UNIDAD 2

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL.

El siglo XIX se caracteriza por ser el siglo de los códigos. El código por excelencia es el Código
Napoleón, sancionado en 1804.

Él es el resultado de las ideas filosóficas y jurídicas, así como la aspiración de los

revolucionarios de sustituir en forma definitiva al antiguo derecho civil, es decir, el que regía
hasta la Revolución Francesa.

El Código tiene un estilo muy preciso y constituye el resultado de la conciliación de esfuerzos

de juristas formados en el derecho escrito y de otros formados en el derecho consuetudinario.
Los grandes principios del derecho civil consagrados en el Código de Napoleón son: la libertad
contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil basada en
la culpa.

La codificación decimonónica: principios básicos:

- el respeto absoluto de la palabra empeñada

- el carácter absoluto de la propiedad
- la responsabilidad civil basada en la culpa
- el matrimonio indisoluble
- la filiación matrimonial como única merecedora de protección

EL CÓDIGO CIVIL COMO CONSTITUCIÓN ECONÓMICA DEL ESTADO

La influencia del Código Napoleón:

El Código francés ha tenido la virtud de proyectarse en el espacio y en el tiempo a través del

reconocimiento que hicieron los legisladores de otros países. Así es evidente su influencia en el
Código italiano de 1865 que fue prácticamente una copia textual del Código de Napoleón con
algunas adaptaciones; en Alemania, destacándose que en 1809 se introduce como derecho
territorial badense una traducción del Código de Napoleón; Bélgica y algunos cantones suizos
lo adoptaron como derecho propio y tuvo también gran incidencia en el derecho
latinoamericano.

LA LEY

Ley de orden público:

En general, puede decirse que el orden público se identifica con lo que interesa al orden social,
o a las instituciones fundamentales del Estado.

La caracterización de ciertas leyes como de orden público tiene, según los distintos
ordenamientos, algunos efectos/alcances particulares como:

El orden público económico, el orden público social y otras caracterizaciones

El orden público económico importa que el Estado puede regular, por vía de jurisdicciones
excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la economía, aun en lo tocante a los
aspectos que normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes. Algunos autores lo
califican como orden público de dirección.
El orden social u orden público social, también tiene una trascendencia en algunas ramas del
derecho; como el derecho laboral donde el Estado impone con carácter obligatorio la
regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.

También se alude en términos todavía más generales al orden público de protección de la parte
débil; se aprecia su incidencia en la protección del consumidor.

Y, finalmente se habla del orden público de coordinación que comprende un conjunto de

normas imperativas que controla la licitud en el ejercicio de los derechos, principalmente su
adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico. Abarca principios como la buena
fe y el abuso del derecho.

Orden público interno y orden público internacional

Las partes de una relación jurídica que se desenvuelve exclusivamente en el territorio de la

República no pueden prescindir de las disposiciones de orden público del derecho argentino;
están obligadas por ellas (art. 12 ccc).

Pero cuando la relación jurídica de fuente contractual se expande a través del territorio de dos
o más Estados, las partes tienen en principio la posibilidad de elegir el derecho aplicable (art.
2651). De modo que, si en un contrato entre una parte argentina y otra uruguaya se elige el
derecho uruguayo, se está excluyendo la aplicación de todo el derecho argentino, inclusive con
sus normas imperativas o de orden público interno.

Pero esa exclusión no alcanza a las normas coactivas o de aplicación inmediata o también
llamadas leyes de policía, ni a las que conforman el orden público internacional (art. 2652, inc.
e])

La expresión orden público internacional alude a aquellos principios o normas del Estado que
deben aplicarse aun en situaciones internacionales, y por lo tanto impide la aplicación de la ley
extranjera (art. 2600 ccc).

Ámbito subjetivo:

- Art 4: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República,
sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de
lo dispuesto en leyes especiales.

Principio de inexcusabilidad:

- Art 8: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la

excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.

OTRAS FUENTES:

LA COSTUMBRE: concepto y elementos.

- La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como

jurídicamente obligatorio
- exige la presencia de 2 elementos:
objetivo: que consiste en la existencia de un uso reiterado
subjetivo o psicológico: convicción o creencia que tiene la comunidad de que tal el uso
resulta jurídicamente obligatorio

LA COSTUMBRE, LOS USOS Y PRÁCTICAS COMO FUENTE DEL DERECHO: art 1

el art. 1º del Cód. Civ. y Com. dice: "Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que
no sean contrarios a derecho"

En realidad, la que constituye una verdadera fuente de derecho es la costumbre. Los usos
pueden serlo en determinadas áreas ej:

los usos de la industria del petróleo y el gas pueden considerarse como equivalentes a
costumbre entre los partícipes de ese mercado.

En cuanto a las prácticas, son las que los comerciantes desarrollan entre sí en relaciones
individuales ej: si un comerciante todos los años para la época de Navidad hace un pedido de
vinos, y el destinatario del pedido los entrega sin necesidad de que medie una aceptación
expresa previa, eso constituye una práctica que es obligatoria entre las partes; de modo que, si
un año el destinatario del pedido no entrega los vinos, no puede excusarse en su falta de
aceptación expresa. De modo que lo correcto hubiera sido que el art. 1º se refiriera
exclusivamente a la costumbre y eventualmente a los usos, pero no a las prácticas, pues estas
nunca constituyen una fuente de derecho objetivo.

los usos y prácticas tienen una función interpretativa e integradora del contrato, el art. 964 ccc
establece que el contenido del contrato se integra con los usos y prácticas del lugar de
celebración en cuanto sean aplicables porque haya sido declarados obligatorios por las partes o
porque sean ampliamente conocidos. Y el art. 1063 refiere a los usos y prácticas como medio
de interpretación, diciendo: "Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato
deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado
específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de
celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican
iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el consentimiento
se manifiesta".

Casos en que operan:

La costumbre, usos y prácticas son vinculantes cuando la ley se refiere a ellos, en situaciones
no regladas legalmente y cuando las partes se refieren a ellos:

- Cuando la ley se remite a la costumbre se altera el orden jerárquico de las fuentes

dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.
- Si la costumbre se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al caso —
costumbre praeter legem— ella es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el
conflicto no reglado legalmente.

LOS PRINCIPIOS Y VALORES JURÍDICOS:

- art 2: Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento.

Los principios jurídicos son:

- los pensamientos directores de una regulación existente o posible

- son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en
relación con las posibilidades jurídicas y fácticas
Los valores jurídicos: son citados con frecuencia en las decisiones judiciales e imponen un
limite axiológico a esa decisión

LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA

Jurisprudencia:

- alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las
cuestiones sometidas a ellos.

Existe un serio debate acerca de si la jurisprudencia es o no una fuente de derecho, Los que
opinan por la negativa sostienen que la jurisprudencia fija el sentido de la norma, salva
contradicciones posibles del legislador y que es la mejor fuente del conocimiento del derecho
positivo, pero no tiene aptitud para crear normas jurídicas y su función es distinta de la
legislativa.

Otros en cambio sostienen la tesis de que la jurisprudencia crea derecho:

- cuando la ley es demasiado lata, y los jueces precisan los conceptos en su aplicación;
- cuando completan una ley insuficiente o rejuvenecen una ley antigua o envejecida
- cuando resuelven casos no previstos por la ley, a lo cual no pueden negarse

Doctrina

- está constituida por la obra de los juristas expresada a través de los libros, de los
artículos, los comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación

es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudiéndosele solo reconocer el
carácter de fuente material en el sentido de que contribuye al conocimiento y a la
interpretación de las normas vigentes. Pero sin duda no constituye fuente formal en el sentido
de creadora del derecho objetivo.

OTRAS POSIBLES FUENTES

La autonomía de la voluntad

Algunos sostienen que la autonomía de la voluntad constituye una fuente del derecho, en la
medida en que por vía de los contratos las partes crean normas que son obligatorias para ellas.

En principio la autonomía de la voluntad no constituye una fuente de derecho, el pacto o

contrato solo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas generales
sino meramente individuales.

La equidad

puede tener dos sentidos:

- mitigación del rigor de la ley

- adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquella
resulte más justa de lo que resultaría si tal caso se resolviese sin ponderar sus
peculiaridades.

De modo que la equidad hace a la aplicación de las leyes, pero no a la integración del
ordenamiento

PERSONA CON CAPACIDAD RESTRINGIDA:

Regulación legal:

art 32: El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de
trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar
un daño a su persona o a sus bienes.

En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el
artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las
necesidades y circunstancias de la persona.

El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida.

Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar

con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el
sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.

Los presupuestos de la restricción:

- una persona mayor de 13 años

- que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad
- siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a
su persona o a sus bienes.

Alcances de la restricción: condición jurídica de la persona sujeta a restricciones:

- son capaces, pero van a tener algunos actos que específicamente no van a poder
realizar y para los cuales van a necesitar un sistema de protección que son los apoyos
que implica la asistencia en la toma de decisiones y tiende a preservar la mayor
autonomía
- Estas personas conservan su capacidad, pero la sentencia puede restringirla para
determinados actos; en relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos
necesarios, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las
necesidades y circunstancias de la persona.

La designación de apoyos: su naturaleza

- art 102: Asistencia. Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son
asistidas por los apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes
especiales.

interpretación de la representación que pueden ejercer:

- art 101: Son representantes:

inc. b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los
padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o
suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe

designación, extensión, funciones y finalidad de los apoyos:

art 43: Concepto. Función. Designación.

Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la
persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y
celebrar actos jurídicos en general.

Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la

comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de
sus derechos.

El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza

para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la
protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida.
La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser
necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Salvaguardas:

aseguran que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos,
la voluntad y preferencias de las personas que no haya conflictos de intereses, ni influencia
debida que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancia de la persona.

Dichas salvaguardias se proyectan en los siguientes aspectos:

- como garantía del debido proceso

- a los fines de determinar el contenido y alcance de los apoyos y sus posibles

modificaciones como garantía de proporcionalidad y adecuación para no dejar
desprotegida a la persona ni tampoco sobreprotegida

- en el marco del control del ejercicio del sistema de apoyo para evitar que haya
conflictos de intereses o influencia debida

EL PROCESO DE DETERMINACIÓN DE CAPACIDAD:

Principios rectores del proceso judicial: Reglas generales: su enunciación

Art 31: Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las
siguientes reglas generales:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se

encuentre internada en un establecimiento asistencial;

b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en

beneficio de la persona;

c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como

en el proceso judicial;

d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas

para su comprensión;

e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe
ser proporcionada por el Estado si carece de medios;

f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y

libertades.
Descripción:

c) La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento

como en el proceso judicial.

Las declaraciones de incapacidad en el Código derogado quedaban en manos del juez quien se
basada en informes de médicos psiquiatras. La normativa actual refuerza el rol de los equipos
interdisciplinarios no solo en lo relativo al diagnóstico y el tratamiento de la persona, sino
fundamentalmente en lo relativo a la internación.

Hay detrás de la nueva normativa, una tendencia a la que se ha sido denominado

"antipsiquiatría" y sostiene el "modelo social" en el tratamiento de la enfermedad mental. Esta
posición predica un nuevo concepto de los padecimientos mentales, como así también el rol no
excluyente de los médicos en su determinación.

Dentro de esa concepción, la enfermedad mental no es un fenómeno individual sino social y

por ello compromete a toda la sociedad a tener una mirada distinta hacia quien es diferente.
Esa visión lleva a la intervención de otros profesionales para que opinen ya no solo sobre el
padecimiento mental sino sobre sus consecuencias en la vida en relación de quien lo sufre, su
posibilidad de recuperación, su inserción social, etc. No nos incumbe dar una opinión sobre
este enfoque, pero lo cierto es que tiene reflejo en la ley en la medida que —sin prescindir de
los médicos— se recurre también a la opinión de otros profesionales.

LA SENTENCIA

requisito de validez y su contenido:

art 37: La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona
en cuyo interés se sigue el proceso:

a) diagnóstico y pronóstico;

- el equipo interdisciplinario, debe describir la patología que justifica la restricción de la

capacidad y El pronóstico (la posible evolución de esa patología) y como impactará ella en la
vida

b) época en que la situación se manifestó;

- ello influirá sobre validez o nulidad de los actos jurídicos celebrados por la persona con
anterioridad a la inscripción de la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas

c) recursos personales, familiares y sociales existentes;

- El juez debe también evaluar los recursos personales del afectado (su grado concreto de
discernimiento, su educación o formación intelectual, etc.), y los recursos familiares y sociales
que posee (contención familiar, sus amigos, las instituciones a las que concurre o pueden
asistirlo, etc.) para establecer los apoyos y salvaguardas necesarios.

d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.

Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.

Alcances de la sentencia
art 38: La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las
funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la
menor posible.

Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo

establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos
específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la
modalidad de su actuación.

Revisión:

art 40: La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a
instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser
revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes
interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.

Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que
refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere
efectuado en el plazo allí establecido.