Filosofia Del Derecho Rhy

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Apunte filosofia del derecho
Filosofía del Derecho (Universidad Nacional Andrés Bello)
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Apunte Filosofía del Derecho, alumna Johanna García, 2019-10.
FILOSOFÍA DEL DERECHO

PROFESORA CAROLINA CORREA
APUNTES FILOSOFÍA DEL DERECHO
ALUMNA JOHANNA GARCÍA FERNÁNDEZ
-PRIMER SEMESTRE 2019-

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FILOSOFIA DEL DERECHO

Control 1: Lunes 1 de abril (o 25 de marzo, opcionalmente), trabajo.
Control 2: Lunes 8 de abril, trabajo.
Solemne: Lunes 6 de mayo, oral con cedulario, acumulativa
Rezago solemne: lunes 10 de junio
Examen: Lunes 17 de junio, modalidad por definir, probablemente escrito
Rezago examen: entre el 8 y el 13 de julio oral en comisión
Unidades:
I. Los problemas clásicos y contemporáneos de la Filosofía del Derecho
II.Alf Ross: positivista empirista. Representa al realismo escandinavo cual es una corriente
dentro del positivismo
III. Herbert Hart: Positivista
IV. Ronald Workin: no positivista
V. R. Alexy: no positivista
Lunes 4 de marzo 2019
UNIDAD I: LOS PROBLEMAS CLÁSICOS Y CONTEMPORÁNEOS DE LA

FILOSOFÍA DEL DERECHO.
INTRODUCCIÓN A LOS PROBLEMAS IUS FILOSÓFICOS

CONTEMPORANEOS
Hay que hacer atención a tres ideas importantes para entender los problemas iusfilosoficos:
a. La alteridad. Tiene que ver con la existencia del derecho.
El derecho es un fenómeno social, como tal se ocupa de nuestra relación con los otros, y
se basa en aquello que uno tiene que aceptar o reconocer respecto al resto de los
individuos. Se trata de un reconocimiento respecto de los otros, desde lo más elevado
a lo más concreto, como reconocer la dignidad humana así como una deuda monetaria
respecto de una persona puntual. Este fenómeno social es también un fenómeno
dinámico. El reconocimiento va desde lo no tangible o no corporal (dignidad, libertad),
lo expectativo, teórico (vida), hasta lo material o corpóreo (un lápiz que le pertenece a
otro y por esto mismo no me lo puedo apropiar), tiene que ver con los reconocimientos
de los derechos de otros que usualmente tiene que ver con lo material. El

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reconocimiento va desde lo no tangible a lo tangible, incluyendo también lo

patrimonial, como bienes corporales e incorporales.
b. La idea de derecho como lo justo.
El derecho desde culturas antiguas se entendía como Diké, lo que se traduce en “lo
justo”, dar a cada uno lo suyo, dijo un romano en la época clásica, sin embargo esta idea
viene sostenida por un largo tiempo y hace entender que el Derecho significa lo justo.
No estamos hablando de la justicia propiamente tal como valor moral, sino que
entendemos que el fin del Derecho es de dar a cada uno lo suyo. No debemos confundir
al derecho como una virtud moral, como justicia, sino que lo justo, la cosa justa.
Cuando permitimos que nuestro cliente obtenga su parte del contrato estando en mora el
deudor, cuando logramos realizar el fin de ese negocio jurídico, estamos concretando en
ello lo justo, pero ahí no está la justicia en sí, se concreta pero no es la justicia misma en
esa materialidad en la que se concreta.
Desde ese punto de vista, mirar al derecho como lo justo significa que el derecho no
puede tener contenido, el derecho está supeditado a un bien superior, pero ¿quién
determina ese bien superior? Estamos hablando de ciertas realidad donde el derecho
proviene de ciertas realidades anteriores a nosotros, realidades absolutas que no
podemos cambiar, se entiende que es una verdad universal. Mirar el derecho como lo
justo ha sido la constante en la historia del Derecho por muchos años a pesar de que han
habido voces disonantes toda la vida, desde la antigua Grecia. (Iusnaturalismo).
c. La idea de derecho como lo conforme a la ley.
Si bien el criterio relevante usualmente ha sido mirar al derecho como lo justo, ya en el

siglo V a.c. en la antigua Grecia aparecieron voces disonantes entre los sofistas que
decían que el derecho más que lo justo era el derecho entendiendo como conformidad
a la ley. Ya en el siglo V a.c. se generaba el debate entre el iusnaturalismo y
iuspositivismo.
Algunos de los sofistas en Grecia decían que el derecho es lo que dice la autoridad,
aunque sea injusto, incluso si lo dice un monarca. Si estamos frente del derecho también
estamos con un derecho en conformidad a la ley.
Las dos ideas son dos extremos complementarios, ponen en discusión algunos
pensamientos, y hay una evolución desde el origen hasta el día de hoy.
Diferencias entre los problemas iusfilosoficos clásicos (antiguo, medieval y moderno) y

contemporáneos (siglo XIX en adelante).
Si bien hay una continuidad o progreso no se trata de los mismos problemas. Lo antiguo
compone la antigüedad en Grecia, la época medieval y más tarde la edad moderna.
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a. LA GRECIA ANTIGUA (antes del siglo de oro, siglo V a.c.)
Se trata de una época a la cual tenemos acceso primariamente por los grandes poetas
como Homero.
Existía la idea muy infundida y arraigada de que el monarca gobierna a través de un

derecho que ha sido susurrado al oido por los dioses, y en ese sentido la ley se
transforma o se configura con la idea del término “DIKÉ” que significa lo justo. En ese
sentido el monarca ha sido elegido por el pueblo y los dioses, es el monarca por alguna
cualidad especifica que le permite estar más cerca de los dioses, y que le permite por
tanto recibir la ley por los dioses, ya sea recibiéndolo en sus sueños o yendo al oráculo,
siento los dioses a través de esta médium los que le revelan el futuro o su potestad.
Detrás de esta realidad que duro varios cientos de años el término diké acabó por
transformarse, y terminó conformándose como lo que es conforme a la ley, lo creado
por el hombre, en este caso el soberano.
En el siglo V a.c. que es el siglo de oro debido a los acontecimientos bélicos, aparece en
los primeros filósofos que se ocupan del hombre, a diferencia de los anteriores que eran
los filósofos de la naturaleza. Estos nuevos filósofos nacen por la necesidad de poner al
hombre en un pedestal, de elevar la superioridad del hombre. Los sofistas por primera
vez en la historia van a plantear el primer y más antiguo problema jurídico, haciendo la
distinción entre la pshysis y el nomos, que es la antigua distinción entre la existencia
de un derecho natural o uno meramente positivo.
¿Cuáles son los problemas que establecen los sofistas? Problemas Iusfilosoficos.
I. La existencia de un derecho natural, anterior al hombre, y/o un derecho positivo, un

derecho creado por el hombre. El problema de existencia.
Hay corrientes que consideran la existencia de ambos tipos de derechos, y otras corrientes
solo otras.
Hay que comenzar por definir que el derecho natural es un derecho que no existe en
concreto, es un derecho supuesto que no se encuentra escrito ni regulado en ningún código,
en ningún sitio, es un derecho que existe con anterioridad al hombre.
Muchos han visto en el mundo antiguo el nacimiento del derecho natural en la voluntad de
los dioses, es un derecho que proviene de Dios. Más adelante con el cristianismo y la
tradición judio-cristiana que se apodera del mundo medieval, el derecho natural se ve como
una realidad que viene de dios, y posteriormente, en la época moderna surgen tendencias
paralelas (ninguna idea ha superado a otra, solo hay tendencias diversas) de voces
disonantes que dicen que el derecho natural surge del hombre en la razón, por la mente.

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Ahora, para configurar el contenido del Derecho natural tenemos que señalar una serie de
características.
• Proviene de una realidad anterior al hombre, por ende es un conjunto normativo que el
hombre no puede cambiar, y por tanto es inmutable, o sea, en ningún sitio puede ser
cambiado.
• Es universal, este derecho debe ser válido para cualquier criatura racional que no sea el
hombre.
• Su contenido es variado, en la época antigua era la voluntad de los dioses, más adelante
era la voluntad de Dios, y algunos autores han dicho que coincide con esos primeros
principios de la razón pues Dios habría puesto razón en nosotros mismo, sin embargo
más adelante pasando al mundo moderno, este va a sostener en sus tendencias de ver
en el hombre, en su estado de naturaleza, ya tiene derechos.
Por otro lado hay que hablar de derecho positivo como contrapartida del derecho natural.
El derecho positivo es el creado, decidido, puesto ahí por el hombre, es puesto y no

supuesto como el natural.
Surge de los hombres, del soberano, entendemos que el derecho existe y es creado por el
hombre. Está sujeto a la temporalidad del hombre, sujeto a la corrupción, y nace y crece
con el soberano. Es un derecho variable y no absoluto. Es mutable.
Los defensores del nomos no creen en la existencia del derecho natural.
II. ¿Qué relación debe existir o se da entre el derecho natural y el derecho positivo? El
problema de validez.
¿La justicia le viene al hombre conforme a la ley o porque hay alguna realidad que dice que
la justicia es lo que es? Los sofistas nacen esta discusión. Lo que el derecho positivo
considera en su contenido debe ser coherente con el derecho natural. Para los defensores de
la pshysis si no hay coherencia no hay validez, par eso se debe entender que el sentido de la
justicia lo da el derecho natural. La coherencia es lo que determinará la justicia de las
normas humanas, y si no es así este derecho se transforma en lo no justo, y eso afecta
directamente a su idea de validez. Que un derecho sea valido significa que surte todos sus
efecto, que cumpla con los requisitos de existencia, que existe y por ende que obligue
Respecto a los defensores del nomos, ellos no creen en la existencia de un derecho natural,
por tanto el derecho natural para ellos vale nada. Para ellos lo único relevante era que el
derecho cumpliera con los requisitos del validez. Basta con que ese derecho haya sido
redactado, que provenga por el soberano válidamente elegido, por tanto esa relación (entre
derecho natural y derecho positivo) es inexistente y la validez de la norma se supedita a los
tramites formales, a los requisitos humanos.

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III. La relación entre derecho y justicia.
Cuando hablamos de derecho natural podemos referirnos también al termino justicia porque
el mundo clásico tiende a relacionarlos.
Para los defensores de la pshysis la relación viene dada por la adecuación que hace el
derecho positivo al derecho natural, y por otro lado los defensores del nomos creen que la
justicia viene dada en la manera en la que nos acogemos a la ley positiva.
Los sofistas son los primeros en poner en la palestra esta discusión, el problema es que los
siguientes autores no tocan demasiado esta discusión, la mayoría de ellos estaban contestes
en la existencia de un derecho natural.
Lunes 11 de marzo, 2019.
Los problemas iusfilosoficos contemporáneos estaban dirigidos en primer lugar a discutir el

concepto de derecho, en segundo lugar a discutir la relación que existe entre moral y
derecho, y en tercer lugar el problema o la discusión de como resolvemos los casos
difíciles. Esto es lo contemporáneo.
Estos problemas contemporáneos son parte de lo histórico, cultural, etc. en los problemas
antiguos que son posibles ver en tres grandes puntos:
• La existencia del derecho natural y/o positivo.

• La relación entre el derecho natural y el positivo.
• La existencia de una relación entre justicia y derecho positivo.
Si pensamos en la existencia del derecho natural y/o positivo, entonces el derecho es mucho
más que algo que deriva de la creación humana, ¿hay algo más allá o es un efecto histórico?
El derecho puede llegar a injusto, y si bien todos tenemos una noción de lo que es injusto,
no todos pensamos igual.
El mundo de las ideas es un mundo puramente intelectual que está dado por esencias, y las
esencias solo pueden pensarse, no se pueden tocar, y esas esencias son descubiertas por el
hombre a través de la razón.
Estas esencias son universales, son definitivas, y cada una de estas esencias permanecen
intactas, no pueden variar, así la justicia por ejemplo tiene un significado, la belleza, la
bondad, no podemos jugar con ellas, no pueden variar. Si pensáramos en algo bello, en un
fallo justo, no estamos trayendo la idea justicia a la tierra, al mundo sensible, simplemente
estamos interpretando el mundo de las cosas sensibles como debe ser o como puede darse.
La justicia, la belleza, la bondad, la idea en sí, no andan caminando por la calle. Si miramos
un paisaje bello no es la belleza en sí, participa de la belleza. De esa manera el mundo
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antiguo ha dirigido su configuración acerca de lo bello, lo bueno (bondad) y lo justo, como

un asunto relativo al equilibrio, ellos tres conforman un equilibrio. Forman una especie de
triangulo donde el bien está en la cúspide, en la parte superior, y la justicia y belleza en la
parte inferior. Se dice que lo que es bueno es bello, y lo que es bello es justo, forman un
equilibrio. Juntos, son los tres pilares del mundo de las ideas. Se dice además que lo bueno
es bello, y lo que es bello es justo.
Bien
Justicia Belleza
Platón, que no escribió obras literarias sino diálogos, nos habla en alguno de sus diálogos
de lo justo, como en “La República”. Y para Platón, tenemos que tener en cuenta que la
justicia es una idea, ¿Cómo baja esa idea a la realidad sensible, al mundo de las cosas,
desde el mundo de las ideas? Dice que en el mundo sensible las ideas se concretan a través
de lo justo.
Sobre la primera pregunta de si hay un derecho natural y/o un derecho positivo, en lo

último tenemos la respuesta, puesto que la justicia implica la existencia de un Derecho
natural.
Platón no habla sobre un derecho natural pero está claro que si existe un derecho natural
está perfectamente configurado por esta idea de justicia, pues hablamos de descubrir algo
que ya existía. Entonces, para que la realidad sensible en la que se encuentra el derecho
positivo pueda aspirar a la perfección, debe guiarse por lo que es el plan inteligible, el ideal
de justicia, es decir, el derecho natural. Si el derecho positivo en el mundo sensible no es
capaz de mirar la justicia y encarnarla, adaptarse a ella, entonces estamos frente a un
derecho que concreta lo injusto, y como una realidad imperfecta, como una realidad
mutable.
Platón distingue siempre varios aspectos en los mundos de los cuales se dirige. Dice que el
mundo sensible esta dado por el hombre y su comunidad. Si pensáramos qué es lo justo,
como se concreta lo justo en cada uno de ellos, entonces vamos a darnos cuenta de que aquí
hay un punto que permite encontrar lo justo a través del equilibrio, y este equilibrio en el
hombre en si está dado por sus tres grandes aspectos, las tres partes de su alma según
Platón.
Hay un aspecto de índole concupiscible, que se refiere a ese aspecto donde somos igual
que animales o que plantas, seres vivos que necesitan alimentarse, beber, reproducirse, que
respiramos.
Existe un aspecto relativo al alma irascible, que sería la segunda parte, y es nuestro
aspecto del alma donde nosotros podemos sentir y percibir, por otro lado nuestras
emociones y sentimientos. Gracias a esta alma podemos darnos cuenta de que estamos aquí.

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El alma irascible nos permite tener una autopercepción emocional, cómo estoy, cómo me
siento.
Finalmente está el alma racional, el mundo antiguo consideraba que el alma racional era
respecto de las dos almas anteriores superior, pues esta nos permite conocer, sin esta no nos
preguntamos por qué, no buscaríamos un resultado verdadero, solo nos quedaríamos con la
primera percepción.
Dado que el hombre es esencialmente alma, porque el cuerpo es algo imperfecto, decimos
que hay un equilibrio entre las tres almas anteriores. La primera porque es imposible vivir
sin alimento, la segunda porque la sensibilidad nos ayuda a conocer, nos ayuda a saber los
sentidos dónde estamos, qué sucede a nuestro alrededor, y la tercera porque nos saca de la
realidad banal y simple. Platón no está trabajando con la idea de que solo la razón le
entrega bondad al hombre, se necesita de un equilibrio porque sin uno y sin lo otro no
podemos estar insertos en la realidad que nos toca vivir, mente sana en cuerpo sano dice el
mundo antiguo. El mundo antiguo cree que ese equilibrio de almas forma parte de lo bueno,
lo bello y lo justo.
Cuando hablamos del hombre en su realidad social encontramos que aparte de ser un
conjunto de personas, esta sociedad está llena de aspectos y roles que se refieren a los roles
clásicos de la comunidad, el gobernante o el rey, los militares o la milicia, que defienden,
protegen a la comunidad, y luego están los campesinos que pueden ser comerciantes,
agricultores, ganaderos, etc. La comunidad tiene una distribución en base a sus funciones,
para Platón la justicia en la polis está dada por el equilibrio perfecto de cada uno de los
roles, que cada uno desarrolle la actividad que le corresponde dentro de la polis. Platón
igual que el mundo antiguo creía que el hombre tiene naturalezas, unos nacieron para ser
esclavos y otros para ser amos, unos nacieron para gobernar y otros no, pero Platón
reconoce que todos tenemos razón, y dice que ninguno puede gobernar si no hemos
desarrollado la razón lo suficiente para educar. Dice que la ley tiene una función educativa.
Sobre el segundo problema de la existencia de la relación en Derecho Natural y

Derecho Positivo, Platón dice que el derecho, la ley, debe aspirar a reconocer la realidad
del mundo superior, del mundo de las esencias (la justicia).
Sobre el tercer problema sobre la existencia de la relación entre jusiticia y Derecho,

Platón cree que hay una gran relación, comenzando por la figura del “rey sabio”.
Homero reconoce que esa relación que existe entre los dioses y los mortales viene por
medio del monarca que, a través del oráculo o susurrándole al oido, le hacen llegar su
voluntad, pero para Platón, dos o tres siglos después, el sostiene que tiene que haber algo
especial que no debe estar relacionado por su conexión con los dioses sino que por la
sabiduría que le permite el rey conectar con el mundo de las ideas.
Aristoteles, que fue alumno de Platón muchísimo tiempo, no ve o no describe nada de esto.
Aristoteles, cuando murió Platón Aristoteles estaba destinado a sucederlo pero prefirió irse
y no continuar, transformando con el tiempo su filosofía a algo muy distinto a lo que
postulaba inicialmente Platón.
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No creía en la realidad dual, no creía que el conocimiento estuviese en un realidad superior.

Aristoteles se ocupa de la ética del mismo modo que los sofistas se ocuparon de ella por
primera vez, y con la ética Aristóteles plantea una virtud llamada la justicia, y para él la
justicia no estaba en un plano superior, sino que estaba en nuestro mundo. Esa virtud no fue
definida por Aristóteles de forma precisa, y sólo dice en relación a la justicia, que más vale
padecer una injusticia que ser injusto, no plantea una definición pero la clasifica de distintas
maneras.
La primera clasificación es que existe una justicia universal que es aquella que es valida
para todos, común a todos los hombres y tiene que ver con la idea de la igualdad, en las
posiciones, en ciertas condiciones, a lo cual él lo llama isonomia. Representa el ideal de
derecho como lo justo. Iusnaturalismo y la justicia particular que es algo relativo, sujeto a
cambio, tiene que ver con algo contingente, y Aristóteles dice que es aquella que se refiere
a la conformidad a la ley. Aquí ya tenemos dos grandes visiones acerca de lo que es justo.
Representa el ideal de derecho como la conformidad a la ley. Iuspositivismo.
Una segunda clasificación que da Aristóteles es aquella sobre la justicia distributiva,

justicia reparadora, y justicia conmutativa, en donde se concreta o cristaliza en cada una de
ellas alguna formula de la igualdad, son tres ideas de igualdad diversas.
La tercera clasificación es la de justicia convencional y justicia natural o correctiva. Aquí,

en esta clasificación está dado el sentido más esencial de la postura iusfilosófica de
Aristóteles. La justicia convencional se relaciona con la convencional en el sentido de que
por esta se concreta la ley. La ley o el derecho positivo y en la justicia convencional tiene
una formulación a través de una hipótesis (“El que mate a otro”… “será castigado…”) es
general, hipotética. Sin embargo, dice Aristóteles, que la justicia natural o correctiva es la
que viene a corregir las dificultades de la justicia convencional, en aquellos casos que por
ser demasiado amplia la hipótesis no permite que se concrete la justicia para el caso
particular, es decir, la aplicación de la hipótesis general al caso particular puede producir un
daño injusto (matar a alguien por legitima defensa).
Entonces, ¿Hay relación entre justicia y derecho? Por supuesto.
VI. MUNDO MEDIEVAL.
Se caracteriza por la discusión entre fe y razón. Lo predominante es que la fe nos arroja

verdades, nos puede proveer de verdades que no necesariamente concuerden con la razón.
La razón sólo existe en la medida que puede existir para argumentar los fundamentos de la
fe.
Santo Tomás va a trabajar en una armonización entre fe y razón, es decir, dice que las
verdades que se pueden alcanzar a través de la fe son las mismas que se pueden alcanzar
por la razón. El mundo medieval a través de Santo Tomás se va a preocupar en primer
lugar de probar la existencia de Dios, y Santo Tomás se propone probar la existencia de

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Dios a través de la razón, dice que dado que la razón y la fe son dos virtudes que vienen de
Dios. No puede haber contradicción entre estas.
Entonces, estamos bajo el influjo de un pensar que entre la razón y sus propios
pensamientos filosóficos busca crear su propio credo.
En primer lugar Santo Tomás distingue a propósito de ley la existencia de cuatro tipos de
leyes, la eterna, la natural, la divina, y la humana.
b. La ley eterna.
Es aquella ley a través de la cual Dios gobierna la naturaleza, el mundo, el cosmos, si uno
observa el universo y todo lo creado, el mundo se mueve conforme a un fin, es decir, vamos
en una dirección como unidad cósmica y esa dirección tiene un determinado sentido, ese
sentido es una razón que Dios le ha puesto a la creación. Esa razón es lo que Santo Tomas
denomina la ley eterna y es lo que Dios entrega al mundo, al universo, al cosmos.
c. Ley natural.
El humano la puede conocer, es aquella que Dios nos ha entregado a cada uno de nosotros,
“Que ha impreso en el corazón de los hombres”.
Consiste en la impresión o espíritu del hombre que le ha puesto la razón, es decir, somos
seres racionales y en medida que somos seres racionales tenemos la ley natural. Dice la
suma teológica que ha impreso en el corazón de los hombres. Contiene principios que están
estructurados desde el fundante hasta los derivados. No son muchos, pero sí los suficientes
para formar una estructura. A la cabeza de ellos está el que dice “hacer el bien, y evitar el
mal” ese es el primer principio. Se pueden dar más, como “conocer las verdades de Dios”,
“cuidar a la prole” “cumplir con los compromisos adoptados” pero el primero es el
fundamental, y estos vienen dados todos por la razón practica.
d. Ley divina.
Es aquella que Dios le ha entregado al hombre a través de la revelación, es la religiosa,

implica una conexión, un contacto entre Dios y el hombre, como por ejemplo el caso de
Moises. Hay una ley divina que tiene que ver con la ley religiosa y está en las escrituras
religiosas.
b. Ley humana.
Será aquella ordenación de la razón destinada y en común y creada y comulgada por aquel
que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Se da entre la ley natural y la ley positiva una relación. La ley positiva debe aspirar a
cumplir e inspirarse en la ley natural, el Derecho natural forma parte de la ley natural, es un
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aspecto, y le llamamos derecho natural a aquel que tiene por fin la justicia, pero la ley
natural es el genero. El derecho natural es la especie. Santo Tomás dice que hay dos
formulas para poder la ley positiva incorporarse a la ley natural, una es la via de la
conclusión, y la otra la vía de la determinación.
¿Por qué tiene que derivar la ley positiva de la ley natural? Porque la ley natural es lo que
encarna la recta razón de Dios, la manera que tiene el hombre de participar en esa ley
eterna, como Dios dirige al hombre. La idea de recta razón de Dios encarna la justicia, la
justicia sería una virtud proveniente de Dios que nosotros descubrimos por la razón. Hay
dos maneras entonces de que se produzca esta derivación, por vía de la conclusión o por la
vía de la determinación.
La vía de la conclusión es aquella a través de la cual las disposiciones del derecho positiva
resultan una obviedad. En una misma ley pueden haber normas que deriven por vía de la
conclusión o de la determinación.
Por tanto, respecto a la relación de los tres problemas iusfilosoficos clásicos. Según Santo
Tomás si hay una relación entre derecho natural y derecho positivo. ¿Debe existir una
relación entre esa ley natural y la ley humana? Por supuesto, la ley humana debe derivar de
la ley natural, y si la ley humana presenta injusticias, Santo Tomás dice que hay que
cumplir siempre la ley, pero nosotros tenemos siempre la libertad de no sentirnos
obligados en consciencia. Debemos cumplir con la ley pero podemos decir que es injusta.
Para Santo Tomás que la ley positiva transgreda la ley natural no le quita validez, solamente
en el plan de la consciencia (hay que cumplir la ley, pero uno no es culpable). Cree que no
cumplir la ley es terrible, solamente sería valido no cumplirla si la ley positiva transgrede la
ley divina (algo que por ejemplo incumpla los mandamientos, no matarás).
Existe una relación entre derecho natural y ley humana, hay una obligatoriedad de la ley
humana para cumplir con las disposiciones de la ley natural.
También dice que todo lo que proviene de la ley natural es justo y por tanto si hay una
relación entre justicia y derecho.
II. MUNDO MODERNO.
El paradigma medieval estaba fijado en un punto donde Dios era la primera preocupación,
no existe la idea del individuo, un sujeto único que se distingue de los demás con derechos
propios.
El mundo moderno centra al hombre como preocupación original de su conocimiento y el

hombre moderno quiere eliminar todas las viejas estructuras medievales, quiere conocer a
través de la razón y no la fe. El mundo medieval cree en verdades incuestionables, y el
hombre moderno quiere barrer con todo eso. El mundo medieval careció de grandes
avances filosóficos o del conocimiento científico por culpa del método silogístico, por esto
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aparecen filósofos del mundo moderno que buscan echar todo por tierra partiendo por
Descartes, que buscaba poner en practica un método que ponía todo en duda hasta
encontrar un conocimiento que sea indubitable en el famoso cogito ergo sum, pienso luego
existo, dando por hecho que para pensar tenía que primero existir.
Kant posteriormente puso en duda cómo se pensaba, porque Descartes cometió el error
también de creer que se podía conocer por la razón y solo por la razón. En el mundo
moderno aparecieron autores que comenzaron a pensar en el hombre y en cómo es el
hombre, en saber en base a qué características de su naturaleza el hombre es cómo es.
En el mundo moderno comenzaron a surgir teorías filosóficas que desde el punto de vista
filosófico lo llamamos contractualismo y desde el punto de vista jurídico llamamos
escuela clásica del derecho natural. Destacamos a tres grandes autores, Hobbes, Locke y
Kant, que tienen pensamientos distintos pero como denominador común aceptan la idea del
contrato social y la existencia de un derecho natural
Hobbes pensó que el hombre nació en un estado de naturaleza, cree que el hombre es un
ser perverso y egoísta que lleva en su ser la idea del mal. Pensaba que el hombre nació en
un estado de naturaleza, donde el hombre vive de manera libre y goza de todos sus
derechos, no tiene ni está amarrado a ninguna convención. Y como se siente con Derecho a
todo, entonces lo toma todo, y aparece la ley del más fuerte. Si el de al lado quiere lo
mismo que yo, mala suerte.
Se trata de un mundo muy inseguro, no hay leyes, cualquiera le puede quitar la vida a otro
si se siente amenazado por su presencia, y su deseo de gozar sus propios derecho. Hay un
estado de guerra, de discordia, el hombre vive con miedo a perder la vida, a la violencia o
la agresión. El hombre que igual posee razón ha decidido pactar y llegar al acuerdo con
todos los hombres, con cada uno de ellos, decidimos entregar todos nuestros derechos al
pacto social, decidimos que haya un único líder soberano que se haga cargo de todos estos
derechos para protegerlos y poder vivir en un mundo de armonía.
Si hay un derecho natural y un derecho positivo, esto visto desde la perspectiva del catalogo
de derecho que tenemos. Transformamos el derecho. Derecho natural en un catalogo de
derechos que le permite a cada uno de los hombres por solo ser hombres. Estamos en un
mundo que piensa que todos nosotros poseemos derechos naturales de igual manera. Por lo
tanto, hay el reconocimiento de un derecho natural y también un derecho positivo.
¿Debe haber una relación entre el derecho natural y positivo? Claro que sí, porque Hobbes
cree que el monarca, este único líder, debe estar destinado a protegernos, darnos paz, y esto
se hace por la legislación del líder, y esta legislación se adecuaría al derecho natural.
Hobbes se pregunta qué pasa si el líder nos mantiene sin recursos, sin alimentos, sin
educación, y además nos ataca, nos constriñe en la libertad, nos trata como basura,
¿podemos rebelarnos? Hobbes es cuestionado porque cree que no tenemos derecho a
rebelión puesto que según él ya hemos renunciado a nuestros derechos, se los hemos
entregado a él, pero Hobbes creía esto porque creía en la imagen de un líder intachable.
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Locke apuesta por un modo de gobierno a través de una comunidad organizada que se
lleva a cabo mediante el parlamento. Cree que hay que terminar con la monarquía absoluta
por los horrores que ha vivido, y cree en el parlamento. Locke es un inglés que abogó por la
implementación del parlamentarismo y derrocar la monarquía en Inglaterra. Cree que no se
le pueden entregar todos los derechos a la autoridad soberana, cree que hay que entregarle
nuestro derecho de castigo, apuesta por una figura independiente, neutral, imparcial, del
juez. Cada uno mantiene sus derechos, a la vida, a la libertad, derecho de propiedad, y
plantea entregarle al pacto social solo nuestro derecho de castigo para que se haga cargo la
autoridad soberana. Y cuando el día de mañana esa autoridad soberana se extralimite en su
autoridad, entonces tengamos el derecho a rebelarnos.
Rousseau en vez de entregarle el derecho a una autoridad soberana ve la soberanía en el

pueblo, en el interés general.
Kant cree solo en un derecho natural, la libertad o autonomía, consiste en la posibilidad de

tomar decisiones sin que nadie nos indique como tomarlas. Existe un derecho natural y
positivo, el último debe estar supeditado al primero, pues debe reconocer, garantizar y
proteger los derechos naturales.
Hay una relación entre justicia y derecho para el hombre moderno. El hombre vive en un
pacto social que le permite entrar al estado, a la sociedad. Si se ve afectado el derecho
positivo por no adecuar el catalogo de derechos naturales, estamos frente a una injusticia.
Lunes 18 de marzo, 2019.
Penetración del ius positivismo, o positivismo jurídico.
Configura lo que es el positivismo jurídico. Inicialmente esto comenzó con ciertas

presencias de escuelas que fueron armando la idea de lo que es el iuspositivismo, los
gérmenes se dan en el siglo XIX (año 1800) desde el primer momento. Históricamente en
esta época se da el periodo de la codificación paralelamente con el periodo del
constituiconalismo.
Concretamos los principios de la ilustración y esto no es netamente filosófico, sino que

también abarca el mundo jurídico. Lo que queremos es, dice el mundo ilustrado,
transformar la sociedad feudal en una sociedad republicana con gobiernos constitucionales,
y con un sistema jurídico que esté cristalizado en códigos, por tanto, conocemos de cerca el
proceso que se dio en las indias occidentales con la independencia de los pueblos que se
comenzó a dar en la primera mitad del siglo XIX pero que paralelamente va aparejada con
el fenómeno de la constitución, pero también de la mano de la codificación.
Hacer códigos y crear constituciones no es un gesto únicamente del mundo indiano sino
que también era una necesidad y aspiración del mundo europeo.
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Los primeros códigos que se dieron fueron en 1800 con la promulgación del Código Civil
Alemán, y en 1804 el Código Civil Francés. La creación de códigos tiene por fin recoger
toda la legislación común en un solo cuerpo jurídico, derogando todo lo anterior que no
entra en este cuerpo. Esto no necesariamente significa que la legislación que se tomo y se
integra en este código sea nueva, sabemos que el derecho es una realidad que se construye
por el acopio de tradiciones, pero tenemos por ejemplo el Código Civil Alemán y el Francés
que implican dos tradiciones distintas.
Napoleón buscaba crear un código que fuera creado por el pueblo y para el pueblo, buscaba
que cualquiera pudiera entenderlo, palabras claras, una creación totalmente nueva para la
que Napoleón se esmeró mucho. Detrás de este espíritu el Código Civil Francés se presenta
como un derecho novedoso. Ese derecho novedoso para poder ser conocido e interpretado
en su aplicación, necesita de una escuela que se dedicara a determinar su sentido y alcance,
y esa escuela se formó de los grandes expertos en derecho. Crearon la escuela de derecho
llamada Exégesis, que como dice el termino es una escuela de interpretación que consiste
en aclarar el sentido y alcance en el propio texto a partir de las palabras del Código Civil.
Todo lo que podemos saber del Derecho está en el Código, entonces, estamos frente a una
escuela de interpretación que observa el derecho exclusivamente en su modalidad
codificada, al saber las palabras. Divin Court es uno de los grandes representantes de esta
escuela.
Por otro lado tenemos el Código Civil Alemán. Pareciera ser que ya está claro cuál fue la
realidad que se dio en Francia, no obstante siendo vecinos la realidad alemana es distinta en
la medida de que el pueblo Alemán posee una gran tradición de costumbres que es muy
respetada por el sistema jurídico, por tanto para interpretar ese Código Civil Alemán los
autores crearon una corriente de interpretación a la cual se le llamo la escuela del derecho
histórico, Savigny es el gran representante de esta escuela. Para esta escuela interpretar el
derecho significa dirigirse a sus fundamentos, y sus fundamentos están dados o arraigados
en el espiritu del pueblo. Aquí lo que hay es el enunciado o la intención de evocar a la
costumbre jurídica. Derecho es igual, dicen, al espíritu del pueblo, y con eso se refiere a la
costumbre, de ahí nace esa legislación plasmada en el Código, y para entenderla tenemos
que ir hacia un estudio mayor, más profundo, que está enraizado en la historia del pueblo
Alemán, de sus derechos, y su costumbre.
Eso podría hacernos pensar que estos derechos provienen de dos tradiciones distintas pero
no es así, porque en ambos casos provienen de una historia del derecho común que se
remonta al derecho romano común. No obstante su manera de expresar el derecho se
concretó de maneras distintas. El sistema anglosajón es un sistema disperso que se basa en
la oralidad, nosotros poseemos un sistema continental que se basa en la oralidad
propiamente tal. Por tanto, son manifestaciones distintas de una misma tradición antigua.
La diferencia radical es que este primer Código Civil Alemán es un derecho que busca sus
fundamentos en el espíritu del pueblo, en la costumbre jurídica. y el Francés busca sus
fundamentos en el pueblo pero desde el punto de vista de un legislador.
¿Qué tienen en común?
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Positivismo significa que estamos frente a un derecho creado por el hombre que tiene sus
fundamentos de validez en el soberano o en su fuente formal, pero la raiz de ese derecho es
totalmente humana. La raíz alemana nos habla de un derecho positivo creado por el
hombre, la costumbre es creada por la comunidad jurídica. En el caso de Napoleón con el
Código Civil Francés sucede lo mismo porque su fuente formal es la legislación, tiene el
carácter de ley, es creado por el hombre. Con estas dos escuelas estamos frente a las
primeras expresiones del Iuspositivismo. Entonces, la alemana es la primera escuela y la
francesa la segunda.
La tercera escuela o corriente del ius positivismo se da en el utilitario inglés donde su gran
exponente es un jurista, filosofo, inglés, Jeremías Bentham. Él posee dos grandes
influencias en su pensamiento. En primer lugar es un empirista y como empirista se
transformó en un utilitarísta. Jeremías pensaba que si existiera un derecho natural no
tendríamos cómo llegar a probar que este existe. El empirísmo es una corriente que sostiene
que el conocimiento solo se puede lograr por los sentidos, que por último, en última
instancia se pueden percibir a través de los sentidos. Nada que escapa de la experiencia se
puede comprobar, dicen que de Dios nada se puede saber porque no es experimentable a
través de los sentidos, por tanto, siguiendo esa lógica, dice que si pensamos en un Derecho
natural que existe y que así ha sido a través de los años, no tenemos como probar que
existe. Luego dice, que en la historia ha habido muchas comunidades que han reconocido la
existencia de un derecho universal, es decir este derecho natural común a todos los hombres
valido para todos los casos, pero ese derecho cuya característica esencial es que es
universal, parece ser que a todas las comunidades les beneficia, no proviene de una realidad
anterior al hombre sino que más bien obedece a lo que a todos los hombres les es útil. Se
basa en un principio de utilidad.
Cuando hablamos de utilidad en el mundo filosófico estamos hablando de una corriente que
ve en el principio de utilidad lo que es placentero, agradable, cómodo, beneficioso. Y en
buenas cuentas, lo opuesto, lo inútil, sería el dolor y el sufrimiento, lo desagradable, lo
incómodo.
Ese derecho universal que el hombre llamó derecho natural, está bien que exista, nadie
puede negarlo, de hecho ha servido como un elemento positivo en la vida del hombre, pero
ese principio de utilidad tiene por fin el bienestar del hombre, y eso se ostenta en lo
agradable, placentero y cómodo. Bentham dice que no hay que negar el derecho natural
pero dice que su fundamento no está anterior al hombre, clasificándolo como un derecho
que existe pero se trata de un derecho positivo directamente.
Bentham dio una definición de derecho, y dijo que Derecho es una norma respaldada por
amenaza. Estamos frente a la esencia del Iuspositivismo del siglo XIX, identificar que
derecho es norma y como segundo termino o principio fundamental el de la coerción.
Normatividad y coerción como dos elementos esenciales del Derecho.
Bentham tenía un discípulo llamado John Austin, quien tras la muerte de Bentham tomó la
definición y sistematizó, constituyó teoría, para trabajar y desarrollar esta definición de
Derecho. Esta teoría se llama teoría analítica del derecho, esta es una corriente de
pensamiento que viene a juntar de manera definitiva el positivismo jurídico. Austin tomó la
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definición y se dedicó a trabajar esta teoría analítica del derecho, y en base a esta definición
construir una ciencia jurídica destinada al análisis lingüístico y lógico del concepto de
derecho y de todos los conceptos que derivan de él, estos son los antecedentes de la teoría
pura del Derecho.
Por ejemplo, construir una teoría de la norma jurídica, sus características, analizar las
fuentes formales del derecho y sus conceptos asociados, validez, eficacia, sanción, efectos
del Derechos. Es decir, ellos construyen la teoría que hoy conocemos como las ciencias del
derecho que estudiamos en Introducción al Derecho. Esta no es una corriente que busca
saber lo que es el Derecho a través del análisis de sus conceptos, y a eso se le ha
denominado la ciencia del Derecho. Dejamos las ideas iusnaturalistas atrás, purificamos al
derecho de cualquier idea que no sea específicamente jurídica, sacamos a la moral,
estrictamente nos abocamos a los puros conceptos.
Kelsen, por ejemplo, es un jurista cuya teoría está en la teoría analítica del Derecho y todos
los autores positivistas desde el siglo XX en adelante, pese a que hay algunos objetores de
la teoría analítica propiamente tal en su aspecto más fundamental, es decir, hay positivistas
y positivistas pero todos vienen de manera sistemática de la teoría analítica del Derecho.
Hay positivistas que provienen de una raíz común están con la teoría analítica de Austin.
REALISMO ESCANDINAVO.
El realismo escandinavo es una escuela que desciende de la teoría analítica del derecho,
pero tiene importantes diferencias o particularidades que hacen necesario aproximarse al
realismo escandinavo.
ALF ROSS (1899-1979).
Es un autor Danes que tiene dos grandes tradiciones, una empirista y otra positivista.
En primer lugar Alf Ross hace una distinción entre lo que hasta ahora se ha venido dando
en la filosofía del derecho, y dice que cuando nos enfrentamos a mirar el derecho hasta
ahora lo que han aparecido son ciertas formas de idealismo. Un idealismo de tipo material y
otro idealismo de tipo formal, pero en buenas cuentas mirar al derecho hasta ahora ha
involucrado idealismo.
Primero que todo hay que decir que Ross detecta un idealismo material al existir teorías que
miran o conforman al derecho en relación al ideal de la justicia, es decir, dentro de la
concepción del derecho, la justicia es un requisito fundamental para configurarlo, es un
requisito de existencia diríamos en acto jurídico. Es un elemento fundante sobre el cual se
sostiene, y en la medida que hay una conexión entre ese derecho y la justicia, ese derecho
es obligatorio y valido.
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Hay un segundo tipo de idealismo para mirar al derecho y ese es un idealismo formal en
donde derecho es cualquier cosa que tenga vigencia. Derecho es igual a vigencia, todo lo
que es norma vigente constituye derecho, y la ciencia del derecho es simplemente el estudio
o la captación de los derechos validos. Se les llama idealistas porque configuran al derecho
conforme a otra idea, la cual es una realidad esencial que no tiene presión concreta.
La postura o corriente que forma Ross propone, entonces, descartar cualquier idea de
validez del Derecho, descarta que el derecho tenga alguna relación con la validez, una
existencia que esté dada por ideas y no por hechos. Para el mundo antiguo si el derecho era
injusto no es derecho, para el mundo actual si no cumple con los requisitos de validez, no
es valido. Todas esas ideas no son hechos concretos y eso Ross lo quiere descartar, por eso
a este autor se le ha denominado realista.
Ross cree que no hay una relación entre realidad y validez, son dos cosas distintas, por
tanto pareciera ser que nos vamos acercando a que el derecho si no es validez es realidad, y
por eso entonces si bien descarta, considera que el derecho es un asunto relativo a hechos
sociales, no nos habla de ideas, sino de hechos, que son cosas distintas.
Ross dice que la justicia está sujeta a cambio y cómo el derecho como realidad jurídica es
una sola, no pueden relacionarse porque la primera no es estática. Por tanto, tiene que estar
el derecho sujeto a hechos pues estos se ven, se escuchan, se perciben, son datos de la
realidad sensible. El derecho será un conjunto de hechos sociales, una cierta condición
humana, y actitudes relacionadas a la condición humana.
Las posturas realistas dentro del positivismo interpretan la idea de vigencia del derecho, a
que la vigencia se da conforme a su efectividad.
La validez significa existencia de la norma, y lo que existe como norma es obligatorio, por
tanto representa la obligatoriedad. Si la norma se promulga hoy es valida y obligatoria. Si la
norma existe y yo cometo un ilícito, la norma sigue siendo valida pero no sabemos si es
efectiva. La efectividad tiene que ver con el cumplimiento efectivo.
Si la norma se promulga el 1 de abril y estamos a 18 de marzo, la norma existe pero no es
vigente. La vigencia tiene que ver con un criterio de temporalidad, se parece a la validez
pero no es lo mismo, es cuando existe la obligatoriedad de hacerla efectiva, de aplicarla, se
refiere al tiempo en el que compete aplicarla.
Para Ross si el derecho no tiene efectividad entonces no es vigente, porque el derecho para
Ross son hechos sociales. Entonces, Derecho y validez están dentro de lo que es la
efectividad social. Para el mundo empírico todo lo que existe son solo los distintos modos
de la realidad sensible.
El realismo como tesis empirista trabaja en un mundo donde todo remite a la realidad
sensible, y el derecho no puede ser un ideal, tiene que ser una realidad, y esta realidad está
dada por hechos sociales, comportamientos sociales, y si aquí damos la validez a ideas, la
validez del derecho solo se da en el realismo escandinavo por efectividad.
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Ross no solamente se le ha llamado por los investigadores un realista, también se le ha

llamado un realista normativísta, en cuanto concede una importancia fundamental a la idea
de norma, tanto en la manera de mirar como funciona el derecho, como en la elaboración de
una teoría jurídica. Hay autores que ven en Ross un autor positivista, completo. Rodolfo
Vigo dice que Ross es positivista a secas, en la medida que ve el derecho como algo
concreto, efectividad, hechos sociales, y con eso además rechaza Ross la idea metafísica
que hasta ahora ha definido al Derecho, es decir, el reconocimiento de algo que trasciende a
este mundo para determinar lo que es derecho y lo que no, y eso que trasciende el derecho
es el Derecho Natural, pero para aseverar eso tomamos una postura metafísica por creer en
algo que “es invisible pero está ahí”, que trasciende nuestra realidad sensible, y lo
positivistas y los empiristas ven a todo lo relativo al derecho natural como metafísico.
Lo jurídico para Ross son meramente hechos empíricos, hechos sociales, eso es lo jurídico,
por tanto Ross es un positivista.
¿Qué influencias tiene, entonces, Ross para elaborar su filosofía del derecho o su mirada,
para la corriente que ha formado del derecho?
Tiene una corriente empirista y otra positivista.
Del empirísmo los postulados que hemos evocado respecto del derecho como hechos
sociales o empíricos cuya vigencia depende del nivel de efectividad que poseen estas
normas. Ross tiene un maestro, ese maestro es Hägerstrom. Hägerstrom ha alegado algo
que se llama el principio de verificación. Es un principio con el que trabaja el empirísmo
filosófico y consiste en no dar por verdad o falsedad nada que no sea previamente
verificado, y verificado en la experiencia sensible.
Ahora, para construir una ciencia, una ciencia jurídica, Ross dice que hay que trabajar con
el principio de verificación, esta ciencia debe construirse para el derecho apoyado
fundamentalmente en el principio de verificación. Nada que no sea contrastable en el
mundo sensible debe ser dado por cierto o por falso, es por eso que tenemos solamente los
hechos sociales. Por tanto, la concepción de un método filosófico debe ser de análisis
lógico lingüístico, que haga patente este principio y descartar, por tanto, todo emotivísmo
ético, es decir, sacar todas las emociones del mundo del derecho, y también por ende, no
dar por verdadero, los supuestos.
La segunda influencia que recibe Ross es la presencia del positivismo en su teoría. Ross se
encuentra muy cercano de la influencia de Kelsen, y la teoría analítica, y por tanto ha
sacado varias ideas del positivismo:
• La diferencia que existe entre norma y regla del derecho
III. La norma es el concepto esencial que determina lo que es el derecho, por tanto si usted
se pregunta qué dice Ross sobre el derecho, el derecho es norma con efectividad
social.
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IV. El destinatario de la norma es le juez,, es decir, si pensamos en la efectividad social

como nosotros cumpliendo día a día la norma, no es eso, porque no somos como
comunidad jurídica el destinatario, por tanto, algo tiene que ver, en el
comportamiento de los jueces, esta efectividad.
• La de descartar completamente el conocimiento objetivo de cuestiones morales

sustanciales, por ejemplo, que es la justicia.
5. La idea de sanción como elemento esencial en la distinción de la norma jurídica. O sea,

si hablamos de normas hay miles, técnicas, morales, etc, pero la que tiene sanción es
la jurídica. Desde este punto de vista, en estas influencias.
¿Podemos ahora intentar entender lo que será para Ross la teoría del derecho?
Entonces él configura una filosofía del derecho que ya no es en pensar el Derecho como
debe ser, sino que más bien, reducir la filosofía a un análisis lógico lingüístico, que clasifica
las proposiciones lingüísticas, por tanto Ross en el texto “sobre el derecho y la justicia” nos
dice que el Derecho es método, por tanto, la filosofía es la lógica de las ciencias, su objeto
es el lenguaje científico, la filosofía del derecho a su vez se dirige entonces, o pone
atención, en el aparato lógico de las ciencias del derecho, los conceptos con miras de
hacerlos sujetos de estudio. Por tanto el objeto de la filosofía no es el derecho mismo sino
la ciencia del derecho, los conceptos propiamente tal, no va a preguntarse a qué debe
aspirar el derecho, a qué se espera de esto, a concebir el derecho como justicia. Según Ross
la filosofía del derecho ve el derecho como una realidad concreta que va a estudiar.
EL PROBLEMA DEL CONCEPTO O NATURALEZA DEL DERECHO.
Dice Ross que, teniendo en cuenta que esta corriente lo que intenta es hacer análisis de
conceptos, análisis lógico lingüísticos y no avanzar en el camino de lo que el derecho debe
ser, y dado que dijimos que la realidad debe ser contrastada en la vigencia del derecho que
en buenas cuentas debe ser hecho social y efectividad social, entonces hay que
preguntarnos ¿cuál es la vigencia del derecho? ¿en qué consiste?, ahora, eso le permitirá a
Ross proponer una idea, pero es solo una propuesta, no está definiendo puesto que no le
gustaba definir por miedo a estar equivocado, proponía que “estaremos frente a un
ordenamiento jurídico o un orden normativo jurídico cuando en él se comprueba que se
determina primero por medio de reglas de conducta que serán las condiciones en las que
corresponde ejercer la fuerza, y además se determina en segundo lugar por medio de
reglas de competencia, y esas reglas de competencia serán aquellas autoridades publicas
que tienen por misión el uso de la fuerza física”, entonces él propone que estamos frente a
derecho cuando existen normas de conducta y normas de competencia, no basta con que
hayan solo reglas de conducta, se necesita además que haya una autoridad pública que
aplique la sanción. Estamos frente al derecho cuando estamos frente a estos dos requisitos.
Para hablar del concepto de vigencia Alf Ross en su texto nos da el ejemplo del juego de
ajedrez.
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El juego de ajedrez involucra jugar con dos términos. Primero está el de las movidas, están
las movidas del ajedrez y por otro lado tenemos las reglas del ajedrez. Entonces, dice Ross,
no son mutuamente independientes estos dos aspectos, sino que son dos aspectos de la
misma realidad, yo puedo ocupar el tablero y jugar damas, ¿alguien podría, si no ve bien
cuales son las piezas, determinar que juego damas conforme a como se mueven las piezas?
No, detecta que se juega ajedrez. Movidas y reglas son dos aspectos de la misma realidad, y
en cuanto al derecho ocurre lo mismo.
Hay una efectividad real de la regla en cuanto al movimiento de las piezas o el

cumplimiento de la norma se da por la observación externa. Mirando un juego de ajedrez si
conocemos las normas podemos decir inmediatamente quién hace trampa. Esta es la
efectividad real, y por otro lado tenemos la manera en la que las partes juegan estas reglas,
pues si las respetamos es porque estamos de acuerdo o asumimos al menos estas reglas.
La vigencia entonces significa que dentro de una comunidad determinada, las reglas
reciben una adhesión efectiva, y esa adhesión efectiva viene dada voluntariamente por los
jugadores, esas reglas entonces se transformaran en formalmente efectivas. No basta que
esté la regla de conducta si no tenemos la convicción del destinatario de que deben ser
aplicadas. Hay dos realidades entonces en el concepto de vigencia, en el mundo del
derecho,
a. Está la existencia de la norma.

b. La convicción del destinatario de que esa regla debe aplicar, esto también es necesario.
El derecho vigente significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven de

esquema de interpretación para el fenómeno del derecho en acción, lo que significa que
esas normas son efectivamente obedecidas. Es decir, la norma en si no basta por si sola, es
una pauta de interpretación para entender lo que ocurre en los hechos sociales porque no
podemos entender esos hechos sociales relativos al derecho si no hay aplicación de la
norma de conducta, y al revés, no podemos concebir a la norma como derecho vigente si no
tiene aplicación efectiva. Derecho no es pura norma, necesita una realidad empírica que
viene dada por su manifestación por el destinatario de la norma (el juez).
LUNES 8 DE ABRIL, 2019
Segundo control: trabajo.
ANALIZAR DESDE PUNTO DE VISTA IUS FILOSIFICO, NO JURÍDICO.
Analizar caso completo punto por punto y buscar posturas ahí, no tomar posturas y buscar
cómo encajan en el caso. Identificar, no analizar, la posición iusfilosófica. Finalmente
tomar un autor y ahí analizar el caso parte por parte en base a su postura. Analizar el caso.
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INVENTAR UN CASO. Para la construcción: Crear un caso cuyo problema central se base
en la dualidad siguiente:
Derecho como lo justo vs. derecho como lo conforme a la ley. Este sería el problema
central.
Hay que señalar dos corrientes, que contemplemos, ya sea dos corrientes como el derecho
como lo justo o dos corrientes sobre el derecho en conformidad a la ley.
Analizar y argumentar de acuerdo a un autor una solución al caso o a la pregunta planteada

del caso.
Es necesario que en el caso haya un conflicto, no puede demostrar una sola postura.
Hay que entregar un pequeño trabajo escrito en una plana con el caso, las posiciones y el
autor (enumeradas, enunciadas nada más).
Pauta de evaluación: la fluidez y claridad de la exposición, 2 pts. Exposición del caso de

creación original conforme a los requisitos anteriormente comentados, 1 pt.
Fundamentación jurídica correcta y completa, 4 pts. Conclusiones.
Máximo 10 minutos.
HERBERT HART.
Es positivista, contemporáneo a Kelsen. Hart toma la cátedra de jurisprudencia en la

universidad de Oxford y lo que va a hacer es desarrollar una teoría propia de iuspositivismo
basada en la crítica de otro autor positivista que define el derecho, y esa es la famosa
definición de Bentham sistematizada por Austin que dice que el derecho es orden
respaldada por amenaza.
Todas las normas del sistema pueden ser reducidas conforme a estos autores a esta
definición, mandato, y eso basado en la coercibilidad y la posibilidad del uso de la fuerza.
Sin embargo, Hart, dice que esta definición envuelve un gran pecado, y ese es el pecado del
reduccionismo.
Los positivistas, recordemos, identifican al derecho con normas, es decir, derecho es igual a
norma jurídica, pero el problema es que esa definición es reduccionista porque Hart dice
que no todas las normas están respaldadas por amenaza.
Hay normas que no llevan aparejadas o contemplan una sanción, y en ese sentido podemos
encontrar innumerables normas que tienen fines o funciones sociales, como por ejemplo,
las normas relativas al matrimonio. Hay artículos que tienen requisitos para celebrar ciertos
contratos como en el caso del contrato de matrimonio, están también las normas procesales
que nos dice cuales son las actuaciones que debemos llevar a cabo en los diferentes juicios,
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hay normas que tienen por objeto determinar en que circunstancias se pueden celebrar
contratos de mutuo, hipoteca, etc, en general gravámenes, todos ellos cumplen una función
social dice Hart, a la hora que son relevantes dentro de la sociedad, pero no son ordenes
respaldadas por amenaza porque esta teoría nos suena como a derecho penal.
Entonces, ¿podemos decir que el derecho es estrictamente orden respaldado por amenaza?
ese es el primer cuestionamiento.
En segunda crítica que hace Hart a esta definición en la medida que no establece
claramente que el derecho tiene un carácter autovinculatorio con quien lo crea, es decir, el
soberano, ¿se obliga a sí mismo con esta orden? Esta norma entendida como orden
respaldada por amenaza proviene de un soberano que no está regido por la ley, él rige a
otros pero no a si mismo, no es responsable o no se obliga con sus propios mandatos, y en
un estado de derecho, dice Hart, tanto la autoridad como los gobernados viven en un
sistema de gobierno respecto del derecho, se gobiernan por el derecho.
Finalmente, tercera gran critica que hace Hart y de manera importante, parece que cuando
hablamos de orden respaldada por amenaza, solo fuera derecho lo que proviene
legislativamente del soberano, y el derecho no es exclusivamente ley, o proviene del
soberano, el derecho proviene también o puede provenir de la costumbre, la fuente creadora
de la costumbre es la comunidad jurídica, y eso somos todos, pensando en la comunidad
jurídica en términos generales. La costumbre proviene de una comunidad, no del soberano,
y la costumbre jurídica constituye derecho.
En los sistemas anglosajones genera derecho también el juez a través de la sentencia

judicial, los fallos, y los precedentes judiciales a su vez vinculan al juez que va a fallar un
determinado caso.
Por tanto, hay tres grandes críticas que hace Hart al concepto del derecho. La primera
que las normas cumplen con funciones sociales no solo con la de sancionar, en segundo
lugar las normas son vinculantes para sus gobernadores y esta definición no da cuenta de
esa vinculación, y en tercer lugar el derecho no proviene solo de la ley, orden, mandato,
también proviene de la costumbre.
Austin, dice Hart, va a fracasar entonces en definir lo que es el derecho, y al definir lo que
es el derecho fracasa también en lo que ha entendido como regla. Hay una distinción que
hace Hart entre un hábito de obediencia y una norma social. Parece ser que aquí se
desprende la idea de hábito de obediencia (de la definición) sin embargo el derecho no es
un hábito de obediencia, constituye una norma social.
Dice Hart, imaginemos que vamos caminando a casa de noche, oscuro, un ladrón aparece,
nos apunta con un cuchillo y nos dice “el bolso o la vida”. Por inercia, entregaríamos las
cosas que nos piden, ¿hay una orden respaldada por amenaza? Claramente, donde
obedecemos igual que con la ley, pero el punto está en que aquí hay un habito de
obediencia, acostumbramos a entregar el bolso por nuestra vida porque hay un bien mayor
que proteger, y eso no quiere decir que el ladrón nos esté pidiendo algo correcto, entonces
¿podemos definir al derecho como una orden respaldada por amenaza?
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Hart dice que en las reglas existe un patrón de conducta y su desviación se considera como
un desvío o falta, es decir, si yo no acato el derecho, entonces estoy cometiendo una falta.
En cambio, si se da la situación de que se ha transgredido la norma jurídica, quien critica el
desvío de la regla no está sujeto a censura, su crítica, su denuncia, se encuentra justificada
por haber una norma jurídica que lo respalda. Finalmente si esa regla ha sido establecida
entendiéndola como un patrón de conducta como tal es porque detrás de esta hay una critica
reflexiva de la comunidad frente a un determinado comportamiento. Las normas no se
dictan porque sí, hay un fundamento detrás de ellas, y en la definición anterior no existe
una noción de fundamentación.
Entonces, aparte de esta definición que es absolutamente criticable, hay que configurar
entonces qué constituye una regla jurídica o social para que sea derecho. En primer lugar
hay que distinguir las reglas jurídicas de las reglas de conducta.
Las reglas de conducta son meramente guías de conducta, como las reglas morales, por
ejemplo, o directrices de comportamiento, pero no son reglas jurídicas, no tienen sanción,
no tienen por castigo una concreción por la fuerza física. Podemos sentirnos culpables o
inmorales pero no hay una sanción física.
Las normas o reglas jurídicas o sociales, en buenas cuentas el Derecho, establecen una
obligación. Son reglas de conducta que establecen una obligación que posee una cualidad
sistemática o sistémica. Las reglas jurídicas, dice Hart, es una interrelación entre normas
primarias y normas secundarias.
Hart es positivista por tanto al definir reglas jurídicas nos da un concepto de derecho.:
interrelación entre reglas primarias y secundarias.
Las primarias son aquellas que identifica Austin, son reglas de conducta que imponen
sanciones, pero esas Hart las criticaba por ser un criterio reduccionista, porque decía que
había normas que no imponían sanciones, y ahí entran las normas secundarias que se
desprenden de las notas primarias y que a diferencia de ellas no tienen sanciones. Tienen
por función conferir facultades a los terceros para la creación o modificación de derechos y
obligaciones. La combinación entre normas primarias y normas secundarias, es decir esta
interrelación, es lo que hace al derecho.
Podemos subdistinguir las normas secundarias en tres categorías: normas de adjudicación,

reglas de cambio, y reglas de reconocimiento.
Las reglas de reconocimiento son aquellas que establecen cuales normas pertenecen a este
sistema jurídico. Normalmente se ha establecido que esta regla de reconocimiento está
inmersa en la Constitución Política. No es la Constitución Política, pero es parte de esta.
Las reglas de cambio son aquellas que nos permiten que el ordenamiento jurídico vaya
evolucionando, que se creen, modifiquen o deroguen normas. Esta facultad se le entrega al
legislador.
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Las reglas de adjudicación son aquellas facultades que se le entregan a los funcionarios
públicos para que en primer lugar conozcan de los casos en donde se cuestiona si se ha
cumplido o no con la legislación, con la norma primaria, juzgue, y luego se tome la
decisión. Esta facultad la tienen los jueces.
Lunes 29 de abril, 2019
Herbert Lionel Adolphus Hart es positivista bajo todos los puntos de vista, y es un
heredero del pensamiento de John Austin
Hart hace una diferencia a la hora de preguntarse cuales son las implicancias que hay entre
derecho y moral, en ese sentido cabe preguntarse qué define una ley moral y qué define una
ley jurídica. Por lo pronto antes de responder y figurar cuales son las vinculaciones que hay
entre ley y moral cabe analizar en qué consiste cada una y en qué punto coinciden o no.
En primer lugar, vamos a comparar mediante la diferenciación de una y otra. Dice que las
reglas jurídicas no exigen gran sacrificio del interés personal, dice que se cumplen porque
deben cumplirse, y en ley general no implica estar de acuerdo con ella, no implica nuestros
intereses internos. Tampoco las reglas jurídicas ejercen gran presión para obtener
conformidad. Intereses internos corresponden al ámbito de la moral, no corresponden al
ámbito de lo jurídico que es lo que rige al comportamiento de unos y otros. El derecho es
por regla general heterónomo porque es creado por otros y se nos es impuesto.
Por tanto, la regla jurídica se cumple sin mucha presión, tiene que cumplirse, aunque no nos
guste.
En cambio, las reglas morales no son susceptibles de cambio o creación mediante acto
deliberado, a diferencia de las reglas jurídicas. Las reglas morales a diferencia de las reglas
jurídicas, dice Hart, se establecen y no son susceptibles de cambio de acuerdo con el
parecer diario o cambios de humor, por ejemplo. En general la norma moral es una pauta de
conducta que no está sujeta a un cambio a una variabilidad que sea fácil de cambiar. Estas
nos vienen o las adoptamos, pero no bajo la característica que es propia de la norma
jurídica que es la de cambiar en medida que la autoridad competente cambia.
Las reglas morales son mucho más permanentes en el derecho humano, puesto que
independiente de querer hacerlo no se puede. A veces querremos vengarnos, querremos
algo que no podemos poseer, pero no robamos, no matamos, incluso si decimos que lo
vamos a hacer finalmente la norma moral nos dice que no debemos hacerlo y debemos
tener prudencia.
La regla jurídica sí está sujeta a un cambio que requiere reflexión por parte de su legislador,
pero en la medida que cumple con todos los requisitos de validez es obligatoria. Ahora,
cuando hablamos de creación mediante acto deliberado no nos referimos a que las reglas
morales vengan creadas por alguien anterior a nosotros, sino que Hart se refiere a las
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normas que vienen dadas por la cultura en la que nos criamos. Por ejemplo, la cultura
cristiana que dice que no amar al prójimo es malo. Todas las normas morales individuales
nacen de un acto deliberado. La moral nace de un acto libre.
Hart cree que la moral puede cambiar, pero cambia muy lentamente, puesto que si se nos
cría, por ejemplo, con alguna base marcada religiosa, seremos menos propensos a cometer
las cosas que tal religión considera como pecados, prohibidas o incorrectas. Nuestra
adopción de ciertas normas morales siempre responden a un acto de libertad. Si no somos
libres, si somos obligados por alguien a hacer una cosa incorrecta, no se nos puede juzgar si
actuamos por ejemplo con una pistola en la cabeza, y la misma norma jurídica se ha
encargado de no juzgar a la persona inimputable.
Entonces, las reglas morales no son susceptibles de cambio en una medida tan marcada o
rápida como las reglas jurídicas. Las reglas jurídicas pueden fácilmente cambiarse. Por
ejemplo, en medida que cambian los regímenes políticos, siempre y cuando sean creadas en
base a sus requisitos de validez, podrán modificarse las reglas jurídicas.
La responsabilidad y reprobación moral queda excluida cuando la persona ha hecho todo lo

que podía hacer, en la responsabilidad jurídica no queda necesariamente excluida. Cuando
hablamos de obligación moral, esta nos obliga a actuar en un cierto modo, y cuando eso no
se hace deberíamos ser juzgados moralmente. Ahora, cuando hemos realizado todo lo
humanamente posible para cumplir con esa norma moral, aunque no se consiga, el solo
hecho de internarlo nos exculpa de reproche.
Kant dice que podríamos estar pescando en la orilla del rio y ver a alguien que se está
ahogado, si no sabemos nadar, pero saltamos igual para intentar salvarlo, pero no podemos
hacerlo, no seríamos responsables moralmente, puesto que se cumplieron con todos los
actos conducentes para cumplir con el deber moral y en ese sentido la responsabilidad y
reprobación moral queda excluida.
Desde el punto de vista jurídico hay obligaciones que general una consecuencia no
necesariamente por el resultado, y por tanto, aunque hubiésemos hecho todo lo posible para
cumplir con el deber jurídico, igualmente respondemos jurídicamente. Respondemos
porque era nuestro deber y no cumplimos con el deber. Aquí hay una obligación de
resultado, y el resultado no se concretó, entonces hay una diferencia entre norma jurídica y
moral en este caso.
La forma típica de la presión jurídica es la amenaza de castigo físico u otra consecuencia

desagradable. En las reglas morales, la forma de presión va dirigida a la apelación al
respeto de las reglas, en cuanto cosas importantes en si mismas. La moral tiene sanciones,
pero es muy débil y difuso ese control, en el sentido de que sea material. Es una sanción a
nivel espiritual, psicológico, pero es individual.
Las semejanzas que Hart ve entre una y otra:
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1. La obligatoriedad no consensual, es decir, la heteronomía, que involucra que la norma

se nos impone involuntariamente, no la hemos adoptado de manera personal en
acuerdo con otros. La obligatoriedad de la norma jurídica está dada porque otros nos
imponen esa regla, exceptuando la autonomía que se genera por los contratos, pero
hablando de la norma. La norma se nos es impuesta por el legislador, no transamos
con él. La norma moral nos las imponemos nosotros mismos, no las transamos con
nadie, ni siquiera con nuestros padres que son los primeros formadores.
2. Ambos frente a una seria presión social en pos de la figura regular, desde este punto de
vista Hart está viendo la moral como la figura que viene dada por una presión
social. Cuando una norma jurídica se incumple, cuando el derecho se pasa a llevar,
lo mínimo que pasa es que se catalogue a esa persona de delincuente, por tanto hay
un medio social que presiona. A veces cumplimos con la norma no solo porque se
debe cumplir, sino que para evitar comentarios o malas opiniones de la gente.
3. Cumplir con mi deber no es digno de encomio. No es digno de alabanza. Cumplimos

con el deber pero nadie nos va a felicitar si no matamos a alguien pues es nuestro
deber y nadie que cumpla con su deber merece felicitaciones.
4. Las reglas morales y las reglas jurídicas rigen conductas habituales, no conductas
ocasionales o actividades especiales. Nos hablan de nuestro comportamiento
cotidiano.
Coincidencias sustanciales.
1. Es un error someter que nunca podrían tener el mismo contenido. Aveces el contenido
de la moral y la regla jurídica coinciden. El asunto aquí es que necesitamos tener un
régimen de normas primarias y otro de normas secundarias. Esta coincidencia puede
darse, no es un deben, es una posibilidad.
2. Ellas coinciden en exigir ciertas conductas que tienen que ser satisfechas en cualquier
grupo humano para la convivencia y no reducirse a un “club suicida”. Las normas se
hacen cargo de acciones reales que acontecen. Sabemos que debemos hacernos cargo
de un caso cuando aparece, cuando vemos que no es un caso aislado, y decidimos ahí
que entonces es necesario legislar. Deben ser satisfechas en todo grupo humano y
plantea la necesidad de vivir en paz, puesto que vivir en paz es requisito para vivir en
sociedad y para esto a su vez es necesario el derecho.
Plantea así el contenido mínimo del derecho natural. Esto a propósito de los dos puntos
anteriores pues es una coincidencia parcial en aquello que debe ser lo mínimo que tanto el
derecho como la moral deben cumplir. Hart plantea un contenido mínimo del derecho
natural pues el derecho debe en todas sus fases y culturas, en cualquier comunidad,
territorio y espacio de tiempo, puede tener una coincidencia parcial que debe referirse
siempre a conductas mínimas que tienen que ser satisfechas en cualquier grupo humano.
Para la convivencia. A esto Hart le llama el derecho natural de contenido mínimo.
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Contenido mínimo del derecho natural
Por establecer esto a Hart se le hacen muchas críticas considerando que es un positivistas,
pero tiene esta creencia pero es un punto débil ser positivista y reconocer el derecho natural
de punto débil, pues es contradictorio.
Hart toma parte del pensamiento naturalista de Hobbes y al empirista Hume y busca una
explicación de punto antropológica no metafísica. Existe en el hombre y no por el solo
hecho de ser hombre un deseo básico común a todos y ese es el deseo de vivir. Ese deseo
no es una condición metafísica pues Hart lo considera como una característica común, de la
misma manera en que un animal tiene el instinto de supervivencia. Como el hombre,
entonces, tiene este deseo de vivir, parece ser que este es el fin último o la meta natural en
el hombre.
Por tanto, el derecho y la moral deben coincidir en la medida que puedan proteger este
deseo a seguir viviendo por parte del hombre. No nos referimos con deseo a vivir al
derecho natural, sino que Hart lo plantea como el fundamento al derecho mínimo, o el
básico.
Este deseo de sobrevivir es un principio de conducta universalmente reconocido, es el

principio antropológico, pero se concreta en un derecho que no es el derecho de seguir
viviendo, sino que es el derecho igual de todos los hombres a ser libres. Sin la libertad no
podemos defender nuestro derecho de vivir. Es la libertad la que garantiza el derecho a la
vida, y entonces Hart no está consagrando el derecho a la vida como el derecho de garantía
mínimo. Esta consagrando como derecho natural mínimo el derecho de ser libres.
Algunas interferencias.
¿Cómo llega a esta conclusión Hart?
1. Vulnerabilidad humana.
En primer lugar dice que el hombre es un ser vulnerable. El hombre tarde o temprano
vivirá en sociedad porque no puede sobrevivir solo, necesita apoyarse en otros para
satisfacer sus necesidades básicas.
2. Igualdad aproximada.
Somos todos iguales porque todos poseemos la misma condición. Si nos quedamos
solos en el desierto una noche ninguno de nosotros podríamos llegar a sobrevivir sin las
herramientas o recursos necesarios. Somos seres falibles, perecederos.
3. Altruismo limitado.
También nuestro egoísmo nos hace iguales, y en ese sentido Hart dice que el altruismo
es limitado puesto que somos seres falibles
4. Recursos limitados.
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Por esto cuidamos la tierra, porque después de la tierra no tenemos nada más. Es por
eso que hoy en día, por ejemplo, estamos más concientizados de cuidar nuestros
recursos.
5. Comprensión y fuerza de voluntad limitada.

Esto en la medida de que no somos capaces de comprender todas las necesidades ni
problemas del hombre, ni de resolverlos. No somos capaces de compadecernos en todas
las situaciones. Somos seres muy imperfectos, necesitamos una regulación que pueda
ayudarnos a vivir en armonía, pero principalmente ayudarnos a ser libres para poder
satisfacer nuestro deseo a ser libres, a sobrevivir.
Rechazo al positivismo anterior.
Hart se opone a la idea de tener un derecho con cualquier contenido porque un derecho con
cualquier contenido no puede satisfacer la idea, el deseo innato de seguir viviendo. Esa es
una idea muy restringida que debe ser cambiada por un concepto de derecho que abogue o
incorpore reglas morales, básicas, mínimas, pues tiene que haber una coherencia pero no
completa, sino que básica, que nos permita en cualquier cultura jurídica sobrevivir.
Ese derecho natural que debe respetar el derecho como la interpretación de reglas primarias
o secundarias es el concepto del derecho igual de todos los hombres a ser libres, al menos
eso debe garantizar cualquier derecho sobre la faz de la tierra, y sería natural este derecho a
la libertad para poder garantizar nuestra sobrevivencia porque se lo permitiría a todos los
hombres. Entonces, este derecho sería natural porque lo tendrían todos los hombres en tanto
que hombres y no es creado por acción voluntaria de estos.
Cuando Hart se pregunta si este contenido mínimo de donde proviene, todos los autores
tanto positivistas como ius naturalistas dicen que el hombre tiene algo básico que es el
deseo de vivir, lo más básico y esencial. Hart dice que esta es una explicación
antropológica y no es un supuesto metafísico, no viene de deducciones racionales o
metafísicas, sino que solo desde el punto de vista de las demostraciones racionales y ese
sereía el punto de vista metafísico. El punto de vista antropológico se dedica a observar la
vida humana y sacar deducciones fundadas de esto.
Los casos difíciles según Hart.
Aquí trataremos el tercer problema iusfilosófico según Hart. Este problema da cuenta de, en
primer lugar, un concepto de derecho.
Para poder resolver los casos difíciles tenemos que tener en cuenta cual es la definición de
derecho, y Hart ha establecido como concepto de derecho fundamentalmente la idea de
normas, la interrelación de normas primarias y secundarias, por tanto, cuando nos
enfrentamos ante un caso difícil estamos frente a un juez que está ante un caso que no tiene
respuesta expresa en el derecho para su solución. Si no hay una respuesta expresa para su
solución y tampoco es posible resolverla por su analogía, el juez estaría parcialmente atado
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de manos pues su función es la aplicación del derecho. Por lo pronto el positivismo

funciona pensando que el juez no crea derecho, aplica el derecho ya creado, porque se
desconfía de los criterios del juez y porque además se afecta la certeza jurídica. El punto
está en que Hart ha sostenido que dada la circunstancia de estar frente a un caso difícil
donde no hay derecho se produce una laguna del derecho. No hay derecho para resolver.
Pero ¿qué hace el juez que no puede resolver? Entonces la respuesta que da Hart es la de
apelar a la discrecionalidad del juez, ¿qué es la discrecionalidad del juez? Esta está
determinada por aquellos criterios morales que el juez posee, también criterios culturales,
jurídicos, que le permitirían dar una solución a ese caso porque no puede excusarse de
fallar.
El punto está resolviendo no conforme a derecho, no hay derecho entonces falla conforme a
su propio parecer, a su discreción. Pero cuando decido fallar conforme a mi parecer estoy
creando un derecho para regular hechos que acaecieron con anterioridad, y eso atenta
contra la seguridad jurídica, puesto que al momento de cometer el hecho no estaba regulado
un hecho bajo el cual posteriormente se castigó. Se estaría adoptando una decisión de
manera retroactiva. La retroactividad va a afectar el valor más sagrado para el derecho, que
es la seguridad jurídica.
Hart cree que la moral del juez funciona igual que su deber judicial y sus conocimientos, y
por tanto el juez puede fallar conforme a su criterio. Dworkin critica todo esto pues él
defendía constantemente la seguridad jurídica.
Textos recomendados: Profesor Tamayo y el concepto de derecho de Hart.

Con Garcia son las primeras 9 páginas.
Lunes 03 de junio, 2019.
Robert Alexy diría que el derecho tiene una dimensión fáctica y tiene una
dimensión ideal que es de la corrección (doble naturaleza).
¿Qué signfiica corrección moral? Porque legalidad podemos verla en los

hechos o en el derecho positivo pero la corrección es una dimensión ideal, es
una dimensión que habla acerca de lo que el derecho debe ser y no de lo que el
derecho es. Lo que es está es la dimensión fáctica pero lo que debe ser se ve
en lo moral.
Sabemos que el derecho es lo que está puesto ahí en la ley pero también es una
esperanza, una dimensión o mas bien aspiración a que haya justicia, que se de
una solución justa.
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Dice Alexy que a la dimensión que tiene que ver con al justicia es la
mora/ideal porque el derecho puede ser injusto pero no totalmente. Lo 100%
injusto no contistuirá derecho. Alexy no avala a un derecho natural dado por
dios sino que dice que hay un dimensión moral dada por los criterios propio de
la moralidad entre ellos la justicia. Pueden haber varias normas pero aquellas
que son malas porque son injustas pueden exsitir pero hasta un cierto nivel.
¿Cómo se manifiesta esta doble naturaleza? La tesis de la doble naturaleza se

va a concretar a través de la Institucionalización de la razón, esta es el
despliegue de la doble naturaleza. Esta se va a manifestar políticamente por el
constitucionalismo democrático. Por esto necesitamos estudiar paso a paso lo
que es la pretensión de corrección.
La pretensión de corrección
Se puede traducir por Alexy como aquella condición que se da en donde

legislador y juez que crean, interpretan, ejecutan el derecho, realizan actos
institucionales. El juez dicta sentencia y el legislador crea la norma. En cada
uno de estos hay un acto institucional y cada uno de estos actos están unidos o
van acompañados a la afirmación de cada uno de estos agentes (juez o
legislador) que están realizando un acto jurídico ya sea en un procedimiento
como en su contenido jurídico.
Los agentes aceptan o aseveran que tienen razones justificadas para realizar
estos AJ. Tienen razones válidas, si el juez dicta sentencia es porque hay una
causa que amerita la dictación de esa sentencia. Hay razones válidas y
políticas que involucran su acto institucional, y esas razones son fundamentos
correctos.
En tercer lugar existe la aceptación de estos individuos de que el AJ que

realizan es correcto respecto del destinatario, para él es aceptable lo que hace
el agente institucional. Todos los actos institucionales creen que están en lo
adecuado. Ningún juez dicta sentencia para jugar, para probar o para hacerle
un daño a la población. De una manera existe una convicción de que eso es lo
correcto y será aceptado por el destinatario. Eso es lo que Alexy denomina
“La pretensión de corrección”
¿Existe una necesidad de corrección? ¿Es necesario que los actos

institucionales sean correctos?
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Se contesta de dos maneras así mismo: ¿Qué pasaria si existiera una

constitución que en su aticulo primero señalara por ejemplo “Chile es una
republica unitaria e injusta”? Seria tonto.
En segundo lugar pongámonos en el caso de que estamos leyendo un fallo y

ese fallo dice “se condena al acusado en virtud de una interpretación errónea
del derecho vigente a cadena perpetua” eso es descriteriado. En ese sentido
ambos casos son absurdos porque se oponen esencialmente a esa necesidad
básica que tenemos del derecho que sea justo, es decir, podemos afirmar
muchas cosas a través del derecho pero este no puede afirmar en sus dichos o
a través de sus manifestaciones como por ejemplo fallar una causa, no puede
asumir su injusticia, por tanto detrás del derecho lo que hay aparte de ser
norma o derecho positivo, también hay una esperanza y necesidad de
corrección moral o de acoplar principios relativos a la justicia. Se espera de él,
no puede ser de otra manera, no podemos ridiculizar al derecho pensando que
este mismo asume sus errores y su falta de justicia.
La pretensión de corrección no es lo mismo que la pretensión de poder. Un

determinado jerarca politico puede asumir el poder y esclavizar a la población
a través del derecho pero no es el derecho el fundamento como tal de la
injusticia social, más bien hay una pretensión de poder porque el derecho
siempre se espera que sea pretensión de corrección.
¿Por qué esperamos que sea justo?
Teniendo en cuenta la necesidad de pretensión que manifiesta el derecho, hay

que preguntarse por el contenido de la pretensión y Alexy dice que el
contenido se manifiesta en el contexto institucional en el que está.
Cada gobierno tiene su contexto pero en todo sistema jurídico hay dos rasgos
que son comunes a ellos:
1. El de una pretensión de ajustabilidad, la pretensión de que se ha seguido

el derecho promulgado y que es eficaz.
2. Un rasgo característico es el de la corrección moral, detrás está la

interpretación del derecho y este derecho mismo como moralmente
correcto. Si le preguntamos al legislador sobre los actos legislativos que
ha realizado o sancionado tiene la noción de que han sido justificadas y
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hay una noción de que son correctas más allá de a donde vayan
dirigidas. En todas ellas existen estas dos características: su
ajustabilidad y pretensión.
Positividad
Aquí los procedimientos son regulados por el derecho positivo y estos

procedimientos garantizan la toma de decisiones, es decir los procedimientos
para realizar o hacer en cada una de estas instituciones, el despliegue de lo
institucional. Hablamos de la conciencia de la corrección de una norma que no
garantiza su observancia. Que yo diga que una norma sea buena no significa
que va a ser eficazmente ejecutada, para ellos está la coerción que es un medio
para garantizar su cumplimiento, para garantizar la observancia. Por otro lado
hay que contemplar la organización, no se puede cumplir solo con derechos
individuales. Así el derecho publico en su totalidad para rendir necesita
agentes para lograr su objetivo.
Teniendo en cuenta la positividad y la corrección como se plasman en la

institucionalidad: el derecho tiene una dimensión ideal y otra fáctica, sin
embargo estas dos dimensiones deben estar permanentemente en relación,
vinculadas unas con otras, es una realidad propia de este fenómeno jurídico y
esta vinculación deriva de dos principios contrapuestos: de la legalidad deriva
la equidad y de la moralidad deriva de la justicia.
La seguridad jurídica llama a sujetarse a aquello que ha sido establecido

conforme al ordenamiento y a lo que es eficaz al ordenamiento. El principio
de seguridad jurídica conlleva a una exigencia y es a reclamar aquello que ha
sido establecido, y por otro lado está el principio de la justicia el cual exige la
corrección moral en una decisión, es decir el juez tiene detrás la exigencia de
que sus decisiones sean justas, y el principio de seguridad jurídica requiere de
una exigencia que no necesariamente está a la par o en armonía con el
principio de justicia.
Alexy se refiere a dos naturalezas: una de lo que el derecho es y otra de lo que

se espera. Principio de seguridad y principio de justicia, ninguno de ellos
puede desplazar al otro, esto es igual que en una balanza, en cada uno tiene
que haber una balanza. A veces pesa mas uno que el otro pero nunca uno
eliminará al otro, en ese sentido hay una exigencia donde hay que combinar
ambos en una proporción correcta en el cual hay una segunda clase de
corrección.
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La proporción es una tarea que debe abordar la institucionalidad de la razón

¿Cuál es la condición correcta? La institucionalización de la razón la cual se
da a través de 4 puntos:
1. El limite último del derecho.

2. El constitucionalismo democrático que contiene a su vez 3 elemtnos:
a. Los derechos fundamentales.

b. La democracia
c. La jurisdicción consticucional.
3. Argumentación jurídica
4. La teoría de los principios.
Todas estas materias están contenidas en “Los principales elementos de mi

filosofia del derecho” de Robert Alexy
Lunes 10 de junio.
Dijimos que a la hora de entender el concepto de derecho de Alexy había que

atenernos a la teoría de la doble naturaleza del derecho, que es primero una
dimensión factica que es la positividad o la legalidad, y una dimensión ideal
que es una vivencia de tipo moral que se ha llamado la corrección, o la
pretensión de corrección, que es una pretensión compuesta por,
principalmente, dos grandes principios: el de seguridad jurídica y el principio
de la justicia. Esta pretensión de corrección en buenas cuentas es ñla
aspiración a un ideal que no podemos ignorar frente a lo que la comunidad
universal aspira del derecho, y la positividad es la manera en la que se encarga
el derecho de manera fáctica pese a siempre llevar de la mano la pretensión de
correción.
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Esta teoría de la doble naturaleza se va a manifestar o desplegar a través de la

institucionalización de la razón. La forma política de la institucionalización de
la razón según Alexy es a través de la democracia liberal, y eso se manifiesta a
travñes de lo que hemos denominado constitucionalismo democratico. Eso
para Alexy es la garantía más importante para poder desplegar esta doble
naturaleza, no obstante tenemos que entender que la institucionalización de la
razón tiene cuatro puntos oimportantes.
 Concepto último de derecho.

 Constitucionalismo democrático que se expresa a través de los derechos
fundamentales, de la democracia deliberativa y la jurisdicción
constitucional.
 La teoría de los principios (que es la teoría donde están los casos
difíciles)
 La teoría de la argumentación.
A principipio de lo que vamos a ver hoy es importante volver al concepto

último de derecho
Alexy dice que atendiendo a que el derecho tiene una naturaleza dual, que es
la aspiración que el hombre tiene de la justicia y también el derecho es
positividad (norma y principios), el derecho tiene para poder sustentar esta
doble naturaleza tiene que tener un umbral mínimo, es decir, tiene que aspirar
a tener una coincidencia de estas dos dimensiones de manera mínima (entra la
dimensión positiva o moral). Hay una parte de la poisitividad que coincide con
la moral, y ese punto intermedio es lo que se ha denominado desde el punto de
vista jurídicio los derechos fundamentales, y así podemos garantizar la
dimensión ideal, la corrección. No podriamos entender el derecho como tal sin
ciertos elementos mínimos, y esos elementos mínimos pasan por ciertos
elementos que se han poisitivizado pero que vienen de la moral. Elementos
mínimos: positivización de la moral, derechos humanos, provienen de la
moral. Esa moraliodad es la pretensión de correcci´çon que posee todo
derecho, por tanto, si tenemos que pensar en el concepto mínimo de derecho,
según Alexy habrá que ir a un jurista aleman que se llama Radbruch.
Radbruch formuló el siguiente enunciado “La in injusticia extrema no es

derecho”. Primero habla de injusticia y luego añade el término “extrema”
Derecho puede ser positividad, es positividad, pero no es cualquier tipo de
positividad. Puede ser injusta, lo que no puede ser es extremadamente injusta.
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Ambos términos van de la mano tal como una estructura única, y en ese
sentido el concepto mínimo de derecho acepta la injusticia pero no una
extrema.
El punto es si aquí tenemos los antecedentes para establecer lo que es una

justicia extrema, y eso sería lo que viole la coincidencia mínima entre
positividad y moral, es decir, los derechos fundamentales.
Leimos el texto “una defensa de la formula de radbruch” hasta la página 81.
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Apunte filosofia del derecho

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Apunte Filosofía del Derecho, alumna Johanna García, 2019-10.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

APUNTES FILOSOFÍA DEL DERECHO

ALUMNA JOHANNA GARCÍA FERNÁNDEZ

-PRIMER SEMESTRE 2019-

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