Apuntes Derecho Administrativo I

APUNTES DERECHO ADMINISTRATIVO I
ALEJANDRO VERGARA BLANCO
ARTURO SAFFIE V.
ÍNDICE DE CAPÍTULOS
1. Administración, Sociedad y Estado.

2. Derecho + Administración = Derecho Administrativo.
3. Fuentes Escritas del Derecho Administrativo.
4. La Legislación Administrativa como “Derecho Común” de la Disciplina.
5. Costumbre y Principios en Derecho Administrativo.
6. Jurisprudencia como Fuente del Derecho Administrativo.
7. La Doctrina de Derecho Administrativo.
8. Bases y Reglas de la Organización Administrativa.
9. Órganos de la Administración Centralizada.
10. Órganos de la Administración Descentralizada (Regionalización).
11. Autoridades Administrativas Independientes.
12. Autogobierno y Reconocimiento de Comunidades Autónomas.
13. El Personal de la Administración (Función Pública).
14. Bienes y Recursos Financieros.
15. El Control Interno (Contraloría General de la República).
16. El Principio de Legalidad.
17. El Reglamento como Potestad Normativa Infra-legal del Presidente de la República.
18. Potestades Normativas e Interpretativas de los Órganos Administrativos.
19. El Servicio Público (Actividad Administrativa Prestacional).
20. El Fomento (Actividad Administrativa de Subsidios).
21. La Ordenación o Policía (Actividad Administrativa de Regulación).
22. Actividad Económica Empresarial de la Administración a través del Fisco Empresario.
23. Génesis y Eficacia de la Ley de Procedimiento Administrativo.
24. Bases y Definiciones del Procedimiento Administrativo.
25. Fases del Procedimiento Administrativo.
26. El Silencio Administrativo y su Fracaso.
27. El Cómputo de los Plazos Durante el Procedimiento Administrativo.
28. La Demora en el Procedimiento Administrativo.
29. Vicios del Procedimiento Administrativo.
30. Revisión de los Actos Administrativos y Recursos Ad Intra.
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1. Administración, Sociedad y Estado
I. Estado y Democracia: la materia sobre la cual recae la Administración es el «Estado». Este es
un concepto sociopolítico polisémico, pudiendo referirse, al menos, a: (i) el compositum sociológico
estructural, el cuerpo político en su conjunto; o (ii) a cada uno de los órganos del Estado a los cuales
el soberano delega su poder.
El «Estado» es, en sentido sociopolítico, un compositum estructural, con relevancia en las relaciones
internacionales, donde cabría quizás personificarlo, pero ante el derecho interno es, esencialmente
Legislador, Juez y Administración. En donde sí que existe, sin lugar a dudas, una persona jurídica
es en la Administración, la cual se sujeta al derecho. El Estado no es una persona jurídica, el Fisco
sí (aunque de derecho privado). El profesor Soto Kloss cree que el Estado tiene personalidad
jurídica (de derecho público).
El sustento patrimonial del ejercicio factico de estos poderes, no obstante, origina una persona
jurídica: el Fisco. Su vínculo con el dinero y los bienes es idéntico al de un particular; lo cual no
debe confundirse con la finalidad de su utilización; o de las «capacidades» para disponer de ellos; o
de la responsabilidad de sus agentes.
La utilización ambigua del término «Estado/Nación» es del todo punto incorrecta, ya que el Estado
dice relación con la organización estatal (poderes), mientras que la Nación se refiere a los habitantes
de un Estado. Por ejemplo, el Art. 589 del CC realiza esta distinción para diferenciar la titularidad
de los bienes nacionales y bienes fiscales. Asimismo, el Art. 60 de la CPR de 1925 proclama al
Presidente como jefe supremo de la nación, mientras que el Art. 24 de la CPR de 1980 identifica al
Presidente como jefe de Estado.
El Derecho Administrativo es una garantía democrática por cuanto limita y controla las potestades
de los órganos administrativos.
1. Elementos Políticos del Estado:

a. Territorio: constituye el ámbito físico y espacial en el que se prepara y manifiesta
la voluntad del Estado a través de las distintas potestades de sus órganos
legislativos, administrativos y judiciales. La delimitación de un espacio geográfico
permite definir la extensión del poder que ejerce el Estado, así́ como del ámbito
espacial de obligatoriedad de las leyes que emergen de este.
b. Pueblo: grupo indeterminado de personas que habita en un territorio específico y
que se encuentra subordinado a la actividad estatal. La introducción del concepto
nación supone una complejización por cuanto este concepto se hace cargo de reunir
la mixtura de elementos, de alto componente identitario y cultural –entre los que se
encuentran la historia, el idioma, la religión, entre otros–, y que conforman un
sentimiento colectivo de pertenencia que, si bien no explica una sociedad
propiamente tal, contribuye a la formación de sus bases.
c. Poder: es posible definir al Estado como una fuerza que se ejerce en nombre de la
ley.
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i. Soberanía como fundamento: se concibe la idea de que el poder, en
cuanto es ejercido, no puede ser arbitrario, toda vez que emana del pueblo,
operando este como fundamento directo de las limitaciones que el
ordenamiento jurídico le impone al ejercicio del poder. El concepto de
soberanía permite explicar que la radicación del poder en el pueblo le
otorga legitimidad social a quienes ejercen el gobierno. Las características
de la soberanía son: (i) carácter perpetuo y absoluto; (ii) se manifiesta,
esencialmente, en el ejercicio de la función legislativa; y (iii) se fruto se
encuentra en la ley positiva.
ii. Supremacía de la ley: la soberanía tiene como límites: el respeto por la ley
natural, la propiedad, las convenciones sociales y las normas
constitucionales básicas, surgiendo así la supremacía de la ley como
consecuencia ineludible.
d. Bien Común: es el elemento teleológico de todo Estado y se refiere a la máxima
realización espiritual y material de los individuos que conforman la sociedad.
2. Elementos Jurídicos del Estado de Derecho: implica una asociación indisoluble entre el
concepto de Estado y el de democracia. El principio que representa es que todas las
personas, sean públicas o privadas, se encuentren obligadas y legitimadas, a los beneficios
de las leyes públicas, teniendo efectos (generalmente) hacia el futuro y públicamente
aplicadas en los tribunales.
a. Elección de Autoridades: no cualquiera se puede arrogar el ejercicio del poder
estatal, siendo necesario una habilitación jurídica, de manera tal que quien se
reconozca como autoridad ejerza el poder previa investidura, de acuerdo a sus
competencias, y en las formas adecuadas a derecho y la jerarquía de normas que
existe dentro de él.
i. Legitimidad de Origen: se reconoce en el sufragio universal.
ii. Legitimad de Ejercicio: se reconoce en la adecuación a las normas y
valores sociales.
b. Supremacía de la Ley para la Protección de Libertades: esto se vincula con la
habilitación jurídica, en cuanto los límites establecidos por la ley, operan como un
sistema de protección del individuo frente a la arbitrariedad.
i. Accesibilidad a la Ley: su conocimiento debe ser posible, inteligible, claro
y predecible, lo que responde a la seguridad jurídica, a la exigibilidad de
los derechos (y cumplimiento de obligaciones) y al progreso de las
sociedades.
ii. No Discrecionalidad: los conflictos jurídicos deben resolverse aplicando
la ley.
iii. Igualdad ante la Ley: las leyes de un Estado deben ser aplicada
igualmente a todos, salvo en aquellos casos en que las diferencias
justifiquen razonablemente un tratamiento distinto.
iv. Aplicación del Principio de Legalidad: tanto autoridades como
funcionarios públicos de todos los niveles debe ejercer las facultades
conferidas: de buena fe, de manera justa y de acuerdo a la ley.
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v. Adecuada Protección a las Garantías (Derechos Humanos): la ausencia
de este elemento significaría que sistemas no democráticos eventualmente
podrían cumplir con los requisitos de un Estado de Derecho, aun estando
en presencia de acciones de manifiesta contradicción con las garantías
fundamentales/derechos humanos.
vi. Acceso Gratuito al Sistema Judicial: se requiere que el acceso al sistema
judicial sea gratuito, toda vez que la protección legal es una necesidad.
vii. Los Procedimientos Judiciales Deben Ser Justos: se vincula con la
garantía del debido proceso (de origen penal, pero importante civil y
administrativamente). De eso se desprenden tres principios:
1. Ambas partes, en su reacción con el juez, deben tener reconocida la
equidad, lo que se traduce en igual oportunidad.
2. La equidad es un concepto en constante evolución, de manera que
los estándares de oportunidad para ambas partes son susceptibles
de modificación.
3. Debe propender a garantizar la independencia e imparcialidad de
los tomadores de decisiones.
c. Separación de Poderes: es un principio político que estructura la organización y
distribución del poder en los Estados constitucionales y democráticos modernos,
teniendo por finalidad propiciarle una esfera de independencia del individuo
respecto de la sociedad política a la que pertenece.
Locke señala que para que los Montesquieu señala que para que la
hombres vivan en un estado civil libertad de los ciudadanos esté garantizada
son necesarias tres condiciones: es necesario que el Estado sea “moderado”,
(i) una ley establecida por es decir, que no pueda abusarse del poder.
consenso general; (ii) un juez Esto se logra por medio de frenos y
imparcial; y (iii) un poder que contrapesos, surgiendo tres poderes con su
haga cumplir las sentencias y las propia administración, autonomía e
leyes. independencia.
i. Poder Legislativo: tiene por principal función la elaboración,

modificación y derogación de las leyes. Asimismo, en Chile ejerce la
fiscalización y hace efectiva la responsabilidad política de los integrantes
del poder ejecutivo y del poder judicial por medio de la acusación
constitucional. Su exponente es el Congreso Nacional.
ii. Poder Ejecutivo: cumple diversas funciones. Por una parte, aquellas
relacionadas con el gobierno del país, como en la elaboración y ejecución
de política públicas, representación del país, co-legislación, entre otros. Por
otra parte, aquellas relacionadas con la administración y gestión de los
recursos humanos, materiales y financieros para la satisfacción de las
necesidades públicas y la ejecución del control y fiscalización de las
actividades desarrolladas por los particulares. Su exponente es el Presidente
de la República.
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iii. Poder Judicial: ejerce la potestad de resolver, con carácter definitivo, los
conflictos de relevancia jurídica que se susciten en el orden temporal de la
República, así como ejercer la superintendencia directiva, correccional y
económica de todos los tribunales del país con excepción del Tribunal
Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales
electorales regionales. Su exponente es la Corte Suprema.
3. Democracia: en la teoría política aristotélica hay tres formas de gobierno: (i) la monarquía,
el gobierno de uno solo; (ii) la aristocracia, el gobierno de los mejores; y (iii) la democracia,
el gobierno del pueblo. Surge, así, una distinción entre las democracias de escala pequeña y
las democracias de gran escala, ya que en nuestros días el carácter democrático sigue
siendo un ideal, aunque las condiciones en las que se desarrolla son radicalmente distintas a
las que se planteaban para el gobierno de Atenas, dado que el concepto de ciudadanía está
ampliamente extendido, de que existe una primacía de la representación por sobre la
participación directa y, finalmente, los márgenes espaciales de acción gubernamental no se
reducen solo a la polis. Los estándares a los que debe sujetarse todo Estado para
considerarse legitimado democráticamente en el contexto sociopolítico son:
a. Cargos políticos electos y limitados según la ley: existe un principio
representativo que se impone por sobre la participación directa.
b. Elecciones libres, imparciales y frecuentes como garantía de
representatividad: se ha señalado que la legitimación representativa no solo se
acota a los representantes, sino que también se extiende a cada una de sus
decisiones, incluyendo a los actos de órganos administrativos bajo su dependencia.
Rosanvallon ha señalado que la Administración no adquiere su carácter
democrático en razón del sufragio, sino que por su eficacia, razonabilidad, e incluso
su autonomía.
c. Libertad de expresión: las personas tienen derecho a expresarse, sin riesgo de
castigo severo, sobre las materias y asuntos públicos, el gobierno, el régimen
político, el orden socioeconómico y la ideología dominante. Esto se manifiesta en
el derecho a presentar peticiones antes los órganos de la Administración.
d. Autonomía de las asociaciones: este estándar se manifiesta a través de la
constitución de entidades particulares de autogobierno, que asumen funciones de
carácter público bajo estructuras organizacionales que operan con prescindencia de
la Administración, aunque reguladas mínimamente por este.
e. Ciudadanía inclusiva: ningún particular le pueden ser negados los derechos que le
otorgan la Constitución y las leyes.
f. Acceso a fuentes alternativas de información: los ciudadanos tienen el derecho
de acceder a medios de comunicación e información independientes, para lo cual se
protegerá debidamente mediante ley.
Así, los tres pilares de la democracia son: (i) los derechos, garantías y libertades públicas;
(ii) la separación de poderes; y (iii) el principio de legalidad.
II. La Nueva Separación de Poderes: los poderes que integran el Estado se distinguen por sus
funciones, las que son variadas y entrelazadas, lo que ha puesto en entredicho la aplicación en
términos absolutos de la teoría. Esto no significa el desuso o la obsolescencia de esta teoría, sino
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que un recalibramiento, ya que la idea matriz subyacente sigue vigente: la exigencia de
coordinación y contrapesos institucionales por medio de los distintos órganos que componen la
estructura del Estado. Esto se debe a tres fenómenos:
1. Irrupción de los partidos políticos: las contiendas entre funciones pasan a ser disputas
políticas.
2. Consolidación de los presidencialismos: en ellos se dificulta excesivamente la idea de
balance de poderes.
3. Surgimiento del Estado regulador: se ha decidido otorgar la regulación y la provisión de
ciertos servicios a órganos de la Administración autónoma o a autoridades administrativas
independientes.
III. El Hecho Jurídico Denominado «Administración»: la Administración, como tarea o función

de órganos dotados de potestades públicas, forma parte de la realidad. Este hecho jurídico se
constata a través de la existencia de la organización o existencia de una estructura administrativa y
de la intensa y extensa intervención de los órganos administrativos en la actividad de los
administrados. Esta realidad se expresa en tres dimensiones: (i) una Administración como dato
objetivo y constatable por todos; (ii) una actividad que es contenido de las potestades que por ley le
han sido otorgadas a los órganos de la Administración que llevan adelante estas funciones; y (iii)
unos «administrados» que se encuentran vinculados a esta estructura administrativa.
1. Visión Interdisciplinaria:
a. Ciencias Humanas: permiten conocer los problemas de la actividad humana en
torno a la Administración.
b. Ciencias Empíricas: permiten conocer la Administración en sus aspectos
estructurales.
c. Ciencias Sociales: permiten comprender la organización de la masa humana en
relación al fenómeno administrativo.
2. La Administración como Estructura Orgánica y Funcional:
a. Como estructura (orgánica): se trata de los órganos jerárquicamente vinculados,
centralizados, desconcentrados, descentralizados y autónomos integrados por
funcionarios administrativos.
b. Como función: desde el órgano se regula, fiscaliza, otorgan subsidios, legisla a
través de DFL, ejerce la potestad reglamentaria autónoma al dictar decretos
supremos, e incluso, excepcionalmente, ejercen potestades jurisdiccionales. Habrá,
como se verá, funciones legítimas e ilegítimas.
3. Conceptos que se relacionan con la Administración: todos los conceptos que hemos
enunciado están vinculados, globalmente, a «lo público», de todos; y se contraponen a «lo
privado», de cada cual. En el caso de la Administración, se capta inmediatamente que se
trata de algo común, que busca el bien común en su gestión y que, por lo tanto, ha de
relacionarse con el derecho público.
4. Gobierno y Administración: esta es una distinción necesaria. Ambas son manifestaciones
del Poder Ejecutivo que se concentra en el Presidente de la República por expreso mandato
constitucional.1
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El Art. 24 de la Constitución dispone que el gobierno y la Administración del Estado corresponden al
Presidente de la República, quien es el Jefe de Estado.
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a. El Gobierno del Estado: la función de gobierno se expresa a través de las tareas
políticas que lleva a cabo el Presidente de la República, su gabinete y las
autoridades políticas que son de su exclusiva confianza. Esto se manifiesta en la
elaboración y ejecución de política públicas, en los procesos de formación de ley,
en los estados de excepción, en la política exterior, entre otros. Es importante
constatar que el control y la fiscalización de estos actos no se hace en sede
administrativa o judicial, sino que por el Congreso Nacional.
b. La Administración del Estado: implica gestionar los recursos humanos,
materiales y financieros con que cuenta el Fisco para la realización de la función
administrativa que tiene por objeto la satisfacción de necesidades públicas. De este
modo, la Administración es la herramienta a través de la cual el Estado se orienta a
satisfacer las necesidades materiales de su población y a intervenir, en las formas
que se estudiarán más adelante, con el sólo propósito de servir al bien común.
IV. Historia Legislativa de la Administración: la Administración es un fenómeno cambiante y la

legislación administrativa ha ido regulando esta realidad.
1. Etapas de la Historia de la Legislación Administrativa:
a. Antes de 1789 (Revolución Francesa) / 1810-1818 (Independencia Nacional):
remontarse a una historia muy antigua de la Administración tiene un bajo
rendimiento en nuestra disciplina, pues bien es sabido que no puede hablarse de un
Derecho Administrativo en el Estado absolutista, ni en el medieval/feudal, por
motivos obvios. Así lo expresión el Rey Luis XV: “en mi persona sola reside el
poder soberano, cuyo carácter propio es el espíritu de consejo, de justicia y de
razón”. Con la Revolución Francesa se adoptan dos criterios esenciales:
i. La concepción radical de la sociedad y del Estado como un fruto de la
simple coexistencia de las libertades.
ii. La relevancia de asignar a la ley un rol principal en esa construcción social
y política. La ley se entiende fruto de la voluntad soberana y esta,
manifestada a través de la ley, limita al administrador, quien además queda
sujeto al control de un órgano independiente: los tribunales de justicia,
cerrando de esta manera el círculo.
La razón para la triple división de poderes es una para cada poder: el que elabora
las normas, para el que ejecuta lo dispuesto en ellas y para el juzga los conflictos
por medio de la aplicación de las normas. De esta idea nacen tres principios que
forman al Derecho Administrativo: el principio de juridicidad, el de respeto y
garantía de los derechos fundamentales y el de sujeción de toda la actividad
administrativa al control judicial.
b. Después de la Revolución Francesa e Independencia Nacional: el nuevo sistema
se estatuye sobre la base del denominado «individualismo jurídico», apoyado con
fuerza en el iusnaturalismo racionalista, el cual se expresa a través de la confianza
en la razón humana como instrumento capaz de lograr la transformación social y un
orden social justo. La costumbre y la jurisprudencia se relevan a un papel
secundario, asentándose la ley como principal fuente del derecho, que es expresión
de la razón y de la voluntad general.
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i. La separación de poderes tiene como consecuencia ineludible el Estado de
Derecho, y surge la pregunta acerca de quién juzga al Ejecutivo. En Francia
la solución fue el Consejo de Estado. En Chile fueron los Tribunales del
Contencioso Administrativo, aunque fueron coartados en su actuar.
ii. Se crea un órgano encargado del presupuesto y surgen las potestades
administrativas en cuanto conjunto de poderes jurídicos de que está dotado
el jerarca o la Administración para que pueda actuar o cumplir sus
cometidos. En el Derecho Administrativo se le otorga una posición
privilegiada a la Administración, la cual, en la medida que sirva el interés
general, la faculta a sobreponerse en esta posición superior, siendo
menester que dicho ente esté investido de dichas facultades exorbitantes
(las potestades de legislar, juzgar y administrar). Ahora bien, las potestades
deben surgir siempre de la ley y se debe resaltar que sólo se tiene potestad
cuando la actuación del órgano administrativo se enmarca dentro del tipo
potestativo, es decir, dentro de la figura legal que lo habilita a ejecutar
ciertos actos.
c. De vuelta a la historia, en el siglo XX comienza a gestarse, dentro de los Estados
democráticos, el enfrentamiento ideológico de un llamado «Estado de Bienestar»
versus el «Estado Subsidiario».
i. Estado de Bienestar: existía una gran concentración de la actividad social
en manos de la Administración; así́ aparece desarrollando actividades
empresariales (aunque la actual CPR lo permite en el Art. 19 N°21). La
dificultad para los ciudadanos era evidente: existía la necesidad usual de
tener alguna filiación político-partidista para poder así tener un trabajo.
ii. Estado Subsidiario: surge al introducirse el principio de subsidiariedad
asociado a la Doctrina de la Iglesia Católica. Esto implica que nada debe
ser hecho por una organización compleja que pueda ser hecho
satisfactoriamente por una organización más simple y pequeña. La
actividad de la Administración comienza a replegarse, dando, en
consecuencia, mayor espacio a la iniciativa particular, cuya intervención,
no obstante, debe sujetarse siempre al régimen público, aunque existieron
excepciones (por ejemplo, empresas fiscales en materia minera y
ferroviaria). Si bien es cierto que el principio de subsidiariedad tiene una
dimensión negativa, al exigírsele a la Administración replegarse, también
posee una positiva, que se cumple cuando los particulares no están
desarrollando ciertas áreas de interés social.
2. La Historia Legislativa de la Administración Chilena:
a. Evolución Histórica Contemporánea: la Administración en Chile fue
organizándose y estructurándose según las circunstancias sociopolíticas del país en
cada momento histórico. Sólo es concebible una Administración estatal propia a
partir de la independencia.
i. Período de 1818-1823: la Administración chilena se gestó sobre la base de
la improvisación.
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ii. Período de 1823-1830: significa un punto de inflexión que supuso el
reunir recursos suficientes para generar un cambio en la configuración
administrativa.
iii. Período de 1831-1925:
1. Figura de Diego Portales: el conocido “Decreto Portales” vino a
imponer un modelo de conducta apropiado para el desempeño de la
función pública, desde el punto de vista formal y material.
2. Montt y Varas: intervención decisiva.
3. Pérez: supuso un nuevo aflojamiento.
4. Gobiernos Liberales: normas para la confección presupuestaria y
de las cuentas de inversión.
5. Período Parlamentario: no supuso la introducción de grandes ni
significativos cambios.
iv. Período de 1925-1968:
1. 1925-1931: reforma general de la administración, se modifica toda
la estructura legal.
2. 1931-1938: supuso la aparición de múltiples entidades públicas
autónomas.
3. 1939-1952: pocos organismos fueron creados. Entre 1946 y 1952
el Congreso delega facultades al Ejecutivo, produciéndose una
efervescencia legislativa.
4. 1952-1964: reorganización de la Administración Pública.
5. 1964-1969: creación de varios servicios administrativos.
v. Década de 1970: crítica realizada al Derecho Administrativo nacional.
1. Existencia de un régimen poco claro, anárquico e insuficiente de la
estructura de la Administración Pública.
2. Un excesivo centralismo de la Administración.
3. La ausencia de recursos administrativos y jurisdiccionales
adecuados para que los particulares pudieran defenderse de
eventuales abusos de la Administración.
4. La imposibilidad práctica de hacer efectiva la responsabilidad civil
extracontractual del Estado en el ámbito administrativo.
5. La ausencia de normas legales que autorizaran la delegación de
facultades.
6. La existencia de múltiples concepciones sobre la naturaleza,
contenido, requisitos y efectos de los actos administrativos.
El modelo institucional de la Administración chilena pasó por los clásicos estadios
de centralización inicial y descentralización posterior.
 La explicación de la centralización se encuentra en el objetivo de lograr la
estabilidad y consolidación del gobierno a través de amplios poderes.
 Con posterioridad, se produce la búsqueda inversa: descentralizar este
poder territorialmente con la creación de las asambleas provinciales y las
municipalidades. Otra explicación es la necesidad de crear un vínculo más
directo entre el pueblo y la Administración Pública.
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b. Constitución de 1980 y legislación posterior: constituyen un hito por su clara
vocación de protección de los derechos y garantías del administrado de frente a la
acción de la Administración, la cual, sin embargo, sigue dotada de un gran poder de
actuación.
c. Legislación relevante de las últimas décadas: enumeración escueta y ejemplar.
i. Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado.
ii. Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos.
iii. Ley de Bases sobre Contratos de Suministro y Prestación de Servicios.
2. Derecho + Administración = Derecho Administrativo.

I. El Derecho Administrativo y las Dimensiones del Derecho: existe un escenario cuádruple de
fuentes del derecho vigente.
1. Normas (Legislador): las leyes (que cabe interpretar) provenientes de un acuerdo
parlamentario, rigen la conducta humana y las relaciones jurídicas en sociedad. Las leyes
constituyen una forma representativa, no son autoejecutables, de ahí que las cabe
interpretar.
2. Costumbre (Pueblo): el hecho jurídico (donde anidan los principios) que se manifiesta en
el actuar cotidiano de los ciudadanos.
3. Jurisprudencia (Jueces): proviene de las sentencias que dictan los jueces, en el ejercicio
de su rol de componedores de conflictos.
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4. Doctrina (Eruditos): esta es la labor de los juristas, quienes se avocan a la construcción de
cada disciplina dogmática.
II. Idea y Función de Sistema en el Derecho Administrativo: la idea sistemática en el derecho le

proporciona unidad, coherencia y es un invaluable auxiliar para la interpretación y aplicación del
derecho vigente.
1. La idea de sistema en el derecho: la idea de sistemática le permite al jurista cumplir dos
funciones primordiales:
a. Una función de búsqueda de coherencia, que consiste en ordenar y diseccionar el
material jurídico, para así́ ofrecer «núcleos dogmáticos» que cumplen una función
auxiliar inestimable para la interpretación y aplicación del derecho, otorgando
herramientas para colmar las lagunas legales y dar plenitud a una disciplina.
b. Una función de unidad, que reduce el riesgo de rompimiento o desconexión de una
disciplina; es la justificación de su autonomía.
2. La función ordenadora de la idea de sistema en el análisis dogmático de las normas: la
idea de sistema permite que el enfoque científico de un ordenamiento jurídico cumpla sus
fines más básicos de descripción, comparación y tipificación mediante su función
ordenadora del material legislativo. La normatividad relativa a la actividad administrativa
se encuentra en diversos sitios del ordenamiento jurídico: (i) existen regulaciones propias
con rango constitucional; (ii) una ley orgánica constitucional; y (iii) la ley común.
a. La función ordenadora en la interpretación y aplicación del derecho vigente:
todos los problemas a que dan lugar las disposiciones especiales y derogatorias, y la
posible utilización de la supletoriedad normativa, son susceptibles de solución con
la técnica del «núcleo dogmático». Una vez descubierto este, se descubren las
normas aplicables, pues la relevancia de distinguir las normas radica en que dicen
relación con disciplinas o núcleos dogmáticos diferentes, que tienen distintos
principios jurídicos.
b. Función ordenadora y «núcleos dogmáticos»: una vez ordenado el material
normativo, observando la materia respectiva, se puede construir el grupo normativo
del Derecho Administrativo vigente que conforma el sistema: esta es la conexión de
las funciones ordenadora y de unidad del sistema.
III. Núcleo Dogmático del Derecho Administrativo:

1. Función de la técnica del núcleo dogmático en el Derecho Administrativo: esta cumple
una doble función: (i) epistemológicamente, es el origen y explicación del estatuto
científico autónomo de una disciplina; (ii) jurídicamente puede prestar servicios a la
dogmática; permitiendo diseccionar de la masa normativa aquellas partículas de una
naturaleza singular que conforman una misma disciplina. Esta técnica es expansiva, pues no
sólo explica el diseño de cada disciplina, sino también es útil para las demás tareas del
jurista: (i) para la sistematización, esto es, ordenar el material normativo; (ii) para una
coherente formulación de teorías, instituciones y principios jurídicos.
a. La idea de sistema y núcleos dogmáticos: la técnica de los núcleos dogmáticos
permite:
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i. Definir y ofrecer los «límites actuales» de cada disciplina ante el derecho
positivo vigente.
ii. La determinación de la naturaleza jurídica de las normas.
iii. La comprensión de la coherencia interna de las normas, lo cual permite
interpretarlas, determinar su aplicación o dirimir si hay lagunas.
iv. Para saber cuándo recurrir al sustituto de los principios jurídicos.
b. Idea e identidad de núcleo dogmático: esta técnica tiene dos fases.
i. Cada jurista, observando un sector de la realidad, lo separa y disecciona en
función de su especificidad.
ii. En seguida, conforma, formula, diseña, delimita; en fin, describe cada
disciplina.
El «núcleo dogmático» es así́: i) el locis en que se sitúa una singular relación
jurídica intersubjetiva; permite: ii) identificar una materia o actividad específica
regulada: un factum; y, iii) a partir de tal identificación, se especifican las reglas o
masas regulatorias (y sus sustitutos: los principios) de esa relación y materia. De ahí́
esa triada: relación jurídica, materia y principios. Todos estos elementos comparten
una misma naturaleza y en torna a ella se postula la disciplina jurídica específica.
2. Epistemología jurídica: delimitar una disciplina jurídica. Es difícil delimitar el Derecho
Administrativo chileno debido a la inexistencia de un cuerpo legal. Sin embargo, en torno a
ello, existen tres hechos que en su conjunto podrían explicar esta relación jurídica (entre
Administración y administrados) y problemática (conflictos asociados a la acción
administrativa):
a. La existencia de la «Administración», como hecho jurídico orgánico y funcional.
b. La acción administrativa, como origen de una relación jurídica.
c. Los «administrados» como parte de esa relación jurídica.
El Derecho Administrativo es el conjunto de normas y principios que rigen a la
Administración Pública.
3. El núcleo dogmático del Derecho Administrativo: este núcleo dogmático surge entonces,
de las características generales de la Administración Pública, que se ha ido moldeando
históricamente a través de determinadas instituciones. Así, son tres los lugares o temas que
esencialmente conforman la disciplina y que constituyen su «núcleo dogmático». Éstos
fluyen de los siguientes tres hechos coligados:
a. De la existencia de la Administración como hecho jurídico: principio del control
judicial de toda actuación administrativa.
b. Del hecho de la existencia de Administración y personas («administrados»), y de la
correlativa acción administrativa: principio de juridicidad de la actuación
administrativa.
c. De la ineludible dignidad e intangibilidad patrimonial de las personas que actúan
como «administrados» en su relación con la Administración: principio de la
protección de los derechos del administrado.
IV. Sistema y Autonomía del Derecho Administrativo: es la realidad de la Administración

Pública y su regulación jurídica histórica y vigente la que ha moldeado unas instituciones
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informadas por principios jurídicos perfectamente definibles, y que le otorgan el carácter de sistema
jurídico autónomo (como disciplina) al Derecho Administrativo.
1. Instituciones que forma el sistema del Derecho Administrativo:
a. La Administración y su control jurídico.
b. La acción administrativa y su configuración típica de potestades.
c. El administrado y sus derechos públicos subjetivos.
2. Principios a los que se vinculan:
a. Principio de control judicial de toda la actuación administrativa.
b. Principio de juridicidad.
c. Principio de respeto de los derechos públicos subjetivos.
3. Sistema de Derecho Administrativo: está conformado por:
a. Los hechos jurídicos que fijan una materia (la existencia de la Administración, de
una acción administrativa y de un administrado).
b. Las normas vinculadas a esos hechos (que establecen conductas y que originan una
relación jurídica).
c. Las instituciones (que diseñan los juristas) en torno a esos hechos y normas.
d. Los principios (que diseccionan los intérpretes, jueces y juristas).
4. El Derecho Administrativo y sus disciplinas auxiliares: el Derecho Administrativo está
dedicado al estudio de la regulación jurídica de la actividad humana dirigida a administrar y
gestionar el bien común. El Derecho Administrativo se avoca al estudio del Derecho
vigente, mientras que las disciplinas auxiliares (teoría del derecho, filosofía del derecho,
historia del derecho, sociología del derecho).
V. Base Teórica (Relación Jurídica e Instituciones de Derecho Administrativo):

1. La relación jurídica: es la verdadera célula del derecho; pues desde ahí́, de una singular
relación intersubjetiva, se deriva cada disciplina jurídica. Esta decisión normativa es la
primera observación, y gatilla el fenómeno jurídico: la regulación normativa de una
realidad humana (una relación jurídica singular). Ejemplos de relación jurídica:
a. Relación jurídica laboral: entre un empleador y un trabajador a raíz de servicios
remunerados y subordinados que éste presta a aquél.
b. Relación jurídica penal: entre un delincuente y su víctima a raíz de un hecho
delictual.
c. Relación jurídica administrativa: entre un órgano de la Administración y un
ciudadano (administrado) a raíz de la acción administrativa.
2. Las instituciones jurídicas:
a. Las instituciones como células del derecho: son la base del desarrollo jurídico, y
es a partir de ellas que es posible ofrecer respuestas sistemáticas y coherentes a los
problemas que ofrece cada relación jurídica. Cada jurista debe mostrar el contenido
de las instituciones que conforman el núcleo de la disciplina especializada que
cultiva para comprobar así́ las bases de su posible autonomía.
b. Las bases e instituciones de cada núcleo dogmático: tres bases.
i. De la relación jurídica surgen dos bases o instituciones (una para cada
sujeto).
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ii. De la materia surge la tercera base o institución (relaciona y vincula a los
sujetos).
VI. Síntesis:
 En el caso del derecho administrativo los sujetos son los siguientes: un órgano
administrativo (la Administración) y un administrado; y la acción administrativa es lo que
los vincula a ambos.
 El contorno de esas tres bases fija los límites de cada disciplina; y las tres reunidas forman
un núcleo en el que se concentran el factum y unas reglas aplicables a ese factum.
 Es dentro de ese contenido nuclear que:
o Los juristas construyen sus teorías, instituciones y proponen principios.
o Los jueces, ante la falta de reglas, buscan los principios más coherentes con ese
núcleo (y disciplina).
 De esta forma, el núcleo dogmático se presenta desde un inicio como una masa regulatoria
de derecho positivo, relativa a una relación intersubjetiva singular, de donde el jurista
teoriza extrayendo, diseccionando, separando y mostrando las bases, instituciones y
principios que conforman y le dan autonomía a una disciplina jurídica.
 Lo esencial es la existencia de una relación jurídica entre la Administración y el
administrado vinculados en una acción administrativa ejercida en virtud de una potestad.
Hay casos de relación no potestativa entre la Administración y el administrado (por
ejemplo, una compraventa, en materia laboral, entre otros). Los tres pilares de la
democracia (separación de poderes, garantías y legalidad) se aplican directamente, sin
variaciones, al núcleo dogmático administrativo.
o La separación de poderes se manifiesta en el control judicial del órgano
administrativo (la Administración ha de sentir el riesgo de infringir un marco
jurídico).
o Las garantías se manifiestan en la esfera de protección (derechos públicos
subjetivos) de los administrados.
o La legalidad se manifiesta en el constreñimiento de los poderes de la
administración, transformándose en un marco para la acción administrativa.
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3. Fuentes Escritas del Derecho Administrativo
I. Introducción: las fuentes son las sedes en que está el derecho vigente, son las normas o reglas a
partir de las cuales los jueces y juristas diseccionan y formulan los principios. Es decir, la fuente de
derecho es aquello de lo que el derecho procede; se refiere, entonces, al lugar de donde emanan las
soluciones a los conflictos jurídicos.
El análisis jurídico debe realizarse conjugando dos realidades: las potestades públicas y las
libertades públicas. El tema de las potestades públicas es materia de Derecho Administrativo,
mientras que el tema de las libertades es una materia propia del Derecho Político o Constitucional.
Las fuentes principales del Derecho Administrativo son sus normas legales (que son el fruto
indirecto del pueblo) y principios jurídicos. La dictación de leyes y el establecimiento de un orden
normativo lleva aparejado el surgimiento de lagunas o vacíos jurídicos (anomia), haciéndose
necesario la aplicación de los principios generales del derecho. Así, los tres grandes problemas que
puede tener la ley es la inexistencia, contradicción o incomprensibilidad de ella; frente a los cuales
los principios jurídicos surgen como la solución.
El Derecho Administrativo es una de las disciplinas más lagunosas, ya que existe un poca densidad
normativa administrativa en el ordenamiento jurídico, por lo que jueces y juristas se enfrentan
constantemente a problemas de integración que deben solventarse por la técnica de los principios
jurídicos.
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Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia también constituyen fuentes complementarias del
Derecho Administrativo, pues los juristas permiten dar fundamentos jurídicos a las distintas
soluciones y los jueces sientan precedentes por medio de sus sentencias.
II. Fuentes Formales (Constitución, Ley y Tratados Internacionales):

1. La Constitución Política de la República (Art. 6 CPR): es la principal fuente para
cualquier rama porque proviene directamente del soberano y en ella se contienen los
principios de organización de la Administración, las garantías de los administrados y los
límites a la actividad administrativa. En este caso, contiene normas identificadas dentro del
núcleo dogmático, ya sea en su vertiente orgánica como funcional.
2. La Ley (Art. 7 CPR): es aquella que regula las principales potestades y derechos públicos
subjetivos de los administrados, no pudiendo esta entrar en caso alguno en conflicto con la
CPR.
3. Decretos con Fuerza de Ley (Art. 32 N°3, Art. 54 y Art. 64 CPR): son aquellos actos
pseudo legislativos que dicta el Presidente de la República, previa habilitación legal o
mediante un acuerdo aprobatorio de un tratado.
4. Tratados Internacionales (Art. 5 y Art. 54 CPR): se estima que el rango jurídico de los
tratados internacionales en nuestro país, es el mismo que tiene una ley.
5. Reglamentos: estos actos pueden ser clasificados en autónomos, cuando no existe reserva
legal; o de ejecución, para ejecutar una ley o un DFL.
6. Otros actos administrativos que no constituyen fuente formal o escrita del Derecho
Administrativo: los decretos supremos y las resoluciones administrativas no son
propiamente fuentes del Derecho Administrativo, sino que constituyen la «forma» de la
actividad de la Administración. Por otra parte, existen unas “pseudo-leyes”, dictadas por el
Poder Judicial: los autos acordados, los cuales tienen por finalidad regular los
procedimientos.
III. La Constitución como Fuente del Derecho Administrativo:

1. La Constitución como fuente del Derecho Administrativo y su análisis dogmático: el
texto constitucional regula materias de distinta naturaleza, por lo que todo jurista al estudiar
la materia de su especialidad, debe considerar especialmente lo que señala la CPR sobre el
régimen que rige la relación jurídica respectiva a su materia. El análisis de las distintas
materias sustantivas que regula la norma denominada CPR es preceptivo para quienes
tienen la auctoritas disciplinaria.
2. La Administración en la Constitución: se ha producido una “constitucionalización de la
Administración Pública”, ya que el articulado de la Constitución, en tanto ley superior de la
comunidad política, ha sujetado a la Administración –entre otras disposiciones– al Art. 1
inc. 4 y 5 (servicio de la persona humana y finalidad de promoción de bien común), Art. 5
(la soberanía reside esencialmente en la nación), y Art. 19 N°26 (no afectación de los
derechos en su esencia). Las consecuencias prácticas de esta constitucionalización se
traducen en:
a. Enmarcar totalmente el accionar de la Administración nacional en función del
servicio a la persona humana.
b. El Estado debe propender a la promoción del bien común.
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c. Exigir a todos los órganos del Estado, incluidos los órganos administrativos, el
respeto a la legalidad (relación con principio de juricidad). El principio de
juridicidad opera de la siguiente manera:
i. En lo que respecta a la organización, cubre a la Administración Pública en
todos sus aspectos:
1. Porque todo servicio público cualquiera sea su naturaleza, requiere
ser creado por ley.
2. Porque las funciones de estos servicios deben ser determinadas por
ley.
3. Porque su dotación de cargos permanentes, la planta de servicio,
debe ser fijada por ley.
4. Porque las atribuciones de estos cargos, deben igualmente
establecerse por una norma de rango legal.
5. Porque las remuneraciones de los cargos públicos también han de
ser fijadas por ley.
ii. En cuanto a la actuación administrativa, su validez se ve condicionada a la
concurrencia de tres requisitos:
1. La existencia de una previa investidura regular de sus integrantes,
es decir, que accedan a sus cargos a través de elección o
nombramiento.
2. La competencia, esto es, que la actuación de que se trate se
encuadre dentro de las atribuciones asignadas por ley.
3. Que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir, debe
ajustarse tanto a las exigencias de formación del acto, como a las
de carácter externo o solemne.
Así, en el núcleo dogmático del Derecho Administrativo, la relación entre la
Administración y el administrado se produce por medio de la acción administrativa que
debe ajustarse a un marco provisto por el principio de legalidad (de naturaleza jurídica
administrativa). En ese sentido, la Administración no puede autogenerase facultades
potestativas o normativas ex profeso, sino que deben estar configuradas en dicho marco.
3. Sistema de Control de Constitucionalidad de las Leyes: el Tribunal Constitucional,
como gran defensor de la CPR, revisa la constitucionalidad de las leyes a priori o a
posteriori. Cabe estudiar simultáneamente la vigencia formal del derecho legal (que no esté
derogado expresa o tácitamente), así́ como su legitimidad (es decir, que cumpla con los
requisitos de legitimidad derivados a partir de los principios jerárquicamente superiores de
la CPR).
Para que una norma legal merezca obediencia y respeto, esta debe surgir del Poder
Legislativo cumpliendo sus posteriores controles. Puede ocurrir, por ejemplo, que haya
materias propias de una LOC o de LQC que sean aprobadas por leyes simples. Entonces, se
desprenden dos infracciones:
a. Una falta al procedimiento mediante el cual debe ser tramitada una LOC (Art. 66
CPR).
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b. La ausencia del control que debe ejercitar el TC por mandato constitucional (Art.
93 CPR). Las soluciones que se plantean pueden ser: el control del TC o la
aplicación directa de la CPR, en las sentencias de cada juez de la República.
i. Controles concentrados de la constitucionalidad de las leyes pueden ser a
priori y a posteriori: el TC ejerce un control a priori. La Corte Suprema
ejercía hasta 2005 un control de carácter concentrado, referido a un juicio
en específico, y a posteriori, dado que tal control se ejercía una vez
promulgada la ley. ¿Cómo aparece en Chile este control? La CPR de 1980
establece un juez constitucional capaz de controlar a priori, dentro de un
sistema mixto de control de la constitucionalidad, que prevaleció́ hasta
2005, compartido por la CS (a posteriori) y el TC (a priori). Ahora el TC
tiene la plenitud del control de constitucionalidad, tanto a priori como a
posteriori.
ii. Controles difusos realizados por cualquier juez: es el que puede realizar
cualquier juez de la República. Sin embargo, en los jueces no existe la
tendencia a hacer primar la CPR por sobre cualquier otra norma. En otros
sistemas, cualquier juez puede dejar de aplicar un reglamento escudándose
en el hecho de que este transgrediría los principios de la CPR.
IV. La Ley como Fuente del Derecho Administrativo: solo pueden constreñir los derechos
aquellas leyes que hayan sido dictadas conforme al procedimiento, texto y principios establecidos
en la CPR.
1. Límites de la capacidad normativa y regulatoria del Estado legislador: la potestad
legislativa se encuentra limitada doblemente: por un lado, por el «dominio legal» y, por el
otro, por medio del necesario respeto a la esencia de los derechos, lo cual, a su vez, se
traspasa a la actividad de la Administración.
a. El «dominio legal» (Art. 32 inc. 6 CPR): el legislador, desde un principio, no
tiene la posibilidad de ejercer sus potestades legislativas en cualquier ámbito, sino
sólo en aquellas materias que la CPR le permite. Esta expresión podría operar
como: (i) una limitación intrínseca en el campo legislativo; y (ii) extrínseca para
limitar el ámbito reglamentario respecto del legal.
El legislador, en segundo término, en aquellas materias que la CPR le permite
regular, no puede hacerlo de cualquier forma, sino que aquí́ surgen tres limitaciones
más:
i. No puede afectar la esencia, el núcleo de las libertades públicas.
ii. No puede imponer restricciones que impidan su libre ejercicio.
iii. No puede extralimitar el contenido taxativo de su mandato constitucional,
ni invadir el ámbito legítimo de otras potestades legislativas diferentes a la
propia.
Según fluye de la CPR, el legislador tiene un ámbito de potestades, triplemente
restringido:
i. Lo único que puede establecer son «gravámenes», «limitaciones»,
«requisitos», «regulaciones», «complementos» y, por lo tanto, le está
vedado el establecer prohibiciones absolutas.
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ii. Dicho ámbito legítimo sólo se puede ejercer con aquellas finalidades que la
propia CPR se encarga de fijar en cada caso.
iii. Debe existir respeto por la repartición legislativa que ha consagrado la CPR
entre leyes de diferente rango aprobatorio, y a favor de las cuales se ha
consagrado una verdadera reserva competencial.
b. Respeto a la esencia de los derechos y su libre ejercicio (Art. 19 N°26 CPR):
constituye una limitación sustantiva al ejercicio de la potestad legislativa. Este
precepto es doblemente importante.
i. Por una parte, confirma y ratifica las afirmaciones anteriores en cuanto al
dominio legislativo permitido en la CPR.
ii. Y, por otra, deja claramente establecido que aunque la intervención
legislativa cumpla todos los requisitos –esto es, que sólo regule aquellos
casos que el texto constitucional autoriza– aun así, en ningún caso podrá
afectar alguna garantía en su esencia o impedir su libre ejercicio.
Garantiza, en el fondo, los derechos públicos subjetivos de los administrados.
2. La reserva legal: cabe distinguir las técnicas normativas de reserva y de dominio legal. La
«reserva legal» es una en virtud de la cual el establecimiento de ciertos contenidos
normativos referidos a materias taxativamente enunciadas, sólo puede realizarlos el
legislador a través de una ley. Dicha reserva se ve reforzada cuando además se exige un
quórum determinado y, especialmente, cuando este es el correspondiente a una ley orgánica
constitucional, ya que ella debe ser controlada a priori por el TC. Constituye esta «reserva»,
entonces, una clara protección de frente a la mayor inestabilidad de la legislación común u
ordinaria. Así́:
a. Existen materias de «reserva» de LOC, la que al dictarse debe, en todo caso,
respetar el estatuto constitucional.
b. El legislador común no puede invadir el campo de la reserva de LOC. El legislador
común debe actuar dentro de su «dominio legal», pero, además, no puede afectar la
esencia de los derechos ni imponer cargas o condiciones que afectan su libre
ejercicio.
3. Los Decretos con Fuerza de Ley: son los actos emanados del Presidente de la República,
que recaen sobre materias propias de dominio legal, los cuales dicta ya sea en virtud de una
delegación de facultades previa y expresa por parte del Poder Legislativo o en forma directa
por la CPR.
a. La ley que otorgue la referida autorización debe señalar las materias precisas sobre
las que recae esta delegación y podrá́ establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
b. Según el Art. 61 CPR, entre las materias que no se encuentran sujetas a dicha
delegación legislativa son: nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscito y
aquellas materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser
objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. Tampoco podrá́
dicha autorización comprender facultades que afecten a la organización,
atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.
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c. En caso de que se verifique la delegación legislativa, corresponde a Contraloría
General de la República tomar razón de dicho DFL, debiendo representarlo cuando
exceda o contravenga la citada autorización o la CPR. En caso contrario, se tomará
razón del mismo, estando sometido, en cuanto a su publicación, vigencia y efectos,
a las mismas normas que rigen para la ley. Deberá́ ser publicado en el Diario
Oficial; y entrará en vigencia desde su publicación, a menos que se indiquen reglas
diferentes para ello. Finalmente, producirá́ los mismos efectos que una ley ordinaria
o común. De esta manera, estos constituyen normas legales, aun cuando en un
sentido formal, no son leyes propiamente tales.
V. Los Tratados Internacionales como Fuente del Derecho Administrativo:

1. Aspectos generales: gracias a la unificación del criterio jurisprudencial en la materia, se
considera que el rango y la fuerza normativa de los tratados internacionales es equivalente
al legal. Asimismo, el Art. 2 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, los
define como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho Internacional, ya conste de un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera sea su denominación en particular. Varios son los tratados
internacionales que han tenido consecuencias directas en el ordenamiento jurídico
administrativo. La Constitución se remite y hace aplicable a nivel interno normas que tienen
su origen en el ámbito internacional (Art. 5 CPR). Se puede concluir que:
a. Estos se encuentran reconocidos como fuente del derecho, en general, y en lo
particular, del Derecho Administrativo, por expreso mandato Constitucional, el cual
encuentra su sustento normativo en el Art. 5 de la Carta Fundamental.
b. Se les ha reconocido, por la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, rango y fuerza
normativa igual al legal.
c. Los tratados internacionales y los principios que los conforman cumplen la función
de coadyuvar al juez a resolver un caso en el que no exista legislación aplicable o
en los que las normas internas sean insuficientes para sustentar un fallo correcto y
justo.
d. Existe una amplia y asentada tendencia jurisprudencial de servirse de los tratados
internacionales para resolver un sinnúmero de casos de distinta naturaleza, entre
ellas, las de carácter administrativo.
2. Jurisprudencia relativa a los tratados internacionales como fuente del Derecho
Administrativo:
a. En materia de acciones de responsabilidad causadas por la comisión de crímenes de
lesa humanidad.
b. En relación a la aplicación de la normativa contenida en los tratados
internacionales.
c. La jurisprudencia, en materia de participación ciudadana y derecho ambiental.
d. En el caso Meriño con Departamento de Inmigración.
e. Respecto a los procedimientos sancionatorios que tienen por objeto la ejecución de
los gravámenes tributarios llevados a cabo por la Tesorería General de la
República.
f. En relación a las relaciones laborales de los funcionarios públicos.
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g. La jurisprudencia, al resolver asuntos de infancia.
h. En relación al derecho de petición a la autoridad sobre temas de interés público o
privado.
i. La jurisprudencia, respecto a la obligación de no discriminación y garantía de los
derechos humanos para todas las personas.
j. En materias de reconocimiento de derechos de pueblos originarios.
3. Conclusiones sobre los tratados internacionales como fuente del Derecho
Administrativo:
a. Los tratados internacionales gozan de un rango normativo igual al legal, por
expreso mandato constitucional.
b. Los tratados internacionales son fuente directa del Derecho Administrativo.
c. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha ratificado la calidad de fuente de los
tratados internacionales al aplicarlos directamente en la resolución de casos cuando
se ha visto desprovista de norma interna que resuelva el conflicto.
VI. El Reglamento como Actividad Administrativa Infra-Legal (Reenvío): la potestad

reglamentaria es aquella reconocida expresamente por la CPR y las leyes y habilita a las autoridades
administrativas para dictar normas, de carácter infra legal, tendientes a ejecutar una ley
propiamente tal o a regular aspectos en los que no existe una ley que delimite una determinada
relación o actividad con implicancias jurídicas. Son actos administrativos con pretensiones
normativas que vienen a regular la ejecución de una ley o bien una determinada situación o relación
jurídica que carece de ley.
VII. La Jerarquía de las Normas y su Control:

1. La jerarquía de las normas: el establecimiento de una orden normativo implica establecer
una cierta supremacía de normas por sobre otras, una norma de rango inferior no puede
contradecir ni vulnerar una de rango superior.
a. Primer nivel jerárquico: la Constitución Política de la República.
i. Leyes modificatorias de la CPR (Art. 127 y ss. CPR): un proyecto de
reforma a la CPR puede tener por objeto introducir, modificar o suprimir
normas y admite dos tipos de origen: pueden ser iniciados por mensaje del
Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del
Congreso Nacional. En cualquier caso, debe ser aprobado en cada Cámara
con el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores
en ejercicio. Sin embargo, los proyectos de ley que digan relación con los
capítulos sobre: bases de la institucionalidad (I), de los derechos y deberes
constitucionales (III), Tribunal Constitucional (VIII), fuerzas armadas de
orden y seguridad pública (XI), Consejo de Seguridad Nacional (XII) y
Reforma de la CPR (XV) necesitan del voto conforme de las dos terceras
partes de los diputados y senadores en ejercicio.
ii. Leyes interpretativas de la CPR: son aquellas que tienen por objeto
determinar el sentido y alcance de una norma o expresión de la
Constitución que, por la forma en la que han sido concebidas, adolezcan de
ambigüedad. Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, se requiere el
21
voto conforme de las tres quintas partes de los senadores y diputados en
ejercicio.
b. Segundo nivel jerárquico: es una forma de ordenar, no jerarquizar a la ley y sus
distintos tipos.
i. Leyes Orgánicas Constitucionales (Art. 66 CPR): son normas
complementarias de la CPR y tienen por objeto concretar ciertas materias
que han sido expresamente previstas por la Carta Fundamental.
Usualmente, estructuran la organización de un poder del Estado o un
servicio o empresa pública; o bien regulan el ejercicio de algún derecho o
garantía fundamental. Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, se
requiere del voto conforme de las cuatro séptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio.
ii. Leyes de Quórum Calificado: tratan las materias que el mismo texto
constitucional señala y requieren, para ser aprobadas, modificadas o
derogadas, la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Las materias que han sido mandadas a regular por una LQC no pueden ser
objeto de delegación de facultades legislativas.
iii. Leyes de Quórum Simple u Ordinarias: se caracterizan por requerir, para
su aprobación, sólo el voto de mayoría de los miembros presentes en cada
Cámara. Las materias que deben ser reguladas por ley se encuentran
señaladas en el Art. 63 CPR.
iv. Tratados Internacionales: los tratados internacionales aprobados y
ratificados por Chile, y que se encuentren vigentes, gozan de rango legal
por interpretación del Art. 5 CPR.
v. Decretos con Fuerza de Ley: son aquellos que versan sobre materias que
señala la CPR, previa delegación de facultades del Congreso.
vi. Decretos Leyes: son aquellos que gozan de rango legal, dado que tratan
materias propias de ley, pero que han sido dictadas durante un gobierno de
facto, en los que no ha intervenido el Congreso Nacional.
c. Tercer nivel jerárquico: los decretos supremos. Estos pueden ser reglamentarios
(ya sea de ejecución o autónomos) o simples.
i. Los decretos supremos reglamentarios: son actos administrativos y se
definen como la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un
ministro por orden del Presidente de la República, sobre asuntos propios de
su competencia. Los reglamentos, la mayoría de las veces, se expresan,
formalmente, a través de decretos supremos.
ii. Los decretos supremos simples: estos son, también, actos administrativos,
y a través de ellos se expresan decisiones administrativas concretas y
específicas, las que pueden ser, según su duración, permanentes o
transitorias. Usualmente, se refieren a materias de organización y
funcionamiento de los entes estatales o a derechos de los particulares.
d. Cuarto nivel jerárquico: los simples decretos. Son aquellos actos administrativos
a través de los cuales se expresa la voluntad de la Administración con ocasión del
22
ejercicio de potestades administrativas y de gestión de las necesidades y servicios
públicos.
e. Quinto nivel jerárquico: las ordenanzas municipales, instrucciones y otras
normas similares. En ocasiones pretenden innovar en el ordenamiento jurídico,
pero tienen más bien un carácter restringido al territorio, en el caso de las
ordenanzas, y al servicio, en el caso de las instrucciones.
f. Sexto nivel jerárquico: actos jurídicos de particulares y sentencias judiciales.
Estos actos no son normas propiamente tales, sin perjuicio que estos sí obliguen a
los que son parte de un acto jurídico o de un conflicto que ha sido puesto a
conocimiento de un tribunal.
2. El control de las normas: la ley debe ser controlada por medio de los mecanismos
previstos en la CPR, de modo que la ley no contraríe lo preceptuado por la propia CPR. Los
mecanismos de control son:
a. El control de constitucionalidad preventivo de las leyes (Art. 93 CPR): el
Tribunal Constitucional realiza un examen a priori de constitucionalidad:
i. Obligatorio en los siguientes casos:
1. De las leyes que interpreten algún precepto de la CPR.
2. De las leyes orgánicas constitucionales.
3. De las normas de un tratado que versen sobre materias propias de
leyes orgánicas constitucionales.
ii. Facultativo en los casos que sea requerido por los parlamentarios.
b. El control a posteriori o represivo de constitucionalidad de las leyes (la
inaplicabilidad):
i. La inaplicabilidad por inconstitucionalidad: es aquella que puede ser
incoada por alguna de las partes de un proceso judicial, o por el juez, para
que el Tribunal Constitucional se exprese sobre la constitucionalidad de un
determinado precepto que pueda conculcar con la CPR en su aplicación a
un caso concreto. Requisitos:
1. Debe tratarse de un precepto legal.
2. Dicho precepto no debe haber sido declarado previamente como
constitucional.
3. Debe existir una gestión pendiente ante un tribunal.
4. El precepto en cuestión debe ser decisivo en la resolución del
asunto.
5. El precepto en cuestión debe ser contrario a la CPR en su
aplicación.
6. La acción debe estar fundada razonablemente.
ii. La derogación de la ley por reiterada declaración de inaplicabilidad: la
CPR prevé la posibilidad de que un precepto legal sea derogado cuando ha
habido una declaración de inconstitucionalidad, pudiendo dicha situación
ser impulsada de oficio o a petición de parte. Se caracteriza, ya no por tener
efectos relativos a las partes del juico en que primigeniamente la norma fue
derogada, por tener efectos de alcance general.
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c. El control difuso de las leyes por los jueces de la República: aquel que ejerce
toda autoridad revestida de potestad jurisdiccional en orden a verificar la
constitucionalidad de las normas, haciendo prevalecer la Constitución sobre la ley y
esta sobre cualquier otra norma de rango inferior.
d. El control de legalidad de los actos administrativos con efectos pseudo
normativos (la toma de razón del Contralor General de la República): los actos
administrativos deben pasar, previamente a su publicación o notificación, por el
trámite de toma de razón que realiza el Contralor General de la República, el que
constituye un examen de legalidad ex ante –no de constitucionalidad– del acto
respectivo al interior de la Administración.
VIII. Aplicación de las Normas en el Espacio y en el Tiempo:

1. Aplicación de la ley en cuanto al espacio: el territorio constituye un elemento del Estado
que, paradojalmente, circunscribe o limita, al mismo tiempo, la soberanía de su pueblo. Así́,
el principio de territorialidad de la ley implica que las leyes que se dictan para un territorio
en particular sólo surten efectos en él, oponiéndose, entonces, al principio de la
personalidad, en cuyo caso las leyes son dictadas para las personas, y, por lo tanto, siguen a
estas, incluso, fuera del territorio nacional. Evidentemente, no es posible pretender la
aplicación estricta de ninguno de estos principios.
a. Territorialidad de la ley (Art. 14 CC): la ley es obligatoria para todos los
habitantes de la República, incluso los extranjeros. Por ejemplo, en materia de
bienes, matrimonio civil, la sucesión abintestato, la aplicación del derecho penal y,
en general, la operatividad de las disposiciones de derecho público interno.
b. Excepciones al principio de la territorialidad:
i. Los súbditos de un Estado quedan sujetos a su legislación, donde sea que
ellos se encuentren.
ii. Los agentes diplomáticos acreditados ante un país están sometidos a las
leyes del país al que representan.
iii. Los barcos de guerra de nación extranjera, aun los surtos en aguas
territoriales chilenas, y las aeronaves militares extranjeras autorizadas para
volar en el espacio aéreo chileno, están sometidas a las leyes del Estado al
cual pertenecen, tratándose de aquellos actos realizados al interior de las
naves o aeronaves.
c. Equiparación de los chilenos y extranjeros (Art. 57 CC): reconocimiento de
igualdad entre chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de los
derechos civiles que regula el CC.
d. Extraterritorialidad de la ley: existen casos en los que, excepcionalmente, la ley
puede producir efectos fuera del territorio del Estado que las dicta. Así́, cabe
distinguir las leyes personales (referidas a las personas); las reales (referidas a los
bienes), y; contractuales (relativas a los contratos).
2. Aplicación de la ley en cuanto al tiempo:
a. La promulgación y publicación de la ley (Art. 6 CC): para que la ley obligue es
preciso que esta sea promulgada y publicada, presumiéndose conocida por todos
(Art. 7 CC).
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i. La promulgación de la ley (Art. 75 CPR): una vez que el proyecto de ley
ha sido aceptado por el Presidente de la República, la ley deberá́ ser
promulgada (por decreto promulgatorio) dentro del plazo de diez días
contados desde que ella sea procedente. El decreto promulgatorio se
entiende como aquel acto en que el Presidente de la República da fe o
certifica a la comunidad la existencia de la ley y ordena su ejecución.
ii. La publicación de la ley: se trata del medio que se emplea para que la
generalidad de la comunidad tome conocimiento de la ley que ha sido
promulgada. La ley debe publicarse en el Diario Oficial, y desde la fecha
de su publicación se entenderá́ que es conocida por todos y, por ende,
obliga (sin perjuicio de los plazos especiales). La consecuencia más
importante de la publicación es que nadie puede alegar ignorancia de ella
(Art. 8 CC).
b. La derogación de ley (Art. 52 y Art. 53 CC): consiste en la cesación de la
eficacia de una ley en virtud de otra ley posterior.
i. La derogación expresa: es aquella en la que la nueva ley explícitamente
deroga una anterior.
ii. La derogación tácita: es aquella en la que la nueva ley contiene
disposiciones que son contradictorias con la anterior y, por lo tanto, no
pueden conciliarse. Para que haya lugar a este tipo de derogación, es
preciso que la nueva ley regule, suficientemente, cada uno de los aspectos
que habían sido regulados por la norma anterior.
iii. Efectos de la derogación de la ley derogatoria: el que una ley derogatoria
sea derogada no implica que la ley que fue derogada en un principio vuelva
a surtir efectos. Ello porque: (i) la nueva ley nada puede haber dispuesto
respecto a las situaciones jurídicas disciplinadas por las leyes anteriores; y
(ii) si la nueva ley algo dispuso, significa que se aplican sus disposiciones,
aun cuando sean idénticas a las disposiciones que a su vez fueron
suprimidas por la ley derogatoria, también abolida ahora.
iv. Es necesario, por tanto, que una ley devuelva expresamente su vigor a una
ley derogada; la simple abrogación de la ley derogatoria no puede por sí
sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lógico que así́ sea, teniendo
presente que la ley es una declaración positiva y actual del legislador.
c. Irretroactividad y retroactividad de la ley (Art. 9 CC): la ley sólo puede
disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin embargo, existe
una ley de efecto retroactivo de la ley, la que establece los casos y requisitos
específicos en los que el ordenamiento jurídico chileno permite la retroactividad.
4. La Legislación Administrativa como “Derecho Común” de la Disciplina

I. Interpretación y Supletoriedad Normativa en el Derecho Administrativo: la discusión se
centra en si la legislación civil es una fuente material para la resolución de problemas
administrativos allí donde hay anomia, ausencia de lex administrativa.
1. Introducción: Perspectiva de Análisis.
25
a. Las técnicas de eficacia normativa: en el Derecho Administrativo, el estudio de
las fuentes es complejo por una gran variedad y dispersión normativa originada, en
lo esencial, por lo contingente de la práctica y las decisiones administrativas. Para
ello existen distintas técnicas legislativas.
i. La derogación tácita (Art. 52 y Art. 53 CC): es una técnica de reemplazo
normativo que hace perder la eficacia a normas anteriores o antinómicas.
Es decir, cumple la función de salvar antinomias (contradicciones entre dos
preceptos formalmente vigentes). La derogación tácita es una técnica
normativa difícil, pues es necesaria una cuidadosa interpretación del
contenido normativo de ambos preceptos: del posterior y del pre-existente,
supuestamente derogado tácitamente; deberá́ analizarse, entre otros, su
contenido valorativo. La reflexión que cabe extraer respecto de la
derogación tácita es que, luego de entrar en vigencia una ley que regula en
especial la situación jurídica que se dé, ya no es posible volver a la
aplicación de las normas generales que contenían con anterioridad dicha
regulación, ni aún en el caso de creación de lagunas, si ello implica que
vayan a entrar en pugna los principios jurídicos de las normas en conflicto.
ii. La supletoriedad: es un método de integración normativa que opera
integrando de un modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general
o común respecto de aquellas de carácter singular o de excepción. Se utiliza
en aquellos casos en que la interpretación ofrecida ha resultado insuficiente
para cubrir una laguna legal.
b. Un análisis de teoría normativa: se analiza la técnica normativa de la
supletoriedad, la distinción usual entre normas generales/especiales y su ámbito
adecuado de aplicación, proporcionando ejemplos normativos, jurisprudenciales y
de derecho histórico y comparado. Frente a la aferrada teoría de la primacía de la
supletoriedad, cabe un método más delicado para el relleno de lagunas: la vía de los
principios generales del derecho.
c. El tema conexo de las lagunas normativas: desde la óptica de la Teoría del
Derecho, no se realiza un tratamiento detallado de:
i. La distinción básica entre lagunas normativas y lagunas axiológicas.
ii. De su ubicación sistemática con los temas conexos de la unidad y plenitud
del orden jurídico.
d. El sustento psicológico del Código Civil como actual ius commune: existe una
posición según la cual ese código y una disciplina completa, el Derecho Civil, sería
el derecho común supletorio de todo el resto del ordenamiento y disciplinas
jurídicas. La explicación descansa en un fenómeno psicológico: la creencia de la
vigencia actual de un residuo histórico (ius commune medieval, aplicado al actual
CC).
2. El Ámbito Restringido de la Supletoriedad Normativa: la pregunta es si resulta
coherente que mediante una lex civil se colme una laguna del orden normativo
administrativo, traspasando así la barrera de lo público/privado.
a. La supletoriedad: técnica integradora del orden normativo.
26
i. La supletoriedad como heterointegración normativa: la integración
normativa es una técnica mediante la cual ante la falta o deficiencia de una
norma vigente para resolver un caso concreto se recurre a otra igualmente
vigente para así llenar ese vacío. Son métodos de integración la
autointegración y la heterointegración.
1. Autointegración: se opera dentro de un mismo sector del
ordenamiento, llenando las lagunas por medio de la analogía o de
los principios generales, según los casos.
2. Heterointegración: se recurre a un ordenamiento distinto a aquél
en que existe la laguna, mediante la supletoriedad.
El fenómeno de la supletoriedad se da sólo entre una norma
general/supletoria y otra especial/suplible; pues, en la práctica, existen dos
tipos de leyes o normas «especiales»: unas que pueden ser suplidas y otras
que son autónomas (que no pueden ser suplidas).
La técnica normativa de la supletoriedad se utiliza: (i) en aquellos casos en
que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha resultado
insuficiente para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular; y (ii)
en los casos en que la ley suplida regula deficientemente una determinada
institución jurídica que sí se encuentra prevista en la ley supletoria.
ii. Supletoriedad y analogía: en la analogía la situación es distinta: lo que
ocurre es que se descubre una norma específica en cualquier otra ley
general o especial del ordenamiento, con las cuales no hay conexión alguna
de suplencia; y, por vía interpretativa, de razonabilidad, se aplica al caso no
previsto. Mientras que en la supletoriedad se debe acudir directamente a la
norma general de la que se extrae la norma específica, en el caso de la
analogía cabe argumentar la aplicación de la otra solución.
iii. Leyes especiales: cabe distinguir dos tipos.
1. Leyes especiales susceptibles de supletoriedad: son aquellas que
tienen una relación de norma especial de frente a otra general o
común. Tales normas especiales son susceptibles de ser rellenadas,
completadas por otras, pues sus lagunas son colmadas por las
normas generales o comunes, todas las cuales comparten bases y
principios esenciales. Por ejemplo, el caso del Código Civil de
frente al Código de Comercio y de la Ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos.
2. Leyes especiales autónomas: en realidad, de frente a otras, todas
las normas son «especiales». Son las leyes que no tienen una
relación de especial a general con otras leyes. Es el caso de las
normas que no comparten bases esenciales ni principios entre sí,
como aquellas que están en los polos opuestos del fenómeno
normativo: público/privado, según reviso más adelante. Son los
microsistemas. Ejemplos de leyes del segundo tipo son la
generalidad de las normas administrativas que regulan sectores o
instituciones especiales.
27
iv. Normas y disciplinas autónomas: si bien existen normas generales y
especiales, ese fenómeno no se traslada a la epistemología disciplinaria,
dado que todas las disciplinas jurídicas son autónomas entre sí; todas son
«especialidades». En efecto, por una parte, cabe referirse a normas
especiales (de frente a otras comunes o generales), según lo explicado; y,
por otra parte, cabe referirse a especialidades (cada una de las ciencias
jurídicas dogmáticas). Y todas las agrupaciones de normas especiales
conforman, en conjunto, la constelación de disciplinas jurídicas autónomas.
En el caso de las disciplinas jurídicas, estas son autónomas entre sí; todas
son «especialidades» del Derecho («especialidades dogmáticas»). Se
recalca que en el caso de las disciplinas jurídicas es anacrónico hablar de
un «derecho común» supletorio, pues no existe ninguna disciplina jurídica
que sea común o general respecto de otra u otras. Por lo tanto, la
supletoriedad, que es una técnica normativa (de la lex), no cabe
extrapolada, sin vicio dialéctico, a la epistemología de las disciplinas
jurídicas, a las «especialidades»: se insiste que «especialidades» y
«especial» no son lo mismo.
v. Coherencia de bases esenciales y principios jurídicos: para que la
supletoriedad de unas normas respecto de otras no produzca incoherencias,
deben cumplirse ciertas condiciones:
1. La necesidad permanente de textos expresos: el ordenamiento
que será́ suplido debe admitir expresamente la supletoriedad, o
señalarlo una norma general posterior al ordenamiento especial que
será suplido.
2. Verdadera laguna y no creación artificial de laguna: el
ordenamiento jurídico objeto de supletoriedad debe prever la
institución jurídica de que se trate, y que no obstante esa previsión,
las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para
su aplicación a la situación concreta.
3. Bases y principios de la institución y disciplina: las
disposiciones o principios con los que se llenará la laguna no
pueden ser incoherentes, ni menos aún opuestas, con las bases y
principios esenciales del sistema legal de sustentación de la
institución suplida.
4. Prohibición de la supletoriedad ex ante: en virtud de necesaria
certeza jurídica, no ha de ser la ley general o primaria la que regule
y establezca la supletoriedad ex ante; sino al contrario, son las
leyes suplidas las que ex post, de manera expresa y concreta han de
autorizar ser suplidas por otras anteriores.
5. Uso endógeno de la supletoriedad: esta técnica, en general,
ofrece resultados coherentes en el caso de uso endógeno, en que un
orden normativo general integra y completa regulaciones
especiales que comparten bases esenciales y principios jurídicos
con aquél (disciplinas que pertenecen a un mismo polo de lo
28
público/privado); y no es adecuado su uso exógeno (el caso de las
normas civiles y administrativas).
3. La Técnica de la Supletoriedad en la Legislación Chilena:
a. Análisis de algunos casos de verdadera y propia supletoriedad.
i. Código de Comercio: Art. 2.
ii. Código de Aguas: Art. 21, Art. 69 y Art. 129.
iii. Código de Minería y Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones
Mineras: Art. 2 (LOCCM); Art. 167 (CM); Art. 3 (LOCCM) y Art. 13
(CM).
iv. Código Aeronáutico: Art. 6.
v. Código Tributario: Art. 2.
b. Rechazo a la supletoriedad.
i. Código del Trabajo (Art. 1): los principios del Derecho laboral son
antitéticos con los del Derecho Civil.
ii. Los demás Códigos: los Códigos de Procedimiento Civil, Penal o Sanitario
no contienen ninguna norma de parecido tener a las señaladas,
destacándose por su autonomía normativa y disciplinaria.
c. Tres casos de leyes administrativas.
i. Ley de Bases de Procedimientos Administrativos: contiene una claúsula
realmente supletoria en el Art. 1, pues dispone que en caso de que la ley
establezca procedimientos administrativos especiales [cabe entender:
singulares o de excepción], la presente ley se aplicará con carácter de
supletoria.
ii. Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios: en su Art. 1 dispone que “los contratos se
ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su
reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho
Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.” Esta
norma es triplemente interesante: i) su alusión a principios; ii) prioriza el
reglamento a las demás normas de derecho público/privado; y iii) la
referencia a “normas de Derecho Público” y a “normas del Derecho
Privado”.
iii. Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores: en su Art. 2
bis establece que en el caso de las leyes especiales que regulen, por
ejemplo, servicios de electricidad, sanitarios o de telecomunicaciones,
dicha ley de protección de los derechos de los consumidores se aplica
supletoriamente en lo que las especiales no prevean.
4. Tratamiento de la Supletoriedad en la Jurisprudencia: frente a los diferentes vacíos
legales, la jurisprudencia de los tribunales de justicia ha aplicado la técnica de la
supletoriedad utilizando para ello disposiciones de diferentes Códigos, justificándose en
algunos casos, como se verá más adelante, en el método de la especialidad como forma de
interpretación. Se ofrecen algunos ejemplos de supletoriedad del CC, CP y CT en la
resolución de causas contencioso administrativas.
29
a. La supletoriedad del Código Civil: la jurisprudencia de la Corte Suprema, ante un
vacío normativo, para resolver casos administrativos, suele aplicar directamente
normas del Código Civil en la resolución de causas que tienen una naturaleza
contenciosa administrativa. En ocasiones, la jurisprudencia señala que dicho código
sería el “derecho común”; que son las “reglas generales” y en otras pura y
simplemente aplica una disposición específica.
i. En materia de acción de nulidad de derecho público.
ii. En asuntos controvertidos relativos a procedimientos de expropiación.
iii. En casos que versan sobre contratación administrativa.
iv. Respecto de los asuntos relativos a responsabilidad patrimonial de la
Administración.
v. Respecto de presunciones judiciales.
vi. En los casos de prescripción de la potestad sancionatoria de la
Administración.
b. La supletoriedad del Código Penal: en los conflictos que emanan de
procedimientos administrativos tendientes a sancionar al administrado, la
jurisprudencia ha aplicado normas pertenecientes al Derecho Penal, argumentando
que, ante la inexistencia de normas que regulen el asunto, corresponde apropiado
acudir a los principios que inspiran el Derecho Administrativo Sancionador, dado
que si bien, las sanciones administrativas y las sanciones penales difieren en varios
aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado, el
llamado ius puniendi estatal, debiendo aplicar tales principios penales “con
matices” al ya mencionado Derecho Administrativo Sancionador. Así́, en relación
al plazo de prescripción con el que cuentan los órganos de la Administración del
Estado para perseguir y sancionar a los administrados que hayan infringido la
normativa vigente.
c. La supletoriedad del Código del Trabajo: la jurisprudencia de la Corte Suprema
ha hecho aplicables las normas del Código del Trabajo en los conflictos que se han
generado entre personas naturales vinculadas con la Administración en virtud de un
contrato a honorarios.
II. Falsa Supletoriedad General del Código Civil Respecto de las Demás Leyes: el Art. 4 CC
con frecuencia se cita, erróneamente, como fuente de supletoriedad general de este respecto de las
demás leyes. El intento permanente de utilizar directamente normas para resolver problemas de
naturaleza administrativa, se basa en una errónea interpretación del art. 4 CC (el que indica que las
disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código).
1. Relectura del Art. 4 CC: una falsa supletoriedad. Dicho precepto ha sido erróneamente
interpretado como herramienta de supletoriedad por una persistente doctrina de formación
civilista, según la cual el «derecho común» (entendiendo por tal el Código Civil) seria
supletorio de «todo» el restante ordenamiento jurídico chileno.
a. Historia fidedigna del establecimiento de la norma: sólo se consagra el principio
de la especialidad normativa, y así́ lo confirma la historia fidedigna del
establecimiento de dicha norma. En efecto, el Art. “refleja el principio de que la ley
30
especial prevalece por sobre la general”. Y se agrega que “se echa de menos la
consagración de otro principio, a saber: que el CC constituye derecho común o
supletorio, de modo que sus preceptos se aplican en todos los asuntos para los que
no haya legislación especial en contrario”.
b. Lealtad con la literalidad del texto normativo:
i. Las «disposiciones contenidas» no son «lagunas»: el texto no se refiere a
«lagunas», sino a disposiciones que se contienen en leyes especiales que se
contraponen a las del Código Civil, regulando la técnica normativa de la
especialidad. Por lo tanto, esta disposición legal no consagra la
supletoriedad, sino que el principio de la especialidad.
ii. La «preferencia» no es «supletoriedad»: lo que regula es la relación
entre una norma especial (por ejemplo, el CC) y otras igualmente
especiales (por ejemplo, el Código de Minería), en que unas se «prefieren»
a otras, excluyéndose; esto es, lo contrario a suplirse entre sí. Pues, es
obvio que «preferir» no es lo mismo que «suplir».
iii. Las normas «especiales» no siempre son objeto de «supletoriedad»: lo
especial en materia normativa tiene dos acepciones; de ahí́ que hay dos
tipos: (i) leyes especiales no autónomas susceptibles de supletoriedad; y (ii)
leyes especiales autónomas. En este caso, cabe entender que al referirse a
«disposiciones especiales», está regulando la situación de las normas
«especiales/autónomas» –las que se prefieren/excluyen entre sí– no de las
normas «especiales/no autónomas» –las que sí están abiertas a ser suplidas
por otra general–.
En suma, el caso de la pretendida pero falsa supletoriedad del art. 4 del CC, es incoherente
en la medida que se pretende que una normativa «especial», como es la del CC, pueda
rellenar las lagunas de otra normativa también «especial», como son las otras codificaciones
o cuerpos normativos especiales.
Incluso, otro autor, más recientemente, ha concluido que, en realidad, el Art. 4 del CC, no
estaría recogiendo el criterio de la especialidad –función que estaría haciendo el Art. 13–
sino el criterio de «especialización» o «preferencia», disponiendo la relación de las leyes
especiales en relación al Código Civil.
2. Jurisprudencia: en cuanto a la jurisprudencia, si bien una antigua sentencia sigue esta
errónea tesis; la jurisprudencia, en general, aplica el Art. 4 CC para referirse a la relación
norma especial/norma general. En apoyo al principio de especialidad, merece la pena
efectuar un repaso de lo que algunas sentencias han recalcado durante el S. XX (reenvío al
texto).
3. La opinión adecuada de la doctrina civilista tradicional: el Código Civil como norma
supletoria sólo del derecho privado.
a. Alessandri, Somarriva y Vodanovic: en este tradicional texto de Derecho Civil,
los autores estudian correctamente el Art. 4 CC desde la perspectiva de las normas
comunes (o generales) de frente a las normas especiales, dando como ejemplo el
caso del CC de frente al Código de Comercio. Además, al clasificar el derecho
objetivo en público y privado, se señala que el Derecho Civil constituye el derecho
privado general y común. Esta es una opinión muy razonable: el Código Civil como
31
supletorio del resto del orden interno de naturaleza privada. Es algo coherente. No
obstante, cabe reconocer que para tal conclusión no basta la literalidad del Art. 4
CC, que no regula la supletoriedad, sino que es necesaria norma expresa, como es
el caso del Art. 2 del Código de Comercio, que acepta ser suplido por aquel
Código.
b. Fueyo y Ducci: remarcan que en el Art. 4 CC sólo existe una regla de primacía de
la ley especial sobre la general; y nada se habla de la supuesta supletoriedad.
c. Claro: señala que debe respetarse las distintas necesidades de cada especialidad, de
ahí́ que exista este principio contenido en el Art. 4 CC.
4. El intento actual de aplicar el Código Civil a relaciones propias del Derecho
Administrativo: el ejemplo paradigmático de este intento es el de la responsabilidad
patrimonial de la Administración por daños de sus agentes, en que cierta doctrina civilista,
usando la técnica de la supletoriedad y lo escuetas que resultan ser las normas especiales en
la escasa regulación administrativa, postula la aplicación lisa y llana de las normas del
Código Civil y principios del Derecho Civil en la materia.
a. Corral (y Domínguez concurre) afirma que es el Art. 4 del Código Civil la base
normativa para llenar todo tipo de lagunas en el ordenamiento jurídico. Es decir,
postula que el Código Civil puede aplicarse «como derecho común» no sólo en el
caso de la responsabilidad por hechos dañosos ocasionados por agentes de la
Administración (que llama “responsabilidad «civil» del Estado”), sino a todo el
ordenamiento restante. En este caso, la técnica de la supletoriedad está siendo
postulada para operar todo un trasvase de normas a una materia en que los
principios y lógica interna son distintos, como las relaciones de Derecho
Administrativo. Señala, en fin, que no hay impedimento alguno para que puedan
aplicarse supletoriamente las reglas del Código Civil al régimen de responsabilidad
del Estado por falta de servicio previsto, ya sea en la LBGAE o en la LOCM.
b. El autor equivoca su análisis en la base, pues la responsabilidad de la
Administración no origina una relación entre privados, sino entre el privado y la
actuación de un órgano administrativo en cuanto tal, tema que evidentemente es de
Derecho Administrativo, y que debe resolverse de acuerdo a normas, principios e
instituciones de naturaleza precisamente administrativa.
c. Esta es la doctrina que se refuta, por las razones ya señaladas antes: es coherente y
verdadera la supletoriedad del Código Civil respecto de normas de naturaleza
privada; pero es incoherente dicha aplicación supletoria de plano a relaciones de
Derecho Administrativo. La supletoriedad seria razonable, en su caso y en última
instancia, si las normas contenidas en el CC compartiesen en mismo principio con
las especiales, siendo que la norma general posee una comprensión menor y una
extensión mayor, y la norma especial una comprensión mayor y extensión menor.
5. Corolario: existió en el origen de las normas administrativas un aporte de instituciones y
principios del Derecho Civil, con los ajustes del caso; pero hoy no cabe postular el
«trasvase» directo de normas de naturaleza civil para integrar el orden normativo
administrativo, en los casos en que este ofrezca «lagunas». No tiene sustento la tesis que
considera al CC como norma supletoria de todo el resto del ordenamiento nacional, ya que:
(i) sólo está basada en una errada interpretación del Art. 4 del Código Civil; y (ii) la
32
aplicación expansiva de la técnica normativa de la supletoriedad origina incoherencias en el
orden jurídico dogmático, de construcción de instituciones y disciplinas autónomas.
III. Discusión Específica (La Aplicación Supletoria o Analógica del Código Civil a Situaciones
del Derecho Administrativo):
 Jorge Bermúdez Soto: defiende la facultad de relleno de lagunas en el Derecho
Administrativo por parte del Código Civil, arguyendo motivos de seguridad jurídica, y por
el origen común de parte de las instituciones de aquél; lo que complementa con el tronco
común del que brotan las sanciones administrativas y penales (Derecho Penal), que no es
otro que el ius puniendi que ostenta el Estado para ordenar, prever o reprimir conductas
antijurídicas desde el punto de vista penal o administrativo. Con carácter global, afirma que
el Derecho Administrativo en Chile es incompleto, por la carencia y dispersión de su
regulación, con lo que cabe acudir al Derecho Civil y Penal, y que la distinción entre
Derecho Privado/Derecho Público, sólo tiene utilidad en la didáctica jurídica; no así en la
práctica. Entonces, por motivos de seguridad jurídica, resulta razonable postular el uso
subsidiario de aquéllos.
 Alejandro Vergara Blanco: no sólo es útil separar entre ambas ramas los efectos
didácticos, sino también prácticos: pues se habla de principios vertebradores distintos en
cada caso: el principio de legalidad, aplicable a la Administración, y el de libre autonomía
de la voluntad (con las matizaciones más arriba apuntadas), a los privados. De no atender a
esta distinción, se encontrarían con casos en los que la Administración podría actuar a su
libre albedrío, sin necesidad de entrar necesariamente en lo ilegal, pero sí que de esta forma
pudieren producirse situaciones desequilibradas. Por ejemplo, mal podría celebrarse un
contrato público con arreglo al principio de autonomía de la voluntad, adjudicándoselo a
cualquiera, en lugar de obedecer a los principios de publicidad y concurrencia. En fin, la
dispersión normativa y lo incompleto de la disciplina administrativa en Chile, no creo que
sea un motivo de peso como para quedarnos únicamente con instrumentos de otras
disciplinas jurídicas que puedan producir aplicaciones incoherentes del Derecho.
Aspecto Jorge Bermúdez Soto Alejandro Vergara Blanco

Lagunas Legales Ante el silencio de la ley para colmar Los principios jurídicos resultan más
una laguna, defiende que deben acertados que intentar forzar una aplicación
rellenarse de acuerdo a la aplicación basada en la supletoriedad o la analogía,
analógica de otra norma de derecho por el peligro que podría suponer un relleno
positivo, o bien recurriendo a la de lagunas incoherente con materias
equidad, aduciendo que los principios relativas al Derecho Administrativo. De
y costumbres juegan un papel esta forma se consiguen, al menos, tres
secundario. objetivos: (i) seguridad jurídica, tanto para
el aplicador de la norma como para a quien
se le aplica; (ii) perdurabilidad en el
criterio; y (iii) ayudar a perfilar una
disciplina, desarrollándola y dándole
integridad. En referencia a la equidad no
puede, en el caso del Derecho
Administrativo, estar representada por el
Código Civil, porque lo que es justo en
33
Derecho Privado puede que no lo sea para
aquella disciplina.
La falta de regulación del Derecho
Administrativo no debe ser óbice ni excusa
para quitarle importancia y autonomía
El Derecho Administrativo es un (derecho autónomo), es deber y necesidad
derecho estatutario (no un sistema de la sociedad el avanzar hacia la
Autonomía
autónomo), al cual –en ausencia de perfección de sus instituciones y del
Disciplinaria
normas específicas– cabe aplicarle el Derecho aplicable. La visión que muestra
derecho privado supletorio Bermúdez tiende a la estanqueidad; una
visión conformista y poco proclive por la
promoción del desarrollo de la disciplina,
apegándola al Código Civil.
En cuanto a la existencia de un
Derecho común, el Derecho El Código Civil y el Código Penal deben
Administrativo, para completarse, bebe ser de ultima ratio, residuales en caso que
del Derecho Civil y del Derecho Penal, lo anterior no arrojase una solución
apuntando razones de seguridad plausible. Lo importante es que no es
Derecho Común
jurídica, falta de normas especiales y posible una aplicación automática del CC, y
de una jurisdicción orgánica de lo que prelativamente debemos acudir a la
contencioso administrativo, y que las técnica de integración por medio de los
normas del Código Civil son de orden principios jurídicos propios de la disciplina.
público, entre algunas razones más.
Responsabilidad Hay ciertas reglas procesales que han No hay nada que objetar respecto de la
Administrativa quedado salvadas gracias a la aplicación directa del CC, pero no por un
aplicación del Código Civil, que son: argumento de aplicación automática, sino
(i) el plazo de prescripción a las por los siguientes razonamientos: (i) la
acciones patrimoniales que se aparejen norma que contiene la prescripción en esta
a una acción pretendiendo la materia es concreta, el Art. 2497 CC es un
responsabilidad administrativa de un precepto que, pese a estar contenido en el
órgano de la Administración; y (ii) la CC, tiene naturaleza administrativa, al
articulación de ciertas reglas de aludir derechamente sujetos de derecho
legitimación pasiva para exigir público; (ii) la norma fue dictada en una
responsabilidad, por falta de servicio, a época y contexto concretos, producto de la
determinados órganos de la evolución administrativa se obtiene la
Administración, que de acuerdo a su necesidad de recurrir a normas
normativa especial, no quedarían administrativas ubicadas en el CC, las
sujetos a tal régimen de cuales, como en el caso, no siempre
responsabilidad. necesitan una adaptación basada en los
principios, ya que, como se expresa, la
norma es clara, concreta y directa en su
aplicación. Además, puede que, lege data,
haya que recurrir al Art. 2314 CC para
articular un sistema de imputación de
responsabilidad patrimonial de aquellos
órganos del Estado excluidos del régimen.
No obstante ello, como queda patente en la
jurisprudencia, a partir del tal precepto, la
Corte Suprema va señalando varios
34
principios/cualidades predicables respecto
de la realidad «Estado» para poder,
efectivamente, adaptar lo que inicialmente
indica el precepto civil, trasladándolo al
ámbito de la responsabilidad patrimonial
administrativa. Y, en definitiva, no hace
más que aplicar principios para llegar a
dicha conclusión, con lo que no es cierto
que se aplique sin más el Art. 2314 CC para
suplir la carencia de norma administrativa.
Nulidad (i) Las acciones de plena jurisdicción (i) El mismo argumento esgrimido antes se
Administrativa se rigen por las reglas de prescripción predica respecto de la utilización del Art.
contenidas en el CC (Art. 2497). 2497 CC, relativo a la regla procesal de
(ii) La pretensión de configurar una prescripción de la acción patrimonial.
suerte de acción pública en el (ii) En cuanto a la configuración de efectos
contencioso administrativo se erga omnes, no es cierto que el Derecho
configura a partir del Art. 1683 CC. Administrativo chileno no contemple
(iii) Arguye que interponer una acción algunas acciones públicas (por ejemplo,
de nulidad frente a ilegalidades en el acción de inconstitucionalidad, acción de
objeto o en materia del acto protección de áreas silvestres del Estado,
administrativo, cabe recurrir al Art. acción de declaración de caducidad de
1462 y al Art. 1467 CC. Es decir, derechos de explotación de concesiones
respecto a la distinción entre acción mineras, acción de cesación de cargo de
general y especial de nulidad, deben Alcalde por pérdida de calidad de
aplicarse los preceptos citados. En ciudadano, acción de cumplimiento de
definitiva, indica que la ley especial no ciertas obligaciones en materia de
establece los supuestos concretos de aprobación presupuestaria al Concejo,
nulidad. acción de reparación de medio ambiente
dañado). Es decir, puede entablarse la
acción pública por la vía de normas
administrativas que den mejor cuenta de
una legitimación activa en el ejercicio de
aquélla, la cual puede perseguir, de forma
más precisa y coherente. Inclusive podría
llegarse a alegar que, ulteriormente, pudiere
ejercerse la acción pública en virtud del
Art. 1683 CC pero, no de forma directa,
sino por medio de la remisión que efectúa
el Art. 15 LBPA.
(iii) Bermúdez yerra toda vez que, en el
Derecho Administrativo chileno, la nulidad
administrativa tiene, desde la perspectiva
procesal, doble vía de impugnación: a
través de los recursos contenciosos
generales –nulidad de Derecho Público– y
de los especiales, los cuales deben
ampararse en la norma que expresamente
señale el procedimiento o recursos
tendentes a instar la nulidad de la actuación
35
administrativa, se trata de normas de
derecho estricto. Así, lo ratifica el caso
Inmobiliaria Las Delicias S.A. con Fisco
(2011)2.
No hay nada que objetar, es algo
indiscutido que si el Derecho Penal,
mediante las penas, y el Derecho
Administrativo, con sus sanciones, son
manifestaciones del mismo ius puniendi del
Estado, se apliquen los principios del
Derecho Penal al Derecho Sancionador,
siendo que además comparten, en algunos
aspectos, bases; si bien cabe tener presente
que la primera surge de la potestad
En materia de aplicación de los
jurisdiccional del Estado y la segunda surge
principios penales en materia de
de la potestad de ordenar. Eso sí, esta
potestad sancionadora, indica que los
Principios aplicación no ha estado exenta de una
diferentes principios aplicables al
Penales adaptación del Derecho Penal hacia el
Derecho Administrativo Sancionador
Derecho Administrativo sancionador, por
derivan del Derecho Penal, en unos
cuanto, para comenzar, en el segundo no
casos, y del Constitucional en otros.
caben las penas privativas de libertad y en
el primero sí. Dada la usual diferencia
cualitativa de las penas que son
susceptibles de imposición en el Derecho
Penal, por un lado, y, por otro, en el
Derecho Administrativo Sancionatorio; se
podría estimar que la naturaleza misma de
las sanciones administrativas es distinta de
la naturaleza de las sanciones penales, y
ello justificaría esta adaptación.
IV. La División Público/Privado como Clasificatorio de las Normas Jurídicas: el Art. 1 de la

Ley 19.886 (contratación administrativa) y el Art. 21 del DS 900 (concesión de obra pública),
respecto del relleno de lagunas, obliga a una tarea epistemológica/ontológica: clasificar las normas
del orden jurídico en públicas o privadas. En estos dos casos lo vacíos normativos se deben rellenar
aplicando correlativamente, como supletorias, primero otras normas de derecho público y luego
otras normas de derecho privado. Existe aquí:
2
Aspectos relevantes de la sentencia:
1. El término “nulidad de Derecho Público” se ha empleado en Chile para denominar lo que en doctrina
se conoce como ilegalidad de los actos administrativos.
2. Cabe distinguir entre las acciones encaminadas a obtener la nulidad de un acto administrativo y
aquellas destinadas a obtener la declaración de un derecho a favor de un particular.
3. La acción de nulidad de Derecho Público debe ser entendida e interpretada armónicamente dentro
del ordenamiento jurídico.
4. Al existir vías específicas de reclamación contra el acto impugnado, deben prevalecer dichos
procedimientos antes que el ejercicio de la acción genérica de nulidad de Derecho Público.
5. Al no haber cumplido la demandante con los requisitos impuestos por la norma específica, se
rechazó el recurso.
36
1. Algo poco usual: una referencia a «Derecho» (esto es, al ius/ en contraposición de la lex).
2. Existe un orden de prelación de fuentes supletorias: Derecho Público primero; luego el
Derecho Privado.
3. Es raro que se anteponga el reglamento a las demás leyes: altera el relleno de lagunas, por
vía jerárquica, mediante otras leyes; y antepone al reglamento, especial, pero de menor
jerarquía normativa. Eso es problemático.
4. Al entenderse qué es un mandato de integración puramente normativo, ¿elimina la
posibilidad de recurrir a principios jurídicos para el relleno de lagunas?
5. Costumbre y Principios en Derecho Administrativo

I. Introducción: entre las fuentes del derecho, la costumbre es aquella de donde fluyen los
principios jurídicos. Por tanto, corresponde analizar cómo interactúan la costumbre (ese hecho
jurídico que se manifiesta en el actuar cotidiano de los ciudadanos) y los principios. Como se ha
dicho, estos principios, y las reglas no escritas, son las fuentes directas del Derecho Administrativo.
II. La Costumbre: El Derecho Administrativo Vivido.

1. La Costumbre en el Derecho Chileno: la costumbre dejó de constituir una fuente propia
del derecho chileno desde la entrada en vigencia del CC.
a. Concepto: es una repetición constante y uniforme de una determinada conducta,
realizada por la generalidad de los miembros de una comunidad, con la convicción
de estar cumpliendo un imperativo jurídico.
b. Exégesis de la Definición: distinguir entre elementos materiales o externos y el
elemento interno o psicológico.
i. Elementos Materiales o Externos:
1. Generalidad: la conducta objeto de reiteración debe ser llevada a
cabo por la gran mayoría de los integrantes de un determinado
grupo social.
2. Constancia: la conducta objeto de reiteración debe serlo de
manera continuada, es decir, no interrumpidamente.
3. Uniformidad: los actos que son objeto de reiteración deben tener
la misma finalidad sin perjuicio que materialmente estos puedan
ser distintos.
ii. Elementos Internos o Psicológicos: la repetición de actos, de manera
general, constante y uniforme, debe ser realizada con la convicción o
creencia de estar dando cumplimiento a una obligación o imperativo
jurídico; es decir, debe existir la seguridad de estar dando fiel
cumplimiento a un deber, lo que excluye aquellos actos meramente
potestativos o voluntariosos.
c. Clasificación de la Costumbre:
i. En cuanto al territorio:
1. General: es aquella observable en todo el territorio de la
República.
2. Local: es aquella que se observa en un determinado lugar o región.
ii. En cuanto a cómo se relaciona con la ley:
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1. Costumbre contra la ley: aquella que introduce una norma que
conculca con un precepto legal; ya sea que establezca su
inobservancia o que sancione una conducta de forma diversa,
conduciendo al desuso de la norma legal.
2. Costumbre en ausencia de ley: es aquella que sanciona una
determinada conducta en silencio o ausencia de ley.
3. Costumbre según la ley: es aquella en la que la propia ley la
reconoce como norma jurídica, elevándola como tal y mandándola
a regir una determinada materia.
d. Fuerza Normativa de la Costumbre: en el derecho chileno la costumbre ha
perdido toda su fuerza normativa (ya que es necesario un reconocimiento legal
previo de ella) y, por ende, no puede decirse que constituya fuente directa del
derecho.
2. La Costumbre en Derecho Administrativo: la costumbre no es en sí misma una fuente
del Derecho Administrativo. Sin embargo, pareciera que la forma en que se manifiestan
estas costumbres o conciencia jurídica es a través de la técnica de los principios jurídicos.
a. Desconocimiento de la Costumbre: por una parte, ha imperado una cierta
tradición dogmática que ha pretendido excluir a la costumbre en base a argumentos
de este tenor: que el carácter racionalizado y reflexivo del ordenamiento
administrativo excluye las normas de formación espontanea como la costumbre.
b. Reconocimiento de la Costumbre: en el reconocimiento de la costumbre incide
por una parte, la realidad a la que está sometido el Derecho Administrativo actual,
en cuanto regula no solo las potestades administrativas de los órganos de la
Administración, sino que las potestades administrativas de los particulares; lo que
implica que el Derecho Administrativo puede ser enriquecido por la práctica misma
de los particulares, además de los criterios surgidos del propio actuar diario de la
Administración. Además, por otra parte, esto tiene que ver con el reconocimiento
de formas que han sido utilizadas en la práctica administrativa por las
administraciones públicas, sin que haya operado el reconocimiento previo en una
norma escrita. A su vez, puede darse en la interpretación reiterada que haya dado la
Administración de una norma, que hubiese asentado un precedente administrativo,
la cual puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración.
III. Los Principios Jurídicos como Fuente del Derecho Administrativo.

1. Los Principios Jurídicos Administrativos: tienen una relevada importancia debido a la
falta de sistematicidad y gran variedad de normas administrativas, de distinta jerarquía y
con contenido diverso, que regulan esta realidad jurídica. Detrás de estos principios
jurídicos están los valores materiales y morales de las sociedades contemporáneas. Tienen
que ver con la forma y efectividad de unas típicas actuaciones administrativas que, en su
contraste con el dato objetivo que es la ley (la tipicidad de las potestades administrativas) y
el dato subjetivo que son los derechos públicos subjetivos (lo que esperan y entienden los
ciudadanos por una buena administración); encuentran su verificación práctica. En el
ámbito del Derecho Administrativo es donde mejor se justifica la aplicación de los
principios jurídicos. Ello, por las características del ordenamiento administrativo:
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a. La carencia de una sistemática codificadora
b. La abundancia en la producción normativa administrativa.
c. Las normas administrativas suelen ser circunstanciales y orientadas muchas de las
veces a regular políticas o directrices de gobierno, y pocas dedicadas a desarrollar y
agotar las instituciones jurídicas que regulan.
d. Las potestades administrativas son, en buena parte, construidas como potestades
discrecionales.
Ahora, ¿estos principios son aplicados únicamente por el juez o pueden ser utilizados por
los funcionarios públicos en la práctica administrativa, frente a la laguna o inexistencia de
una norma? La respuesta no es tan sencilla, pues ha sido entendido por mucho tiempo que
“en el Derecho Administrativo sólo está permitido hacer lo que la ley establece”, por lo que
no podría el funcionario dictar un acto administrativo amparado en un principio jurídico,
sino que tendría que hacerlo amparado en una norma. Los principios jurídicos que inspiran
el ordenamiento jurídico son fruto y desarrollo de la vida jurídica. Los normas
administrativas en cuanto regulan un poder público, ofrecen una seguridad y certeza que es
incuestionable, y siempre la aplicación de un principio lleva a un grado de discrecionalidad
que no es propio de la práctica administrativa. La Administración podrá aplicar un
principio, pero como consecuencia de la aplicación de una norma en la cual este principio
se refleja.
2. El cada vez más extendido uso por el legislador de la expresión “principios”: cada vez
más el legislador ha venido dando plasmación positiva a ciertos “principios”, olvidando que
su papel es crear reglas y no principios. Por ejemplo, el Art. 4 al Art. 14 de la Ley 19.880
(LBPA) o el Art. 1 y Art. 11 de la Ley 20.285 (LAIP). Este uso que el legislador efectúa de
la expresión “principios” origina ambigüedad, pues se confunde con los principios
jurídicos, que son ofrecidos por la jurisprudencia y la doctrina, y no por el ordenamiento
positivo. Y tal confusión, en definitiva, priva a jueces y juristas del reconocimiento de la
tarea que cumplen en la sociedad: rellenar las lagunas de las reglas. Por otra parte, no debe
olvidarse que los intentos de positivización de principios están normalmente destinados al
fracaso, particularmente, cuando los mismos no han culminado su proceso de maduración
histórica. Entonces, se debe distinguir entre:
a. Los “principios” que dice crear el legislador: que no son más que
reglas/regulaciones, cuyo contenido cabe interpretar de frente a otras reglas, y
verificar si hay lagunas.
b. Los principios que crea la jurisprudencia y la doctrina: como superadores de las
reglas, incorporando a las lagunas valores jurídicos distintos y separados de las
reglas. Tal distinción tiene efectos desde la hermenéutica: mientras aquéllas (las
reglas) se interpretan; estos (los principios) se ponderan.
En realidad, los denominados «principios» a que alude la ley son, más bien, auténticas
reglas. Por ejemplo, el Art. 4 inc. 2 de la Ley 20.285 (LAIP). Tal disposición se asemeja
estructuralmente más a una regla/norma, que a un verdadero principio.
3. Los principios “generales” no son universales: son especiales. En ambos casos, reglas y
principios, el juez los percibe como atinentes y singulares a una rama particular del
Derecho: si las reglas y principios fuesen tan generales (esto es, entidad de universales), el
juez no tendría una herramienta para especificar tales reglas y principios a los casos, que
39
son siempre específicos, singulares; y la herramienta es cada disciplina especializada. El
juez percibe que siempre una norma o un principio tendrá́ la naturaleza jurídica especial:
a. Ya sea de una específica y singular rama, parte o departamento de derecho (por
ejemplo, administrativo, penal, civil, entre otros).
b. Ya sea de uno de los hemisferios del derecho: público o privado.
De ahí́ que los principios jurídicos no son creados por el juez de un modo universal para
toda relación jurídica; ni son propuestos por el jurista para toda disciplina jurídica; los
principios jurídicos (esto es, aquellos que sustituyen a las reglas y que rellenan lagunas) no
son nada de «generales»; no son universales: son muy específicos y singulares. Los
principios jurídicos tienen la misma naturaleza jurídica de las disciplinas a cuyo sistema de
fuentes se incorporan.
Dado que es en medio de tales ramas o departamentos del Derecho que los jueces aplican
las fuentes del Derecho positivo, quienes buscan reglas y principios al interior de cada
microsistema, al aplicar tales fuentes especiales, se produce la buscada coherencia e
integridad del sistema. La conclusión, entonces, es la siguiente: es desde el interior de cada
rama especializada del Derecho que en sentencias y doctrina se identifican reglas y
principios; por eso a tales reglas y principios se les transmite lo especial de cada disciplina,
y quedan identificadas por un código genético: la especialidad de la respectiva disciplina.
Tales principios, por su especificidad, llenan lagunas al interior de disciplinas específicas o
materias o instituciones de aún mayor especificidad; nunca, desde una disciplina, materia o
institución singular, al rellenar lagunas, se formula un principio universal para todo el
Derecho; por más que los sigamos calificando de “generales”.
4. Casos de Aplicación Jurisprudencial de Principios: en práctica, es cada vez más
recurrente que los tribunales de justicia adjudiquen el derecho administrativo mediante la
aplicación de principios jurídicos. Por ejemplo:
a. El principio de trascendencia en relación a los vicios formales irrelevantes del acto
administrativo.
b. El principio de confianza legítima.
c. Es usual el control judicial de la arbitrariedad de la Administración a través de
principios jurídicos. Por ejemplo, la Corte Suprema emite un fallo en base a
diversos principios jurídicos de diversa índole:
i. En primer lugar, transcribe los principios propuestos por la doctrina en
materia de aguas (seguridad jurídica, certeza de derechos, utilidad del
cauce, entre otros).
ii. En segundo lugar, incorpora en su decisión algunos principios positivados
en la legislación (juricidad, eficiencia, eficacia, probidad, entre otros).
IV. La Aplicación del Derecho Administrativo (Interpretación): las únicas fuentes directas del
Derecho Administrativo son las fuentes formales (Constitución, leyes y tratados) y, en virtud de
ellas, se produce la adjudicación del Derecho que realiza el juez. No obstante, existen algunos
fenómenos que se asemejan a las verdaderas fuentes del Derecho, que no cabe confundir con ellas,
pues no son vinculantes para el juez. Ello, sin perjuicio de lo extendido uso de este tipo de actos en
la praxis del Derecho Administrativo y de su utilidad para la regulación u ordenación de las
40
actividades de los particulares. Se analiza aquí el especial caso de la “jurisprudencia
administrativa”.
El valor de la jurisprudencia emanada de los órganos administrativos (“jurisprudencia

administrativa”) está vinculado con la jerarquía jurídica y el prestigio del órgano de quien emana,
pues no conforma, en sí misma, una fuente directa del Derecho Administrativo chileno. En realidad,
el valor de la jurisprudencia dice relación con los principios jurídicos que, superando los textos o las
lagunas normativas, se consagren paulatinamente en cada sentencia. Las decisiones y dictámenes de
la CGR son constitutivos de la jurisprudencia administrativas y, por mandato expreso de su ley,
obliga y vincula a todos los órganos administrativos. En cambio, en el caso de los dictámenes,
oficios e instructivos que emiten los distintos órganos administrativos, no se trata de fuentes
vinculantes ni de aplicación obligatoria para otros órganos administrativos, pues su ámbito de
aplicación está restringido a los administrados o regulados del sector.
1. La Jurisprudencia de la Contraloría General de la República (Art. 6 de la LOCCGR):
la función jurisprudencial que lleva a cabo Contraloría no debe confundirse con su función
jurisdiccional, la que se expresa a través del juicio de cuentas. A través de la función
jurisprudencial, Contraloría colabora con la determinación de lo justo en el ámbito
administrativo; sólo las decisiones y dictámenes de la CGR serán los medios que podrán
hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se
refiere el Art. 1 de la LOCCGR 3. De las atribuciones jurisprudenciales entregadas a
Contraloría General de la República es posible distinguir dos sub-funciones:
a. Por un lado, existe una función decisoria, que es común a todo jefe de servicio en
virtud de la potestad normativa, y que se expresa a través de resoluciones que emite
el Contralor. Ahora bien, las resoluciones no son susceptibles de recurso
administrativo alguno, pero quedan siempre sujetas a control jurisdiccional. Los
efectos de estas resoluciones tienen eficacia particular o general, según se dirijan
respecto de una persona (instrucción) o en función de norma reglamentaria que
regule la actividad de un determinado Servicio (circular).
b. Por el otro, existe una función dictaminadora, ya que en los casos en que el
Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras
autoridades, lo hará́ por medio de dictámenes. Los dictámenes que emite el
Contralor son informes u opiniones respecto de una amplia variedad de materias
que tienen fuerza vinculante para el resto de la Administración (Art. 9 de
LOCCGR). Estos informes, aunque obligatorios para los funcionarios
correspondientes, siempre son susceptibles de control judicial.
De esta manera, la emisión de dictámenes por el Contralor, ya sea a petición de parte o de
las jefaturas o autoridades respectivas, en las materias de su competencia, constituye la
3
Esto es: (i) fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la
Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes; (ii) verificar el examen y juzgamiento
de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas
instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las
oficinas correspondientes; (iii) llevar la contabilidad general de la Nación; (iv) pronunciarse sobre la
constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios; (v)
vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo; y (vi) desempeñar las otras
funciones que le encomiende la ley.
41
jurisprudencia administrativa de este órgano administrativo de control, la que es obligatoria
tanto para los funcionarios correspondientes como para la propia Administración.
a. Ahora bien, acorde con dicha normativa, la jurisprudencia administrativa ha
manifestado de manera reiterada que los dictámenes de CGR son informes que
tienen por objeto interpretar una norma legal o reglamentaria, fijando su verdadero
sentido y alcance, siendo su cumplimiento obligatorio para la respectiva autoridad,
constituyendo, a su vez, la jurisprudencia administrativa que deben observar los
órganos sometidos a su fiscalización.
b. La jurisprudencia administrativa, ha señalado también que siendo la Contraloría
General el ente al cual la Carta Fundamental y la legislación encomiendan ejercer
el control de juridicidad de los actos de la Administración, y encontrándose
facultada, en tal virtud, para emitir pronunciamientos en derecho, la obligatoriedad
de estos emana, en último término, de la norma interpretada y de los preceptos
constitucionales y legales que sustentan esas opiniones jurídicas, desde el momento
que este Organismo de Control nada agrega a esa disposición, limitándose a
efectuar un juicio declarativo a su respecto.
c. En armonía con lo anterior, se ha entendido, asimismo, por dicha jurisprudencia,
que la renuencia a aplicar un dictamen implica tanto el incumplimiento de la norma
legal interpretada en ese pronunciamiento, como la inobservancia de los referidos
preceptos de la Ley N° 10.336, y puede, por ende, irrogar responsabilidad para los
funcionarios que deben adoptar las medidas conducentes para ejecutar la ley cuyo
alcance fija el respectivo dictamen. De esta manera, es posible evidenciar la
importancia de la actividad interpretativa del órgano de control.
2. La Jurisprudencia Administrativa del Director del SII (Art. 6 del Código Tributario):
se manifiesta a través de los dictámenes relativos a materias tributarias, mediante los cuales
se da respuesta a los requerimientos o consultas tributarias que se hayan formulado por los
contribuyentes. Las solicitudes pueden tener por objeto la determinación del sentido y
alcance de las leyes tributarias. La manera en la que se desarrolla esta labor, se inicia a
través de las solicitudes de interpretación tributaria que se efectúan al jefe de este servicio,
ya sea por funcionarios del propio órgano como por otras autoridades o contribuyentes.
Ahora bien, cabe distinguir, en la labor jurisprudencial del SII, aquella que se inicia
mediante una solicitud de interpretación tributaria de aquella que se origina de una consulta.
a. Respecto de las primeras, estas son realizadas por el Director Nacional del SII,
mediante la interpretación de la normativa y legislación tributaria que sea más
propia a la situación específica que se aborda. La manera en la que esta tarea se
expresa es a través de circulares o resoluciones, las que deben ser observadas por
todos los contribuyentes, es decir, esta interpretación tiene alcance general.
b. En cuanto a las segundas, estas dicen relación con la consulta que un contribuyente
realiza, para una situación tributaria en específico al Director Regional, con el
objeto de obtener una aclaración respecto de la aplicación concreta de un precepto,
siendo este requerimiento resuelto a través de un oficio, por lo que los alcances de
este no son extensivos al resto de los contribuyentes ni obliga, mucho menos, al
resto del Servicio. Se trata, entonces, de la resolución a un planteamiento particular.
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3. La Jurisprudencia Administrativa de la Dirección del Trabajo (Art. 5 del DFL N°2):
la DT, a través de la emisión de sus dictámenes, facilita una aplicación coherente y
uniforme de la ley por parte de sus funcionarios y se orienta a trabajadores y empleadores
en materia de legislación laboral y previsional. Ahora bien, cuando la respuesta envuelva
una interpretación que signifique un cambio de doctrina o que se refiera a materias sobre las
cuales no haya precedente, esta deberá́ ser sometida a la aprobación del Director Nacional y
necesariamente deberá llevar la firma de este. Respecto de aquellas respuestas que se dicte
fuera de los supuestos anteriormente mencionados, bastará la firma del Jefe del
Departamento Jurídico y se entenderá́ , no obstante, que el dictamen emana de la Dirección
del Trabajo.
6. Jurisprudencia como Fuente del Derecho Administrativo

I. Introducción: la jurisprudencia proviene y se construye en base a las sentencias que dictan los
jueces, en el ejercicio de su rol de componedores de conflictos. En principio, lo hacen con las reglas
jurídicas; pero para resolver esos casos no sólo aplican dichas reglas, aquellas contenidas en las
leyes, sino que suelen ir más allá́ de ellas, e incorporan principios (a partir de la costumbre). Así́, los
jueces aportan soluciones, en principio, «conforme a la ley», pero cuando esta no dispone nada
(«lagunas») o es incoherente o contradictoria («casos difíciles»), resuelven los casos por la vía de
los principios jurídicos. Esta tarea de los jueces, en que conjugan las fuentes directas del derecho, se
denomina adjudicación. Pero tal adjudicación se realiza respecto de las fuentes legítimas y
obligatorias para el juez al adjudicar las fuentes directas del derecho (reglas y principios); sólo ellas
obligan al juez, y cabe distinguirlas de otro género de actos (emanados usualmente de órganos
administrativos), los cuales, si bien tienen importancia regulatoria (para los administrados), no son
vinculantes para el juez.
II. Jurisprudencia y Adjudicación del Derecho Administrativo.

1. Democracia y Jurisprudencia: por expreso mandato constitucional, Chile es una república
democrática. Una sociedad democrática aquella en que el gobierno y poder, en última
instancia, lo ostenta el pueblo. En las sociedades modernas ese poder es delegado a los
jueces de la República, quienes cumplen un rol esencial en la democracia: tienen el poder
de poner término a los conflictos que se suscitan en medio de la convivencia social, pues
sus decisiones están dotadas de un efecto inmenso y atemorizante para cualquier ciudadano
(esto es, la irrecurribilidad de sus decisiones). El rol de la jurisprudencia es además esencial
en nuestra vida social y es perceptible la permanente necesidad de contar con una justicia
actualizada, moderna y eficaz como pilar de la sociedad democrática. Sin embargo, la
jurisprudencia no suele ser considerada como fuente directa de Derecho. En nuestro país,
los jueces pareciera que se deben únicamente a la CPR y a la ley, por lo que la
jurisprudencia anterior de otros jueces o tribunales superiores, ni otras fuentes de derecho
serían vinculantes en las decisiones judiciales.
2. La función judicial en la era del Derecho Democrático: desde el origen de las fuentes, la
historia se divide en la era del Derecho Aristocrático (hasta el siglo XVIII) y la era del
Derecho Democrático (desde el siglo XIX). La época contemporánea se caracteriza por
regir la conducta de sus autoridades y ciudadanos mediante un Derecho surgido desde el
pueblo, a través del paradigma político que llamamos “Estado de Derecho” (en que está
43
asegurada la separación de poderes, la garantía de los derechos y el control judicial) o
democracia. En un sistema democrático, los jueces tienen como misión esencial la
pacificación social y hacer efectivo el ideal de aplicación del Derecho que emana del
pueblo. Así́, el pueblo delega el poder a las autoridades de los tres poderes tradicionales del
Estado:
a. A los legisladores, que se reúnen en el Congreso, compuesto por dos cámaras: una
de diputados y otra de senadores (elección directa y permanencia transitoria).
b. Al Presidente de la República, que es jefe de gobierno y de la Administración
(elección directa y permanencia transitoria).
c. A los jueces, a cuya cabeza está la Corte Suprema, en especial su pleno (elección
indirecta y permanencia indefinida).
3. Función democrática de la jurisprudencia como fuente del Derecho y su adjudicación:
el rol de la jurisprudencia es muy relevante, pues realiza la tarea de adjudicar el derecho;
esto es, los jueces, al resolver los conflictos aplican las fuentes directas del derecho (leyes o
reglas y principios). De ahí́ que se considera a la jurisprudencia una fuente secundaria o
indirecta. Pero, en tal adjudicación, las únicas fuentes que vinculan al juez son tales fuentes
directas (reglas y principios). En otras palabras, ninguna otra fuente que sea infra legal o
que no tenga la entidad de un principio formará parte de la tarea de adjudicación del
derecho realizada por el juez.
4. Los tres órdenes jurisdiccionales y sus bases constitucionales: los jueces resuelven tres
tipos de conflictos en nuestra sociedad, de donde surgen tres órdenes jurisdiccionales.
a. Los conflictos entre particulares, los resuelve la justicia “civil y criminal” en
sentido amplio.
b. Los conflictos entre particulares y un órgano de la Administración, los conoce la
justicia administrativa (o contencioso administrativa).
c. Los conflictos interpretativos de constitucionalidad de la ley: Los conoce la justicia
constitucional (Tribunal Constitucional).
Son bases constitucionales de la función judicial la exclusividad y la inexcusabilidad. Por
una parte, la exclusividad de la función judicial está estrechamente unida al efecto de cosa
juzgada y a la irrecurribilidad de las sentencias. Por otra parte, en virtud de la base
constitucional de la inexcusabilidad, los tribunales tienen el deber de resolver el conflicto
“aun en ausencia de ley”.
5. Leyes y principios como fuentes democráticas para la resolución de conflictos: los
jueces, por canon constitucional, deben resolver de modo inexcusable los conflictos y, para
ello, deben no sólo interpretar la ley sino también, en su caso, buscar principios. Así́:
a. Primero, están constreñidos aplicación de las leyes que regulan las conductas de
particulares y autoridades, las que no son autoejecutables. En caso de que exista
dicha ley, la interpretan y aplican al caso concreto.
b. Luego, ante la inexistencia de ley que resuelva el asunto, y ante la necesidad
inexcusable de resolver el conflicto, están autorizados a recurrir a los principios
jurídicos.
6. El desarrollo jurisprudencial de los principios jurídicos.
a. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: ejerce las diversas atribuciones que
le confiere la CPR; destacando, entre todas ellas, la que dice relación con el
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ejercicio del control a priori de constitucionalidad de las leyes que interpreten
algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las
normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de
su promulgación. Estas potestades de control y de interpretación se expresan a
través de las sentencias que emanan desde el TC y que tienen el carácter de
vinculantes para el legislador, debiendo este adecuar los proyectos y sus textos
normativos en conformidad con la interpretación que hagan los jueces
constitucionales de la Carta Fundamental.
b. Jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia (CS): el Art. 1 del COT
dispone que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y
hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la
ley. Las decisiones emanadas de los tribunales superiores de justicia,
principalmente aquella dictada por la Corte Suprema, constituye la jurisprudencia
judicial stricto sensu.
III. El (Inexistente) Precedente Judicial en Derecho Administrativo: en nuestro país no existe el

precedente judicial, por lo que la eficacia vinculante de la labor realizada por los tribunales, a través
de sus sentencias, no se produce. Esto se opone a los sistemas de common law, en los cuales las
decisiones contenidas en las sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia obligan, no
sólo a las partes del juicio, sino también al resto de la judicatura, generando, de esta manera,
precedentes que contienen un único criterio de resolución que debe ser incorporado en las
decisiones futuras ante la decisión de casos en los que el objeto de la controversia sea de idéntica
naturaleza.
 Sin perjuicio que en nuestro país no exista un sistema similar, el Art. 780 del CPC
contempla la posibilidad de poder solicitar que el recurso de casación en el fondo sea
conocido y resuelto por el Pleno de la Corte Suprema. Dicha solicitud sólo puede fundarse
en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas interpretaciones
sobre la materia de derecho objeto del recurso. Sin embargo, es posible detectar el fracaso
de esta herramienta toda vez que, a pesar que el Pleno falle en un sentido, suele ocurrir que
sus Salas no siempre obedecen la sentencia de unificación.
 En materia laboral, el Código del Trabajo establece el recurso de unificación de
jurisprudencia.
 En materia de Derecho Administrativo el estudio de la jurisprudencia, especialmente, de la
Tercera Sala es de suma relevancia. Sin embargo, no existe una jurisprudencia seria ni
unívoca en muchos de los temas relevantes para el Derecho Administrativo, todo lo
contrario, es posible identificar zigzagueos en sus decisiones y cambios constantes de voto
en sus ministros.
IV. Las Vacilaciones y Degradación de la Jurisprudencia como Fuente del Derecho

Administrativo: los autores no suelen asumir una actitud crítica sostenida ni sistematizadora de la
jurisprudencia ni de la conducta judicial, lo que es comprensible, dado que la tarea de analizar la
jurisprudencia de la Corte Suprema es difícil y decepcionante.
1. El minusvalor democrático de una jurisdicción vacilante y sin precedentes constantes:
no debe confundirse la tradicional “independencia”, que todos los jueces invocan respecto
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de su función, con el rol democrático y garantístico de las respuestas jurisdiccionales
coherentes que espera la sociedad. Los polos parecieran que son dos, pues cabe evitar
sentencias cambiantes, vacilantes o zigzagueantes, y esa independencia se ha transformado,
en alguna medida, en una suerte de descuido por el valor de los precedentes o de la
necesidad de una jurisprudencia constante. La jurisdicción se basa en dos ideas matrices: la
exclusividad y la inexcusabilidad con que deben resolver todo tipo de conflictos. Pero
entremedio existe una necesidad, paralela con la virtud de la justicia: la certeza. En efecto,
las respuestas de los tribunales, cuando son consistentes, cuando son similares, cuando
tienen una línea o un camino de precedentes, parecieran ser más coherentes si son
mantenidas en el tiempo, pues de ese modo interpretan mejor al pueblo y producen en la
sociedad la sensación de tranquilidad que se espera de la conducta de los jueces. Pero es la
sensación contraria, de intranquilidad, la que producen los cambios repentinos de
jurisprudencia. Si bien formalmente en nuestra tradición jurídica no se ha desarrollado una
cultura de precedentes, ello podría ser recomendable. Una jurisprudencia de precedentes es,
en primer lugar, coherente con la igualdad ante el derecho, que es una garantía
constitucional. Los jueces, en especial quienes integran la Corte Suprema, deben intentar
evitar cambios bruscos de criterio. Pero suelen ser vacilantes y parecieran no darse cuenta
de que con ese actuar rompen un valor y una conducta que se espera de ellos: el respeto de
los precedentes. Pareciera que la jurisprudencia de precedentes más o menos sostenidos en
el tiempo tiene consecuencias sociales positivas, y los jueces debieran promover eso.
Además, los precedentes dan certeza a los ciudadanos y contribuyen a una más perfecta
conciencia de que en democracia la ley no es la única fuente del derecho. Cuando las
sentencias de casos individuales son formuladas, la sociedad puede conocerlas y tener la
sensación de que debe amoldar su conducta a esa interpretación del derecho.
2. La necesidad de una política pública jurisdiccional que enfrente los zigzagueos o
vacilaciones de la jurisprudencia: existen razones para preferir una jurisprudencia de
precedentes, una cierta predictibilidad. Es que los jueces aportan a nuestra democracia no
solo el valor social de la pacificación a través de cada sentencia, sino también la certeza en
la adjudicación del derecho, y ello pareciera que solo es posible, adicionalmente, a través de
una cultura de precedentes.
3. Distinguiendo las vacilaciones de las meras variaciones.
a. Las variaciones o cambios de la jurisprudencia: constituyen un fenómeno
distinto y plenamente racional; y pueden producirse por diferentes razones, pero
tienen la característica de no ser vacilantes, pues, luego del cambio, se origina una
nueva línea jurisprudencial que suele mantenerse largo tiempo; es un fenómeno de
cambio que, revestido de cierta racionalidad, es comprensible en los sistemas
jurídicos. La jurisprudencia uniforme, incluidas sus leves variaciones, dan lugar a
líneas jurisprudenciales.
b. Las vacilaciones jurisprudenciales: es un fenómeno distinto; no se trata sólo de
cambios bruscos sino de zigzagueos, esto es, cambios que se suceden una y otra vez
de un modo errático y desordenado. Son algo contrario a la estabilidad, son algo
contrario a las líneas jurisprudenciales.
Variación Vacilación
Cambio racional. Cambio errático, brusco, desordenado.
46
Varias razones claras. No hay claridad sobre sus razones.
Mantiene la estabilidad jurisprudencial (genera una
Afecta la estabilidad jurisprudencial.
nueva línea).
4. ¿Anarquía jurisprudencial en derecho administrativo?: la jurisprudencia vacilante da

lugar a un fenómeno que cabe calificar de desorden o anarquía jurisprudencial. La revisión
de la jurisprudencia es una tarea habitual de la doctrina jurídica, se trata de cumplir con un
imperativo democrático de todo jurista que observa en la escena jurisprudencial de su
tiempo elementos que pueden resultar corrosivos para el sistema jurídico y democrático.
5. Corolario:
a. En relación al fenómeno de las vacilaciones: de lo razonado precedentemente es
posible concluir que:
i. La jurisprudencia constituirá́ una real y verdadera fuente de Derecho
Administrativo en la medida que cumpla su rol democrático con
uniformidad, lo que es más cercano a la racionalidad que se espera de su
actuación. Lo contrario a la racionalidad son las vacilaciones.
ii. Si la jurisprudencia de la Corte Suprema es extremadamente vacilante en
diversos temas relevantes de la praxis del Derecho Administrativo no
produce ninguna seguridad ni certeza jurídica a los justiciables. Además,
ella misma, con su actitud, quebranta el deber de igualdad de trato a los
ciudadanos y realiza una renuncia tácita a construir la jurisprudencia como
una fuente de derecho, pues la inestabilidad es lo contrario a ello.
b. La Corte Suprema ante un tribunal más amplio y poderoso: la opinión
pública: es tarea de la ciudadanía exigirle a los jueces el cabal cumplimiento de su
función y a los colegisladores proponer reformas legales. La jurisprudencia
constituirá́ una verdadera fuente de derecho en la medida que cumpla su rol
democrático con uniformidad, lo que es cercano a la racionalidad que se espera de
su actuación. Lo contrario a ello son las vacilaciones.
c. En relación a una jurisprudencia sin precedentes: cabe superar el notable y
actual abandono de una jurisprudencia de precedentes por parte de la Corte
Suprema.
7. La Doctrina de Derecho Administrativo

I. La Doctrina es una de las Cuatro Dimensiones del Derecho: se manifiesta a través de la labor
de los juristas, quienes se avocan a la construcción de cada disciplina dogmática, y formulan teorías
y principios que serán utilizados en la aplicación del Derecho.
1. Reglas y tareas de la doctrina jurídica: la doctrina jurídica dedica sus esfuerzos a
explicar esos fenómenos que componen el derecho: las leyes, los hechos jurídicos, la
jurisprudencia. En el caso del Derecho Administrativo el “área singular” es la existencia y
actuación de la Administración y su relación con los administrados.
2. Identidad de la doctrina jurídica:
a. La ciencia del Derecho no es una sola: la ciencia del Derecho se manifiesta a
través de una constelación de disciplinas especializadas; es cada disciplina
especializada la que debe ser considerada como una ciencia singular del Derecho; y
todas ellas reunidas conforman ese microcosmos. Lo mismo ocurre con la
47
expresiones doctrina o dogmática jurídica, que utilizamos profusamente en este
escrito de modo singular («la»), pero «las» doctrinas o dogmáticas especializadas
se manifiestan pluralmente. La doctrina siempre se manifiesta de modo singular o
especializado, a través de «una» disciplina específica. Así́, ante el análisis teórico,
se describe una realidad plural y múltiple (el microcosmos de todas las disciplinas
jurídicas) en singular: «la» doctrina o «la» dogmática o «la» ciencia del Derecho.
b. Carácter científico de la doctrina jurídica: para el reconocimiento de una
actividad como ciencia, es un canon la existencia de un método adecuado.
c. Tratados, manuales o cursos y su necesidad científica: los juristas deben tomar
conciencia que la tarea de diseño de las distintas disciplinas especializadas del
Derecho es también parte del sistema de aplicación del derecho. De ahí́ la
necesidad adicional de delimitar tales disciplinas, para su autonomía; pues si las
disciplinas no fuesen autónomas, ellas no tendrían entidad para ser realmente partes
o departamentos.
d. La doctrina analiza el material jurídico en su estado más puro: en cada una de
estas diversas disciplinas dogmáticas, que conforman el microcosmos de lo
jurídico, el jurista erudito analiza el material jurídico en su estado más puro. Estas
disciplinas dogmáticas se manifiestan culturalmente a través de escritos de análisis
de las fuentes y sus resultados, también, en ciertas condiciones se transforman en
una nueva «fuente del derecho»: la doctrina. La doctrina es obra de juristas cuyo
hábito es escudriñar directamente esas fuentes en su carácter, índole, condición,
naturaleza o cualidades esenciales.
e. Tendencias doctrinarias chilenas en el siglo XX:
i. Tendencia del Servicio Público (1930 – 1970): Enrique Silva Cimma.
ii. Tendencia Personalista (1973 – 1990): Eduardo Soto Kloss.
II. La Tarea de Construir el Derecho Administrativo en Clave Científica: la necesidad de

perseguir una correcta aplicación e integración del Derecho pasa, en nuestro caso, por actualizar el
sistema científico del Derecho Administrativo, despejando su autonomía disciplinaria, normativa y
de principios jurídicos.
1. El contexto del trabajo jurídico: análisis normativo y epistemología disciplinaria: al
momento de percibir una laguna legal, el jurista y el juez tienen dos caminos:
a. El más fácil: recurrir a la norma existente en algún cuerpo codificado, usualmente
civil, a la que se le agrega una ingente producción y experiencia doctrinaria.
b. El más difícil: buscar en medio de la precariedad y anarquía de las escuetas normas
administrativas, y enfrentarse incluso a veces al vacío doctrinario.
De ahí́ la conexión final de este trabajo, con el subproducto más delicado que juristas y
jueces ofrecen a la sociedad: los principios generales del derecho.
2. En el actual escenario cabe distinguir normas y disciplinas administrativas:
a. Existen normas que regulan la materia administrativa, si bien escuetas pero que
conforman un sistema normativo que debiera permitir a jueces y juristas arribar a
soluciones coherentes.
b. Existe el Derecho Administrativo, como rama del saber en actual conformación,
quizá́ no en su grado de madurez, pero con un corpus doctrinario al cual recurrir.
48
El sistema normativo origina esquemas de auto relleno de lagunas normativas. Igualmente,
cada disciplina autónoma, conforma su sistema de instituciones y principios, que ayudan a
esa auto-integración, y la única argamasa, son los principios jurídicos. No procede la burda
práctica de trasladar, sin tamiz alguno, leyes desde un sistema a otro, sin percibir la
incoherencia que puede significar ese arrastre desde disciplinas que son distintas en cuanto
a su esencia y célula más básica: la relación jurídica, su naturaleza y los sujetos que la
componen.
3. Las instituciones del Derecho Civil en los inicios del Derecho Administrativo: el actual
fenómeno de la supletoriedad de normas civiles para resolver casos administrativos tiene
una explicación histórica: la fértil utilización de instituciones del Derecho Civil en el
nacimiento del moderno Derecho Administrativo. Pero pareciera que ese fenómeno no debe
seguir desarrollándose de una manera tan extendida; pues el Derecho Administrativo, como
disciplina jurídica autónoma, tiene, la mayoría de veces, la posibilidad de ofrecer
instituciones y principios propios para el relleno coherente de las lagunas normativas. Cabe
distinguir dos aspectos en la materia civil: la lex del Código Civil y la disciplina científica
denominada Derecho Civil. Su vertiente normativa ha permitido integrar el derecho
nacional y completar lagunas en las restantes normas especiales; y su vertiente doctrinaria,
como disciplina jurídica autónoma ha aportado sus teorizaciones a las nacientes y restantes
disciplinas jurídicas, usualmente más jóvenes. El orden normativo del Derecho
Administrativo se ha construido desde las cenizas de la Revolución Francesa, y es el
resultado de que cada ciudadano pueda iniciar ante un órgano independiente un juicio en
contra de la Administración: ese es el origen del contencioso administrativo; que ya no es
un juicio entre particulares, sino que entre un particular y la autoridad administrativa. Así́
surge, paralelamente, y con alguna lentitud, el tratamiento científico del Derecho
Administrativo, el cual tiene por primer objeto de análisis a la Administración como
realidad autónoma dentro del sistema de órganos del Estado, y en seguida, el señalado
contencioso administrativo. Para posibilitar esta acción administrativa, para explicarla
científicamente y para analizar los problemas y conflictos, fue necesario, desde un inicio, la
utilización instrumental del Derecho Civil:
a. De la personalidad jurídica (para explicar la naturaleza de los órganos de la
Administración).
b. De la propiedad (para explicar la naturaleza de los bienes públicos).
c. De los actos y negocios jurídicos (para explicar la naturaleza de los actos
administrativos).
d. De las obligaciones y contratos (para explicar la naturaleza de las concesiones y de
los aún llamados «contratos» administrativos).
e. En fin, de la responsabilidad por daños (para explicar la naturaleza de la
responsabilidad administrativa).
4. Flujo y reflujo (desde y hacia otras disciplinas): en los últimos años, en que ha habido un
giro ideológico en las bases normativas administrativas, además de este flujo se ha
producido un cierto reflujo: una verdadera «huida» del Derecho Administrativo hacia el
Derecho Privado. Esta utilización instrumental por el Derecho Administrativo de
instituciones de otra disciplina se produce también respecto de otras. Por ejemplo:
49
a. Derecho Penal: en la potestad administrativa sancionatoria (en que se utilizan
elementos de la teoría del delito).
b. Derecho Constitucional: por la aplicación de normas y principios de este rango
normativo.
c. Derecho Laboral: la subordinación y dependencia de los funcionarios públicos es
evidente.
5. La definición del núcleo y márgenes de cada disciplina: la necesidad del presente es que
la dogmática de cada disciplina pueda, a partir de las normas que el legislador dicta,
continuar la labor necesariamente incompleta de la lex, diseñando instituciones y
elaborando principios, y, en especial, definir los márgenes de su disciplina. En fin, la
dificultad es mayor cuando el propio Código Civil alberga normas de indudable naturaleza
administrativa, y que no pertenecen al Derecho Civil, sino al Derecho Administrativo (en
materia de bienes nacionales desde el Art. 589 al Art. 605 CC).
6. Tareas para juristas y jueces en el caso de anomias administrativas: es usual que la
doctrina postule la capacidad auto integradora del Derecho Administrativo; o que reconozca
que la doctrina de la disciplina no ofrezca todavía un sistema completo, lo que obliga de
cierta manera a operadores y jueces a recurrir a las normas civiles. Pero si se acepta como
válida la tesis de la supletoriedad, el resto de las disciplinas serían brazos o ramas del
Derecho Civil. Ello parece desajustado y plantea dificultades al momento de intentar asumir
la especialidad de las relaciones jurídicas administrativas y la autonomía misma de la
disciplina del Derecho Administrativo de frente al Derecho Civil. Ello es razonable sólo
respecto del resto del derecho privado, pero no de frente a disciplinas de derecho público.
Ello resulta agravado en Chile tanto por el sistema de control jurisdiccional vigente (en que
no existe un juez administrativo especializado), como por la tendencia usual de los jueces
generalistas a resolver las cuestiones fronterizas con criterios civilistas. ¿Cuáles son las
tareas para superar y no estimular la extendida tesis facilista de arrastrar normas civiles para
colmar anomias administrativas? Al menos dos:
a. Para los juristas la cultura de la disciplina; el esfuerzo consiste en avanzar en la
construcción en clave científica de cada una de las instituciones de manera
coherente con la naturaleza y sustancia de la relación jurídica administrativa. El
mayor esfuerzo se encuentra en las instituciones más básicas del contencioso
administrativo: la nulidad y la responsabilidad.
b. Para los jueces, una mayor mirada a la técnica más usual de su actividad: la
construcción o reconstrucción de los Principios Generales del Derecho. Y, observar
un método de interpretación más delicado que el simple arrastre de normas.
III. La División Público/Privado como Clasificatorio de las Disciplinas Jurídicas: por un lado,
es tarea de la Teoría del Derecho comprender y analizar el fenómeno del Derecho, en especial las
conexiones entre las normas (lex) y la ciencia del Derecho (ius); por otro, es tarea de la
epistemología de las disciplinas jurídicas analizar la manera en que se construyen las ramas y su
división bipartita. De este clasificatorio fundamental surge no sólo una bipolaridad útil para
clasificar las especialidades a que se dedican los juristas, sino bases y principios jurídicos que se
transmiten a las normas respectivas (bases y principios que pueden ser alterados mediante la técnica
de la supletoriedad, integrando normas entre distintos sectores del Derecho).
50
1. Lo público y privado ante el Derecho actual: el tema es objeto de una intensa discusión,
desde los que niegan la distinción hasta los que la relativizan. Lo público y privado surgen
de la realidad humana y de la vida en sociedad, y tales miradas son útiles al Derecho, pero
no siempre coincidentes. Es entonces esta bipolaridad, una creación de la literatura jurídica
y de la enseñanza del Derecho. En efecto, hoy se torna necesario su análisis ya no sólo
como un diálogo teórico en medio de la epistemología de las disciplinas del Derecho, sino
que se requiere un análisis dogmático-jurídico, esto es, de interpretación de normas
vigentes, pues el legislador ha retomado esta clasificación. Por ejemplo, el Art. 21 de Ley
de Concesiones de Obras Públicas o el Art. 1 de la Ley de Bases sobre Contratos
Administrativos de Suministro y Prestaciones de Servicios.
2. Las funciones de la bipolaridad: la claridad sobre la bipolaridad ya no sólo es necesaria a
efectos de la ciencia del Derecho para buscar coherencia o similitudes en cada sector de
este para los efectos de su enseñanza, sino también para dos efectos prácticos:
a. Asignar tal o cual condición a las normas.
b. Verificar si es posible o coherente el método de integración normativa de ambos
sectores.
3. Lo público o privado de la ciencia jurídica: la autonomía disciplinaria surge a partir de la
evidencia de que cada disciplina jurídica tiene su propio núcleo, bases, principios y
características esenciales (por ejemplo, existe el derecho penal, el derecho laboral, el
derecho de aguas, entre otros). Estas materias y subsecuentes disciplinas, según sus
parentescos, forman así́ dos grandes familias, dando origen a la gran clasificación en
público/privado.
a. Las disciplinas jurídicas y su autonomía: para la conformación de una disciplina
jurídica (y por tanto para considerarla autónoma desde la perspectiva jurídica),
existen aspectos esenciales que conforman su contenido y que el jurista debe
descubrir observando los datos normativos y la realidad material. Dichos aspectos
son los que constituyen el «núcleo dogmático» de cada disciplina. De estos
aspectos esenciales diseccionados de su regulación (lex), surgen las instituciones
nucleares de cada disciplina y los principios generales del Derecho (ius), que
permiten una respuesta propia de la ciencia jurídica a los problemas o conflictos
sociales. En otras palabras, la normativa jurídica tiene una naturaleza determinada
exclusivamente por sí misma. Esta naturaleza surge del contenido esencial de cada
disciplina y de la clasificación que realiza el jurista, según sea que forme parte del
núcleo de una disciplina determinada.
b. Los dos hemisferios del Derecho: ni uno ni otro de estos dos grandes sectores
constituyen por sí mismos una disciplina autónoma, sino que son expresiones
clasificatorias generales para separar dos grandes agrupaciones de disciplinas
jurídicas (es un criterio de división):
i. Las disciplinas de Derecho Público: su caracterización más acusada es la
existencia de potestades de órganos estatales (propias de autoridad) en la
relación jurídica respectiva.
ii. Las disciplinas de Derecho Privado: su caracterización más acusada es la
existencia de una relación, al menos inicial, entre privados o particulares.
51
Podría ofrecer dudas la clasificación privada del Derecho Penal, ya que, por una
parte, las normas reguladoras de conductas son de orden público y que la potestad
punitiva corresponde a órganos del Estado, pero por otra, el origen de la relación,
generalmente siempre será́ inter privatos.
c. Dos rancios y ambiguos brocárdicos: suelen considerarse como sendas
características de tal clasificación público/privado los dos siguientes brocárdicos o
refranes jurídicos, según los cuales:
i. “En derecho público sólo es posible hacer aquello expresamente
permitido”, y
ii. “En derecho privado es posible hacer todo salvo lo expresamente
prohibido”.
Lo que intenta describir se explica con dos fenómenos/principios:
i. Para el derecho público: de la juridicidad (o legalidad); en realidad de la
necesaria tipicidad de las potestades de actuación de las autoridades.
ii. Para el derecho privado: de la autonomía «privada» de actuación y creación
de derechos de los particulares.
Las disciplinas que integran cada uno de los dos grandes sectores en que se divide
el Derecho comparten entre sí bases esenciales y principios jurídicos; y, viceversa,
las disciplinas de diversos sectores no los comparten.
d. Corolario:
i. La bipolaridad Derecho público/Derecho privado es una summa divisio de
las disciplinas jurídicas, que marca un clasificatorio fundamental de todas
ellas; origina dos sectores diferenciados del fenómeno jurídico. De ahí́ que
las disciplinas que integran cada uno de estos dos sectores comparten entre
sí bases esenciales y principios jurídicos; y, viceversa, las disciplinas de
diversos sectores no los comparten. De esta summa divisio, el jurista, a
posteriori, asigna una naturaleza jurídica concordante a cada norma según
la materia específica de cada disciplina; y a su vez, dependiendo de la
ubicación de la disciplina en uno de los dos polos, tales normas podrán ser
sindicadas de naturaleza pública o privada.
ii. De ahí́ la dificultad de la utilización de técnicas de integración normativa,
como es el caso de la supletoriedad, entre disciplinas de los sectores
contrapuestos del Derecho. Entonces no parece adecuada la integración
normativa ante lagunas normativas, entre disciplinas de los sectores
contrapuestos del Derecho; y es problemática, pues las normas así́
integradas lo hacen sin los ajustes que incorpora el juez y el jurista a través
del delicado proceso de construcción de principios jurídicos desde y hacia
sectores bipolares/contrapuestos que no comparten bases esenciales ni
principios jurídicos entre sí.
8. Bases y Reglas de la Organización Administrativa

I. Introducción (La Administración como Organización): la presencia de la Administración
necesita articularse de cierta manera, a partir de determinadas técnicas y bases organizacionales de
carácter complejo que le permitan desempeñar las distintas funciones que la ley le asigna, para
52
promover el bien común. Por ello, el Art. 38 de la CPR, para dar cumplimiento a este aspecto
organizacional, dispuso que “una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de
la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. De ahí que la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE, 1986) viene a
recoger las bases generales de la organización administrativa, por un lado, y normas especiales
relativas a la organización y el funcionamiento, la carrera funcionaria y, finalmente, la probidad
administrativa, por el otro.
II. Modelo Regulatorio de la Administración Pública:

1. Base constitucional del Derecho Administrativo: a partir de la CPR, un principio básico
del Derecho Administrativo, de carácter humanista, consiste en la necesidad de una gestión
al servicio de la persona humana y dirigida a la promoción del bien común. Esto se
consagra en la servicialidad y la persona humana (Art. 1 incisos. 4 y 5 CPR); el principio
democrático (Art. 4 CPR); y en las garantías constitucionales y esencia de los derechos
(Art. 19 N°26 CPR).
2. Las consecuencias prácticas de esta constitucionalización se traducen en los siguientes
principios de la actuación administrativa:
a. Enmarcar el accionar de toda la Administración en función del servicio a la persona
humana (implica sancionar tanto la actividad ilegal como aquella que sea arbitraria
o voluntarista).
b. Propender a la promoción del bien común (lo cual habilita al particular para, entre
otras cosas, tener acceso a la información administrativa).
c. Exigir a todos los órganos de la Administración el respeto a la legalidad en los
términos establecidos en el Art. 6 y Art. 7 de la CPR (principio de juridicidad).
3. Principio de Juricidad: opera así:
a. En lo que respecta a la organización, cubre a la Administración Pública en todos
sus aspectos:
i. Porque todo servicio público cualquiera sea su naturaleza, requiere ser
creado por ley.
ii. Porque las funciones de estos servicios deben ser determinadas por ley.
iii. Porque su dotación de cargos permanentes, la planta de servicio, debe ser
fijada por ley.
iv. Porque las atribuciones de estos cargos, deben igualmente establecerse por
una norma de rango legal.
v. Porque las remuneraciones de los cargos públicos también han de ser
fijadas por ley.
b. En cuanto a la actuación administrativa, su validez se ve condicionada a la
concurrencia de tres requisitos:
i. La existencia de una previa investidura regular de sus integrantes, es decir,
que accedan a sus cargos a través de elección o nombramiento.
ii. La competencia, esto es, que la actuación de que se trate se encuadre dentro
de las atribuciones asignadas por ley.
53
iii. Que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir, debe ajustarse tanto
a las exigencias de formación del acto, como a las de carácter externo o
solemne.
4. Organización administrativa: diversos preceptos se refieren a estos aspectos, ya sea en la
CPR (Art. 24 y Art. 33) o en la LOCBGAE (Art. 1, Art. 22 incs. 1 y 2, Art. 23 inc. 1, Art.
12, entre otros).
a. Perspectiva Orgánica: la Administración Pública es un conjunto de autoridades y
servicios públicos.
b. Perspectiva Funcional o Material: la Administración Pública es aquella función
del Estado orientada a prestar servicios y a promover el desarrollo sustentable de la
nación, de la región o de la comuna, según se desprende del contexto de nuestra
Constitución Política.
En síntesis, la Administración ha de estar, pues, estructurada en el ordenamiento, bajo la
autoridad superior del Presidente de la República, con el cual se relacionarán todos los
órganos administrativos, por intermedio del respectivo ministerio, ya por la jerarquía –si
son servicios dependientes–, ya por la supervigilancia –si la ley les da autonomía.
Excepcionalmente, la CGR, a pesar de ser un órgano de la Administración, escapa de la
órbita administrativa presidencial, pues el Presidente no puede dirigirla ni mandarla; ni
dictarle normas obligatorias; ni responsabilizar disciplinariamente a su personal, ni tampoco
revisar sus actos. A su vez, tampoco es posible ubicar a la CGR bajo la tutela o
supervigilancia presidencial, pues ningún poder de esta especie se prevé́ sobre el órgano de
control. Esto se debe a que es un organismo autónomo, rigiéndose por la CPR y por su
propia LOC. Lo mismo ocurre, ajustándose en lo pertinente, con el Banco Central, las
Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales,
las Municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión, y las empresas públicas creadas
por ley.
III. Creación de los Órganos Administrativos (Teoría del Órgano): la creación de los órganos
de la Administración está asociada directamente con la ejecución de una determinada finalidad o
potestad pública, contenido de la función administrativa; potestad que determina la naturaleza,
régimen y jerarquía del órgano. Los órganos públicos son creados e instituidos como una especie de
persona jurídica pública por la ley (en un sentido distinto de la personalidad jurídica del derecho
privado); y se organizarán internamente, de acuerdo a las estructuras administrativas que
reconozcan la LOCBGAE o la ley orgánica del órgano respectivo.
1. La relación organizacional: las reglas de organización administrativa conforman un marco
regulatorio de la Administración. Esta reglas no originan por sí solas una relación jurídica
administrativa. La realidad organizacional se da en el comienzo del Derecho
Administrativo: en la regulación de este soporte estructural que es la organización, nace el
Derecho Administrativo positivo, sin cuya existencia es imposible que se dé relación
jurídica administrativa alguna. La relación organizacional es de carácter interno y su
naturaleza depende de la forma o técnicas utilizadas en la distribución de las competencias
publicas, todo ello amparado en ciertas bases que informan la actividad organizativa.
2. Creación de los órganos administrativos: la teoría del órgano está dirigida a explicar
cómo opera la ficción de la personalidad jurídica en los órganos públicos (personas
54
jurídicas publicas) con respecto a los funcionarios públicos que actúan en su nombre. En
virtud de esta teoría, los órganos se presentan en la realidad jurídica de manera distinta e
independiente de las personas que lo integran; la actividad del órgano se atribuye o imputa
directamente a él. Y, a su vez, identifica una realidad: la Administración como hecho
jurídico.
3. Los órganos administrativos: hay que distinguir entre órgano y organismo.
a. Órgano: es una estructura singularizada, unipersonal o colegiada, que tiene
poderes propios de decisión o posibilidades independientes de actuación; suele ser
la parte actuante de un organismo, plasmada en un cargo público, aunque puede
asumir otra forma organizacional en actuación propia de carácter funcional.
b. Organismo: es una organización, un conjunto de recursos humanos, materiales y
financieros estructurados con vistas a alcanzar un fin.
Al referirse a órganos y organismos de la Administración del Estado se está cubriendo todo
el ámbito organizacional de la Administración: el decisional y el organizativo que se da en
la Administración pública.
IV. Bases Jurídicas de la Organización Administrativa: la creación, modificación y extinción de

los órganos públicos se encuentra reservada a la ley. La LOCBGAE regula y ha reconocido
auténticos principios de naturaleza jurídica. Estos son:
1. Unidad de acción o coherencia de actuación (Art. 5 inc. 2 parte final): los órganos de la
Administración del Estado deberán cumplir y propender a la unidad de acción, evitando la
duplicación o interferencia de funciones. Esta base se fundamenta en la defensa de un
conjunto de intereses comunes para lograr cierto fin público, a través de la delimitación y
coherencia de las actuaciones administrativas, presuponiendo, de esta manera, el
cumplimiento de coordinación administrativa. Este objetivo resulta deseable no sólo por
motivos de agilidad procedimental sino también por cuestiones de índole presupuestaria;
que dos órganos no estén desarrollando las mismas tareas. En cualquier caso, de darse una
interferencia en el ejercicio de competencias, que pudiera suscitarse entre dos órganos
diferentes, el Art. 39 LOCBGAE establece dos supuestos:
a. Serán resultas por el superior jerárquico del cual dependieran o con el cual se
relacionen.
b. Si la invasión competencial se diera entre autoridades dependientes o vinculadas
con distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes; en
caso de desacuerdo, la última instancia decisoria sobre este conflicto será́ dirimido
por el Presidente de la República.
2. Coordinación y Eficacia/Idoneidad (Art. 5 inc. 2 primera parte):
a. Coordinación: los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus
cometidos coordinadamente. La coordinación persigue la coherencia y eficacia de
las actuaciones administrativas. Consiste en que la toma de decisiones, que
involucren más de una esfera administrativa, se haga de manera conjunta. Otras
disposiciones relativas son el Art. 23 inc. 2 y Art. 24 LOCBGAE.
b. Eficacia e Idoneidad: los órganos de la Administración del Estado deberán velar
por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido
cumplimiento de la función pública.
55
3. Cooperación: la cooperación implica una relación menos estable, y con un ámbito de
aplicación más amplio. No está expresamente recogida en la LOCBGAE, peo es la técnica
más respetuosa de la autonomía de cada órgano, pues no implica el sometimiento a cierta
unidad de acción conjunta, sino que implica cooperación para lograr ciertos objetivos.
Quizás puede inferirse del Art. 1, Art. 22, Art. 23 y Art. 24 LOCBGAE.
4. Servicialidad, Regularidad y Continuidad (Art. 3 LOCBGAE): la finalidad de la
Administración del Estado es promover el bien común atendiendo las necesidades publicas
en forma continua y permanente. Además, se podría entender que la obligación de «velar»
por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y el debido cumplimiento de
la función pública, evoca a una idea de permanencia en esa obligación. La servicialidad
dice relación con la no denegación de un servicio; la regularidad con la permanencia; y la
continuidad la ininterrupción.
5. Jerarquía: esta es la directriz de las relaciones interorgánicas y obedece a la misma
estructura piramidal del poder público administrativo, donde cada sección de grado inferior
permanece bajo el control y la supervisión de la sección que se encuentra en el nivel
inmediatamente superior, en la escala jerárquica. Ahora bien, esta base, que rige las
relaciones al interior de la Administración, implica ciertas potestades que el ordenamiento
jurídico reconoce a los jerarcas de cada órgano.
a. Poder Normativo o de Dirección: aquella atribución que tienen los jerarcas de
cada uno de los órganos de la Administración para dictar órdenes, instrucciones o
directivas; ya sea de manera general o específica.
b. Poder de Control o de Fiscalización (Art. 10 LOCBGAE): el poder de control
consiste en fiscalizar la actividad del órgano y de sus funcionarios. El control
comprende, por un lado, un aspecto objetivo relacionado con que las actividades
concretas realizadas por el órgano estén destinadas a promover el bien común y,
por el otro, uno de carácter subjetivo en el sentido de observar y cerciorarse de que
la actuación de los subordinados esté en consonancia con aquellas funciones que les
han sido asignadas por ley.
c. Poder Nominativo o de Nominación: es aquella potestad consistente en poder
nombrar a las autoridades y subalternos de la Administración Central como,
asimismo, a los Jefes de Servicio y organismos de la administración
descentralizada.
d. Poder Disciplinario o Sancionatorio: es aquel poder atribuido a los jerarcas de
cada órgano para regular la disciplina y la conducta de sus subordinados, en
cumplimiento de la función pública que les ha sido asignada, y sancionar las
vulneraciones mediante un procedimiento denominado «sumario administrativo» y
la imposición de las respectivas sanciones disciplinarias.
6. Estructura Piramidal y de Mando: la estructura interna de cada una de las personas
jurídicas publicas constituyen, se dice, una organización piramidal basada en reglas de
mando y subordinación. Se manifiesta en el Art. 7, Art. 24 y Art. 31 LOCBGAE.
7. La delegación como un tipo de relación interorgánica: es una de las formas de mitigar el
excesivo centralismo que se ejerce en la Administración.
a. Delegación de Competencia:
i. Concepto de Delegación de Competencia:
56
1. Doctrina Española: la delegación supone la traslación, por parte
de un ente superior a otro de nivel inferior, del ejercicio de una
competencia, reteniendo el ente delegante la titularidad de la
misma.
2. Corte Suprema de Chile: la delegación puede concebirse como
un mecanismo destinado a proporcionar eficiencia y agilidad a la
gestión de los órganos del servicio público en el cumplimiento de
su misión esencial consistente en la satisfacción de las necesidades
colectivas y que se traduce en la autorización que hace la propia
ley para que el poder jurídico que atribuye originalmente a un
determinado organismo estatal pueda ser ejercido, no por éste sino
por otro ente dependiente o subordinado suyo, dentro de la escala
jerárquica de la persona jurídica estatal de que se trata.
ii. Concepto de Competencia:
1. Bassols Coma: por competencia se entiende “el conjunto de
funciones cuya titularidad se atribuye por el ordenamiento jurídico
a un ente u órgano administrativo con preferencia a otros órganos
de la organización.
2. Soto Kloss: la competencia es la habilitación jurídica para actuar,
formulada expresamente delimitando territorio de aplicación,
tiempo de su ejercicio, materia o contenido de aplicación, grado o
jerarquía de ejecución, y fines de aplicación.
La delegación, desde un punto de vista finalista, es una herramienta de la cual se
dota el «aparato administrativo», proporcionándole mayor eficacia y agilidad sobre
la actuación administrativa, pudiendo así́ despachar mejor la resolución de las
materias de que atañan al ejercicio de la competencia. Esta delegación tiene un
preciso y cierto margen jurídico, cutos requisitos están establecidos en el Art. 41
LOCBGAE.
1. Aspecto Formal:
a. El acto de delegación deberá́ ser publicado o notificado
según corresponda. La delegación exige cierta formalidad
que implica la existencia de un acto delegatorio y su
posterior notificación al delegado.
b. Con carácter previo, únicamente será́ posible ejercer el
poder delegatorio en la medida que una ley expresamente
habilite al titular de la competencia, para que este pueda
delegarla a un órgano inferior (reflejo del principio de
juridicidad).
c. En conexión con ello, un requisito de carácter orgánico es
que el delegado deberá́ ser funcionario de la dependencia
del delegante.
d. Asimismo, si el delegante desea recuperar el ejercicio de la
competencia delegada, se establece la necesidad de una
previa revocación por este.
57
En el caso de que la competencia que se delegue proceda de una
ley anterior a la CPR, debe estar se a los parámetros de validación
constitucional (observar si la norma que establezca la concreta
delegación entra o no, en contradicción con la CPR, por los efectos
de derogación tácita).
2. Aspecto Material: la delegación deberá́ ser parcial y recaer en
materias específicas y no podrán delegarse las materias que se
reserven específicamente a determinado cargo público; tampoco
podrá́ delegarse toda una potestad administrativa. En cuanto al
régimen de responsabilidad derivada de la delegación, la
responsabilidad recaerá́ en el delegado, sin perjuicio de la
responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento
de las obligaciones de dirección o fiscalización. En este último
aspecto, señala la doctrina que este reparto de facultades origina
posiciones cualitativamente distintas: el órgano delegante realizaría
siempre las facultades de dirección, mientras que el delegado las de
gestión. La responsabilidad del superior jerárquico será doble:
a. Respecto de la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
sus fines y objetivos establecidos.
b. Respecto de la legalidad y oportunidad de las actuaciones.
La Corte Suprema indicó los tres planos correspondientes al cauce
delegatorio:
a. La habilitación o autorización legislativa para que la
autoridad superior o jerarca pueda realizar la delegación.
b. El acto administrativo por el cual el jerarca delega
efectivamente el ejercicio de las potestades administrativas
de manera cierta, determinada y específica.
c. El acto administrativo por medio del cual se concretó el
ejercicio de la potestad jurídica administrativa.
3. Aspecto Temporal: es razonable que si la competencia es
esencialmente revocable, limitada materialmente, y que el vínculo
que se crea entre delegante y delegado es más bien precario –pues
no se transfiere en modo alguno la titularidad de la competencia–
no pueda esta extenderse en el tiempo ad eternum.
4. Aspecto Espacial: implícitamente, siguiendo la doctrina nacional
(Soto Kloss) la delegación procede respecto de cualquiera de las
personas jurídicas publicas que conforman la Administración
(según se desprende del Art. 1, Art. 28 y Art. 29 LOCBGAE).
b. Delegación de Firma (Art. 35 inc. 2 CPR): se reconoce que los decretos e
instrucciones que dicte un Ministro se efectúan mediante una orden de la autoridad
delegante que se expresa a través de la firma “por orden del Presidente de la
República”. La peculiaridad está en que el primer responsable en la delegación de
firma es el órgano delegante y, residualmente, el delegado.
58
c. Delegación de Representación (Art. 32 y Art. 33 LOCBGAE): el Presidente de
la República podrá́ delegar en forma genérica o específica la representación del
Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados, para la ejecución de los
actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines
propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la
República podrá́ delegar esa representación en otros funcionarios del servicio.
8. Facultad de Encomienda (Art. 37 LOCBGAE): será posible, por parte de los servicios
públicos, la encomienda de la ejecución de acciones y entrega de la administración de
establecimientos o bienes de la propiedad de estos a las Municipalidades o a las entidades
de derecho privado; imponiéndose al efecto dos requisitos de carácter cumulativo:
a. Será necesario que así́ lo autorice una ley.
b. Instrumentar dicha encomienda por medio de un contrato, en los cuales deberá́
figurar la obligación de asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y
el debido resguardo del patrimonio estatal.
V. Distinguiendo Actos de Gobierno y Actos Administrativos: la CPR le entrega al Presidente de

la República la función de ser jefe de gobierno y de la Administración.
1. Distinción entre actos de gobierno y actos administrativos: esta distinción es muy
importante para los efectos de conocer el régimen jurídico aplicable y, en especial, el
control jurisdiccional.
a. El orden jurídico vigente: el Art. 24, Art. 32 y Art. 33 CPR dejan entrever
claramente la distinción. La respuesta es relevante para los siguientes efectos:
i. Para definir su régimen jurídico: los actos administrativos se rigen en
especial por la LOCBGAE y por la LBPA, y los de gobierno se rigen por
su estatuto constitucional o legal pertinente, según la naturaleza del acto.
ii. Para definir su sujeción al control judicial o su inmunidad
jurisdiccional: la diferencia entre el acto administrativo propiamente tal y
el acto político o de gobierno, radica entonces en que estos últimos no
estarían sujetos al control judicial, mientras que los primeros sí, aunque, en
este punto, se discute si procede o no recurso de protección contra ellos.
iii. Para definir la responsabilidad de ambos tipos de actos, e impedir la
inmunidad de frente a daños realizados a particulares.
b. La doctrina y los actos de gobierno: en esta materia es amplísima.
i. Jèze: en Francia ha sido la labor jurisprudencial la que ha hecho a los actos
de gobierno menos “peligrosos”, ya que la solución fue sacarlos del ámbito
de la nulidad jurisdiccional pero no de la responsabilidad.
ii. Cassagne: en la actualidad la tendencia es a pensar que el acto político no
justiciable tiene un campo estrecho de aplicación siendo de interpretación
restrictiva.
iii. Varas: mientras la actividad gubernamental no tiene otro control que el
político, ni otra responsabilidad que la política, la administrativa, por el
contrario, está sometida a un control jurisdiccional.
59
iv. Actualidad: hoy, sin embargo, aunque aún hay un cierto consenso en que
es posible distinguir los actos de gobierno de los administrativos, la
cuestión más bien se centra en el control de la discrecionalidad.
c. Distinguiendo los actos administrativos de los actos de gobierno:
i. Los actos administrativos (Art. 3 LBPA): corresponden a aquellos que
emanan del Presidente de la República, sus ministros (cuya firma necesita
aquél para todo acto) y los jefes de servicios públicos, todos regidos por la
CPR, la LOCBGAE, la LBPA y los estatutos especiales; sujetos a control
judicial pleno, con posibilidades de nulidad y responsabilidad
jurisdiccionalmente declaradas. Según el Art. 3 LBPA, los actos
administrativos son las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de
voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
ii. Los actos de gobierno: son, en general, aquellos que no cabe considerar en
la definición anterior y que enumera el Art. 32 de la CPR. En particular,
dicen relación con las siguientes materias (que no es una enumeración
taxativa):
1. Nombramientos directos, o con la concurrencia de otros poderes
del Estado, de servidores del Estado.
2. Los poderes normativos del Presidente.
3. Las relaciones internacionales.
4. Las relaciones del Presidente con los otros poderes del Estado: con
el Congreso Nacional (en su capacidad de colegislador) y con el
Poder Judicial (conducta ministerial de los jueces).
En todos estos casos, no hay naturaleza administrativa; ni control
jurisdiccional anulatorio; pero es posible la responsabilidad por daños, en
todo caso.
Actos de Administración Actos de Gobierno

Emanan del Presidente, Ministros En general, aquellos contenidos en el Art. 32 CPR.
y Jefes de Servicio Público.
Su marco es la CPR, LOCBGAE, Su marco es la CPR y la LOC respectiva.
LBPA y los estatutos especiales.
Son fiscalizables, tanto No son fiscalizables (salvo a priori a nivel
administrativamente (CGR) como administrativo por CGR).
jurisdiccionalmente (tribunales).
Control judicial pleno. Control judicial excepcional.
Posibilidades de nulidad y Lo opuesto, solo es posible responsabilidad por
responsabilidad daño (acción de protección, inhabilidades de
jurisdiccionalmente declaradas. autoridades designadas e indemnización por daños
en estados de excepción).
No están sujetos a control Están sujetos a control parlamentario (fiscalización
parlamentario. y juicio político).
2. El control jurídico de los actos de gobierno:

a. Control judicial: es algo excepcionalísimo.
60
i. Acción de Protección (Art. 20 CPR): el recurso de protección podría
proceder respecto de algunos aspectos de los actos de gobierno.
ii. Inhabilidades de Ministros de Estado: se podría reconocer que no es
justiciable el acto en virtud del cual el Presidente nombra a sus ministros,
pero ello sólo en la medida en que no vulnere las inhabilidades que pesan
sobre estos funcionarios (de lo contrario sí hay acción según dispone el Art.
93 N° 13 CPR).
iii. Indemnización por daños en estados de excepción: según se desprende
del Art. 32 N° 5, Art. 44 y Art. 45 CPR.
b. Control parlamentario:
i. Fiscalización de actos de gobierno (Art. 52 N° 1 CPR): es atribución
exclusiva a la Cámara de Diputados fiscalizar los actos del Gobierno,
adoptando acuerdos o sugiriendo observaciones, interpelando ministros o
investigando en comisiones especiales. Se podría pensar que aquí́ la
Cámara lo que hace es controlar lo político de los actos de gobierno. Sin
embargo, en los fundamentos del proyecto de reforma constitucional que se
concretó en la norma concordada entre los distintos sectores políticos, se
indicó que la fiscalización de la cámara era amplia. Por lo tanto, al ser un
control amplio, no sirve en realidad para distinguir entre un acto u otro.
ii. Acusación constitucional o juicio político (Art. 52 N° 2 CPR): otro
sistema de control es el que tiene la Cámara de Diputados para iniciar una
acusación constitucional contra el Presidente de la República, ministros de
Estado, magistrados de los tribunales superiores de justicia, Contralor
General de la República, generales o almirantes, intendentes y
gobernadores. Sin embargo, no todas las causales para iniciar esta
acusación dicen estrictamente relación con la posibilidad de juzgar actos de
gobierno.
iii. Tribunal Constitucional: cabe señalar el control a posteriori, por el TC,
de la constitucionalidad de los decretos y reglamentos que dicte el Jefe del
Estado, por referirse a materias reservadas por la CPR a la ley, siempre que
lo requiera cualquiera de las Cámaras dentro de los treinta días siguientes a
la publicación o notificación del texto impugnado.
iv. Contralor General de la República (Art. 98 y Art. 99 CPR y LOCBR):
la CGR debe efectuar un control preventivo o toma de razón de los
decretos supremos y de los decretos con fuerza de ley. La CGR revisa la
constitucionalidad y legalidad de todos los decretos y reglamentos firmados
por el Presidente de la República.
1. Vicio de Legalidad: el Contralor se abstendrá́ de tomar razón, en
cuyo caso el Jefe de Estado puede insistir en el decreto o
reglamento impugnado con la firma de todos sus ministros. En este
caso, el Contralor debe darle curso, sin perjuicio de enviar copia
del respectivo decreto a la Cámara de Diputados.
61
2. Vicio de Constitucionalidad: el Presidente carece de la facultad
de insistir, pero puede plantear el asunto dentro de diez días al TC
para que este resuelva la controversia.
VI. Órganos Administrativos y sus Actividades (Clasificación): la clasificación obedece a la

intensidad con que el Presidente de la República ejerce sus potestades de mando y control; ya sea
que se relacionen con él jerárquica o autónomamente.
1. Administración Centralizada: está a cargo de un órgano superior, el Presidente de la
República, que es el eje sobre el que gravitan los ministerios, subsecretarías y servicios
públicos dependientes de él. En estos casos, el jerarca de la Administración ejerce, con
plenitud, los poderes normativos, de control, nominativos y disciplinarios, dado que estos
órganos administrativos se encuentran jerárquicamente subordinados a él y funcionan con
el presupuesto y bajo la personalidad jurídica del Fisco. Incluye ministerios, subsecretarías,
servicios públicos dependientes.
2. Administración Descentralizada: se caracteriza por combatir el exacerbado centralismo.
Los órganos administrativos descentralizados ostentan personalidad jurídica y patrimonio
propio, y se relacionan con el Presidente de la República a través del ministerio respectivo
por medio del mecanismo de la supervigilancia. Incluye gobierno regional, gobierno
municipal, universidades estatales, empresas y sociedades del Fisco y servicios públicos
descentralizados.
3. Administración Autónoma: se caracteriza por gozar de plena independencia política y
presupuestaria, existiendo, a su respecto, en forma de autoridad administrativa
independiente y autogobierno. Los órganos administrativos autónomos más importantes son
la CGR, el Ministerio Público, SERVEL, Banco Central, CNTV, CMF. Incluye autoridades
administrativas independientes, autogobierno y reconocimiento de comunidades
autónomas.
62
9. Órganos de la Administración Centralizada
I. La Organización de los Poderes del Estado (Lugar de la Administración):
1. La Organización Estatal: la «Administración» es una especie del género «órganos del

Estado», que es el caso de otros órganos o «poderes» que son autónomos e independientes
de la Administración y ostentan estatutos propios. No obstante, están igualmente, como
todo «órgano del Estado», sujetos a las bases y deberes de servicialidad, juridicidad,
probidad y publicidad de sus actos. Tales órganos son el Congreso Nacional (Senado y
Cámara de Diputados), el Poder Judicial, y Poder Ejecutivo (función de gobierno y de
administración). El foco del derecho administrativo es la función administrativa que llevan
adelante los órganos administrativos. Cabe mencionar igualmente como órgano autónomo e
independiente, no sólo de la Administración, sino también de toda otra autoridad o poder, al
Tribunal Constitucional. Finalmente, existen «órganos del Estado» que ejercen jurisdicción,
con sentencias inimpugnables en algunas ocasiones, autónomos de todo otro poder o
autoridad, como es el caso del Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos.
2. La Administración:
63
a. La relación Administración-administrados: la Administración existe en virtud de
los ciudadanos administrados. En otras palabras, la Administración se encuentra
para servir al administrado, y de la misma manera, el administrado tiene la labor de
respetar la estructura y organización administrativa construida para la nación.
b. La organización administrativa central como hecho jurídico: es la principal
manifestación de la Administración.
c. Gobierno y Administración: la función administrativa está radicada en el
Presidente de la República, a él le corresponde el gobierno y la administración del
Estado, extendiéndose su autoridad a todo cuanto tiene por objeto la conservación
del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo
con la Constitución y las leyes. A su vez, la organización básica de la
Administración pública es materia de ley orgánica constitucional. La
Administración está constituida por los llamados «órganos de la Administración», o
aquellos relacionados ya sea jerárquica o autónomamente con estos, y sus
autoridades deben actuar de manera coordinada. Dichos órganos están sujetos a los
principios previamente identificados. Más concretamente, la Administración está
conformada por: “los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los
órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades y las empresas publicas creadas por ley.
3. El Fisco: se relaciona con el aspecto patrimonial del Estado; se le conoce, por lo tanto,
como una persona jurídica de derecho público, en cuanto ejerce derechos y contrae
obligaciones patrimoniales. El órgano encargado de defender los intereses del fisco, y de
hacer valer sus derechos, es el Consejo de Defensa del Estado. Ahora bien, el concepto
«fisco» es amplio, en cuanto abarca no sólo a los órganos centralizados de la
Administración, sino a otros órganos públicos que actúan o se sirven de los bienes del
«fisco», como lo son aquellos relacionados con el Congreso o el Poder Judicial. En lo
medular, el patrimonio fiscal se compone de los bienes («fiscales») y fondos que adquiere a
través de los tributos y que, posteriormente, se le asignan por medio de la Ley Anual de
Presupuestos del Sector Público. El régimen de control aplicable al fisco es el mismo que
ejerce Contraloría General de la República respecto de los órganos de la Administración
que se encuentran sujetos a su control, ya sea a través del trámite de toma de razón, sea al
momento de las auditorías, sea como cuando hace lugar al juicio de rendición de cuentas.
Finalmente, la responsabilidad “del Estado” se hace efectiva en el patrimonio fiscal,
debiendo este responder patrimonialmente por los perjuicios derivados ya sea de la acción u
omisión de aquellos órganos estatales que funcionan bajo su personalidad jurídica.
II. Organización de la Administración Centralizada:

1. Aspectos Generales: estos modelos de organización, a través de los cuales se ejerce la
administración en nuestro país, pueden clasificarse en:
a. La Administración Centralizada.
b. La Administración Descentralizada.
c. La Administración Autónoma,
64
d. Todas ellas se encuentran reguladas principalmente en la CPR y en la LOCBGAE.
Históricamente, desde la Constitución de 1925, ha prevalecido un modelo de organización
administrativa centralizada, característica que tiene su fundamento en: (i) el mayor control
que se puede ejercer sobre los órganos; (ii) porque no existían razones para crear un sistema
distinto; y (iii) la existencia de un modelo político y de gobierno de corte presidencialista.
Sin embargo, en la actualidad, y en virtud del proceso de regionalización, es posible
mencionar la aplicación de nuevos sistemas de organización que se aprecian como modelos
alternativos y que buscan palear el centralismo exacerbado que predominó durante varios
años en nuestro país. Estos nuevos esfuerzos han ido facilitando que la Administración
pueda responder con mayor agilidad a las diferentes demandas sociales que se desarrollan
en todo el territorio nacional, pudiendo así́ lograr una mejor administración.
La Administración debe generar planes y políticas de carácter global que sean eficaces en la
tarea de responder a los diferentes conflictos que van surgiendo en el tiempo. Así́, entonces,
es como aparecen aquellos agentes que dan vida a la Administración y que la configuran:
los llamados órganos de la Administración, los que están relacionados, ya sea jerárquica o
autónomamente con el Presidente de la República. Los órganos administrativos, así como
los principios y bases orgánicas de ella, son materia de una LOC.
2. La Organización Centralizada: la centralización se concibe como la estructuración
piramidal de los órganos administrativos, verticalmente enlazados, bajo la supeditación
jerárquica a uno superior, actuando todos ellos con la personalidad jurídica y el patrimonio
del Fisco. Por ende, este modelo de organización se caracteriza, principalmente, porque
está a cargo de un órgano superior, que en este caso es el Presidente de la República,
seguido por los ministerios, por las subsecretarías de los mismos y por los servicios
públicos dependientes de ellos.
III. Presidente, Ministerios y Servicios Públicos:

1. El Presidente de la República: es el eje de la estructura piramidal de la Administración,
constituyendo la Presidencia, en sí misma, un servicio público y tiene un presupuesto
propio y planta de personal, dependiente directamente del Presidente de la República.
2. Los Ministerios: según el Art. 22 LOCBGAE, son los órganos superiores de colaboración
del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus
respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en
que deben ejercer dichas funciones. Esta función es llevada a cabo mediante la proposición
y evaluación de políticas y planes, el estudio y proposición de las normas aplicables a los
sectores a su cargo, el control del cumplimiento de las normas dictadas, la asignación de
recursos y la fiscalización de las actividades del respectivo sector. Sólo excepcionalmente
podrán actuar como órganos administrativos de ejecución. Según Cordero, lo que define a
un Ministro es la competencia para diseñar y aprobar políticas y regulaciones, no siendo
parte de sus atribuciones ejecutar esas políticas, pues ello será́ competencia de los servicios
públicos, sin perjuicio de que, extraordinariamente, la ley puede autorizar a los ministros
para desarrollar funciones de ejecución. Finalmente, es necesario advertir que los
ministerios son creados por ley, materia que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República.
65
a. Las Subsecretarías (Art. 24 y Art. 25 LOCBGAE): su jefe superior es el
Subsecretario, a quien le corresponde coordinar la acción de los órganos y
servicios públicos del sector, actuar como ministro de fe, ejercer la administración
interna del Ministerio y cumplir las demás funciones que le encargue la ley.
Asimismo, el Subsecretario es el principal subrogante del respectivo Ministro.
3. Los Servicios Públicos (Art. 28 y Art. 29 LOCBGAE): son órganos administrativos
creados para la satisfacción de necesidades colectivas, de manera regular y continua.
Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a
través de los respectivos ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá́
aplicar y, excepcionalmente, pueden estar bajo la dependencia o supervigilancia directa del
Presidente de la República. Dichos servicios públicos son centralizados o descentralizados,
en donde la principal diferencia entre ellos se da respecto de la forma en que se relacionan
con la autoridad administrativa jerárquicamente superior, esto es, mediante la técnica de la
dependencia – de mayor intensidad– o la supervigilancia –menor dependencia, pero en
ningún caso cabe predicar autonomía absoluta.
a. Servicios Centralizados: actúan bajo la personalidad jurídica y con los bienes y
recursos del Fisco y están sometidos a la dependencia del Presidente de la
República a través del Ministerio correspondiente.
b. Servicios Descentralizados: actúan con la personalidad jurídica y el patrimonio
propios que la ley les asigne y están sometidos a la supervigilancia del Presidente
de la República a través del Ministerio respectivo; la descentralización puede ser
funcional o territorial.
IV. Organigrama de la Administración Centralizada:
Ministerio Subsecretarías Servicios

Subsecretaría del Interior
PDI, Carabineros de Chile, ANI,
Subsecretaría de Prevención del
Ministerio del Interior y Servicio de Gobierno Interior de
Delito
Seguridad Pública la República, ONEMI,
Subsecretaría de Desarrollo
Intendencias y Gobernaciones.
Regional y Administrativo
Subsecretaría de Relaciones
Ministerio de Relaciones Exteriores DIGEN, DIRECON, DIFROL,
Exteriores Subsecretaría de Relaciones INACH, entre otros.
Económicas Internacionales
Dirección de Presupuestos y
Ministerio de Hacienda Subsecretaría de Hacienda
Servicio de Tesorerías.
Subsecretaría de Educación
Subsecretaría de Educación Dirección de Educación Pública,
Ministerio de Educación Parvularia Consejo de Calificación
Subsecretaría de Educación Cinematográfica.
Superior
Subsecretaría de Justicia
Ministerio de Justica y Derechos SML, SENAME, Servicio de
Subsecretaría de Derechos
Humanos Gendarmería de Chile.
Humanos
Subsecretaría de Defensa Ejército de Chile, Armada de
Ministerio de Defensa Nacional Subsecretaría para las Fuerzas Chile, FACH, Instituto
Armadas Geográfico Militar, entre otros.
Ministerio de Minería Subsecretaría de Minería CIMM.
66
Subsecretaría de Economía y
Ministerio de Economía, Empresas de Menor Tamaño
SERNAPESCA.
Fomento y Turismo Subsecretaría de Turismo
Subsecretaría de Pesca
Ministerio del Trabajo y Subsecretaría de Trabajo
-
Previsión Social Subsecretaría de Previsión Social
Subsecretaría de Salud
Ministerio de Salud Subsecretaría de Redes -
Asistenciales
Ministerio de Agricultura Subsecretaría de Agricultura ODEPA.
Dirección General de Obras
Públicas, Dirección General de
Ministerio de Obras Públicas Subsecretaría de Obras Públicas
Aguas, Dirección General de
Concesiones de Obras Públicas.
Subsecretaría de Transportes
Ministerio de Transportes y
Subsecretaría de Junta de Aeronáutica Civil.
Telecomunicaciones
Telecomunicaciones
Ministerio de Vivienda y Subsecretaría de Vivienda y Parque Metropolitano de
Urbanismo Urbanismo Santiago.
Subsecretaría de Bienes
Ministerio de Bienes Nacionales -
Nacionales
Ministerio del Deporte Subsecretaría del Deporte -
Ministerio Secretaría General de Subsecretaría General de la Comisión Asesora Presidencial
la Presidencia de la República Presidencia de la República de Derechos de las Personas.
Ministerio Secretaría General de Subsecretaría General de
CNTV.
Gobierno Gobierno
Subsecretaría del Medio Consejo Consultivo Nacional,
Ministerio del Medio Ambiente
Ambiente entre otros.
Ministerio de Energía Subsecretaría de Energía ACHEE, CERN.
Subsecretaría de Servicios
Sociales
Ministerio de Desarrollo Social -
Subsecretaría de Evaluación
Social
Ministerio de la Mujer y la Subsecretaría de la Mujer y la
-
Equidad de Género Equidad de Género
Subsecretaría de las Culturas y
Ministerio de las Culturas, las las Artes Consejo de Monumentos
Artes y el Patrimonio Subsecretaría de Patrimonio Nacionales.
Cultural
Ministerio de Ciencia, Consejo Asesor Ministerial; Consejo Nacional de Ciencia,
Tecnología, Conocimiento e Tecnología, Conocimiento e Innovación; Comité Interministerial de
Innovación Ciencia, Tecnología, Conocimiento e Innovación.
10. Órganos de la Administración Descentralizada (Regionalización)

I. La Organización de la Administración Descentralizada:
1. La Descentralización y la Desconcentración en los Hechos: ha sido un intento histórico
de mitigar el principio de centralización; sin embargo, la descentralización dista de haberse
concretado, mientras que la desconcentración ha encontrado mayores opciones de
concreción.
2. Descentralización y Desconcentración: la CPR ha establecido ambos como principios
constitucionales. Los niveles de Administración distintos del Gobierno Central son: (i)
Gobierno y Administración Regional; (ii) Gobierno y Administración Provincial; y (iii)
67
Administración Comunal. Los principios de descentralización y de desconcentración
actúan como sistemas de administración que permiten aminorar el centralismo excesivo
que existe.
a. La Descentralización: se caracteriza por la transferencia (mediante una ley que lo
autorice), por parte del ente administrativo central, de funciones determinadas a
órganos administrativos dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio, los
que cuentan, además, con plena autonomía para poder desarrollar sus
competencias (aunque sometidos a una relación de supervigilancia y al control de
los órganos fiscalizadores). Por ejemplo, las municipalidades.
b. La Desconcentración: alude a una delegación (con sustento legal) de funciones
desde un órgano superior a otro inferior para poder desarrollar en forma exclusiva
un asunto determinado. No es necesario que posean patrimonio propio ni
personalidad jurídica y están sujetos a una relación de dependencia. Por ejemplo,
los SEREMIS.
3. Hitos Históricos (reenvío).
4. Bases Generales de la Administración del Estado: está conformada por los ministerios,
las intendencias, las gobernaciones, y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, municipalidades y empresas públicas creadas por ley. Cabe mencionar que el
Ministerio Público no forma parte de la Administración, pues no ha sido creado para el
cumplimiento de la tradicional función administrativa.
5. La Descentralización Administrativa: se relaciona con la modernización administrativa.
a. La Descentralización como Principio Jurídico: dos vertientes.
i. Descentralización Territorial: la cual exige órganos dotados de
personalidad jurídica propia, provistos de competencias propias, sólo
sujetos a la supervigilancia del órgano central, y que ejercen sus
atribuciones en porciones territoriales en que se divide el país.
ii. Descentralización funcional: la que dice relación con el mismo concepto
de transferencia de competencias, pero en relación con una materia o
función específica.
La descentralización tiene una disminuida aplicación actual en Chile, al igual que el
fenómeno de la desconcentración. Dice relación fundamental con la distribución
territorial del poder político y administrativo, pero no en todos los ámbitos, sino en
aquellos más modestos, y que llegan más cerca del ciudadano: con el desarrollo
regional, a través de obras y servicios.
Hay dos cosas que no deben perderse de vista al estructurar el contenido de este
principio de descentralización:
i. Sus evidentes relaciones con el principio democrático.
ii. La tradición histórica, política y jurídica del centralismo, como una
constante en el seno de las democracias.
b. Requisitos de la Descentralización:
i. Personalidad Jurídica: la Administración Pública entera es una
personalidad jurídica, que se conoce como Fisco, y todos los órganos
68
públicos no descentralizados (meramente desconcentrados) actúan bajo la
personalidad común del Fisco. Si se habla de “regionalización”, debe
establecerse un ente público regional.
ii. Atribución de Competencias: existe una amplia gama de posibilidades
para la distribución funcional, aunque las competencias o atribuciones
deben ser concretas. Las consecuencias de no fijar con precisión su
alcances son nefastas: (i) pueden crearse duplicidades que vulneren la base
de coordinación administrativa; (ii) existiría un libre albedrío en el
desempeño de tales consecuencias; (iii) consecuentes mermas al erario
público. Esto involucra un traspaso de atribuciones desde el poder central
a estos nuevos entes estructurados en casa región. Tampoco es necesario
que todas las competencias otorgadas sean exclusivas, pues las pueden
haber compartido con el poder central.
iii. Unidad y Coherencia de Acción: es posible vertebrar al órgano central
de la Administración con los órganos descentralizados.
iv. Estructura: debe estar desligado de toda jerarquía con el poder central y
es adecuado el sufragio directo.
v. Recursos: su subsistencia financiera no debe estar sujeta al órgano central.
c. Técnicas jurídicas que se deben utilizar:
i. Una técnica de estructuración: para preparar las bases institucionales.
ii. Una técnica de distribución funcional: atribuyendo competencias y
traspasando servicios.
iii. Una técnica de unidad: se mantiene la supervigilancia del titular del
poder central.
II. Gobierno Regional:

1. Reforma Constitucional de 1991 (Ley 19.097): en este modelo, se distinguen,
claramente, las intendencias, las gobernaciones y las municipalidades.
a. Las Intendencias: actualmente, constituyen el «gobierno» de cada región, y para el
ejercicio de sus funciones goza de personalidad de derecho público. Su máxima
autoridad es el Intendente, quien es un funcionario de exclusiva confianza del
Presidente de la República y su agente natural e inmediato en la región. Por tanto,
cumple el Intendente una doble función: gobernar la región conforme a su calidad
referida, y ser órgano de la Administración superior de dicha región. Tiene su sede
en la ciudad capital de la respectiva región y entre sus principales atribuciones se
cuentan:
i. Adquirir, administrar y disponer de los bienes y recursos de la Intendencia.
ii. Disponer y fiscalizar obras que se ejecuten con cargo a su presupuesto.
iii. Aprobar planes reguladores.
iv. Aplicar tributos a actividades o bienes que tengan clara identificación
regional.
b. Las Gobernaciones Provinciales: constituyen un órgano territorialmente
desconcentrado del intendente y ejercen el gobierno y la administración de la
provincia a cargo de un gobernador (es nombrado y removido exclusivamente por
69
el Presidente de la República y ejerce sus funciones en la capital provincial
respectiva). Al gobernador provincial le corresponde, entre otras funciones, la
supervigilancia de los servicios públicos que desarrollen sus atribuciones a nivel
provincial.
2. Reforma Constitucional de 2017 (Ley 20.990): crea los cargos de gobernador regional,
de delegado presidencial regional y de delegado presidencial provincial; en consecuencia,
se eliminan los cargos de intendente y gobernador, sin perjuicio de que estos seguirán
ejerciendo sus funciones hasta el año 2020, en el que se ha dispuesto la elección de los
próximos gobernadores regionales.
a. Gobierno Regional: la administración superior de cada región reside en un
gobierno regional, constituido por un gobernador regional y por el consejo regional.
El «gobierno» de cada región recae en manos del intendente, mientras que la
“administración superior de cada región” recae en el Gobierno Regional. Sin
embargo, la Ley 20.990 rompe con este principio ya que crea los cargos de
gobernador regional, delegado presidencial regional y delegado presidencial
provincial.
i. Gobernador Regional: el gobernador regional será́ el órgano ejecutivo del
Gobierno Regional y su elección se realizará por sufragio universal en
votación directa. Funciones:
1. Presidir el Consejo Regional.
2. Ejercer las funciones y atribuciones que la ley orgánica
constitucional determine.
3. Ejercer la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los
servicios públicos que dependan o se relacionen con el gobierno
regional.
La creación de este cargo fortalece la descentralización.
ii. Delegado Presidencial Regional: el representante natural e inmediato, en
el territorio de su jurisdicción, del Presidente de la República, pudiendo ser
nombrado y removido libremente por él ya que será́ un funcionario de su
exclusiva confianza (símil del intendente). Funciones:
1. Ejercer las funciones y atribuciones del Presidente de la República
en la región.
2. La coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios
públicos que dependan o se relacionen con el Presidente de la
República a través de un Ministerio.
iii. Delegado Presidencial Provincial: órgano territorialmente
desconcentrado del delegado presidencial regional, el que será́ un
funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República (viene
a reemplazar al gobernador de la región). En la provincia asiento de la
capital regional, las funciones y atribuciones de este delegado las ejercerá́
el delegado presidencial regional. Funciones:
1. Ejercer, de acuerdo a las instrucciones del delegado presidencial
regional, la supervigilancia de los servicios públicos existentes en
la provincia.
70
2. Las demás atribuciones que, de acuerdo a la ley, pueda delegarle el
delegado presidencial regional.
3. Podrán designar encargados para el ejercicio de sus facultades en
una o más localidades, en los casos y forma que determine la ley.
iv. El Consejo Regional: órgano de carácter normativo, resolutivo y
fiscalizador regulado por una ley orgánica constitucional. Entre sus
atribuciones están las de aprobar los planes de desarrollo de la región y el
proyecto de presupuesto del Gobierno Regional. Se mantiene la facultad de
resolver la inversión de los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo
Regional, pero tales facultades se disminuyen o limitan en dos aspectos:
1. Se supeditan sus atribuciones relativas al plan regional de
desarrollo y al presupuesto regional, a las directivas de la
Administración Nacional (esto es un retroceso).
2. Se supedita la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo
Regional que este órgano debe efectuar privativamente a la
propuesta que formule el Intendente (resulta contradictorio).
b. Descentralización y Desconcentración Gradual (Art. 114 CPR): es una norma
clave pues introduce precisiones importantes, pero ¿es esta una disposición
programática en la Constitución? La mera concesión de personalidad jurídica para
los gobiernos regionales no constituye, por sí sola, descentralización, cuando, como
se ve, su órgano ejecutivo sigue siendo nombrado por la autoridad centralista, el
Presidente de la República, o cuando se le priva, incluso, de la facultad de proponer
proyectos de inversión regional, dejándose tal posibilidad como de «iniciativa
exclusiva» del Intendente Regional, y perdiendo ahora, además, tal facultad el
carácter de privativa y compartida por los dos órganos que administran la región.
En conclusión, es posible señalar que, al menos en cuanto al Gobierno Regional, no
hay descentralización efectiva.
c. El Desarrollo Armónico y Equitativo de las Regiones: en el Art. 115 CPR se
consagra como «principio básico», cuyo alcance dogmático deberá́ determinar la
doctrina y, en su caso, la jurisprudencia constitucional.
d. El Fondo Nacional de Desarrollo Regional y otras materias: la misma
disposición constitucional mantiene el Fondo Nacional de Desarrollo Regional. Se
establece, además, la posibilidad de que los gobiernos regionales puedan celebrar
convenios de programación de la inversión pública, y que aquellos que cuentan con
personalidad jurídica propia puedan asociarse con personas naturales o jurídicas.
e. Comentario Final: algunas de las disposiciones consagradas en virtud de la
reforma constitucional de 1991 son más «centralizadoras» que las disposiciones
primitivas de la CPR. Se diagnostica un “predica, pero no practica”.
3. La Ley N° 19.175, de 1992, Orgánica Constitucional sobre Gobiernos y
Administración Regional (LOCGAR).
a. Reglas y bases de la estructura organizativa regional:
i. Base de gobierno y administración: el Intendente cumple con una doble
función: a) es la máxima autoridad del gobierno de la región, y b) es parte
del órgano de la administración superior, que radica en el Gobierno
71
Regional. Tanto las atribuciones del Intendente como del Consejo Regional
son limitadas por una fuerte intervención estatal.
1. Atribuciones del Intendente como órgano ejecutivo del
Gobierno Regional:
a. Atribuciones de planificación y formulación de
propuestas: es el Intendente el que define la estrategia
regional, formula las políticas de desarrollo de la región y
elabora el proyecto del Plan de Desarrollo Regional, con
asistencia técnica del Ministerio de Planificación Nacional
y de las respectivas secretarías regionales ministeriales.
Además, los gastos así́ como la inversión regional deben
remitirse al Ministerio de Hacienda para su inclusión en el
presupuesto del sector público. Una vez elaborados los
proyectos o propuestas antes mencionados, son sometidos
al Consejo Regional. Hay una necesaria coordinación con
el nivel central, lo cual de alguna forma limita la
autonomía decisional.
b. Atribuciones de ejecución, coordinación y fiscalización:
cuenta con la facultad de promulgar los planes reguladores
comunales e intercomunales que hayan sido previamente
acordados por el Consejo Regional, o la de dictar las
resoluciones o instrucciones que estime necesarias para el
ejercicio de sus atribuciones. Asimismo, comprende la
facultad de conocer y resolver recursos administrativos
entablados en contra de SEREMIS y jefes de los servicios
públicos. Asimismo le corresponde la coordinación,
supervigilancia y fiscalización de los servicios públicos
para el cumplimiento de las funciones administrativas que
operan en la región.
c. Atribuciones de representación: preside el Consejo
Regional con derecho a voto dirimente (no se da en
quórums especiales), además de la representación judicial
y extrajudicial del Gobierno Regional, pudiendo ejecutar
los actos y celebrar los contratos de su competencia o los
que le encomiende el Consejo.
d. Atribuciones de administración: corresponde al
Intendente la administración de los bienes y recursos del
Gobierno Regional (ciertos actos no podrán ser realizados
sin el acuerdo del Consejo Regional). Asimismo, debe
administrar en los casos que señala la ley los bienes
nacionales de uso público.
2. Atribuciones del Consejo Regional como órgano normativo,
resolutivo y fiscalizador: es un órgano colegiado, que tiene por
72
finalidad hacer efectiva la participación de la comunidad regional y
ejercer las atribuciones que la ley le encomienda.
a. Atribuciones normativas: (i) aprobar el reglamento que
regula su funcionamiento y la existencia de diversas
comisiones de trabajo; y (ii) aprobar los reglamentos
regionales.
b. Atribuciones resolutivas:
i. Aprobar, modificar o sustituir el plan de desarrollo
de la región y el proyecto de presupuesto regional.
ii. Resolver, sobre la base de la proposición del
Intendente, la distribución de los recursos del
Fondo Nacional de Desarrollo Regional que
correspondan a la región, de los recursos de los
programas de inversión sectorial de asignación
regional y de los recursos propios que el Gobierno
Regional obtenga.
iii. Aprobar los planes reguladores comunales,
previamente acordados por las municipalidades.
c. Atribuciones fiscalizadoras: fiscalizar el desempeño del
Intendente regional en su calidad de presidente del Consejo
y de órgano ejecutivo del mismo, así́ como también el de
las unidades que de él dependan, pudiendo requerir el
Intendente la información necesaria al efecto y demás
atribuciones que la ley le encomiende.
ii. Atribuciones de otros órganos de la Administración Pública en la
región:
1. SEREMI: cada Ministerio se desconcentrará territorialmente
mediante secretarías regionales ministeriales (con excepción de los
Ministerios del Interior, Secretaría General de la Presidencia, de
Defensa Nacional y de Relaciones Exteriores). Cada SEREMI
estará́ a cargo de un secretario general regional (colaborador
directo del Intendente, al que estará́ subordinado en todo lo que sea
competencia del Gobierno Regional).
2. Gabinete Regional: órgano auxiliar del Intendente, integrado por
los gobernadores y secretarios ministeriales regionales, que actuará
como instancia colaboradora y de asesoría en diversas materias; sin
embargo, su función principal es la coordinación intersectorial
regional e intersectorial provincial.
3. Direcciones generales de servicios públicos: estarán a cargo del
respectivo director regional o provincial, quien dependerá́
jerárquicamente del director nacional del servicio.
iii. Principio de patrimonio propio: este elemento esencial, unido al de
poseer personalidad jurídica propia, le permite al órgano comprometerse en
el tráfico jurídico. El Gobierno Regional cuenta con un patrimonio propio,
73
ajustándose a la legalidad presupuestaria, y al control que ejerza la CGR.
Además, el Gobierno Regional debe responder con su patrimonio.
iv. Principio de control y supervigilancia:
1. El Presidente de la República podrá́ cesar al Intendente en su cargo
en cualquier momento (verdadero obstáculo a la descentralización).
2. Dispone el Intendente de mecanismos de control sobre distintas
oficinas administrativas respecto de los recursos en contra de los
secretarios ministeriales y de los jefes de servicios públicos.
3. La Contraloría General de la República ejerce el control financiero
presupuestario y de personal.
4. Se recoge el reclamo de ilegalidad en cuanto control jurisdiccional,
que recae sobre materias propias de administración en la región; el
que no podrá́ interponerse contra los actos de gobierno del
intendente.
b. Evaluación crítica de la descentralización administrativa:
i. La descentralización regional es, hoy en Chile, a nuestro juicio, un valor
cultural y jurídico.
1. Desde el punto de vista cultural, hay una extendida conciencia
sobre la regionalización.
2. Desde el punto de vista jurídico, la CPR establece la
descentralización administrativa como una de las “Bases de la
Institucionalidad”.
ii. Entonces, a pesar de que este proceso tiene validez cultural y jurídica ¿por
qué no se ha descentralizado efectivamente el país? La concreción de una
descentralización es necesariamente gradual, y debe efectuarse por etapas.
1. En primer término, es necesario tener conciencia de lo que
significa, desde el punto de vista jurídico, la «descentralización
administrativa», sobre lo cual, en realidad, hay más deseo que
conocimiento efectivo. El inconveniente es que el centralismo está
asentado sobre estructuras jurídico-administrativas que no permiten
una descentralización.
2. En segundo término, es necesario definir, siquiera en sus primeras
etapas, los siguientes avances que es necesario efectuar en este
camino hacia la descentralización.
iii. En cuanto a lo que, desde el punto de vista jurídico, significa la
descentralización, desde un matiz administrativo, y en su vertiente
territorial, involucra crear, al lado de los organismos estatales de unidad
nacional, organismos regionales y municipales con personalidad jurídica y
competencias propias, sujetos sólo a la supervigilancia y no a la
dependencia jerárquica del poder central, y dotados de autonomía electoral
y financiera. Los organismos nacionales en cuanto titulares de la Unidad
Nacional deben mantener una «supervigilancia» sobre los organismos
regionales y municipales, pues éstos están «fuera del centro». En palabras
simples, ello implica, entre otras, las siguientes decisiones:
74
1. La estructuración de los gobiernos regionales y los órganos de la
administración local como órganos con personalidad jurídica.
2. El establecimiento, a través de textos constitucionales expresos, de
competencias propias para los órganos descentralizados así́
creados, traspasadas por las autoridades centralizadas.
3. Debe quedar subsistente, con gran ámbito, la potestad de
supervigilancia de la autoridad central por excelencia, el Presidente
de la República, a través de la potestad reglamentaria o
administrativa, en general, como titular que es de una verdadera
«primacía administrativa».
4. En consideración a que el país es, además, una “república
democrática”, adecuada la elección directa a través del sufragio
universal de los representantes regionales y locales (intendentes,
alcaldes, consejeros y concejales).
5. Autonomía financiera, con aplicación del principio redistributivo.
iv. Obviamente el panorama anterior no es posible llevarlo adelante sino por
etapas o gradualmente:
1. La estructuración de los órganos descentralizados, a través del
otorgamiento generalizado de personalidad jurídica para las
administraciones regionales con el objeto de preparar las bases
institucionales.
2. La elección de los representantes, tanto de autoridades locales
(alcaldes y concejales), como de autoridades regionales
(intendentes y consejeros).
3. Se debiera comenzar un proceso de «acuerdos» entre los
representantes nacionales y regionales, para la entrega paulatina de
competencias, servicios, bienes y recursos, e ir articulando jurídica
y administrativamente la transferencia de tales competencias,
bienes y recursos financieros.
v. Es necesario, para la concreción de esta tercera etapa, estudios jurídico-
administrativos muy complejos: es conveniente nombrar una comisión de
expertos (integrada por juristas y técnicos en administración), nombrada
oficialmente, la que visualizaría las particularidades jurídico-
administrativas del proceso chileno, y recomendaría los caminos a seguir.
vi. En fin, todo este necesario proceso de transferencia competencial se
realizará sólo si existe la voluntad política previa, de otorgar el marco
adecuado.
vii. Resulta evidente que se debió́ haber reforzado la idea de que el Art. 3 CPR
consagra a la «descentralización administrativa» como Base de la
Institucionalidad, y que las leyes que no propendan a la descentralización,
sencillamente debieran considerarse nulas por inconstitucionales. Debió́
haberse establecido la posibilidad de requerimientos ante el TC para dirimir
los conflictos entre gobiernos regionales, comunales o el nacional, cuando,
cada uno de ellos, a través de su potestad normativa (que aquí́ se crea),
75
altere alguna base de la institucionalidad, ya sea el principio de la unidad
nacional, o el principio de la descentralización administrativa. Dar
personalidad jurídica sin la posibilidad jurídica de defender las atribuciones
no es descentralizar, sino mantener, en forma ficticia y engañosa, a tales
órganos en el centro, sujetos a él.
c. Las reformas legislativas operadas a través de la Ley 20.742 y de la Ley
20.757.
i. Sobre la Ley 20.742 (04/2014):
1. Reconocimiento interno de unidades: establece que deberá́
considerarse, como mínimo, dentro de la organización
administrativa de las municipalidades las unidades de Secretaría
Municipal, Secretaria Comunal de Planificación, Unidad de
Desarrollo Comunitario; Unidad de Administración y Finanzas y
Unidad de Control (se faculta al Alcalde para su creación).
2. Mayor poder fiscalizador de la Contraloría hacia los altos
cargos: se faculta a la CGR para instruir procedimientos
disciplinarios sobre Alcaldes y Concejales.
3. Rendición de cuentas: el Alcalde deberá́ hacer entrega del Acta de
Traspaso de Gestión. El nuevo concejo podrá́ disponer (dentro de
los 120 días siguientes a la instalación del Concejo) de la
contratación de una auditoría externa que evalúe el estado de
situación financiera del municipio.
4. Establecimiento de incompatibilidades: los cargos de concejales,
pasarán a ser incompatibles con la membresía de los consejos
comunales de organizaciones de la sociedad civil, así́ como con
otras funciones públicas señaladas por la Ley.
ii. Sobre la Ley 20.757 (06/2014):
1. Elección directa de los Consejeros Regionales: los Concejos
Comunales dejarán de participar en su elección, y, en cuanto a la
presidencia del Consejo, será́ elegida por el mismo Consejo
Regional, dentro de sus miembros (no es el poder central el que
«cede» hacia una mejor descentralización).
2. Asignación de mayores competencias a los CORES: se les
faculta para aprobar, modificar o sustituir la delimitación territorial
en el plan de desarrollo turístico, en cultura y en economía;
necesitando la previa propuesta por parte del Intendente (quien es
elegido directamente por el Presidente). Además, le corresponderá
ex novo Consejo Regional fiscalizar el desempeño del Intendente
Regional como también el de las unidades que de él dependan.
III. Gobierno Comunal:

1. Las municipalidades: constituyen personas jurídicas de derecho público que se encuentran
funcional y territorialmente descentralizadas de la Administración. Están constituidas por el
76
Alcalde, quien es su máxima autoridad, por el Concejo Municipal, y cuentan, además, con
un Consejo Económico y Social comunal de carácter consultivo.
2. Funciones privativas de las municipalidades:
a. Aplicar disposiciones sobre transporte y tránsito público en la comuna, conforme a
las leyes y a las normas técnicas dadas por el Ministerio respectivo.
b. Aplicar disposiciones sobre construcción y urbanización, conforme a las leyes y a
las normas técnicas dadas por el Ministerio respectivo.
c. Planificación y regulación urbana de la comuna y confección del plan regulador, de
acuerdo a las leyes vigentes.
d. Aseo y ornato.
e. Promoción del desarrollo comunitario.
f. La elaboración, aprobación y modificación del plan de desarrollo comunal.
3. Elementos de la organización municipal: comuna, municipio y municipalidad:
a. Comuna: los elementos de la administración local de nivel comunal son la
comuna, la población, el patrimonio y la existencia de autoridades municipales.
i. Desde la perspectiva social, se asocia al espacio en el cual se dan las
relaciones cotidianas entre las personas, en el marco de un entorno
ambiental, cultural y productivo de una economía local.
ii. Desde la perspectiva jurídica, la comuna es una de las unidades de
gobierno y administración del Estado, constituyendo, junto a las provincias,
el nivel local de administración.
Es el territorio jurisdiccional en que una municipalidad ejerce su potestad, y en el
cual su autoridad tiene vigencia. Si bien esta división en la actualidad reviste
importancia por un solo caso (ya que existen 345 municipios que administran 346
comunas), en e

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