Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~

ANTIJURICIDAD
Título: La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial
Autor: Vázquez Ferreyra, Roberto A.
Publicado en: RCyS2015-IV, 38
Cita Online: AR/DOC/554/2015

Abstract: El Código Civil y Comercial se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se
encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos
pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional. En otras palabras, la
mera causación de un daño a otro ya de por si constituye una conducta antijurídica. Y la calificación de
antijurídica desaparecerá si se configura alguna causal de justificación. Es la llamada antijuridicidad material.
No es tarea sencilla escribir algunas líneas sobre la antijuridicidad o ilicitud como presupuesto de la
responsabilidad civil, sobre todo teniendo en cuenta que sobre el tema han escrito grandes maestros como Bueres,
López Mesa, De Lorenzo y ya específicamente sobre la antijuridicidad en el nuevo Código, Sebastián Picasso. (1)
El tema de la antijuridicidad o ilicitud siempre ha merecido más atención en el Derecho penal que en el
derecho civil, por las características propias del primero en donde no se concibe por ejemplo la presencia de una
simple antijuridicidad material. (2)
En nuestra materia encontramos desde quienes no admiten la responsabilidad civil sin la antijuridicidad como
requisito fundamental a quienes niegan que en la responsabilidad exista un momento de antijuridicidad,
resultando suficiente que haya un daño y un factor de atribución. (3)
En un terreno intermedio están quienes no prestan atención a la antijuridicidad, o bien la ubican dentro de la
culpabilidad. Confunden dos presupuestos de la responsabilidad perfectamente diferenciables.
El análisis de la antijuridicidad abarca un número importante de cuestiones. Así por ejemplo existe una vieja
discusión respecto a si la antijuridicidad importa una noción subjetiva u objetiva. También aparece la cuestión
planteada hace tiempo por Von Liszt respecto a la antijuridicidad formal y material, tema más que importante en
materia de responsabilidad por actos ilícitos donde la violación del nemimen laedere es suficiente para tener por
cumplido este primer requisito de la responsabilidad. (4)
En cuanto al nombre de este presupuesto, resulta indiferente llamarlo antijuridicidad, ilicitud, ilegalidad,
injusto, antinormatividad, etc., en la medida que estemos de acuerdo en su concepto.
Alterini utiliza indistintamente los términos ilicitud y antinormatividad. (5) Boffi Boggero identifica
antijuridicidad con injusto y recuerda que a veces se le ha llamado también ilicitud, entuerto, o transgresión
normativa. (6) Hay quienes hablan de ilegalidad como una variante de la antijuridicidad, en donde la prohibición
del acto surge expresamente de la ley; es lo que comúnmente se conoce como antijuridicidad formal.
López Mesa considera que antijuridicidad es un concepto pariente, pero no equiparable o superpuesto al de
ilicitud. Según el autor citado "en general coinciden, pero existen supuestos en que ambos conceptos se muestran
distantes, por lo que no cabe equipararlos ni, menos aún, considerarlos sinónimos". (7) Brinda como ejemplo el
caso de la normal tolerancia entre vecinos (art. 2618 CC) supuesto en el cual se puede configurar una modalidad
de actuación antijurídica pero de actuación ilícita.
A nosotros nos gusta hablar de antijuridicidad, palabra que se incorporó al Diccionario de la real Academia
Española en 1956 con el significado de "que es contrario a derecho".
La antijuridicidad como presupuesto autónomo de la responsabilidad civil
Nosotros entendemos que la antijuridicidad es un presupuesto autónomo y necesario de la responsabilidad por
daños. Sin antijuridicidad no hay deber de indemnizar. Y este presupuesto es autónomo de los restantes elementos
de la responsabilidad civil (daño, relación de causalidad y factor de atribución).

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 Esto implica que nos adscribamos al criterio de la ilicitud objetiva, lo cual significa que este presupuesto se
configura por la simple contradicción entre un hecho y el orden jurídico, sin que importe la voluntariedad o
culpabilidad de su autor. La antijuridicidad es entendida como una relación discordante entre hecho y derecho,
prescindiendo de todo elemento subjetivo. La ilicitud se conforma con la lesión injusta de bienes jurídicos. Que el
suceso resulte inculpable no significa que deje de ser ilícito. (8)
Como tal, la antijuridicidad se manifiesta tanto en el incumplimiento de una obligación como en la ocurrencia
de un hecho ilícito extracontractual.
El contrato es la ley de las partes y ante su incumplimiento se viola no solo la norma individual que de él surge,
sino también el ordenamiento jurídico en general en cuanto le da fuerza vinculante al pacto privado. Ante la
violación del contrato o el incumplimiento de una obligación nace también un ilícito configurado por una
conducta contraria en forma inmediata a la convención privada y mediatamente a la ley positiva.
Dado que en materia extracontractual la antijuridicidad se manifiesta por la violación directa del orden
jurídico, se la suele llamar ilicitud propiamente dicha. En el área contractual u obligacional, como la infracción
luce en relación mediata al orden jurídico e inmediato respecto a la obligación preexistente, se la llama
incumplimiento. Es el incumplimiento de una obligación preexistente en sus distintas manifestaciones lo que nos
brinda el carácter antijurídico del acto en el llamado marco de la responsabilidad contractual u obligacional.
Concepto de antijuridicidad
El juicio de antijuridicidad debe referirse al ordenamiento jurídico en su totalidad. Vidal lo aclara con
precisión al decir: "si el derecho posee unidad y congruencia, resulta evidente deducir que lo lícito en algún sector
del ordenamiento lo será para todo el ámbito del derecho. Por consiguiente, un hecho será antijurídico cuando
lesiona el derecho concebido unitariamente". (9) Si un hecho resulta justificado y lícito en lo penal lo será también
en la civil según el autor citado.
"La antijuridicidad es la contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su
totalidad". (10)
En la actualidad la doctrina se inclina por una concepción material de la ilicitud. Para este criterio que
compartimos, la ilicitud desborda el limitado criterio de contrario a una norma expresa. Ello ha levado a que el art.
1066 del Código de Vélez haya caído en desuso pues no es requisito de la antijuridicidad la violación de una
norma expresa. De hecho, y a la luz de la doctrina mayoritaria y jurisprudencia de la CSJN la simple violación del
deber de no dañar, ya de por sí importa una conducta contraria a derecho, salvo que esté presente una causal de
justificación.
De ahí que se considera que la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento jurídico
comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las
reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres,
la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos.
Al considerar que resulta antijurídico el acto que contraríe los principios generales del derecho estamos
confirmando que en materia de responsabilidad por daños, la antijuridicidad se manifiesta también en la violación
del alterum non laedere, principio que al decir de la CSJN dimana de la propia Constitución nacional.
Como señala Bueres, la prohibición de causar daño es un principio general del derecho que se puede inducir de
numerosas normas. (11) Considera el profesor citado que "el alterum nom laedere es un principio general del
Derecho". (12)
Por lo expuesto, en la responsabilidad civil, y a falta de tipicidad, todo daño irrogado a otro resulta
antijurídico, salvo que el agente proceda en el ejercicio regular de un derecho o medie una causa de justificación.
En cuanto al abuso de derecho, o mejor dicho una conducta abusiva, la ubicamos como un supuesto de
antijuridicidad pues en definitiva importa una contrariedad con el ordenamiento jurídico. Decimos esto por cuanto
un importante sector de la doctrina considera que el abuso del derecho es un factor de atribución. Nos hemos
ocupado con detenimiento del tema en nuestra tesis doctoral. (13)

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 En síntesis, para nosotros al calificar el ejercicio de un derecho como abusivo, nos brinda una idea de
contrariedad entre esa conducta y el ordenamiento jurídico integrado. Por ello, un ejercicio abusivo de un derecho
importa la presencia del primer presupuesto de la reparación, es decir, la antijuridicidad. Si sumado a ello se
presentan los demás presupuestos, surge la obligación de indemnizar el daño que se ha causado.
Consideramos también que la antijuridicidad es un concepto objetivo pues evalúa la mera contradicción de
una conducta con el ordenamiento jurídico, sin entrar en valoraciones subjetivas, es decir sin importar por ahora si
tal conducta además de contraria a derecho puede ser también calificada de culpable o dolosa. Ello así, un acto
involuntario podría ser calificado de antijurídico. Ello así, por ejemplo frente a la agresión de un sujeto
inimputable se puede ejercer la legítima defensa pues el acto del inimputable, aunque involuntario, es antijurídico.
Además de aquellas situaciones en que la conducta en si misma es antijurídica, encontramos otras en las que si
bien la conducta no es contraria a derecho, es generadora de un daño injusto y esa injusticia del daño comunica la
antijuridicidad a todo el acto. Por ello pensamos que en materia de responsabilidad por daños hay que analizar el
factum dañoso integrado por la conducta y el daño. Se trata del factum dañoso que merecerá o no la calificación de
antijurídico. Tal calificación devendrá en ocasiones porque la conducta es contraria a derecho y, por ende, el
resultado también. En otras oportunidades, y pese a que la conducta en sí misma es ajustada a derecho, la situación
resultante no lo sea. Esto último se asemeja a lo que Bueres en diversos trabajos califica como un daño injusto
proveniente de una conducta lícita.
En cuanto a los aspectos negativos de la antijuridicidad tenemos a las llamadas causales de justificación, las
que no estaban reguladas en el Código de Vélez.
Hecha esta breve introducción veamos las novedades más importantes que presenta el nuevo Código Civil y
Comercial en materia de antijuridicidad.
Los aspectos más relevantes de la antijuridicidad en el nuevo Código de derecho privado
El art. 1717 se refiere expresamente a la antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u omisión que causa un
daño a otro es antijurídica si no está justificada".
A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se inclina de manera manifiesta
por la llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud,
salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que
viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía
constitucional. (14)
En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por si constituye una conducta antijurídica. Y la
calificación de antijurídica desaparecerá si en el caso aparece alguna causal de la justificación. Es la llamada
antijuridicidad material.
Picasso nos dice que en Código actual "el deber general de no dañar aparece expresamente previsto en el art.
1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716. También el art. 1749 establece la responsabilidad de
quien causa un daño no justificado por acción u omisión". (15)
No obstante ello, creemos que la antijuridicidad formal no ha perdido vigencia o importancia. La
antijuridicidad formal se da cuando la conducta viola una norma expresa del ordenamiento. Así por ejemplo la
violación de una norma expresa de tránsito, como pasar un semáforo en rojo o conducir a una velocidad no
permitida.
Como bien nos señalara en una oportunidad el maestro Jorge Bustamante Alsina, en los casos de
antijuridicidad formal puede hablarse de la existencia de una presunción de culpa. Lamentablemente el citado
profesor no alcanzó a desarrollar esta idea por lo que es aun desafío pendiente al que seguramente en alguna
oportunidad nos dedicaremos. (16)
Es de señalar que si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código
distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan separadamente la
violación del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación.

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 A continuación, el nuevo Código enumera y desarrolla los elementos negativos de la antijuridicidad conocidos
como causales de justificación. Las causales de justificación son una serie de motivos que excluyen la
antijuridicidad; se trata de supuestos excepcionales que en principio justifican la violación del principio general de
no dañar a otro. Se trata de un tema que siempre ha merecido mayor atención —y regulación— por parte del
Derecho penal. En el art. 34 del Código Penal se encuentra una enumeración de estas causales.
Como bien enseñara el querido Jorge Mayo, no existe una causal genérica que funcione como eximente de
responsabilidad, sino que cada presupuesto tiene su faz negativa. Se trata de circunstancias que con distinto
alcance eximen de la obligación de indemnizar. (17)
Si bien toda acción generadora de un daño permite presumir la existencia de antijuridicidad, dicha presunción
desaparece ante la presencia de una causal de justificación.
En principio la presencia de una causal de justificación borra la antijuridicidad, lo que por su parte obsta al
nacimiento de la obligación de indemnizar el daño ocasionado. Un acto que en principio aparece como
antijurídico, resulta ajustado a derecho si está justificado.
Es esta enunciación y regulación expresa una gran novedad que nos parece acertada. En el Código anterior, las
causales de justificación no estaban mencionadas por lo que había que recurrir a las normas del Código Penal o a
los principios generales del Derecho y a la construcción de la doctrina y la jurisprudencia sobre el particular.
Es de destacar que la mención que hace el código no constituye un numerus clausus pues solo se mencionan
las más importantes.
El nuevo Código menciona como causales de justificación o elementos negativos de la antijuridicidad a:
a. legítima defensa,
b. estado de necesidad,
c. ejercicio regular de un derecho,
d. asunción de riesgos (en realidad lo que dice el Código es que la asunción de riesgos no tiene entidad como
causal de justificación),
e. consentimiento del damnificado.
Insistimos en la aclaración formulada entre paréntesis en el punto d- en cuanto a que el nuevo Código
menciona a la asunción de riesgos pero al solo efecto de que quede claro que como tal no funciona como causal de
justificación.
En nuestra humilde opinión la mayor novedad está en la las dos siguientes puntos: a) incorporación expresa de
la figura de la asunción de riesgos, materia que hasta ahora había sido tratada por la doctrina y jurisprudencia pero
que no contaba con regulación en el Código Civil y b) la regulación de la causal referida al consentimiento de la
víctima. Ambas causales, pese a que no se encontraban reguladas en el Código Civil, eran frecuentemente
invocadas por la doctrina y jurisprudencia; así por ejemplo en materia de accidentes deportivos o transporte
benévolo.
Al mencionar cada una de estas causales, el nuevo Código brinda algunas pautas de aplicación, las que en
algunos casos abrirán un debate interesante. En general se siguen los lineamientos del art. 34 del Código Penal y la
evolución de la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales.
Así por ejemplo, en el art. 1718 inc. A) se habla del ejercicio "regular" de un derecho, debido a que si se trata
de un ejercicio abusivo, tal conducta de por si es antijurídica (art. 10 Código nuevo).
En el inc. B) al tratar la legítima defensa lo hace siguiendo los parámetros habituales provenientes del Derecho
penal pero mencionando expresamente el derecho del tercero ajeno a la situación que sufre un daño y que tiene
derecho a la reparación plena. Obviamente que la acción ejercida por ese tercero contra el agresor ilegítimo no
ofrece mayores inconvenientes, pero en caso de dirigirla con quien actuó en legítima defensa seguramente se
plantearán conflictos difíciles de resolver.
Esto nos lleva a pensar también la siguiente situación. Delincuente que ingresa a robar armado y que su

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accionar es resistido por la eventual víctima dentro de los parámetros de la legítima defensa. Como consecuencia
de ello el delincuente muere. Se presentan los familiares del delincuente alegando ser "terceros" que no han
realizado ilícito alguno y alegan el daño que han sufrido por la muerte del ser querido. Y en tal situación reclaman
"una reparación plena" por la muerte del delincuente abatido. La situación planteada puede sonar como ridícula,
pero no sería extraño su planteamiento y mucho menos su acogida por algún Juez poco despierto o proclive a
dictar fallos disparatados. Por nuestra parte solo lo planteamos como hipótesis absolutamente inviable pues
debería invocarse la culpa de la propia víctima que excluye la posibilidad de que sus herederos o familiares
puedan reclamar indemnización alguna.
En el inc. c) del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se configura cuando se causa un mal
menor para evitar un mal mayor según la clásica definición. El inciso contempla la posibilidad de que el juez
conceda una indemnización de equidad.
En cuanto a la asunción de riesgos, ya hemos dicho que se trata de una institución que ha ocupado desde hace
años a la doctrina y jurisprudencia de nuestro país, sobre todo a la hora de su aplicación en los supuestos de daños
causados por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 CC). "La asunción de riesgos alude al supuesto en que el daño
aparece ligado a una conducta de la víctima que lo sufre cuando se expone de forma consciente a un peligro típico
o específico, sin estar obligada a ello"(18).
Fue de cita recurrente en los casos de transporte benévolo, aunque mayoritariamente se rechazaba su
funcionamiento como causal de justificación. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo
entre otros antecedentes que: "Tratándose de un caso de responsabilidad aquiliana, la aceptación de los riesgos
normales de un viaje por el menor, o por su padre que coloca a su hijo en una situación de riesgo, no es causal de
supresión de disminución de responsabilidad, por aplicación de los principios que emanan de los arts. 1109 y 1111
del Código Civil". (19)
El texto del artículo, extenso por cierto, es el siguiente:
"Asunción de riesgos: La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica
el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse
como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro tiene
derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creo la situación de peligro, o por el beneficiado
por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede únicamente en la medida del
enriquecimiento por él obtenido".
El texto del artículo transcripto otorga material como escribir una obra específica sobre el tema, lo que además
seguramente vendría alentado por su practicidad. No vamos a detenernos en algunas cuestiones de redacción que
son de menor importancia pero que tal vez en un análisis más detenido merezcan alguna observación.
Como surge de una primera leída, el artículo contempla dos situaciones diversas. La clásica situación de
asunción de riesgos y la del llamado acto de altruismo o abnegación en los cuales en realidad no hay un problema
de asunción de riesgo sino más bien de hecho o culpa de la propia víctima que no podrá ser invocado como
eximente de responsabilidad en razón de las circunstancias que describe el mismo art. 1719 en su segundo párrafo.
En el primer párrafo se hace mención al típico supuesto de asunción de riesgos, al cual la jurisprudencia y
doctrina en general le negaban su funcionalidad como causal de justificación. En las XXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil se sostuvo que "la asunción de riesgos genéricos de la vida moderna no implica relevar de
responsabilidad al eventual dañador. La sociedad de riesgos no autoriza su invocación como eximente frente al
daño producido. En materia de riesgos, como principio general, asumir el riesgo no significa asumir el daño...".
Lo que era mayoría doctrinaria y jurisprudencial con carácter genérico, se incorpora como regla en el Código
Civil, de la que no será fácil apartarse. Efectivamente, el primer párrafo del art. 1719, lejos de considerar a la
asunción de riesgos como una causal de justificación deja claro que exponerse aún voluntariamente a una
situación de peligro no puede ser invocado como elemento que disipe la antijuridicidad de la conducta en caso de
que el sujeto sufra un daño.

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 Y ahí se termina la cuestión de la asunción de riesgo, pues lo que pareciera ser la excepción que confirma la
regla, en realidad nada tiene que ver con la asunción de riesgos.
Nos referimos a lo que parecería ser una excepción en la cual la "asunción de riesgos" podría ser invocada
como eximente de responsabilidad. El Código luego de sentar el principio de que la asunción de riesgos no
justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad, considera que puede funcionar como excusa cuando la
exposición a la situación de riesgo generadora de un daño pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Pero en realidad, a poco que se analice, la excepción no es tal por cuanto la eximición de responsabilidad no
deviene por la ausencia de antijuridicidad sino por el quiebre de otro presupuesto de la responsabilidad civil, cual
es el nexo de causalidad. Si el daño cuya indemnización se persigue lo sufrió la víctima como consecuencia total o
parcial de su propio hecho, en realidad no puede hablarse de autoría de un tercero (total o parcial) por lo que mal
podríamos atribuir responsabilidad a quien no ha sido autor material o causal del hecho.
En otras palabras, si el daño obedece —total o parcialmente— al hecho de la propia víctima, la autoría recae
sobre la propia víctima y no sobre un tercero, pero acá no tiene nada que ver el tema de la antijuridicidad ni la
asunción de riesgos. Es un tema de causalidad. Nadie puede reclamar una indemnización por el daño sufrido como
consecuencia de una conducta propia. Es un caso en el que el que sufre el daño es el propio autor.
La cuestión la tenemos en el art. 1111 del Código de Vélez y en el nuevo art. 1729 según el cual "la
responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del
daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial".
A la luz de estas consideraciones, podemos decir que lo que se conoce como asunción de riesgos, en el nuevo
código no tiene ninguna incidencia como eventual eximente de responsabilidad.
La conclusión que antecede puede generar algún conflicto en materia de accidentes deportivos, pues
tratándose de daños causados entre competidores del evento deportivo la doctrina y jurisprudencia han echado
mano a la figura de la asunción de riesgos (normales) como justificativo para no atribuir responsabilidad al
contendiente generador del perjuicio.
En este sentido se suele citar un precedente del tribunal Supremo español, Sala Primera del 22 de octubre de
1992 relativo a un caso en que un jugador de paleta perdió un ojo al recibir un pelotazo de su contrincante. Sostuvo
el Tribunal español que en materia de juegos o deportes de este tipo la idea del riesgo que cada uno de ellos puede
implicar —roturas de ligamentos, fracturas óseas, etc.— va ínsita en los mismos y consiguientemente quienes a su
ejercicio se dedican lo asumen, siempre claro es que las conductas de los participantes no se salgan de los límites
normales, ya que de ser así podría incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas o culposas"(20).
En la jurisprudencia nacional el precedente más importante, luego seguido por diversos tribunales fue el fallo
dictado por la Sala D de la Cámara Nacional Civil de fecha 17/12/1982 en autos "Cotronero, Ricardo c. Club
Atlético Banfield" J.A. 1984-II-21. El voto del jurista y magistrado Alberto J. Bueres en dicho caso constituye un
hito en la materia. Uno de los argumentos fundamentales fue la licitud de los juegos al ser aprobados por el
Estado.
También existe un precedente de la CSJN de fecha 30 de mayo de 2006 en autos "Cohen, Eliazar c. Pcia. de
Río Negro" en el que el Tribunal adoptó un criterio contrario a la asunción de riesgos, pero con la particularidad de
que se trataba de una persona que por primera vez en su vida se arrojaba en paracaídas con un instructor. Es decir
que no se trataba de alguien que habitualmente practicara dicha actividad.
La cuestión es por demás de compleja y excede la pretensión de esta colaboración. Sobre el particular
recomendamos la lectura de la excelente obra de Enrique Máximo Pita titulada "La responsabilidad Civil
Deportiva"(21).
Creemos que la letra del art. 1719 llevará a nuevos análisis en la materia.
No obstante esta primera opinión de nuestra parte, justo es citar el pensamiento del distinguido jurista
Sebastián Picasso quien expone: "...cabe señalar que el art. 1719 (proyectado) no tendrá incidencia sobre un caso
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particular que frecuentemente se relaciona con la teoría de la aceptación de riesgos: el de los daños causados entre
jugadores que practican determinados deportes (fútbol, rugby, etc.). En esos supuestos, hay acuerdo en que los
participantes asumen la posibilidad de sufrir ciertos daños derivados de los riesgos propios del deporte en cuestión
(esto es, los derivados del desarrollo normal del deporte de que se trate), mas no los excesivos o extraordinarios. Si
bien, a primera vista, la aplicación del artículo ya citado del Proyecto parecería dar por tierra esa interpretación,
ella puede perfectamente seguir vigente, aunque fundada no en el instituto de la asunción de riesgos, sino en la
licitud derivada de la autorización estatal de tales deportes y de las reglas que los rigen. Por otra parte, en el caso
mencionado no existe en realidad una aceptación tácita de ciertos riesgos sino un verdadero consentimiento por
parte de los participantes de las reglas del juego al que se someten, lo que encuadra la cuestión, directamente, en la
causa de justificación establecida en el art. 1720 (consentimiento del damnificado)"(22).
Por nuestra parte creemos que la invocación del art. 1720 referido al consentimiento de la víctima en materia
de lesiones deportivas, tiene sus inconvenientes pues la figura funciona siempre que se trate de lesión a bienes
disponibles y por regla general la integridad física no es un bien disponible.
Creemos que hubiera sido preferible que el nuevo Código hubiera hecho alguna aclaración referida a las
lesiones en competencias deportivas dadas las particularidades de la situación que han sido puestas de relieve en
cuantiosos fallos.
Finalmente el art. 1720, sobre el que algo hemos adelantado, contempla la figura del consentimiento del
damnificado. Para que funcione como eximente de responsabilidad, el consentimiento del damnificado debe
reunir los siguientes requisitos: a) debe ser libre e informado, b) no debe constituir una cláusula abusiva, d) no
debe estar referido a bienes no disponibles. Esta última condición es la que en principio impediría su invocación
en accidentes deportivos.
Es de recordar que el nuevo Código brinda algunas pautas de interpretación en los arts. 51 y siguientes, sobre
los cuales en esta oportunidad no emitiremos opinión debido a que aún no han sido objeto de estudio detenido por
nuestra parte.
En definitiva se trata de unas primeras aproximaciones al nuevo Código, del cual aun no entendemos por qué
tanto apuro para que entre en vigencia. Hubiera sido prudente más tiempo para su estudio y reflexión.
(1) BUERES, Alberto J. Su nota al art. 1066 CC en "Código Civil análisis doctrinario y jurisprudencial", Edit.
Hammurabi, Tomo 3 A y del mismo autor "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta" en Derecho de
Daños, libro homenaje al Prof. Jorge Mosset Iturraspe, 1989. LÓPEZ MESA "Presupuestos de la responsabilidad
civil" edit. Astrea, Capítulo III - DE LORENZO, Miguel F., "La antijuridicidad del daño resarcible en la
responsabilidad civil extracontractual", Abeledo Perrot, PICASSO, Sebastián "La antijuridicidad en el proyecto
de Código" La Ley 2013-E-666.
(2) Ver de Alfonso REYES ECHANDÍA "Antijuridicidad", edit. Temis, cuarta edición. Bogotá. Y de
Humberto S. VIDAL "Ilicitud, Justificación, exceso" Edit. Marcos Lerner, Córdoba 1985.
(3) Ver los autores citados por Bueres en su nota al art. 1066 del CC en "Código Civil y normas
complementarias" Edit. Hammurabi — Alberto J. BUERES Director. Tomo 3 A, pág. 2. Cita entre otros a autores
italianos como RODOTÁ, CARBONE, TUCCI, VISINTINI, etc.
(4) Recuerda Bueres que Von Lizt sostuvo que la antijuridicidad presenta dos aspectos: 1) lo contrario a una
norma jurídica, y 2) lo contrario a la convivencia social. Alberto J. BUERES en "Código Civil..." Op. cit. Pág. 47.
(5) ALTERINI, Atilio Aníbal "Responsabilidad civil, límites de la reparación" Edit. Abeledo Perrot pág. 68.
(6) BOFFI BOGGERO, Luis María "Tratado de las Obligaciones" tomo 2 Edit. Astrea, 1973, págs. 87 y 98.
(7) LÓPEZ MESA, Marcelo "Presupuestos de la responsabilidad civil" Edit. Astrea, pág. 285.
(8) Humberto S. VIDAL "Ilicitud Justificación Exceso" Edit. Marcos Lerner, pág. 24 y sgtes.
(9) VIDAL, Humberto "Ilicitud, justificación, exceso" Edit. Córdoba 1985, pág. 10.
(10) BUERES, Alberto J. "Código Civil..." op. cit. Pág. 30.
(11) BUERES, Alberto J. "El daño injusto y la licitud..." op. Cit. edit. La Rocca, pág. 150.
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 (12) BUERES, Alberto J. "Código Civil..." op. cit. Pág. 14.
(13) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto "Responsabilidad por daños" Edit. Depalma, pág. 132 y sgtes.
(14) Entre otros CSJN, 21 de septiembre de 2004, "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa
Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A."
(15) PICASSO, Sebastián "La antijuridicidad en el Proyecto de Código" La Ley 2013-E-666.
(16) El Dr. Jorge Bustamante Alsina fue uno de los integrantes del Jurado que evaluó mi tesis doctoral. En el
acto de defensa en la UBA hizo ese comentario tan interesante y manifestó que estaba trabajando en el tema.
Lamentablemente no llegó a publicar sus pensamientos.
(17) Jorge Alberto MAYO. Su comentario al art. 1066 en "Código Civil..." Tomo 3-A pág. 71.
(18) Enrique Máximo PITA "La Responsabilidad Civil Deportiva" Edit. Rubinzal-Culzoni, 2014, pág. 251.
(19) CSJN, "Tettamanti, Raúl Orestes y otros c. Baccino, Orlando Atilio y otros" T 156 XXVIII; 30/04/1996;
T. 319 P. 736.
(20) Enrique Máximo PITA "La Responsabilidad Civil Deportiva" Edit. Rubinzal-Culzoni, 2014, pág. 68/69.
(21) Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2014.
(22) Sebastián PICASSO "La antijuridicidad en el Proyecto de Código" La Ley 2013-E-666.

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