Libro Procesal Civil-Tomo I Mario Aguirre Godoy-557-620

LA PRUEBA
Capítulo X X
LA PRUEBA
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. OBJETO DE LA PRUEBA.

III. PRUEBA DE LOS HECHOS NEGATIVOS. IV. PRUE
BAS QUE NO PUEDEN RECIBIRSE. V. CARGA DE LA
PRUEBA: A) Respecto del actor: B) Respecto del deman
dado; y C) Inversión de la prueba. VI. PROCEDIMIENTO
PROBATORIO. VII. ORDENACION LOGICA DE LOS
MEDIOS DE PRUEBA. VIII. SANA CRITICA.
I. CONCEPTO
En el proceso las partes que intervienen afirman la existen

cia, la m odificación o la extinción de ciertos hechos, cuya alega
ción fundamenta la posición que tales sujetos procesales mantie
nen en el desarrollo de la controversia. Pero no es suficiente
únicamente alegarlos, sino que es menester probarlos.
De conformidad con el principio dispositivo que en este
punto con algunas excepciones, todavía impera en nuestro Código,
corresponde a las partes la carga de demostrar sus respectivas
proposiciones de hecho.
La prueba de los hechos cuando se controvierten, es indis
pensable, porque la manera como queden fijados en el proceso,
será determinante para la aplicación de las normas jurídicas
que controlen cada particular situación.1 -
1 Dice Álsina: "Todo derecho nace, se transforma o se extingue como con

secuencia de un hecho. De aquí que la primera función del juez en el proceso sea
la investigación de los hechos, para luego en la sentencia, deducir el derecho, que surja
de ellos. El juez conoce el derecho, y nada importa que las partes omitanmencionarlo
o incurran en errores con respecto a la ley aplicable, porque a él le corresponde establecer
su verdadera calificación jurídica en virtud del principio tura novit curia; pero no ocu
rre lo mismo con los hechos, que sólo puede conocerlos a través de las afirmaciones de
las partes y de la prueba que eUaa produzcan para acreditarlos*/. Tratado, 2* Ed. Tomo
III, pp. 221-223.
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Según la posición que adoptan algunas legislaciones, cuando

el actor y demandado están de acuerdo sobre la form a en que
los hechos se han producido, el Juez debe aceptarlos, a menos
que sean inverosímiles o contrarios al orden natural de las co
sas; se dice entonces que la cuestión es de puro derecho, y el
Juez prescinde de la apertura a prueba, limitándose a aplicar
el derecho. En el CECYM, no se decía cuando no era necesaria
la apertura a prueba del juicio. Sin embargo, algunos artículos
del Código dejaban traslucir situaciones en que el Juez podía
prescindir del período probatorio. Así sucedía, por ejemplo,
en el juicio ordinario de menor cuantía, porque según el artículo
536 CECYM, “ contestaba la demanda y contrademanda, en su
caso, el Juez abrirá el juicio a prueba si hubiere hechos que
justificar y para ello señalará el término de quince días, que
podrán prorrogarse a seis más, en los casos establecidos para el
ju icio ordinario escrito” . En el nuevo Código Procesal (A rt.
123, párrafo prim ero) se establece que si hubiere hechos con
trovertidos, se abrirá a prueba el proceso por el término de
treinta días.
De manera que, cuando no hay hechos controvertidos o el
problema se reduzca a cuestiones de puro derecho, no es nece
saria la apertura a prueba. Caso típico que puede citarse ac
tualmente en nuestra legislación es el relacionado con el plan
teamiento de inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos.
Según el artículo 102 del Decreto N*? 8 de la Asamblea Consti
tuyente, la inconstitucionalidad como acción o excepción será
siempre resuelta como punto de derecho y sobre ella no podrá
rendirse prueba; sin embargó, para su resolución se podrán con
sultar e invocar antecedentes, dictámenes, opiniones, elementos
doctrinarios y jurisprudencia.
Alsina, después de indicar las distintas acepciones que tiene
la palabra prueba, la define como “ la comprobación judicial, por
ios modos que la ley establece, de la verdad de un hecho contro
vertido del cual depende el derecho que se pretende” .2
2 Alsina, Tratado, 2* Ed., T. III, p. 225, dice: “ En su acepción lógica, probar es

demostrar la verdad de una proposición, pero en su significación corriente expresa una opera
ción mental de comparación. Desde este punto de vista, la prueba judicial es la confron
tación de la versión de cada parte conlos medios producidos para abonarla“ (p. 224).
Agrega; “ En la técnica p rocesal la palabra prueba tiene otras acepciones. Se la usa
a veces para designar los distintos medios o elementos de juicio ofrecidos por las partes
o recogidos por el juez en el curso de la instrucción; y se habla» así de prueba testimo
nial instrumental, inspección ocular, etc. Otras veces se la refiere a la acción de pro
bar y se dice entonces al irtor corresnoríde la prueba de su demanda y al demandado
la de sus defensas. Por último, designa el estado de espíritu producido en el juez por
DERECHO PROCESAL* CIVIL DE GUATEMALA 561
Couture definiendo la prueba en un sentido procesal la con

cibe como “ un medio de verificación de las proposiciones que
los litigantes formulan en el ju icio” .3
Las anteriores definiciones que conciben a la prueba como
la demostración de la existencia de un hecho o de la verdad de
una afirmación, son reconducidas por Guasp a la orientación que
denomina sustantiva o material,en contraposición a
tación llamada formal, en la que la prueba no intenta la 'co n
firmación de la realidad material de los hechos sino su fijación
formal. Guasp advierte que ambas orientaciones son insufi
cientes ya que la prueba en realidad persigue “ la convicción o
convencimiento del Juzgador” , y por ello, “probar es, por tanto
y en definitiva, tratar de convencer al Juez de la existencia o
inexistencia de los datos procesales que han de servir de funda
mento a su decisión’’,*
II. OBJETO DE LA PRUEBA
Según la reglamentación de los Códigos, se han distiguido

los juicios de hecho de los de puro derecho, siendo en los prime
ros la prueba necesaria, en tanto que en los segundos no. Con
respecto a la prueba del derecho, la regla general es la de que
el derecho no está sujeto a prueba. Sin embargo, según enseña
Couture hay varios casos en que se producen excepciones, como
sucede cuando la existencia de la ley es discutida o controvertida,
en cuyo supuesto hay qué probarla; cuando la costumbre es
fuente de derecho, hay que probar la existencia del derecho, con
suetudinario, y también en el caso del derecho extranjero.®
los medios aportados y en este sentido un hecho se considera o> no probado según que
los elepientos de juicio sean o no considerados suficientes para formar la convicción de
aquél, pues las partes pueden haber producido en los autos abundante prueba sin lograr
producir con ella esa convicción**, (pp. 224-225).
3 Couture, Fundamentos: 2* Ed., p. 125.
4 Guasp, Comentarios, Tomo II, volumen I, 2» parte,pp. 361-362.
Dice Guasp: “ y'hora bien: la posición formalista, muy interesante en su
crítica de la doctrina opuesta, lleva las cosas demasiado lejos al instalar, en lugar de la
consideración realística de loa 'hechos, una» puras formas lógicas que tienen todo el as
pecto de resucitar aquella verdad formal de tan nefasta memoria en el campo del proceso.
Es cierto que el dato alegado, en cuanto tal, fio puede ser materialmente introducido
en el proceso; pero su realidad objetiva no debe ser sustituida en aquél sinopor otra rea
lidad no menos indiscutible, y esta realidad es: la convicción o convencimiento del juz
gador, su convicción psicológica desde luego es algo muy distinto a un puro razonamiento
lógico objetivo. El régimen de la p r u e b a ha de ser definido en función de laproducción
de esta convicción psicológica del Juez; y si bien es cierto- que en los derechos positivos
existen todavía en abundancia, catalogados como pruebas, determinados mecanismos de
producción de resultados meramente lógico-formales, ello puede explicarse como un residuo
histórico de viejas concepciones en trance de continua superación’', P* 362.
.5 Couture, Fundamentos, 2** Ed., pp. 127 y siguientes.
Pero el problema fundamental, es el referente a la prueba

de los hechos. Con respecto a este punto, también vamos a limi
tar la exposición, porque ésta la queremos centrar especialmente
sobre ciertas circunstancias, con miras a clarificar algunas si
tuaciones que en la práctica producen confusión. Los hechos
sobré que versa la demanda son aquellos que se controvierten,
por lo que es natural que los aceptados por las partes están fuera
de prueba. También se exceptúan de prueba los hechos sobre
los cuales recae una presunción legal. Así dice Couture, no es
necesario probar que el demandado conocía cuáles eran sus obli
gaciones jurídicas, porque todo el sistema del derecho parte de la
presunción del conocimiento de la ley; tampoco hay necesidad
de probar en el ju icio que el h ijo nacido durante el matrimonio,
viviendo los padres de consuno, es hijo de esos padres, etc.6
Tampoco están sujetos a prueba los ; “ A nadie
— dice Couture— se le exigiría probar por ejemplo, el hecho
de que hayan llegado primero ante sus sentidos los efectos de
la luz que los efectos del sonido, que la luz del día favorece la
visión de las cosas y la oscuridad, la dificulta, etc. En esos
casos, la mentalidad del Juez suple la actividad probatoria de
las partes y puede considerarse innecesaria toda tentativa de
prueba que tienda a demostrar un hecho que surge de la expe
riencia misma del magistrado” .'1 Tampoco es aplicable a los
hechos notorios. Por tales debe entenderse dice Couture8 si
guiendo a Calamandrei, aquellos hechos que entran naturalmente
en el conocimiento, en la cultura o en la inform ación normal de
los individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a
un momento determinado, en el instante en que incurre la deci
sión; pero con respecto a éstos debe aclararse que no se aplica la
excepción cuando se refiere a aquellos casos en que la ley exige
la notoriedad como elemento determinante del derecho, como
sucede en la Legislación Civil Guatemalteca con respecto a la
“ posesión notoria de estado” (A rt. 323 del nuevo Código Civil) .
De acuerdo con lo que establecía el Art. 264 CECYM , la
prueba debía recibirse sobre los hechos expuestos en la demanda
y su contestación, a no ser que, con posterioridad, ocurriese
o llegase a conocimiento de las partes, algún hecho que se re
lacionara con el asunto en discusión. Para este caso especial
la nueva prueba debía proponerse por lo menos ocho días antes
6 Couture, Fundamentos, 2* EcL, pp. 130 y ss.

7 Ibid., p. 135. .
8 Ibid.i pp. 141 y 142.
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA 563
de que venciera el término ordinario, de la misma se daba

audiencia en incidente, por dos días a la otra parte, la que den
tro del mismo término, podía también alegar otros hechos en
contraposición a los propuestos.9
En el nuevo Código se dejó la siguiente norma general
(Art. 126), relativa a la carga de la prueba: “ Las partes tienen
la carga de demostrar sus respectivas proposiciones de hecho.
Quien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su
pretensión; quien contradice la pretensión, ha de probar los
hechos extintivos o las circunstancias impeditivas de esa pre
tensión. Sin perjuicio de la aplicación de las normas preceden
tes, los jueces aDreciarán de acuerdo con lo establecido en el
artículo siguiente — relativo a la apreciación de la prueba— ,
las omisiones o las deficiencias en la producción de la prueba” .
Esta norma permite la proposición y producción de prueba sobre
los extremos indicados.
III. PRUEBA DE LOS HECHOS NEGATIVOS'«
En el CECYM , se establecía el principio general sobre que

el que afirma está obligado a probar (Art. 259), principio que
valía tanto para el actor como para él demandado. Era conse
cuente con la teoría general de la prueba, porque están sujetas
a ésta las afirmaciones de las partes; pero, es natural que aunque
este precepto no hubiera estado consagrado en el CECYM , él
9 Dice AIsina: “ No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente
de la variedad de hechos procede la variedad de derechos. De aquj la clasificación de
los hechos en constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos, que e& fundamental
en nuestra materia. Los hechos tanto pueden provenir del hombre como de la natura
leza y aun ser creados por la abstracción, como con la muerte por presunción de falle
cimiento: puede recaer tanto sobre el hombre mismo como sobre las cosas del mundo
exterior. Pero también se aplica la idea de hecho a lo que no es sino la negación
del mismo, el caso en que un acontecimiento no se verifique, la omisión o negativa del
hombre a hacer tal cosa, que es lo que vulgarmente se dice un hecho negativo. En
sentido amplio, pues, se considera hecho todo lo que puede ser objetó del conocimiento” .
Luego agrega: “ Desde este punto de vista, puede decirse que la prueba tiene por objeto
la demostración de la existencia de un hecho, pero también puede ser objeto de prueba
la inexistencia de un hecho, como ocurre frecuentemente en las acciones meramente
declarativas, cuando fundaba en esa circunstancia se afirma la inexistencia de un dere
cho. Entre la omisión y la inexistencia de un hecho hay una diferencia fundamental,
consistente en que la omisión se refiere a un hecho debido, mientras la inexistencia se
refiere a un hecho como condición de un derecho. No es lo mismo la inejecución de
una obligación contractual que la incapacidad para la celebración de un acto jurídico;
en la demanda por cumplimiento de contrato objeto de la prueba será la omisión de una
prestación convenida, en tanto que en la demanda por nulidad de testamento, objeto
de la prueba será la demencia notoria del testador” . Tratado, 2* ed., Tomo III, pp. 239 y 240.
10 Tratado, 2* ed., T. III, pp. 251 a 253.
que quisiera evidenciar un hecho por él afirmado, necesaria

mente debía probarlo. Este precepto fue sustituido en el nuevo
Código por el Art. 126, ya mencionado. El Art. 260 CECYM,
que establecía que “ el que niega no está obligado a probar, salvo
que su negativa envuelva afirmación expresa de un hecho” , dio
muchas dificultades en la práctica. En cuanto a ese punto se
impone hacer la diferenciación que mencionamos, sobre que no
es lo mismo la negativa de un hecho, que un hecho negativo.
El hecho negativo sí necesita prueba. Esto ocurre por ejemplo
cuando se alega la omisión o la inexistencia de un hecho como
fundamento de una acción o de una excepción, porque en la
omisión, en realidad, se afirma la inejecución de una prestación
debida y en la inexistencia se afirma la ausencia de un hecho
constitutivo o la falta de un requisito esencial en el mismo. En
la simple negativa de u n hecho, el que niega sí está relevado de
prueba, aunque como dice Alsina, la prudencia le aconseje pro
ducirla, para desvirtuar la rendida por el actor.
La negativa en la acción o en la excepción, puede ser de
derecho, de cualidad o de hecho.
La negativa delderecho, se da cuando se alega que deter
minada cosa no se corresponde con las normas legales, como su
cede en el ejemplo citado por Alsina : cuando se sostiene que
una persona no puede ejecutar determinado acto por impedír
selo la ley; así en la compra por el mandatario de los bienes
que está encargado de vender por cuenta de su comitente. En
estos casos basta invocar el precepto legal que corresponda.
La negativa de la cualidad, es expuesta por Alsina en esta
form a: “ cuando se niega a una persona una cualidad determi
nada. Si es de las que todos tienen, naturalmente, como la ca
pacidad, la prueba es necesaria y en tal caso corresponde a quien
la niegue, porque debe destruir una presunción; si se trata de
cualidades que competen accidentalmente, como el título profe
sional, un cargo en la administración, etc., es decir, que no corres
ponde normalmente a todas las personas, la prueba también será
necesaria, pero no por parte de quien la niega, sino de quien
afirma” .11 En este punto hay que hacer una aclaración, para
que sea congruente la exposición de este trabajo. El término
cualidad que usa Alsina en el párrafo transcrito, debe enten
derse que no es el mismo a que alude el concepto de la
tio ad causam (calidad) , porque ésta es una condición necesaria
de la acción, para obtener una sentencia favorable, mientras
11 Tratado, ed., T. III, p. 252.

que el párrafo citado mas bien se refiere a cierta particularidad

en el sujeto, que no se vincula forzosamente al fondo del asunto.
Esto se desprende del pensamiento de Alsina cuando manifiesta
que “ La negativa de cualidad debe probarse por quien la aduce,
cuando se refiere a cualidades naturales y por quien la sostiene
cuando se refiera a cualidades específicas; ciertas negativas de
hecho se prueban por otros hechos positivos ; tal es el caso de
la imposibilidad de acceso con la mujer en la acción de descono
cimiento de filiación legítim a.. .” .12
La negativa de un hecho puede ser simple o calificada. Sim
ple es aquella que no determina tiempo, lugar ni circunstancia
alguna, como por ejemplo, no haber contraído una obligación
o no haber ejecutado un acto. Es lo que ocurre dice Alsina,
cuando el demandado niega el hecho constitutivo afirmado por
el actor; no puede probarse por el que niega y le basta con su
negativa porque el hecho no se presume. En la negativa cali
ficada “ la negación importa una afirmativa, por ejemplo cuando
se alega que no se renunció o no se contrajo espontáneamente
la obligación, porque se afirma implícitamente un hecho; la
violencia, el dolo, el error. Es lo que ocurre cuando el demandado
se excepciona alegando un hecho impeditivo, modificativo o
extintivo” .13
IV. PRUEBAS QUE NO PUEDEN RECIBIRSE
En la práctica judicial guatemalteca, el precepto que recogía

el CECYM en el Art. 262, sobre que "“ no se admitirán pruebas
contra derecho, extemporáneas o impertinentes, suscitó dudas,
en los aspectos que vamos a señalar.
E l principio sobre que la prueba no debe admitirse cuando
sea contra derecho, no despierta mayores dudas. Así ocurre,
en el ejemplo con que ilustra Alsina14 el pu n to: la indagación de
la maternidad, cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una
mujer casada (Art. 215 del nuevo Código Civil de Guatemala).
Con respecto a la prueba extemporánea, debe hacerse una
diferenciación. En primer término con respecto a aquellos
casos en que se pretende aportar prueba cuando ya ha trans
currido el término probatorio. En segundo lugar, y ésta es la
más importante situación, cuando se pretende aportar prueba
12 Alsina, Tratado, 2* ed„ Tomo III, p. 256. Véase sobre este punto, Caravantes,
Tratado, Tomo II, p. 126..
13 Ibid, pp. 262 y 253.
14 Ibid, p. 245.
(especialmente documental) que no se ha ofrecido en la demanda

o contestación, o bien, que no se acompañó en su oportunidad
(documentos én que el actor funde su derecho o el demandado
su excepción). En ambos casos la prueba debe rechazarse por
haber pasado la oportunidad de proponerla y acompañarla. Aho
ra bien, parece claro que en los supuestos mencionados la prueba
se rechace de plano. Pero esto que se ve con claridad con res
pecto a la prueba contra derecho y a la extemporánea, no puede
perfilarse con mucha precisión al referirla a la prueba imperti
nente. En la práctica es corriente que se mande recibir prueba
que no tiene relación con el asunto, y en algunos casos, hasta
llega a admitirse prueba, que por su naturaleza no es conducente
para probar el extremo respectivo.
De la Pláza, aj aludir a las reglas generales del procedi
miento probatorio, luego de estudiar en primer término el prin
cipio de la competencia para la práctica de la prueba, o sea, que
las pruebas se practiquen ante el Juez que conozca del asunto,
examina el principio de la adecuación de las pruebas con los
hechos a que han de referirse, lo que plantea una cuestión de
admisibilidad, que a su vez se resuelve en consideración a dos
puntos de vista: el de su necesidad y el de su pertinencia. “ Aun
— dice— en los sistemas inspirados en el principio dispositivo,
se otorgan al Juez poderes especiales para rechazar aquellas
en que no concurra cualquiera de esas dos circunstancias; y así,
en el nuestro, el Juez está facultado para repeler de oficio las
que no versen sobre los hechos definitivamente fijados y las que
sean impertinentes, es decir, ajenas a la cuestión, e inútiles,
esto es, innecesarias, bien porque afecten a hechos que por reco
nocidos no hayan menester de prueba, bien porque no conduzcan
directa ni indirectamente a los fines que el proceso persigue.
Estas normas, que en algún aspecto vienen también impuestas
por economía procesal, se extienden modernamente por algún
Código (el italiano) al supuesto de que se estime que la cuestión
principal, sin necesidad de emplear medios de prueba, está ma
dura para la decisión (Art. 187 )” .1S Luego, dentro de las reglas
del procedimiento probatorio, examina las relativas al tiempo,
lugar y modo de practicarse las pruebas.
Ya vimos la manera cómo el autor español citado, entiende
lo relativo a la impertinencia de la prueba. Nos parece oportuno
traer a cuenta aquí, las ideas de Couture. Este autor plantea
15 De la Plaza. Derecho Procesal Civü„ 3» éd., Vol. I, pp. 473 y 474; Vol.
II, primera parte, p. 177.
el problema que venimos analizando en dos supuestos: a) la

prueba que no corresponde al debate puede ser desechada “ in
limine” , ¿desde el momento mismo de su producción?; b ) por
el contrario, ¿debe ser admitida, sin perjuicio de apreciarse su
eficiencia recién en el momento de dictarse sentencia?
“ La importancia — dice— de la solución que se adopte, ra
dica en que ambas fórmulas aparejan peligros de verdadera
consideración dentro del desenvolvimiento del juicio. De elegir
se la primera de ambas soluciones, creando la posibilidad de
que el juez rechace de plano la prueba que considere innecesaria,
se crea el grave riesgo del prejuzgamientQ; el magistrado, guián
dose por. impresiones superficiales, sin un conocimiento real y
profundo del asunto, privaría a una de las partes de demostrar
la exactitud de sus afirmaciones. Más de una vez, la jurispru
dencia ha rechazado esta solución apoyándose en tales argu
mentos. Pero si se adopta la solución contraria, se consagra la
posibilidad de que los litigantes aporten al juicio un cúmulo de
pruebas inapropiadas, inútilmente costosas, hasta ofensivas del
derecho del adversario o de la propia austeridad de la justicia;
se adjudicaría, así, al magistrado, dentro de esta etapa del juicio,
un papel pasivo e inerte, impropio de su autoridad y. hasta de
su misma función” .10
Para Couture el problema radica en diferenciar la admisi
bilidad de la pertinencia de la prueba.
Couture sostiene que prueba pertinente es aquella que ver
sa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente
objeto de la prueba.
Prueba impertinente es, por el contrario, aquella que no
versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demos
tración. Por ejem plo: una prueba sobre un hecho no articulado
en la demanda o en la réplica por el actor o en la contestación
y en la dúplica por el demandado, es prueba impertinente.17
En cambio, cüando se alude a la prueba admisible o inadmi
sible se vincula este concepto a la idoneidad o falta de idoneidad
de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho.
“ No se trata y a del objeto de la prueba, sino de los medios aptos
para producirla. Así puede sostenerse que es prueba inadmi
sible por ejemplo, la de testigos para acreditar la pericia de un
sujeto en un arte u oficio d eterm in a d o..., etc.” 18 -
16 Couture, Fundamentos, 2* ed. p. 143.

17 Ibid., pp. 143 y 144.
18 Ibid.,.,p. 144.
Lo que debe reservarse para el momento de dictar sentencia

es la apreciación sobre la pertinencia o impertinencia de la prue
ba, no su admisibilidad. Con este criterio la prueba propuesta
que aparentemente sea impertinente, no debe rechazarse, sino
dejar su calificación para sentencia.19
Couture afirm a que, la jurisprudencia, sin embargo ha de
jado a los jueces una especie de válvula de seguridad, para cier
tas pruebas como por ejemplo las notoriamente impropias o es
candalosas.
Para determinar este punto, citamos el éjemplo que trae
Couture: “ en juicio de responsabilidad civil, se solicita prueba
de testigos para acreditar la falta de aptitud del demandado
para el manejo de un automóvil ; esa prueba puede adolecer de
dos vicios ; uno, consistente en el hecho de que tal falta de habi
lidad no fue invocada por el actor ni en la demanda ni en lá ré
plica ; otro, derivado del hecho de que la ineptitud para manejar
automóviles sólo puede ser apreciada por peritos. El primero
de esos defectos constituye un problema de pertinencia; el se
gundo un problema de admisibilidad. El juez no podrá rehu
sarse a admitir la prueba invocando su impertinencia, pero podrá
denegar su diligenciamiento aduciendo la inadmisibilidad del
medio elegido para demostrar el hecho” .20
Esta solución puede resultar muy práctica conform e a los
criterios de admisibilidad y pertinencia que hemos expuesto,
para los efectos de rechazar la prueba de plano o de reservar
su calificación para sentencia, porque de otro modo se debe
concluir necesariamente que,, siempre la calificación de la prueba
debe quedar para el momento de Ja sentencia, cuando se trate de
prueba “ impertinente” .
El precepto legal que establecía el CECYM en el artículo
262, en realidad, se ha entendido que facultaba ál Juez para re
chazar de plano la prueba, que se encontrara en los supuestos
que enuncia dicho precepto. No otra cosa se desprendía del
artículo 460 CECYM, sobre que no eran apelables las providen
cias en que se concediera el término de prueba o se mandara
practicar alguna, perosí lo eran las que las denegaran.
Esta situación fue regulada en el nuevo Código en el Art.
127 que se refiere, en su párrafo primero, a la facultad que
tienen los jueces para rechazar la prueba, en estos térm inos:
“ Los jueces podrán rechazar de plano aquellos medios de prueba
19 En el mismo sentido Alsina» Tratado, 2* ed. Tomo III» p. 244.

20 Couture» Fundamento*, 2* ed. p. 146. \
prohibidos por la ley, los notoriamente dilatorios o los propues

tos con el objeto de entorpecer la marcha regular del proceso.
Las resoluciones que se dicten en este sentido son inapelables
pero la no admisión de un medio de prueba en oportunidad de áu
proposición, no obsta a que, si fuere protestada por el interesado,
sea recibida por el Tribunal que conozca en Segunda Instancia,
si fuere procedente” .
V. CARG A DE LA PRUEBA21
Los autores sostienen que corresponde a las partes la prue

ba de sus afirmaciones. Pero se ha discutido sobre si esto
constituye o no una obligación. La opinión más difundida
es que la prueba constituye una carga procesal para las partes,
por cuanto que, si no la-producen estarán sometidas a las con
secuencias que se deriven de su omisión, cuando según los prin
cipios que se expondrán les corresponda aportarla. La prueba
no es más que una condición para la admisión de las pretensiones
de las partes, sin que constituya para éstas, una obligación.
Cuando las partes han aportado todo el elemento probatorio,
no se presenta ningún problema, por cuanto que el Juez fallará
de conformidad con lo probado. Él problema en cambio surge,
cuando las partes han omitido aportar prueba, porque entonces
el Juez, con base en ciertos criterios, debe apreciar a quién
correspondía probar. Este es el problema que se conoce con el
nombre de “ Distribución de la Carga de la Prueba” . Ya vimos
cómo el anterior Código en sus artículos 259 y 260, establecía
dos criterios que orientarían al Juzgador, pero vimos también
cómo el último artículo citado, presentaba dificultades, que se
observaban con frecuencia en la práctica. Esto era natural,
porque no era posible encerrar en fórmulas legales todos los crite
rios que debía tener en cuenta el Juzgador par la solución del
problema. Sin embargo, la doctrina se ha inclinado por estruc
turar nuevos conceptos para facilitar la tarea del Juzgado?.
Es esta la postura de Alsina con respecto a los hechos llamados
constitutivos, impeditivos, modificativos y 22 y también
la posición que adoptó el nuevo Código en el Á rt. 126
21 Alsina, Tratado, 2» ed. Tomo III, p. 253 y ss.

22 Quasp, reconoce que ésta es la orientación dominante en la jurisprudencia es
pañola. Véanse las ideas de este autor en lo que coinciden y en lo-que discrepan con las
de Alsina, expuestas a este respecto. Comentarios» Tomo II, Vol. I. Segunda parte,
p. 369 y ss.
Son varias las situaciones que pueden destacarse en materia

probatoria. El precepto que recogía el CECYM en él artículo
259, sobre que el que afirm a está obligado a probar, no era
siempre exacto, y la primera excepción se encontraba en el pro
pio CECYM, con respecto a aquel que tiene en su favor una
presunción legal, porque en este caso el que la contradice, debe
probar (A rt, 261 C E C Y M ). La dificultad que llevaba consigo
este artículo y el siguiente, era tanto mayor cuando se piensa,
como dice Alsina que “ no siempre es posible decidir cuándo nos
encontramos en presencia de una afirmación o de una negación,
porque así como la afirmación importa la negación de aquello
que se le contrapone, la negativa lleva implícita una afirm ación” .
En el nuevo Código desaparecieron las normas de los artículos
259 y 261 CECYM, los cuales fueron sustituidos por el Art. 126.
De conformidad con la teoría de los hechos constitutivos, im
peditivos, m odificativos y extintivos, se darían las siguientes
reglas:
A ) Respecto del actor

a) Al actor incumbe la prueba del hecho constitutivo del
derecho cuyo reconocimiento pretende. Ahora bien, con respecto
al actor, el demandado puede adoptar una mera actitud negativa,
desconociendo la pretensión de aquél. En este caso toda la prue
ba corre a cargo del demandante. Aquí queremos precisar que
es cabalmente en este caso, cuando con el simple desconocimiento
de la pretensión del actor, por la parte demandada, tácitamente
se están haciendo valer las llamadas excepciones perentorias de
falta de acción y falta de derecho, muy corrientes en nuestro
medio forense. Naturalmente que favorecerá la situación del
demandado, la circunstancia de que desvirtúe la prueba del actor,
pero en todo caso, si éste no prueba su acción, ésta será ineficaz.
b ) En otros casos dice Alsina, el actor además de probar
el hecho constitutivo del derecho, debe probar la violación del
derecho. “ En materia de obligaciones —-dice— por ejemplo,
será suficiente que pruebe la celebración del contrato, pues el
demandado tendrá que demostrar su cumplimiento, ya que la
prestación que por la demanda se le'exige es la misma que el
contrato le im ponía; pero cuando el demandante alega que el
acto ejecutado no era el convenido, deberá probar también esa
circunstancia” .23
23 Alsina, Tratado, 2* ed. Tomo III, p. 257.

c) Un hecho impeditivo o m odificativo o extintivo, puede ser

el fundamento de la pretensión del actor, caso frecuente en las
acciones declarativas. “ El actor — dice Alsina— deberá probar
en ese caso el hecho que impidió la constitución de una relación
jurídica o la m odificó o la extinguió. A l que pide la nulidad
de un acto jurídico corresponde la prueba del error, dolo, violen
cia o simulación en que funda su demanda” .24
B) Respecto del detnandado

a) En el caso de allanamiento, el actor no deberá probar
absolutamente nada y por eso la ley, impone que previa ratifi
cación se dicte el fallo sin más trámite, o lo que es lo mismo,
que no es necesaria la apertura a prueba del juicio. Así se
había entendido en la práctica judicial guatemalteca al aplicarse
los Arta. 252 y 366 CECYM. Én el nuevo Código se han dife
renciado las situaciones que corresponden al allanamiento (Art.
115) y a la confesión (A rt. 140).
b) Cuando el demandado, sin desconocer la relación jurídica
que invoca el actor, opone a la pretensión del demandante, ex
cepciones substanciales, entonces le corresponde probar el hecho
impeditivo, modificativo o extintivo en que funda su excepción.
Con respecto a este punto, Alsina recalca que la excepción subs
tancial supone la existencia de una relación jurídica material.28
Llamamos la atención sobre estas reglas de prueba p or las
dificultades que en la práctica de los Tribunales guatemaltecos,
se han derivado de la aplicación del principio de que al actor
corresponde la prueba de su acción y al demandado la de su ex
cepción, que no siempre es exacto. Recuérdese lo que dijim os
a propósito de la prueba de las excepciones, en páginas an
teriores.
C) Inversión de la prueba
Finalmente y aludiendo al principio de que también está
obligado a probar el que contradice la presunción legal que a su
favor tiene el colitigante, y que süporie una excepción a la regla
general que establecía el Art. 259 CECYM — inversión de la
prueba— , recordamos las palabras de Alsina: “ En ciertos casos
la ley regula la carga de la prueba, atribuyéndola, no a quien
24 Alsina, Tratado, 2* ed., Tomo III, pp. 257 y 258.
25 Respecto de la cargra de la prueba, véase Couture, Fundamentos, 2* ed. p. 14B
y ss. Este autor hace la diferencia entre hechos constitutivos, extintivos, convalidativt>s
e invalidativos p. 160.
afirm a el hecho (constitutivo, impeditivo, modificativo o extin-

tiv o ), sino a quien niega su existencia. Ello ocurre siempre que
en la ley se establece una presunción iuris tantum, que consiste
en dar por existente o inexistente un hecho si concurre con otro
antecedente. Se funda en las leyes de la naturaleza o en el modo
normal de producirse los hechos, y su objeto es dar estabilidad
a situaciones jurídicas que, de acuerdo con ellas, pueden consi
derarse normalmente existentes. El efecto de la presunción es
librar de la carga de la prueba a quien ella beneficia, dando
por existente el hecho presumido, pero siempre que se haya
acreditado el hecho que le sirve de antecedente” . El mismo
ejemplo que cita Alsina, sirve para la legislación guatemalteca:
justificado el matrimonio, se presumen hijos concebidos duran
te el matrimonio, los comprendidos en los incisos 1’ y 29 del Art.
222 del nuevo Código Civil.
V I. PROCEDIMIENTO PROBATORIO
En nuestro Código, el término de prueba para el juicio

ordinario es de treinta días, el cual puede ampliarse a diez días
más, cuando sin culpa del interesado no hayan podido practi
carse las pruebas pedidas en tiempo. La solicitud de prórroga
debe hacerse, por lo menos tres días antes de que concluya el tér
mino ordinario y se tramita como incidente (A rt. 271 y 272 del
CECYM y Art, 123 del nuevo C ód ig o).
Para el caso excepcional de que debiera recibirse pruebas
fuera de la República el CECYM concedía un término extraor
dinario, de acuerdo con lo que prescribía el Art. 274: “ Cuando
en la demanda o en la contestación se hubieren ofrecido prue
bas que deben recibirse fuera de la República y procedieren
legalmente, el Juez, a solicitud de cualquiera dé las partes, fi
jará un término suficiente según los casos y circunstancias,
no pasando de cuarenta días para las que deban recibirse en las
otras Repúblicas de la América Central, en Panama, Belice
y M éxico; de sesenta días para la América d el N orte; de cien
to veinte días para los países con quienes la República tuvie
re comunicación regular aérea y de ciento ochenta días para
los demás países. Estos términos se contarán desde que sea
notificado el auto en que se otorguen” . Esta norma fue sustituida
en el nuevo Código por la del artículo 124 que establece : “ Cuan
do en la demanda o en la contestación, se hubieren ofrecido
pruebas que deban recibirse fuera de la República y procedieren
legalmente, el Juez, a solicitud de cualquiera de las partes, fijará

un término improrrogable, suficiente, según los casos y circuns
tancias, que no podrá exceder de 120 días” .
Este término extraordinario para recibir pruebas fuera de
la República además de ser improrrogable, se declara vencido
si las pruebas ofrecidas por las partes se hubieren practicado o
cuando éstas de común acuerdo lo pidieren (A rt. 125 del nuevo
Código; Art. 276 C E C Y M ). '
El CECYM no aclaraba si el término ordinario corría con
juntamente con el extraordinario, pero así debe suceder. En
esta form a lo regula, por ejemplo el Art. 128 del Proyecto de
Código de Procedimiento Civil de Couture. En el nuevo Código
(A rt. 125) se estableció que el término extraordinario comenzará
a correr juntamente con el ordinario.
Aparte de las normas generales sobre la carga de la prueba,
a que ya nos referimos, debemos señalar aquí la obligación que
tiene el Juez de asistir siempre a las diligencias de prueba,
salvo desde luego, las que deban practicarse fuera de la pobla
ción de su residencia (A rt. 266 C E C Y M ; Art. 129 del nuevo Có
digo) y de fijar para toda diligencia de prueba el día y la
hora en que deba practicarse, citando a la parte contraria con
dos días por lo menos de anticipación (A rt. 267 C E C Y M ; Art.
129 del nuevo C ódigo). ’ ■„
Como es posible que se planteen incidentes sobre la prueba,
especialmente sobre su admisibilidad, la ley prevé que los inci
dentes sobre la prueba no suspenden el término probatorio, sino
con respecto a la diligencia que motiva la discusión (A rt. 265
C E C Y M ; Art. 127 del nuevo C ódigo), Para asegurar hasta
donde sea posible la continuidad del término probatorio, el CE
CYM establecía que no eran apelables las providencias en que
se conceda el término de prueba o se mande practicar alguna,
pero sí lo eran las que las denegaran (A rt. 460 C E C Y M ). En
el nuevo Código se estableció otro procedimiento : el de la pro
testa de la prueba, la cual eventualmente puede ser recibida
en segunda instancia (A rt. 127),
En el procedimiento probatorio, se pueden establecer tres
fa s e s: el ofrecimiento', el petitorio y el diligenciamiento.26
"En cuanto al ofrecimientoya sabemos que según el Có
anterior y el nuevo, la prueba debe ofrecerse en la demanda y en
la contestación a ésta. En el caso especial de la prueba que
deba recibirse fuera de la República el CECYM estableció que
26 Couture, Fundamentos. 2* ed., p. 154.

MARIO AGUIRRE GODOY
para que pudiera acordarse el término extraordinario, era ne

cesario que al ofrecerla se expresara: l 9 Los nombres y la re
sidencia de los testigos que han de declarar; 29 Que si la prueba
es documental, se indiquen los documentos que hayan de testi
moniarse, así como los archivos o registros donde se encuentren
o el nombre de la persona que los tuviere en su poder (Art.
275 C E C Y M ). En el nuevo Código, sé suprimieron estos requi
sitos y se.dejó la norma general, ya mencionada, del artículo 124.
El petitorio o solicitud de admisión — dice Couture— de uno
o varios medios de prueba, responde al concepto de que no existe
prueba válida que no sea obtenida en el juicio por mediación
del Juez, porque el Juez es el intermediario obligado en todo el
procedimiento, y no existe posibilidad de incorporar eficazmente
al proceso un medio de prueba, sin la participación del magis
trado. Así no se podría aportar la prueba testimonial al juicio,
cuando Ips testigos han depuesto ante Notario, o por medio de
cartas.27
El tercer momento de la prueba es el que
podría resumirse según Couture, diciendo que es el conjunto
de actos procesales que es menester cumplir para trasladar hacia
el juicio los distintos elementos de convicción propuestos por las
partes.
Ahora, en términos generales el procedimiento probatorio
no es sino una manifestación particular del contradictorio, en
virtud del cual, le es permitido a cada parte controlar la prueba
del adversario. “ La facultad de fiscalizar — dice Couture— la
prueba del adversario se cumple a lo largo de todo el proceso de
incorporación de ella al juicio. Por regla general, un medio de
prueba es comunicado a la parte contraria inmediatamente des
pués de formulado el petitorio; continúa la fiscalización durante
el diligenciattiiento, como cuando se permite a las partes presen
ciar las declaraciones de los testigos, o la confesión del adversario
o el examen de los peritos; y se prolonga aún luego de incor
porado el medio de prueba al juicio, mediante los procedimientos
legales de im pugnación: falsedad del documento, tacha de tes
tigos, aclaración de peritos, etc. El contradictorio se produce,
pues, antes, durante y después de la producción de la prueba,
dentro de las form as dadas por el derecho positivo. Su infrac
27 Couture, Fundamentos. 2* ed., pp. 155 y 156. Sin embargo en algún Código de Pro-
cedimentos Civiles, como sucede en el de Costa Rica, las declaraciones de los testigos pueden
recibirse ante Notario, observándose las prescripciones q u e para ese caso especial establece el
Art. 324 del mencionado Código. Vease Antonio Picado C. Explicación de las reformas al Có
digo de Procedimientos Civiles, Imprenta Nacional, Costa Rica, 1937, p. 206 y ss.
ción se sanciona en algunos textos legales con la nulidad de la

prueba. Pero aun sin texto expreso debe admitirse, en principio,
esta conclusión” .2®
En el sistema guatemalteco, se acepta que “ las pruebas se
recibirán con citación de la parte contraria y sin este requisito,
no se tomarán en consideración” (A rt. 263 CECYiM; Art. 129
del nuevo C ódigo). En la práctica judicial, esta disposición se
aplica para toda clase de prueba, que durante el respectivo tér
mino probatorio, se presente; y la resolución de los Tribunales es
la siguiente : “ Con citación contraria, téngase como prueba, por
parte del presentado, los documentos acompañados (o a los que
alude)” , cuando se trata de prueba documental; y cuando se
trata de prueba, para cuya recepción sea necesario señalar
audiencia, como en los casos de inspecciones oculares, declara
ciones de testigos, confesión, etc., en virtud de lo que disponía
el Art. 267 CECYM (A rt. 129 del nuevo C ódigo), se señala
día y hora, citándose a la parte contraria con dos días, por lo
menos, de anticipación En todos estos casos pues, se pone de
manifiesto el contralor que una parte ejerce sobre la prueba de
su adversario. Demás está decir, por ser sobradamente criti
cado en nuestro medio forense, la defectuosa redacción de la re
solución a que se ha hecho referencia, agravada en algunos tri
bunales, por la innecesaria frase de “Si estuviere en tiempo
2& Cuuture, Fundamentos. 2» ed., p. 158.

Nuestra Corte Suprema en relación al requisito de que las pruebas han de
recibirse con citación de la parte contraria, ha sostenido diversos pareceres. En efecto,
en sentencia de 30 de julio de 1952, dijo: “ Los errores que dan lugar al recurso extraor
dinario de casación, se diferencian en tres categorías: de estimativa de fondo, de valor
probatorio y; de formas del juicio, dando lugar a los tres tipos fundamentales de casación
que reconoce la ley. En el caso que se examina el recurrente plantea un caso típico de
quebrantamiento de forma y lo somete como error de apreciación probatoria, tesis que
no es técnicamente admisible, pues si el inciso 3^ del artículo 507 del Decreto Legislativo
2009 considera como infracción del procedimiento la omisión de notificaciones que de
ban hacerse personalmente y el 93 inciso 4^ del mismo decreto ordena que se notifi
quen personalmente los autos que mandan recibir pruebas, de tal concordancia se
deriva lógicamente que un error de este tipo no incide sobre la prueba sino sobre las
formas del juicio y que en este último aspecto debe plantearse para que prospere la ca
sación, pues si se admitiere también como error de prueba resultaría que una misma vio
lación tendría dos remedios extraordinarios distintos en su naturaleza y efectos (Gaeetaa.
del año LXXII, julio a diciembre de 1952, números dél J al 12, p. 36).
Sin embargo, a nuestro juicio la tesis correcta se sienta en la sentencia de 20 de
dicierñbre de 1958, en la cual la Corte dijo: “ ambas pruebas se recibieron sin citación con
traria y, al tomarlas en consideración, el Tribunal violó el artículo 263 del Código de En
juiciamiento Civil y Mercantil” . Y concluyó: “ Por consiguiente, ^1 estimar la Sala como
elemento de prueba que respalda las conclusiones de su fallo los documentos a que se
viene aludiendo, no cabe duda que ha incurrido en el error de derecho que por tal razón
se le atribuye y violado la norma citada” . (Gacetas del Año LXXXI julio a diciembre de
1958, números del 7 al 12, p. 80).
y con citación contraria, téngase.. . etc.” , pues como ya vimos,

si la prueba es extemporánea debe rechazarse y si no se rechaza
y se recibe, de todos modos no producirá ningún efecto; otro
tanto cabe decir con respecto a lo de citación contraria, pues
también el Código expresa que sin ella, las pruebas no se to
marán en consideración, lo que hace, como se dijo, innecesario
tal agregado.
Ahora bien, en la práctica se presentan situaciones espe
ciales, a las que vamos a aludir. En primer término la inter
pretación que se ha hecho del Artículo 263 CECYM (Art, 129
del nuevo C ódigo), De su texto literal, se desprende que es
anbcahle a las pruebas oue han de recibirse duran+e el periodo
probatorio, como sucedería por ejemplo con la testimonial, en
la que la otra parte puede hacer uso de sus derechos, como ocurre
cuando se repregunta. Pero hay otras situaciones, en que pro
piamente la prueba no se recibe durante la dilación probatoria,
como acaece con los documentos que se han acompañado con la
demanda o con la contestación de la misma, para fundar el de
recho del actor, o las defensas del demandado. En estos casos
algunos Tribunales, si tales documentos se han acompañado en
su Oportunidad, pero, durante la dilación probatoria, no se pide
que se tengan como prueba de la parte que los acompañó, con
citación contraria, no los toman en consideración como elemen
tos probatorios. En otros Tribunales, a mi parecer con mejor
acierto, tales documentos producen toda la eficacia probatoria
que de ellos se desprenda, porque si el Código exigió que se
acompañaran en determinado momento y desde ese momento,
son conocidos por la otra parte, la citación contraria a que alude
el Art. 129 del nuevo Código (Art. 263 C E C Y M ), sobra, pues,
el interesado con anticipado conocimiento de dichos documentos,
puede impugnarlos o redargüirías, en la form a legal.29
En la práctica de los Tribunales guatemaltecos, también se
aprecia este otro fenómeno que consiste en que la prueba do
29 En S. de 23 de mayo de 1962, la Sala le negó valor probatorio a una certifi
cación acompañada con la demanda con la cual rje probaba la filiación, en vista de que
durante el término de prueba no se pidió que este documento se tuviera como tal. El
recurso de casación interpuesto no prosperó, porque se alegó error de hecho y no error
de derecho, que era el que procedía a juicio de la Corte, Gacetas de' enero a junio de
1962, p. 25.
Sin embargo en S. de 11 de julio de 1962, en un,; caso que se refería a una tercería
excluyentc de dominio, dijo la Corte Suprema que la Sala comete error de derecho en la
apreciación de la prueba, si le niega valor probatorio a los documentos que acompañó el
actor con su demanda, en los cuales funda su derecho, aunque no se haya pedido que
se tengan como prueba durante el término respectivo. Gacetas de julio a diciembre
de 1962, p. 1. ‘ ' / ‘' ^ ,
cumental se acompaña, por ejemplo, el último día del término

probatorio, con la precisa exigencia de que la notificación del
auto en que se tenga como prueba la aportada, se haga ese mismo
día; y aún, se sostiene, que notificada posteriormente, no obsta
la admisibilidad de la prueba, porque se produjo en tiempo.
Ahora bien, en tales situaciones, ¿ cómo puede la parte a quien
perjudique dicha documentación redargüiría? Si se tratara
de nulidad del documento el caso estaba previsto en el Art.
289 CECYM , mas dicho artículo aludía únicamente a la nulidad
de los documentos, sin prejuzgar sobre el fondo de los mismos
o sea sobre su contenido, que es cosa muy diferente.30 En el
nuevo Código, la impugnación de los documentos se resuelve
en otra form á, según los artículos 186 y 187. La dificultad
proviene de qué ño se han aplicado con rigor las disposiciones de
los Arts. 230 y 247 CECYM (A rts. 107, 108 y 118 del nuevo
C ódigo). En otros sistemas se regula una fase previa de pro
posición, en la cual deben ofrecerse aquellos documentos que
no sean precisamente en los que funde su derecho el actor o Sus
excepciones el demandado. En la legislación española por ejem
plo, el artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento establece: “ El
término ordinario de prueba se dividirá en dos períodos, comu
nes a las partes: el primero, de veinte días improrrogables, para
proponer, en uno o varios escritos, toda la prueba que les nte-
resa. El segundo de treinta días, también improrrogables, para
ejecutar toda la prueba que hubiesen propuesto las partes. Den
tro de estos términos el juez concederá el que estime suficiente
atendidas las circunstancias del pleito, sin que pueda bajar de
diez días el prim er período ni de quince el segundo ; pero los
prorrogará hasta el máximo cuando alguna de las partes lo
solicitare” .31 A los jueces se les presenta este problema a dia
rio y con basé en una recta interpretación de la ley, tal prueba no
debe ser admitida atendidos los criterios de extemporaneidad, im
pertinencia, o imposibilidad absoluta de la parte a quien per
judique, para controvertirla, pues aún en aquellos casos en que
SO A sí'lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de octu
bre de 1946, al Bentar la doctrina siguiente: no debe confundirse un contrato y el ins
trumento público que lo contenga, porque son dos cosas distintas; y por consiguiente, si
se demanda la nulidad del último, no puede pretenderse que la sentencia que le ponga fin
al pleito, declare la nulidad del primero. Gacetas del año LXVI, octubre a diciembre de
1946, Nos. del 10 al 12, p. 864.
En cuanto a prueba ofrecida durante la dilación probatoria, pero acompañada
después, véase la sentencia de 28 de febrero de 1962. Gaceta* del año LXXII, enero a '
junio de 1952, número* del 1 al 6, p. 84.
81 Este articulo y su comentarlo en Goasp, Comentarios, Tomo II, Vol. I. Se
gunda parte, p. 401 y ss.
deba señalarse día y hora, para la recepción de cierta prueba,

la citación a la otra parte debe hacerse con una anticipación
no menor de dos días.
Én la práctica judicial guatemalteca, también se presenta
el problema de la prueba sobre la confesión ficta y la prueba
en contrario a que se refiere el Art. 139 del nuevo Código (Art.
367 C E C Y M ). De conformidad con el artículo 130 del nuevo
Código “ todo litigante está obligado a declarar, bajo juramento,
en cualquier estado del juicio en primevainstancia y hasta el día
anterior al de la vista en la segunda, cuando así lo pidiera el
contrario, sin que por esto se suspenda el curso del proceso” .
Pues bien, supongamos que la prueba de confesión se practique
una vez transcurridos los plazos correspondientes a la dilación
probatoria y por incomparecencia de la parte absolvente, se la
ha declarado confesa. En qué oportunidad puede rendir prueba
en contrario para desvirtuar la confesión ficta. Debido a este
problema, nuestros Tribunales, algunas veces le han negado
valor probatorio a la confesión ficta,32 pero en definitiva ha pre
dominado la tesis que le atribuye valor probatorio. Creemos que
la prueba en contrario puede proponerse y rendirse a través
del procedimiento incidental.
También para evitar estas situaciones, es que está en el
interés del demandado, rendir prueba siempre que le sea po
sible, aún cuando la carga de la prueba gravite sobre el actor;
Otro caso que se plantea en la doctrina y se presenta fre
cuentemente en nuestros Tribunales, es el relativo al valor pro
batorio de las pruebas producidas en otro juicio civil o bien en
uno penal. Couture sostiene que este problema no lo es tanto
de form as de la prueba como de garantías del contradictorio.
Así dice: “ Las pruebas de otro juicio civil pueden ser válidas,
si en el anterior la parte ha tenido la posibilidad de hacer valer
contra ellas todos los medios de verificación y de impugnación
que la ley otorga en el juicio en que las mismas se produjeron.
Esas pruebas producidas con todas las garantías, son eficaces
para acreditar los hechos que fueron motivo del debate en el
ju icio anterior y que vuelven a repetirse en el nuevo proceso^
No son eficaces, en cambió, si no han podido ser debidamente
32 La Corte Suprema en dos fallos no muy recientes dijo: No puede estimarse

como prueba las posiciones cuya producción en autos se omitió durante el término res
pectivo. S. de 22 de octubre de 1938. Tomo XXXIII p. 224. Para <fcue el declarado con
feso pueda rendir prueba en contrario, es indispensable que la parte que haga uso de
la diligencia de posiciones la presente como prueba dentro del término probatorio S.
de 4 de marzo de 1935. (Gacetas, Tomo XXXI, p. 31).
fiscalizadas en todas las etapas de su diligenciamiento, o si se re

fieren a hechos que no fueron objeto de prueba en el juicio
anterior".33
“ De la misma manera — dice— las pruebas del ju icio penal
pueden ser válidas en el juicio civil, si en el proceso criminal
la parte tuvo oportunidad de ejercitar contra esas pruebas todas
las formas de impugnación que el procedimiento penal consen*
tía. En todo caso, si estas garantías fueran menores que las
del juicio civil en que se hacen valer, esas pruebas son
tio hominis” , que el juez apreciará razonablemente en el nuevo
ju icio” .34
VIL ORDENACION LOGICA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
La manera de agrupar los distintos medios de prueba no es

uniforme en la doctrina. Podemos destacar dos posiciones fun
damentales que obedecen a un distinto enfoque.
Couture razona en el sentido de que entre los medios de
prueba, unos tienen carácter directo, por cuanto suponen con
tacto inmediato del magistrado con lc§ motivos de la prueba;
en otros a falta de ese contacto directo, se acude á una especie de
reconstrucción o representación de los motivos de la prueba; y
otros finalmente, se apoyan, a falta de comprobación directa o de
representación, en un sistema lógico de deducciones e induc
ciones.35
Con base en el anterior razonamiento, expone tres formas do
producirse la prueba, atendiendo a que ésta llegue a conocimiento
del Juez por percepción (de modo directo) , como en la inspección
ocular; mediante la representación, que puede hacerse documen
talmente (representación mediante cosas — prueba instrumen
tal— ) , o mediante relatos (prueba testim on ial); y por deducción,
cuando se infieren de los hechos conocidos los desconocidos,lo
que hace el Juez mediante las presunciones; y así también cuan
33 Couture, Fundamentos, 2* ed„ p. 160. '*
34 lbid. En sentencia de 3 de diciembre de 1940, la Corte Suprema de Justicia seníó la
doctrina de que la prueba producida en el procedimiento criminal no puede surtir efectos
en el juicio civil, ya que son de naturaleza distinta, y para recibirlas están sujetas a for
malidades diferentes, por lo que aunque la certificación de los pasajes del proceso penal
tenga el carácter de documento auténtico, se entiende que su valor probatorio debe apre
ciarse en el juicio a que corresponda y, en todo caso, siempre que el hecbo que se trata
de establecer, no estuviere sujeto a formalidades diferentes determinadas en la ley. (Ga
cetas, Tomo XXXI, p. 39).
En general sobre los efectos del proceso penal en el proceso civil, véase la sentencia
de 21 de diciembre, de 1951 (Gacetas del año L3CXI, enero a diciembre de 1951, números
1 al 12, p. 218).
/ 35 Couture, Fundamentos, 29 ed. pp. 167 y 163.
do la deducción se efectúa mediante el aporte de terceros que

infieren a través de su ciencia, los hechos desconocidos de los
escasos hechos conocidos, se está enfrente del examen pericial.
Advierte este autor, que “ tanto las presunciones como el
dictamen de los peritos, no son propiamente medios de prueba
sino etapas de elaboración de la sentencia; son tan sólo uno de
los muchos elementos integrantes de ese conjunto de operaciones
intelectuales que es menester realizar para decidir, frente a
cada caso Concreto, el conflicto de intereses” 36
Guasp acorde con la sistemática de sús obras, desarrolla el
tema fijándose en los instrumentos probatorios que encuentra
el juzgador, que pueden ser personas, sean sujetos del proceso
o no, en cuyo caso debe hablarse de prueba personal; pueden
ser cosas y entonces se trata de prueba real; o bien puede suce
der que sean acaecimientos o actos (en sentido am plio), que
conocidos por el Juez puede utilizarlos cuando su existencia o
inexistencia sirva para convencerlo de la del dato procesal que
se intenta probar. Aquí estamos en presencia de las presuncio-
ciones hominis y puede llamarse prueba de
cios o conjeturas.
En la prueba personal se utiliza a las mismas partes, como
ocurre en la confesión; o bien a terceros, como sucede con los
testigos y los peritos.
En las pruebas reáles, se obtienen procesalmente pruebas,
por objetos muebles, como en los documentos; o por objetos
inmuebles, como en el reconocimiento judicial.
En la prueba de presunciones,s ólo encontramos como au
téntico medio de prueba las presunciones hominis}6
En el nuevo Código se sigué en términos generales esta
orientación señalada por Guasp. El artículo 128 dice que son
medios de prueba: l 9) Declaración de las partes; 29) Declara
ción de testigos; 39) Dictamen de expertos; 49) Reconocimien
to judicial; 5?) Documentos; 69) Medios Científicos de prueba;
y 79) Presunciones.
VIII. SANA CRITICA
El criterio más afianzado, especialmente en América, en

materia de apreciación de la prueba, es el de que debe hacerse
36 Couture, Fundamentos, 2* ed., p. 170.
37 Ckiasp, comentarios, Tomo II, Vol. I, Segunda Parte, pp. 446 y 447. Derecho
Procesal Civil, ed. de 1961, pp. 352 y 353.
38 Guasp, Comentarios, Tomo, y Vol. citados, p. 447.
de conformidad con las reglas de la sana crítica, sistema que

ha desplazado a los de pruebas legales y de pruebas libres o de
libre convicción.39
Desde el punto de vista histórico y también técnico, algu
nos procesalistas hablan de cuatro sistemas, en vez de tres.
Dos de ellos que son d e valoraciónapriorística: el ordálico (de
interés meramente histórico) y el legal; y sistemas de aprecia
ción a posteriori:el d e libre convicción y el de sana crítica.'10
De estos sistemas, los que se han conservado, es difícil que
se mantengan en toda su pureza, ya que los Códigos no les atri
buyen a todos los medios probatorios un valor tasado, porque
ello conduciría a resultados incluso absurdos, ni tampoco puede
concebirse el sistema de prueba libre con total abstracción de lo
que efectivamente aparece en autos.41 •
Sin embargo, el verdadero problema consiste en determinar
qué es lo que se entiende por reglas de la sana crítica. Couture,
quien ha expuesto este sistema con mayor devoción, explica que
ellas configuran una categoría intermedia entre la prueba legal
y la libre convicción, sin la excesiva rigidez de la primera y sin
la excesiva incertidumbre de la última.42 Indica que "son “ las
reglas del correcto entendimiento humano” en las que interfieren
las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del Juez.
Gouture resume sus ideas a s í: “ En el sistema de las pruebas
legales, el legislador le dice al J u ez: tú fallas como yo te lo digo.
En el sistema de la libre convicción le dice: “ tú fallas como tu
conciencia te lo diga, con la prueba de autos, sin la pruéba de
autos y aun contra la prueba de autos. Pero en la sana crítica,
39 Couture, Fundamentos, 2» ed. p. 171 y ss.

40 Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Ricardo Leven e. Derecho Procesal Penal,
Tomo III, p. 44.
41 Dice Guasp: “ La consecuencia fundamental que se deduce de la defendida esen
cia de la eficacia directa de la prueba es, sin dudá, la teeis de la inidoneidad genérica
de las normas de derecho para ordenar tál eficacia, o, dicho en otros términos, la incon
veniencia de todos los preceptos jurídicos sobre apreciación de la prueba. Pues siendo
Ja norma jurídica esencialmente un imperativo, va dirigida exclusivamente a inclinar en
cierto sentido la voluntad de un sujeto, pero no es apta, por naturaleza, para imponerse
frente a otras actitudes dé la personalidad, entre ellas las creencias. Ordenar que el
Juez crea una cosa es, evidentemente, una fórmula que carece de sentido: cuando la ley
hace esto quiere decir, desde luego, que ni Juez, prescindiendo de cual [sea] su creencia,
ha de actuar en una cierta dirección. Esto demuestra hasta qué punto contradicen las
normas sobre la apreciación de la prueba y hasta qué punto el fenómeno de la prueba
legal o prueba tasada constituye una anormalidad jurídica, puesto que, destinadas por
esencia todas lasoperaciones probatorias a convencer al Juez de la existencia o inexis
tencia de un dato procesal determinado, eií el momentode llegar a la obtención del re
sultado de tales operaciones se prescinde de tal convicción y se sustituye por un impe*
rativo legal” . Comentarios, Tomo II, Vol. 1. Segunda parte, p. 389.
42 Qouture, Fundamentos, 2* ed. p. 174.
luego de haberle dado facultades para completar el material

probatorio suministrado por las partes, le d ice : Tú fallas como
tu inteligencia te lo indique, razonando la prueba, de acuerdo
con tu experiencia de la vida y con la ciencia que puedan darte
los peritos” .43
Pero esto que parece tan claro, no resulta así en opinión
de otros autores, como por ejemplo Guasp. Este autor, no
obstante que los términos de sana crítica provienen del De
recho Español en donde se usó por primera vez en los artículos
147 y 148 del Reglamento sobre el modo de proceder en los ne
gocios contenciosos de la Administración que se ventilan en
Consejo Real (después de E stado), de 30 de diciembre de 1846,44
sostiene que entre los sistemas de prueba libre y prueba tasada
no puede haber ningún sistema o concepción intermedia. En el
mismo sentido se pronuncia Alsina.45
Es posible que el sistema de prueba libre pueda equipararse
al de la sana crítica, si se da un mismo contenido a ambos sis
temas, porque entonces la cuestión se reducirá a un problema
de nombres, pero tal vez tienen razón Alcalá-Zamora y Castillo
y Ricardo Levene, cuando se esfuerzan en sostener que la libre
convicción y la sana crítica son dos criterios esencialmente di
ferentes, haciendo consistir el elemento diferenciativo en la
circunstancia de que no basta con que el Juez se convenza o así
lo manifieste, sino que ha menester de convencer a los demás
de su propia convicción, lo cual le impone la obligación de ra-
43 Couture, Fundamentos, 2* Ed., p. 179.

44 Véase Alealá-Zamora y Castillo y Ricardo Levene, obra y tomo citados, p. 5L
46 Dice Guasp refiriéndose al Derecho Español: “ El sistema de la prueba libre
se opone asi al de la prueba tasada, sin que entre ellos exista la posibilidad de una
concepción intermedia o ecléctica. Frecuentemente se propone, no obstante, una solu
ción mixta de este tipo cuando se habla, al lado del criterio de la prueba tasada y del
de la libre convicción judicial, del de la persuación racional que encontraría una mani
festación en aquellos preceptos del CC y de la LEC en que se vincula la apreciación de
la prueba a las reglas de la sana critica o del criterio humano, arta. 1263 del CC y 609,
682 y 659 de la LEC. No es difícil demostrar, en efecto, que esta categoría o cualquiera
otra que en su lugar quiera proponerse no sirve para resolver el problema. ‘ Porque éste
há de plantearse en un ámbito estrictamente jurídico y en tal terreno no hay más que
dos soluciones posibles: sumisión o desvinculación a las reglas del derecho. Si el orde
namiento jurídico dice con respecto a una prueba determinada: «Apréciese conforme a
las reglas de la sana críticas, esto puede llevar prácticamente a dos resultados distintos:
a que la jurisprudencia, ya que no la ley, vaya formulando paulatinamente el cuerpo
de normas de la experiencia aplicables, con lo cual tales normas se convierten en preceptos
jurídicos y hacen de la prueba una prueba tasada, © a que la jurisprudencia considere la
fórmula legal, no como un mandato, sino como una indicación, con lo cual la prueba
sigue siendo libre y la alusión a las reglas de sana crítica teórica, aunque no prácti
camente estéril” . Comentarios, Tomo II, Vol. I. Segunda parte, p. 390. Alsina Tratado,
2* ed., Tomo I, p. 130.
zonar la prueba en un sentido crítico. Por eso dicen los men

cionados autores que si se toma la prueba legal como tesis
y la prueba libre como antítesis,bien podría la -prueba
constituir la síntesis.46 '
En la legislación procesiva guatemalteca, no había un pre
cepto expreso que recogiera este criterio de apreciación de la
prueba. Sin embargo, parecía, ser esa la intención del Legisla
dor en algunos supuestos. Por ejemplo el Art. 378 CECYM
decía: “ La fuerza probatoria del dictamen pericial, será esti
mada por el Juez, teniendo en consideración la competencia de
los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los
principios científicos en que se fundan, la concordancia de su
aplicación con las leyes de la sana crítica y demás pruebas y
elementos de convicción que la causa ofrezca” . El Art. 427
CECYM, establecía: “ Los Jueces y Tribunales apreciarán la
fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme
a las reglasde la sana crítica, tomando en consideración la razón
de conocimiento del hecho y las demás circunstancias que en los
testigos concurran o que la ley exija para casos especiales.47
En el nuevo Código, en el párrafo final del artículo 127, se
dijo con toda claridad: “ Los tribunales, salvo texto de ley en
contrario, apreciarán el mérito de las pruebas de acuerdo con
las reglas de la sana crítica. Desecharán en el momento de dic
tar sentencia, las pruebas que no se ajusten a los puntos de hecho
expuestos en la demanda y su contestación” .
46 Alcalá Zamora y Castillo y Ricardo Levene dicen: “ En definitiva, la sana

crítica debe ser la demostración cabal de que la apreciación de la prueba efectuada por
el juzgador se corresponde con la realidad de tos hechos o, de no ser posible alcanzar
semejante grado de certeza, de que cuenta a- su favor con l^s mayores probabilidades de
reflejar esa coincidencia” . Obra y tomo citados, p. 62.
Amplíese estas nociones, en los trabajos de Alcalá-Zamora y Castillo “ Introducción
al Estudio de la Prueba” , “ Sistemas y Criterios para la Apreciación de la Prueba” y
“ A Propósito de libre Convicción y Sana Crítica” ,publicados en el volumen Estudios
de Derecho Probatorio. Imprenta Universidad de Concepción (Chile), 1965, pp. 109,
29 y 79, respectivamente.
47 Por eso, aunque nuestra Corte Suprema de Justicia afirmaba que nuestro
ordenamiento procesal civil se inspira en el sistema de la prueba tasada, tal afirmación
no podría ni puede aceptarse en términos absolutos. Véase Sentencia , de 20 de febrero
de1959. Gacetas del año LXXXII, enero a junio de 1959, números del 1 al 6, p. 30.
D E C L A R A C IO N D E L A S P A R T E S
Capítulo X X I
DECLARACION DE L A S PARTES
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. NATURALEZA JURIDICA

DE LA CONFESION. III. FUNDAMENTOS Y ELEMEN
TOS DE LA CONFESION. IV. CLASIFICACION DÉ LA
CONFESION. V. ASPECTOS PRACTICOS DE LA CON
FESION EN EL SISTEMA PROCESAL GUATEMALTECO:
A) Confesión anfe Juez competente: B) Posiciones; C)
Citación; D) Confesión ficta; E) Oportunidad para acom
pañar el pliego de posiciones; F) Práctica de la diligencia;
G) Documentación; H) Valor Probatorio; I) Terminación
del proceso per confesión. VI. LA CONFESION Y EL JU-
- RAMENTO.
I. CONCEPTO
En el ñuevo Código Procesal guatemalteco es el primero

de los medios probatorios enumerados en el artículo 128 (A rt.
269 C E C Y M ).
El testimonio de una de las partes se llama confesión, a di
ferencia del de los terceros que constituye la prueba de testigos.
La confesión puede ser tanto del actor, cüando reconoce un
hecho afirmado por el demandado, como de éste cuando acepta los
alegados por aquél.
AIsina1 déspués de analizar las diferentes definiciones
expuestas acerca de la confesión, acepta la del autor M attirolo:
“ La confesión, considerada como prueba, es el testimonio que
una de las partes hace contra sí misma, es decir, el reconocimiento
que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho suscepti
ble de producir consecuencias jurídicas a su cargo” . De lo defi
nido, AIsina deduce: l 9 Que la confesión es una prueba contra
quien la presta y en favor de quien se hace, pues es principio
V| .V- 1 % .
1 AIsina, Tratado, 2» ed. Tomo* III, pp. 309 y 310.

588 MARIO ÁGUIRRE GODOY
de derecho natural que, salvo el juramento decisorio (no reco

nocido por el Código guatemalteco), nadie puede establecer
una prueba en su favor; 2C > Que por ser prueba tiende a confir
mar la existencia de un hecho, mas no una regla de derecho,
Guasp define la confesión en términos bastante amplios:
■**Cualquierdeclaración o manifestación de las partes que desem
peñe una función probatoria, esto es, que tienda a convencer
al Juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal deter
m inado” 2. La definición expuesta por este autor es congruente
con la magnífica form a en que desarrolla este tema. La con
fesión también se desprende de ciertas actitudes de parte, cuya
consideración estructura un nuevo aspecto de la misma. “ Por
e l l o — dice Guasp— , se recoge como primer elemento de la con
fesión las declaraciones prestadas por los litigantes. Se con
fiesa, en el sentido amplio que exige la construcción del con
cepto, cuando concurriendo los restantes caracteres de esta
prueba, se anuncia expresamente por los litigantes una cierta
actitud de ellos hacia los datos procesales que constituyen el
objeto de la prueba. Esta actitud constituye una creencia o
conocimiento, y no una voluntad o querer, por lo cual las decla
raciones que emiten las partes en la confesión deben configu
rarse como declaraciones de ciencia y no como declaraciones
de voluntad” .3
“ En efecto, — prosigue— , sólo la primera de estas dos ca
tegorías puede tener relevancia para el concepto que ahora
se investiga. Siendo la confesión una auténtica prueba, y esto
tratará de demostrarse al analizar ulteriormente su naturaleza
jurídica, su función específica no puede ser otra que la de
provocar o intentar provocar el convencimiento del Juez sobre
la existencia o inexistencia.de ciertos hechos. Ahora bien: para
obtener un convencimiento sobre una cierta verdad o una cierta
falsedad, las declaraciones de voluntad son absolutamente inidó-
neas, pues ninguna luz arroja sobre la existencia real de un
objeto el que una persona quiera o no quiera que exista. En
cambio, configurada como declaración de ciencia, la confesión
llena perfectamente el papel de prueba que tiene asignado, pues
el que una persona afirme que conoce la existencia o inexistencia
de un cierto hecho es un acto que tiene aptitud, más o menos
fuerte, según las circunstancias, para inclinar el ánimo hacia
2 Guasp, Comentarios, Tomo II, vol, I, 29 parte, p. 454. Derecho Procesal, ed.
de 1961, p. 355.
3 Guasp, Comentarios, Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 455, ■
la creencia en el mismo. La exteriorización que se realiza me

diante una declaración confesoria es, pues, indudablemente, una
declaración de ciencia y no de voluntad” ,4
Hay otro interesantísimo aspecto que hace resalta* este
autor, el cual se refiere a la función probatoria que representan
en el proceso las manifestaciones de las partes. “ Por manifes
taciones se entiende, aquí como en otras ocasiones, aquellos actos
que consisten no en una expresión de voluntad mediante signos del
lenguaje, sino en cualesquiera otras revelaciones del mismo tipo
voluntario, o sea en operaciones físicas, de índole positiva (ha
cer) o negativa (no hacer, abstención), que un sujeto realiza.
A los fines de la convicción psicológica del Juzgador, se comprende
fácilmente que el examen de tales manifestaciones de las par
tes alcancen un extraordinario valor: si una parte guarda silencio
sobre un hecho que le es desfavorable, se producirá en la ma
yoría de los casos una creencia en la certeza del mismo menos
fuerte que si la parte expresamente lo reconoce, pero considera
ble de todos modos. Y la fuerza del convencimiento sube de punto
cuando, en vez de atender a una sola manifestación aislada de
la parte, se atiende al conjunto de ellas, es decir, a la que puede
llamarse su conducta procesal. Desde el momento en que la
conducta procesal de los litigantes sirve para convencer al Juez
de la existencia o inexistencia de ciertos fundamentos de hecho
(p. e., y típicamente, las maniobras dilatorias del demandado
como demostración de la falta de fundamento de su oposición
a la pretensión del a ctor), este tipo de actividades ha de encua
drarse en la teoría de los medios dé prueba, y en ella, principal
aunque no exclusivamente, dentro de la prueba de confesión” .5
Es oportuno recordar que según una postura doctrinaria,
com o la confesión versa sobre los hechos, no cabe llamar confe
sión al reconocimiento de las pretensiones ajenas, que propia
mente se denomina allanamiento.6 En el nuevo Código proce
sal la figura del allanamiento se recoge en el artículo 115, que
dice: Si el demandado se allanare a la demanda, el Juez, previa
ratificación, fallará sin más trámite” .
’ - - „ •. . • . ' ’
II, NATURALEZA JURIDICA DE LA CONFESION
Sobre este tema es bastante conocida la diversidad de teo

rías que han pretendido explicar la naturaleza de la confesión,
4 Guasp, Comentarios, Tomo II, Vol. I, 2* parte, p. 456.

5 Ibid., pp. 455 y 456.
6 De la Plaza. Derecho Procesal, 3* ed., vol. I, p. 480.
590 MARIO AGUIRBE GODOY
siendo las principales, las que la equiparan a un contrato, a un acto

de renuncia, a un negocio de fijación de hechos, etc.7
Sobre estas posturas no vamos a insistir demasiado. La
confesión no debe confundirse con un contrato privado, pues
como afirma Guasp, la vinculatoriedad de los litigantes no se
produce por su consentimiento', sino por la necesaria sumisión
que deben al pronunciamiento judicial, del cual (y no de la con
fesión) procede inmediatamente aquella vinculatoriedad; siendo
imposible hablar en unas operaciones jurídicas que se verifican
con la intervención activa (por lo menos, en teoría) del órgano
del Estado, de contratos o negocios de derecho privado, que han
de verificarse, por definición entre sujetos situados en plano
jurídico equivalente.8
Otra corriente sin reconocer el carácter jurídico privado
de la confesión, no la considera como un verdadero medio pro
batorio.
Guasp, expresa sus conclusiones, del siguiente m odo: “ El
ámbito de la confesión, en cuanto a su naturaleza, es, pues típica y
exclusivamente, el de los medios de prueba. Sea cual sea la posibi
lidad de imaginar, fuera y al margen del proceso, un negocio jurí
dico de reconocimiento o confesión, para el proceso, la confesión
no es sino un tipo especial de prueba, aquella prueba que se obtie
ne mediante declaraciones o manifestaciones de las partes que tien
den a form ar la convicción judicial. Como tal medio de prueba,
la naturaleza de la confesión no puede referirse a declaraciones
de voluntad, sino a declaraciones de conocimiento, según antes
se vió, pudiendo explicarse las prescripciones del derecho posi
tivo, en cuanto a especiales requisitos y efectos, como vestigios
históricos de concepciones superadas (explicación común a todos
los tipos de prueba legal), o, si se quiere, como una consecuencia
de la especial significación psicológica que tienen algunos re
sultados de la prueba de confesión (en cuanto a la confesión de
hechos perjudiciales) y las consecuencias de hecho que producen
tales resultados” .9
Dice De la Plaza: “ La doctrina dominante en este punto,
es la que tomando como base la concepción del negocio jurídico
concibe la confesión judicial como un negocio de fijación de los
hechos, abstracción hecha de su veracidad intrínseca. Fue Wach
quien, partiendo de la autonomía de la relación jurídico procesal
7 Una exposición resumida de las mismas en De la Plaza, obra y tomo citado»,
p. 481 y ss.
8 (fuasp, Comentarios, Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 460.
9 Guasp, Comentarios, Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 461. Derecho Procesal, p. 374.
expuesta por Bülow, hizo notar que la confesión era un vínculo

jurídico, que ligaba al que la emitía con el Tribunal y con su
adversario, y que se realizaba por medio de una declaración unila
teralmente emitida; se trataba, en suma, de un negocio jurídico que
implicaba, inicialmente, la afirmación, consciente y volitiva, de
un hecho, y producía como efecto inmediato la definitiva fijación
de un estado de cosas. Carnelutti situó con exactitud los tér
minos del problema al subrayar que el relacionado con la natu
raleza de la confesión miraa dos vertientes: en una, se
su eficacia, es decir, el valor que para el Juez puede tener la
fijación de los hechos practicada de ese m od o; otra, contempla su
estructura con ánimo de discernir si la confesión es una declara
ción autónoma o ligada con una petición del confesante, o una
afirmación o un testimonio; y, en otro aspecto, si tiene virtud
propia, como medio de fijación de un hecho controvertido, o vir
tud refleja, en el sentido de que elimina la controversia acerca
de la posición de los hechos” .10
III. FUNDAMENTOS Y ELEMENTOS DE LA CONFESION!1
En cuanto al fundamentode la confesión, se dice, que

basa en una triple consideración: , desde el momento que
por el sólo hecho de la confesión la ley obliga al Juez a tener por
cierto el hecho confesado, o lo que es lo mismo, que su eficacia
deriva de una disposición de la ley; lógica, porque siendo más
los que dicen la verdad que los que faltan a ella, debe admitirse
que el hecho confesado es cierto; y psicológica, pues es natural
que nadie reconozca una situación jurídica que le es desfavora
ble sino cuando es la expresión de la verdad.
Como elementos de la confesión, se han señalado tres: la
capacidad del confesante (elemento su b je tiv o ); objeto de la con
fesión (elemento m a teria l); y voluntad de quien la presta.
Guasp, solamente distingue los siguientes: a) declaraciones
o manifestaciones prestadas por los interesados (p a r te s ); b )
que procedan de las partes; y e ) que tengan una significación
probatoria.
“ Los tres elementos señalados: —-dice Guasp— la declara
ción o-m anifestación procesal, la procedencia de las partes y la
tendencia a la form ación de la convicción del Juzgador, son ne
cesarios y suficientes para construir el concepto de confesión sin
10 De la Plaza, Obra y tomo citados, pp. 483 y 484.

11 Alsina, Obra y tomo citadoSj pp. 310 y 313.
añadir ningún otro. En particular, no es nota característica de,

la confesión el que ésta recaiga sobre hechos perjudiciales al con
fesante/no obstante la frecuencia con que este extremo se recoge
por la doctrina. Pues también las declaraciones favorables o
indiferentes pueden motivar de hecho una cierta creencia del
Juez, sobre algunos datos procesales. La calidad perjudicial
de los hechos, conform e acaso con la pura noción literal del tér
mino, tiene interés para fija r los límites de la eficacia de la con
fesión en cuanto prueba plena o prueba tasada. Pero, 'incorpo
rando al concepto la significación del interrogatorio de las
partes como medio de prueba, sea cual sea su resultado, es evi
dente la necesidad de abstraer de la definición todas las alusiones
al posible contenido de dicho resultado, aunque luego, al fija r
los efectos de la prueba, se establezcan las necesarias diferencias
según la índole de tal contenido” .12
Todas las insinuaciones doctrinarias de Guasp, con res
pecto a este tema, me parece que suponen un verdadero avance
en materia de prueba; pero, para poder analizar, siquiera sea
someramente, las disposiciones de muestro Código, no abando
naré la postura más corriente en cuanto a los elementos de la
confesión.
A) El primer elemento de la confesión, es según esta corrien
te, la capacidad. En términos generales tienen capacidad para
confesar, los que la tienen para obligarse, y como la capacidad
es la regla general y la incapacidad la excepción, los casos es
pecíficos en que concurre ésta, serán los que determinen la ausen
cia de este elemento, necesario para qué la confesión sea per
fecta. Este requisito estaba contenido en el artículo 361 CE-
CYM , que en su primera parte decía: “ Para que la confesión
haga plena prueba contra el declarante, se requiere que éste
sea persona hábil para comparecer en juicio y disponer de sus
bienes. Pero, luego incluía en la segunda parte de este artículo,
la confesión del menor, en una form a muy especial, por cuanto
que no se limitaba la edad indispensable, aunque fuera como
presunción, para determinar si la confesión se prestaba con
pleno conocimiento de lo declarado. Establecía el precepto men
cionado: “ Para que surta sus efeetos legales Ja confesión del
menor, debe estar presente la persona que ejerce la patria p o
testad, o su respectivo tutor-o guardador (Art. 361, segundo pá-
12 Guasp. Comentarios. Tomo II, vol. I, 2? parte, p. 459.
En nuestra jurisprudencia el elemento del carácter desfavorable de la confesión
con respecto al declarante, ha sido considerado como uno de sus requisitos esenciales. S .,
de 26 de julio de 1951, Gacetas' de en^ro a diciembre de 1951, p. 126.
r r a fo )” . Naturalmente que a nadie se le ocurría que hubiera

Juez que practicara una diligencia de confesión con respecto a
un menor de cinco años, por ejemplo, aunque asistiera acom
pañado d.e la persona que ejerciera la patria potestad o de su
respectivo tutor-o guardador. Aún respecto de la prueba testi
monial, en el CECYM se limitaba la edad de los testigos, para
que pudieran declarar válidamente en las causas civiles, a la de
dieciséis años cumplidos (Art. 392 C E CYM ) ; y las razones
que abonan este precepto deben ser válidas mayormente para el
caso de confesión. En otras legislaciones, como por ejemplo eh
la Argentina,13 los padres y los tutores confiesan por los meno
res que representan, pero sujetos a ciertas limitaciones, como son
con respecto a los padres, que la confesión verse sobre hechos de
su administración y siempre que no violen determinados precep
tos; y con respecto al tutor, le está prohibido confesar hechos
anteriores a la tutela y también se les imponen otras limitaciones.
Solamente se permite la confesión de los con
respecto a aquellos actos de la vida civil que pueden ejecutar.
Nótese también que en el CECYM no se decía que los repre
sentantes legales de los menores serían los que prestarían la
confesión, sino que bastaba el hecho de su presencia, para que
la confesión del menor surtiera efectos. Este precepto pues,
debía ser reformado y en efecto lo fue en el nuevo Código
Procesal (A rt. 132 párrafo 59) , estableciéndose como norma
que por los menores de edad prestarán declaración sus repre
sentantes legales. Sin embargo, si se trata de mayores de dieci
séis años, el articulante podrá pedir que la diligencia se prac
tique con el menor en presencia de su representante legal.
Hay otros casos de representación, porque el Código única
mente obliga a que se absuelva'personalmente las posiciones
— medio corriente de lograr la confesión— cuando así lo exija
el que las articula, de tal modo que el mandatario que tenga
cláusula especial para absolver posiciones o cuando se refieran
a hechos ejecutados por él en el ejercicio del mandato, puede
prestar confesión, a no ser naturalmente que ignore los hechos,
en cuyo caso la comparecencia deberá ser personal del mandante
(Art. 132 del nuevo Código, párrafos 1? y 2’ , Art. 343' C E C Y M ).
Asimismo ál cesionario se le considera como apoderado del
cedente para los efectos de la absolución de posiciones (A rt.
132 del nuevo Código, párrafo 39 ; Art. 243 C E C Y M ). Si se
pidiere que absuelva posiciones una entidad jurídica cuya re-
13 Alsina, obra y volumen citados, pp. 314 y 315.

presentación legal la tengan varias personas, dicha entidad de

signará á la que deba contestarlas (A rt. 132 del nuevo Código,
párrafo 4?; A rt. 346 C E C Y M ).
B) En cuanto al objeto, el principio general es que la con
fesión verse sobre hechos, y excepcionalmente sobre el derecho,
mas en este caso se considera a éste como un hecho.
La confesión versa en primer término sobre los hechos
personales (esto se quiere indicar cuando se había de hechos
propios del confesante), porque si fuera sobre hechos ajenos,
se confundiría la noción de esta prueba con la testimonial. Los
hechos sobre que debe versar la confesión, son según Alsina,
aquellos que reúnan los siguientes caracteres: “ 19 Controvertidos,
porque no puede producirse prueba sobre hechos que no han
sido articulados por las partes en sus escritos respectivos ; 29
Desfavorables al confesante y favorables a quien los invoca,
porque si fuesen favorables a un tercero, el que exige la con
fesión no se beneficiaría con ella, y menos si fueren favorables
al propio confesante; 3’ Verosímiles, es decir, no contrarios a
las leyes de la naturaleza o al orden normal de las cosas, porque
faltaría uno de los elementos lógicos de la verdad; 49
porque la confesión de hechos reprobados por la ley, o cuando
ella fuese prohibida respecto de ciertos hechos, no produce
efectos jurídicos” .14
En el nuevo Código se aceptó que las posiciones versaran
sobre hechos personales del absolvente o sobre el conocimiento
de un hecho (Art. 133, párrafo l 9). En esta forma se varió
la posición mantenida en el CECYM (Art, 344) sobre que el
hecho debía ser propio del que declara, en la cual encontraba sú
apoyo la práctica de nuestros Tribunales para no aceptar posi
ciones referentes a hechos del conocimiento del absolvente.
Con respecto a los hechos del conocimiento del confesante
Alsina d ice: “ Del mismo concepto de testimonio se deduce que la
confesión puede también-referirse a hechos ajenos al confesante,
pero en tal caso no versará sobre el hecho, sino sobre el cono
cimiento que aquél tenga de su existencia. Aún así existen dife
rencias fundamentales entre confesante y testigo, porque mien
tras éste depone sobre hechos que le son indiferentes, el que
confiesa reconoce hechos que le perjudican; por otra parte, el
testigo es un elemento subsidiario de prueba, es decir, que el
Juez lo utiliza sólo en defecto de la confesión” .15
14 Alsina, obra y volumen citados, pp. 318 y 319.
15 Alsina, obra y volumen citados, p, 319.
C) El elemento voluntad, en realidad sólo se refiere a la

conciencia o el conocimiento cabal de que mediante la confesión
se suministra una prueba al contrario y no a que el animus
confidenti tienda a suministrar una prueba al contrario. Con
este elemento se quiere expresar lo que el razonamiento diario
de los jueces califica de espontaneidad en la confesión, o lo que
es lo mismo, que como manifestación de voluntad que es, se
encuentra ajena a cualquier violencia de la naturaleza que sea,
no pudiendo estimarse como tal la citación bajo apercibimiento
de la declaratoria de confeso, a la persona que haya de absolver
posiciones. Por eso conviene aclarar ideas y sostener con Guasp,
que, aunque la confesión es una declaración voluntaria no es una
declaración de voluntad en sentido negocial, por lo cual hablar
de una específica voluntad o intención de confesar ( con-
fitendi) como algo diverso y especial de la voluntad genénca
que debe mediar en todo acto, carece de sentido.16
IV. CLASIFICACION DE LA CONFESION17
De las diversas clases de confesión, agrupadas según el

lugar (judicial o extrajudicial), elorigen (espontánea o pr
cada) ; el modo (expresa o tá c ita ); la, forma (verbal o- e scrita );
el contenido (simple, calificada o com pleja) o por sus efectos
(divisible o indivisible), sólo aludiremos a algunas de ellas, o sea
aquellas que han conducido a mayor confusión en la práctica.
P or la claridad de sus conceptos, nos permitimos seguir,
al procesalista Alsina18. Para este autor, la confesión es simple,
cuando se reconoce un hecho sin agregarle ninguna circunstancia
que restrinja o modifique sus efectos, como por ejemplo cuando
se confiesa haber recibido una suma de dinero en calidad de
préstamo. a
iC ,cuando el confesante reconoce el hecho
lfc
d
pero atribuyéndole una distinta significación jurídica que res
tringe o m odifica Sus^efectos; en el caso propuesto, si se reconoce
haber recibido una suma de dinero pero no en calidad de présta
mo sino de donación, el hecho quedará confesado pero sólo en
la form a que el confesante lo reconoce. Y compleja, cuando el
confesante agrega un hecho destinado a destruir sus efectos
pero que puede ser separado del hecho principal, como sucede
16 Guasp. Comentarios, Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 461. Derecho Procesal,

p. 369.
17 ASsIna, obra y volumen citados, pp. 321 y ss.
18 Alsina, obra y volumen citados, p. 326. -
por ejemplo, si se reconoce haber recibido el dinero en calidad de

préstamo, pero se agrega que se devolvió después. En esta
última form a de la confesión, lo que en realidad se alega, es un
hecho impeditivo, m odificativo o extintivo, o lo que es lo mismo,
se invoca una excepción en sentido substancial.
Ahora, la confesión es divisible, cuando pueden separarse de
ella las circunstancias desfavorables para el confesante de las
que le son favorables. “ La confesión simple es, por naturaleza,
indivisible, desde que no contiene ningún elemento que modi
fique el hecho confesado ni restrinja sus efectos. La calificada
es igualmente indivisible, porque esté condicionada por una
circunstancia vinculada a la naturaleza del hecho confesado.
Pero la confesión compleja, en cambio, presenta algunas difi
cultades que han dividido la doctrina, pues en tanto que para
algunos la fuerza probatoria de la confesión sólo puede apreciar
se considerando a ésta en conjuntó como unidad, para otros es
divisible porque el hecha alegado por el confesante importa un
elemento nuevo que no altera la naturaleza jurídica del hecho
confesado y, por consiguiente, importa una excepción cuya prueba
corre por su cuenta” .19
En el CECYM, los textos legales no aludían expresamente
a la confesión simple, calificada o compleja, con estos términos;
sin embargo, en la práctica es sobradamente conocida la difi
cultad con que tropiezan nuestros Tribunales al apreciar la con
fesión, en lo que se refiere a la precisión diferenciativa de estas
últimas figuras. La confesión simple no encierra mayor pro
blema, no así la calificada y la compleja: Los artículos 362
y 365 del CECYM se referían a la confesión judicial dividua
y a la confesión individua, sin adicionarle ninguno de los tér
minos “ calificada” o “ compleja” , según la diferenciación' que
ya vimos. Para Alsina, tanto la confesión simple como la
calificada, son indivisiles, y con este razonamiento tendríamos
que concluir con que los preceptos legales citados, se referían
a supuestos de confesión calificada (el Art. 365 CECYM ) y de
compleja (el Art. 362 C E C Y M ). La distinción perseguía clari
fica r el contenido de los dos artículos del CECYM, pero lo cierto
es, que los Tribunales de nuestro país, siempre interpretaron
ambos preceptos, com o casos de con fesión . calificada (porque
en realidad en esos supuestos se le agrega una circunstancia
a la confesión) y establecían el criterio diferenciativo, solamente
en lo que tocaba a la separación del hecho con que se modificaba
19 Alsina, obra y volumen citados, p. 326.

(o se calificaba) la confesión.20 A sí la confesión judicial divi

dua (A rt. 362 CECYM ) sólo producía efectos en lo que perjudi
caba al que la hacía, no en lo que le aprovechaba recuérdese el
ejemplo de la confesión com pleja), porque en este caso el que
prestaba la confesión debía probar el hecho con que la modifica
ba, el cual efectivamente configura una excepción. En la con
fesión individua (A rt. 365 C E C Y M ), para sus efectos se conside
raba indivisible; era necesario hacer uso de toda la declaración
o de ninguna de sus partes (recuérdese el ejemplo de confesión
calificada). En el CECYM , la división de la confesión califi
cada dividua e individua, que se aceptó en su texto, fue la
misma expuesta por los prácticos españoles.21
Con el deseo de clarificar estas situaciones, cito algunos
ejemplos que Alsina conceptúa, como casos resueltos correcta
mente por la jurisprudencia argentina. Para este autor hay
indivisibilidad de la confesión calificada (la que el CECYM con
ceptuaba confesión judicial individua), en los siguientes ejemplos:
reconocido el recibo de una suma de dinero, pero negada la
obligación de restituir, existe confesión calificada indivisible, que
pone la prueba del préstamo a cargo del actor; es indivisible la con-’
festón del actor cuando reconoce haber recibido la mercadería a de
terminado precio, porque la prueba de la fijación de un precio
distinto corresponde al vendedor; es indivisible la confesión
cuando se reconoce haber recibido determinados efectos, pero
en virtud de un acto que no tiene el carácter invocado por el
actor. Hay confesión compleja (calificada dividua según el
C E C Y M ), cuando se reconoce haber recibido la cosa, pero se
afirm a haber pagado su im porte; en este caso la prueba del
pago, corresponde al que confiesa.22 ■'
20 Castellanos. Prxyner Curso de Procedimientos Civttés, p. 273.

21 Caravantes. Tratado. Tomo II, p. 164 y ss.
22 Alsina, obra y volumen citados pp. ’373 y 374,
En nuestra jurisprudencia podemos citar como caso de confesión calificada indivi
dua la S. de 11 de octubre de 1963» en Ib cual la Sala estimó que el hecho, de que el de
mandado dijera en su confesión que era cierto que había mandato a reparar tinos motores,
pero que habían quedado mal y uno de ellos inservible, constituía confesión calificada.
Debe entenderse individua porque se aceptó tal como se hizo no en lo que perjudicaba.
(Gacetas de julio a diciembre de 1963* p. 58).
Entre los precedentes jurisprudenciales que podemos citar en relación con la con
fesión dividua, tenemos los siguientes:
S. de 19 de febrero de 1962, en la que la Corte Suprema dijo que la confesión
dividua sólo se acepta en lo que perjudica al confesante (Gacetas de eneró a junio de
1962, p. 1 ). . • >
S. de 6 de agosto de J.963, en la cual se presenta una situación que a juicio de la
Sala es un caso de confesión dividua, porque el demandado acepto haber confesado ante
un Juez de lo Penal que tuvo relaciones sexuales con la actora, pero calificó su confesión
En el nuevo Código Procesal se suprimió esta form a de

clasificar la confesión, y debe el Juez determinar cuando se da
la confesión y cuándo mediante la declaración de la parte, se
alegan hechos constitutivos, extintivos e impeditivos, para hacer
aplicación del artículo 126.
* ' ' ^• *
V. ASPECTOS PRACTICOS DE LA CONFESION EN EL SISTEMA

PROCESAL GUATEMALTECO
A ) Confesión ante Juez competente

En nuestro sistema, resulta evidente que la confesión debe
producirse ante Juez competente (Arts. 98 y 130 del nuevo Có
digo; y Arts, 222 y 340 C E C Y M ), De aquí se desprende que la
prestada ante Juez incompetente no pasa de ser una confesión
extrajudicial. También del tenor del artículo 130 del nuevo
Código (A rt. 341 C E C Y M ), se deduce que solamente las partes
pueden prestar confesión, desde luego que alude a que iodo
JLiiigante está obligado a declarar, bajo juramento, en cualquier
estado del juicio en primera instancia y hasta el día de la vista
en la segunda, cuando así lo pidiere el contrario, sin que por
esto se suspenda el curso del proceso. De aquí concluimos en
que sujeto activo de la confesión es, generalmente, el litigante
que quiere obtener esta prueba déF'Ia parte contraria; y sujeto
pasivo de la confesión el litigante o los litigantes Contrarios a
quien solicita el medio de prueba. Ahora bien, el destinatario
de la confesión es siempre y en todo caso — dice Guasp— el
órgano jurisdiccional, por lo mismo que el Juez o Tribunal es
el destinatario insubstituible de todos los actos de prueba.23
Al principio de este apartado mencionamos la confesión
extrajudicial. A ella se refiere el nuevo Código en el artículo
139, párrafo final (A rt. 368 C E C Y M ), que dice que la confesión
extrajudicial sólo se tiene como principio de prueba.
en el sentido de que después había negado ese hecho en el mismo proceso penal. La
Sala argumentó que esa confesión “ es calificada dividua y como tal sólo produce efecto
en lo que perjudica al que la hizo, no en lo que le aprovecha“ (Cacetas de julio a di
ciembre de 1963, p. 21).
S. de 10 de m ano de 1965: la Corte dijo que la confesión dividua se da cuando
el hecho que califica la confesión es perfectamente separable de la afirmación hecha
(Gacetas de enero a junio de 1965, p. 86).
23 Guasp, Comentarios, Tomo II, vol. I, 2* parte, pp. 462 y 463. Derecho Procesal,
pp. 360 y 861.
E n '£!. de 19 de noviembre de 1959 (Gacetas de julio a diciembre dfe 1959, p. 48) se
establece que la confesión debe prestarse ante Jues competente.
En el CECYM (A rt. 368) sólo se aceptaba este principio

en los casos en que se admitía la prueba testimonial. Este agre
gado fue suprimido en el nuevo Código, porque de acuerdo con
Guasp, estimamos que la confesión extra judicial no tiene por des
tinatario al, órgano jurisdiccional, porque esta clase de confesión,
en realidad nada tiene que ver con la confesión judicial (aún
cuando allí se le regule por el calificativo de “ confesión” ) . Y
es que — dice Guasp— , en efecto, para el proceso la llamada
confesión extrajudicial no es una prueba, sino una alegación,
en su caso, que necesita ser probada y puede serlo por cualquiera
de los medios destinados a este fin .24
B) Posiciones
. En nuestro Código las pinon el medio para pro
sc
o
e
cir la confesión. “ El m odo normal — dice Guasp— de obtener
estas declaraciones <jue integran la prueba de confesión sería,
sin duda, el de plantear ante el confesante una serie de preguntas
cuya respuesta constituiría precisamente la declaración (de cien
cia) que interesa obtener. De la importante significación que
tales preguntas asumen en la prueba actual se deriva el nombre
que a esta figura puede dársele de “ interrogatorio de las partes” .
Mas el derecho positivo español, fiel a su arcaica inspiración
medieval, resuelve el problema de otro m odo: no provocando
la contestación del confesante mediante proposiciones interro
gativas a las que haya de responder, sino mediante proposiciones
afirmativas en las que el sujeto activo de la confesión sostiene
ciertos hechos y reclama del confesante una adhesión a su vera
cidad o falsedad. Estas afirmaciones reciben el nombre técnico
de posiciones ( positio, de pónere;“ quod. . y el acto de
contestarlas, con el que el confesante se libera de la carga que
sobre él pesa, el de absolución. La absolución de posiciones es,
pues el anticuado mecanismo adoptado por el derecho procesal
civil español para obtener la confesión de las partes” .25
El CEGYM, en su artículo 344, establecía que las posicio
nes debían articularse en términos precisos, o lo que es lo mismo,
no debían ser inequívocas, debían ser manuscritas o escritas
a máquina .con tinta indeleble y asimismo las respuestas; no
debían ser insidiosas o sea que tuvieran por objeto ofuscar
la inteligencia del que había de responder, y también, no habían
de contener más que un sólo hecho que debía ser propio (per-
24 Guasp. Comentarios. Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 463.
25 Guasp. Comentarios. Tomo II, vol. I, 2? parte, p. 487. Derecho Procesal, p. 365.
sonal) del que confiesa, a no ser que se tratara de hechos com

plejos, cuando por su íntima relación no podía afirmarse uno
sin negarse el otro o Viceversa, porque en tal supuesto el CECYM
sí permitía articularlos en una sola pregunta.
En el nuevo Código, la norma anterior del CECYM fue
substituida por el artículo 133, que dice, “ Las posiciones versarán
sobre hechos personales del absolventé o sobre el conocimiento
de un hecho, expresadas con claridad y precisión y en sentido
afirmativo. Cada posición debe versar sobre un sólo hecho.
Dos hechos pueden comprenderse en una misma pregunta, cuan
do estén íntimamente relacionados. Las preguntas deben refe
rirse a hechos controvertidos en el proceso. El Juez deberá ser
escrupuloso en el cumplimiento de este precepto” .
Ha habido eri la práctica judicial alguna confusión sobre
la exigencia del artículo 133 transcrito en cuanto a que las po
siciones deben formularse en sentido afirmativo, y en algunos
casos se han desechado cuando se refieren a hechos negativos.
Esto, desde luego es un error, puesto que un hecho negativo
puede ser objeto de una posición formulada en sentido afirm a
tivo. Por ejemplo cuando se pregunta si es cierto que alguien
no cumplió con determinada obligación.
De los requisitos anteriores, en los cuales, los jueces deben
poner el mayor cuidado posible, para que mediante la califica
ción de las posiciones, la diligencia resulte perfecta, nos inte
resa resaltar el que se refiere a hechos personales del absol-
vente. Recordemos aquí, la diferenciación entre hechos propios
del confesante y hechos de su conocimiento (que no son per
sonales, en el sentido que usa este término el C ódigo), en los
cuales se declara simplemente sobre' la existencia o inexistencia
de un hecho. En el CECYM, se exigía como requisito especial
el qué fueran propios; y por ello, solamente sobre hechos pro
pios podía versar la confesión. Guasp sostiene que el requisito
de que la confesión recaiga sobre hechos personales del confe
sante, obedece en realidad a una idea equivocada, porque una
cosa es que si el hecho no es personal, la parte pueda exi
mirse de la carga de confesión, ya que cabe fundar su negativa
en el desconocimiento del hecho que se pregunta, y otra es que
si el hecho no es personal, la confesión voluntariamente pres
tada, sea inválida, por faltarle algún requisito fundamental.28
La disposición del CECYM era una prescripción ilógicamente
rigurosa, ya que nada se opone a que, conociendo la parte un
26 Guasp. Comentario». Tomo II, vol. I, 2* parte, p. 464.

DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA «01
hecho no personal y declarando sobre él, sirva esta declaración

para form ar la convicción judicial. Debido a este razonamiento,
en el nuevo Código (Art. 133), sí se permite la declaración de
parte sobre hechos que son de su conocimiento. En cambio
tienen importancia los hechos personales en la norma que es
tablece que "las aserciones contenidas en un interrogatorio que
se refieran a hechos personales del interrogante, se tendrán
como confesión de éste” (A rt. 139 del nuevo Código; Art. 358
C E C Y M ). Guasp, en su obra, más adelante, vuelve a hacer
referencia a los hechos personales. Y es que resulta que en la
legislación española, el requisito sobre este punto, no lo esta
blece el Código Procesivo, sino el Civil. La Ley de Enjuicia
miento Civil Española se limita a establecer que en estos casos
el absolvente puede negarse a contestar — cuando las pregun
tas no contengan hechos personales— . Por eso dice Guasp ;2T
"A l hacer la exposición de la teoría general de la confesión se
vio que esta prueba, caracterizada porque en ella se utiliza a
las partes como instrumento de la convicción del Juez, tiene
una índole marcadamente personal, en cuanto oue las declara
ciones probatorias proceden directamente de las personas mis
mas de las partes y que se refieren a hechos en que dichas per
sonas han intervenido. Esta es, en efecto, la hipótesis normal
y la que justifica la importancia de la prueba, dado el intenso
conocimiento que los litigantes tienen de los datos litigiosos por
su interesada participación en ellos. Pero puede ocurrir, y ello
es incluso frecuente, que los datos a probar no sean hechos per
sonales de los litigantes, sino extremos ajenos a los mismos en
su existencia o a veces también en su conocimiento. ¿Qué suerte
debe correr entonces la prueba de confesión? ¿Deberá conside
rarse como irrealizable, por ser la personalidad del hecho un
requisito esencial de la prueba, o por el contrario, cabrá su prác
tica, en principio, reconociendo, empero, y por equidad, al liti
gante la facultad de no responder a la pregunta que verse sobre
datos no personales, estimando que es ésta una causa justificada
que autoriza su silencio?” . Y agrega: “ P or ello, resulta mucho
más razonable el criterio de la LEC, la cual, situada ante idén
tico problema, no dice que la personalidad del hecho sea un re
quisito indispensable de la confesión, sino que, en caso de hecho
no personal, el confesante puede om itir su respuesta; es decir,
queda (facultativamente) libre de la carga que en este punto
pesa sobre él. Y así afirm a el Art. 587 que «cuando alguna pre
27 Guasp. Comentariow. Tomo II, vol. I, 2* parto, pp. 501 y 502. ,
gunta se refiera a hechos que no sean personales del que haya

de absolverla podrá negarse a contestarla». El precepto debe
prevalecer sobre el expuesto en él precedente apartado, pues
aunque sea de fecha anterior, reviste un carácter más detallado
y particular y permite una interpretación restrictiva de la nor
ma del CC. Por ello, debe entenderse que en caso de posición que
verse sobre hechos no personales, y aunque se trate de juramento
decisorio, el declarante puede libremente negarge a res
ponder sin incurrir en el riesgo de la ficta confessio o contestar
efectivamente, asumiendo las consecuencias normales de dicha
declaración” .
Ni en el CECYM ni en el nuevo Código se exige que los he
chos confesados, sean desfavorables al confesante, por ser criterio
general que la confesión verse sobre hechos que producen con
secuencias jurídicas en contra del que confiesa. Así se sostiene
que cuando la declaración envuelve hechos que son favorables
al confesante, dicha declaración no produce los efectos atribuidos
a la confesión. Aludiendo a este supuesto dice G uasp: “ En-princi-
pio, éste es, desde luego, un supuesto en que la confesión no puede
tener legalmente eficacia probatoria determinada alguna. Pues
sería erróneo entender que las declaraciones de una parte que
le son favorables constituyen un motivo poderoso de convenci
miento del Juez. Tales declaraciones no revisten especial
garantía de veracidad desde el momento que la fiarte tiene
interés en ellas, y no se dan aquí, por tanto, las ragones psicológi
cas que pueden ju stificar una especial valoración de la confesión,
como en el caso de las declaraciones perjudiciales, antes al
contrario. La frecuente sobrevaloración de esta idea ha llevado
incluso a sostener, en numerosas ocasiones, que la índole des
favorable de la declaración prestadá por el confesante (decla
ración contra se) es un elemento esencial de la institución; de tal
modo que, sin ella, el concepto de confesión no quedaría exac
tamente perfilado. Ahora bien: si esto fuera cierto, resultaría
que todos aquellos casos en que, pedida la absolución de posicio
nes, responde la parte de modo favorable a su propio interés
quedarían fuera del campo probatorio y situados, por decirlo así,
en el vacío, ya que no se sabría qué calificación jurídica habrían
de recibir. Mucho más lógico es pensar que, superada la pura
acepción literal de la confesión (lo que demuestra que es m ejor
denominar a esta prueba con el nombre de “ interrogatorio de las
partes” ) , ésta abarca todas las posibles declaraciones (o mani
festaciones) de los litigantes que tratan de convencer al Juez
de la existencia o inexistencia de datos procesales, sea cual sea
su contenido, es decir, ya repercutan favorable o desfavorable

mente en la situación de la parte misma, lo que se corrobora pen
sando, de otra parte, que la confesión, como cualquier otro tipo
de actos procesales, es una figura que se define por su tendencia
(sentido) y no por su resultado. A la doctrina que ve en la
perjudicialidad de la confesión un elemento indispensable de
ésta hay que reconocer, desde luego, que ello es así considerando
a la confesión com o prueba tasada o legal; pero debe observarse
inmediatamente que la tasación o vinculación legal no se iden
tifica con todos los supuestos de confesión, sino sólo con aquellos
en que, por el resultado perjudicial para el confesante de sus de
claraciones, le és atribuido tal valor. En el caso de las declara
ciones favorables, la confesión no es que no exista, sino que no pro
duce eficacia probatoria privilegiada; si se quisiera, en una
conveniente depuración terminológica, reservar el nombre de
confesión para el caso de la declaración desfavorable, habría
que decir-, evidentemente, que la confesión no es una prueba,
sino el posible resultado de la verdadera prueba: el interroga
torio de las partes” .28
Los requisitos que exigía el CECYM en el A rt. 344 y las
facultades que confería al Juez el Art. 345 CECYM, sobre que
las posiciones deberían concretarse a hechos que fueran objeto
del juicio, si se pidieran como prueba, debiendo repelerse de
oficio, las que no reunieran ese requisito; y sobre que el Juez
debía ser escrupuloso en el cumplimiento de este precepto, están
recogidos con nueva redacción en el artículo 133 del nuevo Có
digo. Esta facultad la ejercita el Juez en el momento de cali
fica r las posiciones.
C ) Citación
El procedimiento para producir la prueba de confesión ju
dicial, se relaciona con el derecho que corresponde a cada parte
para articular las posiciones. Así, pedida la diligencia de posi
ciones, el- que haya de absolverlas será citado personalmente,
a más tardar, dos días antes del señalado para la diligencia, bajo
apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa,
será tenido por confeso a solicitud de parte. Para ordenar la
citación es necesario que se haya presentado la plica que con
tenga el pliego de posiciones, el cual quedará bajo reserva en la
Secretaría del Tribunal. Salvo lo establecido para el caso de en
Z9 Guasp. Comentarios. Tomo II, r o l I, 2* parte, p. 471 Derecho Procesal,

p. 869 y as» •
fermedad, el impedimento que constituya la justa causa, deberá

alegarse antes de que el juez haga la declaración de confeso
(A rt. 131, párrafos 29 y 39, 138, del nuevo Código; Art. 342
C E C Y M ). Asimismo, la parte que piornovió la prueba puede
presentar (formular decía el C ECYM ) otras preguntas, que el
juez calificará antes de dirigirlas al absolvente en la misma
diligencia. Absueltas las posiciones, el absolvente tiene derecho
a su vez, a dirigir otras preguntas (form ular otras en el acto
decía el C E C Y M ) al articulante, a cuyo fin puede exigir, con
veinticuatro horas de anticipación cuando menos a la fecha
señalada para la diligencia, que éste se halle presente. La di
ligencia no se llevará a cabo si no compareciere el articulante
y así lo pidiere el absolvente. El tribunal puede libremente pedir
a las partes las explicaciones conducentes al esclarecimiento de
los hechos y circunstancias motivo de la declaración (A rt. 136
del nuevo C ódigo; Arts. 352 y 353 CECYM ) .
Nótese que la redacción del artículo 136 del nuevo Código
varió
_ a como se establecía en las normas correlativas ,del CECYM.
Esto se hizo así, a fin de evitar la práctica que seguían álgunos
jueces al exigir a los litigantes la formulación de las posiciones,
en cualquier caso, en la misma diligencia, negándose a dirigir
las que las respectivas partes llevaban ya escritas. Es claro
que la parte puede formularlas en la diligencia si así lo desea o
las circunstancias así lo requieren, pero no puede negársele ql
derecho a llevarlas redactadas, en cuyo caso, el juez, previa cali
ficación, tendrá que dirigir las que se encuentran arregladas
a derecho.
Los preceptos indicados, en la práctica habían dado origen
a dificultades serias, de acuerdo con lá regulación que traía el
CECYM. Cuando se alegaba impedimento para asistir por causa
de enfermedad — legalmente comprobada dice el Código— del
que debe declarar, el tribunal se trasladará al domicilio o lugar
en que aquél se encuentre, donde se efectuará la diligencia a
presencia de la otra parte, si asistiere; salvo que el estado del en*
ferm o le impida declarar, a juicio del juez (A rt. 138, párrafo
1? del nuevo C ódigo; Art. 356 C E C Y M ).
La Comisión que revisó el Proyecto agregó con buen acierto,
un segundo párrafo al Art. 138, que con alguna variante en el
texto final dice: “ A tal efecto, el interesado deberá justificar
su inasistencia con dos horas de antelación a la señalada para
la práctica de la diligencia; salvo que por lo repentino de la
enfermedad fuera imposible, a juicio del juez, en cuyo caso se
'i . •' ..
procederá conform e a lo dispuesto en el artículo 131. De lo

contrario se le declarará confeso a solicitud de parte” .
La dificultad consistía en que según lo dispuesto en el
artículo 356 CECYM, se entendía que la comprobación legal de
la enfermedad debía ser previa al momento de la diligencia, por
que de otro modo, no hubiera tenido ninguna base el juez para
trasladarse al domicilio del absolvente; pero en la práctica la
justificación de la enfermedad se hacía después de la hora se
ñalada para la diligencia y antes de que se dictara el auto que
declaraba confeso al inasistente. De todas maneras quedaba la
duda, ¿a quién correspondía la justificación de la enfermedad del
absolvente? Si se respondía que al absolvente, lo qué era lógico^
subsistía la posibilidad de que se admitiera esta causa justifi
cativa con posterioridad a la diligencia. Este problema se evita
con la norma que se introdujo en el artículo 138, segundo pá
rrafo, del nuevo Código.
Ahora, en lo que se relaciona a otros impedimentos, no se
encuentra en el Código, criterio alguno para determinar en qué
momento deben justificarse, por lo que se entiende que puede ha
cerse antes o después. Pero si se hace después, deberá llevarse
a cabo antes de que el juez haga la declaratoria de confeso. Comb
no se establece término para justificar el impedimento, en la
práctica sucede y seguirá ocurriendo, que verificada la hora
señalada para practicar la diligencia, el articulante se apresure
a form ular la petición de declaratoria de confeso.
Como estaba redactado el artículo 353 CECYM, esta dis
posición se prestaba para fundamentar solicitudes de mala fe.
A sí era frecuente en la práctica observar que mementos antes
de la hora señalada para la diligencia, se presentaba el absol
vente exigiendo la presencia del articulante (que no siempre
asistía), de tal modo que por la incompareeéncia de éste, la di
ligencia no se llevaba a cabo. Naturalmente que para evitar si
tuaciones de esta especie el articulante debía estar prevenido
para tal evento y por tales motivos comparecer, pero aún en el
supuesto de que no lo hiciera, no debía el juez en esos casos,
adm itir peticiones de esa naturaleza, no sólo porque un elemen
tal principio apoyado en la buena fe así lo fundamenta, sino por
qué legalmente podía rechazarse. En la práctica se adujeron
varios razonamientos para desestimar peticiones de esa índole.
El primero de ellos, que esta solicitud, en realidad envolvía otra
prueba de posiciones, y en tal virtud, debía llenarse los renui-
sitos señalados por el artículo 342 CECYM (A rt. 131 del nuevo
C ód ig o ), al menos en lo que se refiere a la anticipación con que
debe citarse; pero, se objetaba que este artículo no era apli

cable, porque la anticipación con que obligaba este precepto a
citar, obedecía principalmente, a perm itir que el absolvente
preparara sus medios de defensa (porque es casi seguro que
conocía el motivo por el cual se le articulaban posiciones) o
bien para que dispusiera del tiempo necesario y no se viera sor
prendido por la ficta confessio. Con este razonamiento, no hu
biera sido indispensable, con respecto al articulante, la cita con
anticipación suficiente, porque precisamente por su carácter de
tal, estaba enterado del asunto que se iba a discutir como ninguna
otra persona, y, además, porque estaba en su interés acudir al
acto. Quedaban, no obstante otros argumentos para rechazar la
solicitud, de no aceptarse que era aplicable el anterior, como por
ejem plo: que no había precepto que obligara al juez a resolver
inmediatamente los escritos, pues la LCOJ fiiaba los términos
en que deben proveerse las peticiones (A rt. 223; Art. 158 L O J),
y además porque las notificaciones deben hacerse dentro de
cierto término (veinticuatro horas, según el Art. 103 GECYM
y Art. 75 del nuevo Código) y no inmediatamente. Por eso,
cuando el Juez estimara que la notificación podía hacerse en
tiempo y con anticipación prudente, debía admitir una solicitud
de esta naturaleza, y sólo en este supuesto, si no comparecía el
articulante, era natural que no se practicara la diligencia.
La dificultad a que nos hemos venido refiriendo desapare
ció en el nuevo Código, al establecerse en el párrafo segundo del
artículo 136, que el absolvente puede exigir, con veinticuatro ho
ras de anticipación, cuando menos, á la fecha señalada para la
diligencia, que el articulante se halle presente, y aue la diligen
cia no se llevará a cabo si no compareciere el articulante y así
lo pidiere el absolvente. La explicación asentada por los autores
del Provecto, en relación*a esta disposición es la siguiente:
, .teniendo en cuenta la experiencia de nuestro medio forense,
se ha dispuesto establecer un plazo mínimo de 24 horas ai$es de
la diligencia, para que el absolvente pueda exigir que el articu
lante esté presente en la misma, a efecto de dirigirle también
las preguntas que estime necesarias. Se ha fija d o este plazo
teniendo en cuenta que el llamado a declarar debe ser citado cuan
do menos dos días antes, por lo que dispondrá de tiempo para
presentar el escrito respectivo; y, además, porque en la práctica
se ha notado un abuso de esta disposición presentando los escri
tos a última hora, sin que el articulante haya tenido oportunidad
de enterarse del pedimento. En la form a propuesta, aun cuando
la notificación por parte del Tribunal es casi imposible por li
mitación de tiempo, el articulante tiene oportunidad de inquirir

en el Tribunal si su presencia ha sido requerida para la prác
tica de la diligencia” .
En nuestro medio también se presentaba otro problema,
con motivo de la aplicación de la norma contenida en el artículo
348 CECYM, que ahora figura en el penúltimo párrafo del ar
tículo 134 del nuevo Código, con esta redacción: “ Si fueren va
rios los que hayan de declarar al tenor de ün mismo interroga
torio, las diligencias se practicarán separadamente y una a
continuación de la otra, evitando que los que declaren primero
se comuniquen con los que han de declarar después” . La duda
surgía de la incomparecencia de alguno de los que habían de
absolver posiciones, porque si no había causa justa para inasis-
tir, podía resultar o derivar una declaratoria de confeso para
aquel que no hubiera asistido, y por el contrario, podía, el que
sí estuvo presente, contestar las posiciones en form a que no
implicara confesión para él. P or esta razón, algunos tribunales
se abstenían de la práctica de la diligencia. Ahora bien, en
nuestro modo de pensar, la diligencia no debía practicarse so
lamente cuando el articulante así lo pidiera, pero en caso con
trario debía llevarse a cabo, porque la confesión no podía per
judicar más que al que la hiciera. Para evitar este problema
práctico, en el nuevo Código se contempló esta situación en el
párrafo final del artículo 134, que dice: “ Si no comparecieren
todos los citados, lá diligencia podrá llevarse a cabo con los que
concurran, si lo pidiere el articulante, quien podrá solicitar
nueva diligencia para que declaren los que hayan justificado
su inasistencia, presentando nuevo interrogatorio en plica” .
D ) Confesión ficta
E l principal efecto de la incomparecencia del absolvente, es
el de producir en su contra la ficta confessio, que significa prueba
plena, mientras no se la destruya rindiendo prueba en contrario.
“ Pero — dice De la Plaza— hay un matiz sobre el que conviene
llamar la atención. Cuando el litigante no com parecería de
claración de confeso es una verdadera ficción legal, puesto que
el hecho de la inasistencia, por sí solo, puede revelar una acti
tud y ju stificar una presunción; pero, en realidad, su razón de
ser (y esa es precisamente la ficción ) estriba en motivos extra
ños a la confesión misma, cual es el de procurar, en bien de las
partes y de la sociedad toda, que la litis se termine rápidamente,
removiendo los obstáculos, ése entre otros, que pueden salirle
al paso. Por el contrario, cuando el litigante rehuye la contes

tación o la presta con evasivas, esa actitud constituye por sí,
com o hemos visto con otro motivo, un elemento de prueba que el
Juez aprecia personalmente y valora por sí, sin necesidad de
que se lo dé apreciado y valorado el legislador; ese mecanismo
no es ya una ficción, sino una verdadera confesión tácita, aun
que esa distinción, demasiado sutil acaso, no se tenga en cuenta,
y ambos eventos se examinen bajo un solo calificativo” .29 En
nuestro Código, también otro caso de confesión ficta, lo encon
tramos en el artículo 135, párrafo primero, del nuevo Código
(A rt. 351, segunda parte, C E C Y M ), que establece: “ Las contes
taciones deberán ser afirmativas o negativas; y el que las dé po
drá agregar las explicaciones que estime convenientes, o las
que el Juez le pida. Si se negare a declarar en esta forma,
Juez lo tendrá por confeso, si persiste enrsu negativa” . En este
caso y por tratarse de confesión ficta, es también legal, que el
declarado confeso pueda rendir prueba en contrario. Guasp,
aludiendo a que las contestaciones deben ser afirmativas o ne
gativas, expresa: Si bien es cierto “ que la imposición del sentido
afirm ativo o negativo hace ganar a la respuesta extraordinaria
mente en precisión, no permite matizar en muchos casos la con
testación y adecuarla perfectamente a la realidad. Ahora b ien :
el hecho de que a continuación diga el artículo 586 que puede
«agregar el que las dé (las contestaciones) las explicaciones que
estime convenientes o las que el Juez le pida» demuestra clara
mente que la ley no tanto ha querido prohibir las respuestas
matizadas como las dubitativas” .30 En el Código nuevo, como
ya se dijo, también se hace esta salvedad en el párrafo primero
del.artículo 135 (A rt. 351, párrafo 1 9 ,C E C Y M ).
Lo que no dijo el Código es en qué oportunidad puede ren
dirse prueba en contrario contra la ficta confessio, por la razón
de que la declaración de las partes puede pedirse en cualquier
estado del juicio en Primera Instancia y hasta el día anterior al
de la vista en la Segunda, cuando así lo pidiere el contrario, sin
que por esto se suspenda el curso del proceso (A rt. 130 párrafo
1^, del nuevo C ódigo; Art. 341 C E C Y M ). De manera que la de
claratoria de confesión ficta puede produ cirse. cuando ya ha
pasado toda oportunidad de rendir prueba. En estos casos la
prueba debe recibirse, según el estado de las actuaciones, por
el procedimiento incidental.31
29 De la Plaza, obra y volvmen citados, pp. 490. y 491.
30 Guasp. Comentarios. Tomo II, Yol. I, 2» parte, p. 499.
31 En nuestra jurisprudencia hay varios casos interesantes:
En S. de 4 de marzo de 1935 (Gacetas, Tomo XXXI, p. 31) la Corte estimó que
i
E ) Oportunidad para acompañar el pliego de posiciones

Hay otras situaciones que ameritan algún comentario. Se
había insistido en nuestro medio sobre la conveniencia de legis
lar acerca del momento en que debía acompañarse el pliego de
posiciones. A este respecto Guasp d ice : “ En la form a de recep
ción el requisito normal de la publicidad puede ser alterado. En
efecto, cabe la posibilidad de que la eficacia de la confesión exija
una comunicación previa al confesante para que éste pueda exa
minar los datos que le han de permitir responder exactamente,
y cabe la posibilidad también de que esta misma eficacia imponga
una reserva, más o menos absoluta, de las posiciones que se fo r
mulan, para evitar que el confesante prepare de antemano su con
testación falsee, eluda o tergiverse la verdad de los hechos.
En cada caso, una de estas dos vías será la aconsejable: la ley
deja el criterio de elección a la parte que actúa com o sujeto
activo de la prueba, con una total y censurable ausencia de po
deres para el Juez” .32 El CECYM silenciaba este aspecto del
procedimiento. Como no establecía cuándo debía acompañarse
el pliego de posiciones, en la práctica daba lugar, algunas veces,
a que el litigante malicioso, enterado de la incomparecencia del
absolvente, presentara plica distinta en el momento de la audien
cia, a la originariamente concebida, cuya admisión colocaba en
situación dificilísima al absolvente, para la producción de prueba
en contra de la ficta confessio.Afortunadamente la a
profesional, comprendiendo que la actitud de la parte — su com
portamiento— podía influir en la convicción del Juzgador,
acompañaba corrientemente con el escrito de solicitud de la di
ligencia, la plica que contenía las posiciones que, previa califi
cación, habían de dirigirse al absolvente. Tampoco incluía el
CECYM prohibición alguna para que el pliego de posiciones se
acompañara en form a contraria a la norma seguida en nuestra
práctica, es decir, que no fuera en plica.
para que el declarado confeso pueda rendir prueba en contrario, es indispensable que la
parte que haga uso de la diligencia de posiciones la presente como prueba dentro del
término probatorio. *
En S. de 22 de octubre de 1938 (Gacetas,. Tomo XXXIII, p. 224) la Corte Suprema
también dijo que no pueden estimarse como prueba las posiciones cuya producción en
autos se omitió durante el término respectivo.
Sin embargo, en otras sentencias ha cambiado nuestra Corte el anterior .punto de
vista. Así por ejemplo en S. de 21 de octubre de 1954 (Gacetas de enero a diciembre de
1954, p. 41) estimó que la confesión ficta sí produce prueba aún cuando la declaratoria
se haga en Segunda Instancia.
32 Guasp. Comentarios* Tomo II, Vol. I, 2* parte, p. 489.
En el nuevo Código se cambió el ordenamiento anterior.

Así cuando las posiciones se articulan para preparar un juicio,
establece el párrafo final del artículo 98 que “ el articulante de
berá indicar en términos generales, en su solicitud, el asunto
sobre que versará la confesión y acompañará el interrogatorio
en plica. Sin llenar este requisito no se dará curso a la solicitud.
El Juez calificará la procedencia de las preguntas al abrir la
plica para recibir la declaración” . Naturalmente, cuando hay un
proceso en curso, no hay necesidad de llenar el requisito anterior,
porque el absolvente sobre cuál es el asunto sobre el cual versarán
lás posiciones. Sin embargo, el requisito de acompañar el plie
go de posiciones en plica con el escrito en que se pida la diligen
cia sí debe cumplirse, porque así lo establece el artíeiilo 131,
párrafo primero, del nuevo Código.
F) Práctica de la diligencia
. Una vez presentada la solicitud en form a ante Juez com
petente, la citación se debe hacer en la form a que ya hemos dicho
anteriormente, salvo si el que debe absolver posiciones estuviere
fuera del lugar del juicio, en cuyo caso el Juez comisionará para
la práctica de la diligencia respectiva al Tribunal correspon
diente, acompañando la plica (A rt. 132, párrafo final, del nuevo
Código; Art. 343, párrafo final, C E C Y M ).
Si el absolvente comparece, y siempre que no haya absuelto
posiciones sobre los mismos hechos con anterioridad (A rt. 130,
párrafo 3^, del nuevo Código; Art. 222 C E C Y M ), el obligado
a declarar lo hará bajo juramento. Anteriormente, conform e
al sistema del CECYM el litigante declaraba bajo protesta de
decir verdad. En el nuévo Código, se varió esta posición. El
artículo 134 en sus párrafos primero y segundo, d ice: “ El obli
gado a declarar lo hará con arreglo a la siguiente fórm ula:
“ ¿Prometéis, bajo juramento, decir la verdad en lo que fuereis
preguntado?” ; y contestará: “ sí, bajo juramento, prometo decir
la verdad” . A continuación se le hará saber la pena relativa
al perjurio. .
Una vez recibido el juramento, el Juez abrirá la plica y
calificará las preguntas, dirigiendo las que reúnan los requisi
tos legales, a los cuales ya nos hemos referido (A rt. 134, párra
fo tercero, del nuevo C ódigo).
Ya dijimos que las contestaciones del absolvente deben ser
afirmativas o negativas, aun cuando puede agregar las expli
caciones que estime convenientes, o las q u a el Juez le pida (A rt.
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA 6H
135, párrafo l 9, del nuevo C ódigo; A rt. 351 C E C Y M ). El pre

cepto del nuevo Código que contiene esta disposición también
establece que el declarante responderá oralmente las preguntas,
pudiendo asistir a la diligencia los litigantes y sus abogados;
pero les está prohibido hacer indicaciones de ninguna clase al
declarante y se limitarán a reclamar contra las ilegalidades que
observen y a pedir al Juez que aclare la pregunta cuando fuere
confusa. El abogado que de cualquier manera sugiera las res
puestas o haga indicaciones al absolvente, será expulsado del
despacho del Juez. No podrá valerse el absolvente de ningún
borrador de respuestas, pero se le permitirá que consulte en el
acto, apuntes o simples notas, cuando a juicio del Juez y previa
calificación, sean necesarios para auxiliar la memoria. Estas
normas reproducen en lo fundamental las que habían estado
vigentes bajo el imperio del CECYM (Arts. 349 y 350).
G) Documentación
Luego de realizada la diligencia no queda otra actividad

más que la documentación. A ella se refiere el artículo 137 del
nuevo Código (Arts. 354, 355 y 357 C E C Y M ). El texto de este
artículo dice así : “ De las declaraciones de las partes se levan
tarán actas, en las que se harán constar los datos de identifi
cación personal del absolvente, el juramento que preste y las
contestaciones relativas a cada pregunta, conservando en cuanto
sea posible el lenguaje de los que hayan declarado. En el acta
no será necesario insertar las preguntas antes de las respectivas
respuestas. El acta deberá ser firm ada en su final y al margen
de las hojas anteriores a la última, por los que intervinieron en
la diligencia, después de haberla leído por sí mismos si quisieren
hacerlo o de que les sea leída por el secretario. Si no supieren
o no quisieren firm ar se hará constar esa circunstancia. Cuando
el declarante agregare o rectificare algo después de leída la diligen
cia, el Juez decidirá lo que proceda acerca de las rectificaciones
que deban hacerse en el acta. Una vez firmadas las declaraciones,
no pueden variarse ni én la sustancia ni en la redacción.
Si el declarante se refiere en sus respuestas a las constancias
de sus libros, serán tenidas como parte de aquéllas, si el que
hubiere articulado las posiciones no prefiere que se dé un tér
mino prudencial al declarante para que conteste después de haber
los consultado” .
Las normas que habían estado vigentes se conservaron en
lo fundamental, pero se aceptó que en la diligencia de posiciones
sólo se asentaran las respuestas, porque la práctica de copiar las

preguntas hacía sumamente largas las diligencias. Igual norma
se estableció para la práctica de la diligencia de testigos como
adelante se dirá. También se contempló la circunstancia de
que el declarante se negara a firmar el acta, que en las normas
del CECYM no se incluía.
H ) Valor probatorio
El artículo 139 del nuevo Código (A rts. 358, 364, 367 y 368
CECYM ) establece: “ La confesión prestada legalmente produce
y plena prueba.. Las aserciones contenidas en un interrogatorio
que se refieran a hechos personales del interrogante, se tendrán
como confesión de éste. El declarado confeso puede rendir prue
ba en contrario. La confesión extrajudicial sólo se tiene como
principio de prueba” .
De acuerdo con el régimen legal de la declaración que las par
tes puedan prestar en el proceso, vemos que para los efectos de su
valoración puede ocurrir que se obtenga, Como normalmente se
hace, a través de la diligencia de posiciones. De esta suerte
debemos distinguir al vehículo técnico por medio del cual se ob
tiene la declaración de la parte (posiciones o interrogatorio de
parte), que puede a su vez producir consecuencias probatorias
importantes, porque según el artículo 139 antes transcrito, las
aserciones contenidas en ese interrogatorio que se refieran a
hechos personales del interrogante, se tienen como confesión de
éste.
Por otro lado tenemos la declaración resultante de ese inte
rrogatorio, en que puede establecerse una confesión a cargo
de quien absolvió las posiciones, confesión que, en nuestro medió,
como se dijo antes, se acepta en el sentido tradicional, o sea que
debe referirse a hechos desfavorables o perjudiciales al con
fesante,
Lo anterior quiere decir que tenemos tres factores impor
tantes en la declaración de las partes: las posiciones (interro
gatorio), la propia declaración y el resultado de ésta (confesión).
Se le da a la confesión en esta norma un valor tasado y
ello porque ahora la declaración de la parte se presta bajo ju
ramento, con sanciones penales, por lo que la presunción de su
veracidad es más acentuada. Esta norma también tendrá im
portantes efectos para los fines de la casación, cuando se alegue
como motivo el error de derecho cometido en la apreciación de
esta prueba. Sin embargo, aun con lo dicho, estimamos que el
..... '' V
Juez es libre para apreciar los demás elementos de convicción

que hayan sido llevados al proceso y que no necesariamente está
obligado a aceptar la confesión como un medio privilegiado de
prueba, si del resultado general de la prueba rendida se desprende
cosa distinta de la confesada.33
La confesión también puede resultar evidente sin que se
haya acudido al medio usual de las posiciones. A esta situación
se refiere el artículo 141 del nuevo Código (Art. 369 C E C Y M ),
que dice: “ Cuando la confesión no se haga al absolver posiciones,
sino en lá demanda o en otro estado del proceso, la parte inte
resada podrá pedir y deberá decretarse la ratificación, Hecha
ésta, la confesión quedará perfecta. La citación se hará bajo
apercibimiento de que si se dejare de asistir a la diligencia sin
justa causa, se tendrá por consumada la ratificación” .34
Esta norma es, en el fondo, similar a la anteriormente vi
gente en el CECYM, pero se le agregó el párrafo final relativo
a la forma de la citación, a efecto de que el Juez tuviera la posi
bilidad de completar la diligencia teniendo por consumada la
ratificación en caso de que no se atendiera aquella por el con
fesante.
La confesión que resulta como consecuencia de lo dispuesto
en el artículo 141, debe ser valorada como un medio de prueba
33 En cuanto a la confesión ficta, nuestra Corte Suprema ha dicho que puede
ser destruida con certificación del Registro de la Propiedad en que conste lo contrario
a lo confesado (S. de 6 de febrero de 1950, Gacetas de enero a junio de 1950, p. 23).
Otro caso que envuelve una situación similar en S. de 17 de agosto de 1955 {Gacetas
de julio a diciembre de 1955, p. 55). También S. de 8 de noviembre de 1958 (Gacetas-
de julio a diciembre de . 1958, p. 50). En otro importante fallo la Corte Suprema dijo
que la confesión ficta no interrumpe la prescripción negativa. S. de 27 de junio de
1952 ( Gacetas de enero a junio de 1952, p. 142).
Otros fallos:
S. de 3L4 de noviembre de 1962, en la que la Corte Suprema dijo que la confesión
ficta surte efectos aun cuando el auto que haga la declaratoria de confeso se dicte des
pués del día de la vista. (Gacetas dé julio a diciembre de 1962, p. 53).
S. de 14 de noviembre d e '1963, en la que la Corte dijo que el valor dela confesión
ficta sólo puede destruirse con pruebas que plenamente demuestren lo contrario (Gacetas
de julio a diciembre de 1963, p. 78).
S. de 8 de diciembré de 1964, en la que la Corte afirmó que la confesión ficta no
produce ningún efecto probatorio, si antes el absolvente había prestado confesión sobre
el mismo asunto (Gacetas de julio a diciembre de 1964, p. 95).
S. de 17 de mayo de 1965: dijo la Corte que si no se rinde prueba en contrario
produce plena eficacia probatoria en otro juicio,, aunque haya tenido lugar en un pro
cedimiento ejecutivo (Gacetas de enero a junio de 1965, p. 74).
S. de 30 de julio de 1965, dijo la Corte que: si la confesión ficta, llena todos ios re
quisitos de ley, produce prueba contra el declarado confeso, si éste no rinde prueba en
contrario (Gacetas de julio a diciembre de 1965, p. 22).
84 En S, de 29 de junio de 1964 la Corte dijo: para que la confesión prestada en-
la demanda se acepte como tal, es necesario que se haya pedido laratificación del es
crito respectivo (Gacetas de enero a junio de 1964, p. 78).
conform e lo establecido en el artículo 139 del nuevo Código, y,

en consecuencia, no debe incurrirse en el error de pensar que
se está en el supuesto de terminación del proceso por confesión,
que se refiere a una hipótesis diferente.
I ) Terminación del proceso por confesión

El proceso puede terminar por confesión, si el demandado
así lo desea, con las limitaciones impuestas por la naturaleza
disponible o indisponible de los derechos que se discutan35 y,
desde luego, por la posibilidad y licitud de los hechos sobre que
se confiesa. Esta situación está prevista en el artículo 140 del
nueyo Código (A rt. 366 C E C Y M ), que dice: “ La confesión le
gítimamente hecha sobre los hechos que fundamenten las pre
tensiones del actor, termina el proceso; y el Juez, a solicitud
de parte y sin más trámite, dictará sentencia” .
En el Proyecto de Código, a nuestro ju icio con m ejor re
dacción, la norma correlativa del artículo 14.0 decía: “ La con
fesión legítimamente hecha sobre las pretensiones del actor,
termina el proceso; y el Juez, a solicitud de parte y sin más
trámite, dictará sentencia” .
Como puede verse, el supuesto contemplado en el artículo
140 del nuevo Código se refiere, no a la confesión provocada
por las posiciones ni a la que eventualmente resulte de otros
actos del proceso, sino a la que presta voluntariamente el de
mandado aceptando sin reservas de ninguna especie las pre
tensiones del actor36. Entraña un reconocimiento pleno de los
hechos afirmados por el actor y de todas sus consecuencias ju rí
dicas. Por ello, el Juez no tiene otra alternativa que dictar la
sentencia sin más trámite. Esta situación es diferente de la del
allanamiento (A rt. 115 del nuevo C ódigo), en la cual, si bien
35 A s í por ejemplo en el nuevo Código Civil, en el art. 158, párrafo 2? (modificado
por el art. 13 del Dto. Ley 218) establece: “ No puede declararse el divorcio o la se
paración con el simple allanamiento de la parte demandada. Asimismo, no es suficiente
prueba para declarar el divorcio o la separación, la confesión de la parte demandada
sobre la causa que lo motiva’*. -
En S. de 7 de octubre de 1952 (Gacetas de julio a diciembre de 1952, p. 104) la
Corte Suprema dijo que no puede producir efecto probatorio la contestación afirmativa
de la demanda si ella implica violación de la prohibición que tienen los padres para ena
jenar bienes de menores. En S. de 20 de agosto de 1960 ( Gaceta* de julio a diciembre
de 1960, p. 31) dijo la Corte que no es válida 1* confesión (por contestación afirmativa
de la demanda) qué haga el Interventor de una mortual en juicio de filiación.
36 En S. de 81 de julio de 1957 ( Gacetas de julio a diciembre de 1957, p. 7 ),
la Corte Suprema dijo que el art. 366 CECYM (equivalente al art. 140 del nuevo Código)
el cual establecía que “ la confesión legítimamente hecha sobre la verdad dé la demanda,
termina la controversia y el Juez dictará la sentencia que procede**, nada tiene que ver
con el examen de la confesión en sí como elemento de prueba.
DERECHO PROCESAL CIVIL DE GUATEMALA
también se termina el proceso a favor del demandado, no es

necesaria la confesión sobre los hechos, puesto que el allanamiento
no implica tal reconocimiento, sino simplemente una renuncia
a continuar la contienda, sometiéndose, como la misma signifi
cación del término ‘allanamiento’ lo pone de manifiesto a la de
manda del actor.
VI. LA CONFESION Y EL JURAMENTO
Ya vimos que la confesión en el sentido de declaración que

una parte hace en perjuicio de sí misma, puede resultar, general
mente, de la diligencia de absolución de posiciones que se lleva
a cabo precisamente para provocar la confesión. También
pueden resultar los hechos confesados en otras actuaciones del
proceso, diferentes de la diligencia de posiciones; y puede, asi
mismo, confesarse expresa e incondicionalmente los hechos
afirmados en la demanda, para dar por. terminado el proceso.
Ahora bien, por la circunstancia de que la declaración de
la parte se produce bajo juramento, según antes explicamos, es
necesario aclarar que esta diligencia no tiene nada que ver con
la prueba del juramento decisorio, que también puede dar lugar
a la terminación del proceso; e indicar, igualmente, que el jura
mento decisorio no está reconocido en nuestro Código.
El juramento tenía una importancia extraordinaria en la
antigüedad y en este aspecto son muy significativos los antece
dentes del Derecho Romano. Por ejemplo, se citan como formas
de éste el sa
cra
men
tu
mcomo afirmación del compromiso de so
meterse a la decisión del Juez, en el procedimiento de la legis
actiones, aunque realmente el sacramentum era la apuesta que
las partes hacían con motivo de un litigio, siendo el ganador de
la apuesta quien vencía en el litigio.37 Se menciona también el
vadimonium, que era una promesa para comparecer ante el Ma
gistrado (P retor) en el período formulario.38 Pero lo que nos
interesa destacar en cuanto al derecho.Romano son las formas
en que podía producirse una confesión del demandado en cuanto
a ciertos hechos. Esas formas son, en primer lugar, la interro-
gatio in iure, por medio de la cual el actor, ante el Pretor, interro
gaba al demandado sobre deteminados hechos. Es decir, era un
37 Alsina, Tratado, Tomo III, p. 636.

peíaloja, Procedimiento Civil Romano, pp. 133 y ss.
38 Alsina, obra y tomo citados, p. 666.
Scialoja, obra citada, pp. 210 y ss.
procedimiento para fijar la viabilidad de la acción, lo que hace pen

sar que consistía en una forma de obtener-declaración sobre hechos
relativos a la personalidad, tal como se hace en la actualidad.™
En seguida, es importante mencionar la confessio iure, que
en realidad era la admisión que el demandado hacía de la pre
tensión del actor y sus efectos eran desde luego más graves que
la simple interrogatio,D e aquí el aforism o confessus pro iudi-
cato habetur.40 Y finalmente, el acto de prueba
in iure, que es lo que propiamente conocemos con el nombre de
juramento.41 Producía como efecto principal la terminación del
juicio.
Es admirable ver cómo las reglas procesales del Derecho
Romano imponían en estos casos la economía procesal, pue3
los actos de prueba que hemos mencionado tenían lugar ante
el Pretor (M agistrado), que normalmente no llevaba a cabo
esa clase de actos, puesto que la prueba se desarrollaba ante el
Juez (in iudicium).
En él período extraordinario, como lo señala Alsina42 fueron
perfilándose los caracteres del juramento con la influencia del
Derecho germánico y del Derecho canónico.
Sabido eá que el Derecho germánico estaba notablemente
influenciado por el espíritu y las creencias religiosas. De aquí
que el llamado juramento de purificación era un medio de prue
ba privilegiado, el cual podía prestar el demandado ya fuera
39 Algunos casos tomados del libro de Seialoja, son los siguientes: a) el acreedor
del de cuius solo puede demandar la cuota del heredero; por ello se pregunta cuál esp esa
parte, b) En las acciones reales se le pregunta al demandado si posee o no la cosa re
clamada. c) En las acciones noxales, en delitos cometidos por un siervo, se le pregunta
al demandado si está bajo su patria potestad. En caso de que el demandado, pese a la
orden del Magistrado,, calle o miente, Seialoja expresa que sé trataba al demandado
del modo más desfavorable a él. Obra citada, pp. 217 y 218.
40 Seialoja, obra citada, pp. 218. y ss.
41 Cuenca, Proceso Civil Romano, p. 73.
Pietro de Francisci, Síntesis Histórica del Derecho Romano, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1964, pp. 664 y 565.
Seialoja, en la obra citada dice que se han cometido muchos errores históricos al
estudiar el juramento in iure. Que hasta antes de 1887 se pensaba que tanto el actor
como el demandado podían deferir al otro el juramento para la decisión de la litis; a su
vez el otro podía sustraerse a la obligación de prestarlo refiriendo ese mismo juramento;
y a estas situaciones se llamaba juramento necesario (p. 220). Pero, a partir de los
estudios de Demelius se ha establecido que había dos clases de juramento: juramento
necesario, el cual imponía el Magistrado al demandado en ciertos casos (podía referirse)
y producía los efectos de una sentencia; y el juramento voluntario, en que una parte de
fiere a otra el juramento, pero éste no es obligatorio; en caso de prestarse daba base a
la acción para hacer valer su contenido, o a la excepción para defenderse de quien accio
nara contra ese contenido, (pp. 220 a 224). * *■
42 obra y tomo citados, p. 666.
sólo o por medio de conjuradores, o sacraméntanos. El jura

mento, entre los germanos, aunque con diferente matiz e inten
sidad se mantuvo en los tres períodos conocidos: germánico
primitivo, franco y feudal.43
Dice Alsina :44 “ El Derecho canónico tuvo que admitir el
juramento, aun cuando contrariaba sus principios, para excluir
el duelo judicial, y llegó a establecer las distintas form as en que
debían jurar los fieles y miembros de la Iglesia según su dig
nidad” .
En el proceso civil común, según explica Guasp45 desaparece ■
el juramento de purificación (con algunas excepciones) y las
ordalías, pero se mantiene el juramentó en sus dos formas:
voluntario y necesario (purgatorio y supletorio).
Las Leyes de Partidas reglamentaron el juramento en el
título X I de la Partida -3?y en form a bastante pormenorizada46
y todos estos antecedentes históricos explican que los Códigos
hispanoamericanos aceptaran esta prueba y form a de decidir
los litigios. ' /
Guatemala no se sustrajo a esta influencia y en el Código
de Procedimientos de 1877 se incluyó el juramento decisorio
(Arts. 655 a 667), pero ya en el Decreto Legislativo 2009 (CE-
C Y M ), de 1934, no se aceptó y tampoco figura en el nuevo Có
digo47. -
A ) Juramento decisorio
El concepto" que nos expresa Alsina48 es el siguiente: “ Llá
mase decisorio cuando una de las partes defiere a la otra la
solución de una cuestión litigiosa, sometiéndose a lo que ella
manifieste bajo la formalidad del juramento. Si ella se refiere
al objeto principal del litigio se llama juramento decisorio del
pleito; si versa solare una cuestión incidental, se dice que es
decisorio en el pleito” .
Quiere decir que, fundamentalmente, es una form a de po
nerle fin al litigio, debiéndose aceptar como verdaderos los he-
43 Alsina, obra y tomo citados, p. 666,
Guasp, Derecho Procesal, pp. 73, 74 y 75. -
44 obta y tomo citados, p. 666.
45 Obra citada, p. 77.
Caravantes, Tratado, ed. de 1856. Tomo II, pp. 173 y ^s.
47 En algunos Código? Centroamericanos aún se mantiene: en el Código de Pro
cedimientos Civiles de El Salvador, art. 392 y ss ; en el de Honduras, art. 339; en el de
Nicaragua, art. 1237 y 88.
48 Obra y tomo citados, p. 670.
chos jurados, aún cuando favorezcan a quien presta el juramento

y perjudiquen al que lo solicitó. No se toma en cuenta nin
guna otra prueba. Por esta m ism a.circunstancia no debe con
fundirse el juramento decisorio con la absolución de posiciones,
aunque ésta se lleve a cabo bajo juramento, ya que en las posi
ciones el juramento solo tiene carácter promisorio (independien
temente de las consecuencias penales que pueda acarrear confor
me la legislación guatemalteca), en tanto que el juramento que
termina el litigio tiene el carácter de juramento probatorio49.
La confesión que pueda resultar con motivo de una declaración
provocada por las posiciones, no termina el proceso y el Juez
puede tomar en cuenta otras pruebas rendidas en el mismo cuan
do sea el momento de dictar sentencia o de resolver un punto
discutido.
De aquí resulta claro que en los sistemas que aceptan el
juramento decisorio no proceda cuando se trata de cuestiones
de puro derecho, porque no hay hechos sobre que ju ra r; e igual
mente resulta inaplicable como medio de preparar un juicio
(prueba anticipada) ya que su objeto es terminarlo y no preparar
lo. En este caso debe acudirse a la absolución de posiciones.80
La razón por la cual no se acepta el juramento decisorio eñ
Guatemala, es la misma considerada en otras partes, basada en
el declinamiento de los valores religiosos (y aún morales) que
le han restado importancia a su credibilidad, aparte de las que
señala Alsina51 en esta form a: “ Se advierte con facilidad que
el juramento decisorio es una prueba extremadamente peligrosa,
porque implica confiar demasiado en la honorabilidad del adver
sario, al punto de hacerse juez de su propia causa, de modo que
los litigantes recurrirán a ella cuando no dispongan de ningún
otro medio de prueba y cuando, incluso, hubiera fracasado la
de absolución de posiciones. Esta es la razón por la cual, aún
donde está expresamente autorizado por la ley, el juramento tiene
escasa o ninguna aplicación, pues es preferible invocar otras
pruebas, por débiles que sean, antes que perderlas proponiendo
el juramento a quien ya faltó a la verdad absolviendo posiciones” .
B ) Juramento iñdecisorio
El juramento iñdecisorio o indeferido, es lo contrario del
juramento decisorio (o deferido), ya que quien lo solicita, sólo
se obliga a estar en lo que le sea favorable, pero se reserva
50 Alsina, obra y tomos citados, p. 672.
51 Obra y tomo citados, p. 671.
aportar otras pruebas. Por ello dice Caravantes52 que es el

ventajoso y el que más comúnmente se usa.
En este mismo sentido dice Alsina que en los sistemas en.
los cuales no existe una disposición similar al Art. 580 de la ley
española de enjuiciamiento civil de 1881,53 la prueba de posi
ciones “ se realiza bajo juramento indecisorio, porque el jura
mento sólo tiene carácter promisorio y la negativa del absolvente
no impide la prueba en contrario” .54
1
C) Juramento Supletorio
Esta clase de juramento es el que defiere el Juez a una
de las partes, en aquellas circunstancias en que un crédito o
perjuicio se encuentra debidamente comprobado, pero no re
sulta justificado su importe.55
Desde el punto de vista justo y práctico és útil, ya que en
muchos casos es difícil la prueba del monto de los daños y per
juicios ocasionados. Tomemos un ejemplo de la jurisprudencia
argentina, citado por Alsina :56 “ El perjuicio indemnizable ocasio
nado a la víctima del accidente de tráfico resulta evidente si ha
estado recluida en un hospital por lesiones de cierta gravedad.
52 Obra y tomo citados,, p. 174. .

53 Este artículo dice: "Estas declaraciones podrán prestarse, a elección del que
laspidiere, bajo juramento decisorio o indecisorio; En el primercaso, harón prueba
plena no obstante cualesquiera otras. En el segundo sólo perjudicarán al confesante” .
56 Obra y tomo citados, p. 675, llamada 10.
El art. 220 del Código de Procedimientos de la Capital de la Rep. Argentina, dis
ponía; "L a sentencia deferirá al juramento del actor la fijación del importo del crédito-
o perjuicios reclamados siempre que su existencia estuviese legalmente comprobada y no
resultase justificado su importe. En tal caso la sentencia determinará la cantidad*
dentro de la cual se prestará el juramento estimatorio.” Esta disposición fue modifi
cada por el art. 37 de la ley 14.237 que suprimió el juramento supletorio y estableció que
"la sentencia fijará el importe del «rédito o de los perjuicios reclamados, siempre que»
su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resulte justificado su monto” . Al
sina, obra y tomos citados, p. 674. Carlos A. Ayarragaray Explicación Teórica y Prác
tica de la Reforma Procesal. Ley 14.237. Librería Jurídica Valerio Abeledo, Editor, Bue*
nos Aires, 1954, pp. 116 y 117.
En el reciente Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, promulgado como
ley N* 17.454 el 20-9-67, el art. 165, dice lo siguiente: "165. Montó do la condena al pago
de frutos, intereses, daños y perjutcioa. Cuando la sentencia contenga condena al pago
de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida o estable*
cerá por lo míenos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación. Si por no haber
hecho las partes estimación de los frute« o intereses, no fuese posible lo uno ni lo otro,
se los determinará en proceso sumarísimo.La sentencia fijará el importe del crédito*
o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada»
aunque no resultare justificado su monto” . Tomado del Código Procesal Ctvü y Comer
cial de la Nación, Anotado por Oscar Serantes Peña y Javier Clavell Bprrás.Ed. Etho»
S. C. A., Buenos Aires, 1968, p. 165.
y emana de haberse visto obligada a alejarse de sus actividades,

cualesquiera que ellas sean, ya profesionales, ya como dueña de
casa y directora de la misma; la indemnización en tal hipótesis
debe fijarse mediante juramento estimatorio” .
Indudablemente que estas situaciones se presentan en la
práctica y por ello también se le usó en el Derecho Romano,57
pero aun así, nuestro sistema no lo reconoce, y en estos casos
debe aplicarse la norma contenida en el Art. 165 LOJ, que dice:
“ Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños o perjui
cios, se fija rá su importe en cantidad líquida o se establecerán,
por lo menos las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la
liquidación, o se dejará la fijación de su importe a juicio de ex
pertos, el que se tramitará por el procedimiento de los inci
dentes” / ■ -
Dentro de la determinación del monto de los daños causados
pueden estimarse los que constituyan daño moral, el cual ya se
ha incluido en liquidaciones de expertos aprobados judicialmente
en ejecución de sentencias.58
57 Eran los casos de ~iusiurandum in liteni, usado para la apreciación en dinero

de las cosas objeto de la restitución. Véase Scialoja, obra citada, p. 247.
58 Véase en nuestra jurisprudencia el famoso caso Edelberto Torres vrs. Pan
American World Airways. Conforme a los hechos sucedidos,el señor Torres adquirió un
pasaje de transporte "aéreo con la condición de que el vuelo fuera sin escalas hasta San
José de Costa Rica, puesto que si aterrizaba el avión en. Nicaragua, el señor Torres sería
objeto de persecución por su caractér de exiliado político. No obstante ello el avión bajó
en el aeropuerto Las Mercedes de Managua, Nicaragua, y se produjo la captura del señor
Torres. El Juicio iniciado por el damnificado resultó en sentencia favorable' al señor To
rres. La sentencia de la Corte Suprema es de fecha de 5 de septiembre de 1958 (Gacetas
de julio a diciembre de 1958, p. 17). Todos los antecedentes relacionados con este , caso
con una nota mía fueron publicados en el Boletín del Colegio de Abogados de Guatemala,
Año XI, N? 2, mayo-agosto 1963, pp. 6 y ss.

Libro Procesal Civil-Tomo I Mario Aguirre Godoy-557-620

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LA PRUEBA

SUMARIO: I. CONCEPTO. II. OBJETO DE LA PRUEBA.

En el proceso las partes que intervienen afirman la existen­

1 Dice Álsina: "Todo derecho nace, se transforma o se extingue como con­

Según la posición que adoptan algunas legislaciones, cuando

2 Alsina, Tratado, 2* Ed., T. III, p. 225, dice: “ En su acepción lógica, probar es

Couture definiendo la prueba en un sentido procesal la con­

II. OBJETO DE LA PRUEBA

Según la reglamentación de los Códigos, se han distiguido

Pero el problema fundamental, es el referente a la prueba

6 Couture, Fundamentos, 2* EcL, pp. 130 y ss.

de que venciera el término ordinario, de la misma se daba

III. PRUEBA DE LOS HECHOS NEGATIVOS'«

En el CECYM , se establecía el principio general sobre que

que quisiera evidenciar un hecho por él afirmado, necesaria­

11 Tratado, ed., T. III, p. 252.

que el párrafo citado mas bien se refiere a cierta particularidad

IV. PRUEBAS QUE NO PUEDEN RECIBIRSE

En la práctica judicial guatemalteca, el precepto que recogía

(especialmente documental) que no se ha ofrecido en la demanda

el problema que venimos analizando en dos supuestos: a) la

16 Couture, Fundamentos, 2* ed. p. 143.

Lo que debe reservarse para el momento de dictar sentencia

19 En el mismo sentido Alsina» Tratado, 2* ed. Tomo III» p. 244.

prohibidos por la ley, los notoriamente dilatorios o los propues­

Los autores sostienen que corresponde a las partes la prue­

21 Alsina, Tratado, 2» ed. Tomo III, p. 253 y ss.

Son varias las situaciones que pueden destacarse en materia

A ) Respecto del actor

23 Alsina, Tratado, 2* ed. Tomo III, p. 257.

c) Un hecho impeditivo o m odificativo o extintivo, puede ser

B) Respecto del detnandado

afirm a el hecho (constitutivo, impeditivo, modificativo o extin-

En nuestro Código, el término de prueba para el juicio

legalmente, el Juez, a solicitud de cualquiera de las partes, fijará

26 Couture, Fundamentos. 2* ed., p. 154.

para que pudiera acordarse el término extraordinario, era ne­

ción se sanciona en algunos textos legales con la nulidad de la

2& Cuuture, Fundamentos. 2» ed., p. 158.

y con citación contraria, téngase.. . etc.” , pues como ya vimos,

cumental se acompaña, por ejemplo, el último día del término

deba señalarse día y hora, para la recepción de cierta prueba,

32 La Corte Suprema en dos fallos no muy recientes dijo: No puede estimarse

fiscalizadas en todas las etapas de su diligenciamiento, o si se re­

VIL ORDENACION LOGICA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

La manera de agrupar los distintos medios de prueba no es

do la deducción se efectúa mediante el aporte de terceros que

VIII. SANA CRITICA

El criterio más afianzado, especialmente en América, en

de conformidad con las reglas de la sana crítica, sistema que

39 Couture, Fundamentos, 2» ed. p. 171 y ss.

luego de haberle dado facultades para completar el material

43 Couture, Fundamentos, 2* Ed., p. 179.

zonar la prueba en un sentido crítico. Por eso dicen los men­

46 Alcalá Zamora y Castillo y Ricardo Levene dicen: “ En definitiva, la sana

SUMARIO: I. CONCEPTO. II. NATURALEZA JURIDICA

En el ñuevo Código Procesal guatemalteco es el primero

1 AIsina, Tratado, 2» ed. Tomo* III, pp. 309 y 310.

de derecho natural que, salvo el juramento decisorio (no reco­

la creencia en el mismo. La exteriorización que se realiza me­

Sobre este tema es bastante conocida la diversidad de teo­

4 Guasp, Comentarios, Tomo II, Vol. I, 2* parte, p. 456.

siendo las principales, las que la equiparan a un contrato, a un acto

En el proceso las partes que intervienen afirman la existen

1 Dice Álsina: "Todo derecho nace, se transforma o se extingue como con

Couture definiendo la prueba en un sentido procesal la con

que quisiera evidenciar un hecho por él afirmado, necesaria

prohibidos por la ley, los notoriamente dilatorios o los propues

Los autores sostienen que corresponde a las partes la prue

para que pudiera acordarse el término extraordinario, era ne

fiscalizadas en todas las etapas de su diligenciamiento, o si se re

zonar la prueba en un sentido crítico. Por eso dicen los men

de derecho natural que, salvo el juramento decisorio (no reco

la creencia en el mismo. La exteriorización que se realiza me

Sobre este tema es bastante conocida la diversidad de teo

presentación legal la tengan varias personas, dicha entidad de

(o se calificaba) la confesión.20 A sí la confesión judicial divi

sonal) del que confiesa, a no ser que se tratara de hechos com

su contenido, es decir, ya repercutan favorable o desfavorable

debe citarse; pero, se objetaba que este artículo no era apli

al paso. Por el contrario, cuando el litigante rehuye la contes

135, párrafo l 9, del nuevo C ódigo; A rt. 351 C E C Y M ). El pre

procedimiento para fijar la viabilidad de la acción, lo que hace pen

sólo o por medio de conjuradores, o sacraméntanos. El jura