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SENTENCIA
DEFENSA TÉCNICA NECESARIA: Dr. CARLOS ALBERTO LIÑAN BAZAN, con Reg. N°6680
del colegio de abogados de Lambayeque domicilio procesal en Av. Lima cuadra 23
Módulo Básico de Justicia de Condevilla, con casilla electrónica N°27380 y teléfono
920584559.
ACUSADA: JESICA BASILIA BRIONES LOPEZ, con DNI N°40468985, grado instrucción:
secundaria completa. Indica dedicarse al comercio. Sin antecedentes, indica padecer
depresión. Domiciliada en Issac Newton N°2188 urb. El Trébol – Los Olivos, celular
N°947374103, correo electrónico: jesicabriones18280@gmail.com
AGRAVIADO: CRISOSTOMO CUMAPA UPIACHIHUA, con DNI N°48838203, domicilio
Calle San Orlando 951 5to piso, Urbanización Palao – San Martin de Porres, con celular
977642688.
ABOGADO PARTE AGRAVIADA: Dr. DANIEL FARFAN SOTO, con CAL N°61715, con
casilla electrónica SINOE 79888, con celular 945920864, correo electrónico
danielfarfan622@gmail.com, con domicilio procesal en Av. Carlos Izaguirre 134 -
oficina 402 - distrito de Independencia.
Instalada la audiencia de juicio oral conforme a lo establecido en el Artículo 371º del Código
Procesal Penal, la señorita representante del Ministerio Público expuso el requerimiento
acusatorio y se corrió traslado a la defensa técnica necesaria, posteriormente se instruyó a la
acusada de sus derechos y los alcances de la conclusión anticipada, en ese estado la acusada
JESICA BASILIA BRIONES LOPEZ no acepto su responsabilidad penal por el delito imputado por
tal motivo no se acogió al mecanismo de simplificación procesal como es la conclusión
anticipada del juicio; desarrollándose el juicio conforme aparece de las actas que de su
propósito obran en los actuados.
Concluido el debate probatorio, la Juzgadora pasó a deliberar, anunciando luego la parte
decisoria; por lo que, dentro del plazo de ley corresponde dar a conocer el texto íntegro de la
sentencia.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: HECHO IMPUTADO
Conforme aparece de la acusación fiscal que se le imputa a Jesica Basilia Briones López, haber
celebrado con fecha 27 de agosto del 2019, el Acta de conciliación por Acuerdo Total No. 212-
2019 ante el Centro de Conciliación Asociación Castillo Hernández, celebrado entre el
agraviado Crisóstomo Cumapa Upiachihua y la acusada Jesica Basilia Briones López donde se
acordó que el agraviado ejercería la Tenencia de la menor H.A.C.B. Siendo que con fecha 16 de
marzo del 2020, la imputada Jesica Basilia Briones López sustrae a la menor H. A.C.B. de la
vivienda ubicada en la Calle San Orlando No. 951 Urb. Palao San Martin de Porres,
aprovechándose de la ausencia del agraviado Crisóstomo Cumapa Upiachihua quien ejercía la
tenencia de la menor.
Con fecha 22 de septiembre del 2020, presento el agraviado una denuncia penal contra Jesica
Basilia Briones López ante el Ministerio Público, siendo que con fecha 28 de mayo del 2021, se
llevó a cabo la audiencia de acuerdo reparatorio el mismo no se puso llevar a cabo porque no
se pusieron de acuerdo las partes.
SEGUNDO: TIPIFICACION DEL ILÍCITO IMPUTADO
3.1 El Ministerio Público ha subsumido el hecho reseñado precedentemente como constitutivo
del delito Contra la Familia SUSTRACCION DE MENOR, previsto y sancionado en el Artículo 147
del código penal “El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad rehúsa
entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun
cuando aquellos no hayan sido excluidos”; por tanto, se ha solicitado se le imponga a la
acusada una pena de 08 MESES DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD y una REPARACIÓN CIVIL de
S/.600.00 soles a favor de la parte agraviada.
Indico que el 15 de marzo del 2020, salió a trabajar a las 10:30 a.m., dejando a sus dos
menores hijos durmiendo en su cuarto, junto con la empleada llegó y al regresar a la 01:00 pm
encontró sola a su menor hija y su otro menor hijo no estaba.
El día domingo 15 de marzo se fue a trabajar a las 10.30 am, haciendo lo propio el agraviado, y
cuando regreso a la 1.00 pm quiso salir con su menor hija al parque y se produjo una discusión
sobre la tenencia, él se fue y ella se quedó a dormir y al despertar, no había nadie, por lo que,
decidió llevarse a su hija, debido a que era cuarentena se fue a la casa de sus otros hijos para
abastecerse de víveres.
Hace de conocimiento a este Despacho que ha presentado una demanda sobre variación de
tenencia por su otro niño el 10 de septiembre del 2020.
Señala que firmó la conciliación en Acuerdo total N°212-2019 de fecha 27 de agosto del 2019,
indica que cedió la tenencia al sr. Crisóstomo, debido que la botaba constantemente, explica
que al firmar ese documento se encontraba en cuadro depresivo por eso firmo. No le
explicaron que era un acuerdo sobre tenencia, tampoco le explicaron que tenía que tener un
régimen de visitas y señala que en la cláusula segunda existía un acuerdo para que viva junto a
sus hijos.
Indica que no ha firmado el Contrato de alquiler de fecha 03 de marzo del 2020.
Cuando sucedieron los hechos vivían junto a sus niños en San Orlando 951, no tenían una
relación convivencial, solo relación de padres; después de los hechos iba, pero después le
cambio la chapa y ya no tiene acceso.
En septiembre del 2020 ella se encontraba alojada por cuarentena en Los Olivos. Asimismo, iba
al domicilio de su hija mayor en Issac Newton 2188 urb. El Trébol – Los Olivos; y regresaba al
domicilio de San Orlando para ver a su hijo a quien no ve desde el 15 de marzo del 2015.
Al ser examinado por el Ministerio Público, indico que el día 15 de marzo del 2020 tuvo
problemas de violencia con la acusada y se fue a la comisaria a poner una denuncia por
violencia y paso por médico legista y estuvo hasta las 10 de la noche, precisa que su menor hijo
lo dejo con su hermana y se quedó a dormir; y dejo a la acusada en el departamento con sus
hijos. Cuando regreso el día 16 de marzo a las 5.00 pm, no encontró a nadie.
Indica que ha tenido comunicación con su hija por videollamada el 10 de noviembre, señala
que es falso lo que indica que no había alimentos ni pañales, los gastos lo realizaba el, ese día
lunes, él tenía que cuidar a sus hijos y cuando regreso ya no estaba su hija
Asimismo, indico “la idea era que la mamá de sus hijos se retire de la casa porque era un
ambiente muy conflictivo” … “La única condición era que la madre esté como asistente en el
departamento” … “Refiere que la idea era que ella se retire, pero al buscar ayuda en el Colegio
de Abogados y DEMUNA refieren que no se podía firmar dicho acuerdo si la bebé no tiene 03
años, es por eso que firmaron el acuerdo con dicha cláusula”.
Indica que no habla del tema con su hijo, pero busca que se comunique con la acusada, la
explicación que da es por un tema de pandemia
Al examen de la defensa de la acusada indico que vivieron juntos hasta abril del 2019, se han
suscitado hechos de violencia incluso ella hizo abandono de hogar, solo tenían relación de
padres.
Cundo se firmó la conciliación no hubo conflictos, no se estableció régimen de visitas debido a
que ella iba a vivir allí, señala que no se hace problemas de que la madre de sus hijos visite a
sus hijos.
Cuando regreso el 16 de marzo del 2020 quiso interponer denuncia ante la Comisaria no pudo
porque se decretó el estado de emergencia y nadie lo auxilio.
Hasta la fecha sigue viviendo en San Orlando, pero durante los meses de abril y mayo del 2020
se quedó con su hermana por un tema de seguridad.
La acusada a concurrido en reiteradas oportunidades a dicho domicilio porque tenía acceso
hasta el 12 de agosto donde se realizó una constatación por abandono del departamento y con
fecha 20 de agosto hizo el cambio de chapa.
Señala que ha querido conciliar para que sus hijos estén juntos, pero no se puede, señala que
la acusada se hace 2 años y ha ido retirando sus cosas, evita contacto con ella por ser una
persona conflictiva y señala que tiene como acreditar que tiene denuncia contra la acusada
pro ser conflictiva.
b) Acta de conciliación por acuerdo total N°212-2019 celebrado ante el Centro de Conciliación
Asociación Castillo Hernández de fecha 27 de agosto del 2019, celebrado entre la acusada
Jesica Basilia Briones López y el agraviado Crisóstomo Cumapa Upiachihua.
d) Contrato de arrendamiento de fecha 03 de marzo del 2020 del inmueble ubicado en Jr.
Atahualpa No. 352 Tercer Piso Los Olivos.
f) Certificado de antecedentes penales, que acredita que la acusada Jesica Basilia Briones
López carece de antecedentes.
Conforme lo señala el autor SALINAS SICHA, R. DERECHO PENAL, Parte Especial pp1600 señala
“Ramiro Salinas Siccha Derecho general Parte Especial pág. 562 “el injusto penal de sustracción
de menor se perfecciona cuando el sujeto activo que necesariamente debe ser pariente del
sujeto pasivo, trasladada a este del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus
padres a otro lugar diferente o distinto. Bramont Arias Torres y García Cantizano indican que se
entiende por sustraer toda acción destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la
patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que
se encuentra bajo el amparo de los que ejercer la patria potestad. En tanto que Villastein
sostiene que “el verbo sustraer implica el acto de apartar o extraer al menor del ámbito de
tutela paterno filiar en que se encontraba, trasladándolo a lugar distinto por el medio que sea”.
Para efectos de perfeccionamiento del ilícito penal es indiferente si el traslado se realiza con la
anuencia o en contra de la voluntad del menor, incluso, sin tomar en cuenta el tiempo que dure
la sustracción, este puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apartó al sujeto
pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad”
El bien jurídico lesionado es la patria potestad, pues se sustrae a un menor de edad de quien
ejerce la patria potestad y se rehúsa a entregar a un menor de edad de quien ejerce la patria
potestad.
6.1 Principio de Legalidad: Este principio ha sido recogido en el literal “d” del numeral 24 del
artículo 2° de nuestra Carta Magna, cuyo texto es el siguiente: “Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado
en la Ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible”; dicho principio cumple
una función de garantía – nullum crimen sine lege – así como la motivación que debe inspirar y
guiar conductualmente al ciudadano en sus actuaciones que despliega en sus procesos
participativos sociales, sin embargo esta función de garantía, en muchas ocasiones se rompe;
es en este momento cuando el proceso penal inicia su marcha, dentro del cual la prueba se
convierte en un correlativo al principio de presunción de inocencia y que además, la sanción
punitiva tiene como función primordial la prevención de delitos, y para la objetivación de dicho
fin, asigna a la pena una función de prevención general y una función de prevención especial;
en tal sentido, el Estado se encuentra legitimado y limitado para sancionar únicamente la
conducta en qué consiste el delito y no otra circunstancia adicional; es decir, resultan
susceptibles de sanción sólo aquellos comportamientos que se encuentren expresamente
recogidos en el tipo penal vigente al momento de la comisión del ilícito acusado.
Los hechos materia de instrucción fueron ocurridos con fecha 16 de marzo del 2020, cuando el
gobierno decretó la Cuarentena Nacional y estado situación de emergencia por la pandemia
del Virus Covid 19.
La acusada Jesica Basilia Briones López, reconoce que se llevó a su menor hija de iniciales
H.A.C.B. debido a que se encontraba sola en la vivienda, dadas las circunstancias siendo que
además tenía que proveerse de alimentos.
Asimismo obra el Acta de conciliación por acuerdo total No. 212-2019 del Centro de
Conciliación ASOCIACION CASTILLO HERNANDEZ celebrado el 27 de agosto del 2019 entre la
acusada y el agraviado, del cual se advierte que en su cláusula “PRIMERA: Que ambas partes
acuerdan, que don Crisóstomo Cumapa Upiachihua ejercerá la tenencia de sus menores hijos L.
M.C.B. de 04 años y H.A.C.B. de 1 año 11 meses en forma exclusiva, la misma que se cumplirá
en el domicilio descrito en las generales de ley de la presente acta de conciliación; SEGUNDO:
Asimismo, las partes acuerdan que doña Jesica Basilia Briones López continuara domiciliando
en la misma vivienda donde actualmente viven los menores antes mencionados con su
progenitor, con la finalidad de que los menores tengan asistencia y los cuidados necesarios de
su progenitora, en virtud al interés superior del niño. Dicho acuerdo se cumplirá a partir de la
suscripción de la presente acta de conciliación.” Se acordó que ambos padres tenían que vivir
en el mismo domicilio de donde se encontraban sus menores hijos.
Se debe precisar, que en autos no obra la resolución por medio del cual se disponga la
desposesión o exclusión recorte o limitación o suspensión de la patria potestad en contra de la
procesada.
Estando al comportamiento descrito el bien jurídico protegido es la patria potestad, conforme lo
explica el autor Héctor Cornejo Chávez en su libro Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurídica
Editores, 1999, pág. 517 “Es el estado por el cual atraviesa el ser humano durante la primera
etapa más o menos prolongada de su vida, en que no se halla en aptitud de proponer a su
propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su
propia personalidad”; por eso, es necesario hacer una clara delimitación, respecto de la
desposesión o exclusión, recorte o limitación, suspensión del ejercicio de la patria potestad, a
fin de establecerse las circunstancias en que se comete el delito de sustracción de menor. En
ese sentido, debe tenerse en cuenta que la patria potestad constituye a la vez un derecho y
un deber que la naturaleza y la ley reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de
sus hijos menores de edad; en consecuencia, el niño o el menor no puede ser considerado su
propiedad ya que la patria potestad no es puro derecho, sino una institución; por tanto, la
titularidad de ésta –la patria potestad- corresponde a los padres por lo que obviamente se les
atribuye un conjunto de deberes-derechos; es por ello que la conducta desplegada en el tipo
penal materia del proceso, exceptúa a los padres o ascendientes que no han sido excluidos ni
tampoco limitados en el ejercicio de la patria potestad; es decir, no pueden cometer el ilícito
analizado; puesto que, para que se configure este delito en primer lugar, debe darse la
exclusión o recorte de la patria potestad, mediante una resolución judicial que así lo ordene,
y así se ha considerado a nivel jurisprudencial; y en autos, no obra resolución que haya
excluido o recortado a la procesada de la patria potestad.
Se debe precisar que la figura de la suspensión de la patria potestad, no funciona de hecho; es
decir, necesariamente debe mediar una resolución judicial donde efectivamente se pronuncie
el Juez suspendiendo su ejercicio a uno de los progenitores y otorgándole exclusivamente al
otro progenitor tal ejercicio; y, si no media resolución judicial mediante la cual se priva o
suspende la patria potestad a uno de los progenitores, este conserva aún este deber-derecho,
conforme se encuentra establecido en torno a la suspensión de la Patria Potestad, regulado en
el art. 466º del Código Civil y art. 75º del Código del Niño y del Adolescente.
De ello se tiene que los hechos imputados no tienen los presupuestos del delito de sustracción
del menor previsto en el artículo 147 del Código Penal; toda vez que, el hecho de que un
progenitor se lleve a su menor hijo sin la autorización del otro progenitor, no constituye delito,
siempre y cuando éste no se encontraba suspendido o limitado de su derecho al ejercicio de la
Patria Potestad, siendo aplicable para estos casos el procedimiento de las normas civiles que
son aplicables al Derecho de Familia, toda vez que el ejercicio de la patria potestad respecto de
la relación de los padres con los hijos menores, presupone su custodia permanente y que han
de convivir con ellos.
Por lo expuesto, se debe absolver a la procesada de los cargos imputados; dejando a salvo el
derecho del agraviado, si así lo considera, de hacer valer su derecho en la vía que corresponda;
y, como padres de los menores, deben resguardar los preceptos legales que amparan a los
menores como son los Principios y Derechos: a) Protección Especial del niño; b) Interés
superior del niño; c) Derecho a tener una familia y no ser separado de ella; d) Derecho a crecer
en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; y e) Derecho al desarrollo armónico
e integral; mas no, dar prioridad a intereses personales y egoístas, que reflejan su
animadversión y resentimiento contra su contraparte.