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"EL FUNCIONARIO A CARGO"

ses, 1510112001, Ro1 N' 5733-04

0
MARiA NlAGDALENA. ÜSSANDÓN 'iVIDOW

l. NOTAS DEL CASO

. La Excma. Corte Suprema conoce del caso por vía de recurso de casa­
ción en el fondo presentado en favor del director de Obras Municipales,
quien había sido condenado como autor del delito de "malversación cul­
posa" previsto y sancionado en el artículo 234 del Código Penal, cometido
en perjuicio de la Municipalidad de Melipilla. La cuestión versaba sobre
un contrato de alcantarillado para aguas servidas de dos poblaciones de
la comuna, en que el imputado estaba a cargo de supervisar, coordinar y
controlar que la empresa diera cabal cumplimiento a sus obligaciones. Lo
que se le imputaba al director de Obras es que, debido a su inexcusable
negligencia al no controlar debidamente los avances fisicos de la obra, per­
mitió que se hicieran pagos que no correspondían a la empresa encargada,
defraudando a la municipalidad en la suma de$ 25.563.373.
La Corte Suprema procedió a anular de oficio señalando que "ni el fallo
de primer grado, ni el de segunda instancia, que lo confirma con mayores
consideraciones, contienen los razonamientos necesarios sobre un elemen­
to esencial del tipo delictivo tenido por establecido, cual es el de que los
caudales o efectos sustraídos por terceros se encuentren a cargo del fun-

Abogada. Doctora en Derecho. Profesora de Derecho penal, Pontificia Universidad

Católica de Chile.
 ''" �L-\Ri.-\ �UGD,\..LEN.-\ OSS.-\i�ÓN WIDOW
cionario público al que se pretende imputar negligencia inexcusable en la
custodia de los mismos". Debido a esto, decide absolver al condenado y
revocar la sentencia en cuanto daba lugar a la demanda civil.
2. TESIS DEL TRIBUNAL
El fallo que analizamos se enmarca entre muchos otros que se refieren
a los requisitos de los delitos de malversación y, más específicamente, a la
especial relación que debe darse entre el funcionario y los caudales que tie­
ne "a su cargo". Se trata de un tema que no ha dejado de ser controvertido y
que ha sido objeto de decisiones contradictorias en nuestros tribunales, con
consecuencias prácticas muy relevantes debido a la diversidad de penas
asociadas a las figuras aplicables.
En el caso que analizamos la resolución de la Corte se basa fundamen­
talmente en dos argumentos. El primero, compartido por la doctrina y que
no ha sido mayormente cuestionado, es que la hipótesis culposa del delito
de malversación de caudales públicos, contenida en el artículo 234 del Có­
digo Penal, se estructura sobre los mismos elementos que la figura del ar­
tículo 233 a la que hace referencia. Así, la alusión a los "caudales o efectos
públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo
anterior" implica que han de ser caudales o efectos que estén "a cargo
del empleado público", como dice el artículo 233 1• Esto nos va a permitir
reflexionar considerando lo resuelto a propósito de dicha disposición por
nuestros tribunales y por nuestra doctrina.
El segundo argumento, sobre el que se extiende latamente la sentencia
de reemplazo, dice relación con la forma en que debe interpretarse la exi­
gencia de que los bienes estén "a cargo" del funcionario, requisito al que
nuestro máximo tribunal añade que ello sea ,:en razón de sus funciones"2.
En este sentido, el fallo cita numerosa doctrina nacional que define esa
idea con expresiones más o menos análogas: según LABATUT y BUNSTER,
ha de tratarse de caudales o efectos a cargo del empleado público, en
razón de sus funciones; a lo que BUNSTER agrega que "es esencialmente
El fallo alude a esta interpretación contextual del artículo 234 citando la SCS de 22 de
abril de 1954, R.T. LI, 2ª parte, secc. 43, p. 40.
2 Considerando 1 °dela sentencia de reemplazo.
C.-1.PfTIJLO IJI. DE LOS CRÍMENES Y Sli\lPLES DELITOS
COI\IETIDOS POR EMPLE.-\DOS PÚBLICOS EN EL DESEi\lP�O DE SUS C.-\RGOS (TiTULO V)
P6gs. l/3 -130
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··EL FUNCIONARIO . .\CARGO". ses. 1510\/2007. ROLNº
5733.04 ! 15
una relación de hecho, que importa resguardo, custodia"'; i'vlERA habla de
"un cuidado especial de los caudales o efectos, derivado, precisamente,
del caroo desempeñado por el agente"", mientras que POLITOFF, MATUS y
Rru,rrRE� se refieren a "una especial relación de custódia, derivada de su
función pública"'. Después de este repaso por la doctrin� el fallo _termina
procurando asignar un contenido a este deber de custodia recumendo al
.
diccionario, en el que custodiar.se define como "guardar con cu1'dado y
vigilancia", mientras que resguardo significa "guardia, seguridad que se
pone en una Cosa".
De este modo, nuestra Corte Suprema concluye la necesidad de acredi­
tar que el imputado hubiera cumplido "funciones de. guardador, preceptor,
recaudador v administrador de los dineros que se g1raron a ese contratis­
ta"', aspee!� que luego enfati�a al advertir que?º _se c�mpro�ó legalmente
publico �specíficamente en­
que el acusado obró en su calidad de agente .
caroado
.-:::, de la custodia, resguardo o segundad de los dmeros pagados por
la Municipalidad de Melipilla a la empresa contratista
. ,,7
Como en el caso examinado no se había acreditado este requisito sine
qua non del tipo delictivo, el tribunal considera �oficioso abocarse a de­
terminar si existió O no algún grado de neghgenc1a de parte del imputado.
3. REFLEXIÓN JURÍDICA
En relación con las figuras de malversación de los articulas 233, 234
v 235 del Código Penal, se ha discutido permanentemente sobre cuál es
Ía relación que debe existir entre el funcionario público y los caudales o
efectos sustraídos . En la primera de estas figuras y, por referencia a esa
disposición, también en la del artículo 234, se alude al funcionario que
"teniendo a su caroo caudales o efectos públicos o de particulares en de­
pósito, consignaciÓn O secuestro", mientras que el artículo 235 alude a los
''caudales o efectos a su cargo".
3 8tJNSTER (1949), p. 52.
4 ivlERA (1970), p. 41.
5 POLITOFF et á/. (2005), p. 492.
6 Considerando 6º de la sentencia de reemplazo.
, '
7 Considerando 8º de la sentencia de reemplazo (el destacado es nuestro).
C. .>J>(TIJLOIII. DE LOS CRÍMEh"ES Y SJi\lPLES DELITOS
COI\IETIDOS POR Ei\lPLE.-\DOS PÚBLICOS EN EL DESEMPEJ>:O DE SUS CARGOS (TiTULO V)
Págs.113-130
tl6 /i.URiA �U..GD.-\LENA OSSANDÓN WlDOW
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Dentro de la complejidad del tema, se pueden distinguir varios aspec­
tos que, aunque íntimamente entrelazados, son distinguibles y pueden ser
.·1t.
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objeto de diversas soluciones según cómo se fundamente cada figura y
cómo se diferencien entre sí. Podemos reconocer al menos cuatro cuestio­
nes debatidas: a) si se requiere celebrar un contrato o adquirir la tenencia
de los caudales o efectos a título de depósito, 9onsignación o secuestro;
b) si se requiere que los caudales o efectos estén efectiva y materialmente
en poder del funcionario; c) si la aplicación de la fi gura de malversación
propia (art. 233) se restringe a los supuestos en que el funcionario públi­
co tenga los caudales como depositario, y d) si se requiere una especial
relación de custodia asociada a los deberes del cargo que el funcionario
ejerce.
Aunque no todos estos aspectos son directamente tratados en el fallo,
en lo que sigue haremos algunas consideraciones sobre cada una de estas
cuestiones, revisando la posición de la Corte Suprema al respecto.
3.1. Sobre la necesidad de un contrato o de la adquisición de
la tenencia de los caudales o efectos a título de depósito,
consignación o secuestro
En torno a este punto no se ha planteado mayor controversia; existe
consenso' al afirmar que las expresiones empleadas en el artículo 233 no lo
han sido para asignarles el sentido técnico que les confiere el Código Civil,
sino que deben entenderse en su sentido natural y obvio, como ejemplos
ilustrativos de la relación que debe existir entre el funcionario y los bienes
sustraídos 9 .
8 Píl'l'..i.. (2012), p. 183, se atreve a decir que doctrina y jurisprudencia son unánimes en
este sentido. DEL Rio (1939), p. 410, pareció inicialmente dar una interpretación téc­
nica a estos términos, definiéndolos por referencia a los artículos del Código Civil;
pero poco después modifica su posición cuando alude, sin mayores referencias a la
legislación civil, a la necesidad de que el empleado tenga los caudales o efectos "a
título de depósito, consignación, secuestro o administración". DEL Rio ( 1947), p. 314
(el destacado es nuestro).
Así, BUNSTER (1948), pp. 47 y ss., quien cita numerosa jurisprudencia de la Corte Su­
9 nada se dice de los fondos de particulares que pueden también quedar en la caja públi­
prema en este sentido (nota 50, p. 49); ETCHEBERRY (1997) IV, pp. 238-239; LAe.-1.ruT
(2005), pp. 79-80; iYL,ros )' R'..\ÚREZ (2015) Il, p. 286; PIÑ.\ (2012), p. 183, i· RooRi­
GUEZ )' ÜSSANDÓN (2008), p. 393.
111. DE LOS CR�IENES Y Sl�IPLES OELJTOS
CAPÍTULO
cm,IETIDOS POR E�IPLE.-'.DOS PÚBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE sus CARGOS (TITULO V}
Pdgs. l/3- /30
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..EL R,'NC[ON.-1.RIO A CARGO". ses. 1510!1:!007, ROL Nº 5733.04 117
Como los términos en cuestión son usados en el ámbito punitivo y el
Código Penal no ha proporcionado una definición de estos vocablos, de
conformidad con el artículo 20 del Código Civil corresponde entenderlos
según el uso general que se les puede asignar, lo que implica considerarlos
"en el sentido común y corriente del que recibe dinero o efectos a título de
mera tenencia con obligación de responder de ellos"".
Por otra parte, si se entendiese que la confi guración del delito exige
acreditar la celebración de un contrato de depósito o de secuestro, tal como
están definidos en los artículos 2215 y 2249 del Código Civil, o la realiza·
ción de un acto de consignación, según lo dispuesto en el artículo 1599 del
mismo cuerpo legal, se restringiría tanto la esfera de aplicación del artículo
233 ¡;que de este modo se estrecharía casi hasta desaparecer"!!.
Más aún, según la historia del establecimiento de esta disposición, la
referencia al depósito, consignación o secuestro de los bienes habría sido
'
' introducida solo en conexión con los caudales o efectos de particulares,
que excepcionalmente se incorporan como objeto material de este delito 1 ',
por lo que no sería aplicable respecto de los bienes públicos. Y respecto de
' esos bienes de Particulares, como decíamos, dichas menciones no tendrían
1
como objeto exigir la celebración de un contrato específico, sino aludir
a que el empleado no los guarde de modo puramente voluntario, sino en
cumplimiento de sus obligaciones funcionarias.
Ni siquiera la interpretación propuesta por i'vfaÑALICH -quien restringe
el ámbito típico del peculado a los supuestos en que el funcionario público
tenga los bienes a su cargo para su sola conservación, es decir, como de­
1 positario- supone que la aplicación del artículo 233 dependa de la validez
jurídico-civil del respectivo depósito. Como él mismo reconoce, asignar un
10 L.-'.BATUT (2005), p. 78. En el mismo sentido, BtiNSTER (1949), p. 51, y Pl"NA (2012),
p. 183.
11 BUNSTER (1949), p. 50.
12 ETCHEBERRY (1997) IV, da cuenta de que ni el Código español que sirvió de modelo, ni
el proyecto original de la comisión, incluían fondos de particulares. Pero en la Comi­
sión Redactora del Código Penal, durante la sesión 154, el comisionado Reyes advirtió
que la disposición sólo aludía a los caudales o efectos públicos a cargo del empleado "i
ca que dirije, sea por vía de depósito, consignación, etc.". En consecuencia, se acordó
añadir el caso de los fondos de particulares, pero al hacerlo se incorporó también los
títulos de tenencia que había invocado Reyes a rriodo ejemplar.
CAPÍTULO rn. DE LOS CRÍ�IENES y SIMPLES OELITOS
C0�1ETIDOS POR E�IPLE.-\DOS PÚBLICOS EN EL DESE.\!PEf:10 DE SUS CARGOS (TiTULO V)
Pdgs. 1/3. /30
118 M. .\Ri..\�L.\GD . .U.ENAOSS.--\.,\j1)ÓN WIDOW
sentido técnico a esas referencias significa que "sólo puede ser autor de pe­
culado, en los términos del art. 233, aquel funcionario que tenga a su cargo
los respectivos caudales o efectos a modo de depositario, esto es, para que
los guarde y los restituya, parafraseando el art. 2215 del Código Civil" 13•
Por todo lo anterior, sorprende que una sentencia reciente de la Corte
de Apelaciones de Santiago, de 22 de junio de 2015, Rol Nº 2051-2014,
sea enfática al afirmar exactamente lo contrario de lo que ha sostenido la
doctrina y jurisprudencia. Dice:
"[ ... ] para la configuración del delito, los caudales o fondos malversados han
de estar en poder del empleado público, pero por alguno de los tres títulos que
se indican taxativamente en el artículo 233 del Código ya indicado: en depósi­
to, instituto a que se refiere el artículo 2211 del Código Civil, en consignación,
tratada en el artículo 1599 del mismo Código, o en secuestro, definido en el
artículo 2249 del mismo texto legal. Y ocurre que en la especie, ninguno de
estos títulos concurre, o al menos ello no quedó probado" (considerando 6º).
,¡
. 1
El fallo de la Corte Suprema que analizamos, en tanto, mantiene la in-
terpretación tradicional en la medida en que solo se refiere a la necesidad de
acreditar que el funcionario acusado haya cumplido fimciones de custodia
respecto de los fondos. Más todavía, ni siquiera restringe esas funciones a
las que corresponden a un depositario, sino que amplia las posibilidades a
"las funciones de guardador, preceptor, recaudador y administrador de los
dineros que se giraron a ese contratista" 1�.
3.2. Sobre la necesidad de que los caudales o efectos estén efec­
tiva y materialmente en poder del funcionario a cargo
En otros sistemas legales la cuestión sobre la necesidad de una tenen­
cia material de los caudales o de los instrumentos que permiten acceder a
ellos aparecía resuelta por las expresiones contenidas en los tipos penales
respectivos, figuras en su mayoría han sido derogadas o modificadas al día
de hoy. En Italia, por ejemplo, durante mucho tiempo se exigió que los
objetos los tuviera el funcionario a titulo de posesión; en el ordenamiento
alemán, por su parte, se requería la custodia de los bienes. De este modo,
13 MA�.\LICH (2012), p. 367.
°
14 Considerando 6 de la sentencia de reemplazo.
CAPITULO IlI. DE LOS CRf:-.IENES Y SIMPLES DELITOS
COMETIDOS POR EMPLEADOS PÚBLICOS EN El DESEMPENO DE SUS CARGOS (TÍTULO V)
Prigs. 113- 110
"'EL FliNCION.J,..UO A CARGO" - ses. 15/01/2007. ROL N
º
5733-04 119
la ley adoptaba una perspectiva más bien restrictiva, requiriendo "una os­
tentación material más o menos directa del objeto a cargo" 15.
En España, en cambio, la ley empleaba la expresión que luego pasó
a nuestra legislación: que el funcionario tuviera los bienes :•a su cargo".
En dicho país, según una extendida corriente doctrinal y jurisprudencia!,
bastaba la simple disponibilidad jurídica sobre los caudales o efectos, no
siendo necesario que estos se hallasen en posesión directa del funciona­
ria l'. Esto permitía entender que el tipo penal abarcaba casos de ostenta­
ción material, administración, ÍJ?-tervención o, incluso, fiscalización sobre
los caudales 17 •
Nuestra doctrina, en tanto, no se ha dedicado a estudiar con detalle este
asunto, salvo contadas excepciones.
Entre los que se han abocado al tema destaca, en primer lugar, GUZMÁN
DALBORA, quien parte de la base de que "la referencia típica a las circuns­
tancias en cuya virtud el empleado detenta los bienes representa el presu­
puesto básico del peculado, pues de otra forma es imposible concebirlo" 13•
Considera luego que "tener a su cargo" implica que los bienes han sido
· "confiados al cuidado o a la procura del sujeto agente, lo cual supone que
éste tena un poder sobre ellos, poder que no coincide con la posesión [ ... ]
aunque tampoco se restringe a la detentación material, directa y tangible,
como la del cajero respeto de los fondos de su caja, 'ya que la función de
custodia y conservación puede cumplirse de muy diversos modos, según la
naturaleza del servicio'" 19•
En contra de esta concepción amplia se manifiesta PIÑA. Destaca que
la redacción del artículo 233 del Código Penal ha permanecido inalterada
desde la original, salvo en cuanto a la expresión de la pena, mientras que
en España la extensión a un concepto amplio de disponibilidad jurídica de
los caudales se habría consolidado merced a una reforma que incorporó
la referencia a que el funcionario tuviera los caudales "a su disposición".
Aunque esta anotación fuera abandonada en posteriores modificaciones a
15 Pil'J.-1.(2012),p.185.
16 Lo constatan N[oR.-1.tES PR.-1.Ts y NloR.-1.tES G.-1.Rci.-1. (2009), p. 1734.
17 MIR Puro (2000), p. 296.
18 Guz;ciN (2007), p. 308.
19 GtizM.�N' (2007),p. 309, con cita a Suíirez i\rlontes.
CAPITULO III. DE LOS.CRIMENES Y Sl:-.IPLES DELITOS
co:-.1ET1DOS POR EMPLE..>.bbs PÚBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE sus C.-\RGOS (TITULO V)
Pdgs. JJJ-130
 120 �JARiA �l�GDALENA OSSANDÓN \l,,1DOW
la legislación debido a su equivocidad, su incorporación significó que en
su momento fuera interpretada como una ampliación del tipo a los casos en
que el funcionario, sin tener los caudales bajo su custodia inmediata, tenía
la posibilidad de transferirlos'°.
Por otra parte, añade, aunque los títulos que menciona el articulo 233 de
nuestra legislación penal no son taxativos, todos ellos importan la tenencia
y entrega material de las cosas y no su mera disponibilidad".
Otro argumento en favor de esta interpretación, según el mismo autor,
radica en que, si se hubiera querido incluir las hipótesis en que el funcio­
nario puede disponer o administrar los caudales aun sin detentar su tenen­
cia o custodia material, el legislador podría haber recurrido a la misma
expresión que utiliza el artículo 236 del Código Penal para describir el
delito de aplicación pública diferente. En dicha disposición se sanciona al
empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos "que
administra" una aplicación pública diferente. Las facultades asociadas a
la idea de administrar son mayores que las que importa la mera tenencia
simple custodia o depósito de los fondos públicos, y que para la inversió�
y determinación del destino de los bienes "resulta irrelevante la tenencia O
custodia, pudiendo cometerse el delito a través de operaciones puramente
presupuestarias y contables"". Pero el legislador no parece haber querido
dar este alcance amplio a la hipótesis regulada en el artículo 233, al no
haber empleado una referencia similar a la del articulo 236.
Por último, PIÑA destaca que la aplicaciónjurisprudencial del tipo pe­
nal tiende a ser restrictiva, como demuestra especialmente la descripción
de los cargos o funciones de que han estar revestidos quienes pueden ser
considerados sujetos activos del delito. Cita una serie de ejemplos juris­
prudenciales en que el supuesto de hecho revela siempre una vinculación
material del autor con los caudales, sea directamente (como en el caso de
los cajeros), o por tener acceso a los instrumentos que permiten su mani­
pulación o sustracción (talonarios de cheques, tarjetas de débito, claves del
sistema de transferencias electrónicas de fondos)".
20 PIÑA (2012), pp. 186-187.
21 Pfü (2012), p. 187.
22 PIÑA (2012), p. 187.
23 Pfü (2012), pp. 185 y 190.
C. .\PÍTULOIII. DE LOS CRÍMENES y Slfo.JPLES DELITOS
COI-.IETIDOS POR EMPLE . .\DOSPÚBLICOS EN EL DESEI-.IPEÑO DE SUS CARGOS (TiTULO V)
Pdgs. /JJ- JJO
"EL FL'NCION.-VUO A CARGO� - ses. 15!0112007. ROL Nº 5733-04 121
En esta misma línea se ubica la teoría propuesta por MAÑALICH, que
revisaremos más adelante, en tanto restringe el ámbito de aplicación del
peculado a los supuestos en que el funcionario tenga el carácter de depo­
sitario de los caudales o efectos, los que recibe para su mera conserva­
ción24 .
Ahora bien, la enunciación de todos estos argumentos deja en evidencia
que la opción restrictiva es solo una posibilidad, una interpretación que no
se impone necesariamente. Ni el sentido literal de la descripción típica ni,
menos, la perspectiva teleológica, hacen perentorio que exista una custodia
material, que suponga la tenencia física de los caudales o efectos.
Quien tiene mayores facultades no deja, por ello, de "estar a cargo" de
esos bienes y es responsable por ellos. En este sentido, Ley de Organización
y Atribuciones de la Contraloria General de la República equipara en un
mismo nivel de responsabilidad a los funcionarios a quienes corresponde
la custodia o administración de los bienes, sin asociarla a su tenencia ma­
terial. En este sentido, el articulo 60 dispone que "todo funcionario cuyas
atribuciones pennitan o exijan la tenencia, uso, custodia o administración
de fondos o bienes a que se refiere el articulo l ', será responsable de éstos,
en conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias", y el ar­
tículo 68 agrega que "todo funcionario que tenga a su cargo la recaudación,
administración o custodia de fondos o bienes del Estado, de cualquiera
naturaleza, deberá rendir caución para asegurar el correcto cumplimiento
de sus deberes y obligaciones". Del mismo modo, el articulo 85 establece
que "todo funcionario, como asimismo toda persona o entidad que reciba,
custodie, administre o pague fondos de los mencionados en el artículo l ',
rendirá a la Contraloría las cuentas comprobadas de su manejo en la forma
y plazos que determina esta ley. Cuando un :funcionario, al ser requerido
por la Contraloría, no presente debidamente documentado el estado de la
24 La necesidad de una tenencia material de las cosas resulta de esa obligación de conser­
vación que caracterizaría a la malversación propia del artículo 233. Es muy elocuente,
en este sentido, la referencia que hace a la teoría de Carrara, autor que llega a afirmar
que para que se configure el peculado seria necesario "que el depositario público sea
deudor de especies, no de cantidades". Si bien JV1añalich advierte que el maestro ita­
liano incurre en una confusión, pues lo decisivo es que el funcionario tenga una obli­
gación de conservación (no de administración o inversión de los caudales) lo que "no
depende de si esta obligación recae sobre una cosa específica o, en cambio, sobre una
cosa genérica". ivl.\Ñ.-\LICH (2012), p. 368.
CAPiTULO III. DE LOS CRiMENES Y Slfo.lPLES DELITOS
CO/',IETIDOS POR EMPLEA.OOS PÚBLICOS EN EL DESE�IPEÑO OE SUS CARGOS (T(TULO V)
Págs. 113- 130
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122 �L.\RÍ.-\ �L-\GDALEN.-\ OSS.-\NDÓN WIDOW �EL FlJNCION.-\RIO .-\ CARGO" - ses. 15i0\f2007, ROL Nº 5¡33.04 123
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es, el cumplimiento de los fines propios de la Administración29 • En este
cuenta de los valores que tenga a su cargo, se presumirá que ha cometido

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sustracción de dichos valores[.. .]"".
Exigir la tenencia material de los caudales o efectos en la fürura
º con-
templada en el artículo 233 supondría reservar la aplicación de la forma
más grave de malversación solo respecto de "funcionarios que ocupan po­
siciones jerárquicas menores al interior de la administración y que tienen
escaso o nulo poder de decisión sobre los caudales o efectos materialmente
en su poder''26• En cambio, se dejaría fuera del tipo conductas que pueden
ser de mayor gravedad, propias de quien tienen facultades de administra­
ción o disposición respecto de esos bienes27•
Por último, aunque es la consideración fundamental. resulta necesa­
rio acudir al fundamento de los delitos funcionarios, en general, y del de
malversación propia, en particular, para delimitar su ámbito de aplicación.
Estimamos que este fundamento radica en la infracción de un especial
deber positivo institucional de velar por la integridad del patrimonio pú­
_ (art. 233) y la malversación por distracción (art. 235) ha sido objeto de
blico con que el Estado debe realizar su cometido. Este especial énfasis
en el deber del funcionario queda de manifiesto en la particular regulación
que .se hace del delito de malversación propia: su penalidad agravada, la
forma en que se describe la conducta típica -sustraer o consentir en que
se sustraiga-y la adición de una figura culposa en el artículo 234 CP28 •
Pues bien, dicho deber existe tanto respecto del funcionario que detenta
�aterialmente un bien como de quien, sin tener el objeto efectiva y mate­
rialmente en su poder, puede disponer de él.
Si se mantiene una perspectiva centrada en el bien jurídico, podemos
llegar a idéntica conclusión. Porque los delitos de malversación tienen
como objeto de tutela a la Administración Publica en su aspecto fun­
cional, materializado en la correcta gestión del patrimonio público para
la satisfacción de los intereses generales de la comunidad. En otras pa­
labras, no se protege el patrimonio estatal como un ente estático en sí
1 caracteristico y determinante del delito del articulo 235 CP. Según este
mismo considerado, sino en relación con la función que se le asion�' esto
"
sentido, aunque quizás al tiempo de dictación de nuestro Código Penal
podía justificarse una restricción del tipo de malversación propia -el más
grave entre las figuras de malversación- a los supuestos de detentación
material de bienes de valor considerable, hoy no cabe duda de que la
mayor lesión que puede sufrir el bien jurídico no es tanto la pérdida de
bienes materiales específicos, como la sustracción de los dineros que se
administran.
3.3. Sobre la restricción de la figura de malversación propia
a los supuestos en que el funcionario público tenga los
caudales o efectos como depositario, para su sola conser­
vación
La delimitación de los ámbitos de aplicación de la malversación propia
gran controversia.
Tradicionalmente se ha recurrido, en primer lugar, a un criterio subje-·
tivo para diferenciarlos, radicando la demarcación entre estas figuras en el
ánimo del sujeto activo al momento de la sustracción. Si existe intención
de reintegrar o de usar solo temporalmente los fondos se configuraría la
figura del articulo 235, en cuanto en él se hace referencia a una aplicación
de los fondos; mientras que el artículo 233 menciona una sustracción que
estarla informada por el ánimo de señor y dueño. Objetivamente ambas
figuras serian idénticas, porque existe una disposición indebida de fondos;
mientras que la verificación o no del reintegro tendría efectos solo en rela­
ción con la penalidad aplicable, sin cambiar la clase de delito.
La tesis objetiva, por su parte, considera que el reintegro es el elemento
punto de vista, tanto en el tipo del. articulo 233 como en el del 235 existe

25 También el Estatuto Administrativo obliga a rendii fianza a los funcionarios cuando en
razón de su cargo tengan la administración y custodia de fondos o bienes (art. 61 L).
26 8.-1.L�L-.\.CED.-.\. (20!4), p. 104.
27 Nos pronunciamos en este sentido en Oss.-1.NoóN (2012), p. 174.
28 Con más detalle, ÜSS.-.\.NDÓN (2012), pp. 164-172.
29 Cfr. DEL\. ivl.-.\.T.-.\. (1997), p. 444, y RooR.iGUEZ y ÜSS.-1..:.'\"DÓN (2008), p. 388. En este sen­
tido, también, ivl.-1.YER (2007), p. 231, entiende que existe un bien jurídico común en
figuras como la malversación, el fraude al Fisco, los delitos tributarios y aduaneros,
el que considera que comprende tanto "tanto el patrimonio estatal como la actividad
que ejercen los entes públicos tendiente a la obtención de ingresos y a la realización de
gastos para la satisfacción de necesidades colectivas".

CAPITULO III. DE LOS CRiMENES Y SIMPLES DEUTOS C..>J>ÍTULO Ill. DE LOS CRlMENES Y S!MPLES DELITOS
COl',JET[DOS POR EMPLEADOS PÚBLICOS EN EL OESE,\IPEilO DE SUS CARGOS (TiTULO V) COMETIDOS POR EMPLEADOS PÚBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS (TITULO V)

Pdgs. IJJ- /JO Págs. J/J. JJO

1 �LUÚ.-1. MAGDALENA OSS.-1.NDÓN wtoow
�EL FUNCIONARIO.--\. CARGO�. ses. !5/0lf.!007, ROL Nº 5733.04
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una sustracción, pero la primera disposición se aplica cuando no se verifica
patrimonio o los bienes de que puede disponer sirvan para el objetivo que
el reintegro total y oportuno de lo sustraído.
se pretende alcanzar con ellos. Por lo tanto, bien puede afirmarse que esos

l Un tercer criterio, en tanto, supone que las figuras son mutuamente ex­
cluyentes y se definen en atención a la posición jurídica o competencia que
tiene el funcionario respecto de los caudales o efectos que están a su cargo.
La figura del artículo 233 sería aplicable solo al funcionario que tiene los
caudales o efectos coma depositario, es decir, en pos de la mera conserva­
ción de los bienes; mientras que el tipo del artículo 235 estaría referido al
funcionario que tiene lo's caudales o efectos con facultades de administra­
ción o inversión, quien puede actuar como mandatario3º.
Ahora bien, la aplicación de esta última tesis puede ser objetada por las
mismas razones por las que nos oponemos a la exigencia de una tenencia
material de los caudales o efectos, según lo que acabamos de reseñar.
Nos parece que la expresión "tener a su cargo" tiene la amplitud necesa­
ria para abarcar tanto las hipótesis en que el funcionario es un depositario,
encargado de la conservación y restitución de un objeto, como aquellas en
que tiene mayores facultades, pudiendo disponer de los caudales o efectos
que tiene a su cargo. En ambas situaciones el funcionario es responsable de
esos caudales o efectos, los que están bajo su cuidado o custodia.
Como advertíamos al comenzar este comentario, la Corte Suprema cita
varios textos que describen la posición del funcionario a cargo de los cau­
dales o efectos como una de la que deriva una especial relación de custodia,
cuidado o resguardo de los bienes. En su significado común, todos esos tér­
minos son también aplicables a quien dispone de facultades de administra­
ción respecto de los caudales o efectos. Si acudimos al Diccionario de la
' lengua española nos encontramos con que la expresión a cargo de indica
que algo está confiado al cuidado de una persona; el cuidado significa tanto
bienes están a su cargo o bajo su responsabilidad, que debe custodiarlos
tanto en su materialidad como en su funcionalidad.
Pero cabe todavía hacer una precisión relacionada especialmente con
supuestos como el que es objeto de la sentencia, en el sentido de que incluir
en el ámbito de aplicación del artículo 233 los casos en que el funcionario
está a cargo de la administración de los bienes no supone que esta figura
abarque hipótesis como la que fue objeto del recurso.
Las facultades de administración se refieren a la posibilidad de invertir
los cauda°ies o efectos, de decidir sobre su destino y asignarles una finali­
dad específica. Pero un caso como el del director de Obras que debe su­
pervigilar el cumplimiento de las obligaciones asociadas a un contrato, lo
que permitirá que se realicen los pagos correspondientes, no habilita para
afirmar que esté a cargo de los bienes, ni siquiera como administrador. No
puede ampliarse esa referencia a cualquier intervención que incida en la
disposición final de los caudales o efectos.
Esta conclusión es clara respecto de la figura de malversación propia
del artículo 233 del Código Penal. Pero respecto de la malversación cul­
posa del artículo 234 cabe advertir, siguiendo a GuzMh'1, que "el círculo
de posibles sujetos se ensancha: tanto pueden serlo el empleado que tiene
----,¡ los fondos a su cargo como el superior suyo que ha de vigilar y controlar
su actividad"". Aunque esta ampliación no afecta la decisión de la Corte
Suprema en el caso que analizamos, supone cuestionar uno de sus argu­
mentos iniciales: que la hipótesis de malversación culposa descrita en el
artículo 234 se estructura sobre los mismos elementos que la figura del
artículo 233.

l la ª'solicitud y atención para hacer bien algo", como la "acción de cuidar",

y esta última implica "poner diligencia, atención y solicitud en la ejecu­
Desde el punto de vista de nuestra jurisprudencia, es bastante claro que

1
ción de algo", "asistir, guardar, conservar". Del mismo modo, los términos
guardar o custodiar dicen relación con el cuidado, vigilancia, defensa y
preservación del daño de aquello que se guarda o custodia. Quien goza de
no se ha intentado una restricción de la malversación propia solo a los
funcionarios que actúan como depositarios, sino que es frecuente que se
mencione la posibilidad de que revista la calidad de sujeto activo de este
ilícito el funcionario que administra los caudales o efectos".

l
facultades de administración debe hacerlo con diligencia y atención para la
consecución de la finalidad pública que se pretende, debe velar porque el
31 Gum,N (2007), pp. 316-317.
31 En esta linea puede incluirse la ses Rol Nº 5733-04, de 15 de enero de 2007, como
también la ses Rol Nº 2379-12, de 15 de junio.de 2012.
30 ivlsRU!CH (2012), pp. 366 y SS.

C..>,.PÍTULO Ill. DE LOS CRi:-OIENES Y Sl:-OIPLES DELITOS

C . ...PÍTULO III. DE LOS CRÍ�!ENES Y Sl�IPLES DELITOS
COt.lETIDOS POR E1'.IPLE..>,.DOS PÚBLICOS EN EL OESEMPE!'IO DE SUS C..>,.RGOS (TiTULO V)
C01'.[ETIOOS POR El',!PLE.... oos PÚBLICOS EN EL DESE1'.IP8'lo DE sus CARGOS (TiTULO V)
Ptigs. 113 • 130
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'IDÓN WIDOW
;..L�.-1..;..uao.-u.EN.-1.. OSSA.....
3.4. Sob�e la necesidad de una especial relación de custodia
asociada a los deberes del cargo del funcionario
Este es uno de los aspectos más desarrollados por nuestra doctrina tal
c?:"º lo había sido también por la española antes de la completa modifica­
c'.o� de estas figuras en el año 201533 , llegando ambas a conclusiones bien
sunilar�s. Mayoritariamente se exige que se trate de objetos vinculados
al functonano por un� especial relación de custodia, esto es, una relación
de custodia necesaria, en virtud de disposiciones leoales o reglamentarias
q�e así lo dete;111inen3'. En consecuencia, las disp�siciones del Derecho
publico, Y pa �1cularmente las del Derecho administrativo, serán las que
determ1;1en cuando los caudales o efectos están al cuidado del funcionario
por razon de su cargo. Entendemos que este es un requisito indispensable
toda vez que es lo que confiere mayor gravedad a esta figura".
Si un fi:ncionario público sustrae fondos que no están a su cargo, pero
a los que ti�ne acceso con ocasión del ejercicio de su cargo, por simples
_ En segundo lugar, se agrega que la redacción de este precepto fue toma­
circ�nstanc1�s de hecho, o que están a su cargo, pero no en razón de sus
functones, smo �ue de modo informal o accidental (como el caso del em­
�eado de � tr1bun�l en relación con los fondos depositados en la caja
erte de mrnmo, baJo la custodia del secretario), solo estaría afectando
e1 patrunomo fiscal Y los deberes generales de honestidad pero no ese
pa �i�ular debe: positivo de resguardo del patrimonio del E�tado. El bien
Jundico prNe �1do no resultará lesionado en la misma medida que si actúa
- para configurar el ilícito.
en contrad1 cc1on con sus deberes específicos, y no quedaría justificada una
_
pena s�penor � la del delito común de hurto o apropiación indebida. En un
_
caso asi bastar1a sanc10nar por el delito común, eventualmente agravado de
conformidad con el artículo 12 Nº 8.
�or otra parte, la expresión "teniendo a su cargo" puede considerarse
e�uivalente a la �xigencia de que se actúe "abusando de su oficio" conte­
mda en otros dehtos funcionarios, expresiones por medio de las c�ales se
les confiere, precisamente, la calidad de tales.
33 Vid., portodos, ENTRE'-' (1999), pp. 6!-63_
34 Por todo L BATUT �2005), p. 79, ETCHEBERRY {l 998), tomo IV, p.
P· 310, ae�reº:a amplitud al conc epto aceptando que el encar o veno238. Guzi\L.\.'l (2007),
g oa dado tamb"ren • por
una resoluc1on
· · o por 1a costumbre administrativa. Lo si gueAGU ILu{ (2011), p. 33.
35 En esta linea, ETCHEBERRY (1998), tomo IV, p. 238.
C.�PiTULO [IJ. DE LOS CRi/'IJENES Y S!/'IJPLES DEUTOS
CO/'IJETIDOS POR E/'IIPLEAOOS PÚBLICOS EN EL DESE:,.ffEÑO DE SUS CARGOS (TITULO V)
Págs. /JJ. 130
..EL FlTNCION.-1.R.10 .-1. C.-1.RGO" • ses, 1510112007. ROL ¡,. :5733.04
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La jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, sin embargo, ha sido bas-
tante uniforme en sentido contrario, sin exigir una tan especial vinculación:
"[... ] esta Corte no comparte la exigencia propuesta en doctrina y hecha suya
por la sentencia casada, de que los bienes públicos o privados estén vinculados
al funcionario por una especial relación de custodia determinada por disposi­
ciones legales o reglamentarias del Derecho Administrativo. En opinión de esta
Corte, el artículo 233 del Código Penal sólo hace referencia al funcionario que
tiene fondos '.a su cargo', es decir, que estén bajo su protección y resguardo"36•
Los argumentos sobre los que se apoya esta forma de interpretar el tipo
penal son dos: en primer lugar, que se trata de un requisito doctrinal que
no emana del texto legal. La norma solo hace referencia al funcionario que
tiene fondos "a su cargo", es decir, que estén a su cuidado, disposición o
responsabilidad; pero "ni el art. 233 ni ningún otro precepto exige que el
funcionario tenga las especies o valores en virtud de un precepto expreso
de la ley o reglamento"37•
da del Código Penal español, que tampoco exigía nada más; solo posterior-
. mente en ese país se agregó la exigencia de que estuviese a su cargo '"por
razón de sus funciones", reforma que nunca fue adoptada en Chile y que
aun en España había sido objeto de una interpretación controvertida, pues
pese a la nueva redacción legal, todavía había alguna jurisprudencia que
aceptaba una posesión de hecho de los fondos como requisito suficiente
Sin embargo, la debilidad argumental de esta posición ha permitido que
se levanten fallos de otros tribunales que adhieren -e incluso exageran- la
posición doctrinal". Es el caso, por ejemplo, de la Corte de Apelaciones de
36 SCS Rol Nº 38490-2017, de 24 de agosto de 2018, que hace refer encia a una
jurisprudencia estable en esta línea. En términos similares, la ses Rol Nº 735-2003,
de 30 de enero de 2006.
37 SCS Rol Nº 38490-2017, de 24 de agosto de 2018, considerando 7° , con referencia a
la ses de 13 d e agosto de 1965, en Fallos del }Jes Nº 81, p. 189, )' 18 de diciembre de
1996, en Gaceta Jurídica Nº 199, p. 89. Incluso en España, pese a que el tipo vigente
exige que los bi enes estén a cargo del funcionario "por razón de sus funciones", alguna
j jurisprudencia minoritaria todavía acepta una posesión de hecho de los fondos como
·' t requisito suficiente para confi gurar el ilícito, cfr. C.-1.T.-1.t.l.'i ( 1999), p. 262 ..
38 Por ejemplo, la SCA de Coyhaique, Rol Nº 31-2009, de 28 de abril de 2009, exige
"qu e se trate de objetos vinculados al funcionario por una especial relación de custo-
CAPITULO JI], DE LOS CRl/'IIENES Y SIMPLES DELITOS
CO/'IIETIDOS POR E.\IPLEADOS PÚBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS C.�RGOS (TÍTULO V)
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Concepción, que invoca la ley para excluir al alcalde del ámbito de aplica­
ción del artículo 233:
"9°. Que el alcalde, según lo dispone la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, es la máxima autoridad de la lvfunicipalidad, y en tal calidad
le corresponderá su dirección y admiillstrac ión superior y la supervigilancía de
su funcionamiento. Sus atribuciones se encuentran señaladas en el artículo 63 ,
entre las cuales no se contempla tener a su cargo1 cauda les o efectos públicos o
de particulares en deP,ósito, consignación o secuestro, obligación que compete
al Tesorero Municipal. Sólo le corresponde administrar los recursos fmancie­
ros de la Municipalidad de acuerdo con las nonnas sobre administración del
Estado'))9 •
La diversidad de pareceres que se advierten en los últimos fallos citados
resulta verdaderamente preocupante, en especial en relación con figuras
que, como decíamos al comenzar, contemplan consecuencias penológicas
muy diversas, pese a la cercanía de sus presupuestos.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
AGUitAR, Cristián (201 1): Delitos contra la probidad administrativa (San­
tiago: Editorial Metropolitana).
dia derivada de su función pública, por cuanto tos caudales o efectos deben estar ai
cuidado del funcionario por razón de su cargo, emanado de la ley o de w1 reglamento,
y por tanto queda excluido de este delito !a apropiacíón de bienes o fondos que el fun�
cíonario tiene at:::ceso con ocasión del ejercicio de su cargo o por mero accidente.
Que en el caso de autos y tal como lo señala la sentencia recurrida la figura punible
que debe aplicarse aI condenado es efectivamente la del ardculo 239 del Código Penal
por cuanto, y como ya se ha dicho anteriormente, el imputado no tenia a su cargo el
resguardo de caudales o fondos públicos, puesto que sus labores, en su calidad de atL....:i­
liar deljefe de Departamento de Educación en materia contable Rene Pinto, conforme
a su contrato de trabaj o �· el reglamento interno anexado al mismo, era conf�cionar
materialmente los decretos de pagos, Henar cheques, enviar p!aniUas virtuales al Ban­
co Estado, y además tenia la calidad de habilitado para el manejo administrativo de
la documenra.ción financiera del DAEWl, pero en ningún caso tenía a su disposición y
en consecuencia el manejo de: los fondos municipales, y por consiguiente no concurre
la especial relación de custodia derivada de su función pública, que es el elemento o
presupuesto fáctico nonnati vo de toda malversación".
39 SCA de Concepción, Rol Nº 1 3060-2002, de 7 de abril de 2006. En el n:,Jsmo sentido1
la SCA de Concepción, Rol N' 359 1-2001, de 7 de julio de 2006.
C;,l'!TlJt.O llf. DE tos Cf<IME'NES Y SlMPLES Ol:Lt'fOS
co�nrnoos POR EMl'lEACOS: Púsucos EN EL OESB1,1¡,¡;:f:;Q 0E Sl.,"S C.4.RC-OS {TiTULO V) .
Pégs. l! J - JJO
..EL FúriCiONAR!O A CARGO� · ses. !:üOir.?007. ROL N" 5733.04 l�
r
BALl.L�CEDA, Gustavo (20 14): "La malversación de caudales públicos y el
fraude al Fisco en el Derecho penal chileno", en Revista de Derecho,
Universidad San Sebastián, Nº 20.
BUNSTER, Álvaro ( 1948): La malversación de caudales públicos (Santiago:
Universidad de Chile).
CATALÁc'I, Jesús ( 1 999): Los delitos cometidos por autoridades y fimcio·
narios públicos en el nuevo Código Penal (Barcelona: Bayer Hnos.
SA}
DE LA MATA. Norberto (1997): "La obligación de control de la Administra·
ción en relación a delitos cometidos por particulares", en AsúA Adela
(ed.), Delitos contra la Administración Pública (Bilbao: Instituto Vasco
de Administración Pública).
DEL Rio, Raimundo (1947): Manual de Derecho penal (San Antonio, Edi·
torial Nascimento).
--- ( 1 939): Elementos de Derecho penal (Santiago: Editorial Nasci­
mento).
ENTR.."NA, Rafael (1999): El delito de malversación (Valencia: Tirant lo
Blanch).
ErcHEBERRY, Alfredo (1 998) Derecho penal. Parte especial, tomo IV,
3' edición (Santiago: Editorial Jurídica de Chile).
Guz,L,N, José (2007): "La malversación de caudales públicos en el Código
penal chileno", en ÉL ,usMo, Estudios y defensas penales, 2ª edición
(Santiago: LexisNexis).
LABATUT, Gustavo (2007): Derecho penal, tomo Il, 7' edición, reimpresión
(Santiago: Editorial Juridica de Chile).
wlAtALICH, Juan Pablo (2012): "La malversación de caudales públicos y et
fraude al Fisco como delitos especiales", en Política Criminal N' 14,
art. 4°.
MAYER, Laura (2007): "El patrimonio del Estado como objeto de prole.:·
ción penal", Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de
Va/paraíso, XXIX.
MIR, Carlos (2000): Los delitos contra la Administración Pzíblica en el
nuevo Código Penal (Barcelona: Bosch).
c.... PÍTULO JU. De LOS CRÍ:O.lfi.NES y S[Mf'LES OELHOS
�1Ef1 DOS POR EMl'tEAOOS ?00L!COS EN l.:L DESEM?� 06 St;"S C,\RG{)S (TITULO V)
Págs. JIJ � JJ()
l30

MORALES, Fennin (2009): "La malversación", en QuNrERO, Gonzalo (dir.),

r
Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, 8' edición (Cizur
Menor: Aranzadi).
OssANDÓN, Magdalena (2012): "Malversación y fraude al Fisco", en Revis·
ta Chilena de Derecho y Ciencias Penales, vol. L
PIÑA, Juan (2012): "Malversación de caudales públicos, causa Ministerio
Público contra J.A.D.M. y L.A.M.Q. (lnfonne en Derecho)", en Doc­
trina Procesal PendlN" 10.
PoL!TOFF, Sergio; i;,,1Aros, Jean Pierre y RAMíREZ, María Cecilia, Lecciones
de Derecho penal chileno. Parte especial, 2' edición, reimpresión 2011 2. Fraudes y exacciones ilegales
(Santiago: Editorial Jurídica de Chile).
RODRÍGUEZ, Luis y ÜSSfu'IDÓN WIDOIV y Maria Magdalena (2008): Delitos
contra lafimción pública (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

JURISPRUDEKC!A CITADA

Corte Suprema de Chile, Rol N' 38490-2017, de 24 de agosto de 2018.

Corte Suprema de Chile, Rol N" 2379-12, de 15 de junio de 2012.
Corte Suprema de Chile, Rol N� 735-2003, de 30 de enero de 2006.
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 13060-2002, de 7 de abril
de 2006.
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N' 3591-2001, de 7 de julio
de 2006.
Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol N' 31-2009, de 28 de abril de
2009.
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N' 2051-2014, de 22 de junio de
2015.

CAPiTI:LO Ill. Ds LOS C!\JMENF.S y Sl:MPLES oarros

COMETIDOS !'011. EM?l.EAOOS PÚBLICOS EN El OESEMFE:il:O DE SUS CARGOS (TíTUtO V)
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