I.

Límites a Ja anticipación de la punibilidad 809

§ 55. El iter criminis

I. Límites a la anticipación de la punibilidad
1. La tentativa de delito es una acción objetiva y subjetivamente típica del respectivo
delito, aunque a la vez diferente, en función de un dispositivo amplificador de la
tipicidad que permite captar la acción en su dinámica desde el comienzo de su
ejecución y hasta que se completa la tipicidad del delito (consumación). Se trata de
un delito incompleto en orden a que aún no ha sido integrado totalmente, pero no por
la ausencia de caracteres típicos estructurales, sino porque éstos aún no se han
realizado en el tiempo. No hay un delito de tentativa sino tentativas de delitos, toda
vez que el dispositivo amplificador no consiste en otra cosa que en la proyección
retrospectiva del mismo tipo (consumado). De suerte que no se trata de un tipo con
su aspecto subjetivo completo y su aspecto objetivo incompleto, porque ambos están
por lo general incompletos -el objetivo siempre, y el subjetivo en casi todos los ca-
sos-, en razón de que ninguno de ambos terminó de desarrollarse en el tiempo. Su
esencia no difiere sustancialmente de la de un delito doloso de peligro y, por ende,
se trata de un injusto siempre menor que el de un delito de lesión, no sólo porque al
peligro siempre le corresponde un contenido injusto menor que a la lesión, sino porque
también el dolo -por regla- no alcanza su completo desarrollo.

2. La criminalización primaria se lleva a cabo mediante tipos penales, entre los que
pueden distinguirse (a) un núcleo de tipos que exigen lesiones a derechos y libertades
básicas -vida, integridad física, libertad ambulatoria, psíquica, de expresión, propie-
dad, e t c . ' - y (b) un conjunto periférico de tipos en que la punición se anticipa a las
conductas lesivas, o sea, que sólo requieren un peligro para el núcleo básico más
restringido. Este segundo orden de tipos de anticipación punitiva es el que da lugar
a los delitos de peligro, con los cuales se conecta la tentativa mediante una relación
de especificidad: la tentativa de delito sintetiza una fórmula genera! con la que se
criminaliza en razón del peligro de lesión, o sea, peligro de las conflictividades
lesivas en que el resultado se releva en el tipo como requerimiento ineludible. Es
decir, tentativa y delito de peligro, como programación general y específica respec-
tivamente, forman parte de la misma categoría de anticipaciones punitivas por peligro
de lesión,2, lo que implica, a la vez, que sea ese ámbito de peligro - y no otro- el único
que puede habilitar el ejercicio de poder punitivo. Así como una estafa (art. 172 CP)
lesiona directamente la propiedad de la víctima, en tanto que su tentativa sólo la pone
en peligro, la falsificación de documento (arts. 292, 293, 294 del CP) -desde que la
doctrina señala que requiere la posibilidad de causar perjuicio 3 - será típica siempre
que se trate de una conducta próxima a un resultado lesivo (para la propiedad, la salud,
la libertad).

3. Toda conflictividad típica que no requiera directamente la lesión de un bien

jurídico básico -siempre que, por supuesto, sea constitucional- representa una anti-
cipación punitiva que obliga a precisar la proximidad del peligro, atendiendo tanto
a la circunstancia concreta de la acción como a la finalidad del agente. Esto implica
que, cualquiera sea la lesión a la que quiere anticiparse la programación criminalizante,
ésta no puede extenderse -en la tentativa ni en el delito de peligro- más allá del ámbito
circunscripto por el peligro de lesión, sino en violación del art. 19 constitucional
que consagra el principio de libertad negativa o de reserva 4 . Por esta razón quedan
1
Cfr. Supra § 40.
2
Asume esta significación. Rodríguez Montañés, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, p. 134
y ss.
1
Cfr., por todos, Baigún-Tozzini, en DP, I97S, p. 531 y ss.
4
Supra § 11.
o 10 § 55. El iter criminis

excluidos los cursos de acción que sólo revelan una posibilidad de afectación abstrac-
ta 5 , en los que no se hace más que usar un discurso pretendidamente tutelar de bienes
jurídicos para habilitar el ejercicio del.poder punitivo en razón de meras desobedien-
cias administrativas o de criterios de moral subjetiva 6 . La creación artificiosa de
bienes jurídicos públicos que no simbolizan más que desobediencia a la autoridad
(tranquilidad pública, paz pública, clima favorable al derecho, etc.), permitió la
legitimación de tentativas de delitos de peligro que no importan peligros reales para
el núcleo central de bienes jurídicos, lo que constituye una imputación en violación •
al presupuesto de lesividad por lesión o por peligro de la primera regla de la tipicidad
conglobante, que impide imputar objetivamente la acción que no expresa una
conflictividad lesiva 7 . Consecuentemente, en los casos en que no hay conflictividad
lesiva ni por lesión ni por peligro para el núcleo de bienes jurídicos básicos, el autor
no está obligado a dar explicación de su hecho ni la autoridad tiene facultades para
requerirla, lo que excluye a la tentativa de peligro del ámbito de lo penalmente
prohibido*. En síntesis, la tentativa de delito es la más general de todas las antici-
paciones punitivas, pero como a la vez señala el límite que el poder punitivo no puede
exceder, su ámbito prohibido queda circunscripto por aquellas etapas del iter criminis
que denotan el comienzo del peligro de lesión y alcanzan hasta el momento anterior
a la consumación.

4. Desde la decisión como producto de la imaginación del autor hasta el agotamien-

to de la ejecución del delito, tiene lugar un proceso temporal -sólo parcialmente
exteriorizado- que se denomina iter criminis. Con ello se quiere significar el camino
jalonado por el conjunto de momentos que se suceden cronológicamente en la diná-
mica del delito: concepción, decisión, preparación, comienzo de ejecución, culmina-
ción de la acción típica, acontecer del resultado típico y agotamiento del hecho 9 . En
realidad, el desarrollo del delito constituye un proceso continuo o una dinámica
ininterrumpida, en la que se pueden distinguir estos momentos y otros más, aun
cuando ónticamente no hay límites tajantes en un proceso ascendente hacia la lesión
de un derecho. La dificultad dogmática de la tentativa radica en que -con indicaciones
ónticas, pero sin restricciones categóricas en ese plano- por elementales razones de
seguridad jurídica el tipo sólo puede tomar en cuenta algunos segmentos temporales
para prohibir, mientras que todos los restantes que no sean expresivos de una proxi-
midad con la lesión, carecen de trascendencia. Resulta, por ende, que hay momentos
del hecho en que se prohibe la interferencia estatal y otros en que lo prohibido es la
conducta del agente. Como regla orientadora general, (a) deviene evidente que las
etapas que tienen lugar en el fuero interno del sujeto no pueden ser nunca alcanzadas
por la tipicidad, acorde al elemental principio de Ulpiano cogitationis poenam nemo
patituri0; (b) y pese a que trascienda a lo objetivo y exceda el ámbito de la mera
manifestación de deseo o propósito, tampoco es punible la parte de la conducta
inmediatamente precedente a la ejecución misma, es decir, la preparación. Con ello
queda claro que la limitación a la prohibición se impone a cualquier momento no
exteriorizado en actos, y a aquellos que, aun exteriorizados activamente, no conllevan
un peligro o riesgo para una libertad básica, lo que alcanza a las modalidades típicas

5
Supra § 32.
6
Indagaciones referentes a ello en Baratta, en "Pena y Estado", n° 1, 1991, p. 46 y ss„ quien señala
que con ello no se quiere controlar sólo la conducta, sino la lealtad del sujeto al ordenamiento.
7
Cfr. Supra § 30.
s
En términos equivalentes, excluyendo las tentativas del ámbito de las contravenciones y los delitos
de pel¡2ro. Feu. Direito Penal, p. 305. La tentativa como delito consumado contra el derecho, Montes,
I, p. 197.
9
Sobre las etapas del iter criminis, en lodos los tiempos, Bertault, Cours, p. 193; Mayer H.,
Grundriss. p. 161: Stratenvverth, p. 188; Wessels, p. 114; Bacisalupo, 1994, p. 334.
10
v. Weteel, p. 187; Vassalli, Scritti Giuridici, I, p. 559.
 I. Límites a la anticipación de la punibilidad 811

que como anticipaciones atrapan actos preparatorios por medio de adelantamientos

prohibidos.
5. Se ha entendido que la prohibición de penar actos preparatorios, no obstante
tratarse de una regla elementalísima, también admite excepciones, aunque menos de
las que usualmente se aceptan ". Para ello se siguen dos caminos diferentes, (a) el
primero consistente en extender lo prohibido excediendo el ámbito de la tentativa
hasta abarcar una parte de la actividad preparatoria, es decir en alterar el alcance que
tiene la fórmula general del art. 42 en su función de dispositivo amplificador de la
tipicidad. Este grupo de casos se compone de delitos incompletos más amplios que
la tentativa, (b) El otro es la tipificación independiente de ciertos actos preparatorios,
pero que implican otras lesividades que exceden las del delito tentado, lo que da lugar
a una tipicidad que, a su vez -según los casos- puede admitir la tentativa, lo que no
podría suceder en el anterior supuesto 12 . En tal sentido, configurarían ampliaciones
de la prohibición del primer caso la conspiración para cometer traición (art. 216), y
por el art. 233 del CP, para cometer rebelión (art. 226) o sedición (art. 229) y la
usurpación de mando o seducción de tropas para la rebelión o sedición (art. 234), con
la consiguiente particularidad de que sus penalidades resultan interferidas en el
supuesto de tentativa o consumación de los delitos respectivos, en función del prin-
cipio de subsidiaridad por unidad de ley 13.

6. Las anticipaciones punitivas para estos casos son las únicas admisibles en el
derecho argentino como excepciones al principio general establecido en el art. 42 CP,
sin que puedan extenderse a otras hipótesis, porque de la organización democrática
del ejercicio del poder depende la seguridad de todos los derechos y libertades básicas
del conjunto de habitantes 14. La organización democrática del poder -al igual que la
vida humana- son bienes jurídicos privilegiados desde el propio plano de lo óntico,
porque de su conservación depende la de todos los restantes. En el caso de los tipos
que exigen lesión a las instituciones republicanas y democráticas, por lo general toda
la tipicidad sufre un adelantamiento impuesto por un básico dato de la realidad, dado
que el agotamiento del delito importaría una imposibilidad de intervención, al menos
temporal (la rebelión punible es la fracasada). De allí que los propios delitos consu-
mados sean ónticamente actos de tentativa (cuyo agotamiento es un dato coyuntural),
lo que explica que el peligro se adelante a algunos actos preparatorios. Pero esta
originalísima y particular característica no se extiende a otras anticipaciones que se
concierten en tipicidades independientes -como por ejemplo, la tenencia de materiales
destinados a falsificar (art. 224) o la asociación ilícita (art. 210)- y que son de
constitucionalidad harto dudosa, pues revelan una ampliación del ámbito de la pro-
hibición que no puede sortearse sino en violación al principio de lesividad, y sin que
a su respecto quepan legitimaciones basadas en el peligro para todos los derechos y
libertades que la organización democrática estatal trata de garantizar a toda la
sociedad.

7. Es evidente que este campo limitador de lo prohibido es uno de los parajes en

que con mayor claridad se manifiesta la dialéctica ínsita en la tipicidad, pues el estado
de policía impulsa la lealtad incondicional a normas que no expresan ninguna
conflictividad lesiva, en tanto que el estado de derecho se esfuerza por contener el
establecimiento de un orden normativo fundado en tales pautas, que procura un
" Como formas de adelantamiento se sindican los llamados "delitos de emprendimiento", en los que
se señala una equiparación típica entre tentativa y consumación: Cfr. Baumann-Weber, p. 110; Wessels-
Beulke. p. 10; de Almeida Fonseca, Crimes de empreendimento e tentativa, p. 91 y ss.
12
Cfr. Schonke-Schróder. p. 302; Jescheck-Weigend, p. 523; Rudolphi, p. 167.
13
Cfr. InlVa § 58.
14
Una descripción general en Angioni. Beni costituzionali e criteri orientatiri sull 'área dell 'Mérito
pénale, p. 72.
812 § 55. El iter criminis

consenso acrítico en la autoridad sin más sentido que la pura obediencia, que alienta
conductas dóciles y hasta brutales 15. Por ello, tales tipos de meras infracciones de
peligro abstracto legitimadas mediante la creación artificiosa de bienes jurídicos,
lejos de producir una sensación de seguridad en el valor del derecho, evidencian la
crisis a que lleva el ejercicio irracional del poder punitivo, y amenazan los espacios
de libertad social indispensables para la convivencia democrática.

II. Fundamento de la punición de la tentativa

1. Las opiniones acerca del fundamento de la punición de la tentativa se dividieron
conforme a las perspectivas legitimantes del poder punitivo de los diferentes autores,
y dieron por resultado que unos intentasen la explicación en razón de circunstancias
objetivas, y otros lo hiciesen fundados en la subjetividad del agente, sin perjuicio de
una tercera corriente, que se ubicó en el marco del pretendido derecho penal subjetivo
del estado. Conforme a estas tres variables legitimantes, se sostuvo una teoría objetiva,
otra subjetiva y una tercera denominada teoría de la impresión.
2. Para la teoría objetiva, muy difundida entre autores antiguos 16 aunque también
sostenida por otros posteriores l7 , la ley pena la tentativa porque implica un peligro
para el bien jurídico. La consecuencia de esta teoría no es sólo la atipicidad de la
tentativa inidónea, sino la de cualquier tentativa en que el bien jurídico en concreto
no haya corrido peligro alguno: quien penetrase en una habitación en la que no hubiese
nada que hurtar, no cometería tentativa de hurto 18 . Esta teoría se oscureció en su
momento al confundirse con la discusión acerca de la determinación del peligro, pues
en tiempos en que la causalidad agotaba los criterios imputativos, se sostuvo ¡a efectiva
necesidad de una causalidad para el peligro como comprobación ex post, tesis que
defendía von Buri y a la que Hippel objetaba argumentando que -con semejante
criterio- habría que afirmar que los soldados que volvieron de la guerra no corrieron
peligro alguno, pues sólo los caídos habrían estado en peligro 19. Consecuencia nece-
saria del punto de vista objetivista es que la pena de la tentativa sea inferior a la del
delito consumado, porque el peligro del resultado siempre importa un injusto menor
que su^advenimiento. En este sentido se corresponde con la ley argentina, que prevé una
escala menor obligatoria para la tentativa. Pocas dudas caben acerca de que se trata de
la tesis que mayores garantías ofrece en cuanto a su respeto por el principio de lesividad
y a su coincidencia con el derecho penal liberal 20 , además de ser la más clara 21 .

3. En el extremo opuesto se halla la llamada teoría subjetiva, que funda la

punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria o enemiga del derecho.
Se sostiene que con la fórmula de la tentativa se quiere reprimir la voluntad cri-
minal. Por esta vía se explica la tentativa inidónea y se llega a la equiparación de la
tentativa con el delito consumado -por tratarse de idéntica la voluntad criminal- con
la consecuente paridad de penas o, como máximo, con atenuación facultativa de la
pena de la tentativa 22 . El subjetivismo tuvo gran número de adeptos en Alema-
15
No es ocioso destacar la demostración fundada en la experiencia de la Universidad de Yale sobre
los torturadores obedientes, v. Milgram, Obediencia a órdenes criminales.
16
Así, Feuerbach, p. 43; Berner. Lehrbuch. p. 153 y ss.; Binding, Normen, III, p. 507; Liszt-Schmidt,
p. 310; Mayer, M.E., Lehrbuch, p. 354.
17
Así, Spendel, en ZStW, n° 65, 1953, p. 519 y ss. Una profusa información en Zaczyk, Das Unrechl
der versuchten Tal, p. 75.
18
von Hippel, t. II, p. 422.
19
von Hippel, op. cit.
20
Cfr. Cobo-Vives, p. 559; Bustos Ramírez, p. 427.
-' v. Petrocelli, // deluto lentato; Fiandaca-Musco, p. 408; Marinucci-Dolcini. p. 289; Romano,
Commemario sistemático del Códice Pénale, T. I, p. 557.
— Contra todas las teorías de su tiempo, Merkel, Derecho Penal, p. 172, no encuentra diferencias
sustanciales entre el delito tentado y el consumado. Una exploración general de esta tendencia en Malitz,