Gonzalo Castellanos Trigo (Curso virtual)

UNIDAD
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PROCESOS CAUTELARES
Medidas provisionales cautelares anticipadas.-
La norma en estudio abre la posibilidad que en forma anticipada se ejecuten o realicen
algunas actuaciones en el proceso, con el fin de no tener problemas con la ejecución de la 1
sentencia en forma posterior, como por ejemplo:
 La anotación de un gravamen en Derechos Reales.
 Informes, tasación anticipada del bien futuro a rematarse para determinar si el valor
cubre la obligación.
 inspecciones judiciales para establecer el estado real de un bien inmueble o mueble
que se constituye en la garantía del acreedor demandante.
 La exhibición del bien que será objeto de la futura ejecución, para determinar sus
condiciones o que no ha desaparecido, etc.

El juzgador podrá disponer las medidas

provisionales que correspondan o en su caso,
anticipar la realización de determinadas
diligencias judiciales para evitar que se cause a
la parte, antes de la ejecución de la sentencia,
un perjuicio grave o de difícil reparación, o para
asegurar provisionalmente la decisión sobre el
fondo de la causa; por lo tanto, no hay
restricciones para asegurar el efectivo
cumplimiento de la sentencia, con la condición
de que si no se ejecuta en forma rápida y
oportuna se puede causar un grave perjuicio e
irreparable al posible ganador del proceso.

Las medidas conservatorias, por el contrario, procuran prevenir la desaparición de

determinados elementos probatorios durante la secuela del juicio, de manera que éstos
queden adquiridos antes de que ese evento se produzca, o bien impedir, mediante el
depósito, que la cosa mueble reivindicada se pierda o deteriore en manos del poseedor.

Remate anticipado.-
La segunda parte de la norma en estudio determina el remate anticipado de ciertos bienes,
con el peligro que si no se realiza la subasta en forma inmediata, luego sería muy difícil o
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imposible por lo que se causaría un perjuicio grave o de difícil reparación, para asegurar
provisionalmente la decisión sobre el fondo del asunto.

El juez a petición de parte o de oficio, igualmente podrá ordenar, como medida provisional
anticipada, el remate de bienes que se hubieren embargado o que en general se encontraren
sometidos a medidas cautelares, cualquiera que fuere la materia del proceso, y que corran
riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse, o cuya conservación irrogue
perjuicios o gastos desproporcionados a su valor comercial.

2
Por ejemplo, si embargamos una producción agrícola (uva, maíz, papa, tomate, etc.) y estos
productos no son rematados en forma urgente y abreviando los procedimientos, pueden los
mismos perecen y luego no servir para nadie; por lo tanto, sería adecuado remate lo más
rápido posible esos bienes para monetizar los productos embargados.

Se vincula en cierta forma con el carácter mudable de las medidas precautorias la

hipótesis contemplada en la presente norma legal (Peligro de pérdida o desvalorización),
con referencia a si hubiera peligro de pérdida o desvalorización de los bienes muebles
afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, facultando el juez, a que a pedido de
parte o previo traslado a la otra parte con un plazo que fijará según la urgencia del caso,
podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando
días y horas1.

Según esta norma, cualquiera de las partes se halla legitimada para peticionar la venta
anticipada de los bienes afectados por una medida precautoria.

El interesado en la venta anticipada debe acreditar incidentalmente el carácter

perecedero de los mismos, la posibilidad de su rápida depreciación o la circunstancia de
que los gastos de conservación sobrepasen el valor de lo que puedan producir o valer el
bien.

No es necesario que la venta se conforme rigurosamente a las regulaciones propias de la

subasta judicial, conforme al Art. 416 del Código Procesal Civil (2013), ya que aquí
también el juez está habilitado para decretar la venta en la forma más conveniente, rápida y
razonable, pudiendo abreviar los trámites, a tenor de lo que señalen los antecedentes
específicos.

La autoridad judicial en estos casos, dispondrá se haga el depósito judicial del producto del
remate y reservarse el pago hasta que quede ejecutoriada la sentencia respectiva.

1
Para ampliar la información revisar la obra del mismo autor (Castellanos Trigo, Gonzalo)
“Manual del Derecho Procesal Civil”.
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Admisión o rechazo de las medidas cautelares.-

Es atribución del juzgador, admitir o rechazar
los procesos cautelares, porque en algunos
casos la parte solicitante tiene derecho y en
otros no, o por lo menos no ha justificado
plenamente la petición; pero siempre debe
fundamentar la resolución, para que sepan las
partes los motivos o razonamientos que ha
3
tenido el juez, especialmente en el caso de
rechazo de la medida cautelar.

De la valoración de la prueba ofrecida (no es

necesaria prueba plena), la autoridad judicial
resolverá fundadamente la admisión o rechazo
dé la medida; por lo tanto, el juez debe motivar la resolución.

Contra esta resolución procede el recurso de apelación que debe ser interpuesto
debidamente fundamentado dentro del plazo de tres (3) días y ser concedido en el efecto
devolutivo.

Proceso monitorio de las medidas cautelares.-

Una de las características fundamentales de los procesos cautelares, es que el mismo es
concedido sin el conocimiento previo de la contraparte o afectado con la medida
precautoria para que el mismo no obstruya o impida el cumplimiento exacto de la orden
emanada por el juzgador, porque si se lo notificaría previamente o antes de la ejecución de
la medida cautelar podría oponerse u ocular sus bienes para evitar la medida.

Por esta razón, las medidas cautelares se decretarán sin audiencia (sin notificación previa)
de la otra parte; es decir, que el código se refiere a sin audiencia con la otra parte, cuando se
ejecute lo ordenado por el juez sin conocimiento de la parte afectada.

Ningún incidente ni observación planteados por el cautelado con la medida podrá impedir
su ejecución, caso contrario quedaría desvirtuada esta institución del Derecho Procesal.

En compensación a esta situación, corresponde en el futuro la condenación a daños y

perjuicios (responsabilidad), si la parte solicitante lo realizo sin derecho o abusando del
mismo.
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Requisitos para la procedencia de las medidas cautelares.-

Peligro en la demora:
La norma en estudio señala en forma precisa que las medidas cautelares se ordenarán
cuando el juzgador estime que son indispensables para la protección del derecho, siempre
que exista peligro de perjuicio o frustración del mismo por la demora del proceso.

Según el profesor Martínez Botos, “es presupuestado de toda medida precautoria,

además de la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora. La primera debe
entenderse como la posibilidad de que el derecho exista y la segunda como la posible
4
frustración de los derechos del pretendiente, que puede darse como consecuencia del
dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento” 2

Es decir, toda medida precautoria o cautelar se halla condicionada a la circunstancia de

que exista un peligro en la demora y que en caso de no adoptarse sobrevenga un perjuicio o
daño inminente que transformara en tardío el eventual reconocimiento del derecho
invocado como fundamento de la pretensión.

El peligro en la demora es, en rigor de verdad, el presupuesto que da razón de ser al

instituto de las medidas precautorias. En efecto, si estas tienden a impedir que el transcurso
del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de la sentencia,
es obvio que si tal peligro no existe, no justifica el dictado de una medida precautoria.

La verosimilitud del derecho:

La finalidad de las medidas precautorias o proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia
práctica de la sentencia que debe recaer en el proceso; por consiguiente, de la solicitud debe
desprenderse la verosimilitud del derecho a proteger, de modo tal que se justifique el
aseguramiento de un eventual proceso de la demanda; en consecuencia, el otorgamiento de
una medida precautoria no requiere de prueba terminante y plena del derecho invocado,
basta pues, la simple apariencia de la verosimilitud del derecho, y ella se obtiene analizando
los hechos relatados por el peticionante y la documentación acompañada a cuyo efecto el
procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona
contra la cual se pide la medida.

Eliminación de la contracautela.-
Una de las innovaciones que tiene las medidas cautelares en este nuevo
Código Procesal Civil (2013), es justamente la eliminación de la contracautela
o fianza, porque considero que era una de las situaciones por las cuales no se podía

2
MARTÍNEZ BOTOS, RAÚL Ob. cit. Medidas Cautelares. pág. 52.
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acceder a la medida cautelar en forma real y concreta; por lo tanto, se frustraba la misma
por falta de una fianza que era exigida por el anterior procedimiento.

El otorgamiento por su
beneficiario, de una caución que
asegure a la otra parte el
resarcimiento de los daños que
aquéllas pueden ocasionar, se
funda en la hipótesis de haber
5
sido pedidas indebidamente. La
contracautela, por consiguiente,
asegura al destinatario de la
medida la efectividad del
resarcimiento de los posibles daños y concreta, en cierto modo, la igualdad de las partes en
el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial que caracteriza a la
medida precautoria; sin embargo, ahora el juzgador no puede exigir tal situación, y más al
contrario debe analizar su procedencia, tomando en cuenta el peligro en la demora y la
verosimilitud del derecho.

Este nuevo proceso monitorio del Proceso Cautelar, está dentro a la nueva mirada del
ámbito del Derecho Internacional Público sobre los derechos humanos que debe empezar a
fluir por parte de los nuevos Magistrados, Vocales y Jueces, y no solo ellos las autoridades
y las personas que ejerzan cargos públicos y privados donde quiera que se encuentren en
Bolivia y por supuesto no será independiente sino en concordancia a lo ya desarrollado en
el ambito civil y comercial por la Convención Interamericana de Derechos Humanos el
Pacto San José de Costa Rica, el Protocolo Adicional a la Convención Americana en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador” del
cual Bolivia forma parte, antes aun de la reforma constitucional 2009, pero ahora está
incorporado el sistema de los derechos humanos por el principio constitucional de
Pluralismo Jurídico Articulo 178 de la Constitución Política del Estado, en ese sentido se
han profundizado el proceso de positivización y judicialización de los derechos humanos;
ampliando los catálogos de los derechos fundamentales -con la consagración de los
derechos económicos, sociales y culturales, así como de los derechos colectivos o de los
pueblos, especialmente de las minorías étnicas y culturales; y de otro, creando garantías
jurisdiccionales para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionalizados
en los casos de restricción o supresión ilegal o indebida-

Esta labor interpretativa puede resultar novedosa, desafiante y compleja, por, al menos, dos
razones. Primero, rompe con el esquema tradicional del orden positivo estatal, requiere
estar al tanto no sólo de las transformaciones internas, sino también una actualización
constante sobre la labor de los órganos y organismos internacionales. Segundo, implica
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reafirmar algunas nociones básicas de derecho internacional público, ya que el sistema

interamericano de derechos humanos acompaña al sistema internacional de los derechos
humanos, y estos, a su vez, forman parte de un sistema mucho más amplio llamado derecho
internacional público. Tal y como lo apunta Rodrigo Uprimny “ las fuentes jurídicas se han
multiplicado, haciendo más complejo el derecho, puesto que para conocerlo no basta
consultar la ley... hay que recurrir también a los desarrollos del derecho internacional de los
derechos humanos”.

Por lo tanto en el Articulo 8 Garantías Judiciales y el Articulo 25 Consideraciones

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generales sobre el derecho a la protección judicial (desde el ámbito de Acceso a la
Justicia)de la Convención Americana del Pacto de San José de Costa Rica, se encuentra
inserto el sistema de Tutela Cautelar, Proceso Cautelar o medidas cautelares.

La obligación general de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención

Americana y la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de tales derechos a toda
persona que esté sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte sin discriminación alguna, en
los términos del artículo 1.1, implica que los poderes del Estado, en su conjunto, deben
cumplir con lo establecido en este tratado internacional. El control de convencionalidad
constituye, en este sentido, un medio por el cual los poderes públicos de un Estado pueden
dar cumplimiento a lo estipulado por la Convención y la correspondiente interpretación que
realiza la Corte IDH, intérprete último y definitivo del Pacto de San José.

De esta manera, los jueces de los Estados parte de la Convención (y en general todas las
autoridades)se encuentran obligados al cumplimiento de la normatividad convencional y la
doctrina jurisprudencial de la Corte IDH sobre el “control difuso de
convencionalidad” les facilita esta labor, para realizar interpretaciones de las
disposiciones nacionales (incluidas las del texto constitucional) que sean conforme al Pacto
de San José y del corpus juris interamericano; incluso a no aplicar aquéllas que
contravengan de manera absoluta la Convención, para evitar de esa forma que el Estado al
que pertenecen sea responsable internacionalmente por violar compromisos adquiridos en
materia de derechos humanos.146 Esto implica que los derechos humanos contenidos en el
Pacto de San José y la interpretación de los mismos que realice la Corte IDH deben irradiar
su protección no sólo en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos sino
también a nivel nacional. De ahí que se hable de un “pluralismo constitucional”147 que
lleva necesariamente al “diálogo jurisprudencial”;148 teniendo en Europa una complejidad
mayor por la interacción entre los tribunales constitucionales nacionales, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea3.

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Comentarios realizado por la Dra. María Eugenia Ortiz Carvajal, dentro del curso virtual
“Cómo demandar y defenderse en un Proceso”.
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Responsabilidad de la parte solicitante.-

LAS MEDIDAS CAUTELARES PODRÁN ORDENARSE BAJO
RESPONSABILIDAD DE LA PARTE SOLICITANTE, SIN NECESIDAD DE DAR
CAUCIÓN; POR LO TANTO, EN CASO DE HABER PEDIDO SIN DERECHO O
ABUSANDO DEL MISMA DEBE SER CONDENADO al pago de daños y perjuicios.

Los posibles daños y perjuicios deben ser respondidos con el patrimonio de la parte
responsable, pudiendo la contraparte más al contrario pedir una medida cautelar para
asegurar su cumplimiento.
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En qué casos debe conceder el juzgador la medida cautelar.-
No queda dudas que el
juzgador deberá fundar su
decisión en consideración a
la verosimilitud del derecho,
el peligro en la demora, la
posibilidad jurídica y la
proporcionalidad de la
medida; por lo tanto, el juez
para conceder la medida
debe tomar en cuenta estos
aspectos para que l
resolución no sea caprichosa.

Recordemos que la verosimilitud del derecho en el otorgamiento de una medida

precautoria no requiere de prueba terminante y plena del derecho invocado, basta pues, la
simple apariencia de la verosimilitud del derecho, y ella se obtiene analizando los hechos
relatados por el solicitante y la documentación acompañada a cuyo efecto el procedimiento
probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide
la medida.

Mientras que el peligro en la demora es la posible frustración de los derechos del

pretendiente, que puede darse como consecuencia del dictado de pronunciamientos
inoficiosos o de imposible cumplimiento.

Cuando es necesaria la contracautela.-

Se requerirá contracautela o fianza cuando se trate de intervención judicial y en los casos
señalados expresamente por Ley.
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La medida precautoria de intervención judicial sólo podrá decretarse bajo responsabilidad

de la parte solicitante quien deberá dar caución por las costas y daños y perjuicios que
pudiera ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho o abusando del mismo.

Conforme al inciso 3) del Art. 331 del Código Procesal Civil (2013) la contracautela será
fijada teniendo en cuenta la clase de intervención y los perjuicios, costas y costos que la
medida pudiere irrogar. Tratándose de interventor informante, no requerirá contracautela,
salvo mejor criterio de la autoridad judicial.

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SUSTENTO LEGAL DE LA UNIDAD

ARTÍCULO 316. (MEDIDAS PROVISIONALES Y
ANTICIPADAS).Código
Código Procesal Civil (2013).
I. La autoridad judicial podrá disponer las medidas provisionales que
correspondan o en su caso, anticipar la realización de determinadas
diligencias para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia,
un perjuicio grave o de difícil reparación, o para asegurar
provisionalmente la decisión sobre el fondo.

II. La autoridad judicial a petición de parte o de oficio, también podrá

disponer, como medida provisional anticipada, el remate de bienes
que se hubieren embargado o que en general se encontraren
sometidos a medidas cautelares, cualquiera que fuere la materia del
proceso, y que corran riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse o
desvalorizarse, o cuya conser vación irrogue perjuicios o gastos
conservación
desproporcionados a su valor.

III. La autoridad judicial en estos casos, dispondrá se haga el depósito

judicial del producto.
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ARTÍCULO 315. (RESOLUCIÓN Y CUMPLIMIENTO).Código

Procesal Civil (2013).
I. Las medidas cautelares se decretarán sin audiencia de la otra parte.
Ningún incidente ni observación planteados por la o el cautelado
con la medida podrá impedir su ejecución.

II. Si el afectado con las medidas cautelares no hubiere tenido

conocimiento de ellas a tiempo de su ejecución, será notificado
dentro del plazo de tres días computables desde su ejecución. 10

III. De la valoración de la prueba ofrecida, la autoridad judicial

resolverá fundadamente la admisión o rechazo dé la medida.

ARTÍCULO 320. (MEDIDAS CONTRACAUTELA). Código Procesal

Civil (2013).
Las medidas cautelares podrán ordenarse bajo responsabilidad de la parte
solicitante, sin necesidad de dar caución. La autoridad judicial deberá fundar
su decisión en consideración a la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora, la posibilidad jurídica y la proporcionalidad de la medida. Sin
embargo, se requerirá contracautela cuando se trate de intervención judicial y
en los casos señalados por Ley.
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ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE
Caso Práctico N°. 20 (Tarea).

1. ¿Qué criterio y utilidad práctica le merece la venta anticipada?.

2. ¿Qué comentarios le merece la eliminación de la contracautela en las medidas

cautelares?.

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GONZALO CASTELLANOS TRIGO

Docente Virtual