El Principio de Publicidad en la Acción de Tutela

Por: Lexbase Colombia

Por: Julio Mauricio Londoño Hidalgo*

“Posiblemente alguien había calumniado a Josef K., pues sin que éste hubiera hecho nada malo, fue detenido una mañana”

Franz Kafka, El Proceso.

Colombia ha tenido un profundo respeto por el principio de publicidad. Así, con el pasar de los años, se ha evidenciado que este
principio no es uno de naturaleza doctrinal, teórico o accidental, sino que es clave en todo proceso; incluso es definitivo en las
excepciones obvias que se hace de él en materia penal. Este principio es también fundamental en materia de la acción de tutela. Así,
el derecho constitucional no es ajeno a ello, en el trámite de tutela, la publicidad consiste en que ninguna de las decisiones del Juez
puede ser de naturaleza secreta. Toda decisión secreta en el marco de la tutela viola los derechos fundamentales de las partes, y
puede constituirse como causal de nulidad, vía de hecho o inclusive una acción de tutela en contra del Juzgado por la violación del
derecho fundamental al debido proceso, la igualdad o el acceso a la administración de justicia.

No debe confundirse la publicidad en el proceso, con que cualquier persona pueda acceder a un expediente determinado. Sólo las
partes pueden conocer el expediente, los actos y las decisiones que se toman en el marco de un proceso. La publicidad no supone que
cualquier tercero pueda observar el expediente ni mucho menos obtener información que se haya recaudado en él. Sólo las partes,
sus apoderados o los dependientes judiciales y autorizados pueden acceder a la información del proceso, en ese sentido, existe una
obligación del Juzgado de verificar ello. Pero también existe la obligación del Juzgado de dar a conocer de manera oportuna los actos,
decisiones y demás desarrollos del proceso. Eso le permite a la contraparte oponerse, solicitar pruebas que aclaren los hechos o
tacharlas, cuando es del caso.

Los expedientes no son públicos, sin embargo las actuaciones, en todo caso; son públicas. Hernando Morales, en su Curso de Derecho
Procesal (P.195-196) considera que los actos de la justicia deben estar a la vista de todos, para que otras personas “sigan y controlen
la marcha del proceso”. Así, aunque no se puede acceder al expediente, si se puede evidenciar por el público en qué etapa se encuentra
el proceso, cuándo es la siguiente actuación y si se profirió algún acto de relevancia, tal como la práctica de alguna prueba o si se
profirió Sentencia. Otro ejemplo: un ciudadano no puede presenciar las deliberaciones que hace la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia para decidir un caso (sí puede acceder a ciertas audiencias públicas), pero sí tiene derecho que una vez proferida la Sentencia,
pueda conocerla a través de los medios que dispone la misma Corte como su página web.

Todo esto aplica en el caso de la tutela. Inclusive, la acción de tutela es un trámite mucho más amplio e informal que un proceso, de
ahí que expertos como Néstor Raúl Correa y Pedro Pablo Camargo consideren que no hay lugar a aplicar las rígidas normas del proceso
ordinario. No puede imponerse al ciudadano (accionante/ accionado) que acude a la acción de tutela, formalismos, mucho menos
soportar procedimientos secretos, los cuales en todo caso están proscritos. Así, por ejemplo, no pueden recibirse testimonios sin su
respectiva contradicción, el Juez no puede (salvo que la Ley lo determine) restringir el acceso a la información aportada, ni tampoco
puede el Juez de tutela practicar pruebas secretas u ocultas. El Juez no puede omitir mencionar pruebas que usó en su examen del
caso en la Sentencia, al igual que tampoco puede proceder a mencionar las pruebas, pero no indicar cuándo fueron aportadas,
practicadas o siquiera reseñarlas. Esos modos de proceder violan no sólo el principio de publicidad, sino varios derechos
fundamentales.

Lo anterior se hace mucho más rígido cuando nos encontramos en un proceso de tutela ante los Jueces con Funciones de Control de
Garantías. Tal como lo afirman Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett (P.173 y ss.), éstos Jueces deben en todo momento
proteger derechos fundamentales, y a pesar que están dotados de la facultad de adoptar medidas que “garanticen la efectividad de
los derechos fundamentales”, no pueden, so pretexto de proteger los derechos fundamentales de una de las partes, vulnerar los
derechos de la otra parte. Así, por ejemplo, si dictan de oficio la práctica de un testimonio, deben dar el correspondiente traslado a la
otra parte para conocerlo, y si es del caso, oponerse a él. Puede el Juez considerar que al momento de practicar el testimonio no se
encuentre la otra parte, ya sea por proteger a la persona que sufre la amenaza o violación del derecho fundamental, porque sea un
menor de edad que requiera las formalidades legales para participar en el proceso ó una persona en estado de debilidad manifiesta
(por ejemplo ancianos, disminuidos físicos o mujeres en estado de embarazo); pero esto diferente a que una vez practicado el
testimonio, no se corra traslado, no se informe en autos y se proceda a valorar e incorporar la prueba al examen sin que la otra parte
la conozca, o mucho peor, sepa que se practicó pero no tuvo acceso a ella.

La Corte Constitucional en Auto 364/10 recordó y citó varias decisiones suyas donde se reitera que: “Conforme con ello, ha
puntualizado este Tribunal que recae en las autoridades judiciales o administrativas, la obligación de notificar o comunicar sus
decisiones no solo a las partes, sino también a los terceros que tengan un interés jurídico en ellas, pues unos y otros son titulares del
derecho al debido proceso y, por tanto, a todos se les debe brindar la oportunidad de expresar sus opiniones, de presentar y
controvertir las pruebas allegadas en su contra, y de recurrir, a través de los recursos previamente instituidos, las decisiones adoptas
que le sean contrarias.”

Debe tenerse en cuenta que no puede hacerse aplicaciones indebidas de Jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de
publicidad. Así, gran cantidad de la Jurisprudencia existente sobre el tema, se refiere no al ámbito en sede de tutela sino de los
procesos penales; de ahí que todo argumento que se utilice para limitar o reducir la vigencia del principio de publicidad, sólo podrá
ser aplicado cuando el considerado precedente, sea plenamente aplicable al caso, ya sea por las circunstancias de modo, tiempo y
lugar o por disposición expresa de la jurisprudencia; la cual en todo caso, siempre estará en materia de restricción de derechos y
principios, debajo de la Ley expresa o de la misma Constitución y nunca podrá entrar en conflicto con ellas.

La doctrina reconoce el principio de publicidad en la acción de tutela. De esa forma, José Vicente Barreto considera que “El
procedimiento de tutela no está cubierto por la reserva en ningún momento, por lo que es un trámite público” (P.345) y Pedro Pablo
Camargo, lo reitera, manifestando que las autoridades deben dar a conocer sus decisiones, o publicaciones y cita algunos ejemplos
derivados del Decreto 2591 de 1991 (P.100).

Algunos ejemplos de los actos que deben ser públicos en materia de tutela, son los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991. El
primero de ellos es que las providencias que se dicten, se “notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere
más expedito y eficaz”, en este punto debe recordarse que las providencias no sólo son las Sentencias, sino también los autos. Así, el
Juez está en obligación de notificar todo auto que se profiera en el curso de la tutela. El hacerlo, reduce los costos de transacción de
información del ciudadano. El artículo 30 se refiere a la notificación de la Sentencia, situación en la que es obvio que se debe dar
conocimiento a las partes. Debe reiterarse el artículo 30 en el sentido que la notificación del fallo debe hacerse a más tardar al día
siguiente de proferido el fallo. Es así, que se viola la Ley cuando el Juez omite esos términos, en perjuicio de los ciudadanos.

La publicidad es un principio muchas veces olvidado en el marco de la acción de tutela, pero que adquiere profundas implicaciones,
en concreto, cuando se deja de aplicar en perjuicio de los ciudadanos, que a título de accionantes o accionados concurren a ella.
Omitir, o dejar de velar por su riguroso cumplimiento es causal clara de violación a los derechos fundamentales de las partes.

*Abogado Pontificia Universidad Javeriana. Autor de un libro publicado y de varios artículos relacionados con el derecho
constitucional. Profesor universitario.

Lecturas Sugeridas:

Hernando Morales Molina. Curso de Derecho Procesal Civil. Editorial A.B.C., Bogotá: 1985.
Pedro Pablo Camargo. Manual de la Acción de Tutela. Jurídica Radar Ediciones, Bogotá: 1994.
José Vicente Barreto Rodríguez. Acción de Tutela: Teoría y Práctica. Legis Editores, Bogotá: 2001.
Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett. El Proceso Penal: Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2004.
Néstor Raúl Correa Henao. Derecho Procesal de la Acción de Tutela. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas,
Bogotá: 2011.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional:

C-836/01, A. 128A/04, A. 219/09, A. 229/09, C-037/96, C-956/99, C-641/02, C-620/04, SU.337/99, T-551/99, T-692/99, T-1390/00, T-
137/06, T-551/06, C-1114/03, T-1012/99, C-060/94.