TENTATIVA

La tentativa de delito es una acción objetiva y típica del respectivo delito, aunque
diferente, en función de un dispositivo amplificador de la tipicidad, que permite
captar la acción en su dinámica desde el comienzo de su ejecución hasta que se
completa la tipicidad del delito consumado. Se trata de un delito incompleto porque
todavía no fue integrado completamente, debido a que los caracteres típicos no
han sido realizados en el tiempo. No hay un delito de tentativa, sino tentativas
de delitos.

La criminalización primaria se lleva a cabo mediante tipos penales, de los cuales

se distinguen:

a) Un núcleo de tipos que exigen lesiones a derechos y libertades básicas –

vida, integridad física, etc.-
b) Un conjunto periférico de tipos en que la punición se anticipa a las
conductas lesivas.

El segundo orden es el que da lugar a los delitos de peligro, con los cuales se
conecta la tentativa, mediante una relación específica: la tentativa de delito
sintetiza una formula general con la que se criminaliza en razón del peligro
de lesión.

Desde la decisión como producto de la imaginación del autor, hasta el

agotamiento de la ejecución del delito, tiene lugar un proceso temporal
(exteriorizado parcialmente) que se llama camino del crimen o, mejor dicho, iter
criminis, el cual se compone por:

1) Concepción
No
punible 2) Decisión
3) Preparación
4) Comienzo de ejecución
5) Culminación de la acción típica
6) Acontecer del resultado típico
7) Agotamiento del hecho

La dificultad de la tentativa radica en que por razones de seguridad jurídica, el tipo

solo puede tomar en cuenta algunos segmentos temporales para prohibir,
mientras que los restantes que no sean expresivos de una proximidad con la
lesión, no son trascendentes.

Se toman en cuenta dos reglas orientadoras o requisitos:

 a) Las etapas que tienen lugar en el fuero interno del sujeto NO pueden
ser nunca alcanzadas por la tipicidad
b) Pese a que trascienda el mundo objetivo, tampoco es punible la
preparación.

La limitación de la prohibición se impone a momentos no exteriorizados en actos, y

aquellos que aun exteriorizados no conllevan un peligro para la libertad.

La prohibición de penar actos preparatorios tiene excepciones, y para eso se

distinguen dos caminos diferentes para penarlos.

1) El primero de ellos, consiste en extender lo prohibido excediendo el ámbito

de la tentativa hasta abarcar una parte de la actividad preparatoria. Este
grupo de casos está compuesto por los delitos incompletos más amplios
que la tentativa. (Por ejemplo, conspiración para cometer traición, para
cometer rebelión, etc.)
2) El segundo de ellos, es la tipificación independiente de ciertos casos
preparatorios pero que implican otras lesividades que exceden las del delito
tentado.

Fundamento de la punición de la tentativa:

Existen varias teorías respecto al fundamento, a saber:

1) Teoría objetiva: la ley pena la tentativa porque IMPLICA UN PELIGRO

PARA EL BIEN JURÍDICO. Según esta posición, es atípica toda acción
que no hubiera determinado que el bien jurídico en concreto haya corrido
algún peligro. Por ejemplo, quien penetrase en una habitación que no
hubiese nada que hurtar, no cometería tentativa de hurto. Como
consecuencia de esta teoría, la pena debe ser menor que la del delito
consumado, ya que el peligro siempre importa un injusto menor que la
lesión.
2) Teoría subjetiva: funda la punibilidad en la tentativa en la VOLUNTAD
DEL AUTOR CONTRARIA AL DERECHO. Con la tentativa se busca
reprimir la voluntad criminal. Se tiende a arrimar por completo a la punición
del ánimo y a la extensión del ámbito punible a los actos preparatorios,
desconociendo el aspecto objetivo del injusto.
3) Teoría de la impresión: Surge como un límite a la teoría subjetiva, ya
que esta no permitía distinguir entre los actos preparatorios y la tentativa en
sí. Según la misma, la punibilidad de la tentativa es admisible cuando la
actuación de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para
conmover la confianza en la vigencia del orden normativo. Para esta teoría,
es peligrosa cualquier acción que produce en la comunidad la
 IMPRESIÓN DE UNA AGRESIÓN AL DERECHO y que perjudica su
segura validez. Convierte a la tentativa en un delito de lesión, ya que exige
una afectación al sentimiento de confianza, y para saber si este ha sido
lesionado o no, debe apelarse a lo que realmente sucede en la confianza
pública.

(La tentativa puede ser atípica ya sea por ausencia de un elemento del tipo
sistemático, por cumplimiento de un deber cuando la obligación es frustrada por
un tercero que la impide, por las insignificancias de peligro en los mismos casos
que la consumación seria insignificante, por el consentimiento, etc.)

Al ser la tentativa la conducta punible que se encuentra entre la preparación (no

punible) y la consumación del delito, la consumación supone entonces la completa
realización del tipo penal, sin embargo, NO siempre la consumación agota la
ejecución del delito, ya que muchas veces la consumación formal se distancia
del agotamiento natural dando lugar a un periodo en el que el delito está
consumado pero no agotado.

Es claro que en el delito permanente, el agotamiento se separa cronológicamente

de la consumación. (Por ejemplo, el secuestro se consuma con la privación de la
libertad, pero se agota recién cuando cesa esta). Puede presentarse la separación
entre consumación y agotamiento en tipos que no la requieren, por ejemplo,
cuando alguien hurta una cantidad de sillas y se las lleva en distintos viajes. El
delito está consumado con el apoderamiento de las sillas, pero no está agotado
hasta que no se hurte la última silla.

La separación del agotamiento respecto de la consumación tiene 3

consecuencias, a saber:

1) En cuanto a la participación, ya que aquel que intervenga antes del

agotamiento seria participe y no encubridor.
2) En cuanto a la prescripción, porque comenzaría a correr desde el último
acto de agotamiento
3) En cuanto a la realización de circunstancias agravantes introducidas con
posterioridad a la consumación, dando lugar a una tipicidad calificada.

Tipicidad objetiva de la tentativa:

La distinción entre actos preparatorios y actos tentativos es uno de los

problemas más difíciles de la tentativa. Surgen varias teorías al respecto, a saber:

1) Teorías subjetivas: Muchos autores niegan la posibilidad de distinguir

entre actos preparatorios y ejecutivos, y por ende, buscan penar a los actos
preparatorios. Estas teorías pretenden extender la punibilidad a todos los
 actos preparatorios por lejanos que sean a la consumación o a esos
actos que sean síntoma de la peligrosidad del autor.
2) Teorías positivistas: Surgen frente a las anteriores. Estas admiten la
posibilidad de esta distinción entre preparación y ejecución. Estas se
pueden subdividir en tres teorías más:
a) Teoría formal objetiva, la cual exige que el autor haya realizado en forma
efectiva una parte de la propia conducta típica, penetrando así el núcleo del
tipo. Indica como comienzo de ejecución el inicio de realización del
verbo típico, lo que no tendría lugar cuando el ladrón aún no hay extendido
la mano hacia el objeto.
b) Teoría material objetiva: la misma incluye en la tentativa las acciones que,
por su vinculación necesaria con la acción típica, aparecen como parte
integrante de ella, según una natural concepción. Según esta tesis,
extraer un arma sería lo mismo que comenzar a matar, pero esto no es
correcto en su natural significación.
c) Teoría objetiva individual: permite una mayor aproximación a la
determinación del momento en que el peligro de lesión comienza a ser
típicamente relevante. Toma en consideración al plan concreto del autor,
ya que mediante este se distingue aquellas acciones inmediatamente
anteriores a la acción de comenzar a matar, se tratara de un acto
ejecutivo, en cambio, cuando en ese plan se deban realizar otras acciones
intermedias a la del verbo típico, se trata de un acto preparatorio.
Siempre que un delito queda en la tentativa, es porque fallo el plan concreto
del autor. Este error reconoce diversos grados que deben ser tenidos en
cuenta siguiendo la representación del autor. Esta teoría tiene la ventaja de
introducir un elemento individualizador de la relevancia del peligro, que es
un dato subjetivo, pero que no subjetiviza el peligro, porque su naturaleza
es susceptible de ser valorada por un tercero en cuanto a la determinación
de la proximidad inmediata a la realización típica.

Como conclusión, el comienzo de la ejecución del delito NO es el comienzo de

ejecución de la acción del verbo típico, sino que también abarca los actos que,
siguiendo el plan concreto del autor, son inmediatamente anteriores al comienzo
de la ejecución e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico.

Tipicidad subjetiva de la tentativa:

La tentativa en lo subjetivo requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo.

No hay un dolo de tentativa, sino un dolo en la tentativa ex ante, es decir, mirado
en el momento del comienzo de ejecución. El dolo de tentativa es distinto al dolo
de la consumación; el dolo que ve el juez al juzgar la tentativa es distinto al del
delito que se quería consumar. Se trata del dolo del delito consumado pero en
potencia, lo cual da lugar a que sean distintos.

Culpabilidad y tentativa:

La culpabilidad tiene que acompañar la acción desde el momento de ejecución y

se debe mantener hasta la consumación. Desde el momento en que tiene lugar el
primer acto de ejecución hasta que se consuma el hecho, media un intervalo que
bien puede ser total o parcialmente cubierto por la culpabilidad: a quien no se le
pueda reprochar el comienzo de la ejecución, continúe su acción y la consume
cuando cesaron las circunstancias que fundaban esa inculpabilidad, e
inversamente, también es posible que quien comienza una ejecución con un
injusto reprochable, la continúe hasta su consumación en circunstancias que no
hagan reprochable la conducta.

Siempre que un delito queda en grado de tentativa es porque la acción ejecutiva

no fue la adecuada (idónea) para consumarlo. Esto plantea un problema de
tipicidad objetiva, si bien hubo actos ejecutivos, no puede decirse que cualquier
acción dirigida al resultado sea típica de tentativa, púes a veces la inadecuación
puede ser totalmente disparatada. Esto obliga a distinguir grados de idoneidad o
inidoneidad de las conductas de tentativa.

Por lo general, se identifica la tentativa inidónea con el delito imposible del último
párrafo del art.44 del CP, aunque esta interpretación viola el art.19 constitucional,
es decir, pretende tipificar acciones que no ponen en peligro el bien jurídico.

Hay supuestos de TENTATIVA APARENTE, en donde NO hay tentativa, ya sea

por diversas causas:

a) Por ausencia de tipo o ausencia de tipicidad sistemática; esto se puede

presentar por:
i. Falta de algún elemento del tipo legal (ausencia de tipo en sentido
estricto)
ii. Falta la cosa elegida como medio (atipicidad por falta de medio)
iii. Ex ante el medio elegido carece en absoluto de cualquier idoneidad
para continuar el hecho (atipicidad por falta de medio idóneo)

En cambio, en los supuestos de DELITO IMPOSIBLE, ex ante el medio fue idóneo

y hubo peligro, pero no obstante, ex post, dada la:

a) forma inadecuada en que se usó el medio,

b) grave defecto del medio,
c) accidente del objeto, o
d) previa neutralización del peligro,
se determina una imposibilidad absoluta de consumarlo.

Por último, cuando el medio ex ante fue idóneo y hubo peligro, y ex post, no se
comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo, hubo TENTATIVA.

TENTATIVAS APARENTES: son casos de atipicidad sistemáticas determinadas

ex ante por la absoluta imposibilidad del resultado de la acción. Ab initio faltan
elementos del tipo objetivo, ya sea como la vida humana en el homicidio, la cosa
ajena en el hurto, la calidad en el sujeto activo, la del sujeto pasivo, etc. La
tentativa es aparente porque los elementos del tipo objetivo solo existente en la
imaginación del autor. Sería un error de tipo al revés. En conclusión; se invierte un
error sobre el objeto, sobre la calidad del sujeto activo o sobre los medios y
circunstancias que el autor solo imagina pero que no existen en el mundo.

En Alemania, se plantea una tesis subjetiva de la tentativa aparente, la cual

considera una tentativa punible la inidoneidad del objeto, consagrando la tipicidad
de la acción de quien quiere matar a un muerto o apoderarse de la cosa propia.

Esta forma de atipicidad es posible distinguirla del DELITO IMAGINARIO O

PUTATIVO, ya que en este último la inversión está dada por el error de
prohibición, (aunque el delito es tan imaginario en un caso como en el otro). No se
puede fundar la tipicidad de un hecho que solo existe en la imaginación el autor.

En síntesis, cualquier intento de la tentativa por abarcar una carencia de tipo por
ausencia de un requisito sistemático, deriva en subsumir como tentativa un hecho
que no es comienzo de ejecución, por lo tanto se estaría violando el principio de
legalidad (no es delito el comienzo de ejecución de lo que no puede ser delito) y el
de lesividad (abracaría conductas que no lesionan ningún bien jurídico)

- Tentativas aparentes por falta de medio : Existen tipos que limitan los
medios (formulación casuística) y otros que no lo hacen (formulación libre).
En estos últimos el agente puede escoger el medio. El plan del autor
presupone los medios, es decir, los incluye en el. Cuando el autor escoge
determinado medio y cree que lo está aplicando, pero en la realidad no
existe, NO puede determinarse ningún comienzo de ejecución.

En estas tentativas, el sujeto cree comenzar la ejecución con la ilusión de estar

empleando el medio elegido según su plan (por ejemplo, un sujeto que cree estará
atacando a su enemigo con una ametralladora y tiene una escoba en la mano, el
que cree poner veneno en la comida y pone sal, etc.), pero en la realidad, no
comienza nada porque hace algo completamente diferente de lo planeado. En
síntesis, no hay comienzo de ejecución y tampoco hay tentativa.
 - Tentativas aparentes por falta de medio idóneo : También falta la
tipicidad objetiva. En estos casos, el sujeto no cree que está poniendo
veneno, sino que sabe que se trata de sal y cree que con la misma matara
a una persona sana, o cree que con pinchar un muñeco puede matar a
alguien. El sujeto formula y comienza la ejecución de su plan, pero es
irracional, ya que eligió un no medio. Se trata de los casos de tentativas
supersticiosas o irreales.

El medio ex ante resulta absolutamente inadecuado para poder producir el

resultado.

Un sector cree que estas tentativas deben ser punibles, mientras que otros creen
que no son punibles por el solo hecho de que falta la tentativa. La doctrina
nacional entiende que el delito imposible del último párrafo del art.44 CP, debió
entenderse como tentativa inidónea, sentando el fundamento del mismo en la
peligrosidad del autor, sin embargo, la identificación del delito imposible con la
tentativa inidónea es meramente doctrinaria, ya que la ley no se refiere nunca a
este último concepto.

El art.19 constitucional, tiene como condición fundamental para la aplicación

del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idóneo y haya habido
peligro. Partiendo de esto, el ultimo parrado del art.44 trata de casos en que, pese
a que ex ante el medio fue idóneo y el 3° observador puede haber creído que
existía un peligro para el bien jurídico, el delito haya sido imposible ex post; es
decir, este articulo impone una distinción ex post.

El código indica que hay un injusto de menor entidad en la tentativa cuando ex

post se verifica que la consumación del delito era imposible. Esto se vincula con la
clasificación entre inidoneidad absoluta y relativa. El art.41 inc1, establece una
escala menor según la extensión del peligro causado, al determinar que pese a
que ex ante el medio fue idóneo y el agente comenzó a ejecutar su plan con el
medio y no con otra cosa, ex post se concluye que el delito no podía haberse
consumado, por distintas razones:

a) Por la forma inadecuada en que se usó el medio – fuga en automóvil por

quien no sabe conducir -
b) Por un grave defecto del medio – arma trabada -
c) Por un accidente del objeto del delito – el dinero estaba en el otro bolsillo -
d) Por una previa neutralización del delito
Desistimiento:

El art.43 establece que el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando

desistiere voluntariamente del delito.

El desistimiento implica el cancelamiento del peligro de lesión, tratándose de una

etapa posterior atípica. El desarrollo del iter criminis, al igual que hace que la
consumación niegue la tentativa, también hace que el desistimiento voluntario,
aparezca como negación de la tipicidad precedente.

Si el comienzo de ejecución es objetiva y subjetivamente típico, no se logra

comprender como un acto posterior puede eliminar lo que antes se afirmó como
prohibido. Sin embargo, la revocación cancela el peligro de lesión, y esto ocurro
porque el plan en una etapa posterior sufre una modificación/evolución: el autor
decide anular de manera voluntaria una tipicidad ya iniciada.

La tentativa puede desistirse cuando objetivamente no exista para el autor una

imposibilidad de consumación, de lo contrario, ya no es un desistimiento
voluntario. El art.43 prevé la condición de que el desistimiento sea voluntario, ya
sea cuando el agente se representa un fracaso que no existe renunciando
voluntariamente a la realización del hecho. Sin embargo, se discute mucho cuando
el desistimiento es voluntario y cuando no lo es: así, quien abandona la conducta
de apoderamiento porque cree erróneamente que la billetera no tiene dinero,
desiste si l apone nuevamente en su lugar (sería el caso de la tentativa
inacabada). También, quien desactiva la bomba por creer falsamente que no
estallara (caso de tentativa acabada)

Una parte de la doctrina piensa que la posibilidad de desistir caduca cuando el

autor asumió el fracaso, porque en cualquier caso le faltara al autor la consciencia
de haber abandonado el hecho. Este criterio toma en consideración lo que el autor
imagina, lo hace por la interferencia de sus propias creencias falsas y no por
razones ajenas a su voluntad.

No desiste de manera voluntaria, por ejemplo, quien llega hasta la bóveda del
banco pero fracasa en hallar la combinación ya sea porque suena una alarma o
porque interviene un guardia, pero si cualquiera de estas circunstancias fuese solo
imaginada por el agente, lo hará de manera impune. El temor, el miedo o la duda
son motivaciones que pueden llegar a desistir voluntariamente al agente, ya que el
mismo puede estar fundado en un temor a la pena o en un imprevisto adoptada
como mala señal (ej. Un gato negro que se cruza).
En conclusión, el desistimiento depende siempre de la inexistencia de condiciones
objetivas reales que impidan o dificulten gravemente, sin que sea relevante la
motivación de la voluntad.

El desistimiento voluntaria no lo será cuando haya una acción especial por parte
del sistema punitivo o cuando el sujeto este coaccionado, por ejemplo, ante la
presencia de un policía o de una alarma.

Es necesario establecer una diferencia entre la tentativa acabada e inacabada,

aunque el art.43 no la realice.

 Tentativa inacabada: se interrumpe la acción ejecutiva. Es imprescindible,

que el desistimiento que interrumpe la acción ejecutiva impida la
consumación del delito o que se consume por una desviación esencial del
curso causal respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza que el
resultado no sea atribuible a él. Por ejemplo, si al desarmar un explosivo
que todavía no ha sido activado, un policía dispara al autor y se produce la
explosión, igualmente habrá desistimiento. No habrá, en cambio, cuando la
víctima sale del alcance del rifle, el autor no desiste del homicidio sino que
no puede consumarlo.
 Tentativa acabada: se realiza toda la acción ejecutiva sin que sea
necesaria ninguna posterior intervención del autor para consumar el
resultado. La consumación depende de la no intervención futura de parte
del autor. El desistimiento debe manifestarse en la forma de una actividad,
porque solo se puede revocar mediante acciones de evitación.

La determinación se realiza siempre apelando al plan concreto del autor.

En cuanto al desistimiento y la concurrencia de personas, para que haya

participación esta debe haberse hecho efectiva, se debe haber consumado, ya
que lo que interesa es que se retire oportunamente el aporte al hecho antes de la
consumación.

Tentativa calificada: tiene lugar al abarcar simultáneamente la consumación de

otro delito, cuya tipicidad interfiere por progresión. La consecuencia que tiene esta
cuando el sujeto desiste, es que queda impune solo la tentativa como tal, pero no
los delitos que hayan consumado en su curso. Por ejemplo, el desistimiento de la
tentativa de violación, dejara subsistente la privación ilegal de la libertad.

La tentativa también es posible tanto en los delitos propios como impropios de

omisión, es decir, ya hay tentativa con el primer hacer distinto al debido. Por
ejemplo, el guardia que encuentra a un ebrio tendido sobre las vías del ferrocarril y
decide moverlo más tarde, porque cuenta con toda la noche dado que el próximo
 tren pasara a la mañana del día siguiente, no es autor de tentativa de abandono.
Sin embargo, la situación típica solo aparecerá cuando se aproxime el horario del
tren, ya que recién en ese momento el guardia tiene el deber de actuar, debido a
la posición de garante.

La tentativa se encuentra establecida en los artículos 42, 43 y 44 del código

penal.

ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44

ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a
la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena
fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella,
según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.