Resumen Derecho de Daños

Universidad de San Andrés

Unidad 3: la antijuricidad

Picasso, “Antijuricidad y causas de justificación”

1.Introducción

Se han producido cambios trascendentes en la teoría de la antijuricidad. De la concepción

decimonónica, basada en la antijuricidad formal: necesidad de que haya una prohibición legal en cada
caso concreto y subjetiva: únicamente hay acto ilícito si media culpa o dolo. Se pasó a una
antijuricidad material y objetiva.

2.La antujcidad como elemnto de responsbailidad civil

La doctrina ha discutido si se debe considerar la antijuricidad como un elemento de responsabilidad

civil.

En los códigos decimonónicos, la antijuricidad se identificaba con el acto voluntario culposo o doloso
(antijuricidad subjetiva) que además infringía una norma expresa (antijuricidad formal). Esta
concepción entró en crisis, cuando el eje del sistema se trasladó de la culpa al daño.

Dos caminos se abrieron en la doctrina:

1) los que pregonan el abandono de la antijuricidad como un elemento de responsabilidad civil
2) quienes prefieren mantener ese resisto, pero reformulando su concepto

Se dice que la antijuricidad es al contrariedad entre un hecho y el ordenamiento juicio considerado en

su totalidad, incluyendo los principios generales de derecho, con abstracción de la voluntariedad o
involuntariedad de la conducta del agente, o de la existencia de culpa (antijuridicidad objetiva).

En especial, se enfatiza que un principio cardinal del ordenamiento jurídico es aquel que prohíbe
dañar a otro, de donde es antijurídico todo hecho que daña, salvo que exista una causa de
justificación, y sin necesidad de que exista una expresa prohibición legal en cada caso (antijuridicidad
material).

En efecto, el art. 1717 proyectado establece: "Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa
un daño a otro es antijurídica si no está justificada".

3.El deber general de no dañar

Ya se señaló que el fundamento actual de la antijuridicidad gira en torno de la existencia de un deber

general de no dañar.

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró en numerosos precedentes que aquel principio
general tiene rango constitucional, pues se encuentra implícito en el art. 19 de la Constitución
Nacional, que -interpretado a contrario sensu- prohíbe las acciones que perjudican a terceros.

4.Concepto y caracteres de la antijuricidad

El artículo 1717 dice que es antijurídica cualquier acción u omisión que causa daño, con lo que para
que se configure este presupuesto basta con que se viole el deber general de no dañar a otro. Es decir
que, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, el ilícito civil es atípico, porque no es
necesario que la ley describa en cada caso con detalle la conducta prohibida.

La antijuridicidad es independiente del factor de atribución: tan ilícito es el hecho dañoso ejecutado
con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749 del Proyecto) como el de una cosa riesgosa o viciosa, o las
actividades riesgosas que causan perjuicios (art. 1757), o el incumplimiento dañoso de una obligación
de resultado (arts. 774, 1723 y 1768). También es antijurídico el acto involuntario que causa daño,
dado que infringe el deber general de no dañar, aunque en ese caso la indemnización se discierna por
razones de equidad (art. 1750, siempre del Proyecto).

Cabe aclarar, en este punto, que la referencia que se hace en el art. 1717 propuesto a cualquier "acto"
u omisión debe entenderse en sentido amplio, como comprensiva no sólo de los actos humanos, sino
también del hecho de los animales y las cosas, o la actuación de los grupos en sí mismos, pues se trata
de fattispecies que el Proyecto también contempla como fuentes de responsabilidad (arts. 1757, 1759
y 1762).

Finalmente, el artículo recién citado establece que el principio según el cual son antijurídicos los
hechos o las omisiones que dañan sufre una excepción cuando media una causa de justificación. En tal
caso el ordenamiento jurídico autoriza la producción de un daño, y esa circunstancia quita
antijuridicidad al hecho o la omisión. Las causas de justificación son tratadas por los arts. 1718 y 1720
del Proyecto.

5.La antijuricidad en la omision

Art.1717: la regla a cuyo tenor es antijurídica la vioalcion del deber general de no dañar es aplicable
tanto a los hechos positivos como a las omisiones.

El concepto de omisión se contuse siempre con relación a una conducta debida que no cumplio; es
preciso que exista un previo deber de actuar. Por consiguiente, cabe preguntarse cómo se conjuga esta
exigencia lógica con el deber general de no dañar. Esta cuestión produjo la creación de diversas
posturas en la doctrina:
1) los que apegándose a la literalidad del art.1074 sostienen que para que una omisión sea
antijurídica es preciso que la ley imponga expresamente un deber de actuar en cada caso (con
lo cual la omisión únicamente podría ser "típica")
2) otros entienden que que aquel previo deber de actuar puede estar constituido por el genérico
de no dañar a otro. No obstante, no es sostenible decir que todos estamos en todo momento
obligados a evitar cualquier tipo de daños a los demás. Se dice, así, que para que se configure
ese deber de actuar es preciso que, en virtud de cierta relación particular entre los sujetos,
pueda deducirse la existencia de un "deber de seguridad" que imponga a uno de ellos el
sacrificio de su libertad de abstención

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En resumen:
- el art. 1717 deja en claro que en materia de omisión la antijuricidad es material o atípica:
porque basta con la vilacion del deber general de no dañar
- La existencia de un deber de actuar debe ser evaluado en cada caso sobre la base de las pautas
que proporciona el art. 1710. Esta norma señala expresamente que ese deber incumbe a toda
persona "en tanto dependa de ella", y hace referencia a la adopción de "medidas razonables"
para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, todo ello en función del
principio de buena fe (inc. "b").

El deber de prevención pesa sobre toda persona en tanto dependa de ella, es decir que la posibilidad
de prevenir debe encontrarse en su esfera de control, porque de lo contrario se puede convertir en una
carga excesiva que afecta la libertad.

6.La responsabilidad por licitos

El hecho de que el Proyecto contemple a la antijuridicidad como un elemento de la responsabilidad

civil no implica excluir la posibilidad de que en ciertas circunstancias excepcionales pueda existir
responsabilidad por actos lícitos.

Ej daños causados en estado de necesidad: genera la olfacción de raptor en l medida en que el juez
con diere equitativo

7.Las causas de justificación

Art. 1717: todo hecho u omisión que cause un daño es antijurídico. Hay ciertas excepciones a este
principio. En esos casos excepcionales, el hecho u omisión dañoso son lícitos y no antijurídicos sin
perjuicio de que en algunos casos pueda de todos modos ser procedente el pago de una inseminación
(en estado de necesidad).

Justificaciones:
- el ejercicio regular de un derecho
- la legítima defensa
- el estado de necesidad

8.El ejercicio regular de un derecho

Art. 1718 inc. a: El ejercicio regular de un derecho funciona como una causa de justificación de los
daños que pudieren resultar de él (v.g., los sufridos por un deudor a raíz de que su acreedor embarga y
remata sus bienes, o por un comerciante como consecuencia de que otro instala un negocio del mismo
ramo cerca del suyo y compite con él).

Sin embargo, esta justificación tiene como límite el ejercicio abusivo del derecho. El derecho debe ser
ejercido de conformidad con los fines del ordenamiento jurídico y los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres. Cuando esos límites se transgreden se configura el abuso, que

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funciona así como "la excepción de la excepción": al no jugar la causa de justificación, el hecho
dañoso se torna antijurídico (v.g., si el comerciante del ejemplo incurre en competencia desleal).

9.La legitima defensa

Art. 1718 inc. b: se refiere a los daños causados en legítima defensa, ya sea propia o de terceros.

La aplicación de esta casa de justificación requiere de l configuración de ciertos requisitos:

a) Existencia de una agresión ilícita, actual o inminente.
b) Ausencia de provocación de parte de quien se defiende, o del tercero contra quien se dirige la
agresión.
c) Empleo de un medio racionalmente proporcionado para defenderse, en relación con el usado
por el atacante (v.g., no actúa en legítima defensa quien responde con disparos de arma de
fuego a un simple empujón propinado por el agresor). El empleo de medios excesivos impide
prevalerse de la causa de justificación, y convierte en antijurídico al acto dañoso.

La última parte del inciso que se está analizando se refiere a los daños causados a terceros por quien
actúa en legítima defensa (v.g., un agente de la policía que al repeler a balazos la agresión de un
delincuente hiere a un tercero que pasaba por el lugar).
- Se considera que la legítima defensa justifica los daños que se causen a quien es agresor, más
no los sufridos por terceros ajenos a ese ataque.
- Por eso dice el mencionado inciso "c", in fine, que el tercero que no fue agresor ilegítimo y
sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a
obtener una reparación plena.

10.El estado de necesidad

El estado de necesidad -que se distingue de la legítima defensa por cuanto en este caso el perjudicado
es un persona ajena al hecho - se configura cuando alguien causa un daño para evitar otro mayor,
actual o inminente, al que ha sido extraña, y que amenaza al agente o a un tercero.

Según el art. 1718 inc. c: El agente debe encontrarse frente a una situación de peligro que él no ha
contribuido a causar, y que genera la amenaza, para él o para un tercero, de sufrir un mal (un daño)
actual o inminente.

Cabe destacar que, el hecho se haya justificado únicamente si el mal (el daño) que se evita es mayor
que el que se causa, razón por la cual no rige la justificación si ambos daños son de igual entidad

Se establece expresamente que pese a configurarse los presupuestos del estado de necesidad el
damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo. Pues
aunque el hecho dañoso está autorizado por la ley se debe una indemnización, que puede no ser plena
en función de las circunstancias. Cuando el beneficiado por el daño causado en estado de necesidad es
un tercero, éste deberá la indemnización, al menos en la medida de su enriquecimiento.

11.La exclusión de la asunción o aceptación de riesgos como causa de justificación

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La doctrina argentina mayoritaria se ha manifestado en contra de conferir a la aceptación de riesgos el
carácter de una causa de justificación, o de fundar en ella la exclusión del factor de atribución objetivo
que resulte aplicable en el caso.

Siguiendo estas ideas, el Proyecto establece con toda claridad que la exposición voluntaria por parte
de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad (art.
1719, primer párrafo).

Esta norma impide, entonces, que la supuesta asunción o aceptación de riesgos por la víctima sea
aducida para excusar la responsabilidad del dañador -o de los responsables indirectos-, o bien para
excluir la aplicación de un factor de atribución objetivo expresamente establecido por la ley (casos ya
señalados del transporte benévolo, la responsabilidad del explotador de ciertos deportes que implican
peligros, etc.).

El art. 1719 proyectado no tendrá incidencia sobre un caso particular que frecuentemente se relaciona
con la teoría de la aceptación de riesgos: el de los daños causados entre jugadores que practican
determinados deportes (fútbol, rugby, etc.). En esos supuestos, hay acuerdo en que los participantes
asumen la posibilidad de sufrir ciertos daños derivados de los riesgos propios del deporte en cuestión
(esto es, los derivados del desarrollo normal del deporte de que se trate), más no los excesivos o
extraordinarios.
- En el caso mencionado no existe en realidad una aceptación "tácita" de ciertos riesgos, sino
un verdadero consentimiento por parte de los participantes de las reglas del juego al que se
someten, lo que encuadra la cuestión, directamente, en la causa de justificación establecida en
el art. 1720 (consentimiento del damnificado).

Finalmente, el segundo párrafo del art. 1719 del Proyecto se refiere a los denominados "actos de
abnegación o altruismo", constituidos por aquellos casos en los cuales alguien se expone
voluntariamente a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro (v.g., quien
ingresa en un inmueble incendiado para rescatar a sus ocupantes, y sufre quemaduras).
- El agente tiene derecho a ser indemnizado. Se precisa que el responsable es quien creó la
situación de peligro, o el beneficiado por el acto de abnegación, pero en este último caso la
acción prosperará únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.

12.El consentimiento de la víctima

La voluntad libre de la víctima constituye -en principio- una causa de justificación del daño que ella
pueda experimentar, tal como lo establece el art. 1720 del Proyecto.

Existen ciertos requisitos para que la voluntad de la víctima quite antijuricidad al daño por ella
sufrida:
a) Que el consentimiento del damnificado sea libre e informado. Que sea "libre" significa aquí
que debe tratarse de un acto voluntario, mientras que el carácter de "informado" hace
referencia a aquellas situaciones en las cuales, por existir una desigualdad real entre las partes
(de conocimientos, poder económico, etc.), la ley pone a cargo de una de ellas (la parte
"fuerte") el deber de suministrar información a la otra.
b) Que la cláusula que instrumenta ese consentimiento no sea abusiva. Que el consentimiento
recaiga sobre bienes disponibles. En ese sentido cabe señalar que mientras que en materia
patrimonial las personas gozan de facultades de disposición muy amplias (v.g., quien

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 consiente la destrucción de todo o parte de un inmueble de su propiedad) no ocurre lo mismo
con los derechos personalísimos, que son relativamente indisponibles. el art. 55 del Proyecto
establece que el consentimiento para la disposición de derechos personalísimos es admitido si
no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.

Picasso, “Réquiem para la obligación de seguridad”

La obligación de seguridad fue el ariete que permitió la entrada de la protección de la persona y los
bienes del acreedor.

A partir de 1911, cuando la Corte de Casación francesa afirmó la existencia de lo que hoy se
denominaría una "obligación de seguridad" en el contrato de transporte.

La creación pretoriana de la obligación de seguridad se justificaba por el ánimo de los tribunales de

favorecer la situación de las víctimas de daños,

Con la obligación de seguridad se incorporaron al contrato deberes de protección de la persona del

contratante, y de ese modo se amplió el ámbito de intereses protegidos contractualmente: ya no solo lo
era el interés de prestación (patrimonial) del acreedor, sino también el que este último tiene sobre su
integridad física.

El régimen pretoriano de la obligación “tácita” de seguridad

Nacimiento y desarrollo

La obligación de seguridad es "la obligación hecha a un contratante de asegurar a su compañero

contractual que no será dañado en ocasión de la ejecución del contrato".

La obligación de seguridad fue inicialmente una creación pretoriana, cuya finalidad fue la de aligerar
la carga de la prueba que pesaba sobre la víctima, en una época en cual la responsabilidad
extracontractual objetiva por el hecho de las cosas aún no había sido plenamente desarrollada.

La obligación de seguridad viene entonces a configurarse como una obligación contractual

complementaria, implícitamente estipulada por las partes, que se añade a la obligación principal,

En argentina, se ha declarado la existencia de una obligación de seguridad, entre otros, a cargo del
médico , del odontólogo , de las clínicas , de las obras sociales , del transportista; del explotador de
juegos de feria , del organizador de espectáculos deportivos , de los propietarios de casinos, bingos y
locales bailables , de los jardines de infantes ( de los centros comerciales) , de los supermercados , etc.

Los aspectos debatidos

La doctrina mayoritaria y la casi totalidad de la jurisprudencia afirman en cambio que ella solo existe
(el deber de seguridad) en ciertos contratos caracterizados por someter al acreedor a riesgos
particulares a los cuales los terceros no están normalmente expuestos.

Tampoco está claro cuál es el fundamento de la obligación de seguridad cuando se la considera

tácitamente incorporada a los contratos. Si bien la postura tradicional tiende a fundarla en la voluntad

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presunta de las partes, en el ámbito nacional se advierte, en general, una marcada preferencia por
considerarla una suerte de obligación ex lege que se integra al convenio con fundamento en la fuerza
"jurígena" del principio de buena fe que prevé el art. 1198 del Código Civil argentino.

La positivación de la obligación de seguridad en el derecho del consumo

La obligación de seguridad ha dejado de ser tácita en el ámbito del derecho del consumo resulta con
toda nitidez tanto del art. 42 de la Constitución Nacional como del art. 5o de la LDC.El texto
constitucional establece que los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo,
"a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos".

La LDC no es una norma facultativa a la que los jueces son libres de acudir o no según su criterio,
sino una ley de orden público que debe ser aplicada en todo el ámbito de su vigencia, y que desplaza,
naturalmente, lo que pueda considerarse previsto por el derecho común en tales supuestos.

Conclusión

El nuevo código ha optado por suprimir lisa y llanamente del derecho común la obligación de
seguridad, y ha preferido, en cambio, someter la reparación de los daños a la persona del acreedor
contractual (causados al margen del incumplimiento de la o las obligaciones principales) a las normas
atinentes a la Responsabilidad extracontractual. Por consiguiente, habrá responsabilidad objetiva si el
daño proviene del riesgo o vicio de una cosa o de una actividad —o si se trata de daños causados por
dependientes, o por actos involuntarios—, y subjetiva en caso contrario. Este método aporta una
indudable claridad en la materia, pues la solución que se adopte no dependerá, en esos supuestos, de
la determinación de la existencia de una inasible obligación "tácita" de seguridad —de contornos
imprecisos—, sino de criterios uniformes y objetivos, previstos expresamente por la ley y válidos para
todos los casos por igual.

Pizarro, “Réquiem para la obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial”

Mis coincidencias con Picasso

Coincido con Picasso en que la sanción del Código Civil y Comercial de la nación ha producido la
unificación, en lo sustancial, de ambos sistemas de responsabilidad civil. Y es en ese contexto, gran
parte de la utilidad de la obligación tácita de seguridad en el plano resarcitorio se ha desvanecido
significativamente.

Concuerdo, también, en que el nuevo Código permite, en la inmensa mayoría de los casos, llegar a las
mismas soluciones que se obtenían a través de la figura que nos ocupa, con mejor basamento
normativo.

Agrego, por mi parte, que también, que existen otros supuestos en los cuáles expresamente la ley ha
determinado la existencia de una obligación de seguridad, que subsisten y se consolidan en el Código
Civil y Comercial y su legislación complementaria, tal lo que sucede, por ejemplo, con el contrato de
transporte (art. 1289 inc. c) (3), con las previsiones de la ley 23.184 (t.o. ley 24.192) que regula la

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responsabilidad de las entidades o asociaciones participantes en un espectáculo público deportivo. Y
fuera del ámbito del derecho civil y comercial, el art. 75 de la ley 20.744 de contrato de trabajo. Dicha
normativa consagra claros supuestos de obligaciones de seguridad, de carácter expreso y no tácito,
que forman parte de la trama contractual.
Mis discrepancias con la posición de Picasso

Mi posición es la siguiente: La obligación tácita de seguridad ha perdido gran parte de la importancia

que tuvo hasta la sanción del nuevo código, particularmente en materia resarcitoria, pero aún conserva
utilidad en otros importantes aspectos, que no pueden ser soslayados.

El punto de partida debe ser emplazado en lo siguiente: la obligación de seguridad plantea, en esencia,
una cuestión relacionada con la antijuridicidad, uno de cuyos efectos se vinculan con las
consecuencias resarcitorias que pueden emerger de su violación, cuando se conjuguen, claro está, con
los restantes presupuestos de la responsabilidad civil.

Para hablar de antijuridicidad es preciso determinar si la obligación de seguridad, tal como se la ha

concebido, integra o no, hoy, en ciertos casos, ese plexo jurídico.

Sólo a partir de la admisión de la existencia previa de una obligación (en este caso de seguridad),
puede hablarse de incumplimiento absoluto o relativo de la prestación (y, en su ámbito, del contrato),
de la consecuente antijuridicidad que por sí propio denota y de los efectos que dicha situación
produce, que pueden ir mucho más allá del plano resarcitorio.

La relevancia de la obligación (expresa o tácita) de seguridad no pasa solamente por el plano

resarcitorio, que es uno de los efectos que puede generar su incumplimiento, pero no el único, y a
veces, ni siquiera, el más importante.

a) La obligación expresa o tácita de seguridad puede ser exigida en su cumplimiento por parte del
acreedor y resultar objeto de ejecución forzosa directa, en especie o por un tercero (art. 730 incs. a y
b, CCyC), o de vías indirectas de ejecución compulsiva, como por ejemplo, las sanciones
conminatorias.
- Nos parece absolutamente incompatible la doctrina francesa citada por Picasso, que tilda de
"falsa obligación contractual" a la obligación tácita de seguridad, o sea aquella no convenida
por las partes, ni fijada por la ley como integrante del contrato, de manera supletoria o
imperativa.

b) La resolución del contrato por incumplimiento de la obligación tácita de seguridad no sería

concebible sin el reconocimiento previo de que tal obligación existe y resulta incumplida. Y no vemos
razón alguna que pueda impedir este efecto, particularmente en contratos que proyectan sus efectos en
el tiempo, ya de manera escalonada, ora de duración.

c) Las vías de tutela preventiva que consagran los arts. 1710 y siguientes del Cód. Civil y Comercial
requieren para su más eficaz concreción, en ciertos ámbitos contractuales, del previo reconocimiento
de la existencia de la obligación de seguridad.

d) Más todavía, aún dentro del ámbito resarcitorio la figura mantiene cierta utilidad, pese a que buena
parte de las implicancias prácticas que tuvo en otro tiempo se han desvanecido con la sanción de
ciertos artículos.

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e) La obligación tácita de seguridad mantiene importancia — por lo general, como prestación
generalmente
de medios — en la responsabilidad de los profesionales liberales, cuya actividad no está comprendida
en la previsión normativa prevista para las actividades riesgosas del art. 1575 (art. 1768 CCyC), y
cuya responsabilidad por el hecho de las cosas se circunscribe únicamente al daño causado por el
vicio de la misma.

f) El pretendido desvanecimiento de la obligación de seguridad en los supuestos antes indicados

puede importar, en muchos casos, un retroceso en la protección de los derechos del acreedor, que no
luce compatible con la dinámica evolutiva que evidencia su tutela, inclusive a la luz los propios textos
del nuevo código.

En resumidas cuentas:
1) La obligación tácita de seguridad mantiene vigencia en el Código Civil y Comercial.
2) Sólo rige en aquellos contratos que por su carácter riesgoso imponen al deudor la obligación
de velar por la persona y bienes del acreedor.
3) La aplicación práctica de la figura se ha visto menguada en aspectos relevantes, luego de la
sanción del nuevo código. No es necesario acudir a ella para fundar la responsabilidad del
deudor por el hecho de las personas que introduce para la ejecución prestacional, ni por el
hecho de las cosas que utiliza en el cumplimiento, ni por actividades riesgosas. En todos estos
supuestos se aplica la normativa específica: arts.732, 1753,1757, 1758 y concs. Cód.Civ.Com.
4) Sin embargo, conserva utilidad en otros aspectos relevantes, que no han sido modificados por
el nuevo código, tales como acción de cumplimiento, resolución y suspensión

Pizarro, “Antijuricidad”

Concepto

Una conducta es antijurídica cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente

considerado.

La antijuricidad debe ser valorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que una conducta que
viola cierto precepto legal sea antijurídica si no se encuentra una causa de justificación en otra norma.

Se trata de un concepto objetivo, que deriva de la contrariedad de la conducta con el derecho y por lo
tanto es independiente de la voluntad y la culpabilidad del agente. Es por ello que, una acción de un
menor de 10 años o un insano puede ser antijurídica.

La antijuricidad puede ser predicada no solamente de conductas individuales, sino también de

aquellas que se plasma en actividades. También puede ser atribuida a los actos, hechos u omisiones de
una persona jurídica, quien siempre actúa por medio de las personas físicas que la dirigen o
administran o valiéndose de dependiente y de cosas.

Hay conductas antijurídicas y no daños antijurídicos.

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Antijuricidad formal y material (o sustancial)

Una acción es formalmente antijurídica cuando contraría una prohibición jurídica de hacer u omitir
dispuesta de manera expresa por la ley.

La antijuridicidad material (o sustancial) tiene un sentido más amplio, comprensivo no sólo de las
prohibiciones formales sino también de las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se
desprenden de los principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes
manifestaciones y alcances, de la moral y de las buenas costumbres. Tiene una manera de ser (la
conducta materialmente antijurídica) que la vuelve contraria a derecho, aun cuando no pueda ser
alcanzada por el sistema de prohibiciones del ordenamiento normativo. Ej: fraude, abuso del derecho,
responsabilidad por actividad legítima.
- Por ejemplo en el fraude a la ley: en donde formalmente se respeta y se cumple en apariencia
con los mandatos legales, pero mediante una norma de cobertura se busca burlar sus fines y
traicionar su espíritu. En este caso el ejercicio abusivo del derecho es antijurídico, por lo tanto
genera responsabilidad civil.

Atipciada del ilicito civil

En materia civil rige el principio de tipicidad del ilícito, a diferencia del ámbito penal. No se requiere,
de tal modo, una enunciación, menos aún un catálogo de hechos ilícitos aptos para generar
resarcimiento.

Vigencia del principio alterum non ladere. Su emplazamiento en el derecho aregntino.

Una conducta sólo es antijurídica cuando está prohibida por el ordenamiento jurídico integralmente
considerado. Así lo exige el art. Artículo 19 de la CN.

El derecho civil no requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Determina un gran

principio rector de la materia, que es aquel que proviene causar daños a otros en su persona o en sus
bienes.

Todo acto u omisión que cause daño a otro, sin que sea causa de sudoración es antijurídico (art.1717).
Se presupone, la antijuricidad a partir de una conducta dañosa.

La antijuricidad en la responsabilidad objetiva por riesgo creado

a) doctrina negativa: en la responsabilidad objetiva derivada del riesgo o vicio de la cosa no se

advierte la presencia de la antijuricidad. Se trata de una responsabilidad por actos ilícitos. La
antijuricidad es un carácter de un hecho humano (su contrariedad con el ordenamiento
jurídico), de modo que la existencia o no de un “derecho a dañar: solo puede predicarse con
relación al hombre y nunca cuando permanece desconocido el papel que el responsable ha
desempeñado en la causación del daño
b) doctrina que proclama la antijuricidad en la responsabilidad por riesgo ( opinión del autor): en
la responsabilidad objetiva puede encontrarse el presupuesto de la antijuricidad objetiva.
Varias razones sustentan esta idea:
i) La creación de un riesgo por medio de una actividad humana que socialmente es
recogida valiosa es lícita. Sin embargo, el mero hecho de generar un riesgo, cuando

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 todavía no ha determinado un detrimento a terceros, constituye una cuestión al
margen de la responsabilidad civil. No puede ser esta etapa anterior a la producción
del daño que deba computarse al tiempo de calibrar la juridicidad o antijuridicidad de
la acción.
ii) La actividad riesgosa puede devenir dañosa. No por ello es ilícita. Si, es antijurídico
no potencial sino actualmente, el daño que es resultado de la actuación riesgo en
razón de que actuó su potencialidad dañosa en concreto.
iii) La antijuricidad no es un elemento exclusivo de la responsabilidad subjetiva;
comprende como regla general a todos los puestos de responsabilidad civil.

La antijuricada en el incumplimiento obligatorio y contractual. Remisión.

El incumplimiento objetivo obligatorio, importa una vioalcion al derecho de crédito y constituye

siempre una conducta antijurídica. Quien incumple una obligación de manera absoluta o relativa, total
o parcial, obra antijuridicamente.

Quien incumple el contrato no obra según el ordenamiento jurídico.

Carácter positivo o negativo de la conducta antijurídica. La omisión antijurídica

Los hechos ilícitos de actividad se dividen:

1) los hechos ilícitos de comisión: una acción cuya ejecución se encuentra prohibida expresa o
genéricamente por el ordenamiento jurídico
2) Los hechos ilícitos de comisión por omisión: el agente comete el acto ilícito, absteniéndose de
hacer aquello que se esperaba que hiciese.

La acción también puede asumir forma negativa: es la omisión antijurídica (art.1717). El hecho ilícito
consiste en no hacer aquello que es exigible según los principios del ordenamiento jurídico
integralmente considerado.

Responsabilidad derivada de la omisión antijurídica

a) la cuestión en el CC y C

El código regula la responsabilidad por omisión en los artículos 1710, 1717 y 1749.
- Art.1710: Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de:
- a) evitar causar un daño no justificado;
- b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las
reglas del enriquecimiento sin causa;
- c) no agravar el daño, si ya se produjo.
- Art.1717: Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada.

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 - Art.1749: Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño
injustificado por acción u omisión.

¿Es la antijuricidad un precepto de la responsabilidad civil resarcitoria?

El hecho de que se admitan supuestos excepcionales de responsabilidad por actos lícitos no debe
conducir a la supresión absoluta del presupuesto.

En el régimen vigente:
- La antijuricidad material es como regla, un precepto general de la responsabilidad civil
resaricoria contractual y extracontractual
- La acción u omisión que causa un daño no justificado es antijurídica, con todo lo que ello
implica en su proyección al ordenamiento jurídico.
- Excepcionalmente se admiten supuestos de responsabilidad por conductas licitas
- También en la función preventiva de la responsabilidad civil es preciso un momento de
antijuricidad. Así lo dispone el art. 1711.

La antijuricidad en la responsabilidad estatal

La antijuricidad puede provenir de un hecho o una conducta positiva o comisiva de la administración

pública, como de una omisión; activa la primera y pasiva la segunda.

De modo más excepcional, se admite que el estado pueda responder por los daños que derivan de su
actividad legítima, por aplicación del principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas.

En el plano de los principios, de la regla general, es menester que haya antijuricidad objetiva,
materialmente entidad para que se configure responsabilidad patrimonial del particular o del estado.
Dicho de otro modo, la regla es la misma: exigencia de antijuridicidad como requisito de la
responsabilidad por daños.

Eximentes vinculadas con la antijuricidad. Las causas de justificación

Las causas de justificación de la conducta nervan la adjudicada del hecho lesivo “pero no excluye sin
más el resarcimiento debido al damnificado”.

Ellas son:
- el ejercicio regular de un derecho
- el estado de necedad
- la legítima defensa (art.1718)
- el consentimiento del damnificado (art.1720)
- el cumpliemnto de una oblgiacion legal (art.10)

El ejercicio regular de un derecho

La norma concuerda con lo dispuesto en el art. 10 primer párrafo: “el ejercicio regular de un derecho
propio o el cumlnto de una oblion legal no peude constituir como ilícito ningún acto”

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El ejercicio de un derecho dentro de los límites recónditos por el ordenamiento jurídico constituye un
obrar lícito, sin que obste en tal conclusión la eventual causación de un daño a un tercero, derivado de
aquel.

Como regla, la acción resarcitoria no procede cuando el daño es causado en ejercicio regular de un
derecho por defecto del equipo de antijuricidad. Excepcionalmente, se admite dicha reparación: e.j en
materia de reposan vialidad del estado por actividad legítima que sacrifica intereses individuales en
beneficio de intereses generales.

El cumplimiento de un deber legal

Esta causa de justificación de carácter genérico está mencionado en el art.10 y comprende e

individualiza diversos casos previstos en el CP; el cumpliemtno de un deber, el ejercicio de una
autoridad o cargo y obediencia debida. En tales supuestos, el ordenamiento jurídico impone al agente
de manera imperativa una determinada conducta.

El estado de necesidad

Art.1718 inc. c: para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al
agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se haya justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene
derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.

Orgaz define el estado de necesidad como la situación en que se halla una persona que, para apartar de
sí o de otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa
legitimante un mal menor a un tercero, que no es el autor del peligro.

La impunidad del agente no deriva de su falta de responsabilidad sino de la ausencia de la

antijuricidad en su conducta.

Son requisitos para que se configure el estado de necedad:

1) que el agente actúe para evitar un daño en sentido amplio actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenace a un tercero. Queda incluida la protección de intereses colectivos,
como por ejemplo los ligados al ambiente.
2) que la situación de peligro que se ha generado y que determine la situación del agente no se
hay originado en un hecho suyo o de un tercero por quien él deba responder
3) que el mal que se evite se mayor que el que se causa. No hay conducta justificada si el daño
que se causa es igual o mauor al que se pretende evitar.

¿Es resarcible el daño causado en estado de necesidad?

Hay consenso en lo siguiente: si la situación de peligro es determinada de manera culpable por el

autor del acto necesario, o por el tercero beneficiado con motivo de él, dicha sustancia debería
comprometer su responsabilidad.

Si la situación de peligro es producida por el propio perjudicado, este debe soportar el daño, sin
derecho alguno a la reparación

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El panorama es más complejo cuando el daño ha sido causado sin que pueda determinarse quién creó
la situación de peligro. En este caso los autores aluden al art. 1718 inc c para decir que se le reconoce
al damnificado por el daño necesario “el derecho a ser indemnizado en la medida que el juez lo
considere equitativo”.

Legítima defensa

Art. 1718 inc. b: en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,
frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo
y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener
una reparación plena

La legítima defensa requiere para su configuración:

1) que medie una agresión ilegítima, actual o inminente, que genere peligro por intereses no
reprobados por el ordenamiento jurídico. No es preciso que la agresión ilegítima sea actual, o
sea ya iniciada, basta con que ella sea inminente.
2) ausencia de provocación suficiente por parte del defensor. No hay legítima defensa cuando
quien se defiende haya provocado al agresor. ¿Qué sucede cuando la gente actúa en defensa
de un tercero? solo es relevante que el defensor no haya provocado la agresión para que se
legitime en la actuación, se concurren los demás requisitos de la figura.
3) que el medio utilizado para impedir o rechazar la agresión sea racionalmente proporcionado
con la gravedad de esta última. ¿Qué sucede con el tercero ajeno a la agresión que sufre daños
como consecuencia de un hecho del defensor realizado en legítima defensa? El código
dispone que tiene derecho a obtener la reparación plena del daño injustamente sufrido. Dicha
acción puede ser dirigida contra el agresor, sus instigadores y cómplices si lo hubiera. ¿Puede
accionar contra el defensor? si, los daños que pueda sufrir un tercero inocente, a pesar de que
la relación del agresor va dirigida contra el atacante, no se can en legítima defensa, sino sólo
en ocasión de ella.

Consentimiento del damnificado

Art.1720: Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del

damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por
los daños derivados de la lesión de bienes disponibles.

Quedan incluidas dos grandes tipologías:

1) Es la expresión voluntaria consentida a una situación de peligro de daño que puede
concretarse con mayor o menor grado de probabilidad objetiva. E.j competencia de boxeo o
lucha libre (deportes similares que se caracterizan por el posible contacto físico)
2) El constreñimiento, igualmente voluntario, para la realización de una actividad que
indefectiblemente causara un daño en sentido amplio al otorgante. E.j quien presta
consentimiento para una intervención quirúrgica

En principio, el consentimiento del damnificado excluye la antijuricidad de la conducta del dañador,

si se dan estos requisitos:
1) El consentimiento del titular del derecho debe ser oportuno (debe ser prestado de manera
previa o concomitante al acto en cuestión) , libre ( el sujeto obra con discernimiento,

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 intención y libertad. solo hay verdadera libertad y las partes están en igual condiciones) ,
informado (supone que el otorgante del consentimiento ha recibido del toro el bagaje de
conocimientos necesario para la toma de decisión) e inequívoco
2) No debe constituir una cláusula abusiva, expresión que debe ser entidad con el alcance que
establece el art. 988 del cc y c
3) Debe recaer sobre daños derivados de la lesión a bienes disponibles. El consentimiento para la
disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, moral o las
buenas costumbres

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