IV CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DISCIPLINARIO

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL EJERCICIO

DE POTESTADES DE CONTROL. ANÁLISIS DESDE EL
ÁMBITO ADUANERO*.

Harry Schurig

SUMARIO: I. Introducción. II. Las funciones de la Aduana. II.a. La Aduana como fuente generadora
de información. II.b. La Aduana como agente de recaudación. II.c. La Aduana como agente de
control. II.d. La Aduana como agente sancionador. III. Ejercicio estatal de potestades de control.
IV. La reparación de daños causados por la actuación de la Administración aduanera. IV.a. Límites
a la restricción de derechos particulares. IV.b. Fundamentación de los planteos que demandan una
reparación. V. El marco normativo en el cual son adoptadas las medidas de control administrativo
aduaneras. V.a. Estricta regulación o prudente apreciación de situaciones. V.b. Formulación de
denuncias y aplicación de medidas. VI. Indisponibilidad de bienes, afectación de derechos sub-
jetivos y simples intereses. VII. Daños vinculados a la burocracia administrativa. VII.a. Principios
procesales aplicables a la gestión aduanera. VII.b. Aplicación de medidas de control y su mante-
nimiento en el tiempo. VII.b.i. Causa “Pasadena S.A.”. VII.b.ii. Causa “Sudinter S.A.”.

I. Introducción.
El servicio aduanero se encuentra estructurado sobre la base de autoridades centra-
les y periféricas. Las primeras están representadas por un Administrador Federal de
Ingresos Públicos, del cual dependen el Director General de Aduanas y los subdirectores
que al efecto se designen. A su turno, cada jurisdicción aduanera del país (cada “Adua-
na”) se encuentra a cargo de un Administrador de Aduanas1.
Aunque fuera de esa estructura, complementan su actividad innumerables organis-
mos administrativos que intervienen en procesos de certificación y emisión de autoriza-
ciones que acreditan calidades o condiciones de la mercadería o de los sujetos importadores
o exportadores.

*
El presente trabajo se ha desarrollado en el proyecto de investigación “Cuestiones tributarias fundamentales
en la radicación de empresas en la Argentina y el Mercosur”, INSOC-UADE.
1
El texto vigente del Código Aduanero mantiene su redacción original respecto a la denominación asignada
a las autoridades aduaneras, utilizando los términos Administración Nacional de Aduanas (hoy Dirección
General de Aduanas) y Administrador Nacional de Aduanas (hoy Director General de Aduanas).

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II. Las funciones de la Aduana.

El rol de las Aduanas constituye un aspecto cuyo estudio resulta controvertido y sobre
el cual no hay unanimidad de criterios. La Aduana presentó históricamente tres carac-
terísticas: por un lado, su ubicación fronteriza, relativamente aislada de los centros admi-
nistrativos; por otro, una idea predominante de control y protección de lo nacional; y finalmente,
una visión recaudadora.

II.a. La Aduana como fuente generadora de información.

En este rol, la Aduana debe cubrir satisfactoriamente tres aspectos: por un lado,
obtener información exacta; por otro, usarla apropiadamente; y por último, proveerla a
los interesados.
Esta tarea se desarrolla no solo con fines estadísticos, sino también para generar
datos confiables, oportunos y de fácil búsqueda que permitan a los usuarios un mejor
aprovechamiento del sistema. El acceso libre, rápido y fácil a bases actualizadas per-
mite a los interesados reconstruir una realidad comercial y económica que, combinada
con antecedentes propios, se transforma en la materia prima de lo que se ha dado en
llamar “inteligencia de los mercados”. Desde el punto de vista del Fisco, estos datos
facilitan una “fiscalización inteligente”, lo que posibilita la optimización de recursos.

II.b. La Aduana como agente de recaudación.

Existen al menos dos posiciones referidas al rol que debe cumplir la Aduana en relación
a la recaudación de tributos. Algunos autores sostienen que su función principal consiste
en controlar el tráfico internacional de mercaderías, y para hacerlo cuenta con tres he-
rramientas: en un extremo, los estímulos a las exportaciones con la finalidad de incremen-
tar dicha actividad; en el extremo opuesto, las prohibiciones a las importaciones o
exportaciones; y finalmente, como método intermedio, cuenta con los tributos a las im-
portaciones y exportaciones.
Otras opiniones –sin descartar el rol de control del comercio internacional– ponen
énfasis en la función recaudadora, al punto de equiparar la DGA con la DGI, por lo cual
quedan diferenciadas solo por los ámbitos sometidos a control. Basta con echar un vistazo
a la incidencia que la recaudación aduanera tiene sobre las rentas totales del Estado
Nacional para encontrar una justificación fáctica a esta postura.
Con independencia del criterio que se adopte, es importante destacar que un sistema
arancelario ineficiente no solo perjudica a los propios ingresos fiscales sino que distorsiona
el modo de competir entre empresas. Una de las formas de incrementar la riqueza de un
Estado consiste en generar un sano y vigoroso comercio internacional, con alto flujo
de mercaderías y medios de transporte y adecuada logística, lo cual repercutirá necesa-
riamente en la eficacia del sistema global.

II.c. La Aduana como agente de control.

Actualmente, la liberalización del comercio y las nuevas formas de imposición
al consumo obligan a enfocar la actividad aduanera desde una óptica diferente, al pro-

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teger el patrimonio artístico, el medio ambiente, la calidad de vida y los derechos de los
consumidores.
Los controles aduaneros apuntan no solamente a mejorar la recaudación fiscal y
detectar el fraude y el contrabando, sino también a generar un comercio seguro mediante
el uso de formalidades y procedimientos computadorizados y modernos que se concen-
tren en los envíos de alto riesgo y reduzcan el número de inspecciones físicas.
Sobre la base de estas pautas se abandona el criterio de la vigilancia estricta y de la
necesaria verificación física de toda la mercaría, para pasar a ejercer por un control
selectivo y aleatorio.

II.d. La Aduana como agente sancionador.

Como una manifestación de la facultad de control del tráfico internacional de mer-
caderías, la Aduana cuenta con una serie de deberes y atribuciones de carácter sancio-
natorio. Conforme lo dispone el Código Aduanero, tiene a su cargo el control de la matrícula
de despachante de aduana y también de las actividades de importador-exportador y
agente de transporte aduanero, al tener bajo su órbita el registro de estas tareas, y ejerce,
a la vez, un monitoreo de naturaleza disciplinaria, con la posibilidad de disponer aperci-
bimientos, suspensiones y eliminaciones de tales registros.
Aplica, también, un abanico de medidas preventivas o sancionatorias ante la comisión
de infracciones o delitos (multa, inhabilitación, decomiso de la mercadería o retención de
mercadería, entre otras), que implican legítimas restricciones a los derechos de propiedad
y de trabajar (Arts. 17 y 14 de la CN).

III. Ejercicio estatal de potestades de control.

La actividad de control por parte de la Administración se inserta dentro del discu-
tido concepto del “poder de policía estatal”, el cual se manifiesta mediante el dictado
de normas de alcance general y actos particulares de aplicación (de leyes y normas
administrativas)2.
La Administración, invocando ese control, despliega poderes coactivos y sanciona-
torios que tienen por finalidad establecer limitaciones al ejercicio de derechos constitu-
cionalmente amparados.
Conforme los Artículos 109 y 116 de la Constitución Nacional y el Artículo 8.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, corresponde solo al Poder Judicial apli-
car sanciones en la medida que la pena afecte la propiedad o la libertad de los habitantes.
No obstante, en la práctica se ha adjudicado exclusivamente a los jueces la investigación
y represión de los delitos, mientras que las sanciones administrativas han sido deferidas
a la Administración pública3.
2
Ivanega, Miriam M., “De nuevo acerca del poder de policía”, LL 2007-B, 344.
3
Uslenghi, Alejandro, “Control judicial de las sanciones administrativas”, en AA VV, Cuestiones de Control
de la Administración Pública. Administrativo, Legislativo y Judicial, Jornadas organizadas por la Universidad
Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2010, p. 51, § III.

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La constitucionalidad de los tribunales no judiciales ha sido justificada desde an-

tiguo por la Corte Suprema, al tener en consideración la complejidad de la organización
administrativa y la búsqueda de una mayor descentralización y eficacia de la gestión
estatal, y al establecerse la revisión judicial suficiente como presupuesto indispensable
de validez del acto administrativo dictado (Fallos: 247:646). Sin embargo, la amplitud de
esa revisión judicial no es plena, en tanto que la apreciación de los hechos, la gravedad
de la falta y la graduación de las sanciones pertenecen al ámbito de las facultades
discrecionales de los tribunales administrativos, en cuyo ejercicio estos no pueden ser
sustituidos por los jueces, por lo cual el análisis queda limitado a los aspectos de razo-
nabilidad o arbitrariedad4.
La Corte ha reconocido también que el Estado Nacional tiene facultades para dictar
las normas necesarias para regir la política económica del país, incluso si ello implica una
restricción a los derechos de propiedad y de comerciar de sus habitantes5.
La doctrina y la jurisprudencia, ante la ausencia de expresas disposiciones legales,
han modelado la responsabilidad del Estado por actos lícitos como un modo de preservar
adecuadamente las garantías constitucionales de la propiedad y la igualdad jurídica. Por
ello, cuando tales disposiciones causan perjuicios patrimoniales a los particulares, gene-
rados por relaciones jurídicas concertadas al amparo de la legislación anterior, es obliga-
ción del Estado repararlas mediante una indemnización6.
Es principio, entonces, que “cuando esa actividad lícita, aunque inspirada en propó-
sitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los par-
ticulares –cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general– esos daños deben ser
atendidos (Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409; 312:1656). De tal manera, a la vez que
se asegura a las ramas legislativa y ejecutiva la gerencia discrecional del bien común, se
tutelan adecuadamente los derechos de quienes sufren algún perjuicio con motivo
de medidas políticas, económicas o de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos guber-
namentales que integran su zona de reserva (Fallos: 301:403)”7.

IV. La reparación de daños causados por la actuación de la Administración

aduanera.

IV.a. Límites a la restricción de derechos particulares.

Digamos, entonces, que la actividad llevada a cabo por la Administración pública en la
medida que genera un perjuicio a los particulares debe ser reparada, tanto cuando se trata
de una actuación irregular (falta de servicio) como cuando consiste en un actuar lícito.
4
Maljar, Daniel E., El derecho administrativo sancionador, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2004, p. 363, § 2 y
sus citas.
5
Tal como ocurre por la aplicación de una prohibición a la importación de ciertos productos, con la finalidad
de lograr el equilibrio de la balanza de pagos y la defensa de la industria nacional.
6
CSJN, “Cantón, Mario Elbio c/ Gobierno Nacional s/ ordinario”, 15-5-1979, Fallos: 301:403.
7
CSJN, “Balda, Miguel Ángel c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios. Originario”, 19-10-1995,
5 B. 2. XXIII.

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Ahora bien, dentro de este último ámbito (actuación lícita de la Administración), la

responsabilidad del Estado podría alcanzar tanto a las funciones materialmente admi-
nistrativas como a aquellas de contenido jurisdiccional o vinculadas a medidas dictadas
en el curso de un procedimiento infraccional (por ejemplo, la adopción de una orden de
suspensión en la matrícula o la interdicción de mercadería en un sumario donde se inves-
tigue un supuesto delito de contrabando). Esta responsabilidad sería viable, a diferencia
de lo que ocurre con las medidas adoptadas en un proceso judicial, las cuales no son –
a criterio de la Corte Suprema– susceptibles de generar responsabilidad estatal8.
Las figuras de hurto, la expropiación, la aplicación de un impuesto o de una multa
tienen un elemento en común: todas afectan el derecho de propiedad de los particulares.
Mientras algunas de ellas son legitimadas por el propio ordenamiento jurídico, con aten-
ción a diversas razones y son denominadas “limitaciones o restricciones”, otras se con-
sideran ilícitas, y se transforman en “lesiones” al derecho de propiedad.
La Administración dentro de un procedimiento puede establecer restricciones con
una finalidad preventiva o sancionatoria. En nuestro caso, el servicio aduanero puede
suspender de los registros de importadores con una finalidad preventiva a aquellos que
perdieran la solvencia necesaria para realizar esta actividad o hayan sido inhibidos judi-
cialmente para administrar o disponer de sus bienes (Art. 97, ap. 1, incs. f y d, CAd.). La
suspensión puede, por el contrario, aplicarse como castigo sobre aquellos operadores que
incurrieren en inconducta reiterada o falta grave en el ejercicio de su actividad (Art. 97,
ap. 2, CAd.).
En materia patrimonial, la Aduana puede establecer un amplio abanico de multas, ya
sea en forma automática9 o mediante una investigación previa10. Asimismo, puede limitar
el derecho de propiedad de los particulares para impedir que estos dispongan de la mer-
cadería despachada, ya sea en forma preventiva, al interdictar y secuestrar bienes11 o
hacerlo bajo la modalidad de sanción al disponer su comiso12.

IV.b. Fundamentación de los planteos que demandan una reparación.

Resulta claro que cuando una medida –preventiva o sancionatoria adoptada por la
Aduana– es ilícita, desproporcionada o violatoria del principio de razonabilidad, los daños
generados deben ser reparados. Ahora bien, cuando la medida ha sido dictada dentro de
los parámetros legales establecidos, ¿podría reclamarse algún tipo de indemnización
por los daños que causare?
8
En la causa “Balda” antes citada, el Máximo Tribunal consideró que, en materia de sentencias y demás actos
judiciales, no cabe la responsabilidad por actos lícitos, “ya que no se trata de decisiones de naturaleza política
para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular. Los daños
que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio
irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada
administración de justicia”.
9
Arts. 218 y 222 del CAd., entre otros.
10
Arts. 954, 962 y 965 del CAd., entre muchos otros.
11
Art. 122, ap.1, inc. c) y Art. 123, inc. c) del CAd.
12
Arts. 962; Art. 970, ap. 2; Art. 973, inc. b) del CAd., entre otros supuestos.

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La respuesta que surge inicialmente es que los daños generados por la aplicación de
una medida de control (preventiva o sancionadora) de la Administración no deben ser
indemnizados porque, justamente, lo que se pretende es infringir un daño al patrimonio o
a algún derecho de los particulares, ya sea con una finalidad punitiva, reparadora, edu-
cadora, de protección de intereses de terceros o cualquier otra que pueda asignársele y
que el ordenamiento jurídico y los principios de derecho recepten como válida.
¿Qué fundamento tendría, entonces, un planteo judicial de reparación en relación a
daños causados por la adopción de este tipo de medidas? No tenemos una respuesta
uniforme y de aplicación general para todos los supuestos, aunque intentaremos esbozar
algunas líneas directrices.
En algunos casos, el mantenimiento de una medida preventiva genera una limitación
patrimonial distinta de la originariamente buscada. Tal es el caso en el que se dispone la
interdicción de mercaderías en depósitos fiscales hasta tanto se resuelva en última ins-
tancia un conflicto aduanero. La restricción que se pretende generar en el derecho de
propiedad del importador se limita a la temporal indisponibilidad de la mercadería, ya que
esta no puede ingresar a plaza ni reembarcarse hacia el exterior (salvo que el supuesto
admita sustituir los bienes interdictados por una garantía).
El mantenimiento “prolongado” (concepto ambiguo y de casuística determinación)
de esta medida (sin necesidad de que llegue a constituirse en una defectuosa prestación del
servicio) puede implicar que la mercadería se deteriore o aun, sin operar un cambio físico
en ella, pierda su valor al transformarse en obsoleta o depreciada –entre otros posibles
supuestos–. La responsabilidad del Estado surge, entonces, como consecuencia de que
la lesión generada en el particular excede la originaria restricción en los derechos para
lo cual la medida fue regulada por el legislador.
En otros casos, la interdicción de mercadería puede generar responsabilidad del Estado
incluso cuando su duración no es excesiva, cuando –por ejemplo– no solo limitó la dis-
ponibilidad de la mercadería sino que, a la vez, habría compelido al particular a incumplir
un contrato con un tercero (por lo cual deberá hacerse cargo de los daños y perjuicios),
perdido una ganancia acordada o visto frustrado su derecho a trabajar y ejercer una
industria lícita.
No se trata aquí de supuestos de “exceso de sanción”, los cuales implican que el
agente disponga una medida desproporcionada (irrazonable) o exceda el límite de sus
competencias. Por el contrario, lo que se encuentra en análisis son supuestos en los cuales
la orden genera en la práctica efectos perjudiciales, más allá de lo previsto y querido tanto
por el legislador que reguló la norma como por el agente administrativo que la aplica.
En estos casos resulta extremadamente dificultoso lograr una reparación patrimonial
debido a dos factores: el primero consiste en que las potestades de control por parte de
la Administración (particularmente, la Aduana) contienen elementos, etapas y facultades
discrecionales, conceptos jurídicos indeterminados y dependen en su desarrollo de la pru-
dente apreciación y adecuada capacitación del personal administrativo interviniente, lo
que complejiza el aspecto probatorio; el segundo lo constituye el tiempo que transcurre
antes de obtener una resolución que ponga fin al litigio y permita el levantamiento de una
medida de control.

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V. El marco normativo en el cual son adoptadas las medidas de control

administrativo aduaneras.

V.a. Estricta regulación o prudente apreciación de situaciones.

La doctrina, en términos generales, califica como actividad reglada a aquellas en
las cuales todas las condiciones del ejercicio de la potestad se encuentran pautadas
en cuanto a sus términos y condiciones, lo que limita la actividad estatal a la constata-
ción de las circunstancias fácticas y a la aplicación a esos hechos de la consecuencia
legalmente prevista.
En las facultades discrecionales, el ordenamiento determina solo algunas de las
condiciones de ejercicio de la potestad, lo que le permite a la Administración efectuar un
análisis amplio de la situación conforme la estimación subjetiva del agente lo cual, a su
vez, condiciona el ejercicio y el contenido mismo de la potestad.
En la realidad normativa que rige el actuar de la Administración no existen conductas
(facultades) puramente regladas o discrecionales, sino que siempre se presentan com-
binadas, con matices variados.
La doctrina ha expresado que la calificación de la infracción no es una facultad
discrecional de la Administración, sino que es propiamente una actividad jurídica de
aplicación de normas que exige, como presupuesto objetivo, el encuadre de la falta in-
criminada en el tipo predeterminado legalmente. El problema reside en que en la tipifica-
ción de las infracciones suele aceptarse el uso de conceptos jurídicos indeterminados,
siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos13.
Cabe agregar que en materia aduanera, para adoptarse medidas preventivas (tales
como la detención del despacho, la interdicción o el secuestro de la mercadería) basta con
la formulación de una denuncia de comisión de una infracción aduanera, por lo cual el
administrador de la Aduana puede disponer la apertura del sumario hasta dentro de los
25 días subsiguientes a la traba de la cautelar14.

V.b. Formulación de denuncias y aplicación de medidas.

Resulta útil en este punto analizar aquellas conductas de los agentes aduaneros que
conllevan un mayor grado de discrecionalidad, tales como las que realizan los agentes
verificadores al tiempo de inspeccionar la mercadería.
Cuando un particular gestiona una importación, el sistema puede ordenar que se lleve
a cabo una inspección física a fin de determinar la veracidad de los datos informados en
la declaración aduanera. Ese acto de verificación constituye uno de los momentos más
importantes del proceso de importación, en tanto que, conforme al análisis in situ del

13
Meseguer Yebra, Joaquín, La tipicidad de las infracciones en el procedimiento administrativo sancionador,
Barcelona, Ed. Bosch, 2001, p. 27.
14
Art. 1087 del CAd.

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verificador, la mercadería podrá considerarse de acuerdo a lo declarado y, por lo tanto,

libre de toda observación o, por el contrario, resultará cuestionada y entonces quedará
demorado el despacho.
Los resultados a los que arriba el agente se vuelcan en el informe de inspección, lo
que da lugar a una serie de pasos procesales que luego pueden ser objetados a través de
procedimientos impugnatorios tendientes a determinar si la observación formulada fue
acertada o no.
Solo existiría responsabilidad estatal en el caso de que pudiera probarse que la
errónea verificación se originó en una conducta dolosa del agente, mediante desviación
del fin público, cuestión que al conducirnos al análisis de la motivación del acto resulta
harto dificultoso.
Es más, en el caso de que el agente aduanero sostuviera que la forma de describir
la mercadería15 era incorrecta y luego se demostrare lo opuesto (vale decir, que la Aduana
actuó equívocamente con desconocimiento o en contradicción de normas o criterios
técnicos), los gastos y perjuicios generados quedan mayormente a cargo del particular.
En el caso de realizarse una verificación errónea, que conlleve a la formulación de
un cargo aduanero, su descalificación posterior –por la propia Aduana o por un órgano
judicial– no genera, en principio, responsabilidad para el Estado ni para el agente verifi-
cador interviniente, al quedar absorbido por el riesgo propio del ejercicio de un poder
público de control.
Un principio básico en materia de gestión pública establece que a medida que se
asigna mayor poder o autoridad a un funcionario, mayores deberían ser los controles
y recaudos que deben pesar sobre él, a fin de evitar un ejercicio errado o abusivo de
esa función.
La tarea de control antes descripta se practica sin un monitoreo o supervisión directa
y simultánea. Si a ello se le suma que el servicio aduanero no realiza un relevamiento
estadístico que le permita establecer un scoring individualizado, que determine cuántos
de los cargos aduaneros generados por sus observaciones son revocados o admitidos en
instancias superiores, la discrecionalidad se amplía, no por la dimensión de la facultad
otorgada sino por ausencia de seguimientos diferenciales y eventuales medidas de estí-
mulo o corrección.
En resumen: en el caso de la Aduana, la iniciación de investigaciones se lleva a cabo
mediante un control operativo sustentado principalmente en valoraciones y apreciaciones
dependientes de la aptitud técnica y prudencia del agente de control. Allí, una even-
tual desviación del interés público resulta de casi imposible prueba, en tanto se diluye en
el campo de la “sospecha de conducta infraccional”.

Actualmente, el sistema de declaración aduanera, mediante el cual se describen con precisión las mercaderías
15

objeto de importación o exportación, se realiza mediante códigos regulados por normas internacionales,
denominado Nomenclatura Arancelaria.

360 Rap (403)

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VI. Indisponibilidad de bienes, afectación de derechos subjetivos y simples

intereses.
En la causa “Cadesa S.A.”16, la empresa solicitó la importación definitiva de dos
equipos de perforación de pozos petrolíferos con la finalidad de participar en dos licita-
ciones privadas a las que había sido invitada por Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF).
Ante la demora de la Aduana en gestionar el trámite de radicación de la mercadería
ubicada en el área aduanera especial de Tierra del Fuego, interpuso un amparo por mora
ante el Tribunal Fiscal de la Nación a efectos de urgir el trámite. Posteriormente, la Aduana,
lejos de dar curso a la importación de la mercadería, instruyó un sumario de prevención
donde le imputaba el delito de contrabando y procedió a interdictar los equipos. Finalmen-
te, los acusados fueron sobreseídos y se levantó la interdicción recién por la Cámara
Nacional en lo Penal Económico.
Como consecuencia de ello, la actora no pudo disponer en tiempo oportuno de los
equipos, lo cual era requisito indispensable para participar de la licitación. Por este motivo
efectuó una oferta condicionada en este aspecto, que posteriormente fue rechazada, ya
que la licitación fue adjudicada a otro proponente que había presentado una oferta con
valores mucho más elevados. La empresa inició acción de daños y perjuicios.
La Corte expresó que “cuando un derecho patrimonial cede por razón de un interés
público frente al Estado o sufre daño por su actividad o la de particulares, ese daño debe
ser indemnizado tanto si la actividad que los produce es ilícita o ilegítima cuanto si no
lo es”17. De este modo, si bien dejó inicialmente de lado la evaluación profunda de la
legitimidad de la actividad aduanera, rechazó el planteo considerando que no concurrían
algunos de los requisitos para la procedencia de la reparación, que consistían en la
existencia de un daño cierto, la relación de causalidad y la posibilidad de imputar jurí-
dicamente esos daños a la demandada. Determinó la inexistencia de relación de cau-
salidad entre el accionar del Estado y el perjuicio, pues la pérdida de la licitación no
resultaba un acontecimiento “previsible”.
Agregó a continuación que tampoco “la interesada ha demostrado en el caso que
el Estado Nacional haya actuado con miras a producir tal consecuencia (Arts. 377 del
Código Procesal y 905 del Código Civil) en lugar de la propia de actuar en defensa de
los intereses fiscales”.
También expresó que los oferentes de un proceso licitatorio carecen tanto de un
derecho subjetivo como de un interés legítimamente protegido, y solo ostentan expecta-
tivas fácticas que consisten en la posibilidad abstracta y extrajurídica de adquirir algún
derecho18.

16
CSJN, “Cadesa S.A. c/ Estado Nacional (ANA) s/ daños y perjuicios”, 21-3-1989, Fallos: 312:343.
17
Consid. 7.
18
Consid. 9 del voto de los Dres. Petracchi y Bacqué.

Rap (403) 361

 HARRY SCHURIG

En resumen, la Corte reconoció que los daños generados por la actuación aduanera
tanto legítima como ilegítima deben ser reparados, lo cual otorga una cobertura más
adecuada a los derechos de los particulares, sobre todo teniendo en cuenta situaciones
que se vinculan con el ejercicio de potestades discrecionales de la Administración, en las
cuales es muy difícil acreditar un actuar ilícito.
Lo destacable de este fallo es que, por los fundamentos esgrimidos, la solución de-
bería haber sido otra si la detención de la mercadería hubiese generado –por ejemplo–
el incumplimiento de un contrato acordado con un tercero, dada la afectación que habría
de un derecho subjetivo incorporado al patrimonio de la actora.

VII. Daños vinculados a la burocracia administrativa.

VII.a. Principios procesales aplicables a la gestión aduanera.

El Código Aduanero, en su Artículo 1017, expresa en su apartado primero que “Las
disposiciones de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos se aplicarán suple-
toriamente en los procedimientos que se cumplieren ante el servicio aduanero”. De este
modo, resultan plenamente vigentes los principios emanados del Artículo 1º de la Ley
Nacional Nº 19.549 (LPA), en particular, la “impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio
de la participación de los interesados en las actuaciones” (ap. a) y la “celeridad, economía,
sencillez y eficacia en los trámites” (ap. b).
La Corte Suprema ha establecido que, sin perjuicio de la impulsión e instrucción de
oficio que corresponde a la Administración pública, sigue recayendo sobre el particular
la obligación de instar el procedimiento mediante la presentación de escritos de pronto
despacho, planteos aclaratorios y, en el caso particular del procedimiento aduanero, el
recurso de amparo por mora y el de apelación por retardo previstos en el Código de la
materia. Expresó en la causa “Tecnobeton S.A.”19, que “quien contrae la obligación de
prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que
ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o
ejecución irregular (cfr. entre otros, Fallos: 306:2030 y 307:821). Empero, cabe poner de
relieve que también ha establecido esta Corte que es dable requerir un mínimo de diligen-
cia por parte de los administrados, utilizando los recursos que las normas legales vigentes
ponen a su disposición (cfr. Fallos: 304:651)”.

19
CSJN in re “Tecnobeton S.A. c/ Estado Nacional (ANA y Ministerio de Economía) s/ cobro de pesos”, sent.
del 12-11-1996, T. 101.XXIV. En el caso, la empresa reclamó daños y perjuicios derivados de la retención por
parte del organismo aduanero, de impresoras para computación importadas por aquella sociedad, como con-
secuencia de la interpretación que el organismo efectuara de la Resolución Nº 4.106/1984, que fuera posterior-
mente modificada. Los rubros reclamados abarcaban gastos improductivos, activo fijo inmovilizado, lucro cesante,
daño financiero derivado del costo del dinero que debió obtener en la plaza bancaria, desvalorización de créditos,
gastos de publicidad y deterioro de la imagen de la empresa a consecuencia de los once meses que las casi 700
impresoras estuvieron en poder de la Aduana. La Corte, sin embargo, excluyó la responsabilidad del Estado, sobre
la base de la teoría de la “exclusividad de la relación causal”, en virtud de la cual el daño alegado debe ser consecuencia
exclusiva del obrar administrativo, sin intervención culposa del particular.

362 Rap (403)

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La impulsión de oficio no debe ser entendida, entonces, solo como la ausencia de caducidad
del procedimiento ante la inacción del particular, dejando en cabeza de la Administración el
peso de cumplir con las etapas procesales tendientes a la terminación del proceso, sino que
se encuentra también íntimamente enlazada con la celeridad y eficacia del trámite.
En cuanto a los plazos administrativos debe recordarse que son obligatorios tanto
para los interesados como para la Administración20, por lo que su incumplimiento para esta
última configura una violación del plexo normativo al inobservar un deber específicamen-
te estatuido.
La jurisprudencia ha reconocido que “el derecho de petición no se agota con el hecho
de que el ciudadano pueda pedir, sino que exige una respuesta. Frente al derecho de petición
se encuentra la obligación de responder. Ello, sin embargo, no significa que la Adminis-
tración deba pronunciarse en un sentido o en otro, sino tan solo que debe resolver”21.
Desde el punto de vista formal, el operador de comercio internacional cuenta con un
abanico de medios recursivos, diferentes instancias y revisiones; mas en la práctica,
difícilmente pueda lograr en tiempo útil una resolución por un tribunal independiente, que
ponga fin al litigio y fije con fuerza de verdad legal cuáles son –para el caso puntual– sus
derechos y obligaciones frente al Fisco.
Teniendo en cuenta que un reclamo administrativo aduanero puede (y suele en muchos
casos) requerir años de tramitación, sumado al tiempo que conlleva su revisión posterior y
al monto involucrado, más allá de ser imprevisible, es altamente riesgoso para el particular.

VII.b. Aplicación de medidas de control y su mantenimiento en el tiempo.

Ahora bien, volviendo al tema de las medidas de control (preventivas y sancionato-
rias) aplicadas en los procedimientos aduaneros, cabe preguntarse qué ocurriría en aque-
llos supuestos en los cuales tales restricciones se mantienen indebidamente en el tiempo
a causa de la inacción estatal. Esta omisión puede estar dada –entre otros supuestos– al
continuar aplicando la medida a pesar de no existir causales que lo justifiquen, o por el
tiempo prolongado de tramitación que insume un expediente administrativo, sumado a la
instancia judicial.
Ante estos supuestos surge la duda respecto a si corresponde encuadrar la cuestión
en el ámbito de la responsabilidad del Estado por prestación irregular de los servicios es-
tatales (por mantener una sanción en el tiempo sin causa que lo justifique) o de la respon-
sabilidad del Estado por omisión (no levantar la sanción ante el pedido del interesado)22.

20
Art. 1º, inc. e) de la LPA.
21
Conf. CNACAF in re “Linares, Gumersindo José María c/ CONET s/ amparo por mora”, Sala IV, del
2-6-1992, puede verse en http://www.vlex.com/vid/34868262.
22
En este sentido, se ha dicho que “[...] cierto es que en los términos del Art. 1112 CC –prestación irregular
de los servicios estatales– es difícil establecer la distinción entre las acciones y omisiones. Por ejemplo, cuando
el Estado expide un informe erróneo causando un daño, ¿es acción u omisión de sus deberes? Es decir, ¿el Estado
actuó irregularmente haciendo aquello que no debió hacer o –en su caso– omitió hacer aquello que debió hacer?”.
Balbín, Carlos, Curso de Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, La Ley, 2008, 1ª ed., p. 351, § A.

Rap (403) 363

 HARRY SCHURIG

VII.b.i. Causa “Pasadena S.A.”23.

Aquí, la empresa que había sido suspendida del registro de importadores dada su
situación falencial, logró con fecha 6-12-1989 la homologación del acuerdo preventivo y,
por tanto, la desaparición de la causal que justificaba el mantenimiento de la medida de
suspensión.
No obstante, al intentar importar una máquina que se encontraba en la Aduana, el
trámite fue rechazado. Frente a esta situación, el importador dirigió, al día siguiente, una
carta documento al Administrador, en la cual se quejaba por la negativa de permitir el
despacho a plaza de la mercadería a pesar de encontrarse la empresa rehabilitada, lo que
constituía una mora de la Aduana. Cuatro días más tarde (11-12-1989), de los cuales dos
fueron hábiles, la empresa quedó nuevamente suspendida, esta vez debido a la existencia
de tributos aduaneros impagos.
Pasadena S.A. inició, entonces, una acción tendiente a obtener el resarcimiento de
los daños y perjuicios que le habría ocasionado la negativa estatal injustificada en el trámi-
te de nacionalización solicitado. Las instancias inferiores rechazaron el planteo al considerar
la prescripción de la acción. La empresa consideraba que la acción no había prescripto,
en tanto que la carta documento cursada, al constituir en mora a la Aduana, habría sus-
pendido por un año el cómputo de la prescripción, en los términos del Artículo 3986 del
Código Civil.
El Máximo Tribunal, a pesar de no desconocer que durante dos días hábiles se denegó
sin justificación la solicitud de importación (plazo que mediaba entre la fecha que debió
levantarse una suspensión y la aplicación de la otra), consideró que ello no implicó mora
en el actuar de la Administración, ya que “lo breve de ese plazo descarta tal posibilidad”.
Por ende, al no existir situación de mora, la carta documento no habría tenido efectos
suspensivos ni cómputo de la prescripción y, por ende, la acción se encontraría prescripta.
Cabe preguntarse, entonces, qué hubiera sido necesario realizar a efectos de cons-
tituir en mora a la Aduana y, eventualmente, suspender el plazo de prescripción de una
futura acción de daños y perjuicios. Veámoslo.
El Artículo 10 de la LPA regula la figura del silencio o ambigüedad de la Administra-
ción. Debe haber vencido el plazo específico establecido para obtener un pronunciamien-
to, y a falta de este, considerarse un plazo de 60 días. Recién allí el interesado puede
requerir pronto despacho y, si transcurren otros 30 días sin que la Administración resuelva
la solicitud, se considera que hay “silencio administrativo”.
Ahora bien, es necesario diferenciar el supuesto en el cual la Administración está en
mora (respecto a su obligación de resolver una cuestión) del supuesto en el que se con-
figuró ya el silencio administrativo. Este último tiene como presupuesto una situación de
mora previa, dada básicamente por el vencimiento del plazo legalmente establecido para
que la Administración se expida.

23
CSJN, “Pasadena S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas s/ Aduana. R.O.”, del 5-10-1999, P.226.XXXIV.

364 Rap (403)

 IV CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DISCIPLINARIO

La figura del “silencio” constituye una ficción mediante la cual puede llegar a con-
siderarse la existencia de una voluntad permisiva (silencio positivo) o denegatoria de lo
solicitado (silencio negativo), con la finalidad de facilitar al interesado que inició un pro-
cedimiento el acceso a una impugnación ulterior.
Corresponde diferenciar entre la inactividad material, considerada como un “no hacer
de la Administración dentro de sus competencias ordinarias”, de la inactividad formal, la
cual puede verse como “la pasividad de la Administración dentro de un procedimiento”.
Mediante la figura del “silencio administrativo, se concreta la inactividad material de la
Administración en una inactividad formal provocada”24. De allí que, para constituir en
mora al organismo a los fines de un reclamo por daños y perjuicios, no sea necesario que
se configure necesariamente el silencio.
La Administración debe desarrollar su actividad respetando los plazos que para cada
caso se establecen, incurriendo en mora ante su vencimiento, siendo responsable de los
daños y perjuicios derivados de ese actuar omisivo, con independencia de la conducta que
el interesado adopte con posterioridad, quien puede optar entre dos resoluciones admi-
nistrativas: configurar el silencio administrativo o la queja (Art. 71, RLNPA), o una judi-
cial: el amparo por mora (Art. 28, LPA)25.
El pronto despacho representa una suerte de intimación al órgano competente para
que se expida sobre la pretensión del particular, bajo apercibimiento de interpretar, facul-
tativamente, si se omite dictar el acto, que ha sido denegado26. Si bien puede ser asimilable
a una “intimación fehaciente” a los fines de constituir en mora a la Administración, no debe
considerarse la única modalidad de hacerlo27.
Si el cómputo de la prescripción liberatoria comienza a correr desde la fecha del título
de la obligación (Art. 3956, CC), es decir, desde que la Administración generó un daño
al particular a causa de una omisión de actuar en término, no podría exigirse al acreedor
que espere el cumplimiento de los plazos del Artículo 10 de la LPA (o cualquier otro plazo
procesal) para considerar que recién entonces la Administración se encuentra en mora.
Esta es una realidad y un requisito previo a la aplicación del Artículo 10 mencionado.
24
Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos. Ley Nº 19.549, Buenos Aires, Ed. Astrea,
2003, 7ª ed., p. 100, § 7.
25
Recordemos, por otra parte, que el amparo por mora aduanero previsto en el Art. 1160 del Código Aduanero
(similar al amparo por mora previsto en el Art. 28 de la LPA) tiene como finalidad que un órgano superior
ponga fin a esa inactividad administrativa, emplazando al Administrador de la Aduana respectiva a resolver
la cuestión en plazos perentorios o, incluso, liberando al particular de la realización del trámite en cuestión.
Es presupuesto de la acción, la existencia de una “demora excesiva” por parte de la Aduana, en resolver un
trámite o diligencia a su cargo, sin establecer parámetro alguno que permita dimensionar el plazo que en cada
caso genera una “demora excesiva”. Por otra parte, la sentencia que resuelve esta vía procesal del amparo por
mora aduanero no tiene efectos “constitutivos” sino meramente “declarativos” de una situación de mora
preexistente.
26
Gordillo, Agustín (Dir.), Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, LexisNexis - Depalma, 2003, 1ª ed.,
p. 140, § VI.
27
Parte de la doctrina considera que, por aplicación del principio de informalismo en favor del administrado,
cualquier presentación del particular puede considerarse un pedido de pronto despacho, tal como ocurriría
si se presenta un escrito solicitando la prosecución del trámite. Conf. Gordillo, Agustín, op.cit.

Rap (403) 365

 HARRY SCHURIG

En el caso analizado, la suspensión de los importadores y exportadores se realiza “sin

más trámite” en los supuestos del Artículo 97 del Código Aduanero, en forma automática
y sin sustanciación, apenas la Aduana toma conocimiento de que el operador se encuentra
en alguno de los supuestos previstos, tal como ocurre cuando es inhibido judicialmente
para administrar o disponer de sus bienes (inc. d) o perdieran la solvencia exigida (inc.
f). A su vez, la sanción se mantiene mientras la causal subsista y, acreditada su inexis-
tencia, la medida debe ser inmediatamente levantada. Para ello, la Aduana cuenta con
todo un sistema informático que permite la rehabilitación del importador en el día y en
tiempo real.
Por ende, el mantenimiento de una medida preventiva de suspensión, sin causal que
lo justifique, genera un daño sin causa. La suspensión del registro impide a los operadores
realizar cualquier actividad propia de su profesión, particularmente tramitar los despachos
de importación y exportación, con lo cual la mercadería, al estar arribada, genera una
serie de gastos diarios de traslado y almacenamiento, más allá de los perjuicios que por
incumplimientos comerciales con terceros deban asumir.

VII.b.ii. Causa “Sudinter S.A.”28.

En este caso, la empresa importadora demandó a la –por aquel entonces– Administra-
ción Nacional de Aduanas (ANA) y a la Administración General de Puertos (AGP)29, con
el objeto de obtener el resarcimiento de los daños derivados por el deterioro y faltante
de mercadería detenida en depósitos fiscales durante casi trece años, como consecuencia de
haberse iniciado diversos procesos por contrabando que luego concluyeron con el sobre-
seimiento definitivo al operarse la prescripción de la acción penal. Las mercaderías habían
sido importadas en 1974 y 1975 y la sentencia de la Corte Suprema se dictó recién en 1999.

28
CSJN, “Sudinter S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas s/ demandas contra ANA. R.O.”, 26-10-1999,
S.508.XXXIII.
29
En cuanto a sus orígenes, cabe recordar que el Decreto Nº 8.803/1949 creó la Dirección Nacional de Puertos,
la que en el año 1955 se estructuró como empresa del Estado (Ley Nº 13.653) y luego fue sustituida por la
Administración General de Puertos (AGP), con igual naturaleza (Decreto Ley Nº 4.263/1956).
En 1989, con el dictado de la Ley Nº 23.696 de Reforma del Estado y Emergencia Administrativa, la actividad
de transporte marítimo y fluvial y los servicios prestados dentro de los puertos fueron sometidos a priva-
tización y concesión. En ese marco, el Decreto Nº 817/1992 dispuso la disolución de la AGP, la que se
efectivizaría una vez que todos los puertos sometidos a su jurisdicción se encontraran privatizados, trans-
formados o transferidos, y mientras tanto, quedaría a cargo de un interventor.
Dado que el Puerto de Buenos Aires se mantuvo bajo la jurisdicción del Estado Nacional, y a pesar de su carácter
temporal, la AGP continuó funcionando hasta nuestros días, y asumió posteriormente nuevas funciones (no
solo liquidatorias), tales como el control de la gestión portuaria y de las tareas de los concesionarios y, también,
el dragado de vías. Por ello, en el año 2003 fue eliminada de su denominación el agregado “en liquidación” y
se reconoció que como sociedad del Estado se encuentra capacitada para realizar todos los actos societarios
autorizados por sus estatutos y la normativa vigente (Decreto Nº 19/2003).

366 Rap (403)

 IV CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DISCIPLINARIO

En el caso, la Corte ratificó parcialmente la sentencia de los tribunales anteriores, que

habían establecido que la “depreciación” de la mercadería ascendía a un 90% de su valor,
imputable –a su vez– en un 80% al inadecuado almacenamiento efectuado y en un 20%
al “largo tiempo transcurrido”. Sobre esta base, y por el primer concepto, responsabilizó
a la AGP al pago de una indemnización equivalente al 72% (el 80% del 90%) del valor
de la mercadería.
Si bien la Aduana no llegó a ser condenada por el porcentual remanente, quedó cla-
ramente de manifiesto que los daños generados en la mercadería resultaban parcialmente
imputables al tiempo que insumieron las actuaciones (administrativas y judiciales).

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