LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA EN EL CASO “HALABI”:

ANÁLISIS CRÍTICO, INCONSISTENCIAS INTERNAS Y ALGÚN INTENTO

DE EXPLICACIÓN

Francisco Verbic •

I. Introducción
La sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso
“Halabi” significó un cambio radical para el desarrollo de los procesos colectivos en
Argentina.1
Mediante esta decisión, el tribunal avanzó sobre el análisis de aspectos de absoluta
relevancia en la materia, ofreciendo precisiones y determinaciones conceptuales en base
a las cuales se trabaja, con algunos ajustes menores que se realizaron posteriormente,
hasta el día de hoy.
Sin perjuicio de su relevancia, esta sentencia de la Corte dejó instalados diversos
y serios interrogantes. El objetivo de este trabajo es analizar con detenimiento que
argumentos utilizó el tribunal para sostener lo que dijo, y ofrecer una lectura crítica de
algunas de esas cuestiones. Asimismo, desde esa perspectiva crítica, buscamos evidenciar
diversas contradicciones, errores e inconsistencias internas que tiene la decisión. Luego,
y con motivo de los resultados de este análisis, proponemos una lectura del tema que
intenta entender lo que hizo la Corte en este caso.
Desde esta perspectiva, abordaremos el conflicto que disparó el planteo del caso,
el alcance de la pretensión promovida por Ernesto Halabi y el trámite que siguió el
proceso hasta llegar a la Corte (apartados II y III), la definición que brindó el tribunal
sobre el alcance de los “derechos de incidencia colectiva” reconocidos en el art. 43 CN
(apartado IV), la redefinición de la doctrina de “causa o controversia” en tanto elemento
habilitante de la competencia judicial (apartado V), el vacío legal y la exhortación al
Congreso de la Nación para que se ocupe de una buena vez de sancionar una ley en la
materia, y también el carácter plenamente operativo del art. 43 CN (apartado VI).
Luego nos ocuparemos de analizar las referencias que se hicieron al derecho
comparado en la materia (apartado VIII), el establecimiento de requisitos de
admisibilidad para procesos colectivos en tutela de derechos individuales homogéneos
(apartado VIII), las “pautas adjetivas mínimas” establecidas por la Corte para el trámite
de este tipo de procesos (apartado IX), las precisiones efectuadas sobre los alcances y la
raíz constitucional de la cosa juzgada colectiva (apartado X), el modo en que el tribunal
abordó la cuestión de fondo, a pesar de encontrarse firme y consentida (apartado XI), y
la “reserva” que se hizo sobre los alcances de la opinión de Highton de Nolasco (apartado
XII).

•
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Comparto todo lo que
puedo acá: https://unlp.academia.edu/FranciscoVerbic y acá: https://classactionsargentina.com/.
1
CSJN en “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, causa H. 270. XLII,
sentencia del 24/02/2009, publicada en Fallos 332:111. Sentencia de Cámara dictada el 29/11/2005 por la
Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sentencia de
primera instancia dictada el 14/06/2005 por el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal
N° 10.
 Por último, trabajaremos sobre las contradicciones e inconsistencias internas en
que incurrió la sentencia al intentar encuadrar el caso de Ernesto Halabi en las premisas
conceptuales desarrolladas en la propia decisión (apartado XIII), lo sucedido en materia
de honorarios profesionales por la actuación del actor en el proceso (apartado XIV) y
finalmente, a modo de cierre, presentaremos algún intento de explicación sobre por qué
el tribunal forzó tanto el caso para decir lo que quería decir.
Antes de avanzar, una aclaración: la sentencia del caso “Halabi” fue dictada por
una mayoría de 4 a 3. Las disidencias parciales de Argibay, Petracchi y Fayt no son
analizadas en este trabajo. Los desarrollos que siguen se enfocan en el voto de la mayoría,
integrada por Highton de Nolasco, Lorenzetti, Zaffaroni y Maqueda, cuya doctrina se
consolidó cuatro años y medio después con la sentencia dictada en “PADEC c. Swiss
Medical” (donde Fayt se sumó a la mayoría).2

II. El conflicto que disparó el caso

El 17/12/2003 el Congreso de la Nación sancionó la Ley N° 25.873, mediante la
cual modificó la Ley de Telecomunicaciones N° 19.798 (sancionada en el año 1972) “en
relación con la responsabilidad de los prestadores respecto de la captación y derivación
de comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o Ministerio
Público”. Concretamente, la nueva norma incorporó tres artículos al texto de la Ley N°
19.798: arts. 45 bis, 45 ter y 45 quáter.
En cuanto más interesa para entender el caso en análisis, hay que prestar especial
atención a lo dispuesto por el art. 45 bis, primer párrafo, y al art. 45 ter, última parte.
Mediante estas dos modificaciones al régimen general de telecomunicaciones: (i)
se exigió a los prestadores del servicio que dispongan “de los recursos humanos y
tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que
transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el
Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente”; y (ii) se determinó que
“La información referida en el presente deberá ser conservada por los prestadores de
servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez años".
La nueva ley fue reglamentada por el Decreto N° 1563/2004, dictado el
08/11/2004. Mediante esta norma se aclararon algunas cuestiones conceptuales y se
definió que el órgano “encargado de ejecutar las interceptaciones” sería una Dirección
de la Secretaría de Inteligencia de la Presidencia de la Nación (ex SIDE).
Este esquema normativo quedó en estado latente a partir del 22/04/2005 debido al
dictado del Decreto N° 357/2005, cuyo art. 1 suspendió por tiempo indeterminado la
aplicación del Decreto N° 1563/2004.
En resumidas cuentas: el nuevo marco legal obligaba a las empresas de servicios
de telecomunicaciones a registrar y guardar durante 10 años todas nuestras
conversaciones, y permitía su observación remota por el Ministerio Público y el Poder
Judicial sin que medie orden de autoridad pública que así lo disponga.

2
CSJN en “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales”, causa P.361.XLIII,
sentencia del 21/08/2013, Fallos 336:1236. Un análisis de esta sentencia en directa relación con lo decidido
en “Halabi” puede consultarse en Verbic, Francisco “La decisión de la CSJN en ‘PADEC c. Swiss Medical’.
Ratificación de ‘Halabi’ y confirmación de las bases para un modelo de tutela colectiva de derechos en
Argentina”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa 2013-B, Dic. 2013.
 La violación del derecho a la privacidad de todos los usuarios de servicios de
telecomunicaciones que esto suponía (y supone en la actualidad, porque increíblemente
estas previsiones de la ley no fueron aun derogadas) era grave y manifiesta.3
En este contexto, Ernesto Halabi, de profesión abogado, promovió un amparo con
el objeto de obtener la declaración de inconstitucionalidad de la Ley N° 25.873 y su
decreto reglamentario.
Según se desprende de la sentencia de la CSJN, Halabi consideró que este marco
legal y reglamentario vulneraba “las garantías establecidas en los artículos 18 y 19 de la
Constitución Nacional, en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones
telefónicas y por Internet sin que una ley determine ‘en qué casos y con qué justificativos’.
Alegó que esa intromisión constituye una violación de sus derechos a la privacidad y a
la intimidad, en su condición de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de
confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes”.4

III. La pretensión individual promovida por Ernesto Halabi, el desarrollo del

trámite y una sorpresiva decisión
Un primer interrogante que surge de la lectura de la sentencia gira en torno al
alcance de la pretensión promovida por el actor. ¿Halabi promovió un caso colectivo, o
el sistema judicial convirtió su pretensión para darle alcance expansivo a la resolución
del conflicto?
De acuerdo con lo que surge del dictamen del Procurador General, la causa fue
planteada por un “letrado en causa propia”, mientras que en el considerando 1° del voto
de la mayoría de la CSJN se indica que la demanda fue promovida por Halabi invocando
su carácter de “usuario” y “abogado”.
En la misma línea, al referirse al alcance de los agravios del Estado Nacional en
el contexto del recurso extraordinario federal, la Corte señaló que “La pretensión fue
deducida exclusivamente por un particular”.5 La disidencia de Fayt, a su turno, se refirió
al simple carácter de “ciudadano”.6
En ningún pasaje de la decisión se explicita si Halabi invocó una legitimación
colectiva en carácter de “afectado”, conforme lo permite el art. 43, 2do párrafo de la CN.

3
Es interesante ver el medio regulatorio utilizado por la ley para enfrentar las consecuencias de esta
manifiesta violación del derecho a la privacidad: poner en cabeza del Estado nacional la responsabilidad
por los daños y perjuicios “que pudieran derivar para terceros, de la observación remota de las
comunicaciones y de la utilización de la información de los datos filiatorios y domiciliarios y tráfico de
comunicaciones de clientes y usuarios” (nuevo art. 45 quáter de la Ley N° 19.798). Como si la violación
de este derecho constitucional fundamental, en cualquier sistema democrático, no fuera relevante en sí
misma, y todo pudiera resolverse pagando posteriormente alguna suma de dinero. Insólito.
4
Considerando 1° del voto de la mayoría.
5
Considerando 7° del voto de la mayoría: “Que la impugnación del Estado Nacional se dirige
exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes que la cámara atribuyó a su pronunciamiento. Al
respecto señala que, sin perjuicio de la indudable dimensión colectiva de los derechos debatidos en el caso,
según las prescripciones constitucionales, para conferir tal alcance al fallo era necesaria la participación
del Defensor del Pueblo de la Nación en el proceso, circunstancia que no se ha producido. La pretensión
fue deducida exclusivamente por un particular”.
6
Considerando 8° del voto de Fayt: “Que en este sentido no puede perderse de vista el carácter invocado
por el actor para demandar, toda vez que la condición de ciudadano alegada resulta determinante en orden
a la delimitación del ámbito de aplicación de la solución a la que se arribó en autos”.
 Y no se explicita porque Halabi, efectivamente, nunca invocó ese carácter. Por el
contrario, se limitó a promover un caso de inconstitucionalidad individual para defender
su derecho a la privacidad y al secreto profesional en el marco de la vinculación con sus
clientes.
Esto queda muy claro si analizamos las decisiones recaídas en las instancias
anteriores.
La sentencia de primer grado sostuvo expresamente que la causa fue promovida a
título individual: “A diferencia de lo que parece postular el PEN en su informe, el actor
no ha invocado un ‘interés colectivo o difuso’ sino una doble afectación de derechos”. 7
Luego, la sentencia de Cámara señaló que Halabi “accionó en defensa de un
derecho personal –iure propio-”, sin perjuicio de agregar posteriormente que esta
circunstancia “no excluye la incidencia colectiva de la afectación a la luz del 2do párrafo
del art. 43 de la CN”.8 Según veremos, fue en base a ese último postulado que la Cámara
acordó efecto expansivo a su sentencia.
Ahora bien, si analizamos la decisión de la Corte podemos observar que hubo
referencias a lo sostenido por la Cámara en este aspecto del caso. Sin embargo, son
referencias parciales. La Corte omitió la primera afirmación sobre el alcance “iure
propio” de la pretensión actora: “Por lo demás [la Cámara], estimó que la legitimación
del actor ‘no excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz del 2° párrafo del
art. 43 de la Constitución Nacional”.9
Si quedara alguna duda sobre el hecho de que la causa fue promovida en clave
individual, basta para desterrarla con observar los intercambios entre Lorenzetti y Halabi
en el marco de la audiencia pública celebrada ante la CSJN. 10

7
Considerando III.A) de la sentencia. Allí se explica también, inmediatamente después del pasaje citado,
que “Por un lado, lo hace como usuario afectado. Aduce, -y no ha sido negado-, que posee servicio de
telefonía de línea, Internet y telefonía móvil. Al mismo tiempo, afirma que la confidencialidad de sus
comunicaciones se verá perjudicada por la interceptación, escucha y grabación del contenido de sus
mensajes. Situación que, indudablemente, le otorga plena legitimación para actuar en este juicio (art. 43,
CN). Aun cuando lo anterior basta a los efectos procesales en examen, lo cierto es que el doctor H. también
invoca afectación de derechos en su calidad de profesional abogado. Si se piensa en la privacidad de las
comunicaciones de dicho profesional con su cliente y/o consultante; en la necesaria preservación del
secreto profesional, la afectación, también aparece incuestionable (ley 23.187, arts. 6º inc. f, 7) inc. c). y
doc. art. 20 inc. j) y Código de Ética: art. 3º inc. h))”.
8
Considerando 8° de la sentencia de Cámara: “La jueza fundó la legitimación del actor en su doble carácter
de usuario de distintos servicios de telecomunicaciones (telefonía e internet) y abogado cuyo secreto
profesional podría verse comprometido por las normas en crisis. Vale decir, accionó en defensa de un
derecho personal – iure propio -, lo que no excluye la incidencia colectiva de la afectación a la luz del 2do
párrafo del art. 43 de la CN…”.
9
Considerando 4°, última parte del voto de la mayoría.
10
Registro audiovisual de la audiencia disponible en https://www.youtube.com/watch?v=EZ1UIl4kIVQ
(última visita el 17/03/2020). El diálogo entre ambos, en lo que acá nos interesa, fue el siguiente:
“LORENZETTI: Doctor, permítame una precisión. Cuando usted plantea su acción, lo hace por derecho
propio y luego dice también que lo hace como afectado, es decir, invoca un interés colectivo. ¿Las dos
legitimaciones invoca?
HALABI: Invoco mi calidad de ciudadano argentino, usuario de los servicios de telecomunicaciones fijas
y móviles, y también invoco mi condición de abogado en defensa del secreto profesional que norma la
23.187, que regula nuestra profesión, como así también el Código de Ética. Esos son los motivos que me
impulsaron, entre otras causas, a llevar adelante esta acción.
(…)
LORENZETTI: Doctor, eso está expresado por usted en el expediente. La interrogación del Tribunal –creo
que todos estamos preguntando más o menos en el mismo orden- es sobre la legitimación invocada y los
 En otro orden de ideas, es necesario tener en cuenta que la cuestión de fondo fue
resuelta a favor de Halabi. La sentencia de primera instancia declaró la
inconstitucionalidad de la ley y su decreto reglamentario. Esta decisión fue confirmada
por la Cámara de Apelaciones, cuya Sala II declaró desierto por insuficiente el recurso de
apelación del Estado.11
Acá surge otra de las cuestiones problemáticas del caso, porque la Cámara, a pesar
de haber declarado desierto el recurso (por lo cual no tenía competencia para expedirse
sobre los agravios), sostuvo que “dada la trascendencia de la cuestión debatida”
igualmente iba a considerar “los argumentos desarrollados en defensa de la normativa
en crisis”.
Todo indicaba, así, que lo que venía en el desarrollo de la decisión era un obiter
dictum sobre derecho a la intimidad y secreto profesional. Pero no. La Cámara fue mucho
más allá de los argumentos desarrollados por el Estado Nacional para defender la
normativa en crisis. Y en el considerando 8°, titulado “Alcances de la sentencia”, resolvió
ni más ni menos que la declaración de inconstitucionalidad “debe aprovechar a todos los
usuarios que no han participado en el juicio”.
O sea, la Cámara acordó alcance colectivo, en beneficio de todos los usuarios del
sistema de telecomunicaciones, a la declaración de inconstitucionalidad de la ley y su
decreto reglamentario. De este modo, el Estado ya no había perdido la discusión contra
Ernesto Halabi sino contra decenas de millones de personas. Una consecuencia subjetiva
de la sentencia sobre la cual el Estado nunca pudo argumentar ni defenderse, porque se
enteró de ella, recién, con el dictado de la sentencia que cerró las instancias ordinarias de
debate.
Los alcances de la sentencia no eran, claramente, los argumentos del Estado para
defender la constitucionalidad de las normas impugnadas. Además, ninguna de las partes
se había agraviado del alcance de la decisión de primera instancia. La Cámara carecía de
competencia alguna para expedirse sobre este aspecto del caso, el cual no había sido
siquiera planteado en la demanda y, además, había llegado firme a sus estrados.12
Sin embargo, fue esta sorpresiva colectivización del caso la que convirtió al caso
“Halabi” en lo que fue y es. Una colectivización realizada, insistimos, sin competencia,

efectos que puede tener esta sentencia. Una cuestión es que usted, en algún momento inicial de la demanda,
plantea que lo hace por derecho propio. Es decir, eso implicaría que hay un derecho subjetivo afectado,
que usted recibió como consecuencia de esta ley una lesión a un derecho subjetivo. Es decir, fue
interceptado o alguna situación de esta naturaleza.
HALABI: Presumo que estoy interceptado desde que planteé esta acción.
LORENZETTI: La otra fuente de legitimación que usted invoca es como legitimación extraordinaria por
un bien colectivo, y entonces se refiere a los abogados como conjunto y a los ciudadanos como conjunto.
HALABI: Correcto”.
11
Considerando 4° de la sentencia de Cámara: “El memorial en examen no cumple los recaudos
estipulados, pues se limita a reiterar los planteos sustentados al evacuar el informe previsto en el art. 8º
de la ley 16.986 y que merecieron una atención pormenorizada por parte del a quo. Sin embargo, no se ha
hecho cargo de ninguno de los argumentos dirimentes de la resolución apelada, tales como el
avasallamiento por parte de las normas cuestionadas de los derechos y garantías contemplados en el art.
18 y 19 de la Constitución, el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Poder
Ejecutivo, la vaguedad de muchas de las disposiciones legal es que dejan al usuario sometido al libre
arbitrio de la autoridad administrativa.
En consecuencia, corresponde declarar la deserción del recurso del Estado Nacional (conf. arts. 265 y 266
del CPCCN), no obstante lo cual, dada la trascendencia de la cuestión debatida, se consideraran los
argumentos desarrollados en defensa de la normativa en crisis”.
12
El escrito de demanda se encuentra agregado como anexo del libro de Halabi, Ernesto “El derecho a la
intimidad y la ley espía”, Ed. Utsupra.com, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009.
de oficio y tardíamente (porque el proceso había tramitado en clave individual en las dos
instancias recorridas hasta entonces).
Al recurrir la sentencia de la Cámara ante la CSJN, el Estado Nacional se agravió
exclusivamente del alcance expansivo concedido a la declaración de inconstitucionalidad.
No discutió el fondo del asunto, algo que era realmente imposible defender en términos
racionales.13
Si tomamos todo esto en consideración, podemos advertir que el fallo “Halabi”,
principal precedente de nuestra CSJN en materia de procesos colectivos, fue dictado por
el tribunal en el contexto de un caso:
(i) Planteado y argumentado en clave individual.
(ii) Discutido en dos instancias por trámite de amparo individual.
(iii) Convertido en colectivo por la sentencia de la Cámara de Apelaciones, de
manera sorpresiva, tardía y sin competencia para ello.
Un poco forzada la cosa, ¿no?
Esto puede explicar la mayoría de las contradicciones e inconsistencias internas
que, según veremos, tiene la decisión (además de lo ya señalado sobre el alcance de la
pretensión). Sucede que el caso no se planteó ni tramitó en clave colectiva, por lo cual
difícilmente podía ser encuadrado por la Corte en las reglas de admisibilidad y trámite
colectivo que desarrolló en la primera parte de la sentencia.
Reglas que, según veremos también, fueron diagramadas con el objetivo de
regular el tema jurisprudencialmente con carácter de generalidad. El sector de la Corte
que venía insistiendo con este tema vio la oportunidad de construir una mayoría, y la
tomó. Las extravagancias procesales del caso, que tranquilamente podrían haber
significado la anulación de oficio de la sentencia de Cámara, no fueron un obstáculo para
eso.

IV. Redefinición del objeto de la tutela colectiva: un nuevo concepto de

“derechos de incidencia colectiva” que comprende derechos individuales
homogéneos y asuntos patrimoniales
La recepción en nuestro sistema jurídico del concepto de derechos individuales
homogéneos es, sin dudas, uno de los aspectos más relevantes de la sentencia.
Ello así en la medida que la reinterpretación realizada por la Corte sobre el alcance
de los “derechos de incidencia colectiva” contemplados en el art. 43 CN, significó
expandir drásticamente el objeto de la tutela colectiva en Argentina. Ello así porque
rompió con interpretaciones restrictivas de la propia CSJN que, hasta entonces, dejaban
afuera del sistema de administración de justicia numerosos conflictos que, si bien eran
claramente colectivos, no versaban sobre un objeto indivisible.
Sobre esta cuestión la Corte señaló que, para resolver si correspondía o no
expandir la cualidad de cosa juzgada de las sentencias judiciales sobre sujetos que no
13
Considerando 7° del voto de la mayoría: “Que la impugnación del Estado Nacional se dirige
exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes que la cámara atribuyó a su pronunciamiento. Al
respecto señala que, sin perjuicio de la indudable dimensión colectiva de los derechos debatidos en el caso,
según las prescripciones constitucionales, para conferir tal alcance al fallo era necesaria la participación
del Defensor del Pueblo de la Nación en el proceso, circunstancia que no se ha producido. La pretensión
fue deducida exclusivamente por un particular”.
hubieran participado en el proceso (como había hecho la Cámara, según vimos), era
necesario determinar, entre otras cosas, “cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya
salvaguarda se procuró mediante la acción deducida”.14
Desde esa premisa, identificó tres categorías de derechos existentes en nuestro
ordenamiento jurídico:15
(i) Derechos individuales.16
(ii) Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos.
(iii) Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos.
Según el tribunal, estos dos últimos son especies de "derechos de incidencia
colectiva" y, por tanto, su defensa puede ser promovida por legitimados colectivos.
La verdadera y relevante novedad fue, concretamente y como adelantamos, el
reconocimiento de los individuales homogéneos como un tipo de derecho colectivo.
Si bien no lo invocó como fuente, en este aspecto la Corte siguió la guía del
Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica.17 Esta iniciativa, sancionada
en el año 2004, establece en su “Art. 1° Ámbito de aplicación de la tutela colectiva” dos
categorías de derechos colectivos: difusos e individuales homogéneos.18

14
Considerando 8° del voto de la mayoría: “Que para la dilucidación de este aspecto, según los propios
términos en que ha sido formulado el cuestionamiento, es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica
del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida, quiénes son los sujetos habilitados
para articularla, bajo qué condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que derivan de la
resolución que en definitiva se dicte”.
15
Considerando 9° del voto de la mayoría.
16
Considerando 10° del voto de la mayoría: “Que la regla general en materia de legitimación es que los
derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la
circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con
pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo
derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos
casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente
disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se
configure una cuestión justiciable.
A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en
que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los
conocidos precedentes "Siri" y "Kot" (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más
tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no
homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y
propio de cada uno de los afectados”.
17
El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica fue gestado por un grupo de especialistas
de la región en el marco del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Primero fue un Anteproyecto,
luego se convirtió en Proyecto y, finalmente, su versión definitiva fue aprobada por dicha Institución en el
año 2004, luego de más de dos años de discusión y revisiones. Para un análisis de su influencia en nuestro
derecho nos remitimos a Verbic, Francisco “El derecho argentino en materia de tutela colectiva de
derechos y la influencia recibida del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica”, Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal | vol. 8/2018 | pp. 255 - 306 | Jul - Dez / 2018.
18
“Art 1. - Ámbito de aplicación de la acción colectiva - La acción colectiva será ejercida para hacer valer
pretensiones de tutela de: I - intereses o derechos difusos, así entendidos los supraindividuales, de
naturaleza indivisible, de que sea titular un grupo, categoria o clase de personas ligadas por circunstancias
de hecho o vinculadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base; II - intereses o
derechos individuales homogéneos, así entendido el conjunto de derechos subjetivos individuales,
provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros de un grupo, categoría o clase”.
 Ese modo de enfrentar la definición del alcance de la tutela colectiva es una
simplificación, a su turno, de la opción legislativa tomada al sancionarse en el año 1990
el Código de Defensa del Consumidor Brasileño (una de las dos principales influencias
del Código Modelo, la otra fue el régimen federal de acciones de clase estadounidense).
En dicho Código, los brasileños establecieron tres categorías de derechos que pueden ser
objeto de tutela colectiva: difusos, colectivos e individuales homogéneos. 19
Además, vale señalar que la CSJN ya había hecho alguna referencia a esta
categoría de derechos a mediados de 2006, cuando dictó su primera sentencia en la causa
“Mendoza” y se declaró incompetente para resolver pretensiones que involucraban
derechos que “eventualmente, podrían ser calificados como intereses individuales
homogéneos, en razón de que podría haber un solo hecho ilícito que cause lesiones
diferenciadas a los sujetos peticionantes”.20
Analicemos a continuación cómo la Corte definió en la sentencia las dos
categorías de derechos de incidencia colectiva. Tengamos presente que de esta definición
depende, ni más ni menos, la determinación del campo de actuación de los procesos
colectivos.
Con respecto a los derechos que tienen por objeto bienes colectivos, la Corte
comenzó sosteniendo que son aquellos “ejercidos por el Defensor del Pueblo de la
Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado”.21
Esta primera aproximación al tema fue un razonamiento circular, ya que antes de
decir eso la Corte sostuvo que era necesario determinar el tipo de derechos en juego a
efectos de definir quién estaba legitimado para defenderlos en sede judicial.
Si la existencia de derechos de incidencia colectiva afectados o en riesgo actúa
como presupuesto ineludible para que los legitimados colectivos puedan promover sus
pretensiones, es evidente que tales derechos no pueden definirse por la actuación de estos
sujetos.
Inmediatamente a continuación, el Tribunal apuntó que “en estos supuestos
existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes”.22

19
Como explica Gidi: “De acuerdo con el artículo 81 del Código del Consumidor de Brasil, el derecho
difuso es un derecho transindividual e indivisible, que pertenece a un grupo indeterminado de personas
que previamente no estaban vinculadas, pero que están vinculadas únicamente por circunstancias de hecho
en una situación específica. El derecho colectivo es también ‘transindividual’ e ‘indivisible’, pero
pertenece a un grupo más específico de personas relacionadas entre sí o con la contraparte debido a una
relación jurídica. Los derechos individuales homogéneos son derechos individuales divisibles, que tienen
un origen común” (Gidi, Antonio “Las Acciones Colectivas y la Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos
Individuales en Brasil: Un modelo para países de derecho civil”, University of Houston, Public Law and
Legal Theory Series 2006-A-14).
20
CSJN en “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”,
especialmente sentencias del 20/06/06, Fallos 329:2316, considerando 17°.
21
Considerando 11° del voto de la mayoría: “Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por
objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de
la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado (…)”.
22
Considerando 11° del voto de la mayoría: “(…) En estos supuestos existen dos elementos de calificación
que resultan prevalentes.
En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste
pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo
se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un
derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se
trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de
naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad
 El primero de ellos es que la petición tenga por objeto la tutela de un bien
colectivo, lo que ocurre, en palabras de la Corte, “cuando éste pertenece a toda la
comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna”. En el fallo se aclara
que tales bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas y que
tampoco conforman una comunidad en sentido técnico. Según la Corte, “estos bienes no
pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno”.
Sin emitir juicio sobre las características que la Corte considera determinantes
para definir un bien como colectivo, destaco que esta línea de análisis nos lleva fuera del
argumento en discusión.
Sucede que este primer “elemento de calificación” no brinda precisión alguna
sobre la naturaleza jurídica del derecho que el tribunal busca definir, sino exclusivamente
respecto de cierto tipo de bienes que habrán de constituir el objeto mediato de la
pretensión procesal (porque a esto último se alude, aunque el tribunal utilice el término
“petición”).
El segundo elemento a que se refiere la Corte estaría configurado por la necesidad
de que la pretensión promovida se encuentre “focalizada en la incidencia colectiva del
derecho”.
Como puede advertirse, nuevamente estamos fuera del argumento. Es que aun
cuando la circunstancia a que se refiere la Corte configura un requisito necesario (y hasta
indispensable) para que la tutela procesal colectiva resulte admisible, con ella no se
califica el derecho en disputa, sino que se impone cierto requisito en la formulación de la
pretensión procesal que habrá de ser incluida en la demanda.
El tribunal se refirió luego, en tres breves párrafos, a lo que sucede cuando alguien
plantea una pretensión individual para defender este tipo de derechos (¿?) y el tipo de
remedio que así puede obtenerse, al hecho de que la prueba de la “causa o controversia”
se relaciona con la lesión al bien colectivo y no con “el patrimonio del peticionario o de
quienes éste representa” y, finalmente, algo que sí podría ayudar para este análisis
conceptual: una comparación entre bienes colectivos y bienes individuales, destacando
que para estos últimos “hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular” (o sea,
señalando implícitamente que los bienes colectivos propiamente dichos serían
indisponibles).

indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería
el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría
la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la
esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.
En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así
porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como
sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente
con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o
reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten
sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la
legitimación.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a
derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa.
Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos
corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada
de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de
disponibilidad en cabeza de su titular”.
 Entendemos que la Corte no logró brindar una definición precisa de esta primera
categoría de derechos de incidencia colectiva. Las notas que predicó como sus
características distintivas no se refieren a derechos sino a: (i) los sujetos que se encuentran
legitimados para actuar en su defensa; y (ii) el objeto mediato de la pretensión; y (iii) el
modo en que debe plantearse esa pretensión. Tal vez lo más claro y pertinente sea lo
señalado, implícitamente por cierto, sobre la indisponibilidad de los bienes colectivos,
porque esa característica irradia los derechos que tenemos sobre los mismos.
Veamos ahora cómo fue explicada la otra categoría de derechos de incidencia
colectiva, la que más nos interesa por su novedad: los derechos individuales
homogéneos.23
Al respecto la Corte sostuvo lo siguiente:
“En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales
enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la
lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato
tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la
pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que
individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a
considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa
juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño”.
En este razonamiento, la nota esencial que permite definir el segundo tipo de
derechos de incidencia colectiva es la existencia de una “causa fáctica homogénea”,
derivada de “un hecho, único o continuado” que provoca la lesión. Según palabras de la
propia Corte, si no fuera por esa causa común de afectación (o riesgo, agregamos) nos
enfrentaríamos con derechos puramente individuales, enteramente divisibles.
Ahora bien, ¿es posible sostener que un derecho de naturaleza individual se
transforma en un derecho de incidencia colectiva por existir otros derechos individuales
similares, homogéneos, o como se los quiera llamar? Para quienes defienden la existencia
de esencias y naturalezas jurídicas, una respuesta afirmativa al interrogante resultaría, por
lo menos, difícil de justificar.
Si prestamos atención a la doctrina brasileña, podemos encontrar una explicación
inteligente del tema en la conocida afirmación de que los derechos individuales
homogéneos son “accidentalmente colectivos”, mientras que los derechos difusos y
colectivos en sentido estricto son “esencialmente colectivos”.24 Claro que, aun siendo

23
Considerando 12° del voto de la mayoría: “Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo
del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de
afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los
derechos de sujetos discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles.
Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la
demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que
concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a
considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él
se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño (…)”.
24
Sobre esta distinción conceptual, ver el clásico trabajo de Barbosa Moreira, José C. “Tutela jurisdicional
dos interesses coletivos ou difusos”, en Temas de Direito Processual, 3 série (1984), p. 193. Una lectura
exhaustiva sobre la categoría de “derechos individuales homogéneos” puede verse en Osna, Gustavo
“Direitos Individuais Homogêneos”, Revista dos Tribunais, 2014.
inteligente, esta explicación es previa a la sanción del Código de Defensa del Consumidor
de 1990 y no hace más que esquivar el problema, ya que no nos brinda elementos para
distinguir racionalmente entre categorías de derechos.
Hecha esta pequeña digresión, volvamos sobre los argumentos de la Corte para
definir el alcance de los derechos individuales homogéneos en “Halabi”.
La sentencia continuó su discurso intentando explicar por qué esa causa fáctica
homogénea a la que se refirió anteriormente es lo que tiene relevancia jurídica en estos
supuestos. Sin embargo, al igual de lo ocurrido al abordar la otra categoría de derechos
colectivos, el tribunal se refirió acá a dos elementos que nada dicen sobre la esencia o
naturaleza jurídica que se pretende¿ía definir.
En efecto, ambos elementos solo guardan relación con razones prácticas de
economía procesal, a saber: (i) la posibilidad de demostrar los presupuestos de la
pretensión en forma común; y (ii) la razonabilidad de llevar adelante sólo un proceso,
coronado por una cosa juzgada expansiva, para resolver concentradamente todos los
conflictos (conflictos que, si hablamos en términos de naturalezas jurídicas, ¡siguen
siendo “en esencia” individuales!).
En definitiva, las notas que la Corte considera como definitorias para establecer si
estamos o no ante derechos individuales homogéneos se refieren a: (i) las consecuencias
que genera el acto u omisión lesiva; (ii) las razones de economía procesal que tornan
conveniente la tutela procesal colectiva (posibilidad de juzgamiento concentrado,
resolución única de los conflictos de todos los integrantes del grupo afectado).
Las inconsistencias y contradicciones de la sentencia en este punto se profundizan
si tenemos en cuenta que, durante la audiencia pública que se realizó el 02/07/2008 ante
la CSJN,25 Lorenzetti interpeló al representante del Estado Nacional en los siguientes
términos por considerar que estábamos ante “cuestiones indivisibles”:
“Si eso es así, y consienten la declaración de inconstitucionalidad en el caso
concreto, ¿cómo podría ser esta inconstitucionalidad en el caso concreto, si se admite
así? Porque si la ley es inconstitucional en el caso concreto, como usted lo acaba de
decir, esto nos llevaría a otro problema: declarar la inconstitucionalidad de la ley en el
caso concreto hay cuestiones indivisibles; es decir, por ejemplo, si se dice que es
inconstitucional la creación de bases de datos por diez años, ¿cómo se haría para que se
declare eso en un sólo caso y no sea trasladable a todos? ¿Podría explicar usted mejor
la posición de Estado?”.
Luego Lorenzetti hizo lo mismo con Halabi. En esta oportunidad, señalando lisa
y llanamente que lo que estaba en discusión en el caso era un bien colectivo:
“Doctor, eso está expresado por usted en el expediente. La interrogación del
Tribunal –creo que todos estamos preguntando más o menos en el mismo orden- es sobre
la legitimación invocada y los efectos que puede tener esta sentencia. Una cuestión es
que usted, en algún momento inicial de la demanda, plantea que lo hace por derecho
propio. (…) La otra fuente de legitimación que usted invoca es como legitimación
extraordinaria por un bien colectivo, y entonces se refiere a los abogados como conjunto
y a los ciudadanos como conjunto”.

25
Registro audiovisual de la audiencia disponible en https://www.youtube.com/watch?v=EZ1UIl4kIVQ
(última visita el 17/03/2020).
 Más allá de todas estas cuestiones, para cerrar con el tema me interesa señalar dos
cosas.
La primera es que, aun con todos sus problemas, esta redefinición de los derechos
de incidencia colectiva significó superar la doctrina que la CSJN había establecido en
“Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos” y “Cámara de Comercio, Industria y
Producción de Resistencia” y, de este modo, ampliar de forma drástica el campo de
actuación de la tutela colectiva de derechos en nuestro país.
En dichos precedentes del año 2003, frente a pretensiones colectivas la Corte
había considerado que este tipo de derechos eran “de carácter patrimonial, puramente
individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los
potenciales afectados, por encontrarse la protección de esa clase de derechos al margen
de la ampliación del universo de legitimados establecida por el art. 43 de la Constitución
Nacional”. 26
La segunda cosa que vale señalar es que, según los definió la sentencia, los
derechos individuales homogéneos pueden ser “personales o patrimoniales”.27 También
en este aspecto la decisión significó superar la señalada doctrina previa.

V. Una nueva noción de “causa o controversia”: radical ampliación del

poder del Poder Judicial
Una de las cuestiones más relevantes de la sentencia, que en gran medida pasó
desapercibida en las discusiones y análisis de la doctrina desde su dictado y hasta el día
de la fecha,28 fue reconocer que junto a las “causas o controversias individuales” que
tradicionalmente habilitaron la competencia del Poder Judicial en los términos del art.
116 CN y de la Ley N° 27, existen también “causas o controversias colectivas”.29

26
CSJN en “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ Acción de amparo”, sentencia
del 26/08/2003, Fallos 326:2998 y “Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia
c/Administración Federal de Ingresos Públicos s/amparo”, sentencia del mismo día, Fallos 326:3007).
27
Considerando 12° del voto de la mayoría.
28
Ver, entre otros, Badeni, Gregorio “El dinamismo tecnológico impone la creatividad judicial para la
defensa de los derechos humanos” L.L. 2009-B-255; Boico, Roberto J. “La nueva etapa del amparo
colectivo. El caso Halabi y el actual escenario del art. 43 de la C.N.”, L.L. 2009-B-208; Catalano, Mariana
- González Rodríguez, Lorena “Los litigios masivos según el prisma de la Corte Suprema”, L.L. 2009-B-
598; Cassagne, Juan C. “Derechos de incidencia colectiva. Los efectos ‘erga omnes’ de la sentencia.
Problemas del reconocimiento de la acción colectiva”, L.L. 2009-B-646; De la Rúa, Fernando – Saravia
Frías, Bernardo “Acciones de clase: un avance pretoriano determinante del Alto tribunal”, L.L. del
06/05/2009; García Pullés, Fernando R. “Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes
que vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límites subjetivos de la cosa
juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase?”, L.L. 2009-B-186; Gómez, Claudio D. – Salomón,
Marcelo J. “La Constitución Nacional y las acciones colectivas: Reflexiones en torno al caso ‘Halabi’”,
L.L. Sup. Const. 2009 (mayo), 41; Gelli, María A. “La acción colectiva de protección de derechos
individuales homogéneos y los límites al poder en el caso ‘Halabi’”, L.L. 2009-B-565; Rordríguez, Carlos
A. “Las acciones colectivas a la luz de un fallo de la CSJN”, D.J. del 25/03/2009; Rosales Cuello, Ramiro
– Guiridlian Larosa, Javier D. “Nuevas consideraciones sobre el caso ‘Halabi’”, L.L. 2009-D-424;
Sabsay, Daniel A. “El derecho a la intimidad y la ‘acción de clase’”, L.L. 2009-B-401; Toricelli,
Maximiliano “Un importante avance en materia de legitimación activa”, L.L. 2009-B-202; Sagüés, Néstor
P. “La creación judicial del ‘amparo-acción de clase’ como proceso constitucional”, SJA 22/4/2009;
Salgado, José M. “Aristas del caso Halabi”, DJ 07/10/2009.
29
Sobre la necesidad de redimensionamiento de la noción de “causa” para garantizar el acceso a la justicia
de pretensiones colectivas, antes del precedente “Halabi”, ver Maurino, Gustavo – Nino, Ezequiel – Sigal,
Martín “Las acciones colectivas”, Ed. LexisNexis, Bs. As., 2005, pp. 210 y ss.; Salgado, José M. “La corte
y la construcción del caso colectivo”, L.L.Sup.Const. 2007 (junio), 1; Verbic, Francisco “Procesos
 Concretamente, la Corte sostuvo primero que “el ‘caso’ tiene una configuración
típica diferente en cada uno de ellos” (en referencia a los tres tipos de derechos
identificados en la decisión),30 y luego procedió a analizar el tema con relación a los dos
tipos de derechos de incidencia colectiva que identificó.
En este sentido, respecto de los derechos de incidencia colectiva referidos a bienes
colectivos dejó en claro que “la prueba de la causa o controversia se halla relacionada
con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del
peticionante o de quienes éste representa”.31
En cuanto a los derechos individuales homogéneos, señaló que “la existencia de
causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que
cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa
pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho”.32
Esta toma de posición de la CSJN significó ampliar su poder, al expandir
drásticamente el espacio de discusión de conflictos colectivos ante los estrados del Poder
Judicial.
En otras palabras: lo que hizo la Corte en “Halabi” fue reconfigurar el poder del
Poder Judicial. Especialmente el del propio tribunal, en cuanto cabeza política e
institucional de dicho departamento de Estado.33
Hasta este momento, la noción de “causa o controversia” había sido utilizada por
la Corte y tribunales inferiores para sacarse de encima procesos que involucrasen
conflictos colectivos. Con esta redefinición, la Corte tomó el camino opuesto y abrió una
enorme puerta de entrada para procesar y resolver asuntos que tradicionalmente fueron
competencia privativa de los espacios de poder estatal con representación política
mayoritaria.
Las consecuencias jurídicas, sociales y (sobre todo) políticas que implicó este
cambio en el diseño de la estructura de poder estatal de nuestro país son enormes y
tendremos que ver hasta donde se desarrollan.
Llama poderosamente la atención que no estemos discutiendo sobre esto mucho
más en serio y abiertamente, porque a partir de “Halabi” y gracias a esta expresa

Colectivos”, Ed. Astrea, Bs. As., 2007, capítulo II, apartado 4. La postura de la CSJN sobre el alcance de
la noción de “causa o controversia” antes de “Halabi” había obturado sistemáticamente el acceso a la
justicia de pretensiones colectivas de diversa índole (ver como ejemplo paradigmático “Defensor del
Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional -Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos- dto. 885/98
s/ amparo-ley 16.986”, sentencia del 21/08/03, Fallos 326:2777).
30
Considerando 9° Del voto de la mayoría: “(…) En todos esos supuestos, la comprobación de la existencia
de un ‘caso’ es imprescindible (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310:
2342, considerando 7°; 311:2580, considerando 3°; y 326: 3007, considerandos 7° y 8°, entre muchos
otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. Sin
embargo, es preciso señalar que el ‘caso’ tiene una configuración típica diferente en cada uno de ellos,
siendo esto esencial para decidir sobre la procedencia formal de pretensiones, como se verá en los
considerandos siguientes. También es relevante determinar si la controversia en cada uno de esos
supuestos se refiere a una afectación actual o se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente
previsible”.
31
Considerando 11° del voto de la mayoría.
32
Considerando 13° del voto de la mayoría.
33
Verbic, Francisco “Implicancias, evolución y perspectivas de los procesos colectivos: el art. 43 de la
Constitución Nacional y su interpretación jurisprudencial y normativa”, publicado en Gargarella, Roberto
- Guidi, Sebastián (directores) "Constitución de la Nación Argentina Comentada", Ed. La Ley, Bs. As.,
2019.
redefinición de su competencia, el Poder Judicial ya no es más el que era. Y mucho
menos la Corte.

VI. El vacío legal, la mora del legislador y el carácter operativo del art. 43 CN
En el mismo considerando donde se ocupó de definir los alcances de los derechos
individuales homogéneos,34 la Corte señaló que “no hay en nuestro derecho una ley que
reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito
específico que es objeto de esta litis”.35
Además, agregó que este vacío legal configura un aspecto “de gran importancia”
porque, a juicio del tribunal, “debe existir una ley que determine cuándo se da una
pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define
la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la
clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos,
cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos”.
En ese mismo orden de ideas, sostuvo que la falta de regulación “constituye una
mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso
a la justicia que la Ley Suprema ha instituido”.36
Notemos cómo la Corte no solo se refirió a la mora del Congreso en la materia
(una mora de casi 15 años para el momento de dictarse la sentencia, y actualmente de más
de 25 años) y a la importancia y urgencia del tema, sino que también señaló algunas de
las cuestiones que deberían ser objeto de atención en dicha ley a sancionarse.
¿Por qué este nivel de especificidad y detalle, no solo señalando la
inconstitucionalidad por omisión sino además determinando cómo debe subsanarse?
Según veremos, porque el tribunal consideró que hay ciertas “pautas adjetivas mínimas”
que deben respetarse en el trámite de los procesos colectivos para no afectar el derecho
al debido proceso legal de los miembros del grupo o clase representada por el legitimado.
Volveremos sobre esto en el apartado IX de este trabajo.

34
Considerando 12° del voto de la mayoría.
35 35
En general sobre tutela procesal colectiva en Argentina y los problemas que genera la ausencia de
medios procesales adecuados, particularmente después de la reforma constitucional de 1994, ver Giannini,
Leandro J. “La Tutela Colectiva de Derechos Individuales Homogéneos”, Librería Editora Platense, La
Plata, 2007; Salgado, José M. “La corte y la construcción del caso colectivo”, L.L. 2007-D-787; Salgado,
José M. “Tutela individual homogénea”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011; Verbic, Francisco “Procesos
Colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007; Giannini, Leandro - Verbic, Francisco (directores) “Los
Procesos Colectivos y Acciones de Clase en el Derecho Público Argentino. Estudios sobre la tutela de
derechos de incidencia colectiva en el sistema federal argentino. Bases para una reforma de la justicia
colectiva”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2017. En particular respecto del medio ambiente y los derechos de
consumidores y usuarios, nos remitimos a Verbic, Francisco “Procesos colectivos para la tutela del medio
ambiente y de los consumidores y usuarios en la República Argentina. Relatório Nacional (Argentina)”,
Civil Procedure Review, Vol. 4, Special Edition, 2013, pp. 310-371.
36
En este punto Arballo señala que “la fuente constitucional de la garantía, atada al carácter provincial
de la materia procesal, implica que no sólo está interpelando al legislador ‘nacional’ sino a todas las
legislaturas provinciales, que deberán sancionar leyes de acción colectiva” (Arballo, Gustavo “’Halabi’,
nace la acción colectiva (y la intervención de comunicaciones es sólo judicial)”, publicado en
http://www.saberderecho.com/2009/02/halabi-nace-la-accion-colectiva-y.html (última visita el
17/03/2020). Sobre los alcances de este tipo de sentencias y un análisis puntual de lo que hizo la Corte en
este caso puede consultarse el trabajo de Losardo, Martín F. “Creación pretoriana de las acciones de clase,
la problemática de la objeción contramayoritaria al órgano judicial y los diferentes modos de superarla
ante la mora del legislador”, Lecciones y Ensayos, N°. 94, 2015, pp. 107-131.
 Luego de referirse al vacío legislativo, y esta es otra de las cuestiones
trascendentes de la decisión, la Corte afirmó que el art. 43 CN es plenamente operativo y
que los jueces tienen el deber de dotarlo de eficacia incluso en ese contexto de falta de
reglamentación.
En este sentido sostuvo “que la referida disposición constitucional es claramente
operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia
sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular”.37
Las fuentes de autoridad invocadas para motivar esta importante afirmación
fueron los clásicos precedentes de la CSJN en “Siri”,38“Kot”,39 y “Ekmekdjian c.
Sofovich”:40
“Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para
hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de
amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el
solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias,
cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas
garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492)”.41
Un poco más adelante el tribunal reforzó esta idea, señalando que “ese presunto
vacío legal no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas
para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen vulnerados. Ha
expresado el Tribunal al respecto que basta la comprobación inmediata de un gravamen
para que una garantía constitucional deba ser restablecida por los jueces en su
integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la
reglamente”.42
Además, la sentencia sostuvo la necesidad de interpretar el texto constitucional de
manera dinámica y “superadora de una concepción pétrea de sus directivas”, para poder,
de ese modo, “encontrar los remedios adecuados para cada una de las circunstancias
que está llamado a regir”.43

VII. Las referencias al derecho comparado como fuente

En la sentencia pueden encontrarse algunos desarrollos sobre derecho comparado
en materia de procesos colectivos y acciones de clase.
La justificación de este análisis comparativo se explicó de la siguiente manera:
“ante la imperiosa necesidad de dar una respuesta jurisdiccional que esté a la altura de
la evolución de las instituciones y a las exigencias actuales de la sociedad, no puede
pasar desapercibida a los magistrados la experiencia recogida en otros sistemas
jurídicos”.44

37
Considerando 12° del voto de la mayoría.
38
CSJN en “Siri, Ángel s/ Interpone Recurso de Hábeas Corpus”, sentencia del 27/12/1957, Fallos
239:459.
39
CSJN en “Kot, Samuel S.R.L s/ Recurso de Hábeas Corpus”, sentencia del 05/09/1958, Fallos 241:291.
40
CSJN en “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, causa E.64.XXIII., sentencia del
07/07/1992, Fallos 315:1492.
41
Considerando 12° del voto de la mayoría.
42
Considerando 15° del voto de la mayoría.
43
Considerando 16° del voto de la mayoría.
44
Considerando 17° del voto de la mayoría.
 Desde esa perspectiva, en primer lugar la Corte se refirió al sistema de acciones
de clase estadounidense establecido en la Regla Federal de Procedimiento Civil N° 23.45
En este pasaje de la sentencia advertimos algunos problemas que vale señalar:
(i) La regla 23 no es una regla de equidad (“Equity Rule 23”). En el año 1938,
justamente con la sanción de las Reglas Federales de Procedimiento Civil, dejó de existir
la división entre jurisdicciones de equidad y de derecho. Esto no es menor porque los
poderes de los tribunales son mucho más amplios en el campo de la jurisdicción de
equidad.46
(ii) Se hace referencia a que la decisión que se adopta en dicho sistema tiene
efectos erga omnes, pero nada se dice sobre la particularidad más importantes de ese
sistema: que, además de ser erga omnes, es pro et contra; o sea, que la cosa juzgada de
los efectos de la sentencia recae sobre el grupo siempre, sea que el legitimado colectivo
gane o pierda el caso.47 Esto tampoco es menor, porque un sistema de cosa juzgada de
estas características exige un control mucho más estricto de los reaseguros procesales que
debe tener el trámite del proceso colectivo.
(iii) Los tipos de acciones de clase que toda la doctrina y la jurisprudencia
estadounidense identifican en la Regla 23 son cuatro, y no tres como indica la sentencia.48

45
Considerando 17° del voto de la mayoría: “Al respecto, en lo que aquí interesa, resulta ilustrativo traer
a colación que en los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de las directivas del Bill of peace del siglo
XVII, mediante la labor jurisprudencial, se ha delineado la institución de las class actions cuya definición
conceptual quedó plasmada en las Federal Rules of Civil Procedure de 1938 y que ha experimentado una
evolución posterior mediante numerosas decisiones judiciales hasta obtener contornos más precisos en las
Federal Rules de 1966. La Regla 23 (Equity Rule 23) de ese ordenamiento determinó que uno o más
miembros de una clase puede demandar o ser demandado como parte en representación de todos cuando:
1) la clase es tan numerosa que la actuación de todos es impracticable, 2) existen cuestiones de hecho y de
derecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de las partes representantes son típicas de las
demandas o defensas de la clase, y 4) las partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y
adecuadamente. El juez debe admitir la pretensión deducida por parte de un representante de la clase,
efectuando un adecuado control de su representatividad y de la existencia de una comunidad de intereses.
La decisión que se adopta tiene efectos erga omnes.
En el contexto de la citada disposición es posible distinguir tres tipos de acciones: la primera diseñada
para los supuestos en que el ejercicio individual de las pretensiones mediante procesos individuales resulte
perjudicial para el enjuiciado o para los miembros del colectivo por crear el riesgo de sentencias
contradictorias o disímiles respecto de los sujetos individuales, que impongan comportamientos
incompatibles a la parte opuesta del grupo o que, en la práctica, sean dispositivas de los intereses de otros
miembros no partes, o que sustancialmente menoscaben o eliminen la posibilidad de proteger sus intereses.
El segundo tipo es aquél concerniente a los supuestos en que la contraparte del grupo ha evidenciado una
conducta positiva u omisiva por motivos vinculados a aquél, lo que torna apropiado una resolución
condenatoria o declarativa que involucre a todo el conjunto. El tipo restante se presenta cuando el juez
otorga primacía a los puntos fácticos o jurídicos comunes a los integrantes del grupo por sobre cualquier
cuestión que afecte sólo a sus miembros individuales, de manera tal que la acción del colectivo es siempre
superior a la acción individual”.
46
Sobre los orígenes y desarrollo histórico de las acciones de clase en Inglaterra y Estados Unidos de
América, ver el exhaustivo estudio de Yeazell, Stephen C. “From medieval group litigation to the modern
class action”, Yale University Press, New Haven and London, 1987. Para una breve y clara explicación
sobre la jurisdicción de equidad en Estados Unidos puede consultarse la entrada “Jurisdiction: Equity” en
el sitio web del Federal Judicial Center (disponible en https://www.fjc.gov/history/courts/jurisdiction-
equity, última visita el 18/03/2020).
47
Conf. Gidi, Antonio “Class actions in Brazil. A model for Civil Law countries”, The American Journal
of Comparative Law, Volume LI, Spring 2003, Nº 2, 2003.
48
En general sobre el tema, ver Nagareda, Richard A. “The Law of Class Actions and Other Aggregate
Litigation”, Foundation Press, 2009.
 La liviandad con que se analizó este sistema de derecho comparado llama
especialmente la atención porque la Corte sostuvo, en esta misma sentencia que “es
perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado,
el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya
citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características
y efectos a la existente en el derecho norteamericano (confr. fallo referido, considerando
17 y sus citas)”.49
El precedente invocado al final de esta afirmación es “Verbitsky”.50 En ese
considerando 17° (del voto de la mayoría en dicha sentencia), el tribunal afirmó la
posibilidad de discutir sobre derechos de incidencia colectiva “más allá del nomen juris
específico de la acción intentada”.51
El análisis del derecho comparado continuó con el sistema de la Ley de
Enjuiciamiento Civil española, respecto de cuya regulación la Corte sostuvo que “aunque
circunscripta al ámbito de los consumidores y de los usuarios, presenta una singular
solución para los problemas que generan la participación, la legitimación procesal y los
alcances de las decisiones en las demandas de contenido colectivo”.52
Finalmente, la Corte hizo una breve referencia al sistema de defensa del
consumidor brasileño y a su categorización de derechos colectivos. Analizamos algo de
esto en el apartado IV de este trabajo, en el contexto de los conceptos desarrollados por
el tribunal para explicar los dos tipos de derechos de incidencia colectiva comprendidos
en el art. 43 CN.

49
Considerando 19° del voto de la mayoría: “Que en lo referente al derecho argentino, esta Corte ha
advertido en otras ocasiones que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones
apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente
diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en ese sentido que, al
interpretar el ya tantas veces mencionado art. 43 de la Constitución Nacional, el Tribunal admitió que la
protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo strictu sensu sino que es susceptible de
extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general como (en esa ocasión) el hábeas corpus
colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo
segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de
valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para
privilegiarla (Fallos: 328:1146, considerandos 15 y 16). Por lo tanto, frente a una situación como la
planteada en el sub examine, dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos
integrantes del colectivo y conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de
interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la
finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es perfectamente aceptable dentro del esquema de
nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en
los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas
características y efectos a la existente en el derecho norteamericano (confr. fallo referido, considerando
17 y sus citas)”.
50
CSJN en "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky,
Horacio s/ habeas corpus", sentencia del 03/05/05, Fallos 328:1146.
51
Considerando 17° del voto de la mayoría en “Verbitsky”: “Que debido a la condición de los sujetos
afectados y a la categoría del derecho infringido, la defensa de derechos de incidencia colectiva puede
tener lugar más allá del nomen juris específico de la acción intentada, conforme lo sostenido
reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que debe tenerse en
cuenta, además de la letra de la norma, la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad (Fallos:
312:2192, disidencia del juez Petracchi; 320:875, entre otros)”.
52
Considerando 20° del voto de la mayoría.
 VIII. El establecimiento de requisitos de admisibilidad en los procesos
colectivos que tienen por objeto derechos individuales homogéneos
La Corte estableció que la admisibilidad de acciones colectivas orientadas a tutelar
derechos individuales homogéneos requiere el cumplimento de cuatro requisitos.53 Si
bien los denominó como requisitos “de procedencia”, es muy claro que se trata de
requisitos de admisibilidad. De hecho, al dictar sentencia en “CEPIS” años más tarde, la
Corte corrigió su terminología y se refirió a ellos en ese sentido.54
Concretamente, el tribunal sostuvo que “la procedencia de este tipo de acciones
requiere la verificación de”:
(i) Una pluralidad relevante de individuos afectados, requisito similar al
previsto en la Regla Federal de Procedimiento Civil estadounidense N° 23(a)(1),
denominado impracticability of joinder.
Este requisito no fue enunciado con autonomía, sino velado en la explicación del
segundo que veremos a continuación. Sin embargo, es evidente que se trata de un
elemento esencial para que pueda admitirse un proceso colectivo.
Sucede que, aun en presencia del resto de los requisitos, la tutela colectiva no
debería admitirse si el número de personas afectadas permite gestionar el caso por las vías
procesales tradicionales (acumulación de procesos, litisconsorcio).
(ii) Una causa fáctica común, explicada como “la existencia de un hecho único
o complejo” que causa lesión a tal pluralidad de individuos, similar al requisito
denominado commonality establecido en la Regla Federal de Procedimiento Civil
estadounidense N° 23(a)(2).

53
Considerando 13° del voto de la mayoría: “Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la
verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los
efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin
perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte
interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares
características de los sectores afectados.
El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad
relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en
lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o
más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de
causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra
en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por
un mismo hecho.
Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la
promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello,
como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran
preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan
a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas
circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en
evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en
su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan
una pauta en la línea expuesta”.
54
CSJN en “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio
de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, causa FLP 8399/2016/CS1, sentencia del 18/08/2016, Fallos
339:1077 (considerando 40° del voto de la mayoría y considerando 40° del voto de Rosatti: “Que si bien
es cierto que el proceso colectivo resulta una herramienta fundamental para garantizar los derechos de
los usuarios, su admisibilidad se encuentra condicionada al cumplimiento ineludible de los requisitos
descriptos en el considerando 10 a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio de las partes”).
 Esta comunidad de origen en la causa del riesgo o lesión de los derechos del grupo
es la que provoca la homogeneidad de sus situaciones.
En otras palabras: de ese origen común se deriva la posibilidad misma de discutir
colectivamente sobre el asunto, enjuiciando la situación de todos los afectados en un
mismo proceso.
(iii) Una pretensión “concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada
individuo puede peticionar”, similar, en gran medida, al recaudo previsto en la Regla
Federal de Procedimiento Civil estadounidense N° 23 (a)(3) y denominado typicality.
Acá estamos ante una exigencia postulatoria de absoluta relevancia ya que, como
vimos en el apartado V de este trabajo, el modo de plantear la pretensión determina la
existencia misma del caso colectivo.55
Si el legitimado no se enfoca en los efectos comunes de aquel origen común de la
lesión, sino que pretende discutir sus consecuencias puramente individuales, la tutela
colectiva no será admisible. La razón es lógica: no pueden procesarse de modo conjunto
pretensiones de numerosas personas que tienen objetos y causas de pedir diferentes.
(iv) Un interés individual de los miembros del grupo que “considerado
aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse
afectado el acceso a la justicia”. Esta fue una verdadera innovación de la Corte, ya que
el sistema estadounidense carece de principio o regla alguna en tal sentido.
Mediante este requisito, la Corte parece haber querido desterrar del campo de la
tutela colectiva aquellos casos en los cuales el interés de los miembros del grupo justifica
el planteo de acciones individuales.
Al respecto cabe señalar, en primer término, que no hay fundamentos
constitucionales, legales ni de principio para sostener una mirada tan estrecha de los
procesos colectivos. El art. 43 CN no contiene ningún tipo de restricción en tal sentido, y
lo mismo puede decirse de las leyes en materia de consumo y medio ambiente, así como
de los principios jurídicos en general (y los procesales en particular).56
En segundo lugar, la Corte ni siquiera intentó ensayar en su sentencia una
justificación para esta restricción. La decisión no provee explicación alguna sobre por
qué la tutela colectiva de derechos en Argentina sólo sería admisible cuando se encuentra
comprometido el derecho de acceso a la justicia de los miembros del grupo afectado.
En tercer lugar, es necesario señalar que la Corte estableció una excepción a este
requisito. De acuerdo con ella, la tutela colectiva de derechos será admisible cuando -
aun en supuestos donde no se configuran los problemas de acceso individual al sistema-

55
Considerando 13° del voto de la mayoría: “La existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no
se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos
homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho”.
56
Ver Giannini, Leandro J. “La insistencia de la Corte Suprema en un recaudo para la tutela de derechos
de incidencia colectiva (a propósito de los casos ‘CEPIS’ y ‘Abarca’”, L.L. 12/09/2016 (sosteniendo que
el requisito que criticamos acá “deriva de una errónea interpretación del art. 43 de la CN, que transforma
indebidamente uno de los fundamentos de los procesos colectivos en un requisito sine qua non de
procedencia. Se mantiene así una injustificada hermenéutica limitativa en este campo, que contrasta con
la elogiable claridad y apertura con la que se receptan en el fallo otras instituciones sustanciales, como la
importancia de la participación ciudadana, de las audiencias públicas, de la democracia deliberativa y del
respeto de la opinión no vinculante de usuarios y consumidores en la definición de los cuadros tarifarios”).
También Salgado, José M. – Verbic, Francisco “Un estándar inconstitucional para el acceso colectivo a la
justicia”, Diario La Ley del 25/08/2016.
el caso involucre un “fuerte interés estatal” en la protección de los derechos
involucrados.
Dicho interés estatal, explicado por el tribunal como “el de la sociedad en su
conjunto”, puede configurarse tanto por la materia en discusión (la sentencia menciona
el derecho del consumidor, medio ambiente y la salud como ejemplos), como por las
particulares características del grupo afectado (la sentencia se refiere a “grupos que
tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos”).57
Esto es problemático, ya que la excepción es tan amplia que desnaturaliza la regla
y, de ese modo, confiere al tribunal una discreción casi absoluta para tratar conflictos
colectivos cada vez que lo desee (aun cuando las acciones individuales se encuentren
justificadas y no existan problemas de acceso a la justicia).
Sostenemos esto debido a que los campos del consumo y medio ambiente son las
principales áreas de litigio colectivo en la Argentina. Y si hablamos de sectores de la
población postergados o débilmente protegidos, el espectro puede incluir numerosos
grupos que sufren afectaciones colectivas de derechos mucho más allá que en materia de
consumo o medio ambiente. Por último, pero no por eso menos importante, ¿qué conflicto
colectivo, del tipo que sea, no implica un “fuerte interés estatal” en su pacífica, igualitaria
y justa resolución, aunque más no sea por el hecho de ser, justamente, colectivo?
Además, cabe destacar que la Corte omitió aplicar esta excepción en el caso más
relevante que resolvió en el campo del consumo durante la última década: “CEPIS”. De
ese modo, aplicando el requisito en cuestión cuando no debía hacerlo, dejó indebidamente
afuera de los beneficios de la sentencia a millones de personas, quienes tuvieron que pagar
un aumento del servicio público de gas natural fundado en resoluciones que la propia
Corte declaró nulas en dicha decisión.58

IX. La determinación de “pautas adjetivas mínimas” para el trámite de

procesos colectivos
En el contexto de vacío normativo ya enfatizado por la decisión, la Corte destacó
lo siguiente:
“Ante la ya advertida ausencia de pautas adjetivas mínimas que regulen la
materia, se torna indispensable formular algunas precisiones, con el objeto de que ante
la utilización que en lo sucesivo se haga de la figura de la ‘acción colectiva’ que se ha
delineado en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo
de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en
el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar”.59
Podemos ver así que el tribunal consideró que estas pautas mínimas de trámite son
indispensables para resguardar la garantía de debido proceso legal de los miembros del
grupo ausentes en el debate. Partiendo de esa premisa, sostuvo que “la admisión formal

57
Considerando 13° del voto de la mayoría.
58
Ver un análisis del caso completo y una crítica de la sentencia de la CSJN en Verbic, Francisco “Control
judicial de la actividad administrativa mediante procesos colectivos: Estudio del caso ‘CEPIS’”, a
publicarse en Espinosa Molla, Martín - Rizzi, Guillermo (directores) “Defensa de consumidores y usuarios:
perspectivas desde el derecho administrativo y el civil. Derivaciones del IV Seminario de Actualización en
Derecho Administrativo”, Librería Editora Platense, 2020 (en edición).
59
Considerando 20° del voto de la mayoría.
de toda acción colectiva” exige como presupuesto “la verificación de ciertos recaudos
elementales que hacen a su viabilidad”.
Los tres primeros podemos encuadrarlos junto con los requisitos de admisibilidad
que analizamos en el apartado anterior. Los últimos dos, sin embargo, no hacen
estrictamente a su “admisión formal” pero sí podrían encuadrar como “recaudos
elementales que hacen a su viabilidad”.
Estos recaudos son:60
(i) “La precisa identificación del grupo o colectivo afectado”.
Nada explicó la sentencia sobre esta cuestión, la cual es de absoluta trascendencia
porque en los procesos colectivos la “parte”, en el sentido más técnico del término, es el
grupo o colectivo cuyos derechos el legitimado busca defender.
Sin una precisa definición del grupo, por tanto, no es posible establecer si hay
“causa o controversia”, si el legitimado colectivo es un representante adecuado, a quién
debe notificarse la existencia del proceso, definir si hay problemas individuales de acceso
a la justicia, si la pretensión está enfocada en los efectos comunes de la causa, etc.
La Corte recién se ocupó de profundizar en este crítico tema 6 años después, al
dictar sentencia en “Loma Negra”.61 Luego, este recaudo fue receptado en la Acordada
CSJN N° 12/2016 como exigencia formal de la demanda colectiva.
(ii) “La idoneidad de quien pretenda asumir su representación”.
La sentencia tampoco se ocupó de aportar elementos para el análisis de este
requisito, el cual es, igual que la definición precisa del grupo, de absoluta trascendencia
en el campo de la tutela colectiva de derechos.
Sucede que estos procesos son de carácter excepcional. Su utilización implica una
limitación a la autonomía individual de los sujetos afectados, miembros del grupo
representado,62 y también una redefinición de la idea clásica de debido proceso legal que
exige que toda persona tenga su “día en el tribunal” para discutir su caso. Así, el derecho
a ser oído por el juez se limita acá a ser oído a través de un atípico gestor de intereses
ajenos.63
Este tipo de mecanismo de enjuiciamiento descansa sobre la ficción de considerar

60
Considerando 20° del voto de la mayoría.
61
CSJN en “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra Cía.
Industrial Argentina S.A. y otros”, causas CSJ 566/2012 (48-A), CSJ 513/2012 (48-A)/RH1, CSJ 514/2012
(48-A)/RH1, sentencia del 10/02/2015, Fallos 338:40. Allí señaló que “la definición de la clase es crítica
para que las acciones colectivas puedan cumplir adecuadamente con su objetivo” en virtud de que “la
adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta u acto permite
delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo
esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos
establecidos en la jurisprudencia de esta Corte para la procedencia de la acción. Sólo a partir de un certero
conocimiento de la clase involucrada el juez podrá evaluar, por ejemplo, si la pretensión deducida se
concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso a la justicia se
encontrará comprometido de no admitirse la acción colectiva” (considerando 9).
62
Tidmarsh, Jay “Rethinking Adequacy of Representation”, 87 Tex. L. Rev. 1137. Nótese que, entre otras
cosas, los miembros del grupo ya no podrán escoger si llevar adelante o no su caso en sede judicial, ni
mucho menos con qué abogado hacerlo, cuándo y dónde, cómo presentar sus argumentos, etc.
63
En general sobre el tema me remito a Verbic, Francisco “Manual de Introducción a los Procesos
Colectivos y las Acciones de Clase”, en Fandiño, Marco - González, Leonel (Directores) "Diálogo
Multidisciplinario sobre la Nueva Justicia Civil de Latinoamérica", Centro de Estudios de las Américas
(CEJA), 2017, pp. 219-379.
presentes en el debate a los integrantes del grupo, a través de un representante que no
eligieron voluntariamente y que puede llegar a actuar incluso en desconocimiento o ante
la voluntad en contrario, expresa o presunta, de algunos miembros del grupo.
En este contexto procesal, es evidente la necesidad de establecer controles para
evitar que los titulares de los derechos ejercidos por el representante colectivo (esto es,
los miembros del grupo representado) puedan ver perjudicada su situación por una
sentencia judicial dictada en el marco de un proceso en el cual –al menos en principio–
no participarán en modo alguno.
En los Estados Unidos la Regla Federal de Procedimiento Civil N° 23(a)(4) se
ocupa de en este sentido de exigir, como prerrequisito de las acciones de clase, que quien
promueve la demanda pueda proteger de modo justo y adecuado los intereses del grupo
que busca representar.64 Sin dudas, la “idoneidad” que exige la Corte en “Halabi” tiene
como fuente la “representatividad adecuada” exigida por dicha regla de derecho
comparado.
La necesidad de controlar la idoneidad del representante colectivo ha sido
reiterada por la Corte en numerosos precedentes dictados con posterioridad a “Halabi”,65
llegando a sostenerse incluso que es deber de los jueces no solo controlarla como requisito
de admisibilidad, sino también “supervisar que la idoneidad de quien asumió su
representación se mantenga a lo largo del proceso”.66 Este requisito fue receptado como
exigencia formal de la demanda colectiva en la Acordada CSJN N° 12/2016.
(iii) “La existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos
individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo
el colectivo”.
Acá la Corte se repitió. Este requisito ya había sido indicado al exigir que la
pretensión colectiva se encuentre enfocada en los efectos comunes de la causa del
conflicto.
(iv) “Que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la
adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el

64
Destacando el carácter esencial que reviste este requisito para el sistema de acciones de clase
estadounidense, tanto en términos de debido proceso como de efectividad de la eventual decisión a dictarse,
ver entre otros Klonoff, Robert H. - Bilich, Edward K. M. “Class Actions and Other Multi-Party Litigation:
Cases and Materials”, West Group, 2000, p. 109; Wright, Charles A. “Class Actions”, 47 F.R.D. 169
(1970); Gidi, Antonio “Las acciones colectivas en Estados Unidos”, en la obra “Procesos Colectivos. La
tutela de los derechos difusos, colectivo se individuales homogéneos en una perspectiva comparada”, Gidi
– McGregor (Coordinadores), Ed. Porrúa, México, 2003, p. 6; Fleming, James – Hazard, Geoffrey C. –
Leubsdorf, John “Civil Procedure”, Fifth edition, Foundation Press, New York, 2001, ap. 10.23;
Friedhental, Jack H. – Kane, Mary K. – Miller, Arthur R. “Civil Procedure”, Ed. West Publishing Co., St.
Paul, Minn, 1985, pp. 730-731. Desde la reforma del año 2003, en el sistema estadounidense este
prerrequisito también es exigido a los abogados de la clase (RFPC 23(g)).
65
Entre otras, ver CSJN en “PADEC c/ Swiss Medical s/ Nulidad de cláusulas contractuales”, sentencia
del 21/08/2013, causa P.361.XLIII; “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones
Personales S.A.”, sentencia del 06/03/2014, causa U.2.XLV; “Consumidores Financieros c/ Banco Itaú
Buen Ayre Argentina S.A. s/ ordinario”, causa C.1074.XLVI y “Consumidores Financieros c/ La
Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, causa C.519.XLVIII, ambas sentencias del
24/06/2014; “Unión de Consumidores de Argentina c. CTI PCS S.A. s/ Sumarísimo”, sentencia del
15/07/2014, causa U.24.XLVI; “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y
otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, causa FLP 8399/2016/CS1, sentencia del
18/08/2016.
66
CSJN en “PADEC c. Swiss Medical”, considerando 16°.
resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar
fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte”.
La Corte separó la exigencia de notificaciones y publicidad. Respecto de las
notificaciones, deben ser dirigidas especialmente a los miembros del grupo ya que su
objetivo principal es permitirles ejercer derechos dentro del proceso colectivo.
¿Qué derechos? Presentarse y participar, como parte o contraparte. O bien salirse
de esa discusión y emprender su propio camino. Esto no es otra cosa que una concesión
a la autonomía individual. Ante la falta de movimiento, los miembros del grupo se
consideran parte del proceso. Para evitar que la actuación de legitimado colectivo los
obligue, deben ejercer este derecho de salir.67
Nada dijo la Corte, y hubiera sido bueno que lo haga, sobre qué tipo de
notificaciones deben cursarse. Solo estableció un estándar: “adecuadas”.68
En principio podemos afirmar que, a mayor interés individual en juego, más
estricto debe ser el régimen de notificación establecido, y viceversa. Sucede que cuando
no hay incentivos para ejercer esos derechos, exigir una notificación estricta sería
contraproducente y podría obturar la tutela colectiva (por ejemplo, por sus altos costos).
También podemos afirmar que la modalidad de notificación debe tener en cuenta
las características de los miembros del grupo al que van dirigidas. No es lo mismo un
grupo de jubilados que uno de docentes, o de pescadores o personas privadas de su
libertad.
(v) “Adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o
superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de
que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos”.
La publicidad a que se refirió la Corte parece estar dirigida a la sociedad en
general, aunque también a los miembros del grupo y, especialmente, a potenciales
legitimados colectivos. Esto surge del declarado objetivo de tal publicidad, el cual,
podemos notar, es diferente al de las notificaciones.
Lo que busca la publicidad es evitar la multiplicación de procesos colectivos sobre
una misma cuestión. El problema que advertimos acá es que, lejos de evitar que se
promuevan otros procesos, la publicidad puede incentivar que ello ocurra. Para evitar la
superposición de procesos colectivos debieron establecerse pautas de prelación, reglas en
materia de competencia por prevención y litispendencia. Nada de esto hizo la sentencia.
Los intentos posteriores del tribunal por regular esta cuestión no han traído buenos
resultados hasta el momento. La creación del Registro Público de Procesos Colectivos
mediante la Acordada CSJN N°32/2014 fue un avance, pero olvidó regular los efectos de
la inscripción en dicho Registro.
Luego llegó la Acordada CSJN N° 12/2016, con una desastrosa reglamentación
de la competencia por prevención y del modo de anotar procesos en dicho registro, lo cual

67
Sobre los alcances de este derecho de optar por excluirse, nos remitimos a Verbic, Francisco “El derecho
de optar por excluirse del proceso colectivo. A propósito de la sanción de la Ley Nº 27.426”, publicado el
29/12/2018 en el sitio web Palabras del Derecho (disponible en
http://palabrasdelderecho.com.ar/articulo.php?id=25, última visita el 18/03/2020).
68
Para algunas precisiones sobre esto nos remitimos a Kalafatich, Caren - Verbic, Francisco “La
notificación adecuada en los procesos colectivos”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones
N° 274, Sept/Oct 2015, pp. 1390-1395; Verbic, Francisco “Publicidad y notificaciones en los procesos
colectivos de consumo”, L.L. 2015-B, 419.
ha provocado un verdadero caos que hace que muchos procesos demoren años en definir
su tribunal competente.69

X. La cosa juzgada colectiva es inherente a este tipo de procesos y encuentra

su raíz en el art. 43 CN
Ya acercándose al final, la sentencia recordó que el Estado Nacional había
centrado sus agravios en el alcance erga omnes conferido a la sentencia por la Cámara de
Apelaciones. A partir de allí, señaló que para darle respuesta era necesario establecer los
fundamentos de “esa amplitud de los efectos de la decisión”.70
Y al respecto sostuvo algo bastante obvio, pero no por eso menos importante: la
cosa juzgada expansiva es la contracara necesaria de la legitimación colectiva y, por tanto,
encuentra su raíz constitucional en el art. 43 CN:
“El verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inte partes,
determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia
naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por
su intermedio se intentan proteger. Tal estándar jurídico, como se ha expresado,
reconoce su fuente primaria en el propio texto constitucional y, lejos de ser una
construcción novedosa, aparece como una institución ya arraigada en el ordenamiento
normativo vigente”.71
El “arraigo normativo” a que se refiere el tribunal podemos encontrarlo en las
regulaciones sobre cosa juzgada contenidas en el art. 33 de la Ley General del Ambiente
N° 25.67572 y en el art 54 de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240.73
Ello a pesar de que esta última, lejos de estar arraigada, fue fruto de la reforma
operada recién en abril de 2008 por la Ley N° 26.361. O sea, menos de un año antes de
dictarse sentencia en “Halabi” y quince años después de haberse vetado el art. 54 del texto
original, sancionado en el año 1993, que establecía un sistema de cosa juzgada específico
para este campo del derecho sustantivo.74

69
Para un breve análisis de esta cuestión nos remitimos a Verbic, Francisco “A 10 años de ‘Halabi’”,
publicado el 24/02/2019 en el sitio web Palabras del Derecho (disponible en
http://www.palabrasdelderecho.com.ar/articulo.php?id=429, última visita el 18/03/2020).
70
Considerando 21° del voto de la mayoría.
71
Considerando 21° del voto de la mayoría.
72
Art. 33, 2do párrafo de la Ley N° 25.675: “La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes,
a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”.
73
Art. 54, 2do párrafo de la Ley N° 24.240: “La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada
para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones,
excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y
condiciones que el magistrado disponga”.
74
Recordemos que el texto original de la la Ley N° 24.240 tenía previsto en su art. 54 que “la sentencia
dictada en un proceso promovido por el consumidor o usuario, sólo tendrá autoridad de cosa juzgada para
el demandado, cuando la acción promovida en los términos establecidos en el párr. 2º del art. 52 sea
admitida y la cuestión afecte un interés general”. Sin embargo, dicho artículo fue vetado por el Poder
Ejecutivo al promulgar la norma través del Decreto N° 2089/93. El fundamento invocado en dicho acto
administrativo para justificar el veto de la cosa juzgada colectiva fue el siguiente: “en el proyecto de ley ha
quedado claramente establecida la legitimación de las asociaciones de consumidores a fin de promover
acciones judiciales cuando la cuestión afecte el interés general de un grupo de consumidores, pero ello no
permite prescindir, respecto de ellas, de un instituto procesal que como el de la cosa juzgada resulta
esencial a fin de garantizar los preceptos constitucionales de defensa en juicio, debido proceso adjetivo e
igualdad ante la ley, así como también para preservar la seguridad jurídica de las personas demandadas
por dichas asociaciones y evitar una indebida proliferación de causas judiciales, cuyos costos redundarían
 XI. La “ligera mirada” de la Corte sobre la cuestión de fondo
A pesar de que la cuestión de fondo llegó firme a la CSJN por haber sido
consentida por el Estado Nacional, el tribunal no se privó de analizar lo discutido y de
realizar diversas consideraciones al respecto.
¿Cuál fue el argumento para actuar de este modo? Pues que, según había dicho
algunas páginas más arriba, todo su análisis “referente a la admisibilidad de la acción
colectiva, a la legitimación para interponerla y a la proyección de los efectos de la
sentencia que en su cauce se dicte, depende fundamentalmente de la índole del derecho
que por ese medio se procura resguardar”.75
Aclarado eso, en resumidas cuentas, lo que estaba en juego según el tribunal era
el derecho a la intimidad personal: “las comunicaciones a las que se refiere la ley 25.873
y todo lo que los individuos transmiten por las vías pertinentes integran la esfera de
intimidad personal y se encuentran alcanzadas por las previsiones de los artículos 18 y
19 de la Constitución Nacional”.76
La sentencia dedicó cinco considerandos a analizar el tema de fondo.77 Sin
embargo, en ninguno de ellos explicó por qué ni cómo el derecho a la intimidad podía ser
entendido como un derecho de incidencia colectiva en este caso. Faltó acá, en definitiva,
conectar estos desarrollos sobre la cuestión de fondo con el argumento que invocó la
Corte para permitirse avanzar sobre su tratamiento.

XII. La “reserva” en la opinión de Highton de Nolasco

Para terminar con la sentencia, Highton de Nolasco realizó una suerte de “reserva
de opinión” sobre lo expuesto hasta allí. Una reserva que habría de operar cuando los
casos colectivos involucren a cierto legitimado y su objeto sea de cierto carácter.
En este sentido, el considerando 28° del voto de la mayoría sostuvo lo siguiente:
“Que, cabe aclarar, que la Dra. Highton de Nolasco deja a salvo su opinión
respecto a la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación para la defensa de
intereses individuales homogéneos puramente patrimoniales (conf. D.2080.XXXVII
Defensor del Pueblo de la Nación c/ E.N. - PEN- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley
16.986", sentencia del 26 de junio de 2007)”.
Sobre esto me interesa poner de resalto dos cuestiones.
La primera de ellas es que estamos ante un error técnico en la confección de la
sentencia. Las decisiones de la CSJN no se toman nominalmente, el voto es de todos

en perjuicio de los productores y en definitiva del propio consumidor”. O sea, fue vetado porque establecía
una cosa juzgada secundum eventum litis, que, en teoría, solo podía beneficiar a los usuarios y
consumidores. Más allá de la discusión sobre la conveniencia de un sistema de cosa juzgada colectiva
secundum eventum litis (como el que preveía el texto original de este artículo y también regula el nuevo
art. 54, texto según Ley N° 25.361) o bien uno pro et contra (como el vigente para las acciones de clase del
sistema federal estadounidense), el veto no hizo más que romper el sistema ideado por el legislador, dejando
en pie una legitimación colectiva sin posibilidad aparente de obtener una resolución también colectiva de
la controversia (conf. Verbic, Francisco “Procesos colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, capítulo
III).
75
Considerando 22° del voto de la mayoría.
76
Considerando 23° del voto de la mayoría.
77
Considerandos 23° a 27° inclusive.
quienes lo suscriben. Highton de Nolasco debió haber realizado una disidencia parcial, o
más bien un voto concurrente con esta aclaración.
No es técnicamente posible hacer este tipo de “reservas” dentro de un voto
compartido con otros Ministros del tribunal. Nunca vimos algo igual, ni antes ni después
de esta sentencia.
La segunda cuestión es que, mediante lo dicho en este considerando, Highton de
Nolasco borró con el codo lo que había escrito con la mano hasta el considerando 27°.
Aunque solo lo hizo para el Defensor del Pueblo de la Nación, y en la medida que
promueva pretensiones de contenido patrimonial.
Esto es problemático porque derivó en la configuración de dos precedentes
distintos en la misma sentencia: uno para el Defensor del Pueblo de la Nación en los casos
que promueva pretensiones en defensa de derechos individuales homogéneos
patrimoniales (precedente que le diría que una acción de este tipo no es admisible), y otro
para el resto de los legitimados colectivos (precedente que permite el planteo de casos
que versen sobre derechos individuales homogéneos “personales o patrimoniales”, tal
como se indica con claridad en el considerando 12°, primer párrafo, de este mismo voto).
Fuera de eso, esta reserva de opinión también es cuestionable por, al menos, otros
dos argumentos.
El primero de ellos es que no se ofrecen razones para justificar por qué todo lo
afirmado hasta el considerando 27° no aplicaría al Defensor del Pueblo de la Nación en
casos de derechos individuales homogéneos patrimoniales.
La simple invocación de su voto emitido en el proceso colectivo que promovió
dicho organismo con causa en el “corralito financiero” no alcanza para ello. No alcanza
por una simple razón: cuando Highton de Nolasco votó en dicha sentencia aún no había
sostenido todo lo que sostuvo hasta el considerando 27° de la nueva decisión que estaba
suscribiendo en “Halabi”.
El segundo argumento tiene todavía más peso: poco menos de un año antes de
dictarse sentencia en “Halabi”, la Ley N° 26.361 incorporó expresamente al Defensor del
Pueblo de la Nación entre los legitimados colectivos previstos en el art. 52 de la Ley de
Defensa del Consumidor N° 24.240.
Esta recepción normativa de la figura en un campo del derecho donde la mayoría
de los casos tienen contenido patrimonial, aunque sea de escasa cuantía, fue posterior a
la sentencia de la CSJN en la causa del corralito financiero y, como señalábamos, anterior
a la resolución del caso “Halabi”.
En este nuevo contexto, era esperable alguna explicación del tribunal para
justificar el porqué de esta “reserva”.

XIII. Inconsistencias internas de la sentencia al intentar encuadrar el caso de

Ernesto Halabi en las premisas desarrolladas por la propia decisión
El caso que la Corte tenía para resolver no encuadraba en las premisas que la
propia Corte planteó en los considerandos anteriores de esta misma sentencia.
Esto demuestra, ante todo, que la Corte forzó los contornos del caso para decir lo
que quería decir. Tanto los forzó que, como intentaremos demostrar, terminó incurriendo
en serias inconsistencias argumentales.
 En primer lugar, el tribunal afirmó que “la pretensión deducida por el abogado
Ernesto Halabi puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de
incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos definidos en los
considerandos 12 y 13 de este pronunciamiento”.78
También que “su pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus
propios intereses, sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de
los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también
de todos los abogados”.79
Más allá del análisis que realizaremos a continuación de cada uno de los requisitos
de admisibilidad y trámite evaluados por el tribunal, de entrada podemos ver un claro
problema en este último enunciado. Según se desprende del mismo, para determinar la
existencia de un caso colectivo no importaría cómo y con qué alcance se plantea la
pretensión, sino exclusivamente “la índole de los derechos en juego”.
Esto puede tener algún asidero en materia de derechos sobre bienes colectivos,
porque en estos casos el remedio será colectivo y, por tanto, lo lógico es que la
controversia se procese siempre en clave colectiva, con independencia de lo que sostenga
la actora en su demanda.
Sin embargo, esto no tiene ningún asidero si se predica respecto de derechos
individuales homogéneos. No olvidemos que, según afirmó la propia sentencia, estos
derechos son, en esencia, de índole individual. Por tanto, cualquier miembro del grupo
puede promover su caso en clave individual y obtener una remediación también
individual del conflicto.
Nadie está obligado a ejercer la legitimación colectiva. Acceder colectivamente a
la justicia es un derecho que nos asiste como habitantes de este país, pero no un deber
(art. 19 CN). Debido a ello, es esencial que el legitimado colectivo, sobre todo si es un
“afectado” miembro del grupo (como era Halabi), invoque expresamente el ejercicio de
esa legitimación colectiva.
Esta afirmación de la Corte, por tanto, puede ser calificada lisa y llanamente como
un error conceptual.
La pretensión colectiva en casos de derechos individuales homogéneos exige
siempre, indefectiblemente, una decisión de quien plantea el caso. Salvo, claro está (y no
es nuestro caso), que la legislación habilite la posibilidad de convertir un caso individual
en un caso colectivo.80 Y aun si esta posibilidad estuviera habilitada, sería necesaria una
declaración judicial que así lo establezca.

78
Considerando 14° del voto de la mayoría.
79
Considerando 14° del voto de la mayoría.
80
El nuevo CPC brasileño, sancionado en el 2015, contaba con una previsión que permitía a juezas y jueces
convertir un caso individual en colectivo. Sin embargo, esta norma fue vetada al promulgarse la ley. El art.
333 disponía en lo principal que “En casos de relevancia social y dificultad de formación de un
litisconsorcio, el juez, a requerimiento del Ministerio Público de la Defensoría Pública, oído el actor,
podrá convertir en colectiva la acción individual”. La norma contenía también limitaciones a esta facultad
(por ejemplo, no podía ser utilizada en casos de derechos individuales homogéneos). Las razones del veto
fueron las siguientes: “De la forma en que fue redactado, el dispositivo podría llevar a la conversión de la
acción individual en acción colectiva de manera poco prudente, inclusive en detrimento del interés de las
partes. El tema exige una disciplina propia para garantizar la plena eficacia del instituto. Además de eso, el
nuevo Código ya contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas”. La Orden de Abogados de
Brasil (OAB) se manifestó en sentido favorable al señalado veto (ver Sotero de Mello Porto, José Roberto
“Conversão da ação individual em coletiva no novo CPC: um veto que não se sustenta”, 19/04/2016,
 En definitiva: el tipo de derechos en discusión, por sí solo, no determina el tipo de
mecanismo de enjuiciamiento.

XIII.1. Los requisitos de admisibilidad en el caso concreto a decidir

Avancemos ahora sobre el análisis específico que realizó la sentencia para
encuadrar el caso de Ernesto Halabi en las premisas que ella misma desarrolló en materia
de admisibilidad. En este sentido, el tribunal consideró que estaban “cumplidos los
recaudos que, para las acciones colectivas, se delinean en esta sentencia”.81
Sobre el hecho único o complejo que causa la lesión, afirmó que estaba presente
en “la normativa en cuestión, que causa una lesión a una pluralidad relevante de
derechos individuales”. En esto estamos de acuerdo.
Respecto del alcance de la pretensión, afirmó que “está concentrada en los efectos
comunes para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple el segundo
requisito expuesto en el considerando anterior. La simple lectura de la ley 25.837 y de
su decreto reglamentario revela que sus preceptos alcanzan por igual y sin excepciones
a todo el colectivo que en esta causa representa el abogado Halabi”.
Con esto no estamos de acuerdo. En esta enunciación la Corte confunde el
segundo requisito con el primero. El hecho común eran la norma y su decreto
reglamentario. Era común porque, justamente, sus preceptos alcanzaban a todos los
miembros del grupo “por igual y sin excepciones”.
La pretensión de Halabi, sin embargo y según vimos en el apartado II, no buscó
la declaración de inconstitucionalidad para todos y todas, sino exclusivamente en su
beneficio (cosa, por cierto, que es regla general en nuestro sistema de control de
constitucionalidad).
Este segundo requisito no se encontraba cumplido porque Ernesto Halabi
promovió un amparo individual. No ejerció su legitimación colectiva. ¿Cómo pudo
afirmarse entonces que su pretensión estaba enfocada en los efectos colectivos de las
normas impugnadas?
Esta es una seria inconsistencia de la decisión. Además, una inconsistencia
evidente a la luz del análisis del escrito de demanda y de las sentencias de las instancias
ordinarias, de las cuales se desprende, según vimos en el apartado II, que el caso fue
planteado por el actor por su propio derecho y no en clave colectiva.
Finalmente, respecto del tercer requisito de admisibilidad la Corte afirmó que
“hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno
de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma”.
Estamos de acuerdo con las razones de economía procesal que invoca el tribunal:
no se justificaba, de ninguna manera, la promoción de millones de demandas promovidas
por personas afectadas de forma homogénea, para discutir lo mismo, contra la misma

disponible en https://www.conjur.com.br/2016-abr-19/tribuna-defensoria-conversao-acao-individual-
coletiva-cpc, última visita el 17/03/2020; Cambi, Eduardo - Vargas Fogaça, Marcos “Conversão da ação
individual em ação coletiva: análise do conteúdo do artigo 333 do CPC/2015, das razões do veto da
Presidente da República e do aproveitamento do instituto no atual sistema processual”, Revista Brasileira
de Direito, Passo Fundo, vol. 13, n. 2, p. 389-409, Mai.-Ago. 2017).
81
Considerando 14° del voto de la mayoría. Todas las transcripciones de este apartado corresponden al
mismo considerando.
demandada. Sin perjuicio de eso, estas razones no guardan ninguna relación con el
requisito que la Corte considera cumplido con ese argumento.
De este modo podemos advertir una nueva y evidente inconsistencia interna de la
decisión: no explicó en modo alguno por qué podía considerarse que Ernesto Halabi
cumplía con el requisito que exige acreditar dificultades individuales para acceder a la
justicia. De hecho, el mismísimo caso nos demuestra que no las tuvo: efectivamente
accedió al sistema y ganó la discusión litigando en clave individual.

XIII.2. Los (más bien el) requisitos de trámite en el caso concreto a decidir
Una vez efectuado el encuadre del caso en materia de admisibilidad, la sentencia
continuó con el análisis de los requisitos de trámite para establecer si se encontraban
cumplidos.
Antes de abordar esta cuestión, se ocupó de señalar que “cabe ser menos riguroso
a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habrá que exigir en lo sucesivo en los
procesos de esta naturaleza”. Ello así por tratarse de “la primera oportunidad en la que
se delinean los caracteres de la acción colectiva que tiene por objeto la protección de
derechos individuales homogéneos y que no existe una reglamentación al respecto”.82
Partiendo de esta suerte de criterio interpretativo amplio, el tribunal sostuvo que
estaba debidamente cumplido el requisito de representatividad adecuada.83
Para sostener esto se fundó en tres elementos: (i) la publicidad que se le dio a la
audiencia pública celebrada ante la CSJN; (ii) la circunstancia de que la declaración de
inconstitucionalidad de las normas impugnadas se encontraba firme; y (iii) las
presentaciones de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y del Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal como amigos del tribunal, también ante los
estrados de la CSJN.84

82
Considerando 14° del voto de la mayoría.
83
Considerando 14° del voto de la mayoría: “En estas condiciones, se considera que ha existido una
adecuada representación de todas las personas, usuarios de los servicios de telecomunicaciones (dentro
de los que se encuentran los abogados) a las que se extenderán los efectos de la sentencia”. García Pullés
parece tener una lectura diferente del fallo en este punto. Si bien no se detiene a analizar el requisito en
estudio, a juicio de dicho autor la Corte habría hecho una referencia a que la adecuada representación “no
se exigirá aquí pero sí deberá requerirse en el futuro” (García Pullés, Fernando R. “Las sentencias que
declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del
paradigma de los límites subjetivos de la cosa juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase?”, L.L.
2009-B-186). A nuestro modo de ver, y no obstante la aclaración de que el análisis fue menos riguroso de
lo que habría de ser en el futuro, es claro que el tribunal efectivamente exigió en el caso que el representante
fuera adecuado, y consideró expresamente que dicho requisito estaba configurado.
84
Considerando 14° del voto de la mayoría: “Para arribar a esta conclusión se tiene en cuenta la publicidad
que se le dio a la audiencia celebrada ante esta Corte, como también la circunstancia de que la declaración
de inconstitucionalidad de la ley 25.873 se encuentra firme y que el decreto reglamentario 1563/04 ha sido
suspendido en su vigencia. Asimismo, se consideran las presentaciones que, en apoyo de la pretensión del
demandante, han realizado como Amigos del Tribunal, la Federación Argentina de Colegios de Abogados
y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que comparecían para evitar ‘las nefastas
consecuencias que para todos los habitantes de nuestro país y en particular para los abogados
matriculados en nuestro colegio traería aparejada la subsistencia formal de las normas cuestionadas’ (fs.
215/216 y 235/237). Similares consideraciones fueron realizadas en la audiencia celebrada ante el
Tribunal por los oradores de esas dos instituciones (fs. 347/357)”.
 Sin embargo, como hemos señalado con Oteiza al comentar la decisión poco
después de su dictado,85 ninguno de estos tres elementos es pertinente para evaluar la
idoneidad del representante.
Las audiencias públicas y los amigos del tribunal configuran relevantes
mecanismos instrumentales en el marco de los procesos colectivos. Acuerdan mayor
transparencia al debate y permiten lograr una discusión más robusta sobre el caso.86 Sin
embargo, no se advierte qué relación guardan tales instrumentos con la calidad del
representante. A nuestro juicio, ninguno de ellos resulta útil para operar como estándar
de valoración de este requisito.87
En cuanto al otro criterio utilizado por la Corte (esto es, el hecho que la decisión
sobre el fondo del asunto había sido favorable al grupo y ya se encontraba firme),
consideramos exactamente lo mismo.
Al respecto valen algunas aclaraciones ya que este elemento puede inducirnos a
error, especialmente si, en una primera lectura del asunto, nos hacemos la siguiente
pregunta: ¿cómo no iba a considerarse que Ernesto Halabi era un representante adecuado
del grupo si ganó la discusión? Sin embargo, una mirada detenida sobre el tema muestra
que este razonamiento es equivocado, al menos, por dos razones.
La primera es conceptual: el resultado del pleito no guarda relación necesaria con
la calidad del representante. Un legitimado colectivo puede ejercer una adecuada
representación del grupo y, no obstante, perder la discusión. Esta eventual situación
(perfectamente posible) demuestra que el criterio “resultado favorable del pleito” es
inapropiado para evaluar la calidad del representante colectivo.
La segunda razón es que el señalado criterio implica juzgar el asunto en una etapa
procesal inoportuna, con el diario del lunes en la mano. La idoneidad del representante
debe evaluarse por la jueza en una etapa temprana del proceso y, además, debe
supervisarse durante toda su tramitación.88 En virtud de eso, no parece sensato ponderar

85
Ver Oteiza, Eduardo D. – Verbic, Francisco “La Corte Suprema Argentina regula los procesos colectivos
ante la demora del Congreso. El requisito de la representatividad adecuada”, Revista de Processo N° 185,
Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, Mayo 2010.
86
Ver Verbic, Francisco “Procesos Colectivos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, cap. IV. En particular (y
con mayor detenimiento) sobre amicus curiae remitimos a Verbic, Francisco “Propuesta para regular la
figura del amicus curiae en la Provincia de Buenos Aires”, LLBA 2009 (febrero), 14, LL Suplemento
Actualidad del 19/03/09.
87
“En contra de la referida posición se podría postular que las audiencias públicas y los memoriales de
amicus curiae se encuentran efectivamente relacionados con la calidad del representante, ya que pueden
funcionar como medios para demostrar su incompetencia. Se trata, en definitiva, de una relación mediata
(pero relación al fin). Sin embargo, aun concediendo mérito a esta objeción, hay dos argumentos que
sostienen la crítica. Primero, que –a todo evento- el estándar no debería ser la mera publicidad de las
audiencias o la mera presencia de memoriales de amicus, sino algo así como “las objeciones presentadas
por X en el marco de la audiencia (o del memorial)”. Y segundo, que ambos criterios sólo servirían para
determinar que la calidad exigida no se configura en cabeza del representante y/o sus abogados, lo cual
nos posiciona nuevamente al inicio del problema que los estándares deberían ayudar a resolver: ¿cómo
evaluamos en términos positivos la calidad del representante?” (Oteiza, Eduardo D. – Verbic, Francisco
“La Corte Suprema Argentina regula los procesos colectivos ante la demora del Congreso. El requisito de
la representatividad adecuada”, Revista de Processo N° 185, Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, Mayo
2010).
88
Este deber judicial de supervisión del requisito fue establecido por la CSJN al resolver “PADEC c/ Swiss
Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales”, causa P.361.XLIII, sentencia del 21/08/2013, Fallos
336:1236.
la configuración del requisito en base a una circunstancia que puede ocurrir o no en el
futuro.
La decisión no analizó ninguno de los demás requisitos de trámite que estableció
como “pautas adjetivas mínimas” para resguardar la garantía de debido proceso legal de
los miembros del grupo: precisa definición del grupo representado (lógicamente no
existía, porque Halabi planteó un caso individual), notificaciones adecuadas a quienes
pudieran tener un interés en el resultado del proceso (no existieron), adecuadas medidas
de publicidad (solo se realizó la audiencia ante la Corte, en la cual participaron solo dos
entidades profesionales que habían sido contactadas personalmente por el actor).

XIV. El lado B del precedente: la regulación de honorarios

El caso “Halabi” no terminó con el dictado de la sentencia. Luego de haber
obtenido semejante victoria, el actor, abogado en causa propia, solicitó a la CSJN que
regule sus honorarios. Contado por sus propias palabras, esto fue lo que sucedió:
“El 4 de marzo de 2008 requerí al Tribunal que regulara mis honorarios, y
apenas 8 meses y medio después (casi el lapso de un embarazo) en resolución firmada
por los ministros Fayt, Petracchi, Maqueda y Argibay, me regularon la suma $ 30.000.
El auto de 5 escasas líneas, se limita a decir que ‘…teniendo en cuenta la labor
desarrollada a fs. 128/33 y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6° incs. b, c y
d, 9°, 13 y 36 y concs. de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432”.89
Por obtener uno de los precedentes más importante de la historia de la Corte (creo
que no exagero, el paso del tiempo lo dirá), el tribunal reguló al abogado de la causa la
suma de treinta mil pesos en concepto de honorarios. El 16/11/2009, fecha de la
regulación, el dólar cotizaba $ 3,82 para la venta. Esto implica que la Corte estableció
los honorarios de Ernesto Halabi en la suma de poco más de 7.850 dólares
estadounidenses.
Frente a esta situación, Halabi interpuso un recurso de reposición para intentar
revocar dicha sentencia y obtener una suma más alta en concepto de honorarios.
El principal argumento de este recurso fue que no había sido contemplada “la
trascendencia jurídica, moral o económica que tuviere el asunto o proceso para casos
futuros”, un estándar expresamente previsto en el inc. art. 6, inc. “f” de la Ley N° 21.839.
El 23/03/2010 la Corte desestimó su recurso por razones formales (“mis
decisiones son irrecurribles por vía de reposición, salvo situaciones excepcionales”), pero
igualmente se expidió sobre el tema “a fin de dar total satisfacción a la recurrente”. Al
respecto, lacónicamente sostuvo:
“La regulación practicada ha tenido en cuenta el criterio aplicado en otros
procesos carentes de contenido patrimonial en los que se han debatido cuestiones de
relevancia o trascendencia jurídica, económica o institucional (conf. causas
M.2975.XXXVIII "Monner Sans, Ricardo c/ Fuerza Aérea Argentina s/ amparo ley
16.986", sentencia del 7 de agosto de 2007, T.177.XL "Telefónica de Argentina S.A. s/
acción de inconstitucionalidad", sentencia del 12 de mayo de 2009; C.28.XXXVIII "Coto
Centro Integral de Comercialización S.A. c/ Entre Ríos, Provincia de s/

89
Halabi, Ernesto “Honorarios de la Corte en el caso ‘Halabi’: Una regulación mínima”, disponible en
http://server1.utsupra.com/doctrina1?ID=articulos_utsupra_02A00275079139 (última visita el
17/03/2020).
inconstitucionalidad", sentencia del 4 de julio de 2006; M.565 XL "Molinos Río de La
Plata S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa", sentencia del 1 de
septiembre de 2009, entre muchas otras)”.

XV. Cierre: el objetivo regulatorio de la sentencia y el caso “Halabi” como

parte de la agenda política de la CSJN
De acuerdo con el análisis realizado en este trabajo, es evidente que el caso no
había llegado “limpio” al tribunal. Fue un caso planteado en clave individual, tramitado
en clave individual, y recién convertido en un proceso colectivo por la sentencia de
Cámara.
Esto, a su turno, llevó a que la Corte hiciera malabares para intentar encuadrar el
caso concreto en las premisas conceptuales y regulatorias que desarrolló en la misma
decisión, incurriendo así en diversas inconsistencias, errores y contradicciones que intenté
exponer en el desarrollo del trabajo.
¿Por qué forzar un caso, presentarlo como algo que no es, y construir desde ahí
una decisión con pretensión de alcance general?
A nuestro modo de ver porque un sector de la Corte tenía como objetivo político
regular jurisprudencialmente los procesos colectivos. Y cuando llegó el momento de
resolver “Halabi”, ese sector consiguió el apoyo de Highton de Nolasco y de Maqueda
para hacerlo.
Con estos nuevos votos, la Corte convirtió en mayoría (y en precedente en la
materia, sin duda) lo que Lorenzetti propuso en su disidencia en “Mujeres por la Vida”,90
a lo cual se sumó Zaffaroni en la disidencia conjunta que realizaron, ese mismo día, al
resolver “Defensor del Pueblo de la Ciudad”.91
El objetivo regulatorio de “Halabi” resulta patente si analizamos cómo se informó
el tema desde el Centro de Información Judicial (CIJ), brazo de comunicación
institucional de la Corte.
El título de la noticia, publicada en el sitio web del CIJ el mismo día en que se
dictó la sentencia (24/02/2009), fue el siguiente: “La Corte crea acción colectiva y da
alcance general a un fallo.
Y la primera bajada del artículo fue esta: “El Máximo Tribunal instituyó la acción
de clase, que permite que una sentencia tenga efectos para todos los ciudadanos que
padecen el mismo problema, sin tener que iniciar un juicio. Fue en una causa por
escuchas telefónicas”.92
Recordemos lo que se jugaba en el caso: nuestra intimidad, nuestra privacidad,
nuestro derecho a que el Estado, desde cualquiera de sus reparticiones, solo pueda
intervenir nuestras comunicaciones si hay una orden judicial que así lo permita. Se jugaba
ni más ni menos que el alcance del art. 19 CN.

90
CSJN en “Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro (filial Córdoba) c/ E.N. (P.E.N.)
M° de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo”, causa M. 970. XXXIX., sentencia del 31/10/2006,
Fallos 329:4593.
91
CSJN en “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones – Resol.
2926/99 s/ amparo Ley 16.986”, sentencia del 31/10/2006, Fallos:329:4542.
92
Disponible en https://www.cij.gov.ar/nota-615-La-Corte-reconoce-accion-colectiva-y-da-alcance-
general-a-un-fallo.html (última visita el 14/03/2020).
 Sin embargo, la noticia que comunicó el tribunal a través del CIJ se enfocó en la
cuestión procesal y no en el hecho de que, a través de esta decisión, se ratificaba la
declaración de inconstitucionalidad colectiva realizada previamente por la Cámara de
Apelaciones.
Es interesante comparar este modo de informar con aquél que llevaron adelante
los medios de comunicación masivos. En este último campo, la noticia fue, sin dudas, la
cuestión de fondo: la cabeza del Poder Judicial le decía al Estado que no puede legislar
para permitir la intervención de nuestras comunicaciones sin previa orden judicial. La
noticia fue la inconstitucionalidad de lo que algunos dieron en llamar “la ley espía”. 93
En definitiva, el precedente “Halabi” existió porque el tribunal así lo quiso. Y para
poder decir lo que allí dijo, según vimos, forzó hasta niveles impensables los contextos
del caso puntual que debía decidir. Esta sentencia fue un ejemplo de puro ejercicio de
poder por parte del tribunal, al igual del que podemos encontrar en tantos otros casos que
solo se sostienen como soluciones “constitucionales” de conflictos colectivos porque la
Corte no tiene a nadie que revise sus decisiones.
Han transcurrido más de 11 años desde el dictado de la sentencia en comentario.
Sin embargo, poco y nada avanzó el tribunal en la elaboración y profundización de las
cuestiones conceptuales, de admisibilidad y trámite allí establecidas.
En estos más de 11 años la Corte ha utilizado los procesos colectivos “creados”
en “Halabi” con absoluta discreción. Tanto para traducir su contenido, con ciertas
variables, en regulaciones administrativas que invaden competencias del Congreso, 94
como para intervenir en casos colectivos (o bien no intervenir en lo absoluto) cuando le
dio la gana y del modo en que le dio la gana.
Para ordenar estas discusiones y limitar el nivel de arbitrariedad ejercido por los
tribunales en este campo, debemos continuar exigiendo el dictado de una ley en la
materia. Solo de esa manera podremos garantizar el derecho constitucional al debido
proceso colectivo que nos asiste en tanto habitantes de este país.

93
La Prensa del 24/02/2009, “La Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de la ‘Ley espía’”,
disponible en http://www.laprensa.com.ar/331106-La-Corte-Suprema-declara-la-inconstitucionalidad-de-
la-Ley-espia.note.aspx; La Nación del 24/02/2009 “La Corte puso límites a las escuchas telefónicas por
parte del Estado”, disponible en https://www.lanacion.com.ar/politica/la-corte-puso-limites-a-las-
escuchas-telefonicas-por-parte-del-estado-nid1102872; La Nación del 25/02/2009 “Protege la Corte la
intimidad telefónica”, disponible en https://www.lanacion.com.ar/politica/protege-la-corte-la-intimidad-
telefonica-nid1103113; Clarín del 25/02/2009 “La Corte anuló la ley que permitía el espionaje telefónico
y de Internet. Consideró que se estaba violando el derecho a la privacidad”, disponible en
https://www.clarin.com/ediciones-anteriores/corte-anulo-ley-permitia-espionaje-telefonico-
internet_0_HJylRtcA6tl.html (en la bajada esta nota señala: “También creó el ‘amparo colectivo’, para
evitar los juicios múltiples”); Página 12 del 25/02/2009 “La Corte Suprema declaró inconstitucional la
llamada ‘ley espía’. Mails y charlas telefónicas a salvo”, disponible en
https://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-120510-2009-02-25.html (última visita a todos los enlaces el
14/03/2020).
94
Acordadas CSJN N° 32/2014 y N° 12/2016.