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1. Antecedentes
El presente informe ha sido elaborado para el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Chile,
como un insumo para la mesa de trabajo sobre mediación penal que comenzó a sesionar en marzo
de 2015 e integrada por representantes de la Unidad de Responsabilidad Penal Adolescente de la
Fiscalía Nacional, de la División de Estudios de la Corte Suprema, de la Unidad de Defensa Penal
Juvenil de la Defensoría Nacional y del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Esta mesa de
trabajo se ha desarrollado en paralelo a otras mesas de trabajo que tienen por objeto, todas ellas,
discutir acerca de futuras reformas a la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes (Ley N°
20.084). En el caso de la mesa de mediación penal, el objeto específico es analizar la posibilidad de
incluir de modo expreso en la ley la realización de procesos de mediación penal para jóvenes
infractores.
De esta forma, el presente informe tiene por objeto dar cuenta del desarrollo de la mediación penal
en Chile, y obtener de ello enseñanzas que puedan ser útiles para la elaboración de legislación al
respecto y de un modelo de mediación penal para jóvenes infractores de ley penal, describiendo los
principales programas desarrollados a la fecha, rescatando las buenas prácticas y aprendizajes, y
dando cuenta de los obstáculos y debilidades de los mismos.
Los autores del Informe son: Iván Navarro Papic, Abogado del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos y Alejandra Díaz Gude, Asesora del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en justicia
restaurativa y mediación penal.
Existen dos términos que tanto la literatura especializada como los programas prácticos y
operadores utilizan para referirse a procesos aparentemente similares: mediación penal y justicia
restaurativa. Con el tiempo, para algunos autores éstos asignan procesos distintos, y para otros son
intercambiables. La pregunta que surge entonces, y que no ha sido del todo clarificada por la teoría
sobre justicia restaurativa, es aquélla que dice relación con cuál es la relación entre justicia
restaurativa y mediación penal: ¿Son conceptos intercambiables? ¿Representan teorías o prácticas
autónomas la una de la otra? ¿Es una de ellas una manifestación de la otra?
La justicia restaurativa alude a una teoría y movimiento de reforma a la justicia penal, que se define
por una serie de principios y valores (tales como el Encuentro Personal, la Reparación, la
Reintegración de las partes a la comunidad, la Participación, la Reparación), que informan un grupo
bastante diverso de prácticas y programas, desde la Mediación entre Víctima y Ofensor (también
llamada mediación penal en países como Francia, España y en Latinoamérica), en la cual existen sólo
dos partes dialogando – la víctima y el ofensor-, guiadas por un tercero neutral – el mediador- hasta
las Conferencias del Grupo Familiar, en donde se amplía el número de participantes para incluir a
las familias o grupos de apoyo de la víctima y el ofensor y al policía que hace lectura de cargos, así
como otros modelos que son de naturaleza más comunitaria que la mediación penal.
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En sus orígenes, la mediación penal está más conectada a una técnica de resolución de conflictos –
la mediación- que se traslada desde el ámbito de conflictos civiles y comunitarios, hacia el ámbito
penal. Como tal, ha podido conectarse posteriormente con diversos fines y valores, si bien, muchas
veces, éstos han coincidido con los de la justicia restaurativa.
Si bien en un inicio del movimiento de justicia restaurativa podía darse una mayor incertidumbre
acerca de la conexión entre mediación penal y aquélla, lo cierto es que hoy en día existen suficientes
autores e instrumentos internacionales que las conectan y que señalan a la mediación penal como
una forma o manifestación de justicia restaurativa. Es el caso, por ejemplo, de la Resolución de las
Naciones Unidas que contiene los Principios Básicos sobre la utilización de programas de justicia
restitutiva en materia penal, ECOSOC, 2002; las Directrices de la Comisión Europea para la Eficiencia
de la Justicia (CEPEJ), del Consejo de Europa, para la mejor implementación de las Recomendaciones
del año 1999 y 2006 sobre mediación penal (CEPEJ, 2007, 13); el Manual sobre Programas de Justicia
Restaurativa de las Naciones Unidas (2006); la Declaración de Lima sobre justicia juvenil restaurativa
(2009), entre otros.
Si bien podrá haber programas de mediación penal que no reconozcan una adscripción específica a
la justicia restaurativa, lo cierto es que, desde la perspectiva de un observador externo y/o de una
mirada “experta”, muchas veces se podrá calificar a un programa como restaurativo,
independientemente de que éste no reconozca expresamente su afiliación a la justicia restaurativa.
3. Metodología de Trabajo
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En seguida, se recurrió a lectura de literatura nacional, tanto publicada como existente en informes
o documentos internos de distintos servicios públicos, principalmente del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de Chile, acerca de los programas, pilotos y experiencias sobre mediación penal
y justicia restaurativa desarrollados en Chile en los últimos 15 años.
A continuación, se envió a algunos programas y actores vinculados a dichos programas (en el caso
de programas que ya no estaban vigentes), un cuestionario confeccionado sobre la base de los
criterios de sistematización ya señalados, a fin de que completasen los datos allí faltantes. Sólo se
envió el cuestionario a programas respecto de los cuales no existiera información disponible
publicada y/o en informes internos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Los programas
que respondieron el cuestionario fueron: Centro de Mediación de Universidad Central, Corporación
Opción y Experiencia de Mediación Penal de Fiscalía Local de Ñuñoa. En los demás casos, se recopiló
información dispersa existente sobre los programas, y en el caso de las Corporaciones de Asistencia
Judicial, se obtuvieron estadísticas más actualizadas desde el Departamento de Asistencia Jurídica
de la División Judicial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
El actor más preponderante de las iniciativas ha sido la Fiscalía, en su rol de derivador de casos a
mediación penal, debido a la lógica interna del sistema penal, en que dicha institución tiene la
exclusividad de la acción penal. Resulta interesante mencionar que la mediación penal ha permeado
esta institución en diversos niveles, ya que directa o indirectamente, han tenido participación en
proyectos de mediación penal tanto el nivel central o nacional, como las fiscalías regionales y
locales. Existen oficios dictados por Fiscal Nacional que refieren expresamente orientaciones de
actuación de los fiscales, en relación a proyectos de mediación externos. Algunos de éstos
favorecieron la derivación y otros, en cambio –los más recientes-, tienden más bien a restringirla.
Por su parte, la Defensoría Penal Pública ha tenido una participación más acotada, en pocos
proyectos respecto del total. El rol que ha tenido ha sido como derivador de casos, o bien, como
asesor legal de infractores que participan de un proceso de mediación. Entre otras razones, esto se
ha debido a que una cantidad importante de casos derivados a mediación penal no habían sido
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formalizados hasta ese momento1. La presencia más activa de esta institución se ha dado en
regiones pequeñas, como Magallanes, en que la coordinación interinstitucional se ve facilitada.
En cuanto al Poder Judicial, su participación se ha realizado por medio de los Juzgados de Garantía,
los que no obstante han tenido una participación reducida en comparación con las dos anteriores.
Se identificó que específicamente habían realizado labores de derivación en las experiencias del
CAVID de La Araucanía (2006 y 2007 y Corporación Opción en Magallanes (2013).
Finalmente, existe un tercer grupo de instituciones que han participado sistemáticamente en las
iniciativas de mediación, todas ellas desarrollando el rol de mediador o tercero imparcial.
Las cuatro Corporaciones de Asistencia Judicial, por medio de los 11 centros de mediación
distribuidos en igual cantidad de regiones, han participado con mayor o menor intensidad en
proyectos de coordinación con las fiscalías locales y regionales. Las CAJ han recibido el apoyo directo
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por medio del Departamento de Asistencia Judicial,
gracias a fondos de la Agencia de Cooperación Internacional –AGCI- y del EUROSOCIAL. Entre las
acciones más destacables, cabe mencionar la capacitación de especialistas españoles, tanto en
mediación penal juvenil como de adultos, la realización de seminarios y congresos y la promoción
institucional de convenios o protocolos de derivación con el Ministerio Público.
Luego, dentro de las instituciones de educación superior que han participado, se encuentran la
Universidad Diego Portales, la Universidad Central, la Universidad Católica de Temuco y el Instituto
Profesional Carlos Casanueva. Finalmente, la Corporación Opción también ha realizado un trabajo
de apertura a prácticas restaurativas, que si bien no ha logrado una cantidad significativa de
derivaciones, resulta igualmente destacable por su capacidad de innovación.
b) Casos ingresados/mediados/acordados
El total de casos derivados a proyectos de mediación penal desde el año 2001 hasta el año 2014 que
fue posible recabar por medio de distintas fuentes, es de 4.764 casos. De éstos, la gran mayoría fue
derivado por el Ministerio Público.
Del total de casos derivados, y respecto de aquellas experiencias que pudimos recabar información
sobre casos efectivamente mediados, el promedio de éstos últimos fue de 61,2%. Y el promedio de
acuerdos alcanzados, sobre el total de casos mediados, fue de 59,1%.
Desde el punto de vista restaurativo, este último resultado no es negativo per sé, ya que el énfasis
está situado en el proceso más que en el mero resultado. A partir del encuentro entre los
involucrados y la posibilidad concreta de dialogar sobre el hecho dañino y sus consecuencias, se ha
estudiado que igualmente genera efectos positivos en las relaciones de las partes, especialmente
cuando existe un vínculo previo –familiar, vecinal, escolar-.
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La designación de defensor es obligatoria antes de la realización de la primera audiencia judicial a que sea
citado el imputado (Art. 102 del Código Procesal Penal).
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c) Tipos penales
Al revisar los tipos penales que corresponden a los casos derivados, los más recurrentes fueron los
siguientes: daños, amenazas, lesiones leves, lesiones menos graves, hurtos, cuasidelito de lesiones.
Un segundo grupo, con menos derivaciones, corresponde a apropiaciones indebidas, estafas, robos
en lugar no habitado, robos en bien nacional de uso público. Finalmente, los tipos penales que
tuvieron menos derivaciones fueron cuasidelito de homicidio, lesiones graves, violación de morada,
y robos con violencia o intimidación.
Resulta interesante señalar que la entidad de los casos derivados mayoritariamente corresponde a
delitos menores o de bagatela, lo que sigue la tendencia comparada de otros países que también
comenzaron con delitos de similar gravedad –al menos en abstracto-. Sin embargo, es destacable la
voluntad innovadora de algunos fiscales que han derivado casos más graves, algunos de los cuales
efectivamente permitieron realizar procesos de mediación más complejos y prolongados.
En cuanto a la Forma de Término aplicada al caso, se dan las distintas posibilidades de término por
términos facultativos del fiscal, salidas alternativas (ya sea Acuerdo Reparatorio (AR) o Suspensión
condicional del procedimiento (SCP)), y en los programas establecidos en fase de sentencia, la
sanción de reparación del daño. En algunos programas (CAVID, UDP, URAVITS), se da la posibilidad
de terminar sólo por acuerdo reparatorio, lo que puede deberse a una opción filosófica del
programa (por ejemplo, la mayor adecuación de este instituto a un modelo de empoderamiento de
las partes en el conflicto), así como a consideraciones de otra índole (por ejemplo, evitar que
además de la reparación, las partes deban permanecer con el caso abierto por más tiempo, dado el
tiempo de duración mínimo de 1 año de la SCP). De los 17 programas estudiados, en 5 de ellos no
se contó con información; en 3 se terminaba por Acuerdo Reparatorio; en 3 se terminaba por
Término Facultativo y Salidas Alternativas, en 1 se concluía por protocolo en Salida Alternativa y
Reparación del Daño, si bien además, en la práctica, se concluyó por Término Facultativo; en 5 se
concluía por Salida Alternativa, y en 1 por Reparación del Daño (Ver Tabla 1).
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CAVID - Centro de Fiscalía De acuerdo a Acuerdo
Mediación de la protocolo de Reparatorio (AR)
CAJ-BIOBIO, y derivación, pueden
Fiscalía Regional ser casos
Araucanía formalizados (CF) o
Casos no
Formalizados (CNF).
En la práctica, eran
mayormente CNF.
CREA Fiscalía Local, URAVITs del CF y CNF Términos
MP, Defensoría Penal Pública, facultativos del
Juzgados de Garantía fiscal (TF) y Salidas
Alternativas (SA),
esto es Acuerdo
Reparatorio (AR) y
Suspensión
Condicional del
Procedimiento
(SCP)
ICC y FRMS Fiscalía SINF SA
UDP, URAVIT de Fiscalía SINF AR
FRMCN y DAVT
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CAJ RM - Santiago Fiscalía CF y CNF TF y SA
con FROriente
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En resumen, considerando los datos recopilados, y sin perjuicio de existir un grupo de programas
en los que no se tuvo información, aquéllos revelan un panorama en que el formato típico de
funcionamiento de un programa sería aquél en que la fuente de derivación de casos es la Fiscalía,
en casos mayormente no formalizados, pero que luego se formalizan para concluir por Acuerdo
Reparatorio o Suspensión Condicional del Procedimiento, sin perjuicio de lo cual, también se erige
como práctica frecuente el cierre por Término Facultativo del Fiscal.
e) Principales Enseñanzas
Las escasas evaluaciones llevadas a cabo internamente por los programas, demuestran que éstos
son exitosos en cuanto a la valoración del proceso por parte de las víctimas, la información recibida,
y la actuación del mediador. Sin embargo, en un programa (experiencia de mediación penal de CAJ
RM con Fiscalía de Ñuñoa), curiosamente, a pesar de la satisfacción de las víctimas con el proceso,
sólo el 40% señaló que volverían a participar de la mediación. Esto quizás podría deberse al bajo
nivel de acuerdos alcanzados en este programa (45% del total de casos mediados).
Una importante lección que dejan los programas analizados es la necesidad de establecer desde el
inicio una buena coordinación entre los distintos actores involucrados (centro de mediación, fiscalía,
defensoría, jueces). Esto es particularmente relevante tratándose de un ámbito no regulado en la
ley, como es el caso de la mediación penal, en donde los actores cumplen distintos roles en el
proceso penal, el cual tiene una lógica formal y adversarial distinta a la lógica informal y colaborativa
de la mediación, por lo que es fácil que de no existir procesos transparentes, comunicaciones
expeditas, y reglas claras, las confianzas entre los actores se pierdan, los compromisos se diluyan, y
los procesos resulten ineficientes.
Un problema común detectado en los programas dice relación con la mala calidad de los datos
entregados al centro o programa para contactar a las partes, lo que hace que muchas veces los casos
y/o mediaciones se caigan por imposibilidad de contactar a una o ambas partes. Asimismo, se
menciona como debilidad la lentitud en el contacto a las partes por parte de Fiscalía, que provoca
que la prueba se diluya y baje la motivación de las partes a participar.
Un problema también común a muchos programas dice relación con la debilidad y/o problemas de
implementación de los protocolos de actuación celebrados entre el centro y el órgano derivador,
generalmente, la Fiscalía. Este problema ha impactado en varios ámbitos, tales como, por ejemplo;
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simplificado o monitorio), con lo cual el factor “tiempo” se transforma en un desincentivo
para el fiscal para derivar casos a mediación penal.
Lentitud del contacto desde Fiscalía a las partes (básicamente, la víctima), lo que también
redunda, en general, en un alargamiento innecesario de los procesos.
Pareciera existir una estrecha relación entre una inadecuada implementación de procesos,
convenios y/o protocolos, y los problemas anteriormente señalados referidos al factor “tiempo” y
el consecuente desincentivo a derivar casos al programa restaurativo.
Un aspecto relacionado con lo anterior, pero de índole diversa, dice relación con que muchos casos
derivados a centros de mediación en etapas no formalizadas, consisten en casos ya archivados o
bien en vías de serlo, lo cual provocaría: baja participación de las partes, alargamiento de los
procesos, bajos niveles de acuerdo y, todo ello, redundaría a su vez en un desincentivo general a
derivar por parte de fiscales. Este aspecto pareciera estar más íntimamente relacionado con el no
cumplimiento o no incorporación de estándares del debido proceso en la justicia restaurativa, por
cuanto de conformidad a estos estándares, no debieran derivarse a mediación penal casos
archivados por falta de antecedentes para perseguir penalmente. En efecto, estos estándares del
debido proceso están fundamentalmente contenidos en la Resolución de las Naciones Unidas para
procesos de justicia restitutiva, (Resolución ONU Justicia Restitutiva 2002), la cual específicamente
en su numeral 7, señala:
“Los procesos restitutivos deben utilizarse únicamente cuando hay pruebas suficientes para inculpar
al imputado u ofensor, y con el consentimiento libre y voluntario de la víctima y el ofensor….”
Este principio encuentra su fundamento en el reconocimiento de que estos procesos no son del
todo libres y voluntarios en la práctica, a pesar de que en la teoría se proclama su voluntariedad. Se
reconoce que el imputado está siempre sujeto a la presión de que si no acepta participar en la
mediación penal, el Estado puede continuar con la persecución penal en su contra. Dado que gran
parte de la legitimidad de estos procesos radica en que son voluntarios, entonces si esa
voluntariedad no es protegida y resguardada, los procesos comienzan a ser cuestionados desde el
punto de vista de su legitimidad y del debido proceso.
Cuando se derivan a mediación penal casos archivados, se están derivando, al menos desde un
punto de vista técnico formal, casos en los cuales el fiscal no cuenta con antecedentes suficientes
de investigación para perseguir penalmente, con lo cual, se estaría vulnerando, en principio, el
numeral 7 de la Resolución de las Naciones Unidas sobre Justicia Restitutiva.
f) Experiencias innovadoras
Algunas experiencias innovadoras que merecen ser destacadas, por la posibilidad de ser
incorporadas en futuros programas y/o profundizar en la reflexión sobre las mismas, son:
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Por ejemplo, la necesidad de respetar el tiempo interno propio de las víctimas (que puede variar mucho de
una persona a otra) para estar en condiciones de participar en un proceso restaurativo con el ofensor.
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concretamente, la Unidad de Tramitación de Causas Menos Complejas. Esta práctica tuvo
lugar en CAJ RM.
En el Centro de Mediación de Santiago, CJ RM, en el año 2009 uno de los mediadores del
equipo se trasladó a la fiscalía local de Ñuñoa y realizó mediaciones en dependencias de la
misma, pero manteniendo su dependencia funcional y jerárquica de la CAJ RM. Además, la
CAJ destinó a una persona de apoyo. Esta experiencia cuenta con buenas y completas
evaluaciones, ya que se creó un sistema de registro informático en la Fiscalía para hacer el
seguimiento de las causas. Uno de los rasgos sobresalientes de esta experiencia es el alto
número de derivaciones que se produjeron desde la Fiscalía Local de Ñuñoa: desde Enero a
Octubre de 2009 se derivaron 186 casos. En junio se produjo el mes más alto de derivación,
con 31 casos.
Elaboración de cartillas de información al joven ofensor de su derecho a defensa, por parte
de la Unidad de Defensa Penal Juvenil de la Defensoría Penal Pública, para que mediador las
utilizara al informar a los jóvenes de sus derechos en el proceso de mediación. Se creó
también un flujo de trabajo que contempló la posibilidad de que joven recibiera asistencia
jurídica por parte de un abogado de la Defensoría Penal Pública local, luego de su primera
entrevista en el centro de mediación de Santiago. Estas prácticas tuvieron lugar en el proyecto
piloto de mediación penal de la CAJ RM y FN.
Posibilidad de que las partes vuelvan a la mesa de mediación en caso de incumplimiento por
parte del ofensor. Estas prácticas tuvieron lugar en los programas de SENAME.
5. Conclusiones
A pesar de lo anterior, desde 2000 a la fecha se han realizado al menos 20 iniciativas que
implementaron proyectos de mediación penal. La mayoría estuvo enfocada a procesos de
mediación con adultos y solamente 3 estuvieron dirigidas a trabajar con jóvenes infractores de
ley, en el marco de la ley 20.084.
De las instituciones operadoras del sistema penal formal, la fiscalía ha participado en todas las
iniciativas realizadas. Esto se explicaría por el mandato constitucional de ser el titular de la
acción penal pública y, por tanto, llevar adelante la persecución penal de los delitos y faltas
cometidas, y contar con la información y datos de contacto de las víctimas e imputados.
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Tanto la defensoría como el Poder Judicial han tenido intervenciones más bien acotadas. Esto
respondería, entre otras cosas, a que la mayor cantidad de casos derivados a mediación penal
han sido en fase de instrucción, previa a la judicialización.
Respecto de los tipos penales derivados, la mayoría han sido de bagatela o de menor entidad.
De todas maneras, hay antecedentes de derivaciones de casos más complejos, como
cuasidelito de homicidio, lesiones graves, robos y estafas.
En cuanto a la oportunidad procesal de derivación del caso a mediación penal, así como a la
forma de término aplicada al conflicto penal, luego de alcanzado un acuerdo en mediación, es
posible visualizar ventajas y desventajas en la aplicación de la justicia restaurativa en etapas
desjudicializadas y judicializadas (Gude 2010, Vol. 5, 396 y ss). Por ejemplo, entre las ventajas
de terminar el caso vía Acuerdo Reparatorio, se encuentra la de que un juez puede verificar
que la aceptación haya sido hecha en forma libre y voluntaria, cuestión especialmente
relevante si se trata de un imputado adolescente. Por otro lado, entre las ventajas de terminar
el caso a través del principio de oportunidad, se encuentra la mayor rapidez y agilidad del
proceso para el fiscal, así como la menor exposición de las partes ante la justicia penal formal,
ya que no tienen que ir a una audiencia judicial a “ratificar” su acuerdo ante el juez.
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Waterside Press, 1996, 2nd edition.
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