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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Dr; RAUL MARTÍNEZ CANTÚ
Y luego agrega:
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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Dr; RAUL MARTÍNEZ CANTÚ
Aquella rama del derecho que regula el comportamiento de los Estados y demás
sujetos atípicos mediante un conjunto de normas positivizadas por los poderes normativos
peculiares de la comunidad internacional. (Según nuestra tratadista)
Establece que el D.I.P. y el derecho interno de los Estados son dos órdenes
jurídicos completamente distintos e independientes. Se diferencian tanto por sus fuentes
como por sus ámbitos de validez no coincidentes, dando como resultado que entre ambos
ordenamientos no puede llegar a existir conflicto alguno. Triepel señala que estos
sistemas jurídicos se distinguen por que mientras el derecho interno rige en las relaciones
internas del Estado, el D.I.P lo hace en sus relaciones externas. Por otra parte, el derecho
interno regula soberanamente a través de sus órganos del Estado las relaciones jurídicas
de sus sujetos destinatarios, en tanto que el derecho internacional sólo regula las
relaciones entre Estados estrictamente iguales. Finalmente, el derecho interno es
producto unilateral del proceso legislativo del Estado, y el D.I.P. genera sus normas por la
voluntad común de los mismos.
Anzilotti, a su vez, nos indica los cuatro principios que se desprenden de su teoría
dualista.
A. No pueden existir normas internacionales o normas internas obligatorias en virtud
de la norma básica del orden internacional.
B. Las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las
normas internas y viceversa.
C. Entre el derecho interno y el internacional no puede existir conflicto en sentido
propio.
D. El D.I.P. puede, sin embargo, referirse al derecho interno y éste al derecho
internacional.
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El MONISMO.-
a) La internista.
b) La internacionalista.
Dichas tesis parte, al igual que los monistas, de la unificación de las distintas
ramas jurídicas en un solo sistema, pero se diferencian en que las relaciones entre ambas
son de coordinación y no de subordinación. Al efecto, el art. 27 de la Convención de Viena
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sobre Derecho de los Tratados establece que un Estado no puede invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de tratados,
salvo lo dispuesto en el art. 46, el cual determina que sólo procede declarar la nulidad de
un tratado opuesto al derecho interno cuando la violación de una norma fundamental de
éste sea manifiesta y evidente. Por su parte la jurisprudencia internacional ha rechazado
reiteradamente la tesis según la cual el Estado no está sujeto al derecho internacional.
Por el contrario, se ha sostenido frecuentemente su subordinación a él. Por ejemplo, en
el asunto del buque "Wimbledom"; la Corte Permanente Internacional de Justicia afirmó
que la soberanía estatal puede restringirse por un tratado internacional al expresar lo
siguiente. "Sin duda todo convenio que crea una obligación de este tipo (se refería a las
obligaciones de hacer o no hacer contraídas por un Estado) trae consigo una restricción al
ejercicio de los derechos soberanos del Estado, en el sentido que imprime a este ejercicio
una dirección determinada.
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CAPITULO II
EL CONOCIMIENTO DE LA HUMANIDAD
ES UNA FUENTE INAGOTABLE POR QUE
DURANTE LA EXISTENCIA DEL SER
HUMANO JAMAS SE HA TENIDO UN CONOCIMIENTO
COMPLETO DE TODO LO QUE EXISTE.
“EL CONOCIMIENTO Y LA
EXPERIENCIA DEBEN DE SERVIR
PARA ENSEÑAR A LOS DEMAS”
CAPITULO II
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1. El Tribunal, cuya función es decidir conforme al DIP las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar.
a) Las Convenciones Internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
b) La Costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho.
c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 59 de la Convención de Viena.
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ELEMENTOS.
Podemos señalar que los elementos de un tratado internacional son. La
capacidad, El consentimiento, el objeto y la forma.
CAPACIDAD.
La podemos analizar desde dos puntos de vista: capacidad de goce y capacidad
de ejercicio (representación).
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2) En virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará
que representa a su Estado:
a) Los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores,
para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;
b) Los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado
entre el Estado contratante y el Estado ante el cual se encuentran
acreditados, y
c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organización internacional o de uno de sus órganos,
para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia, organización u
órgano.
CONSENTIMIENTO.
Los tratados internacionales presuponen la manifestación de la voluntad del
Estado para obligarse, a efecto de que exista el vínculo jurídico entre el sujeto y la
obligación. Cada Estado, con base en su soberanía, determina las instituciones y
procedimientos través de los cuales expresará esta voluntad.
Es importante destacar que el consentimiento no debe estar viciado, ya sea por error, dolo
y mala fe, coacción o por corrupción del representante, toda vez que la existencia de
alguno de estos elementos trae como consecuencia la nulidad absoluta o relativa del acto.
Por su importancia a continuación analizaremos cada uno de ellos.
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Dolo y mala fe.- Sólo se considerarán como tales si el Estado víctima ha sido
inducido a la celebración del tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado parte del
mismo. A este respecto, el art. 49 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, señala: "Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta
fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio del consentimiento
en obligarse por el tratado".
OBJETO
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LA FORMA
Los tratados no necesariamente deben estar revestidos de formulismos (ad
solemnitatis causae), a excepción del relativo al hecho de que siempre deben constar por
escrito. No obstante, la práctica ha consagrado un cierto estilo que resulta ágil y
conveniente para el manejo de los mismos y, por lo general, se integra con los siguientes
elementos:
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* Cuerpo: Son las cláusulas referidas a la materia del tratado, las cuales
contienen las obligaciones y derechos que adquirirán las partes al momento de que surta
efectos el mismo, así como de la mención de los anexos integrantes del acuerdo;
* Disposiciones finales: En esta parte se indica la entrada en vigor y la duración
del tratado, el canje y depósito de ratificaciones o la forma de adherirse al mismo y
* Pie: Se incluye la manifestación expresa de los Estados respecto a la
aceptación del contenido del tratado, la intención de adoptar su texto, la fecha, en su caso
la firma ad referéndum y los sellos.
LA CAUSA.
Es la razón que justifica la existencia del tratado y, por tanto, la creación de la
obligación. La teoría de la causa no tiene aplicación en el ámbito internacional de manera
directa, por que los Estados al expresar su consentimiento se obligan sin que importe el
motivo, aunque es una fuente indirecta de gran utilidad para la interpretación de los
acuerdos internacionales.
1. Negociación.- Tiene por objeto lograr un acuerdo entre las partes a fin de
determinar las cláusulas del tratado.
2. Adopción del texto.- Una vez negociado el tratado, se adopta como definitivo;
tradicionalmente los tratados se adoptaban por el acuerdo unánime de las partes.
3. Autentificación del Texto.- Es el acto mediante el cual se establece el texto
definitivo de un tratado y en el que se certifica que el texto correspondiente
quedará establecido como auténtico y definitivo:
a) Mediante el procedimiento que se prescriba en él o en que convengan los
Estados que hayan participado en su elaboración, o
b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma ad referéndum o la rúbrica
puesta por los representantes de su Estado en el texto del tratado o en el
acto final de la conferencia en que figure el texto.
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RATIFICACIÓN Y ADHESIÓN.
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RESERVAS.
La Convención en su art. 2, Párr. 1, define a las reservas de la siguiente manera:
"Una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o su denominación, hecha
por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el
objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado". La práctica contemporánea codificada en la Convención, admite
con liberalidad la formulación de reservas; los únicos casos en que no se admite formular
reservas son:
1) Cuando están prohibidas expresamente por el tratado.
2) Cuando no se encuentren dentro de las permitidas por un tratado.
3) Cuando el tratado es omiso al respecto. En este caso las reservas sólo se
admiten cuando no son contrarias al objeto y fin del tratado en cuestión.
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de un tratado que especifica que está subordinado a uno anterior o posterior, en este caso
se aplica el tratado que tiene primacía conforme a los textos de los tratados. Un segundo
supuesto se da cuando los tratados sobre la misma materia no regulan de forma
específica sus relaciones jerárquicas; en esta situación se aplica el principio de que el
tratado posterior deroga al anterior, en todas las disposiciones en que sean incompatibles.
Por último, el art. 30, Párr. 4, contempla la situación de tratados referentes a la misma
materia, en que las partes no son las mismas. El problema se resuelve de la siguiente
manera:
I. Las relaciones entre Estados que sean parte en ambos tratados se regirán por el
tratado posterior en las disposiciones que sean incompatibles con el tratado
anterior.
II. Las relaciones entre un Estado que sea parte en un tratado y otro que sea parte
en los dos tratados, se regirán por el tratado en que ambos sean parte.
º Principio del contexto. La C.V., en su art. 31, Párr. 2, menciona los siguientes
componentes del contexto de un tratado.
a) El texto, incluidos sus preámbulos y sus anexos.
b) Todo acuerdo que se refiera al tratado, y que haya sido concertado entre
todas las partes con motivo de la celebración del tratado.
c) Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la
celebración del tratado, y aceptado por las demás como instrumento referente
al tratado.
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a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado
o de la aplicación de sus disposiciones.
b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por el cual
conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado.
c) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones
entre las partes.
En el caso de los tratados autenticados en varios idiomas, la CV dispone los criterios a los
cuales debe acudirse. El art. 33 de la CV establece:
a) Cuando un tratado haya sido autentificado en dos o más idiomas, el texto hará
igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes
convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos.
b) Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido
autentificado el texto será considerado como texto auténtico únicamente si el
tratado así lo dispone o las partes así lo convinieran.
c) Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual
sentido.
d) Salvo en el caso de que prevalezca un texto determinado conforme a lo
previsto en el Párr. 1, cuando la comparación de los textos auténticos revele
una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los
arts. 31 y 32, se adoptará el sentido que mejor concilie estos textos, habida
cuenta del objeto y fin del tratado. Así, los órganos o jueces encargados de
aplicar un tratado autentificado en varios idiomas requieren para realizar su
labor de los textos auténticos del mismo, ya que de otra forma no podrá
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Las partes interesadas deben notificar a las demás su intención de celebrar el acuerdo y
la modificación propuesta. Ejemplos son los siguientes:
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disposiciones de derecho interno a fin de soslayar los términos del tratado. Decimos que
es una posición ecléctica porque admite la posibilidad de afectar de nulidad relativa los
tratados cuando las violaciones al derecho interno sean manifiestas y afecten a una
norma de importancia fundamental. Debe señalarse que un Estado pierde el derecho a
alegar la nulidad de un tratado si convino expresamente que el tratado es válido o se
comportó de tal manera que se deduzca su conformidad con el mismo. Así por ejemplo,
Argentina ratificó el Pacto de la Liga de las Naciones sin la aprobación parlamentaria, y al
actuar en los órganos de la Liga de las Naciones y ser elegida como miembro del C.S.
(Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas) perdió el derecho para invocar la nulidad
de su consentimiento.
Este artículo permite invocar el error como vicio del consentimiento únicamente si
este recae en un hecho o una situación que determina al Estado a dar su consentimiento.
La jurisprudencia internacional se ha ocupado de algunos casos en los cuales se alego
principalmente errores geográficos, resuelto por la CIJ (Corte Internacional de Justicia). El
anterior tribunal, es decir, la Corte Permanente de Justicia Internacional, conoció del caso
de Groenlandia Oriental y del asunto de las Concesiones Mayrommtis, caso este último
en que no se refirió propiamente a un tratado sino a una concesión, pero que sirvió para
que la Corte afirmara que "el error respecto a una cuestión que no constituye una
condición del acuerdo, no basta para anular el consentimiento". Y agregó: "para viciar el
consentimiento de un tratado, el error ha de tener que ver con una cuestión que a juicio de
las partes constituya una base esencial de su consentimiento en el mismo. La parte que
invoca el error como causal de nulidad debe demostrar que no procedió de mala fe y que
su comportamiento no fue negligente. Por otro lado, es importante destacar que el error
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no invalida ipso facto el tratado, sino que otorga la facultad, a la parte que debido al error
se vio inducida a consentir en el tratado, a alegar el error como vicio del consentimiento.
4).- Dolo otro vicio del consentimiento a que se refiere la C.V. es el dolo. Así el
art. 49 establece: "Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta
fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su
consentimiento en obligarse por el tratado."
El citado precepto 49 no contiene una definición o descripción del dolo, por lo que
corresponde definirlo a los órganos competentes que apliquen la norma. En este caso se
empleó la expresión conducta fraudulenta como una formula poco técnica a fin de abarcar
cualquier falsa declaración o acto engañoso mediante el cual un Estado pueda ser
inducido a dar su consentimiento. Respecto al efecto de la sanción, no es el de hacer que
el tratado sea nulo ipso facto, sino permitir a la parte perjudicada alegar el dolo, si así lo
desea, para invalidar su consentimiento.
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8)- Incompatibilidad con una norma ius cogens.- La C.V. define a las norma de
ius cogens en su art. 53, que dice:" Es nulo todo tratado que en el momento de su
celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga
el mismo carácter". Del art. citado se deducen los siguientes elementos característicos de
las normas de ius cogens.
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La CDI, más que definir las normas de ius cogens, describe sus efectos. La razón
de ello es que la C.D.I. se mostraba más preocupada por los efectos prácticos que por la
definición técnica. La definición de las normas ius cogens puede variar según el grado de
evolución que muestra el D.I.P., de ahí que la CDI decidiera no incluir una lista de las
normas de ius cogens. En los debates de la CDI se propuso que se dieran algunos
ejemplos de normas de orden público, pero primó la tesis contraria. Sin embargo, en su
informe de 1966 la CDI presentó como ejemplos de las más evidentes y arraigadas
normas de ius cogens, los siguientes:
a) Un tratado relativo a un caso de uso ilegítimo de la fuerza, con violación de los
principios de la Carta de la ONU.
b) Un tratado relativo a la ejecución de cualquier otro acto delictivo en derecho
internacional.
c) Un tratado destinado a realizar o tolerar actos tales como la trata de esclavos,
la piratería o el genocidio, en cuya represión todo Estado está obligado a
cooperar.
d) Los tratados que violen los derechos humanos, la igualdad de los Estados o el
principio de la libre determinación.
Veamos algunos ejemplos de normas (ius cogens) es decir de orden público que
proporciona la Doctrina:
1. Las que prohíben la guerra de agresión.
2. El comercio de esclavos.
3. El uso de la fuerza.
4. Las que protegen los derechos humanos.
5. La que obliga a resolver las controversias por medios pacíficos.
6. La no intervención.
7. La autodeterminación de los pueblos.
8. La soberanía permanente sobre los recursos naturales, la descolonización y
el sometimiento de la zona internacional de los fondos marinos al principio
del patrimonio común de la humanidad.
9. La norma pacta sunt Servanda……sic.
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1.- La voluntad de las partes.- La C.V. señala la voluntad de las partes (art. 54)
como causa de terminación o retirada de un Estado parte. Esta voluntad puede constar en
el mismo tratado o bien, en caso de no preverse en el tratado, expresarse con posteridad.
Respecto de las normas que adoptan las partes contratantes en el mismo texto del tratado
con el fin de regular su terminación, podemos decir que su formulación es muy diversa,
pues algunos disponen que su vigencia será por un periodo determinado, que puede ser
de meses o de años; en tanto que otros establecen una condición resolutoria. También
puede darse el caso de vigencia por un periodo fijo que se renovará automáticamente, sin
prejuicio del derecho a denunciar el tratado o a retirarse de él. En otras ocasiones no se
establece un periodo determinado para la vigencia del convenio, pero se reconoce sin
embargo el derecho a denunciarlo o a retirarse de él, previa notificación.
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la violación grave por una de las partes faculta a la otra a solicitar la terminación del
tratado. Si se trata de un tratado multilateral, el resto de los Estados parte pueden dar por
terminadas las relaciones entre ellas y el Estado infractor, o bien darse por terminado el
tratado entre todas. Esto no impide la posibilidad de una suspensión total o parcial, como
se analizara posteriormente (art. 60 C. V.). Respecto al inciso primero del art. 60,
sustancialmente idéntico al del proyecto de la CDI, este organismo explico que la
expresión "alegar……como causa" que allí se encuentra, tiene por finalidad destacar que
el derecho que se deduce del referido precepto no es el de declarar arbitrariamente la
terminación del tratado. En cuanto a la expresión violación grave, la CDI prefirió el término
grave a la palabra fundamental, pues esta última podría dar lugar a pensar a que
únicamente la violación de una disposición que se refiera directamente a las finalidades
más importantes del tratado es motivo suficiente para que la otra parte ponga término al
tratado.
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de su celebración esté en oposición a una norma de ius cogens. Este artículo prevé una
situación distinta de la del art. 64. En este supuesto, el tratado es válido al inicio;
posteriormente, al aparecer una nueva norma de ius cogens con la que es incompatible,
debe darse por terminado. Las consecuencias jurídicas de la terminación de un tratado
están previstas en el art.70 de la C.V., salvo en el caso de terminación por aparición de
una nueva norma de ius cogens, la cual se encuentra regulada por el art.71.
SUSPENSIÓN
Esta sólo tiene lugar en los supuestos expresamente mencionados en la
Convención (art. 42) La suspensión no significa otra cosa que la exención a los Estados
parte del mismo, de no cumplir el tratado durante cierto periodo. Esta suspensión
terminará cuando desaparezcan las causas que lo motivaron. El artículo 57 de la C. V.,
establece: "La aplicación de un tratado podrá suspenderse con respecto a todas las
partes o a una parte determinada:
a) Conforme a las disposiciones del tratado; o
b) En cualquier momento, por consentimiento de todas las partes, previa
consulta con los demás Estados contratantes.
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en los tratados y el Senado goza de un veto absoluto respecto de ellos. Los tratados
internacionales son ordenamientos celebrados por el Presidente de la República actuando
como jefe de Estado, es decir, como representante de los Estados. Unidos Mexicanos
ante el exterior; las facultades de que goza son exclusivas y personalísimas al no haberse
otorgado al Ejecutivo de la Unión.
De tal suerte, dicha facultad es indelegable mediante ley, decreto, acuerdo,
orden, poder, etc. Sin embargo, si la facultad de celebrar tratados internacionales es
indelegable, ello no impide que puedan negociar tratados el Ministro de Relaciones
Exteriores o embajadores plenipotenciarios.
En el sistema jurídico mexicano, que es de naturaleza escrita y está regido por el
principio de legalidad, por virtud del cual todo servidor público sólo goza de las facultades
que tiene expresamente atribuidas y que lo restante lo tiene prohibido, y en respeto del
principio de seguridad jurídica, el otorgamiento de plenos poderes (cuando ello es
legalmente factible), la emisión de una orden o el otorgamiento de una comisión por parte
del Presidente de la República sólo puede ser en forma expresa y por escrito). Ello no se
puede deducir de presunciones o derivar de un análisis por mayoría de razón.
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LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.
El art. 38 del Estatuto de la C.I.J. (Corte Internacional de Justicia) define a la
costumbre como “la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. De
esta definición se deducen dos elementos fundamentales de la costumbre.
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Unidas y aquellos tratados que contengan normas ius cogens. En cuanto a los principios
generales de derecho, su aplicación será simultánea a la costumbre y los tratados
internacionales. Éstos son un instrumento de suma importancia para la Corte, a fin de
lograr una debida aplicación e interpretación tanto de los tratados como de la costumbre.
LA EQUIDAD.
La última parte del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia hace
una referencia especial a la equidad; establece: "la presente disposición no restringe la
facultad del tribunal para decidir un litigio ex aequo et bono, (si las partes así lo
convinieren"). En términos generales la equidad "es la aplicación de la justicia al caso
concreto". La equidad, como los demás principios generales de derecho, podrá ser
aplicada por la Corte para interpretar debidamente los tratados o la costumbre, o para
cubrir las lagunas de éstos. Un caso distinto es el previsto por la última parte del art. 38,
en el que si las partes expresamente así lo pactan, la corte resolverá la controversia,
exclusivamente con base en la equidad, pudiendo fallar inclusive contra legem, salvo que
se trate de normas de ius cogens.
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c) Protesta.- Acto por virtud del cual un Estado niega la legitimidad de una
determinada situación.
d) Renuncia.- Acto por el cual se abandona una determinada pretensión jurídica.
e) Promesa.- Declaración en la que el Estado se obliga a realizar un determinado
comportamiento.
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“SIEMPRE ES DE CONSIDERARSE
QUE A PESAR DE QUE LOS
ESTADOS NO QUIERAN
SUBORDINARSE A OTROS
TENDRAN QUE HACERLO.
CAPITULO III
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Las constituciones solían omitir el tema de la relación entre el tratado y la ley ordinaria,
por lo cual se daban dos soluciones posibles: o ambas normas tenían el mismo rango o
tenían primacía sobre la ley. La solución dualista clásica fundamentalmente apuntó a la
igualdad de situaciones, según se mirara el derecho interno o se mirara el derecho
internacional. Si un tratado o una ley tenían el mismo rango, había que aplicar entonces el
viejo adagio de que lex posteriori derogat lex priori, con lo cual podía darse el caso de que
un tratado abrogara una ley interna, lo cual no tenía mayores consecuencias, pero
también podía darse el caso inverso, originando la falta de aplicación del tratado y con ello
la correspondiente responsabilidad internacional.
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PROCEDIMIENTO DE INCORPORACION.
Este procedimientos de vinculación es el que siguen todos los países de
Iberoamérica en lo atinente a la materia de los tratados, es decir sujetan la aplicación el
ámbito interno al cumplimiento de distintos requisitos que varían de un Estado a otro.
Dichos requisitos pueden consistir por ejemplo, en una declaración previa de
constitucionalidad, en su conformidad con la Constitución, en una aprobación simple
calificada, dependiendo de la materia por un órgano parlamentario, la celebración por el
Poder Ejecutivo o un órgano parlamentario, o una combinación de los mismos. En el caso
de México, los tratados requieren para incorporarse estar de acuerdo con la Constitución
y celebrarse por el Presidente de la República con la aprobación del Senado.
Así diversos países de Iberoamérica hacen la distinción entre los tratados que requieren
la aprobación del Congreso de su ratificación por el Presidente: requieren aprobación los
de derechos humanos, soberanía, dominio e integridad del Estado, defensa nacional,
obligaciones financieras del Estado que creen, modifiquen o impriman tributos y los que
conlleven a una modificación o derogación de una ley o requieran medidas legislativas
para su ejecución.
PROCEDIMIENTO DE REMISIÓN.
Algunas de las constituciones utilizan como mecanismos de vinculación la
remisión a las normas internacionales. Dicha técnica es utilizada en materias como
fronteras marítimas, espacio aéreo y la incorporación de los principios de derecho
internacional. Cabe señalar que no se sujeta la incorporación de las normas
internacionales en las materias antes señaladas al cumplimiento de determinados
requisitos, como el de la conformidad con el derecho interno o ajustarse al marco
constitucional. Podría afirmarse incluso que en la mayoría de los casos las normas de
derecho internacional tienen el mismo rango jerárquico que las constitucionales por
cuanto se lleva a cabo una remisión en blanco. La remisión a los principios de derecho
internacional es una remisión en blanco a normas consuetudinarias y que al incorporarlas
las ubica en el mismo rango jerárquico de la norma constitucional que remite. En forma no
tan clara por Portugal, en la Constitución de México se observa un fenómeno similar en
los artículos 42 y 89, Fracción X:
Articulo 42. El territorio nacional comprende:
V. Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fija el derecho
internacional, y las marítimas interiores; y
VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades
que establezca el propio derecho internacional.
Articulo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes:
X. Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la
aprobación del Senado. En la conducción de la política, el titular del Poder Ejecutivo
observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no
intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso
de la fuerza en las relaciones internacionales, la igualdad jurídica de los Estados; la
cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad
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capítulo especifico en materia de tratados, que aluda entre otras cuestiones a la entrada
en vigor, denuncia, normas de interpretación aplicables y jerarquía.
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“Esta Constitución, las Leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los
tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el
Presidente de la República, con la aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda
la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados,
a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes
de los Estados”.
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Puesto que los tratados pueden referirse a materias que desde el punto de vista
de distribución interna de competencias legislativas caen en la esfera competencial del
Congreso de la Unión, puede darse el supuesto de que las disposiciones del tratado no
sean compatibles con las de alguna ley federal. La relación jerárquica entre la ley federal
y los tratados, a falta de un criterio específico en el art. 133, puede ser resuelta acudiendo
a un análisis de los ámbitos de validez de las normas respectivas, según el cual las
disposiciones del tratado se presentan como normas especiales aplicables a ciertos casos
o a ciertos sujetos (nacionales o residentes de los Estados parte), en tanto que las leyes
internas se presentan como ordenamientos generales aplicables a todos los casos no
regulados por la normatividad especifica. Por otra parte, aunque la Constitución no regule
expresamente la materia, parece obvio que una ley del Congreso de la Unión tampoco
puede modificar ni derogar un tratado, pues estos son una fuente jurídica diversa que
escapa tanto de la competencia del Congreso General como a la de las legislaturas de los
Estados de la Federación. El único criterio de solución que establece el art. 133
constitucional consiste en hacer prevalecer la norma que estuviera de acuerdo con la
Constitución.
La Ley Fundamental parece tener una laguna, pues subordina tanto leyes
federales como los tratados directamente a la Constitución, sin establecer relación
jerárquica entre ambos tipos de ordenamientos. Ante esta laguna, los problemas de
diversa regulación entre una ley federal y un tratado, como se ha hecho notar, son
susceptibles de ser resueltos acudiendo a un análisis de los ámbitos de validez de las
normas respectivas, según el cual las disposiciones del tratado se presentan como
normas especiales aplicables a ciertos casos o a ciertos sujetos, en tanto las leyes
internas se presentan como ordenamientos generales aplicables a todos los casos no
regulados por la normatividad especial. Lo anterior parece responder a la idea de que los
tratados se presentan siempre como una norma de ámbito de validez especial, por lo que
la diferenciación entre norma especial y general pareció suficiente al Constituyente. Por
otra parte, aunque la constitución no regule expresamente la materia, parece obvio que
una ley del Congreso de la Unión tampoco puede modificar ni derogar un tratado, pues
éstos son una fuente jurídica diversa que escapa tanto de la competencia del Congreso
General como a la de las legislaturas de los Estados de la Federación.
Raúl Medina Mora sostiene que el tratado prevalece frente a las leyes federales y
las locales, siempre que no se violen garantías individuales, y concluye que los tratados
hoy en día no son exclusivamente fuente de obligaciones.
Nos resta referirnos a lo planteado por Leonel Pereznieto Castro, quién puntualiza:
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Carta Magna, pues tiene la misma jerarquía que los tratados internacionales, por haber
sido expedida por el Congreso de la Unión... (Tesis Aislada, Amparo en Revisión 2807/.
Habana Rum and Liquors, S. A. 27 de agosto de 1998. Unanimidad de Votos. Ponente: F.
Javier Mijangos Navarro. Secretario: Gustavo Naranjo Espinosa. Octava Época, Tomo
VIII, octubre de 1998, p.1181).
Otras dos tesis de 1999 determinan la misma jerarquía de las leyes del Congreso
de la Unión y de los tratados. Una de ellas puntualiza:
La ultima parte del artículo 133 constitucional establece el principio de la supremacía de la
Constitución Federal, de las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y de los
tratados celebrados y que se celebren por el Presidente de la República con la aprobación
del Senado, respecto de las constituciones y leyes de los Estados que forman la Unión, y
no la aplicación preferente de las disposiciones contenidas en los tratados respecto de lo
dispuesto por las leyes del Congreso de la Unión que emanen de la Constitución Federal.
Es pues, una regla de conflicto a que deben sujetarse las autoridades mexicanas, pero
conforme a la misma no puede establecerse que los tratados sean de mayor obligación
legal que las leyes del Congreso.
En 1999 la Corte emitió una tesis aislada que marca un giro de ciento ochenta
grados en relación con el tema, y apunta:
TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE
LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la
jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la
Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "...
serán la ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la
suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la
Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la
Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la ley Fundamental, lo que
claramente indica que sólo la Constitución es la ley Suprema. El problema respecto a la
jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la
doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal
frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la
existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada
de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados
internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley
Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo
133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el
Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la
comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al
presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de
Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad
de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro
aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en
esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades
federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido
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del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la
República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia,
independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades
federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a
considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud
de lo dispuesto en el artículo 124 de la ley Fundamental, el cual ordena que "las
facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los
funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que
en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa
en la tesis P. C/92 , publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES
FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUIA
NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal
criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al
derecho federal.
Esta última tesis soporta la primacía de los tratados sobre las leyes federales en las
siguientes afirmaciones:
1. La celebración de los tratados por el Presidente de la República como jefe de
Estado con la aprobación del Senado como representante de la voluntad de
las entidades federativas.
2. No se considera la competencia federal o local del contenido del tratado, si no
que por mandato expreso el propio art. 133 el Presidente de la República lo
suscribe como jefe de Estado.
Del texto del art. 133 no se desprende, con base en las afirmaciones de la tesis,
una jerarquía superior de los tratados, ya que textualmente especifica que son supremas
las leyes federales como los tratados cuando están de acuerdo con la Constitución. En
todo caso a falta de un criterio de jerarquía entre ambas normas jurídicas, las autoridades
judiciales o administrativas deberán determinar en cada caso la aplicación del tratado o de
la ley federal en razón de los ámbitos de validez de ambas normas. Uno de los
fenómenos recientes es la globalización, la cual aumento el número tratados celebrados
por México en materia comercial intelectual y competencia económica, entre otras.
Además, la comunidad internacional insertó dentro del marco jurídico internacional la
materia de los derechos humanos, por la falta de regulación adecuada en el ámbito
interno. Un estudio en el marco de derecho comparado constitucional nos demuestra que
esa es la tendencia de las constituciones recientes. Además parece prudente incluir un
capítulo de la Constitución que regule a los tratados internacionales de manera coherente
y sistemática, en lugar de disposiciones aisladas e insuficientes ante la problemática
actual.
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en beneficio de la persona, razón por la cual deberá buscarse una integración de los
instrumentos sobre la materia con el mismo nivel de las normas constitucionales, es decir
un régimen similar al que se establece en el espacio aéreo, plataforma continental y
aguas de jurisdicción nacional. Los tratados de otras materias deberán ubicarse
jerárquicamente en un estrato inferior de la Constitución.
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CAPITULO IV
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LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD.
Esta teoría ha sido desarrollada principalmente por Eutathiades y por Wengler, si
bien entre ambos autores hay algunas diferencias.
En su curso de la Academia de Derecho Internacional de la Haya, sobre los sujetos del
derecho de gentes y la responsabilidad internacional, Eutathiades menciona que un sujeto
de derecho internacional debe al menos encontrarse en algunas de estas dos situaciones.
1. Ser titular de un derecho y poder hacerlo valer mediante reclamación
internacional.
2. Ser titular de un deber jurídico y tener capacidad de cometer un delito
internacional.
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Ahora bien de ambas teorías, la que puede utilizarse como punto de partida es la teoría
pura, aunque el concepto de sujeto requiere de mayor precisión. Un sujeto de derecho,
como señala Julio A. Barberis, no sólo es aquel cuya conducta está prevista por una
norma jurídica, ya que es necesario en todo caso, que el derecho o la obligación jurídica
sea efectivamente asumida por el sujeto. Se debe puntualizar que aquí se habla de
obligación jurídica y no de responsabilidad. Quien asume efectivamente una obligación es
quien cumple la prestación y, en caso de incumplimiento, quien paga las indemnizaciones,
intereses o perjuicios correspondientes.
COMUNIDAD PERMANENTE.
La comunidad constituida en un Estado es capaz de sobrevivir cambios políticos,
golpes de Estado, revoluciones, etc., El Estado permanece, aunque se modifique su
forma de gobierno.
AUTOGOBIERNO.
Se entiende como la capacidad del Estado de elegir por sí mismo su forma de
gobierno, sin intervención o injerencia de terceros Estados, en los asuntos internos.
Así, los países sometidos a administración fiduciaria, protectorados o los llamados
miniestados carecen de esta capacidad, razón por la cual se consideran sujetos atípicos
con personalidad internacional limitada.
INDEPENDENCIA.
Dicho concepto hace referencia a la facultad del Estado soberano de decidir su
política exterior de forma autónoma, sin estar sometido a la voluntad de terceros Estados.
Esto no significa que el Estado hacia el exterior actúe sin límite alguno, ya que siempre se
encuentra sometido a las normas de derecho internacional.
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RELACIONES INTERNACIONALES.
Un Estado soberano con pleno autogobierno e independencia debe poseer
órganos de representación hacia el exterior, los cuales habrán de dirigir las relaciones
internacionales del Estado al que representan, conforme a los principios del derecho
internacional público.
TERRITORIO.
La imposición de un ordenamiento jurídico efectivo se realiza dentro de un ámbito
especial; para la determinación del mismo sólo se requiere de un núcleo territorial
indiscutido, aunque no se encuentre bien determinado en su totalidad.
SUJETOS ATÌPICOS.
Como se ha mencionado, uno de los cambios que ha sufrido el derecho
internacional clásico es la ampliación de su esfera de ampliación a otros sujetos que se
apartan del modelo Estado y que, por lo mismo, son denominados sujetos atípicos del
derecho internacional.
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Los Estados con capacidad de obrar limitada no deben ser confundidos con los Estados
con subjetividad limitada. Los Estados con capacidad de obrar limitada son Estados que
gozaban de plena subjetividad jurídica internacional, pero por razón de un tratado
internacional, ésta se ve limitada. También puede darse esa figura en el supuesto de los
Estados protegidos, cuya capacidad puede quedar limitada a favor de un tercer Estado.
LA SANTA SEDE.
El canon 361 del Codex luris Canonici establece que debe entenderse
ordinariamente por Santa Sede la reunión del Romano Pontífice y de los organismos
superiores de la Curia Romana, o sea las congregaciones tribunales y oficios de los
cuales se vale el Sumo Pontífice para el gobierno ordinario de la Iglesia. En otras
ocasiones, según el sentido de los cánones del Codex, Santa Sede puede significar
únicamente el Sumo Pontífice. Se plantea como primera cuestión si el sujeto de derecho
internacional es la Iglesia Católica o la Santa Sede. Hasta nuestros días la Santa Sede ha
participado activamente en las relaciones internacionales. Esta personalidad no se vio
afectada por el hecho de que fue privada de sus Estados Pontificios desde 1870 hasta
1929, cuando se resolvió el problema mediante el Tratado de Letrán (11 de febrero de
1929). Podemos concluir que la Santa Sede actualmente goza de personalidad jurídica
internacional al ejercer el derecho de legación, quiere decir (Misión Diplomática de un
Gobierno en un País donde no tiene Embajada) participar en la celebración de tratados
internacionales y otros negocios jurídicos internacionales como los concordatos. A la
Santa Sede le es aplicable la Convención de Viena del 18 de Noviembre de 1961, la cual
regula la actividad de los nuncios e internuncios.
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LOS BELIGERANTES.
El reconocimiento de beligerancia se puede dar a favor de un grupo rebelde
cuando éste domina una parte importante del territorio y ejerce sobre él un dominio
efectivo.
Este grupo rebelde se constituye en un movimiento insurreccional en conflicto con el
Estado central y puede ser reconocido como beligerante por terceros Estados o por el
Estado central. De esta forma, para que el reconocimiento de beligerancia sea oportuno,
se requiere.
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Tal proceso de evolución parte de las diferentes resoluciones de Naciones Unidas, desde
1960 hasta 1970, en que la Asamblea General de Naciones Unidas equipara las guerras
de liberación nacional con los conflictos internacionales, lo cual constituye el antecedente
inmediato del art. 1°. Parágrafo 4, del Protocolo I adicional a las Convenciones de Ginebra
(1977). Los movimientos de liberación nacional se distinguen de otros sujetos de derecho
internacional, bien sea por el objetivo que persiguen en la lucha, por quienes lo integran o
el régimen gubernamental contra el cual luchan. El objetivo que persiguen los
movimientos de liberación nacional normalmente es la autodeterminación. Los individuos
que integran dichos movimientos son casi siempre poblaciones indígenas y respecto al
régimen contra el cual luchan, por lo general se trata de regímenes racistas o de
ocupaciones extranjeras o ilegales. La personalidad jurídica internacional se manifiesta
principalmente en tres ámbitos: el derecho humanitario, el derecho de los tratados y las
relaciones internacionales. A los movimientos de liberación nacional les son aplicables en
particular las Convenciones de Ginebra de 1949 y el Protocolo I Adicional. Además, les
son aplicables las normas internacionales en materia de guerra, en especial la
Convención IV de la Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Por lo que
atañe al derecho de los tratados, los movimientos de liberación nacional han suscrito
acuerdos entre sí y también con los Estados. En cuanto a los tratados suscritos con los
Estados, se refieren principalmente a la finalización de la guerra de liberación o a la
obtención de la independencia, cuestiones de límites y al establecimiento de las fuerzas
armadas de liberación en el territorio de un país.
LOS INSURRECTOS.
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CAPITULO V
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5.- EL ESTADO
RECONOCIMIENTO DE ESTADOS.
César Sepúlveda define el reconocimiento de Estados como:
…...El acto por el cual las demás naciones miembros de la comunidad internacional se
hacen sabedoras para ciertos efectos de que ha surgido a la vida internacional un nuevo
ente.
En torno al tema de reconocimiento de Estados se han desarrollado dos tesis.
Así, algunos autores atribuyen el reconocimiento sólo efectos declarativos (teoría
declarativa del reconocimiento). En este caso, el Estado o Estados que reconocen al
nuevo Estado únicamente deben verificar que éste reúna los requisitos esenciales para su
existencia (auto-gobierno, independencia, ordenamiento jurídico efectivo, etc.); en cambio
otro sector de la doctrina considera al reconocimiento como elemento indispensable para
la existencia del nuevo Estado (teoría constitutiva del reconocimiento). La práctica
internacional demuestra que el reconocimiento de Estado es un acto discrecional, en el
cual los Estados actúan en razón de intereses políticos. A pesar de ello, algunos autores
afirman que el acto de reconocimiento no es un acto político, sino un acto de esencia
legal, que se ejercita en cumplimiento de una obligación. El reconocimiento se puede
otorgar individualmente, ya sea de forma expresa o de manera tácita. Por eje. Dicho
reconocimiento se puede conceder cuando se inician relaciones diplomáticas y consulares
o cuando se permite al nuevo Estado ser parte de un tratado. Otra forma de
reconocimiento se concede mediante la aceptación de un nuevo Estado como miembro
de la ONU. Actualmente (2022), la organización está compuesta por todos
los países oficiales e independientes del mundo a excepción de la Ciudad del
Vaticano, que posee el rol de estado observador. Son 193 países. 12 enero 2022
RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS.
Por lo que se refiere al reconocimiento de gobiernos, César Sepúlveda lo define
como "el acto por el cual se da la conformidad para continuar las relaciones habituales de
intercambio con el nuevo gobierno". El reconocimiento de un nuevo Estado no debe
confundirse con el de un nuevo gobierno. El primero implica reconocer la personalidad
jurídica internacional al nuevo Estado, mientras que en el segundo no se discute la
personalidad internacional, sino su forma de gobierno.
El reconocimiento de gobierno opera en las situaciones siguientes.
a) Cambios habituales de gobierno, en que el reconocimiento está implícito en
las felicitaciones hechas al nuevo gobierno, o en el mantenimiento de las
relaciones diplomáticas y consulares.
b) Cambios violentos por un golpe de Estado, o un cambio anticonstitucional. En
tal supuesto, el reconocimiento no debe ser prematuro; los Estados deben
cerciorarse de que el nuevo gobierno ejerza un dominio efectivo sobre la
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aplica la doctrina Tobar, se corre el riesgo de que mediante la práctica del reconocimiento
de gobiernos, previa comprobación de su legitimidad, se viole principio de no intervención
en los asuntos internos de un Estado. Esta doctrina fue reconocida en el Tratado General
de Paz y Amistad, adoptado en Washington el 20 de diciembre de 1907 y del que fueron
parte Costa Rica, Honduras, Nicaragua, Panamá y El Salvador, en cuyo art. 1°. Se
expresa: Los gobiernos de las partes contratantes no reconocerán a ningún gobierno que
surja en cualquiera de las cinco Repúblicas por un golpe de Estado o una revolución
contra un gobierno reconocido, mientras la representación del pueblo libremente electo no
haya reorganizado al país en forma constitucional. Haciendo mención que a pesar de la
existencia del referido Tratado nunca fue llevado a la práctica sin tener resultado alguno.
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COMPETENCIAS ESTATALES.
Una de las principales funciones del derecho internacional público es determinar
las competencias del Estado. De esta suerte, se realiza un reparto de competencias entre
cada Estado y entre éstos y la comunidad internacional.
Dicho reparto tiene como base esencial el respeto a la soberanía de los Estados, que se
manifiesta primordialmente en el dominio ejercido por los Estados sobre sus territorios y
en el señorío que ejercen entre sus súbditos.
* Ocupación. Esta forma de adquisición requiere que el territorio no tenga dueño (terra
nullius), además de un dominio efectivo con carácter permanente por parte del Estado
que pretende convertirse en nuevo soberano.
* Prescripción Adquisitiva. A diferencia de la ocupación, la prescripción no requiere una
terra nullius; basta con una ocupación duradera con animus domini sobre un territorio.
Se requiere de un ánimo de dominio, inalterado, ininterrumpido e indiscutido. Las
anexiones de Tripolitania y Abisinia, hechas por Italia antes del término de las
hostilidades, carecían de eficacia jurídica internacional por no ajustarse a satisfacer
dichos requisitos. Conviene mencionar que a pesar de la prohibición de cualquier
anexión violenta, establecida en la Carta de la ONU, si ocurre una anexión de tal
naturaleza y no se emprende oposición alguna, el DIP llega a legalizar esta posesión
en la razón del principio de efectividad.
* Cesión. Se realiza de forma convencional, mediante un acuerdo entre dos o más
Estados para llevar a cabo una transferencia territorial. La cesión se concreta con la
renuncia por parte del Estado cedente y con la adquisición por parte del cesionario. Se
perfecciona jurídicamente hasta la ocupación efectiva que hace el nuevo soberano.
* Adquisición Judicial. En este supuesto, la adquisición de la soberanía tiene lugar
mediante la sentencia de un tribunal arbitral u otros órganos de jurisdicción
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FRONTERAS TERRESTRES.
Las características de la exclusividad e inviolabilidad de la soberanía territorial
hacen imperiosa la necesidad de señalar con exactitud el contorno especial donde se
ejerce aquélla. La primera se define así: "La soberanía que ejerce el Estado dentro de su
territorio no permite el ejercicio de competencias territoriales de otros Estados”. Y la
segunda "la comunidad internacional debe respetar la soberanía e integridad territorial de
los Estados".
Las fronteras constituyen un plano vertical que se levanta por encima de la tierra
firme o de las aguas objeto de soberanía territorial, y descienden por debajo de la
superficie de estos. Así, en sentido amplio, el territorio de un Estado abarca no sólo la
tierra firme, sino también su subsuelo, su espacio aéreo y sus zonas marinas.
La determinación precisa de las fronteras se inicia con el establecimiento de los principios
generales por adoptar y su trazo en el mapa y concluye con la demarcación en el terreno.
En cuanto a los principios se pueden adoptar, en algunos casos se toma como base algún
accidente natural, como montañas, ríos, etc. De este modo, si se tuviera como referencia
alguna cordillera, la línea divisoria sería la de las crestas más elevadas de las montañas o
picos. En el caso de los ríos, se distingue si son o no navegables; si son navegables,
mediante la línea de navegación más profunda y si no lo son, se trazará una línea media
divisoria. Otros principios de determinación se apartan de los fenómenos naturales; por
eje. En las zonas desérticas se adoptan las líneas astronómicas como los meridianos y
los paralelos para el trazo de las fronteras.
El uti possidetis. De 1810 a 1821 se produjo la independencia de los nuevos Estados de
América Latina. En numerosos casos sucedió que las entidades que se declararon
independientes eran unidades administrativas dentro del régimen colonial y reivindicaron
como límites propios los que habían tenido hasta entonces en el interior del territorio
español. El primer Tratado donde aparece la doctrina del útil possidetis es el Tratado de
Alianza y Federación entre Venezuela y Cundinamarca, del 28 de mayo de 1811. Algunos
tratadistas opinan que el útil possidetis sólo posee valor jurídico convencional, o sea, vale
como norma en la medida en que aparece incorporada en un tratado y resulta también
aplicable en los casos en que está incluido en la Constitución o en leyes internas de un
Estado.
ESPACIO AÉREO.
Como se ha mencionado, la soberanía territorial del Estado se extiende a la
columna de aire que se encuentra sobre su territorio. El principio de soberanía estatal
sobre el espacio aéreo se consagró por primera vez en la Convención de Paris de 1919 y
se confirmó en la Convención de Chicago de 1944. Esta última considerada como la
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Constitución del aire, establece para los servicios aéreos regulares lo que se conoce
como las cinco libertades del aire.
a. La primera es el derecho de los aviones de un Estado a sobrevolar sin
hacer escala sobre territorio de otro Estado.
b. La segunda es la libertad de hacer escalas técnicas que no tengan carácter
comercial, para el reaprovisionamiento de combustible o reparaciones en
caso de desperfectos.
c. La tercera es el derecho de los aviones de un Estado a desembarcar en el
territorio de otros Estados tanto pasajeros como correspondencia o
mercaderías provenientes del territorio del Estado al que pertenece el
avión.
d. La cuarta libertad representa el derecho opuesto: embarcar en un Estado
pasajeros, correspondencia o mercaderías con destino al territorio de la
nacionalidad de la aeronave.
e. La quinta libertad es el derecho a embarcar pasajeros, correspondencia y
mercaderías con destino al territorio de cualquier otro Estado y el derecho
a desembarcar pasajeros, correspondencia o mercaderías procedentes de
cualquier otro Estado.
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Una vez precisado el ámbito espacial donde el Estado ejerce su soberanía territorial, resta
referirse a la potestad que ejerce sobre el conjunto de personas ubicadas en este ámbito
espacial, para lo cual es necesario puntualizar una serie de cuestiones.
a. Si el Estado ejerce su potestad, sin límites impuestos por el derecho
internacional, sobre todas las personas que se encuentran en su territorio.
b. Si puede ejercer determinados poderes sobre los nacionales que se
encuentran fuera de su territorio y hacer que se respeten los derechos de
aquéllos.
Una de las facultades de que gozan los Estados conforme al DIP es reclamar los
actos ilícitos que se cometen contra sus nacionales en el extranjero. Para entablar dicha
reclamación, conocida como acción de protección diplomática, se deben satisfacer los
requisitos siguientes:
a. La prueba del vínculo efectivo y estrecho entre el Estado y su nacional.
b. El agotamiento de todos los recursos internos por parte del nacional
ofendido, excepto en la denegación de justicia.
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LA CLÁUSULA CALVO.
Conviene precisar que el derecho de protección diplomática corresponde al
Estado y no al individuo. Muy vinculado con este tema se encuentra la llamada cláusula
Calvo, incluida por los gobiernos latinoamericanos en los contratos públicos celebrados
con extranjeros. En el sistema jurídico mexicano, la esencia de esa cláusula está
contenida en el art. 27..., frac. I constitucional.
Dicha cláusula se ha interpretado fundamentalmente en tres sentidos:
a. La cláusula Calvo no es operativa en el plano internacional, por cuanto el
ejercicio de la acción de protección diplomática corresponde al Estado y no
al individuo.
b. Una segunda postura sostiene que la cláusula Calvo es válida en tanto que
obliga a los extranjeros a agotar los recursos internos.
c. Por último se ha alegado que la solicitud del particular del cual es nacional
pone en marcha la acción de protección diplomática y que, por
consiguiente, la renuncia a dicha solicitud si tendría incidencia en el
ejercicio de la acción de protección diplomática.
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CAPITULO VI
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AGUAS INTERIORES.
El art. 8° Párr. 1, de la CONVEMAR establece:
Las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial forma parte de las
aguas interiores en el Estado. Esta disposición no se aplica a los Estados archipiélagos,
(parte del mar poblada de islas) regulados en forma especial en la parte IV de la
Convención.
En la disposición sobresale la íntima relación existente entre las aguas interiores
y las líneas de base que sirven para medir la anchura del mar territorial, por lo que resulta
necesario definir tales líneas. La Convención distingue dos clases de líneas: la línea de
base normal o de bajamar, que es aquella que sigue las sinuosidades de la costa (art. 5),
y la línea de base recta, que se traza cuando la costa presenta profundas aberturas o
escotaduras, una franja de islas a su largo y en sus inmediaciones, desembocaduras de
ríos, bahías, puertos, radas (entrada del mar en la costa), y elevaciones en bajamar. Una
vez precisado que las líneas de base pueden ser normales o rectas, es posible determinar
que las aguas interiores son las que se ubican en el territorio del Estado hasta su límite
exterior, que es el de la línea de base. De esta forma, el régimen de aguas interiores se
aplica a los ríos, lagos, lagunas, bahías, instalaciones portuarias y elevaciones en
bajamar, con las precisiones que marca la CONVEMAR (arts... 10, 11, 12 y 13). Ahora
bien, el Estado ribereño ejerce plena soberanía sobre las aguas interiores al igual que
sobre el mar territorial, con la diferencia de que en las aguas interiores no debe conceder
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MAR TERRITORIAL.
El art. 2°. De la CONVEMAR señala:
Art. 2°. Régimen Jurídico del mar territorial, del espacio aéreo situado sobre el mar
territorial y de su lecho y subsuelo.
1. La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio de sus
aguas interiores y, en el caso del Estado archipiélago, (parte del mar poblada
de islas) de sus aguas archipielágicas, a la franja del mar adyacente
designada con el nombre de mar territorial.
2. Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial, como al
lecho y al subsuelo de ese mar.
3. La soberanía sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a esta Convención y
otras normas de derecho internacional.
Esta disposición reconoce la soberanía plena que el Estado ribereño ejerce sobre
el mar territorial, su lecho y su subsuelo, y el espacio aéreo superestante. La única
limitación a dicha soberanía es conceder a terceros Estados el derecho de paso inocente.
La medición de la anchura del mar territorial, como se mencionó, parte de la línea de base
normal o línea de base recta, a partir de la cual el mar territorial se extiende hasta un
límite máximo de 12 millas marinas el paso inocente se define: “Es el paso o simple
travesía por el mar territorial, la penetración en las aguas interiores o la salida de ellas;
dicho paso debe ser rápido e ininterrumpido, aunque admite la detención y el fondeo
cuando existen causas justificadas”, el paso no debe ser perjudicial para la paz, el buen
orden o la seguridad del Estado ribereño. El art. 19 de la Convención detalla una serie de
actos que pueden considerarse como atentatorios contra la paz y seguridad. El Estado
ribereño puede adoptar las medidas necesarias para impedir el paso no inocente, además
de poseer potestad legislativa en relación con el paso; frente a estas facultades, el Estado
ribereño está obligado a no dificultar el paso inocente de buques extranjeros y a no
establecer gravámenes por el solo hecho del paso. Las jurisdicciones penal y civil que
puede ejercer el Estado ribereño no pueden ejercerse sobre los buques de guerra u
oficiales, los cuales gozan de inmunidad. El Estado ribereño sólo puede exigirles que
abandonen inmediatamente el mar territorial. La inmunidad de los buques de guerra u
oficiales no obsta para que Estado ribereño exija responsabilidad internacional al Estado
de Pabellón, por cualquier pérdida o daño que haya ocasionado en su tránsito por el mar
territorial.
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El ejercicio de la jurisdicción penal está sujeto a ciertos principios; por el simple paso por
el mar territorial no deberá ejercerse jurisdicción penal para detener a ninguna persona o
realizar ninguna investigación en relación con el delito cometido a bordo durante el paso,
salvo en ciertos supuestos que expresamente señala el art. 27 de la Convención. Los
Estados ribereños no deben ejercer jurisdicción civil sobre buques que únicamente
transiten por el mar territorial, ni podrán desviarlos para ejercer jurisdicción civil sobre
persona que se encuentren a bordo, salvo lo dispuesto en la frac. 2 del artículo 28. En el
caso de buques extranjeros que se detengan en el mar territorial o procedentes de aguas
interiores, el Estado ribereño podrá, de conformidad con sus leyes, aplicar las medidas de
ejecución y cautelares que sean necesarias, cuando exista responsabilidad civil.
ZONA CONTIGUA.
Es una zona adyacente al mar territorial que se mide a partir de las líneas de
base, bien sea normal o recta, hasta un límite de 24 millas marinas. En dicha zona, el
Estado posee la facultad de tomar medidas de fiscalización en materia migratoria,
sanitaria, fiscal y aduanera, así como de sancionar las infracciones a esas leyes y
reglamentos cometidos en su territorio o en mar territorial. Un problema no resuelto en la
CONVEMAR es el relativo a la división de dos zonas contiguas que sean adyacentes o se
encuentren frente a frente. Ante esta laguna parece lógico aplicar el art. 15 de la
CONVEMAR, que establece el sistema de la línea media equidistante para dividir dos
zonas de mar territorial que sean adyacentes o se encuentren frente a frente. Conviene
precisar que las zonas marinas se encuentran sobrepuestas; de este modo, las 12
primeras millas contadas a partir desde la línea de base forman parte del mar territorial y
de la zona continua.
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PLATAFORMA CONTINENTAL.
Las modernas investigaciones geológicas y oceanográficas demuestran que los
continentes se asientan en una especie de meseta o pedestal sumergido, que se extiende
más allá de las aguas territoriales, hasta el alta mar bajando suavemente hasta una línea
a partir de la cual se desciende súbitamente a las zonas de mayor profundidad. En estos
asentamientos territoriales se comprobó la existencia de yacimientos petrolíferos
susceptibles de ser explotados con la tecnología moderna. Este descubrimiento originó
que el Presidente Truman, de Estados Unidos de América, en 1945 reivindicara derechos
exclusivos sobre la plataforma continental de su país. La proclama de Truman aduce
como fundamento jurídico de la apropiación que la plataforma constituye geológicamente
una prolongación de la masa territorial de la nación costera y que sus recursos mineros
constituyen una prolongación submarina de los depósitos existentes en la tierra firme del
Estado adyacente. Esta adjudicación no fue objeto de reservas o protestas, sino que, por
el contrario, dio lugar a que otros Estados formularan declaraciones semejantes. De esta
forma se dio origen a un uso que, aunque basado en actos unilaterales, adquirió la validez
de un principio de derecho internacional, incorporado en la Convención de Ginebra de
1958 y en la CNUDM.
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ALTA MAR.
Un principio de gran arraigo en el derecho internacional consuetudinario es el de
la libertad de alta mar y se recoge en los arts. 87 y 89 de la CNUDM. La Libertad de alta
mar se ejerce en las condiciones fijadas por esta Convención y por las otras normas de
derecho internacional. Comprenderá entre otras, para los Estados ribereños y los Estados
sin litoral.
a) Libertad de navegación.
b) Libertad de sobrevuelo.
c) Libertad de tendido de cables y tuberías.
d) Libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el
derecho internacional. .
e) Libertad de pesca.
f) Libertad de investigación científica.
Cabe precisar que ningún Estado podrá ejercer derechos de soberanía sobre
cualquier parte de alta mar. El art. 87 admite la posibilidad de otras libertades distintas a
las enunciadas. Éstas no incluyen la libertad de explorar y explotar los recursos situados
en los fondos marinos y su subsuelo, ya que el art. 10 de la Convención los constituye en
patrimonio común de la humanidad, de manera que se rigen por las disposiciones de la
parte XI y anexos correspondientes. En las libertades mencionadas nos referimos
especialmente a la libertad de navegación. En alta mar, los buques están sometidos a la
jurisdicción exclusiva del Estado de pabellón, aquel que otorga nacionalidad al buque,
sobre la base de la existencia de una relación auténtica entre el Estado y el buque. El
principio de jurisdicción exclusiva del Estado de pabellón sobre el buque de su
nacionalidad sufre algunas excepciones en los casos de piratería y transmisiones de radio
o televisión, regulados en los arts. 101, 102 y 109 de la Convención. En todo caso, deberá
respetarse la inmunidad de los buques de guerra u oficiales como lo establecen los arts.
95 y 96 de la Convención.
LA ZONA.
Como se mencionó, al poco tiempo de entrar en vigor la Convención de Ginebra
de 1958, se convirtió en obsoleta a raíz de las investigaciones y avances tecnológicos que
se produjeron en la década de 1960. Entre estas investigaciones, la que sin duda originó
el gran cambio en el derecho internacional del mar fue el descubrimiento de los nódulos
polimetálicos o de manganeso (concreciones metálicas que contienen principalmente
óxido de manganeso y de hierro, así como cantidades de titanio y molibdeno). A causa de
este descubrimiento y de las pretensiones de los grandes consorcios estadounidenses de
explotar dichos recursos, el embajador Avid Pardo, delegado de Malta, planteó ante la AG
la adopción de una resolución en la cual se declarasen los recursos del fondo del mar y su
subsuelo más allá de la jurisdicción nacional, como patrimonio común de la humanidad.
Después de una detenida consideración del tema por parte del Comité de Fondos
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Marinos, creado con ese objeto, en 1969 y 1970, la A.G., adopto dos resoluciones de
suma importancia con relación al régimen de los fondos marinos. EI 15 de diciembre de
1969 se aprobó la Resolución 2547 D, la cual estableció una moratoria en la exploración y
explotación de los recursos de los fondos marinos, fuera de los límites de la jurisdicción
nacional, y el 17 de diciembre de 1970 la Resolución 2749 (XXV), titulada "Declaración de
Principios que Regulan los Fondos Marinos y Oceánicos y su Subsuelo fuera dé los
Límites de la Jurisdicción Nacional", adoptada y que se establece de forma resumida lo
siguiente:
El artículo 133 define como recursos todos los minerales situados en los fondos
marinos o en su subsuelo, bien sea que se encuentren en estado sólido, líquido o
gaseoso, incluidos los nódulos polimetálicos. Una vez definida la zona y los recursos que
en ella se encuentran, surge la pregunta: ¿quién debe explorar y explotar los recursos?
Los intereses divergentes relativos a esta cuestión entre los países desarrollados y los
países en vías de desarrollo se resolvieron en la CONVEMAR mediante la creación de
una organización internacional de carácter universal denominada Autoridad Internacional
de los Fondos Marinos, con sede en Jamaica. Los órganos de la Autoridad, regulados por
la CONVEMAR son: la Asamblea, el Consejo, la Secretaría, la Empresa y dos
Comisiones, la Jurídica y la Técnica. También la Convención regula el establecimiento del
Tribunal internacional Del Mar, con una sala específica para resolver las cuestiones
vinculadas con la zona de Fondos Marinos. La jurisdicción de dicha sala es de carácter
obligatorio. La Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar entró en vigor el
16 de noviembre de 1994. A raíz de su entrada en vigor, en Nueva York, los Estados
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CAPITULO VII
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Debe señalarse que todavía no existe una definición precisa del espacio
ultraterrestre ni se han fijado sus límites con el espacio aéreo, lo cual no ha impedido su
regulación jurídica. Si bien los Estados no han logrado ponerse de acuerdo en el
señalamiento de los límites, los esfuerzos tendientes a definir el espacio ultraterrestre y
marcar su frontera de separación con el espacio aéreo han sido llevados a cabo por
entidades jurídicas no gubernamentales y por los teóricos en la materia. De esta forma, se
han propuesto los siguientes criterios de limitación.
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12. Los astronautas son enviados de la humanidad y tienen derecho a que los
Estados les presten toda ayuda posible en caso de accidente o peligro (Párr. 9
de la Declaración art. 5°, del Tratado).
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“AL POLÌTICO Y AL RICO LES GUSTA QUE LES SIRVAN MÁS NO SERVIR”
“LA GRATITUD DEL SER HUMANO DEBE SER SÉRVIR Y QUE LE SIRVAN”
CAPITULO VIII
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INTRODUCCION
Para relacionarse unos con otros, los sujetos internacionales, sean Estados,
organismos internacionales, etc., requieren de individuos o un conjunto de personas que
los representen. Estos son los órganos de las relaciones internacionales, cuyas facultades
se determinan conforme al derecho interno de cada uno de tales sujetos. Centraremos
nuestro estudio en los principales órganos estatales de las relaciones internacionales,
para lo cual es conveniente distinguir los siguientes términos.
EL JEFE DE ESTADO.
Sus competencias respecto de las relaciones internacionales se encuentran en el derecho
interno de cada Estado. En el plano internacional le corresponde el llamado ius
representationis, consistente en la dirección de la política exterior, la conclusión de
tratados, la facultad de enviar y recibir agentes diplomáticos y consulares. En general,
puede declarar la voluntad del Estado frente a otros estados.
El jefe de Estado goza internacionalmente de un estatus privilegiado cuando visita a otros
Estados. Los privilegios, la inviolabilidad e inmunidades de que goza en tales ocasiones
son las siguientes:
1. Respecto a su persona. Está exento de medidas coercitivas y esta inviolabilidad
se extiende a su familia, a su séquito, a su residencia, propiedades, equipaje y
correspondencia.
2. Inmunidad en jurisdicción penal. No es posible arrestarlo ni citarlo ante tribunal
extranjero.
3. Inmunidad civil. Sobre el particular, algunos autores hacen una doble distinción
entre los actos realizados en su calidad de persona privada (por ejemplo, en
calidad de heredero o de legatario) y los actos realizados como representante del
Estado, es decir, en el ejercicio de funciones públicas: En el primer caso, señalan
que no hay inmunidad de jurisdicción y el segundo si se concede.
4. Inmunidad de policía. Que impide imponerle multas administrativas.
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receptor e informar de ello al gobierno del Estado acreditante, fomentar las relaciones
amistosas y desarrollar las de carácter económico, cultural y científico. La Convención
clasifica a los jefes de Estado de misión en las siguientes categorías; embajadores o
nuncios acreditados ante los jefes de Estado, otros jefes de misión de rango equivalente;
los enviados, ministros e internuncios acreditados ante los jefes de Estado y los
encargados de negocios acreditados ante los Ministros de Relaciones Exteriores.
El nombramiento se acredita ante el Estado receptor por medio de las cartas
credenciales, en el caso de embajadores o ministros; o de cartas de gabinete, cuando se
trata de encargados de negocios. Las primeras las dirige el jefe de Estado acreditante al
jefe de Estado receptor; las segundas se dirigen al ministerio de asuntos exteriores. La
Convención de Viena establece las siguientes inmunidades y privilegios de la misión
diplomática:
a) Inviolabilidad de la misión, de los archivos y documentos de la
correspondencia, de los medios de transporte y de los bienes de la misión.
(arts. 22, 24 y 27)
b) Inmunidad de jurisdicción de la misión.
c) Los privilegios de:
I. Utilizar la bandera y el escudo del Estado acreditante en los locales de la
misión, en la residencia del jefe de la misión y en los medios de
transporte de éste (art. 20).
II. Recibir la ayuda necesaria para obtener los locales de la misión (art.21).
III. Exención de impuestos para el Estado acreditante y el jefe de la misión
diplomática sobre los locales de la misma, de los que sean propietarios o
inquilinos (art.23).
IV. Permitir y proteger la libre comunicación de la misión con su gobierno,
misiones y consulados del Estado acreditante, por los medios de
comunicación adecuados, salvo instalar y utilizar emisoras de radio no
autorizadas por el Estado receptor (art. 27).
V. Exención fiscal sobre derechos y aranceles que percibe la misión por
actos oficiales (art.28).
VI. Exención del derecho de aduanas, impuestos y gravámenes conexos
sobre los objetos, para uso oficial de la misión (art.36).
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Debe descartarse que a diferencia de los agentes diplomáticos, los agentes consulares no
realizan actos de naturaleza política: Sus funciones son variadas y abarcan la protección
de los nacionales, informar al Estado acreditante de lo que ocurre en el Estado receptor,
funciones de carácter administrativo, de colaboración con los tribunales de justicia y otras
relativas al estado civil de las personas y a sucesiones. Además, el agente consular
ejerce funciones relacionadas con la navegación marítima, el comercio y el ejercicio de las
profesiones.
Entre los cónsules se ha distinguido a los de carrera y los honorarios. Los
primeros son funcionarios públicos del Estado que los designa y poseen su nacionalidad;
sus honorarios son cubiertos por el Estado que los envía. Los cónsules honorarios
pueden ser súbditos por el Estado que los designa o bien extranjeros, y ejercen el
comercio u otras profesiones; sus servicios son gratuitos, aunque pueden recibir ciertas
subvenciones.
Por lo que se refiere al inicio de la función consular, el jefe de la oficina consular
acredita su nombramiento por medio de una patente. Ahora bien para ejercer sus
funciones el cónsul requiere de Exequátur dicho de otra forma, de (la aceptación del
Estado receptor, quien podrá negar tal autorización sin especificar los motivos).
En lo tocante a las inmunidades. Privilegios y facilidades de los consulados, la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1961 establece las siguientes:
FACILIDADES.
1. Todas las necesarias para el ejercicio de las funciones de la referida oficina.
2. Prestar la ayuda necesaria para la adquisición, por el Estado que envía de los
locales.
3. Facilitar la libre comunicación.
4. Informar sin retraso a la oficina consular de los casos de detención, arresto o
prisión de los nacionales del Estado que envía, así como de la defunción,
nombramiento de tutor o curador relativos a dichos nacionales.
PRIVILEGIOS.
1. Exención fiscal para locales consulares y en la residencia del cónsul de
carrera.
2. Libertad de tránsito y circulación de los miembros de dicha oficina por el
territorio del Estado.
3. Libertad de comunicación de la oficina consular.
4. Exención fiscal sobre cantidades recibidas por concepto de aranceles y
derechos Consulares.
INMUNIDADES E INVIOLABILIDAD.
1. Inviolabilidad de locales consulares sin autorización del jefe de oficina.
2. Inviolabilidad de documentos, archivos y correspondencia.
3. Inmunidad de la oficina consular.
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A los funcionarios de carrera y demás miembros de la oficina consular se les reconoce las
siguientes facilidades, privilegios e inmunidades.
FACILIDADES.
1. Buen trato y seguridad de su persona, libertad o dignidad.
2. Comunicar al jefe de la oficina el arresto o detención de un miembro de la
oficina consular.
3. Al ser llamado como testigo, que no se le perturbe en el ejercicio de sus
funciones.
PRIVILEGIOS
1. Exención de inscripción en el registro de extranjeros o de obtener el permiso
de residencia.
2. Eximirlos de la obligación de prestar testimonios por hechos relacionados con
el ejercicio de sus funciones.
3. Exención del permiso de trabajo.
4. Exención de disposiciones sobre seguridad social.
5. Exención fiscal de impuestos y gravámenes, reales o personales, nacionales,
regionales o municipales, con excepción:
a) De los impuestos directos.
b) De los impuestos y gravámenes sobre los bienes inmuebles privados
que radiquen en el territorio del Estado receptor, salvo lo dispuesto en
el art. 32 de la Convención,
c) De los impuestos sobre sucesiones y las transmisiones exigibles por el
Estado receptor, a reserva de lo dispuesto en el art. 51, Párr., b)
6. Concesión de franquicias aduaneras para objetos de uso oficial y de uso
personal de funcionarios y familiares.
7. Permiso de exportación de bienes muebles y exención de pago de impuestos
por transmisiones de los mismos en caso de fallecimiento de un miembro de
la oficina.
8. Exención de prestaciones personales.
INMUNIDADES E INVIOLABILIDAD.
1. Inviolabilidad personal, salvo por los delitos graves y por decisión de autoridad
judicial competente.
2. Inmunidad de jurisdicción por actos en ejercicio de sus funciones, salvo en el caso
de un procedimiento civil:
a) Que resulte de un contrato que el funcionario consular o el empleado
consular no hayan concertado explícita o implícitamente, como agente del
Estado que envía, o
b) Entablado por un tercero como consecuencia de daños causados por un
accidente de vehículo, buque o avión, ocurrido en el Estado receptor.
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Los funcionarios honorarios y las oficinas consulares dirigidas por ellos tienen las mismas
facilidades, inmunidades y privilegios, con las salvedades siguientes:
1. A los locales se les protegerá de intromisión, daño y perturbación.
2. La exención fiscal de los locales consulares sólo se concede si el Estado que
envía es directamente propietario o inquilino.
3. Los archivos son inviolables si están separados de los papeles, documentos o
correspondencia particular del jefe de la oficina consular y de las personas
que trabajen con él.
4. No se les reconoce inviolabilidad personal; en caso de arresto o detención, el
Estado receptor deberá comunicarlo al jefe de la oficina consular. Si esas
medidas se aplicasen a este último, el Estado receptor deberá comunicárselo
al Estado que envía.
5. La protección de los funcionarios será la que puedan necesitar en razón de su
carácter oficial.
6. La exención fiscal se limita a los emolumentos que perciba del Estado
acreditado.
7. Las franquicias aduaneras se limitan a los objetos que se destinen al uso
oficial y que sean suministrados por el Estado acreditado.
8. La exención de prestaciones personales se limita a la persona del cónsul
honorario y se excluye a los miembros de su familia.
9. Los privilegios e inmunidades establecidos en la Convención no se extienden
a los miembros de la familia de un funcionario consular honorario.
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CAPITULO IX
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INTRODUCCIÒN.
La responsabilidad internacional se origina en las conductas violatorias de las
normas de derecho internacional, llevadas a cabo por los sujetos de éste. Al ser el Estado
el sujeto internacional por excelencia, debe centrarse la atención en la responsabilidad
internacional del mismo. Esta puede provenir de conductas violatorias que atacan a las
personas, los bienes o cualesquiera derechos de otro Estado, si tales personas, bienes o
derechos están protegidos por normas internacionales. La Comisión de Derecho
Internacional, al estudiar el tema, ha considerado pertinente distinguir entre la
responsabilidad subjetiva que nace de la violación de una norma internacional y aquella
responsabilidad que surge de los daños realizados por las actividades ultrarriesgosas
(responsabilidad objetiva). La CDI, decidió sabiamente no codificar simultáneamente la
responsabilidad del Estado por actos no prohibidos, la cual deriva de la realización de
actividades lícitas pero altamente peligrosas, como la utilización pacífica de la energía
nuclear o los daños causados por objetos espaciales en la superficie de la tierra o por
aeronaves en vuelo. Se sugirió la adopción de otra Convención general que establezca la
responsabilidad absoluta de los Estados, en aquellos casos en que se desarrollan
actividades peligrosas. Esta nueva codificación afronta el difícil problema de establecer en
cada caso concreto, conceptos como actividades peligrosas, riesgo excepcional y daño
considerable. En el presente capitulo se analiza el Proyecto de Artículos sobre
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente ilícitos. La primera parte del
proyecto contempla el origen de la responsabilidad internacional, analizando los
fundamentos y circunstancias necesarias para la existencia del hecho ilícito internacional;
la segunda, la forma y los grados de la responsabilidad internacional y la tercera parte, el
modo de hacer efectiva la responsabilidad.
El proyecto de artículos dispone que:
"Existe un hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento
consistente en una acción u omisión":
a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional y,
b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado.
A) Elemento objetivo.
La existencia de un hecho internacionalmente ilícito depende de la violación de una
obligación internacional, según lo estipula el derecho internacional; por tanto, en ningún
caso el derecho interno de un Estado puede determinar la ilicitud o licitud del hecho.
Respecto al elemento objetivo, para poder calificar de ilícito a un acto, desde el punto de
vista del derecho internacional, es preciso que la obligación que dicho acto contravenga
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B) Elemento Subjetivo.
Respecto a este elemento, conviene hacer tres observaciones:
a) Es evidente que los Estados, como personas morales, no pueden actuar
físicamente y, por tanto, requieren de personas o grupos de personas para su
actuación.
b) Es el Estado el único sujeto relevante para el derecho internacional y no la
persona como centro de deberes y derechos conforme al derecho interno.
Como mencionamos, los Estados actúan por medio de sus órganos, por tanto,
la imputación del comportamiento del órgano al Estado es realizada por el
derecho internacional en forma autónoma y solamente depende del derecho
interno conocer si la persona o grupo de personas que realizaron el acto
tienen la calidad de órganos.
c) En virtud del derecho internacional puede atribuirse al Estado un
comportamiento Individual como hecho ilícito.
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determinación de la forma de reparar dependerá del tipo del daño y de los bienes
dañados; de no ser el daño un elemento constitutivo, la base para la determinación de las
sanciones sería inexistente. Tradicionalmente la responsabilidad internacional de los
Estados se ha clasificado en:
a) Directa o inmediata, cuando el daño procede de un acto propio del Estado, a
través de cualquiera de sus órganos o entes que forman parte de él o de los
particulares que se encuentran en su territorio.
b) Indirecta o mediata, cuando el Estado es responsable por todos los daños
causados, en violación de las normas internacionales, por otros Estados que
se encuentran en cierta situación de dependencia con él; verbigracia... En los
casos de un acuerdo sobre administración fiduciaria, el Estado administrador
responde por el territorio fideicometido, por los actos violatorios del derecho
internacional. En otras palabras, existe una transferencia de la responsabilidad
internacional de un sujeto a otro.
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El derecho internacional deja que los ordenamientos jurídicos internos determinen cuales
personas, y bajo cuales requisitos, han de ser consideradas como órganos del Estado; sin
embargo, este principio acepta dos excepciones:
1. Cuando el derecho internacional directamente determina las personas que
han de considerarse como órganos del Estado, y
2. Cuando ciertas personas carecen de la calidad de órganos del Estado
conforme a su derecho interno, pero ejercen de manera excepcional y
efectiva la titularidad del poder en dicho Estado; en tal caso, el derecho
internacional los considera como órganos del Estado.
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responsable por el simple hecho de que un órgano administrativo cause algún perjuicio o
daño: es preciso que se produzca un hecho ilícito ante el derecho internacional.
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a) Que el acto lesivo esté dirigido contra los extranjeros en su condición de tales
o de nacionales de un Estado determinado;
b) Que el acto lesivo consista en el cierre de un puerto, sin que se dé aviso
previo en tiempo útil, o en la retención de buques extranjeros en los puertos;
c) Que el acto lesivo sea contrario a las leyes y proceda de un representante de
la autoridad;
d) Que la obligación de indemnizar se fundamente en los principios generales del
derecho de guerra, y
e) Que el daño sea causado por un gobierno insurgente en el territorio bajo su
control, a menos que aquél se produzca después de que el Estado del que es
nacional el perjudicado reconozca como "comunidad beligerante" al gobierno
insurgente, en cuyo caso la reclamación debe ser dirigida contra éste y no
contra el gobierno legítimo.
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diferencia jerárquica entre crímenes y delitos tanto en razón de las normas violadas como
de los daños causados. Por lo que respecta a la práctica internacional, la CDI centró su
atención en tres circunstancias:
EL CONSENTIMIENTO.
El art. 20 del Proyecto señala: El consentimiento válido de un Estado a la
comisión por otro Estado de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en
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relación con el primer Estado en la medida en que el hecho permanece dentro de los
límites de dicho consentimiento.
El consentimiento se convierte en un acuerdo entre los dos Estados para dejar
sin efecto la obligación internacional de que se trate. Es indispensable que dicho
consentimiento reúna ciertos requisitos:
I. Debe ser válidamente prestado.
II. Debe constar claramente.
III. Puede ser anterior o incluso posterior a la comisión del hecho al que
se refiera.
LEGITIMA DEFENSA.
Como causa excluyente de ilicitud, el Proyecto menciona la legítima defensa. El
art. 21 dispone: La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho constituye
una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas. Uno de los principios fundamentales de la Carta de la Organización de
las Naciones Unidas es el que prohíbe recurrir al uso de la fuerza, e incluso a la amenaza
del uso de la fuerza, contra la integridad territorial o la independencia política de un
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.
Una excepción a dicho principio es la legítima defensa expresada en el art. 51 de la Carta,
que establece: Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho de legítima
defensa individual o colectiva, en caso de ataque armando contra un miembro de
Naciones Unidas, hasta que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas
necesarias para mantener la paz y seguridad internacional. Las otras excepciones son las
medidas militares que puede ejercer el Consejo de Seguridad, en caso de amenazas
contra la paz y seguridad internacionales (art. 42 de la Carta de la Organización de las
Naciones Unidas) y las medidas tendientes al ejercicio del derecho a la libre
determinación de pueblos (art.70 de la Resolución 3314 XXIX del 14 de diciembre de
1974). Para que opere la legítima defensa como causa excluyente el proyecto exige que
se ejercite conforme a la Carta de las Naciones Unidas. Los requisitos exigidos son:
a) Ataque armado por parte de un tercer Estado.
b) Las medidas de legítima defensa, tomadas por el Estado atacado, deberán
comunicarse inmediatamente al Consejo de Seguridad.
c) Estas medidas no deberán afectar de manera alguna la autoridad y
responsabilidad del Consejo de Seguridad, a fin de tomar las medidas necesarias
para mantener la paz y seguridad internacionales.
LAS CONTRAMEDIDAS.
El art. 22 establece.
La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación
internacional suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que
ese hecho constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de conformidad
con el capítulo II de la tercera parte.
Las contramedidas, “Son sanciones que el derecho internacional permite que
sean ejercidas por un Estado afectado por el incumplimiento de una obligación
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c) Que el Estado que alegue caso fortuito o fuerza mayor no haya contribuido
intencionalmente o por negligencia, a la realización de la circunstancia de que
se trate.
El caso fortuito o fuerza mayor se diferencian del peligro extremo y del estado de
necesidad en que en estas últimas circunstancias el Estado tiene una opción entre dos o
más, comportamientos, aunque su libertad de elegir está coartada, en el primer caso, por
el peligro que puede sufrir el individuo órgano del Estado o las personas que se
encuentren a su cuidado; y el segundo por el peligro que puede representar a un interés
fundamental del Estado. Por el contrario, la fuerza mayor y caso fortuito hacen que al
Estado le sea materialmente imposible cumplir su obligación.
EL PELIGRO EXTREMO.
Dispone el art. 24 del Proyecto.
1-La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una
obligación internacional de ese Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene
razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la
vida de otras personas confiadas a su cuidado.
Esta circunstancia excluyente de la ilicitud del acto sólo opera si se encuentra en peligro
la vida del individuo-órgano del Estado, o la del conjunto de personas que se hallan a su
cuidado; no operará cuando el propio individuo-órgano del Estado haya provocado dicha
situación.
ESTADO DE NECESIDAD.
El art. 33 establece:
1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de
la ilicitud de un hecho que no esté de conformidad con una obligación
internacional de ese Estado a menos que ese hecho.
a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial
contra un peligro grave e inminente, y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados
con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad
internacional en su conjunto.
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LA RESTITUCIÓN.
La restitución es la forma normal de reparación, de manera que se indemniza
sólo cuando la restitución no sea posible. El propósito de la restitución en especie es
restablecer la situación que hubiera existido de no haber ocurrido el acto u omisión ilícitos,
mediante el cumplimiento de la obligación que el Estado dejó de cumplir y la revocación
del acto ilícito. La restitución en especie (restitutio in integrum) es considerada como el
modo de reparación por excelencia y se traduce en un restablecimiento efectivo de la
situación que debería haber existido en caso de no haberse producido el hecho ilícito. La
restitución en especie puede implicar acciones tales como la restitución de la propiedad
indebidamente confiscada, la abrogación de una ley, la anulación o no ejecución de un
fallo dictado por un tribunal nacional en contradicción con una obligación internacional o la
abstención de un acto ilícito ulterior. El derecho internacional reconoce al Estado infractor
la facultad de negarse a la restitución natural y suplirla con una indemnización de igual
valor, si la demanda de que se restablezca la situación anterior constituye un abuso de
derecho.
LA INDEMNIZACIÓN.
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Es la forma más usual de reparación por ser el dinero la medida común de las cosas
valiosas. Esta indemnización debe compensar todos los daños que se produzcan a
consecuencia del acto ilícito, incluidas aquellas utilidades que se dejaron de percibir y
que, en caso de no haberse realizado dicho acto, se hubieran obtenido. La indemnización
o reparación en equivalente tiene por objeto borrar todas las consecuencias del acto ilícito
y debe corresponder al valor que tendría la restitución en especie:
La indemnización se presenta en las siguientes circunstancias:
a) Cuando la restitución en especie no sea susceptible de ser concedida.
b) Cuando existe de por medio un acuerdo entre las partes.
c) Cuando las consecuencias del hecho ilícito no logren ser totalmente
resarcibles recurriendo a la forma de restitución en especie.
LA SATISFACCIÓN.
Esta forma de reparación es la adecuada para reparar los perjuicios no
materiales ocasionados a la dignidad de un Estado. Las formas de satisfacción en la
práctica contemporánea pueden consistir en las excusas, el castigo de los funcionarios
culpables de menor categoría o bien en un reconocimiento formal o declaración judicial
del carácter ilícito del acto. Se diferencia de la restitución en la medida en que la
satisfacción no logra un restablecimiento del statu quo ante, es decir, en restablecer la
situación anterior al hecho ilícito.
En cuanto a su distinción con la indemnización, algunos autores consideran que
la indemnización reviste un carácter patrimonial, y la satisfacción un carácter
estrictamente no pecuniario; sin embargo, la satisfacción como forma de reparación
puede ser pecuniaria. Los elementos susceptibles de suministrar una base para
considerar la satisfacción como una forma autónoma de reparación, se encuentran en la
clase de reclamaciones de reparación exigidas; la satisfacción busca reparar no un daño
patrimonial o pecuniario, sino de índole moral. Ubicamos como formas de satisfacción las
siguientes:
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a) La presentación de excusas.
Esta es la forma que ha sido más utilizada en las relaciones internacionales y se
ha manifestado a través de medios y procedimientos de múltiple orden. En 1949
hubo un incidente entre Estados Unidos de América y Cuba ocasionado por el
comportamiento irrespetuoso de miembros de la marina norteamericana hacia el
monumento a José Martí, comportamiento que fue considerado por el gobierno
cubano como injurioso. Al día siguiente, el embajador de Estados Unidos se
presentaba al pie de dicho monumento y daba lectura pública a una carta de pesar
y excusas. La presentación de excusas del Estado responsable también puede
consistir en honores públicos a la bandera del Estado ofendido.
b) El castigo de la persona autora del daño moral. La satisfacción puede presentarse
bajo la forma de la imposición de un castigo al individuo que ha originado la
responsabilidad imputable al Estado, por la omisión de medidas que normalmente
debería haber adoptado. El 27 de noviembre de 1970, el jefe del Estado del
Vaticano, Paulo VI, en su arribo a Manila, Filipinas, en su visita oficial fue agredido
por un pintor boliviano; el Presidente Marcos presentó excusas por no haberse
tomado las medidas suficientes, independientemente de que al individuo se le
enjuició por tentativa de homicidio premeditado.
c) La declaración judicial de la legalidad del acto. Algunos autores consideran que la
declaración judicial de la ilegalidad del acto no acompañada de ninguna forma
adicional de reparación debe estimarse como otra forma de otorgar satisfacción al
Estado.
d) La satisfacción de carácter pecuniario. La satisfacción puede implicar un carácter
pecuniario sin confundirse por ello con la indemnización. En el caso F. Mallen,
fallado por la Comisión de Reclamaciones de 1923 entre México y Estados Unidos
de América, el gobierno mexicano reclamó el pago de 200 000 con intereses, que
deberían ser otorgados por los Estados Unidos como indemnización y satisfacción
por los daños sufridos en la persona de Francisco Mallen, cónsul mexicano en El
Paso, Texas, a consecuencia de agresiones y malos tratos perpetrados por un
miembro de la policía estadounidense. En la sentencia emitida por la Comisión se
reconoce que debería aumentarse el monto de la indemnización a titulo de
satisfacción debido a la función consular de Mallen y a la cuestión de honor de la
nación. En los casos de indemnización, cuando un Estado no pueda cubrir la
cantidad establecida se aplica el principio de derecho civil de que sólo será
responsable hasta el monto de su patrimonio. Conviene señalar que las diferentes
formas de reparación no se excluyen entre sí, sino que pueden presentarse
conjuntamente.
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CAPITULO X
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La soberanía de los Estados implica que ningún Estado tiene autoridad sobre
otro: par in parem no habet imperium (entre pares no hay imperio). La inmunidad abarca
al Estado mismo; su gobierno, las entidades que ejerzan prorrogativas del poder público,
así como los objetos utilizados en ejercicio de tal poder y los órganos estatales de las
relaciones internacionales (Jefe de Estado, Ministro de Relaciones Exteriores, Agentes
diplomáticos y Consular, etcétera). La primera sentencia de un tribunal interno que hace
mención al fundamento jurídico de la inmunidad es la pronunciada por el Presidente
Marshall, de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, en el asunto
"Shooner Exchange C. Mc. Fadoon and Others" (1812).
La jurisdicción de los tribunales es un aspecto de jurisdicción que la nación posee
como potencia soberana independiente. La jurisdicción de la nación dentro de su propio
territorio es necesariamente exclusiva y absoluta, no puede estar sujeta a ninguna
limitación que no se haya impuesto a sí misma.
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El actual art. 5° del Proyecto se limita a señalar: Todo Estado goza, para sí y sus
bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, según lo
dispuesto en los presentes artículos; con esta redacción se excluyen aquellas
inmunidades que el derecho internacional convencional y consuetudinario reconoce al
Estado y la CDI acepta un principio o norma básica de inmunidad, con ciertos límites y
excepciones:
En el Art. 2°, se establecen las definiciones de los términos utilizados y se define Estado
de la siguiente manera:
I. El Estado y sus diversos órganos de gobierno;
II. Los elementos constitutivos de un Estado federal,
III. Las subdivisiones políticas de los Estados que están facultadas para realizar
actos en ejercicio de las prerrogativas del poder público del Estado;
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CAPITULO XI
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INTRODUCCION.
El DIP clásico aceptaba como licito el ejercicio de la fuerza armada como medio
para resolver los conflictos internacionales. Esta postura no se superó sino hasta la
adopción del Pacto Brian Kellogg, firmado en París el 27 de agosto de 1928. En dicho
pacto las partes condenan la guerra como medio para resolver los conflictos
internacionales y renuncia a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones
reciprocas (el Pacto fue ratificado por la mayoría de los Estados del mundo, con
excepción de algunos sudamericanos).
Confirmando los postulados del Pacto Brian Kellogg, la Carta de las Naciones
Unidas se establece en sus arts. 33-35.
MEDIOS DIPLOMÁTICOS.
Los medios diplomáticos para resolver los conflictos son: la negociación, los
buenos oficios, la mediación, la encuesta o investigación y la conciliación.
LA NEGOCIACIÓN.
Uno de los medios más eficaces para resolver los conflictos internacionales es la
negociación, consistente en efectuar conversaciones diplomáticas que tienen como
finalidad solucionar un conflicto internacional; se entablan entre las partes en conflicto por
medio de sus órganos diplomáticos. Cuando el conflicto afecta a varias partes, lo
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frecuente es convocar, previo acuerdo mutuo, a una conferencia internacional con el fin
de solucionarlo.
LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACIÓN.
Tanto los buenos oficios como la mediación son medios para facilitar el acuerdo
entre las partes. Los buenos oficios, como su nombre lo indica, consisten en la
participación con buena voluntad de uno o varios Estados con el fin de invitar a las partes
en conflicto a llegar a un acuerdo. El caso de la mediación es similar pero con la
diferencia de que, además de invitar a las partes a solucionar sus diferencias, les son
propuestas soluciones específicas que las partes pueden aceptar o no.
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EL ARBITRAJE INTERNACIONAL.
El arbitraje es definido por el art. 37 del Convenio de La Haya de 1907 sobre el
Arreglo Pacífico de Diferencias como aquél que tiene por objeto arreglar los litigios entre
los Estados, mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al derecho.
Las características propias del arbitraje, que lo distinguen de otros medios de
solución, son las siguientes:
a. Los árbitros son elegidos por las partes
b. Mediante el arbitraje se resuelven definitivamente la controversia.
c. La sentencia que se dicta es obligatoria y, por tanto vinculativa para las partes
en litigio.
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CAPITULO XII
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INTRODUCCION.
Una de las peculiaridades de la comunidad internacional es su carácter
inorgánico, por lo cual carece de órganos de ejecución. Así, la represión de los hechos
ilícitos únicamente puede llevarse a cabo por los mismos Estados y por algunas OI, Entre
las medidas reconocidas como medios lícitos de sanción se encuentran la retorsión, las
represalias pacificas, la legítima defensa y la autoprotección.
LA RETORSIÓN.
La retorsión es la sanción más moderada; Verdross la define como: La forma
más moderada de autotutela. Consiste, en general en que a un acto lícito pero poco
amistoso se contesta con otro acto también poco amistoso, pero lícito. Si esta definición
fuese exhaustiva, la retorsión no podría considerarse como la represión de un acto ilícito.
Pero en la realidad los Estados contestan muchas veces a un acto ilícito de su adversario
con una acción que, aún siendo poco amistosa, se mantiene dentro de los límites del
Derecho Internacional, y una reacción de esta índole es también retorsión. De ahí que la
retorsión pueda considerarse como una sanción del Derecho internacional.
Pueden citarse como ejemplos de este tipo de sanciones: la ruptura de relaciones
diplomáticas, la retirada del exequátur a uno o a todos los cónsules y la imposición de
restricciones en los visados de entrada.
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LA LEGITIMA DEFENSA.
La legítima defensa es una reacción violenta e inmediata contra las agresiones
ilícitas, actuales o inminentes de otro Estado o grupo de Estados contra el territorio,
buques, aeronaves o fuerzas armadas de un Estado. Se encuentra regulada en la Carta
de la ONU en su art. 51, el que establece que se reconoce dicho derecho, con la única
obligación de comunicar inmediatamente al Consejo de Seguridad el ejercicio de éste, de
forma individual o colectiva.
A fin de determinar cuándo se justifica el ejercicio del derecho de la legítima
defensa debe tenerse en cuenta la definición de agresión aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución 3314 (XXIX) del 14 de diciembre de
1974 cuyo primer Art. Se define “la agresión como el uso de la fuerza armada por un
Estado en contra de la soberanía, integridad territorial, independencia política de otro
Estado, o de cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas”.
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LA AUTOPROTECCIÓN.
Como se ha señalado, una de las obligaciones del Estado es dar debida
protección a los extranjeros. Ahora bien, si un Estado no cumple con dicha obligación por
qué no quiere o por no estar en condiciones de cumplir con la misma, el Estado
perjudicado puede intervenir excepcionalmente por el territorio del Estado culpable y
ejercer los poderes de policía para proteger a sus nacionales. Así, en principio el único
competente para velar por el mantenimiento del orden dentro de un territorio es el Estado
que ejerce soberanía territorial sobre él mismo; sin embargo, si éste rehúsa a mantenerlo,
o bien carece de medios, otros Estados pueden intervenir para proteger a sus nacionales.
Esta medida se conoce como autoprotección.
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O.I.T
C.I.J
O.M.S
CAPITULO XIII
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SU FORMACIÓN
Se crean mediante un tratado, estatuto o carta, en el cual por lo general se
determina su organización, composición, finalidades y funciones.
De manera excepcional pueden constituirse por declaraciones internacionales;
éste es el caso de la Declaración de Bangkok de los Ministros de Asuntos Exteriores de
Indonesia, Malasia, Singapur y Tailandia, que creó la Asociación de Naciones de Asia
Sudoriental (ASEAN), y la Declaración de jefes de Estado y de Gobierno de los países
exportadores de petróleo, que originó la Organización de Países Exportadores de
Petróleo (OPEP) los tratados constitutivos de organizaciones internacionales se rigen por
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones internacionales o
entre Organizaciones internacionales, de 1986, según se celebren entre Estados o entre
Estados y organismos internacionales.
LOS MIEMBROS
Están integrados por sujetos de derecho internacional, en general Estados, por lo
que reciben la denominación de organizaciones intergubernamentales.
Sin embargo, nada impide que formen parte de las organizaciones
internacionales compuestas por otros sujetos de derecho internacional, tales como otras
organizaciones internacionales y los movimientos de liberación nacional, aunque no es lo
común. Algunas organizaciones tienen como miembros a territorios no autónomos, como
la Unión Postal Universal (UPU), que reconocía como miembro a Timor Oriental, y el de la
Organización Mundial Meteorológica (OMM), que reconoce como miembros a los
territorios británicos del Caribe, la Polinesia francesa, Hong Kong, Macao (como territorios
especiales de la jurisdicción china), Antillas Holandesas y Aruba, y Nueva Caledonia. La
Organización Mundial del Comercio (OMC) reconoce como miembro a Hong Kong y a
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a. RETIRADA.
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b. EXPULSIÒN Y SUSPENSIÒN.
Articulo 5°.
“Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción preventiva o
coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podrá ser suspendido por la Asamblea
General, a recomendación del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y
privilegios inherentes a su calidad de Miembro. El ejercicio de tales derechos y privilegios
podrá ser restituido por el Consejo de Seguridad”.
Articulo 6°.
“Todo miembro de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los principios
contenidos en esta Carta podrá ser expulsado de la Organización por la Asamblea
General a recomendación del Consejo de Seguridad”.
En el caso de la OEA sólo se contempla la suspensión, sanción que fue aplicada en 1962
a Cuba debido a su cambio de régimen, al tomar posesión el general Fidel Castro.
Algunos autores consideran que la Organización no procedió a expulsar a Cuba ya que la
sanción no era contra el Estado cubano, sino contra el gobierno de dicho país; sin
embargo, cabe precisar que la Carta de la OEA no prevé la figura de la expulsión, por lo
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e) LIMITACIÒN DE DERECHOS.
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LA COMMONWEALTH DE NACIONES.
La Commonwealth of Naciones es una agrupación voluntaria de los Estados
independientes que formaron parte del Imperio Británico. Carece de una base jurídica y
de órganos permanentes, con excepción de una secretaria. Funciona mediante la libre
cooperación entre sus miembros, los cuales periódicamente celebran consultas a varios
niveles, que incluyen las reuniones de Primeros Ministros. En 1976 el número de
miembros era de 34, entre los cuales figuraban algunas repúblicas que habían dejado de
reconocer al monarca inglés como el símbolo y jefe de la Commonwealth, algunos países
latinoamericanos (Bahamas, Barbados, Granada, Guyana, Jamaica y Trinidad y Tobago),
y los territorios bajo el dominio inglés en el Caribe participaban en calidad de miembros
asociados. La Commonwealth ofrece ciertas ventajas a sus miembros: instituciones e
idiomas comunes, trato preferencial en el comercio, asistencia económica y técnica, así
como ayuda militar. Tanto en la Primera como en la Segunda Guerras Mundiales sus
miembros emprendieron una acción militar conjunta contra los enemigos de la Gran
Bretaña. Sin embargo, existen diferencias profundas entre algunos de sus miembros, lo
cual ha provocado el retiro de varios países (Irlanda en 1939 y Sudáfrica en 1961) Y la no
adhesión de otros (Birmania y Malasia). Las hostilidades entre la India y Pakistán, así
como la decisión del Reino Unido de no intervenir militarmente en Rhodesia (acción que
solicitaron los países africanos) dividieron en el aspecto político de la Commonwealth. Así
mismo, el ingreso de Inglaterra en la Unión Europea reorientó la política comercial de ese
país, y, por consiguiente, se debilitó el sistema de preferencias imperiales, en vigor desde
1919, entre los miembros de la Commonwealth y fue el principal incentivo para el ingreso
de nuevos Estados. A pesar de existir una coordinación entre los Estados Miembros, no
puede decirse que la Commonwealth sea una organización internacional debido a la
carencia de órganos permanentes y a la ausencia de personalidad jurídica, por lo que
puede considerarse más bien un mecanismo de cooperación que un organismo
internacional.
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Los Estatutos del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) se rigen por las
disposiciones del Código Civil de Suiza y los miembros del Comité sólo pueden ser de
nacionalidad Suiza. En consecuencia, el CICR, es un organismo no gubernamental (ONG)
conformado por particulares que se rige por las leyes civiles de Suiza. Sin embargo, el
CICR tiene una naturaleza sui generis en el derecho internacional, pues al ser una
sociedad conformada con base al derecho nacional y carecer de la facultad de celebrar
tratados internacionales, tiene la facultad de convocar a conferencias internacionales.
Asimismo, sus bases de acción se encuentran en el art. 3°. Común de los Convenios de
Ginebra de derecho internacional humanitario de 1949, que lo facultan de modo expreso a
intervenir y operar en situaciones de conflictos armados y le reconocen personalidad
jurídica internacional.
Su naturaleza internacional se confirma con los acuerdos de sede que ha
concertado con más de 50 países. En dichos acuerdos, que incumben al derecho
internacional, se especifica el estatuto jurídico del CICR en el territorio de los Estados
donde realiza su acción humanitaria. Se le reconoce personalidad jurídica internacional y
se le confieren las inmunidades y privilegios de los que normalmente se benefician las
organizaciones intergubernamentales.
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el pilar más sólido de la Unión Europea. La Unión Europea es el techo jurídico de las
Comunidades, las cuales ya se mencionó, son:
CLASIFICACIÓN.
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No se debe confundir a los organismos con fines específicos con los organismos
especializados. Los organismos especializados, además de tener un fin especifico, han
celebrado un acuerdo de vinculación con alguna organización con fines generales, sea de
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ESTRUCTURA.
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Además de los órganos principales existen otros subsidiarios cuyas funciones las
asignan los primeros. Se trata de órganos consultivos o de apoyo a los órganos
principales; quedan bajo el control y dirección de los órganos principales.
Los órganos subsidiarios se crean en general por resolución de los órganos
principales, como la Comisión de Derechos Humanos, creada por resolución 5 (1) (1946)
del ECOSOC; de modo excepcional pueden ser creados por un tratado internacional,
como el Comité de Derechos Humanos (Órgano Subsidiario de la Asamblea General),
creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; o bien, emerger por el
tratado constitutivo de la organización que es el caso del Comité del Estado Mayor,
dependiente del Consejo de Seguridad establecido por la Carta de las Naciones Unidas
(art. 47).
La composición de los órganos puede ser intergubernamental, no gubernamental
o mixta. Los órganos intergubernamentales están compuestos por representantes de los
gobiernos de los Estados miembros. Los órganos no gubernamentales se integran con
personas que ejercen sus funciones a título individual, independientes de los Estados; por
esta razón también se llaman órganos de composición mixta, los cuales no son muy
comunes, como los órganos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
integrados por representantes del gobierno, los patrones y los trabajadores de los Estados
miembros.
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A su vez, Naciones Unidas también otorga privilegios e inmunidades a los peritos que
forman parte de las misiones de esta organización, las cuales, de conformidad con la
Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas son las
siguientes:
a. Inmunidad contra arresto y detención y contra el embargo de su equipaje personal;
b. Inmunidad contra toda acción judicial respecto a los actos realizados en el
cumplimiento de su misión;
c. Inviolabilidad de todo papel y documento;
d. El derecho a usar claves y de recibir papeles o correspondencia por estafeta o en
valijas selladas;
e. En lo que respecta a moneda o regulaciones de cambio, las mismas facilitadas
que se dispensan a los representantes de gobiernos extranjeros en misiones
oficiales temporales, y
f. Las mismas inmunidades y facilidades respecto a su equipaje personal que las
que se dispensan a los enviados diplomáticos.
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I. Una acción real sobre bienes inmuebles particulares ubicados en el territorio del
Estado huésped
II. Una acción sucesoria en la que la persona de que se trata figure al título privado, y
III. Una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el
persona de que se trate.
e. Exención de las disposiciones de seguridad social vigentes en el Estado huésped;
f. Exención de impuestos y gravámenes, personales o reales, nacionales, regionales
o municipales, salvo:
I. Los impuestos indirectos incluidos en el precio de las mercaderías o servicios;
II. Los impuestos y gravámenes sobre los bienes inmuebles privados;
III. Los impuestos sobre sucesiones;
IV. Los impuestos y gravámenes sobre los ingresos privados en el Estado huésped;
V. Los derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre relativos a bienes
inmuebles.
g. Exención de prestaciones personales de todo servicio público, cualquiera que sea
su naturaleza;
h. Exención de toda clase de derechos de aduana, impuestos y gravámenes conexos de
los objetos destinados al uso oficial de la Misión y al uso personal de los miembros de
la Misión;
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Esta última postura ha sido definida por la doctrina y encuentra apoyo en la Corte
Internacional de Justicia, en un dictamen sobre reparación de daños afirmó:
"Mientras un Estado posee en su totalidad los derechos y deberes reconocidos
por el derecho internacional los derechos y deberes de una entidad, la organización tienen
que depender de los fines y de las funciones de este, enunciados o implícitos en su acto
constitutivo y desarrollados en la práctica".
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normas internacionales son aplicables y hasta qué punto pueden quedar obligadas por el
derecho internacional.
A los Estados, en su actividad internacional, les es aplicable la totalidad de las
normas internacionales positivas. En cambio, a las organizaciones internacionales sólo se
les aplican sectores del derecho internacional relacionados con su función específica. De
este conjunto de derecho internacional aplicable puede surgir una responsabilidad activa
por su actuación y pasiva por sus omisiones.
El principio de la especialidad funcional imponer un límite, ya que la posibilidad
de una reclamación contra una organización internacional estará limitada por sus
funciones con funcionalidad de su actividad. Sin embargo, su responsabilidad pasiva por
violación de sus obligaciones internacionales es absoluta y sin límites estatutarios.
Las competencias de la organización se desarrollan en el ámbito del derecho
internacional y en relación con otros sujetos del derecho internacional. Las consecuencias
de un ilícito internacional cometido por una organización internacional podrían ser:
1. La nulidad, que sobre todo se presenta en relación con los actos
normativos de la organización (por ejemplo, una resolución de un órgano
de la organización).
2. La responsabilidad, la cual se contrae por actos atribuibles a la misma,
aunque también puede plantearse en relación con los actos operacionales
(por ejemplo, una acción de asistencia técnica a un Estado, una operación
de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz, etcétera.) en la
medida de la dependencia de éstos de una acción normativa de base.
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hayan adoptado las medidas que según las circunstancias se imponían y eran
posibles para impedirlo.
5. Una organización internacional como las Naciones Unidas puede devenir
responsable por los actos de administración internacional de territorios puestos por
distintas circunstancias bajo su gestión directa.
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entre Organizaciones Internacionales. Otro de los puntos que han de ser estudiados por la
CDI es el relativo a la atribución de un comportamiento ilícito a una organización o a sus
Estados miembros o a algunos de ellos. En algunos casos, el comportamiento podría
atribuirse de manera simultánea a una organización y a sus Estados miembros.
La mayoría de los casos más conocidos de responsabilidad subsidiaria de los
Estados por el comportamiento de una organización internacional de que son miembros
se refieren a contratos mercantiles concertados por la organización con entidades
privadas; sin embargo, los asuntos de este tipo suscitan cuestiones de naturaleza
diferente de la de los problemas relativos a la responsabilidad en virtud del derecho
internacional, ya que en estos casos el derecho aplicable es una ley nacional, por lo que
queda fuera del estudio de la Comisión.
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CAPITULO XIV
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INTRUDUCCIÓN.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
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● El titular del derecho y los intereses protegidos. En los derechos civiles y políticos
el individuo afectado es el único titular del derecho y sólo él podrá exigir su respeto, ya
que el interés protegido es de carácter individual y, por tanto él es el único beneficiario
del mismo. En tanto que en los derechos económicos, sociales y culturales, aunque el
titular del derecho puede ser el individuo o una colectividad, los intereses protegidos
son de la colectividad como tal.
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B. Derecho a la vida;
C. Derecho a la integridad personal;
D. Prohibición de la esclavitud y servidumbre;
E. Principios de legalidad y retroactividad;
F. Libertad de conciencia y religión;
G. Protección a la familia;
H. Derecho al nombre;
I. Derecho del niño;
J. Derecho a la nacionalidad;
K. Derechos políticos; y
L. Garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
Las demás garantías inherentes a la preservación del estado de derecho están prescritas
por el art. 29 inc. c), de la Convención:
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el
sentido de: c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que
se derivan de la forma democrática representativa de gobierno.
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LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.
El derecho consuetudinario fue tradicionalmente la principal fuente del derecho
internacional. Debido a la falta de un legislador internacional, las relaciones entre los
Estados se regían por normas no escritas aceptadas por ellos. Debe señalarse que en el
proceso de conformación de la norma consuetudinaria tienen un papel de importancia la
Asamblea General de las Naciones Unidas y las organizaciones de protección de los
derechos humanos, ya que favorecen, mediante sus resoluciones, la tarea de comprobar
la práctica y la opinio juris de los Estados.
En ese sentido, Jiménez de Aréchega afirma:
… la Asamblea General no sólo es el órgano principal de las Naciones Unidas,
sino también es un órgano formado por representantes de todos los Estados miembros…
Esto significa que la Asamblea General es un foro en el que- con la creciente
universalidad de las Naciones Unidas-se reúnen casi todos los Estados, y en el que
dichos Estados, después del correspondiente debate, pueden expresar sus opiniones y su
voluntad colectiva respecto a los principios y normas jurídicas que han de regir la
conducta de los Estados. Los Estados son, al fin y al cabo, los legisladores de la
comunidad internacional. Hace mucho tiempo se ha dicho que cuando resulta que todas
las naciones que forman la comunidad internacional están de acuerdo respecto a la
aceptación o aplicación en sus relaciones mutuas de una norma de conducta específica,
dicha norma se convierte en parte del Derecho Internacional.
La Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre son ejemplo del proceso de cristalización de normas
consuetudinarias de derechos humanos mediante resoluciones de la Asamblea General
de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos. Dichos instrumentos
carecían de obligatoriedad en un principio, pero se incorporaron al corpus del derecho
consuetudinario por la práctica de los Estados.
La cristalización de una norma consuetudinaria también puede surgir a partir de
la celebración de un tratado. Opiniones y sentencias de la Corte Internacional de Justicia
han reconocido o atribuido a los tratados adoptados en diferentes conferencias de
codificación importantes efectos en relación con la formación del derecho internacional
consuetudinario.
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De esta forma, al aceptar que los órganos de control y jurisdicción de los tratados
de derechos humanos tienen competencia para evaluar la validez de las reservas, se
reconoce que el régimen de la Convención de Viena, que no contempla tal posibilidad ni
la regula, resulta insuficiente. Los redactores de la Convención no pensaron en el papel
que podrían tener eventualmente los órganos de jurisdicción y control de los derechos
humanos cuya contribución ha generado un verdadero desarrollo progresivo del derecho
internacional.
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… por un lado, la práctica estatal permisiva desarrollada bajo el artículo 36.2 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y, por el otro, la aceptación de la cláusula
facultativa de la jurisdicción obligatoria de esta Corte, teniendo presentes el carácter
especial, así como el objeto y propósito de la Convención Americana… En efecto, la
solución internacional de casos de derechos humanos (confiada a un tribunal como la
Corte Internacional de Justicia) por tratarse como es ampliamente reconocido, de
contextos fundamentalmente distintos, los Estados no pueden pretender contar, en el
primero de los contextos, con la misma discrecionalidad con que han contado
tradicionalmente en el segundo.
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sometidos al conocimiento del Comité por algún Estado parte en el Pacto, el Comité pone
a disposición de las partes en controversia sus buenos oficios para llegar a una solución
amistosa y presentará un informe limitándose a dar una breve exposición de los hechos y
de la solución alcanzada o, en su defecto, agregará las exposiciones escritas y las actas
de las exposiciones verbales que hechas por los Estados partes interesados (art. 41.1).
Establecido lo anterior, se aprecia que dichas observaciones no son de cumplimiento
forzoso para los Estados, por lo que al compeler a un Estado a su cumplimiento caben
dos posibilidades: la presión ejercida por la comunidad internacional mediante la
publicidad que se dé a los informes (art. 45), o mediante el empleo de algunas sanciones
del derecho internacional, como la retorsión.
Lo mismo se observa en el caso de las recomendaciones hechas por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que si bien realiza una investigación
exhaustiva de las reclamaciones presentadas, se limita a elaborar un informe y formular
las proposiciones y recomendaciones que considere adecuadas (art. 50 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe
tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada, y si éste no lo
hiciera podrá publicar su informe (art. 51). En cambio, los fallos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos son obligatorios, ya que así lo dispone el art. 68.1 de la
Convención Americana al establecer que “Los Estados Partes en la Convención se
comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”; por
tanto, la obligatoriedad de las sentencias de la Corte deriva de dicha Convención.
Caso diferente es el de las Opiniones Consultivas que emite la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en virtud del art. 64 del Pacto de San José, que
versan sobre la “interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos”, o sobre “la
compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas (de los Estados partes) y los
mencionados instrumentos internacionales”. Entonces, las Opiniones Consultivas versan
sobre la interpretación y el alcance de la aplicación de los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos aplicables a los Estados americanos, por lo que la
obligatoriedad de las Opiniones Consultivas la concede el instrumento internacional que
interpretan, es decir, al interpretar un Tratado, esta interpretación tiene el mismo valor y
fuerza jurídica que el texto del Tratado interpretado.
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interés político para esbozar una Carta que estableciera un sistema internacional efectivo
para la protección de los derechos humanos. Sin embargo, la Carta de la ONU
proporcionó los fundamentos legales y conceptuales para la creación de la legislación de
derechos humanos contemporáneos.
El art. 1.3 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas establece como
uno de los propósitos de la ONU:
Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales
de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.
Asimismo, el art. 55 de la Carta dispone:
“Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias
para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al
principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la
Organización promoverá”:
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Y el art. 68 decreta:
Es preciso comentar que dentro del Sistema de las Naciones Unidas se han
adoptado diversos tratados en materia de derechos humanos; por ejemplo, la UNESCO
adoptó algunas convenciones en el ámbito sociocultural y la OIT en el laboral.
La Organización de las Naciones Unidas propicia la celebración de tratados
internacionales en materia de derechos humanos, los cuales se pueden clasificar en:
1. Tratados que prohíben y sancionan actos particularmente lesivos para la dignidad
humana, por ejemplo, las siguientes:
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.- Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración,
sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica nacimiento o cualquier otra
condición.
2.- Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o
internacional del país o territorio de cuya jurisdicción depende una persona, tanto si
se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración
fiduciaria, no autónoma o sometida a cualquier otra limitación de soberanía.
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Las denuncias solo se interpondrán contra los Estados partes en dicho Protocolo y los
resultados de la investigación por el Comité de Derechos Humanos se comunicarán a las
partes interesadas y se incluirán en su informe de actividades a la Asamblea General.
Para los Estados que no son partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, las violaciones de derechos humanos realizadas en sus territorios las conocerá
la Comisión de Derechos Humanos (CDH), órgano subsidiario del ECOSOC, establecida
mediante Resolución 5 (I), de 1946, con la finalidad de elaborar recomendaciones e
informes sobre el estado que guardan los derechos humanos reconocidos o protegidos en
diversas declaraciones o convenciones internacionales, salvo que dichas convenciones
establezcan un órgano o comisión especial para la vigilancia de sus disposiciones.
Las diferencias entre el Comité de Derechos Humanos y la Comisión de Derechos
Humanos son:
● Por su pertenencia al organigrama de la ONU. El comité de Derechos Humanos
es un órgano subsidiario de la Asamblea General, en tanto que la Comisión de
Derechos Humanos (CDH) es un órgano subsidiario del ECOSOC.
● Por el instrumento que los establece. El Comité de Derechos Humanos es
establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto que
la Comisión de Derechos Humanos se creó mediante una resolución de uno de los
órganos de la ONU, el ECOSOC.
● Por su competencia. El Comité de Derechos Humanos conoce de la violación de
los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en tanto que la competencia de la Comisión de los Derechos Humanos
es más amplia, ya que conoce de la violación de los derechos previstos en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y de cualquier otra declaración o
convención internacional (adoptada en el seno de las Naciones Unidas) en materia
de derechos humanos, siempre que no establezca un órgano o comisión especial
para la observancia de sus disposiciones.
● El 15 de diciembre de 1989 se adopto el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo objetivo es abolir la pena de
muerte, por lo que dispone que, una vez que un Estado ha ratificado el Protocolo,
nadie que pertenezca a su jurisdicción puede ser ejecutado y cada Estado deberá
adoptar las medidas pertinentes para abolir la pena de muerte dentro de su
jurisdicción.
● La única reserva que puede admitir el Protocolo a la aplicación de la anterior
disposición es que les permita aplicar la pena de muerte en periodos de guerra, a
causa de un fallo condenatorio por algún crimen serio en extremo, de naturaleza
militar, cometido durante la guerra.
● Mediante resolución 48/141, del 7 de enero de 1994, la Asamblea General de las
Naciones Unidas, para destacar la observancia de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y la plena aplicación de los instrumentos de derechos
humanos, creo el puesto de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
derechos Humanos, con la categoría de secretario General Adjunto, quien es el
funcionario que tiene la responsabilidad principal respecto a las actividades de la
Organización en materia de derechos humanos, bajo la dirección y autoridad del
Secretario General. Respecto a las competencias de la Asamblea General, del
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Una vez admitida por parte de la Comisión, ésta puede solicitar a un Estado que
en casos urgentes se tomen medidas cautelares para evitar daños irreparables a
las personas. Estas medidas no prejuzgarán el fondo del asunto.
Según el art. 48. I, inc., f), la Comisión pondrá a disposición de las partes
interesadas sus buenos oficios con el propósito de llegar a una solución amistosa. Sin
embargo, a criterio de la Corte, la Comisión posee facultades discrecionales para decidir
en cada caso si el procedimiento de solución amistosa resulta conveniente o adecuado
para resolver el asunto. El art. 48.2 dispone que “en casos graves y urgentes, puede
realizarse una investigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue
haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o
comunicación que reúna todos los requisitos de admisibilidad”. Esta medida se conoce
como observaciones o visitas in loco, en las que se establece, de conformidad con el
Reglamento de la Comisión, una Comisión Especial para practicar esas visitas.
Por lo general, se realizan para evaluar la situación de los derechos humanos en
determinado país. El gobierno en donde se realiza debe conceder todas las facilidades
para efectuar las diligencias y permitir el acceso a cárceles y centros de atención,
entrevistar a personas e instituciones, etc., y no debe tomar represalias en contra de las
personas que integran la Comisión Especial.
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Respecto al Estado demandado, la Corte tiene competencia en tanto que el Estado haya
declarado “que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la
competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de
esta Convención” (art. 62.1). La declaración de reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte puede ser hecha (art. 62.2):
Incondicionalmente;
Bajo condición de reciprocidad;
Por un plazo determinado; o
Para casos específicos.
Respecto al actor, sólo los Estados y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la
decisión de la Corte. La Comisión, al acudir a la Corte como demandante, no actúa como
un agente de la víctima o del peticionario, sino que ejerce un derecho propio, esto es,
actúa como un ministerio público interamericano.
B. Competencia en razón del tiempo (ratione temporis). Según el art. 51.1 de la
Convención Americana, se concede un plazo de tres meses, a partir de la remisión
a los Estados interesados del informe de la Comisión, a fin de presentarlo al
conocimiento de la Corte.
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PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Se caracteriza por dos requisitos
● La necesaria preexistencia de normas que lo regulan.
● La existencia de mecanismos de control, tanto internos como internacionales que
verifican su conformidad con dichas normas.
Es preciso comentar que los estados de excepción sólo pueden declararse con
fundamento en la Constitución o Ley Fundamental y las obligaciones que impone el
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PRINCIPIO DE PROCLAMACIÓN.
Es un requisito de carácter formal, consistente en la necesidad de que la entrada
en vigor del estado de excepción esté precedida por una medida de publicidad en forma
de una declaración oficial.
La finalidad de la proclamación es asegurar que la población afectada tenga
conocimiento exacto de la amplitud material, territorial y temporal de la aplicación de las
medidas de emergencia.
● El acto de proclamación deberá exponer:
● Las circunstancias que lo justifican.
● El ámbito territorial donde se aplicará.
● El periodo por el cual se implanta.
● Las medidas que se autoriza aplicar.
PRINCIPIO DE NOTIFICACIÓN.
De igual modo que el principio de proclamación, es un requisito formal que
requiere una medida de publicidad, pero a diferencia de aquel la notificación implica el
deber del Estado que aplica el estado de excepción de informar a la comunidad
internacional de las medidas que adopte.
PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD.
Consiste en la necesaria limitación en tiempo de las medidas adoptadas y así
evitar su indebida prolongación.
Este principio implica: Ningún estado de excepción podrá estar vigente más allá del
periodo estrictamente necesario.
Las autoridades competentes pondrán término inmediatamente al estado de
excepción si las circunstancias que fundamentaron la declaración del mismo dejan de
existir.
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PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
Exige que las medidas que se adopten con motivo del estado de excepción se
encuentren estrictamente limitadas a la exigencia de la situación que las origino, es decir,
debe haber una adecuación entre el estado de excepción y los medios empleados para
solucionarlo.
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN.
Exige que la suspensión, limitaciones o restricciones impuestas a los derechos y
libertades fundamentales no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, origen social u otra. Aunque los arts. 4.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y el 27.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos limiten la prohibición de la discriminación por motivos de raza, color, sexo,
idioma u origen social, lo cierto es que dicha prohibición no debe entenderse como
limitativa sino como taxativa, es decir, se incluye todo aquel supuesto que, aunque no se
mencione de forma expresa en dichos instrumentos, implique de manera jurídica o fáctica
una discriminación.
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CAPITULO XV
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y religiosos, y extranjeros y huéspedes que están entre los enemigos; en cambio, era lícita
la muerte no intencionada de inocentes cuando la guerra no podía efectuarse de otro
modo.
Hugo Grotius, jurista holandés estableció en su obra De jure Belli ac Pacis
limitaciones al ejercito de la acción bélica al distinguir entre guerras justas e injustas y
sentó las bases para el derecho de guerra y el derecho de la paz. Sin embargo, se atenúo
el razonamiento de Grotius y la guerra llegó a justificarse para reparar las injurias, obtener
reparaciones por un agravio hecho y como represalia por una injuria no reparada o una
reparación inadecuada, por lo que llegó a ser indistinguible la diferencia entre las guerras
de defensa y las guerras de ofensa.
Sin embargo, las actuaciones inhumanas durante los conflictos bélicos
permanecieron durante el transcurso de los siglos. La guerra civil entre los Estados del
norte y los del sur de Estados Unidos de 1861-1865 convenció a la población de ese país
sobre los sufrimientos inhumanos e innecesarios que se infligieron en el conflicto armado.
Por lo anterior, por instrucciones del presidente Abraham Lincoln se elaboró un Código de
guerra, conocido como Órdenes Generales núm. 100 para la Dirección de los Ejércitos de
los Estados Unidos en el Campo de Batalla. En este Código se prescribieron reglas para
el trato de los prisioneros de guerra para la población civil en los territorios ocupados para
aminorar las prácticas inhumanas en la guerra, tanto en la terrestre como en la naval. El
mencionado Código fue modelo seguido por las Convenciones de la Cruz Roja de
Ginebra de 1864, por la Convención de Bruselas de 1874 que prohíbe uso de las balas
expansivas, por las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 respecto al derecho y
costumbre de la guerra por tierra y mar, y después por las Convenciones de Ginebra de
1949 sobre derecho humanitario. El proceso de Codificación internacional se inició con la
Adopción del Convenio para el Mejoramiento de la Suerte de los Militares Heridos en los
Ejércitos en Campaña, de Ginebra (1864).
Como consecuencia de las imperfecciones de este instrumento surgió la
necesidad y por iniciativa del Zar Nicolás II de Rusia se convoco a la primera Conferencia
sobre la Paz en la Haya, en julio de 1899, en la que se adoptaron los siguientes
instrumentos:
1. Declaración Relativa al Uso de Proyectiles que tengan por Único Fin
Esparcir Gases Asfixiantes o Deletéreos.
2. Declaración Relativa al Empleo de Balas que Dilatan o Aplastan Fácilmente
en el cuerpo humano.
3. Convención para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales.
4. Reglamento Concerniente a las Leyes y Usos de la Guerra Terrestre.
5. Convención para la Adaptación de los Principios de la Convención de
Ginebra del 22 de agosto de 1864, a la Guerra Marítima.
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El “DERECHO DE LA HAYA”
El más importante de los Convenios de La Haya es la Convención concerniente a
las Leyes y Usos de la Guerra Terrestre (Convenio IV), de 1907, que contiene el famoso,
“Preámbulo de Martens” (o cláusula Martens) el cual expone el nexo fundamental entre
las exigencias militares y el principio de humanidad.
El Reglamento al Convenio IV no sólo rige el manejo de las hostilidades en tierra, sino
que puntualiza los derechos y la protección de los prisioneros de guerra, a los espías y
las relaciones pacificas de la autoridad militar en territorio ocupado. Las Convenciones de
Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977 han reemplazado en gran medida
a este Convenio.
EL “DERECHO DE GINEBRA”
Los Convenios de Ginebra, de 1949
En los Convenios de Ginebra de 1949 elaborados por el Comité Internacional de
la Cruz Roja (CICR), se consagran todos los principios que rigen el derecho internacional
humanitario en los conflictos armados; no existe el preámbulo como en los Convenios
anteriores debido al principio de universalidad de las normas de carácter humanitario que
regulan los conflictos armados.
Los tres primeros Convenios se refieren a la protección de heridos y enfermos,
tanto en las fuerzas armadas de tierra como en el mar, a los náufragos y a los prisioneros
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Es preciso mencionar que en los tres primeros casos los conflictos se dan entre Estados,
en tanto el último supuesto, previsto por el Protocolo Adicional I, los conflictos se dan
entre un “Estado y un pueblo”.
A su vez, las “guerras de liberación nacional” implican tres categorías:
1. Luchas contra la dominación colonial. Es el caso de un conflicto que se da
entre una potencia colonial y el pueblo de un territorio dependiente al que
se ha negado el derecho a la autodeterminación.
2. Luchas contra la ocupación extranjera. No se refiere a los conflictos
armados ocurridos por la ocupación hostil del territorio de un Estado por
otro, ya que este supuesto se encuentra previsto expresamente por el art.
2º común de los Convenios de Ginebra, sino a los casos en los cuales un
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Esta distinción es muy importante puesto que los combatientes recibirán el trato de
“prisioneros de guerra” cuando caigan en poder del enemigo, regulándose por el
Convenio Relativo al Trato de los Prisioneros de Guerra (Convenio III). Lo cual no es
aplicable a:
a. Los espías.
El art. 29 del Reglamento de la Convención Concerniente a las Leyes y Usos de la
Guerra Terrestre de La Haya, de 1907, los define de la siguiente manera:
“No se puede considerar como espía más que al individuo que, obrando
clandestinamente o con falsos pretextos, recogen o trata de recoger informes en la
zona de operaciones de un beligerante con la intención de comunicarlos a la parte
contraria”.
b. Los mercenarios.
Según el art. 47.2 se entiende por mercenario a toda persona:
a. que haya sido especialmente reclutada, localmente o en el extranjero, a fin de
combatir en un conflicto armado;
b. que de hecho, tome parte directa en las hostilidades;
c. que tome parte en las hostilidades animada esencialmente por el deseo de
obtener un provecho personal y a la que se haga efectivamente la promesa, por
una parte en conflicto o en nombre de ella, de una retribución material
considerablemente superior a la prometida o abonada a los combatientes de grado
y funciones similares en las fuerzas armadas de esa parte;
d. que no sea nacional de una parte en conflicto ni residente en un territorio
controlado por una parte en conflicto;
e. que no sea miembro de las fuerzas armadas de una parte en conflicto; y
f. que no haya sido enviada en misión oficial como miembro de sus fuerzas armadas
por un Estado que no es parte en conflicto.
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limita la elección de los medios nocivos. Sin embargo, los Títulos III y IV del Protocolo
Adicional I contienen normas que complementan los Convenios de La Haya. El art. 35 del
Protocolo Adicional I dispone:
1. En todo conflicto armando, el derecho de las partes en conflicto a elegir los
métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado.
2. Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la
guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios.
3. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan
sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños
extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural.
Entre los métodos prohibidos por el Protocolo Adicional I están los siguientes:
o Los ataques o represalias contra los bienes de carácter civil (art.52).
o Hacer padecer hambre a la población (art. 54. 1).
o Los ataques por bombardeo que traten como objetivo militar a un pueblo, una
aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o bienes
de carácter civil (art. 54.5).
o Los ataques dirigidos como represalias contra la población civil o las personas
civiles (art. 54.6).
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o La asistencia a estas personas sólo es válida si las personas y los medios que se
dedican a este cometido lo hacen en el ámbito estrictamente humanitario; pierden
la inmunidad si participan en operaciones militares.
o Los derechos de los heridos, enfermos y náufragos son inalienables, así como los
del personal sanitario y religioso.
o Los Estados parte en el conflicto son responsables de la protección prevista en
estos Convenios.
o El principio de estabilidad, según el cual no se puede cambiar la finalidad de las
unidades, el material o los transportes sanitarios que hayan pasado a manos de la
parte adversa en función del derecho de guerra.
o La identificación de las unidades, el material o los transportes sanitarios es
obligatoria con el fin de asegurar a las personas protegidas por ellos. Los
convenios prevén el empleo del emblema distintivo de la Cruz Roja (Media Luna
Roja, León y Sol Rojos) sobre un fondo blanco, para el personal sanitario.
LA POBLACIÓN CIVIL.
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………un Estado neutral u otro Estado que no sea parte en el conflicto, y que, habiendo
sido designado por una parte en el conflicto y aceptado por la parte adversa, esté
dispuesto a desempeñar las funciones asignadas a la Potencia protectora por los
Convenios y por el presente Protocolo ( art. 2, inc., c) del Protocolo Adicional I).
El Protocolo citado ha potenciado el papel del CICR en el control del cumplimiento del
derecho humanitario al configurarlo como mediador cualificado en la designación de las
Potencias protectoras y sustituto de éstas.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas
arriba mencionadas:
a. los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en
todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b. toma de rehenes;
c. los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;
d. las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como
indispensables por los pueblos civilizados.
2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario
imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus
servicios a las partes en conflicto.
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FUNCIONAMIENTO.
A largo de la práctica de las Naciones Unidas se desarrolló un consenso entre
los Estados, miembros sobre los principios que deben regir la acción de las operaciones.
Este consenso a servido de base para normar su despliegue y de éste su legitimidad.
Tales principios son:
1. Apoyo del Consejo de Seguridad. Si bien la Asamblea General está facultada para
establecer las OMP (arts. 10, 11 y 35 de la Carta), en la actualidad se entiende
como una facultad reservada en primer lugar al Consejo de Seguridad.
2. El previo consentimiento de las partes. El consentimiento y la cooperación de las
partes beligerantes resulta imprescindible en respeto al principio de soberanía
estatal –excepción hecha de las acciones coercitivas del Capítulo VII de la Carta-,
que se traduce en que toda acción de la Organización internacional es posible
hasta donde lo han consentido los Estados miembros.
3. Control y comando de la operación. Debe estar bajo el comando de las Naciones
Unidas, bajo la autoridad del Consejo de Seguridad. El mando lo ejerce un
comandante nombrado por el Secretario General con el consentimiento del
Consejo de Seguridad.
4. Composición de la fuerza. Las OMP deben estar conformadas por un número de
contingentes proporcionados de forma voluntaria por países seleccionados a
solicitud del Secretario General.
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ORIENTE MEDIO.
1. UNIIMOG. Grupo de observadores Militares de las Naciones Unidas para Irán e
Irak, establecido para verificar, confirmar y supervisar el cese al fuego y el retiro de
las fuerzas hasta los limites reconocidos internacionalmente como primera medida
para llegar a un arreglo negociado.
2. UNOGIL.- Grupo de observación de las Naciones Unidas en el Líbano, establecido
para asegurar que no se produzca ninguna infiltración ilegal de personal, así como
de ningún suministro ilegal de armas o de otro material a través de la frontera
libanesa.
3. FENU I.- Primera Fuerza de Emergencia de las Naciones Unidas, establecida para
garantizar y supervisar el cese de las hostilidades, incluso de las fuerzas armadas
de Francia, Israel, y el Reino Unido del territorio egipcio y concluido dicho retiro,
servir de zona de tapón entre las fuerzas egipcias e israelíes.
EUROPA.
1. ONURC.- Operación de las Naciones Unidas para el Restablecimiento de la
Confianza en Croacia, establecida, entre otras cosas, para desempeñar a plenitud
las funciones contempladas en el acuerdo de cesación del fuego.
2. UNTAES.- Administración de transición de las Naciones Unidas en Eslovenia
Oriental, Baranja y Srijem Occidental, establecida con componentes militares y
civiles para entre otras cosas, supervisar y facilitar la desmilitarización; supervisar
el regreso de los refugiados, contribuir al mantenimiento de la paz y de la
seguridad, establecer una fuerza provisional de policía; realizar tareas
relacionadas con el funcionamiento de la administración civil y los servicios
públicos; organizar elecciones; emprender otras actividades relacionadas con el
Acuerdo Básico.
3. UNPSG.- Grupo de apoyo de la policía de las Naciones Unidas que se estableció
para continuar la supervisión de la actuación de la policía croata en la región del
Danubio, en particular en relación con el regreso de las personas desplazadas
durante un periodo único de nueve meses.
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ASIA
1. UNGOMAP.- Misión de Buenos Oficios de las Naciones Unidas en Afganistán y
Pakistán, se estableció en mayo de 1988 para garantizar la aplicación de los
Convenios sobre el arreglo de la situación relativa a Afganistán y, en este sentido
para investigar y elaborar informes sobre posibles violaciones de alguna de las
disposiciones de los Convenios.
2. UNAMIC.- Misión de avanzada a Camboya, instaurada para ayudar a las cuatro
partes camboyanas al mantener el cese al fuego durante el periodo anterior al
establecimiento y despliegue de la Autoridad Provisional de las Naciones Unidas
en Camboya y para comenzar a impartir a la población civil una capacitación
acerca de los peligros de las minas.
3. APRONUC.- Autoridad provisional de las Naciones Unidas en Camboya, formada
para garantizar la aplicación de los acuerdos sobre un amplio arreglo político del
conflicto de Camboya.
4. UNTAET.- Administración de Transición de las Naciones Unidas para Timor
Oriental. El 30 de agosto de 1999, el pueblo de Timor Oriental decidió por medio
de una votación directa, secreta y universal, comenzar el proceso que la llevaría
hacia la independencia.
5. UNIPOM.- Misión de observación de las Naciones Unidas para la India y Pakistán,
creada para supervisar el cese al fuego a lo largo de la frontera de dichos países,
excepto en el Estado de Jammu y Cachemira, donde la ocupaba el UNMOGIP, y
el retiro de todo el personal armado de las posiciones que ocupaban desde antes
del 5 de agosto de 1965.
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AMÉRICA.
1. ONUCA. - Grupo de Observadores de las Naciones Unidas en Centroamérica,
establecido para verificar el cumplimiento, por los gobiernos de Costa Rica, el
Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, de los compromisos adoptados para
finalizar su ayuda a las fuerzas irregulares y movimientos insurrectos en la región
e impedir que el territorio de dichos países se utilizara para perpetrar ataques
contra otros Estados.
2. DOMREP. - Misión del Representante Especial del Secretario General en la
República Dominicana, creada para observar la situación e informar sobre los
quebramientos del cese al fuego entre las dos autoridades de facto en la
República Dominicana.
3. ONUSAL. - Misión de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador,
establecida para verificar la aplicación de los acuerdos convenidos entre el
gobierno de El Salvador y el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional,
con el propósito de terminar con la guerra civil que duraba ya un decenio.
4. MINUGUA. - Misión de Verificación de las Naciones Unidas en Guatemala
instrumentada para verificar el acuerdo sobre el definitivo cese al fuego entre el
gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca,
firmado en Oslo el 4 diciembre 1996.
5. UNMIH. - Misión de las Naciones Unidas en Haití, se estableció para ayudar a
aplicar las disposiciones del Acuerdo de Governors Island del 3 julio 1993.
6. UNSMIH. - Misión de Apoyo de las Naciones Unidas en Haití, creada para prestar
asistencia al gobierno de Haití a fin de profesionalizar la policía y mantener un
entorno seguro y estable que contribuyera al éxito de la labor en curso para
establecer y capacitar una fuerza efectiva de policía nacional.
7. UNTMIH. - Misión de Transición de las Naciones Unidas, en Haití originada para
prestar asistencia al gobierno de Haití mediante apoyo y contribuir a la
profesionalización de la Policía Nacional Haitiana. Los cometidos de la policía
haitiana incluyen la capacitación de unidades especializadas de la policía nacional
Haitiana. Los cometidos del elemento de policía de la UNTMIH incluían la
capacitación de unidades especializadas de la Policía Nacional Haitiana, a saber,
la unidad antimotines la fuerza de reacción rápida y la guardia de seguridad de
Palacio, consideradas de particular importancia.
8. IPNUH.- Misión de la Policía Civil de las Naciones Unidas en Haití, establecida
para asistir al gobierno en la profesionalización de la policía nacional. La Misión
hizo especial hincapié en la asistencia en el nivel de supervisores y en la
formación de unidades especializadas de policía.
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ÁFRICA
1. UNAVEM I.- Misión de Verificación de las Naciones Unidas en Angola I, instaurada
en diciembre de 1988 para verificar el retiro total, o fases, de las tropas cubanas
del territorio de Angola.
2. UNAVEM II.- Misión de Verificación de las Naciones Unidas en Angola II,
establecida en mayo de 1991 para verificar las disposiciones acordadas por el
gobierno de Angola y Unión Nacional para la independencia total de Angola,
relativas a la supervisión de cese al fuego y de la policía Angoleña durante este
lapso, y para observar y supervisar las elecciones con estricto apego a los
Acuerdos de Paz.
3. UNAVEM III.- Misión de Verificación de las Naciones Unidas en Angola III,
instrumentada para ayudar al gobierno de Angola y a la Unión Nacional para la
independencia total de Angola ( UNITA) a restaurar la paz y lograr una
reconciliación nacional sobre la base de los Acuerdo de Paz para Angola.
4. MONUA.- Misión de Observadores de las Naciones Unidas en Angola, creada el
30 junio 1997 para ayudar a las partes en Angola a consolidar la paz y la
reconciliación nacional, fomentar la generación de confianza y crear un ambiente
conducente a garantizar una estabilidad duradera, un desarrollo democrático y la
rehabilitación del país.
5. MINURCA.- Misión de las Naciones Unidas en la República Centroafricana,
desplegada en abril 1998 para contribuir a mantener y mejorar la seguridad y la
estabilidad de Bangui y sus proximidades; supervisar y controlar el
almacenamiento y vigilar la disposición de las armas recuperadas en las
operaciones de desarme; contribuir al fortalecimiento de la capacidad de la policía
nacional y proporcionar asesoría y apoyo técnico para la celebración de unas
elecciones legislativas.
6. UNASOG.- Grupo de Observadores de las Naciones Unidas en la Faja de Aouzou,
establecida para verificar la retirada de la administración y de las tropas libias de la
faja Aouzou, en cumplimiento de la decisión de la Corte Internacional de Justicia.
7. ONUC.- Misión de las Naciones Unidas en el Congo, instrumentada en julio 1960
para garantizar la retirada de las fuerzas belgas, ayudar al gobierno a mantener el
orden público y prestarle asistencia técnica.
8. UNOMIL.- Misión de Observadores de las Naciones Unidas en Liberia, originada
para ejercer buenos oficios en apoyo a las gestiones de la comunidad Económica
de los Estados del África Occidental y del Gobierno Nacional de Transición de
Liberia para aplicar los acuerdos de paz.
9. ONUMOZ.- Operación de las Naciones Unidas en Mozambique, estructurada para
ayudar a cumplir el Acuerdo General de Paz firmado por el Presidente de la
República de Mozambique y el Presidente de la Resistencia Nacional
Mozambiqueña (RENAMO).
10. GANUPT.- Grupo de Asistencia de las Naciones Unidas para el período de
Transición, establecido para ayudar al Representante Especial del Secretario
General a garantizar la pronta independencia de Namibia a partir de unas
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ORIENTE MEDIO.
1. FNUOS.- Fuerza de las Naciones Unidas de observación de la separación, creada
en 1974 después de la retirada acordada de las fuerzas de Israel y Siria de los
altos del Golan. La FNUOS, aún supervisa la ejecución del acuerdo y mantiene el
alto al fuego.
2. UNIKOM.- Misión de Observación de las Naciones Unidas para Iraq y Kuwait,
instrumentada en abril de 1991 tras la retirada forzosa de las tropas iraquíes de
Kuwait.
3. FPNUL.- Fuerza Provisional de las Naciones Unidas en Líbano, establecida en
1978 para confirmar la retirada israelí del Líbano, restablecer la paz y la seguridad
internacionales, así como ayudar al gobierno Libanés a recuperar su autoridad en
la zona.
4. ONUVT.- Organismo de las Naciones Unidas para la vigilancia de la Tregua, fue
creada en 1948, la ONUVT fue la primera operación de paz creada por las
Naciones Unidas.
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EUROPA.
1. UNFICYP.- Esta fuerza de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz
en Chipre, se originó en 1964 con el propósito de evitar que se prolongara la lucha
entre las comunidades chipriotas griega y turca.
2. UNOMIG.- Misión de Observadores de las Naciones Unidas en Georgia, creada en
agosto de 1993 para comprobar el cumplimiento del acuerdo de alto al fuego
entre el gobierno de Georgia y las autoridades Abkhaz de Georgia.
3. UNMIK.- Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo,
establecida el 10 de junio de 1999 bajo la autoridad del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas que buscaba reformar y restablecer a Kosovo, preparar el
territorio para elecciones y su posterior autonomía.
ASIA.
1. UNMOGIP.- Grupo de Observadores Militares de las Naciones Unidas en La India
y Pakistán, instaurado en 1949, el UNMOGIP fue desplegado en enero de ese
mismo año para supervisar el alto al fuego acordado entre la India y Pakistán en el
Estado de Jamnu y Casimir.
2. UNMISET.- Misión de Apoyo de las Naciones Unidas en Timor Oriental el 20 de
mayo de 2002 Timor Oriental pasó a ser un país casi independiente (con lo que
culmino un proceso de independencia que tuvo una duración de tres años) con la
orientación de las Naciones Unidas.
3. UNAMA.- Misión de Asistencia de Afganistán, establecida en un esfuerzo para
integrar todas las actividades de las Naciones Unidas en Afganistán, puesto que
son 16 organismos de las Naciones Unidas en ese país que trabajan con el
gobierno afgano y con organizaciones no gubernamentales nacionales y
extranjeras.
ÁFRICA.
1. MONUC.- Misión de las Naciones Unidas en la República Democrática del Congo.
La República Democrática del Congo y otros cinco Estados de zona firmaron el
acuerdo de alto al fuego de Lusaka en junio del 1999.
2. MINUEE.- Misión de las Naciones Unidas en Etiopía y Eritrea. En junio de 2000
después de dos años de lucha por un conflicto fronterizo, Etiopía y Eritrea firmaron
en un acuerdo de cese de hostilidades tras las conversaciones de proximidad
encabezadas por Argelia y la Organización de la Unidad Africana.
3. UNAMSIL.- Misión de las Naciones Unidas en Sierra Leona. El Consejo de
Seguridad la UNAMSIL, el 22 de octubre de 1999, para colaborar con el gobierno y
las otras partes en la puesta en práctica del Acuerdo de Paz de Lome, así como
para ayudar en la realización del plan de desarme, desmovilización y reinserción.
4. MINURSO.- Misión de las Naciones Unidas para el referéndum del Sáhara
Occidental, desplegada en septiembre respeto al acuerdo entre el gobierno de
Marruecos y el Frente Polisario para supervisar al alto al fuego, así como para
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LA INJERENCIA HUMANITARIA.
La doctrina de la intervención humanitaria, tal como lo expuso Hugo Grotius en el
siglo XVII, reconocía como legítimo que uno o más Estados utilizaran la fuerza para
detener el maltrato que un Estado infligiera a sus propios ciudadanos cuando esta
conducta fuera tan brutal y de tal magnitud que sacudiera la conciencia de la comunidad
de las naciones. La doctrina de la intervención humanitaria fue la primera en expresar la
idea de que existían algunos límites para la libertad de que gozaban los Estados, de
acuerdo con el derecho internacional.
El Derecho de Injerencia humanitaria nace de una práctica médica, la de los
french doctors. A partir de la guerra de Biaffra en 1968, los médicos quisieron eximirse de
aquellas normas del derecho internacional que a menudo representaban un obstáculo que
impedía el acceso a las víctimas de los desastres naturales, industriales o políticos. Lo
anterior motivo que en 1977, con la adopción del Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter
Internacional (Protocolo Adicional II), se establecieran disposiciones para proteger a la
población civil en situaciones de conflicto armado no internacional, mediante acciones de
asistencia de naturaleza exclusivamente humanitaria e imparcial por realizar sobre la base
de no discriminación.
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El sistema estipulado en la Carta de las Naciones Unidas no prevé el uso de la fuerza por
motivos que no sean de legítima defensa (art.51), ya que sea individual o colectiva. Esta
última permite la intervención de Estados no directamente agredidos, pero se limita con
claridad a los casos en que un Estado miembro es víctima de una agresión armada.
En los Capítulos VI (arreglo pacífico de controversias) y VII (acción en caso de amenazas
a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión) de la Carta de las Naciones
Unidas se definen las medidas concretas que puede adoptar el Consejo de Seguridad,
órgano principal investido con la responsabilidad de mantener la paz y la seguridad
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internacionales, para lograr este propósito e instar a las partes a que arreglen sus
controversias por medios pacíficos.
Las medidas que se describen en los arts. 41 y 42 del Capítulo VII constituyen el núcleo
del sistema de seguridad colectiva, prevista en la Carta. Algunos autores consideran al
art. 43 como fundamento para la creación de la FMP al disponer:
1. Todos los Miembros de las Naciones Unidas, con el fin de contribuir al
mantenimiento de la paz y de seguridades internacionales, se comprometen a
poner a disposición del Consejo de Seguridad, cuando éste lo solicite, y de
conformidad con un convenio especial o con convenios especiales, las fuerzas
armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso que sean
necesarios para el propósito de mantener la paz y la seguridad internacionales.
De este modo, la Corte excluyó las Operaciones de las Naciones Unidas para el
Mantenimiento de la Paz del ámbito de aplicación del art. 43. Sin embargo, a partir de
1998 se ha visto que las FMP han ampliado su esfera de acción y ya no sólo se dedican a
la solución de conflictos internacionales, sino que también operan en actividades del
ámbito interno de los Estados, y por tanto, de competencia exclusiva de ellos, tales como:
1. Organizar y realizar elecciones libres (APRONUC, ONUMOZ, UNAVEM II,
MINURSO y ONUSAL).
2. Ayudar a supervisar la administración civil y la reconstrucción del gobierno
(APRONUC y ONUSOM II).
3. La repatriación (APRONUC).
4. Reasentamiento de refugiados y personas desplazadas (APRONUC, ONUMOZ y
MINURSO).
5. Reformas a los sistemas judicial y electoral (ONUSAL).
6. Promoción de los derechos humanos (ONUSAL).
7. Tenencia de la tierra (ONUSAL).
8. Reconstrucción de la economía (ONUSAL y ONUSOM II).
Como ya se mencionó, las disposiciones del Capítulo VII (acción en caso de
amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión) se refieren a
las medidas por tomar para mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales. Estos asuntos en ningún momento afectan la paz y la seguridad
internacionales, sino más bien la paz y la seguridad nacionales. Por lo anterior, no
es concebible la injerencia tanto por motivos humanitarios como con fines políticos
con base en:
1. Tolerar la intervención humanitaria significaría crear una gran incertidumbre
en las relaciones internacionales, pues las violaciones de los derechos
humanos podrían brindar pretexto para intervenir con intenciones mucho
menos honorables.
2. Es preciso reconocer la legitimidad de los distintos sistemas políticos,
económicos y culturales nacionales, y la manera muy propia de cada
Estado para determinar el sistema de gestión de los asuntos públicos y la
protección de los derechos humanos.
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CAPITULO. XVl
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INTRODUCCION.
Las migraciones y los desplazamientos forzados, intensificados en el siglo XX, se
han caracterizado por las disparidades en las condiciones de vida entre el lugar de origen
y el de destino de los inmigrantes. Sus causas son el desempleo, merma en los servicios
públicos, desastres naturales, conflictos armados, represión, persecución, violaciones
masivas de derechos humanos, rivalidades étnicas y violencia.
Paralelamente, la globalización de la economía y la desestabilización social
generaron una pauperización mayor de los estratos pobres de la sociedad y con esto, la
marginación y exclusión social. Ambos fenómenos provocaron, como lo demuestran cifras
recientes, un mayor número de refugiados, desplazados e inmigrantes en busca de
trabajo para sobrevivir.
Es en estos casos cuando el derecho internacional de los refugiados interviene
para dar solución a los problemas sociales que surgen en un clima de inestabilidad
política, económica, social o militar, produciendo el movimiento masivo de personas, de
un Estado a otro, en busca de seguridad y protección.
Los términos asilado y refugiado tienen connotaciones jurídicas diferentes en el derecho
internacional. Se distinguen las dos instituciones.
En seguida se analizaran brevemente los instrumentos internacionales de ámbito
universal y regional, que hacen referencia al refugio y asilo, y se aludirá a la reciente
diferenciación efectuada por las Naciones Unidas de los desplazados, para concluir con la
regulación jurídica interna vinculada con el tema.
ASILO.
El asilo está estrechamente vinculado al establecimiento de las misiones
diplomáticas permanentes. Los embajadores siempre fueron considerados personas
inviolables y gozaron de ciertos privilegios e inmunidades. Cuando la misión diplomática
adquirió el carácter de permanente, aquellas garantías se extendieron a la residencia del
embajador. Se consideraba que este no podía gozar de la independencia necesaria para
sus funciones si su residencia estaba sujeta al control de las autoridades locales. Al
comprobar los representantes diplomáticos que tenían autoridad exclusiva en sus
residencias y que podían tomar las medidas más apropiadas para el cumplimiento de sus
funciones, estimaron que podían dar también refugio en ellas a las personas perseguidas.
Así nace la práctica del asilo diplomático.
El asilo diplomático es el refugio que ciertos sujetos de derecho internacional
pueden otorgar a individuos en el interior del territorio de un Estado extranjero, en el cual
ellos son perseguidos o reclamados por motivos o delitos políticos. Cabe señalar que son
principalmente los Estados los que lo otorgan, pero también puede ser concedido por la
Iglesia católica en las nunciaturas y por la Soberana Orden de Malta en sus embajadas.
El otorgamiento del asilo no constituye en sí mismo un acto inamistoso, sino el
ejercicio de una facultad soberana, por tanto, no deberá entenderse la actitud del Estado
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● Sin embargo, dicha Convención es omisa por lo que respecta a la calificación del
delito político, pues no menciona cual será el Estado que deberá hacer dicha
calificación, si el Estado asilante o el Estado del asilado.
1. Por primera vez hace una distinción entre asilo político y asilo territorial.
2. Consagra la doctrina de que la concesión del asilo es optativa y discrecional para
el Estado asilante y no un deber jurídico.
3. Afirma que no se concederá el asilo a los acusados de delitos políticos que
previamente estuvieron procesados o hubieren sido condenados por delitos
comunes.
Aun cuando este instrumento constituye un avance en relación con los anteriores, no
entro en vigor pues solo fue ratificado por dos países: Uruguay y Paraguay.
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Estado asilante fuera de su territorio pero dentro de locales sujetos a su jurisdicción como
las legaciones, navíos de guerra, campamentos o aeronaves militares.
La Convención sobre Asilo Territorial, de 1954, establece lo siguiente:
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Las Convenciones de Caracas, a diferencia de las que le antecedieron, aclaran que tanto
la calificación del delito como la apreciación de las pruebas corresponde al Estado
asilante, independientemente de que las pruebas sean presentadas por el Estado que
requiere el asilado.
LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL.
El caso más conocido es la controversia surgida entre Colombia y Perú debido al
asilado acordado a Víctor Raúl Haya de la Torre, que dio lugar a tres sentencias de la
Corte Internacional de Justicia.
El 3 de octubre de 1948 estallo una rebelión militar en el Perú. El gobierno acuso
al partido político APRA y sus dirigentes, entre los que se encontraba Víctor Raúl Haya de
la Torre, de haber sido su instigador. Haya de la Torre solicito asilo en la embajada de
Colombia en Lima, el 3 de enero de 1949. Colombia otorgo el asilo diplomático y solicito a
las autoridades peruanas el salvoconducto para que pudiera salir del territorio.
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REFUGIO.
Antecedentes.
En el siglo XX la falta de entretenimiento entre las distintas naciones de la
comunidad internacional motivó la creación de una sociedad internacional organizada. De
esta forma, después de la Primera Guerra Mundial se creó la Sociedad de Naciones en
1919, organización que revelo sus grandes limitaciones ante su incapacidad de resolver
conflictos tan graves como la Guerra Civil que estallo en España y sobre todo, la invasión
que realizo Alemania a Estados vecinos en nombre del espacio vital para su desarrollo.
En 1921, la Sociedad de Naciones nombró al Delegado de Noruega, Fridjof
Nansen, Alto Comisionado para los Refugiados. Dicho nombramiento constituye el
antecedente de la Resolución 428 de 1950 y de la Convención de Ginebra de 1951. A
partir de entonces se inicio la protección internacional de los refugiados: 1922 (rusos),
1923 (griegos y turcos), 1926 (armenios), 1933 (israelitas provenientes de Alemania),
1935 (refugiados provenientes del Saar), 1938 (refugiados provenientes de Alemania),
etcétera.
La Segunda Guerra Mundial estalló frente el anémico organismo que pronto
entro, en crisis. Las atrocidades cometidas durante la contienda reavivaron la urgencia de
crear una sociedad de naciones más eficaz y capaz de ayudar a resolver de manera
pacífica los conflictos. Surge así, en 1943, la Organización de las Naciones Unidas
(ONU), en cuyo tratado constitutivo se señala que “los pueblos de las Naciones Unidas
expresan su decisión de preservar a las generaciones futuras del azote de la guerra”,
“proclamar de nuevo nuestra fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad
y el valor de la persona humana”, “ver condiciones necesarias para el mantenimiento y el
respeto de las obligaciones nacidas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional” y “favorecer el progreso social e instaurar mejores condiciones de vida en
una libertad mas grande”.
Antes de esa fecha la comunidad de Estados no había sentido en vivo el
problema de las personas que fueron obligadas a abandonar sus países, y 44 de esos
Estados decidieron en noviembre de 1943 crear la Administración de las Naciones Unidas
para el Auxilio y la Rehabilitación (UNRRA), encargada de la repatriación de aquellas
personas cuyos casos no podían conocer otra especie de solución permanente. Su
operación se habría de prolongar, hasta 1947, tras haber repatriado a más de 7 millones
de personas.
En el primer periodo de sesiones de la ONU en 1946, una de las cuestiones de la
agenda internacional pendiente era de resolver la problemática de los refugiados. El 15 de
diciembre de 1946, antes de la aprobación de la Declaración de Derechos Humanos, la
Asamblea General aprobó-- por 30 votos a favor, cinco en contra y 18 abstenciones-- la
creación de la Organización Internacional para refugiados (OIR), establecida con carácter
provisional y que inicio sus labores el 1° de julio de 1947.
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Es así como el 1° de enero de 1951 es una fecha que marca el inicio de las
actividades del Alto Comisionado para los Refugiados (según Resolución 319 (IV) del 3 de
diciembre de 1949) y a la vez marca el fin del periodo de acontecimientos “productores”
de refugiados. Según el Estatuto de 1950 y la Convención de 1951 todos los refugiados a
proteger por el ACNUR lo son como consecuencia de acontecimientos ocurridos antes del
1° de enero de 1951.
La segunda limitación, llamada geográfica, aparece en la Convención de 1951; el
origen de la misma parte de los trabajos preparatorios de dicha Convención. El Secretario
General y el Consejo Económico Social de la ONU adoptaron en la Resolución 248 (IX)
(B) por la cual se constituía un Comité ad hoc compuesto por 13 gobiernos con el fin de
que redactaran el texto de una Convención para los refugiados y otra para los apátridas.
En el seno de la quinta sesión de la Asamblea General se discutió el Proyecto del
Comité ad hoc, quien propuso que el termino refugiado se limitase a acontecimientos
ocurridos en Europa; por su parte el ECOSOC apoyo tal sugerencia. La Asamblea
General borro la referencia a Europa (tanto del Estatuto como de la Convención). Lo que
hacía aplicable el término refugiado a cualquier acontecimiento ocurrido en el mundo y no
sólo en Europa. Debido a una propuesta del representante de Francia y otra proveniente
del observador de la Santa Sede, la conferencia tomo un camino intermedio y dejo que la
limitación a Europa quedase como optativa para los países signatarios de la Convención.
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los Estados y otra atinente a la acción de Naciones Unidas. Ahora bien, ambas partes
conforman una unidad. Se hizo de esta manera debido a que al inicio las Naciones Unidas
quisieron tener un papel directo con los refugiados, y no sólo a través de los Estados por
medio de tratados adoptados bajo los auspicios de la organización mundial.
REFUGIADO.
● La motiva una persecución por motivo de raza, credo, nacionalidad, pertenencia a
un determinado grupo.
● La condición de refugiado es reconocido: es un acto declaratorio de carácter
universal.
● El reconocimiento de refugiado lo realiza un país firmante de la Convención de
Ginebra o el ACNUR bajo su mandato: hay un procedimiento universal.
● No admite modalidad diplomática, sólo territorial: es necesario cruzar la frontera.
● Se encuentra protegido por el principio de “no devolución”, por lo que no procede
la extradición.
● Cláusulas de exclusión: no permite reconocer la condición a personas que hayan
cometido delitos comunes graves y/o delitos contra la paz, humanidad, etcétera.
Respecto al temor fundado, se debe diferenciar entre:
a. Temor objetivo. Para establecer el temor es “fundado”, hay que comparar los
testimonios del solicitante con la información objetiva sobre la situación en el país
de origen, y en muchos casos, sobre la región especifica o lugar de origen del
solicitante.
b. Temor subjetivo. Para establecer si el temor es fundado, muchas veces es útil
examinar el perfil del individuo, sus creencias, etcétera.
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Resulta fácil observar que los términos asilado y refugiado se utilizan como
sinónimos, ya que asilados o refugiados, para recibir la protección que establece la
Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de 1967 requieren ajustarse a la definición
de refugiado en dichos instrumentos.
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cooperar en los servicios del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados en la aplicación de dichos instrumentos.
Articulo 29.
1. Las Partes contratantes se comprometen a que sea examinada toda
solicitud de asilo presentada por un extranjero en el territorio de una de
ellas.
2. Este compromiso no obligará a una Parte contratante a autorizar en todos
los casos la entrada o estancia del solicitante del asilo en su territorio.
3. Cada parte contratante conservará el derecho de devolver o expulsar a un
solicitante de asilo a un tercer Estado, con arreglo a sus disposiciones
nacionales, a sus obligaciones internacionales.
4. Sea cual fuere la Parte contratante que reciba la solicitud de asilo del
extranjero, una sola Parte contratante será responsable del examen de la
solicitud. Dicha Parte se determinará con arreglo a los criterios
establecidos en el artículo 30.
No obstante lo dispuesto en el apartado 3 y por razones particulares relativas
especialmente al derecho nacional, toda Parte contratante conservara el derecho de
examinar una solicitud de asilo aunque la responsabilidad incumba a otra Parte
contratante con arreglo al presente Convenio.
A raíz de la celebración del Convenio de aplicación del Convenio de Schengen se
reformaron diversas constituciones y se promulgo la legislación necesaria para su debida
observancia. Así, por ejemplo, en Alemania la Ley del 28 de de junio de 1993 modifico el
art. 16 de la Ley Fundamental de Bonn y promulgó la Ley de procedimiento en materia de
asilo, del 30 de junio de 1993. Francia reformo su art. 53.1 constitucional, mediante la Ley
93-1256 del 25 de diciembre de 1993.
En España, en cambio, el derecho de refugio o asilo es un derecho que no se
encuentra incorporado en una norma constitucional y por tanto no constituye un derecho
público subjetivo constitucionalmente garantizado. Esta materia fue objeto de debate en el
Constituyente, donde se esgrimieron dos posturas: una orientada a seguir la línea de
Alemania, incorporando el derecho a la Constitución y otra, que terminó prevaleciendo, de
no sujetar al legislador ordinario a un texto constitucional, es decir, queda a disposición de
las Cortes Generales, conforme al art. 13.2 de la Constitución española, “establecer los
términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho
de asilo en España”.
Recientemente, el 27 de enero de 2003 el Consejo de Europa emitió la Directiva
2003/9, “por la que se aprueban las normas mínimas para la acogida de los solicitantes de
asilo en los Estados Miembros”.
En dicha Directiva se observa también de manera muy clara que los términos
asilado y refugiado en el contexto de la Unión Europea son utilizados como Instituciones
equivalentes, por cuanto la protección que reciben los sujetos dentro del ámbito de
aplicación de las normas europeas se ajusta a lo establecido en los instrumentos de
Naciones Unidas.
El objeto de la Directiva es establecer las normas mínimas para la acogida de los
solicitantes de asilo (refugio) a los Estados miembros y establece en términos generales
las siguientes:
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Ferrajoli, en relación con la regulación del asilo (refugio) por los países europeos,
señala:
En el largo plazo, debido a su insostenible y explosiva naturaleza, la antinomia entre la
universalidad de los derechos y la ciudadanía sólo se resolverá mediante la superación de
la ciudadanía y la desnacionalización de los derechos humanos. Sin embargo, está claro
que, si avanzamos gradualmente hacia una ciudadanía universal, al tiempo que
proveemos algunas soluciones inmediatas al problema que ya se ha convertido en el más
grave que enfrenta la humanidad, el derecho de asilo debe extenderse y no, como está
ocurriendo, ser restringido en forma creciente… El derecho de asilo padece el defecto de
ser, para decirlo de algún modo, el otro lado de la moneda de la ciudadanía y la soberanía
y de la concepción estadocentrica que ellas ofrecen de los derechos fundamentales.
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“La Declaración de Cartagena comienza por ampliar la definición de refugiado para que la
protección internacional se extienda a quienes se hayan visto obligados a huir de sus
países por la extensión que lamentablemente alcanza en la hora actual los conflictos.”
DESPLAZAMIENTO.
Los desplazados son personas que se ven obligadas a abandonar su residencia
habitual y a buscar acogida en otro Estado debido a situaciones de seguridad extrema, sin
que existan motivos de persecución habitual, ni colectiva ni de raza, nacionalidad,
pertenencia a un grupo social, religión o por opciones políticas. Un ejemplo claro de
desplazamiento es la huida masiva de guatemaltecos que se establecieron en México
huida que se originó por la violencia generalizada en distintas zonas de Guatemala, sin
que en muchos casos existiera persecución alguna por motivos de raza, religión, ideología
política, etc.
La Convención de la OUA, por lo que se regulan los aspectos específicos de
problemas de los refugiados en África, incluye en definición de “refugiado” a los
“desplazados” al señalar que refugiado es :
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…Toda persona que, a causa de una agresión exterior, una ocupación o una
dominación extranjera, o de acontecimientos que perturben gravemente el orden público
en una parte o en la totalidad de su país de origen, o del país de su nacionalidad, está
obligado a abandonar su residencia habitual, para buscar refugio en otro lugar fuera de su
país de origen o del país de su nacionalidad.
Por ello, se puede concluir que, dentro de la definición ampliada de “refugiado” se
incluyen las figuras de “asilado” y “desplazado”. Al incluir las tres figuras (asilo, refugio y
desplazamiento). En una sola figura jurídica se les equipara y se le otorga la misma
protección. Es necesario distinguir entre desplazados internos y los desplazados
internacionales, según hayan o no traspasado las fronteras de su Estado incorporándose
en otro Estado en busca de protección.
Se entiende por desplazados internos las personas o grupos de personas que se
han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de lugar de residencia
habitual, como resultado de un conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada,
de violaciones de los derechos humanos o de catástrofes naturales o provocadas por el
ser humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida. El
único instrumento que hoy en día regula la situación de los desplazados internos son
“Los principios rectores de los desplazamientos internos” elaborado por la Comisión de
Derechos Humanos del ECOSOC en 1988, durante su 54o., periodo de sesiones.
Dicho instrumento, define, tal como señala en su instrucción, “los derechos y
garantías pertinentes para la protección y asistencia durante el desplazamiento forzado y
para su protección y su asistencia el desplazamiento y durante el retorno o al
reasentamiento y la reintegración”.
Entre los principios que se consagran en dicho instrumento internacional están
los siguientes:
a. Los desplazados internos disfrutarán de los mismos derechos y libertades
que los demás habitantes del país.
b. Las autoridades nacionales tienen la obligación y la responsabilidad de
proporcionar protección y asistencia humanitaria, debiendo brindar una
protección especial a los menores, las mujeres embarazadas, las madres con
hijos pequeños, las madres cabeza de familia, las personas con discapacidad
y las personas de edad avanzada.
c. Quedan prohibidos los desplazamientos arbitrarios que alejan a las personas
de su hogar o de su lugar de residencia habitual. Se entiende por
“desplazamientos arbitrarios” a “aquellos basados en las políticas de
apartheid, por situaciones de conflicto armado, o aquellos que no estén
justificados por un interés público superior o primordial”.
d. Antes de decidir el desplazamiento de personas, las autoridades deberán
asegurar que se han explorado todas las alternativas viables para evitarlo.
Asimismo, una vez que se lleve a cabo, deberá de evitarse la violación de
derechos a la vida, la dignidad, la libertad y la seguridad de los afectados.
e. Durante en desplazamiento se observará lo siguiente:
I. La prohibición de la privación de la vida arbitrariamente,
II. El respeto a la dignidad y a la integridad física, mental o moral,
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2. A reserva de las restricciones que prescriba la ley y que sean necesarias en una
sociedad democrática para proteger la seguridad nacional, la seguridad pública, el
orden público, la salud o la moral públicas, o los derechos y libertades de los
demás sean compatibles con los demás derechos reconocidos en los instrumentos
internacionales pertinentes, así como los enunciados en la presente Declaración,
los extranjeros gozarán de los siguientes derechos:
a. El derecho a salir del país;
b. El derecho a la libertad de expresión;
c. El derecho de reunirse pacíficamente;
d. El derecho a la propiedad, individualmente y en asociación con otros, con
sujeción a la legislación nacional;
3. Con sujeción a las disposiciones indicadas en el párr. 2, los extranjeros que se
hallen legalmente en el territorio de un Estado gozarán del derecho a circular
libremente y a elegir su residencia dentro de las fronteras de ese Estado.
4. Con sujeción a la legislación nacional y la autorización debida, se permitirá que el
cónyuge y los hijos menores o a cargo de un extranjero que resida legalmente en
el territorio de un Estado lo acompañen, se reúnan y permanezcan con él.
Se puntualiza como derechos de todo extranjero, independientemente de su
estancia legal en el país, además de los ya señalados, el derecho a no ser
sometido a torturas, ni tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, en
particular a ninguna clase de experimentos médicos o científicos, (art. 6), a no ser
privado de sus bienes legítimamente adquiridos (art. 9) y a comunicarse en
cualquier momento con el consulado o la misión diplomática del Estado de que
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explotan, con la anuencia fáctica de los Estados. En el ámbito universal y de fecha más
reciente ubicamos la Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de
Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en su Resolución 45/158 del 18 de diciembre de 1990, que
establece en sus arts. 68 y 69:
Articulo 68.
1. Los Estados Partes, incluidos los Estados de tránsito, colaborarán con miras a
impedir y eliminar los movimientos y el empleo de ilegales o clandestinos de los
trabajadores migratorios en situación irregular. Entre las medidas que se adopten con
ese objeto dentro de la jurisdicción de cada Estado interesado, se contarán:
a. Medidas adecuadas contra la información engañosa en lo concerniente a la
emigración y la inmigración.
b. Medidas para detectar y eliminar los movimientos ilegales o clandestinos de
trabajadores migratorios y sus familiares y para imponer sanciones efectivas a
las personas, grupos o entidades que organicen o dirijan esos movimientos o
presten asistencia a tal efecto;
c. Medidas para imponer sanciones efectivas a las personas, grupos o entidades
que hagan uso de la violencia o de amenazas o intimidación contra los
trabajadores migratorios o sus familiares en situación irregular.
2. Los Estados de empleo adoptarán todas las medidas necesarias y efectivas para
eliminar la contratación en su territorio de trabajadores migratorios en situación
irregular, incluso, si procede, mediante la imposición de sanciones a los empleadores
de esos trabajadores. Esas medidas no menoscabarán los derechos de los
trabajadores migratorios frente a sus empleadores en relación con su empleo.
Articulo 69.
1. Los Estados Partes en cuyo territorio haya trabajadores migratorios y familiares
suyos en situación irregular tomarán medidas apropiadas para asegurar que esa
situación no persista.
2. Cuando los Estados Partes interesados consideren la posibilidad de regularizar la
situación de dichas personas de conformidad con la legislación nacional y los
acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables, se tendrán debidamente en cuenta
las circunstancias de su entrada, la duración de su estancia en los Estados de
empleo y otras consideraciones pertinentes, en particular las relacionadas con su
situación familiar.
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La Parte III de dicha Convención establece los derechos humanos que corresponden a
todos los trabajadores migratorios y sus familiares. Dichos derechos son:
a. La no-discriminación en razón de sexo, raza, color, idioma, religión o
convicción, opinión pública o de otra índole, origen nacional, étnico o social,
nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o
cualquier otra condición.
b. Derecho de circulación.
c. Derecho a la vida.
d. A no ser sometido a torturas, ni tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
e. A no ser sometido a esclavitud, ni servidumbre, o a realizar trabajos forzosos u
obligatorios.
f. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
g. Libertad de expresión y de opinión.
h. Derecho a la intimidad.
i. Derecho de propiedad personal exclusiva o en asociación.
j. Derecho a la libertad y seguridad.
k. Derecho de acceso a la justicia y el debido proceso legal.
l. A la no—aplicación de penas de manera retroactiva.
m. A no ser encarcelado por no cumplir con una obligación contractual.
n. A no ser expulsados de manera colectiva y de manera individual sólo previo
derecho de audiencia.
o. Derecho a la protección consular y diplomática.
p. Reconocimiento a la personalidad jurídica.
q. Derecho de asociación, afiliación, reunión y afiliación libre a cualquier sindicato.
r. Derecho de empleo, y en materia de seguridad social, del mismo trato que los
nacionales en la medida en que se cumplan los requisitos previstos en la
legislación aplicable.
s. Atención médica urgente.
t. Los menores hijos de los trabajadores migratorios tienen derecho a nombre, al
registro de su nacimiento y a tener una nacionalidad.
u. Los hijos de los trabajadores gozarán del derecho de educación en condiciones
de igualdad de trato con los nacionales del Estado que se trate……Sic
v. Respeto a la intimidad cultural.
w. Derecho a la información.
x. A transferir sus ingresos y ahorros y, de conformidad con la legislación aplicable
de los Estados que se trate, sus efectos personales y otras pertenencias.
y. Gozarán del trato que no sea menos favorable que el que reciben los
nacionales del Estado de empleo en lo tocante a la remuneración y de otras
condiciones de trabajo, como horas extraordinarias, horario de trabajo,
descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relación de
empleo, y cualquier otra condición de trabajo que conforme a la legislación y la
práctica nacionales corresponde a los trabajadores.
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INTRODUCCIÓN.
Un signo característico de la evolución del derecho de la responsabilidad
internacional es la tendencia a reconocer, junto con los Estados, a otros sujetos,
activos y pasivos, de responsabilidad, y en la medida de su reconocimiento como
sujetos del derecho internacional.
El proceso de humanización internacional constituye una de las nuevas
dimensiones del derecho internacional, pero es necesario reconocer que es una
realidad jurídica más que una tendencia.
Por regla general, sólo a través del Estado las reglas del derecho internacional
pueden afectar al individuo. La persona humana es considerada por bastantes normas
internacionales positivas, pero sólo como un simple receptor de derechos que se le
reconocen y proclaman, ya que su ejercicio y defensa los asumen los Estados de
manera discrecional y desplazan al protagonismo individual. Por tanto, el individuo no
es sujeto típico del derecho internacional, aunque excepcionalmente pueda serlo en la
medida en que algunas normas le atribuyan derechos y obligaciones de carácter
internacional. En otras palabras, sólo en forma excepcional el acto ilícito del individuo
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Sin que se pretenda efectuar un estudio histórico profundo, debe puntualizarse que el
desarrollo de la responsabilidad internacional es un producto del derecho humanitario
y del nacimiento de la conciencia en la comunidad internacional de castigar a los
individuos responsables de tales actuaciones, en forma independiente de la
responsabilidad en que pudiera incurrir el Estado agresor.
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Durante las guerras de la Europa feudal y con el empleo de fuerzas mercenarias por
algunos príncipes feudales, se elaboraron códigos de conducta en los que incluso se
preveía la protección de los soldados mercenarios cuando estos fueran incapaces de
defenderse por sí mismos.
Ante la imposibilidad práctica de distinguir entre una guerra justa y una injusta, se llegó́
al concepto de la neutralidad de acuerdo con el cual todos los beligerantes fueron
tratados de modo imparcial como no beligerantes.
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aplicar a las a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, cualquiera
de las infracciones graves, al presente Convenio que se indican en el artículo
siguiente.
Cada una de las Altas Partes Contratantes queda obligada a buscar a las personas
acusadas de haber cometido, o dado orden de cometer, cualquiera de las infracciones
graves, debiendo entregarlas a los propios tribunales de ella, cualquiera que fuese su
nacionalidad. También podrá, si lo prefiere, y según las circunstancias previstas en su
propia legislación, remitirlas a otra parte contratante interesada en el enjuiciamiento,
siempre que esta otra parte contratante haya formulado cargos suficientes contra
dichas personas.
Disposición que se repite en el art. 49 del Convenio para Mejorar la Suerte de los
Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña (Convenio I), en el art. 50
del Convenio para Mejorar la Suerte de los Heridos, Enfermos y Náufragos de las
Fuerzas Armadas en el Mar (Convenio II) y el art. 146 del Convenio Relativo a la
Protección de las Personas Civiles en Tiempo de Guerra (Convenio IV).
En el art. 130 del Convenio Relativo al Trato de los Prisioneros de Guerra (Convenio
III) se explica lo que debe entenderse por faltas graves:
Las infracciones graves a que se refiere el artículo anterior son las que
implican cualquiera de los actos siguientes, siempre que sean cometidos contra
personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio intencional, tortura o
tratos inhumanos, incluso experiencias biológicas, el hecho de causar adrede
grandes sufrimientos o atentar gravemente la integridad física o la salud, el
hecho de forzar a un cautivo a servir en las fuerzas armadas de la potencia
enemiga o de privar de su derecho a dicho cautivo respecto de ser juzgado
regular e imparcialmente a tenor de las prescripciones del presente Convenio.
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La reiterada comisión de actos inhumanos por las fuerzas armadas provocó que los
representantes de los gobiernos en exilio durante una reunión en Londres, Inglaterra, el 13
de enero de 1942, solicitaran la ayuda de los países aliados para el castigo a los culpables
de violaciones al derecho de guerra.
Obtenida la rendición de los países del Eje, los representantes de los gobiernos
de Estados Unidos, la República Francesa, la Gran Bretaña y la Unión Soviética firmaron, el
8 de agosto de 1945, en Londres, Inglaterra, un acuerdo para el establecimiento de un
Tribunal Militar Internacional (Tribunal Internacional de Nüremberg) para el enjuiciamiento y
castigo de los principales criminales de guerra de los países del Eje. Este Tribunal tuvo
jurisdicción para enjuiciar a los responsables, en forma individual, de crímenes contra la
paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
Se siguió un proceso similar en relación con los principales criminales de guerra japoneses,
al crearse, mediante una proclama dictada el 19 de enero de 1946 por el jefe supremo de
las fuerzas de ocupación en el japón, el Tribunal Militar Internacional del Extremo Oriente
(Tribunal Internacional de Tokio).
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De acuerdo con la misma resolución 177 (II), la Asamblea General encomendó́ a la CDl la
preparación de "un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de
la humanidad...". Así, el diseño original del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y
la Seguridad de la Humanidad, aprobado en su sexto periodo de sesiones, constaba de un
total de cuatro artículos, los cuales contenían:
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Así, mediante las Resoluciones 808 (1993) del 22 de febrero y 827 (1993) del 25 de mayo,
el Consejo de Seguridad, según el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas,
estableció un “Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables
de las violaciones del Derecho Internacional Humanitario cometido en el territorio de la ex
Yugoslavia desde 1991”, Dotándolo de un Estatuto propio y previendo la adopción de reglas
específicas de procedimiento.
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Este tribunal nació con el carácter de órgano subsidiario (según el art. 29 de la Carta) y, de
acuerdo con algunos autores, constituye.
1. Los crímenes sobre los que tienen competencia. Si bien ambos tribunales
tienen competencia sobre los crímenes de genocidio, lesa humanidad, en el
Tribunal para la ex Yugoslavia se sancionan las violaciones a los Convenios de
Ginebra de 1949, aplicable a los conflictos armados internacionales; en tanto
que en el Estatuto del Tribunal para Rwanda se sancionan las violaciones al art.
3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional II de dichos
Convenios, aplicables a los conflictos armados que no sean de índole
internacional.
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Sin embargo, a pesar de estas diferencias, tanto los tribunales de Nüremberg y Tokio
como los tribunales para la ex Yugoslavia y Rwanda son tribunales especiales (ad hoc), es
decir, se crearon de manera exclusiva para sancionar a los presuntos culpables de la
comisión de crímenes internacionales.
Otra semejanza de los tribunales para la ex Yugoslavia y Rwanda con los tribunales
de Nüremberg y Tokio es la violación a los principios nullum crimen sine lege (Nadie será
penalmente responsable de conformidad con el presente) y nullum poema sine lege (
No hay pena sin Ley ).
Respecto al axioma nullum crimen sine lege, (No hay delito ni pena sin ley), el juicio de
personas sobre la base de delitos no prexistentes, por más que pueda justificarse en lo
moral, constituye una violación al principio de no aplicación retroactiva de leyes penales en
perjuicio del reo. Si bien se ha afirmado que los tribunales para la ex Yugoslavia y Rwanda
juzgan por delitos internacionales con existencia jurídica formal, esto no es exactamente así,
ya que lo que existía en el derecho internacional en el momento de su creación, además del
delito de genocidio, era un conjunto de normas dispersas del derecho de gentes con
prohibiciones que no satisfacen de manera estricta la calidad de delitos internacionales o no
son aplicables directamente a los delitos cometidos en la ex Yugoslavia y Rwanda.
Respecto al axioma nullum poema sine lege, (No hay pena sin Ley) la pena
no es una medida preventiva sino retributiva. Los tribunales para la ex Yugoslavia y Rwanda
no solo violentan el principio de no retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo, sino
que también violan los principios de poena debet commensurari (que la intensidad de la
sanción guarde proporción con el daño producido) de certeza (respecto a la magnitud y
naturaleza de la pena que corresponde al delito), de dignidad humana (que no se impongan
penas inhumanas o crueles), de equidad ( que a una misma conducta y a un mismo daño
corresponda una misma pena), de racionalidad ( que la intensidad y la naturaleza de la
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pena esté destinada a la minimización de la violencia), así como el uso de nulla poena sine
necessitate ( La ley no debe establecer más que las penas estricta y evidentemente
necesarias) así como ( que la imposición de sanciones penales debe ser la última
respuesta). El establecimiento de tribunales que imponen penas no predeterminadas
posibilita la aplicación de la poena arbitrarie, esto es, la desmedida discrecionalidad en el
arbitrio judicial.
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1. En dichos tribunales la justicia es impartida por civiles, aun cuando los presuntos
responsables sean militares juzgados por la comisión de crímenes de guerra.
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a) De manera particular, es decir, caso por caso, formando parte integrante de cada
norma la indicación de sus destinatarios.
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japoneses al crearse el Tribunal Militar Internacional de Tokio, que tomo como modelo al
Tribunal que operó en Nuremberg. De igual manera, la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los crímenes de Guerra, y de los Crímenes Lesa Humanidad,
adoptada en Nueva York el 26 de noviembre de 1968, establece en su art. 2 la
responsabilidad del individuo en la comisión de estos actos, al disponer;
Así, el individuo que cometa alguno de los mencionados crímenes no goza del
beneficio de inmunidad, por lo cual procede su enjuiciamiento. Además, las acciones
penales contra los mismos son imprescriptibles, dicha imprescriptibilidad se aplica no solo a
los crímenes de guerra, sino también a los crímenes de lesa humanidad, ya sea en tiempos
de guerra o de paz (art. 1, b).
Los elementos constitutivos del delito internacional estatal (elementos objetivo y subjetivo)
también aparecen en la comisión del delito internacional individual.
l. Elemento objetivo
Es la existencia de un acto u comisión que viole una obligación establecida por una
norma de derecho internacional vigente.
2. Elemento subjetivo
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Principio I: Toda persona que cometa un acto que constituya un delito de derecho
internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción.
Principio II: El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un
acto que constituya delito de derecho internacional, no exime de responsabilidad en
derecho internacional a quien lo haya cometido.
Este principio se basa en que toda persona que comete un delito internacional es
responsable del mismo y está sujeta a sanción con arreglo al derecho internacional, con
independencia de las sanciones que le imponga el derecho interno.
..la esencia del Estatuto estriba en que los individuos tienen deberes internacionales
superiores a las obligaciones nacionales de obediencia impuestas por los respectivos
Estados.
Si bien la calidad del individuo como sujeto de derecho internacional emana de su capacidad
activa y la pasiva del individuo en tanto que el sujeto de derecho internacional.
La capacidad activa del individuo implica la facultad de ejercitar por sí mismo sus propios
derechos ante un órgano internacional, en tanto que la capacidad pasiva implica que el
sujeto es responsable, y por tanto castigable, en el derecho internacional por la trasgresión
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de sus normas. Aun cuando el individuo goza de ambas capacidades, no existe en forma
necesaria una coincidencia de las mismas, es decir, no necesariamente el individuo al ser
responsable de un ilícito internacional tiene de manera simultánea un derecho a recurrir a un
órgano internacional.
En el orden internacional, tal vez el principal derecho de que goza el individuo es el de ser
protegido por el Estado del cual es nacional. Se presentan dos técnicas para la protección
de las personas privadas. La primera consiste en permitir a un Estado hacer suya la
reclamación que una persona privada tiene contra otro sujeto de derecho internacional
(Estado u organismo internacional) y en llevar esta al plano internacional. Esta técnica se
conoce como protección diplomática. La segunda es el otorgamiento, por parte del orden
jurídico internacional, de derechos a las personas privadas que pueden hacerlos valer de
modo directo en el orden internacional.
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Algunos autores consideran que, si bien la creación de dicho tribunal arbitral puede
depender de un Tratado Internacional, la competencia para conocer en cada caso concreto
depende del acuerdo entra las partes (cláusula compromisoria); por tanto, no es el Tratado
que otorga la acción al individuo sino el acuerdo mismo. Sin embargo, el Tratado
internacional, al reconocer al individuo la facultad de someter su reclamación contra el
Estado receptor de su inversión a un Tribunal arbitral, de modo implícito le concede la
acción para demandar a ese Estado ante dicho Tribunal.
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tanto que los destinatarios son los nacionales del Estado ofensor, por ejemplo, en el caso de
represalias.
Por general, las normas del derecho internacional que señalan una responsabilidad al
individuo, con independencia de su calidad de órgano estatal o de su calidad particular, no
son deberes in faciendo (obligaciones de hacer), sino más bien establecen obligaciones in
abstinendo (obligaciones de no hacer o de abstención).
No obstante, conviene precisar que personas pueden llegar a ser culpables por
violaciones a las normas de derecho internacional; en otras palabras, que individuos pueden
incurrir en una responsabilidad por crímenes en contra de la paz, crímenes de guerra y
crímenes en contra de la seguridad de la humanidad.
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Sin bien lo que no está sujeto a duda es la noción del principio de la responsabilidad
personal de los individuos—órganos, se cuestionaba si el derecho internacional reconoce el
principio de la responsabilidad individual de los simples particulares, es decir, de aquellos
actos puramente privados que carecen de vínculo alguno con la actuación estatal.
Para el derecho internacional clásico, los actos de los individuos que no son
órganos estatales no pueden fundar la responsabilidad internacional del Estado, ya que ésta
recae de manera normal sobre un individuo-órgano. Por tanto, el vínculo orgánico o
cuasiorgánico entre el individuo culpable y el Estado que puede fundar una responsabilidad
individual en el plano internacional a causa de la violación de una norma de derecho
internacional.
La cuestión por dilucidar estaba en determinar si los particulares, sin ninguna vinculación
con la actuación estatal, podían ser responsables internacionalmente por su conducta en
violación a las reglas de derecho internacional.
Por lógica jurídica, no debería haber ningún impedimento para que un particular pueda ser
responsable internacionalmente por su actuación, ya que la imputación es una operación
lógica en la cual, en presencia de cierta situación, se crea un vínculo jurídico entre el sujeto
y la falta o el hecho ilícito causado. Sin embargo, lo importante es cuestionar si en realidad
se justifica imputar a un simple particular una responsabilidad en el plano internacional por
su actuación violatoria de las normas de ese orden jurídico.
1. Personal administrativo:
a) los agentes de la administración, y
b) los dignatarios.
2. Personal judicial:
a) los jueces, y
b) los procuradores.
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1. Personal administrativo
Se refiere a los sujetos que, conforme a la legislación interna del Estado de que se trate,
pertenecen al órgano administrativo de dicho Estado:
b) Los dignatarios del partido. Se refiere a los líderes del partido nazi (en el caso
concreto de Alemania, durante la Segunda Guerra Mundial) que ejercieron autoridad
dentro de la estructura del Estado nazi, lo cual no impide que se presente de nuevo
una situación similar.
2. Personal judicial
En el asunto del gas "Zyklon B", peligroso en exceso, dos de los industriales
acusados fueron condenados a muerte. Ambos estaban acusados.
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Durante el proceso, la defensa de los acusados no cuestionó que ellos pudieran ser
acusados de un crimen de guerra, sino que el debate se desarrollo acerca de la cuestión de
hecho: si los acusados sabían o podían saber del empleo al cual estaba destinado el gas.
De igual forma, muchas enfermeras fueron condenadas por violación a las leyes o
costumbres de la guerra, por la muerte por negligencia o dolo de un elevado número de
niños polacos.
Algunos tribunales de guerra, por ejemplo, la Corte Militar Británica, la Corte Marcial
Neerlandesa de Batavia, el Tribunal Militar Permanente en Metz, etc…, condenaron no
sólo a dignatarios de campos de concentración, sino también a prisioneros nombrados
como agentes subalternos, ya que los internos nombrados como agentes inferiores por
las autoridades responsables de los campos de concentración, lejos de actuar como
simples particulares, actuaban con autoridad ejercida en nombre de las autoridades de
los campos.
La defensa de los acusados sostuvo que sólo los miembros del personal militar
eran culpables de crímenes de guerra, en tanto que los enjuiciados no tenían vínculos con la
actividad estatal, y al carecer de un puesto oficial y al no representar al Estado no entran, y
no deberían de entrar, en la categoría de personas responsables por violación al derecho
internacional.
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Tal disposición es clara al establecer que el delito de genocidio puede ser impugnable a
simples particulares y, por tanto, recibir castigo por tal comisión.
Disposiciones semejantes se encuentran en diversas convenciones internacionales, sobre
todo en materia de derechos humanos, derecho humanitario y terrorismo:
a) Derechos humanos
I. La Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de
Apartheid, del 30 de noviembre de 1973, dispone en su art. III.
…Se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves……cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u
otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación o con su
consentimiento….
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b) Derecho humanitario
Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas
acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una de cualquiera de las
infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea
cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las condiciones
previstas en la propia legislación, entregarlas para que sen juzgadas por otra Parte
Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ella cargos suficientes.
II) El Convenio para Mejorar la Suerte de los Heridos Enfermos y Náufragos de las
Fuerzas Armadas en el Mar (Convenio II, arto 50).
III) El Convenio Relativo al Trato de los Prisioneros de Guerra (Convenio III) (art. 129).
c) Terrorismo
I. El Convenio sobre las infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las
Aeronaves, adoptado en Tokio el 14 de septiembre de 1963, en el art. 1.2
establece: “este Convenio se aplicará a las infracciones cometidas y a los actos
ejecutados por una persona a bordo de cualquier aeronave matriculada……..”
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El art. 25 del citado Estatuto establece con más detalle la responsabilidad del individuo al
señalar que:
a. Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o
no penalmente responsable;
b. Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado
o en grado de tentativa;
c. Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o
encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de
comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;
d. Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del
crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La
contribución deberá ser intencional y se hará:
1) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del
grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la
competencia de la Corte; o
2) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;
e. Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a
que se cometa;
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general prohibitivo del ejercicio de la jurisdicción por un Estado frente a actos de autoridad
de otro Estado.
Sin embargo, no es posible aceptar esta postura en contravención a otro principio conforme
al cual nadie puede ser parte y juzgar al mismo tiempo su propia causa, menos aun cuando
las normas trasgredidas son tan importantes que el derecho internacional penaliza con
severidad esas violaciones.
El Estatuto del Tribunal de Nuremberg reconoció y adoptó el anterior razonamiento al
estipular en su art. 7:
La situación oficial de los acusados, sea como jefes de departamento, sea como altos
funcionarios, no será considerada como excusa absolutoria ni como un motivo de
disminución de la pena.
El Tribunal Militar Internacional de Tokio también admitió esta posición como motivo de
disminución de la pena, más nunca como causa excluyente de responsabilidad.
La CDI reconoció asimismo la responsabilidad internacional del individuo como excepción a
la inmunidad estatal en “los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y
las Sentencias del Tribunal Internacional Militar de Nuremberg”, al disponer:
Principio III. El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito
de derecho internacional, haya actuado como jefe del Estado o como autoridad del Estado,
no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional.
El art. 2 del Proyecto del Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad
de la CDI establece el principio de la responsabilidad individual, y en el tercer párrafo
dispone:
Será responsable de un crimen……el que:
b)Haya ordenado la comisión de tal crimen y éste llegue a perpetrarse o se
intente perpetrarlo.
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Aunque las conductas ilícitas tipificadas por el derecho internacional propician una
responsabilidad internacional, no todas las conductas las califica el derecho internacional en
forma directa, es decir, aunque el derecho internacional sanciona o penaliza la comisión de
ciertas conductas consideradas graves por la comunidad internacional, estas conductas en
algunas ocasiones las califica el derecho internacional de modo directo, pero en otras
ocasiones lo hace el derecho interno (por remisión del derecho internacional).
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a) El crimen de genocidio.
d) El crimen de agresión.
El Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad
de la CDI también incluía, como una categoría de delito internacional, los crímenes contra el
personal de las Naciones Unidas y el personal asociado.
EL CRIMEN DE GENOCIDIO
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La frase antes o después de la guerra implica que los crimenes contra la humanidad
también pueden cometerse en tiempos de paz. La Comisión de Derecho Internacional omitió
esta referencia al formular “los principios de derecho internacional reconocidos por el
Estatuto y las Sentencias del Tribunal de Nüremberg”, y al considerar que la referencia que
hacia el Tribunal a la guerra debía entenderse referida a la Segunda Guerra Mundial; sin
embargo, consideró que tales crimenes pueden realizarse antes de cualquier guerra, pero
deberán tener conexión con los crimenes contra la paz o con los crimenes de guerra.
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El art. 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional define a los crimenes de lesa
humanidad de la siguiente manera:
I. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad”
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque:
a. Asesinato;
b. Exterminio;
c. Esclavitud;
d. Deportación o traslado forzoso de población;
e. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional;
f. Tortura;
g. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización
forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
h. Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos
políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el
párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con
arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el
presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i. Desaparición forzada de personas;
j. El crimen de apartheid;
k. Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o
física.
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control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se
deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o
fortuita de ellas;
f) Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la
que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la
composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del
derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a
las normas de derecho interno relativas al embarazo;
g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos
fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la
identidad del grupo o de la colectividad;
h) Por “el crimen de apartheid” se entenderán los actos inhumanos de carácter
similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen
institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre
uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;
i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención
o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su
autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación
de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con
la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado. 3. A
los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término “género” se refiere a
los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término
“género” no tendrá más acepción que la que antecede.
2.Una actuación instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política.
Esa instigación debe provenir de un gobierno o de una organización o grupo, y así excluir la
posibilidad de que una persona cometa un acto inhumano por su propia iniciativa al realizar
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su plan criminal, sin existir ningún estimulo o dirección por parte de algún gobierno, grupo o
organización.
Respecto a algunas conductas tipificadas, el “exterminio” se diferencia del
“asesinato” en que el exterminio es un crimen que por su naturaleza se dirige a un grupo de
personas, es decir, a una colectividad. A su vez, el “exterminio” se diferencia del “genocidio”
en que el exterminio se atenta en contra la vida de grupo de personas que no comparten
características comunes.
Sin embargo, de acuerdo con la definición hecha por el Estatuto de la Corte Penal
Internacional (art. 7º., Párr. 2º., inciso b), se entiende por exterminio, “la imposición
intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre
otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población”. Por tanto, para el
Estatuto de la Corte Penal Internacional el asesinato es el fin y el exterminio uno de los
medios para lograrlo.
En lo que concierne a la “tortura”, este delito se tipifica en el artículo 1, 1 de la
Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del
10 de diciembre de 1984, como
…. Todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean físicas o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información
o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada
en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por
un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento que sean consecuencia únicamente de acciones legítimas, o
que sean incidentales a éstas.
Pese a lo anterior, la misma Convención establece la posibilidad de que futuros
instrumentos internacionales amplíen este ámbito de aplicación (art. 1.2). Sin embargo, el
proyecto del Código de la CDI ampliaba de modo considerable el ámbito al establecer que
estos delitos los podrían cometer no sólo los gobiernos, sino también las organizaciones o
grupos.
Otra de las conductas tipificadas como delitos internacionales es el crimen de
Apartheid. La Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de
Apartheid, del 30 de noviembre de 1973, en su art. 1.1 establece que “los Estados Partes en
la Presente Convención declaran: que el Apartheid es un crimen de lesa humanidad…..”, y
en su art. II define al Apartheid al establecer:
A los fines de la presente Convención, la expresión “crimen de Apartheid” que
incluirá las políticas y prácticas análogas de segregación y discriminación racial tal como se
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practican en el África meridional, denotara los siguientes actos inhumanos cometidos con el
fin de estatuir y mantener la denominación de un grupo racial de personas sobre cualquier
otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemáticamente:
a) La denegación a uno o más miembros de uno o más grupos raciales del derecho a
la vida y a la libertad de la persona:
I. Mediante el asesinato de miembros de uno o más grupos raciales;
II. Mediante atentados graves contra la integridad física o mental, la libertad o la
dignidad de los miembros de uno o más grupos raciales, o su sometimiento a
torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes;
III. Mediante la detención arbitraria y la prisión ilegal de los miembros de uno o
más grupos raciales;
b) La imposición deliberada a uno o más grupos raciales de condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
c) Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadas a impedir a uno o más
grupos raciales la participación en la vida política, social, económica y cultural del país
y a crear deliberadamente condiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o
tales grupos, en especial denegando a los miembros de uno o más grupos raciales los
derechos humanos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el
derecho a formar asociaciones sindicales reconocidas, el derecho a la educación, el
derecho a salir de su país y a regresar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el
derecho a la libertad de circulación y de residencia, el derecho a la libertad de opinión
y de expresión y el derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas;
d) Cualesquiera medidas, incluidas las de carácter legislativo, destinadas a dividir la
población según criterios raciales, creando reservas y guettos separados para los
miembros de uno o más grupos raciales, prohibiendo los matrimonios mixtos entre
miembros de distintos grupos raciales y expropiando los bienes raíces pertenecientes
a uno o más grupos raciales o a miembros de los mismos;
e) La explotación del trabajo de los miembros de uno o más grupos raciales, en especial
sometiéndolos a trabajo forzoso;
f) La persecución de las organizaciones y personas que se oponen al apartheid privándolas
de derechos y libertades fundamentales.
Este acto delictuoso se compone de tres elementos:
• Un acto discriminatorio cometido contra las personas por su pertenencia a un grupo
racial, étnico o religioso que requiere cierto grado de participación activa.
• La denegación de sus derechos humanos y libertades fundamentales, que requiere
una discriminación suficientemente grave.
• Un prejuicio grave, como consecuencia, para los miembros de ese grupo.
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e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido
de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
I. Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra
civiles que no participen directamente en las hostilidades;
II. Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios
de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas
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Dentro del término crímenes de guerra se engloba tanto a la “violación de los usos
y costumbres de la guerra” como la “violación de las reglas del derecho humanitario
aplicables a los conflictos armados”, tanto de carácter internacional como aquellos de
carácter no internacional.
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EL CRIMEN DE AGRESIÓN
El delito de agresión estaba contemplado en el arto 6, dentro de los crímenes contra la paz:
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militar, el cuerpo diplomático, etc. En efecto, la norma de derecho internacional que prohíbe
la agresión se aplica al comportamiento de un Estado para con otro, es decir, sólo los
Estados pueden infringir esta norma, pero es necesario considerar que el Estado es una
entidad abstracta e incapaz de actuar por si misma; por tanto, el Estado sólo puede cometer
la agresión con la participación activa de las personas con la capacidad para planificar,
preparar, desencadenar o concretar la agresión. En consecuencia, la responsabilidad del
individuo se vincula de manera intrínseca con la agresión cometida por el Estado.
Es preciso mencionar que la agresión no se incluyó en el Estado de los Tribunales
Internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda en virtud de que éstos sólo tienen
competencia para conocer de las “violaciones graves del derecho internacional
humanitario”.
Si bien, esta propuesta de la Comisión de Derecho Internacional constituyó un adelanto,
pues procuró definir la agresión, dicha disposición fue bastante criticada, ya que no ha sido
posible encontrar una definición exacta de la agresión, por lo que se decidió suprimir toda
definición de éste como del delito de amenaza de agresión en el texto del Proyecto de
Código. Asimismo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional tampoco presenta definición
alguna (art. 5).
1 La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de
conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes:
d) El crimen de agresión.
2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se
apruebe una disposición….. en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las
cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta
de las Naciones.
De esta manera, el Estatuto de la Corte determina que la agresión la definirá en un
momento posterior.
No obstante, la falta de definición, es importante la inclusión de este tipo de delito por
tratarse de una violación de una norma ius cogen reconocida en el art. 2.4 de la Carta de las
Naciones Unidas, que dispone:
Los Miembros de la Organización…… en sus relaciones internacionales, se
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
Propósitos de las Naciones Unidas.
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EL TERRORISMO
Inicialmente el terrorismo era un delito de orden interno, pero en virtud de la
proliferación de actos terroristas dirigidos contra determinado Estado realizados en el
territorio de un tercer Estado o en perjuicio de intereses de terceros Estados, motivó a la
comunidad internacional a sancionar el terrorismo y creó mecanismos de cooperación para
la represión y el castigo de los terroristas.
La comunidad internacional ha tipificado el terrorismo como un delito internacional y se
adoptaron las siguientes convenciones em la lucha contra el terrorismo:
I) Convenio sobre las infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de
las aeronaves (art. 1.1), Adoptado en Tokio el 14 de septiembre de 1963.
II) Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves (art. 1),
adoptado en La Haya del 16 al 31 de diciembre de 1970.
III) Convención para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo Configurados
en Delito en contra las Personas y la Extorsión Conexa cuando éstos tengan
Trascendencia internacional (art. 2), adoptada en Washington, D.C. el 2 de
febrero de 1971.
IV) Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación
Civil (art. 1), adoptada en Montreal el 23 de septiembre de 1971.
V) Convención sobre la Prevención y el Castigo de los Delitos contra Personas
Internacionalmente Protegidas, inclusive Agentes Diplomáticos (art. 2.1),
adoptada en Nueva York el 14 de diciembre de 1973.
VI) Convención Internacional contra la Toma de Rehenes (art. 1), adoptada en
Nueva York el 17 de diciembre de 1979.
VII) Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares (art. 7),
adoptada en Viena y Nueva York el 3 de marzo de 1980.
VIII) Protocolo para la Represión de Actos ilícitos de Violencia en los Aeropuertos
que Presten Servicio de Aviación Civil Internacional, complementario del
Convenio para la Represión de Actos ilícitos contra la Seguridad de la Aviación
Civil (art. II), Adoptado en Montreal el 24 de febrero de 1988.
IX) Convenio para la Represión de Actos Ilícitos Contra la Seguridad de la
Navegación Marítima (art. 3), adoptado en Roma el 10 de marzo de 1988.
X) Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de las
Plataformas Fijas Emplazadas en la Plataforma Continental (art. 2), adoptado
en Roma el 10 de marzo de 1988.
XI) Convenio Internacional para la Represión para los Atentados Terroristas
cometidos con Bombas, adoptado el 15 de diciembre de 1997. (art. 2.1).
XII) Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo,
adoptado el 9 de diciembre de 1999 (art. 2.1).
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internacional aplicable a los conflictos armados que no sean de carácter internacional (art.
20, inc. f), número iv).
El terrorismo no se contempla en ninguno de los delitos que sanciona el Estatuto de la Corte
Penal Internacional por no tratarse de uno de los crimenes más graves de trascendencia
internacional.
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autores de ese tráfico cuando se efectuaba en gran escala dentro del ámbito de su propio
territorio. Esos Estados deseaban que juna jurisdicción internacional fuera competente
para conocer este género de infracción.
Sin embargo, en varias convenciones internacionales se ha reconocido al
narcotráfico como un delito internacional. Así, por ejemplo, la Convención Única de 1961
sobre Estupefacientes, adoptada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, establece en su
art. 36. 1:
1. a) A reserva de lo dispuesto por su Constitución, cada una de las Partes se
obliga a adoptar las medidas necesarias para que el cultivo y la producción,
fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en general, ofertas de
venta, distribución, compra, venta, despacho de cualquier concepto, corretaje,
expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y exportación de
estupefacientes, no conformes a las disposiciones de esta Convención o
cualesquiera otros actos que en opinión de la Parte puedan efectuarse en
infracción de las disposiciones de la presente Convención, se consideren
como delitos si se cometen intencionalmente y que los delitos graves sean
castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras
penas de privación de libertad.
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LA AMENAZA DE AGRESION
Durante 1995 la CDI incluyó la amenaza de agresión en el Proyecto de Código y la
definió de la siguiente manera:
• Artículo 16. Amenaza de agresión.
l. El que en calidad de dirigente o de organizador ejecute una amenaza de
agresión, u ordene que sea ejecutada, será condenado, después de ser
reconocido culpable.
2. La amenaza de agresión consiste en declaraciones, comunicaciones,
demostraciones de fuerza o cualquier otra medida que puedan dar al gobierno
de un Estado razones suficientes para creer que se contempla seriamente una
agresión contra ese Estado.
LA INTERVENCIÓN
Por intervención se entiende, según se definió el Proyecto de Código de la CDI, lo siguiente:
Articulo 17. Intervención
1. El que en calidad de dirigente o de organizador ejecute una intervención en los
asuntos internos o externos de un Estado, u ordene que sea ejecutada, será
condenado, después de ser reconocido culpable, a…….
2. La intervención en los asuntos internos o externos de un Estado consiste en el
fomento de actividades [subversivas o terroristas, o la organización, ayuda o
financiación de tales actividades o el suministro de armas para tales actividades,
atenuado así gravemente con el libre ejercicio por ese Estado de sus derechos
soberanos.
3. Ninguna de las disposiciones de este artículo podrá de modo alguno redundar
en perjuicio del derecho a la libre determinación de los pueblos tal como está
consagrado en la Carta de las Naciones Unidas.
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RECLUTAMIENTO DE MERCENARIOS
La CDI, propuso un texto relativo al reclutamiento de mercenarios:
Artículo 23. Reclutamiento, utilización, financiación, y entrenamiento de mercenarios.
1. El que en calidad de agente o representante de un Estado ejecute u ordene que
sea ejecutado cualquiera de los actos siguientes:
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Expuestas las causas por las que un sujeto puede propiciar una responsabilidad
internacional, se analizará la cuestión relativa a la ejecución de la responsabilidad en que ha
incurrido el individuo, lo cual implica determinar las relaciones entre la responsabilidad
internacional del individuo y la responsabilidad internacional del Estado y la cuestión del foro
competente para el enjuiciamiento de los presuntos responsables.
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El Miembro de las Naciones Unidas que esté en mora en el pago de sus cuotas
financieras para los gastos de la Organización, no tendra voto en la Asamblea General
cuando la suma adeudada sea igual o superior al total de las cuotas adeudadas por los dos
años anteriores completos. La Asamblea General podrá, sin embargo, permitir que dicho
Miembro vote si llegare a la conclusión de que la mora se debe a circunstancias ajenas a la
voluntad de dicho Miembro.
Igual que en el caso anterior (obligación de reparación), también existe el
incumplimiento por parte de un Estado de sus obligaciones contraídas en el plano
internacional, sin embargo, en el primer caso sólo nace la obligación de reparación en tanto
que aquí existe una sanción directa contra el Estado, a saber, la privación de su derecho al
voto en la Asamblea General.
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Son los casos de los crímenes de guerra que originan una responsabilidad penal en
el individuo, y, al mismo tiempo, una obligación de reparación a cargo del Estado.
Basta mencionar dos ejemplos, previstos en el Protocolo Adicional a los Convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativo a la Protección de las Víctimas de los
Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I).
a) El art, 11 del citado Protocolo dispone:
1. No se pondrán en peligro, mediante ninguna acción u omisión injustificada,
la salud ni la integridad física o mental de las personas en poder de la
Parte adversa o que sean internadas, detenidas o privadas de libertad en
cualquier otra forma a causa de una situación prevista en el artículo 1. Por
consiguiente, se prohíbe someter a las personas a que se refiere el
presente artículo a cualquier acto médico que no esté indicado por su
estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas
generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias
médicas a los nacionales no privados de libertad de la Parte que realiza el
acto.
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……El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya
sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria,
según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera
concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o
iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a
su alcance para impedir o reprimir esa infracción.
……La Parte en conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente
Protocolo estará obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos
los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas.
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Se genera cuando ejercen represalias durante la guerra en contra del Estado transgresor
de las reglas del derecho de guerra y la responsabilidad penal individual de los crimenes
de guerra.
Los efectos del acto ilícito, tanto colectivos como individuales, se acumulan y no
excluyen el uno al otro. No puede ser de otra manera, ya que, de no acumularse, la
responsabilidad estatal podría servir de escudo a las responsabilidades individuales, lo
cual disminuiría la eficacia de las sanciones a las violaciones del derecho internacional; de
igual modo, la responsabilidad individual podría atentar la garantía ofrecida por la
responsabilidad estatal, según el derecho internacional clásico.
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El acto individual que propicia una reclamación estatal puede cometerse en tiempo de paz
en tiempo de guerra.
a) En los casos de violaciones en tiempos de paz, la competencia del Estado puede
derivarse de:
I) El derecho internacional consuetudinario. En tal caso podemos mencionar
algunos crimenes internacionales, como por ejemplo la piratería y la trata de
esclavos. En tales casos la sanción va dirigida en contra del pirata o traficante
de esclavos, que viola una norma del derecho internacional.
II) El derecho internacional convencional. En virtud del derecho internacional
convencional se faculta a un Estado a poner en aplicación una
responsabilidad individual al establecer compromisos relativos a la represión
o castigo de ciertas conductas internacionales ilícitas en complimiento de sus
deberes internacionales, los Estados, al promulgar normas represivas contra
los autores de crimenes internacionales, instrumentan las normas del derecho
internacional y ejercen su jurisdicción en virtud del derecho internacional y no
del estatal.
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Internacionales, más en los casos en que una persona haya sido juzgada por un Tribunal
nacional por actos que constituyen violaciones graves al derecho internacional humanitario,
sólo podrá juzgarla el Tribunal Internacional si:
a) El acto por el cual se le sometió a juicio se consideró delito ordinario.
b) La vista de la causa por el Tribunal nacional no fue imparcial ni independiente, tuvo
por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional, o la
causa no se tramitó con la diligencia necesaria.
Estos tribunales se componen de tres Salas (dos Salas de Primera Instancia y una
Sala de Apelaciones), una Secretaría y un Fiscal, aunque el Tribunal de Rwanda agregó
después una tercera sala para acelerar los procedimientos. El Fiscal es responsable y
encargado de la investigación y el enjuiciamiento de los presuntos culpables. Asimismo,
inicia las investigaciones, bien sea de oficio o sobre la base de la información obtenida de
cualquier, fuente, en particular de los gobiernos, de los órganos de las Naciones Unidas, de
las organizaciones intergubernamentales y de las organizaciones No gubernamentales;
evalúa dicha información y decide si hay base suficiente para entablar la acción penal
correspondiente.
Por lo anterior, si bien de acuerdo con el art. 15.3 del Estatuto del Tribunal
Internacional para Rwanda, “el Fiscal del tribunal Internacional para la ex Yugoslavia será
también Fiscal del Tribunal Internacional para Rwanda….”, la que determina si se ejercerá la
acción penal contra los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho
internacional humanitario es la comunidad internacional, única que tiene el derecho de
denunciar y solicitar el enjuiciamiento de los responsables de la perpetración de crimenes
internacionales.
Además de la pena privativa de la libertad, será factible ordenar la devolución a los
propietarios legítimos de los bienes e ingresos adquiridos por medios delictivos, incluida la
coacción.
Las penas de enjuiciamiento se cumplirán en Rwanda (para los delitos cometidos en su
territorio) o en algunos de los Estados designados por los tribunales internacionales de una
lista de Estados que hayan indicado al Consejo de Seguridad su disposición de aceptar a los
condenados.
Destaca que, en virtud de que el Estatuto de dichos tribunales internacionales
define las conductas delictivas que sancionará la comunidad internacional, el individuo
internacionalmente responsable debe someterse al imperio del derecho internacional como
derecho aplicable a su enjuiciamiento. Sin embargo, si conforme a la legislación del Estado
en que el condenado cumple la pena de prisión, éste tiene derecho a solicitar el indulto o la
conmutación de la pena, dicho Estado lo notificará al tribunal Internacional para que, “con
base en los intereses de la justicia y los principios generales del derecho”, autorice el indulto
o la conmutación.
b) En virtud del derecho internacional convencional
Como ya se mencionó, el primer antecedente convencional sobre el establecimiento
de un tribunal internacional se encuentra previsto en la Convención para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio de 1948, en cuyo art. VI se dispone:
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Esta Convención establece una jurisdicción concurrente, ya que prevé que los
presuntos responsables de la comisión del delito de genocidio puedan ser enjuiciados por
una Corte estatal, o bien por un Tribunal Internacional; en este último caso, sólo cuando el
Estado que solicita el enjuiciamiento haya reconocido la jurisdicción de este Tribunal.
Sin embargo, esta acción no es limitativa de los Estados sino que también
corresponde a la Organización de las Naciones Unidas en virtud de los establecido en el
art. VIII, el cual dispone:
Toda Parte contratante puede recurrir a los órganos competentes de las Naciones
Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las
medidas que juzguen apropiadas para la prevención y la represión de actos de genocidio
o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III.
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A diferencia de los tribunales especiales para Rwanda y la ex Yugoslavia, que tienen una
competencia limitada temporal y territorial, la Corte Penal Internacional tan sólo tiene una
limitación temporal, ya que de acuerdo con el art. 11 de su Estatuto, “la Corte tendrá
competencia únicamente respecto, de crimenes cometidos después de la entregada en
vigor del presente estatuto”.
En consecuencia, la comunidad internacional es la única facultada para iniciar el proceso
de investigación, a fin de determinar la responsabilidad internacional del presunto
responsable de la comisión de los ilícitos. El art. 1º, del Estatuto establece:
….La Corte…..estará facultada para ejercer su jurisdicción….(y tendrá carácter
complementario) de las jurisdicciones penales nacionales…….
Sin embargo, más que una jurisdicción subsidiaria, pues de acuerdo con el art.
17 del Estatuto, la Corte podrá declinar su competencia. Es decir, la Corte no podrá
conocer del caso cuando:
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a. Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación
en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes;
b. El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII
de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca
haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o
c. El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.
Remitir al Fiscal una situación en que aparezca haberse cometido uno o varios
crimenes de la competencia de la Corte y pedir al Fiscal que investigue la situación a los
fines de determinar si se ha de acusar de la comisión de tales crimenes a una o varias
personas determinadas (art. 14.1).
El Fiscal “podrá iniciar de oficio una investigación sobre la base de información acerca de
un crimen de la competencia de la Corte” (15.1). Asímismo el Fiscal, al analizar la
veracidad de la información recibida,
…podrá recabar más información de los Estados, los órganos de las Naciones
Unidas las organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes
fidedignas…..(art. 15.2):
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Decretada la culpabilidad del autor de los crimenes, la Corte podrá imponer alguna de las
penas siguientes (art. 77. 1).
Al imponer una pena, la Corte tendrá en cuenta factores como la gravedad del
crimen y las circunstancias personales del condenado (art. 78. 1). Asimismo, cuando una
persona sea declarada culpable por la comisión de más de un delito, se impondrá una
pena por cada delito y una pena común en la que se especificará la duración total de la
reclusión. La pena no será inferior a la más alta de cada una de las penas impuestas y no
excederá de 30 años de reclusión o de una pena de reclusión a perpetuidad (art. 78.3).
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establezca la sede de la Corte (art. 103). De igual modo, la Corte decidirá el traslado del
condenado a un Estado distinto del de ejecución (art. 104).
Respecto a las multas lo al decomiso, los Estados partes harán efectivas las
multas u órdenes de decomiso decretadas por la Corte, sin perjuicio de los derechos de
terceros de buena fe y de conformidad con el derecho interno. En caso de que no se
pueda hacer efectiva la orden de decomiso, el Estado parte adoptará las medidas para
cobrar el valor del producto, los bienes o los haberes cuyo decomiso hubiera decretado la
Corte, y el producto de la venta se transferirá a la Corte (art. 109).
Sin bien es cierto que la “cosa juzgada” es u principio general del derecho que
pretender ofrecer seguridad jurídica, también lo es que, frente al derecho de no ser
juzgado dos veces por el mismo delito (ne bis in idem), aparece el derecho de las víctimas
de violaciones a sus derechos humanos a que mediante juicio se sancione a los
responsables.
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Sin embargo, también se incluyeron en esta lista los siguientes delitos internacionales:
e) Crimen de agresión.
f) El apartheid.
g) Genocidio
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b) Crímenes de guerra
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Una disposición similar se encuentra prevista en el art. 4º. Del Estatuto del Tribunal
Internacional para Rwanda, al establecer.
El Tribunal Internacional para Rwanda tendrá competencia para enjuiciar a las
personas que cometan u ordenen la comisión de graves violaciones del Artículo 3 común a
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativos a la protección de las víctimas
de los conflictos armados y del Protocolo Adicional II de los Convenios, del 8 de junio de
1977. Dichas violaciones comprenden los actos siguientes, sin que la lista sea exhaustiva:
a. Los actos de violencia contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental de
las personas, especialmente el homicidio, y el trato cruel como la tortura, las
mutilaciones o toda forma de castigos corporales;
b. Los castigos colectivos;
c. La toma de rehenes;
d. Los actos de terrorismo;
e. Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratamientos
humillantes y degradantes, las violaciones, el forzar a la prostitución y todo
atentado contra el pudor;
f. El pillaje;
g. Las condenas excesivas y las ejecuciones efectuadas sin un juicio previo
realizado por un tribunal constituido regularmente y provisto de las garantías
judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
h. Las amenazas de perpetración de cualquiera de los actos precedentes.
La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se
apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el
crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible
con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.
Por tanto, la Corte Penal Internacional no tendrá competencia respecto del crimen
de agresión hasta que no se defina que debe entenderse por dicho delito.
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Sin embargo, es importante mencionar que la agresión como tal, es decir, como
delito internacional, cae bajo la jurisdicción exclusiva de un órgano internacional y no así de
un Tribunal interno.
f)El apartheid
La Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid
dispone en el art. V:
Las personas acusadas de los actos enumerados en el artículo II de la presente
Convención podrán ser juzgadas por un tribunal competente de cualquier Estado Parte en la
Convención que tenga jurisdicción sobre esas personas, o por cualquier tribunal penal
internacional que sea competente respecto a los Estados Partes que hayan reconocido su
jurisdicción. (competencia)
Cabe precisar que en los delitos de jurisdicción dual la Corte Penal Internacional
tendrá primacía sobre los tribunales nacionales cuando hubiere petición de inhibitoria de
jurisdicción a los tribunales nacionales, en los supuestos mencionados en el art. 17 de su
Estatuto.
También conviene precisar que los delitos de jurisdicción dual son asimismo delitos
de jurisdicción universal, es decir, dichos delitos son de la competencia jurisdiccional interna
de todos los Estados de la comunidad internacional con la finalidad de evitar la impunidad
de tales acciones. Es decir, cualquier Estado de la Comunidad Internacional podrá arrogar
su competencia jurisdiccional sobre el presunto delincuente aún cuando la comisión de los
crimenes no se haya realizado en su territorio o bajo alguno de los supuestos del ejercicio
de su jurisdicción.
El ejemplo más claro es el del art. IV de la Convención Internacional sobre la
Represión y Castigo del Crimen de Apartheid, en cuyo inciso b) dispone que los Estados
Partes en la Convención se comprometen a “adoptar medidas legislativas, judiciales y
administrativas para perseguir, enjuiciar y castigar conforme a su jurisdicción a las personas
responsables o acusadas…….independientemente de que tales personas residan en el
territorio del Estado en que se han cometido los actos o sean nacionales de ese Estado o de
algún otro Estado o sean personas apátridas”.
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B. La tortura.
C. El narcotráfico
La doctrina ha sido unánime al considerar al narcotráfico como un delito de
jurisdicción interna, aun cuando sus repercusiones y su lucha sean de interés internacional.
Así, en el arto 36 de la Convención Única sobre Estupefacientes, de 1961, se dispone:
1. A reserva de los dispuesto por su Constitución, cada una de las Partes se obliga a
adoptar las medidas necesarias para que el cultivo y la producción, fabricación,
extracción, preparación, posesión, ofertas en general. ofertas de venta, distribución,
compra, venta, despacho por cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición en
tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes no conformes con
las disposiciones de esta Convención o cualesquiera otros actos que en opinión de la
Parte puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente Convención,
se consideren como delitos si se cometen intencionalmente y que los delitos graves
sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras
penas de privación de la libertad
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2. …
3. Las disposiciones del presente artículo estarán limitadas por las disposiciones del
derecho penal de la Parte interesada, en materia de jurisdicción.
4. Ninguna de las disposiciones del presente artículo afectará el principio de que los
delitos a que se refiere han de ser definidos, perseguidos y castigados de conformidad
con la legislación nacional de cada Parte.
Por tanto, se entiende que son los tribunales nacionales los competentes para
sancionar estos delitos y su competencia la determinan las leyes internas de los Estados
partes.
En el art. 22 del Convenio Sobre Sustancias Sicotrópicas, de 1971 se confirma esta
regla al determinar:
1. A reserva de lo dispuesto en su Constitución, cada una de las Partes considerará
como delito, si se comete intencionalmente, todo acto contrario a cualquier ley
o reglamento que se adopte en cumplimiento de las obligaciones impuestas
por este Convenio y dispondrá lo necesario para que los delitos graves sean
sancionados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras
penas de privación de libertad.
2. A reserva de las limitaciones que imponga la Constitución respectiva, el sistema
jurídico y la legislación nacional de cada Parte.
iv) Los referidos delitos graves cometidos tanto por nacionales como por
extranjeros serán juzgados por la Parte en cuyo territorio se haya cometido
el delito, o por la Parte en cuyo territorio se encuentre el delincuente, si no
procede la extradición de conformidad con la ley de la Parte en la cual se
la solicita, y si dicho delincuente no ha sido ya procesado y sentenciado.
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los tribunales internos de los Estados para conocer este tipo de delitos, el art. 23, inci f)
dispone:
Por tanto, los únicos facultados para aplicar esas sanciones, que en la mayoría de los casos
son de índole penal, son los tribunales. Una vez más se confirma la regla de que para el
caso de narcotráfico son competentes los tribunales internos de los Estados.
d)El terrorismo
I) El Convenio sobre las infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las
Aeronaves (art. 3); reconoce al Estado de matrícula de la aeronave la
Competencia para enjuiciar a los presuntos delincuentes.
II) El Convenio para a Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves (art. 4);
atribuye la competencia al Estado de matrícula de la Aeronave la competencia
para enjuiciar a los presuntos delincuentes.
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VII) La Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares (art. 8);
reconoce la competencia al Estado en cuyo territorio se cometiere el delito, al
Estado de matricula del buque o aeronave o al Estado de la nacionalidad del
presunto culpable.
VIII)El Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos de Violencia en los Aeropuertos que
Presten Servicio a la Aviación Civil Internacional, complementario del Convenio
para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil (art. III);
tan sólo atribuye la competencia establecida en el Convenio mencionado a los
tribunales internos de los Estados.
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