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Acciones cautelares, noción general. Acciones cautelares nominadas e innominadas MEDIDAS CAUTELARES: Son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados y de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes, como un anticipo, que puede no se definitivo de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces. Ámbitos de las medidas cautelares: Es prácticamente imposible delimitar las fronteras del ámbito de las providencias cautelares, porque ello supone solucionar casuísticamente cada uno de los tipos legales en su carácter cautelar, es conveniente abordar el tema, aunque sea parcialmente para conseguir como principal propósito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensión dentro del ordenamiento jurídico procesal. Características de las medidas cautelares: Instrumentalidad: naturaleza jurídica de las medidas cautelares es el verdadero quid lógico de las medidas cautelares. Provisionalidad: es un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente(cautelar) y la sub-siguiente (definitiva) de inicio a los cuales señalara la cesación de la primera, es decir la provisionalidad esta en intima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad en virtud de esta providencia cautelar suple el efecto a la providencia definitiva y en virtud aquella esta espera de que su efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente. Judiciabilidad: en el sentido de que estando al servicio de una providencia principal, necesariamente estén referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de este obvia su existencia. Variabilidad: aun estando las medidas, pueden ser modificadas a la medida del cambio de las cosas para el cual ha sido dictada. Urgencia: es la garantía de eficacia de la s medicas cautelares. Ella representa una conciliación ente las dos exigencias frecuentemente aplicadas que la justifica la de la celeridad y la ponderación entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las `providencias cautelares tienden ante todo a hacerlas pronto, dejando que el problema bien o mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se le resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Bilateralidad de la audiciencia: no es necesario consagrar las medidas preventivas ambos factores de celeridad y reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la precaución deseada y así lo tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en las formas de tramitación para obtener el derecho y ejecutar la providencia cautelar debe exigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. De derecho estricto: las normas cautelares son por regla general de interpretación restringida por cuanto tienden a limitar o prohibir de una forma u otra forma, según su especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la constitución nacional teniendo solo como fundamento en juicio conceptual basado en presunciones de hombre. Clases de medidas cautelares: 1.- embargo de bienes muebles: es adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que rige sobre determinados bienes cuyas disponibilidad se impide. El embargo en su acepción procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio. 2.- el secuestro de bienes determinados. Es el depósito de bienes muebles o inmuebles materia del litigio que en manos de terceros y para fines preventivos y de conservación hacen los interesados o decreta el tribunal. Es voluntario en el primer caso y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual enmarque, no es una convención, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestrado convencional a depositario. El secuestro voluntario se rige únicamente por las disposiciones de código civil. El judicial se rige además de las posiciones del código civil, también por las del código de procedimiento civil. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interposición debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica. Medidas cautelares innominadas: Establecidas en el artículo 588 c.p.c., la redacción es bastante genérica, por cuento seria difícil tratar de enumerar los casos en que se podrían solicitar estas medidas cautelares pero es indudable que para acordarlas, el juez deberá vigilar estrictamente los presupuestos del fumus bonis iuris y el periculum en nona. La finalidad de este `poder cautelar general es el aseguramiento de las resueltas de aquellas de manera que no se persiguen la satisfacción de obligaciones de contenido dinerario p la restitución de algún bien. Tipos de medidas cautelares. Personales o reales: Delimitan la libertad de una persona o la disponibilidad de sus bienes respectivamente. Las medidas cautelares que limitan la libertad de individual son: * Citación. * Detención. * La prisión provisional. * Libertad provisional. Para poder adoptar estas medidas es necesario que conste la existencia del delito y de una persona como probable responsable del mismo, además de una actitud sospechosa en este y el temor de que con su conducta pueda impedir el desarrollo normal del proceso (esconderse, o huir), si una vez adoptadas cambian las condiciones se podrán modificar o incluso dejar sin efecto. Medidas cautelares reales: * La fianza. * El embargo. * La responsabilidad ante terceras personas. Efectos de las medidas cautelares dentro del proceso. Las medidas cautelares presentan efectos diferentes. * Efecto de aseguramiento: con la medida cautelar se crea y se mantiene una situación adecuada para que puedan desarrollarse sin ningún problema los efectos de la pretensión del juicio principal. * Efectos de la consecuencia de forma que se mantiene la situación previa al conflicto en espera de lo que se resuelva en la situación principal. * Efectos anticipados: porque con la medida cautelar se pueden adelantar algunos efectos de la sentencia principal. Características de las medidas cautelares: Flexibilidad: de acuerdo a las circunstancia del caso se puede solicitar la modificación de la medida cautelar. no hay cosa juzgada en la medida cautelar Reserva: las medidas cautelares se conceden inaudita parte, es decir, que ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es lógico pues caso contrario la medida cautelar carecería de eficacia. Proceso cautelar: la doctrina actual a tomar posición de la existencia de un proceso cautelar, tal como está plasmado en los códigos procesales del Brasil y el nuestro, si bien, el proceso cautelar, dice el jurista Agustín Palacios, carece de autonomía con respectos al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo en el ámbito conceptual. En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se concede una delimitación cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de procesos. Requisitos doctrinarios: * Apariencia del derecho: (fumus bonis juris) para que se conceda una medida cautelar, no se requiere de un estudio exhaustivo, y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, si no de un conocimiento superficial, pues la certeza aparecerá ulteriormente en la sentencia. * Peligro de la demora: (periculum in mora) Se debe exponer una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro de ese derecho invocando por el demandante si no se concede la medida cautelar, el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la duración del proceso. Contra cautela: es la garantía que debe presentar el solicitante de la medida cautelar en caso que produzca daños y perjuicios al afectado, que pueden ser el demandado o un tercero. Ellos porque la tutela cautelar se concede mediante un procedimiento rápido y sin audiciencia del afectado (inaudita parte) mientras que no se acredite la verosimilidad del derecho, el juez debe ser más exigente en la evaluación de la contra cautela, solicitud similar deben tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido el juez puede graduar, modificar o incluso cambiar la contra cautela por la que considere necesaria. INDICE 1. CONCEPTOS GENERALES: 1.1. MEDIDA CAUTELAR. 1.2 CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR. 1.3 MEDIAS CAUTELARES INNOVATIVAS. 2 . LA MEDIDA CAUTELAR DENTRO DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL 3. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES 3.1 Proceso Cautelar Ordinario. 3.2 Proceso Cautelar Especial 4. SENTENCIA SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR ESPECIAL EXP. 023-205-AI/TC 4.1. POSICIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO 4.2 POSICIÓN DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA 5. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES 6. LAS VISIONES PUBLICISTA Y GARANTISTA DE LA TUTELA CAUTELAR. 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFIA INTRODUCCIÓN Para la doctrina, los procesos constitucionales pueden ser agrupados en dos grandes grupos: los procesos constitucionales de tutela de los derechos, por un lado, y los procesos constitucionales orgánicos, por el otro. Ahora bien, los primeros son aquellos que tienen por objeto la defensa de los derechos subjetivos fundamentales de la persona, frente a los actos u omisiones que los violen o amenacen con violarlos. En el presente trabajo, haremos referencia a las medidas cautelares dentro de los procesos constitucionales de tutela de los derechos, con especial incidencia en el Proceso Constitucional de Amparo ya que éste es un típico mecanismo de tutela de urgencia, pues su objetivo es proteger derechos de las personas cuya afectación o amenaza requiere ser suprimidos con suma rapidez, la misma que no será posible en tanto se tramita el proceso principal que dada la carga judicial, deviene en una duración enorme y de trámite desnaturalizado- razón por la que se debe otorgar una medida cautelar generalmente innovativa que ayude al actor a soportar el peligro en la demora. 1. CONCEPTOS GENERALES: 1.1. MEDIDA CAUTELAR. Para el profesor Monroy Galvez[1], la medida cautelar ( ) es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos los de una fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia del derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de la prueba . Esta ejecución parcial adelantada obedece conjuntamente, a nuestro entender, a fines publicistas y garantistas, en tanto que la tutela cautelar está dirigida a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; y al mismo tiempo, es una herramienta de garantía de tutela eficaz para el justiciable. Ahora bien, la doctrina anterior le daba prioridad al fin publicista de la medida cautelar siendo que en la actualidad, dada la moderna corriente garantista del derecho constitucional, algunos autores reclaman una mayor importancia al fin garantista; dado que ésta se centra más en el individuo, que al fin y al cabo, a de ser el centro y razón del proceso. Por otro lado el maestro Juan Monroy, señala que ( ) la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del falo definitivo y que la finalidad abstracta consiste en servir de medio a través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza y seguridad de la comunidad en el órgano jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o eficacia que logren los fallos judiciales [2] 1.2 CARACTERISTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR. El artículo 612° del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente en los procesos constitucionales según el art. 15 del Código Procesal Constitucional) se refiere a las características de la medida cautelar: que a saber son: 1. Importa un Prejuzgamiento y es provisoria. 2. Es instrumental y variable. Al respecto el Maestro Elvito Rodriguez[3], nos ilustra señalando que Importa un prejuzgamiento por que como se ha señalado la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo definitivo, por tanto, el juez, al acceder al pedido de la parte y dictar la providencia cautelar, esta anticipando el posible resultado del proceso y esta anticipación es el resultado de un prejuzgamiento provisional y no definitivo, por que puede ocurrir que el fallo definitivo sea distinto y hasta contrario a la providencia cautelar Seguidamente nos dice que: Es provisoria porque puede modificarse o suprimirse en el curso del proceso; porque la solución de la litis no se consigue con medida cautelar, si no con la sentencia firme que se dicta en el proceso principal. Es instrumental porque sirve a la eficacia del proceso. Asi como el proceso es instrumental respecto al derecho material, porque sirve para que este se cumpla o realice, la medida cautelar es instrumental respecto del proceso, porque asegura el cumplimiento del fallo definitivo . Por otro lado según Ariano Deho[4]: ( ) La tutela cautelar se presenta, pues, desde la óptica del sujeto necesitado de tutela (el justiciable ) como una auténtica garantía de obtener la tutela efectiva y definitiva de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo necesario para obtener la razón constituye fuente potencial de ineficacia de aquella, máxime en una realidad como la que estamos viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones humanas y jurídicas ha convertido al propio tiempo en un bien. De esta forma nos encontramos frente a ese vuelco espectacular al que hace referencia el gran administrativista español Eduardo García De Enterría: la constitucionalización de las medidas cautelares, esto es, de concienciación progresiva de que sin estas no hay, ni puede haber una auténtica y efectiva tutela judicial ( ) . Aunque en un principio, parecen dos puntos de vista sobre una misma realidad jurídica, el desarrollo analítico que se desprende de cada posición resulta determinante al momento de interpretar al legislador cuando éste establece los parámetros y requisitos a los que ceñirá el proceso cautelar. Lo referido será tratado in extenso al momento de analizar la sentencia del tribunal constitucional recaída en el Exp. 023-205-IA/TC, que si bien en un primer momento se inclina con la postura garantista del proceso cautelar, al final resuelve bajo una óptica netamente publicista. Por otro lado, dentro de los procesos constitucionales de tutela de los derecho, resulta especialmente procedente las medidas cautelares innovativas y de no innovar, por lo que nos permitimos desarrollar brevemente sus conceptos fundamentales. 1.3 MEDIAS CAUTELARES INNOVATIVAS. Conceptualmente, son medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda; para el tratadista Jorge W. Peyrano citado por el profesor Rodriguez Dominguez[5] la medida innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la inferencia del tribunal en la esfera de la libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar a diferencia de la mayora de las otras no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando sin que concurra sentencia firme de merito que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente . Es debido a estos aspectos, que las medidas cautelares en los procesos constitucionales han devenido en herramientas imprescindibles a fin de garantizar el cumplimiento de las decisiones finales; pero por otro lado, es evidente que en muchas ocasiones se ha abusado de este instituto procesal, para obtener la inmovilización de la actividad estatal. En materia tributaria, es conocido que las ejecuciones coactivas son suspendidas por medidas cautelares derivadas de procesos de amparo. Lo que degenero en que los contribuyente postulaban procesos de amparo en distintas jurisdicciones hasta obtener una medida cautelar que suspendiera la congelación de cuentas, retirando el dinero y cuando la administración consigue al fin la improcedencia en segunda instancia, el cobro resulta materialmente imposible. O cuando se suspende la prohibición de exportación de auto partes usadas y el exportador logra introducir los autopartes, una vez impugnada la medida cautelar en segunda instancia, resulta sumamente difícil realizar el rastreo de las autopartes ingresadas al territorio. Al respecto fue da la misma opinión el legislador quien en los debates previos a la expedición del Código procesal constitucional, respecto de la medida cautelar, sostuvo que El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisión un cuidado especial en su regulación. (...) las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peñascos y tormentas y, además, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas más allá del temor y de la temeridad, por eso la Comisión opta por su ejecución inmediata como enseña unánimemente la doctrina , aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla [6] 2 . LA MEDIDA CAUTELAR EN MATERIA CONSTITUCIONAL 2.1 Antecedentes La versión original del Art. 31º de la Ley Nº 23506 Ley de Hábeas Corpus y Amparo señala lo siguiente: Art. 31º.- A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez podrá disponer la suspensión del acto que dio lugar al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes. Como puede apreciarse La medida cautelar dentro de un proceso de garantía constitucional se denominaba: Suspensión del acto reclamado , a efectos de diferenciarla de la clasificación tradicional establecida en el ordenamiento procesal civil. A pesar de ello, el procedimiento cautelar constitucional era similar al tratamiento regulado en el procedimiento cautelar civil: Relativización del contradictorio y impugnación sin efecto suspensivo. Esto generó el abuso de las medidas cautelares en el proceso constitucional, debido que el proceso de amparo era de carácter alternativo, más no residual. Posteriormente el artículo en comentario sería modificado por Ley Nº 25011 quedando como sigue: Art. 31. A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo . De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente de cuerda separada, sin intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá, dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez o, en su caso, la Corte, será recurrida en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad. Por último el Decreto Ley Nº 25433 dejó establecida la norma cautelar como sigue: Art 31° A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o en su caso, la Corte será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de amparo . Como se desprende de las normas citadas; existe un marcado interés por restringir la posibilidad del uso abusivo de las medidas cautelares en los procesos de garantía constitucional como mecanismos de protección de derechos fundamentales; ya que la medida cautelar se otorgaba sin razón aparente, de modo alegre, perjudicando el derecho de defensa del demandado que tiene tanto valor constitucional como el del demandante. 2.2 LAS MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL. Siguiendo la formulación del artículo 1° del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales de la tutela de los derechos ( ) tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo [7]. En tal sentido, están relacionados de manera específica a uno de los dos fines de los procesos constitucionales establecidos por el artículo II del Título Preliminar del referido código, esto es, garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales . El Título I del código regula las disposiciones generales referidas a los procesos constitucionales de la libertad, considerando como tales al hábeas corpus, al proceso de amparo, al hábeas data y al proceso de cumplimiento. Dentro de estas disposiciones generales se encuentran las referidas a las medidas cautelares, las cuales son procedentes en todos estos procesos, con excepción del hábeas corpus. Así tenemos que el artículo 15° a la letra dice: Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672." Atendiendo al referido concepto, es comprensible que la norma, no permita la solicitudes cautelares en los procesos de habeas corpus; dado el carácter de urgencia que reviste el referido proceso. Es decir, los ciudadanos que recurren a la jurisdicción constitucional pretendiendo la defensa de sus derechos subjetivos fundamentales, podrían obtener tutela cautelar si tales derechos son protegidos por el proceso de amparo, por el hábeas data o por el proceso de cumplimiento, pero no si sus derechos con protegidos por el hábeas corpus. Ciertamente, el hecho de que el legislador no haya previsto la posibilidad de la tutela cautelar en el caso del hábeas corpus, no implica en modo alguno que los derechos que conforman la libertad individual, que son protegidos por dicho proceso, tengan menos herramientas para su tutela. Por el contrario, atendiendo el carácter extremadamente urgente de la protección que requieren los derechos relacionados con la libertad individual, dentro del proceso de hábeas corpus existen un conjunto de reglas especiales, no previstas para el resto de procesos constitucionales de la libertad, cuyo objetivo es asegurar la inmediata salvaguarda del derecho violado o amenazado de ser violado, de tal modo que la tutela cautelar se hace innecesaria. La tutela cautelar, pues, se encuentra prevista para la protección de los derechos subjetivos fundamentales de la persona, distintos a la libertad individual, por lo cual el juez puede conceder medidas cautelares en los procesos constitucionales destinados a proteger tales derechos. Ahora bien, el actual régimen procesal constitucional, en realidad, no ha establecido un único tipo de proceso cautelar para que el juez conceda la tutela cautelar en estos procesos constitucionales, sino dos tipos de proceso cautelar claramente diferentes, de acuerdo con el tipo de acto violatorio del derecho constitucional que se pretende impugnar a través del proceso constitucional respectivo. A continuación desarrollaremos breve mente estas dos clases de medidas cautelares constitucionales: 3. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONALES 3.1. Proceso Cautelar Ordinario. El primer proceso cautelar es el regulado en los dos primeros párrafos del artículo 15 del Código Procesal Constitucional y puede considerarse el proceso cautelar ordinario, ya que es el que procede en todos los casos, salvo cuando se trate de obtener una medida cautelar frente a actos administrativos emitidos al amparo de la legislación municipal y regional, vale decir, cuando en el proceso principal se impugnen decisiones de los gobiernos locales (las municipalidades) o de los gobiernos regionales. En el proceso cautelar ordinario, la medida cautelar respectiva se dicta sin conocimiento de la contraparte (como es lo usual en el proceso cautelar) y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo (como también es usual en este proceso), siendo conocidas por el mismo juez constitucional que conoce o conocerá el proceso principal. 3.2 Proceso Cautelar Especial Este proceso cautelar surge dentro de los procesos constitucionales en los que se impugna decisiones de los gobiernos locales o de los gobiernos regionales. En estos últimos casos procede un tipo de proceso cautelar especial, el cual considera un conjunto de procedimientos que lo hacen mucho más gravoso para el justiciable. La solicitud debe ser puesta en conocimiento de la parte demandada por el término de tres días; se exige que previamente se interponga la demanda principal, ya que la solicitud cautelar debe ser notificada a la parte demandada, acompañándose copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la admite, lo que implícitamente significa que no existe la posibilidad de que se conceda una medida cautelar anticipada o fuera de proceso; se exige la intervención del Ministerio Público; se considera la procedencia del informe oral; la apelación se concede con efecto suspensivo; y, para concluir, el proceso cautelar es conocido en primera instancia no por el juez de la demanda principal, sino por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente y la apelación es resuelta por la Corte Suprema. Acción cautelar La acción constituye una intervención que se realiza antesque el daño ocurra, buscando evitarlo o disminuirlo. Tomaen consideración todas las consecuencias positivas y negativas,y evalúa las implicancias tanto de la acción como de laomisión. La acción cautelar requiere del análisis de riesgo-evaluaciónprevia, gestión del riesgo eventual en caso de autorizarsela actividad, comunicación transparente del riesgo, apertura ala participación en la toma de decisión de actuar o no actuar104. La aplicación del principio de precaución implica adoptar la decisión de actuar o no actuar. No siempre se traduce en laadopción de actos finales destinados a producir efectos jurídicos,susceptibles de control jurisdiccional. Los responsablespolíticos cuentan con un amplio abanico de acciones entre lasque elegir en el momento de recurrir al principio de precaución. Por ejemplo, la decisión de financiar un programa deinvestigación, o la decisión de informar a la opinión pública encuanto a los efectos potencialmente peligrosos de un producto o de un método, pueden ser también actos inspirados en elprincipio de precaución105. La acción cautelar implica, básicamente, la proscripciónde una actividad o, en caso de autorización, la gestión del riesgo,que sigue a la evaluación y consiste en medidas legislativaso de regulación relativas a un riesgo considerado aceptable. Tanto las medidas proscriptivas como las limitativas debencorresponderse con el interés general. Toda obra o actividad susceptible de degradar el ambiente,alguno de sus componentes o afectar la calidad de vida delas personas, previo a su ejecución, requiere una evaluaciónde impacto ambiental. No debe confundirse el estudio ambientalcon la evaluación de impacto ambiental. El primero es unemprendimiento presentado por el proponente del proyecto,en cambio, la evaluación es un procedimiento administrativo(proceso formal conducido y controlado por una autoridad deaplicación gubernamental) que analiza las posibilidades de impactoambiental que presenta un proyecto de obra o actividada fin de determinar tempranamente sus reales o hipotéticosefectos nocivos y, en consecuencia, permitir, modificar o impedirla ejecución de un proyecto106. Es un proceso dirigido amejorar el sistema de toma de decisiones públicas y facilitarlos procesos de planificación sustentable107. La evaluación no principios de proporcionalidad113; *justificación de requerimientos conforme la relación mediofin114; transparencia115, *coherencia116 *no discriminación-no proteccionismo117; *participatividad118; *provisionalidad - reversibilidad de la medida119. Existe un gran número de medidas asociadas a la aplicación del principio de precaución. Entre ellas, se cuentan: *las prohibiciones permanentes o transitorias de llevar adelante una obra o actividad120; el uso de márgenes de seguridad121; restricciones al comercio122; control de emisiones en la fuente con exigencia de uso de tecnologías y procesos limpios123; sus titución de productos124; uso de instrumentos económicos125; revisión continuada de medidas126; monitoreo continuado127; procedimientos participativos de adopción de decisiones128. En lo que hace al seguro obligatorio, se ha señalado que la cobertura puede actuar negativamente, en tanto el agente generadordel riesgo eventual se siente a cubierto y menos preocupadopor evitar el desenlace negativo129. Si bien las medidas de acción cautelar son dispuestas porautoridad pública, debe tenerse en cuenta que la cautela esactitud que debe observar toda persona que toma una decisiónconcerniente a una actividad de la que se puede razonablementeesperar que implicará un daño grave para la salud ola seguridad de las generaciones actuales o futuras, o para elmedio ambiente130. Toda persona está obligada a cumplir con el principio deprecaución. Ello abarca al sector privado, el empresario, alprofesional y, en líneas generales, a todos quienes en el desarrollode sus actividades deben actuar con cautela, intentandoeliminar o reducir los riesgos que se sospecha pueden causardaño al medio ambiente o a la salud de las personas. Se daría así la relación ³Principio de precaución´ = ³Responsabilidadestatal/ individual/ social y personal empresarial/ profesional´. Clases de Medidas Cautelares. En la Doctrina ha y clasificaciones como nominadas e innominadas, en función del tratamiento legal o sobre el objeto que recaen. Otra clasificación; conservativas o innovativas, estás mantienen una situación preexistentes o modifican provisionalmente y las otras que conocemos. (Rojas, Miguel E.) Las Medidas Cautelares también se procesan en el Derecho Civil sobre bienes únicamente. En el Derecho Administrativo se utiliza a través de Fianzas personales y materiales inclusive. Cautelares Personales: El Doctor Jorge Fábrega sustenta que tales actos tienden a evitar que se den eventos naturales o voluntarios que puedan interferir en los intereses jurídicos de derechos sustanciales o procesales. Estas medidas intermedias se inclinan a garantizar resultados en los procesos. Están provisionalmente dictadas, hasta que se decida el fondo del asunto o que desaparezcan aquellas condiciones que las crearon. Tiene mucho que ver con el desarrollo del proceso en sus distintas fases. Debemos recordar que la verdad procesal es una variable, en este sentido pueden dictarse, reformarse o desaparecer en las secuelas de la actividad procesal. En la doctrina se sustentan algunos presupuestos para determinar las medidas personales: a) El fumus bonis iuris; b) Preiculum in mora. Una medida cautelar precede a una evaluación contemplada en el artículo 2092 del Código Judicial, el que sostiene que la diligencia indagatoria tiene unos presupuestos insalvables. El hecho punible y la probable vinculación del imputado; claro que entran en juego otras valoraciones al momento de evacuar esta tarea, aquí aparece el primer presupuesto para determinar la medida cautelar personal. Para esto debe haber, como sostiene Calamandrei, un juicio de probabilidad y verosimilidad. Es el preventivo cálculo de lo que podrá ser el contenido de la resolución principal. Nosotros en Panamá y dadas las circunstancias del proceso penal, tenemos que valorar el acervo probatorio, previa a la determinación y comprobación de la conducta punible con esa verdad procesal, compuesta y en atención al debido proceso. Este asunto reviste una delicada importancia porque con una discreta jurisdiccionalidad, al Ministerio Público genera esa función propia de los jueces de conocimiento en cada caso determinado que se examina. Las características de tales medidas responden igualmente a la esencia de su constitución genérica y particular,; se debe tener en cuenta ese sentido de proporcionalidad, es decir, su aplicación en derecho penal y al tratar de establecer las personales, éstas se aplican de menor a mayor rigurosidad, en atención indiscutiblemente a la gravedad de la conducta punible como fundamento, y que debe aplicarse relativamente la instrumentación de la evaluaciones, es decir, en consideración al conjunto de elementos que se valoran. Al aplicar estas medidas, igualmente se procura causar el menor daño a los procesados cuyo destino procesal es desconocido, es decir, los resultados pueden favorecerlo o lo contrario, de allí la proporcionalidad. Estas medidas ineludiblemente deben ser dictadas de manera provisional y además temporal, de acuerdo al desenvolvimiento de los procedimientos dentro se los procesos; y las reglas están establecidas en el artículo 2126, que se expresa así: Artículo 2126: La libertad personal del imputado sólo podrá ser limitada mediante la aplicación, por el juez o el funcionario de instrucción, de las medidas cautelares previstas en esta sección. Nadie será sometido a medidas cautelares si no existen graves indicios de responsabilidad en su contra. Tampoco podrán ser aplicadas si concurrieren causas de justificación, exímentes de punibilidad o causas de extinción del delito o de la pena que pudiere serle impuesta. Esta norma autoriza al juez o funcionario de instrucción para establecer las medidas, bajo la ordenanza de que tienen que existir graves indicios de responsabilidad, en contra del imputado; al igual que lo que establece el artículo 2127, en la cual estas medidas cautelares personales en un orden ascendentes. Artículo 2127: a) la prohibición al imputado de abandonar el territorio de la República sin autorización judicial; b) El deber de presentarse periódicamente ante una autoridad pública; c) La obligación de residir en un determinado lugar comprendido dentro de la jurisdicción correspondiente; d) La obligación de mantenerse recluido en su propia casa, habitación o establecimiento de salud, según sea el caso; e) La detención preventiva. A su vez es necesario considerar que las medidas cautelares se aplican en atención a lo que establece el artículo 2128 del Código Judicial y las mismas son moduladas las formas de aplicarlas por el artículo 2129. La norma prescribe las excepciones cuando se tiene que tomar la más fuerte de las reglas, si tiene que aplicarse a mujeres embarazadas o de las que amamantan, el estado grave de salud del imputado, personas discapacitadas, con un grado de vulnerabilidad o la edad sobre los 65 años. Cautelares Reales: Examinando criterios como los del procesalistas panameño Jorge Fábrega P. se sostiene que algunos autores consideran estas cautelares como medidas asegurativas de orden probatorio y a la vez, protegen a las victimas para el resarcimiento del daño. Estas medidas son variadas como apreciaremos a continuación, aunque responderán directa o indirectamente a lo que se discute en el proceso determinado. No se puede desconocer que en los delitos contra el patrimonio, tanto el bien afectado como sus productos derivados pueden distraerse o disiparse. Por ello es propio el interés tanto de recuperarlo como prueba, como para asumir la posición material de los mismos. Lo contrario es, y a pesar que tenemos en nuestra evolución procesal una ley para proteger a las víctimas, cuando en aquellos procesos en que está la posibilidad de una excarcelación para beneficiar al imputado, un tercero garantiza mediante valores y a través de certificado, la atención al proceso, sin que este patrimonio de garantía responda por lo daños causados y dimanante de la conducta dolosa que se procesa. Generalmente, cuando se inician las investigaciones penales sobre delitos contra el patrimonio se recaban los bienes muebles sustraídos o apropiados, así como los beneficios derivados de tales bienes. Puede ocurrir también que se trate de bienes inmuebles u otros bienes que por sus características, su identificación o propiedad se llevan en registros oficiales. El embargo de bienes muebles: Medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo, en su acepción procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitación del juicio El embargo es la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de la autoridad judicial competente. (Borjas). El embargo es la retención, secuestro o prohibición de disponer de ciertos bienes sujetos a responder eventualmente de una deuda u obligación (Cabanellas). El secuestro de bienes determinados: El secuestro es el depósito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de terceros y para fines preventivos y de conservación, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convención, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles: Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica. Medidas cautelares innominadas: la redacción es bastante genérica, por cuanto sería difícil tratar de enumerar los casos en que se podrían solicitar estas medidas cautelares, pero es indudable que para acordarlas. La finalidad de este poder cautelar general, es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no persiguen la satisfacción de obligaciones de contenido dinerario o la restitución de algún bien. 6. Medidas preventivas innominadas. Cuando hablamos de medidas nominadas, hablamos de embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados, están tipificada, cuando hablamos de medidas innominadas estamos hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibición de enajenar o gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes. El articulo 588 del código de procedimiento civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las ultimas en el único aparte del articulo, el cual expresamente dice: "Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado". Las medidas cautelares innominadas son aquellas medidas inherentes a la función de juzgar y de ejecutar lo juzgado que puede otorgar el juez en el curso del contradictorio para proteger a alguna de las partes contra una lesión a que puede estar expuesta por la prolongación del proceso. 7. Diferencia entremedidas cautelares nominadas e innominadas. y y y y y y En las medidas cautelares nominadas, se piden medidas complementarias a fin de asegurar la eficacia de la medida cautelar, en las medidas cautelares innominadas no admiten esa medida complementaria, pero si nuevas medidas, en caso de que las decretadas resulten insuficientes. Las medidas nominadas, con excepción del secuestro, pueden ser decretadas con fianza o garantía suficiente, así lo establece el articulo 590 del código de procedimiento civil, en cambio las innominadas no pueden decretarse con fianza. Las medidas nominadas con excepción del secuestro, no deben decretarse o suspenderse si la parte contra quien obran constituye caución o garantía suficiente, articulo 589 CPC. Las providencias innominadas pueden seguir la circunstancia que aprecie, el juez mediante la constitución de garantía o caución suficiente, porque son medidas destinadas a evitar que sigan lesionando. Las medidas nominadas inciden directamente sobre el patrimonio del ejecutado, las innominadas consisten en prohibiciones o autorizaciones que no afectan directamente el patrimonio. Las medidas nominadas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución del fallo mientras que las providencias cautelares innominadas persiguen evitar daños mayores, que estos no se continúen provocando. Las medidas nominadas requieren para su procedencia el "fumus bonis iure" y el "periculum in mora", pero las providencias innominadas requieren además el peligro de que se siga lesionando el derecho de quien lo solicita. Poder cautelar. En nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de eses derecho. Es importante señalar que una vez agotado el contradictorio no hay posibilidad de solicitar o decretar por el juez medidas preventivas sino procedimientos ejecutivos.