REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN

UNIVERSITARIA CIENCIA Y TECNOLOGIA
UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL RÓMULO GALLEGOS

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Docente: Lila Martínez

Alumno: Víctor Obregón

C.I: V-27049028

Contaduría Pública 1er año Sección F1

Junio del 2021

 LA COSTUMBRE

A la costumbre le podemos asignar el concepto siguiente, y es la reiteración de

una determinada conducta durante prolongados periodos de tiempo por parte de un

cuerpo social, con criterio de obligatoriedad.

Podríamos decir que la costumbre es tal vez, la fuente formal del derecho más

antigua, ya que en las primeras comunidades prácticamente el derecho se iba

formando por la costumbre, porque al no existir la organización estatal los primitivos

sistemas del derecho revestían precisamente la forma de la costumbre. Sin embargo

en el derecho moderno la costumbre ha perdido importancia y ha quedado como una

fuente secundaria supeditada a la legislación, es decir, llega aplicarse cuando la

propia ley lo autoriza.

La importancia de la costumbre como fuente de producción de derechos y

obligaciones ha variado de manera significativa en el tiempo caracterizándose por su

permanente tensión con la ley positiva. Por tanto se reconocen tres momentos

históricos, los cuales desarrollaremos en:

Una primera etapa, marcada por la descentralización legislativa absoluta, la

costumbre era considerada superior a la ley. En las primeras sociedades, poco

evolucionadas y por lo tanto más homogéneas, las costumbre aparecía como fuente

exclusiva del derecho, aceptando como obligatorio los usos inmemoriales recibidos

por tradición.

Posteriormente con el desarrollo cultural e irrupción de la ley escrita en el sistema

jurídico romano de la Ley de las XII Tablas, se produce una transición del derecho

consuetudinario al derecho escrito, encontrándose la costumbre y la ley en igualdad.

 La doctrina, ha logrado entender que no toda costumbre se considera fuente del

derecho. Una práctica necesariamente debe contar con los elementos específicos que

caracterizan a la norma consuetudinaria, pues en caso contrario no obliga. Por tanto

haremos desarrollo de los elementos que caracterizan a la costumbre.

Elementos materiales:

 Observación constante y uniforme: se requiere una repetición de actos en forma

constante, homogénea, sin interrupciones. Como tal importa seguir una linea de

conducta concordante respecto de una misma situación.

 Generalidad: se requiere que el uso sea aceptado por el mayor número de

personas para casos idénticos no solamente por un sector determinado de la

misma.

 Duración: la importancia de este elemento ha variado en el tiempo siendo

indispensable tomar en cuenta cuando la costumbre ha sido considerada bajo la

órbita de la prescripción adquisitiva. Sin embargo la doctrina moderna es

contraria a la fijación de un plazo como requisito, sosteniendo su innecesaridad

y quedando este elemento como una cuestión de hecho librada al prudente

arbitrio judicial.

 Publica: el derecho cuyo ejercicio se pretende no debe ser ejercido

secretamente. Es traído en paralelo al requisito de la publicación de las leyes.

 Patientia principis: la tolerancia estatal de la costumbre.

Elemento Subjetivo Opinio Juris et necessitatis: es la convicción general de que la

práctica o uso que se observa constituye una norma jurídica que debe acatarse como
tal y que en caso contrario será coercitivamente exigible. Es el elemento que permite

distinguir la costumbre del mero uso o practica.

Elementos axiológicos: la costumbre significa ejemplaridad, al seguir patrones de

conducta consideradas racionales y morales por la sociedad. En este sentido se debe

descartar todo tipo de comportamiento desvalido

Dicho esto, pasamos a estudiar las clases de costumbres existentes y es que

podemos reconocer tres clases que son las siguientes:

Costumbre Secundum Legem: Es aquella costumbre expresamente reconocida en

la ley y vale en tanto la legislación le otorgue volumen. La misma ley reenvía a la

costumbre, subordinándola al beneplácito del legislador. En efecto la inclusión en el

texto legal es lo que provee a esta costumbre de su fuerza obligatoria, careciendo del

elemento subjetivo (Opinio Juris et necessitatis). En última instancia no se trataría

de una fuente de derecho propiamente dicha.

Costumbre Praeter Legem: Este tipo de costumbre surge espontáneamente al

margen de las disposiciones legales, completando los vacios del orden jurídico

producidos en casos de materias no regladas o deficientemente normadas por la ley.

Históricamente esta costumbre fue siempre confinada a un segundo plano, asi el

proceso codificador del siglo XIX importó consagrar el principio de supremacía de la

ley por sobre las demás fuentes de derecho y la concepción de plenitud del

ordenamiento jurídico. En caso de haber alguna laguna legislativa, se recurría a

elementos extraídos del propio ordenamiento como la analogía con otra norma legal

y los principios generales del derecho, nunca a fuentes extrañas como la costumbre.

En la actualidad es admitida con pleno valor, manteniendo sin embargo la

supremacía de la ley. En pocas palabras de lo que hemos dicho esta costumbre es

aquella que si bien no está en concordancia con lo que dispone la ley, no se opone a

la misma.

Costumbre Contra Legem: Es definida como aquella costumbre que deja sin

efecto un precepto legal imperativo. De entre las clases de costumbre contra legem es

la que siempre ha generado mayor discusión y posturas enfrentadas respectos a su

validez y posibilidad de derogar la ley.

En cuanto a prácticas mercantiles, la costumbre también tiene su injerencia; y el

artículo 9 del Código de Comercio, dispone lo siguiente “Las costumbres

mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando los hechos que las constituyen son

uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la Republica en una determinada

localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente

los Jueces de Comercio”

Es necesario señalar que en este articulo 9, se da cabida a la costumbre normativa,

porque los reconoce como normas obligatorias, y establece ciertos requisitos para

que una práctica determinada posea efecto normativo. El gran problema del artículo

9 del Código de Comercio, tiene que ver con sus relaciones con el artículo 8 de ese

mismo Código. Ya sabemos que el artículo 9 establece que “las costumbres

mercantiles suplen el silencio de la Ley”, pero el artículo 8 del mismo Código

dispone que “En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código se

aplicarán las disposiciones del Código Civil”.

Esas dos disposiciones abren paso a interpretaciones disidentes, destacándose las

siguientes: el silencio de Ley mercantil que incluye el Código de Comercio y

numerosas leyes especiales mercantiles se colma aplicando en primer lugar las reglas

del Código Civil y subsidiariamente la costumbre normativa mercantil; o también el

silencio de la Ley mercantil se colma mediante la costumbre normativa mercantil, y

sólo si ello no es posible se acudirá al Código Civil.

Es válido decir que, en Venezuela la Constitución no menciona la costumbre como

fuente del derecho en nuestro país. El código civil tampoco contempla la costumbre

dentro de las fuentes del derecho, acatando lo establecido en su Artículo Nro. 4 que

expresa “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado

propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del

legislador”. Cuando no hubiere disposición precisa de la ley, se tendrá en

consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y

si hubiera dudas, se aplicaran los principios generales del derecho.

Tampoco se menciona la costumbre como fuente para llenar los vacios de la ley, o

en los problemas de la interpretación de la misma, ahora la costumbre Contra Legem

se excluye del Articulo Nro. 7 que remarca “Las leyes no pueden derogarse sino por

otras leyes, no vale alegar contra su observancia en desuso, ni la costumbre o

práctica en contrario por antiguos y universales que sean”.

En cuanto al aspecto religioso la Carta Magna contempla la admisión de las

buenas costumbres en la práctica de las mismas en el Artículo 59; Por otra parte

reconoce también las costumbres de los pueblos indígenas, y en la práctica la

costumbre tendrá un trato especial, pues dentro de este contexto solo es aceptado

para aquellas costumbres indígenas que puedan colisionar con las leyes, sin embargo

debe existir una costumbre probada, como se establece en los articulo 119 y 186.
 En Venezuela al igual que la mayoría de países latinoamericanos, nuestra

Constitución no reconoce la costumbre como fuente del derecho internacional. En

estos ordenamientos al igual que en el caso venezolano, el derecho internacional se

asimila única y exclusivamente a los Tratados Internacionales.

En sentido estricto se afirma, que la costumbre indígena o mercantil deberán

admitirse bajo el proceso contemplado en esta norma del Código de Comercio,

conforme a la uniformidad, publicidad, generalidad, reiteración en el espacio y el

tiempo y bajo la apreciación de los Jueces, sin violar claro está el derecho

Constitucional de derogar alguna norma.

Ahora bien, las normas positivas señalan que las costumbres serán fuentes del

derecho si no son contrarias a las normas imperativas, tal cual se establece en el

artículo 16, de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, que

expresa “Las fuentes de derecho del trabajo son las siguientes:

a) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la justicia social

como principio fundacional de la República.

b) Los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por

la República.

c) Las leyes laborales y los principios que las inspiran.

d) La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso, siempre

y cuando no sean contrarias a las normas imperativas de carácter

constitucional y legal.

e) Los usos y costumbres en cuanto no sean contrarias a las normas imperativas

de carácter constitucional y legal.

 f) La jurisprudencia en materia laboral.

g) Aplicación de la norma y la interpretación más favorable.

h) La equidad, la igualdad y el ideario Bolivariano, Zamorano y Robinsoniano.

Podemos afirmar que se puede admitir la costumbre en el fuero indígena, en

derecho mercantil y en derecho laboral, según la ley, pero no contra la ley y deben

cumplirse ciertas circunstancias. La jurisprudencia hace las veces de costumbre, pues

cuando varios casos se resuelven aplicando la interpretación de un Tribunal, esta crea

una fuente que posteriormente puede convertirse en norma o hasta que surja otra

interpretación, para llenar alguna laguna jurídica, ahora si se está resolviendo un caso

en particular de una costumbre como una servidumbre de paso en un pueblo, esta

convertiría la costumbre en jurisprudencia, mucho se puede agregar que también

puede convertirse en utilidad pública o interés social en este caso en particular o

análogos, pero las diferencias son enormes.