TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

1. El derecho civil patrimonial. Concepto, contenido y principios generales.

1.1. Concepto.

“Partiendo de una definición de Derecho Civil que lo concibe como parte o sector del
ordenamiento jurídico, que está compuesto por el sistema de normas y de instituciones
que están encauzadas a la defensa de la persona y de sus fines dentro de la comunidad,
no resulta difícil aislar como una de sus partes al Derecho Civil Patrimonial, que puede
ser considerado como aquella parte del Derecho Civil, que comprende las normas y las
instituciones a través de las cuales se realizan y ordenan las actividades económicas del
hombre”

DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen

Primero. Editorial Civitas, Cuarta edición, Madrid, 1993, pp. 37-38

1.2. Contenido.

“En toda comunidad o sociedad bien organizada es necesario establecer una serie de
reglas por medio de las cuales se lleve a cabo la distribución de los bienes económicos
entre los miembros de esa comunidad o sociedad y, por consiguiente, la atribución a
cada uno de ellos de concretos y determinados bienes. De esta suerte, el primero de los
temas con que se enfrenta el Derecho Patrimonial es precisamente el relativo a la
atribución de los bienes económicos a las personas. La vida económica no se hace, sin
embargo, con la simple función de atribución-distribución. La búsqueda de la
satisfacción de necesidades y de la realización de los diferentes fines personales, en el
orden de una sociedad, exige una organización del trabajo y, por consiguiente, las reglas
en virtud de las cuales unas personas realizan o pueden realizar prestaciones de
servicios a favor de otras (cooperación o colaboración social) y un tráfico o cambio de
manos de los bienes económicos (intercambio en sentido amplio). De esta forma puede
decirse que el Derecho Patrimonial regula las diferentes operaciones que las personas
realizan en relación con los bienes económicos"

DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., pp. 38-39

1.3. Principios generales.

“Se entiende por ‘Constitución económica’ (o ‘modelo económico de la Constitución’)

el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida
económico-social de un país, según un orden que se encuentra reconocido en la
Constitución.

Este ‘orden económico constitucional’ no es una pieza aislada, sino un elemento más
dentro de la estructura básica de la ley fundamental. Además hay que enmarcar la
Constitución económica dentro de un contexto más amplio: el modelo de sociedad (una
sociedad libre) y la idea de Estado (‘Estado social y democrático de derecho’, ‘Estado
autonómico’) que se quiere garantizar a través de la Constitución.
(…) Hay fundamentalmente dos sistemas posibles de organización social y económica:
liberal y socialista. Ambos se pueden definir de acuerdo con el siguiente esquema:

a) Liberal: Un sistema de economía de mercado presidido por la soberanía del

consumidor, la libertad de precios, la libre competencia, el principio del
beneficio y la libre decisión empresarial; todo ello sobre la base de la propiedad
privada de los medios de producción.
b) Socialista: Un sistema de economía de dirección o planificación central
presidido por las decisiones de la autoridad en base a las necesidades, estimadas,
de los ciudadanos bajo un régimen de precios controlados y remuneraciones
tasadas, tanto para la empresa como para sus agentes; todo ello sobre la base de
la propiedad colectiva de los medios de producción

Como modelos intermedios se suele hablar de los sistemas de economía mixta y

economía social de mercado, en los que se combinan los dos sistemas de decisión
(individual y estatal) y de propiedad (pública y privada)”

ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de derecho público económico. Ara Editores

y Ariño y Asociados, 1ra. edición, Perú, 2004, pp. 171-172

“La gran mayoría de los sistemas económicos que funcionan en la realidad son mezclas
más o menos heterogéneas que combinan elementos de los distintos casos teóricos (…)
y en los cuales coexisten la propiedad privada, la propiedad estatal, el mercado y la
planificación centralizada. El papel que cada uno de estos elementos juega dentro de la
organización económica está dado básicamente por las normas jurídicas que rigen en el
país de que se trate. En general, las economías mixtas más cercanas al sistema
capitalista puro tienen un sistema jurídico que presupone que la mayor parte de las
actividades económicas son llevadas a cabo por entidades privadas y canalizadas a
través de los mercados. Para asegurar el funcionamiento de esos mercados y resolver
posibles conflictos que se producen en los mismos, el Estado provee de normas y de
instituciones jurídicas que fijan una serie de criterios generales de aplicación y de
interpretación, que constituyen el derecho privado del país en cuestión. Para ciertas
actividades en particular (salud, educación, seguridad, etc.), el Estado participa también
de manera directa, a través de dependencias propias que actúan en el mercado de
distinta forma y cuya organización y funcionamiento también es objeto de normas
jurídicas específicas que constituyen buena parte de lo que sería el derecho
administrativo. Por último, existe también un conjunto importante de normas jurídicas
destinadas a regular y planificar la prestación de algunas actividades, reemplazando al
mercado o interviniendo en el funcionamiento de éste. Estas últimas normas
constituirían el derecho regulatorio (…)

Además de las ramas del derecho mencionadas en el párrafo precedente, buena parte de
las normas encuadradas dentro de otras áreas del conocimiento jurídico sirven para
ayudar a delinear el sistema económico dentro del cual se mueve una sociedad. Así, las
normas de derecho penal complementan a las de derecho privado protegiendo a los
mercados de una serie de situaciones que atentan contra su funcionamiento (por
ejemplo, del robo), y las de derecho procesal son también un complemento
indispensable de las normas privadas, penales y regulatorias. El derecho laboral, por su
parte, es en buena medida parte del derecho privado en el sentido de que sirve para
asegurar el funcionamiento descentralizado de los mercados de trabajo, pero incluye
también una serie de normas de tipo regulatorio que tienen por objeto intervenir en esos
mercados”

COLOMA, German, Análisis Económico del Derecho Privado y Regulatorio.

Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires, 2001, pp. 17-18

“(…) nuestro régimen económico, según el artículo 58° de la Constitución, se ejerce

dentro de una economía social de mercado. Este es representativo de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los
fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático
de Derecho. En éste imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad
material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

(…) dado el carácter “social” del modelo económico establecido en la Constitución

vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que
en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el
ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.

(…) el Estado emerge como garante final del interés general, desde el momento en que
su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una necesidad real de la
sociedad, cuando la colectividad y los grupo sociales, a los cuales corresponde en
primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo.

(…) si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas,

constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la
Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y
correctiva o reguladora. (…)
(…) la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al ejercicio de las
libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera
absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales
igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de
las llamadas libertades económicas no se concibe como fin en si mismo y ajeno al ideal
del orden económico y social justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha
determinado los limites a su ejercicio, conforme se advierte de su artículo 59°,
sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de la moral, la salud y las
seguridades públicas; de igual modo, el artículo 70°, condiciona el ejercicio del derecho
de propiedad a su armonización con el bien común.

Específicamente en lo concerniente al régimen económico de la Constitución de 1993,

el capitulo sobre principios generales establece una serie de directrices de amplia
determinación pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor constitucional que
sirve de guía a la actuación estatal en materia económica; y en base a los cuales el
legislador puede modular su libertad de configuración, a fin de cumplir los objetivos ahí
establecidos.

Tales principios integrantes de la denominada Constitución Económica, constituyen

normas programáticas, mandatos de optimización a cargo del legislador que se
fundamentan, a su vez, en el deber estatal de promocionar al bienestar general (artículo
44° de la Constitución). Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semánticamente
presentan cierto grado de indeterminación y, por consiguiente, amplia flexibilidad a
favor del legislador; tales disposiciones no pueden asumirse como capaces de sustentar
cualquier tipo de legislación arbitraria y carente de adecuación objetiva, pues los limites
a la intervención estatal en la actividad económica de los particulares, se constituyen ahí
donde tal actuación supondría una violación del principio de vinculación a los derechos
fundamentales.

No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo

económico y capaz de sustentar cualquier tipo intervención, sino uno que dentro de
márgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del legislador
tomando en cuanta las circunstancias históricas y económicas de cada periodo; y todo
ello, dentro del hilo conductor de nuestro régimen económico, el cual, basado en una
economía social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de
subsidiariedad y la solidaridad social.

De este modo, se aprecia en el artículo 58° de la Ley Fundamental, la cláusula que

establece que “(...) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en
las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura”. Esta disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa
que se fundamenta en los principios de una economía social de mercado.

Asimismo, el artículo 59° de la Constitución recoge una cláusula de garantía para las
libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un
mandato, cual es, “brindar oportunidades de superación a aquellos sectores que sufren
cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus
modalidades”.

A juicio de este Tribunal, dicha cláusula no sólo determina un rol negativo para el
legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que al
mismo tiempo le otorga un margen de actuación a fin de garantizar condiciones
materiales de igualdad.

De esta manera, el artículo 59° del texto constitucional habilita la intervención estatal
para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no sólo en
aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el
artículo 2.2 de la Constitución –por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole– sino principalmente, lo
habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la
promoción de la pequeña empresa en todas sus modalidades.

Por su parte, el artículo 60° de la Ley Fundamental establece una reserva de ley
absoluta, para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad
empresarial, directa e indirectamente, cuando el interés público o la conveniencia
nacional lo justifique.

Finalmente, como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el Estado

facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61° de la Constitución delega al
legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al
tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos
de garantizar no sólo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de
proteger a quienes cierran el circulo económico en calidad de consumidores y usuarios.

De este modo, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, no cabe duda que el
Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los particulares,
a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en riesgo por las
imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un mandato constitucional
directo de promoción en tanto actividad y/o protección del grupo menos favorecido.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente Nº 00034-

2004-AI, pp. 8-10, consultado en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00034-2004-AI.html

“La idea de orden público económico es relativamente reciente. Se presenta como una
aplicación de la idea genérica de orden público al caso concreto del quehacer
económico. Tropieza, pues, la delimitación de la idea con las mismas dificultades con
las que choca la delimitación del concepto de orden público en general. Para un
importante sector de la doctrina, el orden público es siempre una limitación de la
genérica libertad, que por regla general se entiende que deben gozar los particulares, y
por ende la frontera de esta libertad con la actuación de los poderes públicos. Aplicando
esta idea a la actividad económica se ha dicho que el orden público económico es la
actividad de la Administración o del Estado que se dirige a configurar económicamente
la sociedad. Farjat lo define como ‘el conjunto de las reglas obligatorias en las
relaciones contractuales relativas a la organización económica, a las relaciones sociales
y a la economía interna de los contratos’.

A nuestro juicio, el concepto de orden público económico es más amplio. No sólo

constituyen el orden público económico las actividades del Estado dirigidas a conformar
económicamente la sociedad. También son orden público económico las directrices
básicas con arreglo a las cuales, en un momento dado históricamente, se asienta la
estructura y el sistema económico de esta misma sociedad. Así, el orden público
económico puede consistir en que no haya ninguna actividad del Estado para configurar
a la sociedad (laissez faire, laissez paser, le monde va de lui même).

Para nosotros, pues, el orden público económico está constituido por aquellas reglas que
son básicas en el orden jurídico global y con arreglo a las cuales en un momento dado
aparece organizada la estructura y el sistema económico de la sociedad (…)

La atribución de los bienes económicos: la propiedad privada.

Uno de los primeros problemas que tiene que resolver cualquier organización social y
cualquier ordenamiento jurídico es la atribución de los bienes económicos valiosos,
cuando, por su naturaleza, son bienes escasos. Puede haber de este modo un sistema en
el que los bienes económicos pertenezcan a la colectividad y sean regidos o gestionados
por los representantes de ésta o que pertenezcan a grupos y organizaciones sociales.
Puede haber también un sistema en el cual los bienes económicos se atribuyan a los
individuos y a las personas (…)

La iniciativa privada y la libertad económica.

Uno de los grandes principios del orden económico, que jurídicamente inspira nuestro
ordenamiento jurídico, es el que puede llamarse principio de libertad económica. La
consecuencia inmediata y más importante de este principio son las reglas de libertad de
mercado, libertad de empresa, libre concurrencia económica y libre contratación. Todo
ello quiere decir que la producción, el intercambio y la contratación de los bienes y de
los servicios se realizan por los particulares de manera libre y espontánea. Se produce
de acuerdo con la voluntad de los interesados. Ello significa que, globalmente
considerado el problema, se admite una espontánea dinámica de la sociedad que el
Estado no impide (…)

La conmutatividad del comercio jurídico

El orden económico consiste en un sistema articulado de producción de bienes -
económicos y de distribución de los mismos. (…) Si la producción jurídicamente
considerada se abandona a las decisiones de las empresas, privadas o públicas, tienen
que establecerse relaciones jurídicas de derecho privado para determinar el intercambio
de bienes, que es el paso de los bienes de unas manos a otras y la prestación de los
servicios, que es la puesta del trabajo en favor de otras personas. Si partimos de esas
sencillas ideas, no es difícil llegar a la conclusión de que nuestro orden económico se
apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe
estar fundado en el postulado de la conmutatividad. Por regla general, el cambio de
bienes y servicios es un “intercambio”. Se desprende de ello la excepcionalidad que en
la economía moderna tienen los actos gratuitos. (…) Económicamente, la gratuidad es
un acto de carácter excepcional y en alguna medida anómala. Responde a impulsos
morales o religiosos, a impulsos sociales, pero no es un acto genuinamente económico
(…)

La buena fe y la moralización de las relaciones económicas.

Inicialmente, buena fe (bona fides) expresa la confianza o la esperanza en una actuación
correcta de otro. Se concreta en la lealtad en los tratos y en la fidelidad en la palabra
dada. Posee, sin embargo, una eficacia mucho más amplia y significa un modelo de
comportamiento, no formulado legalmente y de imposible formulación legal, que vive
en las creencias y en la conciencia social y al que deben ajustarse los comportamientos
individuales. El principio de obrar según buena fe significa que los derechos subjetivos
de naturaleza económica tienen que ser ejercitados de acuerdo con la buena fe y que las
obligaciones deben ser también de buena fe cumplidas (…)

El principio de seguridad jurídica.

Que uno de los principios rectores del orden público económico es el de seguridad
jurídica es algo que nadie discutirá seriamente. El desarrollo de los negocios y de las
transacciones sólo es posible en un ordenamiento que esté dominado por la idea de
seguridad. En la actualidad, se trata de un principio jurídico general, que no es aplicable
sólo al orden público económico, sino a la totalidad del sistema jurídico. (…) Qué debe
entenderse por seguridad jurídica es sin embargo algo que no siempre aparece aclarado
debidamente:

a) (…) significa, ante todo, asequibilidad, conocimiento y certidumbre del

sistema normativo aplicable a un caso o a una situación determinada, de tal manera que
se puedan predecir o pronosticar, con algún fundamento los resultados o las
consecuencias que de la situación puedan derivar (…).

b) (…) comporta asimismo la seguridad de los derechos subjetivos

pertenecientes a los particulares. Es de justicia que se respete la titularidad dominical o
la titularidad de cualquier otro derecho perteneciente a una persona. Se ha hablado
siempre de un respeto de los derechos adquiridos, lo que significa certidumbre acerca
del fenómeno adquisitivo, sin mutaciones retroactivas del mismo, y certidumbre
también de los fenómenos que pueden determinar la pérdida o extinción de los derechos
(…).

c) La idea de seguridad jurídica cobra un matiz diverso cuando se habla de

seguridad del tráfico jurídico. Aquí lo que quiere decirse es que en el tráfico jurídico, en
el mundo de los negocios jurídicos, merece protección la confianza razonable suscitada
objetivamente por una situación jurídica: que quien de buena fe realiza un negocio
jurídico fundado en la confianza razonable que objetivamente le suscita una situación de
apariencia creada o mantenida por otra persona, debe ser protegido aunque de ello
resulte un sacrificio para el interés o para el derecho de otro.

DIEZ-PICAZO, Luis, op.cit., pp. 42-53

2. La distinción tradicional entre derechos reales y creditorios.

2.1 Doctrina tradicional

“La doctrina tradicional acostumbra a comenzar el estudio de los derechos subjetivos de

naturaleza patrimonial aludiendo a la distinción clásica de los mismos en dos grandes
tipos o especies, a los cuales se califica respectivamente como derechos reales y
derechos personales o de crédito. Como dice Pugliese, la expresión de ‘derechos reales’
indica aquella categoría de derechos patrimoniales, que se caracteriza, según la opinión
común, por consistir en un poder inmediato del titular sobre una cosa. Derechos reales
(res = cosa) quiere decir justamente, según la opinión común, derechos sobre las cosas.
Por el contrario, los derechos personales o de crédito son aquellos que atribuyen a su
titular un poder que le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una acción o
una omisión. El paradigma de de los derechos reales sería, según la opinión común, la
propiedad. El paradigma de los derechos personales, por el contrario, sería el derecho
del acreedor a reclamar por ejemplo una suma de dinero”

DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p.58

2.2. Semejanzas.

“Existe una sola semejanza entre los derechos reales y personales: ambos tienen
contenido patrimonial.
Desde el punto de vista económico, la semejanza es mayor en cuanto a los derechos
reales sobre cosa ajena, ya que éstos, al igual que los derechos personales, son bienes
inmateriales; en cambio, el dominio es bien material por confundirse con la cosa que es
su objeto”

AREAN, Beatriz, Curso de derechos reales. Abeledo-Perrot, Tercera edición

ampliada, Buenos Aires, 1994, pp. 23-24.
2.3. Diferencias generales:

“a) Objeto inmediato: en el derecho personal, lo es la persona del deudor a través de

determinada conducta que deberá observar en beneficio del acreedor (dar, hacer o no
hacer). El objeto inmediato del derecho real es la cosa.

b) Número de elementos: de acuerdo con la doctrina clásica, el derecho personal está

integrado por tres elementos (sujeto activo, sujeto pasivo y objeto); el derecho real, sólo
por dos (sujeto o titular del derecho y objeto).

c) Mediatez o inmediatez: en el derecho personal hay una relación indirecta o mediata

entre el titular del derecho y el beneficio que éste le significa, ya que el acreedor debe
esperar del deudor el cumplimiento de la prestación o dirigirse hacía él para recabar el
cumplimiento. En el derecho real el beneficio es obtenido por el titular directamente de
la cosa, sin que medie la actuación de persona alguna.

d) Régimen legal: en los derechos personales domina el principio de autonomía de la

voluntad, sin más límite que el que surge del orden público, la moral, las buenas
costumbres y la buena fe. En los derechos reales rige el principio de orden público, con
un reducido margen para la autonomía de la voluntad

e) Número: es ilimitado en los derechos personales, ya que los particulares pueden crear
las más variadas relaciones jurídicas. En los derechos reales, en cambio, los particulares
sólo pueden dar nacimiento a los derechos que la ley establece taxativamente y en
número muy reducido.

f) Nacimiento: los derechos personales nacen siempre de alguna de las causas o fuentes
que determina la ley (título). En los derechos reales a veces no es así, porque en algunos
casos basta el hecho o acto jurídico para que nazca el derecho real (título), pero en otros
es necesario que sobrevenga o preceda otro hecho o acto (modo) para que se produzca
la adquisición del derecho. (…)”

AREAN, Beatriz, op.cit., pp. 23-24.

3. Teorías sobre el concepto de derecho real.

3.1. Teoría clásica.

“Para los autores clásicos, el derecho real viene definido por la inmediatividad: es un
derecho que recae directa e inmediatamente sobre una cosa y genera una relación
directa de la persona con la cosa. En cambio, los derechos de crédito o derechos
personales suponen una relación entre dos personas y no recaen directamente sobre las
cosas, sino que en ellos el titular del derecho lo único que tiene es una facultad para
exigir una conducta del sujeto pasivo o deudor.
La tesis clásica de la distinción entre derecho real y derecho de crédito fue criticada por
Augusto Thon. No puede decirse que existe una relación jurídica entre una persona y
una cosa. Sólo cuando una persona entra en conflicto con otra u otras se pone en juego
el ordenamiento jurídico. El derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el
propietario pueda directamente hacer con su jardín (goce), como en la posibilidad de
ponerle al jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del jardín. Se deduce
de aquí que la pretensión del propietario se dirige a que los demás observen un
determinado comportamiento”

DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 61

“La noción original de derecho real llevaba implícita la idea de la existencia de una
cierta pertenencia del bien respecto del sujeto titular. En la medida que esa pertenencia
se encontraba garantizada por el ordenamiento jurídico, se podía afirmar que el derecho
real garantizaba al titular la exclusividad de dicha pertenencia, lo cual, viendo las cosas
desde la perspectiva de los demás conduce, necesariamente, a la idea de exclusión de
estos últimos. Esta última idea (…) dio lugar a la afirmación de la existencia de dos
elementos, un elemento interno (denominado inmediatez) constituido por la relación
directa e inmediata del sujeto respecto de la cosa y un elemento externo (denominado
absolutez) constituido por la oponibilidad de dicha relación frente a todos los demás.
Así tenemos que por ejemplo AUBRY y RAU afirman que: “los derechos reales son
aquellos que crean una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder
de la cual ella se encuentra sometida, de una manera mas o menos completa siendo, por
eso mismo, susceptibles de ser ejercidos no solamente contra tal persona determinada,
sino contra todos” (…)

(…) La inmediatez y la absolutez como notas tipificantes del derecho real no han estado
exentas de críticas.

Respecto de la primera, las principales críticas son las siguientes: (a) la idea de una
relación directa de la persona con la cosa es jurídicamente inaceptable, el derecho
objetivo como el subjetivo siempre tienen por referencia a la conducta humana “en su
interferencia intersubjetiva” (ROJINA …), la relación de la persona con la cosa podrá
ser una relación económica pero no una relación jurídica; y, (b) como todo derecho
subjetivo supone la facultad de exigir a otro una conducta determinada que satisfaga el
interés del titular, en el caso de los derechos reales esa facultad tendría un contenido
meramente negativo consistente en la posibilidad de exigir a todos los demás la
obligación de abstenerse de todo lo que pueda perturbar al ejercicio del derecho por su
titular y resultaría tan cierta la existencia de esta obligación que la misma se patentizaría
cada vez que alguien viola el derecho del titular, caso en el cual, la razón por la que el
contraventor es condenado es, precisamente, porque se encontraba previamente
obligado (el sujeto pasivo indeterminado se torna en sujeto pasivo determinado).

En cuanto a la absolutez, las críticas más importantes son las siguientes: (a) la
denominada obligación negativa que afectaría a todos los no titulares, no es
propiamente una obligación en el sentido estricto que tiene dicha palabra para el
derecho por cuanto “no sería de la misma naturaleza que la que liga a deudor y
acreedor en los derechos personales; pues no tiene naturaleza patrimonial, no figura
en el pasivo del patrimonio de esos miembros obligados a respetar el derecho real,
como figuraría, por ejemplo, una obligación de no hacer. Efectivamente, si yo me
obligo a no hacer algo me privo por ello de un derecho que me pertenecía; pues el
hecho de que deba respetar los derechos reales de los demás, no implica la privación
de ninguna facultad de mi parte” (MARIANI …); y, (b) como consecuencia de lo
anterior se tiene que el denominado “deber de respeto” al que se alude como significado
de la oponibilidad erga omnes de los derechos reales no sería otro que el deber general
que tienen todas las personas de respetar los derechos de los demás cualquiera sea la
naturaleza de los mismos.

ARATA SOLÍS, Moisés. Principio de oponibilidad. En: Código Civil

Comentado, Tomo X, Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Primera edición,
Miraflores, 2003, pp. 403-404

3.2. Teorías monistas o unitarias.

3.2.1. Teoría personalista.

“(E)n el siglo XIX la distinción entre derechos reales y personales que se fundamentaba
en la relación directa con la cosa objeto, existente en los primeros, y no en los segundos
fue objeto de severas críticas. Kant, en sus Principios metafísicos del derecho, ya había
señalado el camino, al decir que todo derecho es necesariamente una relación entre
personas y que a todo derecho corresponde necesariamente un deber.

(…) Del axioma anterior derivaron la definición de derecho real como aquel que
establece una relación jurídica entre una persona como sujeto activo y todas las otras
como sujetos pasivos, relación que tiene la misma naturaleza que la de las obligaciones
propiamente dichas; la obligación impuesta a todos menos al titular del derecho real es
puramente negativa: consiste en abstenerse de todo lo que pueda perturbar el ejercicio
pacífico del derecho por su titular”

(…) De lo expuesto se deduce que las tesis personalistas niegan la distinción entre
derechos reales y personales: ambos tienen la misma naturaleza, son obligaciones. Las
diferencias que pudieran apuntarse entre ambos son diferencias de efectos, que derivan,
no de la distinta naturaleza del vínculo sino del hecho de que son disímiles el objeto y el
número de los sujetos pasivos, y nada más.

Generalmente se sindica a Planiol – jurista de este siglo – como el creador de esta

concepción, denominada por uno de sus discípulos, teoría de la ‘obligación
pasivamente universal’

(…) esta concepción, no obstante su brillo dialéctico, tiene el inconveniente de señalar

como característico de los derechos reales, un aspecto que es común a todos los
derechos, es decir, el deber a cargo de toda la sociedad de respetar los derechos ajenos
y, además, define al derecho real por su contenido negativo, despreciando lo que hay en
él de típico que es, precisamente, el señorío del titular sobre la cosa.”

MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales. Tomo I, Zavalía

Editor. Sexta Edición. Buenos Aires, 2000, pp. 32-33
“(…) esa mentada obligación pasiva universal no es una obligación en el sentido técnico
de la palabra, no tiene contenido económico para el obligado – supuestamente obligado-
dado que no grava su patrimonio.”

PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Gregorio y Jorge CAUSSE,

Derechos Reales. Tomo I, Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1989, p. 14
3.2.2 Teoría Realista.

“Jallu (…) sostiene que el derecho obligacional es un derecho sobre las cosas, o por lo
menos subsidiariamente recae sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes del
deudor. El centro de gravedad de la obligación lo desplaza así del sujeto al objeto. En
efecto, agrega, el derecho obligacional, en la ejecución forzada recae sobre el objeto
(como por ejemplo en la obligación de entregar un caballo, recae sobre el caballo) o
subsidiariamente sobre todas las cosas que integran el patrimonio del deudor
(indemnización de daños y perjuicios, que se ejecuta sobre el patrimonio)”

MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., p. 36

(…) reduce todo a una relación entre patrimonios y produce una despersonalización del
derecho subjetivo, al afirmar que los derechos personales no tendrían por objeto una
conducta del deudor o sujeto pasivo, sino el patrimonio de este último, circunstancia
que se vería reflejada en la célebre máxima según la cual “el patrimonio del deudor es la
prenda común de sus acreedores.

(…) la máxima antes citada constituye una generalización que no excede el marco de un
mero aforismo y carece de utilidad para fundar una doctrina seriamente científica.
Además, se caracteriza el derecho partiendo del momento anormal o excepcional del
incumplimiento, única ocasión en la cual el acreedor obtiene la facultad de agredir el
patrimonio de su deudor.

(…) las dificultades de esta doctrina se agudizan cuando se trata de obligaciones de

hacer o no hacer, y aún más, cuando ha sido expresamente tenida en cuenta la persona
del deudor (obligaciones intuitu personae). En todos estos casos se aprecia con mayor
vigor los inconvenientes insalvables que derivan de la mentada despersonalización del
derecho obligacional.”

PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Gregorio y Jorge CAUSSE, op.

cit. p.15.

3.3. Otras teorías dualistas o pluralistas.

3.3.1. Teoría institucional.

“Institución – según esta postura – es un grupo social organizado. En ella suelen

aparecer situaciones a favor del grupo, especialmente la relación del hombre con las
cosas, ya que éste, para satisfacer sus necesidades, siempre se pone en contacto con
ellas. Reiteradas en el tiempo, estas situaciones se objetivizan y se convierten en
derechos, que permiten hacer respetar la situación por los terceros y por los propios
miembros del grupo: habría nacido un derecho subjetivo.
(…) Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos clases de normas: las
constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los integrantes del grupo
imponiéndoseles aun sin su consentimiento; aquí ubicaríamos a los derechos reales, y
las constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar intereses particulares
tienen en cuenta la voluntad individual. Aquí se ubicaría el derecho de las obligaciones
y de los contratos”

MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., p. 35.

3.3.2. Teoría de la función económica.

“Tradicionalmente se define el derecho real y el de crédito u obligación, en función uno

de otro. Esta tradición es justificada y por ello no puede medirse realmente todo el
alcance del derecho real, sino después de haber estudiado la obligación. Nuestras
definiciones del derecho real y de la obligación se sitúan en los límites de la tesis
clásica, tal como ha sido construida por los grandes comentadores del código, pero,
como indicamos en el parágrafo siguiente, nuevas concepciones han surgido sobre esta
materia (…)

El derecho real es una relación de derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra, de
una manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte sometida al poder de apropiación
de una persona. El derecho de crédito es por el contrario, una relación de derecho por
virtud de la cual la actividad económica o meramente social de una persona, es puesta a
disposición de otra, en la forma positiva de una prestación por proporcionarse, o en la
forma negativa de una abstención por observar. El derecho real es una relación de
derecho por virtud de la cual una persona tiene la facultad de obtener de una cosa,
exclusivamente, y en forma oponible a todos, toda la utilidad que produce o parte de
ella. En oposición al derecho real el de crédito es una relación de derecho, por virtud de
la cual una persona, el acreedor, tiene la facultad de exigir de otra, el deudor, el
cumplimiento de una prestación determinada, positiva o negativa

(…) En función de la definición que hemos dado, los caracteres específicos del derecho
real son los siguientes: 1. Desde el punto de vista del objeto. El derecho real se refiere a
la apropiación de una riqueza, en tanto que el derecho de crédito tiende al
aprovechamiento de los servicios ajenos, el derecho real únicamente puede recaer sobre
cuerpos determinados e individualizados, porque únicamente son susceptibles de
apropiación los bienes individualmente designados o que pueden individuarse (…) 2.
En oposición de la obligación, que necesariamente pone en presencia a dos personas,
puesto que sujeta la actividad de una a favor de la otra, el titular del derecho real es
puesto en contacto con una cosa bajo la garantía del poder social, pudiendo retirar de
ella toda la utilidad que sea susceptible de de proporcionar dentro de los límites del
derecho real de que se trate”

BONNECASE, Julián, Tratado de derecho civil, Volumen 1, Oxford University

Press, México, 1999, pp. 468-469
“Nuestro propósito es llegar a precisar el problema social que la constitución de
relaciones obligatorias trata de resolver, poniendo en claro la diferencia esencial
existente entre el problema práctico de la relación de derecho real y el problema
práctico de la relación de obligación.

Una corriente doctrinal ha creído percibir la antítesis entre estas dos especies de
relaciones, considerando que unas resuelven el problema del tener y, las otras, el
problema del deber tener. Aun reconociendo la fundamental exactitud de esta tesis, nos
parece, modestamente, que peca de insuficiencia, puesto que, enfocando la posición
jurídica del que tiene derechos solamente, no aclara, con su fórmula excesivamente
elíptica el aspecto social del problema que la constitución de estas relaciones pretende
resolver, es decir, la conexión existente entre los sujetos de las mismas relaciones como
socialmente vinculados. Diremos, por tanto, que en las relaciones de derecho real se
resuelve un problema de atribución de bienes; en cambio en las relaciones de obligación
se resuelve un problema de cooperación o de reparación en las hipótesis de
responsabilidad aquiliana.

Establecida así la antítesis, parece que no es posible una confusión entre las dos
categorías de relaciones. Ciertamente, para aquellos que se atienen excesivamente a las
abstracciones conceptualistas, consideran el Derecho bajo la especie de norma de
conducta, no resulta una diferencia clara y neta, puesto que normas de conducta pueden
encontrarse con facilidad tanto en las relaciones de derecho real como en las relaciones
de obligación. Pero si se considera que a los fines de la actuación práctica de las
relaciones de derecho real, el titular del derecho no tiene en cuenta la prestación ajena,
mejor aún, la positiva cooperación de un tercero, mientras que, al contrario, en las
relaciones obligatorias la prestación ajena está ínsita en el concepto mismo de
obligación, resulta evidente dónde está la diferencia de los problemas prácticos resueltos
por la ley mediante la constitución de estas dos clases de relaciones. En un caso se trata
de atribuir bienes a una persona y de excluir correlativamente a las demás: hay, por
tanto, una relación de atribución y de correlativa exclusión; en el otro se trata de
resolver un problema de cooperación, en el supuesto de relaciones jurídicas que tienen
su fuente en un contrato, o de compensar las consecuencias lesivas de un acto ilícito.

En correspondencia, pues, del diverso problema práctico, es diferente también la

expectativa del acreedor y la expectativa característica de los derechos reales: ésta tiene
por objeto una atribución de bienes y, por consiguiente, una apropiación que es
defendida contra eventuales injerencias o perturbaciones de terceros; aquélla, en
cambio, tiene por objeto una cooperación debida por un miembro social en el interés
típico de otro miembro social: cooperación que está garantizada con los bienes del
deudor (…) y en el caso de incumplimiento, con las sanciones correspondientes”

BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones. Tomo I, Editorial revista de

derecho privado, Madrid, 1969, pp. 2-4. Traducción y notas de Derecho español
por José Luis de los Mozos.
3.3.3. Teorías que inciden en la clasificación de los derechos reales y personales.

a) Tesis de Giorgianni.

“A nuestro juicio, es posible individuar situaciones jurídicas en las que, aún cuando son
incluidas por la doctrina dominante entre los derechos reales, el interés del sujeto no es
obtenido en absoluto mediante un poder inmediato sobre la cosa, mientras que, por el
contrario, es posible individuar situaciones jurídicas tradicionalmente comprendidas en
los derechos de crédito, en que el instrumento puesto a disposición del sujeto por el
ordenamiento jurídico para la consecución del interés está constituido precisamente por
u poder inmediato sobre la cosa.

Consideremos, por un lado, los llamados derechos reales de garantía (hipoteca, prenda)
y la servidumbre negativa; por otro, el arrendamiento, el comodato y la anticresis.

(…) Otro significado se atribuye al carácter absoluto del derecho real en contraposición
a la relatividad del derecho de crédito. Se dice, en efecto, que mientras el primero es
ejercitable erga omnes, el segundo puede ejercerse sólo frente a la persona del deudor.

Pero ha sido justamente observado que existen excepciones a tal principio, tanto en el
sentido de que hay derechos que son incluidos en la categoría de los derechos reales que
no son ejercitables erga omnes, como en el de que hay derechos que en general son
incluidos entre los derechos de crédito que, en cambio, son ejercitables erga omnes. Se
ha aportado, por un lado el ejemplo de la propiedad inmobiliaria no transcrita, que no
puede oponerse al adquirente posterior que, en cambio, ha transcrito (art 2.644 c. c.), y
el ejemplo de la propiedad inmobiliaria no transcrita, que no puede perseguirse contra el
poseedor de buena fe (art. 1.153 c. c.): por otro, el ejemplo del arrendamiento superior a
nueve años transcrito, que puede oponerse a todo tercero (art. 1.599 cpv. 2 c. c.).

(…) si se quiere instaurar una distinción de los derechos patrimoniales en base a la

diversidad de la estructura del poder concedido al titular, es necesario evitar se parta del
preconcepto de que, desde aquel punto de vista, los derechos patrimoniales se
distinguen en dos categorías (además de la de los derechos protestativos): derechos
reales y derechos de crédito. (…)

Examinando y clasificando los derechos patrimoniales según la diversidad de la

estructura del poder puesto a disposición del sujeto para la satisfacción de su interés,
observemos que en la obligación el instrumento que la ley predispone está constituido
por la obligación de observar un determinado comportamiento puesto a cargo del
deudor, que se corresponde a favor del acreedor con un poder de pretender la
observancia de tal comportamiento. Tal obligación y tal poder realizan perfectamente el
interés del acreedor, cuyo interés tiene por objeto precisamente el comportamiento del
deudor (arg. art. 1.174 c. c.).

Si, en cambio, examinamos la propiedad, es evidente que ésta no puede ser encuadrada
ciertamente en el esquema del derecho de crédito, en cuanto el interés con ésta la ley
quiere proteger no es realizable mediante el poder de pretender de otro sujeto un
determinado comportamiento. Por lo que, aún admitido por un momento que al derecho
del propietario corresponda un deber de todos los demás sujetos (y no, como nosotros
tendemos a creer, una sumisión (soggezione), no puede haber duda que tal deber no
corresponde al poder del propietario, en cuanto la imposición del deber no va dirigida a
realizar el interés de este último; éste se puede, en cambio, considerar una manifestación
del deber genérico del neminen laedere.

El interés del propietario, que es el de gozar de la cosa de modo pleno y exclusivo, es,
en cambio, perfectamente realizado por un poder inmediato sobre la cosa, esto es, por
un poder de satisfacer directamente sobre la cosa el interés (de goce) protegido.

Del mismo modo debe decirse que el interés (de goce) del titular es realizado mediante
un poder inmediato sobre la cosa no sólo en la enfiteusis, en el usufructo, en el uso, en
la habitación y en la servidumbre positiva, sino también, por las razones antes
expuestas, en el arrendamiento, en el comodato y en la anticresis; mientras, por el
contrario, en la servidumbre negativa, como antes hemos intentado demostrar, el interés
del titular debe entenderse realizado mediante una relación obligatoria.

Mediante un poder particular es realizado el doble interés del acreedor pignoraticio e

hipotecario a la satisfacción de su pretensión sobre el bien, con la independencia de
quien sea el titular de éste, y en la preferencia respecto de los demás acreedores sobre el
reparto del precio obtenido por la venta del bien mismo.

No creemos, por lo demás, que la ley garantice sólo al propietario el interés de disponer
del propio derecho junto al de gozar la cosa (como, en cambio, resultaría de la
definición legal de la propiedad, art. 832 c. c.), en cuando debe considerarse en general
conexo no sólo a la propiedad, sino también a los demás derechos un poder de
disposición de la posición favorable garantizada por la ley al titular. Se puede decir, en
efecto, que en cada derecho, al menos en general, hay, junto al poder que garantiza la
consecución del interés específico, un poder de disposición, esto es un poder de influir
con la propia voluntas sobre la situación favorable atribuida por el ordenamiento
jurídico (por lo demás, la definición de la propiedad dada por el art. 832 dice sólo que el
propietario tiene el “derecho de disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo”, esto
es, de disponer de la situación favorable que es la de 'gozar … de las cosas de modo
pleno y exclusivo’.

(…) Los derechos patrimoniales, en consideración de la estructura del poder concedido

al titular, pueden por ello ser clasificados así: obligación, derecho de goce (que podría
distinguirse en derecho de goce de la propia cosa o de la cosa ajena), derecho de
garantía (sobre la cosa ajena), a los que podría añadirse el derecho potestativo. (…)

A nuestro juicio, la calificación de derecho real es el resultado de otra y diversa

clasificación de los derechos patrimoniales. Es, en efecto, posible, a nuestro juicio,
además de sobre la base de la diversidad de la estructura del poder concedido al titular,
examinar y clasificar los derechos patrimoniales desde otro punto de vista; esto es,
desde aquel que afecta la vinculación y la pertenencia del poder del titular respecto a
una cosa determinada.

(…) Entre los derechos patrimoniales es posible individuar aquellos en los que el poder
es vinculado a una cosa determinada; así, la propiedad o el derecho de goce de una cosa,
o el derecho de crédito frente a un sujeto en cuanto éste es propietario o poseedor de una
cosa. Es también posible posteriormente individuar, dentro de los derechos
patrimoniales de este tipo, una categoría de éstos en la que la vinculación del poder del
titular con la cosa es tal, que el poder mismo se hace inherente a la cosas, en el sentido
de que el titular puede obtener la satisfacción de su interés con independencia de las
relaciones de hecho o jurídicas que afectarán a la cosa. Ahora bien, a nuestro juicio, es
precisamente en tal categoría donde pueden identificarse los derechos reales.

(…) Pero es necesario no confundir el carácter inherente del poder sobre la cosa, que
hemos perfilado, con el carácter inmediato del poder sobre la cosa. El carácter
inmediato se refiere a la estructura del poder del titular, esto es, al modo con que este
último persigue la realización de su interés, mientras el carácter inherente se refiere a
los vínculos del poder con la cosa. Así, por ejemplo, la hipoteca no atribuye al titular un
poder inmediato sobre la cosa para la satisfacción de su interés; sin embargo, el poder es
verdaderamente inherente a la cosa en cuanto la sigue con independencia de quien sea
propietario (art. 2.808 c. c.). Por el contrario, el arrendamiento de los bienes muebles,
aún atribuyendo al titular un poder inmediato sobre la cosa para la satisfacción de su
interés, no se puede considerar inherente a la misma cosa, dado que éste e inoponible al
tercer adquirente de buena fe (art. 1.599 cpv. 1).

No queremos, sin embargo, extendernos en el problema que, planteado ahora en estos

términos, afecta especialmente a la noción de derecho real y no a la distinción entre éste
y el derecho de crédito. Bástenos aquí poner de relieve que el problema de la noción del
derecho real está complicado por los principios de la publicidad y de la posesión.

(…) El resultado a que hemos llegado nos permite encuadra exactamente la figura de la
obligatio propter rem y la carga real y puede tener trascendencia en la solución del
problema relativo a la valoración y los límites de eficacia de algunos supuestos
prácticos presentados al examen de la jurisprudencia.

(…) La doctrina dominante se encuentra, en efecto, como hemos recordado, empeñada

en clasificar las obligaciones reales y las cargas reales y, en general, afirma que estas
dos categorías pertenecen a la zona gris de confín entre los derechos reales y la
obligación. Pero, en cambio, si tenemos presente que los conceptos de derecho real y de
obligación son el resultado de dos diversas valoraciones de los derechos patrimoniales,
toda dificultad debería cesar. En efecto, tanto la obligación real como la carga real, si se
clasifican según el criterio dado por la estructura del poder a través del que el titular
obtiene la satisfacción de su interés, pertenecen indudablemente a la categoría de la
obligación, en cuanto el instrumento puesto a disposición del titular está constituido por
una pretensión frente a otro sujeto obligado a un determinado comportamiento; cuando
estos se clasifiquen según el criterio basado en la incidencia del poder sobre una cosa, se
puede decir que éstos pertenecen ciertamente a la categoría de los derechos reales.

GIORGIANNI, Michele. La Obligación. Bosch, Casa Editorial, Barcelona,

1958, pp. 83-100. Traducción de la edición italiana de Evelio Verdera Tuells

b. Tesis de Ginossar.

“Ginossar (…), después de someter a crítica tanto la tesis clásica de la inmediatividad

como la llamada concepción personalista u obligacional de los derechos reales, trató de
revisar los conceptos de propiedad y crédito. Para Ginossar, la propiedad es
esencialmente pertenencia; es decir, la relación por la cual un bien pertenece a una
persona. Cabe, por esto, tanto una propiedad de bienes corporales como una propiedad
de bienes incorporales, de créditos y de derechos. Se separa de esta manera la idea de
propiedad de los derechos reales. La distinción del derecho en real y personal es
pertinente sólo en aquellos casos en los cuales existe una propiedad de derechos. Los
derechos personales y los derechos reales aparecen como dos especies del derecho de
obligación, por el cual una persona determinada (sujeto activo, acreedor) puede exigir
de otra persona determinada (sujeto pasivo, deudor) una prestación activa o pasiva. Lo
que distingue al derecho real es que el deudor o deudores pasivos no son las personas
nominalmente designadas y, en su caso, sus sucesores universales, sino la persona,
quien quiera que sea, que en un determinada momento sea la propietaria de un bien. La
obligación real pasa a cada adquiriente particular del bien, el cual determina la identidad
del sujeto pasivo, de suerte que todo ocurre como si fuera la persona y no la cosa quien
deba la prestación”

DIEZ-PICAZO, Luis, op. cit., p. 67

“Ginossar, en ‘Droit réel, propriété et créace (1960) formula una elaboración de lo que
llama sistema racional de los derechos patrimoniales. Sostiene que el activo del
patrimonio se integra con la propiedad de los bienes, que pueden ser corporales o
incorporales; y estos últimos, derechos relativos o derechos intelectuales. A su vez los
derechos relativos los subdivide en personales, en reales, y en los que toman notas de
unos y otros: los mixtos

El concepto amplio de propiedad aplicable a todos los bienes que constituyen el activo
del patrimonio, no representa una idea novedosa (…) en cuanto a la subclasificación de
los bienes en corporales e incorporales, incluyendo entre los últimos a los derechos
personales y a los reales sobre cosa ajena, implica volver al sistema del derecho romano,
que llamaba cosas a las que aquí se denomina bienes, y distinguía cosas corporales
(dominio) y cosas incorporales (derechos personales y reales, salvo el de dominio).

Otro de los puntos sobresalientes de Ginossar consiste en incluir los derechos reales
sobre la cosa ajena en la categoría de derechos relativos como consecuencia de
participar de la opinión de que en esos derechos, además del sujeto pasivo universal,
aparece un sujeto pasivo determinado, que es el propietario de la cosa gravada con el
respectivo derecho real sobre la cosa ajena”

GATTI, Edmundo y Jorge H. ALTERINI, El derecho real. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1993, pp. 46-47

3.3.4. Teoría de la oponibilidad

“(L)a noción teórica del derecho real como poder directo e inmediato sobre la cosa
oponible erga omnes no capta por completo la realidad legislativa, y que en el fondo son
criterios de política jurídica los que determinan que determinadas situaciones tengan o
no eficacia erga omnes, prescindiendo que en ellas se detecte o no aquel poder. Se habla
entonces, para salvar la pureza del concepto, de que esa situación en la que no existe
poder directo e inmediato no es derecho real sino que produce efectos. Pero este
subterfugio no evita el relativismo de la distinción entre derecho real y personal, porque
pone de relieve que no serían como dos circuitos separados sino secantes entre los
cuales hay una gran zona en común (precisamente la más importantes, los efectos,
frente a terceros de una situación jurídica) donde la diferenciación quiebra. Tampoco
explica la razón intrínseca, si es que la hay ontológicamente, por la que, aun careciendo
su titular de todo poder directo e inmediato, su derecho es oponible a terceros.

Así las cosas, seguramente fuese más útil y menos problemático hablar simplemente de
situaciones jurídicas dotadas de oponibilidad a terceros y carentes de ella. Pero la
diferenciación entre el derecho real y de obligación por la vía de la estructura de poder
que confieren a su titular (directamente sobre la cosa o facultad de exigir una prestación,
según que se trate respectivamente de derechos reales o de crédito) es la tradicional. No
obstante, su mantenimiento obliga necesariamente a señalar importantes excepciones en
los casos en que se da una oponibilidad erga omnes sin poder directo e inmediato sobre
la cosa”

DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de derecho Civil, Volumen

III. Reimpresión de la sexta edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid 1998, pp. 36-
37.

(…) tenemos relaciones con grados de oponibilidad diversos según la función social que
desarrollan. Por ello es un error considerar que de la oponibilidad se derivan sólo dos
categorías (…)

Cuando un interés económico, que el sistema jurídico pretende proteger, resulta tutelado
logrando que una sola persona pueda disfrutar, usar o disponer de un bien, configurando
un “status” respecto al mismo, el sistema jurídico creará una relación oponible a todos,
prohibiéndoles toda conducta perturbadora (como en el caso de la propiedad). Cuando
otro interés se encuentra tutelado por la actividad de alguien en particular, se dotará al
titular de la posibilidad de exigirle comportamiento al obligado (un crédito por
ejemplo). Cuando se requiera ambas cosas, el Derecho se pronunciará en ese sentido; se
opondrá a todos una relación y se exigirá a alguien un comportamiento específico (un
arrendamiento inscrito o un usufructo). Es una simple correlación entre problemas y
soluciones. Y a problemas distintos, distintas respuestas.

(…) nos inclinamos por una posición pluralista, que libere al legislador del imperativo
de catalogarlas relaciones jurídicas o en libro de reales o en los relacionados con las
obligaciones. Debemos hablar de una gran categoría (si queremos de un sólo libro en el
Código): las relaciones jurídico patrimoniales. Las subcategorías se definirán conforme
a la realidad (…)

Lo que interesa es que el sistema jurídico patrimonial desarrolle coherencia interna, y

ello implica, en una concepción occidental moderna del derecho el cumplimiento de dos
premisas básicas:

a) La primera de ellas, (…) es que el grado de oponibilidad debe estar en relación

directa con el grado de recognoscibilidad que la relación jurídica haya generado por
diversos mecanismos de conocimiento objetivo o subjetivo. De lo contrario, los efectos
jurídicos de nuestras acciones pueden quedar sujetas al azar, y éste es un elemento
irracional a partir de la visión económica que caracteriza a nuestro modelo de Derecho,
impidiendo una efectiva maximización de intereses.
b) La segunda, íntimamente relacionada con la anterior es que el sistema establezca
prelaciones clara en cuanto que la relación jurídica prima cuando tenemos dos o más de
ellas en conflicto. Esto dependerá en mucho del grado de oponibilidad, y con ello, del
grado de recognoscibilidad que tenga la relación jurídica como tal. También dependerá
de la opción legislativa entre la dinámica y la estática, entre el cambio y el “status”. Así
se dotará de mayor protección al enajenante o al adquirente, se admitirá o no las
adquisiciones a “non domino”, y la “justicia” estará del lado del diligente comerciante o
del descuidado propietario.

Logrando que estas dos premisas se plasmen en el sistema jurídico, poco importará si
una relación jurídica es real, obligatoria, comparte ambas naturalezas o no es ninguna de
las anteriores (…)

BULLARD G., Alfredo “La Relación Jurídico Patrimonial reales vs.

obligaciones” Lluvia Editores, Lima 1990, pp. 257-258

3.4. Revisión de los elementos de la doctrina clásica

“(E)l elemento inmediatez (a) (…) no puede ser entendido como una relación física o
económica de la persona con la cosa sino como una relación del titular con los demás a
propósito de la asignación de los bienes, que se caracteriza porque la satisfacción del
titular respecto de los bienes asignados se obtiene sin la necesidad de que los demás
desplieguen una específica actividad de cooperación o colaboración para con él; y, (b)
no es cierto que el derecho real puede contraerse a una obligación meramente negativa
de todas las demás personas distintas al titular del derecho, es necesario reconocer “que
cada derecho subjetivo se caracteriza primariamente por su haz de facultades (su
distinto ámbito de poder) .... y secundariamente, se organiza la especial protección
(aparte de la ... genérica de todos los derechos“ (PEÑA …), es decir, los derechos
reales sí tienen un verdadero aspecto positivo que está constituido “por el conjunto de
facultades jurídicas que otorgan (no de facultades económicas) ... en forma abstracta o
concreta” (ROJINA…), en abstracto estamos hablando de “las diversas posibilidades
normativas de ejecutar actos de dominio o de administración, dentro de la connotación
estrictamente jurídica de esas actividades” (íbidem), mientras que en términos
concretos de lo que estamos hablando es del ejercicio, por el titular, de algunos de los
actos de dominio o de administración que corresponden a su derecho. Es precisamente
ese contenido positivo el que permite distinguir los diversos tipos de derechos reales
que el ordenamiento jurídico contempla. Es más, en la actualidad, se sostiene que si se
aprecia con detenimiento la situación jurídica del titular de un derecho real
encontramos que su derecho subjetivo, sin dejar de ser un ámbito de poder atribuido al
sujeto privado, por efecto de las concepciones vigentes, especialmente las derivadas de
la noción de Estado Social de Derecho, debe dejar de ser identificado como un ámbito
de completa y total libertad para su titular sino que, como lo sostiene COLINA (p.200),
con palabras formuladas respecto al derecho de propiedad privada, pero aplicables –con
mayor razón- a cualquier derecho real, “es perfectamente factible diluir en su interior
deberes y obligaciones que acoten y limiten la extensión de los poderes y facultades que
se reconocen al propietario”.
En lo que concierne al elemento absolutez, aceptándose que no se trata de una
obligación en el sentido estricto que tiene dicho término para el derecho, se considera
que “el aspecto negativo de los derechos reales, tiene un contenido más enérgico que
aquel que menciona la doctrina a través de la obligación general de respeto. Este
aspecto negativo se manifiesta ... en un nuevo derecho subjetivo, o mejor dicho, en una
manifestación de ese nuevo tipo, que hemos caracterizado como posibilidad normativa
de impedir que otro interfiera en nuestra esfera jurídica o en nuestra conducta”
(ROJINA, p.35). La dimensión de la facultad de impedir la interferencia de otro está
condicionada a la dimensión de la esfera jurídica de protección, así tenemos que las
facultades positivas que se reconocen a un propietario son mayores que las que se
reconocen al titular de un derecho de goce sobre cosa ajena (uso, usufructo o
habitación) y determinan que el primero tenga una esfera de protección mayor que la del
segundo y, por consiguiente, el conjunto de medidas de protección con las que aquel
puede hacer efectiva – en un caso concreto- su facultad de no interferencia (pretensiones
reivindicatorias, declarativas, de deslinde, etc.) sean más amplias que las de éste último.
(…) La oponibilidad erga omnes de los derechos reales está sustentada en la
información interna con la que cuenta el sujeto respecto de los bienes que son suyos y,
por deducción, respecto de los bienes que son ajenos. Esta oponibilidad es útil y
suficiente cuando lo único que le interesa al sujeto es saber si el bien frente al que se
encuentra es ajeno y, por consiguiente, tiene el deber de respetarlo, por ello se suele
hablar de terceros en general o terceros “desprovistos de interés legítimo en la
mutación, o poenitus extranei, también conocidos como terceros desinteresados”
(COGHLAN…). (…) los autores clásicos (…) mencionaban como ejemplo el de aquél
propietario cuyo terreno, eventualmente no inscrito o con titulación no saneada, es
invadido por un tercero, supuesto en el cual el titular podría reivindicar el bien, quien
quiera que fuera el invasor y la razón para que esto sea así es que dicho invasor no
podría desconocer la ajenidad del bien, independientemente de si su titular había
accedido o no a algún medio de publicidad de su derecho.

En cambio, la oponibilidad registral – figura (…) propia de los sistemas registrales no

constitutivos- está concebida no para hacer valer el derecho contra todo el mundo, sino
para el caso en que el tercero, contra el que se quiere hacer valer el derecho, requiera
adquirir –desde el mundo exterior- el conocimiento sobre la titularidad del bien porque
su conocimiento interno es, en este supuesto, insuficiente. Nos estamos refiriendo al
caso en que el tercero (…) hubiera tenido la necesidad de saber no si el bien era ajeno
sino de quién era el bien, de ahí que la doctrina hable de “terceros interesados” (…).
Pongamos el caso de quien decide adquirir un bien, no le basta saber que el bien es
ajeno, eso ya lo sabe y justamente por ello está tratando de identificar a su propietario
para poder tratar con él la forma de lograr que el bien pase a ser suyo. A esa persona el
mundo moderno le ofrece dos fuentes para obtener dicho conocimiento que son: la
posesión y el registro El interesado al que nos venimos refiriendo no sólo buscará
contratar o, en general, llevar a cabo el hecho o acto de configuración de su derecho con
respecto al poseedor o al titular registral sino que además tratará de asumir el signo
externo que ellos ostentan para así y, a partir de entonces, descartar que otras personas
puedan pretender titularidades incompatibles con la suya.
Podemos decir, también, que la perspectiva desde la cual cada tipo de oponibilidad
analizada protege a la exclusividad de los derechos reales es distinta porque, en el caso
de la oponibilidad erga omnes, de lo que se trata es de proteger la titularidad desde un
punto de vista estático (nadie debe ser privado de su derecho sin su consentimiento) y,
en el de la oponibilidad registral, lo es desde el punto de vista dinámico (nadie que
adquiera un derecho y emplace su titularidad en el registro puede ver defraudado su
derecho por consecuencia de actos no publicitados).”

ARATA SOLÍS, Moisés. Principio de oponibilidad, op. cit., pp. 488-489

4. Clasificación de los derechos reales.

4.1. Derechos reales sobre cosa propia.
“Derechos reales sobre la cosa propia y sobre la cosa ajena: Atiende a la posibilidad de
desdoblamiento entre la titularidad del derecho y la propiedad de la cosa. Cuando tal
situación no existe, los derechos son de la primera especie mencionada: el dominio, el
condominio y la propiedad horizontal (…). Son derechos sobre la cosa ajena los
restantes derechos (…): usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, hipoteca,
prenda y anticresis”
PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Gregorio y Jorge CAUSSE, Op.
cit. Tomo I, p. 24

“La propiedad es el derecho real por antonomasia. Atribuye a su titular el máximo poder
que el ordenamiento jurídico reconoce sobre una cosa. Los demás derechos reales tienen
por objeto una cosa ajena, porque al propietario le basta con su derecho de propiedad
para obtener la utilidad o satisfacción que la cosa proporciona y, en consecuencia, no
tiene sentido atribuirle un derecho más limitado sobre una cosa propia.”

HUERTA TRÓLEZ, Antonio, El derecho real. El derecho de propiedad.

Contenido del dominio. Limitaciones. Acciones protectoras. Modos de adquirir
y perder el dominio. En: DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco
(Coordinador general). Instituciones de derecho privado. Tomo II, Volumen 1.
Civitas. Primera edición, Madrid, 2002, p. 26

4.2 Derechos reales sobre cosa ajena.

“Los derechos reales sobre cosa ajena (iura in re aliena) gravan el derecho de
propiedad, si bien en ocasiones su objeto lo constituye otro derecho real. (…) Por razón
de su definición económica los derechos reales sobre cosa ajena se clasifican en
derechos de goce o disfrute, derechos de realización de valor y derechos de adquisición
preferente (…)”

HUERTA TRÓLEZ, Antonio, op. cit., p. 26

4.2.1. Derecho de uso y disfrute

“Derecho de uso y disfrute o derechos de goce son los que atribuyen a su titular la
facultad de utilizar total o parcialmente una cosa ajena, ya sea con carácter temporal o
perpetuo, y en ocasiones también la de hacer suyos los frutos que produce.

El usufructo es el derecho real de goce por excelencia, ya que atribuye a su titular, tanto
la utilización como los frutos de una cosa ajena. Los derechos de uso y habitación tienen
una naturaleza semejante, pero son más limitados que el usufructo, tanto en su extensión
objetiva como en el contenido de las facultades que corresponden a su titular.

Las servidumbres son también iura in re aliena cuyo contenido consiste en la

utilización parcial y limitada de la cosa que constituye su objeto. La utilidad que
proporcionan a su titular es menos extensa que en el usufructo, pero en cambio, son
menos limitadas en el tiempo, ya que tanto las servidumbres reales como las personales
(desvinculadas en su titularidad de la conexión a un determinado inmueble) pueden ser
perpetuas.

(…) Es frecuente que se incluyan en la categoría de derechos reales de goce los

derechos de superficie (…). El derecho de superficie confiere a su titular la facultad de
edificar sobre suelo ajeno, tras los cual adquiere la propiedad temporal de los edificado.
Su verdadero significado no es el de un ius in re aliena, porque el superficiario ostenta
un auténtico derecho de propiedad, si bien limitada en el tiempo y concretada a lo
construido sobre el suelo que sigue siendo ajeno”

HUERTA TRÓLEZ, Antonio, op. cit., p. 27

4.2.2. Derechos de realización de valor.

“Se trata de derechos de garantía, que permiten a su titular hacer efectivo su crédito
contra el valor de determinados bienes del deudor que quedan afectos, con eficacia erga
omnes, al cumplimiento de una obligación. Son derechos reales de garantía la prenda, la
hipoteca, la anticresis. El titular de los mismos asegura el cumplimiento de una
obligación en virtud de la facultad que se le atribuye para cobrar su crédito con
preferencia a otros acreedores sobre el importe obtenido de la enajenación del bien
llevada a cabo a través de un procedimiento judicial o extrajudicial predeterminado por
la ley. Es por ello que algunos autores han negado que los derechos de realización de
valor sean derechos reales. Se dice que su titular no ostenta ningún poder directo o
inmediato sobre la cosa y que tampoco existe en relación a ellos una obligación general
de abstención distinta a la del crédito garantizado. También se ha dicho que el bien
hipotecado o pignorado está afecto al cumplimiento de las obligaciones de su
propietario igual que lo está el resto de su patrimonio, con la única salvedad de que el
acreedor garantizado con él goza de preferencia respecto del propio bien. Incluso se han
calificado estos derechos de instituciones procesales, a modo de un embargo anticipado.
A pesar de todo, la doctrina más general considera que los derechos de realización de
valor son verdaderos derechos reales sobre cosa ajena”

HUERTA TRÓLEZ, Antonio, op. cit., p. 28

4.3. El derecho real temporal o provisional de posesión.

“Supone la tenencia física o material de una cosa que puede ser propia o ajena;
normalmente acompaña al derecho de propiedad, pero puede corresponder a otra
persona; es además el presupuesto necesario para la adquisición de los derechos reales
por usucapión”

SERRANO ALONSO, Eduardo y SERRANO GOMEZ, Eduardo. Manual de

Derechos Reales. Edisofer s.l. Madrid 2005, p. 29

“La posesión no solo es una relación jurídica; es también un derecho real provisional.

En el derecho moderno es derecho subjetivo todo poder de voluntad que se ejerza sobre
cosas o en relación con otras personas; poderes de voluntad protegidos por el orden
jurídico con pretensiones o acciones, a fin de hacerlos valer frente a los demás.

Los derechos sobre cosas que pueden hacerse valer con acciones reales, son los
derechos reales. La posesión es un poder de hecho que se ejerce sobre cosas y que se
encuentra protegida con verdaderas acciones reales (las acciones posesorias). Desde tal
punto de vista, es un hecho cierto que la posesión es un derecho real.

Pero existe una gran diferencia entre la propiedad y la posesión. La primera constituye
un poder jurídico definitivo; la posesión, un poder de hecho provisional; provisional en
el sentido de que puede caer frente a la acción que se deriva de la propiedad. De ahí que
la doctrina actual predique (en forma bastante unánime) que la posesión es un derecho
real provisional”

VALENCIA ZEA, Arturo, La posesión, Editorial Temis, Bogotá, 1983, Tercera

edición, p. 186

4.4. Los derechos reales administrativos.

“Para que pueda hablarse de derecho real administrativo es necesario que se den los tres
elementos que integran la definición, a saber: primero, que exista un auténtico derecho
subjetivo; segundo, que el derecho sea real, y tercero, que el objeto del mismo sea un
bien de dominio público.

(…) Los derechos reales administrativos no sólo son derechos subjetivos; son derechos
reales, esto es, recaen sobre cosas. Esta segunda característica nos permitirá excluir del
concepto aquellos casos en que extiendo un derecho subjetivo, su titular no ostenta un
poder concreto sobre la cosa, sino un derecho frente a la Administración pública, en
virtud del cual ésta viene obligada a realizar alguna prestación o a abstenerse de llevar a
cabo ciertas actividades en perjuicio de aquellas situación jurídica reconocida a favor
del particular.

(…) La naturaleza jurídica de los derechos reales administrativos viene dada por las dos
notas fundamentales que integran el concepto: son derecho reales, pero no privados; son
derechos reales administrativos.
(…) Al ser derechos reales participan, en principio, de las características propias de esta
figura jurídica, recaen sobre la cosa, su titular puede hacer uso de los medios de
protección jurídica inherentes a los derechos reales, su eficacia se despliega erga
omnes, etc.

(…) Ahora bien, no se trata de derechos tradicionales del Derecho privado. Se trata de
una figura propia del Derecho administrativo. El hecho de que recaigan sobre un bien de
dominio público implica su sometimiento al régimen jurídico especial propio del
dominio público, que no es más que una manifestación especial del régimen
administrativo. ¿Qué quiere decir esto? Sencillamente, la aparición, frente al titular del
derecho real administrativo, de un sujeto cualificado investido de prerrogativa: la
Administración pública, titular del dominio”

GONZÁLES PÉREZ, Jesús, Los derechos reales administrativos. Editorial

Civitas, Segunda edición, Madrid, 1989, pp. 29-37