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINÍSTRATEOS 431
La situación del usuario debe ser tanto más enérgica-
mente organizada desde este triple punto de vista, si se tiene
en cuenta que el concesionario goza de monopolio, recibe
frecuentemente subvenciones y garantías de interés, y que es
el usuario, en su calidad de contribuyente, quien paga estas
retribuciones pecuniarias 117 .
II. — Para permitir que los usuarios se defiendan, sólo
hay un medio práctico: un recurso judicial. Los usuarios tie-
nen el derecho de actuar en justicia para obligar a la Admi-
nistración a obrar legalmente, para forzar al concesionario de
servicio público a realizar el servicio en las mismas condicio-
nes que se han previsto en el pliego de condiciones. La exis-
tencia del contrato de concesión no importa un obstáculo ju-
rídico a estos recursos.
poner de manifiesto. Las examinaremos en detalle cuando nos
ocupemos de la ejecución de los contratos administrativos119.
117 ROMIEXT, conclusiones en el ca30 Syndicat des propriétaires de Croix
de Seguey-Tivoli, resuelto por el Cons. de Est., el 21 diciemre 1906, " R e c " ,
p. 963: " P a r a los suministros cotidianos y de primera necesidad, se reemplaza
cada vez más a los contratos individuales libremente debatidos por distribu-
ciones colectivas establecidas por la autoridad en forma de servicio público
monopolizado (agua, alumbrado, trasportes, etc.). Por tanto, el consumidor,
cuyos derechos restringe el monopolio, y que paga a menudo como contribu-
yente los gastos del servicio público, tiene mayor necesidad de ser defendido
para lograr que este servicio —explotado directamente o por un concesionario—
le proporcione, por lo menos, las ventajas en vista de las cuales se ha cons-
tituido ' ' .
H 8 Sobre esta cuestión, véase las conclusiones de ROMIEU, ante el Cons.
de Est., 21 diciembre 1906, Syndicat des propriétaires de Croix de Seguey-Tivoli,
" R e c " , ps. 867 y ss.; DUGUIT, De la situation des particuliers á l'égard des
services publics, " R . D . P . " , 1907, ps. 411 y ss.
Véase, también, el fallo del Cons. de Est., 12 julio 1918, Lefebvre,
" E e c " , p. 699: " E n su calidad de contribuyente de la c i u d a d . . . y de
usuario de los servicios públicos municipales, el señor L. está interesado en la
observancia de las reglas a las que la ley subordina la validez de los acuerdos
del Concejo municipal, relativas a la organización de los mencionados servicios.
Por tanto, tiene personería para discutir la regularidad del a c u e r d o . . . que
considera nulo de derecho". E n la especie, se t r a t a b a del acuerdo de un con-
cejo, municipal que otorgaba una concesión a título exclusivo del servicio de
distribución de energía eléctrica para fuerza motriz, contrariamente al art. 8
de la ley del 15 junio 1926. V. supra, ps. 418 y ss.
 432 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
SECCIÓN V
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE EMPRÉSTITO
PÚBLICO DE ESTADO119
I. — Para asegurar el funcionamiento de los servicios
públicos, los gobernantes piden prestado dinero, a plazo inde-
terminado (rentas perpetuas), a plazo fijo: largo término
(empréstito amortizable, obligaciones treintañales); término
medio (obligaciones del Tesoro decenales, sexenales, quinque-
nales, etc.); corto término (dos a ñ o s ) ; muy corto término
(algunos meses, un año como máximo, bonos del Tesoro, bo-
nos de la Defensa nacional después de 1914, empréstitos de
Tesorería).
II. — Estos empréstitos se realizan con el publico (sus-
cripción pública), con los banqueros o con el Banco de Francia
(adelantos al Tesoro).
Se celebran, en esta ocasión, contratos de empréstito pú-
blico.
El contrato de empréstito público de Estado, ¿es, en
Francia, un contrato administrativo?
I. — Carácter administrativo del contrato de empréstito
público de Estado
I. — La solución es indudable. Según la jurisprudencia,
es afirmativa. En favor del carácter administrativo se invo-
can dos textos legales que datan del período revolucionario.
118 PERRIQUET, Contrata de VÉtat et travaux publica, 2* ed., 1890, i, ps. 416
y es., n** 448 y ss., se ocupa muy brevemente del problema jurídico. Asimismo,
DÜMESNIL y PALLAIN, Traite de la législation spéciale du Trésor public en
matiére contentieuse, 3* ed., 1898. LAFERRIÉRE, Traite de ia jurid. adm. et des
recoura contentieux, 2» ed., 1896, i, ps. 598 y ss., trata, sobre todo, de los
tribunales competentes para juzgar los litigios suscitados por los empréstitos
públicos de Estado. Cfr. GASTÓN JÉZE, Cours de se. des finances, 6» ed., Théorie
genérale du crédit public, 1922, ps. 294 y ss. (todo el capítulo intitulado L'em-
prunt au point de vue jwridique).
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 433
Ellos son: V) la ley del 17 julio 1790, y 2 » ) la ley del 26
setiembre 1793.
En la ley del 17 julio 1790, la Asamblea Nacional "dé-
creta como un principio constitucional que un crédito contra
el Tesoro público sólo puede admitirse entre las deudas del
Estado, en virtud de un decreto de la Asamblea Nacional...".
Por otra parte, según la ley del 26 setiembre 1793, "todos
los créditos contra el Estado se regularán administrativa-
mente".
II. — El carácter administrativo del contrato de emprés-
tito público de Estado, ¿resulta únicamente de estos textos?
Si se responde afirmativamente 120 , la naturaleza admi-
nistrativa de estos contratos resulta muy frágil. En efecto,
después de 1871, es decir, después de más de cincuenta años,
la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de
Conflictos ha reducido mucho el campo de aplicación de las
120 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et recours contentieux, 2* ed., 1896, i, p. 598:
' ' Existen muchos... contratos a los que se ha reconocido el carácter adminis-
trativo, en virtud de los principios generales que rigen la Deuda pública y las
obligaciones del Tesoro. Estos principios se fundamentan, aun hoy, en la ley
del 17 julio 1790... y en la ley del 26 setiembre 1793". LAFERRIÉRE insiste
"sobre la fuerza legal inherente a estos textos". " L a jurisprudencia —agre-
ga—, ...los ha dejado subsistir con todo su vigor, en lo referente a la Deuda
pública propiamente dicha y a los contratos relacionados con ella. El más im-
portante de estos contratos es el que se celebra entre el Estado y sus acree-
dores, bajo la forma de constitución de rentas perpetuas o amortizables. El
ministro de Hacienda, guardián del Gran Libro de la Deuda pública, resuelve
—salvo recurso ante el Consejo de Estado— todas las controversias que pueden
originar la emisión y la repartición de las rentas emitidas por suscripción pú-
blica, la entrega de los títulos, el pago de los atrasos, el rescate de los títulos
amortizados". DÜMESNIL y PALLAIN, Trésor public, op. cit., 3* ed., ps. 47 y ss.
(n» 45), invocan un número considerable de leyes: "Conforme a los términos
de todas las leyes constitutivas de la deuda pública y, en especial, de las de
24 marzo 1793, 22 y 28 floreal año vil, de la resolución de los cónsules del 27
pradial año X, de los decretos del 3 mesidor año xn, 13 abril 1809 y 14
marzo 1852, todo lo que se relaciona con el Gran Libro de la Deuda pública,
con las modificaciones y extractos de renta, así como con la entrega de loa
extractos de inscripción, son operaciones esencialmente administrativas, sometidas
al juicio de la Corte de Cuentas.*. La autoridad judicial debe declararse in-
competente. . . Los tribunales no podrían conocer de semejante acción, sin
contravenir las leyes de 28 diciembre 1789; 22 enero, 25 y 28 marzo 1790;
24 agosto 1793; 25 marzo 1814, art. 13; 23 marzo 1817; 17 agosto 1822; 29
«ñero 1831, que reservan exclusivamente a la autoridad administrativa la tarea
de liquidar las deudas del Estado. Los tribunales judiciales, al declararse compe-
Jéce, Der. Adm., III SO
 434 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
leyes de 1790 y de 1793. En particular, la jurisprudencia ha
dejado de prevalerse de estos textos en lo referente a la teoría
de la responsabilidad del patrimonio administrativo del Es-
tado. La jurisprudencia ve allí una teoría de derecho público,
por su propia naturaleza, sin que sea necesario invocar las
leyes de 1790 y de 1793121.
¿No cabe decir hoy lo mismo de los contratos de emprés-
tito público de Estado?
III. — El contrato de empréstito público de Estado es,
evidentemente, un contrato administrativo.
V) Se trata de un contrato, y de un contrato relativo al
funcionamiento de un servicio público122.
tentes, violarían abiertamente los principios que aseguran la separación de
poderes y la competencia administrativa, establecidos por las leyes de 22
diciembre 1789, art. 7; 16 y 24 agosto 1790, art. 13; 7 y 14 octubre 1790;
16 y 20 fructidor año m, y, especialmente, por las resoluciones del Gobierno,
del 2 germinal año v y 5 fructidor año ix, que han prohibido formalmente a
los tribunales inmiscuirse en los actos de la autoridad administrativa y per-
turbar a ésta en sus actividades".
Esta avalancha de textos no debe impresionarnos. Cuando se los lee uno
por uno, cuidadosamente, se comprueba que no tienen absolutamente ninguna
relación con el problema. Véase, para esta demostración, MESTRE, De l'autorité
competente pour déclarer l'État débiteur (tesis, París, 1899).
121 MESTRE, De l'autorité compétente pour déclarer l'État débiteur (tesis,
París, 1899), ha demostrado, definitivamente, que las leyes de 1790 y de 1793
no tenían, en absoluto, la significación que se les ha dado. Es solamente des-
pués de 1830 que la Administración, deseando que las acciones entabladas
contra el Estado por los acreedores de Carlos X convertidos en acreedores del
Estado, escapasen a la competencia de los tribunales judiciales, buscó textos
que justificasen la competencia exclusiva de los tribunales administrativos. Se
halló la ley de 1790 y la de 1793. El Consejo de Estado se apoyó en ellas
(Cons. de Est., 17 junio 1835, Commune de Vincennes, " R e c . " , p. 418). Todos
los pronunciamientos hicieron lo mismo hasta el año 1871 (Cons. de Est., 21
enero 1871, " B e c . " , p. 6). Desde 1871, estas leyes sólo se invocan para la
Deuda pública propiamente dicha, es decir, el contrato de empréstito público
de Estado. Basta leer estos textos y relacionarlos con las circunstancias histó-
ricas que los hicieron dictar para ver que no tienen ninguna relación, ni aun
lejana, con el contrato de empréstito público de Estado. Véase MESTRE, op. cit.,
ps. 66 y ss. La ley de 1790 encarga; al cuerpo legislativo la tarea de verificar
los créditos contra el Estado {liquidación fuera de todo Juicio). La ley de 1793
hace pasar esta competencia a los ministros. Ésta es una regla del mismo
orden que la inserta en el decreto sobre contabilidad pública, de 1862, art. 62:
"Sólo un ministro... puede liquidar los créditos".
122 Según algunos, esto basta para que el contrato de empréstito público
de Estado sea un contrato administrativo. DUMESNIL y PALLAIK, Trésor public,
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 435
29) La voluntad de las partes contratantes es someterse
a un régimen jurídico especial de derecho público. La ley que
aprueba la emisión del empréstito público establece que los
prestamistas están investidos de derechos que no correspon-
den a los prestamistas ordinarios128. Existen numerosas reglas
especiales relativas a la membargabilidad de las rentas del
Estado, a la inmunidad fiscal, a las tasas de interés no sujetas
á las leyes contra la usura, a la prescripción especial, a la
inscripción en el Oran Libro, a la imposibilidad de entablar
oposición, etc. Todas estas normas están fuera de la órbita
del derecho privado.
Las características del contrato administrativo se mues-
tran, pues, muy paladinamente.
IV. — Es preciso concluir, entonces, que, por su natu-
raleza, en razón de las reglas especiales aplicables, el conten-
cioso del contrato de empréstito público del Estado corres-
ponde a los tribunales administrativos124.
II. — Operaciones jurídicas del empréstito de Estado
sometidas al derecho público
I. — El régimen de derecho público existe para todo lo
op. cit., 3» ed., p. 50. Algunos hablan del empréstito de Estado como acto de
soberanía; otros, del empréstito de Estado como acto legislativo. Otros, final-
mente, afirman que el contrato mencionado tiene un carácter aleatorio. Para
LAPRADELLE y POLITIS, Beoueil des arbitrages internationaux, n, 1924, ps. 545
y ss.: " E l empréstito público, en el conjunto de los contratos de Estado,
ocupa... un lugar aparte: es una operación de crédito realizada, en virtud de
actos soberanos, para asegurar la vida del país y facilitar el funcionamiento de
sus servicios públicos". Estos autores muestran " e l vicio de la doctrina (que
no hace distinción entre el empréstito público y los contratos de los particula-
res) ' ' . Según ellos, es preciso adoptar ' ' una teoría más elástica que, teniendo
en cuenta las particularidades de los empréstitos públicos, procure conciliar los
intereses igualmente legítimos de los portadores de títulos y del Estado deudor".
Cfr., sobre todos estos puntos, GASTÓN JÉZE, Cours de se. des finances, 6* ed.,
Théorie genérale du crédit public, 1922, ps. 297 y ss. (L'emprunt au point de
vue juridique); La technique du crédit public, i, 1925, ps. 345 y ss.
128 Después de la ley del 11 junio 1878 (que crea la Deuda amortizable
por anualidades), votada a iniciativa de LEÓN SAY, las leyes de empréstito con-
tienen una cláusula de estilo, que dice: " S e aseguran todos los privilegios e
inmunidades inherentes a las rentas del Estado" a los títulos del presente
empréstito.
124 Jurisprudencia constante (v. infra, p. 437, nota 129).

436 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
que concierne a las relaciones del Estado prestatario y de los
prestamistas. En consecuencia, la interpretación del contrato
de empréstito y- su ejecución son problemas de derecho pú-
blico y no de derecho privado. La cuestión se presenta, en
jurisprudencia, con respecto a los tribunales competentes
para estatuir sobre los litigios entre el Estado prestatario y
los prestamistas, relativos a la interpretación y la ejecución
del contrato de empréstito público de Estado. El Consejo de
Estado, juez de derecho común en materia administrativa, es
competente 125 . Sobre este punto, no ha habido nunca la me-
nor duda.
II. — Por lo demás, los litigios son en número reducido;
en efecto, los empréstitos de Estado son autorizados por leyes
del Parlamento. Pero en Francia, el principio fundamental
es que los actos del Parlamento se sustraen al control juris-
diccional126. Cuando la controversia versara sobre una cues-
tión reglada por el Parlamento, los tribunales se rehusarán
a conocer de ella. Tal es el caso, por ejemplo, de un rescate
anticipado, en forma de conversión de un empréstito amorti-
sable de Estado. La legitimidad de esta operación no podría
impugnarse ante ningún tribunal francés, pues la conversión
la ordenan las Cámaras. No obstante, si se tratase de un em-
préstito de una sociedad o aun de un municipio, la cuestión
podría llevarse ante los tribunales 127 . Así, los portadores de
obligaciones treintañales del Tesoro no habrían podido im-
pugnar ante el Consejo de Estado en lo contencioso, el res-
cate anticipado dispuesto por la ley del 26 diciembre 1890
(art. 4).
125 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896, i, p. 599: " E l mi-
nistro de Hacienda, guardián del Gran Libro de la Deuda pública, resuelve,
salvo recurso ante el Consejo de Estado, todas las controversias que pueden
originar la emisión y la distribución de las rentas emitidas por suscripción
pública, la entrega de los títulos, el pago de los atrasos, el rescate de los
títulos amortizados".
126 Supra, vol. I, ps. 404 y ss.
127 Los tribunales franceses consideran que el rescate anticipado de un
empréstito amortizable no es legítimo. Casac, 21 abril 1896, Compagnie des
chemins de fer de l'État, "8.", 1897, 1, 486. Tal es, también, la opinión
emitida por el Consejo de Estado. Sobre todos estos puntos, Téase: GASTÓN
JÉZE, Cours de se. des finanoes, La technique du crédit publie, n, 1925, p».
175 y ss.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 437
III. — Si, por el contrario, el litigio no pone en discusión
un acto del Parlamento, sino que se dirige contra una deci-
sión de una autoridad administrativa que ejecuta el contrato
de empréstito, el recurso contencioso ante el Consejo de Es-
tado es posible.
Los casos más frecuentes son los relativos a la trasfe-
rencia de rentas nominativas, en el Gran Libro de la Deuda
Pública. La trasferencia, es decir, la inscripción de un cambio
de propiedad en el Gran Libro de la Deuda Pública, es "una
operación administrativa que se distingue de todas las muta-
ciones civiles que pueden dar lugar a ella" 128 . El régimen
jurídico de la trasferencia es un régimen de derecho público;
el Consejo de Estado es el único competente para estatuir
sobre los recursos entablados contra las decisiones adoptadas
por el ministro de Hacienda, en esta materia 129 .
Análogamente, el pago de los atrasos de los títulos de la
Deuda pública, se rige por el derecho público. Los recursos
contenciosos contra las decisiones del ministro de Hacienda,
en lo que se refiere a este pago, competen al Consejo de
Estado 130 .
Asimismo, si la controversia no es sobre el principio de
la conversión (v. supra, p. 436), sino sobre la aplicación del
principio —por ejemplo, sobre la cuestión de saber si deter-
128 LAFERBIÉRE, op. cit., i, p. 599.
120 Jurisprudencia constante. Cons. de Est., 19 diciembre 1839, Bidot,
" R e c " , p. 590; 11 marzo 1843 (conflicto), Lepelletier, " R e c " , p. 126; 17
julio 1843, Débrée (conflicto), " R e c " , p. 367; 5 enero 1847, Dutreich (con-
flicto), " R e c . " , p. 15; 6 agosto 1878, Beauvais, " R e c " , p. 819 (y la nota);
8 junio 1883, Poirault, " R e c " , p. 541; 8 julio 1898, Coudray, " R e c " , p. 534;
31 marzo 1922, Guyard, " R e c " , p. 309 ( " R . D . P . " , 1922, ps. 258 y ss., con
las conclusiones de MAZERAT). Sobre la trasferencia de las rentas nominativas
del Estado, véase supra, vol. i, ps. 317 y ss.
130 Cons. de Est., 28 julio 1824, Burdel, " R e c " , p. 465; 23 junio 1846
(conflicto), de Bancy, " R e c " , p. 355: " L a demanda entablada ante el tri-
bunal del Sena... tiene por objeto hacer condenar al ministro de Hacienda
a pagar al recurrente, no obstante la oposición del señor D., los atrasos de una
renta a cargo del Estado, de propiedad de sus hijos menores. La demanda...
de ningún modo ha tenido por finalidad hacer reconocer contra, el Beñor D.,
autor de la oposición, los derechos de sus hijos a la propiedad de la precitada
renta. Se trata, solamente, de hacer decidir que el ministro de Hacienda no
podía, según la ley del 22 floreal año vi, admitir la oposición deducida por el
señor D. al pago de los atrasos de dicha renta. Según los términos de las
leyes arriba citadas, constitutivas de la deuda inscrita (leyes de 24 agosto
 438 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
minadas categorías de títulos son o no convertibles según la
ley que ordena la conversión, sobre el monto de la suma a
pagar, mediante la entrega de nuevos títulos—, los recursos
contra 131
las decisiones ministeriales competen al Consejo de
Estado .
Lo mismo cabe decir con respecto a las dificultades rela-
tivas al pago de los títulos de la Deuda pública destruidos
o perdidos132.
TV. — No hay que distinguir, en lo que atañe a la natu-
raleza administrativa del contrato de empréstito público de
Estado, según la duración del plazo ni según la calidad del
prestamista.
I 9 ) El régimen de derecho público y la competencia admi-
nistrativa se aplican a los empréstitos de Estado, cualquiera
sea el plazo: rentas perpetuas, empréstito amortizable, obli-
gaciones del Tesoro, bonos del Tesoro, bonos de la Defensa
nacional. Las razones para decidir son las mismas. Las reglas
especiales pueden ser diferentes según el plazo, pero siempre
existen reglas especiales.
2') Poco importa la calidad del prestamista. El contrato
de empréstito de Estado puede celebrarse con el público (sus-
1793, 8 nivoso año vi, y 22 floreal año vil), tal cuestión es de competencia de
la autoridad administrativa, por relacionarse con la orden de pago y con el
pago de los atraso» de una parte de esta deuda".
Cons. de Est., 18 enero 1878, Barret, " B e c " , p. 63: Interpretación y
aplicación del art. 156 de la ley del 24 agosto 1793, según cuyos términos " u n
acreedor sólo puede reclamar los cinco últimos años antes del semestre en
curso " .
131 Cbns. de Est., 7 diciembre 1924, Caisse Lafarge, " B e c . " , p. 942: " L a s
rentas adquiridas por la Caja Lafarge (sociedad de tontmas) han conservado
su carácter originario y han llegado a ser perpetuas, sometidas a todas las
leyes y a todas las reglas que conciernen a esta parte de la deuda pública.
Por tanto, es por error que los administradores y los accionistas de la Caja
Lafarge sostienen que estas rentas deben considerarse rentas vitalicias y tra-
tadas como tales en lo referente a la aplicación del decreto del 14 marzo 1852"
relativo a la conversión de las rentas del 5 % en rentas del 4%%).
132 Cons. de Est., 31 julio 1822, préfet de la Seine, " B e c . " , p. 144: " E l
tribunal civil del Sena, al autorizar —en la especie— al ministro de Hacienda
para reembolsar al señor de la B., el valor de los bonos traspapelados de que se
trata y al establecer la naturaleza y la duración del caucionamiento que el
señor de la B. debía dar para seguridad y garantía de dicho reembolso, ha
excedido sus poderes".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 439
U'
cripción pública), con banqueros (adjudicación o empréstito
dé buena fe) o con un particular (tratos del Tesoro).
a) El empréstito por suscripción pública tiene, muy evi-
dentemente, el carácter de contrato administrativo.
6) El empréstito con banqueros puede revestir formas
muy variadas: o un banquero o un grupo de banqueros se
hace adquirente o adjudicatario del empréstito del Estado
(negociación directa de buena fe o adjudicación) —lo que era
muy frecuente bajo la Restauración y la Monarquía de julio—;
o el Estado toma en préstamo de un banquero una suma, por
un plazo muy próximo (adelantos); o bien el Estado pide
prestado al Banco de Francia (adelantos del Banco al Es-
tado) y permite a éste emitir billetes de Banco. La negocia-
ción de buena fe, la adjudicación a los banqueros138 y las
convenciones de adelantos con el Banco de Francia, son, se-
guramente, contratos administrativos y no contratos de prés-
tamo del derecho privado. Existe un régimen jurídico es-
pecial.
La cuestión es más discutible en lo referente a los anti-
cipos ordinarios hechos por banqueros al Estado. La inten-
133 Cons. de Est., 20 febrero 1869, Pinard, " B e c . " , p. 188, con las con-
clusiones del comisario del Gobierno, Auooc: contrato celebrado con un sin-
dicato de banqueros, que se compromete a entregar 50 millones al Tesoro y
recibe 174.000 títulos mejicanos, que el Tesoro tenía en cartera: " E l con-
trato relativo a la negociación de estos títulos no puede asimilarse a un
acto de simple gestión del dominio del Estado; es una operación de teso-
rería, y la ha celebrado el ministro de Hacienda, para el servicio de su depar-
tamento". El Consejo de Estado, en este pronunciamiento, toma como base
de la competencia las leyes de 1790 y de 1793 (teoría del Estado deudor) y el
decreto del 11 junio 1806, sobre los contratos concluidos por los ministros.
Auooc tenía en consideración, como texto, sobre todo el decreto de 1806. Subraya-
ba el carácter especial del contrato celebrado: " E l ministro de Hacienda, en el
ejercicio de sus funciones de administrador, estaba esencialmente encargado
de procurar recursos al Tesoro público, al concluir un contrato con el señor P .
y el sindicato de banqueros, para obtener un capital de 50 millones, a cambio
de 174.000 títulos mejicanos, que se hallaban en la cartera del Tesoro. Lejos
de proceder como hubiese hecho un particular, vendiendo sus títulos a la
Bolsa, por intermedio de un agente de cambio, ha celebrado un contrato
con el sindicato de banqueros para vender, en bloque, una masa de títulos
y asegurar al Tesoro una suma determinada, independiente de las fluctuaciones
de la Bolsa. No es posible, pues, ver en este contrato un acto de derecho civil
o de derecho comercial, semejante a los actos de gestión del dominio del Es-
tado. Es ésta una operación de tesorería, esencialmente administrativa". LA-
FERRIÉRE, op. cit., i, p. 602, nota 2.
 440 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
4
ción de las partes no es, necesariamente, someter estos présta-
mos a un régimen jurídico especial. Sería más lógico no ver
aquí contratos administrativos. No es seguro que la juris-
prudencia haga esta distinción, si se le plantea el problema.
c) El empréstito de Estado en forma de emisión por los
contadores oficiales, de letras del Tesoro, negociables median-
te endoso, ¿es también un contrato administrativo?
La cuestión se ha planteado con respecto a las letras
que el cajero-pagador central del Tesoro público entrega a
un individuo, en pago de una deuda. El asunto se resuelve
por la afirmativa; trátase de una operación administrativa 134 .
A mi juicio, hay importantes razones para dudar.
Las letras del Tesoro público, ¿no son simplemente letras
de cambio? El hecho de que estén destinadas a facilitar el
funcionamiento de los servicios públicos, ya no basta en la
actualidad para conferirles naturaleza jurídica propia (ver
supra, p. 322). Este argumento del servicio público, que es
el único que se invoca135, no es, pues, decisivo. Más aún si se
considera que el decreto del 11 enero 1808 asimila estos docu-
mentos a letras de cambio y les hace aplicables varias dispo-
134 LAFERRIÉRE, op. cit., 2» ed., i, ps. 601 y ss.; D Ü M E S N I L y PALLAIN,
public, op. cit., 3» ed., 1898, ps. 49 y ss. Estos autores proceden, como sucede d e
ordinario, por afirmaciones decisivas y argumentos extraídos de textos elegidos al
azar y sin relación con el problema: " E l portador de una letra firmada por
el cajero-pagador central contra sí mismo, trasferida a la orden de un tercero
por endoso, cuyo pago al vencimiento ha sido negado por este contador, no
puede emplazar al Tesoro —ni como deudor directo, ni como garante— ante*
el tribunal civil o ante el tribunal de comercio, para hacerlo condenar".
135 D Ü M E S N I L y PALLAIN, Trésor public, 3» ed., op. cit., p. 5 0 :
emplazamiento semejante (ante los tribunales judiciales) tendería, en efecto,
a requerir a la autoridad judicial para la apreciación de un título esencialmente
administrativo, y cuya emisión, hecha en virtud de las disposiciones de loa
decretos de 19 mesidor, 3 termidor año x i , no es sino una operación de teso-
rería, mediante la cual el Tesoro satisface el servicio de los ejércitos y las nece-
sidades de sus colonias. Estos valores de crédito no se rigen por el derecho-
comercial, m por el derecho civil. Creados exclusivamente para el servicio pú-
blico, entran, por su naturaleza, en la categoría de todas las demás obligaciones
que el Gobierno debe suscribir, y en este aspecto se rigen por el derecho admi-
nistrativo. Ni la ley ni la jurisprudencia han asimilado, para la competencia
de jurisdicción, las letras o mandatos del cajero-pagador central libradas con-
tra sí mismo, a las letras de cambio o billetes emitidos por el comercio. Esto»
títulos no son más que obligaciones administrativas en las cuales sólo la
autoridad administrativa puede conocer". H a y aquí muchas afirmaciones, pero»
pocos argumentos.
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 441
siciones del Código de Comercio (plazo de prescripción, fian-
za que debe dar el propietario al que se hubiese pagado, aun-
que los originales de las letras se hubieran perdido, reglas de
forma y de trasferencia señaladas por los arts. 155, 187 y 189
del Código de Comercio). ¿Cabe concluir a contrario del de-
creto de 1808, que todas las demás reglas del derecho privado
no son aplicables a las letras del Tesoro? Esto es lo que gene-
ralmente se admite, pero sin argumentación seria136. Si se
aplicase a las letras del Tesoro los principios nuevos exis-
tentes en materia de contratos administrativos, el régimen
del derecho privado les sería aplicable y, por consiguiente, la
competencia sería la de los tribunales judiciales 137 . Por lo
demás, en 1822, el Consejo de Estado defería a la autoridad
judicial el conocimiento de los litigios relativos a la validez
de los endosos de las letras libradas contra el Tesoro pú-
blico138.
136 LAFERRIÉRE, op. cit., i, ps. 602 y ss.: " N o resulta de esto (asimilación
con los efectos de comercio por el decreto de 1808) que estas letras sean actos
de comercio. Las disposiciones del Código de Comercio que les son aplicables,
nada prevén sobre la competencia, porque se aplican igualmente a los billetes
a la orden (art. 187, Cód. Cotn.), que son efectos de comercio sólo cuando
Trésor
exteriorizan una deuda comercial. Pero las letras del cajero-pagador central
representan una deuda administrativa; importan, pues, una operación de teso-
rería, no una operación del comercio, y escapan a la competencia j u r í d i c a " .
La argumentación de LAFERRIÉRE sólo prueba una cosa: que la competencia
debería escapar al tribunal de comercio.
137 DÜMESNIL y PALLAIN, Trésor public, op. cit., 3» ed., p . 50 (n* 4 5 ) ,
citan una sentencia del tribunal de comercio del Sena, del 27 febrero 1832,
Farouilh, del Consejo de Estado (conflicto) del 31 (sic) junio 1822, dos fallos
"Un
del tribunal de comercio del Sena, 5 abril 1848 (Bourdon) y 27 octubre 1857
(Jardin), así como un pronunciamiento del tribunal de comercio de Issoire,
del 26 abril 1867.
Los textos de estas sentencias no se han publicado y resulta difícil saber
cuál es el fallo del Cons. de Estado del 31 (sic) junio 1822. Se alude, sin duda,
al pronunciamiento del 31 julio 1822, a que se ha hecho referencia supra,
p. 438, nota 132, y que nada tiene que ver con el problema en examen. La autori-
dad de un tribunal de comercio en esta materia, es débil. LAFERRIÉRE se limita a
citar en nota, según DÜMESNIL y PALLAIN, el fallo de 1857 (sin reproducirlo,
ni analizarlo).
138 Cons. de Est., 8 mayo 1822, Lafitte, " E e c " , 1822, i, p . 414: " L a
decisión impugnada (del ministro de Guerra, que se rehusa a admitir para su
liquidación una letra de 400 francos librada por el ex pagador general del
ejército del Loire, contra el cajero general del Tesoro y trasferida a la orden
del señor Lafitte y Cía., mediante endoso) se funda en que el endoso de la
letra no es regular, pues no llena las condiciones prescritas por el art. 137 del
 442 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
III. — Operaciones sobre empréstitos de Estado, no
sometidas al régimen del derecho público
I. — Todas las operaciones jurídicas entre dos particu-
lares, concernientes a la propiedad de un título de la Deuda
pública, se someten al régimen del derecho privado y no al
del derecho público.
Ejemplos: trasferencia de propiedad de un título de la
Deuda pública, en virtud de un acto de adquisición del dere-
cho privado (compraventa, donación, sucesión, etc.); las re-
glas del derecho privado son aplicables. La compraventa, entre
particulares, de un título de la Deuda pública, es un contrato
de derecho privado, regido por el derecho civil y de compe-
tencia de los tribunales judiciales.
Un título de la Deuda pública se ha constituido en dote.
¿Es o no enajenable? Un título de la Deuda pública legado
con la cláusula de incesibilidad, ¿es o no enajenable? Se ha
dado en garantía a un particular un título de la Deuda pú-
blica139, ¿cuáles son los derechos del acreedor prendario?
Todos estos problemas se regularán según los principios del
derecho privado, y los tribunales judiciales serán los únicos
competentes para conocer de ellos.
Código de Comercio. Se trata, en estos términos, de estatuir acerca de la validez
del endoso según las disposiciones del derecho común; esta cuestión previa sólo
pueden juzgarla los tribunales... Se difiere estatuir sobre el recurso... Se
envía al señor L. ante los tribunales, para que ellos se pronuncien, en forma
previa, contradictoriamente con el agente judicial del fisco, sobre la validez
del endoso de que se trata, quedando a salvo todos los demás recursos del
Tesoro' \
139 Cons. de Est. (conflicto), 30 julio 1850, Tilhard, " R e c " , p. 726:
" L a viuda T. hizo dos inscripciones de renta en el Tesoro público afectándolas,
a título de fianza y de caución, en garantía eventual del rescate que pudiese
originar el pago de un bono del Tesoro... declarado perdido. El acto en virtud
del cual este depósito se ha realizado, es un contrato de derecho civil celebrado
en la forma administrativa, y en el juicio se trata, no de estatuir sobre la
regularidad de dicho acto, o de interpretar su sentido originario, sino de deci-
dir ei la legislación de 1848, relativa a los bonos del Tesoro, tuvo por efecto
modificar las condiciones mencionadas y extender a treinta años la duración
del caucionamiento estipulado por cinco años. La apreciación de los efectos de
la legislación de 1848 sobre la suerte y alcance de esta convención, no es una
cuestión de interpretación de acto administrativo, sino un problema de apli-
cación de una disposición legislativa. Por tanto, los tribunales civiles son
competentes para conocer de ella".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 443
II. — Sin embargo, el ministro de Hacienda, que tiene
a su cuidado el Gran Libro de la Deuda pública, tiene, según
la jurisprudencia del Consejo de Estado, el deber de velar
para que no se inscriba en el Gran Libro ninguna trasferencia
en contradicción con las leyes sobre inembargabilidad de las
rentas del Estado. El Consejo de Estado puede, pues, ante un
recurso deducido contra una decisión del ministro, decidir
que la sentencia dictada por un tribunal judicial es contraria
a la ley sobre inembargabilidad de las rentas140.
IV. — Los contratos de empréstito de los departamentos,
de los municipios y de los establecimientos públicos1*1
I. — Al parecer, no existe realmente ninguna razón para
atribuir a los contratos de empréstito de los departamentos,
municipios y establecimientos públicos, el carácter de con-
tratos administrativos.
Sin duda, estos empréstitos se celebran para asegurar el
funcionamiento de los servicios públicos, pero esto no basta
para que el contrato sea administrativo. Es preciso que haya
exclusión evidente del régimen jurídico del derecho privado
(v. supra, p. 325). Ahora bien; en materia de empréstito
público que no sea de Estado, no es aplicable a los contratos
respectivos ninguna regla especial de derecho público. No hay
ni inembargabilidad, ni inmunidad fiscal, ni prohibición para
deducir oposición, ni prescripción especial, ni caducidad es-
pecial para el capital o los atrasos, ni excepción a las leyes
contra la usura en lo relativo a la tasa de interés, ni reglas
especiales para la entrega de duplicado en caso de pérdida,
robo o destrucción de los títulos de empréstito, etc. En todos
estos problemas se aplican las reglas del derecho privado.
En estas condiciones, parece conforme a los principios
generales del derecho público ver, en los contratos de emprés-
tito público que no sean los empréstitos de Estado, contratos
140 Sobre toda esta cuestión y para la crítica de esta jurisprudencia,
véase supra, vol. i, ps. 317 y ss.
141 LÉON BÉQUET, Communes, en "Répert. Bóquet", v» Communes,
n<" 3204 y ss., sobre el régimen de los empréstitos municipales.
 444 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
de derecho privado. 142
Los litigios se llevarán, pues, ante los
tribunales judiciales .
II. — Se comprueba, también, que los actos que disponen
los empréstitos emanan de autoridades administrativas y no
del Parlamento. Por tanto, no se halla aquí obstáculo para el
control jurisdiccional. E j . : conversión de un empréstito mu-
nicipal amortizable.
I I I . — El hecho de que los actos que autorizan los em-
préstitos emanen de autoridades administrativas, tiene gran
importancia en lo que concierne a los recursos contenciosos
en materia de empréstito.
Los acuerdos de Consejo general, de concejo municipal,
de comisión administrativa, que autorizan el empréstito, se
someten al régimen general de control de los acuerdos de los
concejos deliberantes locales o especiales 148 ; en particular,
al recurso por exceso de poder ante el Consejo de Estado 144 .
Esto no contraría la regla de que lo contencioso de los con-
tratos de empréstito público de los departamentos, municipios
y establecimientos públicos, regidos por el derecho privado,
es de competencia de los tribunales judiciales. No se impugna
el contrato: se ataca la manifestación unilateral de voluntad
que prepara el contrato; pero este acto es un acto administra-
tivo, sometido al control jurisdiccional de los tribunales ad-
ministrativos.
El Consejo de Estado facilita este control jurisdiccional,
que pueden invocar los contribuyentes, por este solo carácter.
Las leyes sobre la organización departamental (10 agos-
to 1871) y municipal (5 abril 1884) limitan las facultades
de los Consejos generales y municipales para la emisión de
empréstitos. Los recursos provenientes del empréstito tienen
una afectación especial. El servicio del empréstito está ase-
gurado por impuestos especiales.
142 Es lo que decide BÉQUET, op. cit., n» 3215, con respecto a los litigios
suscitados por una conversión de empréstito municipal: "Puede suceder qué
los acreedores formulen el pedido de no ser rescatados por anticipado; corres-
ponde estatuir entonces a la autoridad judicial''.
143 V. mpra, ps. 143 y ss.
'i** Si se trata de un acuerdo del Concejo municipal, será preciso dirigirse
primeramente al prefecto (art. 66, ley del 5 abril 1884).
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 445
Los contribuyentes, por este solo carácter, tienen recursos
contenciosos ante los tribunales -administrativo, para obligar
a las autoridades locales a observar estas reglas. Por ejemplo,
todo contribuyente podrá deferir primero al prefecto, y luego
al Consejo de Estado en lo contencioso, la deliberación por la
cual un concejo municipal autoriza un empréstito fuera de
las condiciones legales145 para un gasto ilegal o excediendo la
competencia del municipio. Asimismo, cualquier contribuyen-
te podrá pedir al Consejo de Estado la anulación de un acuer-
do de una asamblea local, que viola la afectación del produ-
cido de un empréstito local. Igualmente, todo contribuyente de
impuesto directo podrá, en caso de que el gasto que haya
motivado el empréstito emitido no se haya efectuado, o se
145 Así, según la ley del 18 julio 1837, art. 42, el concejo municipal no
puede votar los empréstitos si no se cuenta con el concurso de los mayores
contribuyentes. Se admitía que en caso de. que esta conformidad no se hubiese
solicitado, los mayores contribuyentes podían dirigirse al Consejo de Estado
en lo contencioso, pidiendo la anulación del acuerdo del concejo municipal.
Cons. de Est., 14 agosto 1865, Commune de Béaumont, "Kec.", p. 800, con
las conclusiones de Aucoc: " S i bien el ministro del Interior... ha podido
decir que, en el ejercicio del control que le pertenece, toleraría irregularida-
des..., ello no es una razón para que el Consejo de Estado, estatuyendo en lo
contencioso, requerido por un recurso deducido por los interesados, que le piden
la estricta ejecución de la ley, pueda dispensarse de anular un acto en evidente
violación de la ley. Sin duda, resultarán así dificultades para aquellos que han
ordenado las obras ya ejecutadas en parte. Pero si bastase ponerse en dificul-
tades para ser dispensado de ejecutar las leyes, ninguna ley se cumpliría. Con-
cluímos, en consecuencia, que os corresponde anular los acuerdos del concejo
municipal... y las resoluciones del prefecto que las han aprobado. En el juicio
sumario, los recurrentes han solicitado en conclusión que se anulase la adju-
dicación que se ha hecho en cumplimiento de la resolución prefectoral. Pero
no se ha insistido en esta materia... y, en efecto, hay allí un contrato que ha
otorgado derechos a terceros y de cuya validez no sois directamente los jueces''.
Cons. de Est., 23 enero 1868, Chauffy, "Kec.", p. 74: "Los mayores contri-
buyentes del municipio... han sido convocados regularmente, en número igual
al.de los miembros del concejo municipal en ejercicio, de conformidad con las
prescripciones del art. 42 de la ley del 18 julio 1837, para deliberar conjunta-
mente con los concejales acerca de las propuestas del alcalde..., tendientes a
hacer contraer un empréstito al municipio y a hacer votar una imposición extra-
ordinaria. El acuerdo impugnado lo ha tomado la asamblea compuesta por los
miembros del concejo municipal y los mayores contribuyentes, por una mayoría
de 15 votos contra 2, sobre 17 votantes. En estas circunstancias, los recurrentes
no tienen derecho a prevalerse del hecho de que 7 miembros de la mencionada
asamblea se han abstenido de tomar parte en la votación, pretendiendo que el
acuerdo precitado se ha tomado sin la conformidad de los mayores contribu-
yentes ' ' .
 443 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
haya hecho en forma incompleta, solicitar del juez adminis-
trativo la restitución del impuesto que ha pagado en concepto
de servicio del empréstito 146 .
SECCIÓN VI
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE LOCACIÓN DE
SERVICIOS PERSONALES
I. — El funcionamiento de los servicios públicos exige el
empleo de numeroso personal. ¿Cabe considerar contrato ad-
ministrativo el acuerdo de voluntades celebrado entre la Ad-
ministración y todos los individuos que colaboran personal-
mente en la gestión de los servicios públicos?
Durante muchísimo tiempo se ha respondido afirmativa-
mente. En el Consejo de Estado se empleaban corrientemente,
i-*« Cons. de Est., 16 diciembre 1868, Mourchw, " B e c " , p. 1043: de-
manda por devolución de los céntimos adicionales extraordinarios establecidos
para el pago de las anualidades de un empréstito municipal, en razón de que
los recursos ordinarios del municipio habrían bastado para afrontar dicho
pago. Se rechaza: " S i bien la mencionada ley (que autoriza la imposición
extraordinaria) ha admitido la ayuda de este gravamen extraordinario con los
recursos ordinarios del presupuesto, ella no ha determinado en qué condiciones
y proporciones se efectuaría esa ayuda". Pero si la ley hubiese hecho esta
determinación, el recurso se habría admitido.
Cons. de Est., 7 agosto 1883, d'Aboville, " R e a " , p. 756: " S e ha autori-
zado, por decreto..., al municipio para contraer un empréstito para reparar el
perjuicio causado a los habitantes por la invasión alemana, y a imponerse
extraordinariamente durante 15 años... para el reembolso de las sumas que
se le adelantarían. El empréstito se realizó de conformidad al precitado decreto,
y los habitantes fueron resarcidos del daño que habían experimentado. Por
consiguiente, las imposiciones destinadas a amortizar la deuda contraída por
el municipio, se han establecido válidamente por un período de 15 años. Si
posteriormente y én cumplimiento de las leyes de 6 setiembre 1871 y 7 abril
1873, el municipio ha recibido bonos de liquidación, ha podido —sin violar
ninguna disposición de las mencionadas leyes— emplear estas sumas para hacer
frente a gastos municipales regularmente aprobados. En estas circunstancias,
los señores . . . no tienen derecho a solicitar la devolución de loa céntimos
extraordinarios destinados a asegurar el rescate del empréstito contraído
en 1871".
Véase, también, Cons. de Est., 7 agosto 1883, Colleau, " B e c . " , p. 757
(idéntica fórmula).
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 447
hasta época muy reciente, las expresiones contrato adminis-
trativo, contrato de derecho público, para designar el acto
jurídico que se celebra entre el administrador y los agentes
públicos. Por ejemplo, en el caso Winkel (Cons. de Est., 7
agosto 1909, "Rec.", p. 1302), TARDIEU, comisario del Go-
bierno, después de LAFERRIÉRE y otros miembros del Consejo
de Estado, calificaba de contrato de derecho público o con-
trato de función pública el acuerdo de voluntades entre la
Administración y los funcionarios públicos147. Hoy esta opi-
nión está abandonada.
II. — Es preciso distinguir tres casos:
1*) Con respecto a todos los funcionarios públicos pro-
piamente dichos, el vínculo que los une a la Administración
no es contractual. El acto de nombramiento no es un contrato.
29) Para los individuos que, sin ser funcionarios, cola-
boran en los servicios públicos de manera permanente y no
ocasionalmente, el vínculo es contractual. Existe contrato
administrativo.
39) En lo referente a los individuos que sólo colaboran
en los servicios públicos de manera completamente accidental,
ocasional, el vínculo es contractual, pero el contrato no es
administrativo, sino de derecho privado.
Veamos los tres casos que hay que distinguir.
§ 1
Casos en los cuales no hay contrato
I. — P a r a dos grandes categorías de agentes del servicio
público, el Consejo de Estado ha dejado de lado en la actua-
lidad toda idea de contrato:
V) para los funcionarios públicos propiamente dichos 148 ;
147 TARDIEU, conclusiones: "Entre el Estado y los agentes que llama »
para colaborar en los diversos servicios públicos, se celebra lo que LAFERRIÉRE
denominaba un contrato de derecho publico, y que otros autores después de él
—en especial, TEISSIER— han llamado contrato de función publica''.
us Én el caso Lafrégeyre, resuelto el 26 enero 1923 ( " R . D . P . " , 1923,
ps. 237 y ss., " B e c . " , p. 67), el comisario del Gobierno, BIVET, se cuida bien
de emplear la terminología del fallo Winkel (1909). Distingue (p. 249) el
decreto de nombramiento para una función pública, del contrato que puede
 448 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
9 1 9
2 ) para los enganchados voluntarios militares * .
En ambas hipótesis no existe contrato administrativo,
porque no hay contrato de ningún modo.
II. — En efecto, todo acuerdo de voluntades no es un
contrato. El contrato supone tres condiciones esenciales; si
falta una de ellas, no hay contrato; l 9 ) acuerdo de voluntades
bilateral; 29) creación de una situación jurídica; 39) creación
de una situación jurídica individual1*0.
El nombramiento de un funcionario público propiamente
dicho, el enganche voluntario militar, son realmente acuerdos
de voluntades bilaterales; la primera condición se cumple,
pero faltan las dos, últimas. No hay creación de una situación
jurídica individual.
preceder a dicho decreto. Comprueba, en este aspecto, la existencia de dos
vínculos: uno de naturaleza contractual, otro de naturaleza reglamentaria. En
lo concerniente a la situación jurídica de los funcionarios, EIVET habla "del
estatuto fijado por los textos orgánicos constitutivos del servicio" y "del man-
dato —verdadero mandato de función pública— que reciben directamente
del Estado".
140 La comparación entre las enseñanzas de LAFERRIÉRE y los pronuncia-
mientos más recientes del Consejo de Estado, es significativa. En 1896, LA-
FERRIÉRE (Jur. adm. et reo. cont., 2» ed., I, p. 614) escribía: "Entre el engan-
chado y el Estado se celebra un contrato, que se vincula estrechamente con el
acto de alistamiento; es una condición necesaria, puesto que el Estado no
podría imponer, en virtud de la ley, el servicio que le ofrece libremente el
enganchado voluntario, o el militar que contrata un reenganche". En el fallo
del Cons. de Estado del 29 marzo 1917, Péchin ( " B e c " , p. 264; " E . D. P . " ,
1917, ps. 269 y ss., con las conclusiones de CORNEILLE), se dice todavía: " E n
estas circunstancias, el contrato de enganche estaba definitivamente concluí-
do". Pero en 1920, en el caso Chirac (16 julio 1920, " E e c " , p. 708; " E . J>.
P . " , 1920, p. 537), el Consejo de Estado rechazó la noción de contrato. La
expresión "contratar un enganche por la duración de la guerra", ha dicho
el Consejo de Estado, " n o significa que el Estado quede obligado respecto a
los enganchados voluntarios, por la duración de la guerra, mediante estipula-
ciones sinalagmáticas... Significa, únicamente, que tales enganchados se some-
ten hasta esa fecha, a las mismas obligaciones y al mismo estatuto militar que
los individuos convocados mediante la orden de movilización general". En sus
conclusiones, CORNEILLE planteaba y resolvía muy claramente la cuestión: "Una
•vez hecho efectivo el acuerdo de voluntades, la situación jurídica se diferencia
de la noción contractual. Es el status legal de los convocados el que se aplicará
al enganchado... La situación jurídica va a ser, en lo sucesivo, reglamentaria
y no contractual''.
150 Supra, val. i, ps. 42 y ss.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 449
La situación jurídica de que están investidos el funcio-
nario por el acto de nombramiento y el enganchado voluntario
por el acto de enganche, es una situación jurídica que no crea
el acto de nombramiento o el de enganche. Esta situación
jurídica la crean las leyes orgánicas de la función pública,
la ley orgánica militar. E n este sentido, la situación jurí-
dica es legal, reglamentaria, y no contractual. El acto de nom-
bramiento, el acto de enganche militar, aplica esta situación
jurídica legal, reglamentaria, ya existente, al funcionario
nombrado, al enganchado voluntario.
Por otra parte, esta situación jurídica no es individual;
no se crea para el señor X, nombrado funcionario o engan-
chado militar voluntario. Es una situación jurídica general,
impersonal. Cuando se nombra prefecto al señor X por de-
creto del presidente de la República, el acto de designación
no precisa la situación jurídica de que se lo inviste. Esta
situación jurídica es la que organizan las leyes y reglamentos
para todos los prefectos; el decreto de nombramiento no puede
agregarle ni suprimirle nada, aunque fuese con el consenti-
miento del interesado1*1.
Son éstos los principios admitidos desde hace mucho
tiempo por el Consejo de Estado. Resulta, pues, contradicto-
rio hablar de contrato de función pública, de contrato de en-
ganche, militar, tratándose de casos en los que el contenido
del acuerdo de voluntades no tiene absolutamente nada de
contractual 152 .
151 Cons. de Est., 4 agosto 1916, Association professionnelle de l'Adminis-
tration céntrale du ministére de l'Instruction publique, " E e c . " , p. 363: " L a
señora P . . . . y las señoritas T>.... y M . . . . habían sido nombradas, por con-
curso, dactilógrafas supernumerarias... No habiéndoselas licenciado, ni autori-
zado para prolongar su período de prueba, se las debió nombrar dactilógrafas
titulares... en virtud del precitado decreto (del 31 agosto 1908, relativo a la
organización de la administración central del Ministerio de Instrucción Pú-
blica), que era el único estatuto vigente en esta fecha y para cuya aplicación
•no podía alegarse la derogación, aun con el consentimiento de los interesados,
mientras no se hubiese modificado por otro decreto dictado dentro de las mis-
mas formalidades".
152 Esta contradicción aparece con claridad en las conclusiones de TARMET,
«n el caso Winkel, 1909: ' ' Seguramente —dice TARMEU— no se trata aquí pura
y simplemente del contrato de trabajo del Código Civil. A diferencia de lo
que ocurre en derecho privado, las partes no tratan en pie de igualdad. El
Estado establece a su criterio, y teniendo en vista un mejor funcionamiento
31
Jéze, Der. Adm., III
 450 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
I I I . — Para explicar esta defectuosa terminología, basta
recordar que la noción de contrato se ha tomado de los civi-
listas, quienes, en su mayoría, aun hoy siguen viendo un con-
trato en todo acuerdo de voluntades, cualquiera que sea.
Sea como fuere, la solución ya no es dudosa en la actua-
lidad. El acuerdo de voluntades que se halla en un acto de
nombramiento, o en un acto de enganche voluntario militar,
no es un contrato. Estos actos no son, pues, contratos admi-
nistrativos159.
IV. — Queda por saber en qué casos hay funcionario
público propiamente dicho.
Los caracteres esenciales por los que se reconoce al agen-
te del servicio público propiamente dicho y al funcionario
propiamente dicho, son dos:
l 9 ) colaboración en un servicio público verdadero; si no
existe servicio público, no hay función pública 154 ;
29) carácter permanente, normal, ordinario, del empleo
posible del servicio público, las diversas cláusulas del contrato. Determina por
sí solo, sin discusión y sin previa inteligencia con los candidatos a funcionarios,
los deberes y obligaciones que impone a cada agente. F i j a igualmente las ven-
tajas que les concede, el monto de sus retribuciones, las condiciones y las cuotas
de sus pensiones, las reglas mediante las cuales se reprimirán sus faltas, las
penas disciplinarias en que pueden incurrir y el procedimiento según el cual se
aplicarán dichas sanciones; finalmente, las garantías que los protegerán de la
arbitrariedad. No solamente el Estado fija por sí mismo estas condiciones,
sino que además se reserva el derecho de modificarlas durante su ejecución.
Por último, siempre puede suprimir el servicio y, por consiguiente, el c a r g o . . .
Este acuerdo de voluntades que se produce en ocasión del nombramiento
aceptado por el funcionario —acuerdo generador de obligaciones recíprocas—
constituye lo que se denomina el contrato de función pública". E s extraño
que TARMEXT no haya advertido la contradicción flagrante que hay entre la
idea de contrato y la situación jurídica legal que describía tan exactamente.
153 E n la actualidad los autores, en su gran mayoría, están firmes en
este sentido: HAURIOU, Précis de droit adm„ 10» ed., 1921, p. 574, nota 3 ;
DUGUTT, Traite de droit const., 2» ed., ni, 1923, ps. 113 y ss.
154 Cons. de Est., 29 abril 1922, Caillaux ( " R e c " , p. 375; " R . D. P . " ,
1922, ps. 229 y ss., con las conclusiones de R I V E T ) . Se t r a t a b a de saber si el
presidente de un Comicio agrícola era un funcionario público. El Consejo de
Estado comenzó por establecer que los comicios agrícolas, " p o r su organiza-
ción y sus atribuciones... tienen el carácter, no de asociaciones privadas, sino
de órganos de la Administración p ú b l i c a " .
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 451
conferido a la persona155. Lo que debe ser permanente es el
empleo, y no el agente156. Generalmente, el agente afectado a
un empleo permanente es en sí mismo permanente, pero esto
no es indispensable. Por ejemplo, el jurado criminal o de
expropiación, el militar reservista, el individuo no agregado
encargado, en una Facultad de Derecho, por un año, de un
curso permanente, son agentes públicos propiamente dichos,
pues el cargo que ocupan de manera no permanente, es, no
obstante, un empleo permanente, que desempeñan normal-
155 La jurisprudencia constante del Consejo de Estado y del Tribunal de
Conflictos se refiere a este elemento de cuadro permanente de una Administra-
ción pública. Según que un individuo pertenezca o no a los cuadros permanen:
tes, es o no un agente público propiamente dicho. Cons. de Est., 8 febrero 1889,
Colombat, " R e c . " , p. 173: "Conforme a los términos del art. 1» del regla-
mento del 21 febrero 1841, los establecimientos generales de beneficencia... se
administran bajo la autoridad del ministro del Interior. Por un d e c r e t o . . .
el m i n i s t r o . . . , obrando en virtud de las facultades que le confiere la precitada
disposición, ha creado el curso de ortofonía... y ha designado al señor C.
profesor titular del mencionado curso''. Hay aquí función pública y no contrato.
Cons. de Est., 9 diciembre 1899, Lébert ( " R e c " , p. 785): " L o s guarda-
puertos de la cuenca del S e n a . . . no pertenecen al cuadro permanente de una
Administración p ú b l i c a " . Cons. de Est., 24 marzo 1905, Vauthron ("Rec.",
p. 308): " E l señor V. estaba empleado como simple jornalero en la Adminis-
tración central de las colonias; . . . a este título, no estaba comprendido en los
cuadros permanentes del personal de esta Administración". Cons. de Est., 15
febrero 1907, Moulié ( " R e c " , p. 160); 13 marzo 1908, Eéligon ( " R e c " , p.
268); 4 noviembre 1921, Lartigue ( " R e c " , p. 9 0 9 ) : " S i bien el señor L.
trabajaba como jornalero en el Ministerio de Relaciones Exteriores en él mo-
mento en que fué movilizado, no estaba provisto de ningún cargo dentro de esta
Administración y no formaba parte de su p e r s o n a l . . . " . Cons. de Est., 22
abril 1921, Bailly ( " R e c " , p. 4 0 8 ) : " E n las condiciones en que se ha con-
tratado al señor B., a título temporario, para el servicio de las Regiones Li-
beradas, no podía pretender entrar en la categoría de los funcionarios o agentes
que tienen derecho a que se les dé vista de su legajo, por aplicación del art.
65 de la ley del 22 abril 1 9 0 5 " .
Cons. de Est., 29 octubre 1920, Maunoury, " R e c " , p. 8 8 1 : " E l jefe
de la secretaría privada del prefecto de policía no forma parte, en este carác-
ter, del personal comprendido en los cuadros de empleados de la prefectura de
policía y no se rige por el estatuto de este personal. E n razón de la naturaleza
de su empleo, que implica una colaboración de orden particular con el prefecto
que lo asocia a sus tareas por un acto de libre elección y de confianza personal,
el jefe de la secretaría privada del prefecto de policía no podría preten-
der conservar este cargo cuando ya no le place al prefecto mantenerlo en el
puesto que o c u p a " .
156 Sobre todos estos puntos: GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du
droit administranf, 2* ed., i, 1914, ps. 399 y ss.

452 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
mente. Trátase de funcionarios. No existe en estos casos con-
trato.
V. — No hay que dejarse engañar por el título dado a
la función. Los pasantes son funcionarios, porque forman
parte de los cuadros permanentes de la Administración 157 .
§ 2
Casos en los cuales existe contrato administrativo
Pueden distinguirse tres grandes categorías: 1*) conven-
ción que precede o acompaña a un nombramiento propiamente
dicho; 2*) convención aislada, sin nombramiento; 3*) con-
vención de locación de servicios, en los servicios públicos in-
dustriales.
I. — ler. caso. Convención que precede o acompaña a un
nombramiento propiamente dicho
I. — Hay contrato administrativo cuando el nombra-
miento de un funcionario público ha sido precedido por una
convención entre la Administración y el individuo, conven-
ción que tiene justamente por objeto la asignación de la fun-
ción. Existen, entonces, dos actos jurídicos y dos situaciones
jurídicas distintas: V) el contrato y el acto unilateral de
nombramiento; 29) la situación jurídica contractual y la si-
tuación legal.
El hecho de que un mismo documento contenga los dos
actos, no modifica en absoluto la realidad.
II. — Algunos ejemplos tomados de la jurisprudencia
permitirán efectuar un análisis exacto:
157 Cons. de Est., 30 julio 1920, Aubry, " R e c " , p. 793: "Según loa tér-
minos del art. 2 del decreto del 30 julio 1909, los maestros particulares de loa
liceos y colegios son delegados del rector. La decisión del vicerrector de la
Academia de París que delega en el señor A. las funciones de maestro particular
pasante en el colegio de Melun, se ha adoptado por aplicación de esta disposi-
ción y no especificaba que este nombramiento se haría a titulo temporario. En
esta situación, el señor A. tenia derecho, durante su movilización, al goce del
sueldo civil asignado a su cargo". Se trata realmente de un funcionario pú-
blico propiamente dicho. No hay contrato.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 453
1*) Un ingeniero celebra con un municipio una conven-
ción por la cual este último se compromete a conferirle el
cargo de ingeniero-jefe del servicio de obras municipales, y le
promete ciertas ventajas pecuniarias o cierta permanencia,
cierta estabilidad 168 .
2') Con el propósito de organizar un servicio ferroviario,
una persona celebra con el gobernador de una colonia una
convención, por la cual el mencionado funcionario le promete
asignarle un empleo que le asegura determinada retribución,
pero con la obligación de permanecer por lo menos durante
tres años al servicio de la colonia; al cabo de estos tres años
de residencia efectiva en la colonia, el agente tendrá derecho
a una licencia de seis meses en Francia (sin incluir el tiempo
que dura el viaje), etc.159.
158 En sus conclusiones sobre el caso Villenave (Cons. de Est., 11 dic. 1903,
" R e c " , p. 767), TEISSIER consideraba una convención de este género: " U n
funcionario municipal, despedido en forma imprevista, puede —si reclama una
indemnización al municipio— fundar su demanda sobre dos causas. Puede,
primeramente, alegar que la medida que lo perjudica se ha tomado en viola-
ción de las formas y garantías prescritas por los reglamentos existentes, en
favor de los funcionarios municipales... o bien puede alegar que había cele-
brado con el municipio una especie de contrato que entraña obligaciones recí-
procas y cuyo desconocimiento por el municipio le da derecho a reclamar daños
e intereses". En la especie, "las convenciones celebradas entre la ciudad y el
recurrente, cuando este último entró a desempeñar sus funciones, ¿no obligaban
a la primera a indemnizarlo, en caso de que el municipio llegase a prescindir de
sus servicios!... El hecho de ser nombrado por concurso no basta, por sí solo,
para atribuir —a falta de convención expresa— un carácter de permanencia
relativa al cargo que ocupaba el señor V . . . . Nos parece que la asignación de
tres meses de sueldo... representa para el señor V. —a quien de ningún modo
se ha destituido ilegalmente, cuyo cargo se ha suprimido regularmente para él
y que no se había estipulado una duración mínima en sus funciones— toda la
reparación que... podía legítimamente pretender".
En su fallo, el Consejo de Estado considera posible la conclusión de un
contrato de este género: " E n ningún momento se ha celebrado contrato entre
ía ciudad y él recurrente, en lo referente al servicio al frente del cuál se lo
ha designado",
159 Es éste el caso resuelto por el Cons. de Estado el 26 enero 1923, Lafré-
geyre, " R . D. P . " , 1923, ps. 237 y ss. En sus conclusiones, RIVET reproduce
el decreto de nombramiento dictado por el gobernador de colonia, y cuyo art. 3
dispone: " E l nombramiento de M. L. se hace, de conformidad al contrato
celebrado entre este último y la colonia, bajo las siguientes condiciones...".
RIVET indaga " l a naturaleza del vínculo que unía la colonia con su agente.
El vínculo mencionado era, al mismo tiempo, de naturaleza contractual y de
naturaleza reglamentaria... Cuando el señor L. se compromete con el servi-
cio de la colonia, ¿cuáles son las obligaciones recíprocas a las que se someten
 454 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
III. — E n esta primera serie de hipótesis, el contrato
celebrado entre la Administración y el agente público para
un nombramiento ulterior, es, incontestablemente, un con-
trato administrativo.
Por de pronto, hay contrato. En efecto, el acuerdo bila-
teral de voluntades tiene por objeto crear una situación jurí-
dica individual y no aplicar un status legal, una situación
jurídica general e impersonal.
Por otra parte, el contrato tiene por finalidad asegurar
el funcionamiento de un servicio público.
Finalmente, las partes contratantes tienen la voluntad
de hacer atribuir, bajo determinadas condiciones contractua-
les, una función pública propiamente dicha, que se somete
indudablemente al régimen del derecho público; el vínculo
indisoluble que existe, en este caso, entre el contrato y la
función pública, tiene por consecuencia necesaria la sumisión
del contrato al régimen del derecho público.
IV. — Es preciso insistir sobre este punto. La conven-
ción, por más formal que sea, no puede tener por efecto jurí-
dico limitar la competencia de la Administración. La com-
petencia de un agente público sólo puede ser comprometida
jurídicamente por una convención, en los casos en que la ley
lo permite. No es ésa la hipótesis de una función pública. En
particular, la convención por la cual la Administración se
compromete a mantener a un individuo en funciones durante
cierto tiempo, no tiene por efecto jurídico privar al jefe del
servicio competente del poder de destituir a este agente 160 o
las partes... f Estando asi formado el vínculo contractual, se dicta el decreto.
del... Por este decreto... el gobernador, haciendo uso de las facultades gene-
rales inherentes a su función 7 ejerciéndolas en los límites del contrato,
nombra al señor L. "jefe de los servicios de explotación del ferrocarril"...
¿Cuál era el limite de sus poderes en presencia de la situación especial oreada
al señor L. por su contrato! Hablando de la situación del agente, EIVET agrega:
"Este título lo sacaba de un decreto de nombramiento jurídicamente distinto
de su contrato de enganche". '
En su fallo, el Cons. de Estado reconoce la existencia " d e derechos que
resultan para el recurrente del contrato que lo vinculaba con la colonia".
160 Cons. de Est., 29 junio 1906, Carteron, " B e c . " , p. 589: " E l señor C .
empleado com» dibujante en la alcaldía de Langres, ha sido destituido... Sos-
tiene que había ingresado al servicio de la ciudad en virtud de una convención
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 455
suprimir el cargo que está ocupando o reorganizar el servi-
cio público.
"El poder público —decía en 1905 ROMIEU, comisario del
Gobierno161— puede siempre, en ejercicio de las facultades
que le otorga la ley, adoptar las medidas de autoridad —re-
glamentarias o fiscales— que estime necesarias teniendo en
cuenta las necesidades de la vida colectiva que debe satisfacer,
dejando a salvo la indemnización de la parte contratante le-
sionada".
Asimismo, en 1923, en el caso Lafrégeyre, RIVET expre-
saba 162 : "El gobernador..., al organizar el servicio ferro-
viario . . . , tenía, indiscutiblemente, el derecho de modificar, a
medida que se produjese el crecimiento de la red, las condi-
ciones de su explotación, los títulos y asignaciones correspon-
dientes a cada empleo y la distribución de los cargos creados,
entre los agentes. ¿Cuál era el limite de sus facultades en
presencia de la situación especial creada al señor L., por su
contrato?, o, más exactamente, ¿a partir de qué momento el
ejercicio de sus poderes ilimitados, al contrariar los derechos
contractuales del señor L., podía justificar, por parte de éste,
una demanda por indemnización?163. El Consejo de Estado, en
su pronunciamiento, resolvió: "El señor L. no tiene derecho
a quejarse por el empleo de jefe del servicio de explotación
comercial que ha resultado implícitamente de la reforma in-
que le aseguraba un sueldo de 225 francos por mes, por lo menos durante un
año, . . . y que, por consiguiente, no podía separárselo de sus funciones antes
de la expiración del término fijado por la convención. Pero la convención
celebrada no podía tener por efecto prwar al alcalde del derecho de separar
de su cargo a w» empleado municipal" (véase la nota de HAURIOU, en " S i r e y " ,
1907, 3, 97; MICHOUD, La théorie de la personnalité morale, 1909, n, p. 273;
ROMIEU, conclusiones en el caso Bardy, Cons. de Est., 29 diciembre 1905,
" R e c . " , p. 1019; véase supra, p. 206, texto y nota 65).
i«i Cons. de Est., 29 diciembre 1905, Bardy, " R e c . " , p. 1019.
162 Cons. de Est., 26 enero 1923, " R . D . P . " , 1923, p. 248.
les En el mismo sentido, HAURIOU, nota en "Sirey", 1907, 3, 97: " E n
derecho administrativo, es de orden público que las autoridades no renuncien
a su poder y no dejen comprometer sus facultades por convenciones. Si se
concluyen convenciones del comercio jurídico que parecen contrarias, deben
interpretarse en el sentido de que el poder no se halla comprometido, pero que
su ejercicio, realizado en oposición a la convención, dará lugar a indemni-
zación ' ' .
 456 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
t r a d u c i d a . . . en la organización del ferrocarril y que el go-
bernador tenía derecho a realizar".
V. — A, veces, el análisis jurídico se hace más difícil por
el hecho material de que la convención y el acto de nombra-
miento se inscriben en un mismo documento material que
parece ser el acto de nombramiento. Un ejemplo es el caso
Lafrégeyre, resuelto por el Consejo de Estado el 26 enero 1923
( " B . D . P . " , ps. 247 y ss.) 164 . Tratándose de un jefe del servicio
de ferrocarril colonial, el gobernador, por un acto único (el
decreto de designación), procedió al mismo tiempo a la re-
novación del contrato primitivo y al otorgamiento del empleo.
A pesar de todo, hay allí dos actos y dos situaciones jurídicas
diferentes: l 9 ) contrato administrativo que crea una situa-
ción contractual; 29) acto de nombramiento que aplica una
situación legal165.
El hecho de que el análisis jurídico se haga más delicado*
y que deba temerse la confusión, no modifica en absoluto la
realidad. Para resolver las dificultades, el juez deberá hacer,
con todo cuidado, la separación que la Administración ha
olvidado hacer sin razón alguna. Aplicará a cada acto y a
cada situación jurídica el régimen que le convenga166.
164 V. supra, ps. 339 y sa.
165 Krarr, conclusiones ( " B . D . P . " , 1923, p. 247): "Con el decreto...
se manifiesta... la apariencia de confusión... En vez de consagrar por actos
distintos la renovación del contrato y la colación consecutiva del cargo, el
gobernador general dicta un decreto único, cuya aceptación por el interesado»
vale como conclusión de un nuevo acuerdo. Sin duda, nada en el decreto dictada
permite inducir que el contrato, modificado y ampliado en su contenido, se
extiende, en lo sucesivo, a la naturaleza de la función. Pero el solo hecho de
que el acto, que dispone el nombramiento del señor L. como jefe de explotación
comercial del ferrocarril, sea al mismo tiempo el título por el cual la colonia
renovaba su compromiso de conservar, en cualquier caso, a su agente durante
tres años en las condiciones de sueldo y de licencia primitivamente fijadas, no-
podía dejar —en caso de conflicto ulterior— de prestarse a controversia, y esto
es lo que efectivamente se ha producido... Este vínculo era, a la vez, de
naturaleza contractual y reglamentaria, y toda la dificultad del problema
proviene de la existencia de ciertos actos, cuya redacción demasiado elíptica
da la impresión inexacta de desconocimiento del principio de esta dualidad".
16« EIVET, conclusiones ( " K . D . P . " , 1923, p. 248): "jQué decir de esta*
comprobaciones f i Que la colonia se ha expuesto algo a la resistencia que ha
encontrado? Seguramente. ¿Que ella ha dado al señor L. derechos para la
obtención de la indemnización que se le ha concedido, y, a fortiori, del suple-
IiOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 457
II. — 29 caso. Contrato administrativo de locación de
servicios sin nombramiento
I. — Hay contrato administrativo de locación de servicios
cuando la Administración encomienda a un individuo la tarea
de colaborar en un servicio público, pero sin conferirle el título
de funcionario público propiamente dicho, sin incorporarlo a
los cuadros permanentes de la Administración; en este último
caso, trataríase de un acto unilateral de nombramiento.
En realidad, es muy frecuente que una persona celebre
con la Administración un contrato de locación de servicios
que le hace colaborar directamente en el funcionamiento de
un servicio público. Esto basta muy a menudo para que las
condiciones del contrato no sean exactamente las del derecho
privado; hay, pues, contrato administrativo de locación de
servicios.
Al igual que en el caso del contrato administrativo de
suministros (por oposición al contrato civil de compraventa),
es preciso pero basta que el contrato celebrado por la Admi-
nistración con miras a un servicio público haga cooperar al
abastecedor en la gestión del servicio público; asimismo es
necesario pero basta que el contrato de locación de servicios
celebrado por la Administración para un servicio público haga
cooperar al individuo en la gestión del servicio público, lo
asocie a esta gestión. "El contrato administrativo —decía
LÉON BLUM en 1912, ante el Consejo de Estado (31 julio 1912,
Société des granits, "Rec", p. 912; " R . D . P . " , 1914, ps. 145
y ss.)— es el que sigue influido y teñido en cierto modo por
el servicio público en razón del cual se ha concluido, y que,
por consiguiente, crea y organiza un contacto, cualquiera sea,
entre el contratante y el servicio público en cuyo interés se ha
celebrado el contrato". Esta colaboración, esta asociación para
la gestión del servicio público, este contacto, existe. Hay, pues,
contrato administrativo de locación de servicios. Es aplicable
mentó de indemnización que reclama! No lo creemos. El gobernador..., al
organizar el servicio del ferrocarril, ... tenia incontestablemente el derecho de
modificar, a medida que se produjese el crecimiento de la red, las condiciones
de su explotación, los títulos y asignaciones correspondientes a cada empleo y
la distribución de los cargos creados, entre los agentes".
 458 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
el régimen del derecho público. En particular, los individuos
contratados para un servicio público no pueden hacer nada
que perturbe el funcionamiento del servicio; no pueden, legí-
timamente, declararse en huelga167.
II. — Pero, para aplicar este principio, encontramos una
dificultad:
¿Cómo saber si la persona que colabora en el servicio
público no está investida de una función pública propiamente
dicha?
Se aplicará el criterio anteriormente expuesto (v. supra,
p. 450) para la determinación de la función pública.
Hay dos casos dudosos.
A veces, el título mismo del empleo conferido manifes-
tará suficientemente la voluntad de las partes: contratación
de auxiliares a título temporario. Convendría, para evitar
cualquier incertidumbre, que la Administración, en el acto
jurídico que confiere el cargo, incluyese una cláusula signi-
ficativa al respecto.
Un buen ejemplo lo proporc'ona el caso Moulié, decidido
por el Consejo de Estado, el 15 febrero 1907 ("Rec.", p. 160) :
"La resolución del prefecto del Sena, que nombra al señor M.
director de la École d'ameublement Boulle, dispone expresa-
mente que él ejercerá sus funciones a título de pasante y que
la retribución a n u a l . . . que se le asigne no sufrirá los des-
cuentos legales. Estas enunciaciones restrictivas atestiguan
la voluntad de la autoridad prefectoral de conferir estas fun-
ciones al señor M., sólo a título provisional. Por tanto, no se
podía considerar que el recurrente formaba parte del cuadro
permanente de una Administración pública, antes de ser nom*
brado titular.
Así, la voluntad de las partes de dar al empleo conferido
un carácter provisional, será muy a menudo la señal que per-
mitirá distinguir el acto de nombramiento para una función
i«7 Es, evidentemente, en este régimen de derecho público que piensa
DUGUIT, cuando extiende muy ampliamente la noción de funcionario público,
hasta comprender en ella los empleados permanentes de los servicios públicos
concedidos (Traite de droit const., 2* ed., u, 1923, p. 19). V. infra, ps.
463 y ss.
LtOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 459
pública propiamente dicha, del contrato administrativo de
locación de servicios.
I I I . — Esta voluntad resultará de ordinario, no solamente
del título mismo del empleo conferido, sino también de la
forma de remuneración (indemnización diaria, hebdomadaria,
mensual y no retribución anual).
Ejemplos: individuos empleados a título provisional (pe-
ro no ocasionalmente y por algunas horas o algunos días),
como los jornaleros, en una Administración pública 168 ; per-
sonas encargadas de misiones especiales en un Ministerio o
una Administración 189 ; individuo designado inspector de po-
licía especial por la duración de la guerra, provisionalmente,
a título de auxiliar, remunerado mediante una indemnización
mensual110; individuo empleado en una Administración pú-
168 Cons. de Est., 24 marzo 1905, Vauthron ( " R e c " , p. 308): " E l señor
V. estaba empleado como simple jornalero en la Administración central de las
colonias". El Consejo de Estado declara que no existe en este caso un fun-
cionario público propiamente dicho; el acto por el cual se compromete no es,
pues, un acto unilateral de nombramiento; es un contrato de locación de servi-
cios. Pero el Cons. de Estado no opone una fin de non-recevoir a la demanda,
sino que se declara implícitamente competente para conocer del litigio; es,
pues, porque reconoce que existe contrato administrativo. La misma so-
lución se halla en el fallo del Cons. de Est., del 22 abril 1921, Boilly ("Rec.",
p. 408): "En las condiciones en que se ha contratado al señor B. a titulo tem-
porario para el servicio de las regiones liberadas, no podía pretender entrar
en la categoría de los funcionarios". Pero el Cons. de Estado se declara im-
plícitamente competente. Es, pues, en razón de que reconoce que hay contrato
administrativo de locación de servicios.
169 Cons. de Est., 5 noviembre 1920, Demorgny, " R e c . " , p. 931: " E l
recurrente hace saber... que se lo ha admitido en el servicio de las valua-
ciones de la Delegación francesa en la Comisión de reparaciones". El Cons. de
Estado decide "que el señor D. no ocupaba un empleo en el Ministerio de
Relaciones Exteriores". No es, pues, un funcionario. Pero el Cons. de Estado
no opone una fin de non-recevoir. Se trata, pues, de un contrato adminis-
trativo de locación de servicios.
ITO Cons. de Est., 9 enero 1920, Saunac ("Rec.", p. 22): " E l decreto...
que le ha investido de este empleo (inspector de policía especial), establece que
se lo llama provisionalmente y a título de auxiliar y que se lo remunerará por
medio de una indemnización mensuaL El conjunto de estas disposiciones esta-
blece el carácter precario del título conferido al señor S. No permitía de
ningún modo al recurrente contar con su mantenimiento en funciones después
de la fecha (cesación legal de las hostilidades) y no impedía que el Estado
renunciase a utilizar sus servicios antes de dicha fecha".
 460 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
blica como auxiliar temporario171; antes de la ley del 13 julio
1911 (arts. 141 y 142) y del decreto del 13 febrero 1912, los
adscritos a la secretaría de un ministro172; el director o jefe
171 Cons. de Est., 5 marzo 1920, Tison, " E e c . " , p. 261: " E l empleo de
auxiliar en el Ministerio del Interior no era, cuando se llamó al recurrente,
una forma de acceso normal a los demás cargos de dicho Ministerio. Si bien,
con posterioridad al nombramiento del señor T. en uno de estos empleos, el
decreto del... ha concedido a los auxiliares en ejercicio ciertas dispensas para
permitirles intervenir en los concursos abiertos para los cargos de expedicio-
narios y de redactores, esta medida no modifica el carácter de los servicios
prestados por los mencionados auxiliares hasta su nombramiento como expedi-
cionarios o redactores". Durante este período, no son funcionarios; se vincu-
lan con la Administración por un contrato administrativo de locación de
servicios.
172 Cons. de Est., 1» junio 1906, Alcindor (1er. y 3er. caso), " E e c . " ,
ps. 517 y 518: El señor L. (adscrito a la secretaría del ministro) "no ejercía
ninguna función, en los servicios exteriores del Ministerio, o en otra Adminis-
tración pública". Cons. de Est., 11 abril 1919, Labussiére, " E e c . " , p. 395:
"Los adscritos a secretarías de ministros, con anterioridad al decreto que
contiene el reglamento de Administración pública del 13 febrero 1912, que
ha limitado su número, no tenían ninguna atribución que les permitiese concu-
rrir, en forma regular y continua, a la gestión de los intereses de orden general
relativos a un departamento ministerial. Por consiguiente, sus servicios no
tenían de ningún modo el carácter de servicios públicos...". En lo que con-
cierne a los jefes de secretaría de un Ministerio, la Corte de Casación (31 julio
1885, Lutaud, " S . " , 1885, 1, 389) ha resuelto que el jefe de secretaría es un
simple particular asociado al ministro por un concurso puramente privado. Ni
siquiera habría, pues, contrato administrativo: " E l jefe adscrito de la secre-
taría de un ministro no puede considerarse funcionario público, ni depositario
o agente de la autoridad pública, ni ciudadano encargado de un servicio o
mandato público, en el sentido de los artículos arriba mencionados (arts. 31
y 45 de la ley del 29 julio 1881, sobre la prensa). En efecto, lo llama personal-
mente el ministro para dirigir su secretaría, y es revocable a voluntad de éste;
debe seguirlo cuando se retire, no pertenece a la jerarquía administrativa; no
está investido de ningún carácter público, no ejerce por sí mismo ningún
poder, y sólo está asociado a las tareas de su jefe mediante un concurso pura-
mente privado y a título de simple auxiliar. En estas condiciones, ajeno en
realidad a la gestión de los intereses públicos, y sin ninguna iniciativa personal,
se debe considerar —con relación a las imputaciones difamatorias de que es
objeto— que pertenece a la categoría de los particulares''. La Corte de apelación
de París (12 mayo 1885, Lutaud, "8.", 1885, 2, 171) había decidido lo con-
trario. El Consejo de Estado (11 abril 1919, Labussiére, " E e c . " , p. 395) se
ha pronunciado por el carácter de funcionario público del jefe de secretaría
de ministro: "Bajo la autoridad y dirección de los ministros, junto a los
cuales se hallan, los jefes adscritos, subjefes de secretaría y jefes de la secre-
taría privada de los ministros, tienen que ejecutar trabajos de orden adminis-
trativo, con el objeto de asegurar la gestión de los servicios comprendidos en
un departamento ministerial y, en el empleo que ocupan, intervienen, en forma
regular y continua, en el funcionamiento de estos servicios. Por tanto, en
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 461
de secretaría de un prefecto173; los ayudantes de correos y
telégrafos174, etc.
IV. — ¿Cuál es, pues, el interés práctico que hay en
precisar si se está en presencia de un funcionario público
propiamente dicho o de un empleado vinculado al servicio
público por un contrato administrativo de locación de
servicios?
En principio, parece que no hubiese ningún interés. En
ambos casos, se excluye el régimen de derecho privado de la
locación de servicios. En los dos casos, la colaboración activa
en el servicio público excluye toda posibilidad jurídica de
razón de las atribuciones que implican sus funciones y del concurso que los
jefes adscritos, subjefes de secretaría y jefes de la secretaría privada de los
ministros deben prestar a la Administración, sus servicios presentan el carác-
ter de servicios públicos en el sentido del art. 90, § 1, de la ley del 13 julio 1911
(sobre las condiciones que deben cumplir los candidatos que no sean auditores
de primera clase en ejercicio, para poder ser nombrados maitres des requétes
en el Consejo de Estado)''.
Después de sancionada la ley de presupuesto del 13 julio 1911 (arts. 141
y 142) y el decreto del 13 febrero 1912, ya no hay problema. Las funciones
de jefes, subjefes, adscritos de secretaría de ministro, forman parte de los
cuadros permanentes de la Administración. Cons. de Est., 11 abril 1919, La-
bussiére, " E e c " , p. 395. Sin embargo, el Cons. de Est., en lo que concierne
a las condiciones requeridas para el honorariato, ha resuelto (Consr de Est.,
6 marzo 1925, Pluyette): " E l jefe de secretaría de ministro, en este carácter,
no forma parte del personal comprendido en los cuadros de la Administración
central''.
173 Director de la secretaría del prefecto de policía, Cons. de Est., 29 oc-
tubre 1920, Maunoury, " R e c " , p. 881. Cfr. supra, p. 451, nota 155.
174 Tribunal de Conflictos, 7 diciembre 1912, Sensal, " E e c " , p. 1172:
" L a s mujeres sólo pueden formar parte del cuadro de los "auxiliares" ads-
critos a ciertos ingresos de Correos y telégrafos, si el director departamental
ha admitido sus candidaturas y si han prestado el juramento profesional... ;
el recaudador, que ha admitido una empleada de esta categoría y fijado con
ella el monto de su sueldo, que se saca de los fondos afectados por el Estado
a este destino, no concluye, en su interés privado, un contrato de locación de
servicios perteneciente al derecho común; ejerce un acto propio de su fun-
ción... y destinado a asegurar la marcha regular de un servicio público".
Cons. de Est., 5 diciembre 1919, Sensal, " E e c " , p. 896: " L o s auxiliares de
correos son los ayudantes principales de los recaudadores, elegidos y retribuidos
por ellos y no forman parte de los cuadros de la Administración... La señorita
S,, antigua auxiliar..., no tiene derecho a quejarse por habérsela privado de
las garantías establecidas en favor de los empleados que forman parte de los
cuadros permanentes de la Administración".

462 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
huelga. En ambos casos, los tribunales competentes para es-
tatuir sobre las controversias son, salvo que exista un texto
formal, los tribunales administrativos.
Sin embargo, hay diferencias muy importantes. En el
caso del funcionario, la situación jurídica es únicamente legal
y reglamentaria. En caso de duda sobre el régimen a aplicar,
nunca hay que indagar la intención común de las partes con-
tratantes. Aun cuando se haya celebrado accesoriamente un
contrato (v. supra, p. 452), la intención de las partes no pue-
de contrariar el régimen legal.
Én el caso del empleado obligado por un contrato admi-
nistrativo, la situación es esencialmente contractual: es la
común intención de las partes la que deberá consultarse pri-
meramente. Sin duda, puede suceder que las leyes y regla-
mentos hayan establecido algunas reglas y que éstas se tm-
pongan a las partes contratantes, por lo mismo que tienen
por objeto facilitar el funcionamiento del servicio público.
Pero estas reglas legales son excepcionales, aunque son nor-
males para los funcionarios. Esto es lo que frecuentemente
se traduce por esta fórmula, que no es del todo exacta: los
funcionarios tienen un estatuto; los empleados contractuales
no tienen estatuto. Es exagerado; los empleados contractua-
les tienen un estatuto, en el sentido de que existe, junto a las
estipulaciones contractuales, un régimen legal, pero este ré-
gimen legal está mucho menos desarrollado que el estatuto
de los funcionarios.
Por último, es preciso señalar como diferencia esencial
que los empleados contractuales no pueden reclamar el bene-
ficio del estatuto legal de los funcionarios, pues se ha esta-
blecido para los funcionarios y no para los empleados con-
tractuales 175 .
III. — Ser. caso. Contrato administrativo de locación de
servicios, en los servicios públicos industriales
¿Cuál es la situación de los individuos que colaboran en
el funcionamiento de los servicios públicos industriales?
175 El Consejo de Estado ha hecho una constante aplicación de esta idea
esencial. P a r a no citar sino un ejemplo, véase: Cons. de Est., 5 diciembre 1919,
Sensal, " E e c . " , p. 896: " L o s ; auxiliares de c o r r e o s . . . no forman parte de los
. nu.i wj.invwwQ* *-.jm "1. .•««JE'LJ 1
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 463
Una de dos: o el servicio público industrial es concedido,
o bien se explota por administración directa.
P hipótesis. — El servicio público industrial es conce-
dido. — Aquí no hay problema 176 : los individuos están indis-
cutiblemente vinculados al concesionario por un contrato de
locación de servicios del derecho privado1"1,1'. Es necesario, por
lo demás, observar que algunos de estos agentes de los servi-
cios públicos concedidos son aceptados por la Administración.
Hay, con respecto a ellos, dos actos jurídicos (contrato y
aprobación), dos situaciones jurídicas (contractual y legal),
que se combinan. Los empleados confirmados son agentes pú-
blicos propiamente dichos: la confirmación es un acto de
nombramiento; la única salvedad es que estos agentes públicos
no pueden ser nombrados si no están vinculados, previamente,
con el concesionario de servicio público, por un contrato de
locación de servicios del derecho privado 178 . La Administra-
ción puede, en cualquier momento, excluirlos del servicio pú-
blico, retirándoles legalmente su confirmación. Por otra parte,
el concesionario puede desvincularlos indirectamente del
servicio público, rescindiéndoles válidamente el contrato de
locación de servicios179.
Algunas veces resultará difícil determinar si hay verda-
deramente concesión de servicio público. Un caso digno de
señalar es el de los teatros subvencionados (ópera, ópera Có-
mica, Comedia Francesa, Odeón). ¿Cuál es la situación jurí-
cuadros de la Administración... La señorita S. ...no tiene derecho a quejarse
por habérsela privado de las garantías establecidas en favor de los empleados
que forman parte de los cuadros permanentes de la Administración".
176 No obstante, DUGUIT (Traite de droit oonst., 2» ed., n , 1923, p . 19)
sostiene lo contrario: " E s preciso afirmar muy claramente que los agentes
normales y permanentes de un servicio público, aunque fuese concedido, son
funcionarios; que, en especial, todos los empleados de los ferrocarriles, incluso
los de los ferrocarriles concedidos, que están comprendidos en los cuadros nor-
males y permanentes del servicio, son verdaderos funcionarios a los cuales
se aplica todo lo que concierne a los funcionarios públicos en g e n e r a l " .
177 LEÓN BLUM, en la Cámara de diputados, el 15 diciembre 1924 ( " J . O . " ,
Chambre, Débats, p . 4498): " L a s relaciones de las Compañías concesionarias
de servicios públicos coa sus empleados, son relaciones de derecho privado. Ello
es indiscutible".
178 GASTÓN J É Z E , Les principes généraux du droit administranf, 2* ed.,
1914, ps. 431 y ss.
179 GASTÓN J É Z E , op. cit., 2* ed., 1914, ps. 425 y ss.
 464 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
dica del director, del administrador? ¿Es un funcionario pú-
blico, un concesionario de servicio público o un empresario
privado que recibe una subvención del Estado?
Según la Corte de Casación, el servicio de los teatros sub-
vencionados no debe considerarse un servicio público propia-
mente dicho. Por tanto, el acto jurídico que obliga al director
o al administrador con el Estado, sólo puede ser un contrato
de derecho privado180.
Pero el Consejo de Estado ha decidido lo contrario en
1856, a propósito de la ópera, y en 1923, a propósito de la
Ópera Cómica. En el fallo del 27 julio 1923, Gheusi ("R.D.P.",
1923, ps. 560 y ss., con las conclusiones de MAZERAT), se dijo
que los teatros subvencionados (en el caso, la ópera Cómica)
son un verdadero servicio público y que el director es un con-
cesionario de servicio público. No existe, pues, contrato ad-
ministrativo de locación de servicios181.
2* hipótesis. — El servicio público industrial se explota
por administración directa. — Los agentes empleados en este
servicio de manera permanente, no provisional ni accidental,
¿están obligados o no por un contrato? Este contrato, ¿es
administrativo o de derecho privado?
Según la jurisprudencia más reciente del Consejo de Es-
tado, es necesario, para responder a estas preguntas, hacer
una serie de distinciones y establecer cierto número de reglas.
P regla. — Hay dos grandes categorías de servicios in-
dustriales : 1*) los servicios que funcionan en las mismas con-
diciones que si fuesen dirigidos por un particular; éstos no
son servicios públicos propiamente dichos; 2*) los servicios
industriales que funcionan según reglas propias, que están
fuera de la órbita del derecho civil. Estos últimos son servicios
públicos propiamente dichos.
El Tribunal de Conflictos y el Consejo de Estado hicie-
ron muy claramente esta distinción, en 1921.
En el caso Société commercial de VOuest africam, resuel-
to el 22 enero 1921 ("Rec", p. 91), el Tribunal de Conflictos
ha decidido que un servicio de balsas establecido en una la-
guna con el objeto de unir nuevamente dos tramos de un
180 Casación, 12 junio 1901, " D . " , 1902, 1, 371, con las conclusiones
de LAFERRIÉRE.
181 V. supra, ps. 427 y ss.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 465
camino público, y dirigido por la Administración, era un
servicio de trasporte explotado en las mismas condiciones que
por un industrial ordinario; por tanto, son aplicables el régi-
men jurídico del derecho privado y la competencia judicial182.
No es un servicio público.
En el caso Société genérale d'armements, juzgado el 23
diciembre 1921 ("Rec", p. 1109; " R . D . P . " , 1922, ps. 74 y ss.),
el Consejo de Estado decidió que el servicio de seguros marí-
timos, organizado por los decretos de 1914, funcionando en
las condiciones ordinarias de las empresas de seguros priva-
das, no era un servicio público183.
Es una cuestión algunas veces difícil la de saber si el
servicio industrial es o no un servicio público propiamente
dicho. Nosotros la supondremos resuelta 184 .
182 " A n t e todo, el servicio de balsas de Eloka no es una obra pública.
Por otra parte, al trasportar mediante remuneración, personas y vehículos, de
una orilla a otra de la laguna, la colonia... explota un servicio de trasporte,
en las mismas condiciones que un industrial ordinario. Por consiguiente, a falta
de un texto especial que atribuya competencia a la jurisdicción administrativa,
sólo corresponde a la autoridad judicial conocer de las consecuencias dañosas
del accidente invocado". ¿No es esto un cambio de jurisprudenciaf Trib. de
Conflictos, 7 noviembre 1850, Perriat; Cons. de Est., 15 marzo 1878, Société
de la Vieille montagne. V. infra, p . 524.
183 " E n la explotación de los servicios industriales cuya gestión cree que
debe asegurar, el Estado se halla, con respecto a los usuarios, en la misma
situación que un empresario ordinario, a menos que la propia naturaleza del
servicio o de las cláusulas especiales otorguen a los acuerdos individuales cele-
brados con los mencionados usuarios el carácter de verdaderos contratos admi-
nistrativos. Si bien el Estado, por los decretos de 11 y 13 agosto 1914, rati-
ficados por la ley del 10 abril 1 9 1 5 . . . , ha creado, con la finalidad de facilitar
el abastecimiento del país, un servicio nacional de seguros e instituido a este
efecto una comisión ejecutiva, no ha entendido administrar este servicio en
condiciones jurídicas diferentes de aquellas en que funcionan las empresas de
seguros privadas". E n sus conclusiones, KIVET ha hecho la distinción muy
claramente. Véase, acerca de la distinción entre el servicio público propia-
mente dicho y los servicios explotados por la Administración sin que haya
servicio público, GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit administranf,
2» ed., 1914, ps. 241 y ss., ps. 378 y ss.
184 Sobre esta cuestión, GASTÓN JÉZE, Les principes généraux du droit ai-
ministratif, 2» ed., 1914, ps. 247 y ss. Véase, también, RIVET, conclusiones en el
«aso Lafrégeyre, Cons. de Est., 26 enero 1923 ( " B . D . P . " , 1923, p. 245): " P a r a
los servicios legalmente monopolizados, . . . l a existencia misma del monopolio
descarta toda idea de comparación posible con la industria privada. Sin duda,
se debería excluir igualmente, en ciertas hipótesis, lo contencioso de las rela-
ciones entre el empleado y la persona pública que explota, no y a un monopolio
de derecho, sino un monopolio de hecho, cuando en razón del carácter indu-
jese, Der. A.dm., I I I 32
 466 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
2* regla. — Las personas que colaboran en el funciona-
miento de un servicio industrial que no es un servicio público
propiamente dicho, están obligadas con respecto a la Admi-
nistración por un contrato de derecho privado y no por un
contrato administrativo de locación de servicios. Se aplica el
régimen del derecho privado y la competencia corresponde a
los tribunales judiciales.
¿Debe distinguirse entre el personal subalterno, para el
cual la solución no ofrece ninguna duda, y el personal diri-
gente, los directores del servicio industrial en su condición
de funcionarios propiamente dichos? Se ha propuesto la dis-
tinción185, pero no se advierte ninguna razón decisiva para
realizarla. El funcionario público propiamente dicho supone
un servicio público. Si no hay servicio público, los cargos di-
rectivos no pueden ser funciones públicas.
3* regla. — Los individuos que colaboran en el funciona-
miento de un servicio industrial, constituido en servicio pú-
blico propiamente dicho, están obligados con respecto a la
Administración por un contrato administrativo de locación
pensable del servicio en discusión y del interés general inherente a su fun-
cionamiento regular, el establecimiento público, convertido en cabeza de em-
presa, había creído deber reforzar las líneas asegurándole el concurso de su
personal,-> y había dado a los contratos de locación de servicios celebrados
—mediante la inserción de cláusulas especiales que están fuera de la órbita
del derecho común o del uso corriente— el carácter de verdaderos contratos
administrativos". Véase supra, ps. 464 y ss.
185 RIVET, conclusiones en el caso Lafrégeyre (Cons. de Est., 26 enero
1923, " R . D . P . " , 1923, p. 245): "Desde el instante que una persona pública
emprende la explotación de un servicio industrial o comercial, limitándose a
una imitación tan completa como sea posible de la gestión privada, el conjunto
de las controversias que pueden surgir de la marcha de este servicio —cuando
estas controversias ponen frente a la persona pública al agente que asegura
el funcionamiento, al usuario que con ella se beneficia...—, deben llevarse en
su totalidad ante la autoridad judicial... Para que el contencioso de los servi-
cios industriales públicos pueda —por aplicación de la teoría enunciada—
entrañar la competencia de los tribunales civiles, es preciso... que los mencio-
nados servicios funcionen en las mismas condiciones que si los dirigiese un
particular, y, en lo que concierne en especial a las relaciones de los empleados
eon su patrón, que la persona pública se halle, frente a sus agentes y obreros
—prescindiendo del problema, sin importancia decisiva, de la forma material
por la que hubiese podido, por acto unilateral, decreto o cualquier otro, asegu-
rarse sus servicios—, en la misma situación que sé encontraría un industrial
cualquiera, frente al personal contratado para su explotación".
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 467
de servicios, si se trata del personal subalterno; si se trata
del personal dirigente son funcionarios propiamente dichos y
su situación jurídica es legal, reglamentaria, y no contractual.
El Consejo de Estado ha tenido en cuenta esta distinción
en el caso Lafrégeyre, resuelto el 26 enero 1923 ("Rec", p. 67),
a propósito de un servicio público de ferrocarril colonial: "En
atención al carácter de las funciones de dirección encomen-
dadas al señor P., por decreto del gobernador..., las dificul-
tades suscitadas entre la colonia y el recurrente, con relación
a los derechos que para este último resultan del contrato que
le obligaba con la colonia, son de aquellas acerca de las cuales
corresponde estatuir a la jurisdicción administrativa, y, tra-
tándose de funciones públicas coloniales, el Consejo de lo
contencioso-administrativo... era competente para conocer
de ellas" 186 .
La distinción es criticable. Resulta más correcto decir
que todos los individuos que colaboran a título permanente
en un servicio público y forman parte de los cuadros de la
Administración de un servicio público, son funcionarios pú-
blicos propiamente dichos y no empleados obligados por un
contrato administrativo de servicio público.
Con toda seguridad, no hay interés en hacer esta distin-
ción para gran número de cuestiones; muchas reglas aplica-
bles en las dos hipótesis, son las mismas: prohibición de la
huelga, competencia administrativa, etc.
18« En sus conclusiones, RIVET ( " R . D . P . " , 1923, p. 245) había plan-
teado paladinamente la cuestión y propuesto la distinción adoptada por el
Consejo de Estado, entre el personal directivo y el personal subalterno: " P a -
rece que el legislador de 1905 (ley del 21 marzo 1905), cuando ha separado
del dominio de la jurisdicción administrativa, " l a s diferencias surgidas entre
la Administración de los ferrocarriles del Estado y sus empleados, en ocasión
del contrato de trabajo", ha entendido limitar la excepción que creaba a las
diferencias que interesan al personal subalterno, o, por lo menos, a las que
interesan al personal que verdaderamente se halla relacionado con la Adminis-
tración de los ferrocarriles por un contrato de locación de obra, lo que excluye
a los miembros dirigentes de esta Administración, cuyo estatuto lo han fijado
los textos orgánicos constitutivos del servicio, y que tienen su mandato —ver-
dadero mandato de función pública— recibido directamente del Estado. Esta
distinción parece que puede satisfacer vuestra preocupación de dejar a la
autoridad judicial sólo los litigios verdaderamente asimilables, en todos sus
aspectos, a las controversias privadas, y de reservar a la jurisdicción adminis-
trativa todas las diferencias que puedan tener una real repercusión sobre el
interés general".

468 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Pero no existe identidad absoluta de régimen jurídico,
puesto que, en un caso, hay régimen legal, y, en el otro, régi-
men contractual (v. supra, ps. 462 y ss.). El régimen legal
es el que mejor se ajusta a la noción de servicio^ público.
El Consejo de Estado, al hacer la distinción entre el
personal subalterno y el personal dirigente, ha sido influido:
l 9 ) Por la antigua idea de que todo acuerdo de voluntades
es un contrato; aun recientemente, ¿no hablaba de contrato
de función pública?
29) Por la ley de 1905, que, a propósito de los obreros
de los ferrocarriles del Estado, habla de contrato de trabajo.
Pero la primera razón no tiene ningún -valor187.
En cuanto a la segunda, no tiene más importancia que la
primera. Para determinar la naturaleza de un acto jurídico
o de una situación jurídica, no es preciso remitirse pura y
simplemente a los textos legales. El legislador no tiene nin-
guna competencia para dar definiciones científicas. Sólo pue-
de elegir sistemas 188 .
Por lo demás, aun admitiendo que los obreros de los
ferrocarriles del Estado se hallen en una situación contrac-
tual, porque la ley lo dice expresamente, no se desprende de
ello que los agentes subalternos de todos los demás servicios
públicos estén también en una situación contractual. Este
texto debe interpretarse restrictivamente, y lo es en realidad,
aun para los ferrocarriles del Estado189.
187 Supra, p. 450.
188 BIVET, conclusiones en el caso Lafrégeyre, Cons. de Est., 27 enero
1923 ( " R . D . P . " , 1923, p. 244), lo ha señalado muy bien: " A l parecer, el
pensamiento inspirador de la ley de 1905, más bien que recordar] los principios
jurídicos desconocidos, ha sido extender al personal, de los ferrocarriles del
Estado el beneficio de la jurisprudencia —considerada entonces más liberal
que la vuestra— de los tribunales judiciales, por lo que la devolución de
competencia de la nueva ley sigue siendo excepcional".
18» ErvET, conclusiones, op. y loe. cits.: " L a devolución de competencia
de la nueva ley sigue siendo excepcional y vuestros fallos continúan estatu-
yendo sobre el fondo, no solamente en los casos —como el asunto Seurre
(Cons. de Est., 12 diciembre 1913, " R e c " , p. 1252)— en que la demanda la
deduce un empleado de un servicio legalmente monopolizado, sino igualmente
en la hipótesis —como la decisión Petit, del 9 febrero 1917 ("Rec.", p. 128)—
en que el litigio se suscita entre una persona moral que explota un servicio
industrial ordinario y uno de sus agentes".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 469
§ 3
Casos en los cuales hay contrato de locación de servicios
del derecho privado'
Gran número de individuos colaboran directamente en el
funcionamiento de los servicios públicos, sin ser funcionarios
propiamente dichos, sin estar obligados por un contrato ad-
ministrativo. Se vinculan a la Administración por un contrato
de locación de servicios del derecho privado.
Hay dos grandes categorías de ellos: 1*) los empleados a
título enteramente transitorio, accidental, efímero; 2*) los
agentes de los servicios industriales, no erigidos en servicios
públicos propiamente dichos, que funcionan como empresas
privadas.
ler. caso. — Empleados a título transitorio, accidental,
efímero. — El Consejo de Estado, en razón del carácter efí-
mero del vínculo, no considera al contrato de locación de
servicios un contrato administrativo. En efecto, hay realmen-
te colaboración activa en un servicio público, pero tan efí-
mera, que no se necesita un régimen jurídico especial para el
funcionamiento del servicio público.
El criterio es el carácter efímero del empleo. Ello se
manifestará frecuentemente por la forma de remuneración:
pago por hora, a destajo, por jornal190.
En todos estos casos, el régimen jurídico aplicable es el
del derecho privado, y los litigios serán de competencia de
los tribunales judiciales.
Veamos algunos ejemplos: personas contratadas especial
y temporaria o accidentalmente por un municipio, para reali-
zar obras extraordinarias de censo de la población191', indivi-
l»o RIVET, conclusiones en el caso Lafrégeyre, Cons. de Est., 26 enero 1923,
" R . D . P . " , 1923, p. 244: " E n este estado de la jurisprudencia, la única
derogación al principio general de la competencia administrativa es el caso en
que el vínculo invocado no es sino efímero^ en que la persona que deduce el
recurso es un empleado o un obrero no comprendido en los cuadros y a quien se
paga a jornaV.
181 Tribunal de Conflictos, 17 mayo 1873, Michallard, " R e c . " (ler. supl.,
p. 103, y la nota): " N o puede permitirse que se confunda a los empresarios
de obras públicas, que realizan en sufnombre y eon sus beneficios y riesgos
personales, los trabajos que se han ofrecido a hacer o que han contratado, con
 470 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
dúos contratados especial y temporariamente (por algunas
horas) por un municipio para el escrutinio de una elección;
personas contratadas especial y temporariamente (algunas
semanas) por el Estado, a objeto de recibir las suscripciones
para un empréstito público; individuos contratados especial
y temporariamente (por algunas horas) por un municipio,
para ayudar al personal normal a barrer la nieve de la vía
pública, para realizar obras de defensa ante una amenaza de
inundación; personas contratadas temporariamente por la Im-
prenta nacional, para prevenir las ausencias de los obreros
permanentes 192 , etc.
En todos estos casos, la cooperación en la gestión de un
servicio público es de tal modo transitoria, efímera, que no
hay ninguna necesidad de recurrir a un régimen jurídico
especial; no existe contrato administrativo de locación de
servicios.
29 caso. — Agentes de los servicios industriales, no eri-
gidos en servicios públicos propiamente dichos, que funcionan
como empresas privadas. — Puesto que el servicio funciona
como una empresa privada, no hay razón alguna para dar al
personal una situación jurídica especial, y para aplicarle el
régimen del derecho público193.
Poco importa la forma material mediante la cual la Ad-
ías personas que, a título de empleados auxiliares, deben realizar en nombre y
bajo la responsabilidad del alcalde, el empadronamiento de la población de
la ciudad que éste administra. Semejante trabajo no puede incluirse —sin
violar tanto al espíritu como a la letra del art. 4 de la ley del 28 pluvioso
año vni— en las obras materiales de excavación, de construcción, de terra-
plenamiento, o en las obras intelectuales que las preparan, preceden o siguen,
que dicho artículo ha tenido en vista en las diversas hipótesis que prevé. La
convención, que regla las bases y las condiciones de su cumplimiento, sólo
constituye un contrato de locación de servicios, cuyo conocimiento ninguna ley
ha quitado a la autoridad judicial".
192 Cons. de Est., 6 junio 1919, Assooiation mutuelle des Anciens militaires,
" B e c " , p. 513.
183 EIVET, conclusiones en el caso Lafrégeyre, Cons. de Est., 26 enero 1923,
" B . D . P . " , 1923, p. 244: "Desde el instante que una persona pública em-
prende la explotación de un servicio industrial o comercial limitándose a una
imitación tan completa como sea posible de la gestión privada, el conjunto de
las controversias que pueden surgir de la marcha de este servicio — . . . contro-
versias que colocan frente a la persona pública al agente que asegura el
funcionamiento...—, debe devolverse en su totalidad a la autoridad judicial".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 471
ministración se ha procurado los servicios de estos indi-
viduos194.
Sin embargo, parece que algunos, en el Consejo de Estado,
se inclinan a hacer, aun aquí, una distinción entre el personal
dirigente y el personal subalterno, y a ver un contrato de
derecho privado sólo para el personal subalterno, hallándose
el personal dirigente de la Administración en la situación de
funcionario público193. En mi opinión, esta distinción es in-
justificable. Si la Administración no ha querido erigir el servi-
cio industrial en servicio público, no hay razón para distinguir
entre el personal subalterno y el personal dirigente. El régi-
men del derecho privado es plenamente satisfactorio; sólo
hay que aplicarlo. Si no se procede así, habrá que erigir el
servicio industrial en servicio público propiamente dicho.
SECCIÓN VII
LA OPERACIÓN ADMINISTRATIVA DE OFRECIMIENTO
DE AYUDA
I. — Sucede muy a menudo que para decidir a una Ad-
ministración pública a crear o reorganizar determinado servi-
194 BIVET, conclusiones en el caso Lafrégeyre, Cons. de Est., 26 enero 1923,
" R . D . P . " , 1923, p. 245: "Cuando los servicios industriales funcionan en laa
mismas condiciones que si los dirigiese un particular, . . . en lo que concierne
especialmente a las relaciones de loa empleados y el patrón, la persona pública
se halla, con respecto a sus agentes y obreros (prescindiendo de la cuestión,
sin importancia decisiva, de la forma material por la que hubiese podido, por
acto unilateral —decreto u otro cualquiera—, procurarse sus servicios), en la.
misma situación en que se hallaría un industrial ordinario, con respecto al
personal contratado para su explotación".
195 BIVET, conclusiones en el caso Lafrégeyre, Cons. de Est., 26 enero 1923,
" B . D . P . " , 1923, p. 245: ¿Cabe " d e j a r . . . a los tribunales ordinarios la
totalidad de los litigios que puedan suscitarse entre la persona pública y ana
agentes, sea cual fuere la categoría de éstos y el papel que han podido «
podrán desempeñar en el funcionamiento del serviciol". BIVET responde ne-
gativamente en lo que concierne a un servicio ferroviario colonial. Pero se
trata de un servicio público propiamente dicho. Sin embargo, agrega (lo que
parece referirse a los servicios industriales no erigidos en servicios públicos):
" E s t a distinción (entre el personal subalterno y el personal dirigente) parece
 472 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
ció público o a estructurarlo de determinada manera, las
personas, las sociedades o aun las Administraciones públicas
son solicitadas 196 u ofrecen espontáneamente su participación
en su costo, y, de manera más general, en los gastos del servi-
cio público a crear o a reorganizar. Es el ofrecimiento de
ayuda. Si lo acepta la Administración, se dice que hay con-
trato administrativo de ofrecimiento de ayuda.
II. — Karamente, en la práctica, el ofrecimiento de ayuda
será completamente desinteresado por parte de aquel que lo
propone.
La proposición de participar en los gastos tiene muy or-
dinariamente, por motivo determinante, la obtención de una
ventaja particular para quien la hace. Veamos algunos ejem-
plos : Un propietario, que tiene interés en que se construya
un camino según determinado trazado que le procurará un
beneficio, ofrece pagar una suma de dinero o ceder a la Admi-
nistración una parcela de terreno sobre la que pasará el
camino 197 .
Deseando un municipio que se establezca una línea tele-
fónica, que lo una con la red general, ofrece: l 9 ) una suma
de dinero que representa los gastos de construcción de la
que puede satisfacer vuestra preocupación de dejar a la autoridad judicial
sólo los litigios verdaderamente asimilables, en todos sus aspectos, a las contro-
versias privadas, y de reservar a la jurisdicción administrativa todos los liti-
gios que pueden tener una real repercusión sobre el interés general".' A esta
argumentación le falta claridad. Existe alguna confusión entre los servicio»
públicos industriales y los servicios industriales no erigidos en servicios pú-
blicos.
186 Cons. de Est., 6 diciembre 1880, Morange, " B e c " , p. 1135: " P o r
circular, . . . e l prefecto... ha invitado a los alcaldes del departamento a pro-
vocar ofrecimientos de ayuda por parte de los municipios y los particularesr
con miras a la conclusión de los caminos de interés común, indicando que la.
importancia de los sacrificios consentidos tendría gran influencia sobre la
fijación del orden de prioridad a dar a las obras a emprender en los diferentes-
municipios interesados". Cons. de Est., 21 marzo 1890, Départament de l'Allier,
" B e c " , p. 325: " E l prefecto... ha invitado a los alcaldes de los diverso»
municipios interesados en la construcción del puente . . . que constituye la
prolongación del camino de interés común..., a reunir suscripciones cuyo
monto disminuiría la parte contributiva que debía incumbir a los municipios
en los gastos de la obra proyectada".
i»7 Trib. de Conflictos, 30 julio 1887, Guíllaumin, " B e c " , p. 617; 11
enero 1890, Veil, " B e c " , p. 21.
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 473
línea; 29) el local destinado al funcionamiento del servicio
telefónico; 39) el arreglo de este local; 49) su conservación
(reparaciones, alumbrado y calefacción de la oficina) ; 59) la
retribución de los agentes a cargo del servicio198.
Los ofrecimientos de ayuda son, también, muy frecuentes
por parte de los municipios, para obtener la creación de un
servicio telegráfico199.
Un propietario ofrece a un municipio cederle un terreno
para construir allí una represa, a condición de que el ofertante
se beneficiará con el excedente del agua derivada de un río
para el consumo urbano 200 .
Podrían multiplicarse los ejemplos.
III. — Si es raro que quien hace el ofrecimiento de ayuda
persiga un fin absolutamente desinteresado, la cosa no es im-
posible y hay ejemplo de ello.
Una persona ofrece participar en los gastos de reparación
de un inmueble histórico o artístico afectado a un servicio
público, o en los gastos de la construcción o reparación de
una iglesia.
IV. — Algunas veces, el motivo determinante del ofreci-
miento de ayuda no es muy claro: hay vanidad, o ambición
política201.
V. — Las Administraciones públicas se hacen entre sí,
muy a menudo, ofrecimientos de ayuda para la organización
de un servicio público. Por ejemplo, los municipios suscriben
con el Estado esta clase de ofrecimientos para el establecí-
as Cons. de Est., 6 marzo 1908, Commune de St.-Jean, "Bec", p. 233;
5 julio 1911, Commune de Céron, " B e c " , p. 793.
199 Cons. de Est., 22 noviembre 1912, Commune des Gours, " B e c " , p. 1089.
200 Cons. de Est., 18 noviembre 1892, Gau-Bosc, " B e c " , p. 786; 28 julio
1899, Gau-Bosc, " B e c " , p. 556.
201 BOMIEU, conclusiones en el caso Gau-Bosc, Cons. de Est., 9 marzo 1906,
" B e c " , p. 225: "Frecuentemente, sólo ha existido una pura liberalidad, como
sucede en las construcciones de iglesias; la finalidad, aun siendo interesada,
puede ser múltiple: quien ha suscrito el ofrecimiento tenía una situación no-
table en el país, a la que debía hacer honor, o alguna segunda intención polí-
tica, o tenía en vista algunas ventajas de orden general; verbigracia, en caso
de creación de un ferrocarril".
f
474 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS' SERVICIOS PÚBLICOS
miento de una red telefónica o telegráfica, o para la construc-
ción de un ferrocarril (línea secundaria).
El Estado participa con frecuencia en los gastos de servi-
cios públicos municipales, departamentales o de establecimien-
tos públicos: construcción de edificios escolares, caminos, ca-
rreteras, puertos, maquinaria de un puerto 202 .
Hay en ello varios motivos determinantes: l 9 ) la volun-
tad de que determinado servicio público se organice en deter-
minada forma, conciliando lo mejor posible el interés general
nacional y el interés general local; 2°) el deseo de que una
Administración se comprometa a hacer el gasto principal,
prometiéndosele aliviar la carga mediante una participación.
Por ejemplo, se desea construir una carretera, un camino o
una escuela, pero el municipio no es lo suficientemente rico
para pagar todo el gasto y, por esta razón, se abstiene de
actuar. El Estado logrará vencer esta abstención si le promete
encargarse de una parte de los gastos, o bien será el municipio
o un grupo de ellos quienes vencerán la resistencia del Estado.
El ofrecimiento de ayuda tomará a menudo el nombre de
subvención, de participación, de adelantos reembolsables.
Poco importa el nombre dado al ofrecimiento. Lo esencial es
analizar la operación y determinar exactamente sus carac-
teres distintivos.
VI. — En la práctica, los casos más numerosos de ofre-
cimientos de ayuda se producen en ocasión de realizarse obras
públicas: carreteras, ferrocarriles, líneas telegráficas, líneas
telefónicas, distribución de agua, etc. Es por esto que la juris-
prudencia considera que la operación administrativa de ofre-
cimiento de ayuda se hace esencialmente teniendo en vista
una obra pública.
202 Los ofrecimientos de ayuda entre Administraciones públicas son tan
frecuentes que, cada año, la ley de presupuesto prevé dichos ofrecimientos y
existe, además, una contabilidad especial para ellos. Ejemplo: ley de presupuesto
del 30 junio; 1923, arts. 148 y ss.; arts. 164 y 180 y ss. Sobre la contabilidad
de los folidos de ayuda, véase: ley del 6 junio 1843; decreto del 31 mayo 1862
(art. 52); decisión del 6 junio 1893; ley del 26 diciembre 1890 (art. 43);
GASTÓN JÉZE, Cour» de se. des finanoes, 6* ed., Théorie genérale du budget,
1922, ps. 134 y ss.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 475
VII. — Comprobemos, finalmente, que la fórmula con-
trato de ofrecimiento de ayuda no parece correcta. Un contra-
to supone esencialmente un acuerdo de voluntades. El ofreci-
miento de ayuda evoca la idea de una proposición unilateral;
si, una vez aceptada, se trasforma en contrato, si se hace
irrevocable, entonces deja de ser un ofrecimento.
No obstante, en la práctica, se emplea la expresión "ofre-
cimiento de ayuda" para designar el "contrato", el compro-
miso irrevocable 203 . Es para precisar que se trata de una
ayuda voluntaria™*.
§ 1
Caracteres esenciales de la operación administrativa de
ofrecimiento de ayuda
El ofrecimiento de ayuda presenta actualmente los cinco
caracteres esenciales siguientes:
l 9 ) el ofrecimento debe ser volunta/rio;
2°) el ofrecimiento de ayuda puede retirarse cuando la
Administración no lo ha aceptado;
39) el ofrecimiento de ayuda es una operación jurídica
entre vivos]
49) el ofrecimiento de ayuda debe hacerse con miras a
un trabajo público, a una obra pública;
59) hay compromiso unilateral del suscritor.
I. — El ofrecimiento de ayuda es, esencialmente, un acto
voluntario
I. — La ley prevé a menudo que una parte del gasto de
creación o de organización o de funcionamiento de un servicio
203 Ejemplo: Cons. de Est., 25 noviembre 1912, Commune des Gours,
" B e c " , p. 1089: " E l mencionado contrato constituye un ofrecimiento de
ayuda, en vista de una obra pública". Cfr. LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec.
contentieux, 2* ed., 1896, I, p. 561: " L a jurisprudencia... ha admitido siempre
que él ofrecimiento de ayuda, provocado o aceptado por la Administración,
constituye un contrato de una naturaleza particular, que tiene por objeto esen-
cial la ejecución de obras públicas..."; n, p. 127: "Los ofrecimientos de
ayuda... constituyen un contrato administrativo especial".
204 Sobre la cuestión de saber si el ofrecimiento de ayuda es realmente
un contrato, véase infra, ps. 478 y ss.
 /
476 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
público, de una obra o de un trabajo público, estará a cargo
de una colectividad o de ciertas personas. Hay, entonces, con-
tribución forzosa, tasa. No es esto ofrecimiento de ayuda.
Ejemplos: participación de los propietarios con frente a una
vía pública, en caso de plusvalía notable y especial procurada
a sus inmuebles, por la realización de obras públicas (ley del
16 setiembre 1807, art. 30; ley del 3 mayo 1841, art. 5 1 ; leyes
del 6 noviembre 1918 y del 17 julio 1921); participación de
los propietarios con frente a calles públicas en los gastos de
pavimentación y construcción de aceras; participación en los
gastos de las obras públicas destinadas a proteger a las ciu-
dades de las inundaciones (ley del 28 mayo 1858), etc.
II. — Numerosas leyes establecen la participación obli-
gatoria del Estado, departamentos y municipios, en los gastos
de ciertos servicios públicos: asistencia, instrucción primaria,
obras de salubridad, etc.
I I I . — En todas estas hipótesis, no existe operación ad-
ministrativa de ofrecimiento de ayuda, porque no hay contra-
to, no hay acuerdo de voluntades.
Para decirlo una vez más, el ofrecimiento de ayuda es
esencialmente voluntario.
II. — El ofrecimiento de ayuda puede retirarse cuando la
Administración no lo ha aceptado
I. — El suscritor, espontáneamente o ante una invita-
ción205, ofrece cierta participación en los gastos.
La Administración interesada acepta. Según la jurispru-
dencia del Consejo de Estado y los autores, cuando las dos
voluntades son concordantes206, hay un contrato formado.
Hasta este momento, no hay todavía contrato; no hay todavía
compromiso jurídico del suscritor. En efecto, el suscritor sólo
205 V. supra, p. 472, nota 196.
206 Cons. de Est., 27 noviembre 1885, Jullier, " R e c " , p. 897: " S i bien el
señor J. había ofrecido soportar los gastos de poner en estado de viabilidad,
resulta del expediente que no se había comprometido a aceptar á forfait la
estimación de la ciudad, ni a pagar los gastos previamente a la ejecución de
las obras... Por tanto, al estipular las condiciones arriba indicadas, el concejo
municipal ha modificado las proposiciones del señor J. y, por consiguiente,
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 477
está jurídica y definitivamente obligado207 por la aceptación
de la Administración. Cuando la aceptación no se ha produ-
cido, el ofrecimiento de ayuda puede retirarse o modificarse208.
II. — Por lo demás, no se requiere forma solemne. Es
preciso, pero basta, que haya acuerdo de voluntades, cual-
quiera sea la forma en que se manifiestan las voluntades 209 .
En particular^ la aceptación del ofrecimiento por la Adminis-
tración no necesita ser expresa; puede resultar de la modifi-
cación del proyecto y de su comienzo de ejecución de confor-
midad a la condición formulada por el suscritor 210 . Única-
el acuerdo de voluntades sólo podio, resultar de la adhesión del señor J. a las
condiciones de que se trata, adhesión que no está probada. Eesulta, en cambio,
de los hechos posteriores que, en el común pensamiento de las partes, el con-
trato no se había formado...' '.
207 Cons. de Est., 7 agosto 1903, Basses-Pyrénées, " R e c " , p. 659: "Todos
estos municipios han tenido conocimiento del proyecto de red tranviaria, para
cuyo establecimiento se solicitaba su participación y a la que prometieron con-
currir en la proporción que se les indicó. Sólo después de la aceptación de su
promesa por el departamento han pretextado, para sustraerse al cumplimiento
de su compromiso, que el establecimiento de la red proyectada no tenía interés
para ellos".
208 Cons. de Est., 6 diciembre 1889, Morange, " R e c " , p. 1135: " S i bien
el concejo municipal... por acuerdo..., ha hecho un ofrecimiento puro y simple,
en. una segunda deliberación... adoptada antes de la aceptación de dicho ofre-
cimiento, ha declarado formalmente que el municipio sólo entendía comprome-
terse a pagar una subvención de 6.000 francos, con la salvedad de la finaliza-
ción de las obras en 1878; en estas circunstancias, el departamento no está
autorizado para sostener que las convenciones litigiosas eran puras y simples
o no contenían una condición formal y determinante".
209 Inversamente, no basta que las partes contratantes hayan dado a su
convención el nombre de ofrecimiento de ayuda, para que exista contrato ad
ministrativo de esta índole: Cons. de Est., 27 enero 1911, Dignat, " R e c " ,
p. 96: " Estas convenciones . . . no presentaban de ninguna manera, a pesar de
la expresión empleada erróneamente en él decreto prefectoral..., el carácter de
un contrato de ofrecimiento de ayuda; las obras de mejoramiento del 6a-
rona, con cuyo objeto se han celebrado, no implican ninguna ventaja para el
proponente, que no había hecho de ellas una condición de su compromiso".
210 Cons. de Est., 7 marzo 1890, Berne, " R e c " , p. 263: " E l señor B. se
ha comprometido a pagar al municipio... la suma de 2.000 francos el día en
que el puente... se librase a la circulación. La Aceptación por el municipio de
este ofrecimiento de ayuda resulta del hecho de ejecución de las obras; y el
señor B., a quien, por lo demás, nada ha reclamado el municipio antes de que
el puente fuese librado al tránsito, no tiene derecho a sostener que él ha podido
válidamente retirar el mencionado ofrecimiento, en un momento en que los
trabajos estaban casi completamente terminados".- Véase, también, Cons. de
Est., 18 enero 1878, Germa, " R e c " , p. 76.
 478 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
mente el comienzo de ejecución del proyecto hace irrevocable
el ofrecimiento. La simple modificación del proyecto —no
acompañada de una aceptación expresa, ni seguida de co-
mienzo de ejecución— no representa una aceptación definitiva
del ofrecimiento de ayuda.
III. — En principio, el ofrecimiento ya no puede retirarse
una vez aceptado, pues subsiste. El simple aplazamiento de
las obras o la modificación de la situación financiera de la
Administración beneficiaría, no lo deja sin efecto211. Sin em-
bargo, a falta de un plazo fijado por el suscritor, corresponde
al juez establecerlo para la ejecución de las obras en vista de
las cuales se ha hecho y aceptado el ofrecimiento; vencidos
estos plazos, el ofrecimiento quedará sin efecto212.
IV. — Todas estas soluciones son evidentes. No se dis-
cuten. Pero la explicación jurídica que se da, ¿es realmente
exacta? El acto de ofrecimiento de ayuda, ¿es en verdad un
contrato, como lo afirman las decisiones del Tribunal de Con-
flictos y los fallos del Consejo de Estado? ¿Resulta exacto
211 Cons. de Est., 27 junio 1919, Petit, " R e c " , p. 551: "Los recurrentes
habían consentido participar, en 1902, por las sumas consignadas frente a sus
respectivas firmas, en la subvención de 50.000 francos solicitada por la Com-
pagnie du P.-L.-M., con miras a la realización de la línea con vía ¿ormal, de
Riom a Chatelguyon. El heóho de que la apertura y el comienzo de explotación
de esta última línea se hayan prorrogado durante algunos años, y la circuns-
tancia de que la situación financiera del municipio de Chatelguyon ya no jus-
tificaría las promesas de suscripción privadas, anteriormente suscritas, no
pueden hacer caducar y dejar sin ningún efecto los ofrecimientos de ayuda
espontáneamente consentidos, a propósito de los cuales los recurrentes —que
en ningún momento los habían retirado— sólo protestaron cuando el Concejo
municipal decidió tenerlos en cuenta... " .
212 Cons. de Est., 24 julio 1918, Lefaverais, " R e c . " , p. 750: " E l ofre-
cimiento de ayuda sólo podría subsistir mientras el municipio procediese a
realizar las obras proyectadas, en vista de las cuales se ha suscrito dicho ofre-
cimiento dentro de un plazo que, ...no habiéndolo establecido las partes, debe
determinar él juez. Conviene, en consecuencia, fijar un plazo al municipio...,
vencido el cuál, si la condición del ofrecimiento no se cumpliese, el contrato
caducaría". La cuestión se había planteado en diversas ocasiones, pero el
Cons. de Estado había respondido que cuando un ofrecimiento de ayuda se
hace sin fijación de plazo, la demora en la ejecución de la obra no tiene
ninguna influencia sobre la validez del compromiso del suscritor: Cons. de
Est, 4 mayo 1888, Cotelle, " R e c . " , p. 414; Trib. de Conflictos, 30 julio 1887,
Guillaumin, " R e c . " , p. 618 (la nota vn, fine).
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 479
decir que, siendo el ofrecimiento de ayuda un contrato, sólo
hay obligación jurídica, para el suscritor, en virtud de la
aceptación expresa o tácita de la Administración beneficiaría?
Por mi parte, tengo muy serias dudas sobre este punto.
La explicación más exacta, más conforme a los hechos, es la
de que el suscritor está obligado jurídicamente por su mani-
festación unilateral de voluntad.
Sólo que este compromiso jurídico puede revocarse en
cualquier momento, mientras la Administración beneficiaría
no haya aceptado el ofrecimiento. La aceptación de la Admi-
nistración no tiene, pues, por efecto, perfeccionar un contrato
que da nacimiento a la obligación del suscritor, sino hacer
irrevocable el compromiso existente del suscritor, obligación
creada por su manifestación unilateral de voluntad218.
V . — Es muy importante, desde el punto de vista prác-
tico, definirse acerca de esta cuestión. Veamos el interés que
representa el problema:
l 9 ) A veces es muy temerario considerar a ciertos actos
de la Administración manifestaciones de voluntad que entra-
ñan acuerdo de voluntades y, por consiguiente, contrato de
ofrecimiento de ayuda. Por el contrario, resulta más conforme
a los hechos decir que el suscritor no puede revocar su com-
promiso jurídico, desde el momento que se realiza un acto
de la Administración, que supone que ella ha descontado el
beneficio del ofrecimiento de concurso.
He aquí algunos ejemplos:
a) ¿Cuál es la autoridad administrativa competente para
hacer irrevocable el ofrecimiento de ayuda? Supongamos un
ofrecimiento hecho a un municipio. ¿Es preciso que el con-
cejo municipal lo acepte y que el prefecto apruebe este acuer-
do? ¿Es irrevocable el ofrecimiento cuando lo ha aceptado el
concejo municipal, sin esperar la aprobación de la autoridad
prefectoral? Si el ofrecimiento de ayuda es un contrato, el
acuerdo de voluntades sólo existirá cuando lo apruebe el
213 Sobre la creación de situaciones jurídicas individuales por una mani-
festación unilateral de voluntad, véase GASTÓN JÉZE, Les principes généraux
du droit administratif, 3» ed>, i, La technique juridique, 1925, ps. 39 y ss.
Cfr. infra, p. 515.
 480 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
prefecto, Sin embargo, el Consejo de Estado considera con
razón que el ofrecimiento no puede revocarse cuando el con-
cejo Municipal ha tomado una resolución aceptándolo 214 .
&)• ¿Cómo se podría verificar —si hay verdaderamente
contrato de ofrecimiento de ayuda— que se han cumplido
todas las formalidades y se han dado todas las autorizaciones
necesarias para la conclusión regular de los contratos, en los
numerosos casos de aceptación tácita? (v. supra, p. 477).
29) El Consejo de Estado ha decidido, en reiterados pro-
nunciamientos, que el ofrecimiento de ayuda no queda sin
efecto, de pleno derecho, por el fallecimiento del suscritor,
con anterioridad a la aceptación de la Administración. Los
herederos del suscritor están obligados jurídicamente por el
ofrecimiento hecho por su autor, y, para liberarse de este
compromiso, deben revocar el ofrecimiento antes de que la
Administración lo haga irrevocable, por una aceptación ex-
presa o tácita 215 .
¿Cómo explicar esta solución cierta, cuando verdadera-
mente existe contrato de ofrecimiento de ayuda, si el suscri-
214 Los pronunciamientos del Cons. de Estado suponen que el carácter
irrevocable se confiere al ofrecimiento, por la aceptación que emana del con-
cejo municipal. Casi nunca se habla en ellos de la aprobación prefectoral.
Cuando se habla de ella, es para decir que el ofrecimiento se ha hecha irrevo-
cable a raíz del acuerdo del concejo municipal. Cons. de Est., 3 agosto 1900,
Commune de Filiefranche, " K e c " , p. 534: " P o r tanto, en la fecha d e . . .
(fecha del acuerdo del concejo municipal), el compromiso se ha hecho defini-
tivo, y, además, la valides del contrato celebrado entre el municipio y el señor
B. no estaba subordinado a la aprobación dada posteriormente, por otra parte,
por el prefecto".
215 Sobre este punto, la jurisprudencia del Cons. de Estado es constante:
Cons. de Est., 15 enero 1892, Lavignolle, " E e c " , p. 14: "Sobre el argumento
sacado por el recurrente de la falta de aceptación del ofrecimiento de ayuda...
Este ofrecimiento era puro y simple; las obras en vista de las cuales se ha
hecho, han dado lugar a una adjudicación regular debidamente aprobada y se
han emprendido a la vista de una lista de suscripción en la cual figuraba dicho
ofrecimiento, y la circunstancia de que la señorita T. C. haya fallecido antes
de la adjudicación, no ha podido tener por efecto hacer caducar su compro-
miso". El retiro del ofrecimiento por parte de los herederos es posterior a la
aceptación tácita de la Administración (adjudicación).
Cons. de Est., 1» julio 1898, Martin, " E e c " , p. 517 (y la nota): " L a
circunstancia de que el señor M. haya fallecido antes de esta aceptación, no
ha podido tener el efecto, por sí sola, de hacer caducar su compromiso. Si bien
correspondía a los herederos del señor M. retirar el ofrecimiento de su autor,
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 481
tor sólo está obligado jurídicamente por la aceptación? ¿No
es un principio de defecho bien establecido que una oferta,
una policitación, sólo se perfecciona jurídicamente por la
aceptación de aquel a quien se hace y que no puede aceptarse
después del fallecimiento de aquel que la ha formulado? ¿No
se admite unánimemente que el heredero sólo sucede en las
obligaciones nacidas de convenciones ya formadas y no se
halla obligado por la simple policitación de su autor? La
jurisprudencia de la Corte de Casación es muy firme en este
sentido 216 .
Evidentemente, se puede explicar esta solución que está
fuera de la órbita del derecho privado, por la idea de contrato
administrativo, regido por las reglas especiales del derecho
público.
mientras no se hubiese aceptado, no han hecho uso nunca de esta facultad. Por
tanto, es con toda razón que el Consejo de prefectura los ha declarado obligados
con respecto al municipio, . . . en el límite del ofrecimiento de ayuda de sn
autor''.
Cons. de Est., 3 agosto 1900, Com. de Villefranche, " E e c . " p. 534: " S í
esta aceptación sólo se ha producido después del fallecimiento del señor B.,
las obligaciones que dimanan de un ofrecimiento de ayuda no son de aquéllas
que se extinguen de pleno derecho con el fallecimiento del obligado... Por otra
parte, los herederos de la mencionada persona sólo han declarado que anulaban
el compromiso suscrito por su autor, . . . con posterioridad a la aceptación de
este compromiso por el concejo municipal. En estas circunstancias, el Consejo
de prefectura ha decidido erróneamente que los herederos del señor B. no
estaban obligados a pagar el monto de la suscripción firmada por su autor".
El fallo del Cons. de Estado del 21 marzo 1890, Départament de l'Attier,
" B e c . " , p. 325, no contradice esta jurisprudencia. En este caso, el Cons. de
Estado comprueba que, de hecho, el argumento desarrollado por los heredero»
no es exacto: "La aceptación de la subvención del señor B. por parte del
municipio... resulta de los acuerdos del concejo municipal . . . celebrados antes
del fallecimiento del señor B. y en los cuales figura el monto de la mencionada
suscripción... Por tanto, el señor P., heredero de B., no tiene derecho a sos-
tener que no habiéndose aceptado regularmente la suscripción de su autor
antes del fallecimiento de éste, no estaba obligado a pagar su importe".
216 Casac. req., 21 abril 1891, Aubergier, " D . ' » 1892, 1, 181: " L o s
demandados... no adeudan derechos de locación (por una ocupación del do-
minio público), ni como herederos de A., que sólo había formulado un ofreci-
miento no seguido, en vida de él, de aceptación, y con quien, por consiguiente,
•no se había perfeccionado ningún contrato, ni en razón de actos que les hu-
biesen sido personales".
Jise, Der. Ádtn., III 33

482 E l , FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
¿Pero no es más satisfactorio decir que la aceptación
de la Administración no interviene para perfeccionar el con-
trato de ofrecimiento de ayuda, creador de la obligación jurí-
dica del suscritor? Esta obligación jurídica existe desde el
ofrecimiento de ayuda; pasa, pues, a los herederos, pero con
su carácter revocable. La aceptación de la Administración,
posterior al fallecimiento, hace irrevocable el ofrecimiento,
con respecto a los herederos del suscritor 217 .
39) El Consejo de Estado admite que si el suscritor está
irrevocablemente obligado por la aceptación de su ofrecimien-
to, la Administración puede, después de haberla prestado, reti-
rarla 218 . Si hay contrato verdadero, es extraño que una sola
de las partes contratantes pueda dejar sin efecto la conven-
ción concluida por el acuerdo de voluntades.
217 En derecho privado, la solución es la misma en el caso de donación
indirecta, bajo la forma, verbigracia, de una estipulación por otro: el donante
contrata un seguro de vida en beneficio de un tercero. Esta estipulación por
otro no es una policitación; hace surgir, en beneficio del tercero, desde el
momento mismo en que se produce, un crédito contra la Compañía de seguros.
El donante puede revocar la liberalidad hasta la aceptación del beneficiario.
Esta aceptación puede darse aun después del fallecimiento del donante (COLÍN
y CAPITANT, Droit civil, 3* ed., ni, 1922, p. 775). Los civilistas no adoptan la
misma solución en el caso de donación indirecta, bajo la forma de cesión del
título nominativo. La aceptación no puede producirse después del fallecimiento
del donante (COLÍN y CAPITANT, op. cit., ni, p. 776. Casación civ., 18 octubre
1909, " D . " , 1910, 1, 562; " S . " , 1911, 1, 489 y la nota de TISSIER).
218 El Consejo de Estado exige, sin embargo, que esta revocación de la
aceptación sea expresa y, en todo caso, inequívoca. Cons. de Est., 5 enero 1921,
Départament du Ehóne, " R e c . " , p. 9: "Admitiendo que el Consejo general...
ha entendido denunciar el contrato que obligaba al departamento con el Estado,
este acuerdo no ha podido producir ningún efecto jurídico, a falta de una
renuncia expresa de los representantes autorizados del Estado a los derechos
que éste obtenía de la mencionada convención".
Veamos un caso de retiro tácito, pero evidente, de la aceptación: Se ha
hecho un ofrecimiento de ayuda para la construcción de un camino, cuando el
proyecto se refería a determinado trazado. Posteriormente, la Administración
modifica dicho trazado. Los suscritores tienen derecho a sostener que ellos
sólo deseaban contribuir al gasto respectivo, en caso de que se mantuviese el
trazado primitivo. Cons. de Est., 14 enero 1914, Com. de St.-Gence, " B e c . " ,
p. 30: " E n la época en que se redactó la lista de suscripción para la construc-
ción del camino vecinal, . . . e l municipio... y los autores de los ofrecimientos
de a y u d a . . . contaban legalmente con que el mencionado camino se haría
aprovechando el trazado de un antiguo camino... La ejecución de la ruta, de
conformidad a dicho trazado, no fué declarada impracticable por el servicio
-vecinal hasta fines de ese mismo año, proponiendo el citado servicio un nuevo
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 483
4') La jurisprudencia admite que el ofrecimiento acep*
tado por la Administración obliga irrevocablemente al sus-
critor, pero deja a la Administración en absoluta libertad de
acción, en lo referente a la organización de la obra pública y
a la ejecución del trabajo. Ella no está obligada jurídicamente
a seguir las condiciones inscritas en el ofrecimiento219. Es ésta
una solución difícilmente conciliable con la noción de con-
trato. Para explicarla, es preciso recordar la idea de contrato
administrativo. Esta idea es exacta. Indudablemente, la ope-
ración de ofrecimiento de ayuda es una operación administra-
tiva, dominada por la noción de servicio público. Pero la ex-
plicación de la libertad de la Administración es todavía más
fácil, y más conforme a los hechos si se ve, en el ofrecimiento
de ayuda, no un contrato, sino un compromiso del suscritor
contraído por manifestación unilateral de su voluntad.
III. — El ofrecimiento de ayuda es, esencialmente} un
acto entre vivos
El ofrecimiento de ayuda debe emanar de un particular
vivo, de una sociedad o de la Administración pública. No
hay ofrecimiento propiamente dicho hecho por testamento.
Sin duda, los particulares pueden hacer un legado a la
Administración, con cargo de emplear el emolumento del le-
gado en determinada obra pública, en cierto servicio público,
en determinadas condiciones. Se trata, entonces, de un legado
con cargo, al que los civilistas dan, generalmente, el nombre
de fundación.
¿Cuál es el régimen jurídico al que se someten estos le-
gados con cargo? Es ésta una cuestión extraña al problema
de los ofrecimientos de ayuda propiamente dichos. Se com-
prueba, sin embargo, que el hecho de que un legado esté des-
tinado a una obra pública, o a un servicio público, implica
trazado, puesto desde entonces en ejecución... En estas condiciones, . . . l o s
señores M. no estaban obligados, en virtud de su ofrecimiento de ayuda, a
ceder gratuitamente al municipio los terrenos necesarios para el establecimiento
del camino vecinal ejecutado según un trazado dispuesto con posterioridad al
mencionado ofrecimiento de ayuda".
218 Para el desarrollo de esta idea, véase infra, ps. 488 y ss.
 484 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
que no pueda ser totalmente regido por las reglas del derecho
privado. En particular, la aceptación del legado por la Admi-
nistración no obliga jurídicamente a ésta a hacer funcionar el
servicio público en las condiciones establecidas por el testador
(v. infra, ps. 488 y ss.).
En todo caso, lo evidente es que el legado hecho a una
Administración pública, para participar en los gastos de una
obra o de un servicio públicos, no es un ofrecimiento de ayuda,
en el sentido técnico de la expresión. A diferencia del ofreci-
miento de ayuda, los herederos no pueden retirar el legado
cuando la Administración no lo ha aceptado.
IV. — El ofrecimiento de ayuda debe hacerse con miras
a la realización de un trabajo o una obra pública
I. — Si la participación concierne a los gastos de una
empresa privada, no hay ofrecimiento de ayuda propiamente
dicho220.
La participación en los gastos de un trabajo público
propiamente dicho, de una obra pública, es un elemento esen-
cial del ofrecimiento de ayuda. Ño siempre se señala esto lo
suficiente. Los civilistas, en especial, incluyen bajo el nombre
de fundación todos los actos jurídicos por los cuales "una
persona afecta todo o parte de sus bienes al establecimiento
de una obra que presenta un carácter de utilidad general"221.
220 Cons. de Est., 16 noviembre 1900, Leboucher, " R e c . " , ps. 626 y ss.:
Los señores L., concesionarios de líneas telefónicas de interés privado, han pre-
sentado una demanda tendiente a hacer determinar las condiciones en las que
el Estado está obligado a asegurarles el uso de esas líneas. " L a s sumas que
los concesionarios están obligados a pagar en virtud de sus contratos, tanto
por gastos de instalación o de conservación, como a título de derecho de
uso..., tienen todas el mismo carácter de contribución o de suscripción propio
de un servicio general de Estado y no podría considerarse que representan un
ofrecimiento de ayuda voluntaria, para los gastos de una obra de utilidad
pública". Hallamos la misma fórmula en el pronunciamiento Boucher, Cons. de
Est., 16 noviembre 1900, " R e c " , p. 627.
221 COLÍN y CAPITANT, Droit cwil, 3» ed., ni, ps. 688 y ss.: " S e designa
con el nombre de fundación, el acto por el cual una persona afecta todo o
parte de sus bienes al establecimiento de una obra que presenta un carácter
de utilidad general: asilo, orfelinato, escuela, hospicio, creación de camas en
un hospital para beneficio de los pobres de determinado municipio, institución
artística, científica, literaria, social, creación de cátedras, de laboratorios, de
premios destinados a recompensar actos de abnegación, obras científicas o lite-
rarias, becas de estudio, etc.
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 485
El ofrecimiento de ayuda responde cabalmente a esta amplia
definición.
Pero esto no hace que el ofrecimiento de ayuda sea un
acto jurídico idéntico a la fundación de una escuela privada,
de un asilo o de un hospital privado, etc. El ofrecimiento es
una categoría jurídica aparte. No es ni una donación —pues
no hay contrato— ni un legado. Es una participación finan-
ciera en una obra pública222.
II. — El Consejo de Estado, al partir de la idea de que
el ofrecimiento de ayuda se hace esencialmente con miras a la
ejecución de obras públicas, se ve forzado a decir que el ofre-
cimiento de participación en dinero o en terreno, en todo
trabajo público, es un ofrecimiento de ayuda. Ahora bien;
según el Consejo de Estado, la obra pública no es, necesaria-
mente, una obra para un servicio público propiamente dicho;
basta que haya obra de utilidad general (v. supra, ps. 356
y ss.) 223 . De ahí se deduce que, según el Consejo de Estado,
el ofrecimiento de ayuda propiamente dicho puede hallarse
para la ejecución de una obra de utilidad general, sin que haya
servicio público. Tal es el caso de la construcción o reparación
de una iglesia. Según el Consejo de Estado, éstos son trabajos
públicos, aunque el servicio de cultos, después de la ley de
1905 sobre separación de las Iglesias y el Estado, ya no sea
un servicio público224.
222 COLÍN y CAPITANT, op. cit., ni, p. 688, olvidan este carácter esencial:
" L a fundación se asemeja a una liberalidad porque está inspirada por un
pensamiento desinteresado y generoso. Pero presenta un rasgo original que
no se halla en las donaciones y los legados ordinarios. Los bienes o capitales
que constituyen su objeto, no deben beneficiar a un individuo, sino que ee
afectan de manera perpetua a la dotación de una obra; forman, por así decirlo,
un patrimonio separado destinado a asegurar el funcionamiento indefinido de
esta obra".
223 Cons. de Est., 7 abril 1916, Astruc, " E e c " , p. 164; " B . D . P . " , 1916,
p. 374; 10 junio 1921, Commhme de Monségur, " R e c " , p. 573, " R . D . P . " ,
1921, p. 369, con las conclusiones de CORNEILLE y mi nota.
224 Cons. de Est., 10 junio 1921, Cornmune de Monségur, " R e c . " , p. 573.
En sus conclusiones, CORNEILLE ( " R . D . P . " , 1921, p. 369) decía: " N o son
solamente los trabajos de los servicios públicos los que pueden definirse como
obras públicas. La noción es más amplia...: es obra pública todo trabajo que
tenga un destino de utilidad general, ejecutado por cuenta de una persona mo-
ral administrativa". El Consejo de Estado ha resuelto: "Los trabajos reali-

486 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Esta solución del Consejo de Estado es criticable, al igual
que la noción demasiado amplia de trabajo público. Se explica
solamente por la supervivencia de viejas ideas; antiguamente
no se daba a la noción de servicio público propiamente dicho,
la significación precisa y el lugar preponderante que le co-
rresponden en derecho público moderno.
III. — El ofrecimiento de participación se hace con la
finalidad de lograr que un trabajo u obra pública se realice
u organice en determinada forma. Es, muy generalmente, un
ofrecimiento de colaboración directa en el funcionamiento de
un servicio público. Al aceptar el ofrecimiento de ayuda,' la
Administración contrae el compromiso moral, si no jurí-
dico, de ejercer su competencia funcional en determinada
forma. Hay allí algo que no se encuentra en derecho privado.
La competencia de un agente público es muy diferente de la
capacidad jurídica de un particular. Los actos que tienen
esencialmente por objeto influir sobre el ejercicio de una
competencia funcional, no son actos de derecho privado, por-
que el ejercicio de la competencia no se rige por las reglas del
derecho privado.
Por esta argumentación debe justificarse el carácter ad-
ministrativo del acto de ofrecimiento de ayuda y no, como
generalmente se hace225, por argumentos legales, sacados de
los términos generales del a r t 4 de la ley del 28 pluvioso
año vin, sobre lo contencioso de obras públicas.
Por otra parte, hace falta mucha imaginación y buena
zados en una iglesia por cuenta de una persona pública con un fin de utilidad
general, conservan el carácter de obras públicas", aunque "después de san-
cionada la ley del 9 diciembre 1905, sobre separación de las Iglesias y el
Estado, el servicio del culto ya no constituya un servicio público".
225 LAFERMÉRE, Jur. adm, et reo. cont., 2» ed., 1896, i, p. 561: " L a juris-
prudencia. .. ha admitido siempre que el ofrecimiento de ayuda, provocado o
aceptado por la Administración, es un contrato de naturaleza particular, que
tiene por objeto esencial la ejecución de obras públicas, y que corresponde
a este título, a la competencia del Consejo de prefectura, en virtud del art. 4
de la ley del 28 pluvioso año v n i " (Cons. de Estado [Conflicto], 20 abril 1839,
préfet du Cher, " R e c " , p. 233; 18 diciembre 1846, Commune de Nanteuil,
" E e c . " , p. 562).
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 487
voluntad para hallar, en los términos del art. 4, un argu-
mento decisivo226.
IV. — Según la jurisprudencia y los autores, sólo hay
ofrecimiento de ayuda en el sentido técnico, cuando existe
trabajo u obra pública propiamente dicha227. El ofrecimiento
de participar, mediante una suma de dinero o en cualquier
otra forma?l en un servicio público que no sea un trabajo o una
obra pública, no es un verdadero ofrecimiento de ayuda.
Esta solución, exacta en el estado del derecho público
actual, es muy criticable.
¿Por qué el ofrecimiento de participar en los gastos de
un servicio público que no importa un trabajo público no se
regiría por el derecho público? ¿Por qué el acto de ofreci-
miento de ayuda para la construcción de una Facultad es
administrativo, regido por el derecho público, mientras que
el ofrecimiento para participar en la creación de una cátedra
o de un laboratorio de Facultad es un acto de derecho privado?
¿Dónde está la razón lógica para hacer estas distinciones?
Sin duda, el art. 4 de la ley de pluvioso año VIII nada tendría
que ver con estos ofrecimientos de participación. Pero, hoy,
con la mentalidad actual, ¿se necesita a cualquier precio un
texto legal para justificar el carácter administrativo del ofre-
cimiento de ayuda? ¿No son acaso una base más sólida los
principios generales del derecho público? Cuando se afirma
226 Art. 4: " E l Consejo de prefectura se pronunciará: sobre las difi-
cultades que podrían producirse entre los empresarios de obras públicas y la
Administración, en lo concerniente al sentido o a la ejecución de las cláusulas
de sus contratos; sobre las reclamaciones de los particulares que se quejasen
de los daños y perjuicios provenientes del hecho personal de los empresarios
y no del hecho de la Administración; sobre las demandas! y controversias rela-
tivas a las indemnizaciones debidas a los particulares, en razón de tierras to-
madas o excavadas para la construcción de caminos, canales y otras obras
públicas".
227 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2* ed., 1896, i, p. 561: " E l ofre-
cimiento de ayuda constituye un contrato... que tiene por objeto esencial
la ejecución de obras públicas...". HAURIOU, Droit adm., 9* ed., 1919, ps. 855
y ss., sólo se ocupa de los ofrecimientos de ayuda hechos a propósito de obras
públicas. EOMIEU, conclusiones en el caso Gau-Bosc, Cons. de Est., 9 marzo
1906, "Rec.*', p. 224: " E l ofrecimiento de ayuda es un contrato unilateral,
que tiene en vista la ejecución de obras públicas; es una especie de donación
subordinada a la ejecución de obras públicas".
 488 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
que el ofrecimento de ayuda "tiene por objeto esencial la eje-
cución de obras públicas" (LAFERRIÉRE, op. cit., i, p. 561), se
omite la prueba de dicha afirmación. Todo ofrecimiento de
participación en los gastos de creación o de reorganización
de un servicio público, hecho pura y simplemente, o con la
condición de que el servicio funcionará en determinada forma,
debería ser una operación administrativa de ofrecimiento de
ayuda, regida por el derecho público, tal como se ha expre-
sado más arriba.
V. — Compromiso unilateral del suscritor
I. — Por la operación de ofrecimiento de ayuda, el pro-
mitente y la Administración no contraen compromisos sina-
lagmáticos, bilaterales. En otros términos: no se obligan re-
cíprocamente. El suscritor se compromete a entregar cierta
prestación, en dinero o en especie (cesión de un terreno, por
ejemplo). Pero la Administración no se obliga jurídicamente
a crear una obra pública o a organizaría en determinada for-
ma o a hacerla funcionar en ciertas condiciones228.
Trátase de un punto esencial, sobre el cual es preciso
insistir.
II. — En derecho privado, existe un acto que se ha in-
tentado comparar al ofrecimiento de ayuda. Es la donación
con cargo. El donatario tiene la obligación jurídica de ejecu-
t a r el cargo; el donante con cargo tiene derecho a exigir el
cumplimiento del cargo y no solamente el de solicitar la revo-
cación de la donación por inejecución de los cargos. En la
operación de ofrecimiento de ayuda, la Administración no
puede contraer ningún compromiso jurídico en lo concernien-
te al ejercicio de su competencia, en el sentido de que el sus-
critor podría exigir y hacer ordenar judicialmente la creación
o la modificación de una obra o de un trabajo público. El
228 EOMIEU, conclusiones en el caso Gau-Bosc, Cons. de Est., 9 marzo»
1906, " B e c " , p. 225, expresa: " E l ofrecimiento de ayuda es un contrata
unilateral que tiene en vista la ejecución de obras públicas; es una especie de
donación, subordinada a la ejecución de obras públicas". Esta segunda pro-
posición no es exacta. No existe donación. Lo verdadero es el carácter unilateral
del compromiso del suscritor.
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 489
ofrecimiento de ayuda no obliga jurídicamente a la Adminis-
tración, que lo ha aceptado 229 . Si la obra pública no se crea u
organiza como se había previsto en el ofrecimiento de ayuda,
el suscritor queda liberado del ofrecimiento que había hecho,
y la Administración será obligada simplemente a restituir
lo que había recibido. Por ello se revela el carácter adminis-
trativo del ofrecimiento de ayuda, su diferencia con el acto
jurídico de derecho privado que parece análogo: la donación
con cargo. El ofrecimiento de ayuda, operación de derecho
público, no se rige por las reglas del derecho privado sobre
las donaciones con cargo230. Veremos, por lo demás, que no
es una liberalidad (v. infra, ps. 495 y ss.).
III. — Interesa mucho distinguir la operación adminis-
trativa de ofrecimiento de ayuda, de la donación con cargo,
de la donación con cargo hecha a la Administración. Un
carácter esencial de la donación'con cargo, es que el donata-
rio que acepta la donación está obligado a ejecutar el cargo,
comprometiéndose jurídicamente a ello; no está obligado por
una obligación alternativa: o cumplir el cargo, o perder el
beneficio de la donación. En caso de inejecución del cargo el
donatario desconoce una obligación contractual231.
229 Es, sin duda, pensando en este efecto jurídico, que EOMIEU habla de
contrato unilateral. V. supra, p. 488, nota 228.
280 Loa civilistas no han estudiado el ofrecimiento de ayuda para una
obra pública. Pero esta operación cabe dentro de la amplia definición que ellos
dan de la fundación (v. supra, p. 484, nota 221). Por tanto, según ellos, de-
bería considerarse " n o como un acto jurídico original, sino como una simple
variante de la donación o del legado". Sería una fundación pública, pues la
liberalidad se hace a un establecimiento público preexistente, con cargo de
crear la fundación. Existe —dicen— liberalidad; " e n efecto, el fundador se
empobrece sin recibir nada en cambio, y, por otra parte, el establecimiento
donatario o legatario obtiene de la fundación un beneficio moral, pues los
bienes que recibe hacen enriquecer y perfeccionar el funcionamiento de sus
servicios" (COLÍN y CAPITANT, Droit civil, 3* ed., ni, 1922, p. 691). Estas
proposiciones no convienen de ningún modo al ofrecimiento de ayuda para
una obra pública.
231 COLÍN y CAPITANT, Droit civil, 3» ed., m, 1922, p. 802: "Cuando el
donatario no cumple el cargo que ha prometido ejecutar, el donante puede,
según le parezca, demandar directamente el cumplimiento del cargo o solicitar
la revocación. Nuestros antiguos autores negaban al donante... esta opción—
Pero esta solución, que el Código no ha reproducido, ya no puede aceptarse en
•
 490 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
No es ése el caso del ofrecimiento de ayuda propia-
mente dicho, en razón de los argumentos desarrollados más
arriba. Por ello sería lógico decidir: l 9 ) que sólo puede
existir allí ofrecimiento de ayuda propiamente dicho, cuando
se hace para la creación o la organización de un trabajo u
obra pública relativa a un servicio público, es decir, cuando
se trata de influir sobre el ejercicio de una competencia fun-
cional que debe, esencialmente, permanecer libre, y no estar
jurídicamente obligada, con exclusión de las obras de utilidad
general que no conciernen a un servicio público (iglesia, por
ejemplo); 29) que puede haber allí ofrecimiento de ayuda
propiamente dicho para cualquier organización o modifica-
ción de un servicio público que no sea un trabajo público.
Decidir, verbigracia, que el ofrecimiento de participación en
la creación de una cátedra de Facultad, de un laboratorio de
Universidad, etc., no es más que un contrato de derecho pri-
vado, una donación con cargo, contraría al buen sentido. ¿Se
dirá que el donante tiene una acción contra la Universidad
para obligarla a mantener una cátedra o un laboratorio, con-
siderados inconvenientes? Esto es insostenible. Pero enton-
ces, ya no se trata del régimen del derecho privado, de la
donación con cargo. Es el régimen del derecho público, del
ofrecimiento de ayuda. Resulta evidente que la Administra-
ción sólo cumplirá las condiciones y las cargas mientras la
organización, solicitada por el donante, por el suscritor, no
deje de ser ventajosa para la colectividad. Aun después de
la aceptación del ofrecimiento de participación, de la dona-
ción o dal ofrecimiento de ayuda, la Administración, que ad-
vierte que la organización considerada (trazado de la ruta,
por ejemplo, cátedra de universidad) no conviene al. interés
general, tiene el deber político de no cumplir la condición im-
puesta a la donación o al ofrecimiento de ayuda. Nunca debe
sacrificarse el interés general al interés particular. Al cumplir
la actualidad. El donante... se ha comprometido a ejecutar el cargo al aceptar
la liberalidad', está, pues, obligado a cumplir su obligación... En principio y
en general, el donante tiene una acción para constreñir directamente al donata-
rio al cumplimiento del cargo estipulado".
*
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 491
este deber político, la Administración no viola ningún com-
promiso jurídico232.
IV. — La prestación prometida por el suscritor puede
revestir formas muy variadas. Los casos más simples y fre-
cuentes son la promesa de entregar una suma de dinero o de
ceder una parcela de terreno.
Otros serían: la promesa de conservar un local (repara-
ciones, barrido, calefacción, alumbrado) 233 ; la promesa de
pagar el personal de un servicio público 234 ; promesa de usar
el servicio hasta la concurrencia de determinada cantidad y
de pagar las contribuciones relativas a dicho uso235.
Cualquiera sea la prestación prometida, el ofrecimiento
de ayuda conserva su carácter de operación administrativa
regida por el derecho público y no por el derecho privado 236 .
V. — El compromiso unilateral del suscritor es un com-
promiso personal. Del ofrecimiento de ayuda, aceptado por el
232 Algunos pronunciamientos hablan, no obstante, " d e las obligaciones
que resultarían, para la Administración, del contrato de ofrecimiento de ayuda".
Cons. de Est., 9 marzo 1906, Gau-Bosc, '' Eec.'', p. 226. Se trata de una fórmula
incorrecta.
233 Cons. de Est., 6 marzo 1908, Commune de Saint-Jean, " E e c . " , p. 223;
5 julio 1911, Commune de Céron, " E e c . " , p. 793. V. supra, p. 473.
234 Ver los fallos de la nota precedente.
235 Cons. de Est., 24 mayo 1901, Danos, " E e c " , p. 502: " L a s suscrip-
ciones para riego constituyen contratos administrativos". Se trataba del com-
promiso, contraído con respecto al concesionario de un canal de irrigación,
para usar el agua de dicho canal y pagar una contribución anual.
236 EOMIEU, conclusiones en el caso Gau-Bosc, Cons. de Est., 9 marzo 1906,
p. 224: " N o s parece imposible cambiar la naturaleza del contrato, según que
el ofrecimiento hubiese sido hecho en dinero o en tierras. El ofrecimiento de
ayuda es un contrato unilateral que tiene por finalidad la ejecución de obras
públicas; es una especie de donación subordinada a la ejecución de obras
públicas. Muy a menudo tiene por objeto, al mismo tiempo, la cesión de tierras
proporcionadas a precio reducido o gratuitamente y la entrega de una suma
de dinero. También, en materia de competencia, la jurisprudencia ha querido
unificar, no admitiendo que la naturaleza de este contrato único varíe (Trib.
de Conflictos, 27 mayo 1876, de Chargére, " E e c " , p. 497; 30 julio 1887,
Guillaumin, " E e c " , p. 617). . . . L a misma solución se impone cuando él
ofrecimiento de ayuda se hace en tierras, que cuando se trataba de subvención
en dinero. En efecto, el contrato es de la misma naturaleza, la finalidad que se
quiere alcanzar es la misma, se suscribe el ofrecimiento teniendo en vista el
mismo resultado para las propiedades interesadas. Cualquier distinción sería
ilógica". V. infra, p. 502.
 492 Eli FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
administrador, nunca resulta una servidumbre activa o pa-
siva en beneficio de un fundo237.
Señalemos este carácter del compromiso del suscritor,
que desarrollaremos más adelante (infra, ps. 500 y ss.).
§ 2
Clasificación de los ofrecimientos de ayuda
Los ofrecimientos de ayuda se han clasificado en dos
grandes categorías:
1*) los ofrecimientos conmutativos y los ofrecimientos
de beneficencia;
2*) los ofrecimientos de ayuda en dinero y los ofreci-
mientos de ayuda en tierras.
En todos estos casos, hay realmente operación adminis-
trativa de ofrecimiento de ayuda. Pero, conforme a las hipó-
tesis, cabría —según algunos— aplicar, además, algunas re-
glas especiales.
I mutativo. En el segundo caso habría liberalidad.
Ofrecimientos de ayuda conmutativos y ofrecimientos de
beneficencia
I. — El ofrecimiento de ayuda de beneficencia es —dí-
cese— aquel en el cual el suscritor promete participar en el
gasto, sin estipular con la Administración ningún beneficio
personal, cualquiera sea. La Administración queda en liber-
tad de organizar la obra pública como le plazca, sin que tenga
que temer la pérdida de la ayuda ofrecida.
II. — En el ofrecimiento conmutativo, en cambio, el sus-
critor sólo acepta comprometerse cuando la Administración
237 Cons. de Est., 9 marzo 1906, Gau-Bosc, "Bee.", p. 224. En sus con-
clusiones, EOMIEU expresa: " U n ofrecimiento de ayuda en tierras, {tiene un
carácter real o un carácter personáis Consideramos que el ofrecimiento de ayuda
constituye un contrato personal para aquel que lo suscribe, un contrato que,
a menos que haya estipulación en contrario, sigue siendo inherente a la persona
que lo ha suscrito y a sus herederos; que no sigue de plena derecho al inmueble
en cuyo beneficio se habría celebrado". V. infra, p. 502.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 493
realiza el trabajo público de determinada manera, destinada
a procurarle cierta ventaja personal. Por ejemplo, un propie-
tario promete una suma de dinero o la cesión de tierras para
la construcción de un camino, a condición de que el trazado
se modifique, y pase por sus propiedades o cerca de ellas, o a
condición de que la obra pública se concluya antes de cierta
época, para beneficiarse con ella, etc.
Estas condiciones son los motivos determinantes de la
promesa jurídica hecha por el ofertante. Si la Administra-
ción no los tiene en cuenta en la organización de la obra
pública, desaparece la obligación jurídica del suscritor.
III. — El análisis atento del ofrecimiento de ayuda per-
mitirá al juez**, en cada caso, determinar si el ofertante ha
procurado y obtenido o no una ventaja personal, si se ha des-
prendido o no de un valor sin recibir ninguna contrapresta-
ción, cualquiera sea ella.
En el primer caso —se dice— hay operación a título con-
IV. — Esta clasificación es inaceptable. En efecto, desde
que quien hace el ofrecimiento de ayuda persigue y obtiene
una ventaja, de cualquier clase, económica o de otra índole,
la operación es conmutativa. Ahora bien; ésta es la regla
general. Muy a menudo, el ofrecimiento de ayuda está gravado
con una carga, lo que le da un carácter indudablemente con-
mutativo. Aunque no haya carga expresa, la organización de
una obra pública (camino, puente, trabajos de reparación),
238 TISSIER, Dons et legs ("Répertoire Béquet"), p. 311, n» 354: "La
autoridad judicial se halla en absoluta libertad para decidir si el acto por el
cual se ha ofrecido a una persona moral contribuir para los gastos de ejecu-
ción de un trabajo determinado, constituye un contrato a título oneroso o un
contrato de beneficencia, para pesar las ventajas materiales o morales con las
que ha contado el autor del ofrecimiento de ayuda, y, aun cuando éste las hu-
biese considerado como la contraprestación exacta de la carga que ha asumido,
cabría —en caso de que se reconociera que son insignificantes— ver en el
ofrecimiento de ayuda una donación, cuya aceptación se subordina a la auto-
rización prevista por los arts. 910 y 937 del Código Civil''.
La Corte de Casación, en el fallo Bardet, del 14 abril 1863^ ( " S . " , 1863,
1, 362), parece decir que el juez sólo tiene que indagar si el autor del ofreci-
miento estima o no que ha recibido una contraprestación equivalente. En esta
sentido, TISSIER, op. y loo. cits.
 494 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
por lo mismo que está destinada a satisfacer una necesidad
de interés general, beneficiará muy frecuentemente a quien
hace el ofrecimiento. El ofrecimiento de ayuda para la cons-
trucción o reparación de una iglesia procurará al suscritor
una ventaja, por la construcción de la iglesia en las proximi-
dades de su residencia o facilitándole materialmente el cum-
plimiento de sus deberes religiosos.
Si el ofrecimiento de ayuda emana de una Administra-
ción pública, ello no será nunca una liberalidad, pues la Ad-
ministración persigue siempre un fin interesado: cumplir su
misión pública.
Es, pues, imposible, debido sobre todo a que se considera
a la obra pública elemento esencial del ofrecimiento de ayuda,
hallar un ofrecimiento que no sea conmutativo, que sea una
pura liberalidad.
V. — Se ha sostenido la tesis contraria: se ha dicho que
el ofrecimiento de ayuda es una "especie de donación", y,
"frecuentemente, una pura liberalidad"™9.
Ello es inexacto. Para ver si hay liberalidad, no solamente
hay que tener en cuenta el punto de vista de aquel que da,
sino también el de aquel que recibe. Es preciso que haya em-
pobrecimiento del donante y enriquecimiento del beneficiado.
Si hay empobrecimiento del donante sin enriquecimiento del
beneficiado, no existe liberalidad.
Pero tal es el caso del ofrecimiento de ayuda. La idea
dominante es dotar y desarrollar los servicios públicos y no
enriquecer al beneficiario del ofrecimiento de ayuda240. El
23» BOMIKU, conclusiones en el caso Gau-Bosc, Cons. de Est., 9 marzo 1906,
" R e c . " , p. 225: " E l ofrecimiento de ayuda es un contrato unilateral...,
es una especie de donación... Frecuentemente, sólo ha habido una pura libera-
lidad, como sucede con las construcciones de iglesias. El fin, aunque interesado,
puede ser múltiple: quien ha formulado el ofrecimiento tenía una situación
notable en el país, a la que debía hacer honor, o bien tenía una segunda in-
tención política, o bien pensaba en algunas ventajas de orden general; verbi-
gracia, en caso de creación de un ferrocarril, jserá necesario determinar las
intenciones del donantel".
240 Esto es lo que dice justamente LAFERRIÉRE (Jur. adm. et rec. cont.,
2* ed., 1896, i, p. 606) con respecto a las concesiones de bienes del Estado a
las Administraciones públicas.' Esto también se aplica a los ofrecimientos de
ayuda.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 495
ofrecimiento de ayuda se traduce siempre, para la Adminis-
tración, en la creación o ampliación de un servicio o una obra
públicos, es decir, en un gasto. La Administración que se be-
neficia con un ofrecimiento de ayuda, toma a su cargo un
gasto suplementario. Sin duda, si no hubiese ofrecimiento, el
gasto sería mayor, pero también es posible que la Administra-
ción no hiciera la obra pública y no comprometiese el gasto.
Esta observación basta, por sí sola, para descartar toda
idea de liberalidad. El ofrecimiento de ayuda no es, pues,
nunca una liberalidad.
VI. — Basta, por lo demás, apurar un poco el análisis
para comprobar que el régimen jurídico de la operación ad-
ministrativa de ofrecimiento de ayuda rechaza la aplicación
de las reglas sobre donaciones.
Además, muchos jurisconsultos afirman que el ofreci-
miento de ayuda no es nunca una donación241. La Corte de
Casación, al parecer, participa de esta opinión242.
241-242 HAURIOU no hace distinción alguna. Admite que en todos los casos
de ofrecimiento de ayuda no existe donación: "Esto no es una donación,
porque el autor del ofrecimiento tiene un interés personal en la ejecución de
la obra; los ofrecimientos tampoco se consideran liberalidades sometidas a auto-
rización" (HAURIOU, Droit adm., 9* ed., 1919, p. 855, nota 1). Cita, en este
sentido, un fallo de la Corte de Casación, del 14 abril 1863, Bardet ( " S . " ,
1863, 1, 362), y TISSIBB, Dons et legs ("Eépertoire Béquet", ps. 311 y ss.;
n» 354). V. infra, nota siguiente.
La Corte de Casación (Beq.), en el caso Bardet, del 14 abril 1863 ( " S . " ,
1863, 1, 362), relativo al ofrecimiento que había formulado un particular...
en el sentido de contribuir, hasta la concurrencia de cierta suma, en los gastos
de restauración del juego de campanas de la iglesia, ha resuelto: "En la
especie, no se trata de una liberalidad, sino de un contrato conmutativo...
Bardet, poseedor de una fortuna considerable, había consentido en contribuir
a la restauración del juego de campanas, imponiendo a la fábrica condiciones
onerosas, con la única finalidad de satisfacer su capricho, su fantasía o su
vanidad... Por consiguiente, la forma auténtica no era necesaria para su
validez... En derecho, desde que se ha reconocido que el acto de 1857 encierra
un contrato conmutativo, resulta que no solamente estaba eximido de la forma
auténtica, sino también de la aceptación solemne y de la autorización del
Gobierno, aun cuando los sacrificios hechos por Bardet fuesen, en cierta
medida, una liberalidad hacia la f á b r i c a . . . " . TISSIEB (Dons et legs, op. y
loo. cits.) cita este fallo como si hiciese la distinción entre los ofrecimientos
de ayuda a título oneroso y(rlos ofrecimientos de ayuda liberalidades. Pero
parece realmente por los motivos invocados, que para la Corte de Casación todos
los ofrecimientos de ayuda son operaciones jurídicas conmutativas.

496 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
No obstante, algunos sostienen que el ofrecimiento de
ayuda puede, a veces, ser una liberalidad 248 . Aunque se admita
esta opinión, muy pocas reglas sobre las liberalidades se apli-
can a los ofrecimientos de ayuda.
VII. — Observemos, primeramente, que si bien el ofreci-
miento de ayuda es una liberalidad, nunca es una donación
propiamente dicha; es sólo una donación indirecta, en el sen-
tido preciso que tiene esta expresión en derecho privado 244 .
De ahí se deduce que no son aplicables las reglas sobre
la forma auténtica del contrato de donación. Las reglas de
forma de las donaciones están fuera de lugar 245 .
De hecho, muy a menudo el ofrecimiento de ayuda puro
y simple adquiere una forma muy sencilla: firma en una lista
de suscripción, con indicación de la suma ofrecida246.
2*43 TISSIER, Dons et legs ("Kepert. Béquet"), P- 310, n» 354: "Los
ofrecimientos de ayuda que se hacen con miras a la ejecución de obras pú-
blicas pueden, en principio, según nuestra opinión, ser aceptados por las per-
sonas morales a las que se dirigen, si no dejando de lado toda especie de
autorización, por lo menos sin la autorización prevista por el art. 910 del Código
Civil. En efecto, el contrato que resulta de la aceptación de estos ofrecimientos
tiene todos los caracteres de un contrato a título oneroso, y no se podría asimi-
larlo a una donación entre vivos. Pero, para que así suceda, es preciso, desde
luego, que la persona de quien emana el ofrecimiento se halle interesada en la
ejecución de la obra para la cual lo ha formulado; si esta ejecución no repre-
sentase para ella ningún interés serio, no habría más que una apariencia de-
ofrecimiento de ayuda; en realidad, se trataría de una donación entre vivos,
cuya aceptación sólo se efectuaría en virtud de la autorización exigida por el
art. 910 del Código Civil".
244 COLÍN y CAPITANT, Droit civil, 3» ed., m, 1922, p. 773: " L a s donacio-
nes indirectas son las donaciones que, sin ocultarse (en lo que difieren de las
donaciones disimuladas), se realizan mediante un acto jurídico que no es un
contrato de donación propiamente dicho. Son indirectas, por el hecho de resul-
tar de un acto jurídico que, aunque determinado por el animus donandi, no es
un contrato de donación".
345 El precitado pronunciamiento de la Corte de Casación, 14 abril 1863,
Bardet ( " S . " , 1863, 1, 362) lo dice expresamente. V. supra, p. 495, nota.
246 Cons. de Est., 27 junio 1919, Petit, " R e c " , p. 551: "Los recurren-
tes habían consentido... en participar, por las sumas que figuran frente a sus
respectivas firmas, en la subvención de 50.000 francos solicitados por la Com-
pagnie du P. L. M., para la ejecución de la línea de vía normal de Eiom a
Chatelguyon". Cons. de Est., 15 enero 1892, Lavignolle, "Kec.", p. 14: " E s t e
ofrecimiento (de ayuda) era puro y simple; las obras en vista de las cuales
se ha formulado, han dado lugar a una adjudicaron regular debidamente apro-
bada y se han emprendido con arreglo a una lista de suscripción en la cual
figuraba este ofrecimiento".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 497
VIH. — Existen otras reglas de las donaciones que, evi-
dentemente, no son aplicables al ofrecimiento de ayuda:
1*) Se debe dejar aparte el art. 900 del Código Civil, que
establece: "En toda disposición entre vivos o testamentaria,
las condiciones imposibles, por ser contrarias a las leyes o a las
buenas costumbres, se considerarán no escritas". La condición
impuesta en un ofrecimiento de ayuda tiene por resultado
convertir la operación en conmutativa. Por consiguiente, el
art. 900 ya no tiene que aplicarse 247 . La nulidad de la condi-
ción entraña la nulidad del ofrecimiento de ayuda 248 .
2*) Otra regla de las donaciones que, evidentemente, no
es aplicable a los ofrecimientos de -«ayuda, es aquella según
la cual la oferta de donación queda sin efecto de pleno derecho
por la muerte del donante, si aun no la ha aceptado el dona-
tario (v. supra, p. 480).
247 COLÍN y CAPITANT, Droit civil, ni, 3» ed., 1922, p. 646: "Desde el
momento que el acto pierde el carácter de verdadera liberalidad, como conse-
cuencia de los cargos impuestos al destinatario, y se convierte en un contrato a
título oneroso, es preciso volver al derecho común". Ver la nota de PLANIOL, en
"Dallos",- 1891, 2, 113.
248 Cons. de Est., 23 julio 1919, Commune d'Eélleville, " R e c " , p. 659:
" L a reclamación del señor L. tendía a hacer declarar caduco, con todas las
consecuencias jurídicas, el ofrecimiento de ayuda que había sido el objeto de
una convención celebrada entre dicha persona y el municipio, el 3 diciembre
1893..., con la finalidad de obtener, de este municipio, la reconstrucción del
presbiterio, con afectación de este inmueble a la vivienda gratuita del recu-
rrente, entonces cura ecónomo de la parroquia, y de sus sucesores, motivo dedu-
cido del incumplimiento de la condición impuesta a esta suscripción... La
mencionada reclamación... se funda en la inejecución, por el municipio, de
las obligaciones resultantes de un contrato de ofrecimiento de ayuda, y tiende a
hacer condenar al municipio a que abandone el beneficio de este contrato
celebrado antes de la ley de separación de las Iglesias y el Estado... El Con-
sejo de prefectura era competente para conocer de esta acción, por aplicación
de las disposiciones del art. 4 de la ley... del 28 pluvioso año v n i . . . El señor L.
tenía derecho a entablar... una acción por restitución de su subvención, por
inejecución de las condiciones a las que se subordinaba... Según los términos
«n que estaba concebida, el ofrecimiento de ayuda de la mencionada persona
importaba, de parte del municipio, —en compensación de las obligaciones
contraídas por el señor L.— la condición de asegurarle, lo mismo que a sus
sucesores en el curato..., la vivienda gratuita en el nuevo presbiterio. Por
tanto, este ofrecimiento de ayuda no era puro y simple, como sostiene equivo-
cadamente el municipio..., sino que se subordinaba al cumplimiento de la condi-
ción arriba especificada. No pudiendo subsistir ya, después de la ley del 9
•diciembre 1905 —completada por la del 2 enero 1907—, la afectación de un
inmueble municipal para habitación gratuita del cura párroco, el municipio...
Jéze, Der. Ádm., III •1
 498 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
IX. — La capacidad jurídica de quien hace el ofrecimien-
to de ayuda es, en general, la que se requiere para realizar un
acto a título oneroso y no para hacer una liberalidad, puesto
que el ofrecimiento de ayuda es, lo más a menudo, conmu-
tativo. Es aquí donde tiene interés la distinción entre el ofre-
cimiento de ayuda conmutativo y el ofrecimiento de ayuda
liberalidad. Si, a veces, como se afirma, el ofrecimiento es
realmente una liberalidad, la capacidad requerida para el sus-
critor deberá ser la prescrita por la ley para haceF una do-
nación.
X. — No hay que indagar si el ofrecimiento de ayuda
liberalidad se somete a la regla de la autorización previa
(art. 910 del Código Civil y ley del 4 febrero 1901). Esto no
sucederá jamás, como es fácil demostrarlo, puesto que la
jurisprudencia admite la aceptación tácita (v. supra, p. 477).
Ello resulta, por lo demás, de la aplicación estricta de la
ley de 1901.
a) Cuando el ofrecimiento de ayuda liberalidad se hace
a una Administración de Estado, no requiere autorización.
b) Si se hace a una Administración departamental o
municipal no se precisa autorización, a menos que no haya
reclamación de las familias, pero esto nunca sucederá en la
realidad, pues el ofrecimiento de ayuda es, esencialmente, una
operación entre vivos (v. supra, p. 483).
c) Si se hace a un establecimiento público, no hay tam-
poco necesidad de autorización, puesto que ella sólo se re-
miiere cuando hay cornos: pero el ofrecimiento de ayuda con
cargos es, según opinión unánime, un acto conmutativo (v.
supra, p. 493) y no una liberalidad.
ha debido quitar al cura ecónomo de la parroquia el goce gratuito del presbi-
terio que se le había concedido anteriormente... La condición impulsiva y de-
terminante del ofrecimiento del señor L., ya no existe y no podrá cumplirse en
lo futuro. El incumplimiento de la condición debe, por consiguiente, a falta
de toda disposición legislativa expresa que lo impida, entrañar la caducidad del
ofrecimiento". En el caso, no se trataba de una liberalidad, habiendo estipu-
lado el suscritor, para sí mismo, la vivienda gratuita. Pero la solución sería la
misma si no hubiese estipulación formulada por el suscritor, ya que la condi-
ción impulsiva y determinante del ofrecimiento de ayuda, es la condición puesta
a la suscripción (vivienda gratuita de los curas ecónomos).
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 499
*
XI. — Cuando se admite que puede ser una liberalidad,
¿el ofrecimiento de ayuda se somete a la regla de la revoca-
ción por el nacimiento de un hijo (arts. 960 y ss., Código
Civil)? E n derecho privado, las donaciones con cargo (dona-
ciones onerosas), las donaciones remuneradas, las liberalida-
des indirectas que resultan de una estipulación por otro, se
consideran en el art. 960 y son revocables por el nacimiento
de un hijo.
La operación de ofrecimiento de ayuda, aunque haya li-
beralidad, no es revocable por el nacimiento de un hijo. El
servicio público se ha organizado —quizá únicamente— en
razón de la liberalidad ofrecimiento de ayuda. La continuidad
del servicio público exige que éste no se paralice ni suspenda
intempestivamente por el nacimiento de un hijo de quien ha
formulado el ofrecimiento y entregado su suscripción.
Si la cuestión se plantease en la práctica, se salvaría sin
duda la dificultad afirmando que, en la especie, hay operación
conmutativa y no liberalidad. Es preferible decir que siendo
siempre conmutativa la operación de ofrecimiento de ayuda,
las reglas de las liberalidades no deben aplicarse nunca, o bien
que las normas del derecho privado se aplican a esta libera-
lidad con carácter administrativo, siempre y cuando las ne-
cesidades del servicio público no se opongan a ello.
XII. — Hay que decir lo mismo, por idénticas razones,
de la regla sobre la reducción de las liberalidades que afectan
la reserva, sobrepasando la cuota disponible.
En conclusión, sólo quedaría del régimen de las dona-
ciones la regla sobre la capacidad del donante.
II
Ofrecimientos de ayuda en dinero y ofrecimientos de
ayuda en tierras
I. — No se percibe, a primera vista, ninguna razón seria
para distinguir entre los ofrecimientos de ayuda, según que
se refieran a una suma de dinero o a una cesión de tierra.
 500 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
ÑO obstante, en varias ocasiones, se ha propuesto esta
distinción y la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y
del Consejo de Estado la ha admitido en una hipótesis.
II. — Las dos principales consecuencias que se ha que-
rido deducir de la distinción, conciernen:
l 9 ) a la naturaleza jurídica de los derechos y obligacio-
nes que resultan de la suscripción del ofrecimiento de ayuda
en tierras)
29) a la naturaleza jurídica de la cesión de tierras.
I. — Naturaleza jurídica de los derechos y obligaciones
resultantes de la suscripción en tierras
I. — El problema se plantea en dos hipótesis: 1*) El
suscritor ha ejecutado el ofrecimiento de ayuda. ¿Quién pue-
de quejarse de la inejecución de las condiciones impuestas en
el ofrecimiento: el suscritor y sus herederos y causahabientes,
y sólo ellos, o bien el propietario del inmueble en cuyo bene-
ficio se ha formulado el ofrecimiento de suscripción?
2*) El suscritor no ha cumplido el ofrecimiento de sus-
cripción aceptado. ¿A quién podrá dirigirse la Administra-
ción? ¿Sólo al suscritor y a sus herederos? ¿Al propietario
del inmueble considerado beneficiario?
II. — No hay problema si el ofrecimiento de ayuda con-
siste en una suma de dinero. En cambio, se plantea la cuestión
si el ofrecimiento consiste en la cesión de una parcela de
tierra.
III. — El problema se ha presentado ante el Consejo de
Estado, en las siguientes circunstancias de hecho:
Se repara y amplía un camino vecinal de interés común.
Un propietario cuyos terrenos debían estar comprendidos en
parte en el nuevo trazado, cede gratuitamente, pero bajo cier-
tas condiciones, las parcelas de su dominio necesarias para el
camino. Las obras se realizan sin que se produzca ninguna
reclamación y el camino es así reparado y ampliado. Más
tarde, el propietario vende el terreno por donde pasa el ca-
mino. El adquirente se queja, entonces, del incumplimiento
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 501
de las condiciones del ofrecimiento de ayuda de su vendedor
y reclama el precio del terreno cedido gratuitamente e incor-
porado al camino. Expresa que el ofrecimiento de ayuda para
la construcción del camino se ha hecho en interés del dominio,
que debía beneficiarse con la plusvalía resultante de la eje-
cución de la obra. Sostiene que los derechos y obligaciones
que derivan del ofrecimiento de ayuda son inherentes a este
dominio, no son derechos y obligaciones personales del sus-
critor y se trasmiten a sus herederos; acompañan al inmueble
a través de los sucesivos propietarios del dominio.
IV. — La cuestión principal a resolver es la siguiente:
"Cuando un propietario ha hecho un ofrecimiento de
ayuda, realizado en tierras, con miras a la ejecución de obras
públicas y vende luego el inmueble en cuyo interés se consi-
dera ha formulado su ofrecimiento, ¿tienen él o sus herederos
personería para discutir el ofrecimiento, o es el adquirente
del inmueble quien queda de pleno derecho en la situación
de aquéllos?" 249 .
V. — Observemos, ante todo, que no se plantea aquí el
problema de si el acto de compraventa del inmueble en cuyo
interés se considera que se ha hecho el ofrecimiento, ha tras-
mitido al adquirente los derechos y obligaciones del vendedor
que ha suscrito el ofrecimiento de ayuda. En tal caso, se apli-
caría el contrato: el adquirente, invocando su contrato, ten-
dría personería para actuar y quejarse de la inejecución —por
parte de la Administración— de las condiciones del ofreci-
miento de ayuda. Resultaría así no un propietario del domi-
nio, sino un causahabiente del suscritor.
Dejemos de lado este caso particular. Examinemos la
cuestión principal.
VI. — El Consejo de Estado ha respondido muy clara-
mente: el ofrecimiento de ayuda en tierras tiene carácter
personal y no real 250 .
249 Es en estoa términos que EOMIETJ formula la cuestión, en sus conclu-
siones sobre el caso Gau-Bose, Cons. de Est., 9 marzo 1906, " R e c " , p. 224.
260 Cons. de Est., 9 marzo 1906, Gau-Bosc, " R e c " , p. 224 (con las con-
clusiones de ROMISU) : " E l señor G. B., que ha adquirido... el dominio que
había pertenecido al señor R. (suscritor del ofrecimiento de ayuda), no está
 502 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Esta solución es correcta:
l p ) No habría problema si, en la hipótesis en examen, el
ofrecimiento de ayuda consistiese en una suma de dinero.
Aunque el ofrecimiento en dinero se hubiese formulado en
interés de una propiedad, nunca se ha sostenido que el ofre-
cimiento trasfiriese de pleno derecho al adquirente del in-
mueble el derecho de reclamar, en este único carácter, el cum-
plimiento de las condiciones.
¿Por qué debería ser de otro modo cuando el ofrecimiento
de ayuda consiste en tierras? 251 . ¿Qué se decidiría en el caso
frecuente en que el ofrecimiento de ayuda consiste en dinero y
en tierras?
29) "No se podría considerar de pleno derecho inherentes
a un inmueble las obligaciones que un propietario cree que
debe contraer para la ejecución de obras públicas de interés
general, que está en libertad de asumir o no y que, por tanto,
no son accesorios necesarios del inmueble aun si la propiedad
obtiene de ellos ciertos beneficios"252. Los derechos y obliga-
ciones inherentes a un inmueble constituyen servidumbres
activas o pasivas. Es preciso que se constituyan en las condi-
ciones legales. Éste no es el caso.
39) Interesa que las cargas que pesan sobre un inmueble
se den a publicidad, a fin de que los terceros puedan conocer-
las. ¿Es admisible que al adquirir un inmueble se esté ex-
puesto a sufrir las cargas que podrían resultar de un ofreci-
autorizado por su solo carácter de adquirente y a falta de toda estipulación*
en el acto de venta, para reclamar el cumplimiento de las obligaciones que,
para la Administración, resultarían del contrato de ofrecimiento de ayuda
aceptado... por el señor R.". ROMIEU concluía en este sentido: " L a única
solución admisible —decía— es la de reconocer que el ofrecimiento de ayuda
es un contrato personal, que los derechos y obligaciones que de él dimanan
siguen siendo inherentes a la persona del vendedor y pasan sólo a sus herederos,
salvo, naturalmente, que existan estipulaciones en contrario insertas en los
actos de venta".
2M Tribunal de Conflictos, 5 agosto 1887, Guillaumin, " R e c " , p. 619:
"Poco importa que el ofrecimiento de ayuda... haya consistido en la cesión
gratuita de tierras... que serían necesarias para la construcción del camino.
La naturaleza del objeto ofrecido no cambia su destino y, por consiguiente, no
modifica la naturaleza del contrato. No cabe, pues, distinguir entre los compro-
misos asumidos en el sentido de pagar sumas de dinero y los que consisten en
cesión gratuita de tierra".
262 EOMIEÜ, conclusiones precitadas, " B e c " , 1906, p. 225.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 503
miento de ayuda? ¿Cómo podría el adquirente adivinar que
una carga, proveniente de un ofrecimiento de ayuda, grava
el inmueble? La existencia de un camino no implica necesa-
riamente una obligación de los linderos en ocasión de su cons-
trucción. Inversamente, no es admisible que el adquirente de
un inmueble tenga personería para reclamar el cumplimiento
de las condiciones del ofrecimiento de ayuda formulado por
un propietario precedente que no había protestado.
49) Es muy difícil saber si un ofrecimiento de ayuda se
ha formulado únicamente en interés de un inmueble. Los
motivos que provocan el ofrecimiento raramente son de u n a
sola índole: interés económico, vanidad, segundas intenciones
políticas, preocupación por el interés general: todas estas con-
sideraciones han influido, muy frecuentemente, sobre la vo-
luntad del suscritor del ofrecimiento. Por tanto, el argumento
principal que podría invocarse, falta de "hecho.
59) Las dificultades prácticas que resultarían de una so-
lución contraria, serían muy grandes. Supongamos que el
suscritor o sus herederos hayan vendido una parte del in-
mueble. ¿Cuáles serán las respectivas situaciones del sus-
critor o sus herederos y del adquirente? Asimismo, si la
controversia sobre el ofrecimiento de ayuda se suscita en vida
del suscritor, pero después de la venta, ¿el promitente dejará
de estar obligado a ejecutar el ofrecimiento? ¿Será el adqui-
rente el único que quedará obligado? Esto es inadmisible y
contrario a la voluntad razonable del suscritor y de la Admi-
nistración aceptante 253 .
II. — Naturaleza jurídica del ofrecimiento de ayuda que
importa cesión de tierras2™
I. — Una larga discusión —en un principio inexplica-
ble— se ha suscitado en cuanto a la naturaleza jurídica del
ofrecimiento de ayuda que importa cesión de tierras2**.
253 Sobre todos estos puntos, véase BOMIEU, conclusiones precitadas,
" R e c . " , 1906, p. 226.
254 LAFEBRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896, i, ps. 561 y as.
255 Si el ofrecimiento de ayuda tiene por objeto una suma de dinero «
materiales, no hay dificultad. Todos los tribunales y todos los juristas están
de acuerdo.: la operación es administrativa. Casac, 20 abril 1870, Bollin, " D . " ,
1871, 1, 41; 4 marzo 1872, de la Guére, " D . " , 1872, 1, 440.
 504 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
l 9 ) El Consejo de Estado 256 durante mucho tiempo, y
durante más tiempo aún la Corte de Casación, han afirmado
que había allí un "contrato de derecho civil", de competencia
de los tribunales judiciales 257 . En efecto, se trata de una
cesión amistosa, que tiene en vista la ejecución de obras pú-
blicas. Pero las leyes sobre expropiación dan competencia
a los tribunales judiciales para estatuir sobre las cesiones de
tierra 258 . Es ésa una garantía esencial. Si la jurisdicción com-
petente, según la ley, es la de los tribunales judiciales, debe
concluirse que, según la voluntad del legislador, la operación
de ofrecimiento, de ayuda que importa cesión de tierra es un
"contrato civil" de derecho privado 259 .
256 Cons. de Estado (conflicto), 17 julio 1861, Comrmne de Craon, " E e c . " ,
p. 628: "Los contratos que tienen por objeto la cesión, hecha por los particu-
lares a los municipios, de tierras destinadas a la ejecución de obras públicas,
bajo determinadas condiciones estipuladas en beneficio de los propietarios, son
contratos civiles cuyo sentido y alcance corresponde determinar a los tribuna-
les, cuando se suscitan dificultades entre las partes en lo referente a la ejecu-
ción de las cláusulas".
257 Casac, 18 enero 1887, Guillaumin, " D . " , 1887, 1, 229: "Los contra-
tos que tienen por objeto la cesión, hecha por los particulares a los municipios,
de tierras destinadas a la ejecución de obras públicas, bajo determinadas con-
diciones, estipuladas en beneficio de los propietarios, spn contratos civiles, cual-
quiera sea la forma en que se hayan celebrado".
258 Tribunal de Conflictos, 20 noviembre 1880, Thuillier, " E e c . " , p. 910 r
" L a s convenciones celebradas en virtud de la ley del 3 mayo 1841, entre un
propietario y una ciudad, para la adquisición de tierras necesarias para una
obra declarada de utilidad pública, son contratos de derecho común, cuya in-
terpretación y ejecución corresponden a la autoridad judicial".
259 El comisario del Gobierno, BOBERT, ha defendido este punto de vista
en el caso Cristofini, Cons. de Est., 5 marzo 1864, " E e c " , p. 228 (las con-
clusiones se comentan en "Dalloz", 1865, 3, 33): "Nos parece que a pesar
de las distinciones más o menos arbitrarias que se tratara de establecer, toda
esta materia está dominada por una regla de derecho público, escrita en la
constitución y en las leyes, y a cuyas diversas consecuencias es realmente im-
posible sustraerse. La propiedad es inviolable. La expropiación la realiza la
autoridad judicial. Del hecho de que la propiedad inmobiliaria resulta así colo-
cada bajo la protección de la autoridad judicial, se deduce, en primer lugar,
que, si se constriñe al propietario al abandono forzoso, su derecho está garan-
tizado por formas rigurosas, por la indemnización previa y por la intervención
del jurado; además, si el propietario precede a la declaración de utilidad pú-
blica de una cesión voluntaria o si, después de esta declaración, vende volun-
tariamente, la protección de la justicia le es siempre favorable en virtud
de la ley. El día en que se suscite una controversia, el juez natural es el juez
civil. En efecto, cuando después de haber entregado voluntariamente,mi inmue-
ble a la Administración para una obra pública, afirmo que ha ocupado uno>
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 505
2') El Consejo de Estado después de 1864 y el Tribunal
de Conflictos después de su creación, han condenado este pun-
to de vista. Han resuelto que el ofrecimiento de ayuda tiene
siempre la misma naturaleza jurídica, cualquiera sea la cosa
ofrecida: suma de dinero, materiales, tierra, etc. Una opera-
ción jurídica no puede cambiar de naturaleza, según el objeto
de la prestación 260 . En todos los casos, hay esencialmente una
ayuda ofrecida a la Administración, para facilitar la organi-
zación, modificación o funcionamiento de una obra o de un
servicio público. El objeto ofrecido es secundario.
Parece resultar de ahí que los tribunales competentes
para estatuir sobre las dificultades suscitadas por un ofreci-
miento de ayuda, son siempre los tribunales administrativos,
pues el ofrecimiento es una operación administrativa por na-
distinto de aquel que yo cedí o que no ha cumplido la condición estipulada,
¿cuál es, en realidad, el sentido de mi queja? En realidad, sostengo que he
sido desposeído injustamente, despojado a pesar mío; en otros términos: que
el derecho de propiedad, este derecho por el cual vela el legislador con tanta
solicitud, es desconocido, violado, en lo que me concierne. Tengo, pues, derecho a
las garantías tutelares del derecho común, a las garantías judiciales a las que
no he renunciado, y con respecto a las cuales, por lo demás, mi renuncia sería
inútil. Corresponde, pues, al tribunal civil y no al Consejo de prefectura
decidir si la toma de posesión por el Estado de las parcelas... constituye o no
la ejecución del contrato de derecho común celebrado entre ellos".
260 Consejo de Estado (conflicto), 5 marzo 1864, Cristofini, " E e c " , p.
228, resuelto contrariamente a las conclusiones del comisario del Gobierno,
EOBERT ( " D . " , 1865, 3, 33. V. supra, p. 504, nota 259). El Tribunal de Con-
flictos ha reproducido, desde su creación, las fórmulas del fallo de 1864: Trib.
de Conflictos, 27 mayo 1876, de Chargére, " E e c " , p. 497; 30 julio 1887, Gui-
llaumin, " E e c " , p. 617: " E l compromiso suscrito por G. para participar en
la construcción del camino... y la aceptación que se habría producido de esta
ayuda y de la de otros particulares por un acuerdo válidamente aprobado, del
concejo municipal..., constituyen un contrato que tiene por objeto la ejecu-
ción de una obra pública. Según las disposiciones legales precitadas (art. 4
de la ley del 28 pluvioso año vm), la jurisdicción administrativa es la única
competente para estatuir sobre las controversias que puedan provenir de la
existencia y del cumplimiento de este contrato. Poco importa que el ofreci-
miento de ayuda de G. haya consistido en la cesión gratuita de las tierras de su
propiedad que serían necesarias para la construcción del camino. La naturaleza
del objeto ofrecido no modifica el destino, y, por consiguiente, no cambia la
naturaleza del contrato. No cabe, pues, distinguir entre los compromisos con-
traídos para pagar sumas de dinero y los que consisten en cesión gratuita de
tierras". Idéntica fórmula en: Trib. de Conflictos, 11 enero 1890, Veil, " E e c " ,
p. 21.
 506 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
turaleza, regida por el derecho público. Es ésta la solución
que han sostenido algunos 261 .
Ésta no es, sin embargo, la solución que ha prevalecido
finalmente en la jurisprudencia.
39) Los autores y la jurisprudencia hacen una distinción.
Si el suscritor sólo ofrece la cesión de sus tierras después que
se ha declarado de utilidad pública la obra a realizar, y con
la finalidad de obtener un trazado más favorable para sus
intereses, el ofrecimiento de ayuda no hace más que adelan-
tarse a una expropiación inminente, teniendo el carácter de
una cesión amistosa en el curso de un procedimiento de ex-
propiación. Pero, según las leyes sobre expropiación, las con-
troversias sobre las trasferencias de propiedad son de compe-
tencia de los tribunales judiciales. Los tribunales civiles se-
rán, pues, los competentes, y no los tribunales administra-
tivos. En cambio, si el ofrecimiento de ayuda en tierras se
hace antes de toda declaración de utilidad pública, cuando la
ejecución de la obra pública todavía no se ha decidido, y
cuando el ofrecimiento se hace con el propósito de inducir a
la Administración para que realice la obra, la idea de obra
pública domina y entraña la competencia del Consejo de pre-
fectura, por aplicación del art. 4 de la ley de pluvioso ano
vm 262 E ¡ Consejo de Estado se ha pronunciado claramente
por esta distinción 263 .
261 Véase la nota en " R e c " , p. 617, acerca de Trib. de Conflictos, 30
julio 1887, Guillaumin.
262 SERRIGNY, Compétence administrative, 2* ed., n , n» 69; Aucoc, École
des communes, 1864, p. 3 7 1 ; Conférences, i, p. 432. Según él, la autoridad ju-
dicial debe conocer de los litigios provenientes de las cesiones posteriores a la
declaración de utilidad pública; se está obligado a aplicar, en este caso, el
principio establecido por las leyes del 8 marzo 1810, 7 julio 1833 y 3 mayo
1841, de conformidad a cuyos términos la expropiación la efectúa la autoridad
judicial. Pero las cesiones anteriores no están regidas de ningún modo por esta
ley, y, por tanto, siguen sometidas al art. 4 de la ley del 28 pluvioso año Vin;
LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2* ed., 1896, i, ps. 561 y ss.; HAUKIOU, Droit
adm., 9* ed., 1919, p. 856, nota 1. Este autor atribuye al Consejo de Estado
los fallos del Tribunal de Conflictos de 1887 (Guillaumin) y de 1890 (Veil).
263 Consejo de Estado, 1» agosto 1873, Abadie, " R e c . " , p. 720 (y la n o t a ) :
' ' Las parcelas de t i e r r a . . . habían sido colocadas —en virtud de lo dispuesto
por el art. 4 del la ley del 3 mayo 1841— en la situación de tierras necesarias
para la ejecución del camino..., y es mediante una declaración consignada en
la mencionada lista que ha servido de base a la investigación prescrita por el
art. S de la mencionada ley, que el señor A. ha declarado ceder gratuitamente
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINÍSTRATEOS 507
II. — Esta jurisprudencia sólo regula un punto comple-
tamente secundario: el del tribunal competente para juzgar
los litigios, pero no se ocupa de la naturaleza de la operación
de ofrecimiento de ayuda, cuestión ya definitivamente reglada
por el Consejo de Estado, en 1864, y por el Tribunal de Con-
flictos, en 1876 (v. supra, p. 505 ) 264 .
La distinción se esfuerza en conciliar los textos sobre
competencia: art. 4 de la ley de pluvioso afío vin, sobre la
competencia de los Consejos de prefectura en materia de obras
públicas; leyes de 1810 y de 1841, sobre la competencia de los
tribunales judiciales en materia de expropiación.
III. — Estas sutiles controversias sobre una cuestión de
competencia ponen de relieve el carácter mezquino que se da,
a veces, a la teoría de los ofrecimientos de ayuda. Se la ha
reducido a problemas de interpretación de textos. Así se ha
llegado a distinguir sutilmente los casos de obras públicas
propiamente dichas y los casos de expropiación, con atribu-
ción de la competencia a los tribunales administrativos, o a
los tribunales judiciales.
Si se hubiese construido la teoría del ofrecimiento de
ayuda sobre análisis jurídicos y sobre los principios generales
del derecho público, hubiese sido realmente inútil hacer estas
sutiles distinciones, carentes de importancia en cuanto al fon-
do de la cuestión. Estamos ante una complicación de pro-
cedimiento265.
su terreno. Finalmente, las parcelas de que se trata están comprendidas en el
decreto de cesibilidad dictado por el p r e f e c t o . . . E l ofrecimiento formulado
por el señor A. en la precitada lista sometida a la investigación, tenía por ob-
jeto la cesión de un terreno considerado necesario para la ejecución del camino.
Corresponde reconocer la existencia y determinar el sentido y el alcance de los
compromisos que podían resultar para el señor A. de la declaración de que se
trata".
264 EOMIEU, conclusiones ante el Cons. de Estado, 9 marzo 1906, Gau-Bosc,
" R e c . " , p. 225: Ya se trate de ofrecimiento de ayuda en dinero o en tierras,
" e l contrato es de la misma naturaleza, el fin que se desea alcanzar es el
mismo, y se suscribe teniendo en vista el mismo resultado para las propieda-
des interesadas. Cualquier distinción sería ilógica". ROMIEU escribe esto re-
firiéndose al carácter real o personal de la operación de ofrecimiento de ayuda
(supra, ps. 501 y ss.). Pero su argumentación tiene alcance general.
265 Esto es lo que decía con razón (pero concluyendo en favor de la com-
petencia judicial) ROBERT, en sus conclusiones ante el Cons. de Estado (con-
 508 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
SECCIÓN VIII
OTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
I. — Los contratos administrativos estudiados en las
páginas precedentes, son los más frecuentes en la práctica.
Pero no son los únicos.
Existen muchos otros: son todos aquellos que reúnen las
cuatro condiciones generales esenciales (v. supra, p. 324); a
saber: l 9 ) acuerdo de voluntades; 2*) creación de una situa-
ción jurídica individual) 3*) con la finalidad de asegurar el
funcionamiento de un servicio público; 4*) voluntad de some-
terse a un régimen jurídico especial.
II. — El análisis cada vez más penetrante que han hecho
el Tribunal de Conflictos, el Consejo de Estado y la doctrina,
en lo referente a estas condiciones esenciales, ha conducido
a un doble resultado:
V) Es preciso negarse a seguir considerando contratos
a ciertas operaciones administrativas. O no existe acuerdo de
voluntades, o bien no hay creación de una situación jurídica
individual, siendo la situación legal y no contractual. No es,
pues, el régimen de los contratos el que debe aplicarse.
29) Se ha negado a seguir considerando contratos admi-
nistrativos a ciertos contratos, en los cuales no hay servicio
público, o no existe régimen jurídico especial. La situación
jurídica es perfectamente contractual, pero el régimen apli-
cable no es el del derecho público, sino el del derecho privado.
III. — Por lo demás, existen operaciones que entrañan,
evidentemente, contratos administrativos propiamente dichos.
flictos), 5 marzo 1864, Cristofini ("Dalloz", 1865, 3, 34): "¿Cuál es la base
de esta distinción? En vano la buscamos. ¿Cómo puede sostenerse, para justi-
ficarla, que la declaración de utilidad pública —que consagra de manera tan
notable el carácter público de las obras— convierte de improviso a las con-
venciones administrativas en contratos civiles? jCómo admitir que la cesión
amistosa de un campo al Estado, teniendo en vista una obra que la Adminis-
tración proyecta, sólo será una convención administrativa la víspera del día
en que se declare de utilidad pública a la obra, y volverá a ser, en cambio,
contrato civil, si no se perfecciona hasta el día siguiente?".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 509
§ 1
Contratos administrativos verdaderos
Veamos dos verdaderos contratos administrativos:
l 9 ) la concesión de incremento* futuros; 2°) los arrenda-
mientos de yacimientos minerales.
• I. — Concesión de incrementos futuros
I. — Mediante la concesión de incrementos futuros, la
Administración otorga a una persona o a una sociedad la
autorización para ocupar una parte del dominio público (ori-
llas del mar o de los ríos), para construir allí un dique u otras
obras, con la finalidad de facilitar la formación de aluviones.
Se sobrentiende que, una vez formados los aluviones, serán
propiedad privada del concesionario.
II. — La operación es un contrato administrativo de
obras públicas. Están reunidos todos los elementos esenciales
del contrato de obras públicas: acuerdo de voluntades, obra
ejecutada en una dependencia del dominio público teniendo
en vista una utilidad general, por cuenta de una Administra-
ción, con los riesgos a cargo del empresario. En este caso sola-
mente, la remuneración del empresario consiste en la atribu-
ción en propiedad de los terrenos ganados al mar o al río. Se
trata de un contrato de obras públicas, con remuneración
en especie286.
266 LAPERRIÉEE, Jur. adm. et reo. oont., 2» ed., 1895, i, ps. 608 y ss., anali-
za en otra forma la operación: " E s t a concesión contiene dos elementos: pri-
meramente, una autorización dada al concesionario para ocupar partes del
dominio público, a fin de construir diques y otras obras destinadas a favorecer
la formación de aluviones; luego, la cesión de una cosa futura, del aluvión que
se formará y podrá convertirse en propiedad privada. El primer elemento es
un acto administrativo, mientras que el segundo es un contrato a término o
bajo condición; la reunión de ambos constituye un contrato administrativo de
naturaleza especial, en el cual el ejercicio del poder público fundamenta las
convenciones celebradas con el dominio. En efecto, el objeto de estas conven-
ciones, es decir, la toma de posesión eventual de terrenos ganados al mar o a
los ríos, quizá no se realizaría nunca, si no se diese al concesionario los recursos
para asegurar esta conquista, mediante trabajos efectuados en el dominio pú-
blico". Los trabajos hechos en el dominio público por cuenta de una Adminis-
tración, son obras públicas (supra, ps. 356 y ss.).
 510 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
III. — La jurisprudencia no es unánime acerca de la
naturaleza jurídica de esta operación.
La Corte de Casación ha visto en la concesión de incre-
mentos futuros una venta del dominio, y, por consiguiente,
un contrato de derecho privado, regido por este derecho y de
competencia de los tribtmales judiciales 267 .
El Tribunal de Conflictos ha resuelto que se trataba de
una convención con miras a la ejecución de obras de interés
público266. Es lo que se denomina un contrato de obras pú-
blicas.
II. — Arrendamientos de yacimientos minerales perte-
necientes al Estado, a los departamentos y a
los municipios
I. — Cuando la explotación de estos yacimientos se erige
en servicio público propiamente dicho, trátase indudablemente
de contratos administrativos de concesión de servicio público.
El régimen aplicable es, pues, el del derecho público, y la
competencia corresponde ,a los tribunales administrativos.
267 Casación civ., 2 mayo 1848 (comentado en el "Rec. des arréts du C.
d'État", 1850, p. 640): "Cuando el Gobierno, autorizado por una ley, con-
cede una parte del dominio público o del dominio del Estado, no figura en el
acto como poder administrativo que procura el cumplimiento de las leyes me-
diante reglamentos o decisiones, sino que estipula como representante del Estado
propietario y enajena, por una convención del derecho civil, una parte de su
• dominio. No es éste un acto de autoridad, sino un contrato formado por el
concurso de dos voluntades; las cuestiones de propiedad que originan las rela-
ciones de este acto con los derechos de los terceros, son de competencia de los
tribunales". Idéntica fórmula: Casac. civ., 8 enero 1861, Aséma, " D . " , 1861,
1, 116.
268 Trib. de Conflictos, 1' julio 1850, de Gomello, " R e c " , p. 640: " L a
Administración puede por sí sola conocer de la ejecución de las obras de interés
público, bajo cuya condición una parte del dominio público debe dejar de for-
mar parte de este dominio y entrar en el dominio privado". Trib. de Con-
flictos, 31 mayo 1851, Duhamel, " R e c " , p. 405: " E l fallo (del Consejo de
1763) de que se trata, que contiene una concesión otorgada por la autoridad
administrativa superior bajo determinadas condiciones relativas al servicio de
la navegación, es un acto administrativo cuya interpretación sólo puede corres-
ponder a la autoridad de la cual ha emanado".
LAFERKIÉRE, op. cit., p. 610, nota 2, cita también un dictamen del Consejo
de Estado (secciones en pleno de obras públicas y de finanzas), del 29 junio
1881. Impresos del Cons. de Est., 1881, n" 378.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 511
II. — Durante mucho tiempo, la jurisprudencia —inter-
pretando la resolución de los cónsules del 3 floreal año VIII,
arts. 1' y 2a69, decidía que el derecho privado era aplicable
y que el contencioso era judicial, cuando los yacimientos no
pertenecían al Estado. En efecto, según dicha resolución con-
sular, el producto de los yacimientos "pertenecientes a la Re-
pública." debe arrendarse y, "a falta de pago del precio del
arrendamiento o de la ejecución de las cláusulas allí incluidas,
podrá ser rescindido por el Consejo de prefectura y adjudicado
a la folie enchére du fermier."
El Consejo de Estado había decidido de inmediato que,
dada la redacción de la resolución consular del afío vni, la
competencia administrativa sólo existía para los arrenda-
mientos de los yacimientos minerales del Estado270. La explo-
tación de los yacimientos minerales, en general, no se consi-
deraba un servicio público; en la operación jurídica que tiene
por objeto hacer administrar por un empresario privado los
yacimientos minerales, se veía un arrendamiento, una locación
de cosas del derecho privado.
Bajo la Restauración, en un momento de reacción contra
los tribunales administrativos, la competencia administrativa
dispuesta por la resolución de los cónsules del año vm, pa-
reció ser una excepción a los principios generales. Se la inter-
pretó, pues, restrictivamente.
I 9 ) Se resolvió que, siendo el arrendamiento de yaci-
mientos minerales un contrato civil, la competencia de los
tribunales administrativos sólo podía admitirse en el caso
considerado por la resolución del año VIII, es decir, el de los
269 Art. 1*: "Los prefectos dispondrán la adjudicación por subasta
pública del producto de las aguas minerales, en los lugares en que haya fuentes
pertenecientes a la Bepública. El pliego de condiciones contendrá el precio de
las aguas, baños y duchas''. Art. 2: " L a duración del arrendamiento será
de tres años. A falta de pago del precio del arrendamiento o de la ejecución
de las cláusulas y contenidos, podrá ser rescindido por el Consejo de prefectura
y adjudicado á la folie enchére du fermier".
Esta reaolución consular se considera con fuerza de ley, en razón del hecho
de que al Senado no se la ha deferido por inconstitucional.
270 Cons. de Est., 4 diciembre 1822 (hospice de Bagnéres, " R e c " , 1822, n,
p. 441): "Sólo se trata, en la especie, de cuestiones relativas a la pretendida
inejecución de un arrendamiento, que no pueden resolverse mas que por las
reglas del derecho común, cuya aplicación corresponde a los tribunales ju-
diciales ' \
 512 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
yacimientos minerales del Estado, y no en el caso de los yaci-
mientos minerales de los departamentos y de los municipios.
La Administración trató vanamente de hacer triunfar una
interpretación extensiva. El reglamento del 18 junio 1823,
título ni, art. 22, establecía que "las cláusulas de los arren-
damientos (de los yacimientos pertenecientes al Estado, a los
departamentos, a los municipios y a los establecimientos de
caridad) estipularán siempre que el Consejo de prefectura
podrá pronunciar la rescisión inmediatamente, en caso de vio-
lación del pliego de condiciones". Pero el Consejo de Estado,
después de vacilar 271 , no admitió esta interpretación; consi-
deró ilegal el reglamento de 1823. "Ninguna disposición le-
gislativa —establece un fallo de 1861272— atribuye a los Con-
sejos de prefectura la facultad de estatuir sobre las contro-
versias que puedan suscitarse en materia de ejecución de los
arrendamientos celebrados para la locación de las aguas mine-
rales pertenecientes a los municipios".
29) Se afirmaba, además, que la explotación de los yaci-
mientos minerales del Estado no solamente no estaba erigida
en servicio público propiamente dicho, sino que además no
presentaba un carácter de utilidad general. Por tanto, las
obras realizadas para esta explotación en un establecimiento
termal del Estado, no son obras públicas en el sentido técnico
de esta expresión273. El contencioso de estos contratos de obras
o, de manera más general, el contencioso de las obras, era
declarado de competencia de los tribunales judiciales. En par-
ticular, las "rutas termales", destinadas exclusivamente a fa-
vorecer el acceso a los yacimientos y su explotación, no son
—decíase— obras públicas propiamente dichas. Sólo sería
diferente cuando la "ruta termal" se destinase, además, a
facilitar el acceso a la ciudad o a embellecerla, en cuyo caso
no se trataría solamente de rutas termales, sino también de
caminos públicos27*.
271 Cons. de Est., 6 abril 1854, Bonvelle, " R e c . " , p. 280, había admitido
implícitamente la competencia administrativa para un arrendamiento de fuen-
tes termales de Saint-Armand, perteneciente al departamento del Norte.
272 Cons. de Est., 20 junio 1861, Morél, " R e c " , p. 529 (y la nota).
273 V. supra, ps. 356 y ss.
274 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896, i, p. 593.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 513
I I I . — Estas soluciones se hallan hoy abandonadas, por
ser insostenibles:
Desde 1860, el Consejo de Estado ha declarado obrax
públicas a todos los trabajos ejecutados por el Estado en un
establecimiento termal 275 .
En esta ocasión, el comisario del Gobierno, Aucoc, afir-
mó que la explotación de una fuente termal es un verdadero
servicio público. Esto es legítimo desde el momento que la»
preocupaciones de higiene y de salud pública se han hecho
muy grandes y que la Administración pública ya no se des-
interesa de ellas, como sucedía a principios del siglo x i x .
En la actualidad, con el progreso de las ideas relativas
a la higiene y también con el desarrollo considerable de l a
noción de servicio público 276 , las soluciones adoptadas al prin-
cipio del siglo x i x ya no serían admisibles.
Se ha interpretado, pues, de otro modo la resolución de
los cónsules del afío vni. Más exactamente, desde el momento
que ningún texto formal se opone a ello, se ha resuelto que Ja
explotación de un yacimiento mineral del Estado, de un de-
partamento o de un municipio o establecimiento público, pue-
de erigirse en servicio público; en este caso, se aplicarán a
esta explotación las reglas del derecho público; el contrato
por el cual se confía a un empresario la explotación de yaci-
mientos minerales del Estado, departamentos o municipios,
e s un contrato administrativo de concesión de servicio público,
275 Cons. de Est., 8 marzo 1866, Lafond, " R e c . " , p. 230 (con las con-
clusiones de Auooc): ' ' Las obras ejecutadas por el Estado en el estableci-
miento termal de Néris tienen un fin de utilidad pública, y, por tanto, entra»
en la categoría de las obras públicas". Aucoc decía: " E n la gestión de los
establecimientos (termales) que pertenecen al Estado, el legislador ha visto
siempre, no la explotación de una propiedad para obtener rentas, sino un ver-
dadero servicio público, el servicio de la salud pública. La prueba de ello es
que los litigios... debe juzgarlos el Consejo de prefectura... Hay algo más.
¿ a ley del 14 julio 1856, sobre la conservación y el perfeccionamiento de la»
fuentes termales... (art. 12), dispone que si una fuente de agua mineral de-
clarada de interés público —pero que no pertenece al Estado— se explota e»
una forma que compromete su conservación, o si la explotación no satisface
las necesidades de la salud pública, un decreto... puede autorizar la expro-
piación de la fuente... ¿No es ésta la prueba evidente de que hay allí utilidad!
pública, servicio públicol".
276 Véase supra, ps. 426 y ss., lo que se ha dicho con respecto a los teatro»
nacionales o municipales, cuya explotación puede erigirse en servicio públieo
propiamente dicho.
Jéxe, Der. Adm., III SS
514 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
de competencia de los tribunales administrativos (Consejo de
prefectura, en razón de la resolución de los cónsules del
afío v i n ) .
IV. — Es lo que ha resuelto el Consejo de Estado, el 28
junio 1918, Société genérale thermale et balnéaire ("Rec",
p. 642): "Por el contrato celebrado... por la sociedad... j
la ciudad de Bagnéres de Luchon, esta última declaraba con-
ceder y dar en locación, por un término de 50 años, la explo-
tación del casino y del establecimiento termal de Luchon, con
todas las fuentes minerales de que es propietario el municipio,
y los edificios y dependencias del mencionado establecimiento,
incluyendo la maquinaria y el material industrial, mediante
el pago de una contribución anual por parte de la sociedad,
y, además de varias otras obligaciones, la ejecución de obra»
de construcción y mejora. El convenio en cuestión presenta,
en conjunto, el carácter de un contrato de concesión de un
servicio público, sometido a las reglas del art. 115 de la ley
del 5 abril 1884. Si bien el mencionado contrato importa,
también, la asignación de goce —en favor de la sociedad—
de varias propiedades municipales, esta circunstancia no po-
dría conferirle los caracteres de un arrendamiento...".
§ 2
Casos en los cuales no hay contrato administrativo, pero
cuya operación jurídica es administrativa
I. — El nombramiento de funcionario público (v. supra,
ps. 447 y ss.), el enganche voluntario militar (v. supra, p. 448,
nota 149), el ofrecimiento de ayuda (v. supra, ps. 479 y ss.),
son actos unilaterales y no contratos. A mi juicio, es preciso
agregarles algunos otros.
II. — Existe marcada diferencia entre un acto unilateral
provocado o aceptado, y un acuerdo de voluntades. En el pri-
mer caso, el acto se debe a una sola voluntad, mientras que
en el segundo el acto resulta de dos voluntades. Para deter-
minar los efectos del acto unilateral, la voluntad de aquel
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 515
que ha realizado el acto es decisiva, y no la de quien lo ha
solicitado, provocado o aceptado. En particular, la revocación
del acto es siempre posible, en principio, por parte de la Ad-
ministración que ha realizado el acto unilateral. Tal es el
caso de cierto número de hipótesis, en que la situación no es
contractual, contrariamente a lo que en general se enseña.
Hay también un interés de procedimiento en distinguir
el acto unilateral del contrato: el recurso contra el acto uni-
lateral administrativo es, muy ordinariamente, un recurso de
anulación deducido ante el Consejo de Estado; en cambio, los
contratos dan lugar a lo que se denomina el contencioso de
plena jurisdicción. Estas dos clases de recursos jurisdiccio-
nales se someten a regímenes jurídicos diferentes277.
I. — Concesiones de ocupación del dominio público
No se trata de acuerdos de voluntades; estas concesiones
no tienen por finalidad el funcionamiento de un servicio pú-
blico. Las otorga unilateralmente la Administración, a soli-
citud y en favor de un empresario privado; además, no crean
una situación jurídica individual. La Administración examina
unilateralmente y decide libremente el género de ocupación
anormal que es compatible con el funcionamiento regular del
servicio público de vialidad. Pero no se compromete a man-
tener estas ocupaciones anormales. La competencia de policía
no puede quedar obligada por un contrato. No hay contrato276;
hay acto unilateral de gestión del dominio público. Trátase,
277 LAPEBKIÉRE (Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896, n, p. 150) subraya
muy bien esta diferencia: "Este último carácter (actos de poder público, que
puede anular pero no modificar el Consejo de Estado) corresponde a las deci-
siones ministeriales dictadas en materia de afectaciones, de concesiones domini-
cales, de concesiones de minas, etc.; materias mixtas en las cuales el acto
administrativo se combina con el contrato, y en las que el ministro interviene
más bien como administrador que como parte contratante, aun cuando persiga
la ejecución de un pliego de condiciones. Los afectatarios o concesionarios
sólo pueden, entonces, impugnar la decisión ministerial mediante el recurso
por exceso de poder, a menos que disposiciones especiales de la ley les propor-
cionen un contencioso más amplio; se halla un ejemplo en el art. 6 de la lej
del 27 abril 1838, que permite a los concesionarios de minas alcanzados por
un decreto de caducidad, apelar ante el Consejo de Estado y discutir, tanto de
hecho como en derecho, la medida adoptada por el ministro de Obras Públicas".
278 En sentido contrario, TROTABAS, De l'utilisation du domaine jmblio
par les particuliers (tesis, París, 1924, p. 120): " L a concesión se distingue de
516 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
por lo demás, de una operación administrativa regida por el
derecho público y cuyo contencioso es, por naturaleza, admi-
nistrativo279.
II. — Afectaciones de dependencias del dominio (público
o privado)
I. — Estas afectaciones son de tres categorías muy dis-
tintas :
1*) A veces, es el presidente de la República quien afecta
un inmueble del dominio del Estado a un servicio público ad-
ministrado por una autoridad pública del Estado. En este
caso, no hay evidentemente contrato administrativo. Se trata
de actos unilaterales de distribución de las dependencias del
dominio, de actos de organización de servicio público. El regla-
mento del 14 junio 1833 establece que la afectación se efectúa
por decreto, a propuesta del ministro de Hacienda (depositario
del dominio) y del ministro de la Administración interesada.
29) Otras veces se afecta una dependencia del dominio
del Estado a un servicio público departamental o municipal,
o inversamente, una dependencia del dominio departamental
o municipal, a un servicio público del Estado.
Este acto de afectación no es tampoco un contrato. Es,
como en el primer caso, una organización de servicios públi-
cos2*0, por acto unilateral, a propuesta y con la opinión favo-
rable de varias autoridades administrativas.
las demás formas de utilización privativa por un carácter propio: siempre
realiza una situación contractual". El permiso de ocupación del dominio pú-
blico sería —según TROTABAS— un acto unilateral, pero no la concesión. En el
mismo sentido, A. MESTRE, Propriétaires et compagnies de distribution d'éner-
gie électrique, 1925, p. 10. Esta distinción es injustificable. Cfr., supra,
ps. 419 y ss.
279 LAFERRIERE* Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896, i, p. 605: " S e llama
también concesiones a ciertas autorizaciones sobre el dominio público inaliena-
ble e imprescriptible, tales como la autorización para llevar a cabo una toma
de agua en un curso navegable, o para obtener de¡ allí fuerza motriz, o el per-
miso para ocupar determinadas partes de las playas del mar. Sólo se trata
aquí de actos de administración, no de contratos; las cláusulas impuestas al
permisionario no pueden asimilarse a las cláusulas de una convención".
280 Cons. de Est., 13 marzo 1925, ville de París, con las conclusiones de
Emrp ( " B . D . P . " , 1925, ps. 262 y as.).
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 517
3*) E n otras ocasiones, la afectación de una dependencia
del dominio (del Estado, de los departamentos y de los mu-
nicipios) se hace en favor de una sociedad o de un particular,
colaboradores voluntarios de la Administración en las obras
de interés general (obras privadas de beneficencia, de ins-
trucción, etc.). Esto es cada vez más raro en la actualidad,
después de la ley de 1905 sobre separación de las iglesias
y el Estado.
4*) Por último, otras veces, la afectación de una depen-
dencia del dominio se hace, no en favor de una sociedad o de
un particular, sino de una institución de utilidad general.
Ej.: afectación de las iglesias al culto católico (ley del 2
enero 1907, art. 5) 281 .
II. — A primera vista parece que existe contrato282, pero
no hay nada de esto. No existe ni siquiera acuerdo de volun-
tades. La cosa es evidente en el caso de afectación de iglesias.
La Administración que afecta no tiene, frente a ella, a ningún
contratante. La solución es la misma en las demás hipótesis.
Hay acto unilateral de afectación.
El afectatario puede haber provocado o aceptado la afec-
tación; puede incluso haberla aceptado, con ciertas cargas.
281 " A falta de asociaciones cultuales, los edificios afectados al ejercicio
del culto... seguirán, salvo desafectación..., a disposición de los fieles y de
los ministros del culto para la práctica de su religión. El goce gratuito de
ellos podrá concederse a asociaciones cultuales..., a asociaciones..., o a los
ministros del culto... El goce arriba previsto de los mencionados edificios...
se asignará... por medio de un acto administrativo emanado del prefecto para
los inmuebles... que pertenecen al Estado y a los departamentos, y del alcalde,
para* los inmuebles que son de propiedad de los municipios".
282 Esto es lo que decidía, para las afectaciones de bienes municipales, la
Corte de Casación, 17 agosto 1880, ville de Foix, " S . " , 1881, 1, 17. La Corte
de Casación establecía que existía contrato y contrato de derecho privado, que
entraña trasferencia de propiedad, con competencia de los tribunales judiciales:
" E n cumplimiento de los acuerdos celebrados en 1854 y reconocidos por las
partes, la ciudad de Foix había puesto a la congregación... en posesión de
los edificios . . . con autorización para establecer en ellos un instituto de
educación particular, pero con cargo de sostener, por cuenta del municipio, la
escuela gratuita de niños... En la convención que han suscrito el municipio
y las hermanas..., las partes han contraído, entre sí, diversos compromisos
que hacen de ella un contrato innominado...". Casac, 31 agosto 1881, ville de
Foix; Casac, 24 julio 1882, ville de Chambéry. GOMEL cita estos dos pronun-
ciamientos en sus conclusiones ante el Cons. de Est., 29 junio 1883, " B e c . " ,
p. 602.
 .**
518 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Esto carece de influencia sobre el régimen jurídico. El acto
de afectación sigue siendo unilateral, y es el único que debe
tenerse en cuenta 283 .
Es éste un acto unilateral de organización de un servicio
público, que puede modificarse y revocarse en cualquier mo-
mento. El afectatario no puede, jurídicamente, oponerse a
este cambio de afectación284.
283 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2* ed., 1896, i, p. 610, analiza de
otro modo la situación: " E l carácter contractual aparece claramente en las
afectaciones hechas por el Estado en favor de un departamento, de un muni-
cipio, de un establecimiento hospitalario o de beneficencia, de un establecimiento
religioso e incluso de un particular. E n todos estos casos existe un acuerdo de
voluntades entre la autoridad pública y la afectataria, 7 el goce del inmueble
dominical puede ser el objeto de diversas estipulaciones. Pero este acuerdo de
voluntades no puede, en ningún caso, crear un derecho adquirido en beneficio
del afectatario. «Las afectaciones —dice GAUDRY (Traite du domaine, II,
p. 530)— son esencialmente temporarias, revocables por simples actos adminis-
trativos, sin que el afectatario pueda invocar ninguna prescripción, aunque
fuese una persona privada, porque nadie prescribe contra su título, 7 aquí el
título solamente trasfiere un goce precario». Por consiguiente, continúa LA-
FERRIÉRE, si se quisiese buscar en el derecho privado algo análogo a la afecta-
ción administrativa, no cabría detenerse ni en la idea de contrato a título
oneroso (porque la afectación, es esencialmente g r a t u i t a ) , ni en la de donación
o de constitución de usufructo, sino más bien en la de préstamo de uso o
comodato, con facultad para el Estado prestamista de retomar, si así lo desea,
la disposición de la cosa prestada. Más vale, sin embargo, reconocer que es un
acto sui generis, propio del derecho administrativo, y sin analogía en el dere-
cho privado".
284 Se ha pretendido distinguir entre las afectaciones de bienes dominicales
del Estado 7 las afectaciones de bienes municipales. L a afectación estaría
prohibida a los municipios, reservándose al Estado. Esta distinción es injustifi-
cable. La administración del dominio del Estado o de los municipios implica la
afectación. No existía una decisión mu7 clara en este sentido. Se cita, en gene-
ral, el fallo del Tribunal de Conflictos, del 13 enero 1883, ville de Faris,
" K e c " , p. 49 (con las conclusiones de T A P P I E ) , 7 otro del Cons. de Estado,
del 29 junio 1883, archevéque de Sens, " K e c . " , p. 597. Pero estos pronuncia-
mientos se abstienen de expedirse sobre el punto. E n cambio, en sus con-
clusiones ante el Cons. de Estado, 29 junio 1883, GOMEL expresaba: " L o s mu-
nicipios no pueden, como el Estado, realizar afectaciones de las dos categorías
(revocables, definitivas); las únicas afectaciones que se les permiten, son las
que destinan sus inmuebles a uno de los servicios públicos municipales...
Cuando un concejo municipal negocia con el Estado, un departamento o un
establecimiento de utilidad pública, 7 conviene en poner a su disposición, du-
rante cierto tiempo 7 para determinado objeto, uno de sus inmuebles, no realiza
una afectación en el sentido jurídico de la palabra; en lugar de consentir un
puro favor sobre el que le será lícito volver en cualquier momento, c o n c i b e
una convención que recae sobre el goce de una propiedad municipal. El a c t o . . .
tiene forzosamente el carácter de un contrato 7 esta convención se rige por los
• <m¿ .p m
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 519
I I I . — Concesión de minas
I. — Según la legislación francesa, nadie puede explotar
una mina sin haber obtenido • el poder respectivo por acto
administrativo. Este acto lleva el nombre de concesión de
mina.
Algunos afirman que la concesión de minas es un con-
trato administrativo 285 . En efecto, la concesión se solicita y
otorga. Ello representa un acuerdo de voluntades y este acuer-
do de voluntades lleva a la trasferencia al concesionario de
un derecho de propiedad; pero como toda la operación está
dominada por el interés público, hay contrato administrativo.
II. — Este análisis jurídico es incorrecto:
l 9 ) El acto de concesión (como acto de permiso de cateo)
es un acto administrativo unilateral. El hecho de que lo haya
provocado el concesionario, no lo trasforma en contrato (v.
supra, p. 515).
29) Las condiciones incluidas en la concesión, no son más
que las condiciones que se imponen a un acto unilateral, como
sucede con respecto a los permisos y concesiones de ocupación
de la vía pública, o a las afectaciones de inmuebles (v. supra,
ps. 516 y ss.).
principios del derecho común... Es éste uno de los contratos innominados,
conocidos en el lenguaje jurídico con el nombre de contrato do ut des o do
ut fados".
La le7 del 5 abril 1884, art. 167, ha puesto fin a la controversia, al decidir
expresamente: " L o s concejos municipales podrán pronunciar la desafectación
total o parcial de inmuebles afectados —fuera de las prescripciones de la le7
orgánica de cultos del 18 germinal año x 7 de las disposiciones relativas al
culto israelita— a los servicios religiosos o a cualesquiera de los establecí- «
mientos eclesiásticos 7 civiles. Estas desafectaciones se pronunciarán en la -,
misma forma que las afectaciones".
285 PERRIQUET, Contrats de l'État, 2» ed., 1890, 1, p. 300 (n* 312): " L a
concesión es un contrato esencialmente administrativo. Esta verdad no sólo se
aplica a la concesión de minas sino también a todas las demás; porque el jefe
del Estado, al crear de cualquier modo y atribuir una nueva propiedad, sólo ,
debe dejarse guiar por la consideración del interés p ú b l i c o . . . " . LAFERRIÉRE,
op. cit., 1, p. 605: Existen concesiones " e n las que están reunidos el acto de
administración y el contrato. Son las concesiones de minas. Ya hemos expli-
cado (ps. 564 7 ss.) la naturaleza mixta de estas concesiones, que son actos del
poder público, 7 al mismo tiempo actos constitutivos de derechos privados, y
que implican compromiso» recíprocos de la Administración y del concesionario*'.
 520 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
3*) Por lo demás, el acto de concesión no crea una situa-
ción jurídica individual. Aplica al concesionario el status
legal, establecido por las leyes y reglamentos relativos a la
explotación de las minas.
49) La Administración puede dejar sin efecto el acto de
concesión de mina en los casos previstos por la ley.
No se trata, pues, de un contrato administrativo, sino»
de un acto administrativo unilateral, para cuya interpreta-
ción será preciso determinar exclusivamente la voluntad de la
Administración concedente y las leyes orgánicas sobre con-
cesión y explotación de minas.
III. — En todo caso, es aplicable el derecho público; no»
el régimen del derecho privado. Los tribunales administrativos-
son los que deben estatuir sobre los litigios entre la Adminis-
tración y el concesionario, suscitados por el acto de concesión.
IV. — Concesión de tierras en Argelia y en las colonias
I. — En interés de la colonización, diversas leyes han
autorizado al Gobierno para distribuir a los colonos o a las:
sociedades, tierras que ellos se encargarán de valorizar. A
veces, estas asignaciones de tierras son gratuitas; otras veces,
dan lugar al pago de un precio.
En Argelia, por ejemplo, según el decreto del 30 setiembre
1878, las concesiones de tierras dominicales eran absolutamen-
te gratuitas.
La situación del concesionario no es la de un propietario.
Durante un período más o menos largo, debe desarrollar su»
actividades y residir allí, bajo pena de caducidad de la con-
cesión, caducidad que se pronuncia por acto administrativo.
Luego, el concesionario se convierte definitivamente en pro-
pietario de la tierra.
TI. — ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la concesión de
tierras?
Según algunos28*, es "un acto de poder público, con cláu-
sulas contractuales, un contrato administrativo por su natu-
286 LAPEBBIÉRE, Jvtr. adm. et reo. cont., 2» ed., 1896, i, p. 608.
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 521
raleza, y escapa a la competencia judicial, en virtud del prin-
cipio de separación de los poderes. El acto que convierte la
concesión provisional en concesión definitiva, tiene el mismo
carácter... El acto^que crea la propiedad es un acto admi-
nistrativo; las dificultades de interpretación que surgiesen
durante un debate judicial, deberían llevarse ante la jurisdic-
ción administrativa".
III. — Parece más correcto analizar la concesión de tie-
rras para colonización en las colonias, en la misma forma que
la concesión de minas.
La asignación provisional y la definitiva son actos uni-
laterales de la Administración, provocados o aceptados por el
concesionario. No son contratos. No existe acuerdo de volun-
tades. La situación jurídica del concesionario es una situa-
ción legal, reglamentaria, que se le aplica en virtud de los
actos unilaterales de concesión.
El análisis jurídico no conduce de ningún modo a la
noción de contrato.
Por lo demás, es exacto decir que la operación es admi-
nistrativa y que se rige por el derecho público.
§ 3
Casos en los cuales hay contrato, pero no contrato admi-
nistrativo: balsas y travesías de agua
I. — La jurisprudencia del Consejo de Estado se orienta
hoy, en lo que concierne a los servicios industriales, en el
sentido de establecer una distinción fundamental entre los
servicios industriales erigidos en servicios públicos propia-
mente dichos y los servicios industriales no erigidos en servi-
cios públicos281.
Hay, por consiguiente, tendencia a negar el carácter de
servicio público a ciertas empresas calificadas hasta ahora
de servicios públicos.
287 V. supra, ps. 464 y ss., las consideraciones acerca de: Tribunal de
Conflictos, 22 enero 1921, Société commercidle de l'Ouest afrioain, "Bec.",
p. 91, 7 Gons. de Est., 23 diciembre 1921, Société genérale d'armements,
"Bec.", p. 1109, y " B . D . P . " , 1922, ps. 74 y ss.
 522 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
I I . — El caso más notable es el dé las balsas que sirven
para poner en comunicación con las rutas y caminos públicos.
Es lo que se llamaba, bajo el antiguo régimen, los dere-
chos de balsas y de travesías de agua. E r a una regalía, una
explotación monopolizada. La ley del 25 agosto 1792 (art. 9)
suprimió el monopolio: todo ciudadano puede, en lo sucesivo,
instalar balsas y barcas sujetas a los alquileres y retribuciones
fijados por los directorios de departamento. Pero este sistema
originó dificultades para la navegación y vejaciones al público,
por parte de los empresarios privados 288 . La ley del 6 frimario
afío vil restableció el monopolio en beneficio del Estado 289 , a
fin de proteger "la seguridad personal de los ciudadanos, el
mantenimiento del buen orden y la policía"; pero ordenó la
explotación por un arrendatario designado por adjudicación,
con pliego de condiciones y tarifas.
Por tanto, se plantea la cuestión de saber cuál es la natu-
raleza del contrato celebrado entre el Estado y el arrendata-
rio, para la explotación de balsas.
I I I . — Se ha afirmado que toda balsa y travesía de agua
que une los tramos de un camino público, debían considerarse
288 Preámbulo de la ley del 6 frimario año vil: "Considerando que la
seguridad personal de los ciudadanos, el mantenimiento del buen orden y de la
policía y el propio interés del Tesoro público, exigen que la administración
y la fijación de los derechos a percibir sobre las balsas, barcas, embarcaciones
para trasportar caballos, instalados o a instalarse para atravesar los ríos,
arroyos y canales navegables, se regulen con prontitud a fin de terminar con la
arbitrariedad y las vejaciones derivadas de la falta de vigilancia activa y
permanente " . . .
280 Un dictamen del Consejo de Estado, del 2 abril 1829 (citado por
DUPOUR, Droit adm„ III, n° 39), resolvió que el monopolio se restablecía con
respecto a las balsas que hacen la travesía de los cursos de agua navegables y
flotables, y también sobre los cursos de agua no navegables. La Corte de Casa-
ción ha decidido que el monopolio sólo existía para los ríos navegables. Casac.
civ., 9 julio 1851, Coste, " D . " , 1851, 1, 222: " L a ley del 6 frimario año Vil...
sólo concierne a las balsas y barcas instaladas o a instalarse sobre los ríos,
arroyos y canales navegables". La ley de frimario año vil se relaciona con
el régimen, policía y administración de las balsas y barcas que atraviesan los
ríos, arroyos y canales navegables. El art. 1' establece: " S e derogan... las
disposiciones de las leyes del 25 agosto 1792, sobre las balsas y barcas insta-
ladas para la travesía de los ríos, arroyos y canales navegables". Los arts. 2,
18, 25, 31 y 64 se refieren, también, a los ríos, arroyos y canales navegables.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 523
una continuación de este último y un servicio público290. Por
consiguiente, el contrato celebrado entre el arrendatario y el
Estado es una concesión de servicio público, sometida al ré-
gimen del derecho público y a la competencia de los tribunales
administrativos (Consejo de prefectura).
IV. — La ley del 10 agosto 1871, al dar a los Consejos de
prefectura el poder de organizar servicios de "balsas y trave-
sías de agua a través de rutas y caminos a cargo del departa-
mento" (art. 46, § 13), no ha modificado la legislación an-
terior.
V. — Durante mucho tiempo, la cuestión no ha ofrecido
dudas. El contrato de concesión de servicio público de balsas
se sometía al derecho público, en las condiciones ordinarias
de los contratos administrativos de concesión de servicio pú-
blico 291 ; la aplicación de las tarifas daba lugar a la percep-
ción de tasas propiamente dichas, con competencia del juez
de paz para las reclamaciones sobre la aplicación de la
tarifa 292 .
290 Es ésta la tesis desarrollada en 1850, ante el Trib. de Conflictos (7
noviembre 1850, Perriat, " E e c " , p. 800), por el ministro de Obras Públicas:
" L a creación de un pasaje de agua interesa, por una parte, a la policía de la
vía pública, puesto que una balsa pertenece a una vía pública, de la cual no
es sino la continuación, y además, a la policía de la navegación, pues la exis-
tencia de dicha balsa y el servicio que implica, deben conciliarse con las exi-
gencias de la navegación. El material de una balsa se afecta, pues, a un servicio
público de tránsito mayor... Los arrendatarios de las balsas no son, pues,
...simples detentadores de un material afectado a un servicio público como
el mencionado. Por tanto, según los términos de las disposiciones combinadas
del art. 4 de la ley del 28 pluvioso! año vni y de los arts. 31 y 35 de la del 6
frimario año Vil, corresponde a los Consejos de prefectura y no a los tribu-
nales ordinarios estatuir sobre las controversias relativas a este material".
291 Trib. de Conflictos, 7 noviembre 1850, Perriat, " E e c " , p. 799: " L a s
controversias que se ventilen entre el Estado y los arrendatarios de una balsa,
en lo referente al suministro o al reemplazo del material afectado al servicio
público de las travesías de agua, interesan al mismo tiempo al gran tránsito
y a la policía de la navegación, y deben, teniendo en cuenta esta doble rela-
ción, someterse, conforme a los términos de las precitadas leyes (ley del 6
frimario año vn, 16 set. 1807, 12 vendimiario año vira, 13 frimario y 28 plu-
vioso año vm, 14 floreal año x y 17 abril 1832), a la jurisdicción adminis-
trativa".
292 Ley del 6 frimario año vn, art. 56: "Toda persona que se sustrajese
al pago de las sumas establecidas en las mencionadas tarifas, será condenada
a pagar una multa, por el juez de paz del cantón, además de la restitución de
los derechos...".
524 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
VI. — Pero en 1921, el Tribunal de Conflictos (22 enero
1921, Société commerciale de VOuest africain, "Rec", p. 91)
ha juzgado que un servicio de balsas, establecido en una colo-
nia, sobre una laguna, para unir dos tramos de vías públicas,
y explotado directamente por la Administración, era un servi-
cio de trasporte no erigido en servicio público propiamente
dicho. Por tanto, son aplicables el régimen jurídico del dere-
cho privado y la competencia judicial 293 .
Esta decisión plantea la siguiente cuestión: si el servicio
industrial de balsas y travesía de agua, en una colonia, no es
un servicio público propiamente dicho, ¿existe alguna razón
para que no suceda lo mismo en Francia? La razón para du-
dar es que la ley de frimario ano vn estableció un monopolio,
pero ése es, muy ordinariamente, uno de los indicios más
convincentes de que el servicio está erigido en servicio pú-
blico294. El contrato de arrendamiento de una balsa sería,
pues, en Francia, un contrato administrativo de concesión de
servicio público, y, en las colonias, un contrato de derecho
privado.
Mejor sería adoptar una solución uniforme. La más ló-
gica y la más conforme con las necesidades, parece ser la de
la concesión de servicio público.
SECCIÓN IX
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CUTO CONTENCIOSO SE
ATRIBUTE, POR UNA LET ESPECIAL, A LOS
TRIBUNALES JUDICIALES
I. — Existe cierto número de contratos administrativos
que, en un punto especial —la competencia de los tribunales
» 3 Trib. de Conflictos, 22 enero 1921, " B e c " , p. 91: " L a balsa de
Eloka no es una obra pública... Al efectuar, mediante remuneración, las ope-
raciones de travesía de peatones 7 vehículos de una orilla a otra de la laguna,
la colonia... explota un servicio de trasporte en las mismas condiciones que un
industrial ordinario. Por consiguiente, a falta de un texto especial que atri-
buya competencia a la jurisdicción administrativa, corresponde solamente a la
autoridad judicial conocer de las consecuencias dañosas del accidente invocado''.
2M BTVET, conclusiones en el caso Lafrégeyre, Gons. de Est., 26 enero
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 525
encargados de juzgar los litigios que ellos suscitan—, no se
somete al régimen del derecho público. Una ley formal, por
razones circunstanciales, decide que las controversias susci-
tadas por estos contratos se llevarán ante los tribunales judi-
ciales y no ante los tribunales administrativos.
¿Tiene ello por resultado sustraerlos enteramente al ré-
gimen del derecho público y convertirlos en contratos de
derecho privado?
§ 1
Inconvenientes de esta competencia excepcional
I. — Seguramente, el hecho de que los tribunales judi-
ciales son competentes para resolver las controversias, tendrá,
muy a menudo, como consecuencia, una tentativa de aplica-
ción de las reglas del derecho privado, o una aplicación des-
afortunada de las reglas del derecho público.
Es evidente, en efecto, que los hombres habituados a juz-
gar los procesos entre particulares, es decir, que están ani-
mados de la legítima preocupación de mantener estrictamente
equilibrada la balanza entre intereses privados de igual natu-
raleza y de no sacrificar nunca unos a otros, no pueden per-
der, de pronto, esta cualidad espiritual. Carecen de experien-
cia, de habilidad y de delicadeza, cuando es preciso hallar una
conciliación entre el interés general representado por la Ad-
ministración y el interés privado.
Algunas veces, so pretexto de que la ley ha encargado a
los tribunales judiciales el juzgamiento de los litigios susci-
tados por tal operación, los jueces judiciales concluirán de
allí que la operación no es administrativa y que corresponde
aplicarle el derecho privado, todo el derecho privado. Se corre
así el riesgo de obtener malos resultados, desde el punto de
vista del funcionamiento regular de los servicios públicos.
Otras veces, los tribunales judiciales estimarán que, a
pesar de la atribución de competencia a los tribunales civiles,
1923 ( " B . D . P . " , 1923, p. 245): " E n cuanto a los servicios legalmente mo-
nopolizados, .. .la existencia misma del monopolio descarta toda idea de com-
paración posible con la industria privada".
 526 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
sigue siendo aplicable el régimen del derecho público. Cabe
temer, entonces, que por ignorancia excusable de las reglas
del derecho público y por inexperiencia, se dejen de lado estas
reglas o se interpreten demasiado estrictamente, sin la flexi-
bilidad que conviene y que sólo pueden dar los jueces que
conocen cabalmente el valor relativo de las reglas del derecho
público y que están habituados a dosificar —sin exageración—
lo que exige el interés general.
II. — Veamos algunos ejemplos de este doble peligro:
l 9 ) Peligro de aplicar las reglas del derecho privado a las
operaciones administrativas. — Consideremos la situación ju-
rídica en la que se hallan los obreros ferroviarios del Esta-
do295. Se les considera, generalmente, en una situación con-
tractual.
La ley del 21 marzo 1905, por razones de pura propa-
ganda electoral, a fin de proporcionar, a los parlamentarios
que la han votado, popularidad ante determinada clientela
electoral 296 , ha dispuesto que los litigios concernientes "al
contrato de trabajo" de dichos ferroviarios se llevarían, no
ya ante el Consejo de Estado, sino ante los tribunales judi-
ciales. ¿Hace ello que los obreros ferroviarios del Estado se
hallen en una situación jurídica de derecho privado1!
Supongamos una huelga de los obreros mencionados. Apli-
quemos las reglas del derecho privado en materia de huelga.
Es indudable que la Administración no tiene derecho a mo-
vilizar a los obreros de un patrono, para obligarlos a trabajar,
quebrando así la huelga 4>or una movilización.
No obstante, el Gobierno lo ha hecho en 1910. En reali-
dad, los ferroviarios no entablaron su recurso ante los tribu-
nales judiciales, como parecía invitarlos a hacer la ley de 1905.
Prefirieron solicitar la anulación, ante el Consejo de Estado,
del decreto del Gobierno. El Consejo de Estado no se ha decla-
rado incompetente pese a la ley de 1905; ha resuelto 297 que la
285 V. supra, ps, 463 y ss.
2»6 V. supra, p. 468, nota 188.
297 Cons. de Est., 18 julio 1913, Syndicat national, " B e c . " , p. 882 (con
las conclusiones de HELBRONNER, " B . D . P . " , 1914, p. 176): " E l ministro ha
entendido asegurar la continuidad del servicio de los ferrocarriles, cuyo fun-
cionamiento regular e ininterrumpido es, en toda época, indispensable para la
seguridad del territorio y para la defensa nacional". V. supra, p. 370, nota 37.
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 527
situación de los ferroviarios del Estado 298 era de derecho pú-
blico : el Gobierno, que tiene la responsabilidad del funciona-
miento regular y continuo del servicio público de los ferro-
carriles, tiene el poder de adoptar medidas extraordinarias
—en particular, la movilización de los ferroviarios— para
obtener este resultado.
¿Habrían resuelto lo mismo los tribunales judiciales?
29) Peligro de una aplicación demasiado rigurosa de las
reglas del derecho público. — Existen numerosas hipótesis en
las cuales los tribunales judiciales, llamados a aplicar las
reglas del derecho público, han manifestado alguna inexpe-
riencia y aun alguna torpeza en la aplicación de estas reglas.
Los dos ejemplos más conocidos y más notables son:
1') la interpretación de la regla de derecho público, conocida
con el nombre de regla de la desviación de poder; 29) la inter-
pretación de las reglas del derecho público sobre la defensa
del dominio público contra las usurpaciones de los vecinos
linderos.
V) El Consejo de Estado y la Corte de Casación, en los
mismos casos, han tenido que apreciar la validez de actos
administrativos realizados por la Administración y que se
consideraban viciados de este ejercicio abusivo de la compe-
tencia, que se llama, en derecho público francés, desviación
de poder299. La Corte de Casación, muy ordinariamente, se ha
mostrado muy tímida en la crítica de los actos de la Adminis-
tración. No ha visto fácilmente una desviación de poder, por-
que habría necesitado investigar las intenciones de los agentes
administrativos. Al respecto se atiene, pues, de buena gana,
a lo exterior de los actos; le basta la regularidad extrínseca.
El Consejo de Estado es, al contrario, más audaz. No
288 El Cons. de Estado ha juzgado también —con razón— que la situa-
ción jurídica de los ferroviarios de las Compañías concesionarias de ferroca-
rriles, no era de ningún modo la de los obreros y empleados de un empresario
privado, y que el régimen del derecho público les era parcialmente aplicable,
por cuanto asegura la regularidad y continuidad del funcionamiento del servi-
cio público.
299 Véase supra, ps. 287 y ss. Véase, también, las conclusiones de GAUWATN,
en el caso Ponthas, Cons. de Est., 7 diciembre 1888, " B e c . " , p. 927; de CHAR-
DENET, en el caso Olwier, Cons. de Est., 19 febrero 1909, " B e c . " , p. 181;
" R . D . P . " , 1910, ps. 70 y ss.
 528 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
teme investigar los motivos determinantes para comprobar si
existe o no desviación de poder.
Esta oposición de las jurisprudencias de la Corte de Ca-
sación y del Consejo de Estado, en los mismos casos, es muy
conocida.
29) Defensa del dominio público contra las usurpacio-
nes. — En derecho público francés, se ha dividido la vía
pública en dos grandes categorías: la gran vía pública o grande
voirie (rutas nacionales y departamentales, calles de París) y
la pequeña vía pública o petite voirie (otros caminos y calles
de las ciudades que no sean la de París). El contencioso de la
grande voirie pertenece a los tribunales administrativos; el
contencioso de la petite voirie es del resorte de los tribunales
judiciales300. Evidentemente, las dos voiries constituyen un ser-
vicio público idéntico: el de las vías de comunicación; ambas,
pues, se rigen por el derecho público. Es por razones circuns-
tanciales que se ha dividido el contencioso. Eacionalmente, el
contencioso debería ser administrativo, como las reglas a
aplicar.
Sea como fuere, el Consejo de Estado y la Corte de Casa-
ción aplican las mismas reglas. Es un hecho frecuentemente
comprobado que la Corte de Casación muestra un rigor y una
severidad que el Consejo de Estado juzga inútiles para la
300 Las reglas precisas sobre la división del contencioso son más compli-
cadas. Pero para lo que aquí nos interesa, basta esta división sumaria. Para
los detalles de la competencia judicial en materia de petite voirie, véase Trib.
de Conflictos, 21 marzo 1850, Morel Wass, " E e c . " , p. 274 y nota: "Los Con-
sejos de prefectura se encargan de hacer cesar las usurpaciones cometidas en
los caminos vecinales, y los jueces de policía, de aplicar las multas. Esta com-
binación atribuye a cada autoridad las facultades que le pertenecen, reservando
a la autoridad administrativa las medidas de conservación de la vía pública y a
la autoridad judicial la aplicación de las penalidades". Esta decisión se ha
confirmado desde entonces de manera constante. Además, el juicio por los dete-
rioros de los caminos vecinales es de competencia de los tribunales judiciales
(Trib. de Conflictos, 17 mayo 1873, Desanti, " E e c " [supl.], p. 104 [y la nota];
13 marzo 1875, Gérentet, " E e c . " , p. 262: "Los deterioros o menoscabos se
rigen exclusivamente por el art. 479, § 11, del Código Penal, sometiéndose al
tribunal de simple policía, de conformidad al art. 138 del Código de Instr.
Crim.), para la aplicación de la pena, o para la reparación del daño".
Sin embargo, en lo que concierne al tránsito menor urbano, todo el con-
tencioso (juicio de las usurpaciones, de los deterioros y aplicación de las pena-
lidades) es judicial (Cons. de Est., 22 febrero 1855, Moreau, " E e c " , p. 185).
Cfr. LAFBRRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896, i, ps. 704 y ss.
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 529
defensa del dominio público. La Corte de Casación, que se
complace en calificarse de guardián de la propiedad privada,
no titubea en sacrificarlo a lo que cree necesario para el servi-
cio público. El Consejo de Estado limita el alcance de las
reglas de defensa del dominio público a lo que le parece indis-
pensable para esta protección, sin imponer a la propiedad
privada sacrificios excesivos. He aquí algunos ejemplos:
Supongamos que un propietario lindero de una vía pú-
blica ha construido un edificio, sin solicitar autorización a la
Administración. Si se trata de la gran vía pública, el Consejo
de Estado sólo ordena la demolición de la obra mal asentada,
cuándo la construcción avanza sobre el dominio público. De
lo contrario, se contenta con aplicar una multa al contra-
ventor.
Hasta 1846, la Corte de Casación, en materia de pequeña
vía pública (petite voirie), condenaba, en todos los casos, al
propietario a la demolición de los edificios construidos sin
autorización, hubiese o no avance sobre el dominio público301.
En 1846, la Corte de Casación terminó por adherirse a la juris-
prudencia del Consejo de Estado.
Evidentemente, la demolición para la defensa del domi-
nio público, es inútil cuando no hay usurpación. La Corte de
Casación exageraba, pues, el alcance de una regla de dere-
cho público.
Aun hoy, la Corte de Casación, contrariamente a la juris-
prudencia del Consejo de Estado, ordena la demolición de las
obras ejecutadas sin autorización: l 9 ) en el frente de una
casa afectada por la servidumbre de retroceso, sin distinguir
entre las obras confortativas y las no confortativas302; 29) de-
trás del frente y sobre toda la parte separable del inmueble303.
El Consejo de Estado, en cambio, considera, en estos dos
casos: l 9 ) que sólo deben demolerse las obras confortativas
del frente304; 29) que las obras hechas detrás de la pared
301 Casac, 27 diciembre 1832, Massa; 15 febrero 1845, Michelini; jurispru-
dencia nueva con: Casac, 30 abril 1846, Guidicelli.
802 Casac, 3 enero 1874, Gosselin. Véase la jurisprudencia citada por
LAFERRIÉRE, op. cit., 2» ed., 1896, n, p. 668.
303 Casac, 17 julio 1863, Giraud-Pinard. LAPERKIÉRE, op. y loe. cits., n,
p. 668.
304 Cons. de Est., 28 noviembre 1884, Bourget, " E e c " , p. 836. Jurispru-
dencia constante.
36
Jéze, Der. Adm., III
530 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
del frente son confortativas sólo cuando se adhieren a esta
pared y le sirven de apoyo305.
La razón de esta divergencia de jurisprudencia es la in-
experiencia de los tribunales judiciales en la aplicación de las
reglas del derecho público306.
§ 2 '
Principales contratos administrativos cuyo contencioso se
atribuye, por ley, a los tribunales judiciales
Establecido esto, ¿cuáles son los contratos administrati-
vos cuyo contencioso se atribuye a los tribunales judiciales?
Fuera del dudoso contrato de trabajo de los ferroviarios
del Estado (ley del 21 marzo 1905; supra, ps. 468 y ss.) y del
ofrecimiento de ayuda en tierras, luego de una declaración
de utilidad pública (supra, ps. 506 y ss.), los principales
son los siguientes:
I. — Contrato administrativo de arrendamiento del im-
puesto municipal sobre los artículos de consumo (octroi)
I. — Es éste un contrato que no tiene similar en el dere-
cho privado: es, en realidad, un contrato administrativo de
305 Cons. de Est., 12 mayo 1869, Clément, " B e c . " , p. 456.
806 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec cont., 2* ed., 1896, n, p. 667: " L a acción
que entabla la Administración para obtener las restituciones y reparaciones...
es la acción dominical por excelencia; destinada a asegurar la integridad del
dominio público inalienable e imprescriptible, no podría tener similar en dere-
cho privado. Lo que domina aquí, no es, pues, la idea de una falta que debe
repararse, de una responsabilidad que se invoca, sino la necesidad de defender
una propiedad pública. Se la defiende contra los atentados materiales de que
puede ser objeto, ya sea restituyéndole en cualquier momento el terreno usur-
pado, o bien haciendo cesar en cualquier época los daños que se le causan...
Esta regla, si se la comprende bien, lleva consigo sus arbitrios. Por estar sufi-
cientemente imbuida de su espíritu, la jurisprudencia de la Corte de Casación
ha llegado a desplegar contra la propiedad privada —en materia de petite
voirie— rigores inútiles, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha evitado.
Muy a menudo, en efecto, la Corte suprema ha considerado la demolición
de las construcciones ilícitas como la punición de una desobediencia a la ley
o a las órdenes de la Administración, mientras que ella no debe ser más que la
reparación de un daño, la cesación de una usurpación que atenta contra el
dominio público. De ahí las numerosas disidencias —varias de las cuales todavía
subsisten— entre la jurisprudencia judicial y la del Consejo de Estado".
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 531
concesión de servicio público: la percepción de un impuesto
es un servicio público propiamente dicho307. El régimen apli-
cable es el del derecho público. Pero el decreto del 17 mayo
1809308 ha dispuesto que el contencioso de los arrendamientos
de dicho impuesto correspondería a los tribunales judiciales,
en todo lo concerniente a la ejecución, rescisión, indemniza-
ción, etc.; y que sería administrativo para la interpretación
del contrato: se encarga al Consejó de prefectura determinar
el sentido de los arrendamientos del impuesto municipal sobre
los artículos de consumo (octroi).
II. — Esta regla resulta muy difícil de justificar 809 . Exis-
te; no hay más que verificarla y aplicarla.
No solamente la jurisprudencia continúa aplicando la
regla contenida en el decreto de 1809, sino que también ha
extendido esta norma a otros contratos de concesión de servi-
cios públicos municipales.
II. — Contratos administrativos de arrendamiento de
tasas de mataderos, ferias y mercados
Trátase de contratos administrativos de concesión de
servicio público, que la jurisprudencia asimila, desde el punto
307 V. supra, p. 367.
808 Decreto del 17 mayo 1809, art. 136: " L a s controversias que puedan
suscitarse, con respecto a la administración o a la percepción de los impuestos
municipales a los consumos por sociedades mixtas, entre los municipios y los
administradores, se deferirán al prefecto, que estatuirá oído el Consejo de
prefectura, después de haber escuchado a las partes, salvo el recurso ante
nuestro Consejo de Estado... Lo mismo sucederá respecto a las controversias
que puedan suscitarse entre los municipios y los arrendatarios de los impuestos
sobre los consumos acerca del sentido de las cláusulas de los arrendamientos.
Todas las demás diferencias que pudieran suscitarse entre los municipios y los
arrendatarios mencionados se llevarán ante los tribunales". Se observará que
la jurisprudencia considera válida a esta atribución de competencia por decreto,
según la regla tradicional que reconoce fuerza de ley a los decretos imperiales
(y también a las resoluciones consulares) que regulan materias de la compe-
tencia de la autoridad legislativa, que no se han deferido al Senado por incons-
titucionalidad.
309 LAFERRIÉBE, Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896, i, p. 595: " E s t a
dualidad de competencia puede, seguramente, ser criticada, y se comprende
difícilmente que la autoridad judicial, competente para pronunciar una resci-
sión, para ordenar el pago de indemnizaciones en razón de la inejecución de
este contrato, sea obligada a solicitar ante la jurisdicción administrativa la
interpretación de este mismo contrato".
532 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
de vista del contencioso, a los arrendamientos del impuesto
municipal sobre los artículos de consumo. En otros términos:
el contencioso de la interpretación del sentido de los arrenda-
mientos, es administrativo (Consejo de prefectura); todas las
demás controversias son de competencia de los tribunales
judiciales310.
SECCIÓN X la anomalía. La jurisprudencia no ha hecho sino mantenerla,
CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO CUYO CONTENCIOSO
ES ATRIBUIDO POR LEY A LOS TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS
I. — Los contratos de derecho privado cuyo contencioso
8e atribuye por una ley a los tribunales administrativos, son
extremadamente raros. Su origen se remonta hasta el período
revolucionario, en una época en que era grande la desconfianza
hacia los tribunales.
Siendo contratos de derecho privado, las reglas aplica-
bles son las del derecho privado. La única regla especial es la
3io Tribunal de Conflictos, 4 agosto 1877, Commune de Langeac, " R e c " ,
p. 825 (y la nota): "Los derechos de piso percibidos en las ferias y mercados
en virtud de tarifas válidas, son tasas de la misma naturaleza que los impuestos
municipales sobre los artículos de consumo. Por consiguiente, las convenciones
celebradas entre los municipios y los arrendatarios que se hacen cargo, mediante el
pago de un precio anual, de la percepción de esos derechos, deben asimilarse a
las convenciones por las cuales los municipios arriendan el producto de sus
impuestos sobre los consumos... Cuando las controversias entre los municipios
y los arrendatarios de los derechos de piso en las ferias y mercados se refieren
al sentido de los contratos respectivos, corresponde a la autoridad administra-
tiva, previamente al juicio sobre el fondo del proceso, fijar el sentido y deter-
minar la extensión de las cláusulas discutidas". Idéntica fórmula se halla en
el fallo del Tribunal de Conflictos, del 15 marzo 1879, Benaud, " R e c " , p. 229.
Cons. de Est., 13 marzo 1891, Médioni, " R e c " , p. 208: "Los derechos
de piso, así como los derechos de matanza y de medición percibidos en las ferias
y mercados en virtud de tarifas... son tasas indirectas... " ; la misma fórmula
que en la decisión del Trib. de Conflictos, del 4 agosto 1877, Commune de
Langeac, " R e c " , p. 825. Cons. de Est., 17 abril 1891, Commune de Saint-Justin.
" R e c " , p. 280: "Los derechos de piso percibidos en las ferias y mercados
en virtud de tarifas... son tasas indirectas..."; idéntica fórmula que en el
pronunciamiento precedente; Cons. de Est., 27 marzo 1925, Servat, igual
fórmula.
Los PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 533
del tribunal administrativo, declarado competente para juz-
gar los litigios.
II. — Esta atribución excepcional de competencia —que
se explica históricamente por las circunstancias políticas del
momento— es injustificable en la actualidad, pues estas con-
sideraciones políticas han desaparecido. La atribución de com-
petencia subsiste, sin embargo, porque el legislador ha dejado
aunque restringiendo su alcance.
El principal caso de contrato de derecho privado, regido
por el derecho privado, pero cuyo contencioso se atribuye a
los tribunales administrativos, es el contrato de venta de in-
muebles del Estado.
§ 1
Las ventas de bienes del dominio público
I. — Las leyes del 28 octubre-5 noviembre 1790 y del
15-27 marzo 1791, habían hecho pasar a los tribunales la
mayoría de los asuntos patrimoniales que, bajo el antiguo
régimen, correspondían a la competencia de las Cámaras de
cuentas y de las demás jurisdicciones especiales311. En una
resolución del 2 nivoso año vi, el Directorio había aprobado
un informe del ministro de Justicia, afirmando: "Siempre
que hay litigio acerca del dominio, la nación misma se des-
poja, por una admirable ficción, de su soberanía, y se presenta,
por intermedio de sus agentes, frente a tribunales impasibles,
ante los cuales discute sus derechos, sometiéndose de antema-
no a las mismas condenaciones que las que podría sufrir un
simple particular".
Pero creyóse necesario hacer una excepción a esta regla,
cuando la Revolución procedió a la venta de los bienes nacio-
nales. Estos bienes provenían, en su mayoría, de confiscacio-
nes. Era preciso infundir confianza a los adquirentes sobre la
solidez del título que se les confería. Se decidió que las ventas
de bienes nacionales pondrían al adquirente a salvo de cual-
311 LAFERBIÉBE, op. cit., 2* ed., 1896, i, p. 556.
534 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
quier reivindicación, de cualquier acción por reconocimiento
de los derechos reales existentes 312 . Si el Estado hubiese ven-
dido la cosa ajena, el adquirente sería, a pesar de ello, pro-
pietario, debiendo el Estado indemnizar al antiguo dueño 318 .
La trasferencia de propiedad fué declarada válida, aunque
recayese sobre dependencias del dominio público.
E n estas condiciones, las ventas nacionales eran, en esa
época, contratos de naturaleza especial, verdaderos contratos
administrativos. Para fortalecer el régimen particular de las
ventas patrimoniales pareció necesario y lógico sustraer su
contencioso a los tribunales —por lo demás, sospechados de
espíritu anturevolucionario— y atribuirlo a la autoridad ad-
ministrativa (administraciones centrales de departamento,
salvo el recurso al ministro de Hacienda y al Directorio) 814 .
Esto se hizo primeramente sin texto legal, por aplicación
del principio de separación de las autoridades administrativa
y judicial. Pero en el año vm, la ley del 28 pluvioso, art. 4,
decidió que los Consejos de prefectura juzgarían "el conten-
cioso de los dominios nacionales".
II. — Bajo la Restauración, en un momento en que se
hacía sentir una reacción contra los tribunales administra-
tivos, la jurisprudencia decidió que las acciones por indemni-
zación de los terceros despojados contra el Estado, en razón
de evicción total o parcial resultante de una venta de bienes
nacionales, se entablarían ante los tribunales judiciales. Pero
mantuvo la competencia de los Consejos de prefectura en los
litigios concernientes a las ventas nacionales y que se sus-
312 Por aplicación de los principios, se reconoció competentes a los tribu-
nales para estatuir sobre la acción de reivindicación u otras entabladas contra
el Estado, siempre que no hubiese venta.
313 Constitución del año in (art. 374) y Const. del año vm (art. 94):
" L a nación francesa declara que después de una compraventa legalmente con-
sumada de bienes nacionales, cualquiera sea su origen, el adquirente legítimo
no puede ser legalmente desposeído de ellos, salvo el derecho de los terceros
a ser indemnizados, si cabe, por él Tesoro público".
314 Resoluciones del Directorio sobre conflicto, 12 frimario y 4 nivoso
año vi: "Sólo la autoridad administrativa podría modificar, suspender o anular
el efecto de las ventas nacionales; la actividad de los jueces tiende a esta-
blecer una lucha peligrosa entre las autoridades y a confundir todos los pode-
res, a trabar la marcha del Gobierno y a destruir las medidas más apropiadas
para consolidar la revolución y para perpetuar la existencia de la República".
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 535
citan entre el Estado y sus adquirentes (ejecución, interpre-
tación, validez de las ventas, recursos en garantía entablados
por un adquirente contra el Estado).
III. — Esta jurisprudencia se aplicó, no solamente a las
ventas nacionales propiamente dichas, es decir, a las ventas
efectuadas bajo la Revolución, sino también a las ventas pa-
trimoniales, celebradas después de J81Jf. Esta solución, muy
criticable, injustificable y a menudo impugnada, se ha man-
tenido en razón de los términos generales de la ley de pluviosa
año vm (contencioso de los dominios nacionales)316. Así, las
controversias relativas a la venta de terrenos de aluvión (im-
propiamente llamada concesión), son de competencia de los
tribunales administrativos (Consejos de prefectura) 816 .
IV. — Sin embargo, la jurisprudencia ha tendido conti-
nuamente a restringir el campo de aplicación de la compe-
tencia administrativa.
315 Trib. de Conflictos, 7 marzo 1850, Fioupon, " R e c " , p. 219; Con».
de Est., 5 marzo 1864, Hottot, " R e c " , p. 411 (con las conclusiones de L'Hd-
PITAL); Tribunal de Conflictos, 1» mayo 1875, Tarbé des Sablons, " R e c " ,
p. 409 (con las conclusiones de REVERCHON) : " E l acto de adjudicación que se
trata de interpretar, se aplica a las parcelas que han formado parte anterior-
mente del dominio militar, y que la Administración de los dominios ha puesto
en venta como bienes del Estado, celebrándose el 10 junio 1871... Según los
términos del art. 4 de la ley del 28 pluvioso año vni, la autoridad administra-
tiva, encargada de pronunciarse sobre el contencioso de los dominios nacionales,
es la única competente para determinar su sentido y su alcance".
316 LAPEERIÉEE, Jur. adm, et rec. cont., 2* ed., 1896, n, p. 149. Arg. art. 4,
§ 5, ley de pluvioso año vm.
La cuestión se ha discutido. La Corte de Casación, civ., 2 mayo 1848
( " D . " , 1848, 1, 85), había resuelto: "Cuando el Gobierno, autorizado por una
ley, concede una parte del dominio público o del dominio del Estado, no figura
en el acto como poder administrativo que procura el cumplimiento de las leyes
mediante reglamentos o decisiones, pero estipula como representante del Estado
propietario y enajena, por una convención del derecho civil, una parte de so
dominio. Este acto no es un acto de autoridad, sino un contrato formado por él
concurso de dos voluntades, siendo de competencia exclusiva de los tribunales
las cuestiones de propiedad que originen las relaciones de dicho acto con los
derechos de los terceros". Pero el Consejo de Estado (17 diciembre 1847, de
Gallifet, " R e c " , p. 691 [con un análisis muy detallado del asunto]; 31 mayo
1851, Duhamel, " R e c " , p. 405) ha resuelto lo contrario. El Tribunal de Con-
flictos, 1» julio 1850, de GouveUo, '' R e c ' ' , p. 640, ha consagrado la competencia
de los tribunales administrativos, en virtud del art. 4 de la ley del 28 pluvioso
año vin. V. supra, p. 510, nota 268.
536 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
l 9 ) El Consejo de Estado ha admitido siempre que si se
trataba no de una venta, sino de una permuta del dominio
nacional, los tribunales judiciales son competentes317.
29) El Tribunal de Conflictos ha decidido, en 1889, que
los tribunales judiciales son competentes en Argelia, para
estatuir sobre los litigios suscitados por las ventas patrimo-
niales. En efecto, la ley del 16 junio 1851, relativa al régimen
de la propiedad en Argelia, encomienda a los tribunales judi-
ciales el juicio de las acciones inmobiliarias deducidas por o
el dominio contra él318.
V. — Se ha propuesto proseguir esta evolución mediante
una medida más radical. Las únicas ventas que tienen el ca-
rácter de contratos administrativos propiamente dichos, son
las ventas de bienes nacionales efectuadas durante la Revo-
lución. La competencia administrativa sólo existiría para es-
tos contratos. En cuanto a las ventas patrimoniales posterio-
res a 181Ji, la competencia sería judicial, siendo la venta un
contrato de derecho privado 319 .
Es ésta una distinción muy razonable y deseable.
Todos los proyectos de reforma de la jurisdicción admi-
nistrativa coinciden en pedir la derogación de la disposición
317 Cons. de Est., 6 noviembre 1822, Bambourg, " R e c " , p. 334: " L a s
controversias que pueden suscitarse entre las partes, tanto sobre la ejecución
de l a s . . . condiciones de permuta, como sobre la resolución del contrato, com-
peten a los t r i b u n a l e s " . Cons. de Est., 27 marzo 1885, Rutel, " R e c " , p . 3 6 1 :
" L a permuta de inmueble celebrada entre el Estado y la ciudad de Argel, por
acto d e l . . . , constituye un contrato de derecho común''.
318 Tribunal de Conflictos, 20 julio 1889, Jumel de Noireterre (dos deci-
siones), " R e c " , p. 882: " S i el art. 13 del decreto del 9 diciembre 1848 h a
tenido por efecto hacer aplicable en Argelia el art. 4 de la ley del 28 pluvioso
año viii, in fine..., esta disposición ha sido virtualmente derogada por lo»
arts. 13 y 23 de la ley del 16 junio 1 8 5 1 " .
319 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896, i, p . 559: " L a dife-
rencia . . . entre las antiguas ventas nacionales a las que el poder público im-
primía un carácter especial y fuera de la órbita del derecho común, y las
ventas dominicales actuales que sólo difieren de las ventas ordinarias de inmue-
bles por la calidad del vendedor, habría podido proporcionar los elementos de
una distinción racional entre la competencia administrativa y la competencia
judicial. La primera debe seguramente mantenerse para las controversias que
también puede originar la ejecución o la interpretación de las antiguas ventas
nacionales; pero la competencia judicial debería, según nosotros, destinarse a
las ventas dominicales ordinarias, que son simples actos de gestión realizados
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 537
del art. 4 de la ley del 28 pluvioso año vni, relativa al "con-
tencioso de los dominios nacionales" 320 .
§ 2
Régimen de derecho privado y competencia judicial nor-
mal con respecto a los contratos de derecho privado
celebrados por la Administración
I. — En principio, cuando un contrato celebrado por la
Administración, aun para el funcionamiento de un servicio
H publico, no se somete a las reglas especiales de derecho pú-
blico, el contencioso pertenece a los tribunales judiciales.
Estos casos son muy numerosos. Veamos los principa-
les321, fuera de los que ya se han estudiado:
1*) adjudicaciones de cortes en los bosques del Estado,
y de los productos accesorios de los bosques: frutas, hier-
bas, etc. 322 ;
por el Estado, persona civil, para la disposición de sus propiedades". Desde
1864, el comisario del Gobierno, L ' H Ó P I T A L , criticaba las soluciones admitidas
(Cons. de Est., 5 mayo 1864, Hottot, " R e c " , p . 411). Asimismo, REVERCHON,
ante el Tribunal de Conflictos, 1« mayo 1875, Tarbé des Sablons, " R e c " ,
p. 409. Pero estos dos magistrados no creían que la reforma pudiese hacerse
por simple evolución jurisprudencial (v. supra, p. 535, nota 315).
320 Véase, por ejemplo, desde el año 1865, la enmienda JOSSEAU, a propósito
de la discusión acerca del proyecto que se convirtió en la ley del 21 junio 1865,
sobre los Consejos de prefectura (LAFERRIÉRE, op. cit., p . 559). Con respecto
a los proyectos y proposiciones de fecha reciente, véase las proposiciones de
ley Barthe, del 19 marzo 1920 (Cámara, n« 578, Doc. parí., p . 486), BENDER,
1' julio 1919, reproducida en 1925 ( " R . D . P . " , 1925, p . 289). Cfr. GASTÓN
J É Z E , Les projets de modification des regles de compétence administrative,
" R . D . P . " , 1918, p . 63, 1920 y ss., 1925, n« 2 ; J . LAFERRIÉRE, La reforme de
la juridiction administrative, en la " R . D . P . " , ps. 147 y ss.
821 LAFERRIÉRE, Jur. adm. et rec. cont., 2» ed., 1896, i, ps. 588 y ss.
322 Cons. de Est., 11 diciembre 1814, Beaudoin ( " R e c " , n i , p . 4 7 ) :
" D e s d e la supresión de los grandes maestrazgos de aguas y bosques, los tribu-
nales ordinarios han sido los únicos llamados a pronunciarse sobre todas las ¡
controversias relativas al corte y a la venta de maderas, y no existe ninguna
ley que haya atribuido su conocimiento exclusivamente a la autoridad adminis-
t r a t i v a " . Cons. de Est., 28 febrero 1820, Turmer ( " R e c " , v, p . 3 3 0 ) : " T o d a s
las acciones dominicales que no sean las que se relacionan con la venta de los
bienes nacionales y que interesan al Estado, como demandante o como deman-
dado, son de competencia exclusiva de los tribunales o r d i n a r i o s " .
 538 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
29) arrendamientos de caza en los bosques del Estado823,
no obstante toda convención en contrario;
3*) contratos que tienen por objeto la construcción o la
reparación de edificios de explotación en los dominios agríco-
las o forestales o la creación de caminos destinados a facilitar
esta explotación, pero no destinados a servir a caminos pú-
blicos324 ; y esto, pese a toda cláusula en contrario 326 ;
323 Trib. de Conflictos, 29 noviembre 1884, Jacquinot, " B e c " , p. 855:
"Siendo el arrendamiento (de caza) un contrato de derecho común, las contro-
versias que pueda originar su ejecución, entre la Administración y el adjudi-
catario, competen a la autoridad judicial, a menos que lo disponga de otro
modo una disposición formal de la ley, y esta competencia, que deriva de la
propia naturaleza del contrato, no puede ser modificada por el carácter de los
hechos que hubiesen causado la privación parcial o total de goce, alegada por
el demandante".
Trib. de Conflictos, 21 marzo 1891, Cahen d'Anvers, " E e c . " , p. 252:
" E l señor C, adjudicatario del derecho de caza... del bosque dominical...
se considera turbado en el goce de este derecho por la explotación de una
carretera que se habria construido, en virtud de una concesión administrativa,
sobre una parte del bosque arrendado; dedujo contra el Estado, ante el tribunal
civil, una acción tendiente a hacer ordenar la cesación de la turbación... Por
sentencia..., el tribunal civil..., fundándose en que la cláusula contenida en
el art. 30 del pliego de condiciones sería un acto administrativo, se declaró
incompetente para apreciar su sentido y alcance... El 13 junio 1890, ante el
recurso entablado por C, el Consejo de Estado, estatuyendo en lo contencioso
( " E e c " , p. 561), declaró que la autoridad administrativa era la competente
para interpretar el art. 30 mencionado, parte integrante del arrendamiento de
caza consentido por dicho señor C . . . El arrendamiento del derecho de caza
del que C. se ha hecho adjudicatario... no tiene el carácter de un acto admi-
nistrativo; es un contrato de derecho común y las controversias que su ejecu-
ción origina, competen a la autoridad judicial, mientras no lo disponga de
otro modo una disposición legal".
324 Cons. de Est., 2 mayo 1873, Barliac, " E e c " , p. 371 (y la extensa
nota): " L a s obras de las que se ha declarado adjudicatario al señor B., tenían
por objeto la construcción de una ruta destinada exclusivamente a la explota-
ción de un bosque dependiente del dominio del Estado. Las mencionadas obras
no entraban en la categoría de aquellas a las cuales se aplica el art. 4 de la ley
del 28 pluvioso año vin. Por tanto, el Consejo de prefectura era incompetente".
Esto implica un cambio de jurisprudencia. Algunos años antes, el Consejo de
Estado había resuelto lo contrario: Cons. de Est., 3 julio 1852, Mercier,
" E e c . " , p. 279: Obras hechas en un camino de explotación de un bosque domi-
nical, por cuenta de la Administración de bosques. El ministro de Hacienda
sostenía que no se trataba de obras públicas, pero que él era el tribunal com-
petente, salvo recurso ante el Consejo de Estado (contrato de suministros). El
Cons. de Estado había resuelto: " L a s obras de que se trata entran en la
categoría de aquellas a las cuales se aplica el inc 2 del art. 4 de la ley del
28 pluvioso año vm. Por tanto, era competente el Consejo de prefectura".
325 Cons. de Est., 5 agosto 1887, Commune de Divonne, " E e c " , p. 642:
LtOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 539
49). arrendamientos de pesca en los cursos de agua na-
vegables326 ;
59) las enajenaciones de bienes muebles o inmuebles del
dominio del Estado —que no sean las ventas del dominio del
Estado (v. supra, ps. 533 y ss.)—, de los departamentos, mu-
nicipios, colonias y establecimientos públicos',
69) los arrendamientos de inmuebles pertenecientes a
particulares, aunque sea para el funcionamiento de un servi-
cio público327.
" L a s obras de las que se ha declarado adjudicatario el señor B. tenían por
objeto la construcción de una ruta forestal, exclusivamente destinada a la
explotación del bosque municipal de Divonne. Las mencionadas obras no en-
traban en la categoría de aquellas a lasi cuales se aplica el art. 4 de la ley del
28 pluvioso año v m . . . Por consiguiente, no obstante los términos del art. 47
de las cláusulas arriba consideradas, el Consejo de prefectura era incompe-
tente...".
326 Ley del 15 abril 1829, sobre la pesca fluvial, art. 4: " L a s contro-
versias entre la Administración y los adjudicatarios, relativas a la interpretación
y a la ejecución de los arrendamientos y adjudicaciones, y todas las que se
suscitasen entre la Administración y sus causahabientes y los terceros intere-
sados, en razón de sus derechos o de sus propiedades, se llevarán ante los
tribunales".
Trib. de Conflictos, 11 diciembre 1875, Maisonnabe, " E e c " , p. 1012.
Arrendamiento de pesca: "Siendo el arrendamiento un contrato de derecho
común, las controversias que puede originar su interpretación o su ejecución,
entre la Administración y el adjudicatario, competen a los tribunales civiles.
Esta competencia, por lo demás, que le ha reservado especialmente el art. 4
de la ley del 15 abril 1829, sobre la pesca fluvial, deriva de la naturaleza misma
del contrato, y no podrían modificarla los hechos subsiguientes que han podido
producir la privación de goce de que se queja el demandante. Por tanto, no
importa que las obras realizadas sobre el lecho del río por el señor L., a las que
el accionante atribuye esta privación de goce, las haya autorizado, en su interés
privado, la Administración. En consecuencia, es con razón que el tribunal civil
...se ha declarado competente para conocer de este litigio".
327 Jurisprudencia constante. Trib. de Conflictos, 4 junio 1910, Compagnie
d'assuranees le Soleil, " E e c " , p. 446 (con las conclusiones de FEUILLOLEY) :
Inmueble perteneciente a una ciudad y puesto a disposición de la autoridad
militar, para alojamiento de los reservistas convocados por un período de 28
días: " L a ocupación de este inmueble no se ha realizado en virtud de un.
acto regular y permanente de afectación, sino en virtud de un acuerdo, quey
por su naturaleza y sus efectos, entra en la categoría de los contratos de dere-
cho civil, y cuyo conocimiento, por consiguiente, corresponde a la autoridad
judicial". Trib. de Conflictos, 15 noviembre 1913, Meyer, " E e c . " , p. 1116:
" L a acción... tiende únicamente a hacer condenar al Estado al pago de al-
quileres de inmuebles... que sirven de cuartel a los reservistas. Cuando el
Estado ocupa un inmueble en virtud de un arrendamiento, aunque lo haga
540 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
§ 3
Influencia de las formas y de los actos preparatorios,
sobre la naturaleza jurídica de los contratos de
derecho privado
I. — La forma por la cual se prueban los contratos de
derecho privado de la Administración, carece de influencia
sobre la naturaleza jurídica de estos contratos y sobre el
régimen jurídico al cual se someten. Poco importa, pues, que
el contrato se celebre privadamente o por adjudicación pública.
Poco importa que el contrato se pruebe por un acto bajo
firma privada, por un acto notarial o por un acto celebrado con
sujeción a la forma administrativa.
II. — Esto no quiere decir que los actos que acompañan
al contrato de derecho privado se sometan en sí mismos al
régimen del derecho privado y a la competencia judicial. Es
preciso distinguir cuidadosamente el contrato de los actos
administrativos que lo preparan.
Por ejemplo, la adjudicación es una operación adminis-
trativa distinta del contrato. Su validez debe apreciarse en sí,
independientemente del contrato, y el régimen aplicable es el
teniendo en vista la instalación de un servicio público, las controversias que 3e
susciten entre el propietario locador y la Administración locataria, especial-
mente en lo que concierne al pago de los alquileres, competen a la autoridad
judicial". Cons. de Est., 28 enero 1921, ville de Béziers, " R e c " , p . 105: " E l
contrato celebrado entre la ciudad de B. y el Estado, relativo al alojamiento
del general de brigada comandante de armas, en las condiciones en que ha sido
celebrado, entra, por su naturaleza y sus efectos, en la categoría de los contratos
de derecho civil, cuyo conocimiento corresponde a la autoridad j u d i c i a l " . Cons.
de Est., 12 noviembre 1921, Eusson, " R e c " , p . 937; " R . D . P . " , 1922, p. 71
(con las conclusiones de MAZERAT) : " A n t i g u a carretera puesta espontánea-
mente por el recurrente a disposición de la autoridad militar (para establecer
en ella refugios contra las incursiones aéreas del enemigo). Por su naturaleza,
este acuerdo es un contrato de derecho civil. Por consiguiente, el conocimiento
de las controversias que puede originar su existencia, corresponde a la auto-
ridad j u d i c i a l " .
P a r a el caso de ocupación de hecho " d e r i v a d a , no de un acto regular de
afectación, sino de un acuerdo tácito entre una ciudad y el ministro de G u e r r a " ,
idéntica solución (Cons. de Est., 24 marzo 1905, Commune de Samt-Gérion,
" R e c " , p. 297, con las conclusiones de ROMIKU).
LOS PRINCIPALES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 541
del derecho público, con competencia de los tribunales admi-
nistrativos 328 .
Asimismo, un contrato de derecho privado concluido por
una Administración, está precedido generalmente de acuerdos
o de decisiones administrativas. Verbigracia, la venta de un
bien municipal se dispone por acuerdo del concejo municipal
y la aprueba el prefecto. Luego el alcalde celebra el contrato
de compraventa.
El acuerdo del concejo municipal y la aprobación del
prefecto, son actos administrativos distintos de la venta. Se
someten al régimen del derecho público y a la competencia
administrativa.
Estos actos administrativos no dan al contrato de derecho
privado el carácter de contrato administrativo 329 .
III. — El juez judicial del contrato de derecho privado
deberá, pues, en el caso en que los actos administrativos pre-
paratorios del contrato fuesen tachados de nulidad u origi-
nasen una duda seria sobre su alcance y su significación, di-
ferir su pronunciamiento sobre el contrato y pasar a la juris-
dicción administrativa estas cuestiones prejudiciales de
validez o de interpretación.
828 Jurisprudencia constante. Cons. de Estado (conflicto), 21 enero 1847,
Doumas, " R e c . " , p . 39: " L a acción intentada por el señor I>. contra el muni-
cipio tenía por objeto hacer declarar nulo y de ningún efecto el expediente de
adjudicación del arrendamiento de los derechos de pesas, medidas y aforo
públicos en el mencionado m u n i c i p i o . . . El expediente precitado constituía «n
acto administrativo, y sólo correspondía a la autoridad administrativa decidir
si llenaba las condiciones prescritas por las leyes y reglamentos para su validez,
reservándose ella el derecho de enviar a las partes, si cabía, ante la autoridad
judicial para que estatuyese sobre la querella de falsedad que hubiera podido
entablarse contra dicho a c t o " . Sobre el régimen jurídico de las adjudicaciones,
véase GASTÓN J É Z E , Le régime juridique des adjudications publiques, en la
" R . D . P . " , 1906, ps. 668 y ss.; 1919, ps. 344 y ss.; 1920, ps. 85 y ss., ps. 544
y ss.; ROMIBÜ, conclusiones ante el Cons. de Est., 30 marzo 1906, Ballande,
" R e c " , p . 280. Cfr. las conclusiones de Aucoc, ante Cons. de Est., 9 enero
1868, Servat, " R e c . " , p . 12.
32» Jurisprudencia constante. Cons. de Est., 27 marzo 1885, Rutel, " R e c " ,
p. 361: " L a permuta celebrada entre el Estado y la ciudad de Argel, por acto
d e l . . . , es un contrato de derecho común, y la aprobación dada a dicha permuta
por el decreto d e l . . . no puede deferirse al Consejo de Estado, por aplicación
de las leyes de 7-14 oct. 1790 y 24 mayo 1872 (recurso por exceso de poder) ' ' .
Cfr. supra, ps. 345 y ss.
 ^n
542 E L FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Igualmente, por último, los interesados (parte contra-

tante u otros interesados) pueden impugnar directamente los
actos y operaciones administrativas ante los tribunales admi-
nistrativos, independientemente del contrato. Pero el juez ad-
ministrativo deberá diferir su fallo y pasar al tribunal judi-
cial las cuestiones prejudiciales que conciernen al contrato
mismo330.

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

FIN DEL VOLUMEN III

330 Cons. de Est., 3 agosto 1923, Sooiété francaise, " B e c " , p. 653: " L a
cuestión de saber*si el contrato a celebrarse entre los municipios y la sociedad
recurrente, referente a la concesión para la explotación de las canteras de
bauxita y que era el objeto del precitado acuerdo, tiene el carácter de una
locación o de una enajenación, es del resorte de la autoridad judicial. Cabe,
por tanto, diferir el pronunciamiento hasta que los tribunales civiles se hayan
pronunciado sobre el problema de que se t r a t a " . En la especie, esta cuestión
dominaba el litigio sobre la validez del acto. Si existia locación, por menos de
18 años, la aprobación del prefecto no era necesaria; si había enajenación, se
requería dicha aprobación (art. 68, ley del 5 abril 1884).

[•
 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
A ADJUDICACIÓN. Exclusión de un
ACTO BAJO FORMA ADMINIS-
TRATIVA: p . 298.
ACTOS A D M I N I S T R A T I V O S
UNILATERALES: p . 514, i ; dis-
tinción entre el acuerdo de volun-
tades y el acto unilateral provoca-
do, pedido o aceptado: p. 514, n.
ACTOS CONTRACTUALES. Los...
escapan al poder jerárquico: p .
122, § 2. V.: Poder de control ad-
ministrativo', p. 155.
ACTOS JURÍDICOS INOPORTU-
NOS O ILEGALES: p. 69; las
instrucciones generales y órdenes
de servicio no s o n . . . : p. 72; ca-
sos en que la orden individual de
servicio es u n . . . : p. 76, v ; el po-
der jerárquico sólo se ejerce so-
bre l o s . . . unilaterales: ps. 122 y
124; suspensión, anulación o re-
forma por el jefe de servicio, del...
•cumplido por el agente subordina-
do: p. 124, § 3 ; v. Poder jerár-
quico ; p. 125; v. Poder de control
administrativo: p. 143, § 4 ; obje-
to posible y lícito en l o s . . . : p.
219, § 3 ; nulidad d e l . . . , como con-
secuencia de la no publicidad pos-
terior: p. 307.
ACUERDOS DE VOLUNTAD. V.:
Servicio publico: p. 165; . . . n o
contractuales: p. 182, § 4.
je», Der. Ádm., III
proveedor de u n a . . . : ps. 195 y
294, n.
ADMINISTRADOS. Situación de
l o s . . . con relación a los servicios
públicos: ps. 5 y 14; cargas de
l o s . . . para el funcionamiento de
los servicios públicos: p . 20, $ 2.
AFECTACIÓN DE INMUEBLES
DEL DOMINIO PÚBLICO: ps.
178 y 515.
AGENTES CENTRALIZADOS so-
metidos al poder jerárquico: p .
117; subordinación directa o indi-
recta de todos l o s . . . a un minis-
tro: p. 119, II; el alcalde: p. 121,
n i ; v. Poder jerárquico) p. 130, $
5; v. Poder de control administra-
tivo : p . 134, 2.
AGENTES DESCENTRALIZA
DOS. V.: Poder de control admi-
nistrativo: p. 134, § 2.
AGENTES MILITARES. Deber de
obediencia de l o s . . . : p. 86, v ;
deber de obediencia de l o s . . . con
relación a los gobernantes: p. 8 7 ;
con relación a los agentes civiles:
p. 88, b; con relación a sus supe-
riores militares: p. 88, c.
AGENTES PÚBLICOS. Situación
jurídica de l o s . . . : p. 5 ; situación
jurídica de los gobernantes y de
l o s . . . : p. 7; responsabilidad pe-
S7
546 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
cuniaria de l o s . . . : p . 11, III ; obli-
gaciones resultantes de los actos
de l o s . . . : p. 20, § 2 ; obediencia
de l o s . . . a las instrucciones ge-
nerales y órdenes individuales; p .
8 1 ; responsabilidad penal de los...:
p . 86, i v ; poder de los agentes
superiores para impartir instruc-
ciones generales y órdenes indi-
viduales de servicio a todos l o s . . . :
p . 89, § 3 ; sumisión de l o s . . . al
poder disciplinario: p . 92; v. Po-
der disciplinario: p . 95, n i ; ejer-
cicio de la competencia: p . 189;
competencia dividida de l o s . . . :
p . 197.
ALCALDE. Subordinación d e l . . . a
un ministro: p . 121, n i ; v. Poder
de control administrativo: p . 143,
§4.
ASISTENCIA. Naturaleza jurídica
del derecho a l a . . . : p . 4 1 ; . . .
médica gratuita (v. Servicio pú-
blico : p . 40, v ) .
C 507; contrato d e . . . de servicio pú-
CAPACIDAD. Comparación entre
la competencia y l a . . . en derecho
privado: p . 188, § 1 ; . . . del suscri-
tor de un ofrecimiento de ayuda:
p. 496, vi.
CAUSA. Teoría de l a . . . : p . 227, i.
COLABORACIÓN. V. Servicio pú-
blico: p . 163; . . . de los particula-
res en el funcionamiento de los
servicios públicos. Los contratos
administrativos: p . 311; ...forzo-
sa; ...voluntaria: p . 311.
COMPETENCIA.DEL J E F E DE
SERVICIO para actuar directa-
mente : p . 78, v i ; teoría general de
l a . . . en derecho público: p . 188,
§ 1 ; comparación con la capaci-
dad en derecho privado: p . 189;
un agente público no es libre de
ejercer o de no ejercer s u . . . : p .
189; empleos reservados a los an-
tiguos reenganchados militares: p .
190; exclusión de las pruebas de
un concurso: p. 192; exclusión de
un proveedor de una adjudicación:
p. 195; . . . dividida de los agentes
públicos: p . 197; . . . de hecho: p .
199; comparación con la teoría de
derecho privado del titular apa-
rente: p . 200; teoría de l a . . . ra-
tione temporis: p . 201; caso d e . . .
colectiva: p . 292.
COMUNICACIÓN D E L LEGAJO.
V.: Poder disciplinario: p . 106.
CONCEJO MUNICIPAL. V.: Poder
de control administrativo: p . 148,
ii.
CONCESIÓN. Acto d e . . . : p . 12;
. . . perpetua de inmuebles para un
servicio público: p . 176; . . .de in-
crementos futuros: ps. 180, n , y
blico: p . 361; . . . d e l servicio pú-
blico denominado arrendamiento
de fuentes minerales: p . 510, i i ;
. . . de ocupación del dominio pú-
blico: p . 515, i ; . . . d e minas: p .
519, n i ; . . . d e terrenos en Arge-
lia y en las colonias: p . 520, rv;
. . .de servicio público a título ex-
clusivo : p . 400, n i ; elementos
esenciales de l a . . . : p . 400, n ;
. . . de servicio público sin título
exclusivo, sin monopolio de hecho:
p. 416, rv; distinción entre l a . . .
de ocupación del dominio público
y l a . . . de servicio público: p . 419;
distinción entre las concesiones
con monopolio y l a s . . . sin mono-
polio: p . 430.
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
CONCESIONARIOS DE SERVI-
CIO PÚBLICO: p . 12; responsa-
bilidad d e l . . . : p . 13, n ; obliga-
ción del . . . de hacer funcionar el
servicio público: p . 390, n ; v.
Concesión.
CONCURSO. Exclusión de las prue-
bas de u n . . . : p . 192.
CONSEJO DE ESTADO. V.: Poder
de control administrativo: ps. 134,
ii, 138 y 155.
CONSEJO GENERAL. V.: Poder
de control administrativo: p . 144. CONTRATOS. Existencia de l o s . . .
CONSEJOS D'ENQUÉTE. V . : Tri-
bunales disciplinarios: p . 111, ix.
CONSEJOS UNIVERSITARIOS.
V.: Tribunales disciplinarios: p .
111, ix.
CONSENTIMIENTO. L i b r e . . . : p .
206, § 2.
CONTRATO DE OBRAS PÚBLI-
CAS: p . 356. Contrato adminis-
trativo celebrado para un objeto
de utilidad pública: p . 357; ejecu-
ción de una obra inmueble: p . 359,
iv; remuneración en dinero o en
cualquier otra forma (forfait, se-
rie de precios, unidad de medida):
p . 360, v ; riesgos: comparación
con la explotación directa por la CONTRATOS
Administración: p . 361, v i ; na-
turaleza jurídica d e l . . . : p . 508;
concesión de incrementos futuros:
p. 509.
CONTRATO D E SUMINISTROS.
Caracteres esenciales d e l . . . : p .
346; suministros de objetos mue-
bles: p . 346; gastos y riesgos a
cargo del proveedor: p . 346; com-
paración con la ejecución por ad-
ministración directa: p . 347; re-
muneración en dinero: p . 347, 4*;
clasificación de los contratos de...:
547
p. 348, § 2 ; suministro aislado:
p. 349; suministros múltiples o
continuos: ps. 349 y 350, n i .
CONTRATO DE T R A S P O R T E .
Contrato administrativo: p . 350;
trasporte o puesta de un buque a
disposición de una obra inmueble:
p. 359, iv; remuneración en dine-
r o : p . 353, iv; riesgos: p . 354, v ;
clasificación de l o s . . . : p . 355, §
2 ; trasporte único: p . 355, n ;
trasportes múltiples: p . 355, n .
administrativos: p . 313; . . . admi-
nistrativos: caracteres esenciales:
p. 319; distinción entre el nom-
bramiento de funcionarios y e l . . . :
p. 448, II; . . . sin nombramiento:
p. 457, II ; . . . de derecho privado
cuyo contencioso es atribuido a
los tribunales administrativos: p .
531; . . . de derecho privado cele-
brados por la Administración, que
están sometidos al régimen de de-
recho privado y a la competencia
judicial normal: p . 535, rv; in-
fluencia de las formas y actos pre-
paratorios sobre la naturaleza ju-
rídica de l o s . . . de derecho priva-
do: p . 540, § 3.
ADMINISTRATI-
VOS. Existencia de l o s . . . : p .
313; teoría de DÜGÜIT: p . 313, i ;
teoría de HAURIOU: p . 315; teoría
de la jurisprudencia: p . 316, I I I ;
caracteres esenciales de l o s . . . : p .
319; acuerdo de voluntades: p .
322, v ; creación de obligaciones
jurídicas individuales: p . 322, y ;
funcionamiento de un servicio pú-
blico: p . 323, v i ; voluntad de so-
meterse al régimen de derecho pú-
blico : p . 323, v i ; libre elección de
la Administración entre el contra-
548 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
to de derecho privado y e l . . . : p.
324; signos principales por los
que se reconoce que las partes han
elegido e l . . . : p. 324; pliego de
cláusulas y condiciones generales:
p. 325, ni; cooperación personal
activa: p. 325, m ; servicio públi-
co que necesariamente implica el
régimen del derecho público: p.
325, m ; cláusula que estipula la
jurisdicción administrativa: p. 325,
ni; distinción entre los... del Es-
tado y los... de los departamentos,
municipios, etc.: p. 341, I I ; prin-
cipales. . . : p. 345; contrato de su-
ministros: p. 346; contrato de
trasporte: p. 350; contrato de
obras públicas: p. 356; contrato
de concesión de servicio público:
p. 361; clasificación de los... de
concesión de servicio público: p.
394, § 2; ...de empréstito públi-
co de Estado: p. 432; . . . de loca-
ción de servicios personales: p.
446; casos en los que no existe
contrato: p. 447, § 1; casos en los
que hay contrato administrativo:
p. 452, § 2; casos en los que exis-
te contrato de locación de servi-
cios del derecho privado: p. 467;
. . .verdaderos: p. 507; . . .de con-
cesión del servicio público deno-
minado arrendamiento de fuentes
minerales: p. 510, n ; contratos
que no se consideran como...: p.
520, rv; ...cuyo contencioso es
atribuido por una ley especial a
los tribunales judiciales: p. 523;
inconvenientes de esta competen-
cia excepcional: p. 520.
CONTRIBUCIONES. V. Servicio
públieo: p. 25; v. Concesión de
servicio público: p. 374, iv.
CONVOCACIÓN: p. 294.
CORREOS. Aplicación de los prin-
cipios del servicio público al ser-
vicio d e . . . : p. 47, vi; funciona-
miento del servicio d e . . . : p. 47,
vi.
CORTE DE CASACIÓN. Actitud
de la... en la investigación de los
motivos determinantes. Reserva y
razones de esta timidez: p. 287;
ii; .. .y la noción de desviación de
poder: p. 526, n ; . . .y la protec-
ción del dominio público en mate-
ria de petite voirie: p. 528.
CH
CHEMINOTS. V.: Obreros ferro-
viarios.
D 37, rv.
DELEGACIÓN. V.: Poder de con-
trol administrativo: p. 154, i.
DESVIACIÓN DE PODER. Teoría
de l a . . . : p. 79, § 2; aplicaciones
de la teoría de l a . . . : p. 81, n ;
consecuencias de las instrucciones
y órdenes viciadas d e . . . : p. 81,
n ; la Corte de Casación y la no-
ción d e . . . : p. 525.
DOLO: p. 207, i.
DOMINIO. Afectación de inmuebles
dominicales: p. 178; locación del
. . . público: p. 259; concesiones
de ocupación del... público: p.
514; afectación de dependencias
del... público privado: p. 515,
i; protección del... público en ma-
teria de petite voirie: p. 526, n ;
venta de bienes del dominio públi-
co: p. 533.
E reglamentarias: p. 78, vin; l a s . . .
EMPRÉSTITO. Contrato adminis-
trativo d e . . . público de Estado:
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
p. 432; los contratos d e . . . de los
departamentos, municipios y es-
tablecimientos públicos: p. 443,
p. rv.
ENGANCHE MILITAR voluntario:
p. 184, II.
ENSEÑANZA. V.: Servicio público:
p. 31, m.
ERROR: p. 207, i.
F 395, n ; monopolio de l o s . . . : p.
FALTA DE SERVICIO. El poder
disciplinario sólo puede ejercerse
en razón de u n a . . . : p. 95, n i ;
distinción entre l a . . . y la falta
personal: p. 289, ni.
FALTA PERSONAL. Distinción en-
tre l a . . . y la falta de servicio:
p. 289, in.
FERROCARRniES. Aplicación de
los principios generales del servi-
cio público a l o s . . . : p. 55, vn;
funcionamiento del servicio de los
. . . : ps. 58, n, y 396, n. V.: Mo-
nopolio.
FORMAS. Necesidad de seguirlas:
p. 290, $ 5; importancia de las...
en derecho público: p. 290, i; . . .
propiamente dichas y casos de
competencia colectiva: p. 292; ad-
judicación, investigaciones: p. 294,
n ; publicidad, convocaciones, re-
querimientos,, notificación: p. 295,
m; actos bajo forma administra-
tiva: p. 298; sellado y registro: p.
298, v; reglas del derecho público
franeés, relativas a l a s . . . : p. 298,
ni; omisión de l a s . . . : p. 298, m;
las... en el período de guerra: p.
300; irregularidad de una..,: p.
302; . . .de orden interno: p. 302;
publicidad irregular: p. 303; pu-
549
blicidad anterior o concomitante:
p. 303; publicidad posterior: p.
305; casos en que la publicidad
posterior entraña la nulidad del
acto jurídico: p. 310; v. Ofreci-
miento de ayuda: p. 496, vi; in-
fluencia de las... y actos prepa-
ratorios sobre la naturaleza jurí-
dica de los contratos de derecho
privado: p. 540, ni.
FÓSFOROS. Sociedad d e . . . : p.
394.
G
GRADOS U N I V E R S I T A R I O S .
Otorgamiento de títulos o . . . : p.
H
HUELGA DE LOS "CHEMINOTS"
DEL ESTADO: p. 526, n.
I
IMPUESTO MUNICIPAL AL CON-
SUMO ("OCTROF). Arrenda-
miento del..., competencia de los
tribunales judiciales: p. 530, i.
INCREMENTOS FUTUROS. Con-
cesión d e . . . : ps. 180, ii, y 509, i.
INDEBIDO. Repetición de l o . . . en
derecho público: p. 186, § 5.
INDIVIDUOS, v.: Administrados.
INSTRUCCIONES GENERALES.
Naturaleza jurídica de l a s . . . : p.
71, § 1; las... no son actos •ju-
rídicos: p. 72, n ; refutación de la
teoría de las... contractualmente
y órdenes individuales de servicio
no pueden tener por objeto sino el
servicio público: p. 79, § 2; . . . y
550 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
órdenes viciadas de desviación de
poder: p. 8 1 ; obediencia de los
agentes públicos a l a s . . . y órde-
nes individuales: p. 8 1 ; poder de
los agentes superiores de impar-
t i r . . . y órdenes individuales de
servicio a todos los agentes públi-
cos: p. 89, § 3.
J p. 24; concesión de un servicio pú-
J E F E DE SERVICIO. Competen-
cia d e l . . . para actuar directamen-
t e : p. 78, vi; fijación discrecional
de la pena disciplinaria por e l . . . :
p. 100, iv; v. Poder disciplinario:
p . 106; v. Poder jerárquico: p.
124, § 3.
JURAMENTO POLÍTICO: p. 99.
JUSTICIA CIVIL. V.: Servicio pú-
blico, p. 27, n .
L II ; obligación de los agentes públi-
LEALTAD POLÍTICA: p. 96.
LEGAJO, COMUNICACIÓN DEL.
Poder disciplinario: p. 106.
LESIÓN en derecho público: p. 211,
II; venta de inmuebles: p. 212, i ;
caso general de l a . . . : p. 213, n ;
revisión de los contratos de guerra,
por causa d e . . . : p. 217; proyec-
to de ley de 1920: p. 217.
LOCACIÓN DE SERVICIOS PER-
SONALES. Contrato administra-
tivo d e . . . : p. 446; casos en los
que hay contrato d e . . . del dere-
cho privado: p. 469, § 3.
M O
MATADEROS. Arrendamiento de
las tasas d e . . . , competencia de
los tribunales judiciales: p. 530, i.
MEDIDAS DISCIPLINARIAS. V.:
Poder de control administrativo:
p. 154, i.
MERCADOS. Arrendamiento de las
tasas de l o s . . . , competencia de
los tribunales judiciales: p . 540.
MINISTRO. Jefe de la jerarquía:
p. 118, i.
MONOPOLIO. V.: Servicio público:
blico monopolizado: p . 394, i ; con-
cesión c o n . . . de puro hecho: p.
396, n ; ferrocarriles, tranvías, óm-
nibus, etc.: p. 396, n ; distinción
entre las concesiones c o n . . . y las
concesiones s i n . . . : p . 430, v.
M O T I V O S DETERMINANTES.
Teoría general: p. 223, § 4 ; en
derecho privado: p. 227, i ; teoría
de la causa: p. 227, i ; teoría de
l o s . . . en derecho público: p. 231,
cos de motivar sus actos: p. 232;
nulidad del acto no motivado: p.
232; exposición clara y precisa de
l o s . . . : p. 235; exactitud material
de l o s . . . impugnados: p. 235; los
. . . invocados deben ser lícitos: p.
238; motivos ilícitos: p, 239; . . .en
oposición flagrante con la ley: p.
239; . . . que descansan sobre un
error de derecho: p. 240; . . . que
consisten en la voluntad de torcer
una ley o un reglamento: p. 244;
fin lícito en sí mismo, pero fuera
de la competencia propia del agen-
t e : p. 247; persecución de un fin
lícito en sí mismo, pero mediante
el ejercicio de un poder no orga-
nizado para alcanzar dicho fin: p .
248; ejercicio de un poder de po-
licía para alcanzar un fin pecu-
niario: p. 248; revocación de los
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
permisos de ocupación de vía pú-
blica, por motivos pecuniarios: p.
251; persecución de un fin que no
es de interés general: p . 264; per-
secución de fines múltiples: p.
268; teoría del móvil político: p.
269; condenación de la teoría de
l o s . . . políticos: p. 274; resisten-
cia de los gobiernos: p . 277; el
juez no investiga de oficio l o s . . . :
p . 279; el juez no puede apreciar
la oportunidad de las medidas
adoptadas por los agentes públi-
cos : p. 279; prueba d e l . . . : p. 281;
piezas del expediente: p. 282; com-
paración entre la jurispruden-
cia del Consejo de Estado y la de
la Corte de Casación, en lo con-
cerniente a la investigación de los
. . . : p . 287, II ; utilidad de la teo-
ría de l o s . . . , para llegar a la
distinción entre la "falta de ser-
vicio" y la "falta personal": p.
289, ni.
N de retirar expresa o tácitamente
NATURALEZA JURÍDICA verda-
dera de un acto: p. 4 1 ; v. Moti-
vos determinantes: p. 285;influen-
cia de las formas y actos prepa-
ratorios sobre l a . . . de los contra-
tos de derecho privado: p. 540,
§3.
NOMBRAMIENTOS, v.: Poder de
control administrativo: p. 154, i ;
distinción entre e l . . . de funcio-
nario y el contrato: p. 448, i i ;
contrato s i n . . . : p . 457, n.
NOTIFICACIÓN: p. 294, m .
OBJETO. V.: Teoría de los actos ju-
rídicos: p. 219, § 3.
OBRAS PÚBLICAS. Naturaleza ju-
551
rídica de los contratos d e . . . : p .
508; v. Contratos administrativos.
OBREROS FERROVIARIOS
("CHEMINOTS"). Huelga délos
. . . : p. 526, II.
O F I C I A L E S MINISTERIALES.
V.: Tribunales disciplinarios: p .
111, ix.
OFRECIMIENTO DE AYUDA: p .
471; motivos d e l . . . : p. 472, n ;
. . .que emana de Administraciones
públicas: p. 473, v ; ...volunta-
rio: p. 475, i ; revocación posible
d e l . . . : p. 476, n ; aceptación ex-
presa: p . 477, II ; aceptación táci-
t a : p. 477, i i ; efecto de la mora
en la ejecución de la obra: p . 478,
m ; e l . . . es un contrato: p. 478,
iv; autoridad competente para ha-
cer irrevocable el ofrecimiento de
ayuda: p. 439, a; e l . . . queda sin
efecto por el fallecimiento del sus-
critor antes de la aceptación: p .
480; facultad de la Administración
su aceptación: p. 482; libertad de
la Administración después de la
aceptación: p. 482; e l . . . es una
operación entre vivos: p . 483, n i ;
el legado con cargo jamás es un... t
p. 483, n i ; e l . . . debe hacerse con
miras a la realización de una obra
pública: p. 484, iv; obligación
unilateral del suscritor: p. 488, v j
e l . . . conmutativo y e l . . . de be-
neficencia: p. 492, i ; e l . . . en di-
nero y en tierras: ps. 492, § 2, y
499, II ; derechos y obligaciones
resultantes de u n . . . : p. 499, xi y
XII; distinción de l o s . . . , según la
fecha en que se ha hecho e l . . . en
tierras, en el curso de un proce-
dimiento de expropiación: p. 504.
ÓMNIBUS. Concesión de un serví-
562 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
ció público d e . . . : p. 396, n ; v.
Concesión del servicio público. Mo-
nopolio.
ORDEN DE SERVICIO individual:
p. 71, § 1; casos en que l a . . . es
nn acto jurídico: p. 76, v ; poder
de los agentes superiores para im-
partir instrucciones generales y . . .
a todos los agentes públicos: p.
89, § 3 ; v. Instrucciones de servi-
cio.
P cualquier época: p. 144, i ; suspen-
PATRIMONIOS ADMINISTRATI-
TIVOS. Responsabilidad pecunia-
ria de l o s . . . : p. 11, ni.
P E N A DISCIPLINARIA. Fijación
discrecional de l a . . . por el jefe
de servicio: p. 100, rv.
PODER DE CONTROL ADMINIS-
TRATIVO: p. 132; diversas mo-
dalidades d e l . . . : p. 134, n ; los
agentes descentralizados tienen el
recurso jurídico de defenderse
contra los excesos d e . . . de los
agentes centralizados: p. 134, § 2 ;
recurso por exceso de poder an-
te el Consejo de Estado en lo con-
tencioso : p. 135, n ; recurso de los
miembros de un cuerpo descentra-
lizado : p . 138; e l . . . no es un
poder de control jurisdiccional:
p. 139, § 3 ; el examen d e l . . . no
conduce a una comprobación con
fuerza de verdad legal: p. 139, i ;
la misma solución, cuando e l . . .
debe ejercerse con formalidades
jurisdiccionales: p. 140, n ; con-
secuencias del carácter no juris-
diccional d e l . . . : p. 142, rv; apli-
cación d e l . . . a los actos jurídicos
de los principales agentes descen-
tralizados : C o n s e j o s generales,
concejos municipales, alcaldes: p .
143, § 4 ; . . .sobre los actos jurídi-
cos de los Consejos generales: p .
144, i; poder de pronunciar, en
los casos de ilegalidad grave, la
nulidad de derecho en cualquier
época: p . 144, i ; poder de pronun-
ciar la anulación, dentro de deter-
minados plazos, por motivos de de-
recho: p. 144, n ; poder de pro-
nunciar, en los casos de ilegalidad
grave, la nulidad de derecho en
sión, por toda clase de motivos: p .
145, i n ; poder de aprobación: p .
146, rv; poder de actuar en lugar,
del Consejo general: p. 146, V; au-
sencia del poder de modificación:
p. 147, v i ; ...sobre los actos ju-
rídicos de los concejos municipa-
les : p. 148, II ; poder de anulación,
por ilegalidad, en cualquier mo-
mento: p. 148, i; poder de anula-
ción, por ilegalidad, en determina-
do plazo: p. 149, n ; poder de
aprobación: p. 149, n i ; poder de
actuar en lugar del concejo muni-
cipal: p. 151, rv; todos los actos
del concejo municipal están so-
metidos a l . . . : p . 152, v ; el poder
de modificación no existe con res-
pecto a los actos de los concejos
municipales: p. 152, v i ; . . . s o b r e
los actos jurídicos de los alcaldes:
p. 152, n i ; situación especial de
los alcaldes: p. 154, i ; poder de
anulación o de suspensión: p. 154,
i ; excepciones a la regla (actos-
contractuales, nombramientos, me-
didas disciplinarias, delegación,,
policía): p. 155; apreciación de
los motivos por el Consejo de E s -
tado: p . 156; poder de aproba-
ción: p. 159, i i ; poder de actuar
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
en lugar del alcalde: p. 160, m ;
ausencia del poder de modifica-
ción: p . 161, rv; poder del alcalde
para defender su independencia:
p . 161, v.
PODER DE CONTROL JURIS-
DICCIONAL. Los poderes jerár-
quico, disciplinario y de control
administrativo, no s o n . . . : ps. 102,
v, 139, § 3, y 192.
PODER DE VIGILANCIA: p. 71.
PODER DISCIPLINARIO: p . 92;
e l . . . tiene por objeto la mejora
del funcionamiento del servicio pú-
blico: p. 92, i ; e l . . . no puede
ejercerse sino en razón de una
falta de servicio: p. 95, n i ; leal-
tad política: p. 96; juramento po-
lítico: p . 99; jurisdiccionalización
d e l . . . : p. 102, v ; lagunas de la
legislación que reglamenta e l . . . :
p . 105, vi; comunicación previa del
legajo: p. 106; agentes públicos
que pueden exigir la comunicación
previa del legajo: p . 106, v n ; de-
recho a la comunicación del lega-
j o : p. 106; procedimiento de la
comunicación: p . 107; el jefe de
servicio que no ha observado el
procedimiento del art. 65 de la ley
de 1905, puede convalidar la irre-
gularidad: p. 108, 4 ' ; casos en los
euales la comunicación es obliga-
toria : p. 108, 5*; casos en los cua-
les el art. 65 deja de ser aplica-
ble: p. 108,. v. Tribunales dis-
ciplinarios: p . 111, ix.
PODER JERÁRQUICO: p . 117; el
. . . se ejerce sobre todos los agen-
tes centralizados: p. 118, § 1; los
ministros son los jefes de la jerar-
quía : p. 118, i ; e l . . . sólo se ejer-
ce sobre los actos jurídicos unila-
553
terales: p . 122, § 2 ; e l . . . no pue-
de ejercerse sobre los actos contrac-
tuales: p. 122, i ; e l . . . confiere
al jefe de servicio el poder de sus-
pender, anular o modificar el ac-
to jurídico realizado por el agen-
te subordinado: p . 124, § 3 ; el
jefe de servicio que ejerce s u . . . ,
realiza actos jurídicos: p . 128, i i ;
el ejercicio d e l . . . no constituye
el ejercicio de un poder jurisdiccio-
nal': p. 128, II ; los agentes centra-
lizados no pueden impugnar, me-
diante recursos contenciosos, el
ejercicio d e l . . . : p . 130, § 5.
POLICÍA. V.: Poder de control ad-
ministrativo: p. 154; ejercicio del
poder d e . . . , para alcanzar una
finalidad pecuniaria: p . 248; dis-
tinción entre medidas d e . . . y lo-
cación del dominio público: p. 256.
POMPAS FÚNEBRES. Concesión
d e . . . : p. 395, m . V. Concesión de
servicio publico.
P R E S T A C I Ó N D I R E C T A DE
SERVICIOS PÚBLICOS ("RÉ-
GIE"). Comparación entre el con-
trato de suministros y l a . . . : p.
347; comparación entre el contra-
to de trasporte y l a . . . : p. 361;
servicio público explotado median-
te l a . . . : p. 463.
PUBLICIDAD: p. 294, m ; . . . a n -
terior o concomitante: p. 303, 1*;
...posterior: p. 305, 2*; la omi-
sión de l a . . . posterior, entraña la
nulidad del acto jurídico: p . 310.
i
R
RECURSO C O N T E N C I O S O . V.
Poder jerárquico: p. 130, § 5.
RECURSO POR EXCESO DE PO-
554 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
DER. V. Poder de control admi- REVOCACIÓN DE LOS P E R M I -
nistrativo: p . 134, § 2 ; . . . d e los SOS DE OCUPACIÓN DE VÍA
miembros de un Consejo descentra-
lizado: p . 138, 2».
REENGANCHADOS. Empleos re-
servados a los a n t i g u o s . . . : p . 190.
"RÉGIE". V. Prestación directa de
servicios públicos.
REGISTRO: p . 298, v.
RENUNCIA. La separación deno-
m i n a d a . . . de oñcio es una ver-
P ios
dadera sentencia: p . 114, 3 .
REPETICIÓN DE LO INDEBIDO.
L a . . . en derecho público: p . 186,
§ 5.
REPRESIÓN DISCIPLINARIA.
Distinción entre l a . . . y la repre-
sión penal: ps. 110, VIII, y 115, x.
REPRESIÓN PENAL. Distinción
entre la represión disciplinaria y
l a . . . : ps. 110, VIII, y 115, x.
REQUERIMIENTOS: p . 295.
REQUISICIÓN MILITAR: p . 22.
RESPONSABILIDAD pecuniaria
de los gobernantes y de los agen-
tes públicos: p . 11, n i ; ...pecu-
niaria de los patrimonios admi-
nistrativos: p . 1 2 ; . . . d e l conce-
sionario de servicio público: p . 13,
I I ; l a . . . personal de los agentes
públicos queda sustraída a las re-
glas del derecho privado: p . 2 7 ;
l a . . . de los patrimonios adminis-
trativos queda sustraída a las re-
glas del derecho privado: p . 2 7 ;
. . . penal de los agentes públicos:
p. 86, i v ; ...delictual: p . 171,
§ 1.
REVISIÓN DE LOS CONTRA-
TOS de guerra por lesión: p . 217;
v. Lesión, Contratos administra-
tivos.
PÚBLICA: p . 252.
S
SERVICIO MILITAR: p . 22.
SERVICIO PÚBLICO. Funciona-
miento de l o s . . . : p . 3 ; v. Agen-
tes públicos: p . 5 ; concesionarios
d e . . . : ps. 12 y 361; situación de
administrados con relación al
. . . : p . 1 4 ; reglas esenciales de
l o s . . . : p . 24, i ; igualdad de los
individuos ante l o s . . . : p . 24, i ;
competencia o monopolio: p . 24,
i ; naturaleza de las prestaciones
de l o s . . . : p . 24, i ; contribución
por el uso d e l . . . : p . 2 5 ; aplica-
ción de los principios d e l . . . a l . . .
de justicia civil: p . 27, n ; aplica-
ción de los principios d e l . . . a l . . .
de enseñanza: p . 31, n i ; . . . d e l
otorgamiento de títulos o grados
universitarios: p . 37, rv; aplica-
ción de los principios d e l . . . al
servicio de asistencia médica gra-
tuita: p . 40, v ; aplicación de los
principios d e l . . . al servicio de
correos, telégrafos y teléfonos: p .
47, vr; aplicación de los principios
d e l . . . al servicio de ferrocarri-
les: p . 55, VH ; poderes de los go-
bernantes y de los agentes públi-
cos superiores sobre los demás
agentes públicos, con el propósito
de asegurar el funcionamiento de
l o s . . . : p . 69; el poder disciplina-
rio tiene por objeto la mejora del
funcionamiento d e l . . . : p . 92, i ;
colaboración voluntaria en el fun-
cionamiento de l o s . . . : acuerdo bi-
lateral de voluntades: p . 165; di-
ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
ferencias jurídicas entre los diver-
sos modos de colaboración volun-
taria en e l . . . : p . 165, § 1 ; cola-
boración forzosa en e l . . . : mani-
festación unilateral de voluntad:
p . 168; principio general de la co-
laboración en e l . . . : p . 170; res-
ponsabilidad delictual en razón
del funcionamiento de l o s . . . : p .
171, § 1 ; e l . . . y los contratos ad-
ministrativos: p . 175, 2 ; acuerdos
bilaterales de voluntades contrac-
tuales para el funcionamiento de
l o s . . . : p . 177, 5 3 ; afectación de
inmuebles dominicales: p . 178;
concesiones perpetuas de inmue-
bles afectados a u n . . . : ps. 179,
180 y 515, i ; contrato de conce-
sión d e . . . : p . 361; . . .industria-
- les: p . 462, n i ; ...concedido: p .
462, n i ; ...explotado directamen-
t e : p . 464. V. Concesión.
SERVIDUMBRE NON AEDIFI-
CANDI: p . 21, i n .
T TRIBUNALES JUDICIALES. Con-
TARIFAS. Naturaleza jurídica: p .
375; v. Concesión de servicio pú-
blico.
T A S A : p . 374, rv.
TEATROS. Concesión del servicio
público d e . . . : p . 428; situación
jurídica - de los directores de los...
nacionales: p . 463.
TELÉFONOS. Naturaleza del ser-
vicio'público d e . . . : p . 47, v i ; so-
ciedad d e . . . : p. 395, n ; monopolio
USUARIOS. Derechos de l o s . . . de
de l o s . . . : p. 395, n.
TITULAR APARENTE. Teoría del
. . . : p . 200.
555
TÍTULOS UNIVERSITARIOS.
Otorgamiento d e . . . : p. 37, rv.
TRANVÍAS. Concesión del servicio
público d e . . . : p. 396, n : v. Mo-
nopolio.
TRASPORTE. V. Contratos de...:
p. 350.
TRIBUNALES ADMINISTRATI-
VOS. Competencia de l o s . . . para
juzgar los contratos administrati-
vos: ps. 381 y 385, rv: contratos
de derecho privado cuyo conten-
cioso es atribuido a l o s . . . : p .
531, I I .
TRIBUNALES DISCIPLINA-
R I O S : p . 111, i x ; Consejos uni-
versitarios : p . 112; Corte de Casa-
ción: p. 113; las destituciones de-
nominadas renuncias de oficio, son
verdaderas sentencias: p . 114; tri-
bunales civiles que ejercen el po-
der disciplinario sobre los oficia-
les ministeriales: p . 114, 4*; Con-
sejos d'enquéte: p . 114, 5°.
tratos administrativos cuyo con-
tencioso es atribuido a l o s . . . : p .
524; inconvenientes de esta com-
petencia excepcional: p . 525, § 1 ;
arrendamiento del impuesto muni-
cipal sobre los artículos de consu-
mo: p . 530, i ; arrendamientos de
las tasas de mataderos, ferias y
mercados: p . 531, I I .
U
los servicios públicos: p . 14, § 1 ;
situación jurídica de l o s . . . ps. 18,
in, y 376.
556 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

V saeión y la protección del dominio

público en materia de petite voirie:
VÍA PÚBLICA. Revocación de los p. 528.
permisos de..., por un motivo pe- VIOLENCIA. L a . . . en los actos
cuniario: p. 252; la Corte de Ca- administrativos: p. 207, i.

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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ESTE LIBRO
SE TERMINÓ DE IMPRIMIR
EL DÍA 29 DE DICIEMBRE DE 1949
EN EL ESTABLECIMIENTO GRÁFICO DEPALMA
BOYACA 2205 - BUENOS AIRES
AL CUIDADO DE ROBERTO SUARDÍAZ

961
 \ °i 4 * - -

CONSTITUCIÓN
DÉLA
NACIÓN ARGENTINA
" . . .En esta edición de la Constiti
la Nación Argentina, que ha
Editorial Depalma, se inserta el texto;
nuestra carta fundamental como fué
donada por el Congreso General Coz
hspX"" yente el l 9 de mayo de 1853 y con las i
•V formas que le fueron introducidas por 1
convenciones nacionales de 1860,
1898 y 1949. Ofrécese nuestra carta
tica tal como se halla en vigor, pero
¡¡«A. o p gándole, para hacer más fácil y

4S! manejo, índices alfabético, sistemático y

correlaciones con el texto reformado'/,
El índice está enriquecido con distintas s^^f"
ferencias terminológicas y ofrece un 4Eft¿r*.
dro completo de cada institución, y la «o* v, v
locación de títulos marginales a los artfqik •
los hace más fácil la consulta..." ("]
Prensa", 14 agosto 1949).
Un vol., 16*, 96 ps., rústica $ 5.—

P O L I C Í A
SANITARIA
DOCTRINA, LEGISLACIÓN
NACIONAL Y PBOVINCIAL
Por ALBERTO DOMÍNGUEZ

El presente trabajo constituye una

ordenada de las normas que rigen en él
país en materia de policía sanitaria. Trata
la legislación federal que está en vigor %b
toda la Nación. -* ~
''V*
ÍNDICE *•-.*
La función de policía en general.- Concepto
la policía sanitaria • La policía'sanitaria!
organización federal - Policía de las
sanitarias - Policía de las
glosas - Policía de la prostitución •
mentida • Policía sanitaria del
limitaciones de policía impuestas
nitarias - Policía sanitaria

Un tomo, &, 290 p*.t

EDITORIAL DE1
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