Unidad 3

1 //Escenario
Escenario25
Lectura fundamental
Fundamental

Entre ladesubsunción
Etapas un plan deycomunicación
la concreción
estratégica

Contenido

1 Subsunción y concreción

2 Teorías de la concreción

3 Hermenéutica y concreción: Hesse y Heck

4 El Estado como punto de partida: el papel de la Constitución

Palabras clave: subsunción, concreción judicial, ponderación, modelos de interpretación judicial, hermenéutica.
1. Subsunción y concreción
La identificación de dos métodos de interpretación y su comparación son clave en este punto del
módulo. Se trata de la subsunción y la concreción y, específicamente, en el caso de la concreción
como método de la actividad judicial. En la primera, el juez parte de una premisa mayor (la norma
jurídica, una regla general) con el fin de concretar una premisa menor (la declaración por medio de
una sentencia). Ha de recordarse que una norma jurídica, en general, contiene supuestos de hecho y
la subsunción consiste, más o menos, en determinar la concurrencia de los elementos constitutivos
del hecho en el mundo (el acto humano) en lo descrito de la norma. La cuestión pretende dar
respuesta a la pregunta de ¿cómo se aplica la ley?

La interpretación surge de la necesidad de aplicar el derecho. Vivimos en un mundo colmado de

normas que se indica lo bueno, malo, correcto, incorrecto, permitido y prohibido. Dentro de ese
tipo de normas, se encuentran las jurídicas que contienen reglas y principios que se deben acatar
adecuando nuestro comportamiento a ellas. Son, en principio normas generales y abstractas, aunque
pueden serlo también particulares y concretas.

En síntesis...
Un ejemplo de una norma general y abstracta es el artículo 103 del Código Penal
colombiano (2000) que dice: “El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos
ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses.”

Es general porque se refiere a todas las personas (el que) y abstracta porque se refiere
a una acción que puede suceder, pero no se agota en un solo momento (matar a otro).

Un ejemplo de norma particular y concreta es: “Pedro debe pagar 25 años de cárcel
por el homicidio de José”.

Es particular porque el único a quien aplica es a Pedro y es particular porque la orden

de cárcel se agota en el momento en que sea apresado.

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Una norma es general o particular cuando se refieren al destinatario. Así, una norma que no identifica
a un solo destinatario (a Pedro, o a José o a la empresa Comercial Comercio Ltda.), en su contenido
es una norma general, mientras que aquella que ordena a Pedro que debe pagar impuestos, a José
devolver el dinero que le prestaron o a la empresa Comercial Comercio pagar los salarios de sus
trabajadores, es una norma particular. Complementando lo anterior, la norma es abstracta cuando
adecúa una serie de hechos que no se agotan una sola vez, sino que pueden ser continuos en el
tiempo (todas las personas deben pagar sus impuestos) o concreta cuando se refiere a un hecho
específico agotado en una sola oportunidad (una condena a ir a prisión).
Por su parte, la concreción, basada en lo concreto —según la Real Academia Española (s.f.): “Dicho
de un objeto: Considerado en sí mismo, particularmente en oposición a lo abstracto y general, con
exclusión de cuanto pueda serle extraño o accesorio” (definición 1)—, se caracteriza, de acuerdo con
Alflen da Silva (2006) por cuatro razones, que son:
En primer lugar, que el texto de la norma no se identifica con la norma; en segundo lugar, que el texto de
la norma constituye el punto de partida del proceso de concreción iniciado, tanto por el derecho en vigor,
como por los hechos, por las circunstancias de las cosas que se han de solucionar; en tercer lugar, que el
texto de la norma desarrollado durante el proceso de solución del caso es más concreto que el texto de
la norma, pues está más estrechamente vinculado, desde el punto de vista tipológico, al caso concreto;
en cuarto lugar, que el texto de la norma jurídica es más general que el de la norma-decisión, que es más
concreto que la norma jurídica y es, por consiguiente, más concreto que el texto de la norma (p. 272).

En dicho sentido, la concreción diferencia la norma general, la ley escrita, de la que se aplica, pues en
esta segunda actividad se le da sentido y se materializa su verdadero contenido; esto es, se toma la
norma escrita que dice muy poco y carece de significación, y se le da el significado en su aplicación a
casos concretos. Cuando ello sucede, la aplicación da lugar al nacimiento de nuevas normas jurídicas.
Lo que hay en la actividad gubernamental y judicial, según la teoría de la concreción, no es la
subsunción del verdadero significado de la norma general (la ley), sino que se produce verdadero
derecho cuando este se aplica. En tal sentido, cobran sentido las características esgrimidas por Alflen
da Silva (2006) puesto que, de la norma general a la aplicación al caso concreto, tenemos que: una
norma es la ley que señala elementos generales y abstractos, y otra es la norma creada para solucionar
o aplicar, que realmente hace nacer nuevo derecho, es decir, que se trata de dos normas distintas;
en segundo lugar, que a pesar de la anterior, el punto de partida es la norma general y abstracta,
desde donde se tomará la referencia para analizar y concretar el derecho a un caso específico; esto
explica por qué la decisión tomada es más concreta puesto que atiende a los elementos materiales
(y empíricos) que se deciden; finalmente, esto lógicamente nos permite afirmar que los textos de las
normas generales son distintos de las normas creadas para solucionar casos.

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Las razones de quienes defienden la concreción como forma de creación y aplicación del derecho,
se basan en distintas causas: la actividad legislativa, el creador del derecho general no puede imaginar
todas las posibilidades que surgirán dentro del mundo material; la segunda es la falta de significación
de los conceptos y enunciados contenidos en las normas jurídicas, ya que ella es justamente la
finalidad de las formas de interpretación de autoridad emitida por los jueces (Kelsen, 2009); toda
norma general tiene unas limitaciones, pero ellas no son identificables hasta que sean sometidas a
evaluación por el aplicador del derecho: “el texto de la norma relacionado con los datos lingüísticos
conduce a la elaboración del programa normativo; el texto de la norma relacionado con los datos
reales conduce a delimitar el ámbito de la norma orientado por los datos adoptados por el programa
de la norma” (Alflen da Silva, 2006, p. 273), teniendo en cuenta que los hechos, contrario al texto de
la norma no son normativos, sino empíricos o materiales, en otras palabras, sucesos del mundo cuya
explicación y corrección no se encuentran en el texto de una regla o principio.

2. Teorías de la concreción
La concreción parte de la base de la división de poderes y la concentración de cada organismo
público, como de los operadores del derecho (jueces, legislador, gobierno o administración, partes
negociantes, etcétera) en una función respecto de las normas jurídicas generales. En cada caso, la
práctica jurídica varía dependiendo de si se trata de la actividad legislativa, de la aplicación por las
administraciones públicas, la justificación que de ella realizan los abogados o las formas de entender
las normas por las demás personas.

Hecho general Norma general (ley) Decisión judicial

Figura 1. Recorrido de la concreción

Fuente: elaboración propia

Así, es posible afirmar que el legislador concreta los hechos de la vida material en normas de
contenido general y el juez, por su parte, concreta la norma general en casos particulares. Sería algo
como el siguiente ejemplo:

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En la sociedad A se
presentan muertes de
mujeres por el hecho
de ser mujeres.
Figura 2. Ejemplo de concreción
Fuente: elaboración propia
El legislador de la sociedad
A dicta una norma general
denominada comúnmente
“feminicidio".
B mata a su esposa por
ser mujer, entonces un
juez lo condena a la
pena establecida en la
norma general.

La finalidad de las teorías de la concreción es, como en las demás teorías de la argumentación judicial,
encontrar y explicar motivos racionales de cómo se comporta el derecho en la actividad de los
operadores jurídicos, especialmente por los jueces y cómo dentro de ellos, los jueces, intérpretes de
autoridad, crean normas a partir de normas de contenido general. Esto quiere decir que la decisión
judicial tomada a partir de una sentencia equivaldría a una norma jurídica. A esto se le denomina “un
método que permita la exposición racional y la verificación de la corrección de los criterios normativos
que proveen el fundamento de la decisión, de la pertenencia de los elementos factuales concernientes,
que también proporcionan carácter sustentable a la decisión” (Alflen da Silva, 2006, p. 257).

Ahora bien, atendiendo a las teorías de la concreción, existen en dos referentes una idea clara del
método que pretenden utilizar con el fin de dar claridad a la temática. Ellos son Phillip Heck y Konrad
Hesse, que se abordarán a continuación.

3. Hermenéutica y concreción: Hesse y Heck

El punto de partida será la crítica realizada al proceso de subsunción, al mencionar, los autores, que
la realidad es muy rica en hechos, actos y situaciones que enriquecen los casos que se le presentan
al juez. Por tanto, pretender que a una situación A sucede de forma lógica una consecuencia B en
el sentido de A entonces B, siendo A la regla general (norma jurídica general y abstracta) de la que
se deduce una decisión judicial B (norma particular y concreta), no reconoce la riqueza de cosas y
fenómenos que existen en la realidad social.

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No se puede separar al derecho de la realidad social, de lo que sucede en el mundo y en la sociedad y,
por el contrario, la ley que resulta ser ahistórica (en el sentido de que una norma positivizada sobrevive
más allá del momento histórico en el que es expedida) debe aplicarse a situaciones que el legislador
no pudo prever al momento de su debate, expedición y sanción. Por tanto, los hechos sociales e
individuales de las personas resultan siendo relevantes para la actividad de encontrarle sentido a las
normas jurídicas generales.

Lo anterior se relaciona con la expresión de Posner (2011) de que uno de los problemas de la ley
es que le dice muy poco al juzgador. También sostienen Heck y Hesse (1998) que hay, en dicho
sentido, tres escenarios o escalas normativas que van, de la más general a la más específica: la
Constitución, la ley general y las decisiones judiciales, siendo cada una de ellas un orden normativo
diferenciado pero complementario. La Constitución se encarga de señalar normas excesivamente
generales categorizadas, las más de las veces, como principios y valores, la legislación establece
normas generales en menor sentido que la Constitución adecuándola a situaciones y hechos sociales,
mientras que las decisiones judiciales son la concreción de lo anterior a hechos particulares.

Dentro de cada actividad de concreción (la concreción constitucional de los aspectos más relevantes
de una sociedad, la concreción legal de la Constitución en normas de contenido general y la
concreción judicial de la ley en normas particulares), lo que importa es el método racional que explica el
procedimiento de concreción, mas no la generación de una interpretación exacta, inequívoca y única.

Observe este ejemplo: en Colombia se funda una Asamblea Nacional Constituyente que establece
valores superiores que deben ser protegidos por la Constitución. Así, la Constitución protegió la
libertad de cultos en el sentido de permitir que todas las personas pudieran profesar la idea religiosa y
el culto a la deidad con la que se identificaran en un plano espiritual, habiendo concretado un principio
de respeto entre las personas que componen la sociedad colombiana. A continuación, el Congreso de
la República expidió normas de contenido legal (general y abstracta), como es el caso de la Ley 134 de
1994 que dice en su artículo 1:
El Estado garantiza el derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos, reconocido en el artículo
19 de la Constitución Política.

Este derecho se interpretará de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por la República.

Finalmente, el juez concreta el derecho a partir de las sentencias dictadas, como sucedió con la
Corte Constitucional que dijo, en Sentencia T-662 de 1999 para definir el contenido del derecho a la
libertad de cultos, lo siguiente:

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 La libertad de cultos entendida como el derecho a profesar y a difundir libremente la religión, es
un derecho fundamental indispensable en una sociedad democrática, participativa y pluralista, que
reconoce la necesidad de la autorrealización del individuo y la garantía de la dignidad humana. Por ende,
las libertades de religión y de cultos hacen parte esencial del sistema de derechos establecido en la
Constitución de 1991, junto con el mandato de tolerancia, que se encuentra íntimamente ligado a la
convivencia pacífica y al respeto de los valores fundantes del Estado colombiano.

4. El Estado como punto de partida: el papel de la Constitución

La concreción judicial de Heck y Hesse (1998) destaca la función del Estado y, particularmente,
de la Constitución como dogma dentro de una sociedad. En tal punto, los principios sobre los que
descansan uno y otra son los mismos que deben observar los jueces al momento de dictaminar
sus decisiones judiciales, especialmente los principios de seguridad jurídica, certeza y justicia. Esta
posición implica una crítica al positivismo jurídico que señala que la función del juez es determinar/
escoger la solución en el caso puesto a su conocimiento cuando se trate de un caso difícil por la
inexistencia de una regla específica de decisión, de la oscuridad de ella o por la contradicción entre
dos o más normas generales.

Los principios aludidos en el párrafo anterior, junto con los que se contienen en la Constitución, le
permiten al juez concretar la decisión a partir de los elementos tanto normativos como empíricos
(los elementos de los hechos sociales). Defienden una nueva visión de la dualidad Estado-sociedad
y llaman la atención acerca de la importancia de las decisiones como formas de normativizar los
casos precisos.

Esto nos lleva a otro punto importante: el de la Constitución y la hermenéutica. Lo primero a señalar
es que la hermenéutica sirve como elemento integrador entre las distintas normas jurídicas, sean ellas
constitucionales, legales o jurisprudenciales. Dentro de la función del juez al momento de concretar la
norma, se encuentran la de conocimiento y exactitud.

Sobre la primera, Hesse (1998) afirma que el juez debe conocer el contenido de las normas que debe
aplicar y su ubicación dentro de la estructura. Cuando se refiere al contenido formal está refiriéndose
a la estructura lingüística y de su ubicación como norma constitucional, legal, administrativa o decisión
judicial. Para ello, es importante que el Estado cuente con aprobación por parte de la sociedad con el
fin de que se identifiquen los principios políticos en general con los valores morales de los individuos.

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De esa forma el Estado cuenta con legitimidad, así como sus instituciones generadoras de derecho
y garantiza la supervivencia de las normas que, como se vio con anterioridad, son expedidas en un
momento histórico concreto pero aplicables en distintos tiempos.

¿Sabía qué...?

La Corte Constitucional de Colombia se refirió a la función de concreción judicial

por medio de la Sentencia C-836 del 2001, reiterada en Sentencia SU 113 del
2018, de la siguiente manera:

La función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construcción

y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones
jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento
positivo. Ello supone un grado de abstracción o de concreción respecto de
normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y
atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo
encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales. Por
tal motivo, la labor del juez no puede reducirse a una simple atribución mecánica
de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a
casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad
de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del
ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un
agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado.

De esa forma, la credibilidad del ordenamiento jurídico garantiza al intérprete su conocimiento formal,
ya que “el contenido de la norma termina en la interpretación” (Alflen da Silva, 2006, p. 225). Esa
función judicial de hacer realidad la Constitución es la máxima concreción posible, posterior al puente
que hace la legislación con la realidad, que podría diagramarse de la siguiente manera:

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 Asamblea Nacional Protección Necesidad de reglamentar Hechos concretos que generan
Constituyente a la igualdad la libertad religiosa un conflicto de derechos

Constitución Política Sentencia

Ley 133 de 1994
de Colombia, Art. 19 C-836 del 2001

Un juez toma una decisión

Obsolescencia de la Estado Social Crea funciones
respecto de la aplicación del
Constitución de 1886 de Derecho específicos de las iglesias
derecho a un caso concreto

Figura 3. Concreción en las actividades normativas

Fuente: elaboración propia

La figura anterior permite ver la concreción de cada norma, vistas rodeadas de una serie de fenómenos,
hechos y necesidades de las que no es posible desprenderse, de acuerdo con lo señalado por Heck y
Hesse (1998). Explicado, se puede decir que:

a. La Constitución obedece a una serie de hechos sociales globales, dentro de los que destacan
(a forma de ejemplo y sin ser los únicos ni los más relevantes) la necesidad de reforma de
la Constitución de 1886, el movimiento de la séptima papeleta que terminó con el llamado
a una Asamblea Nacional Constituyente, la inclusión de la cláusula de Estado Social de
Derecho y de Igualdad dentro del texto.

b. Se expide una norma basada en la necesidad de concretar acciones de las normas

constitucionales, siendo un ejemplo de ellas las obligaciones legales que tienen las
confesiones religiosas como la de registrarse ante el Ministerio del Interior.

c. Finalmente, ante un conflicto generado por el choque de derechos de dos o más personas, se
somete a juicio dicho problema, debiendo ser resuelto por un juez, como sucede con la Corte
Constitucional como juez de cierre en materia constitucional.

Para Hesse (1998):

Las particularidades, muchas veces moldeadas jurídicamente, de esas condiciones conforman el

<<ámbito de la norma>> o de la totalidad de las realidades afectadas por una prescripción del mundo
social, que se destaca por el orden, fundamentalmente al ser expresado, en el texto de la norma, el
<<programa de la norma>>, como parte integrante del tipo normativo (p. 50).

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Finalmente, es necesario referirse a los elementos para la actividad de la concreción como una forma
de interpretación, creación y argumentación del derecho. Hay que tener en cuenta que Heck y Hesse
van a criticar las posibilidades de la opción (Hart, 2017) y de descubrimiento (Dworkin, 2012) del
derecho, pues más que un método de interpretación único, lo que destacan es la necesaria integración
de las normas con factores sociales, históricos y políticos concretos. Dichos elementos son:

a. La precompresión: el intérprete debe tener conocimientos previos que le permitan acercarse

al contenido general de la norma. Dichos preconceptos o conocimientos previos deben ser
de todo tipo: teóricos sobre la materia en la que versa la norma general; históricos sobre
el momento en que se va a aplicar la norma; empíricos sobre la situación en conflicto; y
políticos y valorativos sobre las intenciones y fundamentos de la norma general. Cuando
conoce de forma preconcebida lo anterior, podrá proyectar una decisión y justificarla.

b. Conciencia histórica y hermenéutica: es importante pues le permite al intérprete eliminar

los prejuicios que puedan llegar a afectar la decisión a tomar, tratando de mirar el sentido más
natural de las cosas puestas en su conocimiento.

c. Entendimiento o comprensión: sobre el contenido y la aplicación de la norma general a

situaciones particulares, es decir, debe comprender la función que cumple la aplicación de la
norma y la necesidad de ser concretada en una situación problémica.

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Referencias
Alflen da Silva, K. S. (2006). Hermenéutica jurídica y concreción judicial. Editorial Temis.

Código Penal [CP]. Ley 599 del 2000. 24 de julio, 2000 (Colombia). http://www.secretariasenado.
gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html

Constitución Política de Colombia [Const]. 7 de julio, 1991 (Colombia).

Corte Suprema de Justicia. Sentencia T-662 de 1999. [MP. Alejandro Martinez Caballero] https://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-662-99.htm

Dworkin, R. (2012). Los derechos en serio. Edotirla Planeta, Ariel.

Hart, H. (2017). El concepto del derecho. Abeledo Perrot S.A.

Hesse, K. (1998). Elementos de Derecho Constitucional de la República Federal de Alemania.

Kelsen, H. (2009). La teoría pura del derecho. Editorial Porrúa.

Ley 133 de 1994. Por la cual se desarrolla el Decreto de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido
en el artículo 19 de la Constitución Política. 1994, 26 de mayo. Diario Oficial 41369. http://www.
secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0133_1994.html

Ley 134 de 1994. Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana. 1994,
31 de mayo. Diario Oficial 41373. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.
php?i=330

Posner, R. (2011). Cómo deciden los jueces. Marcial Pons.

Real Academia Española [RAE](s.f.) Concreto. En Diccionario de la lengua española. https://www.rae.

es/drae2001/concreto

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 INFORMACIÓN TÉCNICA

Módulo: Argumentación y Lógica Jurídica

Unidad 3: Hermenéutica y teoría interpretativa de
los derechos
Escenario 5: Teoría de la subsunción

Autor: César Alberto Correa Martínez

Asesor Pedagógico: Natalia Carolina Ramos Martínez

Diseñador Gráfico: Alejandra Daza Hurtado

Este material pertenece al Politécnico Grancolombiano.

Prohibida su reproducción total o parcial.

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