INFORME EN DERECHO

EDUARDO FERNÁNDEZ ORELLANA 1

Se me ha solicitado un informe en derecho, por la parte demandante, AFP Capital S.A.

(en adelante “la AFP”) para que emita una opinión jurídica sobre las obligaciones
concurrentes o in solidum, (en adelante “in solidum”) en la responsabilidad civil
extracontractual, a propósito de su acción incoada contra empresas La Polar S.A. (en adelante
“la Polar”) ante el Décimo Tercer Juzgado Civil de Santiago en causa Rol 15102-2011.

La AFP interpone demanda destinada a obtener la indemnización de los perjuicios sufridos

por los fondos de pensiones administrados, con ocasión de la desvalorización de las
inversiones colocadas en papeles de la Polar, como consecuencia de la comunicación al
mercado del denominado “hecho esencial”.

En cuanto a los hechos se señala que desde el 2003 de manera incipiente y desde el 2006
y 2009 y hasta el 2011 la Polar realizó una práctica reiterada y sistemática denominada
“renegociación por sistema”, la cual consiste en que un número cada vez mayor de créditos
pasaron a componer la cartera de créditos vigentes de la empresa. Lo anterior, mediante la
renegociación unilateral que desarrollaba, colocando al día la deuda, además de conceder
nuevos plazos para el pago, sin previo abono, consentimiento ni conocimiento de los clientes.

En virtud de lo anterior, se indica que altos ejecutivos de la Polar fueron condenados en

sede penal, por cuanto, en el ejercicio de sus respectivas funciones, realizaron de forma
coordinada, reiterada y sistemática, actuaciones consistentes en la entrega de antecedentes
falsos a la Superintendencia de Valores y Seguros y al mercado. Así, realizando,
declaraciones maliciosamente falsas y presentando a los accionistas información falsa
respecto de los montos de varias de las cuentas informadas en los Estados Financieros. Lo
anterior, conllevó a una sobrevalorización de las provisiones por incobrables.

1
ALUMNO MAGÍSTER DERECHO CIVIL PATRIMONIAL UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES.

1
 Asimismo, se expresa que Prince Waterhouse Coopers, encargada de realizar las auditorías
externas de la Polar, no advirtió las situaciones anómalas ni el falseamiento doloso de la
información prestada. No obstante, que los datos entregados revelaban que no es normal que
tantas personas renegociaran sus deudas.

Sin perjuicio de lo anterior, se indica que la AFP , conociendo de la existencia de las

renegociaciones unilaterales, adquirió una cantidad relevante de acciones de la Polar. Las que
vendió posteriormente a un precio sustancialmente inferior al de compra. A este respecto, de
superar las 5 millones de acciones valorizadas en $2.780.646.6500 se redujo, a menos de 250
mil. Valorizadas en $349.731.962,28841; y a 3.570 acciones, valoradas en $2.634.772,4907.

Por sentencia definitiva, se rechazó la demanda planteada en procedimiento sumario,

conforme al articulo 148 del Decreto Ley N° 3.500.

En virtud de lo anterior, la AFP deduce recurso de apelación. Sin embargo, una sala de la
Corte de Apelaciones confirmó la sentencia en todos sus extremos.

En contra de esta última decisión la demandante dedujo recurso de casación en el fondo,

solicitando que se lo acoja y se la anule. La Corte acoge el recurso de casación en el fondo y
se dicta sentencia de reemplazo.

I. EL PROBLEMA JURÍDICO

según se indica en la sentencia de reemplazo se acepta la procedencia de las obligaciones

in solidum. Se está en presencia de estas obligaciones “cuando dos o más deudores resultan
obligados a un mismo objeto divisible respecto de un idéntico acreedor, sea porque coinciden
totalmente en la prestación o solo parcialmente”2. A este respecto, la consecuencia “estriba
en que el acreedor puede demandar conjuntamente a dichos deudores por el total de la
prestación debida en que coinciden (y no solo por su cuota), descartándose que se trate
entonces de obligaciones simplemente conjuntas.”3. Sin embargo, no se trata de obligaciones

2
CORRAL (2016) PP. 21-22.
3
CORRAL (2016) PP. 21-22.

2
solidarias, “pues, por una parte, la ley no ha establecido expresamente la solidaridad y, por
otra, no estamos en presencia de una obligación con pluralidad de deudores que debe
satisfacerse en su totalidad por cada uno de ellos; pues, como se ha dicho, se trata de
obligaciones diversas, aunque coincidentes total o parcialmente en el objeto de las
prestaciones debidas”4.

El problema bajo análisis consiste en la discusión respecto de la procedencia o exclusión

de las obligaciones in solidum.

En lo que sigue, para determinar la forma en que deben ser condenados la Polar y Price
Waterhouse Coopers:

1. Se expondrá la interpretación que denominaremos “tradicional”5, referente a la

unidad de acción del art. 2317 del Código civil.
2. Se propondrá una interpretación amplia referente a la “unidad de acción” del artículo
2317 del Código civil. A su vez, se presentará su justificación. Asimismo, se
propondrá una interpretación del art. 2325 del Código civil.

II. INTERPRETACIÓN TRADICIONAL DE LA UNIDAD DE ACCIÓN DEL ART. 2317 DEL CÓDIGO CIVIL

Uno de los presupuestos que dispone el articulo 2317 para que opere la solidaridad
consiste en que debe tratarse de un “mismo delito o cuasidelito”. A este respecto, expresa
Mendoza-Alonzo que “el legislador utilizó la terminología propia de la época en la que la
concepción de la responsabilidad civil estaba asociada a una visión penal-sancionatoria de la
misma”6. Según Mendoza- Alonzo esto es así, debido a que “el uso de la terminología ‘delito’
o ‘cuasidelito’ civil corresponde a un enfoque que se centra en el dañante (su intención) y no
se condice con la actual mirada que se tiene de la responsabilidad civil en la que el foco
central es el daño y su reparación integral”7.

4
CORRAL (2016) PP. 21-22.
5
LA CUAL CONSISTE EN LA INTERPRETACIÓN DOMINANTE, TANTO EN LA DOGMÁTICA COMO JURISPRUDENCIA
CHILENA.
6
MENDOZA- ALONZO, (2021), P.273.
7
MENDOZA- ALONZO, (2021), P.273.

3
 Asimismo, Mendoza- Alonzo de una interpretación del tenor de la norma señala que
“entendemos que tanto el daño como el hecho que lo causa debe ser el ´mismo´, por lo que
ambos elementos -causa y daño- están estrechamente vinculados”8.

Por otra parte, Alessandri refiere que “para que proceda la responsabilidad solidaria
establecida por el art. 2317, es indispensable que un mismo y único delito o cuasidelito haya
sido cometido por dos o más personas, es decir, que el hecho ilícito de donde deriva el daño
sea ejecutado por dos o más personas, en otros términos, que haya pluralidad de sujetos, pero
unidad de hecho”9.

En el mismo sentido Barros expresa que “(…) existe en esta situación un solo hecho, en
que participan dos o más personas conjuntamente. Es el caso de una concertación dolosa para
engañar a un tercero; de los carteles monopólicos; de participación de varias personas en una
actividad que realizan conjuntamente, sin que se sepa quién precisamente causó el daño
(actos de matonaje, accidentes con ocasión de una cacería donde participan muchos); y, en
general, de la coparticipación según es definida en el derecho penal (coautoría, complicidad
y encubrimiento). Lo característico en estos casos es que el hecho tiene una orientación final
que es compartida, de diferentes maneras, por quienes intervienen en su ejecución. Así, se ha
fallado, por ejemplo, que es un caso de coparticipación el de ‘profesionales y empresas que
participan en el complejo proceso de construir un edificio’ (…)”10.

En la misma línea argumentativa lo ha expresado la Corte Suprema:

Undécimo: Que en el caso de la responsabilidad extracontractual del consabido artículo

2317 del Código Civil, éste dispone que si el delito o cuasidelito ha sido cometido por
dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable del perjuicio
causado.
De ello se colige que habrá solidaridad entre todos quienes sean responsables del
mismo delito o cuasidelito, esto es, entre quienes sean responsables de un mismo hecho
ilícito.11

Del caso sub lite, ante la existencia de responsabilidad extracontractual y pluralidad de

agentes, prima facie, cabe la aplicación del artículo 2317 del Código civil bajo análisis. Sin

8
MENDOZA- ALONZO, (2021), P.273.
9
ALESSANDRI (1943), PP.488-289.
10
BARROS, (2005), PP. 421-422.
11
ROL Nº 2.838-2015 CARATULADOS “WOLDE ANRIQUEZ JUNGHANNS CON CAPTAGUA S.A. Y OTRO.

4
embargo, la dogmática tradicional ha interpretado que uno de los presupuestos para su
aplicación es que el daño sufrido por la víctima se origine de un mismo hecho12.

En efecto, según la postura que denominamos “tradicional” de la acción de hecho, en

el caso sub lite, no es plausible la aplicación del articulo 2317, debido a que no se cumple
con uno de sus presupuestos.

III. INTERPRETACIÓN AMPLIA DE LA UNIDAD DE ACCIÓN ART. 2317 DEL CÓDIGO CIVIL

Como se expresó en el acápite anterior, del caso sub lite, se desprende que no concurre
uno de los presupuestos que según la interpretación de la dogmática “tradicional” y la
sentencia de la Corte Suprema referida señalan el cual corresponde a que el daño sufrido por
la victima se origine de un mismo hecho.

Debido a no ser posible la aplicación del artículo 2317, que tiene como presupuesto la
interpretación referida, se ha recurrido a la figura de las obligaciones in solidum. Sin
embargo, esta institución de origen francés se creó ante la falta de una regla como la del 2317
del Código Civil chileno. Así, Aedo y Munita señalan respecto de las denominadas
obligaciones in solidum que “el traslado de la figura en análisis al sistema chileno ha tenido
un devenir distinto, en la medida que el Código Civil chileno, a diferencia del francés y de
todos aquellos atentos a su tradición, consagró una regla de responsabilidad solidaria en el
caso de concurrir copartícipes del daño. Andrés Bello fue, por consiguiente original”13. En el
mismo sentido, expresa Mendoza- Alonzo que “la obligación concurrente o in solidum tuvo
su origen en Francia como solución jurisprudencial ante la falta de un artículo como el 2317
c.c. chileno”14.

En efecto, la aplicación de las obligaciones in solidum, se origina ante la falta de

normativa expresa que regula la hipótesis del art. 2317. Desde esta perspectiva, las
obligaciones in solidum carecerían de justificación normativa en el derecho civil chileno.

12
ALESSANDRI (1943), P.352; BARROS, (2005), P.443.
13
AEDO Y MUNITA, (2021), P.431.
14
MENDOZA- ALONSO, (2021), P.269.

5
 Por otra parte, en el art. 2317 del Código civil se presentan las excepciones a la
solidaridad, las cuales corresponden a las hipótesis de los artículos 2323 y 2328. En este
sentido, al existir excepciones, debe interpretarse la regla general en sentido amplio.

1. hecho de un tercero ajeno

El art. 2325 del Código Civil expresa la hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno.
La cual consiste en el derecho a repetir del tercero civilmente responsable en contra del
agente directo del daño. Esta hipótesis, supone que el tercero fue demandado y pagó el total
de la deuda, pues, debido a lo anterior, nace el derecho a repetir contra el agente directo del
daño por la parte correspondiente. De esta hipótesis, se desprende que existen dos hechos,
uno del tercero civilmente responsable y otro del agente directo del daño. Sin embargo, pese
a la existencia de dos hechos, existe solidaridad. Ya que, la hipótesis del articulo referido
supone que el tercero civilmente responsable pagó el total y por ello, tiene derecho a repetir
contra el agente directo del daño. En efecto, no obstante, la existencia de dos hechos, hay
responsabilidad solidaria.

Así, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, existiendo pluralidad de sujetos y dos hechos,

ha señalado que existe solidaridad15. En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de
Santiago16.

En un voto en contra que consta en un fallo de la Corte Suprema, pronunciado por la

Tercera Sala, el Ministro Señor Blanco expresa:

4°) Que en el caso concreto no existe duda que el supuesto fáctico que origina el daño,
es el actuar ilícito de quien se desempeñaba hasta ese entonces como auxiliar del
establecimiento educacional del que era alumna la víctima, acaecido el día 16 de abril
del año 2007. Sin embargo, cabe destacar que no es este siniestro por sí sólo el que
genera la responsabilidad pues no existe una sola acción que determine su
configuración, sino que la producción del daño se debe a la participación simultánea
de varias culpas, a saber, la omisión culpable que determina la responsabilidad de la
codemandada, motivada por la ausencia de medidas de seguridad cuya falta reprocha
el fallo a la Corporación demandada, así como por la mantención de instalaciones
sanitarias inadecuadas. Se trata de un caso en que el agente ha participado de la omisión

15
ROL N° 1035-2019 DEL 7 DE ENERO DE 2020.
16
ROL N°10.658-2017 DEL 10 DE MAYO DE 2018.

6
 dañosa, pues no sólo ha contribuido a la producción del daño, sino que, atendida la
complejidad del hecho ilícito, ha participado en su producción. Justamente, en
consideración a las circunstancias que originan la responsabilidad de los demandados,
es factible establecer la unidad de hecho que origina la solidaridad, siendo del caso
destacar que es aquello lo que permitió accionar en contra de los demandados en la
forma como se dedujo la pretensión.17
En efecto, según se desprende del voto en contra referido, no obstante, la existencia de dos
hechos existe responsabilidad solidaria.

CONCLUSIONES

Se manifiesta una postura dominante en la forma en que se ha interpretado la denominada

“unidad de acción” del art. 2317 del Código Civil, la cual consiste en que, para que proceda
el supuesto del artículo en cuestión, debe existir un mismo hecho. Lo anterior, conlleva a la
aplicación de las obligaciones in solidum, las cuales carecen de sustento normativo en el
derecho civil chileno.

Sin embargo, para prescindir de las obligaciones in solidum, basta con una interpretación
amplia del articulo 2317 en lo referente a la “unidad de acción”. Esta interpretación, tiene su
justificación, por una parte, en las excepciones de los artículos 2323 y 2328 que conllevarían
a interpretar la regla general de manera “amplia”. Por otra, en la genesis de las obligaciones
in solidum las cuales se aplicaron debido a una falta de regulación normativa en la hipótesis
en que dos o más personas sean responsables de un mismo hecho.

Por último, del artículo 2325 se desprende la existencia de solidaridad, no obstante, la

concurrencia de dos hechos. Por una parte, el hecho del tercero civilmente responsable, por
otra, la del agente directo del daño.

En efecto, se debe acoger la solidaridad no siendo para ello necesario adoptar las
obligaciones in solidum como lo ha hecho la postura dominante en la dogmática civil chilena.
Satisface interpretar el articulo 2317 de forma amplia por los argumentos expresados.

17
ROL N° 38145-2017. CORTE SUPREMA.