Compilado Ciclo Penal Zegers G2018 NMJ

Resumen Penal I Zegers 2019
Nicole Martínez J
En base a apuntes propios, de Pablo Lira, Javi Lara y Francisco González
Fundamentos, fines y Ppios básicos del D penal
I. Conceptos e Instituciones básicas del D Penal
 Seres humanos llamados a vivir en sociedad lo que hace necesario una Regla
ordenadora de las actividades de las personas que puede ser impuesta por
la F o por las autoridades  D
D  Ordenamiento jurídico del cual emanan los bienes jurídicos. Plasmado

en los TTII, CPR, Leyes.
 Del Ordena# nacen los Bienes Juridicos (BJ)  todo aquello que es valioso
e importante para el funcionamiento de la sociedad, para el desarrollo
de las personas, para el funcionamiento de las instituciones, etc.
 Cuando son atacados o puestos en peligro el Ordena# tiene muchas

respuestas -> carácter Civil, administrativo, etc. Gral% son Multidisciplinar
 Respuesta del D Penal  ultima ratio (ultima alternativa)  respuesta

cuando las otras disciplinas son insuficientes (x la importancia del BJ o del
ataque)
 Objeto del D Penal  establecer cuales son esos ataques o puestas en peligro
más importantes, y cual es la pena que se les impondrá.
 Eso se relaciona con el Ppio de Legalidad  “Nullum crimen nulla poena

sine lege”
 Se plasma la descripción de las conductas prohibida en una ley y la sanción
aparejada a esa conducta.
 Las normas que se violan son normal% de otras ramas del D  El D Penal
describe el delito y le asigna la pena correspondiente.
 Lo que se viola con la comisión de un delito NO es la ley penal, SINO la norma

previa que inspira la creación de la Ley penal.
Delito  1 conducta (acción u omisión) 2 típica, 3 antijurídica y 4 culpable

[definicion dogmatica]
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Penal I Zegers 2019 Nicole Martínez J. Facultad de Derecho Universidad de Chile
Transgresión de las normas. Herramienta que tiene el ordenamiento para proteger

los BJ cuando son atacados o puestos en peligro.
[Art 1 inc 1] “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”
[Art 1 inc 3] “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena
que la Ley señale (…)”
 Delito se califica en:

1) de Lesión  necesitan la lesión de un BJ protegido.
Son consumados cuando se lesiona el BJ

2) de Peligro  NO necesitan la lesión del bien jurídico, basta con la sola puesta
en peligro. Cuando el delito de peligro conlleva un resultado que se cumple, la
sanción es mucho mayor.
Son consumados por la sola puesta en peligro del BJ
 Tipos de delitos de acuerdo a su ejecución:
[Art 7 inc 1] “Son punibles, NO solo el crimen o simple delito consumado, sino el
frustrado y la tentativa.”
A) Consumado  ha sido plenamente realizado.
B) Tentado  cuya ejecución se inició pero no se consumó.
- tentativa inacabada (tentativa propiamente tal): por factores internos del actor
no pudo se consumó. (Arrepentimiento) se llega a los preparativos incluso.
- tentativa acabada: fue ejecutado pero NO pudo ser consumado plenamente

por factores ajenos a su voluntad. (Disparo que no da en el blanco) -> Delito
frustrado
C) Frustrado  Tentativa acabada. NO pudo ser consumado por factores

externos a su voluntad
 Fases de Desarrollo del delito (Inter crimen)

1.- Fase preparatoria del delito  NO se sanciona. Aquí se encuentran los Actos
Preparatorios.
Ej. comprar un arma. No por comprarla se me va a imputar una tentativa de

homicidio.
Excepcionalmente el D penal sanciona los Actos Preparatorios
Ej. Conspiración (cuando acepta cometer un delito) y proposición (se le propone

a otro cometer un delito).
2.- Tentativa  comienza la responsabilidad Penal con un Acto de Ejecución
(inter criminis) (pena menor que la consumación)
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3.- consumación del Delito.
 Tipos de delitos según su gravedad:
[Art 3] “Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos

y faltas y se clasifican en tales según la pena que les está asignada en la escala
gral del art 21”
La Reacción Penal puede ser a través de una Pena o una Medida de Seguridad 
ultima alternativa.
Pena  respuesta que da el ordenamiento para la persona que lesiona o pone
en peligro un bien jurídico.
Sanción establecida por la ley penal cuando se comete un delito, incluso con
un mero acto de ejecución, sin que el delito esté consumado.
 La pena tiene un efecto de prevención gral  inhibir esa conducta, surge

como una amenaza.
 Pero NO solo cumple una función de prevención gral, también cumple una
función de prevención especial  hacer que el sujeto vuelva al cause
jurídico (re socialización) para la persona que cometió el delito.
 Las penas se aplican a los culpables de cometer delito  autores, cómplices

y encubridores [art 14]
Medidas de seguridad  aplicadas a las personas a quienes no se puede aplicar

penas (por estar exentos de responsabilidad penal), pero que se estiman peligrosos
o ponen en riesgo los BJ. Buscan evitar que sigan lesionando o poniendo en peligro
BJ.
(Art. 455 y ss NCPP)  solo puede aplicarse medidas de seguridad respecto de los
enajenados mentales que han realizado acciones típicas y antijurídicas
[Art 10]  exentos de Responsabilidad Penal
[Art 10] “Están exentos de Responsabilidad penal:

1° El Loco demente (…)
2° El Menor de 18 años (…)
3° derogado
4° El que obra en defensa de su persona o Ds, siempre que concurran las

circunstancias siguientes:
1era Agresión ilegitima

2da necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
3era falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
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5° El que obra en defensa de la persona o Ds de su cónyuge, de su conviviente civil,

de sus parientes (…)
6° El que obra en defensa de la persona y Ds de un extraño (…) el defensor NO sea

impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo. (…)
7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad
ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1era realidad o peligro inminente del mal que se trata evitar

2da que sea mayor que el causado para evitarlo
3era que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
8° El que con ocasión de ejecutar un acto licito, con la debida diligencia, causa un
mal por mero accidente,
9° El que obra violentado por una F irresistible o impulsado por un miedo

insuperable.
10° El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un D,

autoridad, oficio o cargo.
11° El que obra para evitar un mal grave para su persona o D o los que un 3ero,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1º. actualidad o inminencia del mal que se trata evitar

2º. que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para para evitarlo
3º. que el mal causado no sea sustancial% superior al que se evita
4º. que el sacrificio del bien amenazado x el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de si o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta
siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa
12° El que incurren en alguna omisión, hallándose impedido por causa legitima o
insupurable
13° El que cometiere un Cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por
la ley”
Los locos dementes [art 10 n°1] NO son culpables :. NO cometen delito y :. No se

le aplica una pena, se le aplica una medida de seguridad  son inimputable
Inimputable  NO se le puede atribuir responsabilidad penal, exentos de

Responsabilidad Penal.
II. Concepto de D penal

Enrique Cury  El D penal está constituido por el conjunto de normas que regula
la 1) potestad punitiva de E asociando a ciertos 2) hechos legal% determinados, una
3) pena o una medida de seguridad o protección con el objeto de asegurar los
4)valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana
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1) Potestad punitiva del E  ius puniendi  el E crea delitos (P legislativo)
Ius puniendi  potestad penal del E, en virtud de la cual puede declarar Punibles
determinado hechos a los que impone penas o medidas de seguridad.
2) hechos legal% determinados  Ppio de tipicidad.  Relación con el Ppio de

Legalidad.
3) pena o una medida de seguridad o protección

4) valores fundamentales  BJ protegidos. Los delitos buscan protegerlos.
NO todos los bienes jurídicos tienen Protección penal, solo los bienes jurídicos del
(art 19 CPR)
D penal  Rama del D que se preocupa del delito, de la pena y de los

delincuentes.
o Derecho penal sustantivo o material: establecimiento de los delitos y las

penas. Normas están contenidas en el CP.
o Derecho penal adjetivo o formal: se refiere al delincuente  hacer efectiva la
responsabilidad penal del imputado. Normas están contenidas en el NCPP.
o Derecho penal penitenciario o ejecutivo: aplicación de las penas establecidas

por los tribunales de justicia. Gendarmería encargada de esta función.
III. Características del D penal
1. Publico
Es función exclusiva del E  Consagrar el carácter delictivo de una conducta y
establecerle una pena.
Ppio de legalidad  pertenece al legislador (función pública) el establecer delitos

y crear penas a través (exclusivamente) de Leyes.
Nunca un particular puede establecer o crear penas.

Potestad punitiva del Estado (ius puniendi)  solo el Estado puede aplicar las penas.
2. Regulador Externo de conductas humanas
Lo que interesa al D penal son las conductas exteriorizadas. Lo que ocurre en la

psiquis por si sola NO es constitutiva de Delito.
El fuero interno es importante cuando va acompañado de una conducta externa que

es constitutiva de delito. Sirve para determinar si el ilícito se cometio con Dolo o
Culpa, si fue cometido por una persona completa% racional o por un loco demente,
etc.
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Dolo  elemento del Delito  Para hablar de delito tiene que haber DOLO, si NO
hay Dolo se llama Cuasidelito.
El dolo está en el elemento TIPICO (el tipo penal) NO dentro de la culpabilidad

(Doctrina dividida)
Elementos del Delito:
 Conducta (Acción u omisión)
 Típica (el tipo penal)  descripción de la conducta. Tiene una parte objetiva
y una subjetiva
El tipo es una norma abstracta.
Actitud es típica cuando la actitud de una persona se adecua al tipo
Ej: [art 231] cuando el abogado o procurador revela secreto. Yo revelo un secreto
a mi compañera eso se adecua al tipo del 231
El tipo penal tiene una parte:
- objetiva: los hechos concretos forman parte de esta parte.
- subjetiva: el dolo y la culpa forman parte de esta parte
 Antijurídica  contraria al ordena# juridico.
Ej
antijurídica, quita la antijurídicidad.
La causal de justificación quita la antijuridicidad
 Culpable  Culpabilidad  no hay pena sin culpa  NO se puede castigar

si no es culpable
Cuando hay causal de exculpación la acción sigue siendo típica y antijurídica

pero el autor del ilícito es inimputable.
 Categorías de Dolo:
- Directo  Saber y Querer  siempre que se quiera el resultado es dolo directo.
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- Indirecto o De Consecuencias Necesarias o en 2do grado  Saber pero NO

Querer. Tengo la cuasi certeza de cuál será el resultado de mi actuar aunque no
lo quiera. (Poner una bomba para destruir mercadería y hay pasajeros)
- Dolo Eventual  NO Querer el resultado, no tiene la certeza de que el resultado

se va a producir (posible Saber) pero se lo representa como posible pero lo
acepta para el evento en que ocurra (corre el riesgo de que pase a sabiendas del
riesgo)
CP NO establece diferencias para la sanción.
Qué sucede cuando una persona lesiona un BJ sin tener conocimiento (sin Saber)
que su actuar está lesionado un BJ?  si NO hay saber entonces se excluye el
dolo
 Dolo  debe ser probado más allá de toda duda razonable.
 Medios de prueba establecidos en la ley:
 Confesión: esta es la reina de las pruebas, pero se da solo en situaciones

minoritarias.
 Prueba indiciaria: a partir de ciertos hechos objetivos probados, se

deduce un elemento subjetivo que no está probado. Ej:
- relación del imputado con la victima
- comportamientos antes, durante y después.
- donde le pegó, como le pegó, cuantas veces le pegó, con qué le pegó.
Características de la conducta (arma, zona del cuerpo, cantidad de golpes
Culpa  cuando hay culpa está exento de Responsabilidad penal (regla gral) o se
considera cuasidelito (excp)
 Tipos de culpa.
- Culpa Con representación (consiente)  NO quiere el resultado, no tiene la

certeza de que se va a producir, se presenta el resultado como posible pero NO lo
acepta (teoría de la probabilidad, teoría de la aceptación)
Culpa Con representación =/= Dolo eventual
Para diferenciar el Dolo eventual de la culpa Con representación se usa la Prueba

indiciaria.
- culpa sin representación (inconsciente)  no se representa el resultado como

posible (ni lo piensa)
3. D penal de Actos
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D penal castiga la ejecución de conductas, cualquiera sea la personalidad de su

autor. Regula exclusivamente los actos, las conductas de las personas, no los
modos de vida ni las formas de ser.
D penal de Actos NO de autores
4. Personalisimo
Cada persona responde por sus propios actos
Siempre la responsabilidad, imputación y la sanción es personalísima. Incluso

cuando haya concurrido un grupo de personas en el cometimiento de un delito, se
deberá imputar individualmente a cada una de ellas.  D penal dirigido a personas
individuales. Jamás la imputación va a ser colectiva.
Pena se impone a quien individualmente se hizo acreedor de la pena  D Penal NO
admite la representación.
En la hipótesis que le otorgo un mandato a alguien para que cometa homicidio el

mandatario NO puede restarse de la responsabilidad por estar actuando por el
mandante. Tendrán ambos responsabilidad? Si, ambos
El mandante como autor inductor y el mandatario como autor directo. (sicario)
҈ Autoría y participación [art 14 y ss]

[art 14] “Son responsables criminal% de los delitos:
1° Los Autores
2° Los Cómplices
3° Los Encubridores”
[art 15] “Se consideran Autores:

1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.  AUTOR
INMEDIATO o DIRECTO
2° Los que fuerzan o inducen directa% a otro a ejecutarlo.  AUTOR MEDIATO
(el que usa a otra persona como un medio para cometer el delito) y AUTOR
INDUCTOR (induce a otra a cometer el ilícito)
(técnicamente es un participe, pero el CP lo trata como autor por la gravedad de
su conducta)
3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva
a efecto el hecho o lo presencian SIN tomar parte inmediata en él.”  COAUTOR
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[Art 16] “Son cómplices los que NO hallándose comprendidos en el art anterior
(coautores), cooperan a la ejeucion del hecho por actos anteriores o simultáneos.
 COMPLICES -> NO están concertados.
[art 17] “Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un

crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, SIN
haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen,
con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1.° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para

que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito
2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o

simple delito para impedir su descubrimiento.
3.° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

4.° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores,
sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u
ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se
guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cónyuge, de su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o
afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus
padres o hijos, con la sola excepción de los que se hallaren comprendidos en el
número 1° de este artículo.”  ENCUBRIDORES
Qué pasa con las personas jurídicas?
(Art 58 CPP) “La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino
contra las personas responsables del delito.
La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales.

Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto
punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”
 La responsabilidad penal sólo puede ser asumida por personas naturales, por
lo que se concluye que quienes hayan intervenido en el delito responden por la
persona jurídica.
(Ley 20293 – 2009)  Responsabilidad penal de las Personas Jurídicas.
Antes se defendía la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas

 en 3 casos se permitía: terrorismo, blanqueo de capitales y cohecho
funcionario público nacional o extranjero.
Ahora, administración desleal [art 470 n 11] y otros
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 se crea un sistema de imputación distinto para las personas jurídicas, en

donde la pena máxima es la disolución de la persona jurídica (equivalente a pena
de muerte en sistema común)
5. De carácter Fragmentario
NO función del D penal el crear ilícitos, SINO, seleccionar los que existen en otras
áreas del D los que son más graves y otorgarles una sanción.
NO tarea valorativa SINO meramente sancionatoria.

NO elabora BJ  selecciona los BJ más importantes y establece para los casos más
graves los delitos y las correspondientes penas.
normalmente están relacionados con los Ds fundamentales reconocidos por la CPR

D penal  ultima ratio  entra actuar cuando las otras áreas del D no pueden.
Ej: Si la conducta no da para establecer una multa en sede administrativa entonces

menos se le será atribuible una sanción penal
Los interés protegidos por el D penal son Vitales para la comunidad o para la
persona individual  esos interés vitales pasan a ser BJ cuando el Ordenamiento
jurídico los protege.
Dentro de los intereses jurídicos, el D penal debe seleccionar los mas importantes
para que sean protegidos por el D penal.
6. Subsidiario o Secundario
D Penal  última ratio. El ordenamiento tiene numerosas herramientas para

proteger los diversos bienes jurídicos, de modo que solamente los bienes más
valiosos deben ser protegidos penalmente.
Pero nadie puede ser sancionado 2 veces en virtud del principio NON BIS IM IDEM.
IV. Ppios Fundamentales del D Penal
1.- IUS PUNIENDI o D PENAL SUBJETIVO
Es la potestad Penal del E en virtud de la cual puede declarar Punibles

determinados hechos a los que impone Penas o Medidas de seguridad.
 Potestad penal del E en virtud del cual puede imponer pena y determinar punibles
ciertas actuaciones.  D penal es Público (Imponer penas le corresponde al E)
 Potestad del E para crear delitos y establecer las penas.
NO es una potestad absoluta NI total  Limitaciones:

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1.-limites naturales:
a) que emanan de la naturaleza de las cosas
- Ppio de la exterioridad  solo se castiga lo que ocurre en el exterior. Conductas.
- Ppio de la posibilidad  solo se puede establecer como delito acciones que son
posibles de ser realizadas. Ej: sancionar a quienes no viajen a marte. Sancionar a
quienes tosan.
2.- estructuras lógico – objetivas:
҈ concepto final de acción  Ppio de la Finalidad  Si NO hay acción NO hay

delito.
Ppio de finalidad  solamente se pueden sancionar como delictivas las

acciones finales.
Acción  Acto u Omisión
Hay delitos de:
 acción  exigen un hacer, un comportamiento humano.
Normas de prohibición que prohíbe realizar esa acción.
 omisión  es una norma de mandato (Obligan a actuar)

Ej: [494 n 14] “no socorriere o auxiliare a una persona (…)”
Hay casos en que la omisión tiene la misma gravedad de la acción.

[Art 1] [492]  acciones u omisiones.
[Art 1] “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no

ser que conste lo contrario. (…)”
[art 492] “(…) por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere
en un omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o simple delito contra
las personas. (…)”
Delitos de Omisión pueden ser de 2 clases:
1) De Omisión propia  está tipificado como una omisión. Ej: 494 n 14, 234.
2) De omisión impropia (comisión por omisión)  solo los pueden cometer quienes
tengan posición de Garante.
El D les imputa el NO haber actuado.

Se trata de delitos de resultado el autor los comete absteniéndose de realizar una
acción que de él se espera. (deja de cumplir una norma imperativa)
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Ej: la madre tiene obligación de alimentar. Enfermera es garante del paciente.
Fuentes de la posición de garante:
- Ley
- contrato
- comunidades de vida
- hacer precedente (el que crear el peligro debe proteger, evitar que ocurra)
[art 1 inc 2] “Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias, a no ser que conste lo contrario”
 la acción u omisión debe ser voluntaria  discusión doctrinal
Los casualistas  creen que la voluntad es un elemento fundamental de la acción
La acción: es un movimiento corporal que produce alteraciones en el mundo

exterior, dotadas de un mínimo de voluntariedad.
 Este concepto de acción es dominante respecto de los Delitos de Acción Dolosa.
El delito es una acción, pero solo una acción final  el legislador solo puede
considerar acciones penalmente relevantes aquellas que son finales.
Actuamos en virtud de un fin que puede ser lícito o ilícito.
Acción final  aquellas en que las personas actúan en virtud de dicho fin (etapa
interna).
Previo a la realización de acciones finales hay una etapa interna (fase subjetiva) en
que la persona piensa respecto de la finalidad de la acción. Acción que es la etapa
externa (fase objetiva).
Concepto de acción final  tiene que darse en 2 etapas:
1) etapa interna  pensamientos. lo que ocurre en la psiquis del sujeto. Primero

se elige el fin, luego los medios.
2) etapa externa  actuar para perseguir ese fin
Acción final  concepto insuficiente respecto del concepto de omisión y respecto

de las actuaciones u omisiones a título de culpa (culposas)
 La culpa  NO tiene como finalidad el resultado.
Ej: La finalidad de la persona que comete un cuasidelito es en principio lícita pero

el resultado es ilícito.
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Acciones NO finales  situaciones de falta de acción. No pueden ser sancionadas

penalmente por el Estado  expresión del Ppio de a finalidad como limite del IUS
PUNIENDI.
҈ Concepto accesorio a la participación de autor:

Ppio de la accesoriedad de la participación  No puedo castigar a los partícipes
si no castigo al autor.
La participación es siempre accesoria de la autoría.
Pueden haber delitos sin participes pero jamás participes sin autor.
NO puede sancionarse la participación de un delito SIN castigar la autoría, incluso

cuando en el caso concreto no se pueda sancionar al autor principal por motivos
fácticos (ej: fuga, muerte, etc). Siempre debe existir un autor principal de un delito.
NO por haberse extinguido la responsabilidad del autor (por fuga, muerte) se

extinga la responsabilidad de los participes.
҈ Juicio de reproche. Posibilidad el sujeto de conocer la licitud del hecho.

Para que pueda establecerse un delito y una pena (Ius Puniendi) la persona debe
reconocer lo injusto de su actuar, tener la capacidad de comprender.
Esto se relaciona con la culpabilidad  deben ser personas imputables. :. Se les
puede reprochar su actuar.
(Art 19 n 3 inc 6 CPR)  la ley NO podrá presumir de D la responsabilidad penal.
La persona a que no se le puede formular el juicio de reproche por no tener culpa

 Causales de Exculpación:
 Inimputables:
- Loco demente
- Menores de edad (en términos penales)
- Los que se encuentran transitoriamente privados de razón por razones ajenas

a su voluntad.
 Carentes de conciencia de ilicitud.

Las personas en este causal están en un Error de prohibición  NO en un Error
de D.
En materia Penal NO rige el art. 8 CC (la presunción de conocimiento de la ley)
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Ej: musulmán que intenta contraer un 2do matrimonio cometería el delito de

bigamia en Chile, pero desconoce que esa acción es constitutiva de Delito :.
Incurre en un Error de Prohibicion.
 Inexigibilidad de otra conducta: personas que se encuentran en una

situación de una fuerza física o psíquica insuperable y extraordinaria.
Estas conductas son antijurídicas, pero están exentas de culpa.
Ej: alguien en la montaña muriendo de frío y entra a una cabaña para refugiarse.
NO se le imputaría por la circunstancia en que ocurrió.
A quienes NO se les aplica el juicio de reproche:
1.- Inimputables:
- loco demente
- menores de edad
- los que se encuentran transitoriamente privados de razón x razones independientes de

su voluntad
2.- quienes NO tienen conciencia de la ilicitud del hecho  error de prohibición
3.- quienes no se les puede exigir una actuación diferente  inexigibilidad de otra
conducta.
2.- limites axiológicos 

1) bienes jurídicos  Disvalor del Resultado
Para establecer una conducta como delictiva y aplicarle una pena  requiere que
se ponga en peligro o se lesione un BJ protegido.
2) valores ético-sociales  Disvalor de la Accion.
Castigar la conducta del sujeto por ser una conducta disvaliosa en sí.
El límite al Ius Puniendi estaría en el disvalor de las intenciones de la persona al

intentar obtener el resultado de una acción.
Bastaría la acción disvaliosa (intención de matar pero el tipo ya estaba muerto) es

igualmente reprochable. (Castigar el disvalor de acción)
Se podría sancionar a una mujer que realiza acciones abortivas sin estar embaraza?
Casos de tentativa inidónea  quería matar pero ya estaba muerto o quería
abortar pero no había vida que abortar.  podría ser un tipo de delito imposible.
Tentativa inidónea  NO es un acto idóneo para lesionar o poner en peligro un BJ

fundamental.
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3) Ppio de la humanidad Erigido a partir del derecho natural.
La persona que es destinatario de una norma penal o de una pena, debe ser tratada
con dignidad  Se le deben reconocer todos sus derechos fundamentales, como a
todas las demás personas.
Muestra de esto es la ley de responsabilidad adolecente
 NO tratar a los menores como adultos
 La mujer embarazada privada de libertad  trato digno
 Hay países que tienen una ley penal indígena
 Prohibición de la tortura
Art 87  recoge el Ppio de la humanidad
Ppios básicos que limitan el “ius puniendi”
I.- NON BIS IM IDEM  solo se puede castigar una vez un delito
[Art 63] “NO producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes
que por si mismas constituyen un delito especial% penado por la Ley, o que ésta
haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes

al delito que sin la concurrencia de ellas NO puede cometerse.
Art 74 y 75  Teoría de los concursos:
҈ Concurso de Leyes  Un solo hecho podría ser regulado por 2 o más

normas. Si le aplico 2 normas a un solo hecho lo estaría castigando 2 veces
por un solo hecho.
Hay dos o más Leyes que son aplicables a una misma situación, pero en virtud
del principio NON BIS IM IDEM está prohibido aplicarlas todas.
Esto se resuelve con (nos permiten elegir la norma aplicable):
 Ppio de especialidad
 Ppio de la absorción
 Ppio de la subsidiariedad
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 Ppio de la alternatividad
҈ Concurso de Delitos  Una persona comete 2 o más delitos.

o Concurso real o material [art 74] se suman las penas por cada delito que
haya cometido, sin que entre ellas medie una sentencia condenatoria.
[art 74] “Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible.

(…)”
Ppios que regulan Concurso de leyes y de delitos  el NON BIS IM IDEM y el

PPIO DE LA INTEGRA VALORACION DEL HECHO.  no puedo dejar de castigar.
Hay que castigar ambos delitos  como no se puede castigar en exceso
tampoco puedo NO castigar (Ppio de la proporcionalidad)
o Concurso ideal o formal [art 75 inc 1 parte inicial]  una sola conducta
que involucra 2 o más delitos.
[art 75 inc 1 parte inicial] “(…) un solo hecho constituya 2 o más Delitos (…)”
Se castiga con la pena mayor del delito más grave. [art 75 inc 2]
Ej:  violar a la hermana implica violación e incesto. Es una sola conducta que
implica 2 delitos
o Concurso medial [art 75 inc 1 parte final  uno de los delitso es el medio
para realizar el otro.
[art 25 inc 1 parte final] “(…) o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro)
Ej: quien entra a una casa a violar. El entrar a la casa el medio para violar.
La sanción está en el [art 75 inc 2] “en estos casos solo se impondrá la pena
mayor asignada al delito más grave.”
 Delito continuado  ej: secuestro, abuso sexual reiterado.
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 Infracción de este Ppio el aplicar una circunstancia agravante de un delito

que ya está contemplada dentro del delito
 Hay normas que contienen un disvalor adicional  el legislador agrava la pena.
Ej: parricidio  no es solo el que mate a otro, sino el que mate a una persona
particular (pariente)  no se le aplica como agravante extra el art 13
Homicidio calificado y la agravante aparte.  Mayor expresión del NON BIS IM IDEM
 Cuando el homicidio es calificado por alguna de los requisitos (las calificantes)

del 391 no se le aplican las agravantes del art 12 que haya sido el motivo de
considerarlo como calificado
Ej: calificado por alevosía no se le aplica el art 12 n 1 (alevosía)  seria castigar en

exceso. Pero si hay otra agravante del art 12 si se le puede aplicar
Las agravantes del art 12 si se aplican al parricidio
 Infracción del Ppio cuando alguien es sancionado por 2 órganos públicos (ej:
sanción administrativa y sanción en sede penal), podría estarse infringiendo
el Ppio NON BIS IN IDEM
II.- Ppio de legalidad
“Nullum crimen nulla poena sine lege”
NO hay delito sin ley previa y sin un procedimiento judicial que se ajuste a las
normas del Debido Proceso.
Ppio de legalidad es un pilar del E de D
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no

ser que conste lo contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale
(…)”
P á g i n a 17 | 79
[Art 18] “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término,

se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. (…)”
[Art 80] “Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita
por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
(…)”
A) Consecuencias o funciones del Ppio de legalidad
1.- Solo la Ley es fuente de Delito y Penas.
Ley STRICTA  Prohibición de analogía como creadora de delitos
No se puede aplicar una norma por analogía cuando una no ha sido prevista por el
legislador.
Analogía es contrario a la Ley previa que expresamente describa la conducta.
Ley SCRIPTA  fuente creadora  Los delitos y las penas solamente pueden ser
creados por una ley, con todos los formalismos y requisitos que ello implica.
NO puede haber una pena sin ley previa  atenta contra el Ppio de Legalidad y la
Ley STRICTA.
La Ley  debe describir expresamente y detalladamente la conducta
La norma que permita la aplicación de preceptos por analogía debería ser declarada
inconstitucional
La analogía es la forma más brutal de infringir el Ppio de legalidad
Interpretación extensiva  es Lícita. Como el legislador NO puede describir todas

las hipótesis, autoriza al juez para aplicar la norma analógicamente en los casos.
 Aplicación más amplia de la ley hasta lo que consiente la norma.

NO es lo mismo que crear delitos por analogía. Analogía permitida  interpretación
extensiva
Ej: 468  “cualquier otro engaño semejante”  el juez debe ver si ese engaño es o
no semejante a los enumerados en el mismo art
P á g i n a 18 | 79
2.- Irretroactividad de la Ley Penal
(19 n 3 inc 8 CPR) “Ningun delito se castigará con otra pena que la que señale una
Ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado.”
[art 18] “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de

término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una
menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la
condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera
o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. (…)”
 Ley penal rige siempre para el futuro. Pero puede tener efecto retroactivo
cuando sea más favorable para el imputado.
Quien determina si la ley es más favorable o menos favorable?  El juez (el TOP o
el Juez de garantía)
Es más favorable  cuando se deroga la ley, se rebaja la pena, se rebaja la

prescripción, cuando la nueva ley contemple atenuantes, establece algunas excusas
legales absolutorias, etc
No siempre las nuevas leyes son químicamente más favorables  puede que baje
la pena pero considera nuevas agravantes.
Tribunal NO puede seleccionar lo más favorable de cada ley
Debe aplicar la que sumando y restando sea la más favorable para el caso
[Art 18 inc 3] se puede modificar las sentencias si hay una ley más favorable que
la modifique.
P á g i n a 19 | 79
Pero no se modifican las consecuencias de la primera sentencia (como el pago de

la indemnización)
Irretroactividad de la Ley  la ley que se aplica a los hechos imputados.
 Ppio de la congruencia  lo primero que se le notifica al imputado es que

está siendo investigado  formalización por determinados hechos
Si el proceso penal avanza se le acusa por los hechos investigados.
En la sentencia no se pueden meter hechos que no hubiesen sido investigados.
Se me debe castigar por los hechos de los que fui acusado
3.-Ppio de Certeza y Tipicidad
(19 n 3 inc 9 CPR) “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresa% descrita en ella”
NO se puede establecer penas si no está expresamente descrita la conducta 

Conducta debe estar descrita expresamente.
Tenemos que tener certeza respecto de que es aquello que está prohibido, aquello
a lo que estamos obligados
La Ley  Tiene que describir expresamente la conducta a través de los tipos

penales
Dentro de los tipos penales:

Tipo penal  descripción de la conducta prohibida
Lo ideal  Los tipos penales sean lo más cerrados posibles (que no tengan
elementos subjetivos, culturales)
4.- Ppio de Legalidad Procesal
(19 n 3 inc 4) “Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser
asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno
en la oportunidad establecida por la ley.”
P á g i n a 20 | 79
(19 n 3 inc 5) “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad
a la perpetración del hecho.”
 Proceso Previo legalmente tramitado  Legislador establecer las garantías de un

debido proceso
B) Leyes Penales en blanco  cobran vida una vez que se complementen con la
norma reglamentaria.
Aquella que determina la sanción aplicable y la acción u omisión a la que bajo

determinados supuestos se impondrá. Pero la precisión se estos se remite a
una norma distinta.
El legislador NO puede regular en la ley expresamente y tiene que remitirse a una

norma de menor jerarquía, normalmente un reglamento.
a) Propias  fijada la pena pero la descripción de la conducta está en una

norma de menor jerarquía.
Sabemos cómo se castiga pero NO detalladamente qué se castiga
Las normas que tienen problemas de constitucionalidad que pueden ser declaradas
inconstitucionales por el TC
b) impropias  Mala forma de legislar.
Legislador suele establecer en una norma la conducta y en otra norma que es Ley
también como se castiga.
Ej: 468
Formalmente hay constitucionalidad pero es una mala forma legislativa
c) Al revés  describe la conducta en la ley pero remite la pena a un órgano de

menor jerarquía.
P á g i n a 21 | 79
También se le puede hacer control de constitucionalidad y ser susceptible de ser

declarada inconstitucional el profe la encuentra nefasta
d) Parcialmente en blanco  está establecida la pena pero la conducta está

incompleta.
En la conducta falta el Verbo Rector del Tipo Penal
Ej: [art 322] “(…) exhumar o trasladar (…)
Caso del art 433 del Cod de justicia militar  “Toda falta contra los deberes
militares o la disciplina (…) cuales son los Deberes militares? Quien los determina?
e) Total% en blanco  NO establece la conducta prohibida o NO establece la

pena.
Total% inconstitucional
Requisitos de constitucionalidad de las leyes penales:
1.- Nunca les puede faltar los verbos rectores  debe estar descrita la conduta. Esto
debe ir en el tipo penal. El resto (el complemento) puede ser remitido a una
autoridad de menor jerarquía.
2.- Siempre la ley tiene que establecer cuál es la sanción
3.- Las normas complementarias deben recibir la misma publicidad que las leyes.
(publicarla en el diario oficial)
4.- El órgano a que se remite para complementar deben tener jurisdicción en todo
el territorio nacional
5.- Ppio de Irretroactividad de la norma complementaria
P á g i n a 22 | 79
II.- PPIO DE CULPABILIDAD
El Ppio de su culpabilidad. 2 variantes:
1) No hay pena sin culpa
El presupuesto de la pena es la culpabilidad del autor
:. A nadie se le pude aplicar una sanción penal si no es culpable
2) La medida de la pena debe estar vinculada al tamaño de la culpabilidad
La medida de la pena debe guardar relación con la medida de la culpabilidad 

Ppio de la proporcionalidad  hay personas más culpables que otras.
Ej: autor > participe
A mayor culpa mayor pena, a menor culpa menor pena
 El Ppio de Culpabilidad  Es un reproche de carácter penal que se formula

en el correspondiente proceso penal a aquellas personas que han cometido
delito
Culpabilidad como juicio de reproche  deben entender lo injusto de su actuar
 A nadie se le puede aplicar sin que sea verdaderamente culpable.
 Hay que vincularlo con el 4to elemento del delito  “culpable”
Hay autores que entienden que el dolo y la culpa también forman parte de la
culpabilidad (el profe no lo cree así)  En realidad se entiende que el dolo y la culpa
 se encuentran en el tipo subjetivo.
No hay normas que consagren expresamente este principio ni en la CPR ni en

las leyes. Pero la doctrina hace el siguiente análisis:
o Interpretación del Ppio de culpabilidad desde la CPR
(art 1 inc 1 CPR) “las personas nacen libre e iguales en dignidad y Ds” Ppio
de igualdad ante la ley.
P á g i n a 23 | 79
 Las normas deben ser iguales para las personas que se encuentren en la
misma situación, ergo, cuando hay una situación diferente debe respetarse
esa diferencia.
Ej: quienes actúan con dolo y con culpa no están en la misma situación, no
se les puede castigar igual
(Art 5 CPR)  “La soberanía reside esencialmente en la nación (…)”
 Respeto de los Ds fundamentales
(Art 5 inc 2)  “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto

de los Ds esenciales que emanan de la naturaleza humana (…) garantizados por
esta constitución así como por los TTII ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes”.
 garantizados por al CPR y los TTII
:.  Ppio de la humanidad
 (Art 19 n° 26)  “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o
que las limitan en los casos en que ella lo autoriza NO podrán afectar los Ds en
su esencia, ni imponer condiciones, tributos, o requisitos que impidan su libre
ejercicio”
 Seguridad que los preceptos legales que limiten los Ds no podrán afectar los
Ds en su esencia
o Interpretación del Ppio de culpabilidad desde el CP
[art 1] “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a

NO ser que conste lo contrario.
El que cometiera delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley

señale aunque el mal recaiga sobre la persona distinta a aquella a quien se
proponía ofender. En tal caso NO se tomará en consideración las circunstancias,
no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero si
aquellas que las atenúen.”
P á g i n a 24 | 79
[art 2] “las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían
un delito, constituyen un cuasidelito si solo hay culpa en el que las comete”
[art 490] “el que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediaría
malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas, será penado:
1° con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando

el hecho importare criminal
2° con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de 11 a

20 UTM, cuando importare simple delito”
[art 492] “las penas del art 490 se impondrán también respectiva% al que, con
infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare
un hecho o incurriere en una omisión que a medir malicia, constituiría un crimen
o simple delito contra las personas. (…)
o Excepciones al Ppio de culpabilidad
Situaciones de infracción del principio de culpabilidad  en opinión del

profesor son las 10 principales vías de infringirlo, pero no las únicas:
1. Delitos preterintencionales (NO querido pero Previsible)
 Aquellos en que se produce un resultado mayor al previsto
 Va más allá de la intención del agente.
El resultado mayor al previsto NO era querido por el agente pero era

Previsible  :. NO hay dolo directo ni eventual respecto del resultado mayor,
solo hay culpa.
Ej: dolo de lesionar pero cae golpeándose la nuca en la cuneta y fallece.
Infraccion al Ppio de Culpabilidad  si se le imputa por el resultado mayor

en vez del resultado querido por el autor.
En Chile se castigaba por el resultado más grave  Concurso real de delitos
P á g i n a 25 | 79
Ej: concurso de lesiones cometidas con dolo y homicidio con culpa (era
previsible pero no lo previó
 se le aplicaría la pena mayor del delito más grave (homicidio doloso)
Concurso de delitos  [art 74]
2. Delitos Calificados por el resultado (NO querido y NO previsible)
 cuando alguien quiere realiar dolosamente una conducta pero a propósito

de aquella hay un resultado más grave que NO era querido y NO era
previsible.
Infracción al Ppio de culpabilidad  Si se le puede castigar por un resultado

que NO era previsible.
 NO hay ningún nexo entre el sujeto y el resultado.
Ej: delito de incendio  [art 474 inc final] “(…) Si a consecuencia de

explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves
de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.”
 no se puede prever las personas que se encuentren “a cualquier distancia”

 esto es reponder objetivamente por el resultado
[art 313 letra C] “las personas señaladas (..) se impondrán sin perjuicio de
las que correspondieren por la muerte, lesiones u otras consecuencias
punibles que eventualmente resulten de la comisión de tales delitos”
[art 317]
[art 150 letra A inc final]
Infraccion al Ppio de Culpabilidad  castigar a cualquier persona por el

resultado cuando no medie dolo ni culpa en el resultado.
3. Delitos Determinados por el resultado
Relacionado con el delito de lesiones.
Lesiones graves  cuando las lesiones produjeren al ofendido enfermedad

o imposibilidad para el trabajo por +30 dias.
P á g i n a 26 | 79
[art 397]
Infraccion al Ppio de Culpabilidad  La medida de la pena debe tener relación

con la medida de la culpabilidad, NO por un hecho objetivo*
*cantidad de días en que se encuentre enfermo o imposibilitado para el

trabajo.
4. Versari in re ilícita  “Quien está en cosa ilícita responde aun del

fortuito”
Art 10 n 8  quería realizar un acto lícito con la debida diligencia causa un

mal por mero accidente.  exento de responsabilidad
[art 10 n 8] “están exentos de responsabilidad criminal:
8° el que con ocasión de ejecutar un acto licito, con la debida diligencia, causa
un mal por mero accidente”
 Interpretación del Ppio de culpabilidad  Quien realiza un acto ilícito aunque

lo haga con el debido cuidado y causa un mal por mero accidente  NO
excento de responsabilidad
Una interpretación del Ppio de culpabilidad debe actuar con dolo o culpa
para poder castigarlo.
Infraccion del Ppio de Culpabilidad  Si no actúa con dolo ni con culpa,

entonces no se debe castigar aunque esté realizando un acto ilicito.
Ej: manejar en reversa (ilicito) y por mero accidente atropello a alguien que
se lanzó a las ruedas traseras.
Caso fortuito  no media ni dolo ni culpa. Es un mero accidente
5. Responsabilidad objetiva
 Debo ser sancionado subjetivamente debería haber actuado con dolo o

con culpa  de no concurrir alguna de ellas NO puedo ser castigado.
P á g i n a 27 | 79
Infracion al Ppio de Culpabilidad  normas que castiguen sin exigir dolo ni

culpa
 Todo sistema que NO se base en una imputación subjetiva a título de dolo

o título de culpa  es contrario a D.
Ej: Art 39 Cod tributario  castigado por desempeñar un cargo en la persona

jurídica. Los apremios o sanciones corporales se le aplican a los gerentes. 
estaría estableciendo una responsabilidad objetiva.
Art 99 cod tributario  responsabilidad objetiva.  por ser gerente soy

responsable por la persona jurídica. Gerente debe haber actuado con dolo.
Ley de pesca 21132 responsabilidad penal a las personas jurídicas

involucradas en delitos que tengan relación con la ley de pesca.
6. Presunciones de D y presunciones simplemente legales. Presunción

de dolo
(art 19 n 3 inc 7 CPR)  Prohibe las presunciones de D
 responsabilidad penal NO se presume de D  sino, Incosntitucional.
Relación del Ppio de Culpabilidad con el Ppio de inocencia  lleva a

desterrar las presunciones Simple% legales.  NO puedo asumir la
culpabilidad porque se presume inocente.
 Las presunciones simplemente legales que presuman culpabilidad deben

ser declaradas inconstitucionales por infringir el Ppio de inocencia.
[art 483]  Presuncion simple% legal.
(asrt 4 CPP)  Ppio de inocencia.
Discusión doctrinal:
[art 1 inc 2] “Se reputan siempre voluntarias”  Se entendia “voluntario” =
a dolo, ergo, debias probar que NO se cometió con dolo.
“se reputan siempre voluntarias” = “se reputan siempre dolosas”
P á g i n a 28 | 79
sociedades debían probar que no habían participado
 Ahora  rige la presunción de inocencia  fiscal debe probar que el

delito se cometió con dolo.
7. Castigar con igual pena el delito doloso que el culposo
Infraciion al Ppio de Culpabilidad  normas que castiguen de igual manera

el delito doloso y el culposo.
Ej: (Ley 18.045 art 63 inc 2)  los administradores que sabían (dolo) o
debieren saber (culpa) el E de insolvencia de la empresa permiten que se
invierta en ellas serán sancionados.  castiga de igual manera que la culpa.
 Los cuasidelitos se castigan con una pena menor que los delitos
Cuasidelito  si solo hay culpa.
[art 490] “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediaría malicia constituiría un crimen o un simple delito contra las
personas, será penado:”
Diferenciar el dolo eventual de la culpa con representación hace la diferencia

de que sea delito o cuasidelito
Delito  con Dolo
Cuasidelito  con culpa
Forma de castigar el cuasidelito (son excepcionales los cuasidelitos que se

castigan  La Imputación Penal  imputación dolosa. Excepcional% se
castiga la culpa
[art 490 n 1] “1° con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos
a medios, cuando el hecho importare crimen”
[art 490 n 2] “2° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos
o multa de 11 a 20 UTM, cuando importare simple delito”
P á g i n a 29 | 79
Según Zegers  NO existe el Cuasidelito de Parricidio  La persona tiene

que querer que la otra muera, pero en el cuasidelito NO se habla de querer.
8. Castigar con igual pena al Autor que al Participe
Infracción al Ppio de culpabilidad  castigar con igual severidad al Autor

que al Participe  Infringe el Ppio de Accesoriedad de la participación.
Ya que NO tiene la misma Reprochabilidad el Autor que el Participe.
[art 14 y ss]  distinción entre los responsables criminal%
Ej: Análisis del art 15 n 3 y del art 11 de la ley 20.000  El art 11 de la ley
20.000 castiga de igual manera al coautor (Concertado) y al complice (no
concertado)
9. Castigar con igual pena el delito Tentado que al Consumado
No merece la misma reprochabilidad el que comete un delito consumado que

uno frustrado.
Ej:
Ley 20.000 art 18 se sancionarán como consumados desde que haya Ppio
de ejecución.  se castigara como si fuera consumado la tentativa 
contrario al Ppio de culpabilidad.
[Art 450]  se castigaran como consumados desde que se encuentren en

grado de tentativa.
[Art 7 inc 3]  tentativa  el culpable da Ppio a la ejecución del crimen o SD

por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
10. Castigar o agravar la pena por formas de vida, NO por actos
 El D penal es un D de actos NO de autores.
Ej: la reincidencia (haber sido condenado anterio%)  Art 12 n 15 y n 16 

por haber sido condenado anteriormente se le agrava la pena.
P á g i n a 30 | 79
Se le va a agravar la pena por un delito que ya cometio y ya pagó.  se le

estaría castigando una forma de vida porque es un reincidente  Le pesa en
su forma de vida haber sido ya condenado.
:. se estarían castigando formas de vida.
Opinión  Institución añeja que debería ser desplazado siguiendo la lógica

del pio de la culpabilidad. Persona es estigmatizada por ser delincuente 
ser reincidente.
o Penas del CP
Penas:
Presidio mayor  de 5 años y 1 dia a 20 años.
Presidio mayor en si grado minimo  5 años de un dia a 10 años
Presidio mayor en su grado medio  10 años y un dia a 15
Presidio mayor en su grado máximo  15 años y un dia a 20
Mas de 20 año es presidio perpetuo (simple o calificado)
o Aplicación de las penas por el juez
Tiene un margen el juez para modificar la pena?  Agravantes y atenuantes.
Si no concurren ni atenuantes y agravantes
[Art 69] herramienta que tiene el juez de D  (…) y a la mayor o menor

extensión del mal producido por el delito.
[Art 67] “Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no

concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal
puede recorrer toda su extensión al aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la

aplicará en el primer caso en su mínimum y en el segundo en su máximum.
P á g i n a 31 | 79
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se

divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes
formará el máximum y la más baja el mínimum.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna

agravante, podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según
sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede

aplicar la pena superior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su

compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de
unas y otras.”
[Art 68] “Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados,
bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de
otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla
podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias
atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia

agravante, no aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo
el mínimo.
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante,

el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas
circunstancias.
Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más

agravantes, podrá imponer la inmediatamente superior en grado al máximo
de los designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo

prescrito en los artículos anteriores para casos análogos.”
P á g i n a 32 | 79
Teoría de la Pena
¿Cuál es la finalidad del derecho penal? Asegurar los valores fundamentales y

esenciales de una sociedad pacífica.
¿Qué herramienta utiliza? La pena.

D penal  Busca asegurar los fundamentos y bases de la convivencia humana,
utilizando la pena como última ratio para garantizarla.
Pena  instrumento utilizado por el Estado para ejercer su ius puniendi y hacer
efectiva la protección de los bienes jurídicos.
Finalidad de las penas  depende de cuales estas sean y en qué consisten.
 Existen dos teorías principales de las cuales derivan otras corrientes.
teorías explicativas de la pena  buscan dilucidar cómo se debería entender y

aplicar la pena. De esta manera existen 2 grandes teorías:
҈ Teorías absolutas: entienden que la pena se justifica en sí misma, sin que

sea un medio para buscar fines ulteriores, el término “absoluta” se debe a
que la pena es independiente de su efecto social.
҈ Teorías Relativas: entienden que la pena tiene un fin ulterior, como por
ejemplo prevenir nuevos delitos.
 Teorías tradicionales de la Pena:
 Teorías Unitarias:
֎ Teorías retributivas  mediante una Pena se retribuye lo que el autor del
hecho injusto realizó.
Antes la retribución ocurre de manera directa entre el autor del ilícito y la víctima
 Ley del Talión como fundamento histórico de la pena (ojo por ojo diente por
diente)
Podría generar un “círculo infinito” de venganza entre los dos participantes  se
requiere que intervenga un tercero con mayor “poder” en la relación  El E asume
el monopolio de la violencia como retribución.
 El E como vengador del hecho injusto
Busca que se traslade la venganza desde los individuos hacia el Estado, así
eliminando la autotutela y reemplazándola con la heterocomposición.
La pretensión punitiva a manos del E sufre una doble abstracción:

1) En lugar de la ofensa concreta e individual a una persona  pena pasa a
compensar la violación de una norma jurídica general
P á g i n a 33 | 79
2) En lugar de la igualdad externa del tipo o valor de la pena con relación a la

ofensa  se presenta como un símbolo de reparación de la injusticia.
Está estrechamente ligada con el Ppio de culpabilidad -> está relacionada con la
voluntariedad y la reprochabilidad de realizar un Acto típico, antijurídico y culpable
(Delito)
Criticas al Ppio de la culpabilidad como fundamento de la teoría redistributiva:

 se postula que uno puede ser más o menos libre al momento de cometer un
delito dependiendo del contexto.
 es difícil cuantificar la reprochabilidad de la conducta.
Hegel y Kant sostienen dos versiones semejantes de la teoría redistributiva
 Hegel: existe una voluntad general del derecho que se ve ejemplificado en el

derecho positivo, y una voluntad particular del delincuente que realiza un
acto contrario a la voluntad general. La pena busca que se reestablezca la
voluntad general. En definitiva existe una conversación entre el derecho y el
delincuente.
Fundamenta la pena por medio de la dialéctica de los conceptos. (una

conversación entre el delincuente y la sociedad.) Entiende de igual manera
que la pena es la manera más digna de tratar al ser humano.
Voluntad particular del delincuente  contradictoria al interés universal que

es la voluntad gral
 Kant  pena como un imperativo categórico Pretende ser un mandamiento

autónomo y autosuficiente, capaz de regir el comportamiento humano en
todas sus manifestaciones.
Hombre es un fin en sí mismo, NO un medio.
 Criticas:
El estándar para medir la pena debe ser la reprochabilidad de la conducta.

 Estándar respecto de cómo se debe aplicar una pena  Cuan reprochable es una
actitud debe ser proporcional con la magnitud de la pena.
Reprochabilidad  dicta el vigor de la Pena.

los fines del D penal  la dignidad de las personas. Esta teoría aprobaría la pena
de muerte.
En R.P.A prima la protección de los menores > la justicia retributiva.
P á g i n a 34 | 79
- cuestiona la libertad. Que la libertad sea el único fundamento para imponer una
pena
NO se encuentra la teoría redistributiva en ningún ordenamiento jurídico.
Teoría de la expiación  corriente de la teoría retributiva.
La imposición de la pena permite al delincuente interiorizar su conducta y

aceptar la sanción que le fue aplicada como algo justo, conllevando ello a un
arrepentimiento que permita el reconciliamiento del delincuente con la
sociedad.
Critica a esta teoría  dice relación únicamente con procesos internos que no
son exigibles. :. la expiación puede ser un resultado de la aplicación de una
pena como puede que NO.
֎ Teorías de prevención:
 Teoría de la prevención especial  finalidad en el efecto que tenga sobre

el condenado en particular.
La pena se justifica a partir de los efectos que produzca.
Fundamento  "no se castiga a alguien porque pecó, sino que se busca que no
peque." -Séneca.
Finalidad de la pena:
 Asegurar a la comunidad que una persona no cometerá el delito

nuevamente
 Corregir al delincuente
 Intimidar al delincuente para que no lo cometa nuevamente
 Tipos de delincuentes:
- Delincuente habitual  no se lo puede corregir. La pena solo busca

neutralizarlo para que no vuelva a cometer delitos.
- Delincuente ocasional  pena buscará intimidarlo.
- Delincuente corregible  pena busca su resocialización, su

reintegración a la sociedad
 Méritos de la teoría:
P á g i n a 35 | 79
 Es coherente con la finalidad de un Estado social y democrático de D. Tiene

un fin social claro, no un fin abstracto de justicia.
 Tiene asentamiento en el debate actual.
 Hoy se discute ávidamente si las penas efectivamente conllevan la
resocialización o no.
 Críticas:
× Cuánto debe durar la pena?  problema de la magnitud de la pena.

× si el objetivo es someter a la persona a un proceso de resocialización, la
magnitud de la pena no necesariamente debe ser proporcional a la
reprochabilidad del delito (estándar propuesto por la teoría redistributiva).
× La búsqueda de la resocialización a toda costa implica el permitir una
intervención estatal excesiva que podría incluso violar los derechos humanos
de las personas.
 Teoría de la prevención general  busca efectos de la pena sobre la

comunidad entera, NO solo sobre el delincuente como individuo.
Reafirma frente a la sociedad el valor de los bienes jurídicos.
Prevención general  dos perspectivas:
 Negativa: la ejecución de la pena busca intimidar a la sociedad para

evitar el cometimiento de delitos posteriores.
Fundamentos jurídicos y filosóficos: es una teoría psicológica de la

amenaza.
En la psiquis del delincuente el Estado debe actuar de tal manera que el

placer causado por el cometimiento de una pena sea inferior a la molestia
causada por la pena.
 Positiva: la ejecución de la pena es una confirmación de la vigencia del

ordenamiento jurídico.
- Pena busca el mantenimiento del ordenamiento jurídico.
Fines perseguidos:
- Un aprendizaje motivado por la ley.
- Un ejercicio de confianza en el derecho; que la sociedad confíe en que las penas

efectivamente se aplicarán.
- Se genera una pacificación: la conciencia jurídica de la sociedad se verá

calmada con la aplicación de las penas.
 Méritos:
P á g i n a 36 | 79
 Efecto disuasivo y preventivo de las penas.
 la amenaza es la mera existencia de la pena y no la duración de la pena (eso

es cuestionable)
 Esta teoría está liga al Ppio de legalidad  saber la pena que estoy
arriesgando. Requiere conocimiento por parte de la sociedad.
 Para generar el efecto de amenaza, la pena debe ser clara, segura y conocida
por la sociedad (si lo único que se busca es la resocialización, habría que
determinarla caso a caso y no se las podría estandarizar).
 Reparos:
× Es cuestionable cuanto calcula la pena una persona previo a cometer un

delito.
× Riesgo del terror Estatal.
× Están muy presentes los cuestionamientos de Hegel y Kant.
× Podría pasar que se castigue de modo ejemplificar o pasando a llevar los Ds

del sujeto particular.
 El debate de los fines de la pena está íntimamente ligado a la forma del

Estado que rige la sociedad.
Las teorías de la pena no son muy claras y podemos ver algunas preponderar sobre
las otras dependiendo del tipo de Estado de que se trate.
 Teorías mixtas o de la unión:
֎ Mixtas o de la unión retributiva  Los distintos fines de la pena actúan

conjuntamente por dentro del carácter retributivo de la pena.
 Dice que una sola teoría no es suficiente.  Confluyen las distintas

finalidades de la pena en el mismo nivel, pero siempre dentro del marco de
la retribución.
 Condición  El carácter preventivo NO puede reemplazar el carácter

retributivo. Siempre debe retribuir el daño causado.
P á g i n a 37 | 79
- Maurach  postula que sin perjuicio de que una pena en concreto puede
llegar a intimidar o a resocializar, lo principal de ella es retribuir.
 Retribución  dice relación con la estatización de la venganza que en

tiempos primitivo era privada.
 Dice relación con las justificaciones de Hegel y Kant
 Como crítica a estas teorías aparecen  Las teorías abolicionistas.

Abolicionismo penal  se refiere a la incapacidad del Estado de justificar
las penas  quien la proponga estará influenciado por la ideología de algún
grupo dominante, :. se debe tender a abolir progresivamente el sistema
penal.
 Dice que las penas solo fomentan una exasperación que pueden
desencadenar en un terror estatal  se cuestiona la efectividad de la
intimidación que deberían tener las penas según las teorías de la prevención.
Proponen devolverle el conflicto penal a las partes.
 Las teorías abolicionistas se han quedado en la mera denuncia.
֎ Mixtas o de la unión preventiva  El fin de la pena es eminentemente

preventivo, ya que las normas deben proteger ciertos valores esenciales,
sin los cuales NO es posible la convivencia humana  BJs.
 Las penas están al servicio del orden social impuesto por el Estado.
 En la medida que los bienes jurídicos sean aquellos que fundamentan las
penas.
 Teoría relacionada a la justificación del Estado y de la Constitución, no

solo del derecho penal.
 El fin preventivo es gral y especial  La pena puede realizar ambos fines
- Roxin  distingue 3 momentos:
1) Conminación penal  primer fin es el Preventivo Gral  se refiere a la

intimidación que realiza la pena frente a la sociedad.
Relacionado con el Ppio de tipicidad  con la necesidad de que exista una

ley previa que conozca la sociedad de modo que sepa cuáles son las
conductas que están prohibidas.
P á g i n a 38 | 79
2) Imposición de la pena  los fines preventivos Grales y especial actúan

en una determinada prelación cuando NO es claro que fin debe prevalecer.
Ponderación en que se determinará cual es el mínimo de la prevención

general  No se puede olvidar los efectos que la pena tiene para la sociedad.
Se le va a dar prioridad a la prevención Gral, mientras NO atente contra los

fines de la prevención especial.
El grado mínimo de la pena dice relación con el fin de prevención general

 busca mantener la confianza de la sociedad en el derecho.
En la imposición de la pena, hay ciertas penas que NO se pueden justificar

con la prevención especial porque podría no existir la reincidencia  por eso
siempre debe estar presente también la prevención general.
3) Ejecución de la pena  se privilegia la finalidad de la prevención especial

(Los efectos que produzca en el individuo)  buscando principalmente su
resocialización.
Efectos de la prevención gral  si ven que hay personas privadas de libertad,
sirve como amenaza para la sociedad
 Roxin  rescata de la teoría retributiva el Ppio de Culpabilidad 

Culpabilidad relacionada con la libertad  quien actual libre se le puede
culpar.
Culpabilidad  Límite superior a la imposición de la pena.
La medida de la pena puede ser mayor que la medida de la culpabilidad.
(pena > culpabilidad)
Puede ser menor si se cumplen los fines de la prevención gral y prevención

especial  NO hay que condenar para usarlo como ejemplo para la sociedad
NI resocializar con ideas contrarias al individuo.
(pena < culpabilidad)
 Hay una renuncia a la retribución  porque las penas tienen finalidades.
 Se plantea cómo un juez pueda calcular en un caso concreto cual es la pena
más "justa"  es difícil que el juez pueda realmente calcular qué penas
generarán un efecto realmente retributivo respecto del delincuente por lo
que se debe enfocar solamente en los fines de la pena.
 Críticas a esta teoría:
× Por sí sola NO ofrece un límite al ius puniendi.

× En la prevención general puede generarse un terror estatal.
× En la prevención especial puede generarse una resocialización forzosa.
P á g i n a 39 | 79
- Roxin rescata de la teoría de la retribución el principio de la culpabilidad y el juicio

de reproche.
 La culpabilidad va a imponer un límite superior a la imposición de la pena 
la imposición de la pena nunca puede superar la culpabilidad del
delincuente.
 El delincuente NO es un medio --> :. su culpabilidad siempre debe ser
considerada al momento de determinarse la pena que se le aplicará.
 Límites de la pena:
 Límite inferior de la pena  el preventivo gral
 La pena NO puede ser menor a aquella que tiene un efecto preventivo
general  NO tendría un efecto disuasivo frente a la sociedad.
 Límite superior de la pena  el de la culpabilidad.

 Problema de la culpabilidad  su indemostrabilidad.
Por ello, el OJ debe reconocer cierta libertad  Aunque la medida de la

culpabilidad NO pueda demostrarse, es una medida de protección a la
libertad del individuo.
Dándole este rol a la culpabilidad  se puede hacer frente a las críticas de
Hegel y Kant que consiste en "utilizar al sistema penal y al individuo para
generar otros efectos" (sin usar al individuo como medio)  porque la
medida de la pena nunca va a ser superior a la reprochabilidad de la
conducta, :. NO se está utilizando al individuo como medio porque la medida
de la pena siempre se circunscribirá a la medida de su culpabilidad.
*El debate de los fines de la pena está ligado a la forma del Estado que rige la
sociedad.
I. La Pena
Pena  Cury  Mal que consiste en la disminución o privación de ciertos

bienes jurídicos, la cual se impone a quien comete culpablemente un injusto
de aquellos que la ley expresamente amenaza por ella para fortalecer el
respeto por los bienes jurídicos, evitar hasta donde sea la proliferación de tales
hechos, y asegurar las condiciones elementales de la convivencia, todo dentro
de los límites que supone la dignidad humana del imputado.
 El núcleo de la justificación de la pena  el injusto.
 Ley  debe expresamente amenazar al imputado.
P á g i n a 40 | 79
 Finalidad de la pena  fortalecer el respeto por los BJ y asegurar los

elementos esenciales de la convivencia humana.
 Pena  fundamentada en la culpabilidad
 Lo que NO se reputa pena  [art 20]
“NO se reputan penas:
- la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión

preventiva u otras medidas cautelares personales.
- la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de

sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo
- ni las multas o demás correcciones que los superiores impongan a sus

subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinar o
atribuciones gubernativas.”
3era parte del [art 20]  genera discrepancias  podría ser parte del D
administrativo sancionador
Una visión  Ese tipo de penas NO seria “pena” en el sentido penal  según una
visión liberal
Otra visión  Los Ppio del D penal es extensible al D administrativo sancionador
Medida de seguridad  privación de BJ que tiene como finalidad evitar el

cometimiento de delitos, pero que se aplica en función de un sujeto peligroso,
y que se orienta a la prevención especial.
 Fundamento de la medida de la seguridad  el positivismo  intentaba

cambiar la pena por la medida de seguridad porque entendía al sujeto
determinado
Positivismo  creía que el delincuente tenia ciertos rasgos comunes
 Se enfoca en la peligrosidad del sujeto
 NO se fundamenta en la culpabilidad  se pueden aplicar medidas de

seguridad a personas exentas de responsabilidad penal (ej: enajenados
mentales).
En Chile  solo se aplican a los enajenados mentales cuando hayan cometido un
hecho típico y antijurídico, y cuando existan antecedentes calificados de que
atentará contra él mismo u otros.
P á g i n a 41 | 79
 Tipos de medidas de seguridad:
a) Internamiento  en un hospital psiquiátrico
b) Custodia o tratamiento.
Escuelas de cómo se debe aplicar la pena:

1) Teoría monista  intentan reemplazar la pena por la medida de seguridad.
 Busca que el Estado reaccione de una misma forma frente al cometimiento de

todo tipo de delitos.
2) Teoría doble vía  la sanción por el cometimiento de los delitos debe tener
diversas facetas.
 cuando se puede fundamentar con la culpabilidad el sujeto se aplica una pena y

cuando NO se puede fundamentar en la culpabilidad se fundamenta con la
peligrosidad  se aplica la medida de seguridad.
 En la practica  La medida de seguridad se encuentra en una situación muy

precaria para su aplicación  NO hay reales condiciones para aplicar
medidas de seguridad que lleve a una resocialización que sea coherente con
la dignidad propia de las personas
[Art 455 y ss]  medidas de seguridad.
II. Clasificación de las penas
I. Según su naturaleza:
 Según el BJ que están afectando en concreto
a) Corporales  lo afectan en su estructura física
Ej:
- Pena de muerte  Derogada para la justicia común pero  270 y ss del Cod
de Justicia militar
Antes  los tormentos y los suplicios.
b) Infamantes  afectan al honor del individuo.
Muy usada en el pasado
P á g i n a 42 | 79
Actualmente  Pena de degradación  Cod de justicia militar. 228
c) Privativas de libertad  aquellas que afectan la libertad ambulatoria de un

sujeto internándolo en un recinto penitenciario.
[Art 32] “La pena de presidio sujeta al condenado a los trabajos prescritos por
los reglamentos del respectivo establecimiento penal. Las de Reclusión y Prisión
NO le imponen trabajo alguno.”
1. Presidio  privación de libertad sujeta al trabajo que impone el

reglamento del respectivo establecimiento penitenciario
[art 32] “La pena de presidio sujeta al condenado a los trabajos prescritos
por los reglamentos del respectivo establecimiento penal. (…)
a. Perpetuo calificado  durante toda la vida del imputado
[art 32 bis] la imposición de presidio perpetuo calificado importa la privación

de libertad del condenado de por vida, bajo un régimen especial de cumplimiento
que se rige por las siguientes reglas:
1° NO se podrá conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos 40

años de privación de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse
cumplimiento a las demás normas y requisitos que regulen su otorgamiento y
revocación;
2° El condenado NO podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios que

contempla el reglamento de establecimientos penitenciarios o cualquier otro
cuerpo legal o reglamentario que importe su puesta en libertad, aun en forma
transitoria. Sin perjuicio de ellos, podrá autorizarse su salida, con las medidas
de seguridad que se requieran, cuando su cónyuge, su conviviente civil o alguno
de sus padres o hijos se encontrare en inminente riesgo de muerte o hubiere
fallecido.
3° NO se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni

indultos grales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, solo
procederá a su respecto el indulto particular por razones de E o por el padeci#
de un E de salud grave e irrecuperable, debida% acreditado, que importe
eminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud que le impida
valere por si mismo. En todo caso el beneficio del indulto deberá ser concedido
de conformidad a las normas legales que lo regulen”
b. Perpetuo simple
c. Temporal
1) Mayores
P á g i n a 43 | 79
2) Menores
[art 32] “Las de Reclusión y Prisión NO le imponen trabajo alguno.”
2. Reclusión (no hay obligación de trabajo forzoso

 en teoría supone una privación mayor de libertad, pero SIN trabajo
forzoso. (61 días-20 años)
Pero, hoy NO existe el trabajo forzoso  En la práctica  Penas de reclusión
= Penas de presidio.
3. Prisión  privación menor de libertad (1-60 días).
d) restrictivas de libertad  Afectan la libertad ambulatoria del condenado

de forma menos intensa que las Privativas de libertad.
1. Confinamiento
[art 33] “Confina# es la expulsión del condenado del territorio de la
Republica, con residencia forzosa en un lugar determinado”
2. Extrañamiento
[art 34] “Extraña# es la expulsión del condenado del territorio de la Republica
al lugar de su elección.”
3. Relegación
[art 35] “Relegación es la traslación del condenado a un punto habitado el

territorio de la Republica con prohibición de salir de él, pero permaneciendo
en libertad.
4. Destierro
[art 36] “Destierro es la expulsión del condenado de algún punto de la

Republica.”
5. Sujeción a la autoridad  se le faculta al juez que le señale al condenado

que cumpla determinadas condiciones por un determinado tiempo,
rindiendo cuenta a la autoridad.
a. Prohibición de acercarse a la victima
b. Prohibición de asistir a determinados lugares
c. Prohibición de ciertos trabajos
d. Asistencia obligatoria a programas de rehabilitación [art 403
sexies]
e) Pecuniarias
1. Multa  otorgar una suma de dinero al Fisco (no a la víctima).
Es la pena inferior a cualquier otra pena
2. Comiso  pérdida de los efectos y de los instrumentos utilizados para

la comisión del delito.
P á g i n a 44 | 79
3. Confiscación  desposeer al condenado de su propiedad.

Art. 19 nº7 CPR  está prohibida esta pena.
Excp  Caso de las asociaciones ilícitas  se quitan los bienes de la persona
jurídica, NO de la persona en particular
4. Caución  obligación de disponer de un fiador o de determinado bienes

que precaven el cometimiento de un delito con posterioridad. (para
asegurar una acción o la no realización de una acción)
[art 46]
Ej: delito de amenazas.
5. Pérdida de beneficio: pérdida de beneficios fiscales y la prohibición de

percibir subsidios  aplicable a la persona jurídica (ley 20.383)
f) Privativas de otros Ds
1. Privación de Ds políticos activos y pasivos.  capacidad de ser elector,

de ser jurado y de ser electo.
2. Inhabilitación para cargos o servicios públicos

[art 232] “el abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito,
patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las
penas de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y
multa de 11 a 20 UTM”
*Prevaricaciones  privación del cargo.
3. inhabilitación para conducir vehículos
4. Inhabilitación para ejercer cargos relacionados con menores para

personas condenadas por delitos sexuales a menores.
5. Disolución de corporaciones o personas jurídicas
II. Según la gravedad

[art 3] “Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en Crímenes, Simples Delitos
y Faltas y se califican según la pena que les está asignada en la escala Gral del art
21”
[art 490] “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediaría
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será
penado:
P á g i n a 45 | 79
1° con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando

el hecho importare crimen.
2° con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de 11 a

20 UTM, cuando importare simple delito.
[art 492] “Las penas del art 490 se impondrán también respectiva% al que, con
infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o
un simple delito contra las personas. (…)
a) Crimen  5 años y 1 dia - 20 años
b) Simple delito  61 días - 5 años
c) Falta  1 día - 60 días
III. Según la autonomía en que se aplican:
a) Principal
b) Accesoria
IV. Según su concurrencia
a) Simple
b) Copulativa
c) Alternativas  ley faculta al juez para aplicar una u otra pena
d) Facultativas  ej: en determinado casos el juez puede facultativamente

realizar el comiso.
V. Según su aflictividad:
a) Aflictiva  aquellas penas en que la persona empieza a ser calificada como

"delincuente"
[Art 37] “Para los efectos legales se reputan Aflictivas todas las penas de
crímenes y respecto de las de simple delito, las de presidio, reclusión, confina#,
extraña# y relegación menores en sus grados máximos.
1. Las de crímenes
2. Las de simple delitos de:

- presidio
P á g i n a 46 | 79
- reclusión
- confina#
- extraña#
- relegación
Menores en sus grados máximos hacia arriba (3 años y un día)
 Consecuencias de la pena aflictiva:

- Para efectos constitucionales  deja de ser considerado ciudadano  (art
17 CPR)
- Tiene efectos procesales

b) NO aflictiva
VI. Según su divisibilidad
a) Divisibles  pueden ser cumplidas por partes.
1. Temporales
2. Pecuniarias
b) Indivisibles  las demás.
 Importancia  Para efectos de Determinación de la Pena
- [art 56] “Las penas divisibles constan de 3 grados, minimo, medio, máximo,
cuya extensión se determina en la siguiente: tabla demostrativa
- [Art 57] “Cada de grado de una pena divisible constituye pena distinta”
VII. Penas sustitutivas de las privativas de libertad  más utilizadas en la

práctica. (ley 18.216)
a) Remisión condicional de la pena  sustituir la privación de libertad por

una supresión a la autoridad del acusado
Condiciones:
 Que la pena NO haya sido superior a los 3 años
 Que NO haya sido condenado anteriormente (irreprochable conducta anterior)
P á g i n a 47 | 79
(ley 18.216 art 3)
b) Libertad vigilada  plan de intervención judicializada (Ley 18.216 Art 14)
Puede ser:
1. Intensiva:
- obligación de asistir a ciertos tratamientos
- o asistir a determinado establecimiento de rehabilitación
- o obligación de tener un empleo.
2. Monitoreo telemático  Brazalete.
c) Prestación de servicios a la comunidad
(Ley 18.216 art 10)  realización de actividades NO remuneradas en beneficio

de la sociedad o de personas en situación de vulnerabilidad.
d) Expulsión (en caso de extranjeros)
(Ley 18.216 art 34)  pena menor a 5 años.  no pueden volver por un plazo
de 10 años.
e) Reclusión parcial
(Ley 18.216 art 7)
Requisitos:
 Que la pena no haya sido mayor a los 3 años
 En el caso de que hubiese tenido penas anteriores estas no fueran mayor a

2 años.
Puede ser:
1. Diurna  nocturna
2. Fines de semana
 Las penas sustitutivas NO son lo mismo que los beneficios

intrapenitenciarios.
P á g i n a 48 | 79
 Beneficios intrapenitenciarios  son salidas administrativas, NO

judiciales
 No hay intervención judicial.
Son:
a) Permisos de salida  depende a gendarmería.
(Reglamento de establecimientos penitenciarios art 96)
1. Esporádicos ej: por fallecimiento de un familiar
2. Dominicales
3. De fin de semana
4. Salida controlada a medio libre.
b) Libertad condicional  decreto ley 321  año 1925
Requisitos:
 haber cumplido la mitad de la pena de los plazos grales
 conducta intachable (se le sigue por semestres)
 Haber aprendido bien a un oficio
 haber asistido con regularidad a los talleres de educación.
c) Reducción de condena  una vez que se haya cumplido un año del

cumplimiento se reducen 2 meses. Si pasa la mitad la pena se reducen 3
meses por cada año
Requisitos:
 conducta sobresaliente
d) Indulto particulares  por decreto supremo  modificación de la pena

pero sigue teniendo el carácter de condenado para todos los efectos
legales.
VIII. Penas de la ley 20.084  responsabilidad penal adolescente.
P á g i n a 49 | 79
III. Teoría de Determinación de la Pena

 Debate técnico y político respecto de la forma en que se determina una pena.
Hay que distinguir:

- Determinación legal de la pena  límite de la pena que fija el legislador para
cada delito
- Determinación judicial de la pena  determinación de la pena realizada por el
juez para cada caso concreto dentro de los límites fijados por el legislador para
cada tipo penal.
 Si el poder se encuentra totalmente concentrado en una persona, no tiene
relevancia para el legislador fijar la forma de determinar la pena  Esta duda
se ve subsanada con el Ppio de legalidad.
Surge el concepto de los marcos penales  conjuntos de alternativas

graduales (con limites superiores e inferiores), que ofrece el legislador al juez
para que determine la pena.
 El debate técnico que existe en la teoría de la determinación de la Pena  en
cuanto a la rigidez de estos marcos.
 Escuelas:
1) Escuela clásica  marcos penales rígidos. Busca limitar la
discrecionalidad del juez (desconfía de él)
 Tiene beneficio de la seguridad jurídica
2) Escuela positiva  enfocado en la prevención especial.

 Consideración más médica del delincuente.
La pena  se establece en cuanto a la peligrosidad del delincuente en
atención a informes periciales u otra evidencia.
3) Penas relativamente determinadas  señala marcos penales NO

necesariamente rígidos
Y un espacio de discrecionalidad para que el juez determine la pena
que corresponde en el caso concreto, en atención a las circunstancias.
 Presente en Chile.
 Reglas de determinación de la pena:

[art 57] “cada grado de una pena divisible constituye una pena distinta”
[art 58] “En los casos en la que la ley señala una pena compuesta de 2 o más
distintas, cada una de estas formas un grado de penalidad, la más leve de ellas
el minimo y la más grave el máximo”
[art 59] “Para determinar las penas que deben imponerse según los art 51, 52,
53 y 54:
P á g i n a 50 | 79
1° a los autores de crimen o simple delito frustrado;
2° a los autores de tentativa de crimen o simple delito, cómplices de crimen o

simple delito consumado;
3° a los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de

crimen o simple delito frustrado, y
4° a los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, el tribunal tomará

por bases las siguientes escalas graduales:
Escala Número 1
Grados:
1° Presidio perpetuo calificado
2° Presidio o Reclusión Perpetuos
3° Presidio o Reclusión mayores en sus grados Máximos

4° Presidio o Reclusión mayores en sus grados Medios
5° Presidio o Reclusión mayores en sus grados Mínimos
6° Presidio o Reclusión menores en sus grados Máximos
7° Presidio o Reclusión Menores en sus grados Medios
8° Presidio o Reclusión Menores en sus grados Mínimos
9° Prisión en su grado Máximo
10° Prisión en su grado Medio

11° Prisión en su grado Minimo
Escala Numero 2
Grados:
1° Relegación Perpetua
2° Relegación mayor en su grado máximo
3° Relegación Mayor en su grado Medio
4° Relegación mayor en su grado Minimo
5° Relegación menor en su grado Máximo
6° Relegación menor en su grado Medio
7° Relegación menor en su grado minimo

8° Destierro en su grado máximo
9° Destierro en su grado medio

P á g i n a 51 | 79
10° Destierro en su grado minimo
Escala Numero 3
Grados:
1° Confina# o Extraña# mayores en sus grados máximos
2° Confina# o Extraña# Mayores en sus grados medios
3° Confina# o Extraña# Mayores en sus grado Mínimos
4° Confina# o Extraña# Menores en sus grados máximos
5° Confina# o Extraña# Menores en sus grados Medios

6° Confina# o Extraña# Menores en sus grados Mínimos
7° Destierro en su grado máximo
8° Destierro en su grado Medio

9° Destierro en su grado minimo
Escala Numero 4
Grados:
1° Inhabilitación absoluta perpetua
2° inhabilitación absoluta temporal en sus grados máximos
3° inhabilitación absoluta temporal en sus grados Medios
4° Inhabilitación absoluta temporal en sus grados Mínimos
5° Suspensión en su grado máximo

6° suspensión en su grado Medio
7° Suspensión en su grado Minimo
Escala Numero 5
Grados:
1° Inhabilitación especial Perpetua
2° Inhabilitación especial temporal en su grado máximo
3° inhabilitación especial temporal en su grado medio
4° Inhabilitación especial temporal en su grado minimo
5° Suspensión en su grado Máximo
6° Suspensión en su grado Medio
P á g i n a 52 | 79
7° Suspensión en su grado Minimo”
 Escalas de los grados de las penas: el art. 59 CP tiene una escala de graduación
en que se establece la relación entre los distintos tipos de pena.
 Orden de aplicación de las reglas para la determinación de la pena:
1º. Pena establecida por la ley  la pena en abstracto
ej art. 436 CP: la pena por robo con intimidación será una entre el
presidio mayor en su grado mínimo y presidio mayor en su grado
máximo): la pena en abstracto es aquella que se establece para el caso
concreto.
2º. Etapa de desarrollo del delito
a) Tentado: corresponde una pena de dos grados inferiores al de la pena

mínima del marco
b) Frustrado: corresponde una pena de dos grados inferiores al de la

pena mínima del marco
c) Consumado: corresponde la pena en abstracto.
3º. Clase de intervención en el delito
a) Autor: corresponde la pena en abstracto
b) Cómplice: corresponde la pena de un grado menor al de la pena

mínima del marco
c) Encubridor: corresponde la pena de dos grados menores al la pena

mínima del marco.
4º. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal

[arts. 65-68]  distingue entre las penas divisibles y las indivisibles
[65] “Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal
sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el
hecho. Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre
ninguna agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en
uno o dos grados.”
[66] “Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no

acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el
tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.
P á g i n a 53 | 79
Cuando solo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en

su grado mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre
ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna
agravante, podrá imponer la pena inferior, en uno o dos grados al
mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de
dichas circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará
racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el
valor de unas y otras.”
[67] “Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no

concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el
tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la
aplicará en el primer caso en su mínimum y en el segundo en su
máximum.
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se
divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes
formará el máximum y la más baja el mínimum.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna
agravante, podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados,
según sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede
aplicar la pena superior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará
su compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el
valor de unas y otras.”
[68] “Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados,
bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados
de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al
aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho
circunstancias atenuantes ni agravantes.
agravante, no aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el
segundo el mínimo.
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna
agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres
grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y
entidad de dichas circunstancias.
agravantes, podrá imponer la inmediatamente superior en grado al
máximo de los designados por la ley.
prescrito en los artículos anteriores para casos análogos.”
P á g i n a 54 | 79
5º. Extensión del mal causado.

 Determinación de la cuantía del delito.
*En el caso de coexistir diversas circunstancias que reduzcan el grado (ej: se es

cómplice frustrado), las reducciones del grado se suman.
P á g i n a 55 | 79
Teoría del delito
Todos debemos saber qué es Delito
 Es crucial que todas las personas que operan en el sistema legal entiendan
lo mismo por "delito".
 Si alguien entiende que delito es una cosa, y otra persona entiende que
delito es otra cosa, viviríamos en anarquía absoluta.
- Basigalumo  la idea base de contar con un sistema dogmático es opuesto al

pragmatismo de resolver caso a caso.
Importancia de contar con un sistema del delito:
 Es una garantía de que la ley se aplique en términos objetivos e iguales para

todos los afectados por esa ley.
 Es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir la aplicación

racional e igualitaria de la ley a un caso.
 Es un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas

implicados en la aplicación de la ley a un caso concreto.
 Da a los jueces instrumentos y reglas más concretas y cercanas al caso

específico que se estima.
- Hassemer  El sistema de la teoría del delito vincula al juez penal Orden de pasos
que se debe seguir para determinar si una persona ha cometido o no un delito 
si la conducta coincide con el tipo penal.
 Si todos coincidimos en que un delito es un acto u omisión típico, antijurídico y
culpable, el juez deberá pasar por un check-list que verifique cada uno de los
elementos de esta definición.
 Los elementos del delito son como pasos, primero hay que ver si existe
acción, luego si es típica, luego si es antijurídica y luego ver si es culpable:
- Tendrá que determinarse si hay una acción u omisión

 Si es que hay podrá analizarse para determinar si dicha acción u omisión es
típica.  que la conducta coincida con el tipo penal.
Tipicidad  que la descripción de la conducta prohibida que coincide en los

elementos objetivos y subjetivos que establece la ley
Si la conducta no coincide con el tipo penal entonces hasta ahí no mas llegamos 
es una conducta Atipica.
Error de Tipo =/= error de hecho.

Ejemplo de dispararle al espantapájaros que era una persona.
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Si la acción es ATIPICA  hay error de tipo.  error que recae en los elementos
objetivos del tipo penal.
 Este error de tipo provoca la antitipicidad.  No es típico, :. falta un elemento
del delito.
Error de tipo =/= error de prohibición

 Error de prohibición quita la culpabilidad.
- Si se ha determinado que la acción u omisión es típica, se debe pasar a analizar si

ella es antijurídica  contraria al OJ
 En ciertas circunstancias el OJ permite realizar conductas típicas (ej: legítima

defensa), es decir, situaciones en que las acciones u omisiones típicas que NO son
antijurídicas
 Las causales de justificación  Quitan la antijuridicidad  porque el OJ las
permite.
- Cuando se haya determinado que una conducta es típica y antijurídica, podrá

pasarse a analizar si ella efectivamente fue culpable
Para saber si cumple los requisitos para ser una acción culpable:
- si es imputable (no se le puede aplicar una causal de exculpación)
- si estaba consciente de la ilicitud el hecho (que NO incurra en error de

prohibición)
-si las condiciones que rodearon el hecho fueron normales para exigir a la persona
el cumplimiento del ordenamiento jurídico o no se le podía exigir una conducta
distinta (no exigencia de otra conducta por la circunstancia)
 Teoría del delito  estudia las características comunes que debe tener
cualquier conducta para ser considerada como delito. (Según Francisco
Muñoz Conde)
Para esto debemos partir desde el D positivo  todo intento de decidir el

delito al margen del derecho penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo
jurídico para hacer filosofía, religión o moral.
Principales sistemas de la teoría del Delito:
I.- CLASICOS
II.- NEO-KANTIANOS
III.- FINALISTAS
IV.- POST FINALISTAS
P á g i n a 57 | 79
Evolución de la teoría del delito
Concepción actual del delito  Acción típica, antijurídica y culpable.  surge de

la dogmática alemana.
El punto de partida del concepto  es el concepto amorfo de hecho dañoso (sirve

para la disciplina civil y penal.
 Elementos de la definición moderna de Delito:

1ero  Delito  Hecho dañoso que causa perjuicio
2do  Acción humana que causa perjuicio
Dejar de exigir responsabilidad penal por hechos  pasa a exigir que se

sustente en una conducta (realizada por el ser humano)
Ej: antes tenían responsabilidad penal los animales
3ero  la acción humana que causa perjuicio debe ser contraria a la norma
(antijurídica) en la medida que esta acción sea realizada por una persona
imputable  confunde antijuridicidad con culpabilidad.
Ihering  antijuridicidad =/= culpabilidad
 Antijuridicidad  es objetiva  contradicción objetiva del D
 Culpabilidad  es el incumplimiento subjetivo del OJ
4to  la tipicidad
 Surgió en el proceso inquisitorio del medioevo italiano.
 Debía constar el delito unido a la confesión para que se pudiera aplicar la

pena. (delito + confesión = aplicar pena)
 La primera vez que se usó la voz “tipo” fue a fines del siglo XVIII.
El concepto moderno de delito  "acción típica, antijurídica y culpable"
 Se completó a principios del siglo XX
 Hoy se extiende a la mayoría de los sistemas de la mayoría de los países, gracias

a la influencia de la dogmática alemana.
 Hay pequeñas variaciones en la forma en que se acepta esta definición

moderna de delito, principalmente en torno a la voz "acción".
 En el OJ chileno, todos los elementos están contenidos en el [art 1]

“Es delito roda acción u omisión voluntaria penada por la ley
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputarán siempre voluntarias,
a no ser que conste lo contrario.
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El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la le

señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se
proponía ofender. En tal caso NO se tomarán en consideración las
circunstancias, NO conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad; pero si aquellas que la atenúen”
 Pero las causales de justificación (cuando se puede cometer una acción

típica sin que sea antijurídica) están contenidas en el [art 10]
“Están exentos de responsabilidad criminal: (…)“
 La dogmática está conforme con la definición de delito del art.1  pero sí

hay un conflicto:
 La palabra "voluntarias" del art 1 inc 2 solía asimilarse a "dolosas"
 Hasta que la posición mayoritaria de la doctrina pasó a asimilar el
concepto de "voluntarias" con "culposas"  cosa que es conforme a la
definición de delito moderna.
Resumen:
1°  Paso de hecho a acción (hecho  acción)
2°  Separar lo objetivo / subjetivo de los elementos del delito
1906  Béling  Concepto del Tipo penal parecido a como lo conocemos hoy.
Art 1 CP  “(…) penada por la ley”  antijuridicidad y tipicidad.
Ley establece los tipos y dice en qué casos se pueden realizar esos tipos  art 10
 causales de justificación.
Teorías del delito:

Las teorías del delito son para saber que entendemos de delito  de no ser así se
pone en peligro el E de D
Es esencial en el E de D para la aplicación igualitaria del D  Ppio de igualdad de la
ley.
I.- CLASICOS o CAUSALISTAS
- Frank von Liszt
- Béling
Hay dos teorías vinculadas a ellos:
1) Casualistas propiamente tales (Von Liszt y Bérling)
2) Neocausalistas (Jiménez de Azúar, Eduardo Novoa)
 Desarrollada dentro del positivismo  Niega el carácter científico del D 

solo es posible hacer científico aquello que puede ser percibido.
P á g i n a 59 | 79
 La acción es el único elemento posible percibir y el único analizable de forma

científica.
 Acción  movimiento corporal dotado de un mínimo de voluntariedad

que produce alteraciones en el mundo exterior que pueden ser
percibidas.
 Tipicidad  Es la descripción objetiva de la conducta delictiva.

(Entendido en términos estrictamente objetivos)
Aquí se determina si hubo dolo o culpa en la comisión de los hechos  en

atención al tipo subjetivo.
 Para que la conducta sea típica deben concurrir todos los elementos positivos
(+) y ninguno de los elementos negativos (-) de la conducta en cuestión.
 Antijuridicidad  La contrariedad objetiva y formal respecto del

ordenamiento jurídico en gral.
* Estos 3 elementos (acción / tipicidad / antijuridicidad) conforman el Injusto

Objetivo
Injusto objetivo  todo lo objetivo del delito está contenido dentro del concepto
de "injusto penal".
 Culpabilidad  Contiene todos los aspectos subjetivos del delito.

 Es el nexo psicológico entre el hechor y el resultado.
Los clásicos agregan que este nexo puede ser doloso o culposo.
II.- NEO-KANTIANOS
 Los Neo-Kantianos criticaron mucho al sistema clásico:

 Decían que el derecho penal y cada uno de sus elementos deben ser
considerados con la idea del valor.
 Creen que el positivismo solo permite captar lo que puede ser percibido a
través de los sentidos, pero hay otras cosas que las ciencias naturales NO
pueden captar. (Los Clásicos son positivistas)
Criticas  conducen a una revisión profunda del sistema causalista.
1.- Hacen una crítica al tipo penal. Los neokantianos advierten que hay una serie
de tipos penales que sí contienen elementos subjetivos que no guardan relación
alguna con la culpabilidad.
P á g i n a 60 | 79
Ej: el rapto  “privación de libertad de una mujer de buena fama hecha con
miras deshonestas.”
Desde un tipo de vista objetivo, el rapto no se diferencia en nada de un

secuestro. La diferencia radica en el ámbito subjetivo, respecto a las "miras
deshonestas".
2.- Respecto del elemento "culpabilidad", considerada como el vínculo entre el

hechor y el resultado.
 En la culpa inconsciente o sin representación el autor del cuasidelito no pensó
en los posibles resultados contrarios a bienes jurídicos, pero debió haberlos
pensado.
 Postulan que es posible que existan delitos culpables sin nexo psicológico, o
que existan delitos con nexo psicológico entre el hechor y el resultado, pero sin
culpabilidad.
- Mezger  define delito  “toda acción típica% antijurídica y culpable”
 Acción
 la acción es concebida en forma naturalistica y la omisión normativa%
Para salvar la unidad del concepto  se habla de conducta  comprende

Acción y Omisión
 Tipicidad
Tipos normales  objetivos.
Tipos anormales  subjetivos
Se pretende  salvar la objetividad del tipo
 Antijuridicidad
 juicio de valor respecto a una acción naturalista  tipificada (gral%) de
forma objetiva  conserva el carácter objetivo
Tipo  entendido como tipo de injusto  NO es neutro, sino valorado
Valoración primaria del tipo  “Antijuridicidad Material”
El tipo  pasa a ser rattio essendi de antijuridicidad 
Tipo  antijuridicidad tipificada
Las causales de justificación  pasan a ser elementos negativos del tipo.
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 Culpabilidad
 es reprochabilidad.
El reproche personal al autor del injusto  cuando podría haber actuado de

otro modo  podría haber procedido conforme a D
Para los neo kantianos, producto de que el tipo penal contiene en su esencia el
tipo penal las causales de justificación son elementos negativos del tipo  es
decir que para que se un tipo penal deben darse todos los elementos positivos
sin que incurran los elementos negativos.
Causales de justificación  permisos que otorga el OJ respecto de conductas
que son prohibidas
En la culpabilidad  Frad  es posible que haya nexo psicológico pero NO hay

culpabilidad.
La culpabilidad ya no es nexo psicológico, es reprochabilidad. Es culpable

cuando se le puede reprochar la conducta  se les reprocha a las personas que
tienen la capacidad de reprocharle su actuar.
Deben realizarse juicios parciales:

a) establecer si es imputable  capacidad mínima de captar lo injusto y adecuar
su conducta a esa imputabilidad
Causal de exculpación  NO tener el discernimiento  NO tener la conciencia

de la ilicitud del hecho
b) si tiene conciencia de antijuridicidad o cognoscibilidad de la ilicitud 
Es necesario que la persona tenga la conciencia de que está cometiendo un acto

antijurídico  error de prohibición
c) si se le puede exigir una conducta conforme a D

Hay situaciones que son anormales o extraordinarias en que NO podemos exigir
a la persona una conducta distinta  inexigibilidad de otra conducta.
d) debe estar actuado con Dolo o con Culpa.  exigen que la persona debe
haber actuado con dolo o con culpa para poder hacer un juicio de reproche.
III.- FINALISTAS.
Hanz Welzel
 Las personas siempre actuarán en búsqueda de un fin concreto.
 estrecha relación con el delito de acción dolosa.
P á g i n a 62 | 79
Pensamiento finalista es dominante hasta la actualidad  En relación al delito de

omisión, al delito doloso y culposo
Persona humana inserta en una realidad concreta debe tomar deciciones y

responsabilizarse por las acciones que realiza  debe captar el mundo externo,
comprenderlo y adaptarlo a sus deciciones.
Ser humano  siempre es una persona actuante que toma decisiones
:. Welzel considera que los mandatos establecidos por el D Penal No pueden ir más
allá de esta capacidad para captar el mundo real e intervenir en el mismo.
 Se determina lo esencial del actuar del ser humano  El ejercicio de la “actividad
final”.
Acción final  NO es la mera concatenación de actos causales, sino que el ser

humano (gral%) puede prever la consecuencia de su actuar, elegir fines que sean
lícitos o ilícitos, y escoger los medios para alcanzar esos fines.
Acción final  acción dirigida conscientemente en relación a un fin

Se diferencian de los causalistas  tal causalidad NO está dirigida a conseguir un
fin.
 Lo fundamental se encuentra en la culpabilidad  Ahí se encuentra lo
psicológico, lo subjetivo de la acción.
“La causalidad es ciega y la finalidad es vidente”
 Elementos:
1. Delito:
1) Acción la más importante (contiene los otros 3 elementos)
2) Típica
3) Antijurídica
4) Culpable.
 La acción humana siempre es final  el ser humano se propone un fin y dispone
los medios para alcanzarlo.
El ser humano tiene la capacidad de poder de guiar los cursos causales, de guiar su
comportamiento para alcanzar el fin determinado.
 Para Welzel la finalidad es  aptitud de poder en los cursos causales.
Acción tiene dos elementos o etapas:
1º. Fase interna (en la esfera del pensamiento)

 la persona se propone un fin, en su pensamiento llega al fin
P á g i n a 63 | 79
 Elige los medios para obtener el objetivo que se ha planteado (especie de

retroceso)
 Analiza las circunstancias concomitantes a la realización de este fin, prever

respecto del fin propuesto y de sus medios.
2º. Fase externa.

 Pone en movimiento los cursos causales destinados a conseguir el fin
propuesto.
Para los finalistas cuando la finalidad propuesta es cometer un hecho delictivo  la
finalidad y el dolo coinciden.
De igual manera el ser humano como tiene la capacidad de elegir cometer un delito
o una acción, tiene de igual manera la capacidad de elegir omitir una acción.
 Por esto los finalistas hablan de acción, separando la teoría del delito de acción
y de omisión.  Cualquiera de ellos puede ser cometido con dolo o con culpa.
Críticas respecto del delito de omisión, y respecto de las formas culposas.

Lo más aceptado de este pensamiento  los delitos de acción dolosa.
La omisión  va a existir omisión cuando la persona no realiza una acción concreta

posible y tiene el deber jurídico de actuar.
Ej: el salvavidas incurre en un delito de omisión cuando pudiendo salvar a una

persona no lo hizo, no se le puede reprochar si ese día no se encontraba en el lugar.
Problema:
Respecto de la responsabilidad a título de culpa  en tales delitos, nunca la
finalidad puede tenerse presente como tal.
Welzel  plantea que el ordenamiento jurídico no solo prohíbe llevar a cabo ciertas
conductas, sino que exige cuando se realicen conductas licitas, se realicen con el
debido cuidado, :. el reproche recae en la diferencia entre la acción realmente
cometida y la que se debió realizar  infracción de una norma de cuidado.
2. Tipo penal:
Descripción de la conducta prohibida  se debe describir en su faz a) subjetiva y
b) Objetiva
a) Subjetiva  Todo lo que ocurre en la primera etapa de la acción.
 tiene que comprender la finalidad de la persona que actúa.
P á g i n a 64 | 79
b) Objetivo  todo lo que ocurre en la segunda etapa o en el mundo exterior.
 El dolo o la culpa ya NO forman parte de la culpabilidad, SINO que formaran

parte del tipo penal subjetivo.
*solo se pueden sancionar las acciones finales  que persiguen un fin

Casos de ausencia de la acción  actos durante el sueño, actos reflejos.
IV.- POST FINALISTAS.

Roxin y Jackobs mantienen parte del pensamiento finalista pero lo modifican,
actualizan.
Hoy hay modelos post finalistas  son correctivos del finalismo
 Criticas que se le hacen a los cuasalistas  lo esencial de todo actuar

humano no es un proceso ciego.
 Las personas siempre actuamos de una manera final, sea para hacer acciones
licitas o ilícitas. (Aunque ocurra en fracciones de segundos)
Las personas siempre elije un objetivo  se propone un fin o destino
En la faz interna  selecciona los medios para ese fin y luego analiza las
circunstancias concomitantes  lo que rodean la acción y los medios
Etapa subjetiva  Lo que ocurre en la psiquis (antes de actuar)  sirve para

determinar si actuó con dolo (y que tipo de dolo) o culpa  etapa subjetiva
Si esta finalidad es para cometer acciones ilícitas  entonces esta finalidad es

el dolo.
Etapa objetiva  lo que ocurre en el mundo real
El ser humano maneja los cursos causales, los animales no.

Para el finalismo  es esencial este ejercicio de actividad final
El finalismo distingue entre:
a) Delito de acción
b) Delito de omisión
Y si fue:
a) Con dolo
b) Con culpa
P á g i n a 65 | 79
[Art 1]  define el delito como acción u omisión y que esta pueden ser con dolo o
con culpa.
[492]  cuasidelitos por acción o por omisión
El finalismo  perfectamente concordante con la realidad normativa de Chile en

nuestro CP. Sin que los autores del CP hayan conocido el finalismo por una cuestión
de tiempo
 Elementos del Delito:

1. Accion  donde más recibe críticas el finalismo
2. Tipo  (descripción de la conducta prohibida)

 aquí se encuentra el dolo y la culpa
- Los causalistas  dicen que la acción es un movimiento. Entonces el tipo está
vinculado con esa acción.
- Para los neo casualistas  el tipo penal NO es vinculado con esta acción  es
solo una descripción objetiva.
Excepcional5 los neo causalistas hablan de los tipos anormales que tienen
elementos subjetivos
- Los finalistas  creen que dado que el tipo es la descripción de la conducta

prohibida, describe o retrata, fotografía la acción o conducta prohibida debe
hacerlo tanto en la parte objetiva (mundo real) como en la subjetiva (la psiquis)
:. El tipo seria la descripción de la conducta prohibida en sus aspectos objetivos

y subjetivos.
Para los neo causalistas  el dolo y la culpa formaban parte de la “culpabilidad”
Los finalistas  sacan el dolo y la culpa del elemento de “culpabilidad” del delito y
lo colocan en el tipo.
El dolo o la culpa se estudia en el Tipo porque al tipo le importa en el tipo
subjetivo la psiquis, y en la psiquis podemos estudiar el dolo y la culpa
Tipo subjetivo  forma parte de este  el dolo o la culpa
Detrás de todo tipo penal que conforme un delito  tiene que estar el dolo o la
culpa.
A veces el tipo subjetivo pide algo más  los elementos subjetivos del tipo.
Elementos subjetivos del tipo  son muy cuestionados porque si ya es difícil probar
el dolo, ergo es más difícil probar estos elementos subjetivos.
“al dolo nadie lo ha visto”  dicho por la CS
Ejemplos de estos elementos subjetivos del tipo:

- En el delito de injuria  el animus injuriandi
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- En el delito terrorista  debe ser con el ánimo de generar terror en la población.
- El rapto  privación de libertad de una mujer de buena fama con ánimo

deshonesto
*Si no hay dolo o culpa en el tipo subjetivo  estaríamos en presencia del

sistema de imputación objetiva
Los tipos  en la parte objetiva tienen un verbo rector, un elemento descriptivo

y elementos normativos.
Verbo rector  ej: matar, violar
Elemento descriptivo  se captan por los sentidos.
Elemento normativo  requieren una valoración jurídica, social o cultural  Es

todo el proceso, problema o relación causal que se da entre la acción y el resultado.
La causalidad  relación causal entre la acción y el resultado.
 El problema de la causalidad se trata de determinar si el resultad está

causalmente vinculado con la acción.  Problema surge en casos en que el
resultado es temporalmente lejano de la acción.
 Teoría de la equivalencia de las condiciones:

Para establecer si hay relación de causalidad entre la acción y el resultado  Hay
que suponer que todas las causas son equivalente entre si.
 Pueden haber varias causas que lleven a un resultado
 Para determinar cuál de ellas es la que causa el resultado hay que distinguir:
a. Si es un delito de acción  debo suprimir la causa y si desaparece el

resultado entonces esa acción está causalmente vinculada con el resultado.
b. Si es un delito de omisión  hay que agregar mentalmente la acción. Si es
que se hubiese realizado la acción, el resultado NO se hubiese provocado,
entonces la acción está causalmente vinculada con el resultado.
P á g i n a 67 | 79
Teoría de la Ley Penal
I. Fuentes del D Penal:

a) Inmediatas
1) Ley  art. 1 CC
2) Decretos ley  no son leyes propiamente tales, de modo que no pueden

ser fuentes inmediatas propiamente tales. Sobre esto hay consenso, de
modo que estos cuerpos normativos han debido ser adecuados en
conformidad al ordenamiento democrático.
3) Decretos con fuerza de ley  por disposición expresa del art. 64 inc. 2
CPR, los DFL no pueden exceder las materias expresamente delegadas
por el Congreso Nacional en virtud de la ley que faculta al Gobierno para
dictar un DFL.
4) Leyes penales en blanco  la precisión de la acción típica y antijurídica

se encuentra delegada a otro cuerpo normativo.
b) Mediatas
1) TTII  NO son fuente directa del derecho penal interno, pero si el Estado
se compromete con la comunidad internacional mediante su adherencia a un
TI  se compromete a modificar sus leyes internas para adecuarse a la
obligación contraída mediante un tratado.
 Limitan la soberanía del Estado (art. 5 CPR).
 NO se puede declarar el sobreseimiento definitivo sobre aquellas cuestiones

para las que este esté prohibido según la normativa internacional (Art. 250
inc. Final NCPP)
2) Costumbre  Puede contribuir a:

-La determinación de ciertas conductas.
[art. 373]
-La interpretación
(Art. 24 CC)
- La determinación de ciertas circunstancias eximentes o atenuantes de la
responsabilidad
(art. 54 ley 19.253).
desventaja: podría chocar con la tipicidad y la certeza, que son elementos
del Ppio de legalidad.
3) Doctrina  Opinión de académicos y expertos.
P á g i n a 68 | 79
 No es una fuente del derecho propiamente tal, pero tiene gran influencia en
la aplicación concreta de la ley penal (interpretación judicial) y en el proceso
legislativo.
4) Jurisprudencia  Es una fuente derivada del derecho penal. Determina el

sentido y el alcance de los tipos penales, pero NO crea tipos penales.
5) Reglamentos y ordenanzas  podrían llegar a ser fuentes del derecho

penal cuando las leyes penales en blanco se remiten a ellos.
II. Interpretación – Integración

 Interpretar  comprender el sentido de una ley penal.
 En civil también significa  determinar el alcance de la norma
 Pero los autores del derecho penal critican ello  lo único relevante en la
interpretación de la ley penal es comprender su sentido.
Limite  el Ppio de legalidad  NO se puede interpretar la forma de crear un nuevo

delito o una nueva pena.
Analogía  NO se puede hacer aplicable a una situación una ley por analogía
 Porque la interpretación de la ley penal es x regla gral restrictiva.
 La interpretación puede ser:
a) Según su extensión:
1) Restrictiva  el sentido es menor que el tenor literal de la norma.
2) Extensiva  el sentido es mayor al tenor literal de la norma.

 Es distinto que la aplicación de las leyes penales por analogía, pues
ello es un caso de integración y NO de interpretación.
b) Según el origen de la interpretación:
1) Auténtica  La ley la que determina el sentido y alcance de otra ley.

 La realiza el legislador mediante la dictación de una ley
interpretativa.
2) Contextual  No se puede desatender estas normas bajo ningún

concepto.
ej: [439 nº12] define qué se entiende por alevosía
3) Posterior  mediante la dictación de una ley interpretativa, cuyo

alcance es solamente determinar el alcance de una ley penal.
(art 9 CC)  las leyes que se limitan a señalar el alcance de otras

leyes se entienden incorporadas a estas.
P á g i n a 69 | 79
(Art 3 CC)  la interpretación auténtica (realizada por el legislador)

es la única que es gral% obligatoria.
4) Judicial  aquella realizada por los tribunales al momento de dar

aplicación a una ley penal. Debe hacerse en conformidad a los arts
19-24 CC.
 Podran nacer precedentes si se mantiene una misma interpretación
y la Corte Suprema cumple su rol unificador de la jurisprudencia.
5) Doctrinal  realizada por académicos y expertos.

 Influye a los jueces al momento de dar aplicación de las leyes, pero
en ningún caso es obligatorio.
 Sistema utilizado para interpretar (art. 19-24 CC)
Los elementos que concurren para determinar el sentido de la ley penal  NO

tienen ninguna clase de jerarquía o preeminencia.
Elementos para determinar el sentido de la Ley Penal:
a) Elemento gramatical o literal:
(19 inc 1 CC) “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor

literal, a pretexto de consultar su espíritu.”
 Cuando el tenor literal de la ley es claro, este no se desatenderá.
 Se refiere al sentido natural y obvio según el uso común de las palabras.

 Si el legislador ha definido algún término  se atenderá la interpretación
auténtica.
 Si la palabra es técnica  se le dará el significado que le dan los expertos
b) Elemento teleológico:
 se enfoca en la finalidad del D penal.
(19 inc 2 CC) “Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la
ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma,
o en la historia fidedigna de su establecimiento.”
 Ratio legis
 Historia fidedigna del establecimiento de la ley  el debate legislativo,
siempre que sea claro el alcance que se le quiso dar a una disposición
determinada.
 Relevante para determinar cuál es el bien jurídico concreto que se busca
proteger mediante el establecimiento de una ley en específico.
c) Elemento sistemático:
P á g i n a 70 | 79
(22 CC) “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.”
 Equidad natural: se interpretan los pasajes oscuros en la forma que parezca

más prudente según la equidad natural y el espíritu general de la aplicación.
Algunos postulan que este elemento no es propio de la interpretación, sino

que de la integración.
o Finalidad de la norma
 Finalidad subjetiva  aquella tenida en cuenta por el legislador.
 Finalidad objetiva  aquella tenida en cuenta por la ley misma.
 Integrar
(24 CC)  Basarse en la equidad natural y en el alcance general de la legislación.
“En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación

precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo
que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural.”
Espíritu gral de la legislación  principios que se pueden obtener mediante el

análisis de la legislación en general.
*Analogía  prohibida por el principio de la ley cierta, salvo cuando favorezca al
reo.
III. Efectos de la ley penal
Efecto de la ley penal en el tiempo.
1. Ppio de irretroactividad de la ley penal

 Derivación del Ppio de legalidad.
 la ley penal dispone sólo para futuro y NO puede jamás tener efecto
retroactivo.
(19 n°3 inc 7 CPR)
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado.”
[art 18]
P á g i n a 71 | 79
Excp cuando la ley que se dicta es más favorable para el reo  Ppio de la
favorabilidad.
2. Ppio de la favorabilidad.  imperativa para el juez (modificar de oficio)

 sin perjuicio del principio de irretroactividad de la ley penal, cuando una
nueva ley promulgada favorezca al afectado ella le será aplicada.
*debe estar promulgada, NO necesaria% vigente.
*se aplica también después de promulgada una sentencia de término.
(19 n°3 inc 7)
[art 18 inc 2, 3, 4]
Problema: ¿como determinar cuál es más favorable?
 El juez decide teniendo en cuanta la totalidad de los factores que
intervienen en el caso concreto  tribunal elabora 2 borradores de
sentencia sobre la besa de cada ley y establece cual conduce a un resultado
mas favorable para el reo.  NO puede mezclar preceptos de ambas leyes.
Problema: ¿Qué pasa con las leyes que son de distinta naturaleza?
 ej: presidio o extrañamiento  el tribunal resuelve con una valoración de
acuerdo a los hechos y la situación personal del afectado.
Limitaciones del Ppio de la favorabilidad:
1.- NO modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en relación
con las indemnizaciones pagadas o cumplidas.
2.- NO aplica respecto de las “inhabilidades”
3. La preteractividad
 aplicación de la ley penal después de que esta haya sido derogada.
Es una contraparte de la prohibición de la aplicación de la ley que se
encuentre derogada más menos favorable.
Busca evitar que existan lagunas de impunidad.
[Art 18 inc 1]  lo relevante NO es que se encuentre vigente al momento
de la comisión del delito, sino que haya sido promulgada.
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración.”
4. La ultractividad 
P á g i n a 72 | 79
NO se encuentra permitida porque una ley derogada NO se puede aplicar a

futuro
A raíz de estos Ppio surgen los problemas de:
a. leyes intermedias  ley promulgada con posterioridad a la comisión del

delito pero que ha cesado de regir antes de la sentencia de término y que
sea más favorable para el imputado.
 para materializar el Ppio de la favorabilidad requiere promulgación, NO
importa si no se encuentra vigente.
b. ley temporal o ley excepcional o transitoria se dicta para que rija en
determinado tiempo o bajo ciertas circunstancias.
Si es una nueva ley más favorable es una revaloración a la conducta.
[Art 18 inc 3]  haría que se deroguen todas las leyes temporales, cosa
que no tendría ningún sentido.
“Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa
se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya
cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado
dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio
o a petición de parte.”
:. El delito perpetrado durante la vigencia de la ley temporal debe ser
castigado en conformidad a lo que ella dispone, cualquiera sea el tiempo
en que se pronuncie la sentencia y sin que esta sea susceptible de
modificación posterior.
 esto porque en realidad NO hay ley nueva, sino que cuando deja de regir
la ley temporal, vuelve a tener vigencia la ley “antigua”.
 Irretroactividad en las medidas de seguridad:
 parte de la doctrina no contempla las medidas de seguridad y corrección

como sanciones, sino que obran como un beneficio para el efectado y :. No se
le debería aplicar el Ppio de la favorabilidad, pero si se le aplica.
 si la nueva medida de seguridad es más gravosa (rigurosa) NO debería

pedirse aquella.
P á g i n a 73 | 79
Para saber los efectos de la ley penal en el T hay que distinguir el

momento de ejecución del delito:
 depende del tipo del delito:
a) Delitos instantáneos  cuando se realiza el último acto de ejecución.
b) Delitos continuados, permanentes o habituales  compuestos por una

pluralidad de actos vinculados en unidad jurídica.  cuando se realiza la
serie de actos.
c) Delitos de omisión  en el momento en que el autor debía haber actuado.
d) Autoria mediata  el autor del delito se vale de la voluntad de otro para

ejecutar un delito.  momento en que se actúa sobre el instrumento.
Efecto de la ley penal en las personas
Ppio rector  igualdad ante la ley
(art 19 n 2 CPR) “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;”
(Art 14 CC) “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros.”
[Art 5 CP]“La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial
o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código.”
*Los procedi#s especiales NO infringen el Ppio de igualdad ante la ley.
Excp  casos en que se debe poner al margen de la persecución penal a quienes

ejercen ciertas funciones en consideración a su naturaleza e importancia.
Inmunidades  son excepciones “funcionales” y “relativas”  amparan a la persona

mientras ejerza su cargo. Pueden ser:
P á g i n a 74 | 79
a) Excepciones de D internacional:
1) Los jefes de E que se encuentran de visita en otro  (art 297 Cod de
Bustamante)
2) Los representantes diplomáticos y la familia de los representantes
diplomáticos que lo acompañen  (298 Cod de Bustamante)
3) Los funcionarios consulares  tienen inviolabilidad personal relativa en
realcion a infracciones comunes e inmunidad de jurisdicción sobre los
actos ejecutados en ejercicio de sus funciones.
b) Excepciones de D interno:
1) Inmunidad de los parlamentarios  (art 61 CPR)
“Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en
sesiones de sala o de comisión.
Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento,

según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de
delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en
pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a
formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte
Suprema.
En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será
puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con
la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces,
conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.
Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a

formación de causa, queda el diputado o senador imputado suspendido de
su cargo y sujeto al juez competente.”
 Los Diputados y Senadores solo son inviolables por las opiniones y

votos que emitan en sesiones de sala o en las comisiones.
Es personal, por lo que no excusa a los operadores o asesores del
parlamentario en cuestión.
P á g i n a 75 | 79
2) Inmunidad de los miembros de la CS

(art 79 CPR) “Los jueces son personalmente responsables por los delitos
de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que
reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia
y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de
sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad.”
(art 324 COT) “El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial

de las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida
administración de justicia y, en general, toda prevaricación o grave
infracción de cualquiera de los deberes que las leyes imponen a los jueces,
los deja sujetos al castigo que corresponda según la naturaleza y
gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el Código Penal.
Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en
lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el
procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración
de la justicia.”
 Los jueces son personalmente responsables por los delitos de

cohecho, falta de observancia y en general los delitos de prevaricación.
Efecto de la Ley Penal en el Territorio
La teoría de los efectos de la ley penal en el espacio se ocupa de las normas de D

interno que establecen reglas que limitan el ámbito de validez espacial de las leyes
nacionales.
o Ppios sobre la validez espacial de la ley Penal en gral
a) Ppio de la territorialidad
 la ley de un E pretende regir todo hecho punible ejecutado en su territorio
b) Ppio de la nacionalidad o personalidad

 la ley de un E sigue a sus nacionales en dondequiera que se encuentren.
- Ppio de nacionalidad activo  nacionalidad del autor del delito
- Ppio de la nacionalidad pasivo  nacionalidad del titular del BJ que el delito
lesiona o pone en peligro
P á g i n a 76 | 79
c) Ppio real o de defensa

 la ley del E pretende regir hechos punibles cometidos fuera de su territorio
pero que atacan BJ ubicados dentro de él.  aplica cuando los BJ afectados
pertenecen al propio E y tienen un carácter social.
d) Ppio de la Universalidad
 la ley de un E puede y debe ser aplicada a todo delincuente que se
encuentre en su P.
Se funda en la idea de amplia colaboración internacional en la lucha contra
el delito y la convicción de que las conductas punibles son gral% incriminadas
por todos los OJ de manera semejante.
o Territorialidad de la ley Penal chilena:

[Art 5] “La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar
territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código.”
 Que se entiende por territorio nacional:
2 clases de territorio:
1) Natural
- espacio terrestre continental e insultar (incluye las agencias
diplomáticas extranjeras)
- mar territorial o adyacente
- espacio aéreo
2) Ficto  lugares que a pesar de NO encontrarse dentro de los limites

geográficos nacionales, la ley penal chilena reclama su vigencia para
conocer de los delitos ocurridos en ellos.
- las naves:
Publicas  son territorio chileno dondequiera que se encuentren
Privadas  solo cuando navegan en alta mar.
- las aeronaves:
Publicas  dondequiera que se encuentren
Privadas  cuando sobrevuelan en alta mar y en tierra de nadie.
- territorio que por naturaleza es extranjero pero se encuentra

ocupado por fuerzas armadas chilenas
 Cuál es el lugar de comisión del delito:

3 teorias:
a) Teoría del resultado

 En el lugar en que el delito produjo el resultado.
b) Teoría de la actividad
 En el lugar donde se da principio a la ejecución de la conducta típica.
P á g i n a 77 | 79
c) Teoría de la ubicuidad
 es competente para conocer del hecho el país en que se ha realizado
un acto de ejecución y el país en que se produjo el resultado.
 Excepciones a la territorialidad de la ley Penal:

[art 6] “Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en
los casos determinados por la ley.”
(art 6 COT) “Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples

delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se
indican:”
a. Aplicación del Ppio de Nacionalidad o personalidad

(6 n°6 COT)
“Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile

sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió;”
 Busca evitar la impunidad del autor cuando se niega su extradición.

 el delito debe ser cometido contra un chileno (chileno titular del BJ)
b. Aplicación del Ppio real o de Defensa

(6 n° 1 COT) “Los cometidos por un agente diplomático o consular de la
República, en el ejercicio de sus funciones;”
(6 n° 2 COT) “La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones

ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de
secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por
extranjeros al servicio de la República y el cohecho a funcionarios
públicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una
persona que tenga residencia habitual en Chile;”
(6 n° 5 COT) “La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de

documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de
establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que
fueren habidos en el territorio de la República;”
 las conductas aludidas lesionan intereses nacionales de carácter
público.
c. Aplicación del Ppio de universalidad

(6 n° 7 COT) “La piratería;”
 piratería afecta la libre navegación de los mares  interesa a toda la

comunidad de naciones.
o Valor de la ley penal extranjera

La ley penal extranjera NO aplica en caso alguno.  (304 Cod. Bustamante)
 no se aplica, pero hay caso en que se debe reconocer.
P á g i n a 78 | 79
Ej: extradición.
o Valor de la sentencia judicial extranjera

En Chile Nunca se cumplirá una pena impuesta en una sentencia extranjera
Pero se reconoce el valor de cosa juzgada.
 Ppio non bis in ídem  no se puede juzgar nueva% un hecho que ya ha

sido sancionado en el extranjero.
 Chile si puede conocer de las sentencias anteriores  para evaluar la

reincidencia y repetición.
P á g i n a 79 | 79
Penal II Zegers 2020 Nicole Martínez J. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
Resumen Penal II Zegers
Nicole Martínez J
I. TEORIA DEL DELITO
¿Cómo se define el delito?
La definición tradicional  acción u omisión típica, antijurídica y culpable
 Hay algunos autores además dicen que es punible, estableciendo la punibilidad

como elemento del delito
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputarán siempre voluntarias, a

no ser que conste lo contrario. (…)
Etapas de desarrollo del delito  La penalidad comienza cuando hay inicio a la

ejecución del delito  cuando hay principio de ejecución  actos preparatorios
=/= actos de ejecución
I.- SISTEMA DE DELITO
Sistema que trata los presupuestos generales de las conductas punibles a través
de abstracciones de tipos penales concretos
Teoría del delito  estudia las características comunes que debe tener cualquier
conducta para ser considerada como delito. (Según Francisco Muñoz Conde)
Para esto debemos partir desde el D positivo  todo intento de decidir el delito al
margen del derecho penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo jurídico para
hacer filosofía, religión o moral.
Son para saber que entendemos por delito  sino se pone en peligro el E de D
Permiten una aplicación igualitaria del D  Ppio de igualdad de la ley.
 Es una teoría de la aplicación de la ley penal
Todo sistema dogmático presupone un modelo de delito a cuya estructura se

supone responde la gran mayoría de los delitos particulares de la parte especial y:
tiene un carácter general.
 El sistema tiene como punto de partida la acción.
Importancia de contar con un sistema del delito:
 Es una garantía de que la ley se aplique en términos objetivos e iguales

para todos los afectados por esa ley.
P á g i n a 1 | 76
 Es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir la

aplicación racional e igualitaria de la ley a un caso.
 Es un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas

implicados en la aplicación de la ley a un caso concreto.
 Da a los jueces instrumentos y reglas más concretas y cercanas al caso

específico que las establecidas en la ley.
 Vincula al juez penal a un orden de pasos que es necesario dar cuando

se trata de comprobar si una conducta humana es punible.
Si todos coincidimos en que un delito es un acto u omisión típico, antijurídico y
culpable, el juez deberá pasar por un check-list que verifique cada uno de los
elementos de esta definición.
Elementos del delito  son como pasos, primero hay que ver si existe
acción, luego si es típica, luego si es antijurídica y luego ver si es culpable:
- Tendrá que determinarse si hay una acción u omisión
 Si es que hay podrá analizarse para determinar si dicha acción u omisión es
Típica  que la conducta coincida con el tipo penal.
Tipicidad  que la descripción de la conducta prohibida que coincide en los

elementos objetivos y subjetivos que establece la ley
Si la conducta no coincide con el tipo penal entonces hasta ahí no más
es una conducta Atípica.
Error de Tipo =/= error de hecho.
Ejemplo de dispararle al espantapájaros que era una persona.
Si la acción es ATIPICA  hay error de tipo.  error que recae en los elementos
objetivos del tipo penal.
 Este error de tipo provoca la antitipicidad.  No es típico, falta un elemento del

delito.
Error de tipo =/= error de prohibición
 Error de prohibición quita la culpabilidad.
P á g i n a 2 | 76
- Si se ha determinado que la acción u omisión es típica, se debe pasar a analizar

si ella es antijurídica  contraria al OJ
 En ciertas circunstancias el OJ permite realizar conductas típicas (ej.: legítima

defensa), es decir, situaciones en que las acciones u omisiones típicas que NO son
antijurídicas
 Las causales de justificación  Quitan la antijuridicidad  porque el OJ las

permite.
- Cuando se haya determinado que una conducta es típica y antijurídica, podrá

pasarse a analizar si ella efectivamente fue culpable
Para saber si cumple los requisitos para ser una acción culpable:
- si es imputable (no se le puede aplicar una causal de exculpación)
- si estaba consciente de la ilicitud el hecho (que NO incurra en error de

prohibición)
-si las condiciones que rodearon el hecho fueron normales para exigir a la persona
el cumplimiento del ordenamiento jurídico o no se le podía exigir una conducta
distinta (no exigencia de otra conducta por la circunstancia) (inexigibilidad de otra
conducta)
EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO
Principales sistemas de la teoría del Delito:
I.- CLASICOS
II.- NEO-KANTIANOS
III.- FINALISTAS
IV.- POST FINALISTAS
P á g i n a 3 | 76
I.- CLASICOS o CAUSALISTAS
- Frank von Liszt
- Béling
Hay dos teorías vinculadas a ellos:
1) Casualistas propiamente tales (Von Liszt y Bérling)
2) Neocausalistas (Jiménez de Azúar, Eduardo Novoa)
 Desarrollada dentro del positivismo  Niega el carácter científico del D 

solo es posible hacer científico aquello que puede ser percibido.
Parte del concepto de que el delito  acción típica, antijurídica y culpable.
 Lo objetivo  radica en la acción, tipicidad y antijuridicidad,

 Lo subjetivo  radica en sede de culpabilidad.
 La acción es el único elemento posible percibir y el único analizable de forma

científica.
 ACCION
 movimiento corporal dotado de un mínimo de voluntariedad que produce

alteraciones en el mundo exterior que pueden ser percibidas.
¿Qué pasa con la omisión? Algunos clásicos dicen que la omisión debe ser
entendida como retención de los músculos motores. Otros dicen que es la
acción de lo que NO se debía hacer.
 TIPICIDAD
 Es la descripción objetiva de la conducta delictiva. (Entendido en términos

estrictamente objetivos  los tipos penales no tienen elementos subjetivos)
Aquí se determina si hubo dolo o culpa en la comisión de los hechos  en

atención al tipo subjetivo.
 Para que la conducta sea típica deben concurrir todos los elementos positivos
(+) y ninguno de los elementos negativos (-) de la conducta en cuestión.
El tipo  era un indiciario, síntoma o ratio cognoscendi de antijuridicidad.
a. ANTIJURIDICIDAD
 La contrariedad objetiva y formal respecto del ordenamiento jurídico en

gral.
P á g i n a 4 | 76
* Estos 3 elementos (acción / tipicidad / antijuridicidad) conforman el Injusto

Objetivo
Injusto objetivo  todo lo objetivo del delito está contenido dentro del concepto
de "injusto penal".
 CULPABILIDAD
 Contiene todos los aspectos subjetivos del delito.
EEs una valoración que ya no es del hecho, sino del autor, la conducta del sujeto
que cometió el delito
 Se debe determinar si hay nexo psicológico entre el hechor y el resultado.
Los clásicos agregan que este nexo puede ser doloso o culposo.
Crítica  esquema fue dejado de lado y criticado por simplista, hubo mucha critica
en relación al concepto de acción.
II.- NEO-KANTIANOS
 Los Neo-Kantianos criticaron mucho al sistema clásico:
 Decían que el derecho penal y cada uno de sus elementos deben ser
considerados con la idea del valor.
 Creen que el positivismo solo permite captar lo que puede ser percibido a
través de los sentidos, pero hay otras cosas que las ciencias naturales NO
pueden captar. (Los Clásicos son positivistas)
Criticas  conducen a una revisión profunda del sistema causalista.
1.- Respecto al tipo penal. Los neokantianos advierten que hay una serie de
tipos penales que sí contienen elementos subjetivos que no guardan relación
alguna con la culpabilidad.
Ej: el rapto  “privación de libertad de una mujer de buena fama hecha con
miras deshonestas.”
Ej: la injuria “animus injuriandi”, el abuso sexual “el ánimo lascivo” en la

tentativa “la intención del sujeto”.
Desde un tipo de vista objetivo, el rapto no se diferencia en nada de un

secuestro. La diferencia radica en el ámbito subjetivo, respecto a las "miras
deshonestas".
P á g i n a 5 | 76
2.- Respecto del elemento "culpabilidad", considerada como el vínculo entre el

hechor y el resultado
 es posible que existan delitos CON culpabilidad SIN nexo psicológico.
Ej: En la culpa inconsciente o sin representación el autor del cuasidelito no

pensó en los posibles resultados contrarios a bienes jurídicos, pero debió
haberlos pensado.
 O que existan delitos CON nexo psicológico, pero SIN culpabilidad
Ej: hurto famélico (padre hurta para alimentar a los hijos)
- Mezger  define delito  “toda acción típica% antijurídica y culpable”
 ACCION
 Acción es concebida en forma naturalistica
 Omisión entendiéndola normativa%  cuando se omite una acción esperada

por él ordena#.
Para salvar la unidad del concepto  se habla de conducta  comprende

Acción y Omisión
En algunos delitos es muy difícil pensar en ese concepto de acción  ej.: en la

injuria, es difícil pensar en la acción como movimiento corporal.
 TIPICIDAD
Tipo penal como la descripción de la conducta prohibida.
Tipos normales  objetivos.
Tipos anormales  subjetivos
Se pretende  salvar la objetividad del tipo
 ANTIJURIDICIDAD
 juicio de valor respecto a una acción naturalista
 tipificada (gral%) de forma objetiva  conserva el carácter objetivo
Debe refundirse la tipicidad + antijuridicidad los tipos penales tipifican

conductas lesivas (social% dañosas)  esas conductas son antijurídicas
Tipo  entendido como tipo de injusto  NO es neutro, sino valorado
P á g i n a 6 | 76
Valoración primaria del tipo  “Antijuridicidad Material”
El tipo  pasa a ser rattio essendi de antijuridicidad  el tipo en su esencia

contiene la antijuridicidad  forma parte de la antijuridicidad.
El tipo contiene antijuridicidad  el tipo es entendido como antijuridicidad

tipificada
“TIPICAMENTE ANTIJURIDICA”  formando un solo elemento del delito.
Teoría de los elementos negativos del tipo
Elementos negativos implícitos  son las causas de justificación
Ej; elemento negativo  ausencia de la causa de justificación, :. tipo quedaría

así: “el que mate a otro será castigado con… siempre que no concurra una causa
de justificación”
Los elementos positivos y negativos forman parte del tipo.
- Elemento positivo  relación con la norma prohibitiva o de mandato
- Elemento negativo  tiene que ver con las reglas permisivas, las causales de
justificación
Causales de justificación  permisos que otorga el OJ respecto de conductas

que son prohibidas  Eliminan la Antijuridicidad
 Las causales de justificación pasan a ser elementos negativos del tipo 

NO se adecua la conducta al tipo porque para que haya tipicidad solo deben
haber elementos positivos.
:. Si tiene un elemento negativo entonces la conducta seria “atípica” y se

eliminaría la antijuridicidad por ser una causal de justificación, es decir seria
NO-antijurídica.
Ha sido abandonada esta teoría
 CULPABILIDAD
 es reprochabilidad.
Solo se podrá dirigir ese reproche cuando pudo haber actuado de otra manera,
conforme a derecho, cumpliendo previamente tres juicios parciales:
1) Determinar si es imputable  Inimputabilidad elimina la culpabilidad.

 Si está dotada de capacidad volitiva de autodeterminación para
captar que su conducta es contraria al ordenamiento (capacidad mínima
de captar lo injusto)
P á g i n a 7 | 76
2) Si tiene conciencia de la ilicitud del hecho.  cognoscibilidad de la

ilicitud.
Sino  incurren Error de Prohibición. (si es invencible o insuperable
puede eliminar por completo la culpabilidad) Causal de exculpación 
NO tener el discernimiento  NO tener la conciencia de la ilicitud del
hecho.
3) Inexigibilidad de otra conducta  situaciones que son anormales o

extraordinarias en que NO podemos exigir a la persona una conducta
distinta.
Ej: estado de necesidad, miedo insuperable, fuerza psíquica irresistible.
Estas 3 son causales de EXCULPACION.
4) Además  Debe estar actuado con Dolo o con Culpa  exigen que la
persona debe haber actuado con dolo o con culpa para poder hacer un
juicio de reproche.
III.- FINALISTAS.
Hanz Welzel
Modelo válido hasta el día de hoy, pero con ciertas correcciones sobre todo en
lo relativo a la omisión y los delitos culposos.
Persona humana inserta en una realidad concreta debe tomar decisiones y

responsabilizarse por las acciones que realiza  debe captar el mundo externo,
comprenderlo y adaptarlo a sus decisiones.
Ser humano  siempre es una persona actuante que toma decisiones  siempre
actuarán en búsqueda de un fin concreto.
:. Welzel  Las normas de mandato y prohibitivas  NO pueden ir mas ella del

actuar humano.
Lo esencial del actuar del ser humano  El ejercicio de la “actividad final”.
 estrecha relación con el delito de acción dolosa.
 ACCION
Acción final  NO es la mera concatenación de actos causales, sino que el ser

humano (gral%) puede prever la consecuencia de su actuar, elegir fines que sean
lícitos o ilícitos, y escoger los medios para alcanzar esos fines.
Acción final  acción dirigida conscientemente en relación a un fin
Finalidad  aptitud de influir en los cursos causales.
P á g i n a 8 | 76
Se diferencian de los causalistas  tal causalidad NO está dirigida a conseguir

un fin.
* Lo fundamental se encuentra en la culpabilidad  Ahí se encuentra lo

psicológico, lo subjetivo de la acción.
“La causalidad es ciega y la finalidad es vidente”
 Elementos del Delito:
1) Acción la más importante (contiene los otros 3 elementos)
2) Típica
3) Antijurídica
4) Culpable.
 La acción humana siempre es final  el ser humano se propone un fin y

dispone los medios para alcanzarlo.
El ser humano tiene la capacidad de poder de guiar los cursos causales, de guiar
su comportamiento para alcanzar el fin determinado.
 Para Welzel la finalidad es  aptitud de poder en los cursos causales.
Acción tiene dos elementos o etapas:
1º. Fase interna o Subjetiva (en la esfera del pensamiento)
b. la persona se propone un fin, en su pensamiento llega al fin
 Elige los medios para obtener el objetivo que se ha planteado (especie de

retroceso)
 Analiza las circunstancias concomitantes a la realización de este fin,

prever respecto del fin propuesto y de sus medios.
Art 10 n 13  cuasidelito
- Dolo eventual  no quiere el resultado, pero lo representa como posible y lo

acepta
- Dolo directo  si quiere el resultado
- Culpa consiente (con representación)  no quiere el resultado, se lo

representa como posible, pero no lo acepta
- Culpa inconsciente (sin representación)  no quiere el resultado, no se lo

representa como posible
P á g i n a 9 | 76
2º. Fase externa u Objetiva.
 Pone en movimiento los cursos causales destinados a conseguir el fin

propuesto.
Para los finalistas cuando la finalidad propuesta es cometer un hecho delictivo

 finalidad y el dolo coinciden.
De igual manera el ser humano como tiene la capacidad de elegir cometer un

delito o una acción, tiene de igual manera la capacidad de elegir omitir una
acción.
 Por esto los finalistas hablan de acción, separando la teoría del delito de
acción y de omisión.  Cualquiera de ellos puede ser cometido con dolo o con
culpa.
Ddoctrina finalista separa la acción y la omisión  2 teorías:
1) Acción final
2) Omisión final
Y el delito puede ser:
a) Doloso
b) Culposo
 NO pueden converger: diferencia cuatro situaciones:
- delito de acción dolosa
- delito de acción culposa
- delito de omisión dolosa
- delito de omisión culposa.
[Art 1]  define el delito como acción u omisión y que esta pueden ser con dolo
o con culpa.
[492]  cuasidelitos por acción o por omisión
*solo se pueden sancionar las acciones finales  que persiguen un fin
c. Teoría de la equivalencia de las condiciones:
Para establecer si hay relación de causalidad entre la acción y el resultado  Hay

que suponer que todas las causas son equivalente entre sí.
 Puede haber varias causas que lleven a un resultado
 Para determinar cuál de ellas es la que causa el resultado hay que distinguir:
P á g i n a 10 | 76
a. Si es un delito de acción  debo suprimir la causa y si desaparece el

resultado entonces esa acción está causalmente vinculada con el resultado.
b. Si es un delito de omisión  hay que agregar mentalmente la acción. Si es
que se hubiese realizado la acción, el resultado NO se hubiese provocado,
entonces la acción está causalmente vinculada con el resultado.
Casos de ausencia de la acción  actos durante el sueño, actos reflejos.
Críticas: respecto del delito de omisión, y respecto de las formas culposas.
Lo más aceptado  los delitos de acción dolosa.
Si la persona decide transgredir una norma prohibitiva (no matar)  comete un

delito de acción
Si la persona decide no cumplir con una norma de mandato (el doctor que no
denuncia un delito)  comete un delito de omisión
OMISIÓN  no realización de una conducta posible, cuando se tiene el deber

jurídico de hacerlo.
 va a existir omisión cuando la persona no realiza una acción concreta posible y

tiene el deber jurídico de actuar.
Ej: el salvavidas incurre en un delito de omisión cuando pudiendo salvar a una

persona no lo hizo, no se le puede reprochar si ese día no se encontraba en el
lugar.
Omisión también tiene una estructura final  porque la norma de mandato ordena
realizar una acción final
Delitos de Omisión pueden ser:
OMISION PROPIA  están expresamente tipificados, es decir hay un tipo al cual

estas omisiones deben ajustarse
OMISION IMPROPIA (comisión x omisión)  El sujeto debe tener el deber jurídico

de actuar  Posición de Garante.
Fuentes de la posición de garante:
- Ley
- contrato
- cuasicontrato (quizás)
- comunidades de vida
- hacer precedente (el que crear el peligro debe proteger, evitar que ocurra)
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Problema:
Respecto de la responsabilidad en el delito culposo (Cuasidelito) la finalidad

en los cuasidelitos NO puede ser el cometer un delito. Eso sería un delito por
definición.
El ordenamiento prohíbe realizar acciones licitas sin el debido cuidado.  :. la

responsabilidad radica en infringir las normas del debido cuidado  infracción
de una norma de cuidado.
 TIPO
Descripción de la conducta prohibida  se debe describir en su faz a)

subjetiva y b) Objetiva
a) Subjetiva  Todo lo que ocurre en la primera etapa de la acción.
 tiene que comprender la finalidad de la persona que actúa.
b) Objetivo  todo lo que ocurre en la segunda etapa o en el mundo exterior.
Tipicidad  una conducta en el mundo real que se adecua con el tipo 

conducta típica
Tipo debe tener un verbo rector  matar, violar, etc.
El dolo o la culpa  ya NO forman parte de la culpabilidad, SINO que formaran

parte del tipo penal subjetivo (Etapa interna de la conducta prohibida)
Dentro del tipo objetivo (descripción objetiva de la conducta prohibida)  hay

un verbo rector (acción) y el resultado (en los delitos de resultado)
 Elementos del tipo:

a. Descriptivos  los que yo capto a través de los sentidos.
b. Normativos  que NO se captan a través de los sentidos (como el

matrimonio, lo ajeno, etc.)
Cuando una persona incurre en un Error de los elementos del tipo penal 
Error de Tipo
Error de hecho =/= error de tipo  lo correcto es error de tipo (equivocarse

en un elemento el tipo)
Error de derecho =/ error de prohibición  lo correcto es error de prohibición

(no saber que la conducta es antijurídica)
Ej: Caso del espantapájaros es error de tipo por los elementos descriptivos,
porque ser humano se puede identificar a través de los sentidos
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Hay que ver cuando  Error es vencible y cuando es invencible.
 ANTIJURIDICIDAD
Contrariedad al ordenamiento  el desvalor de la acción (El poner en marcha

los cursos causales, más que el resultado)
 El desvalor esencial es del acto, porque la persona hace un acto para el fin,
no es tanto el resultado o la puesta en peligro del bien jurídico SINO el hecho
de que el sujeto haya puesto en marcha cursos causales destinados a obtener
ese objetivo.
Lo esencial% disvalioso es la acción  la contrariedad al ordenamiento jurídico
Para que se dé la antijuridicidad  la acción y el resultado son desvaliosos
Finalistas  la tentativa inidónea debería ser sancionada  cuando la acción

NO lesione ni ponga en peligro un bien jurídico.
En las causales de justificación  Deben estar justificadas la acción y el

resultado.
Ej: que en la legitima defensa tengas intención de defenderte y te defiendas,

NO que lo querías agredir y provocas que te pegue para decir que es legítima
defensa
Causales de justificación  se encuentran en la antijuridicidad
[art 10] “Están exentos de responsabilidad criminal: (…)”
 CULPABILIDAD
Entendida exclusivamente como reprochabilidad.
 Se mantienen las 3 etapas del juicio de reproche (de los Causalistas y

Neokantianos) pero se saca de la culpabilidad el dolo y la culpa  Lo ponen en
el tipo subjetivo
Causales de exculpación se encuentran en la culpabilidad  (juicio de

reproche)
1.- ser imputable
2.- cognocibilidad de la ilicitud del hecho (no incurrir en error de prohibición)
3.- inexigibilidad de otra conducta
Resumen finalistas
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 La acción es un concepto de acción final, la omisión por su lado es un

concepto de no realizar una conducta posible de realizar y que estoy obligado
a realizar.
El tipo penal  describe la acción prohibida con una etapa subjetiva y objetiva.
En la subjetiva  (i) el dolo y los elementos subjetivos del tipo que algunos
delitos contienen, o bien (ii) la culpa que se entrelazan ambos con la acción
surgiendo así cuatro teorías del delito.
En la objetivo  está todo lo que ocurre en el exterior.
La antijuridicidad  es entendida como contrariedad al ordenamiento pero que

requiere de un desvalor de acción y resultado.
La culpabilidad al igual que los neocausalistas siguen los finalistas viéndola

como reprochabilidad solo que sin culpa o dolo (eso está en el tipo).
IV.- POST FINALISTAS.
Roxin y Jackobs mantienen parte del pensamiento finalista pero lo modifican,

actualizan.
Hoy hay modelos post finalistas  son correctivos del finalismo
 Criticas que se le hacen a los cuasalistas  lo esencial de todo actuar

humano no es un proceso ciego.
 Las personas siempre actuamos de una manera final, sea para hacer acciones
licitas o ilícitas. (Aunque ocurra en fracciones de segundos)
Las personas siempre elije un objetivo  se propone un fin o destino
En la faz interna  selecciona los medios para ese fin y luego analiza las
circunstancias concomitantes  lo que rodean la acción y los medios
Etapa subjetiva  Lo que ocurre en la psiquis (antes de actuar)  sirve para

determinar si actuó con dolo (y que tipo de dolo) o culpa  etapa subjetiva
Si esta finalidad es para cometer acciones ilícitas  entonces esta finalidad es el

dolo.
Etapa objetiva  lo que ocurre en el mundo real
El ser humano maneja los cursos causales, los animales no.
Para el finalismo  es esencial este ejercicio de actividad final
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El finalismo  perfectamente concordante con la realidad normativa de Chile en

nuestro CP. Sin que los autores del CP hayan conocido el finalismo por una cuestión
de tiempo.
o ROXIN
Reemplaza las categorías ontológicas del finalismo (catalogadas en el ser), por

categorías normativas.
Normativización  elaborar categorías del delito que garanticen las finalidades

de la pena.
Roxin va incorporando estos elementos normativos en cada una de las categorías

del delito
 ACCION
Proteger BJ contra afecciones realizadas por seres humanos prohibiendo la

creación de Riesgos NO Permitidos para la existencia de tales bienes
Acción típica  afección de un BJ
Tenemos que ver si en esa acción hay una afección de bienes jurídicos porque
crea riesgos no permitidos creados por el ser humano
Injusto penal  afección a bienes jurídicos  “la realización de riesgos NO

permitidos en contra de la prohibición”.
Lo central del injusto penal  la realización de un riesgo NO permitido no es

la producción del resultado o la finalidad de la acción.
Injusto penal  presupone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico y

sobre esa base la imputación objetiva fija el ámbito de lo penalmente prohibido,
ponderando los intereses de seguridad y de libertad.
La finalidad de la acción  solo queda como importante respecto de los delitos

de acción dolosa
Hay que encontrar un equilibrio entre los riesgos permitidos y no permitidos.

Ej: el que haya autos es un riesgo permitido.
 un riesgo permitido pasa a ser prohibido cuando la ley lo dice (tipifica la

conducta)
 TIPO y ANTIJURIDICIDAD
Las causales de justificación y los tipos penales deben ser interpretados en

función de 3 Ppios:
1) Principio de Legalidad
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2) Principio de protección de los BJ
3) Principio de la última ratio
 CULPABILIDAD
Entendida como responsabilidad o reprochabilidad.
Debe ser entendida en el contexto de la prevención general  lo

fundamental ya no es si el sujeto pudo o no comportarse de acuerdo a la norma
sino si se justifica en el caso concreto una pena desde el punto de vista de la
prevención.
Consecuencias de la teoría de Roxin:
 Tentativa inidónea  NO debería ser castigada  porque no lesiona ni

pone en peligro BJs.
 Conocimiento especial  Roxin dice que debe ser castigado por no usar
su conocimiento especial para evitar un riesgo.
o Pero Jakobs dice que la gente debe actuar según su rol en la sociedad
en el momento, el conocimiento especial no debe ser aportado y se
finge como si él no sabía nada y no debe ser castigado.
 Objetivización o normatización del dolo  en desmedro del elemento

volitivo
o Dolo  el saber y el querer realizar un hecho típico  2 elementos,
el objetivo y el volitivo.
o El volitivo  es muy cuestionado porque cuesta mucho probar el
querer del dolo.
o Proceso de objetivación de los elementos subjetivos del tipo para
hacer más segura la aplicación de la ley.
 Se crean criterios de indicadores objetivos  probados los
elementos objetivos permiten deducir elementos subjetivos de
difícil prueba como el dolo.  ej la cantidad de golpes, la zona,
etc.
Esto es la imputación objetiva  Permite saber cuándo una acción es típica 

cuando ha creado o incrementado un riesgo no permitido que lesiona o viola
un BJ.
o JAKOBS
La imputación  tiene por objeto establecer la tipicidad
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Ruptura del orden vigente  el sentido que expresa el autor (quien actúa) 
el sujeto no reconoce ninguna norma que le impida actuar, porque no la conoce
o si la conoce prefiere ignorarla.
 niega el reconocimiento de la norma vigente
Consecuencia de la falta de reconocimiento  reacción del D penal.
La función del derecho penal  es estabilizar las normas imputarle una pena
a una persona ratifica la validez de la norma infringida, porque la persona
comunica que no tiene una norma que le obligue a ella a actuar de una manera
distinta
Sujeto sancionado  el que resulta responsable del delito (del no

reconocimiento de la norma), no necesariamente es quien produce o impide un
suceso.
Jakobs  estructura el sistema en base a 2 tipos de responsabilidad:
a) Abuso a la libertad  viola el Ppio neminen leade (no dañar a otro)

Son los delitos de dominio del hecho  imputación por el rol de
ciudadanos (en vez de hablar de delitos de acción)
b) Incumplimiento de ciertos deberes institucionales

Son delitos de infracción de deber (incumplimiento de roles especiales)
 Deberes de los médicos, las madres, etc.  en vez de hablar de delitos
de omisión
Jakobs  solo es aplicable en los delitos culposos
o BACIGALUPO
Hay una reconsideración del delito básico  por la aparición de tipos penales que
son difícil reconducir a la estructura de los delitos en los que la acción produce un
resultado que modifica el mundo exterior  porque el delito que es estudia es el
delito invisible (NO se percibe por los sentidos)
Esto ha llevado a revisar (sobre todo)  el concepto de acción
Existe pluralismo en la dogmática  no hay que casarse ni con el causalismo, no

el finalismo, etc.
La teoría del finalismo es la más intacta excepto por la teoría de la acción  se

usa el post finalismo  la imputación objetiva
 Pero como dice Cancio Meliá  incluso las conclusiones de la teoría final de la
acción no son incompatibles con la imputación objetiva  incluso que el concepto
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final de acción (que no logra captar los delitos culposos o la omisión), NO son
incompatibles apoyándose en el concepto de la adecuación social.
Resumen  el finalismo fundado en la protección de bienes jurídicos, con un D

que logra un equilibrio entre intereses con la ayuda de la imputación objetiva 
tendremos una teoría del injusto muy enriquecida.
La pena natural en los sistemas de la teoría del delito:
Concepto de pena natural:
Aquel mal intrínseco que el autor padece a resultas de la realización de una acción
u omisión, sea porque ese mal lo reciba él o lo reciba una persona querida por él.
Respecto de los cuasidelitos  NO deberían ser punible los casos en los que la
persona ya ha recibido una pena natural.
Los delitos dolosos  si se requiere una pena forense (la doctrina mantiene un
consenso en esto)
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II. A. CONCEPTO / B. ELEMENTOS / C. ESTRUCTURA DEL DELITO
A. CONCEPTO
Teoría General del Delito  estudia las características comunes que debe
tener cualquier conducta para ser considerada como delito  Para ello
hay que partir del derecho positivo.
“Todo intento de definir el delito al margen del derecho penal vigente es

situarse fuera del ámbito de lo jurídico para hacer filosofía, religión o moral”
[art 1] “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias
a no ser que conste lo contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la
ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien
se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las
circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad, pero sí aquellas que la atenúen.”
[art 492] “las penas del art 490 se impondrán también respectiva% al que,
con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia,
ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. (…)”
[art 10] “Están exentos de responsabilidad criminal: (…)
DELITO  acción típica, antijurídica y culpable.
B. ELEMENTOS
1º. ACCION  Se refiere a acción u omisión.

Según la dogmática es el primer elemento y el código penal lo
considera para los delitos dolosos y culposos.
2º. TIPICIDAD  descripción de la conducta prohibida.

Los tipos penales están en la ley, entender el delito como acción típica
es consagrada por el CP.
3º. ANTIJURIDICIDAD  [art 10]  causales de justificación (conductas

típicas que NO son antijurídicas)
El CP entiende que hay personas que hacen acciones típicas, pero

bajo ciertos supuestos el D las autoriza.
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4º. CULPABILIDAD  culpabilidad o reprochabilidad.

Significa que la acción típica y antijurídica debe ser voluntaria 
acción u omisión voluntaria
 Fue mal interpretada por nuestra dogmática como sinónimo de
dolo
-> hoy NO es aceptable  [Art 1 inc. 2] “las acciones u omisiones
penadas x la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste
lo contrario.”
 Esto sería entender que el precepto consagra una presunción de
dolo  NO es compatible con el sistema actual y la presunción de
inocencia.
Culpabilidad = voluntario
 Se reputan siempre con culpabilidad (por personas imputables con
conciencia y de las cuales se les puede exigir conducta distinta)
 a menos que se diga lo contrario.
.: La RG  es imputabilidad, conciencia y exigibilidad

Excp  hay causales que eliminan la culpabilidad  causales de
exculpación.
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B. ELEMENTOS DEL DELITO
1º. ACCION
a.- Comportamiento humano
 Base de la teoría del delito  Punto de partida de toda reacción jurídico

penal
Es el objeto al que se agregan determinados predicados:
- tipicidad
- antijuridicidad
- culpabilidad
 Convierten esa conducta en punible
NO son acciones punibles:
 Los hechos de los animales ni fenómenos de naturaleza, aunque lesiones o

pongan en peligro BJ
Objeto de tipificación  lo que puede ser considerado como acción u omisión

La acción  es el objeto de una valoración, NO la valoración
misma que se hace posterior%.
D penal de actos  acciones u omisiones. No D penal de autor (que sancione

la mera existencia del sujeto)
Según Jakobs  ACCION  movimientos corporales realizados o que podrían

haberse realizado  ACCION POSIBLE.
La Acción adquiere relevancia  en la medida que coincida con el

correspondiente tipo.
Las acciones coincidan con la conducta descrita en el tipo  serán típicas.
Si son Atípicas  NO pueden ser sancionadas
b.- Conceptos
Hoy hay consenso  conducta (acción u omisión) que debe basarse en lo que
el sujeto hace o no hace  comporta# regido por la voluntad.  D Penal de
Actos, NO de autores.
 Teorías discrepan en detalles de la definición:
- Teoría de la imputación objetiva  Acción  conducta que crea o

incrementa un riesgo NO permitido.
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- Jakos  Acción  NO reconocimiento de la vigencia de la norma a través de

un mov corporal o una omisión.
- Muñoz Conde  todo comportamiento dependiente de la voluntad humana.

Sólo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica
siempre una finalidad.
- Stratenwerth  “lo imprevisible o inevitable no se puede prohibir ni exigir”.
- Bacigalupo “la acción es todo comportamiento exterior evitable, es decir,

un comportamiento que el autor habría podido evitar si hubiera tenido un
motivo para hacerlo”.
- Roxin  es una “manifestación de la personalidad”. Es acción todo lo que se

puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual.
Casos en que NO está sometido al control del “yo”, a la instancia conductora

anímico-espiritual del ser humano  NO son manifestaciones de la
personalidad.
Tampoco son acciones los pensamientos e impulsos de voluntad en tanto

permanecen encerrados en lo interno.
- Jescheck  “acción es toda conducta socialmente relevante
c.- Funciones.
a) Función negativa  deja fuera procesos humanos que NO interesan al

Derecho penal  Ausencia de acción (la persona no puede evitar la
acción)
b) Función positiva  elemento básico unitario de la teoría del delito.
 El concepto debe ser amplio para que tenga sentido la conducta en
sus formas de acción, omisión, dolosas y culposas.
A él se le añaden los atributos o predicados de:
- Tipicidad
- Antijuridicidad
- Culpabilidad.
d.- Ausencia de acción
 Casos en que la persona NO puede evitar la acción:
a) Fuerza física irresistible  debe ser fuerza externa (por un 3ero) y física
(psíquica no)
Importancia en la omisión
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b) Movimientos o actos reflejos  Convulsiones epilépticas.
c) Estados de inconsciencia  Sueño normal, Sueño sonámbulo,

Hipnótico, Embriaguez letárgica.
d) Enfermos mentales y menores de edad (es discutible)
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2º. TIPICIDAD
a.- Concepto
- Beling  El primero en habla de Tipicidad  descripción objetivo y externa de

los elementos del delito.
Es valorativa% neutro  NO se hace ninguna valoración de la descripción.
-welzel  descripción concreta de la conducta prohibida. Tipo es la materia de la

prohibición
- Cury  descripción legal de las características objetivas y subjetivas (externa,

interna o psíquica) que constituyen la materia de prohibición para cada delito
-Jakobs  comportamientos que crean un riesgo NO permitido
Tipicidad  característica de una acción que es subsumida bajo un TIPO penal.
 conformidad entre hecho concreto y la descripción abstracta trazada por el

legislador.
Ej: Hurto 432  tipo penal
b.- Funciones:
1. Función de garantía (certeza)  vinculada al Ppio de legalidad. Que esté

descrita en la ley la conducta prohibida. (Art 19 inc 8 CPR)
2. Función sistemática  el tipo es indiciario de antijuridicidad (es el humo

de fuego)  es ratio cognocendi de la antijuridicidad
c.- Clasificación de los Tipos

1.a Delito de Acción: Se está frente a un 1.b Omisión. Omisión simple y comisión por
delito de acción cuando existe una norma omisión: Existe una norma imperativa, la cual
prohibitiva, la cual se infringe por medio obliga a actuar, se concreta cuando tal
de la acción misma. conducta no es realizada.
Omisión simple: el legislador solo establece la
norma imperativa sobre la cual se tipifica el
delito.
Comisión por omisión: este tipo de delito solo
puede ser cometido por quien se encuentre en
una posición de garante. (La ley, el contrato,
comunidades de vida, el que crea precedente,
etc.)
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2.a Mera Acción: es el caso en que el 2.b Resultado: aquellos en que se requiere un
delito se consuma por la sola realización resultado (consecuencia) derivado de la acción
de la acción. misma.
Ej. Abuso sexual previsto. Art 366 CP.
Allanamiento de morada.
3.a Lesión: Son los delitos en que se 3.b Peligro: Son los delitos en que solo basta
requiere que el bien jurídico protegido con la puesta en peligro del bien jurídico
haya sido lesionado. protegido.
Ej. Manejo en estado de ebriedad. Incendio.
Tráfico de estupefacientes.
Peligro Concreto: Se requiere de la efectiva
puesta en peligro del bien jurídico protegido.
Que aquello sea evidente.
Peligro Abstracto: La sola realización de la
conducta basta para concretarlo. Ej. Manejo en
estado de ebriedad, se desconoce si se puso
en peligro el bien jurídico o no.
Abstracto Concreto: El legislador agrega una
condición o conducta de concretización del
peligro. Ej. Manejo en estado de ebriedad en
las cercanías de un colegio, en una respectiva
hora, cerca de una universidad, etc.
4.a Permanentes: El delito no concluye 4.b De estado: aquel delito que queda
con la sola realización de la conducta consumado con la provocación de un resultado
(tipo penal), sino que se mantiene en la y no son susceptibles de ser mantenidos en el
voluntad del autor mientras por un tiempo.
tiempo indefinido. Ej. Homicidio.
Ej. Secuestro. Abuso sexual reiterado.
El delito continuado se relaciona con el
permanente, Ej. Persona que quiere
robar un collar de perlas y lo hace una
perla por una.
5.a Simples / Uniofensivos: Delitos con 5.b Compuestos / Pluriofensivos: aquellos

los cuales se protege un solo bien en que se protegen dos o más bienes jurídicos.
jurídico. Ej. Lavado de dinero, hay un delito base como
Ej. Homicidio. el tráfico de estupefacientes, con el cual se
protege la salud pública, y de igual manera la
competencia desleal en cuanto al ingreso de
dinero a la economía.
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6.a De un acto: Son los cuales el 6.b Varios actos: aquellos en que el legislador
legislador exige la realización de una sola exige la concurrencia de dos o más conductas
conducta para su consumación. para su consumación.
Ej. Violación, Homicidio, lesión. Ej. Robo, definiéndose como el hurto más la
intimidación o violencia en las personas, o se
usa fuerza en las cosas, art 432 y sig.
7.a Base: Aquel en que existe un solo tipo 7.b Calificado: Aquel que se deviene del delito
penal para proteger el bien jurídico. base y acepta una mayor pena en cuanto a
concurrir alguna circunstancia especifica.
Ej. Homicidio Calificado.
Privilegiado: Aquel que de igual manera se
deviene de un tipo base, pero adquiere una
cierta figura de privilegio en cuanto a la
aplicación de la pena.
Ej. Aborto Honoris Causa. Parricidio en contra
del hijo recién nacido que no tiene más de 48
horas de vida.
8.a Tipos abiertos: El legislador deja 8.b Cerrados: Aquellos en que no se requiere
abierta la tipificación, haciendo que el de ningún tipo de valoración por parte del
juez deba hacer necesariamente una juez, de igual manera no se puede realizar.
valoración de la situación. Ej. Homicidio Calificado.
Ej. Estafa. Art. 468. ““el que defraude a
otro, o valiéndose de cualquier otro
engaño semejante”
9.a Comunes: aquellos que pueden ser 9.b Especiales, propios e impropios: aquellos
cometidos por cualquier persona, “el en que se requiere un sujeto especial que
que”, “los que”, realice la conducta.
Ej. Parricidio.
Propios: la calidad del sujeto activo funda el
injusto, si la conducta fuere realizada por otro
sujeto no sería un delito.
Ej. Prevaricación.
Impropios: la calidad del sujeto no funda el
injusto, lo agrava, lo califica.
Ej. Parricidio.
10.a De dominio: Cometidos por 10.b Delitos de infracción de un deber

cualquier ciudadano. institucional: Cometido por personas,
instituciones o dentro de instituciones
específicas.
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c.- Estructura de los tipos penales
1. FAZ OBJETIVA:
Contienen todos los elementos que fomentan el injusto y que se dan en el

mundo exterior (fuera de la psiquis del individuo)
o Elementos que fundamentan el injusto:

A. La acción
La acción es uno de los elementos que conforma el hecho típico, pero NO el

único.
.: Nunca un hecho típico puede encontrarse ausente de acción u omisión.
Porque el tipo es la “materia de la prohibición o mandato” y el D solo puede

prohibir o mandar lo que las personas pueden “hacer o no hacer” con su
voluntad.
La función principal del tipo  establecer los límites de la libertad de actuar

del ciudadano.
Acción se expresa a través de un  VERBO RECTOR -> núcleo de la descripción

típica
Todo tipo tiene un verbo rector  Inconstitucional crear tipos penales sin
verbo recto.
Hay tipos que necesitan más que un verbo rector  necesitan otras
condiciones/ modalidades de la acción.
Ej: casos en que el verbo recto es valioso “contraer matrimonio” (verbo

rector valioso) + cuando ya está casado (condición)
 Modalidades de la acción (NO taxativas):

a) Sujeto
1. Activo:
RG  Puede ser realizada por cualquier ser humano vivo.
“El que, aquel que, los que”
Exp  El legislador exige cierta calidad o cualidad del sujeto.
Ej: delitos de infracción de deber
Ej 2: delitos especiales (o calificados según Cury):

- Propios: la calidad del sujeto funda el injusto  ej: prevaricación 
delito solo cometido por abogado/as.
- Impropios: la calidad del sujeto agrava el injusto  ej: parricidio.
P á g i n a 27 | 76
También hay delitos que requieren más de una persona

ej. El incesto, el de bigamia, asociación ilícita
RG Personas naturales son sujeto activo o pasivo

Exp  Personas jurídicas
Ley 20393  Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Incorporación de Chile a la OCDE  Personas jurídicas responsables por:
-Cohecho
- Financiamiento del terrorismo
- receptación
- lavado de capital
- Delito de homicidio es posible por los delitos ambientales, que pueden
provocar la muerte de personas.
- Delito de negociación incompatible, de administración fraudulenta, etc.
 Se está ampliando el cerco de la responsabilidad de las personas
jurídicas.
 Delitos imposibles de cometer una persona jurídica  la bigamia,
algún delito sexual.
2. Pasivo:
Persona cuyos derechos se ponen en peligro o se lesionan con la acción
del sujeto Activo.
RG  Generalmente es la victima
Excp  el homicidio. La victima es el ofendido por el delito. Pero cómo
el ofendido está muerto se entenderá como víctima el cónyuge, los hijos,
etc. (es un término procesal).
 puede ser una persona natural o jurídica
Ej. Persona jurídica puede ser estafada. El estado y las sociedades
también pueden ser víctimas de algunos delitos.
b) Objeto material de la acción (Medios):

 cosa o persona sobre la que recae la acción  Comprende los
instrumentos/medios del delito sobre los que recae la acción.
Ej: Delito de apropiación indebida: cosa mueble. Delito de homicidio: la
persona humana
=/= objeto material del resultado  materia del resultado
=/= objeto jurídico del delito el o los BJ que se pretenden cautelar.
c) Tiempo de la acción:
Deben ser realizados en determinados lapsos de tiempo.
Ej: Delito de infanticidio [art. 339] debe hacerse dentro de las 48 horas
después del parto.
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d) Lugar de la acción:
Ej: El robo o el incendio.
[Art. 442] robo al lugar no habitado
Delitos que deben cometerse dentro del territorio de la república,
lugares destinados a profesar el culto.
e) Formas de comisión:
Expresados mediante complementos circunstanciales.
Ej: “arbitrariamente”, “usando la violencia o intimidación”
B. Elementos descriptivos y normativos

1. Descriptivos  se captan a través de los sentidos. Cuanto más
descriptivo sea el tipo, más limitadas son las posibilidades judiciales de
interpretar (mayor certeza jurídica)
Siempre hay que preferir los elementos descriptivos.
2. Normativos  requieren de un acto de valoración

Ej: buenas costumbres, matrimonio, etc.
 Pueden ser:
a) Jurídicos  requieren valoración apoyada en las normas jurídicas
b) Culturales  la valoración guarda relación con normas culturales
ajenas al ordenamiento jurídico. Ej: buenas costumbres, pudor,
honestidad, etc.
C. Resultado
Tipo penal alude a que se efectúe un determinado resultado.
No todos los delitos son de resultado, hay algunos de mera acción, pero en
muchas oportunidades el tipo penal alude expresamente a la necesidad de
que se produzca un determinado resultado “el que mate a otro”.
Resultado  Aquel cambio en el mundo exterior causado por la acción del
sujeto activo.
El cambio -> normalmente se concreta en la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico.
El resultado es independiente de la acción  es aquello que lo caracteriza.
.: lo que caracteriza al resultado es que es el resultado es distinta de la
acción.
Ej: En el homicidio no basta con disparar, requiere resultado de muerte, pero
en los de mera acción no interesa el resultado.
D. Nexo causal  imputación Objetiva

Es una teoría en desarrollo.
P á g i n a 29 | 76
Imputación  Expresa un juicio de atribución  una adscripción a una

persona, se le adjudica algo.
Imputar un delito a una persona  es atribuirle culpabilidad, que sea
responsable de un determinado delito.
Disposiciones del CPP que usan la voz imputado. Ej: Art. 3, 4, 5 y 7 CPP.
o Uso del Concepto en tres estados (materia penal):
1. Imputación objetiva
Desvalor de la conducta o del resultado del tipo objetivo. Se refiere a
imputar el resultado o una conducta.
2. Imputación subjetiva.
A título de dolo o culpa.
3. Imputación individual.
Se efectúa en el cuarto elemento del delito, en el elemento culpabilidad.
Busca imputar al autor concreto individualmente una acción típica,
antijurídica y culpable, para cuando esa persona sea capaz de conocer
las normas en condiciones de normalidad.
 Estos tres elementos permiten la completa imputación de un

individuo.
Se aplica a las personas naturales y jurídicas  mecanismos diferentes

para imputar responsabilidad penal a los órganos de las empresas,
independiente de la empresa, o de las personas materiales detrás, el tema
que se discute hoy es como imputar responsabilidad a los órganos de la
empresa “gerentes, accionistas, directorios, etc.
IMPUTACIÓN OBJETIVA.  Como parte del tipo objetivo.
Dos posiciones de qué es la imputación objetiva:
1) Doctrina mayoritaria: (postura de la cátedra)
-ROXIN.
d. Busca determinar si podemos imputar un determinado resultado al

autor de una acción.
.: Es una teoría de la imputación del resultado  Resultado no es parte

de la acción sino una consecuencia de la acción.
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Resultado  muchas veces está separado en el tiempo y espacio de la

acción :. se requiere una causalidad entre el resultado y la acción  Nexo
causal.
Después de haberse producido la imputación objetiva se debe imputar

subjetivamente o imputación individual.  .: por tener imputación
objetiva NO se es culpable (no es sinónimo de culpabilidad)  ayuda a
determinar si alguien tiene o no responsabilidad.
1. Teoría de imputación de una conducta como típica:

- Jakobs y Cancio Meliá (C.M)
e. Nos permite definir si una conducta es Típica.
Establecer si la conducta es o no típica va más allá de los elementos

fácticos o causales  se trata de definir la conducta típica
normativamente.
Conducta típica normativa%  Determinar si las características de la

conducta llevado a cabo corresponden o no con lo previsto en el tipo. 
Si se puede o no imputar un resultado.
Para estos autores el principal propósito no es imputar un resultado a

una conducta, sino establecer si una conducta es o no típica.
- En delitos de resultado  una vez verificado el carácter típico de la

conducta, veremos si podemos atribuir o no el resultado.
- En los delitos de mera actividad  Se agota si se dan o no los

elementos del tipo. No hay resultado que imputar.: solo se refiere si
concurren o no concurren los elementos del tipo.
Para Roxin, Jakobs y Cancio Meliá NO hay mayores diferencias en cuanto a

los Presupuestos Grales de la Imputación Objetiva (lo que se discute es la
finalidad de la doctrina)
o Análisis de los presupuestos de la Imputación Objetiva:

i. Relación de causalidad natural (RC)
Es el límite mínimo pero insuficiente para imputar objetiva%.
 El nexo causal es fundamental, pero para establecer responsabilidad
penal es insuficiente para Imputar Objetiva%.
Ej: en los delitos de resultado. Establecer si existe nexo entre la acción y
el resultado. Silvia atropella a Juan, este queda herido en sus piernas. Juan
es trasladado al hospital, y en él se produce un incendio y ahí muere. ¿Es
responsable Silvia de la muerte de Juan? Hay nexo causal, porque él no
habría ido al hospital si es que ella no lo hubiera atropellado. Establecer
el nexo causal no es suficiente para poder imputar un resultado al autor
de la acción, no se puede imputar el resultado de muerte.
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f. Teorías de la relación causal (RC):

1) Teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua
non)
Teoría dominante
Para solucionar el problema del nexo causal y la imputación objetiva.
 Es causa toda condición de un resultado que no pueda ser

suprimida mentalmente sin que se desaparezca el resultado
concreto.
- En los delitos de acción  Debemos realizar la fórmula de
“supresión mental hipotética”
Ej: si suprimo el atropello, y desaparece la muerte, hay nexo causal.
- En los delitos de omisión  Debeos realizar el ejercicio la

“agregación mental hipotética”
Ej: si el bañista se salva con la intervención del salvavidas, hay nexo
causal entre omisión y resultado.
 Todas las condiciones son equivalentes
 pueden concurrir muchas condiciones que contribuyan a producir
un determinado resultado, pero debemos analizar cada una de forma
autónoma ya que lo importante es comprobar la relación entre una
acción humana y el resultado.
 No hay ni una sola condición que prevalezca sobre las otras.
 Establece la relación causal  a través de hechos
¿Cómo probar el nexo causal?  Informes de peritos en el caso del

ejercicio de la profesión. (Doctrina dominante)  El juez debe apoyarse
en las ciencias específicas.
Pero hay casos en que no todos los especialistas coinciden respecto de

las causas, o no se logra establecer que estamos en presencia de esta
causalidad, allí el juez no tiene las competencias para resolver disputas
empíricas y por ello deberá absolver en base al Ppio indubio pro reo 
ante la duda de si actúa con culpa o dolo optar por culpa (en
beneficio del imputado)
ii. Presupuestos de la Imputación Objetiva
Si falta cualquiera de esos tres presupuestos no puede imputarse

objetivamente el resultado, para Jakobs y Cancio Meliá se elimina la
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tipicidad  .: es una conducta que no es relevante para el derecho

penal.
 Una vez comprobada la relación de causalidad, hay que verificar:
1º. Que se haya creado o incrementado un riesgo no permitido
 Si existe creación o incremento del riesgo NO permitido  Puede

Imputarse el resultado.
- Incremento del Riesgo
Ej: persona condenada a muerte que va a ser fusilada a las doce de la
mañana de un x día, pero un enemigo decide anticiparse, y lo mata un
cuarto para las doce.  NO se sustrae la imputación objetiva. Si se
intensifica el riesgo, siempre va a existir imputación objetiva.  Si yo
le anticipo la muerte en el tiempo importa un incremento del riesgo
que debe ser imputada objetivamente.
 Cursos causales hipotéticos:

- Ppio de asunción  no puede excluirse la imputación en este caso,
procede la misma en caso de que un sujeto produzca un resultado en
circunstancias de que de fallar el habría otros autores sustitutos que
harían el mismo hecho.
Ej: en caso de saqueo de supermercado, NO puede decirse que si no lo
hubiese hecho igual otras personas lo harían para excluir la
imputación.
× Si el incremento es mínimo  NO procede la imputación objetiva

Ej. represa que por las lluvias va a colapsar, si alguien vierte en la
represa un barril con agua y se produce un desborde e inundación
donde mueren personas, allí no hay imputación objetiva dado que
el sujeto si bien incremento el riesgo fue en términos mínimos (NO
lo creo, no fue un incremento desmedido o significativo).: NO
procede la imputación.
× Si NO existe creación o incremento de un riesgo NO permitido

 NO puede imputarse el resultado  porque el resultado se
hubiera producido de igual manera .: NO hay responsabilidad.
× Los riesgos permitidos  NO constituyen creación o incremento

de riesgo.
Ej. No es prohibido bañarse, motivar a un tío a dar un paseo diario,
etc.
Para Roxin, un riesgo permitido es una conducta que crea un riesgo
jurídicamente relevante, pero que de modo general está permitida
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y por ello excluye la culpa al tipo objetivo (a diferencia de las

causales de exculpación)
Ej. Práctica de deportes riesgosos, cirugías, etc.
g. Problema: ¿Cuándo ese riesgo deja de ser permitido y pasa
a ser no permitido?
Normalmente cuando hay regulación normativa de precauciones
de seguridad, es una conducta riesgosa jurídicamente relevante
pero permitida  Es la misma regulación normativa la que
determina cuando ese riesgo deja de ser permitido y pasa a ser
un riesgo no permitido.
O bien puede tratarse de normas vinculadas con la Lex artis (ej.
Intervenciones quirúrgicas)
 Los casos de disminución de riesgos  NO constituyen creación

de riesgo.
 Disminución de riesgo: cuando se tiene por objeto reducir el
peligro corrido por la víctima.  excluye la tipicidad del
comportamiento típico.
Ej de Roxin: desviación de la trayectoria de la piedra, cuando
alguien va a lanzar una piedra contra alguien y otro lo empuja para
desviar el curso.
 Casos de “sustitución de peligros”

Ej. caso de un incendio en departamento y yo lanzo al niño por la
ventana para que no muera quemado, aquí no se da el primer
elemento de la imputación objetiva.
 Casos de “normalidad social de la conducta”

 Conductas que NO importan un riesgo no permitido.
Ej: los deportes (Futbol)
2º. Que ese mismo riesgo fue el que se realizó

 Que en el resultado efectivamente se haya realizado ese riesgo  El
riesgo que se concretó es el que se debe imputar
× Si ese riesgo NO se ha realizado no procede la imputación objetiva.

Ej: quien manejaba a exceso de velocidad pero después al manejar
en velocidad permitida atropella a un niño que se cruza corriendo 
NO hay imputación objetiva
 Si hubiese actuado con una conducta alternativa conforme a derecho

y el resultado NO se hubiese producido  Hay imputación objetiva.
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× Si el sujeto crea un riesgo y actúa con una conducta alternativa

conforme a derecho y el resultado igual se hubiera producido  NO
hay Imputación objetiva -> NO se ha superado el riesgo
permitido (no incremento del riesgo realizado).
Ej de Roxin: camión que adelanta imprudentemente a un ciclista,
pero no guarda la distancia de separación lateral requerida, por
acercarse a unos 75 cm, durante el adelantamiento el ciclista ebrio,
gira hacia la izquierda y es aplastado por el camión.
Probablemente el accidente igual habría ocurrido incluso si se
hubiera guardado la distancia de separación requerida por la ley,
pero aun cuando no se tenga la certeza de que en la conducta
alternativa conforme a derecho se hubiera producido, se imputa
igual la conducta por el incremento del riesgo en el caso original.
 Cuando es solo probable de que NO se vaya producir el riesgo 

igual procede la imputación objetiva porque igual se incrementa el
riesgo.
 Casos de los daños tardíos  a pesar de ser tardíos igual procede la

imputación objetiva
Ej: bebé que fue maltratada por su padre, quedó en estado de coma y
que vino a morir mucho después.
*Si se da el elemento 1° (creación de un riesgo) pero no este elemento 2°

(realización de un riesgo)  puede NO existir consumación del riesgo,
pero se crea un riesgo, .: puede ser constitutivo una tentativa.
3º. Si la norma tiene por objeto evitar el resultado
Si la norma tiene por objeto defender la acusación de ese resultado. Si la

norma ha sido creada para evitar ese resultado y no otros.
 Tiene que estar dentro del fin, del ámbito de imputación de la norma.
Ámbito de protección/imputación de la norma  Si la norma quiere

evitar ese resultado.
Caso en que no se cumple con este supuesto:
 Casos de “Autopuesta en peligro” o “Ppio de la propia

responsabilidad
Sólo puede haber autopuesta en peligro voluntaria respecto de bienes
jurídicos disponibles  El profe cree que los bienes jurídicos como la
vida no son disponibles y .: no habría exclusión de la imputación
objetiva por autopuesta en peligro
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*SI FALTA ALGUNO DE LOS 3 REQUISITOS O SUPUESTOS  NO HAY

IMPUTACION OBJETIVA.
o Casos en que NO hay imputación objetiva:

 A pesar de que haya relación de causalidad y concurran los requisitos de
la imputación objetiva:
× Ppio de la confianza
Para Jakobs NO habrá imputación objetiva:
1. Cuando alguien, actuando como tercero realiza una acción inocua si

el otro actúa según sus deberes.
2. Médico que hace una intervención quirúrgica, confía en que ha sido
todo debidamente preparado. Una determinada situación existente
ha sido preparada correctamente por un tercero.
× Actos naturales y Prohibición de regreso (prohibición de regreso

de los actos naturales)
Deben ser resueltos en el ámbito del tipo objetivo  hay que analizar
si es que incrementan o no el riesgo permitido.
 Se trata de delimitar la frontera de una situación punible y las que

son normales o socialmente adecuadas  conductas neutrales que
no pueden ser imputadas objetivamente
 Solo si crean especial continuidad delictiva de colaboración  son
imputables.
Ej: El taxista que transporta a un delincuente al banco que a robar

(conducta neutral) NO puede ser imputada objetivamente  NO crea
un riesgo especial de continuación delictiva
- Conductas realizadas por ciertas personas si son imputables:

Ej: ley 19913  delito de blanqueo de capitales (notario, conservador,
etc.) no pueden servir para que otros cometan delitos cumpliendo su
trabajo.  Están obligados a denunciar y NO pueden actuar.
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IMPUTACION DE LOS ORGANOS DE LA EMPRESA
Delitos cometidos desde la empresa hacia afuera.
Hoy existen 2 grandes modelos de autoría y participación:
a. Modelo de abajo hacia arriba  partir desde la persona natural que realizo
materialmente la conducta prohibida.
b. Modelo de arriba hacia abajo  parte de los altos mandos de la empresa
que dan la instrucción. Punto de partida la responsabilidad preferente de los
órganos, administradores o directivos de la empresa ampliándola limitada%
a los mandos medios y demás empleados.
Lo importante no es la realización material del hecho, sino la imputación de

responsabilidades a los miembros u órganos de la empresa en el marco de las
competencias de cada uno en dicha empresa.
Problema:
La autoría y participación del art 4 y ss NO nos sirve para imputar
 Soluciones:
- Que NO sirven:
1) Establecer responsabilidad de carácter objetivo  contrario a la CPR

porque falta la culpabilidad. -> NO se puede presumir que son culpables por
el solo hecho de tener un cargo.
2) Obediencia debida  causal de exculpación para el trabajador que realiza la
acción material
3) Participación o coautoría  no siempre sirve
- Modelos que SI sirven:
1) Autoría mediata en los aparatos organizados de poder  teoría de Roxin.

Debe ser:
 estructura fuerte% jerarquizada
 intercambiabilidad o fungibilidad de los ejecutores individuales 
cualquiera de los empleados puede ser mandado a realizar el hecho
 desvinculación del derecho  para las empresas NO aplica, porque
algunas actividades son ilícitas pero en general el funcionamiento de la
empresa es licito.
2) Comisión por omisión  seguida por el profe
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 los directorios de las empresas tienen posición de garante (diferente a la

antes estudiada en el curso)
- Se presenta en los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión.

- Se debe agregar una nueva fuente de posición porque las tradicionales NO
son suficientes.
- Para algunos la mejor forma de llegar a los altos mandos de las
organizaciones  teoría de la posición de garante  responsabilidad por
omisión del titular (órgano o estructura superior) de la empresa, por los
actos delictivos realizados por sus subordinados en el ejercicio de sus
funciones.
P á g i n a 38 | 76
2. FAZ SUBJETIVA:
Tipo subjetivo o Faz subjetiva del Tipo  aspecto subjetivo que se caracteriza por
su coincidencia entre al finalidad y el hecho típico objetivo.
Finalidad adecuada al tipo  Dolo.
o Elementos de la faz subjetiva:
A. DOLO  constituye la Imputación Subjetiva.
 el saber y el querer realizar el hecho típico.
Según los finalistas  Si la finalidad es cometer un delito, se identifica con el dolo.
Dolo penal =/= concepción civilista del dolo  “intención positiva de inferir
injuria en la vida o propiedad”.
 Si lo entendiéramos así nos llevaría a excluir delitos de peligro, tentativa, etc. y

tendríamos que excluir otros bienes jurídicos distintos a la vida o propiedad.
Para que persona actúe en forma dolosa, debemos ver si sabía, si conocía y si
quería.
c. Elementos del Dolo:
*Nuestro código penal en varios tipos penales se ha preocupado de forma

expresa de consignar sea el elemento intelectual, el volitivo o a veces ambos.
a. ELEMENTO COGNITIVO:
Elemento intelectual o cognitivo  Relacionado con el saber.
El autor tiene que saber que está realizando un hecho delictivo, y saber qué
hecho está realizando, también conocer las circunstancias que rodean ese
hecho, un conocimiento bastante completo de la conducta que esta
perpetuando.
Algunos autores  dicen que el conocimiento de la antijuridicidad también

es un elemento del dolo  “dolo malo”  nosotros entendemos el dolo
como neutro .: descartamos esta teoría.
*La conciencia de la ilicitud del hecho solo es un elemento integrante de

la culpabilidad (cuarto elemento del delito).
Hoy mayoritariamente se entiende que la conciencia de la ilicitud del

hecho NO forma parte del dolo o tipo subjetivo SINO de la culpabilidad
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 causal de exculpación  Sin perjuicio de que puedan coincidir ambos

elementos (conocimiento de ilicitud y de todos los elementos del tipo
objetivo).
Conocimiento:
 debe abarcar todos los elementos objetivos del tipo

 El sujeto activo debe conocer todos y cada uno de los elementos
objetivos del tipo penal:
a) verbo rector
b) Resultado
c) nexo causal
d) Elementos descriptivos y normativos
- En los descriptivos, debe conocer que es un humano lo que está
golpeando, lo debe sentir.
- En los elementos normativos (que requieren de una valoración)
debe conocer que lo que está falsificando es un instrumento público
y no una hoja cualquiera.
e) “Conciencia implícita”  Acompaña en todo momento a ciertas
personas.
Ej: un funcionario público (260 CP), no es que se requiera que en el
momento de actuar deba recordar su calidad de funcionario, o que
el médico que practica aborto recuerde o tome especial conciencia
de su calidad de médico.  de ser así el sujeto podría excusarse que
en el momento no recordaba su función.
 debe ser un conocimiento actual y especifico  En el momento en que

el sujeto realiza la acción típica.
Ej. si uno está golpeando un saco sin saber que es un ser humano o
dispara pensando que era espantapájaros.
 Los sujetos deben conocer los factores que agravan o disminuyen su

responsabilidad penal.
b. ELEMENTO VOLITIVO:
Vinculado con el querer.
 hoy se encuentra en una profunda crisis, en profunda revisión.
Ej: Hoy hay una sentencia de la CS que pronuncia que el dolo solamente se
identifica en el saber.
Del elemento volitivo  se desprenden distintas categorías de dolo.
 Tipos de Dolo:
P á g i n a 40 | 76
Dentro de la imputación subjetiva determinar si castigaremos a título de

dolo o culpa es un tema crítico.
 La culpa por RG NO es punible en nuestro ordenamiento y si actúa
con dolo suele castigársele.
El CP NO diferencia las categorías de dolo  sin importar con que dolo

actúen, en cualquier caso es una conducta dolosa.
No obstante el dolo castigarse de igual manera, el juez siempre tiene un
margen dentro del marco punitivo que establece ese delito  asignaran
menos pena si concurre el dolo eventual, por lo que pareciera que
debiese tener tratamiento punitivo más benigno y concretización
normativa.
1. Dolo directo o de primer grado:

Objetivo y finalidad perseguida por el sujeto es la realización del
hecho típico.
La finalidad  coincide con el dolo directo. Cuando la persona
quiere el resultado siempre actúa con dolo directo.
Ej: Silvia desea matar a Juan y lo mató en circunstancias de que su
voluntad era matarle, concretó su finalidad
2. Dolo indirecto, de consecuencia necesaria o de 2do grado:

Prima el elemento intelectual (a diferencia del dolo directo).
 La persona NO quiere el resultado, tiene la certeza (saber) de
que, si realiza la acción u omisión, se va a verificar otro resultado
que NO quiere, pero se va a producir como consecuencia de su
actuar y lo acepta
Ej. persona que quiere defraudar a compañía de seguros (esa es su
finalidad) por lo que decide colocar una bomba en el barco, y sabe
que de hacer la explosión se va a producir la muerte de los
pasajeros  El sujeto NO desea la muerte de esas personas, pero
sabe que si actúa las personas morirán .: él debe responder.
3. Dolo eventual:
NO querer el resultado, NO tiene la certeza de que el resultado se
va a producir (posible saber) pero se lo representa como posible y
lo acepta para el evento en que ocurra (corre el riesgo de que pase
a sabiendas del riesgo)
d. Problema: Determinar la aceptación  Cuando puede afirmarse que

el sujeto ha aceptado internamente la producción del hecho típico.
 Distinción entre el Dolo Eventual =/= Culpa Consiente (con
representación)
P á g i n a 41 | 76
Similitudes
- En ambas el sujeto NO quiere el resultado

- En ambas no se tiene certeza que el resultado se va a producir
- En ambas se presenta como posible el resultado.
Diferencias
Dolo eventual Culpa con representación
El sujeto acepta el resultado El sujeto NO acepta el resultado
× Teorías para diferenciar la culpa con representación y el dolo eventual:

a. Teoría de la probabilidad:
coloca el énfasis en el conocimiento  Si el autor se ha representado el

hecho, como posible y como probable
- dolo eventual  representación posible y probable
Ej: voy con auto con los frenos rotos a buscar a mi hijo a la escuela, es
altamente probable que se me cruce un niño
- culpa consciente  representación posible.
:. El sujeto tiene que ver que tan posible o probable aparece el hecho.
Problema  se basa en la pura probabilidad.  hay casos donde la

probabilidad sea 60:40 o 50:50. Es un criterio muy estadístico que no puede
responder a casos grises.
b. Teoría de la aceptación (de Frank) o consentimiento:
Pone el énfasis en lo volitivo  se basa en la voluntad o en el querer.
Se toma como parámetro el “poder” de anticiparse del sujeto.
- Dolo eventual  Si la persona ha aprobado interiormente el resultado
- culpa consciente  Si NO acepta el resultado.
Modo de empleo:
1° debe representárselo
2° Luego de representárselo:
P á g i n a 42 | 76
- Si el actor hubiese podido anticiparse a los acontecimientos y hubiese

podido ser capaz de prever el resultado  advierte que su conducta seria
ilícita.
 El sujeto internamente acepta actuar igual  actúa con dolo eventual
- si el sujeto prevé el resultado
 pero actúa abrazándose a la posibilidad que el resultado NO ha de

producirse y actúa igual  actúa con culpa con representación.
Problema: 1era critica  Las personas NO anticipan, prevén y aceptan 

nadie es capaz de anticiparse al futuro.
2da critica  la aceptación o no aceptación del resultado tiene una dificultad

probatoria tremenda.
c. Teoría o posición intermedia
Dado que el dolo es parte intelectual y parte volitiva, hay que buscar una
posición intermedia.
Importancia de la producción del resultado  el elemento determinante es

si la persona confía o no en que el resultado se va a producir.
Culpa consciente  Si la persona "confía” en que NO se producirá
Dolo eventual  Si la persona “se conforma” con el resultado  acepta el

riesgo, el peligro -> La persona no confía en que el hecho no se va a producir.
d. Teoría restringida o moderada del conocimiento:
Confianza debe tener una mínima base racional o fundamento objetivo  si

otra persona (Hombre medio) hubiese confiado o no en la no producción del
hecho.
 NO se excluye el dolo con confianza irracional e infundada
e. Teoría que aplica el Tribunal supremo español
 usa criterios (prueba indiciaria) para saber si ha actuado con dolo eventual
o con culpa con representación  cantidad de golpes, tipo de arma, lugar
de los golpes, etc.
Mas el criterio respecto de una “persona normal” el hombre promedio.
P á g i n a 43 | 76
ERROR EN LA TEORÍA DEL DELITO.
Clases de error:
A. Error de TIPO:
 se estudia en sede de tipicidad
Error en la circunstancia que sirve para completar el tipo penal por
desconocimiento.
 Falta de conocimiento sobre los elementos del tipo objetivo
Requisitos para imputar :. No hay error de tipo:
 El sujeto debe conocer, tener una conciencia actual de que está
cometiendo ese hecho y las circunstancias.
 NO basta con conciencia potencial sino debe ser actual.
Pero  hay comportamientos que NO requieren conocimiento actual para
imputar:
- La co- conciencia.
Ej. lo que pasa en lugares de culto, si yo hurto en una iglesia no podría
excusarme de que no recordaba estar dentro de una iglesia, porque
son contenidos de la conciencia que son suficientes, desde el
momento que está en un lugar de culto o una tienda.
- conocimiento concomitante permanente
Ej. al ser yo abogado, si incurro en conducta que puede calificarse de
prevaricación no podría excusarme en que ignoraba en ese momento
que era juez.
 Que el sujeto conozca las circunstancias que modifica la

Art. 64 Inciso segundo:
“Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.”
o Consecuencia del error de Tipo:

Se elimina el dolo  elimina el tipo penal (al menos tipo doloso)
 Dado que si no concurre conocimiento no puede haber dolo, dado que no
se hace presente el elemento intelectual. Conocimiento es presupuesto del
dolo
Queda la culpa si:
- el cuasidelito es sancionado (punible)
- el error es vencible o superable (que la situación haya podido ser prevista
por el agente).
P á g i n a 44 | 76
Si el error es insuperable, se excluye la culpa  NO podría haber llegado a

tener conocimiento, no previó ni podría haber previsto la situación real,
conducta atípica, sin dolo ni culpa.
 Puede ser que el sujeto se represente errónea% su acción como dirigida a

causar un resultado atípico.
o ¿Qué pasa si el sujeto tiene dudas?

La respuesta debe ser la misma que se da al diferenciar la culpa con
representación y el dolo eventual  si llegamos a la conclusión de que el
sujeto actuó con dolo eventual NO hay error de tipo.
Pero  si llegamos a la conclusión de que actuó con culpa SÍ habría error de
tipo.
 ¿Es lo mismo el error de tipo que el error de hecho?
Son parecidos, pero no lo mismo.
El error de hecho es un concepto civil, en cambio el error de tipo es un

concepto penal.
 Hay errores de tipo que son errores de derecho, cuando el error se da en

un elemento normativo jurídico.
o Casos en que NO hay error de tipo:
× Error de subsunción
 NO es un error de tipo, es un error respecto de la calificación jurídica
 sujeto incurre en un error en el diagnostico jurídico  Recae sobre los
elementos normativos jurídicos.
No es necesario que tenga total comprensión de las normas, basta con
saber por ej que el documento era importante y por lo tanto no podía
desconocerlo o alterarlo.
× La ignorancia deliberada o ceguera intencional:

Personas no saben, porque no quieren saber ¿incurren ellos en error de
tipo o falta de dolo?
Manuel Vallejos equipara la ignorancia deliberada al conocimiento
requerido por el dolo. Muchos de los supuestos a los que se les aplica la
ignorancia deliberada, son casos en los cuales perfectamente se puede
apreciar el dolo eventual  .: NO hay error de tipo, esa persona actúa con
dolo.
P á g i n a 45 | 76
 al menos dolo eventual ya que la persona no quiere producir el resultado

sin embargo se lo representa como posible y lo acepta para el caso en que
ocurra.
× Error en la persona:
es irrelevante, por tanto, no es un error de tipo.
Ej: Si Juan quería matar a Diego pero mató a Pablo, no importa.
× Error en el objeto:
generalmente también es irrelevante.
Ej: Pedro quiere robar un toro y se equivoca y roba la vaca. Puede ser
importante según la valía del objeto, pero solo importa para los efectos de
la pena.
× Error en los cursos causales:

Normal% NO tiene relevancia
Ej. persona quiere matar por balazo en cabeza pero termina matándolo por
balazo en el corazón -> Igual responderá a título de homicidio doloso
Normalmente el error en los cursos causales no tiene mayor incidencia
salvo que sea una desviación fundamental.
Ej: delitos preterintencionales: persona solo empuja y la persona se cae,
golpea en la cuneta y muere  responde por el nexo causal que él quería
B. Error de PROHIBICIÓN:
Se estudia a nivel de Culpabilidad
 Pese a conocer todas las circunstancias que completan el tipo, no extrae sin
embargo de ese conocimiento la conclusión de que existe una prohibición
legal, sino que cree que su conducta es permitida.
Art 19 n 3 inc 7 CPR  NO se presume el conocimiento de la ley en materia
penal
El error de prohibición constituye un pilar fundamental en el D penal  por la
necesidad de tener conciencia de la ilicitud del hecho
o Puede ser:
1) Directo  por subsunción
Cuando recae en la licitud de la conducta  no conoce la ilicitud del hecho
y muchas veces ignora su dañosidad social o antijuridicidad material, ignora
que el hecho es constitutivo de delito.
2) Indirecto
 sabe que la conducta es ilícita, pero yerra sobre una causal de
justificación, cuando se equivoca sobre el ámbito de aplicación de una
causal de justificación o de un presupuesto de hecho de una causal de
justificación
P á g i n a 46 | 76
 Clasificación de Roxin:
a) Error sobre circunstancias justificantes
b) Error sobre las circunstancias exculpantes.
Ej. alguien se salva de un peligro grave a costa de otro, estado de
necesidad exculpante.
 Clasificación del profe:
1) Sobre la existencia de una causal de justificación:
 sujeto cree que hay una causal de justificación que permite realizar la
conducta tipica, sabiendo que la conducta es tipica.
2) sobre la interpretación del ámbito de una causal de justificación:

 parte de la doctrina no entiende esta separación en relacion a la
existencia de la causal  dicen que se puede entender en el error 1)
ZEGERS cree que es necesaria la separación.
3) sobre presupuestos facticos de la causal de justificación:

 la causal existe y es aplicable al presunto caso, pero los hechos no son
los creídos por el sujeto .: la causal no es aplicable al caso efectivamente
acaecido.
Es muy discutida esta clasificación  2 teorías:
1. Teoría del dolo
la conciencia de la ilicitud de la conducta forma parte del dolo.
.: Dolo: el saber + el querer + la conciencia de la ilicitud
El dolo requiere de  conocimiento, voluntad y conciencia actual
 si no se da algún elemento desaparece el dolo .: si no hay conciencia, el dolo

desaparece.
Problema de esta teoría: La impunidad -> porque en Chile por RG los

cuasidelitos NO son sancionados.
2. Teoría de la culpabilidad (dominante)
La conciencia de la ilicitud NO forma parte del Dolo
Dolo: el saber + el querer
 Cuando el error es vencible NO se ve afectado el dolo, .: si es vencible el dolo

persiste y es sancionable a título de dolo pero atenuado.
 La teoría se sub-clasifica en:

a) Extrema:
- Si el error es invencible  se exime la culpabilidad .: NO se
castiga.
P á g i n a 47 | 76
- Si es vencible  se sanciona a título de dolo pero atenuado

-> porque no se requiere que conozca la ilicitud sino que haya
podido conocerla (esto es lo que hace subsistir el dolo)
b) Moderada o restringida:
- si es invencible  exime la culpabilidad.
- Si es vencible  se sanciona a título de dolo pero atenuado
Excp  En los casos versa de error sobre los elementos facticos de
una causal de justificación y es vencible  es tratado y sancionado
como error de tipo (cuasidelito) pero sigue siendo dentro del
ámbito del error de prohibición.
Fundamento  el sujeto en el fondo cree que actúa como sujeto fiel
al derecho.
֎ ¿En qué casos el error se entiende como superable/insuperable;
vencible/invencible?
La vencibilidad o superabilidad del error de prohibición.

o 3 criterios para saber cuándo el error es VENCIBLE: (Roxin)
1º. cuando el sujeto tenia motivo para preocuparse de la legitimidad
de su conducta
 cuando el sujeto puedo sospechar de que su acción podía afectar
a terceros tiene la obligación de indagar más  si NO indaga es
vencible.
Será invencible  cuando el sujeto NO haya tenido motivo para
preocuparse de la ilicitud de la conducta, cuando no vaya a
perjudicar a terceros, etc.
2º. cuando el sujeto no realizó esfuerzos importantes para verificar

la licitud de la acción.
 Si ha hecho esfuerzos importantes  será invencible. Consultar
a un abogado, jurisprudencia, leyes, etc.
3º. cuando el sujeto puede alcanzar el conocimiento de la ilicitud

(haya hecho o no los esfuerzos para conocerlo)
 Cuando el sujeto no hace las averiguaciones, pero de haberlas
hecho igualmente hubiere llegado a la misma conclusión  es
invencible.
Ej: si no fue donde el abogado para aclarar dudas es vencible, pero
si de haber ido donde el abogado le hubiese dicho que actuara de la
misma forma  es invencible.
*Si el error es invencible  (cualquiera sea la doctrina) es causal de

exculpación .: elimina la culpabilidad.
P á g i n a 48 | 76
B. ELEMENTOS SUBJETIVOS
Dentro del Tipo Subjetivo: dolo + elementos subjetivos
Elementos subjetivos del tipo  que el autor haya perseguido otra finalidad
ulterior a la realización del tipo o una intención especial
Ej: hurto: el legislador no solo exige que la persona se apropie de la cosa mueble
ajena sino que lo haga con animo de lucro
Ej: el animus injuriandi es un ejemplo de intención especial en el delito de injuria
BACIGALUPO  propósitos o tendencias ulteriores de la accion que consiste en

finalidades que el autor persigue de forma trascendente por sobre la finalidad
del delito.
Ya difícil que es probar el dolo, ahora se complica mucho más en cuanto a la prueba
del elemento subjetivo.
.: la tendencia debe ser hacia eliminar o prescindir de estos elementos porque
dificultan el proceso de persecución penal, en donde se deberá probar la
motivación especial lo que es extremadamente difícil.  Relación con la crisis del
elemento volitivo del dolo.
P á g i n a 49 | 76
EL TIPO CULPOSO
RG  delitos culposos exentos de responsabilidad penal salvo ley en contrario.
MATELLANES  el autor NO busca NI pretende lesionar el BJ -> Se trata de un

descuido o falta de cuidado lo que genera la lesión al bien jurídico protegido.
Delitos dolosos vulneran normas Prohibitivas
Delitos culposos  vulneran deberes de cuidado. Siempre hay una infracción de

una norma de cuidado  lo que se sanciona NO es el resultado querido, ya que se
realiza una conducta lícita pero infringiendo normas de cuidado
o Requisitos:
1. Acción u omisión voluntaria  sin dolo.
2. Elemento normativo  tiene que existir siempre una infracción del deber
objetivo de cuidado (medular)
3. Elemento subjetivo  que nos permite diferenciar la culpa consciente de la

inconsciente
4. Tiene que causarse un daño  .: no procede ni la tentativa, ni el cuasi delito

frustrado, ni el cuasi delito atenuado (NO hay un daño efectivo)
5. Relación de causalidad e imputación objetiva  entre acción/omisión y

daño.
2. Elemento normativo  Infracción del deber objetivo de cuidado
La conducta se formula de manera habitual por la ley bajo la expresión ”por

negligencia”, “por descuido”, “por impericia” a la que se le vincula un resultado
consistente en un daño (lesion o muerte).
La formula general abierta que retratará esta actuación contraria al deber objetivo
de cuidado es  la “imprudencia”.
 ¿En qué consiste el deber objetivo de cuidado?
Ppio gral de OJ  PROHIBICION DE CAUSAR DAÑOS A LOS DEMÁS.

 no deben realizarse acciones o incurrir en omisiones que conlleven riesgos
no permitidos, no tolerados o riesgos permitidos sin el debido cuidado
(cautela) para evitar resultados lesivos.
El fundamento de la punición de la culpa  radica en la existencia de conductas
que lesionan BJs ajenos porque se llevan a cabo estas conductas sin la debida
precaución o cuidado.
P á g i n a 50 | 76
La norma de cuidado infringida es objetiva y normativa.

Porque la conducta imprudente  es aquella que infringe un deber objetivo de
cuidado.
Consecuencia: se han normativizando una serie de reglas que objetivamente
se estiman necesarias para la preservación de BJs.
 ¿Dónde encontramos estas normas de cuidado?

1. Escritas en la Ley
Se trata de actividades riesgosas y peligrosas y en virtud de eso el legislador

las regula y por tanto las normas de cuidado están en esa regulación.
Ej:ley de tránsito, ley de construcción, etc.
2. Lex artis
Son las leyes de las diversas disciplinas
Ej: medicos, arquitectos, etc.
3. Normas o reglas de la experiencia
no están escrita pero se supone que todos debemos saber y conocer en tanto
personas.
Ej: cuando sacamos a un niño a pasear tenemos que tomarle la mano porque
puede ser atropellado de dejarlo solo
4. Ppio de Confianza
Aplica especialmente en actuaciones en grupo o equipo-
 la norma de cuidado exige en este caso que cada integrante cumpla con
su rol o tarea porque los miembros de un determinado grupo están actuando
sobre la base de la confianza de los otros integrantes.
La dogmática moderna establece que este Ppio tiene un límite  El Ppio de

la defensa -> nadie puede basarse en la confianza tratándose de personas
mayores, niños y discapacitados ya que normalmente no estarán estas
personas en condiciones de realizar lo que se espera de ellos en la mayoría
de los casos.
En materia labora  rige a el Ppio de la desconfianza -> dado que la mayoría

de las veces los trabajadores tienden a no cumplir con las normas de
seguridad, en tal caso los empleadores deben vigilar el cumplimiento efectivo
y no pueden alegar la confianza o alegar tener los instrumentos a disposición
de los trabajadores y confiar en que serán utilizados, sino que tiene el
empleador el deber de velar por el cumplimiento real y efectivo de los
trabajadores.
P á g i n a 51 | 76
1. La Responsabilidad en los Tipos culposos:

La doctrina fundamenta la responsabilidad en una doble medida:
1. Medida objetiva:
es el deber objetivo de cuidado que atiende al nivel de cuidado exigible
al hombre medio.
Hombre medio: Si una persona normal habría objetivamente previsto que
la conducta desarrollada iba a generar un determinado resultado o no.
Es una medida impersonal.
 Criterios de la medida objetiva:

- La gravedad del peligro  las actividades de mayor riesgo deben ir
siempre acompañadas de un mayor cuidado
- Valor social del riesgo  mientras mayor valor social tenga el

riesgo, mayor será el cuidado exigido porque hay un interés social en
que se desarrolle la actividad.
Ej: minería
- Habitualidad del riesgo  el riesgo habitual de una situación exige

menor cuidado al ser conocido por los presuntos afectados
- Necesidad  Mientras mayor necesidad que exista de realizar la

actividad riesgosa menor debería ser el cuidado exigido
- Previsibilidad y eventualidad del resultado  Mientras más

previsible es el resultado dañoso, más cuidadoso se debe ser.
Si el resultado se ve muy distante e imprevisible, se puede ser menos
cuidadoso.
2. Medida subjetiva:
Consiste en la obligación que pesaba sobre el sujeto en la situación

concreta.
Se trata de la obligación de conocer los peligros que derivaban sus

conductas y por tanto el sujeto debía ajustar su conducta con tal de evitar
dicho peligro  atendiendo a su capacidad y facultad personal para poder
haber tenido el conocimiento.
 Es un deber de advertir el peligro.
Según el TSE es la capacidad de la gente para prever la posibilidad del

riesgo.
P á g i n a 52 | 76
* La distincion de la culpa consciente con la inconsciente se encuentra en

la existencia o inexistencia del conocimiento por parte del sujeto acerca
de la potencialidad lesiva del su acto  En la imprudencia consciente o
culpa con representación, el sujeto se representa todas las circunstancias
del hecho como un riesgo no permitido.
3. Elemento subjetivo  Deber subjetivo de cuidado
El agente debe tener la capacidad de prever la posibilidad del riesgo  Hay un

deber subjetivo de advertir el peligro
Aquí emana la diferencia entre la culpa consciente y la inconsciente.  Según

ROXIN
a) Culpa consciente:
El sujeto se representa todas las circunstancias del hecho como un peligro no
permitido, pero confía en la ausencia de la realización del tipo, y el deber de
cuidado subjetivo le obliga en que actúe en términos de que el resultado no se
produzca.
b) Culpa inconsciente:
El resultado NO se lo representa en circunstancias en que era objetivamente
previsible y por tanto debió haberlo previsto.
*El baremo del deber de cuidado es la diligencia del hombre medio pero en la
situación y considerando los conocimientos de la experiencia que tiene el autor lo
que va a depender de cada caso.
Ej: en un accidente de tránsito, el baremo usado es el un conductor promedio y

normal, no el de un chofer de la formula uno ni tampoco el de un principiante.
Ej: ¿puede tener panico el bombero de entrar en una casa incendiada? NO.
4. Causación de un daño
Se requiere de un resultado efectivo (se lo haya representado o no)
Doctrina mayoritaria sostiene  NO son punibles las meras infracciones.
-> ya que la sola infracción del deber de cuidado importa un desvalor de acción lo
que no justifica la intervención jurídico penal,
× .: NO es punible el cuasi delito frustrado o tentado.

Pero ZEGERS lo cuestiona:
Ej: se construye una cañería que no permite la evacuación correcta de gases
(infracción de reglamento). Dos personas mueren producto de una fuga de gas,
pero si bien estas fueron la única muertes (y por lo tanto el único resultado),
ciertamente hay muchos vecinos del lugar estuvieron expuestos al mismo
P á g i n a 53 | 76
riesgo pero sin resultado concreto o efectivo, esto no es menor y podría

considerarse como un menoscabo a la persona ¿podemos aplicar cuasi delito
frustrado en este caso?
Ej: negligentemente el mecánico deja los frenos de un auto en mal estado sin
advertirle al conductor quien estuvo a punto de cometer un accidente de
tránsito pero al final no pasó nada ¿se puede aplicar cuasi delito frustrado o
tentado?
 Tratamiento del CP en relación al cuasidelito
Tratándose de crímenes y simples delitos contra las personas, el titulo X CP

contempla el cuasidelito sumado a otros cuasi delitos sueltos en leyes especiales
o en otras disposiciones del CP.
El CP y las leyes especiales usan diversas expresiones para referirse a los cuasi
delitos: “negligencia”, “imprudencia”, “descuido”, “ignorancia”, “abandono,”
“infracción de reglamento”, “imprudencia temeraria o inexcusable”, etc.
Importante  NO toda clase de imprudencia o negligencia se va a sancionar.
RG  debe ser imprudencia TEMERARIA acuerdo al art. 490 CP  crimen o simple

delito
Excp  infracción de los reglamentos que hayan generado o provocado un peligro

NO permitido con MERA NEGLIGENCIA o IMPRUDENCIA de acuerdo al art. 492 CP 
infracción menor.
.:
Imprudencia o negligencia = incumplimiento de un deber, afrontar un riesgo sin un

debido cuidado.  Requiere ir acompañado de la infracción de un reglamento
Imprudencia temeraria = la persona ha vulnerado las más elementales exigencias

del deber objetivo de cuidado. Se trata de una imprudencia más elevada que el
simple descuido o simple falta de diligencia.  Acá tenemos una negligencia
inexcusable.
P á g i n a 54 | 76
3º. ANTIJURIDICIDAD
CURY  aquel desvalor (juicio que se hace sobre un hecho típico) de que es
portador un hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en el
ordenamiento jurídico.
Consiste en la contradicción de las normas de deber contenidas en el ordenamiento

jurídico  Es un juicio que se realiza frente a una conducta típica.
El tipo es indicio de antijuridicidad (el humo)  tipicidad lo muestra como

provisional% injusto.  acción típica por RG es antijurídica.
 NO siempre es así (ej cuando concurren causales de justificación)
 2 ámbitos:
1. Antijuridicidad formal:
En la medida que contraviene una prohibición o mandato legal.
Consiste en el contraste entre la conducta del hechor y la norma 
contradicción del hecho con el D penal.
2. Antijuridicidad material:
En la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos
socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con
medios extrapenales.
Ventajas:
 Permite graduar el injusto
 Interpretación del tipo cuando una conducta pueda ser subsumida en
un precepto legal pero materialmente la conducta sea adecuada
 Permite fundar el contenido de las causales de justificación  A veces
exigirá una vulneración del ordenamiento pero no hay un daño social
*Es importante la situación de la victima para ver qué tan injusta es una
conducta
*un hecho formalmente antijurídico puede no ser material% antijurídico
P á g i n a 55 | 76
Causales de justificación
 Se clasifican en:
A. Donde hay Ausencia de interés
1. Consentimiento del ofendido:
Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica con el

consentimiento expreso o tácito, del titular del interés protegido por la
norma, en los casos en que dicho interés es susceptible de disposición
 disposición  BJs disponibles (algunos individuales)
El consentimiento debe ser:
 Libre: debe ser consciente (sin error) y sin coacciones

 Capaz: el sujeto pasivo debe comprender en lo que consciente (≠
capacidad civil)
 Antes de la consumación: porque si es después a lo más se puede llegar
al perdón del ofendido y no como una justificante en tanto causal de
justificación
*Causal de justificacion ≠ exclusión de tipicidad. Hay ciertos tipos, i.e. art. 144 CP
relativo a la violacion de morada en donde hay un elemento negativo del tipo o en
el art. 432 CP o el art. 361 CP , en estos casos el consentimiento excluye el tipo.
B. Que se fundamentan en el principio del interés preponderante:

Hay un conflicto de intereses y se analiza el caso concreto para ver cuál
interés prevalece
1. Legítima defensa:
obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica racionalmente
necesaria para repeler o impedir una lesión ilegitima, no provocada por el
y dirigida en contra de su persona o derechos
 Regulación: art. 10 no. 4, 5 y 6 CP

 Fundamentos: hay discusión a este respecto de cómo se legitima,
porque en definitiva no se trata de hacer justicia como algunos podrían
sostener sino que se trata más de bien de una auto-protección
 Principios:
- Principio de protección o protección individual: una acción es
necesaria para impedir o repeler una conducta antijurídica en contra un
bien propio o de un 3º
- Principio de prevalecimiento del derecho  Facultad del ciudadano

de reafirmar el orden legal.
 Elementos copulativos [10 n°4]
P á g i n a 56 | 76
1) Agresión ilegitima: toda acción antijurídica que pone en riesgo o que

lesiona un bien jurídicamente tutelado
a. Agresión  conducta idónea para lesionar o poner en peligro un
interés jurídica, que debe provenir de una persona natural (si viniese
de la naturaleza estaríamos frente al E de necesidad)
b. Ilegítima  no es posible defenderse de ataques legitimados 
agresión no necesaria% debe ser típica, basta con que sea antijurídica)
c. Real  desde una perspectiva ex ante  lo que parecía para el autor
al momento de defenderse.
*deben ser considerado en el contexto de los hechos y con los
conocimientos de la determinada persona
d. Actual o inminente  puede transformarse inmediata% en una lesión

 si aplazo la defensa puede ser ineficaz.
*si la agresión ya se consumó la “defensa” pasa a ser justicia por
mano propia.
e. NO provocada por quien se defiende  provocación grave,
suficiente proporcionada a la entidad de la agresión.
f. Puede afectar a cualquier bien jurídico individual
2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

(reacción defensiva)
a. Necesidad racional en la totalidad de la Reacción  los instrumentos

y las circunstancias en que se emplea el medio
b. Racional  en consideración a las circunstancias.
c. Necesaria  sujeto no disponga de otra forma menos enérgica para
defender exitosamente.
d. Deben tomarse en cuenta solo las circunstancias objetivas y reales
 no situaciones imaginarias o de mundos paralelos (causales de
exculpación)
e. No es subsidiaria  ante el injusto nadie está obligado a ceder.
Ej: Si alguien te quiere asaltar, no se te va a exigir que hayas corrido,
ni tampoco ceder ante la coacción del asaltante.
3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende:
hay una gravedad suficiente exigida en cuanto a la agresión
*Elemento subjetivo en esto de la legitima defensa que refiere a que el agredido

debe obrar con la intención de repeler el ataque. Si no lo hace no procede la causal
de justificación
 Clasificación:
- Propia
- De parientes
P á g i n a 57 | 76
- De extraños.
 Legitima defensa privilegiada [10 n°6 inc final]  es presunción legal, en la

cual concurren las circunstancias señaladas en el artículo 10 n°4 respecto a
la persona que rechaza el escalamiento (cuando traspasan la propiedad para
ingresar a la tuya) o para impedir una serie de delitos (sexuales, de secuestro
u homicidio).
 Situaciones limite:
- exceso de defensa
- Defensa putativa  corresponde a situaciones donde una persona yerra en

los presupuestos o alcances de la legítima defensa. En aquel caso, se analiza de
la misma forma que el error de prohibición
- Faltas requisitos  Eximente incompleta del 11 n° 1  puede atenuar la

responsabilidad cuando no se completan los requisitos.
2. Estado de necesidad:
CURY  “obra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien jurídico

de un tercero con el objeto de evitar la lesión de uno más valioso, perteneciente
a sí mismo o a otros”.
 son ciertas situaciones de peligro en que existe coalición de intereses (hurto

famélico, manejar en exceso de velocidad hacia el hospital cuando se lleva a
un enfermo etc).
El objeto  es evitar la lesión de un bien jurídico que sea más valioso que el
que se está atacando, ese bien jurídico que se está defendiendo debe ser más
valioso y puede pertenecer a uno mismo o a otra persona.
 Clasificación:
1. Estado de necesidad justificante: se puede ponderar dos bienes jurídicos

de distinto valor y uno va a prevalecer frente a otro
2. Estado de necesidad exculpante: no se puede ponderar cual es el bien

jurídico prevaleciente. Por ejemplo vida contra vida. Y el estado de
necesidad se va estudiar como una causal de exculpación (exigibilidad de
otra conducta)
 fundamentos principales:
Teoría del interés preponderante:  doctrina mayoritaria en Chile
NO acrua antijurídica%  quien lesiona un bien jurídico que sea de inferior

valor, si es que solamente de esa manera se puede salvar un bien jurídico se un
superior valor.
P á g i n a 58 | 76
 Exige una ponderación concreta y correcta de los intereses. El interés que

persigue el autor debe ser sustancialmente superior al que se está
menoscabando.
 Ppios que concurren:
- Principio de protección
- Principio de proporcionalidad:
va a ser licito protegerse con mecanismos idóneos pero solo hasta el limite
de la desproporción, siempre atendiendo las circunstancias
 relacionado con la teoría del interés preponderante (tiene como base el

utilitarismo) no puedo infringir más daño del que pretendo evitar en función
de la circunstancia)
 Ppios para poder hacer la ponderación: (los usa el juez)

- Ppio de la autonomía.
o Regulación en el CP:
 Artículo 10 n°7: PROPIEDAD AJENA
 Elementos esenciales:
1. Situación de peligro:
- Real
- Actual e inminente
- Mayor entidad que el que se causa
2. Que sea mayor que el causado para evitarlo
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para

impedirlo
 Sacrificio necesario:
- Propiedad o inviolabilidad del hogar
- Menor al causado (proporcionalidad)
- Subsidiariedad (que no exista otro medio menos gravoso)
 Artículo 10 n°11: causal de exculpación
- Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar

- Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo
- Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita
- Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de
quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa.
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 Art 145:
 no es aplicable la pena de quien entra en morada ajena cuando entra para
evitar un mal a asi mismo o los moradores.
*En el E de necesidad justificante la creación del mal puede ser concurrida por el
autor del hecho pero eso no excluye esta causa del justificación
Ej: que por subir a un cerro crea un riesgo y debe entrar a una casa para refugiarse.
 Siempre debe ser idóneo y menos perjudicial para ser valido como causal de
justificación.
**El D puede crear nuevas causales de justificación  ej aborto en 3 causales
Diferencias con legítima defensa: en ambos hay colisión de intereses y prima el

interés preponderante, pero:
LEGÍTIMA DEFENSA ESTADO DE NECESIDAD

JUSTIFICANTE
Principios fundantes - Auto protección - Autoprotección
- Vigencia del derecho - Ponderación de intereses
Creación del mal Provocación la excluye Es posible que concurra a
la creación del mal
Bienes jurídicos afectados De cualquier entidad, De menor entidad, 10 n°7,
mientras sea sólo propiedad e
racionalmente necesario inviolabilidad del hogar
Subsidiaridad No se exige la huida ni Debe ser idóneo y menos
que el medio sea el menos perjudicial
perjudicial
B. 2. Que se fundan en el cumplimiento de un D°
1. Ejercicio legítimo de un derecho:
En el ejercicio legítimo de un derecho hay:

- un interés jurídicamente tutelado y
- la obligacion de respetar el D y observar su conducta frente a una persona

determinada o a la colectividad.
Ej. profesiones médicas, abogacía, dentro de un deporte (ej. boxeo)
* En cambio, en las otras causales de justificación hay una conducta punible que la
ley permite ejecutar en determinadas circunstancias  NO se trata de un derecho
sino de una situación permisiva o autorización para obrar.
2. Cumplimiento de un deber:
Quien ejecuta acción típica en cumplimiento de un deber se encuentra justificada
en su actuación (debe estar expresamente autorizada por el ordenamiento
P á g i n a 60 | 76
4º. CULPABILIDAD
Estamos en presencia de una persona que ya ha realizado los tres elementos
previos del delito, esa acción es típica, es antijurídica (no concurre causal de
justificación) ahora hay que analizar su culpabilidad  ver si podemos reprocharle
ese hecho
CURY  “Es reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor
lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos
y prohibiciones.
Principio de la culpabilidad  hecho de que la medida de la pena debía guardar
relación con la medida de la culpabilidad.
Situaciones que violan el Ppio de Culpabilidad:
- Presunciones de derecho
- Responsabilidad objetiva
- Sancionar de igual manera a autores con distinta culpabilidad
- sancionar versiones imperfectas de ejecución como delito consumado.
*Este elemento de culpabilidad busca darle vigor a este principio.
Elementos de la culpabilidad  ¿Cuándo se podrá reprochar?  3 elementos.
1º. Persona sea imputable
2º. Persona tenga consciencia de la ilicitud del hecho (no incurra en error de
prohibición)
3º. Persona NO se le pueda exigir otra conducta distinta a la que realizó
(inexigibilidad de otra conducta)
1º. Imputabilidad:
Es la capacidad que tienen las personas para conocer lo injusto de su actuar y
de autodeterminarse conforme a ese conocimiento.
Al inimputable le falta capacidad de conocer y autodeterminarse, pero puede

pasar que la persona conozca y no pueda autodeterminarse o viceversa.
 Los inimputables carecen de capacidad penal, son irresponsables.
 Tres casos o categorías de inimputables:

1) Loco o demente [10 n°1]
la locura y la demencia se entiende en términos genéricos, referidos a los

modernos casos que hoy existen dentro del derecho penal, dentro de la
locura o demencia encontraremos en general todas las psicosis, las
oligofrenias y las psicopatías; grados de desarrollo mental, esquizofrenias,
trastornos, etc. Entonces haciendo una interpretación extensiva de acuerdo
P á g i n a 61 | 76
al desarrollo actual de la moderna Psiquiatría debemos entender que

cualquier oligofrénico, psicótico o que tenga psicopatía deberá quedar
subsumido bajo esta categoría de locura o demencia.
2) Privación total pero temporal de razón [10 n°1]

Esta no es privación permanente como la anterior, esta privación puede ser
producto de un shock, enfermedad, epilepsia, a raíz de un episodio concreto
puede tener un episodio crepuscular.
 debe ser por causas independientes de su voluntad, lo que excluye a
personas drogadas o ebrias. Ahora, si por exceso de consumo de drogas la
persona cae en enfermedad que produce estado de locura y demencia
debiéremos pasar al 10:1 de locura o demencia.
3) La minoría de edad [10 N° 2]

Son de carácter objetivo, general y absoluto: menor de 18 años son personas
exentas de culpabilidad, los menores son inimputables independiente de lo
maduro que sean, pero estan afectos a la ley de responsabilidad penal
juvenil o del adolescente (ley 20.084).
3º. Inexigibilidad de otra conducta:

Persona realizo acción típica y antijuridica, es imputable, pero las circunstancias
que ha vivido son de tal entidad extraordinarias, anormales y especiales el
ordenamiento jurídico no le puede exigir otra conducta. Es decir, la inexigibilidad
de otra conducta es una causal que elimina la culpabilidad, causal de exculpación.
Causales de exculpación
1. Estado de necesidad exculpante (10 n° 11 CP)
11.° El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de
un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de
quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa.
P á g i n a 62 | 76
12.° El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima
o insuperable.
13.° El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados
por la ley.
Estamos en el caso en que yo pueda sacrificar un bien jurídico equivalente,
ej. tabla de salvación, al naufragar quedan 10 personas y solo hay una tabla a la
cual aferrarse ¿puedo yo matar a otro para salvarme yo? Antes se decía que era un
estado de necesidad extralegal, ahora se estima como un estado de necesidad ya
no como antijuridicidad.
o El mal que se trata de evitar:
1) Existencia de peligro real:
puede ser:
- de naturaleza física (muerte, riesgo para mi salud, integridad corporal)
- o integridad moral (honra, crédito, etc.)
2) Puede tener cualquier origen:
puede provenir de la persona humana, persona jurídica, de la naturaleza,
hecho de la naturaleza, un animal, etc.
3) Mal que se causa debe ser igual o superior al que se evita

ya NO hay obligación de que el mal que cause deba ser mayor, ahora
puede ser al contrario, puede ser igual o mayor al que se busca evitar.
Ej. en la tabla de carneas, puedo incluso sacrificar otra vida siendo que
ambas tienen el mismo valor
4) NO requiere ninguna perturbación anímica (como en la fuerza moral

irresistible o miedo insuperable)
5) Puede darse también cuando requiera salvar por solidaridad a un

tercero amenazado por un mal
6) Sobre cualquier mal grave, cualquier amenaza de un mal grave a

diferencia del articulo 10 n°7
 No hay restricción del bien jurídico sobre el cual permite reaccionar 
Se discute si ese mal grave puede amenazar a una persona jurídica o solo
se permite evitar el mal para un tercero persona natural; el Profesor
siguiendo a Cury dice que no se restringe)
7) El mal grave NO debe haber sido autogenerado o provocado con una

conducta ilícita, al igual que en legítima defensa (por ej. al realizar un
delito)
8) Mal real o inminente

 incluyendo al tirano familiar (se aprecia de manera más flexible e
incluso puede tener carácter permanente. NO se puede invocar legítima
P á g i n a 63 | 76
defensa porque esta requiere inminencia más estricta. En el E de

necesidad podemos, actuar cuando ya estamos hartos de las agresiones,
no solo el mal real o actual si no el inminente, tomado de manera más
flexible)
o Mal que se causa:

1) Es subsidiario
si yo tengo la posibilidad de otro medio menos perjudicial para evitar ese
mal, siempre debo optar por ese medio.
Ej. Si me atacara un animal que está amarrado y tengo posibilidad de
correr, debo hacerlo.
2) El mal NO puede ser substancialmente mayor al que se evita.

Hay que ponderar todos los intereses  el mal causado puede ser menor,
igual (ej. vida), o superior, pero no puede ser substancialmente superior
3) “A lo imposible nadie se está obligado”

el sacrificio del bien no puede ser razonablemente exigido.
Ej: Nadie en situaciones extremas está obligado a dejarse matar. Uno
tiene el deber de afrontar el riesgo, pero no de sacrificar el bien.
4) El auxiliador necesario  debe estar en conocimiento de que al 3ero no

se le puede exigir razonablemente que sacrifique su bien.
 cuando soy solidario con un tercero debo estar en conocimiento de que
NO se le puede exigir que sacrifique su bien
ej. a un bombero si se le puede exigir en razón de su trabajo que
sacrifique su bien.
2. Fuerza irresistible o miedo insuperable [10 n° 9]

El profe  solo cabe vis compulsiva y NO absoluta
a) fuerza moral (perturbación anímica) irresistible (vis compulsiva) -> que el
hombre medio no pueda sobrellevarla.
 debe haber un estímulo de origen interno, no externo (ausencia de acción)
× fuerza física irresistible (vis absoluta) debiese quedar sobre casos de

ausencia de acción (allí no habría que entrar a analizar si es típica
antijuridica y culpable).
*Generalmente los casos que ha conocido la jurisprudencia dicen relación con
coacciones psíquicas.
Ej. cajero del banco que es amenazado de que se tiene capturado a su hijo y si
no entrega llave de bóveda lo matarán.
b) Miedo insuperable  debe darse en términos tales en que yo no pueda
exigirle una conducta diferente al que realizó.
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 hay personas que por su profesión, decisión, están jurídicamente obligados

a afrontar ciertos riesgos que van más allá de los que se puede exigir a cualquier
persona.
Ej. bombero no puede argüir que le dio susto el fuego y por eso cometió acción
típica o antijurídica, salvo que un bombero normal puesto en la misma situación
también habría sufrido miedo insuperable
3. Encubrimiento de parientes [17 Inc final]
“Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cónyuge, de su conviviente civil, o de sus parientes por consanguinidad o
afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, de sus
padres o hijos, con la sola excepción de los que se hallaren comprendidos en el
número 1° de este artículo.”
No puede el ordenamiento exigir a determinadas personas que no cumplan con
un deber de solidaridad mínimo con sus propios parientes, no podemos pedir
que renuncien a los lazos de solidaridad que deben tener para con sus
familiares para actuar conforme a la justicia
Ej. padre que oculta al hijo después de cometer delito
RG  Están exentos de estas normas cuando se trata de determinados parientes
EXCP  que se trate de un aprovechamiento real de los efectos del delito.
Ej. hijo que oculta al padre para aprovecharse del Botín.
4. Obediencia debida:
Personas que actúan siguiendo órdenes
- En contexto militar -> Cuando el superior imparte orden al subordinado, el
responsable es el superior, salvo el caso de concierto previo donde serán ambos
responsables (Art 214 Inc 1 Código justicia militar).
Art. 214. “Cuando se haya cometido un delito por la
ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere impartido será el
único responsable; salvo el caso de concierto previo, en que serán responsables
todos los concertados.
El inferior que, fuera del caso de excepción a que se refiere la parte final del
inciso anterior, se hubiere excedido en su ejecución, o si, tendiendo la orden
notoriamente a la perpetración de un delito, no hubiere cumplido con la
formalidad del artículo 335, será castigado con la pena inferior en un grado a
la asignada por la ley al delito.”
El subordinado que se hubiere excedido en su ejecución, o tendiendo la orden
no hubiere cumplido con la formalidad del 335 (obediencia reflexiva: yo no
estoy obligado a cualquier orden), será responsable.
P á g i n a 65 | 76
 El subordinado está obligado a representarle al superior que la orden es ilícita

y si el superior insiste está obligado a realizarla y podrá ampararse en esta
causa.
Art. 335. No obstante lo prescrito en el artículo anterior, si el inferior que ha
recibido la orden sabe que el superior al dictarla, no ha podido apreciar
suficientemente la situación, o cuando los acontecimientos se hayan anticipado
a la orden, o aparezca que ésta se ha obtenido por engaño, o se tema con razón
que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever, o la
orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito, podrá el inferior
suspender el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla, dando
inmediata cuenta al superior.
- En materia de prevaricación el subordinado siempre está obligado a las
órdenes que le imparta el superior, a menos que la orden sea evidentemente
contraria a las leyes o haya motivo fundado para dudar de su autenticidad o de
que haya engaño o resulten graves males de esta orden. Aquí el inferior debe
representarle al superior porque no ha de cumplir con la orden.
 Opera un sistema de obediencia reflexiva, no puedo escudarme en ordenes

de superiores para ejecutar ordenes ilícitas así sin más.
P á g i n a 66 | 76
Teoría de los concursos
El fenómeno concursal (como una situación de pluralidad normativa en relación

con un caso concreto) NO es privativo de las normas del derecho penal.  Puede
haber normas concursales dentro de cualquier otra rama del derecho.
Muchas veces para poder solucionar un conflicto complejo la solución correcta pasa
por encontrar y aplicar al caso concreto normas que provienen de distintas ramas
del ordenamiento.
Los problemas concursales cuando pertenecen a distintos sectores es

perfectamente compatible aplicar norma civil y otra penal.
o Problemas concursales dentro del derecho penal:
Normas Concursales son de “segundo nivel” respecto a las de la parte especial.
Su función consiste en dar criterios para la resolución, cuando existe

concurrencia de varias normas en la calificación de conducta y sanciones.
Fundamento para las soluciones:
- Ppio Non bis in ídem  prohíbe castigar en exceso
- Ppio de la integra valoración del hecho  obliga a no dejar de castigar.
Lo principal  evitar el doble castigo cuando existe identidad de dujeto/

hecho / fundamento
A. Concursos de Leyes
Una de las calificaciones capta de manera completa la totalidad de lo injusto

de la conducta.  hay que conectar dichas figuras con el hecho concreto, NO
el abstracto.
 Un precepto capta la totalidad del injusto de la conducta, por ello frente a

hecho concreto deberemos buscar entre estas normas y seleccionar una.
NOVOA  “concurso aparente de normas penales cuando una conducta puede

ser encuadrada aparentemente en 2 o + tipos penales, de los cuales solo uno
resulta apto ara capturarla”
 cuando un suceso es susceptible de encuadrarse en 2 o + normas penales,

pero solo debe aplicarse a una.
Ej. persona que mata a su hijo, podemos aplicar parricidio u homicidio.
CURY  “cuando un hecho parece satisfacer la exigencia de 2 o + tipos

diversos, pero solo deberá aplicarse uno y los otros deberán ser desplazados
por circunstancias lógicas o valorativas”
P á g i n a 67 | 76
Importante  criterios que permitan escoger esta norma aplicable.
o 4 criterios/principios ordenadores o informadores de este tipo de

concurso:
1. Especialidad:
Cuando dos preceptos reglan un mismo hecho, pero uno lo hace de
manera general comprendiendo a varios sucesos semejantes, pero el
especial se dirige más precisamente a aquel, se ajusta mayormente al
caso, y es la más pormenorizada, tendremos que estarnos a este último.
Al colisionar norma general y especial, debemos escoger especial.
(Art 4; 13 y 20 del CC y 493 CP)
Ej. en la prueba si es funcionario de correos, hay una norma que debe
ser aplicada con preferencia a la norma general de violación de
correspondencia.
2. Subsidiariedad
Norma principal v/s norma subsidiaria
La ley subsidiaria solo entra en juego cuando no resulta aplicable la ley
principal,
(NO es especialidad)
 Puede ser:
1. Subsidiariedad expresa:
El propio legislador nos indica que hay una norma principal y otra
secundaria.
Ej. 473 CP que regula la estafa residual “que no se halle expresado en
los artículos anteriores” nos dice que solo puede aplicarse cuando no
se apliquen las normas generales anteriores.
2. Subsidiariedad tacita:
Debemos hacer interpretación sistematica de la teoría del delito.
Por lo que se aplica subsidariedad de:
- Fases delictivas  anteriores v/s posteriores
- Tipos de delitos  de peligro v/s de lesión
- Formas de participación  autores v/s partícipes.
3. Absorción o consunción
El desvalor captado por uno de los preceptos esta incluido en el desvalor
tenido en cuenta por el otro precepto
 cuando uno de los preceptos es suficiente para valorar de forma
exhaustiva el hecho (se satisface la integra valoración del hecho) y no
existe forma más especifica de concurso de leyes
P á g i n a 68 | 76
 Hay dos grupos de casos donde se aplica:

1º. Hechos acompañantes típicos:
 Cuando un sujeto realiza un delito realiza a su vez un segundo
delito.
Ej 1: violación con fuerza, lesiona para violar.

Dentro de la violación esta consumido o absorbido la violencia que
se ejerce para realizar o concretar la violación.
Ej 2: robo con violencia, normalmente el robo con violencia va a
acompañado de la limitación de libertad ambulatoria de la víctima,
dado que estos son maniatados.
El robo con violencia absorbe esta limitación a la libertad
ambulatoria, la restricción ya está considerada.
Ej 3: trafico de grogas normalmente implica contrabando :. el trafico
absorbe el eventual delito de contrabando.
2º. Hecho posterior impune o copenado

la jurisprudencia y doctrina normal% aplican este principio (pero es
un concurso real)
 normal% hay más de un delito, pero se entiende que por el
principio de absorción no debemos castigar dos veces
Ej. ladrón que vende la cosa robada  hay delito de robo y

receptación.
Se entiende que el delito de robo absorbe la venta.
Ej 2: Homicidio con omisión de socorro no se puede castigar por
homicidio y por la omisión de socorro, sino que el homicidio absorbe
esto.
*lo entienden como fase de agota# del delito  normal% NO es
punible.
NOVOA  “cuando la ley, al instituir un tipo determinado, ha

entendido incluir dentro de él el desvalor delictivo de otras
conductas que ordinariamente acompañan al hecho, debe aplicarse
solamente el tipo valorativamente más comprensivo y eliminarse
toda inculpación por las conductas subordinadas”
 Casos planteados por NOVOA:
1.- ejecución más perfecta absorbe la menos perfecta.

Ej: consumado > tentativa
2.- intervención más grave absorbe a las secundarias e

indirectas.
Ej: autor > participe
P á g i n a 69 | 76
3.- delito de lesión > delito de peligro
4.- forma más grave absorbe a la más leve

Ej: homicidio > lesiones
4. Alternatividad
Cuando NO se puede aplicar el principio de la subsidiariedad, la
absorción o consunción, aplica el principio de la alternatividad.
 debes escoger el precepto legal más grave, el precepto legal más
gravoso.
(Lo que a prima facie pareciera que colisiona el indubio prorreo, en
virtud del cual debemos aplicar la norma más favorable al reo).
Ej. si hay dos normas por mala técnica legislativa, ninguna de ellas
subsidiaria, ni especial, uno debería optar en principio por esto, aunque
deberíamos descartarlo por no tener consagración legal.
*Nuestra doctrina cree que los 2 Ppios reguladores de la teoría de los concursos
son el de la especialidad y absorción, siempre teniendo a la vista el Ppios de la
integra valoración del hecho y el Ppios del non bis in ídem.
B. Concursos de Delitos/ concurso Propio
Se caracteriza por la necesidad de tener en cuenta varios de los preceptos

concurrentes para poder captar de manera exhaustiva el desvalor jurídico penal
del caso concreto.
Se distinguen modelos, según la legislación: concurso real e ideal.
 Distinguir si existe una sola acción o existen 2 o + acciones  diferenciar si

hay una unidad o pluralidad de comportamientos humanos.
*En el concurso de leyes  hay un solo hecho y varias normas, escogemos

entre las normas.
* concurso de delitos Aquí debemos distinguir si hay uno o varios hechos.
1. Concurso real o material:
Hay pluralidad de acciones  hay varias conductas que son independientes

entre sí.
Cada una de estas conductas es constitutiva de un delito  SIN que medie

entre estas conductas una sentencia condenatoria.
 Por eso se habla de la reiteración ante concurso real, que no es lo mismo

que la reincidencia, porque para que sea reincidente el sujeto debe haber
P á g i n a 70 | 76
ejecutado la misma conducta por la que fue castigado o condenado por

sentencia anteriormente.
NOVOA  “cada vez que un mismo sujeto ha realizado dos o más conductas
independientes, cada una de las cuales constituye un hecho delictivo, sin que
haya recaído sentencia penal ejecutoriada respecto de ninguna de ellas”.
CURY  “hay un concurso real (material) de delitos cuando un sujeto ha

ejecutado o participado en la ejecución de dos o más hechos punibles jurídica
y fácticamente independientes, respecto de ninguno de los cuales se ha
pronunciado sentencia condenatoria firme y ejecutoriada”
o 3 excepciones:
1. El art. 391 CPP basándose en el 509 CdPP estima las conductas como
un solo delito aumentándolo en uno o dos grados, en la reiteración de
delitos de una misma especie no se suma sino que estima como un solo
delito.
El criterio usado por el art. 509 CdPP es que serán acciones de la misma
especie aquellas que en el código penal estén regulados en los mismos
títulos lo que según ZEGERS es un criterio equivocado, porque por
ejemplo ¿qué tiene que ver la injuria con el homicidio que están en el
misto titulo?, por eso que el art. 391 CPP soluciona esto en el inciso
final excepcionalmente, a aquellos delitos que afectan el mismo bien
juridico.
2. Otra excepcion esta en la parte final del inciso 1 del art. 75 CP, dado
por lo que se denomina el concurso medial. Cuando tenemos un delito
que es medio para cometer el otro, se asignará la pena mayor asignada
al delito más grave sin sumatoria de nada ni la estimación de ningun
delito. por lo tanto es más benigna esta norma
3. La tercera excepcion a la forma de sancionar los concursos la

encontramos en el art. 351 CPP que establece una norma especial en el
caso de la reiteración de hurtos a una misma persona o distinta
personas en un mismo lugar. En estos casos el tribunal califica el ilicito
y regulará la pena tomando de base el importe total de los objetos
sustraídos y la impondrá en su grado superior.
Muchas veces hay ilícitos penales que al mismo tiempo constituyen ilícitos
administrativos (i.e. la ley de valores) , aquí hay todo un espacio en el que
debemos preguntarnos si procede aplicar ambas sanciones, y si se infringe el
non bis in ídem o no  El TSE da criterios
o Criterios del TSE:
P á g i n a 71 | 76
(i) Prohibicion de una sancion penal y administrativa relativas a un mismo

hecho
(ii) Siempre debe darse preferencia a las actuaciones penales por sobre las
actuaciones administrativas
(iii) Siempre que se establezcan los hechos en sede penal, estos deben ser
respetados en sede administrativa
o Debemos distinguir:
a) concurso real homogéneo  sujeto comete mismos ilícitos
ej: varios mismos ilícitos; múltiples homicidios
b) concurso heterogéneo  varios ilícitos
ej: primero mata, luego viola, después roba
2. Concurso ideal
Es en donde hay unidad de hecho pero pluralidad e infracciones. El concurso ideal

se da cuando:
(i) un hecho cae simultáneamente bajo distintos tipos penales de forma que
estos resultan aplicables
(ii) los antecedentes o exigencias de varias normas sobre un mismo hecho
(iii) el mismo hecho o conducta varias veces en un mismo delito (i.e. una bala
mata a dos persona)
o Clasificación concursos ideales

1. Homogéneo: cuando se repite el tipo varías veces
2. Heterogéneo: cuando se realizan varios tipos
En ambas NO se le suma la pena  art. 75 CP establece que solo se impone la pena

mayor.
3. El concurso ideal impropio o medial
Es cuando uno de los delitos es el medio necesario para cometer el otro.
 se le aplica el art. 75 CP
Su origen se puede localizar en la escuela clásica italiana cuando se estimaba que

el delito medio era absorbido por el delito fin. En nuestro CP se consagra la
institución y se castiga benevolentemente cuando un delito sea necesario para el
otro.
Esta institución es cuestionada porque según NOVOA  NO es un concurso ideal

sino que de 2 o + delitos conectados entre si, pero es muy difícil encontrar casos
P á g i n a 72 | 76
en que un delito sea efectivamente un medio necesario para cometer otro y por lo
tanto debería tratarse como un concurso material.
ZEGERS  cree que la mayoría de la doctrina entiende que se trata de un concurso

real porque tiene que haber un solo hecho, mientras que acá se dan dos.
Según el OJ tiene el mismo tratamiento que el concurso ideal propiamente tal.
La doctrina  postula más al art. 74 por sobre el art. 75 CP.
C. Otras disposiciones concursales.

4. Delito Continuado
CARRARA Es la repetición por un mismo imputado de varias acciones, cometidas

todas con unidad de determinacion o designio. Perfeccionado cada accion una
completa violacion de la ley atentado contra el mismo precepto.
NOVOA, establece que es un concepto confuso y anárquico dado que nuestro CP

no lo regula. Dado que nuestro CP solo regula el concurso medial del art. 75 CP
mas no el delito continuado, entonces ¿Qué procede en estos casos de pluralidad
delictiva con la concurrencia de la realizacion tipica de varios delitos con conexión
subjetiva? Se discute si se debe tratar como un solo delito o si se debe sumar
(concurso material) o si se debe considerar como concurso medial (i.e. el hombre
que quiere robar 100 vinos, pero va dia a dia sacando 1, aca es ridiculo verlo como
100 delitos)
 El CPE si lo regula en el art. 74 CPE
o Elementos:
a) Objetivos:
se requiere que el sujeto realice una pluralidad de acciones u omisiones que
ofendan a uno o varios sujetos e infringir el mismo precepto penal o precepto
de igual naturaleza
i. mismo bien juridico protegido
ii. similitud del tipo
iii. homogeneidad de la comision
iv. conexión temporal
v. se aprovecha de las mismas relaciones
b) Subjetivos:
se requiere de la ejecucion de un plan preconcebido o “aprovechándose de
auténtica provocacion”.
Este plan se identifica con un dolo global o un dolo de conjunto  bastando
que las conductas sean parte de un plan mayor para estimar que estamos
frente a un delito continuado.
P á g i n a 73 | 76
 Tiene que haber una intención de continuar en el tiempo espacio de una

manera similar con la ejecucion del delito.
a. Pluralidad de conductas
b. Identidad del precepto violado
c. Homogeneidad en las diversas conductas
d. Unidad de designio o unidad de propósito  debe ser agregado
según ZEGERS.
NOVOA  a falta de disposicion legal, o hay concurso real o bien hay tipos en que
la repetición de los actos es indiferente
CURY  se da cuando varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, no obstante

sí han de ser tratados como un todo en tanto un hecho punible y agrega además
que en virtud de la relacion especial que media entre ellas, han de ser tratados
como un hecho punible en virtud de esta relacion en tanto delitos continuados
(relacion medio-fin- art. 75 CP).  han de ser valoradas conjuntamente porque
constituyen la violacion fraccionada de una misma norma de deber.
*Esto da para pensar que no operaria ante una violacion de la norma cuando no
sea posible fraccionarla
ZEGERS  la jurisprudencia ha recogido el delito continuado y este se castiga entre

entender que se castiga como si fuera concurso medial o como un solo delito.
*La posición de Cury es la mayoritaria y no la de novoa por lo tanto aplica art. 75

inc 2.
**Se suele aplicar el Ppio de la integra valoracion con el concurso de delitos, pero
postulándose una subordinación de este principio al Ppio non bis in ídem, sin
embargo tienen algo que los vincula que es el principio de proporcionalidad, la
pena debe ser proporcional al injusto.
:.  Hay que castigar los desvalores, entonces hay que buscar a través de la
proporcionalidad de la pena, una pena ni mayor ni menor, sino que a una pena
justa y proporcional atendiendo a la gravedad del injusto.
P á g i n a 74 | 76
Resumen teoría de los concursos:
Art 74 y 75  Teoría de los concursos:
҈ Concurso de Leyes  Un solo hecho podría ser regulado por 2 o más

normas. Si le aplico 2 normas a un solo hecho lo estaría castigando 2 veces
por un solo hecho.
Hay dos o más Leyes que son aplicables a una misma situación, pero en virtud
del principio NON BIS IM IDEM está prohibido aplicarlas todas.
Esto se resuelve con (nos permiten elegir la norma aplicable):
 Ppio de especialidad
 Ppio de la absorción
 Ppio de la subsidiariedad
 Ppio de la alternatividad
҈ Concurso de Delitos  Una persona comete 2 o más delitos.

o Concurso real o material [art 74] se suman las penas por cada delito que
haya cometido, sin que entre ellas medie una sentencia condenatoria.
[art 74] “Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible.

(…)”
Ppios que regulan Concurso de leyes y de delitos  el NON BIS IM IDEM y el

PPIO DE LA INTEGRA VALORACION DEL HECHO.  no puedo dejar de castigar.
Hay que castigar ambos delitos  como no se puede castigar en exceso
tampoco puedo NO castigar (Ppio de la proporcionalidad)
o Concurso ideal o formal [art 75 inc 1 parte inicial]  una sola conducta
que involucra 2 o más delitos.
[art 75 inc 1 parte inicial] “(…) un solo hecho constituya 2 o más Delitos (…)”
Se castiga con la pena mayor del delito más grave. [art 75 inc 2]
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Ej:  violar a la hermana implica violación e incesto. Es una sola conducta que
implica 2 delitos
o Concurso medial [art 75 inc 1 parte final  uno de los delitso es el medio
para realizar el otro.
[art 25 inc 1 parte final] “(…) o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro)
Ej: quien entra a una casa a violar. El entrar a la casa el medio para violar.
La sanción está en el [art 75 inc 2] “en estos casos solo se impondrá la pena
mayor asignada al delito más grave.”
 Delito continuado  ej: secuestro, abuso sexual reiterado.
 Infracción de este Ppio el aplicar una circunstancia agravante de un delito

que ya está contemplada dentro del delito
 Hay normas que contienen un disvalor adicional  el legislador agrava la pena.
Ej: parricidio  no es solo el que mate a otro, sino el que mate a una persona
particular (pariente)  no se le aplica como agravante extra el art 13
Homicidio calificado y la agravante aparte.  Mayor expresión del NON BIS IM IDEM
 Cuando el homicidio es calificado por alguna de los requisitos (las calificantes)

del 391 no se le aplican las agravantes del art 12 que haya sido el motivo de
considerarlo como calificado
Ej: calificado por alevosía no se le aplica el art 12 n 1 (alevosía)  seria castigar en

exceso. Pero si hay otra agravante del art 12 si se le puede aplicar
Las agravantes del art 12 si se aplican al parricidio
 Infracción del Ppio cuando alguien es sancionado por 2 órganos públicos

(ej: sanción administrativa y sanción en sede penal), podría estarse
infringiendo el Ppio NON BIS IN IDEM
P á g i n a 76 | 76
Penal III Zegers 2020 Nicole Martínez & Cia. Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile
Compilado D° Penal III Zegers

Nicole Martínez / Francisco Gonzalez / Gimena Tobar
En base a transcripciones propias y de Franco Molinet
I. ITER CRIMINIS
(Etapas de desarrollo del delito)
Diferenciar:
- Fase interna
- Fase externa --> solo lo externo es importa (D penal de actos)
● ¿Cuando comienza la punibilidad de la conducta externa?
Actos preparatorios v/s actos de ejecución:
● Actos preparatorios --> etapa externa del delito pero que no

alcanzan a ser tentativa.
RG --> actos preparatorios NO son sancionados
Expc --> se sanciona en 3 casos:
1) Proposición (para cometer un crimen o simple delito)
Art 8 inc 2 y inc 3
[ La conspiración existe cuando dos o más personas se
conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto
cometer un crimen o un simple delito, propone su
ejecución a otra u otras personas.]
Puede dar paso a la 2)
2) Conspiración --> cuando 2 o más personas se conciertan
para el ejecución del crimen o simple delito (sancionada
solo en ciertos casos)
Ej: delitos contra la seguridad interior o exterior del E
3) actos preparatorios especialmente sancionados.
Art 445 y 481
[445] “El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder
llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere
descargo suficiente sobre su fabricación, expendición,
adquisición o conservación, será castigado con presidio
menor en su grado mínimo.”
[481] “El que fuere aprehendido con bombas explosivas o

preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o
causar alguno de los estragos expresados en este párrafo,
será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a
medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como
Página 1 | 221
Chile
tentativa de un delito determinado debiera castigarse con

mayor pena.”
● ¿Cuándo un acto deja de ser preparatorio para ser de

ejecución?
Cuando estamos en presencia de la tentativa inacabada.
Art. 7: “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltan uno o más para su complemento.”
:. Con la tentativa empieza la punibilidad
I. 1. TENTATIVA (inacabada)
[52]“A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de
crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito
consumado, se impondrá la pena inferior en dos grados a la que señala la ley
para el crimen o simple delito. (…)”
(Inacabada) --> tiene un trato penal más benevolente que el delito consumado
Sujeto da principio a la ejecución del crimen o simple delito pero falta 1 o mas
elementos para que se consume.
El sujeto NO ha terminado/ acabado de actuar
Ej: apunta para disparar pero no dispara
[7 inc 3] “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.”
● ¿Comienzo o principio?
Debemos vincularlo con autoría y participación --> debe ser bajo una
interpretación lógica y coherente en el CP --> art 15 n°1[ 1.° Los que
toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa; sea impidiendo o procurando impedir que se evite.] autores
como los que toman parte en la “ejecución” del hecho y los coautores
art 15 n°3 [3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los
medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar
parte inmediata en él.] son los concertados para la “ejecución”.
● De aquí surgen 2 grandes posiciones:
a. Modelo o teoría objetivo formal:
--> Beling --> hay tentativa cuando se le da comienzo a la ejecución de la
acción típica. Atender a la acción descrita por el verbo rector.
b. Modelo o teoría subjetiva:

--> basta con exteriorizar la voluntad delictiva por hechos directos
(aunque no tengan relación) que muestren un peligro al BJ protegido.
Página 2 | 221
Chile
Ej: comprar veneno para matar a alguien pero tenerlo lejos de la

víctima.
I. 2. FRUSTRADO (tentativa INACABADA)

[7 inc 2] “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se
verifica por causas independientes de su voluntad.”
--> El sujeto si ha terminado/ acabado de actuar pero por razones externas el
resultado no se llega a concretar.
Ej: Dispara pero no da en el blanco
● Tipo subjetivo de la tentativa
No hay un tipo de tentativa
MUÑOZ CONDE--> es la tentativa de un delito consumado, :. el dolo en la tentativa
es el mismo que se exige para el delito consumado.
-> es doctrina dominante en el extranjero
El CP habla del delito consumado, desde el delito cometido por el autor y
consumado.
A nivel internacional existe la tentativa con dolo eventual.
En chile --> tiene que haber dolo de consumar
CURY --> dice que el dolo eventual es incompatible con la tentativa. --> la tentativa
por definición implica la búsqueda de consumar el hecho. Por lo que el dolo
eventual es imposible, quien actúa con dolo eventual no busca consumar el
hecho, sino que solo se lo representa como posible, ergo no existe la tentativa
con dolo eventual, siempre es dolo directo.
Art 7 --> hay tentativa (…) por hechos directos --> los hechos directos implican
actuar con dolo directo
NOVOA y GARRIDO --> si aceptan el dolo eventual en la tentativa --> ZEGERS
también lo comparte, dice que puede hacer tentativa con dolo eventual pero hay
ciertos casos que es incompatible
Ejemplo de tentativa con dolo eventual:

- vender torta con veneno y se representa como posible que alguien se muera por
la torta mala, pero no es su intención.
- Poner una bomba en el metro
La tentativa de un cuasidelito es más complejo, pero hay autores que si lo
aceptan.
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Chile
- Caso del profe: caso de ductos de gas mal hechos por incumplimiento de
reglamento, mueren 2 personas, pero varias quedaron expuestas a los gases por
años, sobre esas personas podría ser tentativa de cuasidelito de homicidio?
TENTATIVA DESISTIDA
(Relacionada con la tentativa inacabada)

El sujeto no ha terminado de actuar pero se desiste, :.por hechos que dependen
de su voluntad no se consuma el resultado.
DESISTIMIENTO (arrepentimiento) EFICAZ

(Relacionada con la tentativa acabada (frustrado))
El sujeto ha terminado de actuar pero el resultado no se consuma por
circunstancias independientes de la voluntad del autor --> se pena como frustrado
[art 51] [A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de
crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inmediatamente inferior
en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito.]
Termina de actuar pero se arrepiente, desiste y por hechos dependientes de
voluntad el resultado no se consuma
Ej: desarmar o desactivar la bomba que el mismo había puesto
*importante --> el desistimiento siempre tiene que ser voluntario sin importar
las razones que lo motiven (aunque sea por miedo a ser descubierto)
● Tentativa inidónea:
● 4 situaciones posibles:
1) Autor inidóneo:
en los delitos de infracción de deber, que no cumple el rol que hace
punible la conducta. También los delitos de omisión.
2) Tentativa supersticiosa o irreal:
caso Ema pinto (que hacia magia negra para supuestamente matar a
alguien)
3) Inidoneidad de los medios:
intentar disparar con una pistola que no está cargada
4) Inexistencia del objeto:
matar a un muerto, aborto sin embarazo.
CURY --> dice que debe ser punible los casos 3) y 4) --> Porque es importante la
intención de que se consume el resultado. (doctrina minoritaria)
Según ROXIN --> en le tentativa inidónea NO hay riesgo, NO hay puesta en
peligros a los BJs
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Chile
JAKOBS y CANCIO MELIA --> también llegan a la conclusión de que NO se puede

imputar objetivamente la tentativa inidónea, porque NO hay creación o
incremento de un riesgo no permitido.
Hay autores que dividen entre inidónea total o parcial --> ej parcial un arma
descargada porque si tiene el poder de matar peor no tiene un elemento que falta
para tal propósito.
[art 9] “Las faltas se sancionan solo cuando han sido consumadas”
Ej: hurto es una falta cuando es de baja cuantía
Los delitos se consuman cuando lesionan o ponen en peligro un BJ
Consumación =/= agotamiento del delito
El agotamiento del delito --> NO tiene ninguna implicancia en el sistema penal
respecto del autor. Solo afecta a los encubridores (es lo que pasa luego de la
consumación)
II. AUTORIA Y PARTICIPACION

● 4 doctrinas:
1. Teorías causales:
es autor todo aquel que pone una condición para la realización del
resultado. Teoría muy extensiva. En chile no se puede seguir, porque
nuestro CP exige conductas que van más allá de aportar una condición a la
causación del resultado.
2. Teorías subjetivas:
A. Teoría del dolo --> quien actúa con dolo de autor es autor y quien actúa
con dolo de participe es participe. Problema, se deja al subjetivismo de los
imputados
B. Teoría del interés --> es autor el que tiene interés en el resultado.
Tampoco se aplica en Chile
3. Teoría objetiva-formal de BELING:

Autor el que ha realizado en todo o en parte la acción descrita en el tipo.
Teoría más restrictiva y satisfactoria, pero tiene falencias respecto del autor
mediato y la coautoría.
4. Teoría del dominio del Hecho:
Es autor el que tiene el dominio de los cursos causales.
Se relaciona con la teoría finalista. Tiene el dominio del hecho quien puede
hacer continuar o impedir el resultado. Es la más satisfactorio y tiene
respaldo en chile. :: NO hay participación el cuasidelitos, porque el sujeto
no quiere el resultado, entonces no se puede ser cómplice de los
cuasidelitos.
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Chile
II. A. AUTORIA
Los verdaderos autores están en los tipos, las normas del art 15 y ss son
complementarias
Art 15 --> autor directo, autor mediato, coautoría
[15] “Se consideran autores:
1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa; sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a
efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.”
● Autor directo --> el que materialmente tiene el dominio del hecho.
En los casos de fuerza física irresistible (ausencia de acción)--> forzar la
corporalidad de otro para actuar --> quien fuerza al otro es autor. Lo trato
como cuerpo inanimado.
[Art 15 n1] “1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una
manera inmediata y directa; sea impidiendo o procurando impedir que se
evite.”
Según YAÑEZ --> el autor debe tomar parte en la ejecución del hecho, y esa
toma de parte puede ser inmediata o impidiendo o procurando impedir que se
evite. (el profe lo sigue)
● Autor mediato --> es el hombre de atrás, es el que quiere actuar y utiliza a
otro como instrumento para la comisión del delito.
[15 n°2] “2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.”
Según CURY --> “error del instrumento” también es autor mediato el que
induce a otro a un error para cometer un delito creyendo que esta haciendo
algo licito. (el profe no esta tan de acuerdo)
Utilizar inimputables para la consumación de un delito --> quien utiliza a

menores o a locos (Inimputables) para cometer un delito, es autor mediato.
“aparatos organizados de poder” --> propuesto por Roxin para castigar a los
líderes nazis que mandrón a matar judíos. Pinochet fue procesado por esta
figura, como autor mediato. Tienen que ser organización al marguen de la ley
(ilegales en su actividad y o constitución)
● Coautores --> El grupo se divide las actividades para la realización del
hecho delictivo.
[15 n°3] “3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con
que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.”
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Chile
Son:
- quienes se hayan concertado previamente --> acuerdo expreso de
voluntades previo a la realización del hecho.
- ejecución común --> deben dividirse la realización del hecho.
.: el exceso consciente de uno de ellos no afecta a los coautores --> un grupo
se concierta a robar y uno de ellos mata a o viola a alguien, solo él es
responsable de esos actos. :. Cada uno es responsable de sus actos.
B. PARTICIPACIÓN
Intervienen dolosamente (voluntariamente) :. NO hay participación culposa.

Es una institución residual, quien es autor no puede ser participe.
● Puede ser:
1) inductor --> el que convence a alguien para que cometa un delito.
Pero por razones de política criminal nuestro CP lo castiga como
autor. 15 n 2 [2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a
ejecutarlo.]
2) cómplice --> art 16 [Son cómplices los que, no hallándose
comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del
hecho por actos anteriores o simultáneos.] la ayuda o cooperación
dolosa en la ejecución del delito por otro. ayudar al autor con
hechos anteriores o simultáneos a la comisión del delito (sin
concierto previo) se castiga como frustrado art 51, 52, y 53
3) encubridor --> art 17. intervención posterior a la comisión del hecho
con conocimiento de este hecho.
[Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de
un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para
llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni
como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de
alguno de los modos siguientes:
1.° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes

medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple
delito.
2.° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos
del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.
3.° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
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Chile
4.° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los

malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los
crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos,
o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden,
precavan o salven.]
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que
lo sean de su cónyuge, de su conviviente civil, o de sus parientes por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción
de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este
artículo.
En algunos países el encubrimiento es un delito. Ej: el delito de receptación.
Se castiga según el art:
52 [A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de
crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito
consumado, se impondrá la pena inferior en dos grados a la que señala la ley para
el crimen o simple delito.
Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el núm. 3.° del
art. 17, en quienes concurra la circunstancia primera del mismo número, a los
cuales se impondrá la pena de inhabilitación especial perpetua, si el delincuente
encubierto fuere condenado por crimen y la de inhabilitación especial temporal en
cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito.
También se exceptúan los encubridores comprendidos en el núm. 4.° del
mismo art. 17, a quienes se aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de
sus grados.]
53 [A los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y a los encubridores de
crimen o simple delito frustrado, se impondrá la pena inferior en tres grados a la
que señala la ley para el crimen o simple delito.]
54 [A los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, se impondrá la
pena inferior en cuatro grados a la señalada para el crimen o simple delito.]
● Ppios de la participación:
a) de la exterioridad
b) de la convergencia --> .: es dolosa
c) de la accesoriedad --> la participación siempre es accesoria de la autoría
debe existir un autor.
- Accesoriedad mínima --> basta que el autor haga realizado una acción
típica y antijurídica, no es necesario que concurra la culpabilidad (ej que
sea cometido por un inimputable, por causal de exculpación)
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Chile
- Accesoriedad máxima --> tienen que concurrir todos los elementos del
delito.
En Chile se sigue el Ppio de la accesoriedad mínima.
--> art 16 y 17 hablan de la ejecución del hecho ,no del delito, .: no es
necesario que concurran todos los elementos del delito.
d) de la comunicabilidad --> que se comunica el vínculo.

Ej que el cómplice sepa que quien se está matando es el papá del autor y no
cualquier persona.
*El profe cree que en los delitos especiales impropios (cuando la calidad
agrava el delito) --> NO se comunica el vínculo :. el que ayuda a matar al padre
del amigo solo es responsable por homicidio y no por parricidio
Y en los delitos especiales propios (que la calidad funda el injusto) --> SI se

comunica el vínculo.
III. CIRCUNSTANCIAS EXTINTIVAS Y MODIFICATORIAS DE RESP.

PENAL
A. Circunstancias extintivas de Resp. Penal
Circunstancias que van a eximir o pondrán fin a responsabilidad penal
Aquellas que van a poner término a la responsabilidad proveniente de un hecho
típico antijuridico y culpable.
[93] “La responsabilidad penal se extingue:
1.° Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y
respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado
sentencia ejecutoriada.
--> Antes de que se dicte sentencia y alguien muere, NO se podrá perseguir
porque el D Penal es personalísimo (sin perjuicio de la responsabilidad civil o
pecuniaria)
2.° Por el cumplimiento de la condena.
--> Se tiene que entender como pena, sea la privativa de libertad o cualquiera de
las penas sustitutivas de la privación de libertad que se encuentran en la Ley
18216.
3.° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
AMNISTIA --> Ley que revaloriza los hechos a los cuales se refiere.
Con un criterio objetivo y general se produce la completa impunidad de las
personas condenadas o sujetas a investigación.
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Chile
:. La persona se encontrará en la misma situación jurídica como si nunca se

hubiere producido el hecho. La amnistía es más amplia que el indulto, extingue
todos sus efectos.
Los efectos civiles van a subsistir --> porque no derivan de la punibilidad del
hecho. (Posición mayoritaria)
4.° Por indulto. La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita
al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo
delinquimiento y demás que determinan las leyes.
INDULTO --> puede ser Ley o Decreto del estado, sea general o particular. Si bien
tendrá una excusa absolutoria que extingue responsabilidad penal, las personas
se seguirán considerando como responsables y condenados, sobre todo para
efectos de la reincidencia “no se borra la calidad de condenado”.
● Indultos pueden ser:
● Según origen:
a) Generales: Por ley.
b) Particulares: Los decreta el estado.
● Según sus efectos:

a) Totales: se perdona al condenado de todas sus penas.
b) Parciales:
✔ Remiten una de sus penas
✔ Se reduce una pena
✔ Altera la naturaleza de las penas.
Ej: se sustituye una pena privativa de libertad por un cumplimiento en
libertad.
5.° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos
respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada.
--> En caso de delitos de acción privada (aquellos que solo se pueden iniciar por
querella del afectado). Solo allí se podrá tener un efecto de extinción de
Ej. calumnias o injurias
Siempre el perdón opera después de la condena, porque si es antes lo que se
extingue es el ejercicio de la acción penal, no la responsabilidad penal (esencial
diferenciar).
6.° Por la prescripción de la acción penal
7.° Por la prescripción de la pena.
PRESCRIPCION --> hay distintas doctrinas:
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Chile
a) Doctrina civilista --> “para consolidar situaciones jurídicas” o porque tras

un lapso de tiempo se entiende que la conducta no es tan reprochable si es
que no ha vuelto a cometer el delito.
Ayudante --> concluye que se justifica esa posición mejor en relación a los
fines de la pena, considerando razones de justicia material y si es que se
sigue justificando o no condenar a alguien -> ya que si se considera desde
el punto de vista de la retribución fundada en la culpabilidad de una
persona, pasando una larga cantidad de tiempo pareciera que se atenúa
esa necesidad de retribuir.
b) Doctrina de la prevención general --> si ha pasado un gran lapso de
tiempo sin que se vuelva a cometer un delito también va a atenuarse esta
necesidad de imponerse el derecho
c) Doctrina de la prevención especial --> por ej: si una persona robó hace
20 años y no ha vuelto a hacerlo o cometer otro tipo de delito
probablemente ya se va a encontrar insertado en la sociedad, al cause
jurídico normal, y no va a requerir disuasión.
:. De alguna manera los fines de la pena decaen también con el lapso del tiempo,
no es una argumentación absoluta pero se compatibiliza con esta institución de la
prescripción, en circunstancias que muchas veces solo se ve desde un punto de
vista procesal o de la prueba, que también puede aportar argumentos razonables.
● Distintos tipos de prescripción:
[94]
La acción penal prescribe:
- Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o

relegación perpetuos, en quince años.
- Respecto de los demás crímenes, en diez años.
- Respecto de los simples delitos, en cinco años.
- Respecto de las faltas, en seis meses.
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de
libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros
acápites de este artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se
estará a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto

tiempo que establece este Código para delitos determinados.”
● También hay prescripciones especiales:
Ej: El delito especial de giro doloso de cheques o el el delito de injurias (1 año).
● Últimamente se ha declarado la imprescriptibilidad de ciertos delitos

Ej.
- Delitos relativos a la indemnidad sexual contra menores (antes eran 18
años)
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Chile
- ciertos delitos de lesa humanidad
● ¿Desde cuándo corre el plazo de prescripción?

--> Desde la realización material o de la comisión o acción típica.
● Discusión en caso de delitos permanentes:
Ej: el caso del secuestro se consuma hasta que se deja en libertad y depende
de la voluntad del autor --> comienza a correr el plazo de prescripción desde
que termina su voluntad de consumar.
● Interrupción de la prescripción --> Cuando se comete otro delito de
similar naturaleza.
● Suspensión de la prescripción --> En el momento en que se formaliza o
por la interposición de la querella. (ROL 36303-2007)
[103] “Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el

tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya
trascurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales
prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o
más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y
aplicar las reglas de los arts. 65, 66, 67 y 68, sea en la imposición de la pena,
sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto
tiempo”
--> Cuando ha pasado la mitad del tiempo de la prescripción la ley mandata

al tribunal considerar el hecho delictivo como si existieren dos o más
circunstancias atenuantes y seguir las reglas que indica el art 103.
Duda --> ¿Si hay fuga aplica interrupción? --> NO, cuando el tipo se ausente a
otro país, se altera la computación, corre la regla que por cada 2 dias estando
afuera se entiende un día. (“desordena el plazo”).
III. B. Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal:

Circunstancias que van a agravar o atenuar responsabilidad penal.
Definición profesor: “datos, hechos o relaciones concretas y determinadas

contempladas por la ley y que miden, en general, la gravedad de lo injusto y de la
culpabilidad, salvados lo supuestos en que su presencia responde a razones
netamente político-criminales”.
Tiene relación con el fundamento de las circunstancias modificatorias, sea porque
la agravan, disminuyen o porque existen razones político-criminales.
CURY --> desde el marco penal abstracto es que se puede atenuar o agravar en
virtud de estas circunstancias.
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Chile
Se advierte el carácter accesorio o secundario, añadido de responsabilidad -->

la persona siempre debe haber cometido el delito antes.
El injusto es gradual. Mayor o menor desvalor; Mayor o menor

reprochabilidad.
● Cuando la circunstancia modificatoria ingresa al tipo penal ya no hablamos
de circunstancias modificatorias, pues dejan de ser circunstancias
accidentales sino que forman parte del tipo, haciéndolo más gravoso.
Ej:
- Tipos calificados --> Ej. alevosía, ensañamiento, delito sexual con
introducción de objetos)
- Tipos privilegiados --> Ej. lesiones leves -se pueden penar de forma más
beneficiosa- ; aborto honoris causa; infanticidio) en relación a un tipo común o
base.
--> Es determinante para determinar relaciones concursales, puede haber
concurso aparente de leyes penales y para la aplicación de la norma del 63 del
CP
[63] “No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes
que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que
ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera

inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”
Importancia del Ppio Non bis in ídem
Ej. Abuso de confianza / apropiación indebida o administración desleal, no son

compatibles de aplicar ambas pues la circunstancia “abusar de la confianza” ya
está inmersa en los tipos de apropiación indebida o administración desleal.
Clasificación
1. En relación a la extensión de los efectos o como estan consagradas
positivamente
a) Circunstancias generales:
Previstas en la parte Gral. (11;12 y 13 CP)
Operan respecto a cualquier delito.

Las circunstancias generales son determinantes para la proyección de la
pena y posibles salidas alternativas que estime la fiscalía.
Se atienen a los art. 65 y 68 CP para la determinación de la pena
65 [Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin
consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho.
Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna
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Chile
agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos

grados.]
68 [ Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien
sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de
otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla
podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho
circunstancias atenuantes ni agravantes.
agravante, no aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo
el mínimo.
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna
agravante, el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres
grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y
entidad de dichas circunstancias.
agravantes, podrá imponer la inmediatamente superior en grado al máximo
de los designados por la ley.
prescrito en los artículos anteriores para casos análogos.]
b) Circunstancias especiales:
Previstas en la parte especial y solo operan para un determinado grupo de
hechos punibles o a un grupo de hechos punibles, por ejemplo, un grupo
de delitos contra la propiedad, contra las personas o contra la indemnidad
Sexual. (Ej. 449 bis CP agravante para delitos de propiedad cuando el
imputado participo en una banda; 456 bis todas las agravantes específicas
para hurto y robo; Articulo 19 ley 20.000 en caso de tráfico de
estupefacientes; 368 CP agravante aplicable para todos los delitos de
indemnidad sexual).
2. Según los efectos que atribuye la ley para determinar la pena:

a) Agravantes: su concurrencia hace la pena más gravosa.
b) Atenuantes: su concurrencia hace la pena más benigna
c) Mixtas: En ciertas situaciones agravarán la RP (Ej. Parentesco cuando es

contra bienes jurídicos personalísimos, como crimen y simple delitos
contra personas o indemnidad sexual) o en ciertos casos disminuirán la RP
(Parentesco en caso de delitos propiedad).
3. Según el delito en particular:

a) Circunstancias del delito: Cuando hacen presencia en el momento de la
comisión misma del delito
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Chile
b) Post delictuales: Hacen presencia después del delito, colaboración

sustancial para el esclarecimiento de los hechos.
4. En relación a la naturaleza (64 CP)
a) Objetivas o materiales: Que concurren en la ejecución material del hecho

o en los medios empleados.
b) Subjetivas: consisten en la disposición moral del delincuente, en sus

relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal con el
mismo.
--> Esta clasificación es cuestionable porque en cualquier circunstancia
aparecen tanto elementos objetivos como subjetivos :. sería un ejercicio de
hermenéutica, sobre todo en el artículo 64 que habla sobre una especie de
comunicabilidad de las circunstancias:
[64] “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la
disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes
concurran.”
--> Solamente respecto de estas personas que tienen esta circunstancia
subjetiva aplicará y no respecto de terceros o participes.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo (objetivas) servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o
en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”
5. En relación al fundamento:
a) Circunstancias que afectan a lo injusto: Mayor o menor desvalor del
injusto.
b) Que afectan a culpabilidad: Reprochabilidad respecto de la persona.
c) Mixtas: Reprochabilidad o al desvalor del injusto.
d) Que responden netamente a razones político-criminales: Ej. para

favorecer una mejor investigación o en razón de atenuar la RP de una
persona por la circunstancia de no tener antecedentes o irreprochable
conducta anterior.
Circunstancias generales o comunes:
Estudiamos la primera clasificación, pues las circunstancias especiales se verán
cuando revisemos los delitos en particular. También nos saltaremos algunas que
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Chile
veremos con mayor profundidad especialmente las que dicen relación con el
homicidio calificado.
Circunstancias afectantes a lo injusto
1. Casuales de justificación incompletas (11 N°1 CP)
Son circunstancias atenuantes:
1.° Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos (las causales de justificación)
Ej. legítima defensa pero incompletas, es decir, que le faltan algunos
requisitos indicados por el 10 N°4 CP, por ejemplo, cuando falta la
necesidad racional del medio empleado o si media provocación y se invoca
la legitima defensa. cuando se obra en cumplimiento del deber pero no hay
proporcionalidad o cuando se obra en el ejercicio del deber, oficio o cargo
pero no se cumplen requisitos.
En todo caso, la jurisprudencia dice que siempre debe concurrir al

menos un requisito básico o esencial de la eximente. Ej. En caso de
legítima defensa a lo menos debe haber agresión ilegitima, quizá puede
faltar necesidad racional proporcionalidad, etc. pero no agresión ilegitima o
en el caso de Estado de necesidad justificante debe haber situación de
peligro. A veces puede no requerirse este elemento esencial pero a la
persona que quiera invocar la eximente debe aparecerle como posible que
concurra esta circunstancia como en el caso putativo que requiere
apariencia de daño. (Ej. amigo que viene a abrazarme en la noche corriendo
y lo apuñalo pensando que era alguien que me mataría).
Institución de la atenuante privilegiada: Se ha denominado como una

atenuante privilegiada pues además de los requisitos enumerados, dice el
código, cuando concurra el mayor número de ellos se podría aplicar la pena
restándole uno dos o tres grados.
[73] “Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo
excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de
responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el art. 10,
siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado
que el tribunal estime correspondiente, atendido el número entidad de los
requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el art. 71”
2. Parentesco: Atenuante en casos de delitos de propiedad (Robo a un

familiar).
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Circunstancias agravantes que afectan al injusto:
● Alevosía (12 N°1 CP)
● Premeditación conocida o astucia fraude o disfraz (12:5 CP)

Ej. Falso llamado de a la víctima para atraerla a su lugar, siendo así más
fácil matarlo
● Abuso de superioridad (12 N° 6 CP)

Ej. caso de joven que ataca a anciano enfermo o invalido; importante para
tener en cuenta la aplicación del non bis in ídem en delitos de indemnidad
sexual.
● Circunstancias objetivas, lugar y tiempo o auxilio de otras personas

que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
delincuente, estas son:
- N°10: Aprovechamiento de la calamidad
- N°11 Auxilio de terceros armados
- N°12 Cometer el delito en nocturnidad o en despoblado
*Más allá de la circunstancia objetiva debe haber un elemento subjetivo, el
imputado se debe valer efectivamente de estas circunstancias y de forma
consciente.
● Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa a la autoridad pública o en

el lugar donde ejerce sus funciones: Concepto de autoridad es concepto
amplio, más debe ser en el ejercicio de sus funciones, de no poder ser
aplicada, se usa la denominada “Ofensa o desprecio de la dignidad de la
persona”. Se justifica en el mayor desvalor de la ofensa o lesión de la
autoridad
● Cometer el delito en un lugar destinado a un culto (12 N°17 CP):

Caracteres objetivos, debe cometerse en este lugar y se funda en el
derecho constitucional al ejercicio de la libertad el culto.
● Fractura o escalamiento en lugar cerrado (12 N°19 CP) Para conocer a

que se refiere este concepto hay que remitirse a lo que señala el código en
el 440 CP;
1.º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o
fractura de puertas o ventanas
● Portando armas de las que indica el 132 CP (12 N°20 CP)
● Obrar con abuso de confianza (12 N° 7 CP): En los casos de fraude o

hurto domestico no se puede aplicar porque se contradice non bis in ídem
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Chile
● Prevalecer del carácter público del culpable (12 N°8)

Ej. juez, aun fuera de sus funciones, que se ocupa su autoridad para hacer
un mal a una persona.
● Parentesco (13 CP): En delitos contra la vida o indemnidad sexual opera no

como atenuante sino como agravante.
Atenuantes referidas a la reprochabilidad o culpabilidad:
● Eximente incompleta de inimputabilidad, dos casos del 10°11:1:

- Psicopatía o débiles mentales: No se considera como inimputable ni
inexigible como conducta, pero sí la culpabilidad se reconoce como
deteriorada.
- Débil mental: Habría que demostrar que se funda en algún tipo de
patología o en algún estado de necesidad exculpante: para estos
efectos habría que demostrar una situación de peligro o algún atisbo de
inexigibilidad de esa conducta.
● Tres circunstancias:
1) Haber percibido de forma inmediata por parte del ofendido provocación o
amenaza proporcionada al delito
2) Haberse ejecutado el hecho en vindicación de una ofensa al autor
3) Obrar con estímulos poderosos que produzcan arrebato u obcecación.
Según NOVOA, “arrebato es un estado emocional que se presenta como un

acceso súbito e intenso de pérdida de control de los actos propios, como
consecuencia, especialmente, de la rabia o de la indignación.
Obcecación es una ofuscación persistente de la razón, que priva del normal
discernimiento respecto de la conducta que se ha de seguir”. Se exige que
se hayan producido “naturalmente”, excluyéndose la posibilidad de que
sean producidos por medios artificiales.
Todas estas son atenuantes se denominan emotivas o pasionales: donde el

estado anímico se encuentra afectado por un estímulo externo y que por
tanto afectará a título de culpabilidad y se podrá atenuar responsabilidad.
Una circunstancia conflictiva es la de obrar por estímulos poderosos. Hace

poco se aplicó contra un delito de femicidio donde el femicida atento
contra su cónyuge luego de que descubrió su infidelidad. Causal que entra
en conflicto por razones de género y derechos de la mujer. Según los
peritajes se dijo que se encontraba suficientemente afectado su estado
anímico producto de este arrebato descubriendo la infidelidad (arrebato
entendido como una suerte de descontrol) no al nivel de cegarse o
nublarse, pero si una especie de filtro.
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Circunstancias agravantes:
● Ensañamiento
● Ignominia
● Cometer el delito o participar en el por razones personales de la víctima
(motivado por la ideología, opinión política, religión o creencia de la
víctima, nación, raza etnia o grupo social que pertenezca, sexo, orientación
sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la
enfermedad o discapacidad que padezca). Se incluye a partir de la ley
Zamudio, estan relacionadas con el móvil del autor, relacionar con el
contenido del tipo subjetivo. El dolo no es lo mismo que el móvil. El móvil
del agente tendrá relevancia a la hora de aplicar estas agravantes,
como motivos homofóbicos, racistas, antisemitas.
Circunstancias que responden estrictamente a razones político-

criminales y buscan favorecer cierta accion de la justicia:
Atenuantes:
● Autodenuncia y confesión (11 N°8 CP) [8.° Si pudiendo eludir la acción de

la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y
confesado el delito.]
● Colaboración sustancial para el esclarecimiento de los hechos (11 N°9

CP): debe ser sustancial, como una declaración ante fiscalía del imputado
con cierto contenido.
● Reparar con celo el mal causado: la reparación con celo implica más que
una mera reparación, cierta entidad proporcionada al delito, relacionada
con esto está el acuerdo reparatorio. Pues cuando se cumple se pone fin a
la responsabilidad penal.
● Conducta irreprochable anterior: En la práctica basta con no tener

antecedentes en el registro de antecedentes que otorga el registro civil sin
perjuicio de que algunos busquen incluir otros circunstancias de la vida del
imputado al no estar expresamente regulado. Ej. tienen importancia para
estos efectos algunas disposiciones administrativas que borran los
antecedentes de personas condenadas o la ley 18.016 de penas
sustitutivas de penas privativas de libertad que señala en su artículo 38 que
por el solo hecho de la imposición de la pena sustitutiva no va a quedar
registro alguno de sus antecedentes o también como la ley de
responsabilidad penal adolescente, donde se tiene un registro que no es
público o donde no quedan antecedentes.
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Chile
● Haber obrado con celo de la justicia: esta entre el móvil del agente y
puede disminuir en ciertos casos la reprochabilidad pero relacionado con
una razón político-criminal. Ej. sería un caso de que un policía se excede en
el uso de la fuerza.
Reincidencias (agravantes por una razón política-criminal)
● Impropia: (12:14 CP): cometer el delito mientras se cumple la condena o

después de haberla quebrantado y dentro del plazo que puede ser
castigado por el quebrantamiento. Es una agravante para el momento en
que ya se está condenado, o que si bien no se ha ejecutado la condena
pero puede ser encontrado para que se ejecute.
● Propia
De dos tipos:
- Genérica: es haber sido condenado el culpable anteriormente por
delitos que ley que señale igual o menor pena,
- Especifica: cuando el imputado sea reincidente en un delito de la
misma especie (delito que afecta al mismo bien jurídico)
A veces esta institución puede estar en tensión con principio de

culpabilidad, porque ya no es una atenuante en relación a la
reprochabilidad del acto sino que se relaciona con razones de política
criminal, como para apartar sujeto peligroso de la sociedad.
Según el 104 del CP [Las circunstancias agravantes comprendidas en los

núms. 15 y 16 del art. 12, no se tomarán en cuenta tratándose de
crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar
el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.], para la
aplicación de las reglas de reincidencia, sobre todo la propia específica y
genérica, prescribirán las condenas en 10 o 5 años anteriores,
dependiendo si es crimen o simple delito.
Ej. Si fui condenado hace 15 años por un robo y hoy cometo otro robo no
se me puede aplicar la agravante en razón de que esa condena ya se
encuentra prescrita para estos efectos.
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Chile
Circunstancias afectantes a lo injusto
1. Atenuantes 2. Agravantes
1.1. Causales de justificación
incompletas art.
2.1. Alevosía. Art. 12 n° 1 CP
11 n°1 CP:
● Legítima defensa
2.2. Premeditación conocida. Art. 12 n°
incompleta
5 CP
● Estado de necesidad
● Se agrega a lo señalado en el
incompleto
391 n° 5 CP, la astucia, fraude
● Obrar en cumplimiento de o disfraz.
un deber
● Obrar en el ejercicio
2.3. Abuso de superioridad. Art. 12 n°
legítimo de un derecho,
6.
oficio o cargo.
● Queda reducido, a aquellos
● No puede faltar lo esencial
casos en que tal superioridad
o básico de la eximente. Ej.
es “factor determinante en la
Caso de legítima defensa,
decisión de delinquir”.
existencia de agresión
ilegítima.
2.4. Aprovechamiento de las

circunstancias de lugar, tiempo o
1.2. Circunstancia atenuante de
auxilio de otras personas que
parentesco. Art. 13 CP.
debiliten la defensa del ofendido o
● Es atenuante básicamente faciliten la impunidad del
en delitos patrimoniales. delincuente, art.12 n° 10, 11 y 12.
● N°10: aprovechamiento de una
calamidad
1.3. Las atenuantes por analogía a
las causas de justificación. ● 11: auxilio de terceros (la
agravante solo afecta al autor)
● No existen en nuestro
sistema. ● 12: “nocturnidad y
despoblado”.
2.5. Ejecutarlo en desprecio o con

ofensa de la autoridad pública o en
el lugar en que se halle ejerciendo
sus funciones.
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Chile
● No se aplica a aquellos delitos

en que está incorporada art.
261 a 269 (desacatos y
atentados)
2.6. Cometer el delito en lugar

destinado al ejercicio de un culto
permitido en la República, art. 12
n°17.
● No por esto se constituye
alguno de los delitos de los
art. 138 a 140.
● El profesor cree que se aplica
aun cuando el propósito del
sujeto no sea ofender al culto.
2.7. Ejecutarlo por medio de fractura

o escalamiento en lugar cerrado art.
12 n°19
● Se debe dar la misma
interpretación que el art. 440.
2.8. Ejecutarlo portando armas

referidas en el art. 132. Art. 12 n° 20.
2.9. Obrar con abuso de confianza.

Art 12. N° 7.
● No se puede aplicar en el caso
del fraude por abuso de
confianza (470) ni en el hurto
doméstico (447) en vista del
art. 63.
2.10. Prevalerse del carácter público

que tenga el culpable art. 12 n° 8.
● Ej. Juez que sustrajera que
encuentra en un local en el
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Chile
cual se efectúa allanamiento.
2.11. Circunstancia agravante de

parentesco art. 13.
● Se aplica en delitos contra la
vida e integridad corporal
Circunstancias referidas a la Culpabilidad
1. Atenuantes. 2. Agravantes
1.1. Eximentes incompletas 2.1. Ejecutar el hecho mediante

de inimputabilidad, art. 11 precio, recompensa o
n°1, en relación con el art. promesa, art. 12 n°2.
10 n° 1.
Quedaría fuera la privación temporal
2.2. Ejecutar el delito por medio
de razón por embriaguez.
de inundación incendio,
veneno u otro artificio que
pueda ocasionar grandes
1.2. Circunstancias de
estragos o dañar a otras
exclusión de culpabilidad
personas. 12 n°3.
incompletas, art. 11 n°1, en
relación al 10 n° 9
Solo en cuanto al miedo insuperable.

2.3. Aumentar
deliberadamente el mal del
1.3. Circunstancias de
delito causando otros males
exclusión de la
innecesarios para su
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Chile
culpabilidad incompletas, ejecución, 12 n° 4.

11 n° 1, en relación con el
10 n° 11.
2.4. Emplear medios o hacer
que concurran circunstancias
1.4. La de haber precedido que añadan Ignominia
inmediatamente de parte (injurien, avergüencen o
del ofendido, provocación humillen a la víctima más allá
o amenaza proporcionada de lo requerido para la
al delito. Art. 11 n°3. ejecución del delito) a los
efectos propios del hecho, 12
n° 9.
1.5. La de haberse ejecutado
como venganza próxima de
una ofensa grave causada
al autor, a su cónyuge, o a
2.5. Ejecutar el hecho con
su conviviente, a sus
ofensa o desprecio del
parientes legítimos por
respeto que por la dignidad,
consanguinidad o afinidad
autoridad, edad o sexo
en toda la línea recta y en
mereciere el ofendido, o en su
la colateral hasta el
morada, cuando él no haya
segundo grado inclusive, a
provocado el suceso, 12 n° 18.
sus padres o hijos
naturales o ilegítimos
reconocidos, art. 11 n° 4.
2.6. Cometer el delito o
participar en él motivado por
la ideología, opinión política,
1.6. La de obrar por
religión o creencias de la
estímulos tan poderosos
víctima; la nación, raza, etnia
que naturalmente hayan
o grupo social a que
producido arrebato y
pertenezca; su sexo,
obcecación, art. 11 n°5.
orientación sexual, identidad
de género, edad, filiación,
apariencia personal o la
● Arrebato: estado emocional
enfermedad o discapacidad
que se presenta como un
que padezca, 12 n° 21.
acceso súbito e intenso de
pérdida de control de los
actos propios, como
consecuencia,
especialmente, de la rabia
o de la indignación.
● Obcecación: ofuscación
persistente de la razón,
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Chile
que priva del normal

discernimiento respecto de
la conducta que se ha de
seguir.
● Se deben producir
“naturalmente”.
● Las tres atenuantes

anteriores (11 n° 3;4;5) se
denominan “emotivas o
pasionales”
● En vista de lo anterior, el
profesor cree que no son
compatibles o acumulables
entre sí.
Circunstancias Mixtas
● El ensañamiento, premeditación, aprovechamiento de circunstancias

de lugar, y de parentesco.
Circunstancias que responden a razones estrictamente Político-Criminales
1. Atenuantes. 2. Agravantes.
1.1. Auto denuncia y 2.1. Cometer un delito

confesión, art. 11 n°8, y si mientras cumple condena o
se ha colaborado después de haberla
sustancialmente al quebrantado y dentro del
esclarecimiento de los plazo en que puede ser
hechos. 11 n° 9. castigado por el
quebrantamiento. 12 n° 14.
● Serían incompatibles
ambas circunstancias, al ● Reincidencia Impropia.
igual que con otras
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Chile
contenidas en leyes
especiales como el
2.2. Haber sido condenado el
arrepentimiento eficaz.
culpable anteriormente por
delitos a que la ley señale
igual o mayor pena. 12 n° 15.
1.2. Reparar con celo el mal
causado, 11 n° 7. ● Reincidencia propia Genérica.
● Normalmente se configura (haber sido condenado el culpable
mediante consignaciones, anteriormente por delitos que ley que
aunque no es estrictamente señale igual o menor pena)
necesario.
2.3. Ser reincidente. 12 n° 16.

● Institución del acuerdo
● Reincidencia propia
respiratorio, art. 241 y ss.
especifica.
Permite incluso la extinción
de responsabilidad y no (reincidente en un delito de la misma
solo la atenuación, aún especie (delito que afecta al mismo
cuando no necesariamente bien jurídico))
se trate de un pago.
● Las tres agravantes se basan

● En ciertos delitos no en que el sujeto comete un
procede. Art. 33 ley 19913 delito con posterioridad o una
(blanqueo de capitales) y condena superior.
art. 20 ley 20000 (tráfico de
drogas). ● Art. 104 los n° 15 y 16
prescriben en 10 o 5 años.
1.3. Si la conducta anterior

del delincuente ha sido
irreprochable, 11 n° 6.
1.4. El haber obrado por celo

de la justicia, 11 n° 10.
● Ej. Policía que hace uso de

su arma contra un
delincuente que huye o se
resiste.
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Chile
IV. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE
1. Marco legal:
- 19 CPR
- TTII
- 390 y ss CP
2. BJ protegido --> vida física-biológica
3. Límites de la vida (No hay certeza científica)
Comienzo de la vida --> desde el nacimiento.
Fin de la vida --> muerte
4. Protección penal de la vida humana independiente:
Cuando empezamos a proteger la vida humana independiente y dejamos
de protegerla como dependiente de la madre a través del aborto) --> varias
teorías para determinarlo:
a) teoría civilista --> art 74 CC “la existencia legal de la persona

principia al nacer, es decir al separar completamente de la madre”
Que pasa si no se ha cortado aun el cordón umbilical? Algunos
autores dicen que seria impune la muerte de ese “bebé” porque no
es protegido por el aborto ni por el infanticidio.
b) doctrina penalista --> art 55 CP persona todo individuo de la

especie humano (teoría de Echeberry)
--> dice que la criatura por si sola tiene sus funciones vitales. Por lo
que aunque aún tenga el cordón se entiende como individuo.
c) doctrina de la percepción --> cuando se pueda percibir visual,

independiente del corte del cordón, expulsión de la placenta o las
funciones individuales si se puede percibir que haya nacido.
d) teoría de la expulsión completa --> una vez expulsada

completamente se entiende nacida independiente del cordón,
placenta o funciones independientes
*aborto --> delito contra la vida humana dependiente --> debería estar ubicada
como delitos contra la vida, pero está dentro de los crímenes y simple delitos
contra el orden d ela familia, moralidad pública y la integridad sexual y no debería
estar ubicada ahí. :: NO ay cuasidelito de aborto, no puede haber delito culposo.
5. muerte --> con la muerte termina el BJ vida y :. la protección penal de este.
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Chile
- muerte cierta y absoluta --> decapitación, características cadavéricas, rigidez,

color morado, frio, putrefacción.
- muerte clínica --> La muerte clínica no es suficiente para establecer la
muerte. --> dejar de respirar, falta de pulso, etc --> son signos negativos de
vida, pero para asegurar la muerte necesitamos signos positivos de muerte.
- muerte cerebral --> art 11 ley 19.451 ---> trasplantes y donación de órganos.
Una vez dada la muerte cerebral da igual que el resto de las funciones vitales
sigan funcionando, son “restos de vida” por lo que se permite la donación de
dichos órganos. “cadáver con restos de vida biológica” nunca se va a poder
reincorporar a la vida humana como tal.
6. eutanasia --> no hay atenuación penal por la eutanasia, se castiga como
homicidio. --> es cuando un tercero mata por piedad. La piedad no
extingue responsabilidad ni la atenúa.
Eutanasia =/= suicidio asistido --> suicidio asistido es cuando un tercero ayuda
a otro a quitarse la vida.
IV. 1. HOMICIDIO SIMPLE

[391 n°2]
El que mate a otro.
Tiene el carácter de una figura base o residual --> es importante porque el CP se
refiere al homicidio en otros artículos y ellos se remiten al homicidio simple
Ej: robo con homicidio (433 n°1)
● Tipo objetivo:
- sujeto activo --> cualquier persona
- sujeto pasivo --> el otro (cualquier otro ser humano vivo)
Es un delito de resultado o material --> se requiere un resultado producto de la

acción --> el resultado es la muerte de otro ser humano
Discusión --> también puede ser homicidio por omisión (de comisión por
omisión)--> la doctrina y jurisprudencia aceptan esta hipótesis.
[492 inc 1] --> el que con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia,
ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que a mediar malicia (culpa o
cuasidelito) constituiría un crimen o simple delito contra las personas. -->
fundamento normativo para castigar los homicidios por omisión.
Son delitos de comision x omisión (Impropia)
Para cometer un homicidio simple por omisión debe tener la fuente de la

posición de garante.
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Chile
--> Si no tiene la posición de garante NO cometen el delito de homicidio por

omisión.
[494 n°14] --> delito falta --> Quienes no auxilian a alguien malherido --> una falta
por no prestar socorro. (no tiene posición de garante .: no incurre en homicidio
por omisión.)
● Medio materiales para la comisión del delito --> cualquiera
● Medios morales --> son discutibles, ej la voz o la impresión psíquica.
Ej: guiar a alguien ciego a un precipicio. El profe dice que si hay relación causal
entonces si se admiten esos como medios para la comisión del delito.
● Circunstancias especificas:
- Homicidio deportivo --> hay responsabilidad. Solo se puede aceptar las lesiones
leve o menos graves (causal de exculpación)
- Homicidio resultado de tratamiento médico --> hay que ver si fue acorde a la lex
artis
● Tipo subjetivo:
Delitos preterintencional --> Permite distinguir entre homicidio frustrado y

lesiones consumadas --> aplicar normas concursales.
- homicidio doloso --> es la regla gral --> animus mecandi (dolo de matar)
Puede ser dolo directo o dolo eventual.
- homicidio culposo --> también. Están expresamente sancionado los cuasidelitos

de homicidio. Art 490, 491 y 492 --> animus leandi (animo de lesionar)
490 [El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será
penado:
1.º Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios,
cuando el hecho importare crimen.
2.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once
a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.]
491 [El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal
a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión,
incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido
culpable de su parte, causaren daño a las personas.]
492 [Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que,
con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia,
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Chile
ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría

un crimen o un simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio
de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las
penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o
autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos
años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un
año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al
conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o
animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.]
Homicidio preterintencional --> dolo de lesionar pero se causa la muerte.

Binomia lesiones dolosas / homicidio imprudente.
● Dolo de matar v/s lesiones gravísimas.
Caso del TS español --> se puede actuar con alevosía y dolo eventual, son
compatibles --> caso de perseguir a alguien en un callejón con un auto hasta
matarlo. También se habla de pseudo alevosía (superioridad de fuerza) por la
superioridad evidente entre el que usa un auto y la victima que no tenía como
arrancar en el callejón.
El error en el sujeto pasivo (error en la persona) NO es constitutivo de cuasidelito -
-> querer matar a X (dolo de matar) pero matar a Y.
ej: atropellar a un grupo de personas para matar a una o dispararle al grupo.

Los criterios para diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente son para
diferenciar el animus mecandi y el animus laendi --> hay que usar los mismos
criterios para diferenciar el dolo de matar y el dolo de lesionar. --> de los
elementos que si pruebo probar puedo inferir que tipo de dolo tenia.
Criterios de inferencia del TSE: (NO TAXATIVOS):
1) las relaciones que ligan al autor y la victima
2) personalidad del agresor y agredido
3) actitudes o incidencias acaecidas en momentos precedentes al hecho
4) las manifestaciones de los intervinientes durante la contienda (palabras
durante la agresión)
5) dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar
o lesionar
6) lugar o zona del cuerpo donde se dirigió la acción ofensiva, con
apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter letal, incluyendo
modalidades de ataque y las regiones contra las que se dirigía
7) La insistencia y reiteración de los actos atacantes y la duración, número y
violencia de los golpes
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Chile
8) la conducta posterior observada por el infractor, procurando atender a la

víctima desentendiéndose. (Quien tiene dolo de lesionar ayuda al malherido
y no arrancarse)
IV. 2. HOMICIDIO CALIFICADO
[391 n°1]
[El que mate a otro Y no esté comprendido en los artículos 390, 390 bis y 390 ter,
será penado:
1.° Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el

homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera.- Con alevosía.

Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera.- Por medio de veneno.
Cuarta.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
al ofendido.
Quinta.- Con premeditación conocida.]
Matar a otro sin que se den las hipótesis del parricidio, femicidio o infanticidio y
concurran alguna de las circunstancias del n° el art 391
o Circunstancias Calificantes:
1. Premeditación conocida (circunstancia 5°)

Que sea conocida --> no requiere que exteriorice el hecho de ser premeditada.
antes se presumía la premeditación, por eso se cambio a conocida, es decir
que sea probada.
a) De esto surgen varios criterios:
criterio cronológico --> exige que entre la determinación de cometer un
delito y la perpetración del mismo transcurra un lapsus de T. .: requiere
una decisión previa.
Algunas legislaciones estipulaban ese lapsus de tiempo.
Ej: al menos una noche, 6 horas, 24 hrs. (es algo arbitrario)
b) criterio Psicológico de Carrara --> pone el énfasis en el E de ánimo del

hechor. “La premeditación es el propósito de matar formado
anticipadamente con ánimo frio y tranquilo buscando y esperando la
ocasión para el crimen tenga buen resultado”.
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Chile
Tiene una fuerte crítica --> que se tenga el ánimo frio y tranquilo lleva a que
solo sea aplicable a personas con temperamento calmado, siendo que
puede que una persona pasional premedite.
Por eso surge:
c) criterio ideológico --> Conjunción 2 teorías anteriores.

Debe concurrir para esto:
- propósito de cometer delito contra las personas
- que el propósito sea tomado con ánimo frio y tranquilo
- pero que el propósito sea mantenido por un lapsus de tiempo
(cualquiera) sin variar hasta que se lleve a cabo el homicidio.
:. Tiene que haber de forma previa la decisión de cometer el delito --> si
hay duda no es premeditación.
- algunos agregan el “animo o móvil abyecto (ruin, despreciable o vil)” --
> nuestro CP nunca lo exige. (si lo aceptáramos, los delitos por piedad o
por fines no viles no podrían ser premeditados, siendo que si lo son)
CURY en la CS --> la premeditación tiene 2 etapas:

1. el agente de adoptar la decisión de ejecutar el hecho medita
sobre las ventajas y desventajas
2. perseverando en la decisión tomada pero antes de llevar a cabo

el hecho típico, elige los medios, el momento y el lugar y el gral
trazando un plan de acción.
Premeditación va de salida, porque se confunde con el dolo común en los delitos,
porque el concierto previo es algo propio de la participación, el elegir los medios
también es propio del dolo.
No hay cuasidelitos premeditados. Siempre los delitos premeditados son dolosos.
El profe cree que en la mayoría de los casos la premeditación no se da pues el
dolo propio del delito. Para que sea premeditación propiamente tal debe ser una
decisión invariable en el tiempo :. Si hay dudad no es premeditación.
2. alevosía* (circunstancia 1°)

[Art 12 n° 1] --> define alevosía --> cuando se obra a traición (faltando a la lealtad,
la confianza, con engaño) o sobre seguro (protegido y con casi nulas
posibilidades de que la víctima se defienda)
● La alevosía da origen a 2 hipótesis de calificante:

a) a traición --> implica el ocultamiento moral.
Traición --> normalmente implica violar una relación de confianza. El

victimario se aprovecha del vínculo de confianza con la víctima. --> implica
un ocultamiento de la intención de agresión.
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Chile
¿Que pasa con los niños? --> Por el solo hecho de ser niños no hay alevosía,
a menos que haya sido en circunstancia que objetiva y subjetivamente lo
ponen en una situación de indefensión.
--> si se aplica esto, no se puede aplicar la agravante del art 12 de
aprovecharse de las relaciones de confianza.
b) el sobre seguro --> es un ocultamiento del cuerpo. (francotirador)
Sobre seguro --> ocultamiento material, del agente, de los miedos que usa
para matar.
Ej: Francotirador, emboscada.
Lo que hace el sujeto es aprovecharse de situaciones practicas que le
permiten asegurarse de cualquier tipo de respuesta de la victima o de un
tercero que impidan lograr su cometido (evitar ue se defienda o que otro lo
defienda)
● 2 grades criterios para que se de la alevosía:

1. Objetivo -->hay alevosía cuando la víctima esta indefensa --> nos podría
llevar a un absurdo de al levantar a la futura víctima del suelo deja de ser
con alevosía.
2. Subjetivo --> cuando hay traición o cobardía o propósito de aseguramiento

de parte del autor. (matar por a espalda, en cubierto.)
● Catedra cree que se requiere copulativamente de:

✔ un ánimo alevoso (cobarde, querer aprovecharse)
✔ condiciones objetivas que den seguridad a la acción o importen una

indefensión para la víctima.
Puede ser que el autor cree una situación de indefensión de la victima o

aproveche una ya dada con ánimo de aprovecharse, la sola situación
indefensa no basta
Ej: matar en el baño de un café
● 3 tipos de alevosía según el TSE: (pueden ser aplicables en nuestro OJ

1) traicionera
2) sorpresiva
3) de desvalimiento (indefensión propia de la víctima)
3. ensañamiento*
Art 391 n°1 circunstancia 4 =/= rt 12 n°4 (agravante)
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Chile
Es un aumento deliberado del dolor a la víctima. --> relacionada con la crueldad.

Hay un doble resultado -->hay muerte y dolor adicional.
● Requiere 2 elementos:
1) objetivo --> que de manera objetiva se le aumente el dolor. Ej:
Tortura, barbarie.
2) Subjetivo --> que el propósito sea aumentar el dolor

(deliberadamente) e inhumanamente (sin sensibilizarse a ese
dolor)
Importante --> la victima tiene que estar viva cuando se aumente ese dolor
Se le puede agregar la agravante de la ignominia --< porque dice relación con la
humillación, con vejaciones (a la persona viva), no con el dolor.
4. Premio o promesa remuneratoria*

Calificación fundada en el móvil --> un móvil económico.
Tiene que ser un premio que tenga un carácter económico. Ej: joyas, dinero,
susceptible de una connotación económica.
Discusión entre art 391 n°1 causal 2 y art 12
391 n°1 causal 2--> el que mate a otro POR premio o promesa
Art 12 n°2 --> MEDIANTE premio o promesa
La calificante afecta a al autor inductor y al autor directo. [391]
Exp -> Echeverry --> dice que la calificante solo afecta al sicario (autor directo) y
que el inductor (el que manda a matar prometiendo a otro recompensa) solo sería
autor de homicidio con la gravante del art 12.
El premio--> darse antes de la ejecución del delito
La promesa --> después de la ejecución del delito.--> aunque no se entregue
después la recompensa, si fue acordada es punible por el solo hecho de haber
acordado esa promesa
5. Usando veneno
=/= al 13 n°3 --> uso de medios catastróficos.
● ¿Que se entiende por veneno?
--> sustancia capaz de matar y que la victima no se de cuenta que la está

consumiendo.
ej incolora, inodora
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Chile
--> debe ser aplicada en dosis exiguas --> que por medio de cantidades
pequeñas puede matar. A pesar de que sean varias dosis. NO se exige que
sea un elemento o sustancia química.
El profe cree que también puede ser por agentes o elementos mecánicos
ej vidrio molido en la comida.
-->También puede ser que NO sea venenosa como tal pero a la víctima si le
provoque la muerte.
Ej darle maní a alguien alérgico.
El tipo penal NO requiere de circunstancias subjetivas (un móvil ruin) para
que se constituya la calificante.
* las mas importantes

Problema: se parecen mucho a las circunstancias agravantes del art 12 CP.
● Pregunta --> que pasa cuando concurren 2 o + circunstancias?
--> 2 posiciones:
1) una de las circunstancias opera como calificante y las demás como
agravantes.
2) NO se puede agregar las primeras 5 circunstancias agravantes del art 12,

de acuerdo al art 63 porque esas circunstancias son propias del delito de
homicidio calificado, pero si se pueden agregar las del art 12 n°6 y ss
[6.° Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en
términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de
repeler la ofensa.
7.° Cometer el delito con abuso de confianza.
8.° Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
9.° Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la
ignominia a los efectos propios del hecho.
10.° Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición,
tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia.
11.° Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren
o proporcionen la impunidad.
12.° Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la
naturaleza y accidentes del delito.
13.° Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el
lugar en que se halle ejerciendo sus funciones.
14.° Cometer el delito mientras cumple una condena o después de
haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el
quebrantamiento.
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Chile
15.° Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la

ley señale igual o mayor pena.
16 ª Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la
misma especie.
17.° Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto
permitido en la República.
18.° Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada,
cuando él no haya provocado el suceso.
19.° Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
20.° Ejecutarlo portando armas de aquellas referidas en el artículo 132.
21ª. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología,
opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o
grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de
género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad
que padezca.]
. --> esta sigue la catedra.
● Respecto de los partícipes: (art 64) [Las circunstancias atenuantes o

agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos
autores, cómplices o encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas
antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.]
- las circunstancias agravantes o atenuantes SUBJETIVAS (que consistan en
las disposición moral del autor o sobre sus relaciones particulares) NO
afectaran a los participes. --> NO SE PUEDE COMUNICAR.
- las circunstancias agravantes o atenuantes OBJETIVAS si afectan a los
participes mientras se tenga conocimiento de estas (ej: el veneno) --> SE
PUEDEN COMUNICAR
A los enajenados mentales (inimputables) se les pueden aplicar calificante -
-> si, según el profe si, son compatibles y son importantes ahora efecto de
aplicar las medidas de seguridad.
IV. 3. PARRICIDIO
[390]
El que conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo o
cualquiera otro.
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Chile
● BJ protegido --> protege la vida y algo mas:

✔ La unión de la naturaleza (vínculos sanguíneos)
✔ el matrimonio
✔ la convivencia
o Elementos del tipo:

a) muerte de una persona
b) vinculo de la naturaleza, matrimonio o convivencia
c) el conocimiento de los vínculos.
● Tipo objetivo:
a) vinculo de familia:
Requiere que se mate a otro que tenga una vinculación de familia.
- padre , madre o hije --> :. NO se comprende el parentesco a fin (suegro,

yerno). --> tienen que ser lazos sanguíneos. --> ese vinculo tiene que estar
acreditado.
Para probar el vinculo de familia por cualquier medio (adn, las partidas ej:
acta de nacimiento, etc)
- ascendientes o descendientes. --> abuelo, bis abuelo, nieto, etc
- vinculo matrimonial actual o previo --> figura del Uxoricidio. (asesinato

de una mujer a manos del marido)
- ¿adopción?--> puede cometer parricidio el hijo adoptivo solo respecto de

los padres sanguíneos. --> el profe cree que solamente puede cometer
parricidio cuando se da muerte a los padres o hijos sanguíneos mientras e
conozca dicho vinculo(por los vínculos de sangre) --> siguiendo al profesor
Garrido.
Hay muchas legislaciones en que el parricidio se ha eliminado como delito
independiente y solo se castiga como agravante esta figura.
Antes el parricidio solo contemplaba a quien es cónyuge. Ahora dice quién es o
quien ha sido cónyuge.
● Duda respecto de los matrimonios nulos --> se puede decir que ha sigo
cónyuge?
Nulidad matrimonial --> se retrotraen a las partes a la situación anterior
al matrimonio. Pero el art 51 de ley de matrimonio, dice que los
cónyuges que de buena fe lo hayan contraído tendrán la calidad de
haber sido cónyuge y el art 52 de la misma ley presume que las parte
han contraído ese matrimonio de buena fe.
Como es discutible respecto de quienes han sido cónyuges o han sido
convivientes el profe cree solo se debe aplicar cuando la muerte se ha
producido por esa circunstancia, es decir por el vinculo que tenían.
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:. es perfecta% posible que quienes estuvieron casados en un

matrimonio luego declarado nulo pueden ser considerados cónyuges
como afirmar que no. El profe cree que se puede afirmar que tienen la
calidad de haber sido cónyuges.
● La convivencia:
Respecto del conviviente o ex conviviente también se aplica.
El vinculo de convivencia debe ser homologable al matrimonio --> vinculo
de proyecto de vida común de índole afectiva y sexual.
Hay que distinguir en la convivencia:
a) conviviente
b) conviviente civil. --> permite que personas del mismo sexo
suscriban un contrato de unión civil.
Problema --> el delito de parricidio en el CP habla de conviviente, no dice
conviviente civil : se puede entender como conviviente a la persona del
mismo sexo?
--> Según las interpretaciones NO es parricidio, sino homicidio que se le
aplica la agravante del art 13. Pero puede ser que luego de la ley de
acuerdo de unión civil se puede discutir si aplica los a los convivientes del
mismo sexo el delito de parricidio.
o Tipo subjetivo:
✔ Requiere conocer las relaciones que los ligan

- la idea del dolo especifico queda desechada
- que sea un elemento subjetivo del tipo también queda desechada
● Pregunta respecto del cuasidelito y la hipótesis del dolo eventual:
i) respecto del cuasidelito:
--> (interpretación unánime) el conocer las relaciones que los ligan importa
actuar con dolo :: queda excluida la culpa. .: queda excluida la posibilidad
del cuasidelito de parricidio
Pero da igual porque la pena del parricidio culposo es la misma al
homicidio culposo.
ii) respecto del dolo eventual:

--> puede una persona tener dudas de los vínculos que los unen y
representarse como posible el vinculo y actuar aceptando ese posible
resultado --> NO. Es un homicidio simple con la agravante del art. Pero el
profe (garrido y Echeverry también) que si se puede cometer parricidio con
dolo eventual.
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GARRIDO --> dice que si se tiene duda sobre el vinculo no hay parricidio.
Pero si hay duda respecto de la persona que será dañada (disparar a 2
persona entre ellas el padre) entonces si hay parricidio con dolo eventual.
ZEGERS --> cree que en ambos casos si puede haber parricidio con dolo
eventual.
● Problemas de error en el parricidio:
× los errores en la persona mientras todas tengan el mismo vinculo
es irrelevante (equivocarse de hijo) --> toma importante solo si en
vez de matar a un familiar se mata a un extraño.
× parricidio por omisión impropia (comisión por omisión) --> debido

al Ppio non bis in ídem entra la duda de si se comete parricidio por
omisión o homicidio simple por omisión --> ej de madre que mata al
hijo por no alimentarlo.
En este caso la posición de garante funda la responsabilidad de

omisión, pero el mismo vínculo es el fundamento de la figura de
parricidio. .: autores dicen que solo procede el homicidio por
omisión, porque no puede ser que la fuente se fuente de la omisión
y del delito a la vez.
--> Hay otros autores que dicen que es un problema de agravación,
sino de la naturaleza del delito de parricidio por lo que no habría
problema
ZEGERS --> cree que NO existe parricidio por omisión, sino que solo
homicidio simple por omisión.
● Comunicabilidad v/s incomunicabilidad:

¿Quién ayuda a otro a matar a su padre es participe de parricidio u
homicidio?
--> lo que no se comunica son las circunstancias agravantes o
atenuantes.
- indivisibilidad del título --> discusión sobre si el titulo es homicidio o

parricidio, se entiende que el titulo es homicidio y que cada uno es
responsable de sus actos por lo que el amigo que ayuda, en realidad
ayuda a matar a un extraño para el :: es responsable de participación de
un homicidio simple.
- solidaridad psicológica
ZEGERS --> respecto de delitos especiales impropios (que agravan un
delito general por la situación del sujeto activo) se aplica la
incomunicabilidad --> solo afecta a quien tiene esa situación
agravante (la relación familiar con la victima)
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--> Dice que aplica la comunicabilidad respecto de delitos especiales

propios.
:. En delitos impropios no se debe comunicar y en propios si se
debe comunicar
Autor material --> intraneus / Participe --> extraneus.
IV. 4. FEMICIDIO
Introducido recientemente por la Ley 21.212 de 4/3/2020
Antes de la dictación de la ley también existía el delito de femicidio pero
incorporado al art 390 del CP en el inc 2. --> era un parricidio con otro nombre.
Hay 2 hipótesis de femicidio:
A. FEMICIDIO INTIMO o CALIFICADO
B. FEMICIDIO POR RAZON DE GENERO
IV. 4. A. “FEMICIDIO INTIMO” o CALIFICADO
[390 bis] --> “el hombre que matare a una mujer que es o ha sido su cónyuge o
conviviente, o quien tiene o ha tenido un hijo en común, será sancionado con la
pena de presidio mayor en su grado max a presidio perpetuo calificado.
La misma pena se impondrá al hombre que matare a una mujer en razón de tener
o haber tenido con ella una relación de pareja de carácter sentimental o sexual sin
convivencia.”
o Aspectos importantes:
a. respecto del cónyuge o conviviente --> exige que el sujeto activo sea
hombre y que el sujeto pasivo sea mujer. --> por razones del Ppio de
especialidad se hablara de femicidio y NO de parricidio.
b. tiene o ha tenido un hijo en común --> hijo vivo o muerto. --> redacción
extraña porque el hijo es para siempre, no por estar muerto deja de ser un
hijo en común. --> esto es sin ser conyuge o conviviente.
c. tiene o ha tenido una relación de carácter sentimental o sexual.

● De esto se desprenden 4 hipótesis:
1) es o ha sido cónyuge
2) es o ha sido conviviente
3) hijo en común (Incluye hijo adoptivo)
4) relación (sentimental o sexual) sin convivencia --> en razón de esa
relación.
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Importante --> tiene la misma pena que el parricidio .: NO es una figura agravada.
Solo agrega nuevas hipótesis.
IV. 4. B. FEMICIDIO “POR RAZÓN DE GÉNERO”

[390 ter]
[El hombre que matare a una mujer en razón de su género será sancionado con la
pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
Se considerará que existe razón de género cuando la muerte se produzca en
alguna de las siguientes circunstancias:
1.- Ser consecuencia de la negativa a establecer con el autor una relación de

carácter sentimental o sexual.
2.- Ser consecuencia de que la víctima ejerza o haya ejercido la prostitución, u
otra ocupación u oficio de carácter sexual.
3.- Haberse cometido el delito tras haber ejercido contra la víctima cualquier
forma de violencia sexual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 372 bis.
4.- Haberse realizado con motivo de la orientación sexual, identidad de género
o expresión de género de la víctima.
5.- Haberse cometido en cualquier tipo de situación en la que se den
circunstancias de manifiesta subordinación por las relaciones desiguales de poder
entre el agresor y la víctima, o motivada por una evidente intención de
discriminación.]
El hombre mate a una mujer por razones de genero tendrá las mismas penas que
el homicidio calificado (art 391 n°1)
Es una figura subsidiaria de las anteriores --> si concurre alguna de las 4

hipótesis se aplica la pena del femicidio calificado (la pena del parricidio)
La pena de este femicidio es un poco menor a la del femicidio anterior.
Se considerará que existe razón de género en las siguientes circunstancias (son
presunciones simplemente legales) --> estas circunstancias califican el homicidio
pasándose a llamar femicidio.
● Circunstancias:
1. ser consecuencias de la negativa a establecer con el autor una relación
de carácter sentimental o sexual
2. ser consecuencia de que la víctima ejerza o haya ejercido la prostitución

u otra ocupación u oficio de carácter sexual.
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3. haberse cometido el delito tras haber ejercido contra la victima

cualquier forma de violencia sexual sin perjuicio del art 372 bis (violación
con homicidio) --> se aplica ese art en caso de violación.
4. haberse realizado con motivo de la orientación sexual, identidad de

género o expresión de genero de la víctima.
5. haberse cometido en cualquier tipo de situación en la que se den

circunstancias de manifiesta subordinación por las relaciones desiguales
de poder entre el agresor y la victima (gral% en sede laboral), o motivada
por una evidente intención de discriminación.
● Circunstancias modificatorias especiales:

Para el delito de femicidio el [390 cuater]
[Son circunstancias agravantes de responsabilidad penal para el delito de
femicidio, las siguientes:
1. Encontrarse la víctima embarazada.

2. Ser la víctima una niña o una adolescente menor de dieciocho años de
edad, una mujer adulta mayor o una mujer en situación de discapacidad en
los términos de la ley N° 20.422.
3. Ejecutarlo en presencia de ascendientes o descendientes de la víctima.
4. Ejecutarlo en el contexto de violencia física o psicológica habitual del

hechor contra la víctima.]
agrega circunstancias modificatorias especiales.
1) que la víctima esté embarazada
2) que la víctima sea menor de 18 años o mujer adulta mayor (+60 años) o
en situación de discapacidad
3) en presencia de ascendientes o descendientes de la victima
4) en el contexto de violencia habitual
- Duda --> aplica al 390 bis y al 390 ter o solo al 390 bis? --> es
discutible.
--> En caso de duda aplicar interpretación restrictiva (solo el primero) --> el
profe cree que se aplica solo al 390 bis.
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Chile
IV. 5. AUXILIO AL SUICIDIO

[393] [El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se
suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se
efectúa la muerte.]
Se castiga al suicida, sino a quien auxilia.
Nuestro sistema no castiga el suicidio, castiga al tercero que ayuda al suicida. à Se

castiga la colaboración. à es una colaboración indirecta. Si fuera directa (que
directamente termina con la vida del otro) seria una hipótesis de homicidio.
Solo en su calidad de consumado. Si NO se consuma el suicidio NO se castiga
NO podemos aplicar las penas grales del art 15 al aductor porque la figura no
existe, porque requiere de un autor, aquí el autor (suicida) no es penado.
Es una excepción à solo se castiga al participe y no al autor.
Se le castiga como complice.
 Tipo Objetivo:
Puede tratarse de un auxilio material o intelectual à Ej recomendar un veneno

especifico para suicidarse.
Se excluye:
× La realización misma de la muerte por el auxiliador → seria hipótesis de

homicidio.
× La instigación
× Inducción
× Encubrimiento
× La conducta del auxiliador de forzar a otro a suicidarse → es hipótesis de

homicidio
× El auxilio a un inimputable à un demente o menor à es hipótesis de homicidio

porque carecen de capacidad de darse cuenta de la naturaleza y consecuencia de
sus actos.
Respecto de la conducta:
Debe ser de cooperación o auxilio.
Surge la pregunta ¿puede haber auxilio por omisión?
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Chile
Omisión de socorro [494 n°14] → delito de omisión que la puede cometer

cualquier persona.
Compleja es la situacion de quienes tienen una posición de garante à surge la

duda de en que delito incurren quienes tiene la posición de garante. ¿Homicidio
por omisión, auxilio al suicidio por omisión?
Tener en consideración: Condición objetiva de punibilidad à se castiga cuando se

consuma la muerte. Esa es la condición objetiva para poder castigar.
Una tesis de FRANCISCO GRISOLIA à solo es posible concebir un homicidio por

omisión y no un auxilio al suicidio por omisión.
Si seguimos esa tesis:
- El que realiza un auxilio por acción se sanciona por auxilio al suicidio
En que no impide será sancionado por homicidio por omisión.
- Y si el suicida no se mata tendríamos que castigar al garante por homicidio

frustrado o tentado y el suicida quedaría impune.
Zegers sigue la tesis de ENRIQUE GIMBERNAT à la omisión de impedir el suicidio

de un tercero constituye auxilio al homicidio por omisión. Ya sea en los casos de:
a) Si no tiene la posición de garante y se den los elementos del articulo 494 n°14 o
b) si tiene la posición de garante
[393] → el que auxilia por acción (ej facilita el revolver)
[394 n°14] → auxilio por omisión
IV. 6. HOMICIDIO EN RIÑA
[392] [Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la

muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos
éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se

impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio
menor en su grado medio.]
Más que tipificado está reglado. --> es una regla de punibilidad
No es una figura o un tipo especial de homicidio à no es que cada vez que una
persona muera por motivo de una riña o pelea se aplique este art. à Cada vez que
exista una riña o pelea que termine con la muerte de otro se deben aplicar las
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Chile
normas generales y determinar quienes son los autores y participes. La

particularidad de este tipo penal es que NO PODEMOS DETERMINAR QUIEN ES EL
AUTOR DE LA MUERTE.
La norma establece reglas de punibilidad para quienes le causaron lesiones graves

cuando se pueda determinar, sino lo podemos determinar, aplicar a quienes
ejercieron violencia, sino podemos determinar quiénes ejercieron violencia,
quedaran todos impunes a sabiendas que uno de ellos es autor de un homicidio.
Es un conjunto de reglas de punibilidad en la medida que no podamos aplicar las

normas generales de participación
o Requisitos:
1) existir una riña o pelea que devenga en un homicidio.
Riña o pelea: acometimiento reciproco espontanea entre más de 2 personas –

GUSTAVO LABATUD.
No puede existir un acuerdo de voluntades (un concierto), debe ser espontánea.
2) imposibilidad de saber quién es el autor.
Es un tipo de responsabilidad en cascada à la otra opción del legislador era dejar

a todos en la impunidad.
Surge la pregunta à ¿esta norma infrige el Ppio de culpabilidad (No hay ena sin
culpa y la pena de guardar relación con la culpabilidad)?
1° En primer lugar sanciona a los que causaren lesiones graves.
Se clasifican en graves gravísimas o simplemente graves.
Graves gravísimas à presidio mayor en su grado minimo (5 años y un dia a 10

años) à tiene un trato mas benevolente al aplicarse la sanción del homicidio en
riña
Simplemente graves à presidio menor en su grado medio (541 dias a 3 años) à es

menor a al homicidio en riña. à presente problemas con el Ppio de la culpabilidad.
:. hay infracción al Ppio de culpabilidad cuando se le aplica la sanción del

homicidio en riña a quien solo ha cometido lesiones simplemente graves. (Porque
se le aplica una pena más perjudicial)
IV. 7. INFANTICIDIO
[394] [Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos

o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al
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hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio.]
el sujeto activo son los ascendientes (cualquiera sea el movil)
Nacido hasta 48 hrs → factor tiempo
Figura privilegiada respecto del parricidio
presidio mayor en su grado minimo a medio → en cambio el parricidio es mayor

en su grado maximo a presidio perpetuo calificado
Tiene como fuente el art 386 del CPP español → para ocultar su deshonra o los
abuelos (maternos) para ocultar la deshonra de la madre
Comisión redactora (art 79 y 163) → 4 incisos
→ Por la posición de honra
* Remitirse a la discusión doctrinal de la ficha 13*
el articulo paso al senado y se fue votando inciso por inciso y producto de la

votacion quedo solo el primer inciso, que es el que rige actualmente → es una
redaccion objetiva.
Quedo redactado en términos objetivos → cualquiera sea el móvil, mientras que

sea dentro de las 48 hrs después del parto por los ascendientes.
Se puede cometer infanticidio por omisión → posición de garante -- si no es

garante quie omite, no es punible.
La prueba de parentesco puede acreditarse por cualquier medio de prueba,

porque es ilógico exigir la existencia de las partidas de nacimiento (Pues han
pasado menos de 48 hrs).
Respecto de comunicabilidad:
a) si le comunicamos a los tercero → lo favorecemos aplicandoles las sanciones de
los aprticipes de infanticidio
b) si no le comunicamos a los terceros → los perjudicamos por aplicarse las

sanciones de homicidio calificado por el estado de desvalimiento de la criatura.
El intraneus → siempre es sancionado por infaticido
El extraneus → puede ser partícipe de infanticido (si le comunicamos) o de

homicidio simple o calificado (si no le comunicamos)
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Chile
V. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE
ABORTO
[Art. 342, 343, 344 y 345 CP]
1.- Dimensiones del delito.
Necesarios, al menos, mencionarlos, es un delito en que particularmente el

ejercicio del ius puniendi ha estado cuestionado a lo largo del tiempo. Por ello, le
interesa a la cátedra una perspectiva técnica del DP, esto es, distinguir el BJ
protegido, presupuestos para la comisión, pero también aspectos de
antijuridicidad, culpabilidad que han tenido cierta evolución y sobre todo la
intensidad de la pena, si es que esta ha sido adecuada o no.
Para ello es importante ir separando ciertas otras dimensiones que se pueden

enfrentar en la discusión.
a.- Criminológica / sociológica:
En el fondo se refiere a que la realidad del aborto requiere observar determinados

factores que confluyen a la hora de un comportamiento delictivo como este. Sea
por un lado desde la perspectiva del estudio de la persona que comete el delito y
su víctima que lo sufre, cuáles son las circunstancias y hechos que llevan a
manera interdisciplinaria a estudiar que una persona cometa un delito de aborto.
Y por otro lado nos lleva a preguntarnos sobre los efectos, nocivos o beneficiosos,
en la relación del ejercicio del ius puniendi para proteger los BJ que está ordenado
a proteger el aborto. O en ese sentido, observar su insuficiencia para dar
protección con respecto de los BJ que se supone que protege.
En ese sentido se observa el fenómeno de la cifra negra de los abortos

voluntarios. Pero respecto a los voluntarios existe una cifra negra que causada por
relativa facilidad de acceder hoy a mecanismos abortivos, peor a la vez
relacionado a un contorno de vulnerabilidad, que es a su vez interesante y
necesario observar desde la perspectiva criminológica. Y por otro lado también la
sanción social que, lejos de ser exclusivo del E°, este subsiste, se puede fortalecer
o debilitar en relación a conciencia de antijuridicidad del delito en una sociedad.
También es aspecto de suma relevancia a la hora de aproximarse a estudiar quién
aborta porqué, si es voluntario o no, etc.
Finalmente, otro contexto de suma relevancia para ilustrarnos cuáles son los
intereses dignos de protección penal que el delito de aborto que están
relacionados con los contextos de violencia, intrafamiliar, de género, sexual, etc.
Que también provean o dan contorno a distintas hipótesis de aborto,
particularmente el aborto involuntario o con violencia.
b.- Inicio de la vida humana y protección constitucional del nasciturus:
Segunda perspectiva que ha tomado bastante relevancia en debate público, sobre

el inicio de la vida humana y la protección CPR del nasciturus. El nasciturus es el
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Chile
producto de la concepción, la vida humana en gestación. Y se generó una

discusión que por las teorías del inicio de la vida humana y desde cuándo este
nasciturus era titular del derecho a la vida consagrado constitucionalmente, que
llevó a un punto más álgido durante el 2006-2007, durante una tramitación del
TC de la inconstitucionalidad de un Decreto administrativo, del presidente, que
distribuía la píldora del día después y que en ese entonces se determinó (es
relevante esa sentencia, tiene consecuencias penales, aunque particularmente es
una sentencia evidentemente constitucional) que se reconoce el carácter de
persona al nasciturus, y al tener dicho carácter es a su vez portador del derecho a
la vida, y en ese sentido el E° debe garantizarle ese D°.
Por ello, en esta dimensión de este fenómeno del aborto confluyen dos
discusiones:
1. Carácter Normativo o si es que le damos el título de derecho a la vida al

nasciturus;
2. Discusión del inicio de la vida humana, discusión más biológica.
Esta es otra segunda dimensión que también sentará bases para el estudio del
delito de aborto en relación al inicio de la vida humana y este antecedente que
reconoció el carácter de persona al nasciturus.
c.- Bien Jurídico protegido:
Conviene distinguir este, particularmente qué protege el delito de aborto.

Moralidad sexual o la familia como está en nuestro CP. O también en el fondo, se
entiende que acá hay derecho o integridad de la vida del nasciturus y también la
libertad y autodeterminación de la mujer en ciertas hipótesis.
d.- Intensidad de la protección penal de la vida.
Se refiere a que si el DP protege la vida humana dependiente e independiente,

pero a su vez, el DP admite distintas intensidades de protección penal de la vida.
¿Acaso el DP responde de la misma manera frente a un ser humano independiente
ante u niño, adulto, que ante un cigoto fecundado, o frente a un feto que ya tiene
cierto desarrollo de órganos sexuales?
DP admite ciertas intensidades de respuesta, ya en el aborto, ya en el infanticidio,

homicidio y parricidio.
Por ello es un ámbito relevante que distinguir, no confundir debate constitucional

del D° a la vida con el debate respecto a la protección penal que trae el reconocer
que aquí hay vida humana.
e.- Antijuridicidad material. Adecuación social de ciertas hipótesis.
Particularmente, se refiere a la evolución que ha existido en relación a ciertas

hipótesis de aborto voluntario. En particular frente a un conflicto de intereses
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Chile
jurídicos entre el derecho a la vida o protección de BJ vida del nasciturus, junto

con los Derechos de autodeterminación de la mujer.
Dimensión muy ligada a antijuridicidad, la cual tienen ciertas dimensiones

valóricas también, filosóficas, religiosas incluso, a la hora de hablar de la
adecuación social del comportamiento de una persona. Por lo tanto hay que
determinar si existe o no antijuridicidad material respecto a determinada
conducta.
f.- Particularidades de la tipificación del delito de aborto en Chile.
Finalmente una dimensión más técnica del DP, ciertas particularidades de la

tipificación del delito de aborto en CH, que nos lleva a preguntarnos también por
ciertos espacios de impunidad, respecto a cómo se encuentra tipificado hoy el
delito en chile, veremos si es que puede existir un cuasidelito de aborto, veremos
que hay una hipótesis muy particular que se puede entender de aborto cometido
con culpa, pero en general no es punible el cuasidelito de aborto. Es discutible si
es que existe al comisión por omisión en el delito de aborto, por lo que también
habrán ciertas hipótesis de negligencia médica que queden impunes y que tengan
como resultado la muerte del feto.
Lo mismo respecto a las lesiones del feto, se absorben por delito de aborto, pero
puede ser desproporcionada la sanción. A su vez hay otros fenómenos como la
manipulación genética que también exige cierta actualización de la tipificación del
aborto en CH.
2.- Definición. Interrupción del proceso de gestación mediante la

destrucción o muerte del producto de la concepción (Mario Garrido).
Nos centraremos en el BJ protegido, requisitos de antijuridicidad y tipificación de

aborto en CH.
No está definido en el CP. Pero nos quedaremos con la definición de Garrido. Es

amplia en sentido de que no distingue o no responde a la principal distinción que
hace el CP, que distinguirá entre abortos voluntarios e involuntarios o violentos,
sin consentimiento de la mujer.
BJ según esta definición, protegido, es el nasciturus, que se describe aquí referido

como a la vida humana en gestación, dependiente, o que en clave constitucional,
la vida del que está por nacer. Es un valor jurídicamente protegido. Sin embargo
no es el único BJ protegido, en ciertas hipótesis de aborto voluntario o con
violencia, el aborto es un tipo penal pluriofensivo, es decir afecta a distintos BJ.
Porque junto con proteger la vida humana en gestación, protegerá la libertad y
salud de la mujer también. Que en ciertas hipótesis es particularmente evidente la
libertad en cuanto autodeterminación sexual, reproductiva y de la salud en cuanto
a los efectos de la violencia que pueden ejercerse sobre la mujer para cometer un
aborto.
Todo lo anterior, sin perjuicio de que actualmente, si es que vamos al CP, el

aborto se encuentra regulado en el Art. 342 y siguientes, el título, de hecho este
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Chile
es el primer delito del título 7mo que señala “Crímenes y delitos contra el orden
de las familias, contra la moralidad pública e integridad sexual”. Por lo que uno
podría llega a pensar que el delito de aborto el BJ que protege está relacionado
con la familia, con la moralidad sexual.
En realidad su ubicación en unánimemente criticada, al menos en este título, pues

en su momento, la comisión redactora del CP siguió el ejemplo del CP Belga, el
cual ubicaba el aborto en un delito contra la familia y buenas costumbres, pero
actualmente no se observa que el BJ protegido sea la familia. Perfectamente puede
cometerse en un contexto en que no afecte a la familia, ni tampoco a la moralidad
sexual.
Definiendo de mejor manera el BJ protegido se observa que es tanto la vida

humana en gestación como también en ciertas hipótesis la libertad y salud de la
mujer.
3.- Clasificación:
Cómo se regula en CH. Gran clasificación que está en nuestro CP es entre: Está
distribuido en estas dos grandes clasificaciones entre sus artículos
a.- Aborto voluntario.
- Auto aborto. Art. 344 CP, inciso primero, primera parte. “Mujer que fuera
de los casos consentidos por la ley, causare su aborto, o consintiera que otra
persona se lo cause, será castigada con presidio mayor en su grado máximo”. En
su primer inciso tenemos una hipótesis de aborto voluntario, descripción típica se
fija en la figura de la mujer. Desde perspectiva de la mujer.
- Aborto consentido. Art. 342 N° 3: Se refiere al tercero que auxilia en el N°

3. Su pena es la basal, presidio menor en su grado medio. y 344, inciso primero.
Desde perspectiva del tercero.
 Tipo objetivo.
o Sujeto pasivo → es el nasciturus.
Vida humana en gestación, requiere que mujer esté embarazada. Está embarazada
para efectos penales, mayoritariamente se entiende que desde la anidación del
óvulo fecundado en el endometrio, hasta la completa expulsión del útero. Límite
superior, vincularlo con el límite del infanticidio que vimos antes.
Desde la política criminal es más perseguible desde la anidación que desde la

concepción.
También es necesario que el nasciturus sea viable intrauterinamente, dentro del

proceso de gestación. Analizar relevancias que tiene ser viable intrauterina y
extrauterinamente. Recordar ello, Causales de justificación, cuando inviabilidad es
extrauterina, se encuentra autorizado bajo consentimiento de mujer a abortar.
Pero si inviabilidad es intrauterina, o sea embrión o feto no tiene vida,
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Chile
evidentemente puede ser eliminado, sin que sea constitutivo del delito de aborto,
al no estar embarazada la mujer.
o Sujeto activo:
Delito común, puede ser cometido por cualquier persona, pero sujeto activo es
relevante para penalidad, no para efectos de la constitución del delito. En sentido
de que si vamos a los artículos, las distintas hipótesis dan distintas penas a según
intervenga la mujer, un tercero o un facultativo.
Auto aborto 344 da presidio mayor en su grado máximo, podríamos decir que es
figura calificada por la posición especial de garante que tiene la mujer frente al
nasciturus (calificada en relación a la pena que se le da al tercero, que es de
presidio menor en su grado medio, más benigna que la de la mujer); luego si es
que el sujeto activo es facultativo, como ya adelantamos, también es figura
calificada, pues todas las penas del 342 se aumentarán en un grado, no es que le
facultativo tenga pena determinada, sino que según haya intervenido en un aborto
con violencia o involuntario, por el hecho de ser facultativo se aumentará en un
grado esas penas.
Con violencia se refiere a cualquier maltrato con violencia, incluso puede ser con
intimidación, violencia moral.
o Conducta.
Medios de comisión. Interrumpir embarazo a través de cualquier medio comisivo,

no hay límites respecto a sus medios.
Respecto a la comisión por omisión, es discutible si es que se acepta,

teóricamente puede admitirse, particularmente respecto al facultativo el cual
puede omitir realizar un determinado procedimiento que podría salvar la vida del
feto. Pero desde el sentido literal del 342, 344, 345, que es causar un aborto,
hace un poco más difícil fundamentar una hipótesis de comisión por omisión, y
especialmente si no se encuentra estipulada que una hipótesis de comisión por
omisión no podría ser además culposa en ciertas hipótesis de aborto, respecto al
médico. Nos permite descartar hipótesis porque no existe el aborto culposo.
 Tipo subjetivo.
o “Maliciosamente”. Exigencia de Dolo directo. No es punible el auto aborto ni

aborto consentido culposo, ni aun con dolo eventual, tiene que ser DD respecto
del aborto voluntario.
o Consentimiento. Aborto voluntario, debe ser consentimiento libre, y ha de

entenderse con conocimiento del significado del acto, similar a la consciencia de
la ilicitud y que no tenga vicios. No es obtenido con violencia o situación de
incapacidad.
o Figura privilegiada. Aborto honoris causa. Art. 344 inciso 2°. Tipo privilegiado,
señala el aborto honoris causa, quien lo haga para ocultar su deshonra incurrirá
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en pena de presidio mayor en su grado medio. Supone un móvil de honor,

situación en que dar a luz ponga a mujer en situación de cierto reproche social
que habría que demostrar su existencia, y el móvil especialísimo de honor. Un
grado más bajo.
- Causales de justificación. Art. 119 Código Sanitario.
Art. 344 señala “fuera de los casos permitidos por la Ley, cometiere o consintiere
en el aborto”. Ello que es reforma introducida por Ley 21.030 del 2017. Introduce
en CH un sistema legal de indicaciones, un sistema legal que aun sigue
reconociendo preminencia de la vida del que está por nacer, la que se funda en el
vínculo singularísimo o garante de la mujer embarazada y el embrión o feto que
es propio de la naturaleza reproductiva humana y de ser la única manera posible
de proteger el bien valioso del nasciturus. Y que a su vez ese interés en conflicto
con los derechos de la mujer embarazada y de autodeterminación de ella, ceden
en ciertas situaciones excepcionales, que serán causales de justificación.
Ese es un sistema de indicaciones, a contraposición de otros sistemas legales que

señalan en contraposición a otras razones, por ejemplo el desarrollo del feto, que
hasta determinados plazos se puede cometer el aborto con consentimiento de la
mujer.
El que adopta CH es un sistema de indicaciones mínimas, en art. 119 del Código

sanitario. “mediando la voluntad de la mujer se autoriza el término de su
embarazo por un médico cirujano en los términos regulados en los arts.
Siguientes”:
1. cuando se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo

genere peligro para su vida. Indicación llamada terapéutica, es su indicación
mínima, no alcanza la salud psíquica, sólo riesgo vital.
2. feto padezca enfermedad congénita incompatible con vida extrauterina, en

todo caso carente de viabilidad. Situación embriopatía, referida a casos de
inviabilidad del feto.
3. Indicación médico social o humano lógica, siendo producto de violación sin que
hayan pasado más de dos semanas de la gestación. Si es una niña menor de 14
interrupción del embarazo puede realizarse siempre que no hayan ocurrido más
de 14 semanas de gestación. Confluye sistema de indicaciones y plazos.
En cualquiera de las causales anteriores Mujer debe manifestar su voluntad de

interrumpir el embarazo.
Primeras dos causales requieren diagnósticos previos de médicos.
b.- Aborto involuntario.
- Aborto con violencia. Art. 342 N° 1. El que maliciosamente produjera aborto

ejerciendo violencia sobre la persona de la mujer embarazada. Aquí tenemos una
primera hipótesis de esta segunda clasificación que es el aborto con violencia.
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Con violencia queremos decir, en términos amplios, tanto física como moral.
Física debe estar dirigida a vencer la resistencia de la mujer para causar el aborto.
O también para forzar un autoaborto. Por otro lado la fuerza moral debe ser una
intimidación seria, verosímil y grave a la mujer. Amenazas a la mujer, apunten
indirecta o directamente a su integridad física, o la de un tercero que se encuentre
relacionado con ella.
Considera el ayudante como una hipótesis de suma relevancia, tiene relevancia la

presión que se le ponga a la mujer para abortar. En estas circunstancias se
esclarece un poco más el BJ digno de protección. Vida humana, el feto, y violencia
sexual respecto de la mujer. Se puede dar en cualquier hipótesis de aborto.
Su pena es de presidio mayor en su grado mínimo. (Aborto voluntario son penas

de simple delito) Involuntario son penas de crímenes cuando es con violencia.
- Aborto sin violencia, pero no consentido. Art. 342 N° 2. Segunda hipótesis,

si bien sin violencia, no es consentido por la mujer.
Casos en que consentimiento no se ha dado válido ni libremente. Carezca de

sentido o comprensión de maniobras abortivas o si se le está engañando. No
confundir con intimidación. También pueden darse situaciones de consentimiento
viciado.
Es presidio menor en su grado máximo, vuelve a ser pena de SD.
- Aborto con violencia “sin propósito de causarlo”. At. 343. “será castigado
quien cause con violencia un aborto, aun sin haber tenido propósito de causarlo,
con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al
hechor”. Tercera hipótesis de aborto con violencia, Dolo eventual pero puede ser
extendido incluso a culpa.
Tipo que requiere algo más de atención, tiene descripción particular. “Aun cuando
no haya tenido propósito de causarlo con tal de que el embarazo de la mujer sea
notorio, o le constare al hechor” (Aspecto subjetivo). Es situación en que hay
violencia, malos tratos o lesiones dolosas sobre la mujer, pero no existe un fin
abortivo. Causar un aborto, hacerlo con violencia y en tercer lugar que el
resultado del aborto debe ser previsible, sea porque embarazo era notorio o se
conocía de este.
Cierta discusión de qué reconoce el CP en esta descripción típica. Consenso de

que al parecer hay ciertas hipótesis de dolo eventual, persona que causa violencia
sobre la mujer sin querer causarle aborto, pero estando al tanto de la posibilidad.
Más cuestionable es si es que se acepta hipótesis de aborto culposo. No es que

sea por ejemplo en que se atropella a alguien y resulta ser una mujer
embarazada, en ese caso ya sería el aborto mismo, no solo el resultado el propio
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de culpa, sino que también la misma acción fue negligente. Hay quienes dicen que
aquí tendríamos un delito preterintencional.
El ayudante cree que sobre la culpa sólo es atribuible al resultado. Porque el

presupuesto es que le conste al autor el estado del embarazo. Entonces tendría
que, ya habiendo atropellado, no hacer nada para prevenir que se produzca el
aborto. En esa hipótesis esa si sería una de culpa respecto del resultado de
aborto.
4.- Intervención del facultativo. Circunstancia calificante. Art. 345.
Facultativo que aprovechándose de su oficio, causare aborto o cooperare en él,

incurrirá en penas señaladas en art. 342 aumentadas en un grado.
No es nueva hipótesis de aborto, es calificante respecto del facultativo, que es

profesional de la salud que contribuye a causar aborto.
Hacer vínculo con art. 313 A del CP, se refiere a todo trabajador del área de la
salud.
Exige que se intervenga abusando del oficio, relacionado con lex artis. Persona
que abusando de su oficio, coopera o comete aborto en mujer embarazada, se
relaciona con otra causal de justificación extralegal, es decir, si es que hay quien
realiza aborto faltando a lex artis, se puede interpretar que hay abortos dentro de
la lex artis. Ahora ello está regulado expresamente pero antes había discusión.
5.- Iter Criminis. Es un delito de lesión (resultado) que admite frustración y

tentativa.
Es delito de lesión, de resultado. El resultado consiste en la interrupción del

embarazo y la muerte del feto, y como existe ese resultado, se observa que puede
frustrarse como por ejemplo suministrarse un abortivo pero no causa el efecto
querido.
En segundo lugar, admite la tentativa, situación en que embarazada recibe vaso

con abortivo, y en circunstancias independientes de quien coopera, un tercero le
quita el abortivo.
Caso, ciertos actos preparatorias no punibles.
Resultado, muerte del embrión puede ocurrir tanto dentro de la mujer como
durante su expulsión, lo relevante es que siempre sea consecuencia de la
maniobra abortiva para considerarse aborto. Porque si el feto sobrevive, y luego
se produce su muerte, en ese caso estima el ayudante que hay concurso aparente,
delito de aborto se absorbe por delito de infanticidio si es que cabe dentro de la
descripción o dentro de un homicidio calificado si es que lo realiza el facultativo.
Otro aspecto, respecto a las lesiones del feto, no está regulado expresamente, si
es que por ejemplo, producto de aborto frustrado, se lesiona al feto pero no
muere, este queda absorbido dentro de hipótesis de aborto frustrado porque no
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hay tipo especial para lesiones del feto, las cause la madre o un tercero. En
España existe.
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VI. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
[395 a 403]
395 [El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio
mayor en sus grados mínimo a medio.]
396 [Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al

paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las
funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será
penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un

dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a
medio.]
397 [El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado
como responsable de lesiones graves:
1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de

las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente,
impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.
2.° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones

produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más
de treinta días.]
398 [Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que
causare a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas
sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de
espíritu.]
399 [Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan

menos graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus
grados mínimos o con multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.]
400 [Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo
se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo
5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las
circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1º del artículo 391
de este Código, las penas se aumentarán en un grado.
Asimismo, si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este

párrafo se ejecutan en contra de un menor de dieciocho años de edad,
adulto mayor o persona en situación de discapacidad, por quienes tengan
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Chile
encomendado su cuidado, la pena señalada para el delito se aumentará en

un grado.
De la misma forma, si los hechos a que se refieren el numeral 2° del

artículo 397 y el artículo 399 se ejecutaren en contra de miembros de los
Cuerpos de Bomberos en ejercicio de sus funciones, la pena señalada para
el delito se aumentará en un grado.]
401 [Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes o

personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán castigadas
siempre con presidio o relegación menores en sus grados mínimos a
medios.]
401 Bis [Las lesiones inferidas a los profesionales y funcionarios de los

establecimientos de salud, públicos o privados, o contra los profesionales,
funcionarios y manipuladores de alimentos de establecimientos
educacionales, públicos o privados, al interior de sus dependencias o
mientras éstos se encontraren en el ejercicio de sus funciones o en razón,
con motivo u ocasión de ellas, serán sancionadas:
1. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en los casos del
número 1° del artículo 397.
2. Con presidio menor en su grado máximo en los casos del número 2°

del artículo 397.
3. Con presidio menor en su grado medio en los casos del artículo 399.
4. Con presidio menor en su grado mínimo si las lesiones que se

causaren fueren leves.
En los casos en que se maltratare corporalmente de manera relevante a

las personas señaladas en el inciso anterior, la pena será de prisión en su
grado máximo y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.]
402 [Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su

autor, pero sí los que causaron lesiones menos graves, se impondrán a
todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les
hubieran correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se

impondrán las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que
hicieron uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones
graves.]
403 [Cuando sólo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a
los autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces de
producirlas, se impondrá a todos éstos las penas inmediatamente inferiores
en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones.
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En los casos de este artículo y del anterior, se estará a lo dispuesto en el

304 para la aplicación de la pena.]
BJ tutelado: la integridad corporal y la salud → más complejo que el BJ vida.
La doctrina ha indicado que la integridad corporal tiene relación con la cantidad,

la estructura y disposición de las distintas parte del cuerpo desde el punto de
vista anatómico.
Significa la perdida o daño sustancial de la constitución anatómica (vinculado con

la corporeidad de c/u → afectación a la corporeidad del sujeto)
¿Constituye o no lesión el causales sufrimiento/ dolor a una persona

aunque no se le afecte su integridad corporal?
Salud: el normal funcionamiento desde el punto de vista fisiológico de los organos

del cuerpo humano extensivo a la salud mental.
salud segun la OMS → estado de completo bienestar físico, mental y social.
La catedra → proclama que el BJ protegido es la integridad corporal y la salud
Hay autores que dicen que el BJ salud es el concepto pluriofensivo global

que abarca todas las figuras de estos delitos.
 Sujeto activo:
✓ cualquier persona distinta de la víctima
→ nuestro ordenamiento NO sanciona las autolesiones.
excp:
- Cod de justicia militar (295)→ quien se autolesiona para no cumplir con el

servicio militar.
- casos de estafa de seguros → mutilarse o lesionarse para cobrar un

seguro
 Sujeto pasivo:
✓ una vida humana independiente de la madre → persona humana
En chile no se sancionan las lesiones al feto (en España si)
- ¿Por que no hay cuasidelito de aborto o de lesiones al feto?
porqeu el delito de aborto no se encuentra regulado en los delitos contra

las personas (sanciona los cuaidelitos), sino que el de delitos contra el
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Chile
orden de la familia, la moralidad publica y la integridad sexual (No

sanciona los cuasidelitos)
Posible interpetacion de cuasidelito de aborto [243]
En caso de un parto negligente y que el feto muere, NO se sanciona al

medico.
Hay un fallo de la CS que sanciona un cuasidelito de aborto consumado → a

la luz de 490 [ El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las
personas, será penado:
1.º Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios,

cuando el hecho importare crimen.
2.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa

de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple
delito.] de que se entiende por persona (una interpretacion forzada por
razones de justicia material) → fallo discutible desde el punto de vista del
Ppio de legalidad (interpretacion restricitva de los articulos)
 ¿Consentimiento de la víctima?
En España el consentimiento del ofendido es una circunstancia que

disminuye la responsabilidad penal del autor. y casos en que exime de
responsabilidad penal (transplantes de órganos, cirugías transexuales,
esterilizaciones)
Chile → rechaza la justificación fundada en el consentimiento.
la RG → Bien juridico salud e integridad corporal es BJ indisponible
el consentimiento del ofendido no opera ni como atenuante ni eximente de

resposabilidad penal
excp: transpalente de organos entre vivos → excento de responsabilidad

penal (por norma expresa)
 ¿Las simples vías de hecho constituyen delito de lesiones?
si una persona golpea a otra pero no deja secuelas ¿constituye eso lesión?
o se requiere que a resultas del golpe la persona sufra una consecuencia
(lesion propiamente tal)
Las legislaciones de dividen en 2 grupos:

1° constituyen lesiones las simples vías de hecho
→ aun cuando no se produzca alguna consecuencia (daño permanente o

temporal en el sujeto pasivo)
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Chile
ej: cod español, aleman.
2° NO constituyen lesiones si no se produce a consecuencia de esta via de

hecho un resultado dañoso en la integridad corporal o en la salud
delito de lesion es un delito de resultado.
ej: Cod argentino
❖ En Chile: [395 y ss]
395 y 396 → castración o mutilacion → requiere de resultado
397 → verbos rectores del delito de lesiones: herir, golpear o

maltratar de obra a otro.
para los efectos de la penalidad debemos estarnos a que ocurre a

resulta de las lesiones → distinción entre lesiones graves gravísimas
y simplemente graves.
[140] → sanciona las vias de hecho y agrava las secuelas producidas

de estas.
[150 A] → vias de hecho
art 14 ley violencia intrafamiliar → vias de hecho
Pero hay articulos que dan a entender que se adscribe al grupo 2°

(de resultado de secuela transitoria o permanente)
[398] y [494 n°5]
ECHEVERRY y ZEGERS → consideran delictivas las vías de hecho

(grupo 1°) y las consecuencias de estas agravarían el hecho. → Si no
fuera asi, quedarian en la impunidad. Se que omitiría la protección
penal para el maltrato, la violencia y golpes que no dejen
consecuencias cuando no puedan quedar comprendidos dentro de la
ley de violencia intrafamiliar.
otros autores como POLITOFF → no consideran delictivas las vías de

hecho. debe quedar una huella considerable para su penalidad. y el
maltrato puede ser castigado excepcional% (arts específicos) o
enmarcarlos dentro de delitos como la injuria (contra el honor) o
detención ilegal, etc.
 Clasificación de las lesiones:
(ambas en parrafo 3. lesiones corporales)
A. Mutilaciones
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Chile
a. Castración [395]
b. Mutilación de miembro importante [396 inc 1]
c. Mutilación de miembro menos importante [396
inc 2]
B. Lesiones propiamente tales:
a. Graves [397] [398]
1.Graves gravísimas [397 n°1]
2. Simplemente graves [397 n°2]
*Delito determinado por el resultado → (infringe el

ppio de culpabilidad) cuestionada porque el
resultado determina la calificación y la pena,
independiente de la intención del sujeto.
b. Menos graves [399]

c. Leves [494 n°5]
+Problema respecto de las lesiones menos grave y leves → el CP no

nos da un criterio en días, sino que son aquellas excluidas de las
graves y que para distinguir entre menos graves y leves hay que
atender a las circunstancias del hecho y la calidad de las personas.
ante esto: (196 Ley de tránsito) da un criterio adicional a los del CP

para distinguir entre menos graves y leves.
1. LESIONES
A. MUTILACIONES
Mutilar: cercenar o cortar un miembro del cuerpo humano (Incluye órganos)
a. Castración [395]
antes tenia la misma pena que el homicidio calificado, luego se aumenta la pena
del homicio quedando esta como menor.
fundamento de su pena tan gravosa: la posibilidad de procreación.
antes se entendía solo aplicable a los órganos sexuales masculinos.
en la actualidad la mayoria de las legislaciones lo hacen extensible a los organos

sexuales femeninos
en chile, los procesos de esterilización no son propiamente una castracion. si hay

una esterilizacion contra su voluntad queda comprendida como lesión que deja al
ofendido como impotente.
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Chile
- si es una extirpación total cada incapacitada de procrear y de desarrollar

actividades sexuales
- si es una extirpación parcial → hay que ver si producto de esta puede
desarrollar actividades sexuales y/o procrear → CASTRACIÓN TENTADA O
FRUSTRADA.
Cuasidelito de castración → discusión:

el art 395 dice “maliciosamente” → con dolo
:. se excluye la posibilidad de un cuasidelito de castración (a pesar de estar

dentro del titulo de delitos contra las personas)
hay autores que dicen que solo se puede cometer la castración con dolo
directo ( por eso dice “maliciosamente” )
ZEGERS → Cree que se puede cometer con dolo directo, dolo eventual L o
dolo de consecuencia necesaria
b. Mutilación de miembro importante [396 inc 1]
NO se puede cometer el delito de mutilacion con culpa, solo con dolo (en
cualquiera de sus formas)
MIEMBRO: es un organo con individualidad y funcion propia. permite que el sujeto

pueda valerse por si mismo y que pueda desarrollar ciertas funciones naturales.
si producto de la mutilacion queda imposibilitado de valerse por si mismo o de

desarrollar funciones naturales que antes ejecutaba.
Miembro importante: que le permite valerse por si mismo o de desarrollar

funciones naturales que antes ejecutaba.
c. Mutilación de miembro menos importante [396 inc 2]
miembro menos importante para el legislador: una oreja o un dedo.
pero la importancia del miembro debe hacerse de acuerdo a la definición de

miembro.
B. LESIONES PROPIAMENTE TALES
Verbos rectores:
- herir
- golpear
- maltratar de obra → cualquier accion que produzca daño en el cuerpo el la
salud o sufrimiento psíquico o fisico
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Chile
hay autores que entiendes que solo puede comterse el delito de lesiones por
medios materiales (por acion) y no por omision o por medios morales.
ZEGERS → Se pueden causar lesiones por omision, por la posicion de garante x

maltrato de obra (aunque no excluye la posibilidad de la hipotesis de herir o
golpear por omision) o de cometer por medio de medios morales (como las
mentiras, o imresiones para asustar, etc)
legislador da 2 criterios:
1) enfermedad
2) incapacidad para el trabajo
a. Graves [397] [398]
1.Graves gravísimas [397 n°1]
“El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
responsable de lesiones graves:
1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las

lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de
algún miembro importante o notablemente deforme.”
cuando la víctima quede:
1) demente,
2) inutil para el trabajo
3) impotente
4) impedido de algún miembro importante
5) notablemente deforme
cualquier de estas son equivalentes, pero deben ser homologables por la

gravedad entre si. (ej que la deformacion sea homologablea quedar demente)
1) Demente:
En los términos del art 10 n°1. entendido como trastorno profundo en

cualquiera de las esferas psíquicas (intelectual, volitiva, afectiva. Tiene que
haber una perturbación permanente.
NO cae en esta hipótesis la locura
si la perturbación no es permanente, sino transitoria tenemos que ver cuanto

tiempo perdura esa perturbación.
si al momento de citarse la sentencia y no hay pronósticos de recuperación →

demencia permanente.
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Chile
2) Inutil para el trabajo:
discusion: el CP español decia que debia quedar imposibilitado para el trabajo

que estaba realizando. ej: futbolista, pianista, etc pero que se pueden
desempeñar en otras cosas.
el CP español decidio sacar esta hipotesis.
La interpretación chilena:
DEL RIO y LABATUT → quedarse en la esfera de lo razonable. → de lo

razonablemente posible.
GRISOLA, BUSTOS y POLITOFF → quedarse dentro de la orbita en la que se

desempeñaba, aunque no sea especificamente el mismo trabajo que llevaba
realizando. ej: futbolista lesionado que no puede seguir jugando peo puede
ser entrenador. Mientras mas especializada la labor de la victima, mas dificil
sera que se ueda desempeñar en otras areas laborales. → ZEGERS lo apoya.
3) Impotente:
heridas, golpes, maltratos que dejan a la persona incapacitada para realizar

desarrollar cualquier funcion sexual (impotencia coeundi) y la incapacidad
de fecundación (impotencia generandi)
esterilizacion contra la voluntad d ela persona mientras no imorten una
castracion.
4) impedido de algún miembro importante:

incluye a los órganos, el concepto de órgano está comprendido en el de
miembro, es decir, toda parte del cuerpo dotada de funciones propias.
- El concepto de impedido es más amplio que la mutilación, ya que,
importa la inutilizacion de cualquier forma.
5) Notablemente deforme
Tiene que ver con una concepción estética. Importa que la victima tenga
una irregularidad física notoria y permanente.
Se debe poder equiparar la deformidad a las anteriores consecuencias

(deforme, impedido físicamente, impotente, etc)
- no es necesario que sea una desfiguración solo referida al rostro de

la víctima.
- tampoco se requiere que esté expuesta, sino que sea de una notable
consideración.
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2. Simplemente graves [397 n°2]
“El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
responsable de lesiones graves:
2.° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al

ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.”
- Son subsidiarias a las graves gravísimas, es decir, si se produce una lesion

que no trae consigo alguna de las consecuencias anteriores pero si se
produce incapacidad para el trabajo o enfermedad por más de 30 días se
denominan de esta manera.
- Se castiga con presidio menor en su grado medio. 541 días a tres años.
- La enfermedad en este sentido es entendida como todo proceso
patológico, cualquier alteración de cierta intensidad en la salud fisica
corporal o psíquica de la persona.
- incapacitado para el trabajo, la consecuencia no es inutil para el trabajo
que desempeñaba de manera habitual previa a la lesion.
- no se requiere que concurran de manera conjunta ambas hipótesis
(enfermedad e incapacidad para el trabajo)
- Lo que determina la pena es el resultado, necesidad de ser más de 30 días.
Crítica, en vista de los avances en medicina, puede concurrir que algunas
lesiones tales como heridas con armas de fuego o cortopunzantes sanan en
menos de 30 días, mientras que otras como lesiones musculares, que
terminan sanando posterior a los 30 días, de esta manera no es una
manera proporcional de determinar la pena. Por eso al profe le resulta
mejor la solución que entrega el CP español en su art. 147, en cuanto
determina que el tratamiento quirúrgico utilizado es lo relevante,
agravando por el art. 148 cuando se utilizan instrumentos que puedan ir en
detrimento de la salud, como armas o instrumentos dispuestos a dañar a la
persona.
b. Lesiones graves. 398
“Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que

causare a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas
sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de
espíritu.”
- Es necesario causar una lesión de las señaladas en el 397 n° 1 o 2

- Contempla además dos hipótesis alternativas:
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- Administrar sustancias o bebidas nocivas. Todas aquellas sustancias

que sean capaces de dañar la integridad corporal o la salud. Se
requiere el dolo, con conocimiento de las propiedades de las
sustancias. No puede concurrir el cuasidelito.
- Abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu. Alude a
circunstancias psicológicas, cuando se emplea la astucia, engaño, a
la hora de lesionar, se abusa de la “poca inteligencia o cultura” de la
persona.
 contagio venéreo y nutricio, ej. VIH, si una persona es
contagiada, ¿esto cabe dentro de los verbos rectores de herir,
golpear o maltratar? la respuesta normal es que no. El tribunal
supremo español considera que sí, debido al contagio, como
una administración de sustancias, hace penetrar en el
organismo de la otra persona el virus.
c. Menos graves art. 399.
“Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan

menos graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus
grados mínimos o con multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.”
- Lesiones no comprendidas en los artículos anteriores.

- Herir, golpear o maltratar de obra a otro, sin que se produzcan
resultados constitutivos de lesiones graves y sin que concurran las
circunstancias propias de las lesiones graves.
- Cuando la enfermedad o incapacidad es entre 8 a 30 días, se
considera dentro de este artículo.
- es la regla general y la figura más simple.
- Presentan una agravante especial del art. 401.
“Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes o

personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán
castigadas siempre con presidio o relegación menores en sus grados
mínimos a medios.”
 Agravantes del 400 se aplican a todos los tipos de lesiones

vistos hasta este momento.
“ Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de

este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas
que menciona el artículo 5º de la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda,
Tercera o Cuarta del número 1º del artículo 391 de este
Código, las penas se aumentarán en un grado.
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Chile
Asimismo, si los hechos a que se refieren los artículos

anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de un menor
de dieciocho años de edad, adulto mayor o persona en
situación de discapacidad, por quienes tengan encomendado
su cuidado, la pena señalada para el delito se aumentará en
un grado.
De la misma forma, si los hechos a que se refieren el

numeral 2° del artículo 397 y el artículo 399 se ejecutaren en
contra de miembros de los Cuerpos de Bomberos en ejercicio
de sus funciones, la pena señalada para el delito se
aumentará en un grado.”
- En este tipo de lesiones se agregan las lesiones

producidas a los hermanos, cuñados, que no se
encontraban dentro del parricidio.
- Premio o promesa remuneratorio, veneno o
ensañamiento
- menor de 18 años, adulto mayor o persona
discapacitada
- miembros del cuerpo de bomberos en ejercicio de
funciones.
 401 Bis. lesiones inferidas a profesionales y funcionarios de

establecimientos de salud sean públicos o privados, o contra
manipuladores de alimentos de centros educacionales públicos o privados.
- ¿El simple maltrato importa lesión? En el caso de este artículo se
habla expresamente del maltrato corporal relevante.
- esto quiere decir que en nuestro ordenamiento jurídico, se ha
comenzado a entender el simple maltrato sin huella como un tipo de
lesión.
 402 y 403 se refieren a las lesiones producto de una riña.
 Existen de igual manera una serie de normas referidas a la protección de
los menores y adultos mayores, que se encuentran en los art. 403 bis y 403
septies.
d. Leves 494 n° 5
“ Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias

mensuales:
5.° El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en
concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el art. 399,
atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún
caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones cometidas en contra
de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre Violencia
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Chile
Intrafamiliar, ni aquéllas cometidas en contra de las personas a que se

refiere el inciso primero del artículo 403 bis de este Código.”
- Se castigan con multa, solo cuando se encuentren consumadas

(faltas) → solo se castigan con multa las faltas CONSUMADAS
- el legislador entiende como leves aquellas que no se encuentren
comprendidas en el 399, atendida la calidad de las personas y las
circunstancias del hecho.
- con lo anterior, se entrega al tribunal la capacidad de decidir si son
lesiones leves o de otro tipo.
- art. 196 de la ley 18290, entiende como leves aquellas que producen
enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor a siete días.
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Chile
VII. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Titulo noveno
1. Delitos de apropiación:
A. cometidos por medios materiales:
a) hurto
b) robo
B. cometidos por medios inmateriales:
a) delitos concursales [463-666](No los veremos)
b) defraudaciones → Delitos patrimoniales/economicos
1) Fraude por engaño

2) Fraude por abuso de confianza:
i. APROPIACIÓN INDEBIDA
ii. ADMINISTRACIÓN DESLEAL
2. delitos de destrucción (No los veremos):
- incendios y otros estragos
- Daños
1. A. DELITOS DE APROPIACIÓN POR MEDIOS MATERIALES
DELITOS DE a) HURTO y b) ROBO.
Caso 1:
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Chile
A grandes rasgos es un hurto, cuando ella introduce los productos y es

sorprendida por el guardia de seguridad. Hay que analizar qué tipo de hurto,
grado de desarrollo.
Lo que manda aquí es el 432 CP en relación al 494:3
El sujeto activo: Julia

Sujeto pasivo: Supermercado Líder y la persona que lo
representa Objeto material: Debe ser una:
- Cosa corporal,
- Mueble, ajena, y
- Susceptible de apropiación (ej. bienes de uso público no serán).
- Susceptible de valuación pecuniaria (penalidad dependerá del valor de la
cosa hurtada =
 21.000 es menor a media UTM
 Menor a medio UTM: hurtos faltas
 Mayor a media UTM: hurtos simples (446 CP desde presidio
menor en su grado mínimo a presidio menor en su grado máximo
dependiendo del valor) Entonces estamos frente a un hurto falta.
 Tipo subjetivo:
debe haber intención de comportarse como dueño que se verifica en la especie

al momento de apropiarse y guardar las cosas, pues desconoce el dominio
de las cosas del supermercado.
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Ánimo de lucro: en este caso es un concepto amplio, no necesariamente debe

estarse seguro de que lo venderá, sino basta un ánimo de aprovechamiento
o beneficio Elementos negativos del tipo del 432:
Que no haya la voluntad del dueño

Que no haya fuerza ni intimidación (si lo hay nos referiremos a un robo y no a
un hurto). Aquí no hay violencia ni intimidación en el caso Analizar la
consumación y verbo rector:
En función de cómo entendamos como se apropia una cosa sabremos si el

delito esta consumado o no. Cuando hablamos de apropiación en el hurto esta
se verifica al momento en que se vence la custodia ajena. Entonces el
elemento de esfera de custodia, elemento normativo que refiere a la relación
entre el objeto y el dueño de la cosa que permite excluir a terceros ¿Cuándo
existe quebrantamiento de la esfera de custodia?
Se ha señalado que hay dos elementos de la apropiación:
Expropiación: quebrantamiento de la custodia ajena, en el caso aparecería
cuando julia introduce los paquetes de jamón y queso y luego sale.
La apropiación propiamente tal: constitución de una nueva esfera de
custodia que permite disponer del bien, aprovecharse de él y lucrar con el
mismo.
Sin embargo este aspecto no está totalmente pacifico por cuanto existe
una doctrina que entiende el hurto como delito de mera actividad: que se
consumirá y bastará con el momento de la extracción de la cosa, cuando
se saca de la esfera de custodia.
¿A que habría que estarse es si existe o no un rompimiento de la esfera
de custodia por parte de julia?
Existe un guardia: es un sistema de seguridad que alerta y solicita a julia
que se hacerse para ver si ha hurtado algo. Algunos podrían decir que
mientras no salga no ha habido hurto porque el guardia es parte de la
esfera de custodia. Otra línea jurisprudencial siguiendo un criterio espacial
dicen que ya sacando fuera de las cajas el producto se consuma el delito
de hurto.
También existe una postura relevante. La que sigue el profesor Mario

Garrido y que se ha acogido por la jurisprudencia: la apropiación y
expropiación se verán consumadas cuando hay facultades reales de
disponer de la cosa. Entonces, en este caso siguiendo esta tesis no habría
hurto consumado pues ella no puede gozar ni disponer del bien.
Eso para efectos de la consumación y cuando se entiende la apropiación de los
bienes hurtados.
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Esto es relevante para distinguir la apropiación del hurto con la apropiación

indebida.
En la apropiación indebida hay un título legítimo, fiduciario. Concurre
voluntad. Hay una apropiación sin expropiación, no hay un
quebrantamiento propiamente tal de la esfera de custodia del dueño, si el
ánimo de generar una nueva. Al igual que el delito de daños (…)
Como último elemento relevante en el caso: hay que asociar a otros
artículos del CP principalmente irnos a la regulación del hurto falta (494
bis) ART. 494 bis.
Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a

medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor
de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada.
Es relevante porque nosotros sabemos que la falta solo se castiga como

consumada, ahora bien, en un hurto falta también se puede castigar como
frustrada. Por tanto es muy relevante al considerar la existencia de un hurto
falta.
Otros elementos relevantes a la hora de analizar son por ejemplo, si un
administrador o reponedor comete el hurto: (conectar el 494 bis con el 447
hipótesis de hurto agravado) ART. 447.
En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior
en grado:
1.° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien
sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o
patrón. 2.º Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa,
taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por
individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado
Si bien no es el caso expresamente, hay jurisprudencia que señala que el
reponedor puede considerarse como un “dependiente”. Y por tanto aplicar la
agravante del hurto.
¿Si es un administrador? Podria considerarse el delito de apropiación indebida,
dado que el administrador podría tener un título respecto de las cosas que se le
han confiado.
Caso de reiteración de los hurtos:
¿Qué pasa si Julia es mechera y hace esto siempre y es pillada por cuarta vez?
Regla especial del 451 CP:
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Artículo 451.- En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas,

a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa,
establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el
tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base
el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su
grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 447 (hurto agravado)
Puede ser favorable al imputado porque si es el mismo lugar, el tribunal en
vez de considerar el caso de reiteración o la regla general (concurso real) lo
que hace el tribunal es regular la pena según todos los objetos sustraídos, en
ese casos se impone en el grado superior, podria ser más favorable al
imputado (……)
Reglas especiales de concursos: puede tener aplicación el delito continuado
también, ej. si bien no puede llevarse todos de una vez, y lo hace por
reiteraciones puede considerarse como un solo delito continuado.
Caso 2:
• 436 en relación al 440; y el 432 (elementos bases de hurto y robo) aquí si

existe, violencia, intimidación o fuerza, aquí si hay fuerza en las cosas.
A primeras vemos que hay dos hechos por calificar. Entran a la casa de
veraneo mediante forzamiento y en el aparte hotel también (solo que ahí no lo
logran y se apartan). Aquí hay delito de robo en lugar habitado:
Diferencias respecto al bien jurídico protegido: no solo será la propiedad,
también la seguridad de las personas por la eventualidad de poder
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encontrarse con los intrusos las personas que habitan allí. Es un delito
pluriofensivo, no es tan claro que solo hay propiedad involucrada.
• Lugar en que se comete:
Casa de veraneo y aparte hotel: no es lo mismo que una casa en Santiago o
una bodega a las afueras de Santiago, estamos en una situación particular.
Una casa de veraneo que debiese estimarse como un lugar destinado a la
habitación.
El 440 analiza tres lugares con motivo de robo con fuerza en las cosas:
ART. 440.
El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio
mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:
1.º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o
fractura de puertas o ventanas.
2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de
ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3.º A Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún
doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.
4.° Eliminado.
En este caso, siendo la segunda vivienda hay que subsumirlo en lugar destinado
a la habitación. Además hay otras hipótesis (ej. 443 bis con cajeros)
Fuerza; Modalidad de acción; Grado de desarrollo

El robo empieza a generarse cuando se ejerce la fuerza en las cosas para
apropiarse, hay una funcionalidad de la fuerza para apropiarse de las cosas.
Debe ser alguna de las fuerzas que indica el 440, en este caso corresponde al
440 N°2:
2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de
ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
Alambre puede considerarse como “instrumento semejante”.
Escalamiento es agravante.
Grado de desarrollo
Dos elementos relevantes para la penalidad:
Banda: si vamos al 449 bis veremos que es un artículo incorporado
recientemente ( ley de agenda corta anti-delincuencia 2016). Si bien puede
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no haber asociación ilícita puede haber una banda que configura una
agravante especial.
Con ocasión del toque de queda: hay que leer el nuevo artículo 449 ter:
ART. 449 ter.

Cuando los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 de este Título se
perpetraren con ocasión de calamidad pública o alteración del orden
público, sea que se actúe en grupo o individualmente pero amparado en
este, se aumentará la pena privativa de libertad respectiva en un grado.
Tratándose de la conducta sancionada en el inciso primero del
artículo 436, y concurriendo las circunstancias descritas en el
inciso anterior, se aplicará la pena privativa de libertad respectiva,
con exclusión de su grado mínimo.
ART. 449 quater.

Se aplicará en todo caso la regla 2ª del artículo 449, aun cuando el
responsable no sea reincidente, si los delitos señalados en dicho
artículo se cometen en circunstancias tales que contribuyan a la
sustracción o destrucción de todo o la mayor parte de aquello que
había o se guardaba en algún establecimiento de comercio o industrial
o del propio establecimiento. En estos casos el hecho se denominará
saqueo.
Si el responsable fuere reincidente en los términos de las circunstancias
agravantes de los numerales 15 y 16 del
artículo 12, el juez podrá considerar suficiente fundamento esta
circunstancia para la imposición del máximo de la pena resultante
Artículos de la ley “anti-saqueo” que ponen una nueva agravante especial

respecto a los delitos contra la propiedad, (la del 449 ter: caso en que el
delito se cometiere en ocasión de calamidad o grave alteración del orden
público -en caso de toque de queda-) se aumenta la pena privativa del
robo en 1 grado.
Caso del 449 quater: si el robo se verifica en circunstancias de saqueo

(circunstancias tales que contribuyan a la sustracción o destrucción de
todo o la mayor parte de lo que había en el establecimiento de
comercio) allí se aplica la regla segunda del 449: se quita el mínimo de
la pena. Es decir, en esas circunstancias el delito se denomina saqueo,
los delitos contra la propiedad son los que rigen, respecto a estos
delitos si ellos se cometen en tales circunstancias (en ese caso el hecho
se denomina saqueo).
En el caso de la alarma en el hotel: hay un delito frustrado, por no

consumarse por circunstancias ajenas a su voluntad.
No hay tentativa, porque debe haber un principio de la ejecución del
hecho, ej. usar un alambre para entrar.
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Artículo 445 señala por porte de instrumentos para el robo, se ha dicho

que sobre ese delito hay un castigo anticipado del delito de robo en el
grado de tentado. Ej. Si pillan instrumento que desactiva alarmas.
Robo calificado.
Articulo 432 en relación al 433 n°3:
Nuevo estado de delito contra la propiedad: aquí no hay robo con
fuerza en las cosas, hay un robo con violencia en las personas y con un
determinado tipoi de violencia:
intimidación, y luego de esa intimidación una violencia ejercida sobre la
victima quien tiene un resultado de incapacidad por más de 30 dias,
además de abandono para asegurar resultado.
Hipótesis pluriofensiva del robo.
Robo con violencia calificado:
ART. 433.
El culpable de robo con violencia o intimidación en
las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes
del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después
de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado

cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o
violación. 2°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere alguna de las
lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número 1°.
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3°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo cuando se

cometieren lesiones de las que trata el número 2° del artículo 397 o
cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor
a aquel que resulte necesario para la comisión del delito.
Entonces, ese es el tipo que hay que aplicar en este caso.

Aquí no es solo propiedad, sino seguridad personal, integridad y la vida.
Delito complejo: donde en un solo delito pueden identificarse muchos
tipos: robo, lesiones graves, retención.
Para efectos de política criminal se unifican estos tipos para mayor
penalidad (presidio mayor en su grado medio a máximo)
Corresponde analizar cómo opera la violencia e intimidación:

La violencia e intimidación se verifica con la amenaza del cuchillo en el
suelo. El articulo
439 del CP señala a este respecto cuatro formas de violencia o

intimidación:
ART. 439.
Para los efectos del presento párrafo se estimarán por violencia o

intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las
amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya
para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro
acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará
también violencia el que para obtener la entrega o manifestación
alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose
ministro de justicia o funcionario público. Por su parte, hará también
intimidación el que para apropiarse u obtener la entrega o
manifestación de un vehículo motorizado o de las cosas ubicadas
dentro del mismo, fracture sus vidrios, encontrándose personas en su
interior, sin perjuicio de la prueba que se pudiere presentar en
contrario.
Amenaza idónea (….) coincide con el “pasa la plata o te mato”
Aspectos de la intimidación: la violencia debe ser funcional a la

apropiación, esta conexión temporal como leímos en el 433 puede ser
antes para facilitar su ejecución o después para asegurar su impunidad.
En la especie estamos ante el primer caso: para facilitar su ejecución.
Además, debe haber conexión ideológica (debe haber dolo, al menos

dolo eventual respecto de la violencia e intimidación ejercida) Puede
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pasar que alguien con culpa lesione, y allí faltaría un elemento para el
delito de robo con fuerza e intimidación en las personas.
Segunda violencia o intimidación: con motivo u ocasión del robo, tanto

las lesiones que terminan con incapacidad de 30 dias y el abandono de la
persona en el desierto.
¿Qué es retención? Hay una retención inherente al delito, la coacción

producto del cuchillo en el cuello (esa no es la retención propia de la
calificante, dado que es inherente al delito).
Pero ya consumada la apropiación, luego solamente para un exceso de

aseguramiento se retiene a la persona y la dejan en el desierto, más allá
de la necesaria que en este caso, es especialmente penada.
Además podría ser calificada por el 433 N°1 y su remisión a las lesiones.
Esta calificante debe ser analizada “con motivo u ocasión” la intimidación

debe ser con la disposición al robar, solo allí aplica la calificante. […]
Caso 4:
No hay una violencia de consideración o entidad para calificarle dentro

de los conceptos del 439, pero tampoco hablamos de un hurto. Por ello
hablamos del robo con sorpresa que es una figura intermedia del 436:
ART. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos

precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidación en las
personas serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a
máximo, cualquiera que sea el valor de las especies sustraídas.
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Chile
Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor

en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras
especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por
sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo
otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.
Y el inciso ultimo del 436 también refiere a los portonazos.
Maquinación que busca generar una confusión en la victima o

aprovecharse de la desatención de la víctima, en este caso hay arrebato
por eso es robo con sorpresa, no es un caso que podria considerarse
como hurto (Ej. casos en los que una persona se duerme y no puede ser
víctima de sorpresa y luego de horas descubre que se le sustrajo el
celular).
Gran familia de delitos, principal causal de internos en nuestro sistema

penitenciario, y estrechamente vinculado a los procedimientos abreviados y
simplificados.
1. B. DELITOS DE APROPIACIÓN POR MEDIOS INMATERIALES

b) DEFRAUDACIONES
Evolución histórica:
SOLÉ → pocos delitos presentan una línea evolutiva más dudosa que las que
corresponden a las defraudaciones. Esta diversificación NO proviene de una sola
figura del del Derecho antiguo, ya que ha ido recibiendo a través del tiempo una
serie de aportaciones del Derecho privado, Civil y Comercial.
Hasta antes de esa fecha, no existiría en Chile el delito de la administración

desleal, antes del 20 de noviembre del 2018 con la Ley 21.121.
El precedente romano de la estafa en términos generales es la figura del

denominado crimen de estelionatos. Una figura que en palabras de Francesco
Carrara evocaba al estelión o a la Salamandra, camaleón. El camaleón cambia de
color según la ocasión. Este de alguna manera hace referencia a la astucia,
capacidad de ocultarse, de difuminar, eludir, etc. Este crimen del estelionatus que
sí existe en el D° romano comprendía formas expresamente definidas por ejemplo
el delito de vender una casa que ya estaba hipotecada, haciendo creer que se
trataba de una casa libre de gravamen. Pero habían una serie de figuras en el
Derecho antiguo, no una gran apropiación indebida como hoy.
El primer cuerpo Jurídico que trata estas materias es la partida 7ma título 16, que
se denomina Engaño. → Nos dice que los engaños se hacen de muchas maneras
pero especialmente se destacan 2:
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Chile
1) Cuando se hacen por palabras mentirosas o alteras.
2) Cuando pregunta a un hombre sobre alguna cosa, y callare

engañosamente.
Estos son dos de los grandes problemas actuales que tiene la teoría de la estafa:
i. ¿Constituye la simple mentira engaño? Porque para muchos, que nos dice
que no, que se requiere un astuto despliegue de medios engañosos, no
basta con mentir, hay que simular, hacer un despliegue aparatoso de
actividades que refuercen de veracidad esa mentira. Las 7 partidas si
consideraban como engaño la simple mentira o las palabras alternas.
ii. problema de la estafa como omisión o el silencio.
Avanzando un poco, el CP español de 1822 que siguió en esto al francés, definió

la estafa en su art. 766 “Cualquiera que con algún artificio, engaño o superchería,
prácticas supersticiosas, u otro embuste semejante, hubiere sonsacado a otro
dineros, efectos o escrituras, o le hubiere perjudicado de otra manera en sus
bienes, sin alguna circunstancia que le constituya en verdadero ladrón, falsario o
reo de otro delito especial”.
Es decir este CP de 1822 definió la estafa dándole contenido, ciertos elementos

fundamentales. Pero sucedió que este CP 1848 que sirve de modelo al nuestro
importó un retroceso porque no definió lo que es la estafa, y este es el que sirvió
de modelo al nuestro. Sino que establece un sistema casuístico, que es el que
copia nuestra legislación que rige hoy dentro de nuestro CP que no tiene un
concepto de estafa, como sí tenía el art. 766 del CP de 1822, y en el fondo, para
muchos constituye un retroceso al no contar con un concepto claro unívoco de
qué es un fraude.
Para algunos es un problema, nosotros por forma de ser, vamos a entender que
es una oportunidad porque nos abrirá las mentes para apreciar estafa en
conductas que hoy día, con definiciones estrechas compactas, podrían quedar
excluidas. Pero como nuestro CP no se ciñe a un concepto, tenemos más libertad
interpretativa.
En España se modificó el CP, la gran reforma es el CP de 1995 que en su art. 248,

los españoles regresan al concepto. “Hoy cometen estafa los que con ánimo de
lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a
realizar un acto de imposición en perjuicio propio o ajeno”.
Es un concepto súper importante, porque de algún amanera define elementos

fundamentales de todo fraude. Lo mismo veremos en el CP alemán en su Art. 263
“El que con propósito de obtener para sí o para un tercero beneficio patrimonial
ilícito, perjudique el patrimonio de otro provocando o manteniendo un error
mediante la simulación de hechos falsos o la desfiguración o supresión de hechos
verdaderos, será castigado”. El CP alemán se hace cargo de algunos problemas
que veremos nosotros.
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Chile
Por ejemplo: se dice que la estafa debe generar un error, pero ¿qué pasa cuando
ya está el error y uno aprovecha de este sin generarlo? El CP español no lo trata, el
alemán sí, diciendo que sí constituye estafa.
Nos encontraremos con un panorama en que nuestro CP NO define lo que es una

defraudación.
1. Defraudación.
Generalidades.
Lo primero a lo que nos referiremos es a la defraudación. Porque el Verbo rector

de casi todos los delitos de apropiación por medios inmateriales es defraudar. El
que defraudare a otro.
Es una expresión genérica dentro de la cual están comprendidas las estafas y

otros delitos.
Definición:
DEFRAUDACIÓN es causar perjuicio mediante fraude (Por engaño o por abuso de

confianza)
Defraudacion =/= estafa
No es sinónimo de estafa, estafa es una manera determinada de defraudar
Defraudar → toda lesión patrimonial producida con fraude.
2 elementos fundamentales:
1) FRAUDE
2) PERJUICIO
*NO puede haber defraudación sin ambos elementos. Defraudar es causar

perjuicio mediante fraude.
NO existe un delito de defraudar genérico. → No es un súper concepto con el cual

suplir ciertas lagunas legales que dejen los distintos tipos penales. SOLER → la
idea de defraudación no tiene más valor que el de orientarnos, así como las
demás denominaciones genéricas, para darle sentido e interpretar cada una de las
figuras particulares. NO es un tipo penal.
Ya veíamos que la estafa no es equivalente a un fraude porque se puede

defraudar de una manera distinta a la que nos lleva a la estafa.
 El fraude que causa el perjuicio puede tener 2 modalidades:

1) FRAUDE POR ENGAÑO→ esa modalidad si nos lleva a las estafas, y
fraudes por engaño.
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2) FRAUDE POR ABUSO DE CONFIANZA→ los cuales NO son estafas.
Tipos de fraudes por abuso de confianza:
i. APROPIACIÓN INDEBIDA [art. 470 N° 1]

ii. ADMINISTRACIÓN DESLEAL [art. 470 N° 11.]
Fraude es medio o modo de obrar, así como en el robo la fuerza en las cosas o la
violencia e intimidación en las personas derivan del robo, o es una u otra, lo
mismo ocurre con el fraude. O es un fraude con abuso de confianza o es un
fraude por engaño.
problema con el párrafo octavo: “De las estafas y otros engaños”. Este título da la
impresión de que todos estos delitos son estafas y engaños, pero ello no es
verdad, porque dentro de este párrafo octavo hay también fraudes por abuso de
confianza.
- cuando hablamos entonces de las estafas, nos referimos a fraudes por

engaño; cuando hablamos de apropiación indebida y administración
desleal (por nombrar las figuras principales) hablamos de fraudes por
abuso de confianza -
BJ → PATRIMONIO
En el tratamiento de los delitos contra la propiedad que específicamente la gran

mayoría de ellos son contra el patrimonio, pero además cometidos por medios
inmateriales. Ya no es la fuerza en las cosas o la violencia o intimidación que nos
lleva a los delitos contra la propiedad cometido por medios materiales, hurtos,
robos, sino que es la familia de los fraudes.
Todos estos delitos constituyen defraudaciones, pero ellas son en sí mismas NO

son un tipo penal. Hay que ceñirse en algunos de los delitos contenidos en el CP o
en Leyes especiales, sea fraude por engaño o abuso de confianza.
Da la impresión por la forma en que el legislador denominó el parrafo Noveno “De

las estafas y otro engaños” que todos estos delitos son estafas o engaños, lo cual
no es así. Dentro de éste, están las defraudaciones por engaño, la gran mayoría
son estafas, pero también están los fraudes por abuso de confianza. Es
incompatible un fraude por engaño con el de abuso de confianza. Más aún, si hay
engaño esa conducta virtualmente no será de abuso de confianza, sino que de
estafa, derechamente. La desplaza. Porque evidentemente no hay confianza en
esas personas al haber engañado a la víctima.
Engaño → es el género.
Estafa → es especie.
Abuso de confianza → es el género
Administración desleal, apropiación indebida → las especies.

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1. B) 1) FRAUDES POR ENGAÑO
El CP NO define la estafa, ya que sigue a ese efecto el CP español de 1848, que

constituye retroceso respecto del CPE de 1822.
puede ser un problema, pero lo veremos como una oportunidad:
En nuestro ordenamiento jurídico las restricciones legales a la elaboración

dogmática y jurisprudenciales son más débiles que en otros delitos, porque existe
un divorcio relativo entre el texto legal, tipos penales, y el concepto dominante
existente en la literatura respecto de lo que es estafa. Y este divorcio entre el
texto legal y la dogmática, este vacío en nuestro CP, nos genera una oportunidad
para una discusión más amplia y profunda.
Pero, nuestra jurisprudencia y dogmática, se adhieren al concepto dominante de

lo que es la estafa → Estamos todos de acuerdo con un concepto básico de estafa,
con sus elementos centrales, pero discutimos, respecto a uno de estos elementos
especialmente, el ánimo de lucro y respecto a la interpretación de alguno de estos
elementos.
→ Pero, en lo fundamental hay consenso, y estos se dan en torno a los elementos

del delito de estafa,
y podemos ser más amplios → porque hay fraudes por engaño que no
necesariamente se denominan estafas pero son fraudes especiales.
 Elementos de la ESTAFA:
1) Se requiere de un Engaño: básico, elemento central, alma, núcleo

de toda estafa. Haber un engaño que sea idóneo, apto para poder generar
un error.
2) El engaño tiene que provocar un error: una falsa representación de

la realidad de parte de una persona natural.
3) Producto de ese error se efectúe una disposición patrimonial.
4) Que cause perjuicio.
5) El ánimo de Lucro
→ es más discutido. Además, entre todos estos, debe haber una necesaria
relación de causalidad.
ZEGERS → se requiere el ánimo de lucro
ECHEBERRY y otros→ consideran que esta no es necesaria, por ejemplo

pudiendo ejecutarse el delito con ánimo de venganza.
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ej: Boleto del loto → se gana la Lotería pero no lo sabe aún, y hay un
tercero que lo odia y conoce los resultados de la Lotería, sabiendo que el
tenedor del boleto es el ganador, pero no quiere que gané. Entonces,
escribe una lista de resultados falsa, mostrándosela al ganador, y este
desazonado porque no se ha ganado nada, procede a destruir este,
engañado por el tercero, el cual lo quiere perjudicar con ánimo de
venganza.
Se dan todos los elementos. → Ahí se discute si hay estafa o no. Zegers
diría que no, porque falta el ánimo de lucro, sigue siendo una cuestión
controvertida.
*A Zegers le interesa que sigamos esta ruta lógica, conjunto de pasos, para
que exista fraude por engaño.*
BJ PROTEGIDO → PATRIMONIO:
Hoy hay bastante consenso en que el BJ protegido NO es la propiedad, sino el

patrimonio.
NO es el Derecho Real de Propiedad → éste está más bien protegido, acorde a la

tesis dominante, en el Delito de Apropiación indebida [art. 470 N° 1]
→ el Derecho real de propiedad lo que se cautela frente a aquellos ataques que

importan que el tenedor de una cosa material mueble se apropia de ella en
circunstancias que tiene la obligación jurídica de restituirlas. Pero ello es sobre el
Derecho de propiedad que la víctima tiene sobre la cosa.
Acá hablamos del concepto de PATRIMONIO → concepto mucho más amplio, que
incorpora las cosas corporales, pero también otros bienes que no necesariamente
son corporales. EJ: dentro de mi patrimonio puedo tener además de derechos
reales de propiedad, derechos reales de usufructo o de servidumbre o de uso y
habitación, etc.
.: el BJ protegido en estos delitos es mucho más difícil de determinar que el

derecho de propiedad.
CONCEPCIONES DE PATRIMONIO
Es importante saber qué concepción nos adherimos, es como la otra cara de la

moneda del concepto de perjuicio, de seguir cualquiera de ellas, lograremos
identificar si hay o no afectación al patrimonio, hay o no perjuicio.
A. Concepción Jurídica de Patrimonio
Vincula el concepto de patrimonio con el D subjetivo que yo tengo para poder

obtener un determinado bien. Y a medida que exista un engaño respecto de las
características de ese bien, haciendo que no reciba aquello que jurídicamente (de
acuerdo a un D subjetivo) tengo derecho, habría que apreciar que hay una estafa
(Mientras se cumpla con los otros elementos)
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Entendiendo patrimonio como el BJ protegido en todo delito de fraude por

engaño. En toda estafa.
El patrimonio es un conjunto de derechos y deberes patrimoniales

reconocidos por el derecho (derecho subjetivo) de que es titular una persona,
cuya lesión conlleva, con independencia de que se produzca o no una pérdida
evaluable económicamente, la existencia de un daño patrimonial.
El patrimonio aquí se vincula con los derechos subjetivos del que es titular una
persona. Y su lesión NO guarda relación si es o no evaluable económicamente,
SINO en la medida si se afecta o no dicho Derecho Subjetivo.
Origen:
Postulada a fines del siglo XIX por MERKEL y desarrollada por BINDING a principios
del S XX.
BINDING → el incumplimiento de la obligación jurídicamente acordada.

Incumplimiento que conduce al resultado típico, porque su titular no obtendrá
aquello exigible en Derecho, acorde a la transacción que han celebrado. Y es
independiente de que se entregue otro objeto o valor que sea económicamente
equivalente a lo pactado.
.: el engaño como primer elemento de la estafa, sobre las características del bien
que se entrega en contraprestación por el precio pagado (aunque sea de valor de
mercado) , igualmente será engaño idóneo para generar el error que motiva la
disposición patrimonial que genera el perjuicio, que se cifra en el incumplimiento
de lo pactado.
El perjuicio se centra en el incumplimiento de lo pactado :. la sistematización de

estas normas se basa con el sistema de los D° subjetivos.
Ej: si celebro contrato de compraventa en virtud del que compró un

vehículo motorizado de determinadas características, marca, modelo, color,
tipo de consola, sistema de frenos, etc.), si soy engañado respecto de las
características de este bien, y se me entrega un vehículo de características
distintas a las cuales yo tengo derecho subjetivo a exigir en virtud de ese
contrato, si se me entrega otro modelo, marca, color, sistema de radio,
etc., distinto al que tengo derecho, ya ha mediado engaño respecto a las
características de ese bien, pudiendo decirse que se ha sido víctima de un
delito de estafa. Y mi patrimonio ha sido afectado. Aún cuando, yo reciba
otro bien que pueda ser económicamente equivalente, que pueda tener run
valor similar o eventualmente mayor respecto al cual yo tengo un derecho
subjetivo que se me dé.
 Críticas:
Ha sido objeto de muchas críticas esta concepción, y con mucha razón.
i. En primer lugar, es un concepto muy restringido. Porque esta concepción

jurídica exige que el interés de una persona sobre una cosa o prestación,
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revista el carácter de un derecho subjetivo para que tenga protección penal.

Deja fuera del ámbito de protección penal de la estafa muchos bienes que
tienen efectivamente un valor económico fundamental: expectativas, know-
how, secretos industriales, clientela, etc.
ii. Paradojalmente, también es muy amplio. Porque admite como objeto de

ataque cualquier bien o prestación respecto del cual se puede tener un
derecho subjetivo, no obstante no importar una pérdida económica. Por un
lado restringe el derecho subjetivo, peor por el otro lado es muy amplio
porque cualquier afectación a un derecho subjetivo, aún cuando no tenga
afectación económica, habría afectación al patrimonio y perjuicio.
iii. Excluye compensación como criterio de apreciación del daño. Porque si

en el ejemplo que vimos del automóvil, se excluye la posibilidad de
compensar una cosa con otra, incluso si recibo uno que compense el
perjuicio.
iv. No todos los derechos subjetivos deben integran el patrimonio, sino solo
los patrimoniales. Hay una serie de derechos subjetivos sin contenido
económico, no tienen porqué formar parte del patrimonio en tanto no tengan
contenido patrimonial.
*Mayoritariamente esta concepción jurídica del patrimonio se ha ido

abandonando, dando lugar a una concepción absolutamente opuesta, la
concepción económica del patrimonio.*
B. Concepción Económica de patrimonio
Vincula el concepto de patrimonio con el conjunto de bienes evaluables

económicamente.
El patrimonio → se define como el conjunto de los valores económicos sobre

los que se ejerce un poder fáctico de uso o disposición.
Ya NO hablamos de derechos subjetivos, SINO que de valores económicos, bajo

disposición de alguien y protegidos por el OJ. Pero esta protección es mínima,
débil, y que en ningún caso conlleva un derecho subjetivo.
Tiene como punto de partida la famosa sentencia del 14 DIC de 1910 del plano
del tribunal del Reich, que nos dice:
“El concepto de patrimonio es en primera línea un concepto de la vida

económica. Patrimonio es poder económico, es todo aquello que tiene valor
para las relaciones económicas de una persona, es decir, de valores o bien,
ya que en el sistema de la economía monetaria todo valor puede expresarse
en dinero: es la suma de los bienes pecuniarios de una persona”.
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Esto uno lo entiende más en un concepto más coloquial de lo que es el

patrimonio. Normalmente las personas cuando hablan de él piensan en sus bienes
económicos que tienen más que en sus derechos subjetivos.
Con esta concepción nos vinculamos NO con lo jurídico, sino con el tráfico
económico, prescindiendo de este concepto del derecho privado de tener que
tener un derecho subjetivo sobre la cosa o sobre el bien. Y lo relevante para
confirmar la existencia del delito, será el saldo contable, monetariamente
evaluable que ya veíamos que la concepción jurídica deja absolutamente de lado.
Es el concepto que usualmente utilizan los contadores e ingenieros comerciales.
– Consecuencias prácticas de seguir esta concepción:
a.- Quedan fuera del ámbito de los delitos patrimoniales los ataques contra
objetos carentes de significación económica. Puedo tener derechos
subjetivos, pero sin valor económico, no forman parte del patrimonio.
b.- La compensación cumple rol fundamental en la apreciación del daño.

Esta concepción acepta absolutamente que opere la compensación.
c.- Quedan dentro todos los bienes económicamente significativos, sin

importar si formalmente constituyen derechos subjetivos.
 Críticas:
Se le critica fundamentalmente por su prescindencia de cualquier punto de

vista normativo. Por ello nos decía el profesor que lo jurídico es muy tenue.
No requiere nada. El concepto de patrimonio requiere poder adjudicarle o
adscribirle un conjunto de bienes a alguien, a una persona como su titular.
Debe tener título para decir que forma parte de su patrimonio. Para la
concepción económica basta con la posibilidad fáctica de
aprovechamiento económico, lo que implica una contradicción
valorativa entre la protección penal del patrimonio y su protección jurídica
extrapenal.
Ej: un ladrón entra a robar a una casa, roba joyas y bienes valiosos.
¿Forman parte del patrimonio del ladrón esos Bienes? En términos que el
DP lo va a proteger en términos que ese ladrón sea estafado por otro en el
futuro. De acuerdo a esta teoría lo robado formaría parte del patrimonio
del ladrón. El derecho Penal terminaría protegiendo relaciones
patrimoniales que el propio derecho penal, y el privado, reprueban.
Esta es una crítica que tiene esta concepción que aleja todo lo jurídico, o lo
deja en línea muy tenue en orden de adjudicarle o vincularle o asimilarle
patrimonio a determinada persona.
Por ello, como ocurre normalmente con todas estas teorías extremas, la
jurídica, económica, hay una tercera concepción que de cierta manera es de
las más aceptadas. Es la denominada Concepción Mixta o conciliadora.
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C. Concepción Jurídica Económica (conciliadora o mixta)
Surge como corrección de las dos concepciones anteriores
Patrimonio → Debe entenderse la suma de los valores económicos que se

encuentran a disposición de alguien (persona natural o jurídica) bajo la
protección del orden jurídico.
→ Mantenemos lo económico, pero exigimos que ese conjunto de bienes estén

adjudicados, inscritos, a alguien acorde al ordenamiento jurídico.
SUSANA HUERTA → patrimonio abarca los bienes patrimoniales que tienen valor
economico y que el sujeto posee en virtud de una relación jurídica :. quedan
excluidos del concepto de patrimonio aquellos objetos que solamente tienen un
valor afectivo o sentimental.
→ Para ella el perjuicio patrimonial se define como la disminución económica%

evaluable del acervo patrimonial que jurídicamente corresponde a una persona,
obtenida esa disminución a través de una acción antijurídica que persigue la
obtención de un lucro injusto.
*La adscripción, o adjudicación o vinculación de estos bienes a una persona

debe ser mediante criterios jurídicos
❏ Distintas variantes del criterio de adscripción:

a. GALLAS → el criterio de adscripción debe estar concretada en un
derecho subjetivo y el conjunto de bienes deben tener un valor
economico.
b. WELZEL, CRAMER, SAMSON → criterio de adscripción esta dado por
el reconocimiento del derecho. deja fuera todos los bienes e quel
interés del sujeto sobre esos bienes sea impugnable → el vínculo de
la persona con el junto de bienes debe estar bajo la protección del
orden jurídico
c. LACKNER, GOSSEL → el criterio de adscripción esta dado por la
ausencia de reprobación del derecho del P° de disposición de dicho
conjunto de bienes
d. HEFENDEHL → ppio constitutivo del patrimonio → PPIO DE LA
DOMINACIÓN → hay dominación cuando el titular del patrimonio
dispone de posibilidades jurídicamente reconocidas de realización
de esos bienes que le dejan en libertad de disponer a su arbitrio y de
poder enfrentar factores externos de perturbación.
*La concepción mixta es mayoritaria en al doctrina*
Las siguientes son correcciones normativas a la concepción mixta:
D. Correcciones/rectificaciones individualizadoras del concepto Mixto de

Patrimonio
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Pretende atender a una perspectiva individual o de carácter subjetiva para

confirmar el daño patrimonial.
Aporte → incorporar la perspectiva subjetiva dentro de lo que es el concepto

de patrimonio. Se trata de hacerse cargo de ciertos engaños en que este recae
sobre la utilidad personal para el adquirente del bien que recibe en
contraprestación del dinero que entrega.
Aquí se reconoce la existencia de estafa y la existencia de un prejuicio, siempre

que exista engaño que genere el error motivador de una disposición patrimonial,
disposición que no se hubiese efectuado de no mediar ese engaño (siempre tiene
que haber una disposición patrimonial producto de un error causado por un
engaño) aun cuando el disponente reciba un bien equivalente con su valor de
mercado.
Se atiende al valor de mercado + valor de uso (que se vincula con la utilidad

que la persona pretende obtener.)
Ej: Vinculada con el fallo del año 1976 que condenó a un vendedor de
enciclopedias, donde el tribunal superior condenó al vendedor de enciclopedias,
porque la víctima compró una enciclopedia en su idioma y, mediando engaño de
por medio, les llega una enciclopedia en otro idioma. Puede que esa enciclopedia
valga exactamente lo mismo que la del idioma que se pidió, pero no va a recortar
una utilidad. Se trata con esta doctrina de no dejar desprotegido al consumidor
frente a la astucia de vendedores sin escrúpulos, que vende cosas que
económicamente pueden tener el mismo valor pero que no tienen la utilidad que
persigue la persona.
Estos criterios han sido sostenidos por la doctrina y jurisprudencia alemana, pero
con un carácter más bien excepcional, insistiendo siempre en la necesidad de
establecer criterios normativos concretos para evitar la inseguridad jurídica. → Se
trata de evitar las críticas de una tendencia hacia una subjetivización extrema que
conviertan en el fondo los delitos contra el patrimonio en delitos contra la libertad
de disposición, lo cual evidentemente genera una inseguridad jurídica.
Para evitar críticas de una subjetivización extrema, se ha hecho criterios

normativos de evaluación del daño (conllevan a tomar en cuenta 2 niveles de
valoración):
1. Ver si existe paridad económica entre las prestaciones, entre lo que yo

di y lo que yo recibí, porque si no existe paridad económica y yo recibo
algo que vale menos siempre va a haber perjuicio, esto es categórico, pero
no es suficiente.
2. Sí existe paridad económica, hay que ver si la utilidad que pretendía el

sujeto con la entrega de su dinero se ve satisfecha. si no le reporta
satisfacción va a existir daño aun cuando su patrimonio no haya
disminuido contablemente económicamente.
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En casos de escasa o nula utilidad individual podrá afirmarse que hay un

daño patrimonial pese a la equivalencia económica.
 Criterios normativos (Alemanes):

1. Si se ha previsto o no una utilidad concreta en el respectivo contrato,
porque si se previó una utilidad de manera expresa o de manera
tácita y esa utilidad no se ve satisfecha, se afirma que si existe
perjuicio patrimonial.
2. Que la contraprestación conlleve una merma o carencia de valor de

uso de acuerdo a lo que, para otra persona (hombre medio) situada
en el mismo lugar y con las mismas circunstancias, si sería
razonablemente útil o no.
3. Si no se respeta la utilidad prevista en la transacción, si para el

hombre medio no es útil o si es imposible utilizar lo recibido de
cualquier otro modo razonable o no se puede revender ese bien, se
tendría que establecer que si hubo perjuicio patrimonial.
Ej: el caso del esquimal que manda a comprar un calefactor y recibe un frigorífico,
no le puede dar ninguna utilidad razonable a ese refrigerador. Lo mismo va a
pasar con la persona que vive en el caribe manda pedir un freezer y le llega un
calefactor.
Todas estas correcciones se vinculan con incorporar lo que es la perspectiva

individual o subjetiva. → Los que asumen este tipo de correctivos siguen
manteniendo un concepto mixto de patrimonio (ese es el problema que tienen
estas versiones).
Se le critica porque es difícil, sin abandonar su punto de partida, conciliar esto

porque o vamos a concebir el patrimonio como un mero conjunto económico
objetivo de bienes pertenecientes a una persona o vamos a entender por
patrimonio un conjunto económico que sirva a su titular para la satisfacción de
sus intereses o necesidades personales.
El problema que tienen estas versiones correctivas → es que siguen formando

parte del concepto mixto (que es contradictorio con sostener que el patrimonio es
un conjunto de bienes económicos) y por otro lado entenderlo que está destinado
a satisfacer las necesidades o utilidades del titular de la misma.
E. Concepción Personal del patrimonio.
Vinculada con la doctrina de la frustración del Fin.
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Incorpora conceptos subjetivos
Recoge estos correctivos, pero se desvincula del concepto mixto.
HARRO OTTO → el patrimonio debe entenderse como una unidad estructurada y

ordenada en función de los fines de un individuo, que le garantizan su desarrollo
en un determinado entorno y no puede descomponerse esta estructura en sus
partes sin perder su identidad.
Esta doctrina ha sidoacogida minoritariamente en Alemania y en España, recogida

por jurisprudencia el tribunal supremo español.
- fallo del 23 de abril de 1992, considerando noveno, del aceite colsa en el cual se
incorpora este concepto personal del patrimonio (visto en la prueba).
Para que exista afectación al patrimonio y exista perjuicio, basta que el sujeto
haya efectuado una disposición sobre medios económicos sin que el sujeto
alcance el fin económico que perseguía. Para esta concepción la equivalencia de la
contraprestación no está dada por el valor económico, sino que tiene que
valorarse en función de su idoneidad para satisfacer los fines perseguidos por el
sujeto.
Aquí se trata de aceptar que la protección del patrimonio se justifica porque el

ámbito de dominio o de señorío del sujeto titular del patrimonio, le garantiza a
éste un espacio de actuación libre respecto del modo en que él quiere disfrutar de
los bienes que le pertenecen, integrados en una unidad.
→ Aquí incorporamos el elemento personal: yo, en cuanto titular de un conjunto

de bienes, tengo todo el derecho de organizar mis bienes de la forma que yo
quiero y darle el fin que desee. La imposición de una contraprestación distinta a la
pretendida, aunque económicamente sea igual, si no satisface el sentido de
utilidad o la finalidad expresada, va a incorporar al patrimonio un elemento
disfuncional, en cuanto a la organización y distribución personal de sus bienes.
A. Criterio de frustración de fin en los casos de prestaciones bilaterales →

estamos ante contraprestaciones insuficientes por ausencia del valor
funcional de utilidad o transacciones con prestaciones objetivamente
equivalentes, pero con frustración del fin pretendido por el engañado.
→ Por eso se habla de la TEORÍA DE LA FRUSTRACIÓN DEL FIN.
Para evitar una subjetivización excesiva de lo patrimonial → se han

propuesto criterios para determinar el prejuicio típico, siempre en el
entendido que el valor del bien recibido es el valor objetivo de mercado,
porque si yo recibo como contraprestación algo que económicamente vale
menos, nadie discute que hay ese prejuicio. Pero si el bien que yo recibo es
económicamente del mismo valor, pero no basta con eso, hay que ver si el
bien recibido es idóneo o no para satisfacer el fin perseguido.
La frustración del fin económico es el criterio determinante para

advertir perjuicio económico al patrimonio de esa persona, NO basta
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con la comparación monetaria no basta con el concepto de saldo

económico, hay que ver si se satisface o no ese fin.
 ¿Como determinar si efectivamente hay perjuicio?
No cumple con el fin, no recibí lo que yo quería, → pero para que haya
prejuicio hay que comprobar si el bien recibido puede ser sustituido,
intercambiado o transformado para satisfacer la necesidad prevista.
- Cuando sea imposible hacerlo o al menos no en forma inmediata o la

reventa implica una pérdida o incluso cuando se obliga al titular a tener
que realizar un esfuerzo enorme para poder cambiar este bien o darle un
uso, si cabra apreciar un perjuicio patrimonial en el ámbito de la estafa.
Ej: la enciclopedia en otro idioma, habrá que ver si se puede cambiar,

revenderla sin sufrir una merma o, sin hacer un esfuerzo gigantesco,
reemplazarla. Si no se puede revender o se pierde dinero en el cambio o si
se tendrá que hacer un esfuerzo considerables, si va a haber un perjuicio.
Tenemos, con esta doctrina, que la estructuración de objetivos y fines que

el titular ha establecido en relación a su patrimonio y la dimensión
subjetiva de la utilidad individual que cada uno de los bienes que lo
integran. Esos elementos (los objetivos y fines y la dimensión subjetiva)
constituyen el referente básico para analizar la concurrencia o ausencia de
perjuicio. Esta doctrina incorpora algo que es fundamental, reivindicar el
elemento subjetivo como un elemento obligado de la relación patrimonial.
No basta con que yo reciba algo económicamente equivalente, lo
importante es que lo que yo reciba, no solamente tenga un valor
económico equivalente, sino que realmente pueda satisfacer los objetivos
que yo le he imprimido a mi patrimonio en tanto la libertad que yo tengo
como titular del mismo para darle a este conjunto de bienes los propósitos
yo deseo.
B. Criterio de la frustración del fin en las prestaciones unilaterales.
EJ: en la donación la disminución patrimonial es inherente al carácter

gratuito de la disposición. Es posible que una persona haga una donación
mediando engaño, respecto de la efectiva necesidad que tiene el
destinatario de la donación, la pregunta es si puedo yo advertir una estafa.
El problema es que la sola disminución patrimonial jamás puede ser un

elemento suficiente para acreditar el perjuicio en una donación, por el
carácter gratuito que tiene esa disposición.
→ Si yo hago una donación, por definición estoy disminuyendo mi

patrimonio. En las donaciones el daño económico no puede importar sólo
aquella disminución económica, sino que hay que atender al objetivo social
o económico pretendido por el donante.
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La cuestión radica en determinar si ¿debe extenderse la protección a título

de estafa/fraudes a las disposiciones voluntarias donde el engaño no recae
sobre la consiguiente merma económica/disminución patrimonial, sino
sobre los motivos de la disposición o sobre las finalidades pretendidas con
la misma? todas las donaciones por definición causan una merma en la
medida que disminuyen económicamente mi patrimonio, el prejuicio no
puede ser esa sola disminución patrimonial.
Hoy la jurisprudencia y doctrina (de Alemania mayoritariamente) acepta que

sí puede haber estafa en las prestaciones unilaterales, pero la dificultad de
incluir las prestaciones gratuitas va a depender de una posición que vamos
a tener que adoptar respecto de la exigencia de un requisito que muchos
autores entienden que está ínsito en lo que es una estafa:
Que en la estafa la víctima debe desconocer el auto perjuicio derivado del

acto de disposición, muchos autores exigen el denominado auto daño no
consciente. Es decir, en una estafa la víctima no sabe que se está
perjudicando, porque está convencida que va a recibir algo a cambio de lo
que está dando, eso en una compraventa es clarísimo.
Para muchos autores la estafa en una hipótesis de autoría mediata, en el

cual se usa la víctima como instrumento, porque en la estafa es la víctima
quien entrega la cosa, lo que pasa es que efectúa esa disposición
patrimonial siendo engañada y por eso decimos que el sujeto no es
consciente de que se está auto dañando, la víctima no advierte que se está
auto perjudicando, auto porque es la víctima la que entrega, nadie le quita
la cosa. La persona efectúa una disposición patrimonial, lo que pasa que es
que está viciada por el error y eso es válido como un vicio del
consentimiento (art. 1451 CC) junto con la fuerza y el dolo.
En principio, en las prestaciones unilaterales (las donaciones) el carácter

consciente de la disminución económica debiera por ese solo hecho negar
la tipicidad de la estafa, salvo que se matice que el daño patrimonial es
algo distinto o algo más de la simple merma económica.
PROBLEMA: Si nosotros exigimos o no exigimos en la estafa que tiene que ser

inconsciente el daño, porque si tiene que ser inconsciente el daño económico nos
estrellamos con que las prestaciones unilaterales, siempre es consciente, la
persona sabe que producto de la donación va a haber experimentado una
disminución en su patrimonio.
Hay muchos autores que están rechazando esta exigencia del desconocimiento
del auto perjuicio, afirman que si existe daño patrimonial en la entrega gratuita
motivada por la falsa representación inducida por el hipotético beneficiario. se
corre el riesgo de que cualquier conducta engañosa podría ser sancionada como
estafa por extravagante que sea.
Ej: Sentencia del tribunal superior de Baviera del 1952 que condeno a un
recaudador de la cruz roja de Baviera, que le hizo creer al donante que su vecino
había efectuado una importante donación, hizo una donación y luego descubrió
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que fue engañado. En este caso se condena porque el interés de ese vecino era
imitar al otro vecino, hace la donación en circunstancia que el vecino no había
hecho ninguna donación. El problema que tiene (y por eso ha sido tan criticada la
sentencia) es qué no podría llevar a castigar como estafa el engaño recaído en
intereses de afección, por ejemplo, el interés de imitar al vecino, acoger aspectos
emocionales etc. que se alejan muchísimo de lo que podría ser considerado como
un perjuicio patrimonial.
La doctrina hoy acude a la diferenciación en lo que es la frustración del fin entre

motivos relevantes y motivos no relevantes en función de la finalidad social. La
doctrina acude al criterio de la frustración del fin, ese es el criterio determinante
en las prestaciones unilaterales que de alguna manera también es el criterio que
mencionábamos en las prestaciones bilaterales siguiendo al efecto la concepción
personal del patrimonio.
ADELA ASUA → , el sentido o finalidad que la persona concreta proyecta sobre su

acto de disposición revela la ineludible dimensión subjetiva en la valoración del
perjuicio. En el caso, esa utilidad para terceros es lo que constituye el fin social, la
teoría de la frustración del fin (en este caso de una donación) ¿cuál es el fin? la
utilidad para 3eros, ese caritativo que anima la decisión del disponente.
Cuando la prestación gratuita se obtiene simulando aquel supuesto destino de la

misma con el ánimo de enriquecerse, queda frustrado el sentido de utilidad
previsto según los fines pretendidos y entonces uno podrá advertir que hay un
perjuicio.
El fin que se quiere dar, si no es el fin por muy loable, la teoría de la frustración
del fin aparece desde esta perspectiva como un criterio de restricción a los
engaños y hay que ver cuáles son los fines relevantes de cuáles no los son. Por
eso tenemos (y es el esfuerzo que hace esta doctrina) que ver los fines
esenciales/dominante en esa donación, dejando afuera la frustración de otros
fines secundarios. Se discute si el derecho penal debe proteger cualquier interés
que motive una disposición patrimonial, hay muchísimas posiciones: algunos
dicen que hay que proteger el interés de ostentación, otros que solamente acepta
esta doctrina de la frustración del fin cuando se trata del patrimonio público, pero
no es extensible al patrimonio privado.
 Fines que merecen la protección porque son considerados los fines

dominantes, que si se frustran conllevan a la estafa (según la doctrina)
son:
1) El fin acordado entre las partes o el fin que puede ser
objetivable:
si yo hago una donación con nombre y apellido destinada a una

finalidad concreta eso es lo que hay que respetar, si no se respeta
ese fin acordado entre el donante y el donatario, hay frustración del
fin. Si no está expresamente acordado habrá que ver si se puede
objetivizar o no ese fin.
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2) Si no está acordado por las partes tienen que ser firmes

económicamente razonables, van a quedar excluidos aquellos
que pueden verse afectados pero que sobre pasan lo que
razonablemente constituye el sentido de la prestación.
Se dice que la mejora de las condiciones de vida de otras personas

es un fin económicamente razonable, fomentar las circunstancias
económicas de una comunidad es un fin razonable, pero hay otra
que no guardan relación ninguna con las condiciones de vida del
destinatario o que no tienen por objeto por ejemplo fomentar las
circunstancias que rodean a una comunidad determinada, uno
podría decir no son fines razonables.
3) Quedan fuera los intereses de afección, se rechazan aquellos

fines inmateriales, sentimentales, de mero capricho.
4) La motivación ilícita no desvirtúa la protección penal que

contiene la estafa respecto a la integridad patrimonial de las
víctima de ciertos engaños que pueden ser urdidos
aprovechando los intereses reprobables que ésta pudiera
albergar.
Ej: alguien que pida una donación para hacer actividades ilícitas, y
resulta que es engañado respecto del fin ¿hay estafa?
mayoritariamente se entiende que la motivación o el fin ilícito no
desvirtúa la protección penal.
Resumen: el perjuicio no es solamente la merma económica o no solamente la

afectación de un mero derecho subjetivo, hoy en día la discusión va mucho
más allá e incorpora dentro del patrimonio esta dimensión personal o
subjetiva como elemento fundamental de la forma organizada del patrimonio.
ELEMENTOS DE TODO FRAUDE POR ENGAÑO/ESTAFA:
ELEMENTOS PARA CONFIGURAR LA ESTAFA:
1° ENGAÑO
2° ERROR
3° DISPOSICIÓN PATRIMONIAL
4° PERJUICIO
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1° ENGAÑO / SIMULACIÓN
Nuestro CP en los art 468 47ª N°4 y 473 CP se refieren expresamente a esta
exigencia
Concepto de engaño → NO podemos referirnos a un concepto meramente

gramatical que sería “todo embuste, fingimiento”, SINO que tenemos que
centrarnos en una acción u omisión que pueda genera en el sujeto pasivo en
este caso un persona natural una falsa representación de la realidad más que
decir engaño esto es toda acción/ omisión que tenga esa idoneidad (falsa
representación).
 El concepto de engaño tiene 2 modalidades distintas:

1) Simulación: cuando alguien hace parecer como verdadero algo que
es falso.
ej. yo simulo/ invento ser dueño de un determinado bien en

circunstancias que no es efectivo.
2) Disimilación: cuando hago aparecer como inexistente algo que es

real.
ej. si yo tengo que rellenar un estado de situación en un banco para

obtener un crédito, una posibilidad es que yo inventé ser dueño de
bienes para figurar enfrente al banco con activos.
También existe la posibilidad del ítem pasivo → que alguien oculte la

existencia de pasivos.
Siempre en el concepto de engaño que aborda simulación como disimulación, lo

que hace es hacer aparecer como real un hecho que no lo es o hacer aparecer
como inexistente un hecho que si es real
Quedan fuera de todo engaño las promesas o afirmaciones sobre hechos futuros
porque no importan simulación, no provocan una falsa representación de la
realidad porque es solo una posibilidad.
Lo mismo va ocurrir respecto de opiniones y apreciaciones no constituye falsa

representación de la realidad.
Si no hay engaño no puede haber estafa.
EL TSE en retirados fallos nos ha indicado que el engaño s la espina dorsal, el

alma y sustancia de la estafa. El TSE ha entendido que ese engaño es toda
manifestación externa verbal, escrita, mediante signos o gestos (ya que estos
últimos pueden ser manifestación de una voluntad) siempre y cuando sean
contraria a la verdad.
Sebastián Soler Nos dice que el arbir es el astuto despliegue de medios

engañosos, se habla de que el arbir es una maniobra, engaño, maquinación o
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Chile
artificio cualquiera sea su modalidad, cualquier acción u omisión que tenga la

idoneidad para provocar una falsa representación en la victima lo cual debe recae
sobre hechos, circunstancias que se puedan percibir a través de los sentidos y no
sobre valoraciones, por eso los juicios de valor no implican engaño.
La naturaleza del engaño está determinada por su idoneidad para se capaz de

producir un error en la victima, se dice que engaño es simulación más error,
estamos en presencia de una persona engañada cuando se ha desplegado una
simulación o disimulación que ha sido provocado una falsa representación de la
realidad.
Cuando alguien se ríe con el intento de engaño de una persona porque le resulta
burdo, claramente ese engaño no tiene idoneidad para producir falsa
representación.
Una institución bastante interesante que se refiere al engaño concluyente esto se

da cuando pese que no existe una declaración ex repesa, pese que no haya una
manifestación de manera concreta, hay una conducta desplegada por el sujeto en
un determinado contexto social y comunicacional a la cual se le puede asignar
con cierta seguridad un determinado significado, esto son los caso que riginai les
supuesto que determina pro ej. los supuestos de estafa de hospedaje, consumo,
incluso estafas de polizonaje, piensen en una persona que por ej. se sienta en la
mesa de un restaurant, nadie le pide que de forma previa exhiba los billetes con
los que va a pagar, se asume pese a no haber una declaración expresa que ha
una conducta desplegada en un determinado contexto social, la persona se sube
al carro del transantiago, al ferrie, uno le asigna a esa conducta que la persona
tiene la solvencia para pagar las prestaciones que va recibir.
En el caso del perro muerto hay estafa.
Uno de los elementos fundamentales es la mentira, pero la pregunta es si solo el

hecho de mentir constituye simulación.
Carrara nos pone la distinción entre un artificio puramente verbal, la mentira, que
para él no es fraude penal si no fraude civil y un artificio real o material “la
misancê” es decir para muchos la mentira debe ser reforzada con apariencias
objetiva, externas para constituir engaño.
Sebastián Sole nos dice que una cosa es ser crédulo y otra cosa es ser engañado,
ser víctima, el que simplemente creyó en una mentira no ha sido engañado, el
engañado es la víctima y para engaña se requiere más que una simple mentira,
aunque normalmente la simple mentira forma parte del engaño, pero obviamente
es insuficiente pro si misma si no que tienen que estar reforzada de apariencia
externa.
Echeverry nos dice que la simple mentira no es bastante para constituir

simulación por la simple razón porque en nuestro país no existe lao obligación
genérica, jurídica de decir la verdad, en opinión del seria extender el campo del
fraude penal a los contrates negligentes para el está inserta en la simulación la
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Chile
existencia de apariencias externas que induzcan a la víctima a formar una falsa

representación de la realidad.
Hay una posición clara de que para que haya engaño debe haber más que una
simple mentira, tiene que haber u despliegue de medios engaños, a la mentira se
le debe rodear de apariencias externas.
Otros autores:
Jorge mera: Para le la simple mentira si puede ser engaño propio de la estafa al
menos en la hipótesis el art 473, en nuestro código el art 468 contempla las
hipótesis fundamentales para Jorge mera las hipótesis de este último artículo son
hipótesis de engaño califciado en las cuales si se requerira más que una simple
mentira, en cambio en el art 473 será el caso de la figura de estafa residual,
entonces hay muchos que dicen que el engaño que reconduce en solo una
mentira habría que reconducirlo a una hipótesis de la estafa residual del 473 y no
a la del 468 que tiene pena mayor
Como esto no es tan claro, no es pacífico, hay un famosos artículo escrito por
Héctor Fernández en que para el esto que aparece como verdad indiscutible, esto
de que la simple mentira n oes engaño debe ser analizado con mucha mayor
profundidad porque en ninguna parte de nuestro código penal se define lo que es
la estafa, de hecho el código penal Alemán que si lo define además acepta la
mentira como engaño suficiente, cuestión que no hace le código penal español
porque este consdigo como define la estafa exige que exsita un engaño bastante
esta exigencias de bastante es una exigencia que normativamente en nuestro
código no está, esto de decir que la simple mentira no forma engaño al menos no
tiene ningún asidero de texto porque la ley en ninguna parte exige que le
engaño sea una simple mentira, incluso en las hipótesis del 468 no se refiere a
hipótesis demasiado sofisticadas.
El art 439 del CP que está dentro de los delitos de robo cuando dice que para los
efectos del sgte párrafo, está hablando del delito de robo con violencia con
intimidación en las personas, dice que se entienden por violencia o intimidación.
En una parte del art dice que hará violencia el que para obtener la entrega o
manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad o la diere pro si
fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.
Por ej. aquel se hiciere pasar por receptor y quisiera hacer un embargo, en esa
mentira es tan importante para el legislador que la asimila a la violencia real o
concreta o intimidación en las personas , la mentira en el caso del 439 se
equipara con a la violencia o intimidación, si se le da importancia para el robo,
como no le vamos a dar improntica para la estafa.
Después hay una serie de normas en los art 171,179 y 184 del Cp.
En el 171 hablamos de las falsificaciones concretamente el de las monedas falsas,

si alguien hace una clasificación tosca de moneda esos engaños materializados en
objetos son bastante burdas, se castigan a título de estafa, entonces al parecer
que es lo que nos dice el profesor Hernández, el legislador chileno no tienen
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Chile
inconveniente en admitir el engaño burdo tosco, grosero como elemento típico

de la estafa como sería una mentira. Entonces engaños buros sí podrían ser
considerados como estafad
Opinión personal de Zegers:
Esto es una cuestión de política criminal, en el fondo si queremos o no proteger a

través de la estafa a las personas negligentes, a las personas más toscas,
personas que muchas veces pueden tener u nivel cultural social, económico
menor.
La pregunta es si esa gente que es crédula merece protección penal.
El profesor cree que es bastante complicado sostener un sistema a través del ppio
de la desconfianza y la mala fe, entonces le parece fundamental que le engaño
siempre debe medirse en relación a la víctima concreta, sin embargo, muchas
veces los tribunales exigen que el engaño supere un umbral mínimo, que vaya
mas allá de la simple mentira.
Cuando se compra un auto usado muchas veces se le pregunta la vendedora

como está el auto, el motor y el vendedor le dice impecable, normalmente uno
antes de comprar un auto usado uno va con un mecánico amigo para que lo
revise.
El profesor se resiste a vivir en un país en que uno debe estar constantemente

desconfiando del otro y no le demos protección penal a la mentira, aquellas
personas que son víctimas de mentiras.
EN España la doctrina y jurisprudencia mayoritaria señalan que solo puede

reputarse como bastante el engaño idóneo para vencer les mecanismos de
defensas puestos por el titular del patrimonio perjudicado, es decir en España
dicen que la simple mentira no es suficiente engaño, victima debe tener
mecanismo de autoprotección, y siempre y cuando habiendo puestos mecanismos
de auto protección el sujeto activos los sobrepase en esos caos vamos a estar en
presencia de un engaño bastante, pero el CP español tienen u na exigencia
normativa que no tenemos nosotros, que esta regulado en el art 248 la estafa nos
dice ( no dijo).
Profesor cree que hay dos reflexiones que hay que abordar:
· 1ppio de autoprotección del a víctima: mayoritariamente se afirma que

la estafa es un delito de autoperjucio patrimonial inconsciente en la medidas
que le sujeto pasivo desconoce que su comportamiento es perjudicial para sí
o para tercero , es un delito en que la victima entrega, nadie se la quita en el
robo se le quita. La invicta hace disposición patrimonial , tradicionalmente se
ha recurrido a la idea de la autorresponsabilidad porque es la victima la que
muchas veces interviene en la actividad creadora del riesgo, por eso
normalmente se es bastante exigente respecto a aquellas personas que
pudiendo defenderse no lo hacen, invocando el ppio de ila intervención
mínima muchos dicen que le d° penal no debiera proteger aquellos casos en
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Chile
que la visita no se protege así mismo, se afirma que el fin de protección de la

norma penal debe tener en consideración cada vez que interpretemos un tipo
penal el ppio de la autorresponsabilidad de la víctima. Hay autores como José
Ignacio Gallegos ice que va hacer bastante el engaño idóneo que sea capaz de
vencer los mecanismo de defensas puesto pro el titular del patrimonio, lo que
dice gallego soler en un comentario de una sentencia del TSE del año 2004 en
un artículo que se denomina fundamentos y límites de los deberes de
protección de la victima de estafa, él se pregunta si tiene el derecho penal
patrimonial que proteger a quien no articulo mecanismos primario de
autoprotección a quien pudiendo protegerse no lo hace,, tiene la victima
potencial una obligación jurídico no?, Cuando podemos hacer responsable al
auto por el acto para este autor la imputación del resultado no se va a dar en
los casos que el sujeto pasivo del engaño no utilice mecanismo de
autoprotección que el ordenamiento jurídico ponen a su alcance porque el d
penal es la última ratio de modo que es existiendo dichos mecanismos la
victima potencial n ose articula no parece que el d penal deba proteger a
quien n ose protege así mismo , para el punto medular es formular criterio de
exigibilidad de dichos mecanismos de autoprotección. Por lo tantos los
mecanismo de autoprotección son más exigente en aquellas áreas en las que
las personas son mas avezadas, profesor esta de acuerdo con esto último, en
ue ha ciertas áreas que la simple mentira no es suficiente como lo sería un
funcionario del banco que debe entregar un crédito y no verifica el estado del
cliente y se deja engañar, mas aun no podemos exigirles deberes de
autoprotección siempre en todo el lugar ya que de esa manera estaríamos
teniendo u sistema jurídico que se base en la desconfianza.
· Hay situaciones que se usa ppio de la autoprotección en dos supuestos

de udas de la víctima, que pasa si la victima que es dueña de un cuadro tiene
dudas de si el cuadro es verdadero o falso , en qué medida podemos imputarle
responsabilidad al sujeto activo que conoce la respuesta pero no saca de duda
al sujeto pasivo ej. un anticuario tiene un cuadro que no sabe si es original
llega un experto y se da cuenta que si l oes y no dice nada y paga un precio
mucho menos, o sea no le hace ver que el cuadro es verdadero,
tradicionalmente se ha dicho que el mero silencio no es suficiente, el sol o
hecho de quedarse callado se deriva a un tema aquellas situaciones en que no
es el sujeto activo el que crea la situación del error ya que hemos dicho que
para que haya estafa tiene que ver un engaño idóneo para generar un error y
así una falsa representación de la víctima, en los casos en que la victima está
en una situación de error y el sujeto activo no ha contribuido a generar ese
error.
Siguiendo con el ej. que pasa si el anticuario no tienen dudas y esta seguro que el
cuadro es falso y luego llega este expertos que sabe que es verdadero, la
pregunta es si ese tuene el deber jurídico de sacar del error al vendedor, si no se
le saca del error, gallego soler dice que de alguna forma va a confirmar el error
asumiendo las consecuencias del mismo pero siempre y cuando exista la
obligación de sacar del error.
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Chile
Choclan montalves dice que típica la conducta que determina el nacimiento del
error en eso no hay duda pero no asi el mantenimiento, es decir si yo genero el
error, esa conducta es típica pero en estos casos que no los genero(el error) pero
no saco del error a la víctima dice este autor que esa conducta no es típica salvo
en situaciones que existía el deber jurídico de actuar pues la omisión equivale a
causar el resultado. Por tanto si me aprovecho de un error que ya existe en la
víctima, esta victima que simplemente está equivocada y no articula mecanismos
para salir de su duda, si yo no tengo la posición de garante no estoy obligado a
sacarlo del error sin embargo el profesor personalmente cree que y en ese
sentido la jurisprudencia y doctrina española es bastante clara que respecto del
engaño omisivo en la media que yo tenga la posición de garante si puedo cometer
una estafa por omisión, incluso algunos creen que le solo hecho de general
confianza en una relación comercial , lo transforma en una fuente de posición de
garante,
· 2)Si existe en chile el deber de decir la verdad:
Nuria pastor dice que alguien tiene derecho a la verdad y propone como criterio
de la tipicidad del engaño la lesión de un derecho a la verdad de la víctima o la
infracción del correspondiente deber jurídico penal de veracidad por parte del
autor, nos dice que en primer lugar existe un deber de información del autor que
muchas veces tiene su origen en la ley o en una institución como por ej. los
funcionarios públicos, lo interesante que nos dice Nuria pastor es que dejando de
lado los deberes que nacen en la ley o de una institución , hay un deber de
información autónomo que nace de la relación económica entre el autor y la
víctima y que la otra cara de la moneda del a desconfianza depositada de la
víctima en el autor, en el fondo lo que dice Nuria es que cuando se logra una
relación de confianza entre víctima y victimario el autor tiene la obligación de
decirle la verdad.
Aquí hay un derecho a saber la verdad y una obligación a decir la verdad lo que se
trata es saber cuándo le toca a uno y cuando le toca a otro, se trata de establecer
criterio que orienten el reparto de incumbencia respecto de la averiguación de la
información entre la víctima y el autor.
Para Nuria esto es un criterio de accesibilidad normativa y nos va a permitir esto

de resolver una serie de situaciones como por ej. en los casos de la persona que
planifica las vacaciones y se guía por la web, en esos caso existe inaccesibilidad
normativa de la información por parte de la víctima, obviamente no se puede
pedir ir a visitar el resort de una isla caribeña que quiero contratar, lo mismo pasa
con un fondo de inversión, entonces tiene la obligación jurídica de decir la verdad
el sujeto activo ¿tratándose de hipótesis de inaccesibilidad normativa de la
información? SIII, corresponde la sujeto activo proporcionar información
verdadera a la víctima de forma tal del si esa información n oes verdadera existiría
engaño es decir la mentira en las hipótesis de inaccesibilidad normativa de la
información si es relevante y da origen a un engaño , u segundo escenario es en
que la persona no es que no tenga acceso. Tiene un acceso pero meramente
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Chile
formal, es propio de ciertas posiciones el tener cierta información poder no se

tienen las capacidades y conocimientos técnicos para poder descifrar esa
información a la cual formalmente se puede acceder, no se atienen los
conocimientos técnicos para acceder a la misma ¿, en estos casos que hay
accesibilidad formal también corresponde al sujeto activo establecer la verdad,
entonces si se le vende alguien un sistema informático y yo no tengo las
competencias técnicas y a mí se me mienten respecto del contenido de ese
sistema informático yo si puedo alegar una estafa.
Tratándose de accesibilidad normativa en que el sujeto pasivo tiene el acceso y

tiene los conocimientos hi sii el sujeto pasivo ta el le incumbe le averiguar, estas
son las áreas en las que se deb articular el mecanismo de autodeterminación.
También es importante saber los deberes d veracidad ya que hay actos de

asunción en que la víctima asume determinados riesgos , esta son de
declaraciones juradas en la cual uno confía en esa información actos de asunción
por partes del autor por ej. hace declaraciones juradas, otras hipótesis de actos
de bloqueo como presentar un carnet falso, en esos caos se está bloqueando a la
víctima para poder hacer, se ha señalado que corresponde que incumbe a la
víctima conocer el estado jurídico y económica del patrimonio incumbe a la
víctima averiguar ya que se puede hacerse haciendo un esfuerzo razonable y
compete a la victima hacer las averiguación vinculadas con ciertas áreas del
mercado.
Tratándose de víctimas estructuralmente débiles como o enfermos mentales

niños, etc., el autor siempre va a tener obligación de decirle a verdad porque la
víctima no tiene la capacidad de disponer.
La posición mayoritaria en nuestro país es que la simple mentira no es sufriente

para configurar un engaño, el profesor no comparte esa opinión especialmente
tratándose de personas desposeídas el profesor cree que ellos si merecen
protección.
2° ERROR
Se requiere para que exista una estafa de un fraude por engaño que, producto de
la simulación o de la disimulación, se genere la víctima un fenómeno psicológico
(ERROR) por tanto, debe recaer en una persona natural.
.: Tiene que haber una mente errada:
Echeverry → falsa representación de la realidad.
Avelino León → “es el falso juicio que se tiene de una cosa, de un hecho de una
persona, o de un principio jurídico que se presupone”.
Manzini → “es una desviación de la verdad y un juicio falso, es un supuesto falaz

de una abolición, el motivo viciado de una manifestación activa de voluntad”.
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Chile
ZEGERS → enfatiza que siempre se debe tener claro que en una estafa hay una
disposición patrimonial viciada.
¿Por qué está viciada? Porque proviene de un error generado por un engaño,
nunca es con una manifestación de voluntad libre y voluntaria, es un vicio, incluso
en los términos del art. 1451 CC se señala que dentro de los vicios del
consentimiento se encuentra el error. El error civilmente es una manifestación
patrimonial viciada, y configura, en la medida que se den los otros elementos, el
tipo penal de una defraudación por engaño de una estafa.
.: El error es una representación mental que no responde a la realidad
-> lo cual nos lleva a la exigencia de que debe existir una mente humana errada
lo que hace surgir los ss PROBLEMAS:
 Hay grandes problemas prácticos en una serie de contextos organizativos

que dificultan la identificación de la persona natural engañada,
especialmente esto ocurre en los procesos automatizados, aquellos
apoyados por computadores, en que no siempre se puede recurrir a las
personas naturales que ejercen funciones de control y vigilancia de este
proceso informático ya que muchas veces estos procesos son aleatorios y
entonces de alguna manera la tipicidad de la conducta debe quedar
entregada a la azar. Por eso en modernas legislaciones existen tipos
especiales como ocurre en Alemania en el art. 263 o en el código
Portugués el art. 221.
Si no logramos identificar una mente humana no va a haber un error y por

tanto tendremos que recurrir a otras figuras u otros tipos especiales.
 Lo mismo ocurrirá, esto básicamente en el campo los delitos económicos,

en aquellas empresas que tienen una fuerte división del trabajo en que
muchas veces la decisión es el resultado de una cadena de decisiones
acotadas, independientes unas de otras, sin que tengamos claridad en
dónde se produjo el error y tampoco tenemos la certeza de la efectividad
de ese error. Hay que imaginar cómo se puede complicar porque puede
darse perfectamente en una empresa en que existe una fuerte división del
trabajo en que el jefe está equivocado, pero el subalterno, el empleado que
preparó los antecedentes entendía perfectamente la situación, ese no está
no está equivocado no ha incurrido en un error él lo tiene clarísimo el jefe
es el que está equivocado. Entonces, una de las discusiones que se
tenemos hoy en día de la dogmática del derecho penal de las estafas, es si
se puede atribuir el conocimiento de los subordinados a la empresa
supuestamente estafada, o sea, ¿podemos decir que la persona jurídica fue
víctima de la estafa en la medida que puede ser que un subalterno
efectivamente estuvo en error y otros no lo estuvieron?, ¿es atribuible todo
ese proceso interno dentro de la empresa todo eso se lo podemos
finalmente atribuir como una persona jurídica que ha sido víctima de la
estafa? Ese es un tema que no ha sido mayormente discutido.
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Chile
 Hay que zanjar si efectivamente vamos a requerir de parte del sujeto, de la

persona natural engañada, una representación positiva, es decir que
efectivamente esa persona se forme una falsa representación de la realidad
porque algunos pueden sostener que basta con lo que se denomina la mera
ignorancia fáctica, es decir cuando se tiene una vaga y genérica
representación de que “está todo el orden”, de que está todo conforme a
derecho en circunstancias que eso no es así. O sea, muchas veces nadie
tiene la certeza de que efectivamente hay una mente humana que sufrió
una falsa representación de la realidad, sino que ésta en este colectivo lo
que se denomina “ignorancia fáctica”, ya creen que está todo bien pero no
tienen la certeza de que efectivamente todo bien.
 Se presenta toda una problemática tratándose de la obtención indebida de

dineros en cajeros automáticos u otras hipótesis de estafa informática.
Hay que tener en mente estos dispensadores que existen actualmente en

muchísimos establecimientos comerciales o lugares públicos, estos
establecimientos que expenden bebidas, sándwiches, comida chatarra, etc.
¿Dónde está la mente humana? Por ejemplo, el euro es una moneda
prácticamente igual a nuestra moneda de 100 pesos, entonces alguien va a
Europa a una de estas máquinas y le meten una moneda de 100 presos
chilenos, efectivamente la máquina la reconoce como si fuera un euro
efectuando la transacción, ¿hay estafa en ese caso? O en una situación más
burda, donde se le introduce un palito o se golpea la maquina y finalmente
el producto sale, ¿hay estafa? La verdad que es difícil reconducir a la estafa.
Los franceses lo castigan como estafa, los españoles como hurto, los
alemanes han introducido un tipo especial pero claramente, en nuestra
opinión, no podemos decir que el dueño de esa máquina, a la cual se le ha
extraído un producto ha sido víctima de estafa. ¿Por qué? Porque, y lo
mismo va a pasar con un cajero automático, el cajero automático es
incapaz de incurrir en el error y por tanto no puede ser engañado, lo
mismo va a pasar con el dispensador.
Es por esto que en nuestro país la ley n°20.009 en su art. 7 estableció un

delito especial que trata los usos fraudulentos de tarjetas de pago, tarjetas
de crédito, tarjetas de débito, etc, y de transacciones electrónicas ilícitas.
Es decir, en nuestro país haciéndonos cargo de esta problemática de que
no puede reconducirse a una estafa por falta del error en estos
dispensadores, se crearon estos tipos penales especiales.
 Tratándose del Phishing, toda acción delictiva por medio de la cual se

apropia de datos personales de carácter informático para realizar con
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Chile
posterioridad, normalmente a través de un cajero automático, una serie de

operaciones ilícitas y que tienen el propósito (en general) de apropiarse de
dinero y realizar otras defraudaciones ilícitas, se ha castigado a título de
estafa.
¿Es posible configurar una estafa en el caso de que se apropian

indebidamente de la clave del cajero automático o aquella para entrar a la
página web del banco, y mediante eso se hicieren transacciones irregulares
que perjudican al titular de ese patrimonio? El profesor personalmente cree
que si, y efectivamente tenemos jurisprudencia chilena donde se ha
castigado, además de infracción a la ley por delitos informáticos, por
estafa, por ejemplo, a personas que han realizado una captura ilícita de
datos de un cliente.
Ej: Caso del banco de Santander: hay una sentencia porque en el fondo
alguien se apropia ilícitamente de la clave y los antecedentes de una
persona titular de una cuenta corriente en ese banco y con esa información
se contacta con el ejecutivo de cuenta, el ejecutivo de cuentas en la
creencia errónea de que las instrucciones se la está dando
informáticamente el titular de la cuenta, procede a seguir esa instrucción y
que en definitiva se efectúa una disposición patrimonial que le causa
perjuicio. Entonces, en estas sentencias normalmente nos dicen que los
clientes fueron engañados al dar la clave, esto porque creen que es el
banco o el ejecutivo del banco quien le está pidiendo que resetee la clave,
ellos dan la clave están siendo engañados, pero también es engañado
posteriormente el banco al pensar que es el cliente que le está dando la
orden de traspaso de dinero.
Zegers → considera que es perfectamente posible configurar en esas

hipótesis de Phishing una estafa y no necesitamos recurrir a tipos penales
especiales.
 Un tema que es clave respecto del error es el de la oportunidad del mismo.

El error debe ser determinante del acto de disposición patrimonial y del
consiguiente perjuicio. Si el acto de disposición patrimonial fue con una
voluntad libre, no viciada por el engaño y el engaño posterior se encamina
más bien a la apropiación de la cosa o a ocultar su apropiación, no hay
estafa sino apropiación indebida. Entonces, el error tiene que ser por lo
mismo, previo a la disposición patrimonial y esta debe si o si estar viciada.
 ¿Cómo podemos distinguir cuando estamos en presencia de un simple

incumplimiento contractual y cuando estamos en presencia de un engaño
típico en sede de estafa?, ¿cuándo, en el fondo, hay un fraude penal y
cuando estamos en presencia de un fraude civil? Esto lo soluciona la teoría
de los negocios jurídicos criminalizados, así normalmente se habla en la
dogmática extranjera y en la jurisprudencia extranjera, en Chile no se ha
profundizado lo necesario en esta teoría.
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Chile
Esta doctrina de los negocios jurídicos criminalizados lo que pretende es

diferenciar por la el dolo civil (mero incumplimiento de obligaciones) del dolo
penal. De acuerdo con esta teoría, la diferencia entre el ilícito civil y el penal
radica en el tipo subjetivo, en la finalidad pretendida por el sujeto activo, de modo
que si el engaño es previo hay dolo penal, si es posterior, es dolo civil. En el
fraude penal existe una apariencia de realidad contractual, pero el propio negocio
constituye el engaño, cuando el autor simula un propósito de contratar cuando
realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la
contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir con la suya.
Entonces, cuando nosotros hablamos de un negocio jurídico criminalizado

necesariamente el dolo es previo, yo voy a celebrar un negocio en virtud del cual
voy a pactar inversionistas futuros o actuales su incorporación a este negocio, por
ejemplo, estos inversionistas institucionales extranjeros caribeños que vienen a
desarrollar un proyecto inmobiliario de las cotas del literal central de Chile que
despliegan casetas de venta, banderas, tótems, atractivas y atractivos vendedores,
con la idea de captar inversionistas/ compradores de ese proyecto y una vez que
logren capturar una determinada cantidad de dinero, por mucho que hayan
firmado todos los contratos de promesas que compraventa, de asociaciones o
cuentas es participación o cual sea la forma contractual, que se mandan a cambiar
a la semana siguiente con las platas a su país. En esos casos ese negocio es la
pantalla, es este es el engaño en sí mismo, claramente hay un dolo previo ya que
nunca se tuvo la voluntad real de hacer ese negocio, fue el pretexto para el
engaño este negocio jurídico criminalizado, para engañar a la víctima y que se
efectúe la disposición patrimonial.
Tener presente: si estamos frente a un caso donde una persona señala que fue
estafado hay que preguntar porque considera que fue estafado, si contesta que
fue engañado se debe consultar si el engaño fue antes o después de la entrega
del dinero, si contesta que todo partió bien porque, por ejemplo, eran amigos por
lo que no dudo en entregar el dinero, pero después se dio cuenta que había
falseado cosas, en ese caso hay que olvidarse de una estafa respecto a la
disposición patrimonial, esa disposición tiene que ser viciada, el dolo tiene que
ser previo y eso es lo que va a diferenciar cuando se esté ante un fraude civil y un
fraude penal.
• En el ámbito empresarial es bastante común que el no pago de una

obligación se produzca por causas de insolvencia sobrevenida, por ejemplo, por
una insolvencia, una bancarrota posterior. En estos casos el prejuicio no se deriva
de un acto de disposición patrimonial motivado por un error originado por el
engaño, lo que excluye la estafa. Así lo ha establecido el TSE en su sentencia del
30 de marzo de 1998.
Estamos en este momento en presencia de dos de los elementos de la estafa,

tenemos el engaño que provoca este error, esta falsa representación de la
realidad en una persona natural, en una mente humana herrada, equivocada, ¿y
de donde nace ese error? Nace del engaño, pero eso es insuficiente para
configurar una estafa, por lo menos con una estafa que esté consumada, se
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Chile
requiere como tercer elemento de todo fraude por engaños una disposición
patrimonial.
3° DISPOSICIÓN PATRIMONIAL
Es el acto de voluntad por el cual el sujeto engañado provoca una disminución de

su patrimonio (por eso es tan importante el concepto de patrimonio), y aquí hay
muchas formas de efectuar una disposición patrimonial, normalmente uno se
pone en el ejemplo de que alguien entrega una determinada cosa o una
determinada suma de dinero a merced del engaño, pero es perfectamente posible
que la disposición patrimonial consista también en asumir una obligación, alguien
asuma un crédito por engaño, alguien otorgue un aval mediante un engaño o una
fianza, puedo equivocadamente producto de un engaño renunciar a cobrar un
crédito, otorgar un finiquito, otorgar una transacción equivocadamente e incluso
la simple omisión por ejemplo, alguien que mediante o a merced del engaño
omita cobrar un crédito. Eso es una disposición porque el patrimonio está
compuesto por activos y por pasivos, entonces si yo por ejemplo incorporo a mi
patrimonio una deuda que no debo tener y que asumo del todo un engaño estoy
afectando mi patrimonio, estoy incorporando este elemento lesivo que es
incorporar un pasivo, si yo tengo dentro de los activos de mi patrimonio cuentas
por cobrar, créditos por cobrar y renunció a cobrarlos a merced del engaño de
que he sido víctima, también estoy efectuando una disposición patrimonial. El
acto de disposición patrimonial tenemos necesariamente que vincularlo con el
patrimonio porque tiene que tener un contenido patrimonial, es por definición un
acto de disminución en su patrimonio.
Lo que sí, es un requisito sine qua non que el acto de disposición patrimonial sea
consecuencia del error, por eso si la simulación, si el error, el engaño, está
destinada a un apoderamiento material violento o incluso pacífico, no habrá
estafa. Por ejemplo, hay que pensar en alguien que va a un banco y decide
distraer al cajero, mientras el cajero está distraído, con una mano se le está
sacando los billetes de la caja. Eso no es estafa, podrá ser hurto o robo, pero no
es estafa porque en la estafa se requiere que la víctima efectúe una disposición
patrimonial producto del error.
Normalmente el acto de disposición patrimonial es ejecutado en forma

consciente, ya lo discutíamos que mayoritariamente siempre se dice que la estafa
es un delito de autolesión inconsciente, o sea, la persona ignora que se está auto
lesionado. Es por eso que, normalmente, se exige que el acto de disposición
patrimonial sea ejecutado de una manera consciente pero no siempre la víctima va
a tener la conciencia de que está sufriendo una disminución patrimonial, por
ejemplo a alguien le podrían hacer suscribir con engaño un documento pidiéndole
que firme un documento y este sea inocuo, que no tenga contenido patrimonial
pero que debajo de este documento con un autocopiativo venga un pagaré,
entonces la persona firma un documento inocuo ignorando que está suscribiendo
engañosamente un documento en virtud del cual si está efectuando una
disposición patrimonial. Por eso no debiéramos exigir que el acto de disposición
patrimonial se ha ejecutado en forma consciente, el profesor considera que es
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Chile
posible que el engaño lleve precisamente a adormecer esa conciencia del acto de
disposición patrimonial y por tanto, que el acto sea inconsciente.
Hay que tener presente siempre que lo distintivo de la estafa es su carácter de

delito de autolesión porque es la propia víctima la que se perjudica
voluntariamente, ella es la que efectúa la disposición patrimonial. Cuando ocurre
un hurto o el robo de una cosa, a uno les sacan la cosa, hay un tercero que se ha
apropiado, en la estafa es distinto porque aquí uno voluntariamente, pero con una
voluntad viciada, la entrega. Es por eso que muchos advierten que hay una
hipótesis de autoría mediata en que la víctima es el propio instrumento usado por
el delincuente para defraudar.
4° PERJUICIO PATRIMONIAL
Es un daño o menoscabo patrimonial. Es necesario que el acto de disposición sea

en sí mismo, de carácter patrimonial. No sería estafa sino hurto, por ejemplo, el
caso del quien distrae a un cajero con un engaño para tomar los billetes.
Existen varios conceptos de patrimonio y, por ende, de perjuicio. ¿Qué dice

nuestra doctrina/jurisprudencia? Entre nuestros autores, por ejemplo, el profesor
Echeverry se inclina por el criterio económico del perjuicio. Don Mario Garrido,
como ex ministro de la corte suprema, por el concepto jurídico. Yubero y Matus
aceptan el criterio mixto, pero en general se combinan ambos sectores, no se
puede decir que prima uno sobre otro, eso es lo paradojal de nuestro sistema.
• Por una parte, se rechaza el perjuicio cuando existe una pérdida que pueda
ser compensada con ciertos beneficios. Aquél que celebra engañado un contrato
recibe algo distinto, pero económicamente equivalente, no sufre perjuicio, es
decir, hay fallos que definitivamente aceptan la compensación y, por tanto,
aceptan el concepto económico de perjuicio. Otra muestra de qué parte de
nuestro sistema se inclina por la concepción económica es que, para nuestra
jurisprudencia y doctrina mayoritaria, es irrelevante el carácter desvalorado de las
posiciones económicas perdidas, es decir, en el ejemplo de ladrón roba a otro
ladrón, ¿puede el ladrón ser víctima de estafa? Mayoritariamente se dice que sí, es
decir para un sector importante de nuestra doctrina y jurisprudencia es irrelevante
el título jurídico en virtud del cual la persona tiene esa cosa, que es finalmente
aquella que constituye el acto de disposición patrimonial.
Entonces, en la medida que aceptemos la compensación o en la medida que

aceptemos darle protección a aquel “titular de un patrimonio”, aunque
jurídicamente no tenga ningún derecho sobre el mismo, implica de alguna forma
adscribir el concepto económico.
• Sin embargo, el criterio jurídico según Héctor Hernández tiene bastante

más importancia del que se le atribuye. En general, no se admite la existencia de
perjuicio por la pérdida de expectativas o de valores económicos que no están
vinculados con derechos reales o personales. Hay que recordar que cuando se
habló de la concepción económica decíamos que incorporada dentro del
patrimonio la clientela, el secreto industrial, etc, respecto de los cuales no hay
derechos subjetivos ni reales, y resulta que normalmente nuestros tribunales no
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Chile
suelen entender que hay perjuicio cuando mediante el engaño, alguien se ha

quedado, por ejemplo, con mi clientela. Por lo tanto, hay un sector que está
dándole más importancia al criterio el jurídico.
Hay muchos fallos que exigen un perjuicio efectivo. Esto es algo definitivamente
complejo porque, por ejemplo, si yo requiero un prejuicio efectivo, real, ya
concretado, ¿qué pasa en aquellas hipótesis donde mediante engaño me hacen
suscribir un pagaré, una letra de cambio, o mediante engaño yo constituyo una
hipoteca sobre mi casa, gravo un bien mío u otorgó un aval, una fianza? Desde el
momento que se me pida para configurar la estafa un perjuicio efectivo, no habría
aún prejuicio, ¿por qué? Porque no se entiende que el hecho de que yo haya
suscrito un pagaré mediante engaño o una letra, otorgado a un aval o una
hipoteca, no se entiende aún un perjuicio efectivo, ¿cuándo habría perjuicio
efectivo? Cuando efectivamente desembolsa el dinero. Esto es absurdo a
consideración del profesor, ¿cómo no va a estar perjudicado mi patrimonio si
forma parte de mis pasivos letras de cambio, pagarés, avales, fianzas que están
ahí circulando por el mercado y que han sido sonsacados mediante engaños? Lo
que aquí se dice es que mientras no se este obligado a pagar producto de esas
hipótesis, no ha sufrido todavía un perjuicio efectivo.
• La CS en el fallo de 20 de mayo en 1968, entendió que existió perjuicio

recién cuando se desembolsó el dinero, no cuando se entregaron las letras que
obligaban tales desembolsos. Entonces, la consecuencia es bastante clara para
efectos de la estafa: si uno sigue el criterio jurídico, la transformación de un
patrimonio no gravado en otro que es un patrimonio gravado por hipotecas,
fianzas, avales, etc, no tendría relevancia mientras no se estuvo en la disposición
real. Parece entenderse para un sector que sigue el concepto jurídico, que recién
habrá perjuicio patrimonial cuando se verifique formalmente, conforme a las
reglas del derecho privado, el incumplimiento de la obligación correlativa con
total independencia de la valoración económica que podría hacerse antes de la
situación.
Piensen ustedes en el de los inversionistas extranjeros. Llegan inversionistas

desde el Caribe a nuestro país, al litoral central y bajo el pretexto de querer
desarrollar un proyecto turístico, para la cual captan inversionistas locales que les
prestan dinero el cual será restituido una vez que el negocio termine. Se firman
los contratos en virtud del cual reciben este mutuo, con el compromiso de
restituirlo tres años después, una vez el negocio este terminado, con un TIR del
35 %. Lo mismo podría pasar con una persona que da el pie, firmando una
promesa de compraventa de un futuro departamento en circunstancia que está
solo el hoyo o ni siquiera al hoyo, está lo que se llama en verde o incluso en
blanco, está la caseta de venta a la orilla de la playa, los pendones, las
promotoras, los productos, incluso puede haber maqueta, etc. Entonces, hay
alguien que firmó una promesa compraventa y la inmobiliaria promete vender y
entregar la propiedad en dos años más. A la semana siguiente los
inversionistas/compradores vuelven a ver este proyecto y se encuentran con que
ya no hay nada, entran a la página de Interpol y descubren que los inversionistas
son unos estafadores internacionales. La pregunta que hace el profesor es, ¿los
inversionistas locales y providentes compradores tendrán que esperar el
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vencimiento del plazo establecido en el contrato, presentar la demanda y que no

se les pague, para entender que está consumada la estafa? Si uno siguiera el
criterio jurídico la respuesta debería ser afirmativa, pero qué duda cabe que esas
personas ya han sido estafadas, el perjuicio ya es real, han sido estafados por un
por un grupo de cazadores internacionales, en esos casos si uno sigue el criterio
jurídico estaría aplazando la consumación del delito, el profesor señala que si a él
lo contratara ese inversionista al día siguiente presentaría una querella penal por
estafa, sin tener ninguna duda que nunca jamás va a recuperar ese monto y que
ya ha sido perjudicado en su patrimonio.
• Lo mismo va a ocurrir si, independiente de un plazo, se estima que no hay

perjuicio mientras se tenga un crédito que cobrar, prescindiendo de si
económicamente cobrable o no. Suponiendo que somos dueños de un pagaré,
que han comprado ese crédito y descubren que el pagare es falso, al pagaré le
falsificaron la firma el supuesto suscriptor, pero el pagaré vence en un año más,
¿hay que esperar ese año para advertir que hay perjuicio? Uno puede entender
desde un punto de vista del derecho civil es razonable que para interponer esa
demanda ejecutiva del cobro del pagaré tengan que esperar, pero desde el punto
de vista de lo que es la protección de los intereses patrimoniales resulta absurdo,
en circunstancia que se sabe que por mucho que el papel diga que esa obligación
se va a pagar en un año más, si el documento es falso ya han sufrido un perjuicio.
Hay un fallo de la CS del 12 de septiembre del 1957 en que aplicando el criterio

jurídico del patrimonio estimó que no había estafa, por el hecho de que se tachó
por ejemplo de falsa las firmas de letras de cambio que resultaron ser verdaderas.
A una persona le prestaron una plata, firmo letras de cambio que eran verdaderas,
viene el proceso de cobro de las letras y el suscriptor que las habría suscrito a
vista y a paciencia de la víctima, niega la veracidad de las firmas que resultaron
después de los peritajes ser verdaderas. Entonces, por ese lado no se pudo
preparar la vida ejecutiva porque una las causales que inhiben esa vía es cuando
se pone de tacha de falsedad en la firma, por lo que la víctima en vez de iniciar un
juicio ejecutivo tuvo que esperar iniciar un juicio ordinario. Para la CS no hubo un
perjuicio por el hecho de perder la vía ejecutiva, y qué duda cabe que, desde un
punto de vista económico, obviamente que hay un perjuicio, ¿cómo no va a ser
perjudicial tener que demorarse cinco años en cobrar un crédito, por lo menos en
un juicio ordinario, versus demorarse seis meses un año, siendo un tanto
optimista, en un juicio ejecutivo?
• Esto de apegarse a la formalidad del documento es propio de seguir el

criterio jurídico. El profesor señala que todos casos que ha mencionado se
resolverían de manera absolutamente distinto si se siguiera el criterio económico
del patrimonio, por ejemplo, si alguien mediante engaño hace suscribir a otro un
cheque y a uno le entregan un cheque falso, no tengo que esperar en la fecha de
vencimiento del cheque, lo mismo va a pasar con unos inversionistas extranjeros,
cualquier economista/contador señalara que se debe castigar esa situación
porque incobrable porque se tiene registro de que aquellos inversionistas
extranjeros son estafadores internacionales.
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El profesor reitera que todos estos casos se resolverían de manera distinta y que
pocas veces ha visto una materia tan importante, en que dependiendo del
concepto teórico que se tenga dependerá cuál es la solución que se dará.
Hay un caso relevante de la Corte de Concepción de 7 de agosto del año 2007, un

grupo de pobladores dicen tener derecho al subsidio habitacional. Los pobladores
hicieron su ahorro, se ganan el subsidio, el Serviu le entrega la plata a la
constructora y la constructora se manda a cambiar. Llegan las querellas y lo que
dice la Corte de Concepción fue: desde el punto de vista de los pobladores, ellos
tienen un crédito contra el Serviu que no lo han perdido porque siguen teniendo
su subsidio, y desde el punto de vista del Serviu, este tenía un seguro, entonces
por este seguro se consideró que el Serviu no sufrió un perjuicio porque la
compañía de seguro les va a restituir los montos, y finalmente termina siendo un
problema entre la empresa constructora y la compañía de seguro.
La Corte dijo que no había estafa, y el profesor se quiere quedar con el tema del
perjuicio, ¿se puede considerar que esos pobladores no han sido perjudicados?
Considerando que, si bien no perdieron su subsidio, tenían el sueño de la casa
propia que se estaba por cumplir en un plazo de 2 años y que por culpa de esta
constructora la obtendrán dentro de 5 años. Desde el punto de la concepción
jurídica del patrimonio, uno tendría que decir no porque ellos conservan aún el
subsidio y tienen derecho a aplicarlo a otra villa, otra casa, otro departamento,
pero es que van a estar tres años sin casa, ¿cómo no será perjudicial para una
familia/una persona que se vea pospuesta su legítima aspiración a tener una casa
propia, en un tiempo razonable, que debido al engaño de estos bribones, los
cuales se quedaron con los fondos durante mucho tiempo, y por mucho que haya
respondido económicamente la compañía de seguros, el proyecto termino
atrasándose? Si uno siguiera el concepto económico, al menos de la legítima
expectativa, no sólo del daño emergente, sin duda uno debiera apreciar ahí que
hay estafa, la cual esta consumada. Pero, en definitiva, todo esto se va a resolver
de acuerdo al concepto que tengamos de patrimonio.
Desde el punto de vista del momento en que debe apreciarse la existencia del
perjuicio, el perjuicio debe producirse al tiempo de la disposición patrimonial.
Debe tratarse de una disposición patrimonial perjudicial. Se despejan las dudas en
torno a aquellas disposiciones patrimoniales que en su momento no fueron
perjudiciales, pero que después se tornaron perjudiciales. Se trata de un
incumplimiento civil. Entonces, si la disposición patrimonial en sí misma es
perjudicial, hay perjuicio, si el perjuicio deviene después por malos negocio, en
fin, será meramente un fraude civil.
En nuestro ordenamiento jurídico, en sede de estafa, el reintegro, el pago, la

devolución, no borra el delito, a lo más podría configurar la atenuante de reparar
con celo el mal causado. El profesor lo deja dicho porque al ver los delitos
cometidos por funcionarios públicos, que hay una hipótesis del art. 235 dentro de
los delitos cometidos por funcionario, en que opera el reintegro, la restitución del
dinero, en Chile eso no ópera. Es decir, si alguien mediante un engaño incurre en
un error, efectúa una disposición patrimonial perjudicial, si eso se da y hay una
relación de causalidad y ánimo de lucro, hay estafa. Si después viene y le
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restituye, en total o parcialmente, el delito ya está consumado, no produce el

efecto que se verá más adelante con motivo de alguno los funcionarios públicos.
❖ Preguntas resumen de Estafa:
1. ¿Siempre debe existir error en el fraude cualquiera sea el momento en que

se produzca? NO. Efectivamente en todo fraude por engaño DEBE existir un error,
si no hay error no hay fraude por engaño. El error no debe producirse en
cualquier momento, el acto de simulación o disimulación debe ser capaz para
provocar un error en la víctima, una falsa representación de la realidad, y luego
se produce el fraude, que debe ser previo a la disposición patrimonial porque se
trata de una disposición errada producto de una mente errada.
2. La doctrina mayoritaria sostiene que la estafa es un delito de autolesión.

Verdadero. Es un delito de autolesión patrimonial efectuado de manera consciente
por la víctima, ya que, erróneamente efectúa una disposición patrimonial, no es
que venga alguien de fuera.
3. La simple mentira constituye engaño. La doctrina mayoritaria afirma que

no constituye engaño, por el contrario, la doctrina minoritaria sostiene que la
simple mentira constituye engaño. El profesor cree que la simple mentira sí
constituye engaño de acuerdo a lo establecido en el art. 473 CP, en caso
contrario, la protección del patrimonio debe abarcar a las personas más
desposeídas de la sociedad, que le creen a los sujetos que les mienten y efectúan
una disposición patrimonial sobre una mentira que se cree por verdadera.
La simulación es una falsa representación de la realidad y la disimulación es

aparentar algo que no es real. Los juicios de valor no son falsas representaciones
de la realidad, distinto sería si se afirmara que “ya se ganó”, por ejemplo.
El profesor cree que la simple mentira sí puede constituir engaño, pero siempre
teniendo en consideración el elemento personalísimo, de esta manera, el engaño
siempre debe ser analizado intuito personae. Se debe analizar desde el punto de
vista de quienes son los intervinientes.
❏ Luego de analizados los elementos de la ESTAFA:
(1) RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LOS ELEMENTOS DE LA ESTAFA
Entre ENGAÑO → ERROR → DISPOSICIÓN PATRIMONIAL → PERJUICIO PATRIMONIAL,

debe existir relación de causalidad, que se rige por reglas generales.
Se debe tener en consideración la imputación objetiva, conforme a la Teoría

de la equivalencia de las condiciones.
→ Debe haber una relación de riesgo entre el engaño y el error, y el engaño que
creí debe concretar en el error, este último es una consecuencia del engaño. Se
deben valorar todas las circunstancias del eventual engañado y las disposiciones.
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El acto de disposición patrimonial es una causa directa e inmediata que origina el

perjuicio patrimonial.
Establecida relación causal, debe mediar una relación de imputación objetiva que
se concrete, a su vez, en: a) relación de riesgo entre engaño y error. Esto implica
que engaño tiene que ser idóneo para provocar error en el sujeto pasivo,
valorando todas las circunstancias del eventual engañado y de las relaciones con
el sujeto activo; y, b) una relación de riesgo entre AD patrimonial y perjuicio. Esto
implica que el AD es causa directa e inmediata de perjuicio patrimonial.
El problema se presenta con idoneidad de simulación, importante cuando la

defraudación no llega a su fin, para establecer si es tentativa o frustración. Hay
veces que un mismo engaño puede ser capaz de producir un error en ciertas
víctimas y no tienen la idoneidad para afectar a otras personas. ¿Qué pasa cuando
la víctima advierte la situación y la defraudación no llega a su fin? Debemos ver si
podemos tener una estafa tentada o frustrada. Ello demostraría que la simulación
no es idónea para producir un error, por lo cual, estaríamos dentro de una
tentativa inidónea, es decir, delito imposible.
Si la víctima se percata del engaño, y no cae en error, demostraría que la

simulación no era idónea y por tanto, delito imposible. Hay consenso que,
tratándose de la tentativa irreal o supersticiosa, hay que rechazar la punibilidad.
No es engaño el “tosco, burdo e incapaz de sorprender a la generalidad de las
personas”, debiendo ser calificados como casos de tentativa irreal, por no poner
en peligro bien jurídico. En principio, si el engaño es tosco podrían estar dentro
de la tentativa irreal, pero atendida a las condiciones concretas, la víctima sí
podría caer en un error.
No obstante, si el fracaso se produce por factores externos, imprevisibles, no

habría inconveniente para castigar como tentado o frustrado. Es decir, si hay un
engaño que provoca el error, pero no se efectúa la disposición patrimonial,
entonces, estaríamos en presencia de una estafa frustrada.
Hay que tomar en cuenta la situación concreta, comprendiendo dentro de la

totalidad de la simulación las condiciones mentales y culturales de la víctima
expresamente buscadas. El engaño debe valorarse intuitu personae, teniendo en
cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura,
situación de edad o déficit intelectual. Depende de estos factores, en cierta
medida, que posición vamos a tomar sobre la mentira. El derecho penal si debiera
protegerlas sancionando la simple mentira.
Es posible castigar la estafa tentada o frustrada, pero si el engaño NO es idóneo

para causar un error, entonces, ese engaño no debería ser castigado.
(2) ANIMO DE LUCRO O DE ENRIQUECIMIENTO.
Desde un punto de vista del tipo subjetivo la estafa requiere de dolo conforme a
las reglas generales. No hay inconveniente en que sea con dolo eventual. El punto
es si además del dolo debemos incluir un ánimo de lucro como elemento esencial.
Sabemos que nuestro ordenamiento jurídico NO define la estafa como sí lo define
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Chile
el CP español y alemán, que sí incluyen este elemento dentro de la descripción. En

nuestro ordenamiento jurídico ¿Debemos exigir este elemento?
Gran parte de la legislación extranjera y de la doctrina incluye el ánimo de lucro

como elemento esencial.
La doctrina reconocida definen la estafa como situación que conlleva el ánimo de

lucro.
SOLER define la estafa como → “disposición patrimonial perjudicial tomada por un

error determinado por los ardides de alguien que tendía a obtener con ellos un
beneficio indebido”.
Para GÓMEZ EUSEBIO debe aceptarse la definición del artículo 640 del Código
Italiano “que reprime al que, con artificios o ardides, induce en error a alguien a
fin de procurarse, en daño ajeno, un provecho injusto para sí o para otros”.
Nuestro CP no menciona como elemento típico del fraude por engaño este ánimo
de lucro, lo que sí ocurre con el hurto en el art. 432. Por ejemplo, el hurto es la
apropiación mueble ajena CON ánimo de lucro. ¿Por qué lo exigimos en el robo y
en el hurto y no en la estafa o en la apropiación indebida? Ha llevado a una
discusión en nuestro país. La mayoría de la doctrina Labatut, Etcheberry,
Contreras estiman que no es un requisito esencial, aunque habitualmente
concurrirá. Nuestra jurisprudencia sí lo requiere.
Opinión del profesor: Salvo que se piense en un concepto criollo de estafa, no se

advierte la razón para excluir dicho ánimo, dado que se trata de delitos contra la
propiedad o contra el patrimonio, de apropiación, cometidos por medios
inmateriales. Más allá de una mala técnica legislativa por la vía omisiva, no se
advierte la razón para exigirla en los delitos cometidos por medios materiales
(robo y hurto) y no en los inmateriales.
Si se exige ánimo de lucro, se debe dilucidar si debe perseguirse el beneficio del

ánimo de lucro para sí o para un tercero ajeno. En Italia y Alemania aceptan que
pueda ser para otra persona, lo que parece como razonable.
Más allá de una mala técnica legislativa, el profesor no advierte razón alguna para
no exigir el ánimo de lucro. Si entendemos que se requiere ánimo de lucro, la
discusión es si el lucro debe ser percibido para sí mismo o para darle lucro a un
tercero. La discusión es si el ánimo de lucro puede ser personal para el sujeto
activo o para un tercero. En el derecho comparado se acepta para un tercero, lo
que al profesor le parece razonable. Puede quedar comprendido cuando se recibe
un lucro no propio, sino que para un tercero.
Respecto de todos estos elementos: engaño, error, disposición patrimonial,

perjuicio, relación de causalidad y ánimo de lucro. Intervienen dos sujetos: el
engañado y el que causa perjuicio. Pero no hay inconveniente en que puedan
participar más sujetos, por ejemplo, A engaña a B, pero el error lo sufre C, y la
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disposición patrimonial lo efectúa D. Por consiguiente, es posible que intervengan

más sujetos y se deben analizar cada uno de los elementos.
Institución de ESTAFA PROCESAL → En general en el derecho comparado y también

nuestra doctrina admite que puede ser la persona engañada distinta de la que
sufre el perjuicio. Pero en el caso de la estafa procesal es curioso, pues se
presentan elementos falsos en un juicio, el error no lo sufre la contraparte, sino
que lo sufre el juez, sin embargo, este último NO efectúa un acto de disposición
patrimonial, sino que ordena a un tercero que realice la disposición patrimonial y
dicte la sentencia. El engañado es el juez y la víctima efectúa la disposición
patrimonial. El problema que se presenta es que nuestros tribunales no acepta
que los jueces puedan ser “estafados”. Puede que se den los elementos, hay un
engaño que provoca un error en el juez, pero nuestros tribunales son reticentes
por una supuesta imputación de responsabilidad del juez, no aceptan que puede
ser burdamente engañado. EN OPINIÓN DEL PROFESOR SÍ PUEDE SER ENGAÑADO
SI SE DAN LOS ELEMENTOS DE LA ESTAFA.
1. B) 2) FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA
Se caracterizan, más que por ser un verdadero abuso de confianza, por ser
incumplimientos voluntarios de obligaciones jurídicas: emanen de la ley o del
contrato. Pero, lo normal es que el mero incumplimiento de obligación no
constituya delito, aun cuando cause perjuicio. Por eso, son figuras excepcionales
en cuanto se eleva el incumplimiento a la categoría de delito.
Algunos incumplimientos de contrato pueden constituir un fraude por abuso de

confianza. En todo fraude por abuso de confianza (así como en el fraude por
engaño debe existir un error) hay un elemento común → una de las partes ha
renunciado a los medios de defensa privada respecto de la cosa, esto significa
que una de las partes le ha entregado al sujeto activo un poder de hecho sobre la
cosa que implica respecto de la víctima que esta renuncie a sus medios de
vigilancia en razón de la cosa. Por ejemplo, dueño de un vehículo motorizado,
decide arrendarlo a un tercero, se entregan las llaves en virtud de un contrato,
pero este tercero no devuelve el acto. ¿Constituye esta conducta un acto de
incumplimiento? Si, pero también constituye un fraude por abuso de confianza en
la medida en que se den los elementos. NO puede ser robo, porque es este se
“quitan” las cosas, ya sea por la violencia u otros. El problema es que sí existe
incumplimiento por parte de aquel que tiene el poder fáctico, porque el tribunal
se lo ha entregado, sólo tendrá remedios posteriori. El sujeto activo está obligado
a restituir la cosa y no lo realiza. El sujeto pasivo libre y voluntariamente entrega
una cosa corporal mueble → DIFERENCIA ESENCIAL CON LA ESTAFA (cosas
muebles e inmuebles).
Existe un elemento común entre estos fraudes denominados por abuso de

confianza; una de las partes ha renunciado a los medios de defensa privada
respecto de la cosa. Esto significa: que se le ha entregado a la otra parte un poder
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de hecho sobre la cosa, que implica un renuncio a sus medios de defensa,

vigilancia y resguardo frente a la cosa.
Si existe incumplimiento por parte de aquel que tiene el poder de hecho sobre la
cosa, el titular solo tendrá remedios a posteriori. Por eso se habla de abuso de
confianza, refiriéndose al mencionado incumplimiento.
En muchos de estos casos es factible que en la práctica no exista un vínculo de

especial confianza entre las partes. Por ejemplo, no hay expectativa de
contratación. En el fondo se habla de un fraude por abuso de confianza jurídica.
Recordemos que el abuso de confianza es circunstancia agravante del art. 12 n°7

y como agravante específica del hurto en el art. 447, ambas del CP.
Algunos hablan de “confianza jurídica”, de que el obligado cumplirá con la

obligación jurídica de entregar o devolver la cosa. Por ejemplo, se entrega la cosa
mueble al tercero pensando en que devolverá la cosa.
Las principales figuras son la: apropiación indebida art. 470 n°1 y administración
desleal, art. 470 n°11 CP.
• Art. 470 CP
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
1.° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o

cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o
devolverla.
En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el art. 2217 del
Código Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone.
11. Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de

otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la
autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo
abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea
ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario
al interés del titular del patrimonio afectado.
Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el

sujeto fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto
tuviere a su cargo en alguna otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el
máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el artículo 467.
En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima

abierta o especial, el administrador que realizare alguna de las conductas
descritas en el párrafo primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio
social, será sancionado con las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en
un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su
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grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o

administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a
fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado
Financiero.
En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena de multa de la

mitad al tanto de la defraudación.
1. B) 2) i) APROPIACIÓN INDEBIDA
No comparte el mismo bien jurídico que los delitos contra la propiedad, esto es,
el patrimonio. En el caso del delito de apropiación indebida la doctrina y la
jurisprudencia entiende que son otros los bienes jurídicos protegidos.
Groizard → Los ladrones cogen las cosas, los estafadores, alargan la mano para
que en ella se las pongan incautamente sus dueños; al culpable de apropiación
indebida le basta con cerrarla cuando, ocasionalmente, se las entregan: el primero
se caracteriza por un acto de violencia, el segundo por el engaño, el tercero por el
abuso de confianza. El robo se caracteriza por la violencia, el segundo por el
engaño y el tercero por el abuso de confianza.
Manzini → "La estafa se diferencia de la apropiación indebida porque el estafador

consigue el provecho obteniendo con engaño la cesión del bien deseado, mientras
el culpable de apropiación indebida, que ya tenía la posesión de la cosa ajena a
consecuencia de un encargo no determinado por engaño, convierte
ilegítimamente la cosa en provecho propio o ajeno”.
En la estafa la víctima entrega en virtud de un título viciado la cosa, el dinero, el

inmueble. En cambio, en la apropiación indebida le entrego a otro una cosa
corporal mueble en virtud de un título de mera tenencia llamado “tenencia
fiduciaria”. Lo esencial es que en la apropiación indebida el título no está viciado,
es válido, pero en algún momento muta. Y se convierte la cosa en provecho
propio o ajeno. El sujeto activo parte reconociendo dominio ajeno, es un mero
tenedor, pero en algún momento toma la decisión de quedarse con la cosa y no la
restituye. La víctima que le había entregado libre y voluntariamente la cosa se ve
impedido de recuperar la cosa en los términos indicados en el art. 470 CP.
Normalmente se va a consumar cuando llegado el momento de devolverlo esto

NO se realiza.
(iii) Bien jurídico protegido.
✓ Para algunos autores (Petrocelli, Politoff, Matus y Ramirez) y jurisprudencia

(C.A. Rancagua, 18- 11-2002), es el derecho personal subjetivo del acreedor para
exigir la entrega de la cosa. Para Labatut, “es el derecho personal de la víctima a
la restitución o al uso determinado de la cosa”. La medula es que se le entrega
una cosa corporal mueble a un tercero que pasa a ser mero tenedor, es el derecho
a exigir la entrega de la cosa el bien jurídico protegido.
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✓ No obstante, la mayoría de los autores (Etcheberry, Soto, Garrido, Cueto) y

jurisprudencia (CS, 7- 6-2006), estiman que es el derecho real de dominio, es
decir, es el derecho de propiedad. No se trata de un simple acreedor, sino del
propietario de la cosa. El derecho personal subsiste íntegramente. Es el derecho
de propiedad el desconocido por el autor. El inciso final art. 467 CP, habla del
“valor de la cosa defraudada” y no del perjuicio, para efectos de fijar la pena. Por
lo cual, el perjuicio es el valor de la cosa corporal mueble. Para la mayoría de los
autores es el derecho de propiedad el bien jurídico protegido.
✓ Para Jose M. Paredes Castañon, “no es posible establecer a priori que el

bien jurídico protegido en el delito de apropiación indebida sea siempre el
derecho de propiedad”. Para él, es el patrimonio en el sentido funcional el bien
jurídico protegido. La apropiación indebida es una forma mixta de ataque al
patrimonio: se requiere de un ataque a la integridad de la composición del
patrimonio y otro a su valor económico. La mera alteración de la composición del
patrimonio es insuficiente, si no se altera su valor económico. Del mismo modo,
la causación ilegítima de una alteración en el valor del patrimonio tampoco es
suficiente, a menos que vaya unida a una alteración en la composición del mismo.
Lo anterior lleva, al igual que en la estafa, que los sujetos pasivos de la
apropiación y del perjuicio pueden ser distintos.
Para Paredes, no existe identidad temporal entre los actos apropiatorios y el

perjuicio, ya que puede ocurrir que el perjuicio se dilate o que no llegue a existir.
Por eso, plantea la necesidad de distinguir entre actos de apropiación y perjuicio
patrimonial y se requiere fijar los momentos en que deben producirse los dos
hechos lesivos para el bien jurídico: la apropiación y el perjuicio, y con ello,
respectivamente, acabada la tentativa y consumado el delito.
En muchos casos para el no es posible identificar que siempre sea el derecho de

propiedad afectado, sino que es el patrimonio. Nos indica que la apropiación
indebida ataca al patrimonio desde dos puntos de vistas: Por un lado, se ataca la
integridad de la composición del patrimonio, y por el lado, el valor económico. Se
requiere alterar la composición sacando un activo al patrimonio, pero también se
requiere la causación de un perjuicio. Es posible identificar más de un
interviniente en el delito de apropiación indebida. Uno puede sufrir la apropiación
y otro el perjuicio. La mayoría sostiene que con el acto de apropiación
inmediatamente aparezca el perjuicio, pero Paredes sostiene que a veces
no se genera al instante, por ende, se puede dilatar. Para que se consume no

basta con la apropiación, se debe generar el perjuicio. SE CONSUMA CUANDO SE
CAUSA EL PERJUICIO.
✓ Momento de la apropiación.
“Debe ser conectado con la idea de alteración de la composición de un

patrimonio”. Para que el acto apropiatorio se tenga por realizado, es menester se
produzca lo que denomina “transferencia del control” desde la esfera de dominio
del detentador inicial del patrimonio hacia otra ajena. Concretamente, se requiere:
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Chile
“de una privación de toda posibilidad de retorno al control por parte del titular
inicial, esto es, en el de una pérdida definitiva del control sobre el bien”. ¿Cuándo
se produce la apropiación? Cuando existe una privación de toda posibilidad de
retorno del control por parte del verdadero propietario, es cuando el dueño sufre
la perdida definitiva del control sobre el bien. Cuando se produce el momento de
la apropiación al menos tenemos una tentativa, se consuma cuando se cause el
perjuicio. La pérdida del control debe producirse desde diferentes puntos de
vistas:
1) Fáctico: se ve imposibilitado de controlar, ya sea, físico o jurídico del bien.

Por ejemplo, cuando uno le entrega una cosa corporal mueble a un tercero, si el
tercero esconde o destruye la cosa, entonces, en ese momento se ha perdido el
control físico y el dueño puede sostener que es víctima de una apropiación.
2) Razones jurídicas: debe restituir la cosa, pero no lo hace, sino que lo

vende, o lo da en prenda. Lo importante es que tiene que ser una privación por
razones jurídicas o físicas total. Debe perder el control total de la cosa.
Es primordial cuando se pierde el control sobre la cosa.
Lo importante es “fijar los rasgos característicos de una tal pérdida de control, con
el fin de determinar el momento en que se produce” y por tanto que está acabada
la tentativa. La pérdida de control por parte de su titular, debe ser examinada
desde un punto de vista fáctico: cuando el sujeto pasivo se vea privado de toda
posibilidad objetiva de controlar el destino, físico y jurídico del bien. Se puede
deber a razones de orden físico, cuando el bien ha sido destruido, ocultado,
abandonado, etc. Será por razones jurídicas, cuando ha sido vendido, gravado,
etc. En todo caso, debe ser una privación total, no meramente parcial. El que sea
“difícilmente manejable”, pero aún controlable, no es apropiación.
✓ Momento de la consumación: perjuicio.
Existe perjuicio patrimonial “siempre y desde el momento en el que se produzca

una alteración del valor económico del patrimonio”, en sentido depreciatorio
respecto del valor precedente, a raíz de una acción típica de apropiación por parte
del sujeto activo.
El momento de consumación del delito será aquél, posterior a la apropiación, en

el que exista por primera vez una depreciación del valor económico global del
patrimonio, cuando dicha depreciación sea imputable a la acción de apropiación.
En resumen, sólo hay delito consumado cuando se produce el perjuicio

patrimonial y únicamente hay tentativa acabada cuando ha existido pérdida de
toda posibilidad de control por parte del titular inicial del dominio sobre el bien
apropiado.
¿Cuál es el momento de la consumación? Cuando se produce un perjuicio

patrimonial. Debe producirse una merma económica, el sujeto ya se ha apropiado
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de la cosa, pero ahora es importante que exista una alteración del valor
económico del patrimonio. Se debe identificar el concepto de perjuicio que es
mixto. Sólo habrá tentativa cuando se ha perdido el control, pero no se ha
ocasionado el perjuicio.
ELEMENTOS DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA:
Jurisprudencia.
✓ TSE, 17-12-2009, N°3006/2009. Elementos del tipo apropiación indebida.

Primero, una previa apropiación o tenencia del objeto recibido por título que
implique obligación de entregarlo. Segundo, un cambio del animus sustentador
de la posesión que de ser en concepto distinto al de dueño reconociendo el
dominio de otra persona pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa
de otro. Tercero, es un comportamiento material de apropiación por el ejercicio
de hechos, de facultades propias del dominio, sea gozando o disponiendo de la
cosa como dueño → destruye la cosa, se niega a restituirla, grava la cosa.
✓ TSE, 29-4-2010, N°963/2010. Elementos apropiación indebida.
✓ TSE, 10-6-2010, N°1132/2010. Elementos apropiación indebida.
✓ TSE, 17-6-2010, N°1144/2010. Elementos apropiación indebida. Primero,

recibimiento del dinero en el caso en virtud de un contrato que produce la
obligación de entregar la cosa, es un título que produce la obligación de restituir.
Segundo, por el acto de apropiación o distracción. Tercero, el nexo de la
culpabilidad en cuanto se reclama, el ánimo de señor y dueño, incluyendo el
ánimo de lucro como un fraude, y se entiende que se debe producir tratándose
del delito de apropiación indebida.
✓ TSE, 23-9-2010, N°781/2010. Hay dos etapas diferenciadas, pág. 4.
✓ TSE, 23-12-2009, N°1332/2009. Elementos del tipo (4), pág. 6 y ss.
✓ CS, 24-1-2007, Rol 4854-2005. Considerando 2° fallo primera instancia. En

Chile se excluye la apropiación sobre activos inmobiliarios. Rechaza unos recursos
de consideración. El delito de apropiación indebida tiene dos etapas de
configuración, la mecánica comisiva de esta infracción supone la existencia de
dos fases distintas. En la primera etapa el hechor actúa de forma correcta
recibiendo bienes en depósito, o administración. El autor tiene que recibir una
cosa en virtud de un título que produce la obligación de restituir. En una segunda
etapa concurre dolo específico en donde se desarrolla la actividad delictiva con el
propósito de apropiarse de la especie, el segundo elemento es el acto de
apropiación. Es un acto en virtud del cual empieza a actuar con ánimo de señor y
dueño.
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Chile
 2 ELEMENTOS:
1) Objeto material. Cosa mueble.
Consiste en “la cosa o persona sobre la que se produce el delito". Cualquier

cosa mueble, las palabras, dinero y efectos sirven para ilustrar las hipótesis
dudosas. Quedan fuera los inmuebles. Lo importante es que en sede de
apropiación indebida queda excluido el bien raíz, lo cual es una diferencia
con la estafa que sí permite bienes inmuebles.
Para don Arturo Alessandri Rodríguez, existe absoluta identidad entre el

concepto penal y el civil de cosa mueble ("Similitud del concepto de cosa
mueble en el Derecho Civil y en el D. Penal". Rev. Ciencias Pen., 2da. época,
t. VIII; 1945, págs. 174 a 182). En síntesis, sólo serían inmuebles en
sentido estricto los que no pueden transportarse de un lugar a otro sin
detrimento de su propio ser (tierras y minas). No obstante, la ley reputa
inmuebles, a bienes que por su naturaleza son muebles, por su adherencia
o destino (arts. 568 - 69 - 70 CC.). Pero, concluye que cuando cesa la causa
de la ficción, cual es la permanencia de la adhesión o destino, desaparece
la ficción y vuelven a ser muebles. De esta forma, quien se apropia de esta
clase de bienes, lo hace con el deliberado propósito de separar la cosa del
inmueble: en esos casos: cuando se separan permanentemente, sin son
muebles para el Derecho Penal lo son también para el Derecho Civil.
Para Alessandri sólo serían inmuebles en sentido estricto los que no

pueden transportarse de un lugar a otro, por ejemplo, las tierras. Sin
embargo, la ley en materia civil reputa bienes inmuebles a ciertos bienes
que por su naturaleza son muebles, por ejemplo, los inmuebles por
adherencia o destinación. Cuando cesa la causa de esta ficción desaparece
la ficción y vuelven a ser muebles. Quien se apropia de esta clase de bienes
que son por naturaleza muebles, pero que se reputan inmuebles, se hace
con el ánimo de separar la cosa del inmueble. En resumen, tratándose de
los inmuebles por adherencia o por destinación, por ejemplo, las lozas de
los azulejos, el tractor destinado a uso agrícola en un campo. Cuando
alguien se apropia de estas cosas es con el objeto de separar la cosa del
inmueble y pasan a ser muebles. Para este profesor existe absoluta
identidad entre el concepto personal y civil de cosas muebles.
Politoff → el art. 573 CC. señala que subsiste la calidad de inmueble si

separación es sólo momentánea. Por eso, para la mayoría de los autores el
concepto de cosa mueble para el D°P es distinto del D°C. Desde el punto de
vista del derecho civil, los bienes transitoriamente separados, si la
separación es sólo momentánea continúan siendo inmuebles, y no se
podría cometer apropiación indebida (por ejemplo, apropiarse de sus
azulejos), siguen siendo inmuebles. El concepto para el derecho penal de
cosa muebles es distinto del concepto para efectos civiles. Lo esencial para
el derecho penal es la movilidad o transportabilidad de la cosa.
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Chile
Lo determinante para el derecho penal es la movilización o

transportabilidad de la cosa. (Garrido, Etcheberry, Politoff, Matus y
Ramírez).
El concepto de cosa mueble pasa por lo que Kindháuser denomina “la

prueba de transmisión”, la cosa debe poder ser traspasada manualmente a
otro, “debe ser movible en sentido natural”. La cosa para ser considerada
como “mueble” debe poder ser traspasada a otra, debe ser movible en
sentido natural. ¿Cuándo puede ser objetivo de un delito de apropiación
indebida? Cuando exista la corporeidad y la movilidad. ¿Puedo apropiarme
de un pizarrón de una sala de clases? SÍ. ¿Puedo apropiarme de las lozas de
la chimenea? Sí. En la medida en que se pueda transportar y mover, es
objeto material del delito.
.: la cosa mueble supone tanto la corporeidad como la movilidad.
 Clasificación de bienes muebles.
Consumibles y no consumibles: las primeras, art.575 CC, son aquellas de que no

puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza “sin que se destruyan". La regla
general será que cuando se hayan recibido cosas consumibles para usarlas de
acuerdo a su naturaleza, si se estima que es el derecho de propiedad el bien
jurídico protegido, no se cometería apropiación indebida, ya que la persona tiene
la facultad de consumirla, debiendo restituir otra cosa igual, pero no la misma.
Sólo en los casos en que las cosas se hubieren entregado para otro fin, no para
usarlas, habría apropiación indebida.
La regla general es que cuando se han entregado cosas consumibles, las personas
pueden usarlo de acuerdo a su naturaleza y consumirlo. Siempre la persona podrá
consumir debiendo restituir otra cosa.
Fungibles: aquellas cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho,
desempeñan en el comercio las mismas funciones liberatorias. Las no fungibles
son aquellas que, dotadas de individualidad propia, no pueden substituirse unas
con otras.
Ambas categorías de cosas pueden ser objeto del delito de apropiación indebida.
En el caso de las cosas no fungibles, el delito puede consumarse de dos maneras:

Por ejemplo, un cuadro.
• Con la sola apropiación, si la restitución se hace imposible (se vende o

destruye la cosa). Pérdida definitiva del control sobre el bien.
• Con la negativa a restituir si se trata de simple apropiación.
Tratándose de cosas fungibles (consumibles) el delito se consuma con la negativa

a restituir, toda vez que siempre estaría la posibilidad de entregar una cosa del
mismo género y calidad.
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Chile
No se ha profundizado si la negativa a restituir es una acción u omisión.
Normalmente se ha sostenido que la negativa a restituir es un acto de apropiación

y no se ha profundizado en la posibilidad que se trate de una omisión. El profesor
M. Soto estima que es una omisión, pero simple. Pero, podría sostenerse como lo
hacen algunos autores extranjeros (Silva Castaño), que cabría una comisión
omisiva, y que la posición de garante emanaría de la “especialísima relación de
confianza”. A la persona a quien se le ha entregado la cosa en virtud de una
relación de confianza, tiene la posesión de garante.
Sin embargo, dado que muchas veces no existe tal relación, pensamos que la
fuente está en el contrato del cual emana el título que produce la obligación de
entregar o devolver la cosa. Opinión del profesor: Cree que efectivamente hay una
omisión impropia, no por que exista la relación de confianza, pero no cabe duda
que la fuente de posición de garante está en el contrato. ¿De dónde la nace la
posición de garante? NO en la relación de confianza, sino que EN EL CONTRATO
del cual emana el título que produce la obligación de restituir.
2) La tenencia
Para que pueda darse el delito es necesario la existencia de un poder de hecho

legítimamente adquirido sobre la cosa. El CP. en su art. 470, n°1, habla de cosa
"que hubieren recibido en …". El agente no obtiene la cosa apoderándose de la
misma, sino recibiéndola en virtud de un título legítimo.
Es importante la tenencia fiduciaria como elemento del delito. En la apropiación

indebida el delincuente no obtiene la cosa apoderándose, sustrayendo la cosa,
como ocurriría en el hurto o en el robo. Tampoco recibe la cosa en virtud de un
título viciado, sino que el título es legítimo y produce la obligación de restituir. Se
debe excluir los títulos traslaticios de dominio, ya que, pasa a ser dueño el que se
le ha entregado la cosa.
Si el título es traslaticio de dominio y quien la recibe pasa a ser dueño de la cosa,

mal podría éste apropiársela, ya que es el propietario. Se excluye título traslaticio
de dominio del "título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo"
El poseedor de la cosa tampoco puede ser sujeto activo de apropiación indebida.

De acuerdo al art. 700 CC., los elementos de la posesión: son posesión material y
ánimo de señor y dueño. El tipo de la apropiación indebida requiere título que
obliga a restitución o entrega; se trata del mero tenedor que reconoce dominio
ajeno. Al ser reputado dueño, el título de posesión no puede ser un título que
dengue en una apropiación indebida, el título requiere una obligación de
restitución y entrega. Descartado el dominio, nos queda el mero tenedor. Esta
tenencia no es idéntica al concepto del CC.
La apropiación indebida exige como presupuesto un poder de hecho en que se

reconozca la propiedad ajena sobre la cosa; la tenencia. No todo lo que es
tenencia para el derecho civil es idóneo para esta figura, ya que supone
exclusivamente el hecho material de tener la cosa en su poder.
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Chile
Para el Derecho Penal la amplitud del concepto de tenencia es menor, e importa

todo poder de hecho no usurpado, ejercido por el agente fuera de una
determinada órbita potestativa del derecho habiente. Esta esfera se integra con
las ideas de: custodia o vigilancia y actividad. Es la denominada tenencia
fiduciaria. No basta con tener la aprehensión material, sino que debe tenerla fuera
de una determinada órbita potestativa del derecho. Mientras que el sujeto tiene el
reloj puesto, lo está haciendo en presencia del vendedor, está dentro de la esfera
de control del dueño. Lo importante es la tenencia fiduciaria, es decir, que el
sujeto tenga la tenencia fuera de la órbita potestativa del titular.
Mientras la cosa se mantenga dentro de esta esfera, el vínculo tenencia para el

derecho civil, no lo será para el Derecho Penal, constituyéndose en una simple
prensión que en caso de apoderamiento conduce al hurto, no a la apropiación
indebida.
(viii) Si se tiene la cosa fuera de la referida órbita, existe tenencia verdadera y si

se apropia, comete apropiación indebida.
Custodia o vigilancia. "el conjunto de las medidas de control y vigilancia

destinadas a proteger y a conservar la cosa en poder del derecho habiente”.
ejemplos: cámaras de vigilancia, guardias, etc.
Actividad: hay diversos signos que revelan la permanencia de la cosa en la

mencionada esfera, subordinándola al poder del propietario. El permanecer la
cosa en el lugar donde la dejó el propietario, aquellas situaciones en que la cosa
es entregada de un modo sólo momentáneo, siendo posible comprobar
inmediatamente la sustracción. Al decir de Soler; la esfera global de actividad
tiene, en general, límites de puro valor simbólico.
El título de la apropiación indebida que genera la obligación de restituir o devolver

la cosa es un título de mera tenencia fiduciaria porque no sólo debe tener la
aprensión material, sino que también la entrega.
Jurisprudencia.
CS, 23-12-1998, rol N°3634-1998. Acoge casación. No se configura apropiación

indebida de empresa que factoriza documentos y percibe directamente montos
cedidos. Considerando 9°, no hay título fiduciario o mera tenencia, solo se genera
un crédito.
TSE, 30-7-2010, N°1048/2009. Si el título transfiere dominio no hay apropiación

indebida.
❖ Modalidades de la APROPIACIÓN INDEBIDA:
Delito que consiste en que el Sujeto Activo recibe cosa corporal mueble, en virtud
de un título que produce la obligación de restituir, devolver esa cosa, y se apropia
de la misma, o la distrae.
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Chile
1) APROPIARSE y 2) DISTRAER
CP CH menciona algunos títulos a modo ilustrativo, por ejemplo:
a) El título de depósito regulado en el art. 2211 del CC., lo define como el que
existe cuando “se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y restituirla en especie”.
Evidentemente, si una persona debe guardar y restituir en especie esa cosa, la

tiene en virtud de un título de mera tenencia, y los arts. 2220 y 2228 del CC nos
indican que el depositario está obligado a devolver las mismas cosas que se le
entregaron.
Constituye un título de mera tenencia. De acuerdo a los artículos 2220 y 2228 el

depositario está obligado a devolver las mismas cosas que se le entregaron. Sin
embargo, existe el denominado depósito irregular, institución construida por la
doctrina a partir del art. 2221 del CC. Es decir, el depósito que se trate de dinero,
salvo en arca cerrada (cuya llave tiene el depositante), presenta la característica de
que se presume que se permite emplearlo, y el depositario está solo obligado a
restituir la misma suma. En consecuencia, esta modalidad anormal del depósito
en la medida que constituye título traslaticio de dominio, sólo conduce a la
apropiación indebida en la modalidad de negarse a restituir. A diferencia de la
RG del depósito donde se debe entregar, devolver lo mismo.
b) El otro título que menciona el CP, es la comisión y administración, ambos

modalidades de mandato, definidos en el art. 2116 CC. No hay ninguna duda de
que lo que el mandante le entrega al mandatario pertenece al primero (mandante)
y no puede el segundo apropiarse de las cosas o darle un uso distinto al
encomendado.
Aquí tenemos un problema en relación al art. 2156 del CC que ha dado origen a
mucha discusión en la materia, dice:
Art. 2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que
haya empleado en utilidad propia. Debe asimismo los intereses del saldo
que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido
en mora.
Entonces, algunos especialmente basados en este art. sostienen que aquí hay
un título traslaticio de dominio, y por tanto el mandante, frente un mandatario
que se queda con el dinero, solamente tendría la acción de incumplimiento del
contrato de mandato, en el momento que el mandatario se apropia del dinero. Y
la sanción sería que estaría obligado a restituirle el dinero con los intereses
correspondientes.
ZEGERS → ello NO es así. Por RG el mandatario no está autorizado para usar

en provecho propio el dinero que le entrega el mandante. Y si el sujeto se
apropia de este dinero, o le da uso distinto, lo distrae, cometerá el delito de
apropiación indebida.
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Chile
Lo que sucede, es que en la mayoría de los casos cuando el mandatario ha usado,

se ha gastado el dinero del mandante, llegado el momento de tener que rendir
estos dineros, que restituirlos, lo hará con otros billetes, y por ello no se
ocasionará perjuicio. Pero, frente a la duda que pueda existir respecto de, no
obstante ser título traslaticio de dominio, si puede cometer delito de apropiación
indebida el mandatario, la respuesta en nuestra opinión es sí, afirmativa. Siempre
puede cometer el delito, en la medida que se den los otros elementos.
Incluso, hay una norma en el art. 251 del CdeC que se refiere al comisionista, “Un
mandatario, que habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, los
distrajere para emplearlos en un negocio propio”. Agrega esa norma, “Abonará el
comitente el interés legal del dinero desde el día en que hubieren entrado a su
poder dichos fondos, y deberá también indemnizar los perjuicios resultantes de la
falta de cumplimiento del encargo”. Hasta aquí estaríamos repitiendo de alguna
manera el criterio del art. 2156, si el mandatario usa los dineros, la sanción es
que debe restituirlos con intereses.
Sin embargo, si alguna duda quedara en esta materia, tenemos que ver qué dice
el inciso segundo del art. 251, nos dice, “Incurrirá, además de esta obligación de
restituir intereses, en las penas del abuso de confianza”. Y ya sabemos que la
apropiación indebida es un fraude por abuso de confianza.
Jurisprudencia:
Esto ha sido muy discutido, hay veces en que jurisprudencia acepta la posibilidad
de una apropiación indebida de dinero, y otras veces en que no la ha aceptado.
CS del 16 de mayo del 2002 rol 1170-2002, en que precisamente se absuelve

por apropiación indebida, y solamente se considera la posibilidad de que el
mandatario le deba los intereses al mandante, es decir, seguir el criterio de que
NO procede.
CS 02 de Agosto 1993, que nos dice que el mandatario que se queda con el
precio de la venta de un inmueble comete apropiación indebida.
CS del 05 de Julio del 2000, rol 4078-99, donde hay un abogado al que se le ha
entregado una serie de cobranzas, cobra, se queda con el dinero, si puede
cometer delito de apropiación indebida. Pero hay u fallo, un voto en contra del
ministro Pérez que ya no es ministro de la CS, pese a ser uno de los primeros
abogados externos que se incorpora a la CS, que dice, que en forma previa, hay
que seguir un juicio de rendición de cuentas. El mandatario debe rendirle cuentas
al mandante, cuestión civil.
ZEGERS → Su posición es que:
1) Art. 470 N° 1 expresamente se refiere al dinero como objeto material

de estos delitos, y a la existencia de títulos que producen obligación de
restituir el dinero como el mandato. Verbos rectores: apropiarse y distraer.
Pese a operar un título traslaticio de dominio, es posible cometer el delito, sea
apropiándose o distrayendo. En caso contrario, nunca se podría cometer, salvo
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que se tratara de arca cerrada. Por ello no cabe duda que tratándose de
dinero, normativamente es posible cometer el delito, no obstante ser un título
traslaticio de dinero, sea apropiándose del mismo o distrayendo. Es decir, si
excluimos el dinero por el solo hecho de ser un título traslaticio de dominio,
esta norma, en lo que dice, que el objeto material es el dinero, nunca tendría
aplicación salvo casos de dinero en arca cerrada.
2) El tema se despeja en gran parte, cree Zegers, si estimamos que el

bien jurídico protegido no es el derecho de propiedad, de dominio sobre el
dinero, sino el patrimonio. O, al menos que subsisten ambos bienes jurídicos:
el derecho de propiedad y el patrimonio. Porque recordemos que ahí queda
que una cosa es el momento de la apropiación y la otra es el momento del
perjuicio, según lo vimos en sesión pasada.
3) ¿Qué pasa con el dinero? Es esencial que, examinemos el título. En la

apropiación indebida hay un título que produce la obligación de restituir el
dinero. Entonces, si no permite el uso del dinero en ese título, se cometerá el
delito en la modalidad de apropiación indebida.
4) Si, de conformidad con el título, el uso está permitido, por el

contrato o la ley, debemos examinar el título nuevamente, y advertir cuál es el
uso que le dio el sujeto. Si le dio un uso diferente, indebido, desleal, y causó
perjuicio, cometerá apropiación indebida en la modalidad de distracción (darle
un uso distinto al que el título autoriza). Es decir, si de acuerdo al título los
dineros, por ejemplo a una persona se le entrega determinada cantidad de
dinero, con la finalidad de con ese dinero adquirir determinado bien, si da uso
distinto y adquiere otro bien, estará cometiendo delito de apropiación
indebida.
En caso contrario, es decir si le dio el uso permitido o leal, o no causó perjuicio,

aún cuando no lo restituya, no habrá delito, sino simple incumplimiento de una
obligación civil. Salvo que estimemos que debe existir la “prisión por deudas”.
5) El mutuo (Banco le presta a una persona determinada cantidad de

dinero) es un caso característico de título que permite el uso del dinero o de
cosas fungibles y, por ello, se debe restituir “otras tantas del mismo género y
especie” (art. 2196 CC.). Claramente no puede dar lugar a una apropiación
indebida el no pago de una deuda, solamente se podría configurar la
apropiación indebida cuando la persona no esté autorizada a utilizar el dinero,
y si se queda con el mismo y lo usa al fina, cometerá el delito sea en la
modalidad de apropiación o bien distracción si da uso diferente.
Cree con eso el profesor despejamos el problema del uso del dinero de la
distracción, pero tendremos más claridad respecto de esta materia analizando los
verbos rectores, para ello utilizaremos la ficha N° 38:
La figura del art. 470 CP. emplea dos formas verbales o modalidades de
comisión:
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Chile
1) Apropiación
Concepto con dos elementos:
(i) Elemento material, objetivo (toma de posesión de la cosa)
A diferencia del hurto, la acción no consistirá en el sólo apoderamiento de la cosa,

toda vez que por decisión de su titular se encuentra en poder del agente. Se
configura cuando el sujeto recibe la cosa corporal mueble en virtud de un título,
teniendo la obligación de restituirla.
(ii) un elemento subjetivo, doctrina lo denomina animus rem sibi habendi o

ánimo de apropiación. (cuando actua con animo de señor y dueño)
Este ánimo es un elemento subjetivo del tipo penal.
Toda apropiación requiere necesariamente de un hecho material, pero que no es

suficiente, a ese hecho material hay que complementarlo con que el sujeto actúe
con ánimo de señor y dueño.
ZEGERS → ese es un concepto válido para todo delito que tenga como verbo rector
la apropiación.
.: la acción de apropiación se integra de un elemento objetivo + uno subjetivo.
 ¿Cuándo se comete la apropiación, con esa sola tenencia o toma de

posesión material?
Se configurará cuando del ánimo de tenerlo en un título que reconoce

dominio ajeno, pasa a desarrollar actos dominicales, o muta ese elemento
subjetivo de reconocer dominio ajeno, a actuar él con ánimo de señor y
dueño.
→ En este caso, el art. 470 n°1 CP, establece una serie de títulos en virtud de la
cual el sujeto está recibiendo una cosa, recibe una cosa en virtud de un título que
produce la obligación de restituirla. Entonces en virtud del título se da el primer
elemento material, y el elemento subjetivo se dará entonces cuando actúe con
ánimo de señor y dueño. Ahí estaremos en presencia de la apropiación
propiamente tal.
470 N° 1 no limita la clase de acciones que pueden dar lugar a dicha pérdida de
control.
Por ello, la acción típica de apropiación depende de aquel efecto de pérdida de

control por parte del titular, que debe ser examinado desde un punto de vista
fáctico: cuando el sujeto pasivo se vea privado de toda posibilidad objetiva de
controlar el destino, físico y jurídico del bien. Se puede deber a razones de
orden físico, ya que el bien ha sido destruido, ocultado, abandonado, etc., o a
razones jurídicas, ya que ha sido vendido, gravado, etc.
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Chile
Deberemos examinar cuándo pierde el control sobre la cosa corporal mueble

desde un punto de vista fáctico.
La enajenación es la forma más común de verificación de apropiación indebida

porque expresa de manera definitiva y categórica el ánimo de dueño del sujeto,
vendiendo la cosa.
Ahí estaremos en presencia de la apropiación.
Respecto de los casos en que no haya enajenación, que se dé la negación a

restituir, sujeto se queda con la cosa, no restituyéndola en la fecha, el quedarse
con la cosa debe ser una vez surgida la obligación de restituir latente en el título
(fecha) o bien, la interpretación judicial o extrajudicial. Se necesita de un
requerimiento.
Consejo práctico: muchas veces lo que uno tiene que hacer es que cuando
llegada la obligación de restituir, y el sujeto no restituye, hay que requerirlo
formalmente, a través de notificación por carta certificada por ministro de fe,
requerirlo para que restituya. Si el sujeto NO restituye, se presenta la querella
por apropiación indebida. Muchas veces el título no es suficientemente claro
sobre la fecha, oportunidad de la restitución, por ello es importante el
requerimiento, formalmente requerido, para que no quede duda de que el sujeto
se ha negado a restituir.
2) Distracción.
El otro verbo rector, aquí hay dos grandes interpretaciones:
POLITOFF → interpretación distinta a la mayoritaria, cualquiera sea el significado

que se dé a la voz distraer, debe llevar implícita la presencia del animus rem sibi
habendi. La diferencia fundamental con la apropiación radicaría en la
temporalidad de la misma, en el propósito secundario de atribuir a la toma
de posesión un alcance restringido en el tiempo. En otras palabras; el propósito
de restituir más tarde la cosa al propietario. “La distracción es una modalidad de
la apropiación, caracterizado por el propósito secundario de atribuir a la toma de
posesión un alcance restringido en el tiempo”. Es una interpretación semejante a
la que le da al art. 235 del CP, hay que vincularla con ella, trata de la sustracción
transitoria de caudales públicos.
ART. 235. El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público,
aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo,
sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio
en su grado medio y multa de la mitad al tanto de la cantidad que hubiere
sustraído.
No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el art.

233. (presidio mayor en su grado mínimo a medio)
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Chile
Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del

servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio
y multa de la mitad de la cantidad sustraída, sin perjuicio del reintegro.
Relacionada con delitos cometidos por funcionarios públicos. Hay una figura que
es la del 235, tratándose de un empleado público que sustrae caudales públicos y
luego los restituye, ese reintegro, restitución, tiene un efecto formidablemente
benevolente para ese funcionario. Porque el sistema penal priorizará cuidar las
arcas fiscales, más que sancionar demasiado gravosamente al funcionario.
Entonces, si el funcionario restituye los dineros, de tener las penas tremendas del
233 de malversación de caudales públicos, debe aplicársele unas penas más
benevolentes, porque reintegra.
Entonces, la interpretación de Politoff, esa misma lógica de una sustracción

temporal del 235, es la que le da la voz distracción en la apropiación indebida.
Estoy dispuesto a restituir pero más tarde de lo que dice el título. Por eso nos
dice que es una modalidad de la apropiación caracterizado del propósito
secundario de atribuir a la toma de posesión un alcance restringido en el
tiempo.
ETCHEVERRY → Es opinión mayoritaria, el propósito de restituir es incompatible

con el ánimo de señor y dueño. Implica idea de temporalidad que reconoce
dominio ajeno. Para él, distraer es dar a la cosa un uso o destino diferente del
autorizado por el título unido al perjuicio. Requiere perjuicio porque AI dice en
perjuicio de otro. En palabras sencillas, dice relación con dar a la cosa un uso o
destino diferente al asignado.
Ej: empeñar especie recibida en arrendamiento, aun cuando se tenga el ánimo de

recobrarla y restituirla.
No es el propósito de restituir lo que la caracteriza, porque éste, cuando yo

distraigo las cosas con ánimo de restituir, ese propósito es incompatible con
ánimo de señor y dueño. O yo actúo como dueño y desconozco el dominio ajeno,
o actúo como mero tenedor pero que distrae, doy uso distinto pero reconociendo
dominio ajeno.
*Esa interpretación, destino perjudicial diferente, es la que mayoritariamente

sigue nuestra doctrina y jurisprudencia.*
Jurisprudencia:
Fallos que apoyan concepción de Etcheberry:
· CS, 7-6-2006, rol n°3763-2003. Distracción es darle un uso o destino

perjudicial diferente.
· I.C.A. Rancagua, 28-9-2000, rol n° 184.773. En considerando 2°, indica

que distraer es darle uso o destino diferente.
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Chile
· TSE, 15-4-2010, n°2231/2009. Distracción, darle un destino diferente

al encomendado.
El Perjuicio
Ahora, nos quedan un par de asuntos pendiente con la apropiación indebida, ya

habiendo despejado este verbo rector. Uno es precisamente el tema del perjuicio
que expresamente, dado que el legislador sí define diciendo: “Para los que en
perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero”. Entonces, esto se ha
prestado para una dificultad interpretativa en orden de que algunos autores, los
menos, pero precisamente Politoff y Soto, estiman que el perjuicio dentro de la
apropiación indebida es una condición indebida de punibilidad. Es decir, par que
podamos castigar la AI se requiere sí o sí que se ocasione perjuicio. De modo tal
que no podemos imponer castigo alguno ni a título de tentativa acabada o
inacabada. Solamente se puede castigar como delito consumado cuando haya
perjuicio, sin él no hay posibilidad de tentativa.
ZEGERZ → no comparte esa opinión, la mayoría de nuestros autores no lo

aceptan y estima el profesor, siguiendo al efecto las RG, que el perjuicio es
un elemento del tipo, y por tanto, no hay ningún inconveniente en castigar
una apropiación indebida frustrada o una apropiación indebida tentada.
Ahora, respecto de esa materia, hay cierta jurisprudencia minoritaria de nuestro

CP que acepta estas condiciones subjetivas de punibilidad pero mayoritariamente
NO lo hace.
Expresamente nuestro CP exige el perjuicio, no el ánimo de lucro, pero ya

sabemos al igual que en los fraudes por engaño que en nuestra opinión si debiera
exigirse. Debe existir ánimo de lucro además de perjuicio. Se discute si debe ser
lucro para uno o puede ser además lucro al tercero. Da la impresión de que, y es
la impresión mayoritaria en derecho comparado, no habría ningún inconveniente
en que el ánimo de lucro sea para uno o bien para un tercero.
Lo que le parece muy interesante al profesor es cierta interpretación, entender

que el ánimo de lucro en apropiación indebida es equivalente al elemento
subjetivo del ánimo de apropiación animus rem sibi habendi.
Diferenciar ESTAFA v/s APROPIACIÓN INDEBIDA
Un problema:
¿Qué pasa con un dependiente de un establecimiento comercial, como un

reponedor de supermercado, que se apropie de las cosas? ¿Comete hurto,
apropiación indebida o estafa?
Dejando de lado el hurto ¿Qué diferencias fundamentales podemos identificar con

lo visto hasta el momento entre AI y AD, fraude por engaño y por abuso de
confianza?
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Chile
08 de Julio del 2020, número 4.186-2018, TSE que se refiere a esta diferencia
que dogmáticamente el TSE ha ido, por vía jurisprudencial, delineando,
definiendo. Se hace cargo de algunos de estos elementos.
“Reflejamos una sistematización de las diferencias esenciales que llevan a esta

sala a entender que los hechos son constitutivos del delito de apropiación indebida
y no de estafa”.
Diferencias Estafa / Apropiación indebida
Estafa Apropiación Indebida
Objeto material: puede incluso recaer Objeto material: Puede recaer solo
sobre bienes inmuebles. sobre cosas corporales muebles que
puedan transportarse.
Bien jurídico protegido: patrimonio.
Bien Jurídico protegido: propiedad.
Título: el sujeto recibe la cosa en
virtud de un título viciado por el Título: la apropiación de la cosa se da
engaño que ha generado un error. por un título legítimo.
Momento del quiebre de la lealtad: Momento del quiebre de la lealtad: se

se da anterior al momento de la da posterior al momento de la
disposición efectuada por la víctima disposición, ya que la persona actúa
libre y espontáneamente, sin engaño.
Diferencia Fundamental
La disposición patrimonial en la ESTAFA siempre es viciada por engaño, en

cambio, en la apropiación indebida, la disposición es válida y luego se quiebra
la lealtad, lo que no constituye un engaño, sino, un abuso de confianza
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Chile
1. B) 2) ii) ADMINISTRACIÓN DESLEAL
Delito de administración desleal, fraudulenta, son los nombres que se le dan a

esta figura que hasta hace muy poco no tenía consagración normativa.
→ Nuevo delito de administración desleal Art. 470 N° 11 CP, introducido por ley
21.121 de 20 NOV 2018. Sin siquiera dos años de Ley, prácticamente no tiene
jurisprudencia este delito.
Y éste, que recién lo incorporamos, es un delito que en palabras de en palabras

del profesor Shunemann, es el delito característico de nuestra época, que él
denomina “posmoderna - industrial avanzada”, así como lo fue el robo para la
época preindustrial y el hurto para la época industrial - burguesa.
Hoy, si bien es cierto dice éste, dos tercios de la criminalidad son hurtos y robos,
cuantitativamente hay muchos más de estos, cualitativamente el delito que tiene
mayor significación es la administración desleal. Porque lo que caracteriza la
actual economía es la separación entre lo que es, por una parte, el patrimonio o
propiedad, y por otro, quien administra ese patrimonio o propiedad. Quedémonos
con el patrimonio.
Lo que caracteriza a cualquier empresa de cierta relevancia es la separación del

patrimonio y quien ejerce la facultad de administración del mismo, que el manejo
del capital se encuentre completamente en manos de órganos administradores
subordinados.
La administración desleal es el delito económico característico de la actualidad.
En el fondo el delito de administración desleal nos viene a dar una respuesta

frente a preguntas que, al menos en nuestro ordenamiento hasta hace poco, no
tenían respuesta, que es ¿Qué tratamiento jurídico penal debemos darles a
conductas tales como, por ejemplo, el administración de una sociedad vende los
activos a un precio ínfimo? O cuando el mismo administrador endeuda a esa
sociedad de manera indiscriminada; cunado el administrador entrega prestamos a
terceros sin ofrecer correspondientes garantías; cuando hace inversiones
absolutamente especulativas en distintos fines ajenos al objeto social, que el
titular le ha imprimido al patrimonio.
¿Qué pasa cuando estas conductas causan un perjuicio al patrimonio? Porque

fijémonos que aquí no hablamos de engaños ni de que el administrador se quede
con esos bienes. En ninguna de estas conductas, hasta el momento, hemos dicho
que el administrador se quede con esos bienes, porque si lo hace incurre en AI, si
engaña incurre en estafa ¿Aquí qué hacemos con ese administrador desleal,
irresponsable que cae en las hipótesis que mencionamos?
Ya Binding hace más de 100 años que en una gran cantidad de casos el que posee
mala fe está en situación feliz de poder disponer conforme a derecho de
patrimonio ajeno. Y ese patrimonio encuentra su enemigo justamente en esa
persona que se lo atribuye acorde al derecho, y contra ellas el titular del
patrimonio requiere protección enérgica. Porque medio específico de dañar
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Chile
patrimonio ajeno es ese abuso de la plenitud de poderes que le ha sido otorgado

por Ley o por el titular del patrimonio en intereses.
Prototipo del delito económico del siglo XXI. Proteger de ataques desde dentro del
patrimonio, los ejecutan precisamente aquella persona a quien se le confía la
administración del patrimonio o una parte de un patrimonio de un tercero. Hay un
elemento central en el delito de administración desleal. No hay coincidencia entre
el administrador del patrimonio y el propietario. Es de su esencia que el sujeto
activo sea uno especial, calificado, no es cualquier persona, es precisamente aquél
que tiene un poder de disposición sobre un patrimonio ajeno. El titular del
patrimonio le confía éste al administrador, por ello es un atentado a la confianza.
Entonces, esta protección hasta hace poco en nuestro OJ no existía, antes de su

incorporación, podemos sostener no existía ningún tipo penal genérico que
pudiera sancionar este tipo de conductas como las inversiones ruinosas. Muchas
veces se mencionaban las hipótesis del 469 N° 2 y 3 CP, se decía que eran
hipótesis de AD:
Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el art.

467:
2.° A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en

el despacho de los objetos de su tráfico.
3.° A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus

cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o
exagerando los que hubieren hecho.
Pero la verdad, son hipótesis prototipos de verdaderas estafas, en las cuales el

engaño es el elemento nuclear. Aquí quiere ser claro el profesor en que en la
Administración fraudulenta tanto doctrina como jurisprudencia, especialmente la
extranjera al Chile no tener, NO concurren los elementos estructurales de la
estafa. Es decir, es incompatible con Administración fraudulenta el engaño.
Porque en la estafa, como sabemos, es un tercero engañado el que efectúa la
disposición patrimonial, y en la AD quien efectúa la disposición patrimonial
es el administrador, el mismo agente, no engañado, quien efectúa la
disposición patrimonial. Por ello, engaño y sus hipótesis son incompatibles con
AD.
También se ha mencionado la hipótesis del art. 470 N° 2, bastante interesante

pero muy restrictiva:
Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también:
2.° A los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades
prevenidas por la ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa
sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del naviero, enajenaren
mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a los
pasajeros.
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Chile
Este antiguo tipo penal efectivamente es una hipótesis de administración desleal,

como dice Garrido, l capitán no necesita recurrir a ninguna maquinación o ardid
como en la estafa, aquí simplemente el capitán toma dinero, grava el casco y
quilla, para endeudar y tomar dinero; Gira letras a cargo del dueño del barco;
enajena mercaderías, etc. En el fondo modalidades de abuso, infracción de
deberes, inherentes a la administración desleal. Entonces, esta sí constituye en
efecto hipótesis de administración desleal, pero es una de aplicación práctica
extremadamente reducida porque sólo tiene como sujeto a los capitanes de
buque, no siendo un tipo genérico de administración desleal.
Es interesante, lo veremos más adelante, el que había cierto consenso de que

había otra antigua hipótesis en el CP que es la del art. 239 que habla del
empleado público que en las operaciones en que interviniera por razón de su
cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado. Es toda una
defraudación, hay discusión si es que es Fraude por engaño o por Abuso de
Confianza. La doctrina mayoritaria estima que es fraude por engaño.
Pero ZEGERS y varios autores → Estiman que esta hipótesis da cabida a un

fraude por abuso de confianza. Es un fraude tanto por engaño como por AC,
que efectivamente puede llegar a constituir una AD. Pero para el ámbito de la
economía pública, sólo respecto de funcionarios públicos que afecten el
patrimonio estatal.
❖ Nuestra Legislación y la Administración desleal:
NO podemos decir que esta hipótesis del 239, o la de los capitanes de Buque, sea
hipótesis genéricas de AD. Por ello es interesante la incorporación del art. 470 N°
11.
Antes de la misma habían varios proyectos de ley. En este contexto, antes de la

dictación de la Ley.21.121, merece ser destacado el proyecto del Profesor JUAN
BUSTOS, que: Crea el delito de administración societaria maliciosa o negligente.
(boletín Nº2614-07). En el mensaje de ésta, nos decía el profesor que nuestro CP
tenía una vigencia de más de 125 años, lo que explicaría que carezca de
disposiciones que sancionen penalmente ciertas formas, especialmente abusivas,
de administración societaria que no pueden ser correctamente captadas con las
figuras tradicionales de la estafa o la apropiación indebida, sin un serio
compromiso del principio de legalidad. Tales conductas no se observaban en
la época de su dictación y han emergido en los últimos años en la realidad
comercial y financiera del país y del mundo”.
Luego agrega, “De todas estas infracciones, sin embargo, hay una, la de
administración desleal, que, por su importancia, resulta útil y urgente
incorporarla mediante la inserción de un tipo nuevo dentro del …. Código
Penal …. Esta infracción se comete por quienes tienen a su cargo, de hecho o
de derecho, la administración de un patrimonio ajeno, disponiendo de él u
obligándolo, con abierta infracción a la fidelidad con que deben velar por
dichos intereses y causando un perjuicio a sus dueños o partícipes. El
administrador desleal puede actuar, sea en beneficio propio, sea de un tercero,
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Chile
pero siempre lo hace con abuso de las funciones y facultades que emanan de
su cargo. Así sucede, por ejemplo, con el Directorio de un Banco que aprueba
créditos en favor de una sociedad manifiestamente insolvente, de propiedad del
mismo grupo que controla el banco otorgante del crédito, el cual en definitiva no
se paga”. Referencia a la crisis de bancos, intervenidos, liquidados en 2007 (entre
ellos el banco de chile).
Art. 468 bis. “Incurrirá en las penas de … quien teniendo la administración o

dirección de hecho o de derecho de una sociedad o empresa, cualquiera sea su
naturaleza, esté constituida o en formación, ejecute maliciosamente actos o
incurra en omisiones perjudicando económicamente a ellas, a sus socios o a
terceros, a menos que constare su falta de participación o su oposición a tales
hechos. La sentencia condenatoria deberá ser publicada en extracto en un diario
de la localidad en que haya operado”.
*Obviamente este proyecto de Juan Bustos no prosperó, por eso, el nuevo art. 470
n°11 del CP, vino a llenar un vacío en nuestra legislación*
❖ Situación en el Derecho Comparado
En el derecho comparado, en cambio, existía desde hace mucho tiempo una

abundante legislación sobre el particular.
En Alemania, desde el Código Penal de Sajonia de 1895 se ha sancionado.

Actualmente, el art 266 (1) sanciona dos alternativas típicas: (1) el abuso de una
facultad de disponer sobre patrimonio ajeno o de obligar a otro; y, (2) infidelidad,
infracción del deber de salvaguardar patrimonio ajeno.
En España → hasta el año 1995, no existía figura de administración desleal.

Después se incorporó art. 295, figura muy restrictiva, que se refería a los
administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad
constituida o en formación. Hipótesis de AD societaria, no era genérico,
solamente afectaba con tratamiento penal benigno a los administradores de
hecho o derecho constituidas legalmente.
Hoy eso ha cambiado recientemente, está regulado en el Artículo 252, que

dispone: “1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las
del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio
ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante
un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de
esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del
perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa
de uno a tres meses”.
[Elemento nuclear precisamente el causar perjuicio.]
Es interesante destacar y entender que, antes de la incorporación del actual

tipo de administración desleal en el art. 252 del CP ¿Qué pasaba con el
administrador de patrimonio ajeno que no fuera societario?
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Chile
Es importante entender previamente, el profesor nos dice, que se regulaba el

antiguo art. 252 del CP español de forma muy similar a nuestro art. 470 N° 11.
Sus diferencias fundamentales eran (1) que incluía los activos patrimoniales; (2)
que se refería a los títulos que produzcan obligación de entregarlos o devolverlos,
que tiene nuestro CP, o negaren haberlos recibido. O sea quien negare haber
recibido la cosa cometía apropiación indebida. Ello en el CP español era una figura
MUY similar a nuestro 470 N° 11.
Ahora, con motivo de las nuevas normas del CP español, en este nuevo art. 252,
hoy está la administración desleal. Y en el 253 se volvió a una AI muy similar a la
nuestra, prácticamente igual: “Los que para sí y en perjuicio de otros se
apropiaran para sí o para un tercero de dineros, efectos valores […]”. La única
diferencia diría Zegers entre el 253 CPE y el 470 N° 11 nuestro, hoy, es que tiene
esto de “negare haberlos recibido”.
El profesor menciona esto porque la Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Español, había interpretado que la administración desleal tenía cabida dentro de
la modalidad de distracción del delito de apropiación indebida (muy similar a
nuestro art. 470 n°1 del CP), siguiendo al efecto la doctrina de don ENRIQUE
BACIGALUPO que sostenía que daba cabida a dos tipos penales diferentes: (1)
la apropiación indebida de especies o cuerpos ciertos recibidos con cargo a
restituirlos; y (2), ésta es la novedad, la distracción indebida de dinero, que sería
una hipótesis de administración desleal de patrimonio ajeno.
Es decir, el TSE como no tenía una N° genérica de administración desleal, siempre

entendió que dentro de la hipótesis de la distracción, mismo verbo rector que
tenemos nosotros, ahí cabían las modalidades de administración desleal. Citando
para este efecto a Bacigalupo, y con la finalidad e salvar el problema de que
tratándose del dinero, por ser cosa fungible, efectivamente hay título traslaticio
de dominio, que suele ser incompatible con el título de tenencias fiduciarias.
Entonces en España le hicieron corte y dijeron que dentro de lo que es la
distracción de dinero, ahí tenemos también un segundo tipo penal que es el delito
de administración desleal.
“Como hemos señalado anteriormente hay dos disposiciones en la ley penal que
pueden ser aplicables a los ilícitos cometidos en el ejercicio de estas facultades. El
delito de administración desleal societaria del artículo 295 CP y el tipo penal de
administración desleal de dinero que la jurisprudencia estima incluido en el
artículo 252 del mismo código. Dicho sea al margen tampoco el Código Penal se
puede considerar técnicamente correcto en esta materia. La duplicación poco
clara de ambas figuras penales ya ha sido puesta de relieve reiteradamente en la
doctrina: qué razón existe para esta duplicación de figuras; qué razón existe para
excluir la distracción de dinero de la administración desleal del artículo 295; qué
justifica la reducción de la pena del tipo del artículo 295 respecto de la del
artículo 252 CP”.
“La inconsistencia técnica con la que se ha regulado la administración desleal, ha

sido, en parte, paleada por la jurisprudencia, distinguiendo en el texto del artículo
252 CP. dos tipos penales, uno el tradicional delito de apropiación indebida, que
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Chile
pertenece al género de los delitos de apropiación de cosas ajenas, y por lo tanto

un delito contrala propiedad, y otro el delito de distracción de dinero y, en su
caso, de activos patrimoniales, que configura un delito contra el patrimonio, que
da lugar a una hipótesis de administración desleal, consistente en perjudicar el
patrimonio administrado desviando el dinero percibido para el administrado”.
Muchos casos que fueron fallados bajo dicha doctrina. Siempre se entendió por el
TSE que existe la modalidad de la administración desleal y de la distracción. El
profesor hace tanto hincapié en ello porque resulta que el tipo penal
exactamente, prácticamente el mismo nuestro, nuestros tribunales NUNCA le
dieron esta interpretación a la voz distracción. Más bien, entendían que era darle
a la cosa un destino simplemente diferente (Distracción). Pese a que estaban
todos los elementos para haber seguido el mismo razonamiento.
❖ ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN TERMINOS GRALES:
En primer lugar, existe bastante consciencia, unanimidad, y esto seguimos a

Shunemann, que el BJ protegido es “el patrimonio, entendido como la suma de
los valores pecuniarios de una persona, incluyendo aquellas posibilidades de
ganancias que no se han concretizado en un derecho de propiedad fijo”.
Es bien interesante porque dentro de esta alternativa de patrimonio, el concepto

mixto, se entiende que el Lucro cesante, las distintas expectativas sí forman parta
del verse perjudicado, vinculado con el daño emergente, sino también con el lucro
cesante.
Además, otro tema, el hecho de causar perjuicio, tiene que ser merecedor de una
pena, aún cuando se tenga como propósito, y no efectúe un desplazamiento hacia
su patrimonio de los dineros o bienes que han administrado deslealmente.
Del fundamento de la relevancia penal de la administración desleal resulta que

también el mero perjuicio del otro debe ser merecedor de pena, aun cuando el
autor no persiga un desplazamiento a su propio patrimonio.
→ El administrador del patrimonio ajeno tiene una posición de garante, como

en la omisión impropia. Y al tratarse de un garante, cada lesión de bienes
jurídicos de la que sea responsable es merecedora de pena, da igual si ha actuado
con el fin de enriquecimiento propio o no, simplemente para perjudicar como el
administrador irresponsable.
“Debido a la posición de garante del fiduciario o administrador, da igual en

definitiva si perjudica al patrimonio mediante un hacer activo a través de una
omisión. De todos modos, aquí la omisión es equiparable a una comisión por el
dominio sobre el fundamento del resultado”.
“El autor debe tener una posición de dominio sobre el patrimonio ajeno que está
vinculada fiduciariamente, es decir, debe ser ejercida considerando los intereses
del titular del patrimonio”. El sujeto activo es el que está encargado del
cuidado de los negocios, el fiduciario o administrador. El sujeto pasivo sería
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Chile
el fiduciante o administrado, aquel cuyos negocios son administrados. El

administrador no debe tener en la mira sus propios intereses o los de un tercero,
él fiduciariamente es encargado de cuidar, administrar, velar ese patrimonio, y
por ello, dentro del N° 11 está, el ejecutar u omitir cualquier otra acción
manifiestamente contraria al interés del titular. O sea esto lo recoge nuestro CP,
porque tiene deber Fiduciario respecto del patrimonio que administra.
Ahora siempre es importante, que este administrador debe existir un poder de

disposición o de obligarse. “Es acertado que se pene por administración desleal
todo abuso de un poder para disponer o poder para contraer obligaciones,
que agrave el patrimonio, que conduzca a un perjuicio en el patrimonio de quien
otorga ese poder”. Todo abuso. Nuestro CP nos indica que “Ejerciendo
abusivamente facultades para disponer por cuenta de un tercero, u obligarla”. El
abuso de facultades para vender, gravar, abuso de poder, etc.
Para consumar la administración desleal es necesario un perjuicio

patrimonial. Si el patrimonio es la suma de los valores pecuniarios de una
persona, entonces el perjuicio patrimonial significa que esa suma, post conducta
realizada por el sujeto, se ha reducido luego de la acción del autor, afectada,
disminuida. Se trata de una comparación del saldo patrimonial del
administrado antes de la acción del administrador y después de la acción. Se
debe afirmar que habrá un perjuicio cuando mediante él se ha reducido el valor
total del patrimonio. Debe haber una relación de causalidad y posterior
imputación objetiva. El perjuicio causado al patrimonio debe objetivamente ser
imputado a esa creación, o incremento del riesgo realizado, el administrador crea
o incrementa un riesgo desaprobado, ilícito, indebido, y este riesgo es el que se
realiza causando perjuicio.
Pero justamente, uno de los problemas que se presentan está relacionado con el
valor patrimonial que está en una corriente constante, influida por muchos
elementos de carácter subjetivo. Una persona puede realizar una inversión
especulativa que resulta ser desastrosa, en la íntima convicción de que va a
tener un gran éxito. Es lo que ocurre por ejemplo en los denominados negocios
de riesgo. Lo que aparece como precio de mercado, es frecuentemente sólo el
producto de apreciaciones subjetivas o casi irracionales de los participantes del
mercado. Pero como también el fiduciario o administrador es un participante
normal del mercado, no se le puede pedir que sea más astuto que el mercado.
¿Cómo se ha zanjado la inversión especulativa? Dado que el administrador es

participante del mercado como dijimos, no se le puede pedir que sea más astuto
que el mercado. Por ello opinión dominante, proveniente de Alemania, en la
medida que estas inversiones especulativas se mantengan en el marco razonable
de costumbres y usos del mercado no habrá AD. Los negocios de riesgo no
fundan ya objetivamente un perjuicio patrimonial, cuando se mantienen en el
marco de los precios de mercado.
Sólo cuando actúa fuera de todo ejercicio razonable del poder discrecional, se
salga del marco en que operan el resto de los intervinientes del mercado, si
podremos entender que una inversión especulativa, los llamados capitales o
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Chile
negocios de riesgo, si, entiende la jurisprudencia alemana, se puede caer en la

administración desleal.
❖ Generalidades de Administración desleal en relación al BJ protegido y

al perjuicio:
 Es un fraude por abuso de confianza: fraude + perjuicio.
 No es convincente entender el injusto como un menoscabo a la

confianza o traición, por ser un ataque desde adentro.
 Nos encontramos ante un delito patrimonial: (i) dentro del párrafo 8.

“Estafas y otros engaños”: (ii) se remite a las penas de la estafa (el
art. 467 establece penas en relación al valor “de la cosa
defraudada”). Pero hoy sabemos que no es un fraude con engaño,
sino un fraude por abuso de confianza.
 La estafa es el punto de referencia interpretativa especialmente

respecto del concepto de patrimonio y de perjuicio. Tanto en estafa
como en AD el BJ protegido es el patrimonio, y se requiere también
que se cause perjuicio.
 El bien jurídico protegido es únicamente el patrimonio. Las

discrepancias se refieren exclusivamente a cómo definir dicho
patrimonio.
 La definición del concepto de patrimonio incide en el concepto de

perjuicio. Aquí está la discusión, lo revisamos en clases anteriores.
Dependiendo de nuestro concepto de patrimonio, concluiremos si se
ha producido o no perjuicio.
 Solo son imputables las lesiones económicas provenientes de la

infracción del deber propias de la posición de garante del
administrador. (TSE 2841 de 28-2-2019). La teoría de la imputación
objetiva exige la realización del riesgo creado por el autor,
causalidad.
 Debemos considerar ajeno todo patrimonio que no pertenece

exclusivamente al administrador. Muchas veces el administrador de
un patrimonio puede ser accionista a la vez o dueño del patrimonio
que administra (ejemplo de sociedad anónima). Es cierto, pero no le
pertenece en su totalidad, de ser ese el caso se juntan titular de
patrimonio y administrador en el mismo sujeto, no habría AD.
 El consentimiento del ofendido opera como causal de atipicidad.
 Análisis del TIPO PENAL [470 N° 11]
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Chile
ART. 470. Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán
también:
11. Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio

de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una
orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea
ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u
obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo
manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado.
Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la

cual el sujeto fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz
que el sujeto tuviere a su cargo en alguna otra calidad, se impondrá, según
sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el
artículo 467.
En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad

anónima abierta o especial, el administrador que realizare alguna de las
conductas descritas en el párrafo primero de este numeral, irrogando
perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en
el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá la pena de
inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse
como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de
una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o
de la Comisión para el Mercado Financiero.
En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena de multa

de la mitad al tanto de la defraudación.
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Chile
Respecto del primer inciso del 470 n°11:
Sujeto activo: es el administrador del patrimonio de otra persona, se trata de un

delito especial.
Sujeto pasivo: el titular del patrimonio administrado por el sujeto activo.
Objeto material: patrimonio, puede ser completo o parte de este, de un tercero.
Título en virtud de: La Ley, orden de autoridad o de un contrato, de donde

puede provenir el título de administración.
Delito de resultado: Se requiere que irrogue perjuicio patrimonial contra el

tercero.
Discusión sobre iter criminis: Se debe diferenciar si entendemos si el perjuicio

patrimonial es parte del tipo penal, si se entiende que Sí, no hay problema con
sancionar el tipo en calidad de frustrado o tentado, ahora si se entiende que es
una condición objetiva de punibilidad, no puede sancionarse.
Si no hay perjuicio: podría darse el caso que se configure el delito de

Negociación incompatible, siempre que concurran los demás elementos
necesarios.
Modalidades Comisivas
· Ejercer facultades de administración de forma abusiva
· Ejercer facultades en términos que obliguen, graven el patrimonio, de

forma abusiva.
· Ejecutar u omitir cualquier acción manifiestamente contraria al

interés del titular del patrimonio.
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Chile
Constituye agravante.
1. Si el sujeto activo es guardador, tutor o curador del titular del patrimonio.
2. Si éste es una persona incapaz y el sujeto activo tuviere a su cargo el

patrimonio en otra calidad.
3. Si el patrimonio administrado es de una sociedad anónima abierta o de una

sociedad anónima especial.
Pena distinta a la privativa de libertad.
Final del 470 n° 11. Multa equivalente a la mitad del perjuicio ocasionado.
§ *Discusión Iter Criminis*
Ahora, la duda que puede caber es si cabe o no cabe una AD tentada o frustrada.
En España se habla de las situaciones de “peligro de perjuicio”. O sea, ya no se
requiere causar perjuicio como dice nuestro CP.
Si estimamos que perjuicio es elemento del tipo penal, cuestión que Zegers
comparte, cree que no hay inconveniente para castigar tentativa y frustración. Es
decir, castigar situaciones de peligro de perjuicio causadas por el administrador
infiel.
Incluso, en el fallo del TSE 27-11-2018, señala en el considerando sexto: “peligro

de perjuicio ha de ser tratado en la AD como perjuicio efectivo. Ya exponer a los
vaivenes del mercado desde la economía de un país a un patrimonio, poniéndolo
en peligro de causar perjuicio, solo exponerlo, debe ser sancionado como
perjuicio efectivo.
Salvo que estimemos que es una condición objetiva de punibilidad (opinión

minoritaria). La jurisprudencia del TSE (6193-2010 de 22-10-2010) se refiere a
“una extravagante” condiciones objetivas de punibilidad. Para este tribunal no
existen, es dura respecto a ellas. Sin embargo, en nuestra Jurisprudencia a veces,
en otros tipos penales como ocurre con la falsificación de instrumento privado o
mercantil en perjuicio de terceros, la acepta. (Ver Corte Suprema 26-7-2001, rol
3892-2000, C 14, y Corte A. Arica, rol 120-2010, de 24-2-2011).
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* Mayoritariamente, se entiende que el perjuicio, guiándonos de la estafa

como elemento interpretativo iluminador, que el perjuicio es elemento del
tipo, no condición objetiva de punibilidad.
§ Si NO hay perjuicio
Pueden darse una relación concursal con los tipos penales del art. 240 N° 5, 6 y 7
del CP, en la medida que se den sus elementos. Estas son hipótesis de
negociación incompatible. Aquí tenemos varias hipótesis en que NI sujeto se
interesa en operaciones, las realiza, pero si causar perjuicio.
Cuando hay perjuicio es AD, en caso contrario si se dan los elementos

eventualmente podríamos configurar una hipótesis de negociación incompatible.
§ Modalidades comisivas son:
✓ Ejercer facultades de disposición al patrimonial, de forma abusiva.
Ejecuta de manera abusiva aquellas facultades de disposición que normalmente le

son conferidas en su calidad de administración. Es de la esencia que el
mandatario tenga efectivamente un mandato.
✓ Ejercer facultades en términos que obliguen, graven al patrimonio, de

forma abusiva.
Abusivo conectarlo con el perjuicio, abusar de las facultades. Ese administrador,

que tiene facultades para constituir hipotecas, avales, prendas, etc., ejerce esas
facultades, pero de forma abusiva, causando perjuicio a la sociedad.
✓ Ejecutar u omitir cualquiera acción manifiestamente contraria al interés del

titular del patrimonio.
Administrador tiene obligación fiduciaria, de velar por intereses del patrimonio

que administra. Todos sus actos deben ser en interés del patrimonio que
administra.
VIII. DELITOS CONTRA EL HONOR
A. INJURIAS
B. CALUMNIAS
 Historia
El honor, como BJ protegido en estos delitos, ha sido protegido mucho antes de la

promulgación del CP. Y está siempre vinculado con lo que es el ejercicio de las
labores del periodismo, la prensa. Ya la segunda Constitución del período de
O´Higgins, en 1822, prohibió expresamente las injurias y las calumnias. La
Comisión Redactora del CP se alejó del CP español de 1848 e incluyó,
equivocadamente, los delitos contra el honor dentro del Título VIII CRIMENES Y
SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, pese a que en casi todas las
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legislaciones estos delitos se tratan separadamente de los delitos contra la vida y

la integridad corporal, y así dice Zegers debió haberse hecho.
Durante la vigencia del CP se han dictado diversas disposiciones que, a propósito

de regular la prensa, se han referido a los delitos contra el honor cometidos en
tales circunstancias, incluida la actual Ley 19.733, sobre libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo.
Es importante tener en consideración que nuestro CP regula estos en los arts. 412
y ss. del CP. Pero además, estas disposiciones del 412 y ss., deben vincularse con
la Ley sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo.
Porque esa Ley establece una serie de disposiciones entre ellas de carácter penal
que se aplicarán con preferencia sobre las normas del CP, cuando se trate de
delitos cometidos a través de medios de comunicación social.
 Marco Normativo.
Artículo 29.- Los delitos de calumnia e injuria cometidos a través de

cualquier medio de comunicación social, serán sancionados con las penas
corporales señaladas en los artículos 413, 418, inciso primero, y 419 del
Código Penal, y con multas de veinte a ciento cincuenta unidades
tributarias mensuales en los casos del N° 1 del artículo 413 y del artículo
418; de veinte a cien unidades tributarias mensuales en el caso del N° 2 del
artículo 413 y de veinte a cincuenta unidades tributarias mensuales en el
caso del artículo 419.
No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en

comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística,
científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el
propósito de injuriar, además del de criticar.
→ Cada vez que un vía Medio de comunicación se injurie o calumnie, aplicaremos

preferentemente estas normas, que además tienen reglas especiales respecto, por
ejemplo, la responsabilidad:
Artículo 39.- La responsabilidad penal y civil por los delitos y abusos que se
cometan en el ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del
número 12° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se
determinará por las normas de esta ley y las de los Códigos respectivos.
Se considerará también autor, tratándose de los medios de

comunicación social, al director o a quien legalmente lo reemplace al
efectuarse la publicación o difusión, salvo que se acredite que no hubo
negligencia de su parte.
Entonces, CP, Ley 19.733, y nuestra CPR la cual sigue una tradición constitucional
de muchos países, en el cual constituye garantía de carácter constitucional el
Honor. Art. 19 N° 4 asegura a todas las personas el respeto y protección de la
vida privada y pública, y a la honra de las personas y de su familia. Mientras que,
el N° 5, asegura la inviolabilidad del hogar y de toda comunicación privada.
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*Aquí ya tenemos algunos recursos de protección y toda una discusión respecto a

si pueden las personas jurídicas titulares del honor. → la CPR asegura a todas las
personas, sin diferenciar, si son naturales o jurídicas*
Respecto a lo dispuesto en el art. 5 de la CPR son aplicables los tratados

internacionales.
Ej: DUDDHH, Art. 12: “Nadie será objeto de ataques a su honra y reputación”.
Y lo mismo encontraremos en una serie de tratados internacionales, que le dan a

este BJ del honor una protección no solamente constitucional y legal, sino que
también penal.
 BJ protegido: Concepto de Honor.
Es un concepto de muy difícil definición, por 2 razones:
(1) porque normalmente aquí, lo que dice relación con el honor, especialmente
subjetivo, sobre sí mismo, autoestima, “la auténtica valoración de la persona
aparece sobrecargada con dosis de orgullo y amor propio exagerado”
(ETCHEBERRY). Muchas veces eso se ha exacerbado;
(2) debido a que se le ha conceptualizado de manera anacrónica y de acuerdo a

una premisa elitista de la sociedad, estimando que algunas personas tienen más
honor que otras o que ciertas situaciones provocan un honor especial (BUSTOS).
Creyendo que pueden ser más afectados. ZEGERS → completamente anacrónico,
anticuado.
Hoy puede decirse que hay una vinculación honor-dignidad. Tanto en su versión
subjetiva, de autoestima, como en su aspecto externo, el honor objetivo, que ya
no guarda relación con el daño que me puede generar un insulto, yo me puedo
sentir afectado en mi honor, pero muy distinto es cuando me difaman. Alguien
daña mi buen nombre.
El honor, tanto objetivo como subjetivo, guarda relación directa con lo que es
la dignidad de toda persona, y por tanto, en opinión de Zegers, y siguiendo a
Antón, el honor es un BJ irrenunciable, inalienable, indisponible, aún cuando
en nuestro CPP es un delito de acción privada que uno puede optar por no
ejercer las acciones.
Uno de los problemas principales en la materia en varios OJ, es que muchas veces
se produce una colisión entre, por un lado, el DP al honor, y por otro lado, lo que
es la libertad de expresión, el derecho a la información. Entonces, ahí tenemos
una pugna permanente y a todo lo que es el uso de las TICS para dañar la honra u
honor de una persona. Por ello, muchos dicen que se están profiriendo
expresiones que dañan el honor, sin embargo se reclama el derecho a informar
y a ser informado. Choque importante, encontrar justo equilibrio entre ambos
derechos constitucionales.
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*Dato* Muchas veces nuestros tribunales dan cierta prevalencia a lo que es la

libertad de información, expresión, por sobre este derecho del honor, y que
en opinión de Zegers es tan fundamental por su relación con la dignidad.
VIVES ANTÓN → existen diversas concepciones del honor:
1. Concepciones fácticas, que vinculan la existencia o inexistencia del honor a un

dato de la realidad, de carácter psicológico o social, relativo al sentimiento de
auto estimación o a la buena reputación.
2. Concepciones normativas, que remiten la determinación del honor a códigos

valorativos, los que pueden ser de naturalezas sociales, morales o jurídicas.
3. Existen también concepciones formales e instrumentales y mixtas o fácticas-

normativas.
 2 Aspectos del honor fundamentales con tutela Penal.

1. Aspecto Objetivo del Honor / Reputación.
Desde el punto de vista objetivo, el honor equivale a la reputación → la opinión

que las demás personas piensan acerca de otro, lo que se tutela penalmente no
sólo por la justa satisfacción que provoca sentirse honrado o apreciado por otros,
sino por las diversas ventajas, incluso patrimoniales, que acarrea tener una buena
reputación.
.: Cada vez que se afecte el buen concepto que se tiene de alguien, que no
corresponde a la realidad, puede llegar a constituir un delito contra el honor en su
aspecto objetivo o su reputación.
→ Se afectará el honor en este sentido tanto si se sostiene que el buen concepto

que se tiene de alguien no corresponde a la realidad, debiendo ser peor, como si
no existiendo aún un concepto respecto de alguien, se sostiene que el que se
forme debe ser desfavorable y desdoroso para la persona. .: basta con que el
ofendido se sienta mortificado, se necesita que terceros lleguen a conocer las
acciones o expresiones atentatorias al honor.
La protección penal al honor en sentido objetivo NO es ilimitada, ya que existen

casos en que prima el interés social por conocer ciertas incorrecciones relativas a
algunas personas.
ej: si la falta es grave y está en juego el interés público o social.
Muchas veces al hablar de los delitos que afectan este aspecto objetivo del honor
→ es en referencia de la difamación.
2. Aspecto Subjetivo del Honor / Autoestima
Aquí hablamos del honor propio, cuando siento dañado, no porque me difamen
contra terceros, porque afectan mi percepción propia, estoy ofendido.
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Normal% la calumnia por RG es difamatoria. Y cuando se habla del honor

subjetivo, normalmente se denomina Injuria Contumeliosa.
A. INJURIAS
[arts. 416]
“Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,

descrédito o menosprecio de otra persona.”
 El art. 416 del CP, que contempla 2 figuras típicas:

(1) proferir expresiones
(2) ejecutar acciones.
.: Puede ser una expresión, proferidas, o bien ejecutar acciones,

incluso incurrir en omisiones, que deben hacerse en menosprecio,
descrédito o deshonra de otra persona.
 Tiene el carácter de delito formal

 Es un delito de expresión → ya que la acción puede consistir en
expresiones verbales o escritas.
 Es un delito de intención → se requiere (para la mayoría de la doctrina) de
una subjetividad o ánimo especial.
El CP español, en su artículo 208: “Es injuria la acción o expresión que

lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando
contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las
injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el
concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4
del artículo 173. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no
se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”
❖ Penalidad:
La penalidad del delito de injurias es distinta obviamente a la del delito de

calumnias y estará determinada la penalidad según la gravedad de las
imputaciones, o si se hace por escrito o por publicidad, y dentro de la
gravedad de la injuria, veremos que hay injurias graves, establecidas como
tales en el CP; injurias leves; e injurias livianas, que es una modalidad de
injurias faltas. Y luego, cualquiera de esas figuras va a agravarse su
responsabilidad penal, en la medida que se cometan por escrito o con
publicidad. Pero excluido aquellas injurias cometidas a través de medios de
comunicación social, porque tienen régimen diferente en la Ley 19.733.
❖ Sujetos Activos:
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Puede ser cualquier persona natural, “el que”, las personas jurídicas no
pueden cometerlo.
❖ Sujeto Pasivo::
 Tratándose de personas naturales, Zegers cree que no existen personas
infames, es decir, no existen personas naturales, que aun cuando puedan
tener costumbres deshonrosas, etc., siempre hay un espacio en que estas
personas, por su dignidad, tienen honra, tienen crédito, que debe merecer
tutela penal. No podemos excluir a ninguna persona natural de la
posibilidad de ser sujeto pasivo de un delito contra el honor.
 Tratándose de las personas jurídicas, existe toda una discusión de si

pueden o no ser sujetos pasivos. Hay un sector importante, quizás
mayoritario, de la doctrina penal, encabezado por Etcheberry, que sostiene
que no proceden las injurias respecto de personas jurídicas (recordar que
en opinión de ZEGERS las calumnias sí proceden contra personas jurídicas,
porque si pueden cometer algunos delitos). Sin embargo, hay autores que
sostienen lo contrario, como Mario Garrido.
Siempre dentro de esta discusión obviamente tenemos que dejar de lado

aquellas personas naturales que forman parte de esa PJ, socios, accionistas,
directores, etc., todos los cuales como personas naturales si pueden ser
objeto de una eventual injuria, en la medida que se ataque a la PJ, y ellos en
cuanto miembros de esa PJ, como personas naturales, y en ello no existe
mayor discusión, pueden ser afectados por el delito de injuria.
Si se difama o se dice que en tal empresa son ladrones, estafadores, etc.,

por de pronto, la doctrina extranjera acepta la posibilidad de que
efectivamente las PJ puedan ser víctimas de un atentado contra el honor.
Este tema que fue en un primer momento bastante resistido, incluso por
nuestra jurisprudencia, en cuanto a aceptar que las PJ pudieran tener honor
como tales, eso ha ido cambiando. Tres sentencias importantes al respecto:
1. Sentencia del 01 DIC 2015, ROL 12.873 CS:
Se interpone recurso de protección en favor de las Multitiendas Corona SA., y de

determinados trabajadores, respecto de los trabajadores, ejecutivos, empleados
no hay discusiones, nuestro problema apunta respecto de las PJ.
Las garantías constitucionales que se buscaban tutelar eran las del art. 19 N° 4. El
fallo apelado, sostiene que lo que dice relación al derecho de la honra de la
multitienda, si bien se admite posibilidad de afectar la honra de una PJ, lo que se
plasma en su imagen, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sostenido la
improcedencia de darle protección a través de esta vía constitucional
extraordinario.
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Entonces, este fallo de la CS en su considerando tercero nos dice, “Corresponde

dilucidar si las personas jurídicas pueden ser titulares de la acción protectora del
derecho al honor. Art. 19 N° 4 dice que la constitución asegura a todas las
personas, sin formular distinciones de si se trata de una natural o jurídica.”.
En el considerando quinto, en lo relevante, nos dice que en la actualidad ha

logrado posicionarse, citando la doctrina mayoritaria, de que al parecer hay que
concebir con mayor amplitud el texto constitucional, comprendiendo también
como titulares de estos derechos, y el derecho a la honra, a las PJ. Y sostiene que
la doctrina como jurisprudencia extranjera, especialmente la española, así lo
establece, lo mismo ocurre con nuestra doctrina Nacional. Y por ello sostiene que
el honor comprende un aspecto objetivo, y otro subjetivo. Uno es la autoestima,
afectado por injurias contumeliosas, insultos; y el otro es la fama, el nombre,
reputación. Entonces, para los efectos que aquí interesan, este aspecto objetivo
incluye el reconocimiento que los demás hacen de una persona.
En el considerando 7mo señala que la doctrina mayoritaria comparada se inclina

por reconocer la titularidad de las personas jurídicas del derecho privado para
defender el honor. Cita al efecto un fallo del TSE del 15 de abril de 1992, que nos
dice que el carácter personalista del derecho al honor no excluye la extensión de
su garantía constitucional a las personas jurídicas. Ninguna norma ni de rango
legal ni constitucional impide que las personas puedan ser sujetos de los
derechos fundamentales.
Nos cita también en el considerando noveno, el artículo 16 de la Ley 19.733 sobre

libertades de opinión e información, que se refiere expresamente al derecho que
asiste a toda persona natural o jurídica ofendida por algún medio de
comunicación social.
Entonces, en definitiva la CS, dice que no se divisa la existencia del motivo

razonable que en la actualidad justifique excluir del amparo constitucional del
artículo 19 N° 4 a las personas jurídicas, es decir, el derecho objetivo a la honra.
Por ello revoca el fallo apelado, recogiendo el recurso de protección interpuesto
por Corona.
2. Sentencia 15 NOV 2019 CA Puerto Montt, ROL 1868-2009:
3. Sentencia 15 MAY 2020 CA Santiago ROL 171.536:
Empresa Montenegro SPA. Y la empresa GM Bombas Chile, que han sido también
difamadas a través de redes sociales, en el cual se hace toda una recapitulación
de la doctrina y jurisprudencia. Destaca considerando décimo y siguientes, en el
considerando décimo dice que la atribución de expresiones denostadores en
redes sociales en torno al manejo de la compañía y las relaciones con sus
trabajadores, cuyas discrepancias deben ser resueltas por las vías establecidas
por el legislador, en procesos debidamente sustanciados, con apego a las
garantías que para ello se prevén, sin que pueda pretenderse coaccionar u
obtener reprimenda mediante medios sociales.
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Por ello, en el considerando undécimo dice que las consideraciones precedentes

resultan aplicables a la realidad de las personas jurídicas, también titulares de la
acción constitucional de protección, por respecto de ellas, el concepto de honra
integra el honor, buen nombre, imagen y prestigio comercial. Por ello, se acoge el
recurso de protección.
Nos encontraremos con varios fallos similares que ordenan a las empresas que
administran estas redes sociales, borrar de las mismas estas expresiones
deshonrosas, etc.
Efectivamente se han acogido recursos de protección que claramente podemos

decir, sobre todo a partir de ese fallo de la CS, que se reconoce que las personas
jurídicas si son titulares del Honor. Lo que falta, y que desconoce Zegers de
alguna sentencia de esa envergadura, que condene en sede penal, siguiendo el
mismo razonamiento de que las PJ si son titulares del BJ honra, honor, en su
aspecto objetivo, buen nombre. No hay sentencias que condenen personas
naturales en sede penal como autor de injuria en contra de una PJ, pero
Zegers no advierte inconveniente alguno, sobre todo habiéndose aclarado
que si son titulares del BJ Honra, para que ello así ocurra como ha ocurrido
por lo demás mayoritariamente en la jurisprudencia española.
Ahora, despejado este tema, que es uno de los más interesantes, le interesa
concluir sobre el sujeto pasivo, que en opinión de Zegers, los sujetos pasivos
pueden ser tanto Naturales como Jurídicas en el delito de injuria.
♢ NO se puede injuriar a los difuntos
❏ Clasificación:
Respecto de esta clasificación, se admiten varias de ellas:
A. Las injurias podrán ser :

(1) directas, cuando sean dirigidas derechamente en contra del afectado;
(2) indirectas, más complejas, cuando de manera oblicua, utilizando a otra

persona, se manifiesta la ofensa (aquel que refiriéndose a dos hermanos
frente a su padre señale “afortunadamente Juan no salió ladrón”, dando a
entender que Pedro sí lo sería).
B. Pueden ser:
(1) manifiestas, aquellas que se hacen de manera clara e inequívoca, no

dejando lugar a dudas respecto a su naturaleza ofensiva;
(2) encubiertas, larvadas o equívocas, que son las disfrazadas o que se

manifiestan bajo una apariencia inocente. Estas injurias, de acuerdo al art.
423 CP, están sujetas a un tratamiento procesal particular.
B.1. Dentro de las encubiertas se distingue entre;
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(i) simbólicas, que se manifiestan mediante imágenes o símbolos que

requieren ser interpretados, por ejemplo un signo obsceno;
(ii) oblicuas o por vía de negación, como será el caso de aquel que
señale “me gustaría poder decir que mi jefe no es corrupto”;
(iii) las que consisten en expresiones o acciones no ofensivas en sí

mismas, pero que suponen una situación de hecho que de ser cierta
sería ofensiva para la persona aludida, como sería el caso del ofensor
que se acerca a una mujer que no es prostituta y le pregunta
amablemente acerca del precio de sus servicios.
El art. 421 CP incluye todas estas modalidades como forma de comisión

del delito.
C. También se distingue entre:
(1) injurias hechas por escrito y con publicidad;
(2) aquellas que no lo son.
D. Y entre:
(1) Graves,
(2) leves
(3) livianas
❖ Tipo objetivo: Acción u Omisión.
Consiste en su núcleo central en “ejecutar acciones o proferir expresiones” →

lo que supone 2 verbos rectores, debiendo concurrir cualquiera de ellos.
Hay quienes sostiene que no es posible la modalidad omisiva, porque

normalmente se dice injuria es través de una palabra, expresión, etc. Respecto a
las expresiones, deben ser proferidas, lo que podría llevar a concluir que sólo se
puede injuriar mediante la palabra hablada, pero dado que el art. 422 amplía el
abanico de posibilidades al referirse a las injurias por escrito y con
publicidad, y el art. 421 se refiere a las alegorías, caricaturas y emblemas,
ETCHEBERRY → entiende que en virtud de estas disposiciones las “expresiones”

incluyen “la palabra escrita y aún a las imágenes o símbolos que no son palabras”,
GARRIDO MONTT sostiene que las “expresiones” sólo incluyen la palabra hablada,
de manera que las “acciones” abarcan todas las otras modalidades de
manifestarse.
Ahora, lo importante es que aquí las expresiones, caricaturas, emblemas, sean

aptas para causar una afectación en la honra de una persona. Porque podría darse
el caso de que por desconocimiento del idioma, le diga a alguien una expresión,
pensando que es injuriosa, pero acorde a los usos y costumbres de ese idioma, no
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lo es. Podría ir a otro país, y por mucho que intente injuriar a la persona, si no
conozco su lenguaje, no lo ofenderé. La injuria objetivamente tiene que ser apta
para causar deshonra, descredito o menosprecio en otro.
El tipo señala que la conducta debe realizarse “en deshonra, descrédito o

menosprecio”, lo que significa que las acciones y expresiones deben ser
objetivamente aptas para tales fines. Si se intenta insultar utilizando una
expresión que no es ofensiva, (desconocimiento del idioma), no habrá injuria, aún
cuando la persona afectada se sienta ofendida.
Además, deben considerarse las circunstancias concretas del caso, entonación o

gestos utilizados, o bien el contexto en que ocurren los hechos. GARRIDO señala
que no es necesario que las acciones o expresiones sean objetivamente ofensivas,
aunque con frecuencia lo tengan, pero sí se requiere que de acuerdo a la forma,
ocasión y circunstancias alcancen tal significación, pese a que por naturaleza no
lo sean.
El art. 416 CP incluye tanto A) las injurias contumeliosas como B) las

difamatorias → ya que la expresión “menosprecio” se refiere al honor subjetivo,
en cuanto ofensa al sentimiento del honor, “descrédito” se relaciona con el honor
objetivo, es decir a la reputación o fama, y “deshonra”, que abarca los dos
aspectos del honor.
A) Las injurias contumeliosas provocan mortificación u ofensa al sentimiento

del honor, ofenden el honor subjetivo, para su consumación requieren que
el afectado tome conocimiento de ellas. Además, requieren que la
mortificación efectivamente se produzca. No constituirán injurias las
expresiones ofensivas contenidas en un texto, grabación u otro soporte,
que no estén destinadas a ser conocidas por el afectado.
B) Las injurias difamatorias provocan el “descrédito” del afectado y en cierta

medida su “deshonra”, expresión que incluye los aspectos morales,
técnicos, profesionales y económicos del afectado. Requieren para su
consumación llegar a conocimiento de terceros. Aquellos que quiero se
formen mala fama de la persona que difamo.
 La autoinjuria no está sancionada expresamente, por lo que en principio

sería impune, aunque en ciertos casos se puede ofender a otros a través de
ella, como ocurriría si una persona casada afirmase “soy un cornudo”, ya
que implícitamente estará señalando que su cónyuge le es infiel.
 Respecto de la omisión:
Mayoritariamente se acepta, incluso Labatut señala es una injuria clara

dejar a otro con la mano levantada. El uso de la expresión “acciones”,
seguida del verbo “ejecutar”, permitiría sostener que la omisión no es
procedente.
La doctrina nacional mayoritariamente se acepta, pero bajo ciertas

condiciones.
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LABATUT → afirma que es posible injuriar (dejando a una persona con la

mano estirada).
ETCHEBERRY → sostiene se podría configurar si se omiten ciertos actos de

cortesía especialmente en casos excepcionales en que la ley imponga la
obligación positiva de hacerlos.
GARRIDO → afirma que, dado que la injuria es un delito formal, debe

descartarse la posibilidad de omisión. El no saludar protocolarmente a una
autoridad cuando deba hacerlo por protocolo.
En doctrina extranjera tiende a aceptarse
❖ Tipo Subjetivo:
Según las reglas generales el dolo propio del delito se radicaría en el

conocimiento de: a) el carácter o aptitud ofensiva de las acciones o
expresiones, y b) que las mismas llegarán a conocimiento del ofendido, en
el caso de las injurias contumeliosas, o de los terceros que correspondan,
en el caso de las difamatorias.
Se requiere un animus injuriandi distinto al dolo, llegando a señalar

algunos que se requiere de un propósito especial de un elemento subjetivo
del tipo distinto al dolo. De modo que sin este animus injuriandi, entendido
como voluntad de causar daño al ofendido diferente al dolo, se ha
discutido si se requiere o no.
Pero → general% se ha entendido que este delito requiere un propósito

especial y diferente del dolo, denominado animus injuriandi o propósito de
injuriar, o cuando menos una exigencia de dolo directo, excluyéndose al
dolo eventual.
ANIMUS INJURIANDI → es concebido como una voluntad de causar daño al

ofendido, distinta al dolo, que supone el conocimiento de que la acción o
expresión es objetivamente ofensiva para el afectado.
En la doctrina nacional, la postura que lo exige se basa principalmente en el art.

416, debe realizarse “en deshonra, descrédito o menosprecio”, de lo que coligen
que el objetivo o la intencionalidad de la conducta debe ser precisamente ese
LABATUT.
ZEGERS → (esto es mayoritario en la jurisprudencia y doctrina) NO se requiere

de un animus especial en las injurias, solo se requiere el dolo propio de
injuriar, el mismo dolo que se requiere para otros delitos. NO se requiere de
un animus especial.
GARRIDO MONTT y ETCHEBERRY → sólo se requiere el dolo propio del delito. No

es necesario diferenciar o exigir una particular intencionalidad además del dolo
inherente al delito de injuria. El animus injuriandi no será sino el dolo propio del
delito de injuria. (Misma opinión que Zegers.)
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Chile
Ello es relevante porque su consecuencia práctica es que si yo insulto a alguien o

lo injurio, se podría llegar a justificar que no se realizó con el animus injuriandi,
sino que con otro distinto, ello llevaría a que la conducta no sea punible.
La consecuencia práctica es que la concurrencia de otros animus excluye el dolo

y, por ende, la punibilidad.
Animus:
- corrigendi (de corrección o enmienda),
- jocandi (de divertir o festinar), consulendi (de dar un buen consejo),
- narrandi (de informar),
- criticandi (de criticar),
- defendendi (de defender el propio honor u otro bien jurídico) o
- retorquendi (de contestación o retorsión de una injuria recibida de otra persona)
→ excluirán el dolo y consecuencialmente no habrá injuria.
*Si exigiéramos un animus injuriandi, de acreditarse algún otro animus, se

quedaría exenta de responsabilidad penal esta persona.
Por eso ZEGERS sostiene que solo se requiere el dolo en la injuria, no otro
elemento subjetivo adicional a lo que es el dolo propio de esa figura.
Dolo del delito de injuria = ejecutar acción en descrédito, sabiendo y querer

denostar, menospreciar, desacreditar a esa persona.
Lo que nadie discute es que se excluye la posibilidad de la culpa como

modalidad de este delito (Etcheberry y Garrido Montt). La doctrina nacional está
dividida frente a la posibilidad de que se cometa con dolo eventual. Mientras
Etcheberry señala que se puede cometer con dolo eventual, en el caso de que el
autor dude respecto a si las acciones o expresiones son ofensivas o si llegarán o
conocimiento del ofendido o de terceros, y esta duda lo deje indiferente, Garrido
Montt dice que sólo puede cometerse con dolo directo, excluyendo el dolo
eventual.
No es menor al estar contra los C y SD contra las personas, equivocadamente.

Delitos contra el Honor están entre estos delitos, y por ello uno podría
eventualmente que se puede cometer cuasidelito respecto a ellos. NO, señala
Zegers, en eso hay opinión unánime, la culpa queda excluida.
Si, está la discusión de que se cometa con Dolo eventual. En opinión de Zegers, Si
se acepta que no se requiere un elemento subjetivo especial aparte del dolo,
nada obsta a que se cometa con dolo eventual. A mayor abundamiento, cada
vez que el legislador requiere de estos elementos subjetivos, los indica
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Chile
expresamente, como sucede con el ánimo de lucro y no en estos delitos.

Bastaría con que la persona entendiera estar actuando con alguno de los otros
animus (narrandi, criticandi, etc.) para tener libertad para atentar contra el honor.
Por eso, no compartimos esta exigencia.
Ahora, la concurrencia de los animus señalados no tendrá relación con el dolo,

sino con la antijuridicidad, ya que tales animus podrían dar lugar a una causal de
justificación. En el caso del animus defendendi, lo más probable es que haya
legítima defensa como justificante, mientras que si no hubo agresión la intención
de defenderse no será suficiente para excluir el tipo. El animus corrigendi sólo
dará lugar a una causal de justificación cuando objetivamente haya un ejercicio
legítimo del derecho de corrección, (padre respecto del hijo o un jefe respecto de
un empleado). Lo mismo ocurrirá con los animus narrandi y criticandi sólo si
objetivamente era posible ejercer en forma lícita las libertades de información y
de crítica. En este mismo sentido, el animus jocandi no eliminará por sí mismo lo
injurioso, aunque habitualmente las circunstancias harán que las expresiones
objetivamente no sean deshonrosas ni se consideren como tales. Por eso Zegers
cree que la concurrencia de estos elementos NO SON PARTE DEL DOLO, sino
que eventualmente pueden llegar a constituir causales de justificación que
eliminen la antijuridicidad.
❖ Causales de Justificación/ Eximentes particulares:
Podría operar como CJ el consentimiento del ofendido, es considerado por la

doctrina mayoritaria como suficiente para justificar la lesión del honor, ya que
se trata de un bien jurídico disponible. Ello al ser delitos de acción privada.
Otras conductas, sin embargo, quedarán justificadas como ejercicio legítimo de
un derecho o cumplimiento de un deber.
La situación más interesante y compleja se presenta respecto del alcance de la

eximente de ejercicio legítimo de un derecho, en los casos de conflicto entre el
derecho al honor y las libertades de expresión e información, en cuyo caso se
configuraría una causal de justificación de acuerdo al principio del interés
preponderante. En síntesis, el criterio rector para abordar estas situaciones es que
“el derecho al honor, como también la privacidad o intimidad, están en
posibilidad de ser sobrepasados por la información, siempre que exista un
interés público en ello” GARRIDO MONTT.
 Se advierte un conflicto entre:
(i) el derecho al honor;
(ii) la libertad de expresión; y,
(iii), la libertad de información.
(Ver RAMON MACIA pág. 154.)
Criterios:
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Chile
- Libertad de expresión sí, pero sin injuriar.

- Libertad de información sí, pero de información veraz (pág. 157).
- Y, que exista un interés público determinado (pág. 160).
De alguna manera tendría que ser solucionado frente a una colisión de derechos,
por el principio del interés preponderante. ¿Esto quiere decir que siempre ha de
prevalecer el derecho o ejercicio legítimo de la libertad de expresión e
información?
ZEGERS → NO, porque, como dice Macia y el TSE, evidentemente puede existir un
conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión y de información.
Se tiene libertad de expresión pero sin injuriar; se tiene libertad de información,

pero de información veraz. No tengo patente por el hecho de ser periodista o de
disponer de red social, para calumniar e injuriar a quien me de la gana. Derecho a
informar pero verazmente. En ese punto la colisión se producirán cuando la
información, expresión, no sea veraz.
→ para que prime la libertad de expresión e información, en el entendido de que

es veraz, pero además, para sacrificar el BJ Honor, tiene que existir un interés
público en ello. Un interés publico predeterminado. Por ello esta discusión se da
muchas veces respecto de personajes públicos.
En la medida que exista un interés público comprometido, en opinión del

profesor, se privilegiará aquel interés de informar, expresarse > el derecho a la
honra.
❖ Iter Criminis:
La mayor parte de la doctrina nacional estima que este es un delito formal, por lo
que se concluye que no admite la tentativa ni la frustración. Se consuma con la
sola acción ejecutada, y por tanto no admite tentativa ni frustración, solo
consumación. Sin embargo, la doctrina extranjera sí lo acepta RAMÓN MACIÁ
(pág. 74 - 190), cuando se da principio a la ejecución y por hechos ajenos no se
produce la lesión de la dignidad, ya que no llega a conocimiento de la víctima. Si
es cara a cara es inviable, pero cuando es escrita sí es posible. Depende del
criterio que asumamos en cuanto al momento de consumación.
ZEGERS → NO hay ningún inconveniente en aceptar una injuria que pueda

estar tentada o frustrada. Dar principio a la ejecución de una injuria, y que
por hechos ajenos no se produzca la lesión.
Ej: injuria contumeliosa no llega a conocimiento de la víctima/injuria difamatoria

no llega a conocimiento de 3eros
(1) Injurias GRAVES →El art. 417 contempla 5 casos en que las injurias son
graves:
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Chile
1.- Imputación de un crimen o simple delito que no da lugar a

procedimiento de oficio.
Lo contrario es constitutivo de calumnia en el caso de poder perseguirse de

oficio. En el caso que se impute una falta podría haber injuria, leve o
liviana. La limitación a crímenes o simples delitos que no dan lugar a
procedimiento de oficio se refiere a los delitos de acción privada, (art. 53
Cp) o públicos previa instancia particular → si fueran sobre delitos de
accion penal publica seria calumnia.
Si le imputo a una persona haber asesinado a alguien hace 20 años atrás, si

no es perseguible de oficio no es una calumnia, sino que una injuria grave.
2.- Imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito.
Penado es aquel respecto del cual ya se ha cumplido la pena. Prescrito es

aquel respecto del cual la pena o la acción penal se han extinguido por
prescripción.
3.- La imputación de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias

puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del
agraviado.
Por “vicio” debe entenderse un comportamiento negativo habitual de una

persona, es decir, un mal hábito o defecto. Por “falta de moralidad” ha de
entenderse cualquier infracción a la ética o comportamiento incorrecto, aún
cuando sea un acto aislado o circunstancial. Se trata de una injuria
difamatoria, no se requiere que las imputaciones sean creídas ni lleguen a
perjudicar efectivamente al ofendido.
4.- Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren

tenidas en el concepto público por afrentosas.
En este caso, se recurre a un elemento valorativo cultural, como es el

“concepto público”, la ofensa deberá ser calificada como injuriosa de
acuerdo al criterio general de la sociedad y no según la particular
apreciación del juez. Se trata de una injuria contumeliosa y no es necesario
que la ofensa haya sido proferida en público ni llegado a conocimiento de
terceros, sino que según el concepto público sea injuriosa. Afrenta, a “la
vergüenza que la injuria produce en el ofendido o la humillación que
experimenta a los ojos de terceros, para el caso de que la ofensa haya
tenido lugar en público”. LABATUT señala que “una palmada en la cara, un
bastonazo son acciones afrentosas sobre todo si se realizan en sitios
concurridos y se ofende a personas respetables”.
5.- Las injurias que racionalmente merezcan la calificación de graves

atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del
ofensor.
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Chile
Podrían haberse eliminado las cuatro hipótesis anteriores, ya que ésta las
incluye, la calificación de las ofensas como injurias graves queda entregada
completamente al juez.
(2) Injurias LEVES → La RG es que las injurias sean leves, pero como el art.
419 no las especifica debe concluirse que serán aquellas que no sean
graves, de acuerdo a la enumeración taxativa del art. 417 que explica estas
últimas.
(3) Injurias LIVIANAS → previstas en el art. 496 N.º 11 son las injurias leves,
no hechas por escrito y con publicidad.
 Exceptio Veritatis:
Esta facultad que tiene el responsable de una acción o expresión
calificada como agraviante y constitutiva de delito, de liberarse de la
pena pertinente acreditando la veracidad de lo que expresó”
(GARRIDO). Para tener absoluta claridad al respecto, hay que decir
que tratándose de las calumnias, el art. 415 del CP establece el
derecho de todo imputado por un delito de calumnias, probar que
dicha imputación es verdadera para salvarse de la imputación. En las
calumnias siempre tiene esta posibilidad.
¿Qué pasaba en las injurias? Y ¿en qué momento procesal se
tramitaba?
Tratándose de las injurias, la N° es diferente, es decir, la RG es que
el imputado no tenga esta facultad o derecho de liberarse de la
responsabilidad penal acreditando la veracidad de la expresión.
El art. 420 establece como regla general la inadmisibilidad de la
exceptio veritatis. La excepción a esta regla es que las imputaciones
injuriosas estén “dirigidas contra empleados públicos sobre hechos
concernientes al ejercicio de su cargo”.
Si injurio a otra persona, esta se querellará en mi contra como
supuesto autor de delito de injurias. En ese juicio por injurias en mi
contra no tengo como derecho la posibilidad de acreditar que las
injurias que hice eran efectivas. Salvo hacerlo contra funcionarios
públicos sobre hechos concernientes en ejercicio de sus
funciones (no de su vida privada)
Y en la oportunidad procesal en que se puede aplicar el derecho de
la exceptio veritatis respecto de delitos de injurias,
excepcionalísimo, en el proceso por el delito de injurias que se
establecerá en contra del autor de ellas.
En el caso de las injurias proferidas a través de medios de difusión la
situación está regulada en el artículo 30 Ley 19.733.
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Chile
“Al inculpado de haber causado injuria a través de un medio de

comunicación social, no le será admitida prueba de verdad
acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos
determinados y concurrieren a lo menos una de las siguientes
circunstancias:
a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un
interés público real;
b) Que el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación
se refiriere a hechos propios de tal ejercicio”.
B. CALUMNIA
[412 y ss]
La injuria es como el género y la calumnia el genero.
Cualquier ofensa contra el honor en términos generales es una injuria. Sin

embargo, en la especie, encontramos la calumnia.
Figura especial, pero no la única.
Es una ofensa al honor en sentido objetivo, es decir, la calumnia es una injuria

difamatoria. Es la imputación de un delito determinado pero falso. Cuando a
alguien le imputo un delito contra su persona, y este resulta ser falso, es por
definición una injuria difamatoria. Afecta al honor objetivo.
La definición se tomó del art. 375 del CP español de 1848. En la Comisión

Redactora Sesión 84 se señaló que la imputación es cierta y lo falso es el hecho
o delito imputado (contenido); agregándose además que el delito que se imputa
debe ser determinado “porque sin esta circunstancia no habría calumnia sino
injuria, como cuando digo a otro que es ladrón, asesino, etc.”. Por eso se dice que
la calumnia afecta 2 BJs:
a) el honor y
b) la administración de justicia.
A través de esa imputación de contenido falso se afecta la recta administración de

justicia.
ART. 412. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y

que pueda actualmente perseguirse de oficio.
Ahora, esta calumnia es un delito de expresión, porque la acción consiste en

expresiones, normalmente verbales, o escritas, pero también es un delito,
también, de intención, porque se hace con ánimo especial. Ánimo de imputar a
otro la comisión de un delito determinado.
❖ Normas
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Chile
Este art. 412 contempla una única figura típica, que es del carácter formal, ya que
sólo se requiere la acción. Es un delito de expresión, porque la acción consiste o
puede consistir en expresiones verbales o escritas y también es un delito de
intención, debido a que se requiere, para la mayoría, de una subjetividad o ánimo
especial.
❖ Sujetos Activos y pasivos

 sujeto activo → puede ser cualquier persona. En caso de personas
jurídicas hay toda una discusión. Por el momento, acorde a nuestras
normas, la RG es que personas jurídicas no pueden cometer delitos,
tenemos la Ley 20.393 que establece responsabilidad penal para
personas jurídicas, habiendo una serie de delitos que estas pueden
cometer como los delitos funcionarios por ejemplo. Pero, entre
dichos delitos no se incluye ni la calumnia ni la injuria. Entonces, el
sujeto activo del delito tiene que ser una persona natural.
 sujeto pasivo → se puede discutir si las personas jurídicas pueden

ser sujeto pasivo del delito. Mayoritariamente se dice que las PJ no
pueden ser sujetos pasivos del delito de calumnia, porque ella es
otra discusión si pueden ser titulares del honor, de la honra. Zegers
cree que sí tienen derecho a la honra y a la fama, pero se quiere
hacer cargo de otro tema. Esta concepción de que las personas
jurídicas no pueden ser SP, víctimas de calumnia, estaba en la lógica
de que dado que la calumnia es la imputación de determinado
delito, pero falso, y la RG es que PJ no pueden cometer un delito,
pero malamente podría imputarle a una persona jurídica que no
puede cometer delitos, un delito. Puede ser eventualmente una
injuria, no una calumnia. Pero ello cambia, con la Ley 20.393 que
establece responsabilidad penal para las PJ para ciertos delitos.
Entonces hoy es una realidad normativa que las PJ SI pueden
cometer delitos de modo que yo sí puedo imputarle
calumniosamente un delito, siempre y cuando, sea uno de los
delitos que establece responsabilidad penal para las PJ.
En opinión de Zegers no hay ningún problema para que el SP de un delito de

calumnia sea una PJ. Deja reservada la discusión de si es que pueden ser o no
titulares del honor, ello es otra discusión.
❖ Tipo objetivo. Conducta Punible: acción u omisión.
El verbo rector consiste en la imputación, es decir, en la atribución de un hecho a

alguien. La referencia dudosa o no asertiva, o abstracta, respecto de alguien, tal
como “se dice que X mató a Z” o “es altamente probable que A haya violado a B”,
no constituye calumnia. No debe ser dudosa o abstracta para ser calumnia, debe
ser atribución especifica de hecho determinado a una persona, lo contrario sería
injuria.
La imputación ocurrirá habitualmente mediante “expresiones”, es decir mediante

la palabra hablada o escrita, pero también es posible que ocurra a través de
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Chile
alusiones, símbolos, imágenes o incluso gestos. La imputación debe recaer en

un delito, de hechos delictivos, que de ser verdaderos constituirían delito.
Es discutible si se imputa un cuasidelito, en la medida que ese CD constituya un

C o SD, en principio se inclina a sostener Zegers que la imputación de un
Cuasidelito que importara crimen o SD, SI PUEDE ser calumnia. En opinión de
COLOMBARA, si se imputa uno que constituya crimen o simple delito, es
calumnia. No hay discusión en que no constituye calumnia la imputación de una
falta. Porque por definición es la “imputación de un DELITO falso”.
Lo relevante es que se haga una imputación, no importa el grado de ejecución o

participación que se atribuya.
El delito imputado debe ser determinado, introducido por la Comisión Redactora

(Sesión 84), que señaló que afirmar que otro es ladrón o asesino no es calumnia
sino injuria. Deben ser determinados: precisados o circunstanciados en sus
aspectos fundamentales, si no lo son podría haber injurias. Esto es, diría Zegers
el problema fundamental de la calumnia, cómo diferenciarlo de la injuria,
normalmente el problema está en este aspecto, en la determinación. Si digo X es
un asesino o violador, es injuria en principio, si lo preciso, determino en sus
aspectos fundamentales pasará a ser calumnia.
Si se imputan hechos determinados, pero que no son delictivos, aun cuando se les
califique de tal, no habrá calumnia, podría haber injuria. Si los hechos son
determinados y delictivos, aun cuando se los califique erradamente, habría
calumnia. La determinación debe referirse también a quién habría cometido el
delito, aunque no es imprescindible nombre, ya que basta con los datos
necesarios para su identificación, en qué consistió el hecho, cuándo ocurrió, en
qué lugar, etc.
El delito que se imputa debe ser falso, “que no corresponde a los hechos reales”.
Nuestros tribunales las pocas veces que acogen casos de querellas calumniosas,
son aquellos en las cuales el relato fáctico no corresponde a la realidad, hay una
invención de los hechos, no son reales. No cuando presento una querella sobre
hechos verdaderos, pero termino haciendo una imputación jurídica que termina
siendo finalmente equivocada, y por eso esa persona es absuelta. NO toda
querella es calumniosa. Solamente, y es objeto de otro proceso, cuando se
determina que en esa querella o denuncia haya hechos que no son reales,
efectivos, inventados.
Aunque el problema que se presenta es determinar cuál es la magnitud de la

discrepancia entre lo afirmado y lo ocurrido para calificar una imputación
como falsa, ya que es posible imputar hechos en parte falsos y en parte ciertos, o
bien imputar hechos ciertos, pero omitir otros que excluirían su carácter delictivo.
Va a depender de la magnitud de la veracidad o falsedad que el tribunal tendrá
que resolver.
En general se sostiene que los hechos para que sean falsos tienen que ser hechos
referidos al menos a la tipicidad y antijuridicidad de la conducta, aun cuando los
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Chile
hechos imputados NO DEN para condenar. Pero por lo menos cuando yo le imputo
a una persona una acción típica y antijurídica, aún cuando ella no fuera suficiente
para condenar, ya la imputación de una conducta típica y antijurídica es
constitutiva de calumnia.
ETCHEBERRY → sostiene que los hechos que se requiere sean falsos son los
relativos a la tipicidad y antijuridicidad, sin que necesariamente deba tener la
gravedad suficiente para condenar al imputado.
GARRIDO MONTT → señala que la persona imputada debe tener capacidad para
cometer el delito. Si el hecho delictivo es cierto, pero la persona aludida no es la
responsable, habrá calumnia. No se configura el tipo penal si se imputan actos
preparatorios, intenciones, instigaciones o inducciones sin principio de ejecución.
ZEGERS → discute la percepción de Garrido, cree que es perfectamente posible

imputar a un loco haber cometido un delito, y sigue siendo falso. Lo mismo
respecto de un menor de edad. Zegers cree que no se requiere que la persona
sea imputable.
La falsedad de la imputación se relaciona con la exceptio veritatis, de acuerdo a

lo establecido en el art. 415 CP que la regula, que establece que “el acusado de
calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere
imputado”. Y aquí hay una diferencia fundamental con la injuria, porque en la
calumnia si yo le imputo a alguien determinado delito, y este resulta ser
verdadero, NO HAY CALUMNIA. Porque el delito tiene que ser FALSO. Derecho del
imputado por calumnia tener la posibilidad de probar la veracidad de sus
declaraciones. En cambio, en el delito de injuria no se puede en principio, salvo
que se trate de injurias vinculadas con funcionarios públicos con motivo o
ejercicio de sus funciones, solo en esos casos procede la excepto veritatis en la
injuria, a diferencia de la calumnia que es RG.
Por último, se exige que el delito falso imputado “pueda actualmente

perseguirse de oficio”, es decir, que la imputación de un delito determinado pero
falso que pueda actualmente perseguirse de oficio. Entonces, de lo contrario, si le
imputo un delito ya prescrito pero falso, no va a ser calumnia por no ser
perseguible de oficio, sino que será una injuria grave, según lo expresa el art. 417
N° 2 CP.
Lo anterior según exigencia incorporada por la Comisión Redactora en Sesión 84.

El sentido de esta exigencia era excluir de la calumnia la imputación de delitos de
acción privada y de delitos de acción pública prescritos o con la pena ya cumplida.
Por esta razón, el Nº2 del art. 417 CP señala que la imputación de un delito
penado o prescrito constituye injuria grave.
Respecto a la forma de comisión, la calumnia puede cometerse de manera

manifiesta o encubierta, aunque en el último caso debe haber una determinación
suficiente del hecho y de la persona imputada.
En general se sostiene, y Zegers está de acuerdo con esto, que dado que el
delito está estructurado como un tipo de acción en que el comportamiento
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Chile
consiste en imputar, es decir, atribuir algo a alguien, BUSTOS y GARRIDO MONTT

concluyen que no es posible cometerlo por omisión. Muy distinto es en el caso de
la injuria, por ejemplo dejar a una autoridad con la mano estirada, esa omisión
puede ser considerada una injuria. Pero imputarle a una persona un delito
determinado pero falso que es actualmente perseguible de oficio, Zegers no
ve como pueda ser posible realizarse a través de una omisión.
❖ Tipo Subjetivo
En la calumnia no existe, no requiere ningún elemento subjetivo especial que no

sea el dolo propio del delito que es imputarle a una persona sabiendo y
queriendo, un delito determinado y falso. Es decir es completamente posible
calumniar con dolo directo y también, según Zegers, con dolo eventual. No se
puede cometer con culpa.
❖ Iter Criminis
Otra cuestión interesante es la relativa al Iter Criminis, porque la mayor parte de

la doctrina nacional estima que este es un delito formal, es decir, que no
requiere un resultado para que se consume, por lo que se concluye que esta
figura no admite la tentativa ni la frustración, y que de alguna manera también
es la misma opinión que se tiene respecto de la injuria.
Sin embargo la doctrina extranjera, más bien. si tiende a aceptarlo, y Zegers

se inclina por esta segunda opinión. Es perfectamente posible la existencia de
una tentativa de calumnia o calumnia frustrada y lo mismo con las injurias.
RAMÓN MACIÁ, lo mismo TSE 5-5-1975 (pág. 190).
Ej: imputándole a una persona la comisión de un delito determinado pero falso,

elaboro los panfletos, estoy listo para publicarlos o realizar la imputación por
redes sociales, y en ese momento soy sorprendido en ese momento cuando me
encuentro listo para, he dado principio a la ejecución, narrativa de imputación
está clarísima y me sorprenden. Zegers cree que debiera constituir Delito
frustrado.
❖ Participación.
No existen normas particulares respecto de la autoría y participación, por lo que

es posible la autoría mediata y todas las formas de participación, en la medida
que los partícipes actúen con dolo.
Sin embargo, tratándose de delitos de calumnias o injurias cometidos mediante

medios de comunicación social, recordemos la Ley 19.733, artículo 39, inciso
segundo: “Se considerará también autor, tratándose de los medios de
comunicación social, al director o a quien legalmente lo reemplace al efectuarse la
publicación o difusión, salvo que se acredite que no hubo negligencia de su parte”.
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Chile
Ahí tenemos una diferencia fundamental, a diferencia de uno de estos delitos

cometidos en medios distintos a los de comunicación social, porque de ocurrir lo
primero, tenemos adicionalmente otro autor.
❖ Penalidad
El delito de calumnia contempla una figura básica, denominada la calumnia

simple, pero en el caso de que el delito se cometa “por escrito y con publicidad”,
de acuerdo al concepto entregado por el art. 422 CP, el tipo penal se desplaza a
una modalidad agravada.
Es decir, la calumnia, la imputación de un delito determinado pero falso, hecha

por escrito y con publicidad, es una calumnia agravada.
 Responsabilidad Civil
Aquí tenemos un tema bastante interesante. El art. 2331 CC establece que “las
imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan
derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse
daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun
entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la
imputación”. El Tribunal Constitucional ha acogido varios fallos en su contra.
Este art. 2331, en que el daño moral, tratándose de imputaciones calumniosas,

acorde a nuestro CC no puede ser indemnizada. Entonces este art. prohíbe, y lo
relevante es que el TC en varios casos declara inconstitucional esta norma para
los casos concretos.
Sin embargo, y aquí hay una diferencia fundamental, el artículo 40 de la Ley

19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo,
señala que: “La acción civil para obtener la indemnización de daños y perjuicios
derivada de delitos penados en esta ley se regirá por las reglas generales. La
comisión de los delitos de injuria y calumnia a que se refiere el artículo 29, dará
derecho a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el daño
moral”.
Entonces aquí tenemos un problema, tratándose de injurias o calumnias

cometidas mediante medio de comunicación social, sí admite la indemnización de
daño moral. Y en caso de que no sean a través de uno de estos medios, el 2331 lo
prohíbe, y por tanto debemos recurrir al TC.
*NOTA*: Al profesor le encantan estos delitos, se dedica principalmente a ellos,

probablemente lo pregunte en la prueba.
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Chile
Disposiciones comunes a los delitos de injurias y calumnias.
· Según el art. 421, es posible cometer estos tipos de delitos de manera

“encubierta”, caricaturas, mensajes, emblemas, alegorías, etc.
· Se pueden dar por escrito y con publicidad, según el art. 422. La

publicidad no hace referencia a medios de comunicación, sino que aquellas
que se propaguen por medio de carteles, afiches, grabados, entre otros, que
se encuentren en lugares públicos.
· El imputado puede entregar explicaciones satisfactorias y quedar exento

de la pena. Art. 423, esto se refiere a aquellas injurias y calumnias que no
son directas.
· Sobre las injurias o calumnias publicadas en periódicos extranjeros. Art.

425, se entiende autor aquella persona que envíe el artículo, o se encargue
monetariamente de su publicación. Se entiende que otros medios que no
sean periódicos quedan excluidos.
· Aquellas expresadas en juicio. 426. Se entiende que corresponde a un

“animus defendendi” que no excluye la voluntad de injuriar.
· Las que se encuentren en documentos oficiales. 427. La acción penal es

improcedente en estos casos, siempre que se verifique que efectivamente se
trata de un documento oficial (El documento oficial es cualquier escrito o
comunicación emanada de una autoridad o funcionario público en el ámbito
de sus facultades), además que este no esté destinado a la publicidad y que
se refiera a asuntos de interés público.
· Al tratarse de delitos de acción penal privada, el perdón del ofendido es

causal de extinción de responsabilidad penal. Art. 428.
· Prescripción de acción penal especial de un solo año. Art. 431. Se cuenta

desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa.
· Respuestas con injurias o calumnias ante las mismas, existe una especie
de compensación según el art. 430 .
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Chile
IX. DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
Titulo V: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS

PÚBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS.
ZEGERS → quiere destacar que esta es una equivocada forma de estructurar los
delitos por parte de nuestro legislador, porque la forma correcta de aglutinar, no
es en torno al sujeto activo, sino que en torno al BJ protegido. El título mismo se
refiere a los sujetos legitimados activamente para cometer estos delitos. Zegers
cree que no es una buena fórmula, porque tenemos una serie de otros delitos
también cometidos por empleados públicos, no contemplados en este título.
Entonces, llevará a una serie de enredos y problemas de interpretación. Pensemos
en el Párrafo 4to arts. 148 y ss. De la Tortura, Otros tratos Crueles e Inhumanos o
Degradantes y de Otros Agravios Inferidos por Funcionarios Públicos. Si nos
vamos, después, a los delitos de falsificación, art. 193, “el empleado público que”;
199 y ss. “El empleado público”; Art. 203 “El empleado público”.
Entonces, hay muchos otros delitos contenidos en el CP que también tienen como
sujeto activo al funcionario público, no es un buen título el que se le entrega a
este. Porque no están todos. Y desde ya, se generará un problema. Porque cuando
veamos el concepto de funcionario público en el art. 260 CP:
ART. 260 Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se
reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en
la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales,
municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes
de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban
sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de
elección popular.
Entonces, hace mención a que es una definición de funcionario público para los
efectos de este párrafo y este título, pero hay más delitos cometidos por
funcionario público en el CP, entonces resulta en un enredo de ¿Qué entendemos
por funcionario público? Lo veremos en breve.
❖ Bien Jurídico Protegido:
Entonces, lo que tenemos que discernir, es que tratándose de estos delitos que
comenzaremos a estudiar, que están en este título V, es entonces cuál es el BJ
protegido. Y aquí si que la cátedra encuentra un BJ común, aglutinador a todos los
delitos funcionarios, ahí la cosa es muy importante.
Normalmente se sostiene de forma mayoritaria, que es el correcto funcionamiento

de la administración pública, entendida en términos amplios. También muchos
sostienen que se trata del correcto servicio que los poderes públicos deben
prestar a los ciudadanos, conforme con los criterios constitucionalmente
establecidos. Entonces, en el fondo todos estos delitos tutelan el regular
funcionamiento de las instituciones y de los organismos a través de los cuales los
tres poderes del Estado ejercen sus actividades.
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Chile
Entonces, el concepto de Administración Pública es genérico, amplio, complejo,

colectivo, que abarca o engloba otros bienes jurídicos que están bajo su tutela
(supraindividual). Abarca a su vez una serie de BJ particulares, determinados, que
también forman parte de la administración pública, pero que tutelan normalmente
estos tipos penales, ciertos aspecto de lo que es la administración pública. Por
ejemplo, la malversación de caudales públicos afecta la administración pública,
pero específicamente en su aspecto monetario, intereses patrimoniales. Por ello,
podemos decir que en general, a través de este BJ macro, entendemos quedan
englobados otra serie de BJ que también son agraviados en particular. Como por
ejemplo los delitos que agravian el regular desenvolvimiento de las funciones,
como son la infidelidad de la custodia de documentos, revelación de secretos, etc.
 Así, se puede distinguir:
(1) los que la agravian en la normalidad de su funcionamiento

(nombramientos ilegales);
(2) los que entorpecen el regular desenvolvimiento de las actividades

que les son propias (violación secretos, infidelidad, custodia
documentos.);
(3) los que atentan en términos generales contra el decoro, la dignidad

que está investida función pública (cohecho); y,
(4) los que atentan contra los intereses patrimoniales del Estado
(malversación y Fraude al Fisco). Lo que vincula todos estos delitos es
la corrupción.
Ahora, todos estos delitos funcionarios, también tienen en común el afectar la

Recta administración pública, todos son delitos vinculados con lo que es la
corrupción. Dentro de los cuales Se ha dicho que el delito “rey” por excelencia
dentro del fenómeno amplio de la corrupción es el cohecho.
Pero, entendamos que tras todo ello, está el fenómeno de la corrupción ¿De qué
hablamos cuando nos referimos a la corrupción? Etimológicamente, al hablar de
corrupción, debemos recurrir a la idea de un acto intencional que altera el estado
de las cosas, mediante una complicidad de la gente. Es decir, no se trata de una
alteración casual, sino que generada por el funcionario. Aquello que
etimológicamente es corromperse a esto, que ha sido definido por Transparencia
Internacional, como el fenómeno por medio del cual un FP es impulsado a actuar
de modo diferente a los estándares normativos, al sistema, para favorecerse así o
a un tercero, a cambio de una recompensa.
Nuestra comisión nacional de ética pública definió corrupción cuando un agente

público en ejercicio de sus funciones, que la legislación vigente le atribuye, y a
través de las mismas, consigue un beneficio privado que puede ser monetario u
otro.
Entonces, tengamos claro que el concepto de corrupción que engloba estos

delitos, se vincula a una utilización torcida del poder por parte del funcionario
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público, que se aprovecha personalmente, o le da provecho a un tercero, que es

distinto del interés público. Siempre el FP debe velar por los intereses públicos, no
los propios. Siempre detrás de la corrupción hay una desviación del poder, y
enriquecimiento particular, y por tanto podemos decir que son notas definitorias
de este fenómeno de la corrupción. Normalmente el funcionario corrupto ejerce
sus funciones de manera arbitraria, caprichosa, saltándose los procedimientos,
estándares de servicio, para favorecerse así mismo o u tercero, en desmedro del
interés superior de la administración pública.
Ahora, tengamos claro que frente a la corrupción que engloba todos estos
delitos, la antítesis de la corrupción como valor, es la probidad. Y ello es
fundamental porque la Ley orgánica constitucional de bases generales de la
administración pública, Ley 18.575, en su Art. 52, define lo que es la probidad,
diciendo que consiste en “la observancia de una conducta funcionaria intachable,
y un desempeño honesto y leal de la función o cargo. Con preminencia del interés
general, sobre el particular”. Aquel es el estándar que debe tener todo funcionario
público, la probidad y corrupción es exactamente lo contrario a la probidad. Ella
es un principio que apunta imponerle en todo sistema público un estándar moral,
legal, ético, destinado en definitiva a evitar fenómenos de corrupción.
Es importante porque nos encontraremos con fallos que nos dicen que en
definitiva el BJ protegido por estos delitos, más allá de ser la recta administración
pública, sería la probidad. Hay un fallo del 30 de enero del 2006 que recoge un
recurso de casación en el fondo interpuesto por el consejo de defensa del estado,
y al referirse al BJ protegido, dice, el BJ protegido, más que resguardar el derecho
de propiedad del Estado (en el delito de fraude al fisco), lo que se reprime y
descarta para la administración pública es la incorrección, y la falta de probidad
en que pueden incurrir quienes desempeñan un cargo público. Asegurando de
esta manera la probidad, el funcionamiento regular y eficiente de la
administración.
Todos estos delitos en definitiva importan corrupción, que afecta especialmente a

la probidad que debe regular, guiar la recta administración pública. Solo agregar,
que el concepto de probidad como principio rector del que hacer a todo
funcionario público, tiene rango constitucional, en el art. 8, fue incorporado por la
ley 20.050 del año 2005, que nos dice que el ejercicio de las funciones públicas,
otorga a sus titulares, o los obliga, a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad. Lo mismo que está en la Ley orgánica de bases generales de la
administración, en su art. 3, 13, 52, 53, etc.
Entonces, todos estos delitos, reiteramos, son delitos de corrupción porque

afectan la probidad, este valor, faro que debe guiar todo quehacer del
funcionario.
Entendamos que muchos de estos delitos nos encontraremos con una conducta
de funcionarios públicos que es reprobable, no es un desempeño honesto, leal. Al
contrario, es un desempeño infiel respecto de la función pública. Y en la mayoría
de estos delitos veremos como para el funcionario prevalecen sus propios
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intereses, o los de personas vinculadas con él, sobre el privilegiar los intereses
superiores de la administración pública.
. – Concepto de Empleado Público:
¿Quién es el Sujeto activo de estos delitos? Debemos estarnos al art. 260 del CP.
Ella tiene su origen en el art. 331 del CP español de 1850, que nos decía que para
efectos de este título se reputa empleado, todo el que desempeñe cargo público,
aunque no sea de real nombramiento, mientras se reciba sueldo del estado.
Inicialmente se tomó un concepto mucho más amplio, genérico. Incluso, la
comisión redactora excluyó, querían hacerlo extensivo a los eclesiásticos.
Entonces, inicialmente el precepto se refería a todo el que desempeñe un cargo
público. Sin embargo, se le han hecho una serie de modificaciones, y la norma
está como la leemos hoy. Se agrega la última parte que reza “sea en la
Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales,
autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no
sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado”.
Entonces, más que ampliar, lo que hicieron fue restringir, Zegers considera que
esta última parte está completamente de más. Pero, dejando de lado eso, lo
esencial, como bien dice Álvaro Bunster en su libro de delitos cometidos por
funcionarios, quedémonos que para efectos de este título se considera empleado
todo aquel que desempeñe un cargo o función pública. Ello es lo esencial. Este a
contrata, honorario, parcial, etc., será funcionario el que desarrolle una función
pública.
Para el profesor Álvaro BUNSTER, “cargo público significa una vinculación

permanente o accidental a las funciones propias de la administración pública,
con las responsabilidades y deberes que ella comporta. Cuando se tiene
contraído un vínculo de Derecho Público con el Estado y se desempeña un
cargo a través del cual aquél ejerce su actividad, se es funcionario o
empleado público”.
. – Concepto de función pública
El concepto de función pública presenta hoy en día una alta problemática. (i) Para
algunos (Muñoz Conde) la función pública es aquella que persigue fines o
intereses públicos (atiende a la finalidad), añadiendo la exigencia de que sea
realizada por órganos del Estado; (ii) para otros (Queralt Jiménez), la función
pública es aquella sometida al derecho público (criterio formal); (iii) para otros
(Valeije Alvarez) función pública es toda aquella actividad que directa o
indirectamente puede ser imputable a la administración pública ( lo esencial es la
titularidad de la función); (iv) la doctrina mayoritaria es mixta y la función pública
requiere de tres elementos: 1) realizada por ente público, 2) mediante actos
sometidos al derecho público y, 3) que persigue fines públicos.
Quedarnos con lo que entiende la doctrina mayoritaria, que hay función

pública cumpliendo con los tres elementos.
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Ahora, el Derecho administrativo distingue al funcionario público, del empleado

público. Los funcionarios están investidos de ciertas atribuciones mayores que le
empleado. Para el DP, el ser funcionario o empleado público, son absolutamente
sinónimos. Siempre que una persona ejerza una función pública, es para efectos
penales, funcionario público.
Por último, se presenta una discusión en razón del artículo 260 que nos dice “para
los efectos de este título”. Determinar si dicha definición es válida solo para este
título o también para otras figuras que hablen de funcionarios o empleados
públicos. Labatut dice que para el resto de tipos el concepto es fijado por el
Estatuto Administrativo. Para ETCHEBERRY, la definición es válida para todos
los casos; en caso contrario, se llegaría por ejemplo a excluir a los Notarios
de la posibilidad de cometer el delito del Art. 193. Por lo demás, en nuestra
opinión, siempre debemos tener una interpretación armónica de los diversos
conceptos penales: a vía ejemplar, no podemos tener un concepto de cosa
mueble para el hurto y otro diferente para la apropiación indebida. Este es el
criterio seguid mayoritariamente. Quedémonos con que lo esencial es que
desempeñe función pública, siendo eso el común denominador para ser
funcionario público en razón de todos los efectos penales.
La Corte Suprema, en fallo de 19-5-2008, causa contra Carlos Cruz y otros,

sostuvo que el concepto de empleado público del art. 260 del CP., posee dos
elementos constitutivos principales: a) que debe ejercer un cargo o función
pública, y b) tal quehacer debe servirse en un “organismo creado por el Estado o
dependiente de él, sea o no de elección popular”.
. – Participación de Extraños
La pregunta por qué sucede con los particulares, en caso de participar en estos
delitos ¿A qué título debemos castigar al extraneus que es coautor, cómplice o
encubridor de un empleado público? Aquello que conversábamos respecto de la
comunicabilidad. Son delitos especiales, impropios, en que calidad del sujeto
activo no es fundante del delito sino que lo agrava, sin embargo también
encontramos algunos delitos especiales propios. Entonces, todas las normas de
comunicabilidad que conversamos con motivo del parricidio son válidas acá.
A. En general, hemos dicho que tratándose de delitos especiales

propios, siguiendo al efecto al profesor Fontecilla, el extraneus, frente a la
posibilidad de ser absuelto, al no haber figura residual, debiera ser castigado
como participe del delito funcionario. Bunster dice que el extraneus debe ser
absuelto, postura contraria. Es un tema tremendamente discutido.
Respecto de estos delitos, sólo lo puede cometer el empleado público, el

extraneus, solo puede ser inductor, cooperador o encubridor. En estos casos, no
se puede aplicar la regla del Art. 64 CP, toda vez que no hay figura residual, y la
calidad de empleado público no es agravante, sino constitutiva o esencial del
delito.
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B. Delitos especiales impropios, en los cuales siempre hay una figura

residual, en general suele sostenerse de manera mayoritaria, que el FP responde
por su delito, y el extraneus que no tiene calidad de intraneus, sujeto activo, será
penado con la figura residual.
En estos casos la calidad de empleado público es sólo agravante, de tal manera

que se aplica regla del Art. 64 CP. El extraneus es partícipe de los mismos hechos,
no del mismo delito. No se le comunica la circunstancia agravante.
Pero, jurisprudencialmente, un caos muy importante, la Corte Suprema, en fallo

de 19-5-2008, tratándose de delitos especiales impropios, fraude al fisco por
ejemplo, se dijo que la calidad de funcionario público se comunica, rigiéndose
todos los partícipes regidos por una figura única penal aplicable. Entonces, se
castiga a los empleados públicos, pero también a los particulares por fraude al
fisco. La CS en ese fallo comunicó un delito especial impropio, lo castigaron como
participe de fraude al fisco, con penas mayores.
Sin embargo, en otro famoso caso, conocido como el caso del Balizamiento,
vinculado a la refinería de ENAP en la entrada de Concón, en un fallo del 12 de
septiembre del 2007, en que habían particulares y funcionarios, la Corte de
Valparaíso sostenía que esa condición de funcionario público no podría
comunicarse, razón por la que sancionó a los FP como autores de fraude al fisco,
y particulares como autores de estafa.
La posición de Zegers al respecto es que tratándose de los delitos especiales

impropios, no procede comunicabilidad, pero hemos visto que la CS es mucho
más dura, Zegers solo sostiene comunicabilidad para delitos especiales
propios, como la prevaricación.
i. LA MALVERSACIÓN:
El CP., en el párrafo V, bajo el nombre de “Malversación de caudales públicos”, ha

acuñado 5 tipos penales:
a) Cuando el funcionario público sustrae o consiente que otro sustraiga los

caudales que se hayan su cargo: art. 233.
b) Cuando los sustrae con la mira inicial de llegar a restituirlos: art. 235.
c) Cuando por negligencia inexcusable, da ocasión a que los caudales bajo su
custodia sean sustraídos por un tercero: art. 234.
d) Cuando da una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren
destinados: art. 236.
e) Cuando, como tenedor de fondos del Estado, se niega a efectuar un pago
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sin causa bastante: art. 237.
Cada una de estas formas de malversación es un
delito y difieren entre si. Pareciera que solo las uniera el que representan un
ataque a intereses patrimoniales de la Administración Pública.
No obstante, tienen caracteres comunes: →
• Sujeto activo sólo funcionario público o personas equiparadas por el art.
238.
• El objeto de cada una de las hipótesis es el mismo: “caudales o efectos
públicos” es decir bienes o valores de cualquier especie, especialmente dinero o

documentos de crédito, susceptibles de apreciación económica.
. – A. SUSTRACCIÓN DE FONDOS PÚBLICOS
Tipificado en el art. 233 CP, y que tiene una pena dependiendo del monto, de lo
sustraído, de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Un delito que puede
tener, dada la cuantía, cuando excede de 40 UTM a presidio mayor en su grado
medio (10 años a 15). En opinión de Zegers esta es la conducta más grave,
justamente por la pena que tiene dentro de los delitos que cometen los
funcionarios. Y muchas veces se habla del peculado, el cual tiene un origen
histórico, pues en el derecho romano precisamente la fortuna, riqueza consistía
en bienes pecuarios, ganado, entonces quienes se hacían de este ganado público
eran autores del peculado. En la legislación española, la malversación aparece en
las Partidas (VII. título XIV, Ley 14) los autores de malversación cometen “un gran
yerro posponiendo la pro de su señor por la suya misma”; podía tener pena de
muerte. Igual pena contempló la Novísima Recopilación.
El peculado es una figura que ha ido desarrollándose a través del tiempo, y en

nuestro OJ existe desde el primer día del CP, tomando como base el art. 318 del
CPE, de 1850.
. – Elementos:
i. Que el Empleado público tenga a su cargo caudales o

efectos públicos.
Delito propio especial, solo EP puede ser autor. Debe ser en razón de sus
funciones. Aspecto medular respecto del requisito es, y lo señalan muchos
autores mayoritariamente, exigen que en razón de sus funciones el funcionario
tenga a su cargo los caudales o efectos público o de particulares. Por ejemplo,
Bunster indica que si el funcionario público sustrae fondos a su cargo, pero de
manera accidental, no en ejercicio de sus funciones, puede eludir esta
responsabilidad. Lo mismo dirá Etcheberry, que dice necesario que el funcionario
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desempeñe el cargo, siendo necesario que dentro de las disposiciones que

regulan ese cargo lleve consigo la custodia de los fondos que finalmente
malversa. En el mismo sentido Politoff, Matus y Ramírez.
Incluso existe cierta jurisprudencia de la Corte de San Miguel del 6 de julio de

2017, que absuelve por este delito, y castiga con apropiación indebida del 470 N°
1, porque en el entendido de la corte es exigencia sine qua non que el sujeto
activo tenga a su cargo los caudales sustraídos en o por razones de su cargo.
Entonces, tenemos una primera posición que exige no solo que el empleado
público tenga a su cargo los caudales o efectos públicos de particulares, sino que
además tenga a cargo estos en razón de sus funciones, de tal forma que no
constituiría este tipo penal si tiene estos caudales por otras razones, pero no en
razón de su cargo.
Pero, por otro lado, como dice Groizard, es perfectamente posible sostener que
no se requiere que el funcionario público tenga a su cargo, en razón de sus
funciones, estos caudales o fondos malversados. Porque limitar esta figura
exclusivamente a quien sustrae caudales en razón de sus funciones que están a
su cargo, dejaría fuera los casos en que accidentalmente el funcionario tiene
acceso a estos fondos, y debiendo ser custodio de los mismos, infringe su deber
de fidelidad con el estado, la confianza que se le entrega, y los sustrae.
Lo cierto es que, para dirimir esta cuestión, que es la más importante respecto de
este primer requisito, podemos decir que el 233 no exige esto, solo dice que el EP
que teniendo a su cargo caudales, o efectos públicos o de particulares, en
ninguna parte del CP se exige que los tenga a su cargo en razón de sus funciones.
Tampoco lo exigía el CPE de 1850 en su art. 318 que sirve de modelo al nuestro,
en circunstancias de que antiguamente el CPE exigía que el FP por razón de sus
funciones sustraiga, pero ello fue eliminado.
Y, podemos decir, en favor de esta posición, que la CS, y en nuestra

jurisprudencia, más bien se inclina por esta segunda posición, no exigir este
elemento. CS Fallo 18 DIC 1996, causa ROL 30.860, sostuvo que ni el art. 233 CP,
ni precepto alguno, exige que el FP que incurra en esta sustracción, tenga las
especies o valores que queden bajo su custodia o responsabilidad, en virtud de un
precepto expreso de la Ley o reglamento. Es decir, no hay precepto, norma, que
exija que se tengan estos caudales sustraídos en razón de su cargo.
Zegers se adhiere a esta segunda posición.
ii. Acto de sustracción de los caudales o una omisión

consistente en consentir que otros los sustraigan.
Ahora, un acto de sustracción, y ella se diferencia de la apropiación en la medida

que la apropiación es un concepto complejo, consistente en un elemento material,
y otro subjetivo, en cambio la sustracción es el acto material en cuya virtud la
cosa, objeto del delito, en este caso los caudales públicos, pasan de manos del
detentador legítimo (Estado) a manos del autor del delito. Entonces, esa es la
primera modalidad, sustraer.
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La otra modalidad, que el legislador establece es el EP que consienta que otro los
sustraiga, es un delito de omisión impropia. Aquí la sustracción, en esta segunda
modalidad, la realiza un tercero. Y el FP autor de la malversación facilita su
posición privilegiada de garante de estos fondos, para que el tercero en definitiva
los sustraiga. Este puede ser un simple dejar hacer, e incluso puede haber un
concierto previo entre ambos.
Entonces, aquí veremos qué ocurre con la comunicabilidad, ese tercero, está claro
que el funcionario público que consiente la sustracción comete el 233, y ese
tercero será autor o de malversación (si somos partidarios de la comunicabilidad),
o bien del correspondiente delito contra la propiedad o patrimonio (apropiación
indebida, hurto, etc.).
iii. Animo de apropiarse los caudales con conciencia de la

ilegalidad de apropiación
Debe ser de manera definitiva. Es decir, debe existir en el funcionario público la

voluntad, intención, animo de sustraer de manera definitiva estos caudales,
retenerlos para sí, beneficiarse de ellos. Una sustracción de efectos permanentes,
sin ánimo de restituir lo sustraído. Animo de apropiarse de los caudales
públicos. Este ánimo es esencial para los efectos de diferenciarlo de otra figura,
la hipótesis del art. 235 CP denominada distracción de fondos públicos.
. – B. DISTRACCIÓN DE FONDOS PÚBLICOS ART. 235 CP:
Tomada del 319 del CPE de 1850, nos dice que:
ART. 235. El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público,
aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo,
sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio
en su grado medio y multa de la mitad al tanto de la cantidad que hubiere
sustraído.
No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el art.

233.
Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del

servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio
y multa de la mitad de la cantidad sustraída, sin perjuicio del reintegro.
Tiene una penalidad absolutamente distinta, con motivo de la interpretación de la

voz distracción. No tiene pena privativa de libertad. Al menos en el primer inciso.
Aquí en esta figura de distracción de caudales públicos el FP sustrae los caudales

que están a su cargo, pero para aplicarlos, transitoriamente a ciertos usos que
pueden ser propios o ajenos. Pero, con la intención de reintegrarlos.
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Ahora, si no se cumple este propósito, no obstante que el FP, por ejemplo,

uno que trabaja en el banco del E°, decide a mitad d emes apropiarse
transitoriamente de ciertos caudales públicos, pero con intención de devolver
estos recursos a fin de mes. Si la intención es reintegrar, y no lo hace, el
delito sigue siendo el del 235, es decir, el funcionario comete en opinión de
Zegers el delito de sustracción de fondos públicos, pero se le aplican las
gravísimas penas del 233, el de la sustracción de caudales públicos.Entonces,
la diferencia, a modo introductorio, entre el 233 y el 235, está en el tipo
subjetivo. El 233 es una sustracción de caudales públicos con animo de
apropiarse definitivamente de los mismos; en cambio, aquí existe un ánimo
de apropiación transitorio, con intención de restituir.
En estos casos, en que en definitiva se van a aplicar estas penas del 236, vemos
que el fundamento del precepto no es solamente el perjuicio material para el
estado, sino que el atentado que significa para la administración pública, el hecho
que el sujeto esté haciendo uso indebido de estos dineros, aun cuando tenga
intención de restituirlos, se vea expuesto a las eventuales y naturales
posibilidades de que en definitiva no lo pueda restituir.
Ahora, lo fundamental reitera Zegers, es que el funcionario público sustrae

transitoriamente los caudales.
. – Elementos
1) Sujeto activo funcionario público que tenga a su cargo caudales o efectos.
2) Acto de sustracción de caudales. Acto de apoderamiento material.
3) Animo de restituir los caudales después de usarlos. Esta es la diferencia con

lo ya dicho, ánimo de restituir los caudales después de usarlos.
Problema se presenta en que el legislador no ha sido claro en dejar ver este ánimo
en el 235, en vez de decir que el funcionario público que sustrae transitoriamente
los fondos, y los restituye sufrirá tal pena, simplemente no lo ha hecho, lo cual se
ha prestado para discusiones. Porque en rigor, en esta figura, lo que se sanciona
no es una aplicación pública diferente, sino que es una sustracción transitoria
con ánimo, miras de restituir.
. - ¿Cuándo se consuma el delito?
Cuando el EP sustraiga estos caudales transitoriamente, con miras a reintegrarlos.

Los habrá sustraído cuando los saque de la esfera pública de custodio.
Podemos decir entonces, que si en el momento de la sustracción, existe ánimo de

restituir, el delito cometido es el del 235, y si no existe, es delito del 233.
El problema que puede presentarse es que el FP puede cambiar de ánimo

¿qué pasa si sustrae con ánimo de restituirlo, y después no lo hace? Insiste
Zegers que ese delito seguirá siendo el del 235, pero se aplicarán las penas
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del 233. Delito no cambia de naturaleza, por hecho de no reintegrar, porque

la naturaleza depende, según Zegers, del ánimo.
Ahora, si el funcionario sustrae sin intención de reintegrarlo, y luego se

arrepiente y restituye, en opinión de Zegers comete el delito del 233, pero
con la atenuante de reparar con celo el mal causado del art. 11 N° 7.
El problema es que es muy difícil el precisar cuál es el ánimo. Entonces, algunos

autores, por ejemplo Bunster, señalan que el legislador establecieron una
presunción en orden de que si existe reintegro, que la intención de restituir
siempre existió. En cambio, si el sujeto nunca reintegra, es porque el sujeto jamás
tuvo intención de restituir, por lo que se aplicaría la figura del 233. Ahora, ello no
es tan pacifico como ha indicado el profesor, para Etcheberry por ejemplo,
sostiene que si o objetivamente hay reintegro, cualquiera haya sido el ánimo del
FP, se aplicará la figura y pena del 235. Es decir, si objetivamente, hay sustracción
con reintegro, el delito y pena es el del 235. A contrario sensu, si objetivamente
no hay reintegro, aun cuando intención del sujeto, dolo, era reintegrar, en ese
caso el delito cometido y las penas a aplicar son las del 233. Por ello, Etcheberry
concluye que la tipicidad de ambas figuras es común. Lo único que se diferencia
es que si hay reintegro se comité el delito y pena del 235; si no hay reintegro,
cualquiera sea el ánimo, delito y penas serán las del 233.
. - Función jurídica del reintegro: Ahora, esto del reintegro, evidentemente

tiene por objeto estimular el arrepentimiento del FP para que devuelva los
fondos que ha sustraído, y por ello pasamos de una sanción tan severa como la
del 233 a una que solamente es de inhabilitación, del art. 235. Evidentemente si
hay reintegro y se aplica la sanción del 235, no puede aplicar la atenuante de
reparar con celo el mal causado, solo opera esta atenuante en la medida que se
apliquen las penas del 2333, y el sujeto (FP) reintegre total o parcialmente los
fondos malversados.
. – Hasta qué momento puede realizarse el reintegro
Ya hemos indicado que si hay reintegro, y existe daño para el servicio la pena es
mayor; sin daño o entorpecimiento, la pena es menor. Uno de los puntos
discutidos respecto a ello es sobre hasta qué momento puede realizarse el
reintegro. Aquí nos encontraremos con opiniones para todos los gustos, y así la
jurisprudencia se ha inclinado en uno u otro sentido.
Opiniones de la jurisprudencia:
§ Debe ser antes de iniciarse el sumario administrativo. FP tiene que

reintegrar antes de ser sorprendido, porque se supone que apenas se
sorprenda se inicia sumario en su contra. Es la posición más dura. Momento
temporal muy corto antes del sumario.
§ Durante todo el sumario administrativo. Siempre tendrá mientras dure el

sumario, oportunidad de reintegrar.
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Chile
§ Tiene que ser, en jerga del CPP, antes del auto procesamiento encargatoria
de reo. Antes de la formalización. Tiene que restituir antes de ser formalizado.
§ Tribunal tiene quer dar plazo, y dentro de este tiene que restituir.
Opiniones de la doctrina:
§ Bunster: antes de descubrirse la sustracción, antes de ser descubierto por

autoridad respectiva, se le aplicarán penas del 235. Si restituye post ser
descubierto, solo podrá ser beneficiado por atenuante de reparar con celo.
§ Labatut: Si hay querella, debe ser antes de interponerse esta. Si no hay

querella, entonces antes del auto procesamiento, antes de la formalización.
§ Etcheberry: el más pro imputado, indica que de alguna manera que el

reintegro es análogo a la atenuante de reparar con celo el mal causado, por lo
que debería aplicar las mismas reglas. Basta acreditar en el proceso, antes de
que se dicte sentencia, en este caso durante juicio oral, tendría que probarse
el reintegro, y si este es probado, y así se establece en la sentencia que
efectivamente se reintegró, debiera entonces aplicarse las penas del 235.
Existe bastante consenso en que el reintegro, para poder aplicar las penas del
235, tiene que ser un reintegro TOTAL. Si es parcial, solo puede configurar
circunstancia atenuante.
En opinión de Zegers, siguiendo en ello a Bunster, si el ánimo es de restituir

el delito es el del 235, si no hay ánimo de restituir, el delito es el del 233. Si
reintegra y tenía, y siempre tuvo, ánimo de restituir, el delito y penas son las
del 235. Si restituye, pero el ánimo no era restituir, el delito y las penas serán
las del 233 con la atenuante de reparar con celo el mal causado.
. – C. MALVERSACIÓN CULPOSA:
Cuasidelito. Tipificada en art. 2354 del CP:
ART. 234.
El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere

ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o
efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del
artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus
grados, quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos
sustraídos.
Este es un cuasidelito que comete el funcionario público. En estos casos, de esta

malversación culposa del 234, el delito de apropiación o sustracción, lo realizará
un tercero que podrá se run funcionario público que podría incluso cometer el
delito del 233, o bien, podrá ser un tercero particular que no es funcionario
público. Pero, el que permite, por su negligencia, descuido, a que este tercero
sustraiga los caudales públicos, es este funcionario público. No es que él mismo
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Chile
sustraiga para sí, porque estaría cometiendo el delito del 233, sino que con su
desidia, negligencia, permite que un tercero los sustraiga.
. – Historia del artículo:
Análisis comisión redactora sesión N° 153. Podemos ver ahí que los comisionados
de alguna manera querían establecer una presunción de culpabilidad respecto de
los funcionarios que tienen a su cargo caudales públicos, porque ellos están
obligados a cuidarlos, conservarlos, y es natural, decía el comisionado Ibáñez,
que toda falta, toda sustracción al menos se haya producido por culpa de ese
funcionario. Sin embargo, dejemos de lado cualquier presunción, si ella fue la
intención de los comisionados, más allá de crear una presunción, aquí se ha
creado un tipo penal nuevo, que requiere que un tercero sustraiga los caudales
públicos, y requiere que ese FP con su culpa, y de alguna manera, permita que el
tercero los sustraiga. Existe bastante consenso en que el reintegro, para poder
aplicar las penas del 235, tiene que ser un reintegro TOTAL. Si es parcial,
solo puede configurar circunstancia atenuante.
Entonces no estamos en presencia de una presunción, sino que de un delito

culposo, que excepcionalmente el legislador lo ha tipificado. El funcionario por
abandono de sus deberes, por negligencia inexcusable, da ocasión, permite, da
lugar a que otra persona ejecute la sustracción.
. – Elementos del delito:
a) Calidad de funcionario público que tiene a su cargo caudales.
Ya vimos su concepto. Nos remitimos a lo definido por el art. 2650 CP-.
b) Omisión del funcionario que permite sustracción por otra persona

(relación de causalidad e IO.
c) Culpa. Abandono o Negligencia inexcusable.
En este sentido, le interesa al profesor detenerse en qué se entiende por

abandono inexcusable. La CS en un fallo del 25 OCT del 2004, refiriéndose
precisamente a esta modalidad del 234, dice que esta culpa inexcusable es una
especie de culpabilidad en la ejecución de los hechos, que atendida sus
circunstancias deben ser fuertemente censurados, toda vez que en nuestro OJ, la
culpa llega a ser elemento típico en infracciones penales no ligadas a la integridad
física y la vida de las personas, sólo muy excepcionalmente. Eso es RG, que
Cuasidelitos no están sancionados, solo en casos que se atente contra integridad
corporal, salud y vida, por expresa remisión del art. 492 a los C y SD contra las
personas. Por ello, de manera muy excepcional el legislador castiga los
cuasidelitos. En casos que son fuertemente censurados se acepta castigar los CD
para cautelar determinados BJ.
La CA en un fallo de 16 MAY 2002, refiriéndose a lo que es la negligencia

inexcusable, equivalente a la imprudencia temeraria, en los siguientes términos,
con máxima irreflexión y ligereza, y, expresamente tratándose de negligencia
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inexcusable, la CA nos dice, omitiendo las precauciones que la más elemental

prudencia aconsejaba. O sea, aquí se sanciona al FP que omitiendo las
precauciones que la más elemental prudencia aconsejaba, permitiendo que un
tercero sustraiga los caudales.
Son hechos fuertemente censurados. No es simple negligencia, es una

negligencia imperdonable, gravísima, fuertemente censurado.
. – D. APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE, ART. 236 CP
ART. 236.
El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que

administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren
destinados, será castigado con la pena de suspensión del empleo en su
grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u
objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no
resultare daño o entorpecimiento.
Tiene una pena mucho más benigna. Corresponde esta pena, respecto a lo que es
la malversación, corresponde a una hipótesis que normalmente se denomina en la
literatura comparada como una inversión indebida, o una desviación de fondos
públicos. Y la conducta es muchísimo menos grave que la que hemos visto en los
anteriores artículos. Por ello muchos autores estiman que esta conducta NO
debería ser sancionada, por tanto derogado este delito. Porque aquí no hay una
sustracción de parte del funcionario público, ni existe otra persona que los
sustraiga. No hay perjuicio económico para el E°. Aquí lo que se tutela, y por ello
Zegers piensa que si debe mantenerse, es la buena marcha de la
administración pública, el recto orden de la gestión económica del E°. es la
regularidad con que los fondos públicos deben ser administrados.
Ello con razón de que dentro de lo que es la administración pública, donde en

definitiva se manejan platas pertenecientes a todos los chilenos, los fondos,
caudales públicos son platas pertenecientes a todos los chilenos. Por ello existen
N° muy claras y precisas en orden de que, en términos, deben aplicarse e
invertirse los fondos públicos. Es por ello que tenemos una Ley de presupuestos,
hoy discutiéndose, como ocurre todos los años, al final del periodo, que se
analiza cuál será la Ley de presupuesto para el año 2021. En esta ley vienen todas
las partidas, todo el desglose, en qué y qué no se puede gastar.
Entonces, el carácter delictivo deviene de una infracción a esas normas que nos
indican cómo deben invertirse los fondos públicos. Entonces, aquí no puede llegar
cualquier autoridad y decidir en qué usar los fondos, cuando ellos ya están
destinados por la Ley de presupuesto a una utilidad pública. Darle una finalidad
distinta, aunque sea una inversión pública, no debiera realizarse, incluso que
pueda ser beneficiosa para el E°. Porque aquí, no se causa en principio, un
perjuicio, por lo menos no uno patrimonial para el E°, sino que lo que se
lesiona es la regularidad en la administración pública, la forma en que deben
aplicarse estos caudales públicos.
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Chile
Es un delito meramente formal, basta con violar las N° pertinentes, que nos
enseñan cómo deben aplicarse estos fondos públicos, para efectos de configurar
este delito. Aplicación púbica diferente, y si eventualmente por esta, se le causa
un daño o entorpecimiento al respectivo servicio, serán las penas mayores.
. -Elementos:
1) Empleado público que administre los fondos;
Administrar es más que la simple custodia o deposito, el FP debe tener cierta

facultad, autorizado, para poder disponer de ellos. El FP, dada la naturaleza de
sus funciones, está facultado para efectuar pagos, realizar inversiones. Tipo penal
nos habla del FP, en el art. 236, el empleado público que arbitrariamente que
diera a los caudales públicos que administre. Tiene que administrar estos fondos.
2) Que de a esos caudales o efectos que administra, aplicación pública

diferente, de aquella a que estuvieran destinados;
El tipo penal requiere, como hemos dicho, de una aplicación pública diferente,
dársele otro destino, otra aplicación. Pero este destino DEBE ser de carácter
público, de no serlo, incurre en uno de los delitos mencionados anteriormente.
El destino puede estar en la Ley general de presupuestos, en un reglamente,

decreto, instrucciones de los jefes superiores. Pero en general siempre los fondos
públicos, tienen una predestinación ya fijada, en la ley de presupuestos.
Entonces, será aplicación pública, cuando vaya en beneficio público, se trata de

objeto que debe atenderse con fondos públicos, o en uno por el cual la causa
pública recibirá una contraprestación (ejemplo comprar inmueble para
determinado servicio público, y en vez de comprar dicho, se compra otro
inmueble u otros bienes no prefijados).
Diferente, pero arbitraria. Diferente, y hay cierta jurisprudencia de la Corte de

Valparaíso, donde se estima que se da esta figura porque no se realizó un
inversión completa. Diferente, pero arbitraria. Diferente, y hay cierta
jurisprudencia de la CA de Valparaíso, donde se estima que se da esta figura
porque no se realizó un inversión completa. No se construyeron 30 casetas
sanitarias como pedía la Ley, sino que 20. Zegers cree que ello no es una
aplicación pública diferente, sino que una incompleta. O sea, se requiere que
sea otra aplicación pública DIFERENTE.
No la misma aplicación pero efectuada incompleta o de manera tardía.
3) Hacerlo de manera arbitraria, es decir, una aplicación pública

diferente hecha de manera arbitraria.
Lo más importante de esta figura. No basta con una aplicación pública

diferente, sino que tiene que ser además de manera arbitraria. Ello lo incorporó la
comisión redactora en la sesión N° 49, para excluir aquellos cambios que hicieran
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Chile
funcionarios subalternos a virtud de ordenes de superiores y procediendo con

arreglo de la Ley.
En palabras del profesor Labatut, para que sea arbitraria, la aplicación debe ser
antojadiza, caprichosa, sin causa, razón o motivo que la justifique. CS nos ha
dicho que es arbitraria si se obra torciendo la voluntad de la administración, en la
asignación de las partidas presupuestarias, supeditándola a su voluntad subjetiva,
a una determinación personal, caprichosa, no justificada por la necesidad de
atender intereses de superior entidad valorativa.
Entonces, existe la posibilidad de hace runa aplicación pública diferente,

PERO NO PUEDE SER ARBITARIA. Se Puede hacer, pero debe ser en razón de un
motivo justificado que permita hacer entonces una aplicación pública diferente,
conducta que será atípica porque no es arbitraria.
Por lo mismo, esta exigencia de arbitrariedad, lleva a que desde el punto de vista
subjetivo, se tiene que actuar necesariamente con dolo directo.
. – E. NEGATIVA A UN PAGO O ENTREGA, ART. 237:
ART. 237.
El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos

del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de
suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio. Esta disposición es
aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad
competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o
administración.
En el fondo son conductas distintas, en relación a las ya analizadas, técnicamente

no constituyen formas de malversación.
. – Configuración.
Cuando EP, teniendo que efectuar un pago, o teniendo que entregar una cosa, se
niega a ello, o desobedece la orden de entregar dicha cosa. Basta para que se
consume el delito que le pago no se verifique, o que la cosa no sea entregada. Si
eventualmente le FP no entrega la cosa porque la sustrajo, no paga porque se
apropió, cometerá los delitos funcionarios. Pero aquí, como dice Salvador Viada,
esta disposición castiga una detención momentánea, o detención indebida de los
fondos ¿Por qué un funcionario no pagaría o se negaría a entregar una cosa? De
alguna forma existe ahí una sospecha de que este funcionario tratará de hacer un
uso indebido de estos caudales públicos o esta cosa que se niega a entregar.
En el fondo estas conductas no importan un atentado a los intereses

patrimoniales del E°, porque el sujeto solo retiene el pago o la cosa, sino que más
bien son ciertas formas de desobediencia, que entraban la regular marcha de la
administración pública.
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Chile
Se consumará el delito cuando el sujeto, aun por el solo capricho, es un delito

formal, de omisión simple, negativa, no pagar, no entregar una cosa. Pero,
tenemos aquí un elemento normativo, el sujeto se niega a entregar una cosa, se
niega a efectuar un pago, pero, sin causa bastante. Elemento fundamental,
porque evidentemente, pueden darse casos en que el funcionario se niegue a
efectuar un pago, o se niegue a entregar algo, pero tiene motivos para hacerlo.
Ejemplo: no sabe si ese es el monto a pagar o si está frente a quien debe
entregarle la cosa.
Se requiere acorde al art. 237 que el funcionario “sin causa bastante”, sin motivo
que lo justifique, se niegue a efectuar un pago o entregar una cosa.
ii. FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES, FRAUDE AL FISCO:
. – A. Fraudes y exacciones ilegales.
ART. 239.
El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón

de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las
municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de
beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo,
incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.
En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta

unidades tributarias mensuales, se impondrá la pena de presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Si la
defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se
aplicará la pena de presidio mayor y en sus grados mínimo a medio.
En todo caso, se aplicarán las penas de multa de la mitad al tanto del

perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos
u oficios públicos en sus grados medio a máximo.
. – Generalidades:
Dentro de estas, el delito más importante es el delito de Fraude al Fisco. Es un

delito tan grave que puede llegar a los 15 años de pena privativa de libertad. Esta
figura, hace el hincapié Zegers en Fraude al Fisco, porque muchos hablan de
estafa, es decir, cuando la víctima del delito es el fisco entendido como expresión
patrimonial del E°, el que es perjudicado en su patrimonio es el fisco,
normalmente se aplica en la medida que se den los requisitos esta modalidad de
fraude al fisco, que muchos hablan de estafa al fisco. Énfasis en Estafa al fisco,
porque es una de las mayores discusiones respecto a esta figura. Para todos
los efectos, vamos a hablar de fraude al fisco, porque el problema es
precisamente determinar si es un fraude por engaño o es un fraude por abuso de
confianza.
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Chile
Necesariamente aquí, se ha de tratar de una operación de una negociación, en

que por una parte interviene el E°, el fisco de Chile, representado en razón de su
cargo por un funcionario público, de aquellos indicados en el art. 260 CP, y por
otro lado, tenemos un particular (jurídica o natural). Y en esta negociación, en que
el FP debe velar, cautelar los intereses fiscales, lo que hace es que el funcionario,
él defrauda, o permite, consciente, que el tercero (persona N o J), defraude al E° en
cualquiera de las expresiones indicadas por la norma.
Entonces, aquí tenemos que tener claro de que el empleado representa al E°, a
todos los chilenos, por tanto debe velar y vigilar lo que el E° debe recibir del
particular, o lo que el E° debe entregarle al particular. Entonces, lo primero es que
se trate de una operación, negociación, que defrauda, consciente que se defraude,
debe intervenir en razón de su cargo.
Aquí, no se requiere, como algunos si lo exigen en la malversación del art. 233,

que el EP haya tenido fondos a su cargo, ni siquiera se requiere que el egreso de
los fondos sea a través de él, simplemente él es el rostro del fisco en esta
negociación del particular. Y cuando este FP falta a su deber de vigilancia, lealtad
para con el E°, y él directamente defrauda al fisco, o permite que los particulares
lo defrauden, cometerá el fraude al fisco.
En el caso de la malversación, el empleado público se apropia de los fondos o

bien los invierte indebidamente. En este caso, si el FP, con motivo de esta
operación, él se apropia de los fondos públicos o se los entrega consintiendo que
un tercero se apropie, debemos calificar esa conducta como de malversación,
específicamente sustracción (Art. 233). Esta no es una hipótesis de sustracción, es
una de fraude. Aquí el funcionario público se concierta con el particular para que
le entregue menos, o le permite que entregue menos que lo que debiera. Aquí
tenemos un fraude.
La gran discusión, porque no tenemos discusión de que hay un fraude,

precisamente el párrafo y el art. lo denominan fraude. La discusión, más bien, es
qué tipo de fraude es ¿Por engaño o por abuso de confianza? Recordemos que el
fraude, defraudar, es causar perjuicio mediante engaño o abuso de confianza.
Entonces, en el fondo, lo que debemos preguntarnos es lo siguiente. (1)
¿Estamos en presencia solo de un fraude por engaño? Y por tanto no se admite
en esta modalidad un fraude por abuso de confianza, es decir esta hipótesis es
una hipótesis de una verdadera estafa al fisco, que se diferencia de las estafas ya
conversadas, solamente respecto de quienes el sujeto pasivo del delito; o más
bien (2) ¿Estaremos en presencia de un fraude por abuso de confianza? Y por
tanto, en el fondo lo que se está consignando en este tipo penal es una verdadera
hipótesis de administración desleal de parte del funcionario que representa el
patrimonio, que administra el patrimonio del fisco en esta operación; o, la tercera
hipótesis, que esta figura de (3) fraude al fisco permite ambas modalidades, es
decir un fraude por engaño y un fraude por abuso de confianza. Ello es el tema
medular que tenemos que analizar.
1. Mayoritariamente, nuestra doctrina y jurisprudencia se inclinan por la

primera posición, entender que esta es una estafa al fisco. Por ejemplo Politoff,
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Chile
Matus y Ramírez, sostienen que esta figura del 239 es una especial forma de
estafa, y que en este caso, el EP utiliza un ardid para obtener la disposición de
fondos a su favor o en favor de un tercero. Y estos autores agregan, que
tratándose de una forma de estafa, se exige para su consumación del engaño y
del perjuicio propio de la estafa. Incluso agregan que esta figura requiere de dolo
directo, en la medida que obviamente por de pronto no se admite la modalidad
culposa.
Existe una serie de fallos, en que claramente la jurisprudencia se inclina por esta
posición. Por ejemplo, causa CS Rol 2834-2006 C/ TOMASA BARAHONA Y OTRAS,
es una sentencia que acoge una casación de fondo y establece en el considerando
duodécimo que los hechos se encuadran en el art. 239 del CP, que exige para su
consumación de un engaño y el detrimento propio de una estafa, y que
subjetivamente necesita de un dolo directo. CS Asemeja esta hipótesis a un delito
de fraude por engaño.
Si nosotros seguimos esta opinión, que es claramente mayoritaria,

necesariamente para configurar la hipótesis de fraude al fisco, deben concurrir en
la especie todos los elementos propios de un fraude por engaño: (1) simulación o
engaño, (2) que haga incurrir a la víctima en un error, (3) a resultas del cual
efectúa una disposición patrimonial, (4) que causa perjuicio, (5) debiendo existir
una relación de causalidad, y, agrega Zegers, (5) con ánimo de lucro.
Entonces, hay aquí una opinión mayoritaria.
2. Sin embargo, hay otros como Héctor Hernández, que dice que esta hipótesis,
como ya anticipamos cuando hablamos respecto de la administración desleal, que
acoge la hipótesis de administración desleal. En la medida que tenemos un FP
que administra el patrimonio del fisco, y en este caso, este funcionario defrauda
por un abuso de confianza en tanto él mismo, funcionario, se ve beneficiado por
esta operación, él mismo consigue un tránsito de los fondos públicos hacia su
patrimonio, él defrauda, él se queda, o bien consciente al tercero que le hace una
desviación de los fondos públicos hacia un tercero.
Esta opinión es minoritaria, pero la sostiene Urrejola, ex consejero del consejo de

defensa del estado: “el incumplimiento de deberes funcionarios, como forma de
abuso de confianza, es un medio suficientemente apto por sí solo para la comisión
del delito, no requiriéndose el engaño”. Así tenemos un fallo de la Corte de
Valparaíso de 15 NOV del 2001 ROL 19.346-99, que en el considerando 7mo
sostiene que “A fin de producir el perjuicio público como elemento esencial del
tipo, deberá mediar engaño o incumplimiento de deberes funcionarios por parte
del empleado público …”.
Zegers quiere detenerse en este fallo, precisamente porque es partidario y cree,

en respuesta de esta duda, que este tipo penal no acoge exclusivamente un
fraude por engaño, es decir, una verdadera estafa al fisco. La acoge, sí, pero no
acoge solamente el fraude por engaño, también, cree el profesor, que en esta de
defraudación se admite la posibilidad de una administración desleal por, entre
otros incumplimientos, de deberes funcionarios.
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Chile
Entonces, cree que esta hipótesis de fraude al fisco, permite, porque ne

ninguna parte se excluye, la posibilidad, tanto de una verdadera estafa
contra el fisco en la medida que se den los elementos propios de todos fraude
por engaño, y que también cobija el fraude por abuso de confianza en que no
se requiere que recurra el engaño, sino que basta que concurra los
incumplimientos, infracción de los deberes propios del cargo.
Esta posición, no es la mayoritaria, pero tiene respaldo doctrinario, jurisprudencial

(ver en la ficha varias sentencias). Entonces, podemos decir del fraude al fisco que
en esta hipótesis del fraude al fisco tienen cabida tanto los fraudes por engaño,
como los fraudes por abuso de confianza.
Desde el punto de vista del perjuicio, elemento fundamental, sea fraude por
engaño o abuso de confianza, aquí expresamente, normativamente, se dice que el
perjuicio puede ser originándoles una perdida al fisco, o bien, privándole de un
lucro cesante, de un lucro legítimo, es decir, daño emergente, lucro cesante, sin
que se requiera necesariamente un beneficio para el EP. No se requiere que sea él
quien se vea beneficiado, sino que el particular u otra persona.
Qué pasa con el reintegro? No forma parte del tipo, atenuante art. 11 N° 7
CP.
. -Desde el punto de vista del fraude al fisco:
Si nos encontramos con una operación, en que por ejemplo un FP en

representación del E° tiene que adquirir una vivienda para el E°, y se pone de
acuerdo con el particular, concierta, para poner un precio mayor al real, de tal
forma que el fisco pague más de lo que debe pagar por esa propiedad, se miente
respecto al precio, y el vendedor recibirá el precio real, más el plus del precio
simulado que se repartirá entre el FP y el tercero. Ahí hay un engaño, se engaña
respecto del precio. Pero, si este FP no consigue un desplazamiento hacia él, sino
que permite que le tercero defraude al fisco, el tercero sea quien lo engaña, y él
mismo compra una propiedad que no le sirve al E° o realiza inversiones
especulativas, etc., que le causan perjuicio, daño emergente o lucro cesante podrá
configurarse un fraude por abuso de confianza, en el caso anterior por engaño.
Remitirse a elementos de fraude por engaño y administración desleal.
. – B. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
Art. 240, modificado Ley 21.121 de 20-11-2018.
Muy importante, poco conocido.
ART. 240.
Será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a

máximo, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios
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Chile
públicos en sus grados medio a máximo y multa de la mitad al tanto del

valor del interés que hubiere tomado en el negocio:
1° El empleado público que directa o indirectamente se interesare en

cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual
hubiere de intervenir en razón de su cargo.
. -Sujeto Activo:
No tiene solo al FP, sino a todas las personas que enumera el 240 que fue
recientemente modificado por la Ley 21.121. empleado público, peritos, árbitros,
liquidadores comerciales, veedor o liquidador de un procedimiento concursal,
guardadores y albaceas, administradores de un patrimonio ajeno, directores,
gerentes y ejecutivos de una sociedad anónima.
. – BJ protegido:
En términos generales, aquí lo que se protege es la imparcialidad y la honestidad

que debe existir en la administración pública y de las demás funciones. Se lesiona
la imparcialidad si el funcionario o sujeto activo se desdobla y atiende a su propio
interés por sobre el interés público o particular por el cual debe velar.
Significa que el FP es una persona que debe velar por los intereses el E°,
exclusivamente debe velar por ellos. Deben velar por los intereses para los que
fueron encomendados.
. – Conducta típica:
Lo que se castiga aquí es cuando el FP, o cualquiera de los otros sujetos activos se
interese. Tomar interés de forma directa o indirecta en cualquier negociación,
actuación, contrato, operación o gestión que, tratándose de FP, deba intervenir
en razón de su cargo.
También la conducta típica incluye el dar o dejar tomar interés, debiendo

impedirlo el sujeto, a su cónyuge o conviviente civil, determinados familiares, o a
socios de él o de sus familiares, o a sociedades o empresas en las cuales tengan
más del 10% si es S.A., o ejerzan su administración.
El dar interés fu introducido por Comisión Redactora para resolver casos dudosos
del CP español. En esta modalidad, el sujeto activo es el mismo, pero el interés lo
recibe el tercero (cónyuge, pariente, etc.).
Puede ser que no se cause perjuicio ni para el E° ni para nadie, no se requiere,

porque le BJ protegido es la imparcialidad, honestidad que debe existir de parte
del funcionario o de cualquiera de los SA, puede ser incluso que se obtenga un
beneficio para el fisco, este es un delito meramente formal, por el solo hecho
de interesarse.
No existe figura residual para el tercero y podrá responder por art. 15 N° 3 si hay
concierto, o art. 16 si existe complicidad. Normalmente impune.
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Chile
El interés debe ser económico, la multa es del 50% del valor del “interés que
hubiere tomado en el negocio”. No es un interés honorifico, sexual o de otras
naturalezas, el interés tiene que ser uno de carácter económico. Porque la multa
se fija en razón del monto que hubiera tomado en el negocio o que hubiera dado
como oportunidad a un tercero. Y ello es importante, porque cuando entremos a
ver a continuación el delito de cohecho, el cual hasta antes de la dictación de la
Ley 21.121, solamente hablaba del cohecho como el pago de un beneficio
económico, pero ello es modificado para adecuar nuestra legislación a la OCDE. Y
hoy incluso se habla de un beneficio de cualquier otra naturaleza, pero sin
embargo en este caso, tiene que ser un interés de carácter económico.
Hay casos en que es difícil entender esta figura, muchas veces, cree Zegers, se
han dado hipótesis de error de prohibición por desconocimiento de cómo opera
esta figura de negociación incompatible, por de pronto porque es un delito que
no se enseña en las clases de DP. Como no se requiere de perjuicio, ha habido
muchos casos de FP, por ejemplo en regiones, en que el director de un hospital
público, por ejemplo, que tiene que comprar anteojos, y resulta que en esa ciudad
sólo hay dos ópticas, una de estas grandes cadenas, y otra de su hijo, y en este
local valen un 20% más baratos los mismos anteojos que en la gran cadena
(sentencia vista en Penal II con Mañalich). Habrán muchos casos en que la persona
de Buena Fe para causarle un beneficio a la institución que representa, en este
caso al Hospital, para ahorrarle dineros, decide equivocadamente al no conocer
este delito, comprarle los anteojos a la óptica de su hijo. Desde el momento en
que ello ocurre tengamos claridad que ese FP comete el delito de negociación
incompatible.
Tiene que ser una persona imparcial, no puede interesarse, ni darle interés, aun
cuando en definitiva no se cause perjuicio, sino al contrario. Por ello dice el
profesor que es un delito meramente formal.
. – Consumación:
El delito está consumado cuando se dan 2 elementos:
1. Debe existir un funcionario o sujeto activo enumerados en el 240

llamado a intervenir en la operación.
2.- Pese a que el verbo es Interesarse o dar interés en la operación, y se

podría entender que no se requiere que efectivamente llegue a intervenir,
dado que la multa se calcula en relación al interés que “hubiere tomado en
el negocio”, entendemos que se consuma cuando efectivamente
interviene, y él o a quien le ha dado interés, efectivamente lo tome. Si
toma interés, peor no se asume éste, por ejemplo el hecho de que cotice,
realice actos destinados a interesarse, o darle interés a alguna persona
vinculada, si efectivamente no interviene, Zegers cree que no hay
inconveniente para estimar que esta negociación incompatible estaría
frustrada o tentada. Porque para se que consume tiene que haber
tomado o dado interés en la negociación.
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Chile
Hincapié en que el N° 6 expresamente consagra una hipótesis de negociación

incompatible, muy similar a la administración desleal, lo vimos cuando
estudiamos el 470 N° 11, en este caso la Negociación incompatible nos dice: “6º El
que tenga a su cargo la salvaguardia o la gestión de todo o parte del patrimonio
de otra persona que estuviere impedida de administrarlo, que directa o
indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato,
operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en relación con ese
patrimonio, incumpliendo las condiciones establecidas en la ley”. Entonces, si ese
administrador del patrimonio ajeno, solo se interesa pero no causa perjuicio,
normalmente se dará esta hipótesis de NI. Pero, si producto de ese interesarse,
efectivamente se causa perjuicio, nos desplazaremos a la hipótesis de
administración desleal del Art. 470 N° 11.
Por último mencionar que en el N° 7, lo mismo, si hay perjuicio, normalmente

debemos buscar primero por los otros tipos penales, especialmente si es que es
FP, habrá cometido sustracción de caudales públicos, etc., si no hay perjuicio
normalmente será esta hipótesis de NI.
. – C. INFLUENCIA INDEBIDA:
Art. 240 bis. CP.
Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al

empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier
clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado
público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a
sus intereses.
Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés
a cualquiera de las personas expresadas en los incisos segundo y final del
artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener
una decisión favorable a esos intereses.
En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de
inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.
. – Sujeto Activo:
FP que se interesa directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u

operación en que no deba intervenir él, porque si se interesa en un contrato u
operación en que él deba intervenir, estamos frente a una NI. En esta, el FP se
interesa o da interés en una operación en que debe intervenir otro funcionario.
Sujeto activo funcionario público que se interesa directa o indirectamente en

cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro funcionario
público o da interés a determinados familiares, o a socios de él o de sus
familiares, o a sociedades o empresas en las cuales tengan más del 10% si es S.A.,
o ejerzan su administración.
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Chile
. – Conducta Típica:
La conducta consiste en ejercer influencia en el otro funcionario público para

obtener una decisión favorable a sus intereses o a los de los terceros
relacionados.
Como FP que trabaja, por ejemplo en el ministerio de Vivienda, no puede

interesarse en operación en que intervenga otro FP del Ministerio de Vivienda.
Si el FP sólo se interesa pero no ejerce influencia, la conducta no es delictiva, sino

que atípica. En esta conducta el delito consiste ne interesarse o darle interés, pero
ese interesarse es ejercer influencia en el otro FP. Ahora, si no ejerce influencia,
aunque se interese, es atípica; si ejerce influencia, pero carece de interés personal
o no les da interés a terceros también es atípica. De tal manera que para que
pueda castigarse para delito de Influencia indebida del Art. 240 Bis.,
necesariamente el sujeto debe ejercer influencia, y siempre y cuando él, o un
tercero vinculado con él, esté económicamente interesado en esa operación.
No se requiere que efectivamente obtenga una decisión favorable. Basta solo

ejercer la influencia, si el otro FP no se deja influenciar, igualmente se sancionará.
Basta con que haya sido su intención, nos dice la norma.
Verbo rector es ejerciere influencia en el otro FP para obtener decisión

favorable a sus intereses.
La multa es del 50% del valor del interés que hubiere tomado en el negocio,
entonces, debemos concluir que no obstante que aparentemente basta con
ejercer influencia para obtener, si no logra efectivamente tomar interés, el delito
estará tentado, tentativa acabada o inacabada. Porque para su consumación, la
multa es del 50% del interés tomado. Si solamente ejerce influencia para obtener,
ya estamos en presencia de una tentativa o eventualmente una frustración. Peor si
efectivamente toma o le da interés, estaremos en presencia de un delito
funcionario.
. – Penas:
Se le aplican las mismas penas de la negociación incompatible y se podrá aplicar

inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.
. – D. EXACCIONES ILEGALES
ART. 241.
El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores

derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un
beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber
ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están
señalados derechos, será sancionado con reclusión menor en su grado
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Chile
máximo a reclusión mayor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea

constitutivo de un delito que merezca mayor pena, caso en el cual se
aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste. En todo caso se impondrán,
además, las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos u
oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa del duplo al
cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.
. - Tipo penal Contempla Dos conductas:
1. La primera de ellas tiene como sujeto activo a un funcionario público

autorizado por la ley para recibir del público ciertos derechos por razón de su
cargo (notario, conservador, archivero) y la conducta consiste en exigir, directa
o indirectamente, mayores derechos que los establecidos (ley, reglamento,
decreto).
2. La segunda tiene como sujeto activo a un funcionario público que no está

autorizado para recibir derechos en razón de su cargo, y la conducta consiste
en exigir, directa o indirectamente, un beneficio económico, para si o para un
tercero, para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo.
. – Verbo Rector:
El exigir es más que pedir; no basta con un cobro excesivo o con una insinuación.
Aquí el FP subordina la prestación o la ejecución de un acto propio de su cargo, a
cambio de un mayor derecho o de un beneficio económico indebido.
. – Consumación:
Entendemos que pese a ser un delito formal, la consumación se produciría cuando

efectivamente el FP haya obtenido mayores derechos o un beneficio económico,
toda vez que la multa es desde el duplo al cuádruplo de lo obtenido.
. – E. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO:
ART. 241 bis.
El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un

incremento patrimonial relevante e injustificado, será sancionado con
multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la
pena de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y
oficios públicos en sus grados mínimo a medio.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio

origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma
alguno de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se
impondrán las penas asignadas al respectivo delito.
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Chile
La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo

será siempre de cargo del Ministerio Público.
. – Sujeto Activo: Funcionario Público.
. – Conducta Típica: Obtener Incremento Patrimonial relevante e injustificado.

Debe ser “durante el ejercicio de su cargo”.
Es una figura residual, ya que si el incremento obedece a alguno de los

delitos descritos, se le aplicaran esas penas.
iii. EL COHECHO
PRINCIPAL DELITO CONTRA LA CORRUPCIÓN:
COHECHO. Párrafo IX, arts. 248 al 251 CP.
Modificado por leyes: 19.645, de 11-12-99: 19.829, de 8-10-2002; 20.341, de

22-4-2009 (adecua la legislacion interna a la OCDE), 20.730, de 8-3-2014, y
21.121, de 20-11-2018.
Recordemos que en el art. 1 de la Ley 20.393, que establece responsabilidad
penal de las personas jurídicas, se encuentran los arts. 250 y 251 bis del CP.
(i) El profesor acoge el concepto de MAGDALENA OSSANDON WIDOW, “la
conducta activa o pasiva de un funcionario publico destinada a recibir una
retribución no debida en el ejercicio de su cargo, asi como la conducta activa
o pasiva de un particular destinada a dar a un FP una retribucion no debida
en el ejrcicio del cargo de este”. Por una parte desde el punto de vista del
funcionario y por otra parte desde el punto de vista del particular.
Respecto al BIEN JURÍDICO PROTEGIDO existe la discusión si es que existe un

único bien jurídico tanto para el funcionario como para el particular, o si tienen
bienes jurídicos diferentes. El profesor sostiene que hay mayoritariamente una
posición de entender que es un mismo bien jurídico tanto desde el punto de
vista del funcionario o como desde el punto de vista del particular. → Un mismo
bien jurídico, es la opinión mayoritaria en España, pero se discute cuál es ese
bien jurídico.
El profesor sostiene que el bien jurídico es “El correcto servicio que la
Administración presta a los ciudadanos”. Para OCTAVIO DE TOLEDO, la razón
para castigar, es que estas conductas impiden o dificultan que los servicios a
los ciudadanos - la razón de ser de los organismos públicos - se presten
correctamente, para lo cual es necesario que no se les pida que paguen o que
no se les pida mas que lo debido. Y, que los FP no acepten los beneficios
económicos que los ciudadanos puedan ofrecer por dichos servicios.
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Chile
Para OLAIZA, Inés, “es el correcto funcionamiento de la Administración, como

garante del desarrollo y participación de los ciudadanos en el sistema”, tanto
desde un punto de vista
(ii) interno como externo. Desde un punto de vista interno, el FP mezcla

intereses públicos con sus intereses privados. Desde un punto de vista
externo, se produce frustración en los ciudadanos que ven que la
Administración no se rige por criterios de objetividad, sino por intereses
particulares.
NATURALEZA JURIDICA. Se discute si la naturaleza es unilateral o bilateral, es

decir, si son delitos autónomos. Hay algunos que sostienen que el es unilateral,
que se le ofrezca al funcionario, basta con la mera solicitud.
a.- Unilateral.
El argumento principal es que el delito se consumaría con la mera solicitud del

FP o del mero ofrecimiento del particular, sin que sea necesaria la aceptación por
parte del destinatario de la misma.
b.- Bilateral. Parten del concepto de Carrara que explica el cohecho como “la
venta acordada”. También Cuello Calon.
Los argumentos principales son:
· Para su perpetración se requiere de la concurrencia de dos

personas, FP y particular.
· El delito consistiría en un acuerdo entre el FP y el particular, en
virtud del cual el primero acepta del segundo una compensación
indebida por un acto en el ejercicio de su cargo.
Podemos decir que en Chile, antes de la reforma existía el carácter bilateral, sin
embargo, después de la reforma no se requiere en todos los casos de un
acuerdo entre el funcionario público y el particular porque basta la solicitud y no
la aceptación. De tal manera que, el carácter de la naturaleza jurídica es
unilateral.
En nuestro país, antes de la reforma de la Ley 19.645, las opiniones mayoritarias
se inclinaban a favor del carácter bilateral (Del Rio, Etcheberry y Labatut).
Después de la reforma, en que no se requiere un acuerdo entre FP y particular,
en que basta con la solicitud sin que se requiera la aceptación, Ossandon y
Oliver estiman que es de naturaleza unilateral.
CLASIFICACIÓN.
a) Cohecho activo → realizado por el particular que ofrece o consiente en dar

un beneficio económico al FP; soborno → corrupción. Arts. 250, 250 bis.
Cohecho pasivo → es el realizado por el funcionario; más grave. Arts. 248, 248
bis, 249.
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Chile
Es quizá la clasificación mas usada, ya que antiguamente en España sólo se

castigaba al FP que se dejaba corromper y al paricular que lo corrompia. Hoy en
dia también se castiga al FP que toma la iniciativa, lo mismo que ocurre en Chile
con la modificación introducida por la Ley 19.645 de 1999, que castiga como
cohecho activo una conducta pasiva del particular (consentir en dar) y como
cohecho pasivo una conducta activa del FP que solicita.
(iii) Por eso, parece mas adecuado simplemente distinguir entre

cohecho del FP y cohecho del particular.
b) Cohecho propio, se busca la ejecución de un acto propio del cargo, arts.
248 y 248 bis.
1.- El empleado público que en razón de su cargo solicita o acepta un beneficio

económico o de otra naturaleza al que no tiene derecho, para si o para un
tercero (art 248 inciso primero). El empleado público solicita o acepta recibir
mayores derechos que los señalados en razón de su cargo, o un beneficio
económico o de otra naturaleza, para si o para un tercero, para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo, que debería realizarse
gratuitamente (art. 248, inciso segundo).
2.- El empleado público que solicita o acepta un beneficio económico o de otra
naturaleza, para si o para un tercero, para omitir o por haber omitido un acto
propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con
infracción de los deberes de su cargo (art. 248 bis).
Cohecho impropio → el empleado solicita o acepta beneficios para la realización
no de un acto propio, sino de delitos funcionarios o ministeriales: art. 249.
Esto es para cometer algún delito.
(iv)Esta clasificación presente el inconveniente que podría entenderse que el
verdadero cohecho es el propio en circunstancias que es más grave el
cohecho impropio que el propio.
En España se usa también la distinción entre cohecho propio e impropio, pero el

primero se refiere a la obtención de actos “injustos” y el cohecho impropio en
que se busca la realización de un “acto justo”.
El cohecho sería propio cuando lo que se busque sea la ejecución o la omisión de
un acto propio del cargo del empleado público, mientras que sería impropio
cuando lo que se pretenda conseguir sea la comisión de un delito funcionario.
El problema de esta clasificación es que se puede entender que el verdadero
cohecho es el propio y el otro no, lo que no es correcto. Por eso muchos
prefieren hablar de figura básica (cohecho propio) y figura agravada (cohecho
impropio), aún cuando esta muy arraigada dicha clasificación en la doctrina y
jurisprudencia.
(v) Más que hablar de cohecho activo es el cometido por el particular, más
que el cohecho pasivo es el cometido por el particular.
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Chile
c) Cohecho antecedente y cohecho subsiguiente.
1) El cohecho antecedente se refiere a que el beneficio económico se solicita,

ofrece, acepta o consiente en dar para la realización de un acto futuro por parte
del FP.
2) El cohecho subsiguiente, alude a que el beneficio económico se solicita,
ofrece, acepta o consiente en dar como premio o recompensa por acto ya
realizado por FP.
En nuestro CP., los arts. 248 y 248 bis se refieren tanto a la situación de “para
ejecutar o por haber ejecutado” un acto o “para omitir o por haber omitido”
(vi)El art. 250 se refiere al particular que da, ofrece o consiente en dar beneficio
al PF, “para que realice” o “por haberlas realizado o haber incurrido” en ellas.
En el caso de cohecho de funcionarios públicos extranjeros, regulado en el art.

251 bis “para que omita o ejecute” y también “por haber omitido o ejecutado”.
(vii) Sin embargo, el art. 249 solo se aplica “para cometer alguno”,
es decir se excluye cohecho subsiguiente. En el fondo sólo se comprende el
cohecho antecedente.
è Esta clasificación de “cohecho antecedente o subsiguiente” es vinculante con los

delitos 248 y 248 bis.
TRATAMIENTO DEL COHECHO EN NUESTRO CP.
Mas que usar la distinción entre cohecho activo y C pasivo, propio o

impropio, vamos a usar el siguiente criterio:
a) COHECHO DEL FUNCIONARIO PUBLICO NACIONAL. Figura
básica y figuras agravadas. Arts. 248, 248 bis y 249.
b) COHECHO DEL PARTICULAR. Figura base, figura agravada

y figura privilegiada. Arts. 250 y 250 bis
c) COHECHO DE FUNCIONARIOS PUBLICOS EXTRANJERO. Arts. 251

bis y 251 ter.
I. COHECHO DEL FUNCIONARIO PUBLICO NACIONAL.
1) Figura base del art 248, inciso primero del CP.
“El empleado público que en razón de su cargo solicitare o aceptare un beneficio

económico o de otra naturaleza al que no tiene derecho, para sí o para un
tercero, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio,
inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos temporal en su grado
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Chile
mínimo y multa del tanto del beneficio solicitado o aceptado. Si el beneficio fuere
de naturaleza distinta a la económica, la multa será de veinticinco a doscientos
cincuenta unidades tributarias mensuales”.
Es un delito de mera actividad que se consuma por la sola aceptación sin que se
requiera que el funcionario realice u omite figura alguna. No hay una
contraprestación a cambio del beneficio. Se trata de un beneficio económico o de
otra naturaleza. Antes de la reforma sólo en los casos del funcionario público
nacional debía ser un beneficio de carácter económico, en cambio, ahora se
incluyó un beneficio de otra naturaleza, es posible entender que el beneficio no
sólo puede ser económico, sino que puede ser de carácter sexual, honorífico o
de cualquier otra naturaleza. Esto es importante porque se excluía de nuestro
ordenamiento jurídico todos estos beneficios que podrían otorgarle al
funcionario público y que no contenían un beneficio económico.
Esta figura, la más básica del cohecho, fue introducida por la Ley 21.121, de 20-
11-2018, y consiste en solicitar o aceptar un beneficio económico o de otra
naturaleza, en circunstancias que el FP, en razón de su cargo, no tiene derecho
a solicitarlo o aceptarlo. Es un delito de mera actividad, que se consuma por la
sola solicitud o aceptación del beneficio, sin que se requiera que el FP realice u
omita conducta alguna a cambio del beneficio. Tampoco se requiere que el FP
efectivamente reciba el beneficio, ya que podría solicitarlo al particular y éste
negarse a dárselo. Por eso, tratándose de beneficio económico, la multa se aplica
en relación a lo solicitado o aceptado, no a lo recibido.
2) Figura agravada del art 248, inciso segundo del CP.
“El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los
que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico o de otra
naturaleza, para sí o un tercero, para ejecutar o por haber ejecutado un acto
propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será
sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo,
inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado
medio y multa del tanto al duplo de los derechos o del beneficio solicitados o
aceptados. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica, la multa
será de cincuenta a quinientas unidades tributarias mensuales”.
Esta figura fue introducida al CP, con motivo de la Ley 19.645 de 11-12-1999, ya
que antes no se sancionaba al FP que tomaba la iniciativa.
(viii) En esta hipotesis agravada se solicita o acepta mayores derechos
que los señalados en razón de su cargo. Es una figura agravada porque el
funcionario va a ejecutar un acto propio de su cargo. Los verbos rectores son
“solicitar”, “aceptar recibir”. Basta que se pida o se acepte.
Generalidades. Solicitar o aceptar mayores derechos que los señalados en razón

de su cargo, o un beneficio económico o de otra naturaleza, para si o para un
tercero, para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo, que
debería realizarse gratuitamente.
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Chile
1.- Verbo rectores “solicitar “y “aceptar recibir”.
(ix)El verbo rector solicitar aparece en los arts. 248, 248 bis y 249 (todos de
cohecho), pero también en los arts. 258 y 259 del CP. De acuerdo con el
diccionario de la RAE, es equivalente a pretender, pedir, requerir.
El verbo aceptar, aparece, además, en el art. 136. De acuerdo con el diccionario

de la RAE, es equivalente a recibir, aprobar, dar por bueno.
En el primer caso el FP toma la iniciativa y le pide al particular. En el

segundo, es el particular quien le ofrece y el FP acepta recibirlo.
No es necesario que la solicitud se haga de manera formal y expresa, quedan
comprendidas todas aquellas conductas idóneas para transmitir el mensaje. Se
suele mencionar el estirar la mano y frotarse los dedos.
Tampoco se requiere que la aceptación sea de manera formal y expresa, pero
siempre y cuando de manera inequívoca se haya producido la aceptación,
ejemplo, levantar el purgar, guiño de ojo, etc.
Reitero que se requiere que efectivamente exista una solicitud o
pedimento o una aceptación de recepción.
Algunos autores señalan que, producida la solicitud y la correspondiente
aceptación, se produce lo que se denomina “acuerdo injusto”.
 El tipo contempla 2 modalidades:
(i) Solicitar o aceptar recibir “mayores derechos” que los señalados en razón
de su cargo. Hay casos en que los FP están autorizados para cobrar derechos,
ejemplo, notarios, conservadores, archiveros, y estos derechos están fijados
normalmente en la ley, reglamento o decreto (aranceles o tarifas). El delito se
consuma cuando el FP solicita o acepta un monto mayor que el fijado.
(ii) Solicitar o aceptar recibir un “beneficio económico o de otra

naturaleza”, que puede ser para si o para un tercero, para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están
señalados derechos. Esta hipótesis, al igual que la del inciso primero, requiere
que el FP no tenga derecho a cobrar, pero se diferencian en que, en esta
modalidad agravada, el FP solicita o acepta el beneficio, a cambio de una
contraprestación de parte suya: “para ejecutar o por haber ejecutado un acto
propio de su cargo”. Pensamos que debe tratarse de un acto que este dentro de
la espera de su competencia, funciones o atribuciones como FP. Dentro de la
espera de sus funciones debe estar precisamente el ejecutar dichos actos. No es
suficiente que sea con ocasión de sus funciones o accidentalmente (ejemplo
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Chile
persona que hace el aseo en un Ministerio y obtiene copia de un expediente

administrativo, aunque no sea reservado).
(x) Respecto del tercero beneficiado, habría que aplicar las normas generales
de autoría y participación, salvo que desconozca el origen del beneficio en
que debería ser impune.
En nuestro país, hasta antes de la Ley 21.121, de 20- 11-2018, necesariamente el

beneficio tenía que tener un contenido patrimonial, quedando así excluidos los
de carácter moral, políticos, espiritual, sexual, etc. (antes de la dictación de la
Ley 19.645 se usaba la expresión “dadiva” y “promesa”, lo que abría la puerta a
la discusión en torno a su naturaleza).
Actualmente, expresamente quedan comprendidos los beneficios de carácter no

patrimonial, “de otra naturaleza", que era una exigencia de la OCDE, que cubre
favores políticos, de carácter sexual, honoríficos, etc. En España se refiere a
“favor o retribución de cualquier clase”.
Tratándose de beneficios económicos, una interesante discusión se produce en
torno a su cuantía , especialmente en contextos socialmente adecuados, o
usos sociales. Pensamos (al igual que Ossandon y Oliver) que si se trata por
ejemplo de un regalo de Navidad y el monto es exigüo (regalo al recolector de
basura, en forma de homenaje colectivo) no debería castigarse, pero debe ser
analizado caso a caso. Distinto sería el caso si al FP se le hace un regalo de un
monto considerable (ejemplo pasaje para ir al mundial, un caballo), en que sí se
debería sancionar. Lo mismo ocurre cuando pese a ser exiguo, la adecuación
social no lo permite.
Tipo subjetivo.
En la modalidad de solicitar o aceptar recibir un beneficio económico o de otra

naturaleza, la solicitud o aceptación tiene que ser con un propósito o finalidad
concreta: “para ejecutar” (acto futuro – cohecho antecedente) o “por haber
ejecutado” (acto pasado, que parece ser considerado como una deuda
pendiente por el particular o el FP – cohecho subsiguiente -) un acto propio de
su cargo que debe ser realizado o debio haberlo ejecutado en forma gratuita.
Sea porque nunca puede cobrar (ejemplo Medico Legal) o porque en la especie
le está vedado (ejemplo receptor de turno o con privilegio de pobreza). Hay que
descartar cualquier modalidad culposa, cuestión que hace nuestro CP. Creemos
que en este caso (también Ossandon y Oliver) que, dada esta finalidad, debe
tratarse de un dolo directo, excluyéndose el eventual. La jurisprudencia, como
veremos, también exigue dolo directo.
(xi)No obstante, en la modalidad de aceptar recibir mayores derechos, estimo
que puede cometerse con dolo eventual. Piénsese el caso de un FP que sin
tener la certeza se representa como posible - y lo acepta - el recibir mayores
derechos.
Pena.
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Chile
Reclusión menor en su grado medio a máximo, inhabilitación en su grado medio

y multa del tanto al duplo de los derechos o del beneficio solicitados o
aceptados. Si fuere de naturaleza distinta, de 50 a 500 UTM. De conformidad con
el art. 251, “los bienes recibidos por el empleado.
3) Figuras agravadas de los arts. 248 bis y 249.
a) La contemplada en el art. 248 bis, inciso primero.
“El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o

de otra naturaleza, para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto
debido propio de
su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los
deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en su
grado máximo a reclusión mayor en su grado mínimo y, además, con las penas
de inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado
máximo y multa del duplo al cuádruplo del provecho solicitado o aceptado. Si el
beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica, la multa será de cien a mil
unidades tributarias mensuales”.
(i) Los verbos rectores son los mismos que en el art. 248. El objeto material
es un “beneficio económico o de otra naturaleza”, para si o para un tercero. En
estos casos, es indiferente que el funcionario tenga o no derecho a cobrar por
sus servicios, ya que incurre en un plus de disvalor: omite conducta debida o
infringe deberes.
· “para omitir” (omisión futura – cohecho antecedente) o “por

haber omitido” (omisión pasada – cohecho subsiguiente). La omisión
no está en las figuras del art. 248.
La omisión debe recaer en un “acto debido propio de su cargo”, ya que es una
norma de mandato la que se omitirá o fue omitida.
· “para ejecutar o por haber ejecutado un acto”. El acto ejecutado

o por ejecutar, tiene que ser con “infracción a los deberes de su
cargo”.
(xii) Las figuras del art. 249 no exigen esta infracción. Un FP infringe
los deberes de su cargo cuando contraviene las disposiciones que regulan el
desarrollo de las funciones propias del cargo o del servicio público al que
pertenece: Ley 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado,
ley orgánica del respectivo servicio, pero puede ser un reglamento, circular,
instrucción, órdenes, etc.
Respecto del retardo en la realización de un acto, estimamos que perfectamente

puede ser considerado como conducta típica, ya que sería una infracción de sus
deberes en la medida que uno de los principios rectores de la Administración del
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Chile
Estado es precisamente el de la celeridad (art. 53 de la Ley 18.575). No llevar a

cabo la tramitación de los negocios encomendados, en forma expedita, supone
una infracción a sus deberes
Aquí adicionalmente hay infracción de deberes, debe existir esta infracción y
debe haber aceptado recibir para omitir o para haber ejecutado. Todo cohecho
debe ser castigado en tanto hay una infracción de deberes, pero ¿Qué pasa
cuando NO hay infracción de deberes y acepte un beneficio económico? Hay
ciertas conductas sin contraprestación, como los regalos de navidad. Son
conductas que están socialmente permitidas y adecuadas.
b) Figura agravada del inciso segundo del art. 248 bis.
“Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro

empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar
un provecho para un
tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta para cargos u

oficios públicos, perpetua, además de las penas de reclusión y multa establecidas
en el inciso precedente”.
(i) Conducta. El FP solicita o acepta beneficio económico, para si o un tercero,
para ejecutar o por haber ejecutado un acto consistente en ejercer influencia en
otro EP con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un
provecho para un tercero interesado, que puede ser otro distinto del particular a
quien le pide o de quien acepta el beneficio económico. El ejercer, va más allá de
una simple recomendación u opinión. Para Oliver, “quien ejerce la influencia
debe abusar de una situación de prevalimiento”, es decir del PF que pretende
influir debe encontrarse en una situación de superioridad.
Es una conducta similar al tráfico de influencias del art. 240 bis, pero hay algunas
diferencias:
(a) como se ha dicho, en el cohecho la persona beneficiada puede ser cualquiera,
en cambio en el tráfico de influencias el beneficiado debe ser el FP o un tercero
relacionado; (b) en el cohecho, el FP ejerce influencia, previa solicitud o
aceptación de un beneficio económico (coima), en cambio en el art. 240 bis, el
tráfico de influencias no va precedido de una coima, y ello se explica porque el
beneficio de la influencia lo recibe el mismo o un tercero relacionado y no
cualquiera.
c) Figura agravada tipificada en el art. 249, usualmente denominado

cohecho pasivo impropio (tomado del art. 314 CP español de 1850).
“El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o

de otra naturaleza, para sí o para un tercero para cometer alguno de los
crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título
III, será sancionado con las penas de reclusión menor en su grado máximo a
reclusión mayor en su grado mínimo, de inhabilitación absoluta perpetua para
cargos u oficios públicos y multa del cuádruplo del provecho solicitado o
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Chile
aceptado. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta de la económica, la multa

será de ciento cincuenta a mil quinientas unidades tributarias mensuales.
Las penas previstas en el inciso anterior se aplicarán sin perjuicio de las que
además corresponda imponer por la comisión del crimen o simple delito de que
se trate”.
(i) Generalidades.
Usualmente se le denomina como cohecho pasivo, ya que se enfoca desde
punto de vista de funcionario que solicita o acepta recibir un beneficio
económico o de otra naturaleza, para si o un tercero.
Es impropio; tiene por objeto comisión de los delitos del Titulo V (arts. 220 y
ss.) o del párrafo 4 del Título III (arts. 148 y ss).
(ii) Conducta. Solicitar o recibir beneficio económico o de otra naturaleza.
Obviamente no se puede tolerar el criterio de la adecuación social. Solo se
sanciona cuando lo hace “para
cometer” alguno de los delitos indicados. No se sanciona la modalidad de “por

haberlo cometido”.
(xiii) Es absurdo que incluso se sancione por haber ejecutado un acto
gratuito propio de su cargo habiendo solicitado o aceptado derechos, y no
cuando lo haga por haber cometido un delito funcionario. Seria atípica, salvo
que se le considere como una infraccion de los deberes del cargo del art. 248
bis o agravante del art. 12 n. 2.
(iii) Iter criminis. Concurso REAL. Para que se consume, basta que el
funcionario solicite o acepte un beneficio económico, para sí o para un tercero,
“para cometer alguno de los crímenes o simples delitos”. No se requiere que
efectivamente llegue a cometerlo.
(xiv) Si se comete el delito funcionario, se produce un concurso real

entre aquel y el cohecho. El tipo indica “sin perjuicio de las que además
corresponda imponer por la comisión del crimen o simple delito de que se
trate”.
Si se trata de otro delito funcionario, distinto a los indicados en el art. 249,

Ossandon hace una distinción:
(xv) 1.- Si dicho delito puede ser considerado una infracción a los
deberes del cargo, se podría configurar cohecho agravado del art. 248 bis.
Si efectivamente se comete, concurso real entre ambos.
2.- En los otros casos, seria un acto preparatorio impune, salvo que
efectivamente se cometa el otro delito ministerial, habría que aplicar la
agravante del art. 12 n° 2.
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En nuestra opinion: si no existiera este delito, al respectivo delito funcionario se

le aplicaría la agravante del art. 12 n° 2, "cometerlo mediante precio, recompensa
o promesa”, que en este caso no puede concurrir. Si se trata de otros delitos
ajenos al título V y párrafo 4 del Título III, opera la agravante.
(iv) Penas.
El empleado público comete 2 delitos; delito funcionario + cohecho. Se le aplica

la pena del art. 249, reclusión menor en su grado máximo a reclusión mayor en
su grado mínimo, y aquella correspondiente al delito funcionario cometido. Se le
sanciona con la pena de este delito de cohecho, más la pena del otro delito.
Cabe destacar que en la modalidad “para cometer”, es igual que la pena prevista
en el art. 248 bis – para omitir un acto debido propio de su cargo o para ejecutar
un acto con infracción de deberes - que, para cometer un delito ministerial,
cuando este último no se comete.
Para el sobornante, que ofrece o consiente en dar un beneficio económico, la
pena está en el art. 250, inciso final.
II. COHECHO DEL PARTICULAR, ARTS. 250 Y 250 BIS.
Es la otra cara de la moneda de las figuras que hemos venido analizando. Esta
figura se llama también soborno y al particular cohechador, sobornante. El sujeto
activo es cualquier persona, incluso otro FP, pero no el cohechado. Es el
realizado por el particular que da, ofrece o consiente en dar un beneficio
económico o de otra naturaleza al FP, para que realice las acciones o incurra en
las omisiones de los arts. 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber
incurrido en ellas.
A) Figura base, del art. 250 del CP.:
Conducta – verbos rectores. “Dar” “Ofrecer” o “Consentir dar”, todas

conductas alternativas.
(xvi) Dar: el verbo dar es usado por el legislador en numerosos otros
tipos penales, por ejemplo, los arts. 240 bis, 251 bis, 287 ter y 339 n° 2 del
CP. De acuerdo al diccionario de la RAE significa donar, entregar, ottorgar, en
este caso, un beneficio económico o de otra naturaleza.
Ofrecer: el verbo ofrecer es usado también en el tipo penal del art. 313 b, del
CP. De acuerdo al diccionario de la RAE es “comprometerse a dar, hacer o decir
algo”, “presentar”, “manifestar”. No se requiere que se haga en términos fomales
y escritos. Basta cualquier conducta, -incluso gesto- que, inequivocamente refleje
dicho ofrecimiento, aun cuando sea de difícil prueba.
Consentir: el verbo consentir es usado por el legislador en varios tipos: en los
arts. 150 A, 233, 239, 243, 244, 342, 344 del C.P. De acuerdo al diccionario de
la RAE, es “permitir algo
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Chile
o condescender en que se haga”, “tener por cierto algo”, “obligarse”. Tampoco se

requiere que se haga en términos formales y expresos.
è Tiene que ser dado en razón de su cargo para que realice las acciones o incurra
en las omisiones. Va a tener una pena el particular dependiendo de la conducta
que va a realizar u omitir.
Estamos en presencia de la hipotesis más grave en donde se soborna al
funcionario público para que se cometa el delito. Además, se le van a aplicar las
penas del respectivo delito funcionario, por ello, debemos ver si se van a
comunicar o no. Se puede inferir que el legislador ha optado por la
comunicabilidad. La pena es menor en el caso del beneficio consentido porque
entiende el legislador que en este caso ha sido más reprochable quien ha
tomado la iniciativa, así, se castiga con menor pena al que ha caído dentro de la
coima del particular.
Dado que el otro delito será un delito funcionario que tiene como sujeto activo al
funcionario público, de alguna manera estamos optando por la comunicabilidad.
Habrá que ver cuál es el delito funcionario cometido, si es especial propio o
impropio.
B) Figura privilegiada, art. 250 bis.
“En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por objeto la
realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 ó
248 bis que mediare en causa criminal a favor del imputado, y fuere cometido
por su cónyuge o su conviviente civil, por alguno de sus ascendientes o
descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín
hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se
impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones
antes mencionadas”.
(xvii) Generalidades. Existe una minorante de responsabilidad penal,
contemplada en el art. 250 bis, cuando el soborno del particular (art. 250) el
delito tenga por objeto la realización u omisión de una actuación (arts. 248 o
248 bis) en causa criminal a favor del imputado, y fuere cometida por su
cónyuge o su conviviente civil o un familiar cercano.
(xviii) Curiosamente no favorece al imputado mismo, en la medida que

sea él el que soborna.
El que diere, ofreciere o consintiere en dar, en esta figura, debe hacerse

extensivo a todas aquellas personas que contribuyen de forma decisiva a la
formación del objeto de la causa penal: PDI, Carabineros, Juzgado de Garantía,
MP, TOP, Médico Legal, peritos, testigos, etc., en la medida que sean FP
(xix) Conducta. El dar, ofrecer o consentir dado por el particular a un FP
de un beneficio económico o de otra naturaleza, solamente puede tener
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Chile
como objeto el cohecho del art. 248 o la figura del art. 248 bis, mas no el
cometer un delito de los indicados en el art. 249.
(xx) Pena. Sólo la respectiva multa. La justificación de la minorante

puede obedecer a: (1) menor exigibilidad de otra conducta; o, (2) razones de
políticas criminal que buscan proteger a la familia, una excusa legal
atenuatoria (similar a la excusa legal absololutoria de los arts. 17 inciso
final, 295 bis y 489).
è Es el soborno que comete un pariente, una persona vinculada con el imputado.

Los particulares familiares o cercanos a él tienen la figura privilegiada, pero no
ocurre lo mismo con el funcionario.
III. COHECHO FUNCIONARIOS PUBLICOS EXTRANJEROS
Arts. 251 bis y 251 ter.
i) Generalidades.
La Convención Interamericana contra la Corrupcion, publicada en el D.O. de 2-2-

1999, define al EP, como “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus
entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado. En todos sus niveles jerárquicos”. En su Artículo VI, consagra una serie
de actos de corrupción a los cuales se aplica la
Convencion y, en su art. VIII, regula el llamado soborno transnacional. Esta

figura se incorporó al CP. con la Ley 20.341, de 22-4- 2009, y se modificó por la
Ley N° 21.121, de 20-11-2018.
(ii) Bien jurídico protegido.
Para OSSANDON, sería “el normal desarrollo de las relaciones económicas

internacionales”, lo que se explica porque el castigo solo se produce cuando el
cohecho se realiza en el marco de cualesquiera transacciones internacionales o
de una actividad económica desempeñada en el extranjero. En el mismo
sentido, FERNANDEZ, Hernán, “la libre e igualitaria competencia económica en el
ámbito de las transacciones internacionales, o en otras palabras “el normal
desarrollo de las relaciones económicas internacionales”.
Para JOAN QUERALT, “la protección de la imparcialidad funcionarial
internacional en un sector concreto – el de la actividad económica internacional
– y, en no poca medida, ante la protección de los intereses de la comunidad
internacional en dicho sector”.
(iii) Verbos rectores.
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Chile
(xxi) “Ofrecer”, “prometer”, “dar” o “consentir en dar”. En casi todos

los casos, la iniciativa la toma el particular. Ya hemos analizado los verbos
dar, ofrecer y consentir. Prometer es de acuerdo al RAE, “obligarse a ...”,
“asegurar la certeza de lo que se dice”, “dar muestras de que será verdad
algo”.
Es un delito de mera actividad, ya que no requiere de ningún resultado más allá

de la conducta, basta con realizar la conducta con miras de, para que el tipo esté
consumado.
El ofrecimiento, promesa, dación o consentimiento, tiene que ser para que el FPI
realice una acción o incurra en una omisión o por haber realizado o haber
incurrido en las acciones u omisiones.
En virtud de este delito también procede la extradición.
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Chile
X. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA INDEMNIDAD SEXUAL
Art. 361 y SS.

I.- Bien Jurídico protegido. Evolución histórica.
1.- Orden de la familia. Se refiere al respectivo orden social que se le entrega a la

familia, es más un tema de derecho civil que penal.
2.- Moralidad pública y buenas costumbres. Honestidad. Fue utilizado en la
jurisprudencia antigua, alude a ciertos cánones éticos que la sociedad o la parte
dominante de esta, considera digno regir en el comportamiento sexual de la
ciudadanía. Existen tipos que aun se apegan a este bien juridico, como el incesto
o la sodomía de un hombre a otro menor de 18 años.
3.- Integridad sexual. Es una proyección de la integridad personal referida al
ámbito sexual que se conecta con el bienestar físico, psíquico y emocional del
individuo.
a.- Libertad sexual. O la autodeterminación en materia sexual, es el

principal bien jurídico protegido. Como toda libertad tiene un aspecto positivo y
negativo, el positivo se refiere a la libertad de desarrollar conductas y
comportamientos sexuales, y el aspecto negativo es el derecho de la persona a no
verse involucrada sin su consentimiento por otro individuo en un contexto sexual.
- En vista que este bien jurídico no abarca todo lo que se busca

proteger con este tipo de delitos nacen conceptos que vienen a
complementar el bien jurídico de la libertad sexual cuales son:
b.- Intangibilidad sexual. Hace referencia al carácter de intocables con que

cuentan ciertas personas, que en razón de diferentes circunstancias, como
aquellas jurídicas referidas a los incapaces o de naturaleza como los menores. Sin
embargo, aún no se entiende como completamente perfecto para proteger este
tipo de situaciones por lo que se ha propuesto en subsidio la indemnidad sexual.
c.- Indemnidad sexual. Es el derecho de determinadas personas de no

experimentar perturbación o daño en sus aptitudes físicas, psíquicas o
emocionales como resultado de un involucramiento en un contexto de carácter
sexual. preservar esas condiciones básicas, para que el menor pueda ejercer la
vida sexual de manera libre en un futuro.
d.- Otros correctivos. Dignidad de la persona (se trata a la personas como

un objeto); intimidad sexual.
Clasificación.
- Genéricos contra la integridad sexual.
o Violación. (i) Propia, Art 361; (ii) Impropia, Art 362.
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o Estupro. Art 363

o Abuso sexuales.
▪ Propio o directo.
• Calificado. Art 356 bis.
• Simple: Art 366, Art. 366 bis.
• Por sorpresa. Art. 366 inc. 3°.

▪ Impropio o indirecto: Art 366 quater
o Acoso sexual. Art. 494 ter.
- De explotación sexual.
o Favorecimiento de prostitución infantil.
▪ Propio. Art 367
▪ Impropio: Art 367 ter.

o Pornografía infantil
▪ Producción. Art 366 quinquies.
▪ Comercialización: Art 374 bis inciso 1º.
▪ Almacenamiento: Art 374 bis inciso 2º.
- Delitos sexuales asociados a componentes morales de fundamentación

o Ultrajes públicos a las buenas costumbres. Art 373.
o Falta de ofensa al pudor: Art 495 nº5

o Sodomía de menor de edad: Art 365.
o Incesto: Art. 375.
1. VIOLACIÓN. Art. 361 y 362 Código Penal.

361. “ La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a
una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
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Chile
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su

incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”
362 “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus
grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el
artículo anterior.”
1.- Concepto:
“acceder carnalmente a una persona que, no ha prestado su consentimiento para
la ejecución de la conducta sexual o que no está en condiciones físicas para
prestarlo, por razones física o mentales”. [RODRIGUEZ COLLAO].
2.- Tipo objetivo.
a.- Sujeto activo y pasivo.
- Sujeto activo, solo puede ser un hombre, porque solo puede acceder
carnalmente a otra persona un hombre por razones “naturales” (PUC
xd), puede ser que se acceda por medio de objetos, pero en ese
caso no se habla del delito de violación sino de abuso sexual
calificado.
- Hay doctrina que entiende que en razón del bien jurídico protegido y
evitar dejar en la impunidad ciertas situaciones en que una mujer
puede “hacerse acceder” se podría entender como sujeto activo a la
mujer. postura minoritaria ya que se entiede por la literalidad que
ese caso sería abuso sexual.
- Sujeto pasivo, cualquier tipo de persona pero se distingue entre las
mayores de 14 años propia, y menores impropia.
b.- Conducta típica. Acceder carnalmente a otro vía vaginal, anal o bucal.
Acceso carnal se entiende como el acceso del pene, si son otros objetos hay que
estarse a la luz del abuso sexual agravado del 365 bis. Se entienden como vías
alternativas, es decir, el acceso por cualquiera de ellas constituye el delito de
violación, sin perjuicio de igual manera que el juez puede considerar el acceso a
más de una de ellas en el momento de determinar la pena.
c.- Modalidades.
- Todas comparten una ausencia de consentimiento por parte de la

víctima, en el caso de la violación impropia es evidente porque el
menor de 14 años no puede consentir. cualquiera de las
circunstancias siguientes implica la falta de consentimiento, ya que,
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Chile
si esto no se entendiera de esta manera se dejaría a la víctima en

una posición de desprotección.
i.- Uso de fuerza o intimidación. (Art. 361 N° 1)
- Fuerza, debe entenderse como aquella de carácter físico

sobre la persona violada, esto es tanto en la bis absoluta, es
decir, el sujeto pasivo se encuentra anulado completamente
de su voluntad al igual que las vías de hecho, esto es, sin
suprimir totalmente la capacidad de esta persona, debe ser
sobre su persona, podría ser sobre otras personas para
causar intimidación, pero en este caso no es fuerza en el
sentido dispuesto.
- no es necesario valorar la resistencia de la víctima
- esta fuerza puede ser al inicio del acto sexual como durante,
no es necesario que se mantenga durante todo el acto.
- puede ser cometida por quien viola propiamente tal, como
por otra persona, en circunstancias de coautoría.
- Intimidación, es una violencia moral, amenaza de un mal, el
cual debe ser, grave, verosímil y serio, de manera restringida
se entiende que ese mal debe ser próximo, ya que de esta
manera afecta a la voluntad de la víctima, según una visión
más amplia se entiende que puede existir intimidación en
atención al carácter penal del sujeto o su personalidad
violenta.
- El tribunal supremo español crea el concepto de la
intimidación ambiental, en cuanto una intimidación colectiva,
caso de “LA MANADA”.
ii.- Víctima se haya privada de sentido o cuando se aprovecha de
la incapacidad para oponerse (Art. 361 N° 2).
- privada de sentido, hace referencia a un sentido de la

conciencia una capacidad para percibir, por tanto se habla de
un estado transitorio de pérdida de conciencia en que la
víctima se encuentra en la imposibilidad para percibir el
mundo externo, casos típicos de ingesta de alcohol o de
fármacos.
- incapacidad para oponerse o para resistir, es una incapacidad
de resistencia física, este es el sentido más estricto, se ha
entendido como una figura residual que recoge otras
situaciones de falta de consentimiento. ej. incapacidad
psicológica para oponerse.
iii.- Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la
víctima (Art. 361 N° 3)
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Chile
- cuando se abusa de una persona que se encuentra en estado

de enajenación o trastorno mental, de esta manera implica un
aprovechamiento de esta situación para obtener el
“consentimiento”
iv.- Menor de 14 años. Art. 362.
- no requiere ninguna de las modalidades anteriores, sino que

per se el acceso carnal en contra de un menor de 14 años ya
lo constituye.
3.- Tipo subjetivo.
- No existe referencia especial, sin embargo por la lógica con que se

configura el delito no puede ser constituido a título de culpa, respecto al
desconocimiento de alguna de las circunstancias analizadas anteriormente,
puede existir dolo eventual.
- En cuanto al requisito de edad, podría existir un error de tipo invencible,
que debería ser probado, que finalmente excluiría la penalidad.
4.- Iter criminis. Delito de mera actividad, solo admite tentativa y consumación.
Doctrina de la inmissio penis.
- se requiere solo la penetración para que se consume el delito

- existe doctrina que considera que pueden darse las circunstancias para un
delito de violación frustrado, por ej. el caso de eyaculación precoz en que
se configuren las circunstancias requeridas pero no exista penetración
como tal, al igual que el caso de la estrechez de las vías (vaginal, anal,
bucal) en que se consuma el delito que evitarían de igual forma la
penetracion.
5.- Autoría. Delito de propia mano, exige intervención directa y material del autor.
Hipótesis de autoría mediata, coautoría, complicidad.
- se podrían configurar ciertas hipótesis de autoría mediata, ej. se utiliza a

un menor para penetrar a la víctima
- de coautoría cuando exista alguien que sostenga a la víctima. Se entiende
que en ese caso se podría castigar a una mujer que fuera quien sostiene a
otro.
6.- Concursos.
- Agresiones sexuales en relación a la violación, los abusos sexuales se

entieden absorvidos por la violación que es un tipo penal más grave.
- respecto de otros delitos en relación a la violación, los que se encuentran
absorvidos son aquellos de amenazas o lesiones menos graves, coacciones
que se encuentren incorporadas al delito de violación. Casos en que se ve
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Chile
superada, como en la violación con homicidio del art. 372 bis o de robo
con violación del 433.
2. ESTUPRO. Art. 363.

1.- Concepto.
“acceder carnalmente a una persona que presta su anuencia a la realización del
hecho, engañada por el delincuente o en razón de haber abusado este de una
situación de superioridad de la víctima” [RC].
- Existe un acceso carnal a una persona mayor de 14 años, pero hay una
mayor protección que se da por una situación de prevalecimiento ante una
circunstancia de superioridad o también de engaño.
- hay críticas en cuanto la edad, ya que se podría entender que estas
situaciones dejarían de ser reprochables en cuanto un menor de edad pero
mayor de 14 años.
2.- Modalidades.
a.- Abuso de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la
víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
- trastornos mentales moderados que no sean aplicables bajo el n° 3

del art. 161.
- en el caso que la víctima fuera mayor de edad debería reconducirse
a la incapacidad para oponerse.
b.- Abuso de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos
en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene
con ella una relación laboral.
- no es necesario que sea una situación formal de dependencia, sino

que se debe demostrar que existe una relación en que hay alguien
que ejerce dominio sobre la víctima, restandole voluntad de
autodeterminación sexual.
- no es una enunciación taxativa, solo da ejemplos, pueden ser más
situaciones.
c.- Abuso del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
- puede referirse a un desamparo material como afectivo,

generalmente se refiere al economico.
d.- Engaño a la víctima abusando de su experiencia o ignorancia sexual.
- se refiere a la significación sexual del acto.
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Chile
3.- Faz subjetiva.
- Es clara la exigencia de dolo directo, por exigir el abuso de las

circunstancias en que se encuentran.
 Respecto a iter criminis y lo demás, se entiende igual a lo
definido sobre la violación.
3. ABUSO SEXUAL.
1.- Concepto. “Compeler a una persona a tomar parte de una actividad sexual no
constitutiva de violación o estupro”.
- la doctrina francesa y alemana lo ha entendido como cualquier acto de

carácter sexual que no importe el acceso carnal.
- algunos autores españoles lo entienden como el aprovechamiento de la
superioridad del autor por sobre la víctima. ya sea mediante un acceso
carnal o mediante otro tipo de ataque sexual
2.- Abuso sexual propio o con contacto. Art. 366, 366 bis y 366 ter CP.
366 “El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal
con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su
grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna
de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere
mayor de catorce y menor de dieciocho años.
Se aplicará la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, cuando el
abuso consistiere en el empleo de sorpresa u otra maniobra que no suponga
consentimiento de la víctima, siempre que ésta sea mayor de catorce años.”
366 bis “El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en
su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”
366 ter “Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por acción
sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la
boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.”
a.- Acto de significación sexual.
- Existe una teoría objetiva y subjetiva para entender cuando nos

encontramos ante un acto de significación sexual
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Chile
- subjetiva, la significación está dada por el animo libidinoso o lúbrico

del mismo, que el autor considera que es sexual. ej. tocar los pies
de una persona, podría no entenderse el carácter sexual de la
conducta, mas, el autor otorga este sentido a la acción. crítica, solo
quedarse con lo subjetivo, implicaría sancionar una conducta sexual
“desviada``. De igual manera se podría involucrar a una víctima sin
el ánimo libidinoso, simplemente por humillarla.
- objetivo, debe ser aquellos que los seres humanos generalmente
realizan motivados por el instinto sexual. La significación de esta
manera no depende plenamente del autor.
b.- De relevancia.
- debe revestir de cierta intensidad, importancia, gravedad o

significancia dentro del conjunto de comportamientos de
connotación sexual posibles. se debería poder verificar que existe
una vulneración a la indemnidad sexual de la víctima.
c.- Aproximación corporal con la víctima.
- puede ser de dos modalidades, mediante contacto corporal con la

víctima , al menos un roce con el cuerpo de la víctima, que sea la
manera de realizar el acto de significación sexual, no
necesariamente debe ser sobre zonas erógenas o zonas de piel
desnuda .
- la otra hipótesis, que haya afectado los genitales de la víctima, el
ano o la boca, aun cuando no hubiera contacto corporal con ella
(utilización de objetos).
d.- Distinta al acceso carnal.
- si existiera acceso carnal cae dentro del delito de violación o

estupro.
e.- Circunstancias.
- si es menor de 14 años no es necesario verificar ninguna

circunstancia, es decir cualquier acción sexual distinta del acceso
carnal lo constituye
- cuando es mayor de 14 años, cualquiera de las circunstancias del
361.
- mayor de 14 y menor de 18, deben concurrir algunas de las del 363.
se da a entender como un abuso de poder o de consciencia con fines
perversos.
- Hoy en día han avanzado las circunstancias en materia de
consentimiento, es decir, llegar a entender que concurre abuso por
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Chile
la sola falta de consentimiento de la víctima, sin necesariamente que

concurran las circunstancias de los art. señalados.
i.- Simple: art. 366 y 366 bis.
o Mayor de 14 años: En algunas de las circunstancias del 361.
o Mayor de 14 y menor de 18. En algunas de las circunstancias del 363.
o Menor de 14.
ii.- Por sorpresa. Art. 366 inc. 3°.
- cuando el abuso consistiere en el empleo o sorpresa u otra maniobra

que no suponga el consentimiento de la víctima siempre que esta
sea mayor de 14 años. se incorpora el consentimiento dentro del
tipo. llena el vacío respectivo a ciertas “tocaciones fugaces” que no
constituirán delito de abuso en cuanto a los demás tipos.
iii.- Calificado. Art. 365 bis.
- introduccion de objetos de cualquier indole por vía vaginal, anal o

bucal o cuando se utilizaren animales en ello. Presenta penas
similares a las de la violación, a su vez este art. distingue en el caso
que tengan que concurrir las circunstancias del 361, 363 o que se
cometa contra un menor de 14 años.
 Sujeto activo
- Puede ser cualquier persona
 Sujeto pasivo
- puede ser cualquier persona
 Respecto del iter criminis
- no concurrirá como delito frustrado, pero podría considerarse como
tal, en el caso de existir una cierta intimidación con ánimo de abusar
pero no constituirse el delito.
- encubrimiento, se podria entender en aquellos casos en que existe
una “cultura” que busca neutralizar ciertas situaciones de abuso
sexual. ej. caso de culto religioso
3.- Abuso sexual impropio o indirecto. Art. 366 quáter.
 No hay contacto corporal como tal pero existe una situación de
superioridad, en que en ese contexto ocurren actos de significación
sexual que pueden dañar a la víctima de distintas maneras en el
ejercicio de su libertad sexual.
a.- Realizar acciones de significación sexual frente a un menor de 14 años.
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Chile
- No hay limitación de que acto de significación sexual sea. Pero

culturalmente y normativamente debe ser considerado como de
carácter sexual. Es decir objetiva y normativamente.
b.- Hacer ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos de
ese carácter.
- presenciar, debe entenderse que puede ser tanto en vivo o en

directo como por algún medio electrónico u otro tipo de medio.
- pornografico, es un claro ejemplo de antijuricidad material, ya que,
varía en cuanto a que se considera como pornografico para una
determinada cultura. Aunque existen líneas que limitan que se
considera como pornografico, como la inmediatez de ciertas
imágenes, los planos que se utilizan, lo grotesco de lo exhibido y la
falta de representación artística.
- se debe vincular con lo señalado en el art. 366 quinquies. Que fija
los parámetros en cuanto que se entiende por material pornográfico
infantil.
c.- Determinar al menor a ejecutar actos de significación sexual.
- realizar actos de connotación sexual frente a él mismo o ante una

tercera persona, esta iniciativa debe provenir del autor y no del
menor.
- Podría entrar en concurso con la violación en el caso de coaccionar
al menor para acceder a otro. Tratándose de autoría mediata.
- no necesariamente debe ser presencial sino que de igual manera se
entiende enmarcado por vías electrónicas.
d.- Determinar a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona o de otro menor de 14 años de edad con significación sexual
- puede ser de él o de otro menor

- se observa claramente el medio electrónico como posible, casos de
los packs o nudes.
- se puede entender que es una dimensión preparatoria del abuso
- Existe una dimensión en cuanto como se estima el consentimiento
de la persona, ya que se vincula con aquellas personas mayores de
14 años pero menores de 18, en el caso que consintieron en enviar
imágenes de carácter sexual.
-la conducta puede entrar en concurso con otros tipos, en específico,
aquellos referidos a la producción de material pornográfico infantil.
ya que si se participa en esta producción cae dentro del art. 365
quinquies y 364 bis.
 faz subjetiva
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Chile
- el art. se refiere a procurar la excitación sexual o asignación sexual

de otro, pero ya que se está configurando un abuso puede
entenderse que no necesariamente este pueda ser el único
elemento, porque puede existir la finalidad de humillar, ejercer
poder o incluso una finalidad pecuniaria.
- se exige dolo directo.
 Tipo
- es un tipo de resultado
- el resultado es que el menor realice estas acciones.
VI. Aspectos comunes a delitos sexuales.
1.- Regla art. 4° Ley 20.084 (RPA).
- señala un límite, no se puede proceder penalmente a menos que exista una

diferencia de edad de más de dos años en el caso de la violación o más de
tres años en los delitos de violación.
2.- Prescripción. Art. 94 bis.
3.- Agravantes especiales. Art. 368, art. 372.
- se excluye el mínimo de la pena en los casos que se trate de una de las

personas mencionadas en los artículos.
- 372 establece una pena especial, la inhabilitación perpetua para cargos
empleos u oficios relacionados con ámbitos educacionales que involucren
una relación directa y personal con personas menores de 14 años-
4.- Aspectos procesales. Art. 369 CP.
- los delitos de carácter sexual cometidos contra mayores de edad van a ser
previa instancia particular, se exige que haya una denuncia de la víctima y
luego de esto son de acción penal pública
- cuando son menores de 14 años son siempre de acción penal pública
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Chile
XI. DETERMINACIÓN DE LA PENA

- Escala de pena N° 1 (art. 59)
1° presidio perpetuo calificado
2° presidio perpetuo simple

3° presidio mayor en su grado máximo – 15 años 1 día a 20 años.
4° presidio mayor en su grado medio – 10 años 1 día a 15 años.
5° presidio mayor en su grado mínimo – 5 años 1 día a 10 años.
6° presidio menor en su grado máximo – 3 años 1 día a 5 años.
7° presidio menor en su grado medio – 541 días a 3 años.
8° presidio menor en su grado mínimo – 61 a 540 días.

9° prisión en su grado máximo – 41 a 60 días.
10° prisión en su grado medio – 21 a 40 días.
11° prisión en su grado mínimo – 1 a 20 días.
El sistema en chile es un sistema en que las penas están relativamente

determinadas, o sea se consagran marcos penales amplios que a mayor o menor
rigidez están encargados de penar en distintos casos, el marco penal de un delito
de estafa está en el 467, existe un subconjuntos de penas graduales en este caso
el limite inferior de la pena en este delito son 541 dia y un límite superior que
serian 5 años en el cual el tribunal puede seleccionar la pena, esto en sistema
relativamente determinado se hace atendiendo a la naturaleza y la gravedad del
hecho típico y también a la culpabilidad y distintas consideraciones de la persona.
O sea el juez tiene cierta discrecionalidad pero con un marco normativo.
Este sistema se opone a otros mas rígidos que tiene penas totalmente
determinadas y aquellos preventivo especial que se relaciona a una pena más
precisa.
Para llegar a la determinación concreta de la pena es importante tener en cuenta

la clasificación de las penas en :
· Divisibles: admiten cierto fraccionamiento porque están expresadas

temporalmente o están determinadas en una cuantía económica como son las
multas
· Indivisibles: Aquellas no fraccionadas, son o las inhabilitaciones que

son perpetuas, que son penas puras.
A su vez está la pena divisible de tres grados:
· Grado máximo
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Chile
· Grado medio
· Grado mínimo
*cada grado de una pena es una pena distinta
El legislador en el art 59 señala escala de penas que es la que debe tener el juez a
la hora que deba determinar si se debe subir o bajar la pena.
El art 60 señala que la pena inferior a la pena más baja dentro de la escala
siempre será la multa.
Respecto al a multa cuando el tipo penal no señala cual es la cuantía

específicamente, va a seguir el tipo de pena, por ej. si la pena es de crimen esto
es de 5 años a 20 años, la multa asociada a la pena no puede exceder nunca los
30utm, si la pena es de simple delito o sea de 61 días a 5 años la multa no puede
exceder los 20utm y si la pena es de falta 1 a 60 días la multa no puede exceder
4utm.
Tener en cuenta que en determinadas circunstancias se debe poner la pena

superior en el grado cuando concurren determinadas circunstancias o se debe
aplicar pena inferior en un grado por ej. en el caso de los cómplices ellos tienen
una pena inferior en un grado y los encubridores una pena inferior en dos grados
respecto a los autores.
Para entender cuando la pena inferior en un grado se debe estar atento al tipo y si
no dice nada se parte del minimo.
Determinación de la pena(reglas):
1. La pena señalada por la ley-> pena en abstracto.
Art 50 señala la ley, el delito.
La pena en abstracto del delito de estafa será aplicable el art 467 al 468.
2. Etapa del desarrollo del delito-> Iter criminis; si el delito es consumado

(pena en abstracto) frustrado (inferior a un grado) o tentado (inferior a dos
grados)
3. Clase de intervención del hecho si es que hablamos de un autor (pena en

abstracto), cómplice (un grado menos), encubridor (Inferior a dos grados).
Las reglas 2 y 3 deben combinarse, esto significa que si hablamos de un cómplice

y un delito tentato, se partira de la pena en abstracto la pena de un grado menos
con la pena de dos grados(¿?) menos de la tentativa y por lo tanto la pena que le
tocara será inferior a dos grados a la señalada por ley: otro ejemplo si es un
encubridor de delito frustrado estaríamos en un total de una pena inferior en tres
grados.
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Chile
Todo lo anterior sin perjuicio de que el delito tentado o frustrado o la complicidad

o encubrimiento se encuentran específicamente penados por l ley, en
determinados tipos penales s así como por ej. la receptación que es hipótesis de
igual a encubrimiento especialmente enada(regulación especialmente regulada).
En las faltas solo se castigan los consumadas art 8 y los cuasidelitos.
4. La circunstancia modificadora de responsabilidad: NO considerar el

mismo hecho dos veces, no hacer reiteraciones como por ej. considerar la
agravante de cometer el incendio si ya se está penando un incendio
propiamente tal además de que esto iria en contra del ppio de culpabilidad y
sería una reiteración, también aquellos casos en que una circunstancia
calificante ya se encuentra descripto en el tipo Un ejemplo de esto es que no
puede ser considerada la alevosía si ya el homicidio se calificó; en los casos en
que la circunstancia es inherente al delito tampoco puede ser considerada una
segunda vez para agravar la pena, ej. es el abuso de confianza no puede ser
considerada como agravante en la apropiación indebida porque es inherente al
delito esto.
Esto como regla general.
Luego de forma mas especifica se determina si la pena es divisible o no es

divisible esto quiere decir si es que al hecho se le señalan una o mas penas
divisibles o una pena indivisible y otra no divisible, etc.
Casos:
· 1 Pena indivisible -> art 65 Cp
“” lo primero que se debe atender es si existen o no agravantes, si

solamente exisiten agravantes y no atenuantes no se van a
considerar
Si existen agravantes y atenuantes al mismo tiempo se pueden

compensar racionalmente
Si existen dos o más atenuantes se pueden bajar en uno o dos

grados.
· Pena compuesta de dos indivisibles ART 66->:
· Pena de un grado divisible Art 67-> tribunal puede recorrer

en toda su extensión
No confundir el mínimo con el minimun este último es la división

que se hace dentro de una pena divisible en la mitad inferior.
· Art 68 penas de dos o más grados de indivisibilidad o de uno

o más grados de una pena divisible como el caso de la estafa
consolidados en el art 467 y 468
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Chile
5) Art 69 dentro del límite de grado, el grado que resulto de la

aplicación de las reglas de las circunstancia modificatoria el tribunal
determina la cuantía de la pena en atención al número de entidad de
circunstancias atenuantes y agravantes, tendrá una consideración
global de las circunstancias atenuantes y agravantes que concurren y
además para determinar cuantía exacta, va a tener en consideración
la extensión del mal causado se identifican tres reglas sobre mal
causado:
· resultados típicos no asociado al incremento de la penalidad

como seria en el delito de lesiones graves gravísimas hipótesis
de que persona quedaba notablemente deforme y que a pesar de
que la deformidad se tome en cuenta para incrementar la
penalidad, pero el mayor o menos grado de esta deformidad no
hará que se aplique un tipo penal más calificado, lo que hace
esta reglas es que el juez si puede considerar una pena dentro de
este grado con una cuantía superior en asociación con esta
deformidad.
· Repercusiones extra típicas, objetivamente no son

imputables al comportamiento típico por ej. de un delito de
injuria y que paralelamente existe todo un descredito a la
víctima y si habrá una repercusión .
· calidad o cuantía del daño, por ej en una estafa seria apreciar

en relación a la situación económica de la víctima cuanto
significa perder cierta cantidad de dinero, no es lo mismo lo que
significa para alguien pobre esa cantidad que para alguien
pudiente de dinero, Además también se observa calidad del
daño, no es lo mismo que te rayen el auto a que te lo quemen.
Con estas 5 reglas llegamos a una aplicación en concreto de la pena

privativa de libertad.
Por ej. en la estafa la pena en abstracto es de presidio en su grado

medio a máximo y multa
Lo ultimo que queda es la determinación de la multa, el tribunal va a poder

recorrer toda la extensión que le pueda imponer en atención a dos criterios:
· Circunstancias agravantes y atenuantes del derecho(es

global para no repetir la regla paso 4)
· Caudal y facultades del culpable (reparación de la víctima)
Además de los pasos señalados se debe tener en consideración las regulaciones

especiales de cada delito-> marcos penales rígidos es un marco que no permite
disminuir el grado. Estos marcos se encuentran en delitos de la propiedad, en ley
de armas, delitos de ley 20000, se señalan en estos casos que la ley señala un
marco penal por ej presidio menor en su grado medio a máximo pero a la vez la
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Chile
ley diria que no se va a poder a bajar de grado por aplicación de las reglas que
acabamos de ver-> esto se relaciona con que el legislador ha estimado que ciertas
personas tengan penas efectivas.
Otra circunstancia es la de mera prescripción es lo que señala art 103 cuando ha

pasado la mitad del tiempo de prescripción es una circunstancia muy calificada,
se puede aplicar la pena inferior en un grado.
Reglas concursales importante para la determinación de pena en concreto (pena

en concreto es decir por ej 5 años y un día).
Regla de reiteración de delitos de la misma especie cpp.
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Resumen Penal I Zegers 2019

En base a apuntes propios, de Pablo Lira, Javi Lara y Francisco González

Fundamentos, fines y Ppios básicos del D penal

I. Conceptos e Instituciones básicas del D Penal

D  Ordenamiento jurídico del cual emanan los bienes jurídicos. Plasmado

 Cuando son atacados o puestos en peligro el Ordena# tiene muchas

 Respuesta del D Penal  ultima ratio (ultima alternativa)  respuesta

 Eso se relaciona con el Ppio de Legalidad  “Nullum crimen nulla poena

 Lo que se viola con la comisión de un delito NO es la ley penal, SINO la norma

Delito  1 conducta (acción u omisión) 2 típica, 3 antijurídica y 4 culpable

Transgresión de las normas. Herramienta que tiene el ordenamiento para proteger

 Delito se califica en:

Son consumados cuando se lesiona el BJ

Son consumados por la sola puesta en peligro del BJ

 Tipos de delitos de acuerdo a su ejecución:

A) Consumado  ha sido plenamente realizado.

B) Tentado  cuya ejecución se inició pero no se consumó.

- tentativa acabada: fue ejecutado pero NO pudo ser consumado plenamente

C) Frustrado  Tentativa acabada. NO pudo ser consumado por factores

 Fases de Desarrollo del delito (Inter crimen)

Ej. comprar un arma. No por comprarla se me va a imputar una tentativa de

Excepcionalmente el D penal sanciona los Actos Preparatorios

Ej. Conspiración (cuando acepta cometer un delito) y proposición (se le propone

3.- consumación del Delito.

 Tipos de delitos según su gravedad:

[Art 3] “Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos

 La pena tiene un efecto de prevención gral  inhibir esa conducta, surge

 Las penas se aplican a los culpables de cometer delito  autores, cómplices

Medidas de seguridad  aplicadas a las personas a quienes no se puede aplicar

[Art 10]  exentos de Responsabilidad Penal

[Art 10] “Están exentos de Responsabilidad penal:

2° El Menor de 18 años (…)

4° El que obra en defensa de su persona o Ds, siempre que concurran las

1era Agresión ilegitima

5° El que obra en defensa de la persona o Ds de su cónyuge, de su conviviente civil,

6° El que obra en defensa de la persona y Ds de un extraño (…) el defensor NO sea

1era realidad o peligro inminente del mal que se trata evitar

9° El que obra violentado por una F irresistible o impulsado por un miedo

10° El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un D,

1º. actualidad o inminencia del mal que se trata evitar

Los locos dementes [art 10 n°1] NO son culpables :. NO cometen delito y :. No se

Inimputable  NO se le puede atribuir responsabilidad penal, exentos de

II. Concepto de D penal

1) Potestad punitiva del E  ius puniendi  el E crea delitos (P legislativo)

2) hechos legal% determinados  Ppio de tipicidad.  Relación con el Ppio de

3) pena o una medida de seguridad o protección

D penal  Rama del D que se preocupa del delito, de la pena y de los

o Derecho penal sustantivo o material: establecimiento de los delitos y las

o Derecho penal penitenciario o ejecutivo: aplicación de las penas establecidas

III. Características del D penal

Ppio de legalidad  pertenece al legislador (función pública) el establecer delitos

Nunca un particular puede establecer o crear penas.

2. Regulador Externo de conductas humanas

Lo que interesa al D penal son las conductas exteriorizadas. Lo que ocurre en la

El fuero interno es importante cuando va acompañado de una conducta externa que

El dolo está en el elemento TIPICO (el tipo penal) NO dentro de la culpabilidad

Elementos del Delito:

 Conducta (Acción u omisión)

El tipo es una norma abstracta.

Actitud es típica cuando la actitud de una persona se adecua al tipo

El tipo penal tiene una parte:

- objetiva: los hechos concretos forman parte de esta parte.