Parte Dogmática III

El abordaje de esta lectura debe entenderse de manera integral. La división en

títulos y acápites representa una forma de organización, pero no implica que los
términos analizados puedan ser estudiados de manera aislada ni como
compartimentos independientes.

La libertad de expresión

Derecho a la igualdad

La distinción entre nacionales y extranjeros

Referencias
LECCIÓN 1 de 4

La libertad de expresión

Este derecho se encuentra expresamente mencionado en dos oportunidades

en nuestra Constitución: en el artículo 14: “…publicar sus ideas por la prensa

sin censura previa”1; y en el artículo 32: “El Congreso federal no dictará leyes
que restrinjan la libertad de prensa o establezcan sobre ella la jurisdicción

federal”2.

[1] Art. 14. Ley 24.430. (3 de enero de 1995). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30fA9Lm 

[2] Art. 32. Ley 24.430. (3 de enero de 1995). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30fA9Lm

Juan Vicente Sola, autor del libro Manual de Derecho Constitucional, dice:

Una visión de las consecuencias de la aplicación de las normas

supone tener una visión instrumental de la libertad de expresión
que es valiosa porque asegura tanto la estabilidad política como
la prosperidad económica y la felicidad personal. Esta visión no
implica que otras queden excluidas, pero muestra perspectivas
 que no pueden ser ignoradas. Esto incluye que la libertad de
expresión está en función de la utilidad personal de los
individuos, es decir, a las personas les gusta expresar sus
opiniones y, a veces, conocer las de los demás. (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).  

José Manuel Estrada, en sus lecciones de Derecho Constitucional, afirmaba:

Las condiciones generales sobre las cuales reposa la libertad de

imprenta en la legislación moderna son: la supresión de la
censura previa, la abolición de la represión administrativa y el
establecimiento de una represión puramente judicial contra
todos los delitos cometidos por medio de la prensa …". (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1). 

Esta limitación de la censura previa es estricta y resulta preciso advertir que: 

La verdadera sustancia de la libertad de expresión consiste en el

reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad
 de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es,
sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir;
pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa
como un medio para cometer delitos comunes previstos en el
Código Penal… (Rivera, 2007, https://bit.ly/375Ep1g).

El artículo 14 prohíbe de manera expresa la censura previa, puesto que

intentó revertir lo que significaba una práctica muy habitual en los países
europeos hasta fines del siglo XVIII, en los que se requería una autorización o
una licencia para publicar. 

Blackstone en sus famosos comentarios sobre las leyes de

Inglaterra señala que la libertad de prensa consiste en no
establecer una restricción previa a las publicaciones, pero no en
la libertad de censura por razones penales una vez que
estuviera publicado. De ese modo, señala que sujetar a la
prensa al poder restrictivo de una licencia sería sujetar toda
libertad de sentimientos a los prejuicios de un solo hombre y
transformarlo en el juez arbitrario e infalible de todos los puntos
controvertidos en ciencias, religión o gobierno. (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).
Por su parte, el artículo 32 –incorporado por la Comisión Revisora en la
reforma constitucional de 1860- señala: “El Congreso Federal no dictará leyes
que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción

federal”.3

[3] Art. 32. Ley 24.430. (3 de enero de 1995). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30fA9Lm

 Esta cláusula fue objeto de una compleja interpretación, porque:

…si bien es tomada de la Primera enmienda de la Constitución

de los Estados Unidos, en ese país, a diferencia del nuestro, las
normas penales son dictadas por los estados. De esta manera,
se planteaba una compleja interpretación en el caso de la
constitucionalidad de las sanciones penales de las calumnias y
las injurias. La Corte Suprema resolvió la cuestión en un fallo
polémico que, de alguna manera, consideró que este artículo no
estaba vigente. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).

La Corte Suprema sostuvo:

   … si las provincias carecen de la atribución de dictar el Código
Penal después de haberlo hecho la Nación, y ésta a su vez no
puede reprimir los delitos cometidos por medio de la prensa
porque lo prohíbe el art. 32, se llegaría al absurdo lógico de
afirmar que tales conductas, de acuerdo con nuestro sistema
constitucional, serían siempre y en todo caso impunes,
conclusión que por su gravedad ha sido finalmente rechazada
por la jurisprudencia.

La verdadera esencia de la libertad de prensa radica en el

reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de
publicar sus ideas sin censura, o sea, sin control previo de la
autoridad sobre lo que se va a decir, pero no importa la impunidad
de quien utiliza la prensa como medio para cometer delitos
comunes sancionados en el Código Penal. (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1). 

Solá explica que en este fallo: 

se acentúa con vigor pleno las disposiciones del Código Penal a

la luz de lo establecido en el actual art. 75, inc. 12 -antiguamente
67 inc.11- de la Constitución Nacional con la modificación que le
impusiera la Convención Nacional del año 1860. Debe señalarse
 que el art. 32 ampara un bien jurídico que forma parte del
patrimonio de la vida pública republicana. No se refiere a
delincuentes y menos a delitos. Así como el art. 14 de la
Constitución Nacional al consagrar los derechos no tiene en
cuenta sus vulneraciones, abusos y los delitos en que puede
caerse con su ejercicio, en la misma forma el art. 32 garantiza la
existencia de un derecho republicano. (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).

En el debate de este artículo en la constituyente de 1860, Vélez Sarsfield

señalaba: “La reforma importa en tanto que la imprenta debe estar sujeta a
las leyes del pueblo en que se use de ella... El congreso dando leyes de
imprenta sujetaría el juicio a los tribunales federales, sacando el delito de su
fuero natural.” (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).

Esta fue su opinión jurídica sobre la jurisdicción. Más adelante, al explicar lo

que entendía por la primera parte del art. 32, expresa lo siguiente:

La reforma dice aún más: que el Congreso no puede restringir la

libertad. La libertad de imprenta, señores, puede considerarse
como una ampliación del sistema representativo o como su
explicación de los derechos que quedan al pueblo, después de
que ha elegido sus representantes al cuerpo legislativo.
 Cuando elige un representante no se esclaviza a ellos, no pierde
el derecho de pensar o de hablar sobre sus actos, esto sería
hacerlos irresponsables... El pueblo necesita conocer toda la
administración, observarla, y aun dirigirla en el momento que se
separe de sus deberes... Solo la libre discusión por la prensa
puede hacer formar el juicio sobre la administración o sobre los
hechos políticos que deben influir en la suerte de un país. (Solá,
s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1). 

Respecto a esto, Fiorini agrega que:

…hay ataques destructores a este derecho republicano cuando

se le niega a un núcleo ciudadano por medidas administrativas
la publicación de su órgano. Hay corrupción y destrucción
cuando las autoridades administrativas discriminan privilegiados
avisos oficiales y otorgan la conformidad de la factura según el
monto de los elogios que se les prodigue. Hay restricción al
derecho republicano de prensa cuando los poderes ejecutivos
adquieren, como simples contratos administrativos de
suministros, acciones o participaciones en empresas
periodísticas de información por radiodifusión. Hay ataque
destructor, pese a la simplicidad del acto administrativo, cuando
se limita o se imponen trabas desiguales, para obtener "stock"
 de papel o parcialmente se permite obtenerlos en forma
generosa con créditos oficiales. También configura restricción el
acto administrativo que emana de un modesto jerarca
administrativo que prohíbe o retiene la recepción a plaza del
certificado aduanero sobre máquinas de imprenta, repuestos o
materias de información. Hay vulneración a la libertad de
imprenta cuando bajo la aprobación de un acto de investigación,
ordenado por superiores ocultos, el modesto estafetero de
correo retiene periódicos. Todos estos actos administrativos,
cuando son aceptados sin impugnación, terminan
perfeccionándose con los monopolios de información oficial o
por el manejo discriminatorio de sus directorios que terminan en
el servilismo interesado. El remate final lo presenta luego la
propiedad de periódicos que sin ser oficiales se adquieren con
los fondos que provienen de las arcas fiscales por medio de
fáciles créditos. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1). 

El derecho a la libertad de expresión como pilar para el sistema republicano

Si bien existe una teoría única y universalmente aceptada sobre la libertad de

expresión, coexisten diferentes visiones que explican las razones por las que
debe ser considerada un derecho fundamental. Estas teorías no se excluyen
mutuamente, pero la elección de una en particular puede determinar el modo
en que se halla una solución para cuestiones concretas.

Barendt expone cuatro teorías principales. Estas líneas teóricas expresan

que la libertad de expresión debe ser protegida para:  

1 impulsar el autogobierno;

2 colaborar en el descubrimiento de la verdad a través de un mercado de

ideas;

3 promover la autonomía personal;

4 estimular la tolerancia. (Barendt, 2005).

El juez Louis Brandeis señaló que la libertad de expresión debe incluir la

protección de las cuatro ideas arriba expuestas en tanto:

…quienes ganaron nuestra independencia creyeron que el fin del

Estado era hacer a los hombres libres para desarrollar sus
facultades y que en su gobierno las fuerzas de la deliberación
debían prevalecer sobre lo arbitrario. Ellos valoraban la libertad
como un fin y como un medio, creían que la libertad era el
secreto de la felicidad y que el coraje era el secreto de la
 libertad. Ellos creían que la libertad para pensar cómo
deseáramos y de hablar como pensáramos era un medio
indispensable para el descubrimiento y difusión de la verdad
política; que sin la libre expresión la discusión en una asamblea
sería fútil; que con ellas, la discusión obtiene habitualmente una
protección adecuada contra la diseminación de doctrinas
tóxicas; que la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte;
que la discusión pública es una obligación política; y que éste
debía ser un principio fundamental del gobierno. Ellos
reconocieron los riesgos a los que están sujetas todas las
instituciones humanas. Pero sabían que el orden no puede ser
asegurado meramente a través del temor del castigo; que es
riesgoso desalentar el pensamiento, la esperanza y la
imaginación; que el temor engendra la represión, que la
represión engendra odio, que el odio amenaza al gobierno
estable; que el camino hacia la seguridad yace en la oportunidad
para discutir libremente supuestos agravios y remedios
propuestos, y que el remedio adecuado para los malos consejos
es obtener los buenos. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).

La libertad de expresión, entonces, resulta crucial para una democracia en

tanto, por ejemplo, motiva discusiones abiertas y públicas entre candidatos,
que serán esenciales para los electores a la hora de ejercer su derecho al
voto.
Entendido esto, podemos afirmar que es a través de la libertad de expresión
que las personas pueden influir en la elección de políticas públicas por parte
de los gobiernos. A su vez, los funcionarios públicos pueden ser controlados
a través de las críticas que se le efectúan por medio de otras expresiones
libres, lo que puede llevar a su reemplazo. 

Juan V. Sola afirma que la libertad de expresión es:

…una consecuencia de la idea que las cuestiones públicas deben

ser decididas por el sufragio universal, ya que un gobierno
democrático puede existir solamente si los votantes encuentran
la inteligencia, la integridad y la sensibilidad que les permita
comprender el bienestar general que debe ser formulado y
defendido a través del sufragio. Al mismo tiempo la libertad de
expresión permite el control del gobierno, permite conocer y
denunciar el abuso de poder por funcionarios públicos y a través
de ella los votantes retienen una capacidad de veto que puede
ser empleado cuando las decisiones de los funcionarios superan
ciertos límites.

La libertad de expresión protege primordialmente la expresión

política, pero también incluye la garantía para otras formas de
expresión incluyendo la sátira y el discurso comercial. Se ha
dicho "que la garantía de la expresión y de la prensa no son
exclusivas de la expresión política o del comentario sobre los
 asuntos públicos, aun cuando éstos sean esenciales para un
gobierno saludable." En gran medida esta protección amplia de
la libertad de expresión es debida a la dificultad de definir lo que
es el discurso político, porque virtualmente todo discurso desde
las caricaturas hasta los anuncios comerciales o aun la
pornografía pueden tener una dimensión política. Pero, al mismo
tiempo, la negativa a limitar la libertad de expresión refleja la
importancia que ésta tiene sobre temas tan diversos como los
debates científicos o la acertada información comercial en el
mercado. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1). 

Límites a la libertad de expresión

Como todos los derechos, la libertad de expresión tiene ciertos límites,

puesto que ningún derecho es absoluto en su ejercicio ni excluyente de los
demás. De estas limitaciones nos encargaremos en esta sección de la
lectura.

Si bien la Constitución prohíbe la censura previa en la publicación de ideas,

ello no excluye que se deba resarcir el daño en los casos que la información
de prensa haya sido falsa. En los casos donde existe un abuso, existe la
obligación de una reparación. La Corte Suprema se ha referido a estas
cuestiones en diversas ocasiones, estableciendo parámetros que
promueven el buen ejercicio de la libertad de expresión.

La libertad de expresión se encuentra habitualmente en conflicto con el

derecho a la intimidad, en particular con las acciones privadas de las
personas a las que nos referimos en la lectura anterior. En este sentido, Solá
explica:

La protección en este tipo de conflicto es mayor en el caso de

personas privadas que no tienen contacto con la actividad
pública, ya que en estos casos se trata de una violación grave a
su deseo de preservar su intimidad. Ahora bien, la situación
puede tornarse más compleja en los casos de actividades
privadas de personalidades públicas, ya que en estos casos
puede existir un interés social de conocer todos los detalles de la
personalidad de un político o gobernante. Sin embargo, pueden
existir matices en aquellos casos de personalidades públicas
que en ciertas circunstancias tengan pleno derecho a mantener
su privacidad, en casos en que la comunicación de
circunstancias de su intimidad no tenga ningún valor social que
lo redima. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).
Un ejemplo jurisprudencial pertinente para observar este conflicto es el caso
“Indalia Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida S.A.”. A través de una
demanda, la esposa e hijo del Dr. Ricardo Balbín reclamaban una
indemnización a la editorial por la difusión de imágenes del líder de la Unión
Cívica Radical en estado convaleciente, correspondientes a su última
internación.

La corte analizó el caso diciendo que: 

“… si bien no se encuentra en juego el derecho de publicar las

ideas por la prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitución
Nacional) sino los límites jurídicos del derecho de información en
relación directa con el derecho a la privacidad o intimidad (art. 19
de la Constitución Nacional) corresponde establecer en primer
término el ámbito que es propio de cada uno de estos derechos”.
Entonces, la Corte entendió que “…el derecho a la privacidad
comprende no solo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de
amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o
física de las personas tales como la integridad corporal o la
imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una
persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser
difundidas sin su consentimiento o el de sus familiares
autorizados para ello y solo por ley podrá justificarse la
intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo
de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
 costumbres o la persecución del crimen.  (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).

Y, teniendo en cuenta los pormenores de la situación particular, la Corte

entendió:

…que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter

público o de personajes populares, su actuación pública o
privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad
que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique
el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza
a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos
sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada
protegida de toda intromisión. Máxime cuando con su conducta a
lo largo de su vida, no ha fomentado las indiscreciones ni por
propia acción, autorizado, tácita o expresamente, la invasión a su
privacidad y la violación del derecho a su vida privada en
cualquiera de sus manifestaciones.  (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).
En base a estos argumentos, la editorial Atlántida fue condenada a reparar
económicamente a la parte actora.

El derecho a la libertad de expresión también suele colisionar con el derecho

al honor y al buen nombre. Uno de los casos tradicionales es “Campillay,
Julio César c/La Razón, Crónica y Diario Popular", donde el actor reclamaba
por la divulgación de información que, a su entender, resultaba agraviante
para su persona y en el que la Corte recurrió a la doctrina del reporte fiel, que
implica citar las fuentes, utilizar el tiempo potencial en la redacción o emisión
de la noticia y, por último, no identificar a los involucrados y mantener sus
nombres en reserva.

En el considerando 5, la Corte sostuvo que 

… el aludido derecho a la libre expresión e información no es

absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador
puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su
ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos
civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión,
en el sentido amplio … tiene un lugar eminente que obliga a
particular cautela en cuanto se trata de deducir
responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin
vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la
impunidad de la prensa. La función primordial que en toda
sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar
 con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de
informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria
armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los
que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las
personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional). Verse
afectado a través de los delitos de injurias o calumnias cometidas
por medio de la prensa (art. 113 del Código Penal), toda vez que
puede existir injustificada lesión a este derecho que resulte de un
acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho
de informar por lo que el propietario o editor del periódico que da
a conocer las falsas imputaciones no puede quedar exento -al
igual que cualquier habitante de la Nación- de la responsabilidad
civil emergente de tales actos (art. 1109 del Código Civil)… (Solá,
s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1)

En el Considerando 7, la Corte se refiere a las noticias del caso particular y

determina que:

…aparecen plagadas de subjetividades e inexactitudes respecto

del actor, quien es calificado como integrante de una asociación
delictiva dedicada al robo y al tráfico de estupefacientes, que
gastaba su botín en casinos, hipódromos y en diversiones con
mujeres. Tal proceder de los diarios demandados implicó un
 ejercicio imprudente de su derecho de informar, toda vez que un
enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión de
difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas -
admitida aún la imposibilidad práctica de verificar su exactitud-
imponía propalar la información atribuyendo directamente su
contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo
potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el
hecho ilícito, como bien lo señaló el a quo.  (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).

Por último, observemos lo argüido por la Corte en el considerando 8, donde

agrega que:

el hecho de que tales publicaciones se hayan limitado a

transcribir prácticamente el comunicado policial respectivo -al
margen de la responsabilidad de dicha autoridad, extraña al
marco del proceso- no excusa la atribuible a los editores
involucrados, toda vez que éstos hicieron "suyas" las
afirmaciones contenidas en aquel, dándolas por
inexcusablemente ciertas pese a que un prudente examen de tal
memorándum evidenciaba que la versión respectiva daba cuenta
de que el actor no había sido oído ni juzgado por la autoridad
judicial interviniente, la que concluyó, a la postre, con un
 sobreseimiento definitivo a su respecto. (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1). 

Condena

Ahora bien, el carácter de la persona –en sentido de exposición y función

pública- sobre la que se difunde información puede operar alguna variante
sobre la doctrina que, en este sentido, ha sido denominada real malicia.

Esta forma de evaluación de la libertad de expresión tiene origen en un caso

de la Suprema Corte de los Estados Unidos titulado “New York Times v.
Sullivan”, donde se sostuvo que:

Un Estado no puede bajo la primera o décimo cuarta enmienda

conceder indemnización a un funcionario público por falsedad
calumniosa referida a su conducta oficial a menos que [sea éste
quien] pruebe la “malicia actual” de la comunicación que fuera
realizada con conocimiento de su falsedad o con una negligente
desconsideración sobre si era verdadera o falsa.  (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).
Como vemos, y siguiendo a Juan V. Sola, en casos donde sean
“personalidades públicas las que intentan querellar a un ciudadano crítico de
sus actividades, se plantea el conflicto de reconciliar el interés del funcionario
público demandante, por mantener su reputación, frente a la libertad de
expresión de dicho ciudadano” (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).

En este caso vemos un interés general en mantener la extensión de la

libertad de expresión, particularmente en cuanto a los actos de
personalidades públicas, de allí que se exigió el particular requisito de probar
la actuación de otro, para que este tipo de querellas tenga éxito.

La Corte argentina adopta la doctrina de la real malicia en el caso "Ramos J.

c. LR3 Radio Belgrano y otros", donde

cinco de los nueve jueces suscribieron el mismo voto

mayoritario, en que se ratifica el estándar de la real malicia o
malicia actual. Aunque también coincidieron en un punto
esencial: el demandado no había probado que la noticia
trasmitida emanaba de una fuente. (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).  

La censura indirecta
Por último, abordaremos el caso que involucra el manejo discrecional de la
publicidad gubernamental, analizado por la Corte Suprema en el fallo
“Editorial Río Negro S.A. v. Provincia del Neuquén”, del 14 de noviembre del
2007. En este caso,

…la empresa editora del diario Río Negro promovió una acción de
amparo contra el Gobierno de la provincia de Neuquén para que
cesara “la arbitraria decisión de privar al diario y a sus lectores
de la publicidad oficial de los actos de gobierno de esa provincia
y restituya la distribución de la publicidad oficial que se le
atribuía normalmente”, atribuyendo que esa discriminación tenía
origen en la publicación de una denuncia contra el gobierno de
esa provincia. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).

Al respecto, la Corte sostuvo que:

Existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación

indirecta de la libertad de prensa por medios económicos. La
primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa
decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad
 estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios
constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dándola y
retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios;
2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de
afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición
muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice
debe mantener siempre una pauta mínima general para evitar
desnaturalizaciones. (Solá, s.f., https://acortar.link/dfY ).

Hemos abordado brevemente el derecho a la privacidad y el de libertad de

expresión. Ahora nos resta abordar el derecho a la igualdad.  

C O NT I NU A R
LECCIÓN 2 de 4

Derecho a la igualdad

El artículo 16 de la Constitución dice:

La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de

nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.

La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.4

[4] Art. 16, Ley 24.430. (3 de enero de 1995). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30fA9Lm

 Solá explica: 

Su origen proviene de los antecedentes constitucionales

argentinos, de acuerdo con el artículo 127 de la Constitución de
 1819 “a ningún hombre o corporación se concederán ventajas,
distinciones o privilegios exclusivos, sino los que sean debidos a
la virtud o los talentos: no siendo éstos transmisibles a los
descendientes, se prohíbe conceder nuevos títulos de nobleza
hereditaria”. Esta norma fue reproducida por el artículo 159 de la
Constitución de 1826. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).

La descripción tradicional de la igualdad constitucional, partiendo de la

igualdad tributaria, fue efectuada por la Corte Suprema en el caso “Juan H.
Drysdale y otros c. Provincia de Buenos Aires” de 1927.

En esta oportunidad, se determinó que la igualdad ante la ley 

…comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a

una legislación determinada dentro del territorio de la Nación
sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en
idénticas circunstancias y condiciones. Y en materia impositiva,
esta Corte ha establecido reiteradamente que la observancia de
aquel principio se cumple cuando en condiciones análogas se
imponen gravámenes iguales a los contribuyentes. Que la
vaguedad con que aparece enunciado el principio es solo
aparente. El criterio de las semejanzas y diferencias de las
circunstancias y de las condiciones, cuando se aplica a los
 hechos que son objeto de examen en cada caso particular, se
convierte en medio eficaz y seguro para definir y precisar el
contenido real de la garantía en cuestión. La regla, desde luego,
no prescribe una rígida igualdad y entrega a la discreción y
sabiduría de los gobiernos una amplia latitud para ordenar y
agrupar distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación;
pero a su vez, el mero hecho de  la clasificación no es bastante
por sí solo para declarar que una ley no ha violado la garantía del
art. 16; es indispensable, además, demostrar que aquella se ha
basado en una diferencia razonable y no en una selección
puramente arbitraria. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).

Y agrega Solá:

La legislación, al regular los derechos individuales, establece

clasificaciones de las personas y de las cosas, ya sea por sexo,
edad, lugar de residencia, nivel de ingresos, entre otras. Las
distinciones efectuadas en algunas de estas clasificaciones
pueden ser sospechosas si su utilización plantea usos
discriminatorios. En estos casos, el análisis judicial se hace con
mayor justeza, o como dicen los mismos tribunales, se efectúa
un escrutinio estricto, que implica inversión de la carga
probatoria –es decir que si el Estado discrimina, deberá probar la
 oportunidad, el mérito y la consecuencia perseguida con tal
normativa- y la norma no se presume constitucional. (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).

  

Igualdad y no discriminación

Para abordar estas cuestiones, seguiremos trabajando en base al Manual de

Derecho Constitucional de Juan Solá. El autor explica:

La característica principal de la igualdad ante la ley es la no

discriminación. La protección judicial contra la discriminación ha
sido considerada prioritaria desde la adopción de los criterios del
caso “Carolene Products” de la Corte de los Estados Unidos,
donde se consideró principal la protección de las minorías
discretas e insulares.

Concebir a la igualdad como aplicación igualitaria y no

discriminatoria de las leyes evita ingresar en el debate de la
tensión entre libertad e igualdad que ha sido reiterado
frecuentemente en más de un siglo. Tal la famosa frase de Lord
Acton, señalando que en la Revolución francesa “la pasión por la
 igualdad hizo imposible la esperanza de libertad”. (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).

La igualdad constitucional puede ser vulnerada de dos formas básicas:

La igualdad es negada cuando el gobierno clasifica para

distinguir, en sus reglamentos y programas, entre personas que
debieran ser consideradas en forma similar debido a los
principios de tratamiento igualitario. Son los casos de
tratamiento desigual en el derecho al voto o a la educación.

La igualdad es también negada cuando el gobierno se niega a

clasificar, con el resultado que sus reglamentos y programas no
distinguen entre personas que, para fines de protección
igualitaria, deben ser considerados como diferentemente
situados en la sociedad. Son los casos de igualdad de
oportunidades o de protección de los discapacitados. (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).

Solá advierte que “la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha sido

errática en este punto en cuanto a la igualdad en razón del sexo” (s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1). Y expone un caso concreto para demostrar esta
afirmación:  

En el caso “Julieta Lanteri de Renshaw”, de 1929, se solicitó a la

Corte que terminara con la discriminación en materia del
derecho al voto en contra de las mujeres. Entre los motivos para
rechazar el recurso se hicieron consideraciones restrictivas en
materia de no discriminación. Particularmente consideró que se
podía ser ciudadano, pero teniendo diferentes derechos en
razón del sexo, lo que es fuertemente discriminatorio. (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).

Por su parte, el constituyente, incorporó en 1994 el artículo 75 inciso 23,

donde se estableció dentro de las competencias del Congreso la de

…legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen

la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres los ancianos y

las personas con discapacidad.5

[5] Art. 75, inciso 23, Ley 24.430. (3 de enero de 1995). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso

de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30fA9Lm 

Solá introduce como ejemplo una cita la Convención Interamericana para la

Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad (Guatemala, 7 de junio de 1999). Y dice:

A través de este tratado, la Argentina se ha comprometido a

"adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo,
laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la
discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar
su plena integración en la sociedad..." (art. 3). (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).

Entre los problemas recurrentes de las garantías constitucionales aparece la

discriminación contra grupos raciales o por sexo. Con el propósito de
garantizar la igualdad de oportunidades entre mujeres y varones en el
ejercicio de sus derechos políticos, la Constitución establece la
discriminación positiva.

En el Artículo 37 dice: “La igualdad real de oportunidades entre varones y

mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen

electoral”6. 

[6] Art. 37, Ley 24.430. (3 de enero de 1995). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30fA9Lm

En torno a estas cuestiones surge una pregunta: ¿cómo se logra un equilibrio social a través de la
discriminación positiva? Establecer cupos o cuotas por sector es una posible solución:

…a esta alternativa se refirió la Corte Suprema de Estados Unidos en el “Caso Regents of

the University of California vs. Bakke”, referida a la aplicación de cuotas por origen racial a
la educación universitaria. La Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que una
universidad puede considerar un criterio racial como parte de un proceso competitivo de
admisiones si no se utilizaban las “cuotas fijas”. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).

Concluye Solá:

De estos precedentes podemos imaginar que es constitucional la aplicación de la

discriminación inversa para el acceso a cargos electivos y partidarios según la clara
expresión constitucional, pero de ello no se deduce que la solución impuesta sea el de
cupos o cuotas rígidas que podrían ser inconstitucionales si su aplicación es dificultosa.
Ello en razón de que los problemas de gobierno son prácticos y pueden justificar y aún
requerir acomodamientos genéricos por lo que una exigencia de “certeza matemática” es
impracticable. De esta manera, la aplicación de cuotas o cupos rígidos puede resultar en
ocasiones una “demostración arbitraria de poder, no un ejercicio de sano juicio” cuando la
aplicación de la cuota suponga crear una discriminación mayor que la que quiera remediar.
Por otra parte, de la lectura constitucional no se impone que esta discriminación positiva
se extienda directamente a otras funciones de gobierno donde puede haber conflictos con
otras normas constitucionales como el requisito de la idoneidad. En todos los casos de
discriminación positiva la acción gubernamental “es justificada si sirve como la política
correcta que respeta el derecho de todos los miembros de una comunidad para ser
tratados como iguales, pero no a la inversa”. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).  

C O NT I NU A R
LECCIÓN 3 de 4

La distinción entre nacionales y extranjeros

El artículo 20 de la Constitución Nacional dice: 

Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los

derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria,
comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y
enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su
culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados
a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas
extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años
continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este
término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios

a la República.7

[7] Art. 20, Ley 24.430. (3 de enero de 1995). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la

Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/30fA9Lm

Solá explica que una forma recurrente de discriminación es contra los que
pertenecen a una minoría discreta e insular, es decir, contra los que no
pertenecen al grupo nacional. Estas minorías requieren la protección
igualitaria de las leyes, con más razón si se trata de residente y/o
nacionalizados argentinos. De lo contrario,

se crearía la impresión que a pesar de la naturalización existiera

un estigma que impide a quién se incorpora a la nacionalidad
argentina un ejercicio pleno de sus derechos de nacionalidad. Ya
que puede determinarse una relación entre la existencia de
prejuicios y la existencia “de una característica inmutable
determinada exclusivamente por un accidente de nacimiento” ya
que no puede confiarse totalmente en que las mayorías políticas
puedan proteger a minorías que no pertenecen al cuerpo
electoral o del cual pueden ser fácilmente excluidos. (Solá, s.f.,
https://bit.ly/2Yh8ua1).

El caso “Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires”, es ejemplar al

respecto. Aquí, la Corte Suprema señaló:
 No hay, pues, ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los
derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus
profesiones, dentro de la República los extranjeros están
totalmente equiparados a los argentinos por expresa
prescripción constitucional, de donde toda norma que
establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales
aspectos, estaría en pugna con la antes transcripta prescripción
constitucional. Por otra parte, para interpretar ésta, mal puede
acudirse al precedente norteamericano o a la jurisprudencia
elaborada en los Estados Unidos a su respecto, ya que la
Enmienda XIV de la Constitución estadounidense se limita a
establecer la protección jurídica a los extranjeros ("equal
protection"), pero en modo alguno les asegura los mismos
derechos civiles, ya que sólo establece que "los Estados no
podrán...negar a nadie, dentro de su territorio, la protección

equitativa de las leyes".8

[8] C.S. J.N.A. Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 311:2272, 8 de noviembre de 1988.

Asimismo, en noviembre del 2004, la Corte analizó un episodio de

discriminación hacia un argentino naturalizado. En el caso “Hooft, Pedro
Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”, el actor reclamaba por una norma de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires que imposibilitaba a los naturalizados
argentinos ocupar el cargo de camarista. Ante esta situación, explica Solá, la
Corte sostuvo el considerando 4:

(…) el actor es discriminado por la norma local, no por ser

argentino, sino por ser argentino "naturalizado". No por ser
nacional, sino por el origen de su nacionalidad. En efecto, Hooft
es argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por la nacionalidad
de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la Nación
como ciudadano (y la voluntad de ésta de acogerlo como tal). Es
juez de primera instancia provincial, pero está excluido de la
posibilidad de ser camarista por su "origen nacional".

Señaló entonces la Corte Suprema que ante la discriminación

existía una presunción de inconstitucionalidad que la provincia
demandada sólo podía levantar “con una cuidadosa prueba
sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los
medios que había utilizado al efecto”. Como ello no había
ocurrido consideró inconstitucional la discriminación existente
contra al Juez Hooft. (Solá, s.f., https://bit.ly/2Yh8ua1).

Como vemos, la utilización de “categorías sospechosas” en la normativa

requiere para su justificación que el Estado pruebe cual ha sido la finalidad de
tal distinción.
Habiendo abordado algunos derechos en particular, nos resta finalizar este
módulo estudiando las garantías que sirven de protección a los mismos.  

C O NT I NU A R
LECCIÓN 4 de 4

Referencias

Barendt, E. (2005). Freedom of speech. Oxford: OUP. 

C.S. J.N.A. “Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 311:2272,

(1988).

Ley Nº 24.430 (1995). Constitución de la Nación Argentina. Honorable

Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-
4999/804/norma.htm

Rivera, J. C. (2007) Los alcances de la libertad de expresión en el derecho

argentino. En Rodríguez Prado, J (coordinador). Derecho de la información.
Una perspectiva comparada de España e Iberoamérica. Recuperado de:
https://bit.ly/375Ep1g

Solá, J. (s.f.). La libertad de expresión y la publicidad gubernamental.

Recuperado de
http://www.estudiosola.com/publicaciones/publicidad%20oficial%20y%20lib
ertad%20de%20expresion.pdf
Solá, J. (s.f.). Manual de derecho constitucional. Recuperado de
https://www.exapuni.com/carreras/apunte/Universidad%20de%20Buenos%2
0Aires/Abogac%c3%ada/Constitucional%20(Elementos%20de%20Derecho%
20Constitucional)/157343158%20Manual%20de%20Derecho%20Constitucio
nal%20Juan%20Vicente%20Sola/703/870