¿Qué son las fuentes del Derecho?

Las fuentes del Derecho son actos o hechos a los que el ordenamiento jurídico reconoce capacidad para
crear Derecho y que nos pueden servir para ordenar y sistematizar procedimientos y disposiciones que
producen normas.

En definitiva, se puede decir que las normas son el producto o el resultado de las fuentes del Derecho.

FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes del derecho son aquellas contribuciones que originan el sistema jurídico y de las cuales nacen
las normas jurídicas que regulan la vida de las personas.

Las fuentes del Derecho son diferentes dependiendo del sistema de derecho ante el que nos encontremos.
Es decir, el derecho continental o europeo y el derecho anglosajón no se nutren de las mismas fuentes.

Fuentes del derecho continental

Las fuentes del derecho continental o europeo se encuentran jerarquizadas. Esto significa que las normas
jurídicas y el sistema normativo al completo deben cumplir con las disposiciones de las fuentes de mayor
rango a menor y que las de menor rango no pueden contradecir a las de mayor rango.

Las fuentes del derecho por orden jerárquico son:

 Constitución: Estas norma, es la norma suprema: Es decir, la norma que nutre a todo el sistema
jurídico y a partir de la cual se desarrollarán las demás leyes.

o Define el marco y establece los fundamentos de nuestra vida en comunidad y fija las reglas
y principios esenciales.

o Interpretación de todas las demás normas conforme a la misma.

 Tratados internacionales: No pueden contravenir las constituciones. Por lo que un Estado no

puede suscribir un tratado internacional si es contrario a la norma suprema. Sin embargo, estos
tratados están por encima de las leyes estatales.

 En el caso de los países que constituyen la Unión Europea, una fuente relevante del derecho es el
derecho europeo. Hay dos tipos de normas en esta fuente:

o El reglamento: Es una norma de alcance general y será obligatorio en todos sus elementos
y directamente aplicable en cada Estado miembro.

o La directiva: Son orientaciones generales, principios para alcanzar un resultado. No es una

norma directamente aplicable

 Leyes: Las normas escritas que emanan de la voluntad del pueblo a través de las cortes. Estas
normas son aprobadas según el procedimiento oportuno designado por cada Estado y son
publicadas para que así puedan ser conocidas por todos los ciudadanos. Son susceptibles de
aplicación coercitiva y son la principal fuente que utilizan los jueces o árbitros para solventar
un pleito. Hay varios tipos de leyes:

o Leyes orgánicas: Son normas que persiguen la regulación de derechos fundamentales o

libertades públicas.

o Leyes ordinarias: Son las normas que siguen el procedimiento común y pueden ser sobre
cualquier materia.
 o Decreto ley: Es una norma dictada por el Gobierno y no por las cortes para circunstancias
excepcionales de urgencia y necesidad.

 Reglamento: Su función es la de desarrollar las leyes.

 Costumbres: Es conocido como el derecho consuetudinario y es una fuente subsidiaria de la ley.

Se trata de actuaciones recurrentes en un lugar determinado.

 Principios generales del derecho: Son un conjunto de ideas que atribuyen a las normas y al
sistema jurídico en general un carácter ético. Son fuentes subsidiarias tanto de leyes como de
costumbres.

 Jurisprudencia: En el caso del derecho continental, las sentencias emanadas de los tribunales no
son consideradas fuente del derecho, ya que no pueden crear derecho. La jurisprudencia unifica
doctrina y colma lagunas jurídicas pero no genera normas.

Fuentes del derecho anglosajón o common law

Al contrario de lo que sucede en el derecho continental, la fuente principal del derecho anglosajón es la
jurisprudencia. Debido a la forma del sistema jurídico y su método inductivo, lo principal son las sentencias
emanadas por los tribunales que son de obligado cumplimiento por los tribunales menores y tienen
carácter persuasivo por los tribunales superiores.

Son estas sentencias las que conforman el derecho del sistema anglosajón y las que crean el marco
jurídico. Aún así, además de las jurisprudencia como fuente fundamental, las principales fuentes de este
derecho son por órden de jerarquía:

 Jurisprudencia: Esta jurisprudencia es conocida como la case law. Significa que una vez que un
tribunal toma una decisión, esta sienta precedente y debe ser respetada para casos similares por
los tribunales no pudiendo desviarse de esa interpretación.

 Leyes: Emanadas por las cortes o gobierno.

 Costumbre: La más relevante es la costumbre mercantil.

 Doctrina: Tratados de abogados y juristas de reputado reconocimiento.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo es la parte del ordenamiento jurídico general que afecta o se refiere a la
Administración Pública.
El ordenamiento no es un agregado de normas; la norma lo es precisamente por su inserción en un
ordenamiento concreto, para lo cual ha tenido que ser cualificada previamente como fuente del derecho.

El problema de las fuentes del derecho se plantea en derecho administrativo de manera similar a la de
otras disciplinas jurídicas.

Por ello, para referirnos a esta problemática debemos remitirnos a la Teoría General del Derecho, a la
parte general de Derecho Civil y sobre todo al Derecho Constitucional, porque en los ordenamientos
modernos la normación sobre fuentes es única y está regulada por completo por normas estatales.

No obstante lo anterior, el tema de las fuentes del derecho tiene en Derecho Administrativo una
importancia muy superior a la que tiene en otras disciplinas jurídicas.

*La primera razón estriba en que la Administración no es únicamente un destinatario obligado por las
normas jurídicas, sino que además es un sujeto creador de tales normas.

Esto se manifiesta por tres circunstancias:

1.- Por la participación de la Administración en la función legislativa del Parlamento mediante la

elaboración de los proyectos de ley, remisión de los mismos al legislativo y la retirada de los mismos, en
su caso.

2.- Por la participación directa del Gobierno en la propia función legislativa elaborando normas con valor de
ley (decretos-leyes y decretos legislativos).

3.- Mediante la elaboración de los reglamentos, que si bien cualitativamente, tienen valor inferior a la ley,
cuantitativamente, constituyen el sector más importante del ordenamiento.

*Como segunda especialidad, debe destacarse el distinto valor que en Derecho Administrativo tienen las
normas no escritas (costumbre y principios generales del derecho).

CLASES DE FUENTES

Viene siendo tradicional su regulación en el artículo 1º del Código Civil, cuyo contenido, tras la reforma del
Título preliminar de 1973-74, es el siguiente:

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.

2. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
público y que resulte probada.

3. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la
consideración de costumbre.

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en
España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra
en el Boletín Oficial del Estado.

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,

establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.

7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido. (Redactado por el D. 1836/1.974, de 31 de
mayo (B.O.E. del 9 de julio), por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Título
Preliminar del Código Civil).

Esta clasificación de las fuentes en ley, costumbre y principios generales del derecho no se corresponde
con la realidad del ordenamiento actual ( Ej. los reglamentos no se citan). Debemos entender que el
término ley que emplea el Código Civil hace referencia no a su concepto formal (normas con rango de ley)
sino al material (normas escritas, cualquiera que sea el órgano del que emanen).

Por otra parte, la citada regulación de las fuentes del derecho debe estar subordinada a las normas
constitucionales. El actual sistema de fuentes es mucho más complejo que cuando se redactó el Código
Civil en base a lo siguiente:

- El valor de la Constitución como norma jurídica.

- La aparición de las leyes orgánicas.

- El reconocimiento de las Comunidades Autónomas como una nueva instancia de producción del derecho.

- La entrada de España en las Comunidades Europeas.

A todo lo anterior, debemos añadir una serie de particularidades del Derecho Administrativo con respecto
al tratamiento de las fuentes en Derecho Civil:

1.- El Derecho Administrativo es un derecho “estatutario”, por dedicarse a las singulares especies de
sujetos que se agrupan bajo la denominación de Administración Pública.

2.- El Derecho Administrativo tiende a agotar la normativa de las materias que regula, que se manifiesta
en:

- importancia fundamental de las normas escritas e importancia secundaria de la costumbre (norma no

escrita).

- valor destacado de los principios generales del derecho.

3.- Las normas administrativas se caracterizan por su contingencia y variabilidad frente a la estabilidad de
la actividad legislativa en otros sectores del ordenamiento.

4.- La Administración Pública es, además de sujeto obligado por el derecho, sujeto con potestad normativa
(reglamentos).

5.- La Administración Pública engloba una pluralidad de entes públicos (Administración del Estado, de las
Comunidades Autónomas, Local), constituyendo cada uno de estos entes el centro de verdaderos
ordenamientos.

De todo lo expuesto resulta que no se puede arbitrar el sistema de fuentes únicamente en base al principio
de jerarquía (que se estudiará posteriormente), sino que es necesario acudir también al principio de
competencia.

El principio de competencia o distribución por materias implica la atribución a un órgano u ente concreto de
la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los demás,
para lo cual la Constitución establece ordenamientos o sistemas jurídicos autónomos que se corresponden
con la atribución de autonomía a determinadas organizaciones. Así, existen subsistemas jurídicos al
margen del principio de jerarquía: los reglamentos parlamentarios propios de las Cámaras legislativas, los
estatutos de los Colegios Profesionales, leyes y reglamentos de las Comunidades Autónomas,
reglamentos y bandos de las Corporaciones locales.
Este principio supone una protección de las normas frente a las normas de igual o superior nivel, que no
pueden modificar ni derogar aquellas, salvo si se trata de la misma norma atributiva de competencia u otra
de igual naturaleza. (Ej. El reglamento del Congreso solo puede ser modificado por el Congreso o por una
reforma constitucional).

ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES

Fuentes directas primarias, ordenadas jerárquicamente:

-La Constitución.

-Leyes orgánicas y ordinarias, y disposiciones del Gobierno con valor de ley.

-Reglamentos y disposiciones administrativas.

Fuentes directas subsidiarias:

-Costumbre

-Principios generales del derecho.

Otras fuentes:

-Tratados internacionales.

La Constitución

La entrada en vigor de la Constitución plantea inmediatamente el problema de su valor normativo propio.

Según el art. 9.1 de la misma, “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución...”, lo
que implica su valor normativo inmediato y directo.

Además, la disposición derogatoria 3ª declara “derogadas cuantas disposiciones se opongan a la

Constitución”.

Finalmente, esta vinculación normativa de la Constitución afecta a todos los ciudadanos y a todos los
poderes públicos, sin excepción. Es decir, no solo al poder legislativo, sino a todos los Jueces y
Tribunales.

Las leyes y disposiciones del Gobierno con valor de ley Nuestro ordenamiento jurídico hace referencia a
distintas clases de leyes, introduciendo en la Constitución, al lado de las leyes ordinarias, la figura de las
leyes orgánicas.

Leyes orgánicas

Sus notas son las siguientes (art. 81 Const.):

-En cuanto al contenido, son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de
las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las
demás previstas en la Constitución (Consejo de Estado, Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, Defensor del
Pueblo, Tribunal Constitucional, etc).

-Desde el punto de vista procedimental, la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas
exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

-En cuanto a su valor jerárquico, existe una posición doctrinal que defiende la superioridad de las leyes
orgánicas sobre las ordinarias, y otra tesis, que mantiene que toda ley tiene el mismo rango jerárquico y
que las relaciones entre ambas se rigen, no por el principio de jerarquía, sino por el de competencia o
distribución por materias.
Según este último criterio, la ley orgánica no puede modificar o derogar una ley orgánica, no porque su
rango normativo sea inferior, sino porque la Constitución le veda el acceso a las materias que enumera el
art. 81 de la Constitución.

Leyes ordinarias

Por su parte, las leyes ordinarias son las que regulan materias no reservadas a las leyes orgánicas y
deben ser aprobadas por los procedimientos parlamentarios comunes, exigiendo con carácter general
mayoría simple en el Congreso de los Diputados y en el Senado.

Dentro de estas podemos distinguir:

a) Leyes de pleno y leyes de comisión, estableciendo el art. 75 de la Constitución que las Cámaras podrán
delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley. El
Pleno podrá, no obstante, recabar en cualquier momento el debate y votación de cualquier proyecto o
proposición de ley que haya sido objeto de esta delegación. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el
apartado anterior la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas y de bases
y los Presupuestos Generales del Estado.

b) Leyes marco. El art. 150.1 de la Constitución dispone que las Cortes Generales, en materias de
competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de
dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una
ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la
modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades
Autónomas.

c) Leyes de armonización. Según el art. 150.3 de la Constitución, el Estado podrá dictar leyes que
establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades
Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés
general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de
esta necesidad.

d) Leyes de las Comunidades Autónomas. De diversos preceptos de la Constitución (arts. 149, 150, 152 y
153) resulta que las Asambleas de las Comunidades Autónomas pueden dictar disposiciones normativas
con fuerza de ley.

Disposiciones del ejecutivo con fuerza de ley

En nuestro ordenamiento existen normas que, siendo dictadas por órganos que carecen de potestad para
dictar leyes, se les atribuye rango y fuerza de ley. Son los decretos legislativos y decretos-leyes.

Decretos legislativos

Tal como los define el art. 85 de la Constitución, son decretos legislativos “las disposiciones del Gobierno
que contengan legislación delegada”.

Su regulación aparece en los arts. 82 a 85 de la Const., de la que se extraen los siguientes requisitos:

1.- La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con
fijación del plazo para su ejercicio. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo
indeterminado.

2.- La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma
correspondiente.

3.- No se podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.

4.- No cabe la delegación en materias reservadas a leyes orgánicas. Caben dos modalidades:
-Para la formación de textos articulados, deberá otorgarse mediante una ley de bases que delimitará con
precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en
su ejercicio. Las leyes de bases no podrán en ningún caso: autorizar la modificación de la propia ley de
bases ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo.

-Para la formación de textos refundidos, deberá otorgarse mediante una ley ordinaria que determinará el
ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera
formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que
han de ser refundidos.

Decretos-leyes

Son disposiciones provisionales que se fundamentan en la urgencia de ciertas situaciones y lo inadecuado

del procedimiento legislativo para atenderlas.

Así, el art. 86 de la Constitución establece que “en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno
podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no
podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al
Derecho electoral general”. (Un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad ha de ser inusual,
imprevisible y no susceptible de resolución por otros procedimientos, incluido el de urgencia legislativa).

Como particularidad de su procedimiento, los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a

debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido,
en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse
expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento
establecerá un procedimiento especial y sumario.

Cabe también la posibilidad de que durante el plazo anterior, las Cortes puedan tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

Costumbre

Por lo que se refiere a la costumbre, como ya se apuntó anteriormente, es una fuente de valor secundario
y limitado en Derecho Administrativo (algunos autores dudan incluso de su existencia ya que estamos ante
un derecho positivista, y en todo caso, sólo se admitiría la costumbre secundum legem).

Su existencia viene avalada por su invocación en algunos casos muy puntuales por la legislación
administrativa (Ley de Caza, régimen de Concejo abierto, etc.) y por el valor de las prácticas y precedentes
administrativos (la ley 30/92 obliga a motivar los actos que se separen del criterio establecido en
actuaciones precedentes).

Principios generales del derecho

Tienen una gran importancia en derecho administrativo, donde además el legislador ha ido
incorporándolos en las normas positivas: buena fe, audiencia de los ciudadanos, interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos, prohibición de la indefensión, objetividad como regla de la actuación
administrativa, continuidad del funcionamiento de los servicios públicos, etc.

JERARQUÍA NORMATIVA

Según este principio, una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del
órgano del que emanen. La ordenación vertical de las fuentes según el principio de jerarquía supone que
la norma superior siempre deroga la norma inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la
superior (fuerza pasiva).

Tanto la Constitución como la ley 30/92 garantizan el principio de jerarquía normativa.

Se refiere a la relación entre ley y reglamento (“serán nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas que vulneren la Constitución o las leyes”) y también a la relación de los propios
reglamentos entre sí (“también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren las disposiciones administrativas de rango superior”).

El artículo 23 de la Ley 50/1997, del Gobierno, sanciona expresamente esta jerarquía de los reglamentos:

“ Los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de competencia y jerarquía:

• Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros.

• Disposiciones aprobadas por Orden ministerial.

Ningún reglamento podrá vulnerar preceptos de otro de jerarquía superior.

Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan
sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado”.

LEYES Y REGLAMENTOS

Frente a la tradicional concepción del Derecho Civil,donde se habla de ley en una concepción plana
(equivalente a norma escrita), en el Derecho Administrativo se aporta la diferenciación entre dos normas
escritas: ley y reglamento.

Habiendo hecho anteriormente mención a la ley, podemos referirnos ahora al concepto de reglamento.

Así, podemos definirlo como disposición jurídica de carácter general dictada por la Administración con
valor subordinado a la ley.

Rasgos característicos:

1. La potestad reglamentaria necesita de justificación caso por caso para ser ejercitada, sólo se produce
en los ámbitos que la ley le deja, no pudiendo contradecir los preceptos legales ni suplir a la ley allí donde
ésta no se ha producido cuando es necesaria para regular alguna materia.

2. El reglamento es dictado por la Administración en el ejercicio de una competencia que le es propia, a

diferencia de la legislación delegada en la que los órganos administrativos ejercitan competencias
legislativas previa delegación expresa del poder legislativo.

3. Aparece revestido de diversas formas: decretos, órdenes, disposiciones de autoridades y órganos

inferiores.

Es importante analizar la distinción del reglamento con la ley:

Durante mucho tiempo se consideró al reglamento como una ley en sentido material, aplicándosele toda la
teoría de la ley con la única especialidad de que no debía contradecir las leyes formales.

Tal teoría, sin embargo, no es posible porque la gran diferencia es que la ley es “expresión de la voluntad
popular”, lo que no puede predicarse del reglamento, porque la Administración no es representante de la
comunidad, sino una organización al servicio de los intereses generales.

¿En que se fundamenta entonces la existencia de la potestad reglamentaria ?

En tres consideraciones:

- Carácter técnico de los reglamentos, que hace que las Cámaras no sean las más idóneas para su
elaboración.
- Gran movilidad de la materia reglamentaria, que exige un procedimiento rápido de elaboración poco
acorde con la lentitud del proceso de elaboración de las leyes.

- Necesidad de dotar a la Administración de una esfera de discrecionalidad que le permita resolver dentro
de la legalidad situaciones no previstas por el legislativo.

Teoría de la División de poderes

Procedimiento de ordenación del poder de autoridad que busca el equilibrio y armonía de fuerzas
mediante una serie de pesos y contrapesos. La división tradicional se ha basado en la existencia de tres
poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, que se justifican por necesidades funcionales y de mutuo control.
Además, en los sistemas democráticos se concibe como un complemento a la regla de la mayoría, ya que
gracias a él se protegen mejor las libertades individuales. Los formuladores de la teoría de la división de
poderes son John Locke y Charles Louis de Secondat (Montesquieu). Ambos parten de la necesidad de
que las decisiones no deben concentrarse, por lo que los órganos del poder han de autocontrolarse a
través de un sistema de contrapesos y equilibrios.

3. TEORÍA GENERAL DE LA SEPARACIÒN DE PODERES DE MONTESQUIEU

El estudio de Montesquieu dedicado a la separación de poderes se inicia con el planteamiento de un

problema fundamental para la realización de la libertad: el poder político que puede y debe garantizarla
constituye en sí mismo un peligro para la libertad. Sin embargo, en la misma fórmula en la que el autor
resume el problema del poder anuncia también su solución: "Es una experiencia eterna que todo hombre
que tiene poder siente inclinación a abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites" (2003: 205. El
destacado es mío). La cuestión radica entonces en encontrar una forma de limitar el poder que no invalide
su función como expresión y garante de la libertad de los ciudadanos. Este es el problema al que pretende
dar respuesta la Constitución inglesa descrita por Montesquieu, a partir de un sistema de distribución
jurídica y social de las funciones del Estado que permite que "el poder contrarreste el poder".

El sistema jurídico distribuye el poder del Estado en tres órganos: el Legislativo, representante de la
voluntad general del pueblo que expresa a través de las leyes; el Ejecutivo, encargado de dar
cumplimiento a dicha voluntad, y el Judicial, que juzga los delitos y las diferencias entre particulares. Pero,
además, el sistema comprende una serie de facultades y procedimientos que permiten que estos órganos
-específicamente el Legislativo y el Ejecutivo- participen de otro poder sin confundirse con él. El Legislativo
tiene la facultad de examinar las acciones del Ejecutivo y puede acusar a los ministros si considera que no
actúan en conformidad con lo dispuesto en la ley. El Ejecutivo, por su parte, participa del Poder Legislativo
a través del derecho a veto que le permite rechazar las resoluciones del órgano legislador. Del mismo
modo, el Legislativo sólo puede sesionar a instancias del Ejecutivo que lo convoca y durante el período
que este disponga; pero el Ejecutivo está obligado a convocarlo al menos una vez al año, para que
resuelva sobre la recaudación de impuestos y las fuerzas armadas. Por último, si bien el órgano judicial no
participa de los otros poderes,14 una de las Cámaras del Legislativo - Cámara de los Lores- participa del
Poder Judicial en tres instancias: cuando la aplicación de una ley implique una rigurosidad mayor que
aquella que esta ley se proponía establecer; cuando un particular viole los derechos del pueblo en un
asunto público, y cuando el acusado sea un noble.

El sistema de distribución social, por su parte, distribuye el poder entre los tres estamentos relevantes de
la sociedad inglesa, integrándolos a los órganos jurídicos: el Poder Ejecutivo es atribuido al monarca que
tendrá los motivos suficientes para utilizar los mecanismos que la Constitución le ofrece -principalmente el
derecho a veto- para oponerse a las tentativas del Legislativo de arrogarse todo el poder. El Poder
Legislativo, en tanto, estará a cargo de dos Cámaras, cada una de las cuales estará constituida por
representantes de clases sociales distintas: nobles y pueblo. Estas Cámaras actuarán como diques de
poder de dos modos: primero, como garantes de la distribución jurídica porque utilizarán su facultad
fiscalizadora para impedir que el Ejecutivo desconozca la voluntad de la nación expresada en leyes;
segundo, porque la representación de las clases en las Cámaras -y la integración del monarca por el veto-
permitirá que cada estamento participe en la elaboración de las leyes que serán resultado de la
coordinación de intereses diversos. Esto impedirá que el Poder Legislativo dicte leyes que desconozcan
las aspiraciones de los grupos relevantes de la sociedad. Por último, la distribución del Poder Judicial
sigue el principio de que los hombres deben ser juzgados por sus iguales, asignando las causas entre
miembros del pueblo a los tribunales ordinarios, y las causas que involucran a los nobles a la Cámara de
los Lores.

En cada uno de estos sistemas de distribución podemos distinguir tres dimensiones:

1. el principio general de distribución del poder común a ambos sistemas;

2. un principio particular derivado del anterior: la distribución jurídica institucional y la distribución social del
poder; y
3. los modelos de distribución con los que se pretende realizar estos principios: el modelo de distribución
institucional tripartita y el modelo de distribución social triestamental.

El principio general establece que la fuerza expansiva del poder político, que concentrada en un individuo
o grupo produce relaciones de dominación, puede utilizarse como antídoto contra sí misma, si el poder se
distribuye en partes que contienen y canalizan la fuerza expansiva de las partes restantes. Este sistema de
contrapesos, como advierte Arendt, no busca "sustituir el poder por la importancia" (2006: 203), sino más
bien generar un nuevo tipo de potencia basado en la acción concertada de las partes que detentan el
poder. Sin embargo, como veremos más adelante, el "concierto" de las partes no implica una
reconciliación radical de las diferencias, sino la subordinación de una diferencia -que nunca se supera-
ante la necesidad del acuerdo.

Derivado de este principio general, el principio de distribución jurídica establece que las funciones del
poder político deben distribuirse entre instituciones relativamente autónomas que cuenten con las
facultades necesarias para intervenir en el cumplimiento de las funciones asignadas a las instituciones
restantes. Del mismo modo, el principio de distribución social establece que el poder político debe
distribuirse entre los grupos que detentan intereses diversos dentro de la sociedad para que ninguno de
ellos pueda imponerse a los demás. Por último, los modelos tripartito y triestamental describen las
estrategias institucionales adoptadas por los ingleses, según lo entendía Montesquieu, para realizar los
principios señalados. En este sentido, la institucionalidad tripartita con sus mecanismos de distribución y
contención, y el modelo de distribución por estamentos, no son fines sino medios para contener y canalizar
el poder.

Cuando se confunden estas dimensiones y los modelos pierden el carácter de estrategias para
considerarse elementos constitutivos de los principios, la reflexión sobre la distribución del poder queda
atrapada en un juego de todo o nada, en el que la negación de la estrategia es al mismo tiempo la
negación de su principio.15 En lo que sigue propongo revisar los supuestos, el contenido y las implicancias
del principio de distribución social, considerándolo como una dimensión distinta del modelo triestamental.

I. LA SEPARACIÓN DE PODERES PARA LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO

En este aspecto instrumental de organización del Estado, la Constitución venezolana de 1999 puede
decirse que se convirtió en un punto de referencia en el constitucionalismo contemporáneo al haber
superado la clásica división tripartita del Poder Público y haber adoptado un novedoso sistema de
separación orgánica del Poder8 al distribuirlo en cinco Poderes, al agregar a los tres tradicionales
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial), dos nuevos, el Poder Ciudadano (que comprende los órganos con
autonomía funcional que existen en forma variada en todos los países, en nuestro caso, el Ministerio
Público, el defensor del Pueblo y la Contraloría general de la República) y el Poder Electoral que
comprende los órganos encargados de llevar adelante los procesos electorales (Consejo Nacional
Electoral). Estos cinco conjuntos orgánicos en el texto de la Constitución se encuentran separados, son
autónomos e independientes entre sí, y cada uno de ellos tiene sus competencias constitucionales y
legales específicas. Y son las relaciones que se establecen entre los mismos a los efectos de la
conducción política de la sociedad, que en la Constitución se configuró un sistema presidencial de
gobierno, pero con una desmedida sujeción y distorsión parlamentaria, que hace que si el Presidente
 no controla políticamente la Asamblea el sistema de gobierno simplemente no puede funcionar. En
todo caso, en cuanto a la separación de poderes, la configuración del principio en la Constitución como
instrumento de organización del Estado responde a cierto grado de flexibilidad, tal como lo señaló la
antigua Corte Suprema de Justicia en el sentido de que “si bien cada uno de ellos tiene definida su
propia esfera de acción: el Legislativo, para dictar la ley, reformarla y revocarla; el Ejecutivo, para
ejecutarla y velar por su cumplimiento; y el Judicial, para interpretarla, y darle aplicación en los
conflictos surgidos, la demarcación de la línea divisoria entre ellos no es excluyente, ya que en muchos
casos esos poderes ejercen funciones de naturaleza distinta de las que privativamente le están
atribuidas.”10 El principio, ciertamente, impide a unos órganos invadir las competencias propias de
otro,11 pero no les impide ejercer funciones de naturaleza similar a las de otros órganos. Por ello, la
misma antigua Corte Suprema, en sentencia posterior, fue aún más clara y terminante al señalar que
“lejos de ser absoluto” el principio de la separación tiene un “carácter complementario” de manera que
los diversos órganos del Estado, aparte de sus funciones propias “realizan eventualmente actos de
índole distinta a las que por su naturaleza les incumbe,” de manera que en definitiva “la división de
poderes no coincide plenamente con la separación de funciones.”12 Conforme a ello, por tanto, desde
el punto de vista instrumental, la separación de poderes se entiende en el sistema venezolano, en
primer lugar, como una separación orgánica entre los órganos de cada rama del Poder Público; y en
segundo lugar, como una asignación de funciones propias a cada uno de dichos órganos; pero nunca
como una separación de funciones atribuidas con carácter exclusivo a los diversos órganos. En otras
palabras, mediante este principio se reserva a ciertos órganos el ejercer una función en una forma
determinada (funciones propias), lo que no excluye la posibilidad de que otros órganos ejerzan esa
función en otra forma. Por tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 136 de la Constitución, la
asignación de funciones propias a los órganos que ejercen los Poderes Públicos, no implica que cada
uno de los órganos del Estado siempre tenga el ejercicio exclusivo de alguna función estatal
específica.13 Bajo esta aproximación al principio fue que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
en sentencia Nº 3098 del 13 de diciembre de 2004 (Caso: Nulidad de artículos de la Ley Orgánica de la
Justicia de Paz), consideró que el principio “no es un principio ideológico, propio de la democracia
liberal, sino un principio técnico del cual depende la vigencia de la seguridad jurídica como valor
fundante del derecho.” 14 Ello, por supuesto, constituyó un grave error, pues la Sala se limitó a
considerar el principio en su función instrumental de organización, ignorando su valor esencial
precisamente como principio de la ideología de la democracia liberal, que lo considera esencial para la
existencia de la propia democracia y la libertad. Sin duda, la afirmación de la Sala en 2004 era el
comienzo de un viraje anti democrático al afirmar despectivamente en sentencia No 1049 de 23 de julio
de 2009,15 que “la llamada división, distinción o separación de poderes fue, al igual que la teoría de los
derechos fundamentales de libertad, un instrumento de la doctrina liberal del Estado mínimo,” con lo
cual comenzó a cuestionar la validez de los mismos principios del constitucionalismo democrático,
señalando que el mismo no fue concebido como “un mero instrumento de organización de los órganos
del Poder Público, sino un modo mediante el cual se pretendía asegurar que el Estado se mantuviera
limitado a la protección de los intereses individualistas de la clase dirigente.”16 Descubrió así la Sala
Constitucional, aún cuando distorsionándolo, el verdadero sentido de la separación de poderes, no sólo
como mero instrumento de organización del Estado, sino como principio esencial de la democracia, la
propia del Estado de derecho, para garantizar los derechos y libertades fundamentales, aún cuando
por supuesto no sólo de “intereses individualistas de la clase dirigente” como con sesgo ideológico
distorsionante la confina el Tribunal Supremo. En todo caso, con este elemento “ideológico” inserto en
la jurisprudencia, la Sala luego comenzó a referirse al principio como “la llamada división, distribución o
separación de poderes,” reafirmando su carácter instrumental en cuanto a que “no supone una
distribución homogénea, exclusiva o excluyente, o no en todos los casos, de tareas, potestades o
técnicas entre los conglomerados de órganos del Poder Público,” en el sentido de que “la Constitución
de 1999 no refleja una estructura organizativa en la que la distribución de tareas entre los distintos
Poderes corra paralela a una asignación de potestades homogéneas, exclusivas o excluyentes entre
los mismos.”

RELACION ENTRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL DA. (Derecho Administrativo)

El principio de legalidad es, sin lugar a dudas, el principio más importante del derecho administrativo,
puesto que establece que las autoridades administrativas - y en general, todas las autoridades que
componen el Estado - deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le son atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas
facultades[1].

Esto implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta especialmente a la ley, entendida como
norma jurídica por quienes representan a la sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento. Sin
embargo, la evolución del principio de legalidad lo ha llevado a incluir no solo a las demás normas con
rango de ley (como son en el caso peruano los decretos legislativos, los decretos de urgencia y las
ordenanzas) sino además a la Constitución y a las demás normas de rango inferior a la Ley[2], como
veremos más adelante.

Lo que ocurre es que en el Estado de Derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva,
encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción[3]. Es una Administración sometida al
derecho, siendo que aunque ella está habilitada para dictar reglas generales - reglamentos y normas
internas como loa instrumentos de gestión y las directivas -, estas están siempre subordinadas a la ley.

En segundo lugar, la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada

libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no
prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en
forma expresa[4]. El controvertido concepto de competencia implícita, por el cual pueden existir
atribuciones que no están establecidas con precisión en la norma, ha reducido su ámbito al mínimo, siendo
prácticamente inexistente en nuestra legislación.

La discrecionalidad administrativa, como resultado, va eliminándose de manera sostenida, lo cual es

consistente con la moderna teoría administrativa, e incluso, con reiterada jurisprudencia, en especial, la
emitida por el Tribunal Constitucional[5]. De hecho, en lo que concierne a la emisión de actos
administrativos, la discrecionalidad se encuentra reducida a las solicitudes de gracia, que operan cuando
el administrado no cuenta con otro título legal específico que permita exigirlo como una petición en interés
particular[6].

Asimismo, la Administración pública, al emitir actos administrativos — que por definición, generan efectos
específicos, aplicables a un conjunto definido de administrados[7] — debe adecuarse a las normas
reglamentarias de carácter general[8]. Estas últimas evidentemente deben de complementar debidamente
la norma legal que les da sustento, cumpliendo con reglamentarla de manera adecuada, en el caso de los
llamados reglamentos ejecutivos, conforme lo establecido por la Constitución Política del Perú. En el caso
de los reglamentos autónomos, la Administración debe respetar las normas legales en general y en
especial aquella que le otorga potestad reglamentaria a la entidad.