KARINA MARCELA GAZABON AYALA

RODOLFO VEGA TAMAYO

POSICIONES JURISPRUDENCIALES RESPECTO A TEMAS DE ESTUDIO DEL

DERECHO PROBATORIO EN COLOMBIA.

Para empezar, es oportuno recalcar que el principal sentido de este escrito es

analizar los distintos conceptos y posiciones de altas cortes respecto a temas
puntuales que hacen parte del estudio del derecho probatorio, lo anterior en aras
de afianzar los conceptos que son objeto de estudio del derecho probatorio y del
mismo modo entender como las cortes aplican estas instituciones en su
jurisprudencia

En primera hablaremos respecto al “Defecto factico” respecto a este la Corte

Constitucional en su Sentencia C–590 de 2005 explica que hay lugar a defectos
factico en una decisión judicial cuando “el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión” 1
del
mismo modo la misma corporación en su Sentencia T- 274 de 2012 nos explica
más a fondo las modalidades de este defecto y a su vez como identificarlas
precisándolas de la siguiente forma.

 “En cuanto a las dimensiones que puede revestir el defecto fáctico, esta
Corporación ha precisado que se pueden identificar dos: La primera
corresponde a una dimensión negativa que se presenta cuando el juez
niega el decreto o la práctica de una prueba o la valora de una manera
arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin una razón
valedera considera que no se encuentra probado el hecho o la
circunstancia que de la misma deriva clara y objetivamente. En esta
dimensión se incluyen las omisiones en la valoración de las pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez. La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta
cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto
en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque,
por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce
la Constitución.” 2 Sentencia T 274 de 2012
1
Sentencia C–590 de 2005
2
Sentencia T 274 de 2012 M.P Juan Carlos Henao Pérez
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En conclusión y acorde a lo explicado por jurisprudencia constitucional ha

identificado encontramos que el defecto factico puede manifestarse de dos formas
de manera NEGATIVA, es decir, cuando el juez se niega a decretar una prueba o
se abstiene de valorar las pruebas allegadas al expediente o lo hace de modo
arbitrario, no razonable y caprichoso;

Y de forma POSITIVA, cuando el juez aprecia pruebas que obran en el

expediente, las cuales, no ha debido admitir ni valorar por cuanto fueron
recaudadas de manera indebida o porque no tiene la vocación de servir de
prueba, lo cual implica desconocer el texto constitucional -artículo 29 superior.

 .ahora bien ya adentrándonos en la aplicación o la forma en la que la corte

dirimió el conflicto, dicho esto “encontramos que el problema jurídico a
resolver giraba en torno a definir si en el trámite del proceso de acción de
grupo se estructuraba un defecto fáctico, capaz de vulnerar los derechos al
debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Empresa
de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., por el hecho de haber permitido “que
como fundamento esencial del dictamen pericial por el cual se estableció el
monto del daño objeto de la acción de grupo, se incorporara un informe
técnico practicado a título de prueba anticipada en otra instancia judicial
simultánea a la acción de grupo, el cual a juicio del actor además de que
fue indebidamente incorporada al proceso, carecía de fundamento objetivo
de valoración”.3 Sentencia T 274 de 2012

 Para concluir encontramos que la misma corte enuncia que La Sentencia T-

274 de 2012, “hizo un análisis insuficiente del defecto fáctico por el cual se
concedió el amparo, toda vez que si bien consideró la ilegalidad de una
prueba anticipada en cuanto que se aportó extemporáneamente dando
lugar a un defecto factico positivo respecto a las decesiones , no tuvo en

3
Sentencia T 274 de 2012 M.P Juan Carlos Henao Pérez
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cuenta: en primer lugar, que dicho informe fue incorporado posteriormente

como prueba dentro del proceso, que contenía información verídica y
objetiva realizada por un profesional acreditado; y, en segundo lugar, el
resto del material probatorio que sustentaba la indemnización” Sentencia T
274 de 2012

Libertad Probatoria.

Para empezar, encontramos que el principio de libertad probatoria es un principio

rector de las normas procedimentales el cual nos indica que las partes que se
encuentran inmersas en una controversia judicial sin importar la materia tienen la
facultad de probar sus afirmaciones de cualquier forma siempre y cuando esta se
encuentre dentro de los parámetros establecidos por la ley así pues la Sentencia T
107- de 2019 nos indica

“En el ordenamiento jurídico colombiano, por regla general, existe libertad

probatoria, lo que debe entenderse como la autorización para demostrar los
hechos con cualquier medio de prueba y sin que exista tarifa legal. En particular,
aunque no existen presunciones de daño, primer elemento de la responsabilidad y
conditio sine qua non de la misma, la demostración de los perjuicios no se
encuentra sometida a una particular solemnidad probatoria. Al respecto, el juez
goza de la facultad de valorar autónomamente las pruebas, a partir de las reglas
de la experiencia, la sana crítica y el examen en conjunto del material probatorio.
Por lo anterior, la posibilidad de darle mayor o menor importancia a una
determinada prueba se encuentra dentro del margen de discrecionalidad que se le
reconoce al operador judicial al momento de formar su convencimiento dentro de
una”4 Sentencia T 107- de 2019

Ahora bien, respecto a su aplicación si bien no se evidencia de forma concreta

este principio se entiende materializado a lo largo de las diversas actuaciones que
se llevaron a lo largo del mencionado proceso judicial en la que el juez brindo a las
4
Sentencia T 107- de 2019 M.P Alejandro Linares Cantillo
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partes la libertad de probar sus hechos de la forma en las que ellas lo estimaran
conveniente y su vez valorarlas de acuerdo a su pertinencia y en base a su juicio
para después resolver la litis acorde a derecho.

Prueba Sumaria

Respecto a este tipo de prueba hallamos que la legislación colombiana no define

de forma concreta lo que debe entenderse por prueba sumaria, su noción ha sido
precisada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Así, para el maestro
Antonio Rocha Alvira, “la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido
controvertida por aquel a quien puede perjudicar, y de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la prueba sumaria es plena
prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de
cualquier prueba, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada
para demostrar un hecho o un acto jurídico concretos. En ese sentido la doctrina
ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza
del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena
prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a
contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere
hacer valer.”5 (Elvira, 1990)

Del mismo modo la Corte Constitucional nos explica

 En el campo del procedimiento civil, algunas de tales pruebas se pueden

practicar sin la citación y audiencia de la parte contraria; otras se pueden, o
se deben, practicar con ellas. Como consecuencia de lo dicho, el valor
demostrativo es distinto, pues en el primer caso constituyen prueba
sumaria, es decir, no controvertida, y en el segundo configuran plena
prueba.
 En los casos particulares del dictamen pericial y la exhibición de
documentos, libros de comercio y otras cosas muebles, los artículos 300 y
297 del C.P.C. disponen, respectivamente, que “podrá pedirse dictamen de
peritos, con o sin inspección judicial, siempre que se cite para ello a la
5
Antonio Rocha Elvira. De la prueba en derecho. 1990
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persona contra quien se pretende hacer valer esa prueba”, y “el que se
proponga demandar o tema que se le demande, podrá pedir de su presunta
contraparte o de terceros la exhibición de documentos, libros de comercio y
cosas muebles, por el procedimiento consagrado en el número 4 del
capítulo VIII de este título”. 6 Sentencia T 274 de 20127



Por otro lado, encontramos que esta corporación se refiere a esta prueba en el
caso en concreto cuando “se concluye que la prueba pericial practicada de
manera anticipada tendrá pleno valor probatorio y, por consiguiente, podrá ser
apreciada por el juez solamente si fue: 1. Sometida al principio de contradicción y
2. Regular y legalmente incorporada al proceso en el cual se pretende hacer valer,
conforme con las reglas previstas en la ley para el efecto. Dicho de otro modo, si
el dictamen pericial fue indebidamente incorporado al proceso y, además, no fue
sometido a contradicción dentro de él, carece de mérito probatorio y, por lo
mismo, no puede ser valorado judicialmente porque no corresponde a una prueba
legalmente practicada. Cosa distinta ocurriría si la prueba es debidamente
incorporada, pues en tal evento: i. Si no fue materia de contradicción se estaría
ante una prueba sumaria y no ante plena prueba ii. Si no reúne los requisitos
propios de una prueba pericial se estará entonces frente a un informe técnico
como se verá a continuación.”

Prueba Directa

Groso modo, la prueba directa es aquella con la que se pretende demostrar, como
su palabra bien lo indica un hecho directamente, lo cual, es determinante para la
demostración de un hecho, por ejemplo, para demostrar una compraventa de un
6
Sentencia T 274 de 2012 M.P Juan Carlos Henao Pérez
7
Sentencia T 274 de 2012 M.P Juan Carlos Henao Pérez
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bien inmueble, más allá de los testimonios y otros medios de prueba habidos para
demostrar el acto realizado sobre el bien inmueble, lo único que determinaría la
veracidad de los hechos es la solemnidad que exige la ley.

Al respeto, el código civil en su artículo 1857 manifiesta lo siguiente:

“La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en
el precio, salvo las excepciones siguientes: La venta de los bienes raíces y
servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pública”

Lo anterior indica que, a pesar de que las partes poseen libertad probatoria,
existen situaciones que por mandato legal el legislador ha previsto medios de
prueba en específico, como por ejemplo, para demostrar la filiación, lo que
determinará al juez a tomar una decisión, es la prueba de ADN, y ello mismo
sucede con este tipo de contratos; de hecho, los contratos de promesa de
compraventa, a pesar de que las partes en materia civil pueden pactar ya sea de
manera escrita o verbal, el legislador en ocasiones actúa de manera imperativa
para la protección de los derechos de las partes y la integridad del ordenamiento
jurídico, por lo que tiende a ser un poco restrictivo, y es por ello que manifiesta que
el contrato de promesa de compraventa debe constar por escrito, de manera que
su único medio de prueba, aunque las partes pretenda otro, será el documental
porque este es el que determinará al juez a llegar a la certeza de los hechos.

Esto es lo que establece la corte constitucional en la sentencia T-107/ 19 con

respecto a la demostración de la filiación y es que “a pesar de que el registro civil
es el instrumento público que por excelencia sirve para demostrar el estado civil y
la filiación de las personas, existen casos en los cuales este puede resultar
insuficiente e incluso inexistente (por nunca haberse llevado a cabo). En este tipo
de circunstancias, cobra enorme trascendencia la prueba de ADN, que además de
permitir conocer el vínculo consanguíneo de un individuo, realiza, según el caso,
sus derechos fundamentales a la identidad y a la personería jurídica”
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Ahora bien, lo suscitado en la sentencia citada en la vida muestra de la prueba

directa en la medida en que por falencias en la demostración de un hecho (por
falta de poder y registros civiles, no se reconoció la legitimación en la causa por
activa de los actores de la demanda pertenecientes a grupos étnicos no
tradicionales) a los actores no se les reconoció la legitimación por activa en el
proceso de reparación directa promovido en contra del estado, por los
antecedentes de desplazamiento forzado al que fueron sometidos indiscriminada e
injustificadamente; a lo que las partes respondieron que la comunidad afectada es
indígena y la falta de registro y/o identificación personal, es una consecuencia no
sólo de la guerra, sino que tiene un contexto cultural, donde no se le puede
imponer a una cultura la cosmovisión de las reglas consignadas en la ciudadanía.

Frente a tal hecho, la corte sostuvo que a pesar de que exista un mandato
constitucional que incentiva el libre desarrollo de las comunidades indígenas, y
consagra un derecho a su autodeterminación, siempre y cuando esta no
contradiga las leyes ni los mandatos de la Constitución, en materia de prueba del
estado civil de las personas, una cosmovisión particular no podrá ser oponible
ante las autoridades estatales, especialmente jurisdiccionales, ni frente los
terceros ajenos a esa forma particular de ver el mundo, sino que tendrá efectos
únicamente al interior de sus territorios o en lo que incumbe al manejo de las
relaciones entre los miembros de la respectiva comunidad y sus autoridades
tradicionales, pues su derecho a auto determinarse no los releva de ciertos
deberes que tienen como colombianos, como por ejemplo: registrarse, teniendo en
cuenta que Colombia es un Estado unitario, en el que requiere el cumplimiento de
normas mínimas de convivencia. Así mismo, agregó que por la enorme
trascendencia que tiene el registro civil, al punto de reconocer derechos de
carácter fundamental, cuando sus integrantes pretendan hacer oponible al Estado,
y terceros e incluso de otras comunidades, el estado civil y sus componentes, no
están exentos del cumplimiento de la carga de realizar el registro. En este sentido,
cuando pretendan demostrar su estado civil, su nombre o sus relaciones de
parentesco por fuera de su comunidad, deberán siempre acudir a las vías
institucionales, es decir, registrarse haciendo uso de los instrumentos de enfoque
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diferencial o tradicionales que han sido puestos a su disposición por parte de la

Registraduría Nacional del Estado Civil. Esta es la manera de compaginar los
intereses generales en juego con la expedición del registro civil, con la autonomía
de las comunidades indígenas.

Prueba Indirecta

Como su palabra bien lo indica, y, contrario sensu con la prueba directa, la prueba
indirecta es que aquella que, si bien es cierto no conduce de manera directa a la
demostración de un hecho, la demostración de otro hechos puede conducir al juez
a la certeza del hecho que pretende ser demostrado, como lo explicado por la
corte en la sentencia T-107/19 con respecto al registro civil; si bien es cierto la
prueba de ADN es determinante es muchas ocasiones, máxime cuando se
pretende demostrar la filiación, entre otras, por las circunstancias de tiempo, modo
y lugar, existen otros hechos que de manera indirecta pueden conducir al juez a la
certeza de u hecho, como por ejemplo, en el caso del hijo póstumo, para
comprobar la filiación en un asunto complejo, y es allí cuando otros tipos de
pruebas como los indicios, y demás que sean pertinente, conducentes y útiles,
conducirán al juez a la certeza de los hechos, puesto que con la demostración de
hechos indirectos, se tiene la certeza de nuestro hecho principal.

De hecho, un vivo ejemplo de lo expuesto, es lo suscitado en la sentencia SL3461-

2018, en donde se utilizan otros medios alternativos de pruebas para constatar el
régimen y el tiempo cotizado para que la conyugue sobreviviente pudiese acceder
a la pensión, por ello, la corte resolvió casar la sentencia argumentando que la
historia laboral allegada por la demandada, era prueba fehaciente de la afiliación
del sucesor, así mismo, la fecha de su nacimiento fue determinante para probar la
edad en la que se encontraba laborando y determinar, que régimen pensional lo
cobijaba, entonces, a pesar de que no existía una prueba directa para constatar el
número de semanas cotizadas, la demostración de otros hechos realizados con
este hecho principal, ayudo a las autoridades a llegar a la certeza de lo expuesto
por la actora.

Prueba Trasladada
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Como su palabra bien lo indica, la prueba traslada es aquella que, habiendo sido
practicada en otro proceso, puede trasladarse a otro proceso; pero ello no sucede
de manera arbitraria ni irresponsable, de hecho, la corte constitucional mediante la
sentencia T-274/2012 expresa que “la prueba trasladada es aquella que según la
cual las pruebas válidamente practicadas en otro proceso pueden trasladarse a
otro siempre que en el proceso de origen se hubiesen practicado a petición de la
parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”, y era lo que pretendían las
partes de la presente sentencia, y era hacer valer en una futura acción de grupo,
el informe pericial realizado ene se momento.

Prueba preconstituida y prueba anticipada.

De acuerdo a lo expuesto por la corte constitucional en la sentencia C-830 de

2002, la prueba anticipada es una estrategia empleada por el legislador para la
protección del derecho alegado, en aras de que la persona acceda debidamente a
la administración de justicia, sin que haya algún impedimento, e incluso, de
carácter probatorio.

Al respecto, la corte en la sentencia expresa que este tipo de pruebas encuentra

su fundamento en “la necesidad de asegurar una prueba que después, al
adelantarse el proceso correspondiente y por el transcurso del tiempo y el cambio
de los hechos y situaciones, no podría practicarse, o su práctica no arrojaría los
mismos resultados”, afirmación que no solo confirma el interés con el que el
legislador trata el acceso a la justicia al emplear estrategias que anulen todo tipo
de impedimento por el cual los interesados se pueden ver privados de acceder al
sistema para el reconocimiento de sus derechos, sino también con el debido
proceso y la motivación de preservar la integridad de cada una de las etapas
procesales, validando, entre otras cosas, las pruebas anticipadas para que ello
ocurra.

Así las cosas, se puede decir que la prueba anticipada es aquella que practica
previamente a la celebración del proceso por la naturaleza de la misma prueba, es
decir que el riesgo de que esta se deteriore antes de ser incorporada y practicada
en audiencia, o que el transcurso del tiempo la altere, entre otras, la predestina, o
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mejor dicho, la dota con cierta validez anticipada, a fin de mantener conservada su
eficacia jurídica.

Ahora bien, este tipo de pruebas no debe ser observada de manera superficial,
puesto que no se trata solo de incorporarlas a la demanda (porque estas se
presentan con el escrito de la demanda), sino que además de ello, su validez
deben supeditarlas actuaciones en concreto de acuerdo al tipo de prueba que sea,
como por ejemplo un informe pericial que es el caso objeto de controversia en la
sentencia T-274/12, estos informes deben ser previamente controvertidos, porque
¿Cómo se ejerce el derecho de contradicción de una prueba previamente
practicada y que ahora se pretenda hacer valer dentro de un proceso jurídico?,
puesto que, es menester recordar que a pesar de que se trate de garantizar el
debido proceso, el acceso a la administración de justicia, entre otros, no se
desconoce bajo ninguna circunstancia el derecho a la contradicción (lo cual es
fundamental para el debido proceso)

Los fundamentos facticos de la sentencia citada son la prueba fehaciente del

procedimiento aquí descrito, puesto que la empresa actora advierte que los
demandados tomaron como fundamento para tasar daños mediante una acción de
grupo un informe pericial realizado dos años después al inicio de la acción,
dejando como constancia que sería utilizado en una futura acción de grupo,
empero, ello no fue así, motivando a la parte actora a incoar la tutela analizada
para la garantía del debido proceso y la administración de justicia; recordando la
corte que las pruebas anticipadas deben, de manera coercitiva, practicarse antes
del proceso que pretenda hacerse valer, lo cual es un principio axial del debido
proceso que argumenta que “nadie podrá ser juzgado conforme a los actos
“prexistentes” al acto que se le imputa”, no con hechos que sobrevengan, que a
pesar de que existe una forma de prueba “sobreviniente” que para ello, existen
ciertos criterios que deben agotarse para su eficacia.

A diferencia de esta, se encuentra la prueba pre constituida, que, por la naturaleza

de la misma, esta debe ser incorporada al proceso, como, por ejemplo, una
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prueba de alcoholemia, entre otras; estas pruebas se caracterizan por ser

practicada por otra autoridad como la policía judicial, entre otras.

Prueba De Oficio

Las pruebas de oficio son la viva expresión de que a pesar de que las cargas
probatorias recaen sobre las partes, el compromiso que le asiste a las
autoridades, ya sea en la vía ordinaria, administrativa y en las demás
jurisdicciones, los obliga a exhortar a las partes a presentar las pruebas
necesarias para llegar a la certeza de los hechos expuestos.

De las providencias analizadas, en la T-107/19 lo que debieron hacer las

autoridades fue solicitar los documentos necesarios para acreditar la legitimación
por activa.

Frente a la prueba de oficio, consideramos que ella le es concedida a las

autoridades, no solo llegar a la certeza de un hecho, sino que además de ello, en
su labor de presidir la audiencia, es encargarse de que, probatoriamente
hablando, no hay lugar a equívocos en caso de que se evidencia debida
insuficiencia probatoria por parte de alguno de los interesados en la diligencia.