Publicado como Recurso Fiscal contra Absoluciones y Nuevo Debate

(comentario al fallo Kang de la Corte Suprema), publicado en AA.VV.,

Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (dirigida
por Leonardo Pitlevnik), Nmero 13, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2012,
p. 186.

Recurso Fiscal contra absoluciones y nuevo debate.

Javier Augusto De Luca1
1. Introduccin, primer abordaje de la cuestin.
Contra una sentencia absolutoria de un tribunal oral el fiscal y la querella
interpusieron recursos de casacin. La Sala III de la Cmara Nacional de
Casacin Penal anul la absolucin y dispuso el reenvo de la causa a otro
tribunal para la realizacin de un nuevo debate. Contra esta decisin, la defensa
interpuso recurso extraordinario federal que motiv una primera sentencia de la
Corte (en adelante, el primer Kang) que hizo lugar a uno de los agravios de la
defensa y dispuso que otra Sala deba tratar la cuestin vinculada a la supuesta
violacin al principio non bis in idem derivado de esa decisin de reenvo. En
consecuencia, la Sala I de la Cmara de Casacin se expidi sobre el punto e
hizo lugar a ese agravio de la defensa, lo cual motiv el recurso extraordinario
federal del fiscal ante esta instancia.
La Corte se pronunci nuevamente en la misma causa (en adelante, el
segundo Kang), por sentencia que qued registrada como causa K.121, libro
XLIV, Kang, Yoong Soo, del 27 de diciembre de 2011, que es la que motiva
este comentario.
Tres jueces, Lorenzetti, Fayt y Petracchi, votaron por la desestimacin
del recurso extraordinario del fiscal por falta de fundamentacin suficiente y
con remisin al precedente Sandoval2 en el cual haban desarrollado la
posicin por la cual se considera que la anulacin de una sentencia absolutoria y
el reenvo para la realizacin de un nuevo debate violaba el non bis in idem3.
El juez Maqueda conform esa mayora pero con la sola mencin a la
falta de fundamentacin suficiente del remedio federal del fiscal.
La jueza Argibay consider que el recurso era inadmisible (art. 280
CPCC).
1

Doctor en Derecho. Prof. Regular de Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, UBA.
Corte Suprema, Fallos: 333:1687, Sandoval, sentencia del 31 de agosto de 2010.
3
Mencionar a la garanta de manera indistinta como non ne bis in idem porque de la primera manera
la enuncia la Corte y de la segunda se la cita a partir del tratado de Maier.
2

Los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni, con remisin al dictamen del

Procurador General Esteban Righi, sostuvieron que no haba violacin alguna a
la citada garanta y se inclinaron por hacer lugar al recurso fiscal.
Pretendo abordar aqu el valor, alcance y cuestiones polticas y jurdicas a
que da lugar la potestad conferida a los fiscales de impugnar sentencias
absolutorias. Para evitar malentendidos, debe tenerse en cuenta que no existe
doctrina afirmada de la Corte en ese sentido, sino tan slo la opinin de tres de
sus jueces4.
El precedente Sandoval haba dado lugar a que en el Congreso de
Derecho Procesal Penal del mismo ao5 se desarrollara la concepcin que
predica que

los fiscales no deberan contar con la potestad de recurrir

sentencias absolutorias y, as, que esas sentencias dictadas en juicio oral

deberan quedar firmes en cualquier caso. Los argumentos para sustentar tal idea
son conocidos, y estn basados en la idea de que la revocacin de la sentencia
que conduce a la celebracin de un nuevo debate viola el ne bis in idem6 porque
implica un nuevo juicio por el mismo hecho y contra la misma persona.
A mi modo de ver, esta idea no es adecuada ni valiosa, tanto en s misma
como por las consecuencias a que da lugar 7. En efecto, no advierte que con la
prohibicin de revocar toda sentencia absolutoria, deberan mantenerse las
obtenidas mediante la comisin de delitos o errores materiales groseros 8. En
tales casos deberamos limitarnos a iniciar procesos penales y de
responsabilidad contra los jueces que las dictasen. Ello contradice el principio
de que ningn producto del Estado, como lo es una sentencia, puede tener una
4

Fernndez, Mariela, Alcance del ne bis in idem y facultad del fiscal para recurrir una sentencia
absolutoria. Revista de Derecho Penal y Criminologa, Editorial La Ley, Ao II, Nm. IV, Mayo de
2012, pg. 213.
5
Las conclusiones estn disponibles en www.profprocesalpenal.com.ar
6
Es conocida la posicin que veda el recurso. As Julio Maier (Derecho Procesal Penal, T I, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1996), Daniel Pastor (La Nueva Imagen de la Casacin Penal, edit. Ad-Hoc,
Bueos Aires, octubre de 2001) Patricia Ziffer (El Derecho al Recurso y los Lmites del Juicio de
Reenvo, en Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. DAlbora, AA.VV., edit. Lexis Nexis/Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2005, pg. 501), Fernando Daz Cantn (El cuestionamiento a la legitimidad del
recurso del acusador contra la sentencia con miras a agravar la situacin del imputado. Otro aporte al
discusin. En Nueva Doctrina Penal, 2001/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, noviembre de 2001) y
sus citas. En la Corte, la primera vez que se esboz (al menos, que tenga conocimiento) fue en los votos
en disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en la causa Alvarado (Fallos: 321:1173).
7
De Luca, Javier Augusto, Ne bis in Idem (especialmente en el mbito de las nulidades y recursos),
publicado en la Revista del Ministerio Pblico Fiscal, Buenos Aires, junio de 2001.
8
Ejemplos burdos, que demuestran el desvalor de ese principio: (A) En la sentencia misma el o los
jueces confiesan que dictaron una absolucin por precio, porque estn muy conformes con los millones
de pesos que les ha dado el imputado a travs de un amigo. Es ms, para hacerlo ms grotesco, en un
segundo punto anuncian que paralelamente estn renunciando al cargo y que se someten a la justicia
(o que dejan la sentencia firmada y se alejan de todos los lugares que solan frecuentar). (B) En la
audiencia oral el juez (supongamos que es unipersonal) se distrajo y no tom nota de un dato importante
proporcionado por un testigo, determinante para resolver el caso de otra forma. Al no computar ese dato,
dicta una absolucin por duda. Despus, cuando se le menciona el asunto, se percata de su error de
buena fe y concuerda en que, con ese dato, habra condenado. En el sistema argentino, una sentencia tal,
siempre fue anulable por arbitrariedad, por falta de consideracin de una prueba conducente para
resolver el caso de un modo distinto. Si el fiscal o la querella no pueden apelar, quedar firme.

naturaleza rrita ni quedar con valor y efecto cuando, al menos, sus vicios son
descubiertos a tiempo. El principio republicano de gobierno (art. 1 CN) impide
que se mantenga con virtualidad jurdica (como acto de gobierno, como
expresin del Estado en el caso concreto) algo que es intrnsecamente nulo,
irracional y antitico, producto del delito o carente de sentido, y la nica
concesin que se da en este sentido es cuando ha operado la cosa juzgada.
Un sistema en el que algunas decisiones de uno de los poderes del Estado
no puedan ser revisadas en alguna instancia, genera un grave riesgo de que todo
el sistema se caiga como un castillo de naipes, porque invita a la corrupcin y a
la arbitrariedad. Un sistema debe ser coherente desde todos los puntos de vista,
e incluir tambin los elementos de poltica criminal que no le agradan al
intrprete. Si se edifica un constructo que slo atiende el derecho al recurso del
condenado contra la condena y otras decisiones importantes (art. 8.2.h. CADH y
su interpretacin por la Corte Interamericana), a corto o largo plazo, fallar
porque no contempla la exigencia republicana de fundamentacin de las
sentencias.
El tema no tiene una solucin simple, de eso somos conscientes, porque
no se resuelve con la concesin de la posibilidad de impugnaciones fiscales
limitadas a los casos de nulidades, en tanto ello nos conduce al interrogante de
qu se entiende por nulidades. La centenaria doctrina de arbitrariedad de
sentencias elaborada por la Corte Suprema no es otra cosa que un catlogo de
nulidades, entre las que se destaca la causal de falta de fundamentacin
suficiente. Fue precisamente este asunto el que destruy el limitado sistema
del

recurso

de

casacin

(un

recurso

ajeno

nuestras

tradiciones

constitucionales), especialmente para la defensa, como fue expuesto por la

Corte en Giroldi (Fallos: 318:514) y en Casal (Fallos: 328:3399), y por la
Corte Interamericana en Herrera Ulloa v. Costa Rica (del 2/7/2004).
Para ofrecer una interpretacin del sistema y soluciones a los casos
dados, los problemas deben ser abordados desde el lugar de quienes tienen la
responsabilidad de dictar las reglas del juego y velar porque ellas atiendan todos
los intereses en juego y no el de una u otra parte involucrada en l ni de una
manera imbuida de cierto sentimentalismo que no advierte que la solucin
casustica, no puede extender sus reglas a la generalidad porque termina
destruyendo el sistema mismo, concebido para conferir justicia especialmente a
los ms vulnerables y no slo a quienes pueden procurrsela por fuera del
sistema judicial.
3

2. Algunas advertencias y argumentos paralelos involucrados.

a) Existe un derecho a recurrir de la querella o particulares damnificados,
reconocido por la Corte, con fundamento en conocidas disposiciones de derecho
constitucional e internacional de esa jerarqua (art. 18 CN, y arts. 8 y 25
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Esta comprobacin bastara
para dar por terminado el asunto porque, al reconocerse a uno de los acusadores
la potestad de impugnar absoluciones, ello conduce a la anulacin de la
sentencia si el recurso prospera, y al dictado de una nueva, con o sin necesaria
reedicin del debate9.
b) Existe consenso en que, en virtud de lo dispuesto por el art. 8.2.h. de la
Convencin Americana, aunque durante el proceso exista igualdad de partes
(proceso adversarial), el condenado siempre debe contar con la posibilidad de
desnivelar, de recurrir ante una instancia superior la decisin por la que se lo
condena. Este asunto, sin embargo, no es vlido para prohibir los recursos de la
parte fiscal, porque tienen fundamentos distintos y porque la operatividad del
primero no obsta a la existencia del segundo10.
En efecto, que una sentencia absolutoria deba quedar firme en ltima
instancia por recurso del imputado y su defensa (doble conforme), no obsta al
ejercicio del derecho de la parte acusadora a la anulacin de una sentencia
inconstitucional11. Ambos derechos deben coexistir en un sistema armnico
porque tienen fundamentos distintos. El del condenado, en el art. 8.2.h. de la
Convencin Americana y similares, el de los acusadores, en los arts. 1, 31, 116
y 117 de la Constitucin Nacional, que establecen el control difuso de
constitucionalidad de las normas y actos de gobierno (para evitar la estabilidad
de sentencias infundadas y arbitrarias, impensadas en una repblica), lo cual
impide que cualquier norma o acto de gobierno (una sentencia lo es) de inferior
jerarqua obste el acceso de cualquiera de las partes a la Corte en ltima
instancia cuando se encuentra involucrada una cuestin federal. La cantidad de
instancias, la institucin de tribunales inferiores, no incide en este asunto,
porque se trata de un mandato de la Constitucin al legislador para alivianarle la
9

Con fundamento en los arts. 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Corte
Suprema: Fallos: 320:2145 (Arce), Fallos: 329:5994 (Juri), con claras remisiones a Fallos: 328:1108
(Di Nunzio) que se refiere a la defensa.
10
Menciono este asunto porque algunos precedentes sostienen que contra un sobreseimiento confirmado
por la Cmara de Apelaciones (es decir, doble sobreseimiento), las partes acusadoras ya no tienen
recurso de casacin porque ello violara el doble conforme que se vio satisfecho con la confirmacin del
sobreseimiento.
11
La doctrina de la arbitrariedad de sentencias (Fallos: 319:2959; 321:1909; 326:1877) procura asegurar
las garantas constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, que tambin amparan al
Ministerio Pblico Fiscal (Fallos: 199:617; 237:158; 299:17; 308:1557), y por ella se exige que las
sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin de
las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 311:948 y 2547; 313:559; 315:29 y
321:1909).

cantidad de trabajo a la Corte (arts. 75, inc. 20, y 116 CN; ley 48, ley 4055, etc.
etc.).
c) Tambin debe advertirse que la solucin que se adopte deber tener en
cuenta todos los dems aspectos del ordenamiento jurdico y que no puede ser
automtica la importacin de instituciones de otros pases.
A diferencia de los Estados Unidos de Amrica y de los pases europeos,
en la Argentina rige un sistema que toma slo algunas caractersticas de cada
uno de ellos, no todas, y las combina. Como acabo de sealar, aqu contamos
con un sistema republicano, federal, de control de constitucionalidad difuso
donde en materia de derecho federal la Corte de la Nacin tiene la ltima
palabra.
d) Es importante asimismo recordar que en la Argentina, cualquiera fuese
el ordenamiento procesal (oral, escrito, ms o menos acusatorio o inquisitivo,
mixto, etctera), siempre se ha considerado que una persona es imputada desde
los primeros momentos de las investigaciones en su contra, cualquiera sea el
nombre que se le asigne a esa etapa del proceso y que, desde entonces, ser
titular de todos los derechos y garantas que le otorgan la Constitucin y las
leyes. De modo tal que juicio, para nosotros, tradicionalmente fue equivalente
a proceso y no solamente a la etapa del plenario o debate (sea ella oral o
escrita). Desde los primeros momentos de una imputacin rige el non bis in
idem, que cubre el riesgo de un nuevo enjuiciamiento, y no slo el de una
segunda acusacin formal o condena por el mismo hecho y causa.
La consecuencia de toda la vida fue que, mientras no existiese sentencia
firme, su revocacin y la consecuente reapertura y repeticin del debate o
plenario siempre fue considerada la reedicin de una etapa del mismo proceso y
no la realizacin de uno nuevo y de distinto sometimiento a proceso por el
mismo hecho.
Son algunos trabajos de doctrina y unas pocas decisiones judiciales
quienes pretenden aplicar a nuestros sistemas procesales el estndar de non bis
in idem que rige en otras latitudes y, desde ah, considerar que la celebracin de
un nuevo debate o plenario es sinnimo de un nuevo juicio.
e) Debido a que nuestra legislacin procesal es dictada por los estados
miembros de nuestra Confederacin y la de fondo por el gobierno nacional o
federal, el sistema no funciona igual que en los pases estrictamente federales
donde cada estado dicta su legislacin de fondo y de forma, ni como en los
pases donde existe slo una fuente de legislacin procesal y penal.
5

En consecuencia, cuando se evalan las limitaciones a los recursos del

fiscal (y acusadores particulares) no es posible argumentar que se trata de casos
en los que el Estado se autolimita en la persecucin penal o limita su poder
punitivo, ya que se trata de legislaciones y de Estados distintos. En todo caso,
ser una situacin en la que un Estado limita al otro.
Pero esta situacin no es viable en nuestro pas donde existe primaca del
derecho federal (art. 31 CN), de modo que ningn cdigo procesal (legislacin
provincial o estadual) puede limitar a las partes en el tratamiento de las
cuestiones federales (que surgen del ordenamiento nacional/federal), sean stas
penales o no lo sean12.
f) A los fines del interrogante inicial no corresponde hacer una distincin
terminolgica basada en la clase de impugnacin de que se trate, ni a su nomen
iuris, porque el tema engloba a todas las categoras de recursos, acciones,
apelaciones, revisiones, remedios, etctera, y cualquiera sea su contenido o
naturaleza: nulidades, arbitrariedades, disconformidades, agravios, etctera. En
cualquiera de esos casos, el tema sigue siendo el de las impugnaciones de
sentencias absolutorias.
g) Deberan tenerse en cuenta todas las consecuencias a que dara lugar
una postura que no permite esas impugnaciones. Por ejemplo, deberan
declararse inconstitucionales las normas de todos los cdigos procesales que
permiten recursos contra las absoluciones y otras, como por ejemplo, el art. 16
de la ley 48 (vigente sin objeciones desde 1863). Es que si no es posible un
reenvo, una vuelta atrs, todos los recursos existentes deberan declararse
invlidos, salvo los de la defensa. Esta consecuencia es, cuanto menos, extraa,
si uno observa que la Corte todos los das trata recursos que vienen
cuestionando absoluciones y no los rechaza con el argumento de que abrirlos
implicara una violacin del non bis in idem13.
h) Tambin debe recordarse que los recursos tienen distintos requisitos,
generalmente legislados y/o desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia,
que no son equiparables, de modo que en esta materia no es todo lo mismo y,
por ms que una decisin judicial sea un disparate, no podr ser impugnada en
casacin si no se trata de una resolucin definitiva. Por ejemplo, la declaracin
de la procedencia de un recurso porque existe cuestin federal y ello no fue
12

Es imprescindible leer las sentencias de la Corte en los casos registrados en Fallos: 308:429 ("Strada")
y en Fallos: 311:2478 ("Di Mascio").
13
Por ejemplo, Corte Suprema, causa L.328 XLIII, Luzarreta, Hctor Jos y otros s/ privacin ilegal
de la libertad agravada y reiterada en concurso ideal, sentencia del 16 de noviembre de 2009, que deja
sin efecto una absolucin dictada por un Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal, por los
recursos de casacin y extraordinario federal interpuestos por los fiscales de juicio y de casacin
respectivamente.

tratado por el tribunal inferior, no significa que se le haya dado la razn al

recurrente sobre el fondo del asunto. Los agravios basados en el non bis in idem
satisfacen el requisito de sentencia definitiva o resolucin equiparable a tal,
pero ello no significa que el recurso correspondiente haya sido planteado ante el
tribunal que corresponda14.
Adems, debe tenerse muy en cuenta el caso al que se aplica o del que se
desprende un determinado principio o doctrina, porque existen distintos
elementos que deben ser combinados y que arrojan diversos estndares. En cada
situacin deber verificarse: a) quin recurre, qu parte; b) cul es la naturaleza
de la resolucin recurrida; c) ante quin interpuso el recurso y de quin se
pretende su consideracin; d) en qu consiste el objeto del recurso y su agravio
o derecho.
i) La legislacin local o procesal es la que dictan las provincias y la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, aunque tambin existe legislacin procesal
dictada por la Nacin (se destaca, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Es
sabido que ello no cambia porque sea el mismo cuerpo el que dicta la Ley Penal
y el Procesal Penal de la Nacin, porque lo hace en ejercicio de distintas
potestades constitucionales. Existen leyes que contienen las dos clases de
normas. El principio dice que aunque se trate del mismo rgano, la legislacin
de naturaleza procesal no puede interferir ni basarse en criterios de la penal.
En definitiva, lo que quiero volver a mostrar aqu es que determinadas
soluciones de naturaleza procesal no siempre son viables en el ordenamiento
jurdico argentino, porque se oponen a o interfieren en la legislacin de superior
jerarqua y aunque quien la dict haya sido el mismo rgano parlamentario.
3. Una posicin con prestigiosos simpatizantes.
Como ya adelant, muchos juristas siguen una lnea de pensamiento por
la cual el fiscal (y dems partes acusadoras) no pueden interponer un recurso
tendiente a revocar una absolucin, con fundamento en que hacerlo implicara
una violacin al ne bis in idem.

14

Eso es lo que ocurri en el primer Kang (Fallos: 330:2265). En esa sentencia, del 15 de mayo de
2007, la Corte se limit a decir que la Cmara de Casacin no haba tratado la cuestin federal
consistente en determinar si al concederse un recurso fiscal contra una sentencia absolutoria, se violaba
o no la garanta del non bis in idem, pero no dijo que ello efectivamente era as. Este asunto es el que
motiva este trabajo. Hago hincapi en este asunto porque es determinante conocer cmo se van
conformando las mayoras en la Corte Suprema (y cualquier otro tribunal colegiado), de lo cual
depender que en una sentencia trate algunos o todos los temas propuestos en un recurso. Cualquier
recurso no contiene solamente el tema que constituye el agravio central, sino otros que se van tratando
escalonadamente, por estadios, hasta llegar al que es de fondo. En el primer Kang, muchos creyeron
ver que la Corte haba declarado la inconstitucionalidad del reenvo generado por apelaciones fiscales
contra las sentencias absolutorias, pero no fue as.

Tambin mencion el Congreso de Derecho Procesal Penal 15, llevado a

cabo en La Plata, entre el 7 al 9 de octubre de 2010, donde parece haber
triunfado esa posicin que fue sintetizada de la siguiente manera:
- Comisin n 1:
1.- La Constitucin Nacional determina un sistema de garantas judiciales
respecto del imputado porque ello es consecuencia de la proteccin del sujeto
ms dbil del proceso penal.2.- La de la impugnacin es una garanta del imputado en el proceso penal.3.- El derecho a la impugnacin por parte de la vctima queda limitado por el
respeto de las garantas individuales del imputado.4.- El poder del Ministerio Pblico Fiscal de impugnar, si bien es totalmente
discutible frente a las garantas del imputado, nunca posibilita la impugnacin
de la sentencia absolutoria (el destacado me pertenece).
5.- . . . . .
6.- El veredicto absolutorio dictado por el jurado popular ser siempre
inimpugnable.7.- No es posible admitir en el proceso penal la mltiple persecucin penal, ni
siquiera la posibilidad del doble sometimiento al riesgo de una ulterior
sentencia de condena.8.- . . . . . . .
9.- . . . . . . .
- Comisin n 2:
1.- El imputado tiene un amplio derecho de recurrir con fundamento en el
bloque de constitucionalidad (arts. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP, ambos
incorporados al texto del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).2.- El Ministerio Pblico Fiscal no cuenta con un derecho constitucional a
recurrir la sentencia absolutoria. Ello no obsta a que diversas leyes procesales
argentinas y de la regin latinoamericana se la reconozcan. Debe hacerse la
salvedad de que este derecho no debe afectar siquiera indirectamente garantas
del imputado. En tal sentido, se han mencionado los problemas que se derivan
del reenvo (afectacin del ne bis in idem en la acepcin histrica
relacionada con la mltiple persecucin penal) y de la casacin positiva
(limitacin de la limitacin al doble conforme al imputado) que, en la
Provincia de Buenos Aires, estara neutralizada a travs del recurso de
inaplicabilidad de ley.-

15

Las conclusiones estn disponibles en www.profprocesalpenal.com.ar .

3.- La Comisin advirti que los problemas sealados se resolveran con la

implementacin del juicio por jurados, situacin en la cual la necesidad del
recurso fiscal contra la sentencia absolutoria quedara acotada.Es muy posible que estas conclusiones hayan sido incentivadas por el
dictado de la sentencia de la Corte en el caso Sandoval, ya citado.
Tambin aparece en escena el caso Olmos 16, citado por la primera
mayora en Sandoval, al que se remite la sentencia dictada en el segundo
Kang que estamos comentando. Sin embargo, debe advertirse que Olmos no
es similar al asunto planteado aqu porque se trata de un supuesto de reformatio
in pejus, emparentado con el non bis in idem, pero no igual17. En el caso
Olmos los imputados haban obtenido una primera condena que los
acusadores no haban apelado y que haba llegado a la alzada por recurso de la
defensa. Al prosperar este recurso y volver la causa a tramitar ante un nuevo
tribunal para que dictase una nueva sentencia, este segundo tribunal dict una
ms gravosa que la primera. Es decir, el segundo tribunal, equivocadamente, se
crey libre de dictar cualquier sentencia ante la ausencia de la primera que haba
sido revocada.
En Kang, con remisin a Sandoval, los magistrados Lorenzetti, Fayt
y Petracchi consideraron que la impugnacin de una sentencia absolutoria
violaba el ne bis in idem. Lo hicieron mediante la cita de los fundamentos de la
disidencia de Petracchi y Bossert en el caso Alvarado18.
Ahora bien, un primer problema aparece en cuanto se analice la remisin
de estos tres magistrados al considerando 17 de la disidencia del juez Petracchi
en el ya reseado caso Olmos 19, porque all el magistrado haba votado por
separado y en forma coincidente con su conocida posicin de la prohibicin
contra el doble juzgamiento o sometimiento a riesgo de nuevo juzgamiento.
Pero por el contrario, los otros dos jueces, Lorenzetti y Fayt, no haban
votado en Olmos de esa manera, sino que su voto haba integrado el de la
mayora que se expidi por el problema existente en la causa, ya mencionado
renglones ms arriba: la sentencia anterior haba quedado firme en el punto cuya
revisin se pretenda.
16

Fallos: 329:1447.
De Luca, Javier Augusto. Non bis in idem. Derecho a una rpida decisin judicial. Reformatio in pejus.
Iura curia novit. Publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Edit. Ad-Hoc, N 10-C, pg.
175, Buenos Aires, 2000. Tambin: Reflexiones sobre el Non bis in dem y el derecho a un juicio rpido.
Publicado en Ciencias Penales Contemporneas, Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y
Criminologa, dirigida por Marco Antonio Terragni, Ao 1, Nmero 2, Edic. Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2001, pg. 181.
18
Fallos: 321:1173.
19
Fallos: 329:1447.
17

Cabe recordar, adems, que el juez Fayt en Alvarado haba votado con
la mayora, es decir, de manera no coincidente con el voto en disidencia de los
jueces Petracchi y Bossert al que ahora remiti. Es decir, dos de los jueces que
conformaron parte de la mayora en Sandoval y ahora en Kang, cambiaron
su posicin histrica sin dar motivos de ello20.
Vuelvo al precedente Sandoval. El cuarto juez que conform la
mayora lo hizo con distintos argumentos. Se trata de Zaffaroni, que se decidi
por la anulacin de la sentencia con fundamento en que el tribunal de juicio
haba violado el principio acusatorio y el in dubio pro reo. Slo al pasar habl
del ne bis in idem que estara dispuesto a considerar en casos de impugnaciones
contra absoluciones pero en tanto y en cuanto se atendiese al criterio (la causa o
motivo) por el cual el tribunal anterior anul una absolucin y mand a realizar
un nuevo juicio. Son argumentos que hacen recordar a lo sucedido en el caso
Polak (Fallos: 321:2826) que all mismo se cita. Es decir, el juez Zaffaroni
conform la mayora pero por argumentos distintos, y fue coherente con su
posicin que no ve bices constitucionales a la habilitacin de recursos contra
absoluciones en algunos casos21. Tanto es as que, ahora, en Kang,
conjuntamente con la jueza Highton de Nolasco, se remite a los argumentos del
Procurador General que propiciara la validez de la apelacin fiscal y la
revocacin de la sentencia apelada22.
4. Una breve historia poltica. Dos concepciones de poltica judicial.
Existen dos posiciones para explicar la jurisdiccin en cuestiones
federales o constitucionales. La adopcin de una u otra deriva de la concepcin
de la historia de nuestro poder judicial federal y no de la historia de las garantas
del imputado, porque si lo primero no funciona ningn imputado gozar de
ninguna garanta. Se trata de una visin poltica y realista, y no de una ingenua y
de imposible realizacin. Nuestros constituyentes lo saban muy bien y
previeron varios remedios y sistemas para lograrlo.
La primera posicin sostiene que el legislador infraconstitucional tiene
potestades para asignar a cualquier tribunal federal o nacional el cometido de
decidir de manera final e irrevisable todas las cuestiones federales que se
planteen en un caso. En el ejercicio de esas facultades, y si se considera que en
20

Pero, adems, la posicin del juez Fayt tiene un agregado. Se trata de que su argumentacin e n el
emblemtico caso Marcilese, registrado en Fallos: 325:2005, signific la revocacin de una
absolucin a raz de un recurso de la querella.
21
Por ejemplo, su voto en disidencia en Villoldo, causa V.706 XL, sentencia del 31/8/2010.
22
Dictamen del Procurador General de la Nacin Dr. Esteban Righi, en la causa K.121, Libro XLIV, del
17 de febrero de 2010, donde se expone la cuestin en forma exhaustiva y a mi modo de ver acertada.

10

la Argentina no existe un derecho constitucional a la doble instancia para el

fiscal y parte querellante (no hay dudas de que s lo hay para el imputado y la
defensa: art. 8.2.h. Convencin Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.5.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), los lmites legales para los
recursos (por ejemplo, en el mbito nacional/federal para el de casacin,
previstos en los arts. 458 a 462 CPPN) tienen la funcin de dar por terminada
toda cuestin para esas partes. Para stas, se acab el caso o controversia.
Pero esta posicin no puede ser defendida en la Argentina porque el
Poder que establece las instancias y, con ello, las limitaciones para recurrir una
decisin judicial, no es el mismo que dict la ley federal y su interpretacin
final y el que declar qu hechos deban ser punibles. Entre nosotros la ley
procesal no puede limitar a la de la Nacin de carcter comn o federal (art. 31
CN) y, por ello, no pueden tener cabida las disposiciones procesales que vedan
recursos a algunas partes, porque no son autolimitaciones sino limitaciones
locales impuestas a la Nacin.
La segunda posicin reconoce que reglamentar es limitar pero que, como
se trata de una cuestin de instancias, regidas por los artculos 116 y 117 de la
Constitucin Nacional, los legisladores procesales pueden establecerlas pero
con la salvedad de que los lmites no pueden ser absolutos. La consecuencia es
que nunca una legislacin procesal puede vedar el acceso a la Corte federal. En
nuestro sistema jurdico, el legislador procesal puede reglamentar, pero no tiene
potestad para privar el acceso a un tribunal que crea la Constitucin no la ley
y que es la Corte Suprema, cuando se encuentra involucrada una cuestin
federal, es decir, para el "conocimiento y decisin de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin,
con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras..." (art. 116 CN). Cuando se trata de estas cuestiones federales o
constitucionales, las leyes infraconstitucionales slo pueden reglamentar el
modo de llegar a ese Tribunal, que podr ser ms o menos dificultoso, mediante
el diseo de la jurisdiccin apelada: "En estos casos la Corte Suprema ejercer
su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el
Congreso..." (art. 117 CN).
La consecuencia de esta concepcin, en lo que aqu interesa, es que
cuando se establecen lmites legales para recurrir una sentencia de un tribunal
"inferior de la Nacin", slo tienen el sentido de explicar cmo ser el trnsito o
camino anterior a la Corte, pero no pueden privar a la parte de la posibilidad de
11

llevar el caso al mximo Tribunal para que conozca y decida el punto federal o
constitucional en disputa.
Los recursos se deben mirar desde arriba, desde el destino final de la
causa, porque desde all se puede vislumbrar el camino a transitar para llegar a
l. La mirada desde abajo conduce a todo tipo de errores.
sta es la posicin a la que adhiero. La ley procesal puede haber
establecido que el fiscal y la parte querellante no tienen recurso de casacin para
tratar todas las cuestiones de la causa (de hecho, prueba, derecho comn,
derecho procesal, derecho federal o cuestiones constitucionales), pero ello no
significa que les haya podido privar el derecho de interponer algn recurso ante
la Corte Suprema para que conozca, exclusivamente, de los puntos federales o
constitucionales. Es decir, la nica limitacin que la Constitucin permite
efectuar al legislador se refiere a si esas partes podrn discutir, y cmo, las
cuestiones no federales.
La conclusin es que el principio esbozado en el Congreso de Derecho
Procesal, y expuesto literalmente en la primer mayora de Sandoval y la de
Kang, no puede ser considerado de una manera terminante, absoluta,
definitiva porque, para empezar, no puede regir para el tratamiento de
cuestiones federales en tanto no puede existir una sentencia (absolutoria o no),
de cualquier instancia anterior a la Corte, que decida un punto federal de manera
irrevisable23.
Supongamos una sentencia cuya absolucin se basa en considerar que un
delito de lesa humanidad est prescripto, otra que se apoya en una interpretacin
de un delito federal totalmente contraria a la que mantiene la Corte desde hace
ochenta aos, otra que llega al pronunciamiento liberatorio por la anulacin de
pruebas con fundamento en la violacin de una garanta constitucional a la que
se le asigna un alcance totalmente disparatado, etctera, los ejemplos se
multiplican, se suman a los dados al principio respecto de sentencias cuya
arbitrariedad es grosera o que, directamente, son prevaricadoras. Ninguna de
estas sentencias puede quedar firme porque las partes acusadoras tengan vedada
la posibilidad de recurrir, es decir, por decisin del legislador local o procesal,
sea este de provincia, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, o de la Nacin
cuando hace uso de su potestad de dictar legislacin procesal.
5. ltimas refutaciones.

23

Por supuesto, si queda firme, no hay nada ms que discutir.

12

El argumento de autoridad de los fallos de la Corte no puede ser

invocado porque, como se ha demostrado ms arriba, no existe doctrina del Alto
Tribunal en tal sentido24.
Existe sin embargo, un asunto que puede confundir los desarrollos
argumentales. La doctrina del non bis in idem aplicada a los procesos penales es
constitucional y no se encuentra atada al nomen iuris procesal que se le asigne a
determinado acto procesal desde el punto de vista formal, sino que mira su real
significado en el proceso concreto. De esa manera, existen etapas que
precluyen, sobre las que tampoco se puede volver25.
Mirada desde un punto de vista constitucional, lo que se debe decidir es
si una etapa del proceso fue vlidamente cumplida o no lo fue, sin que resulte
determinante que se trate de la sentencia final o de actos procesales anteriores,
de etapas de ese mismo proceso. Si en un proceso escrito, como lo era Mattei
se lleg a la etapa de dictar sentencia de una manera vlida, entonces deba
dictarse sentencia con lo que se tena y no era correcto retrotraer la causa a
etapas cumplidas con observancia de las formas procesales. Lo mismo pas en
Polak, proceso oral, donde se verific que el fiscal haba manipulado el
trmite de la causa para llevar la causa a otro tribunal en el que lograra una
condena, pese a que todas las etapas anteriores haban sido vlidamente
cumplidas y con su consentimiento en el proceso original. Y sa es la
argumentacin del juez Zaffaroni en Sandoval, donde se destaca su argumento
de que la causa no puede volver a la etapa de ofrecimiento de pruebas que fue
vlidamente cumplida (para ofrecer nuevas no advertidas en el debate anterior
que condujo a la absolucin y que, con ello, en el nuevo debate lleven a una
condena)26. Es decir, no interesa tanto si se trata de una sentencia absolutoria o
de otro acto procesal, sino de las causas y los motivos por los cuales se pretende
su revocacin.
sa es la doctrina constante de la Corte, aceptada por todos, de la cual lo
nico que puede concluirse es que habr casos de arbitrariedad (sentencias
24

Garca, Luis, su voto en la sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, Montevidoni,
Hugo G. s/recurso de casacin, del 19 de abril de 2011, Registro 18.349, explica en forma exhaustiva y
profunda este asunto.
25
En el trabajo anterior sobre este asunto sostuve que la reproduccin de un debate no violaba el non
bis in idem, pero poda dar lugar a una lesin a la garanta de ser juzgado en un plazo razonable. Este es
otro asunto y dara lugar a una investigacin especfica. Pero lo menciono aqu porque da la impresin
que Ziffer (ob. cit., pg. 505) cree que esa conclusin implica el desconocimiento de mi parte de que la
garanta se extiende hasta el lmite de los actos vlidamente cumplidos, que no pueden removerse. Que
la garanta tambin opere sobre etapas anteriores no modifica un pice la conclusin de que no existe
inconveniente alguno en revocar sentencias absolutorias arbitrarias y, con ello, generar un nuevo debate.
Ver por ejemplo, la discusin planteada en el caso Weissbrod (Fallos: 312:597) con comentario de
Carri, Alejandro D., Nulidad, proceso penal y doble juzgamiento (Repensando el caso Mattei). La
Ley, 1990-D, pg. 479.
26
Garca, Luis, ob. loc. cit.

13

inconstitucionales) en los que se podr resolver el entuerto con el mero dictado

de una nueva sentencia y otros en los que, para dictar una nueva, habr que
desarrollar un nuevo debate. Y esto es as por la sencilla razn de que el proceso
no fue escrito y los nuevos jueces no podran dictar una nueva sentencia en base
a las pruebas incorporadas por escrito en la causa. Nadie predica que ese debate
fue nulo o invlido en s mismo, sino que no queda otra alternativa que
rehacerlo porque la sentencia dictada como consecuencia de l no existe ms y
debe dictarse una nueva conforme a derecho. Es ms, si en el debate anterior se
hubiesen producido pruebas de las que se hubiera dejado constancia que
permitiese el control eficiente de todas las partes y su percepcin por los jueces
(por ejemplo, un informe escrito, un peritaje, una filmacin, etc.), esas pruebas
deberan ser tenidas en cuenta en el segundo debate.
En este ltimo grupo de casos, habr situaciones en las que no se podr
retrotraer la causa a etapas anteriores a los ofrecimientos de prueba y otros en
los que s, dependiendo del tipo de nulidad, del momento en que fue planteada,
de la subsistencia del agravio, etctera (ej. al fiscal le denegaron de una manera
arbitraria la produccin de una prueba determinante y mantuvo su agravio
durante todo el debate y contra la sentencia absolutoria).
sta es la discusin, que consiste en determinar el momento concreto
dentro de un proceso a partir del cual el imputado es inmune a una nueva
persecucin, todo lo cual depender del caso concreto.
Por ello, como ya se sealara, la importacin de la garanta no es simple
porque en los Estados Unidos de Amrica funciona de una manera totalmente
diferente27.
Entre nosotros, si la sentencia absolutoria no est firme (arts. 8.4 CADH
y art. 14.7 PIDCyP) es posible su revocacin sin violacin al non bis in idem,
porque no se trata de un nuevo proceso o juicio, sino de la reedicin de una
etapa, el debate, del mismo proceso. La garanta encuentra su lmite en las
etapas vlidamente cumplidas. Pero lo que confunde, es que el principio no
puede ser esbozado a contrario sensu, algo as como sostener que si la etapa del
debate fue vlidamente cumplida, no corresponde su reproduccin. Esto lleva a
una falacia, porque la reproduccin del debate no est causada porque fue nulo,
sino por el principio de inmediacin.
6. Conclusin.
27

DAlbora, Nicols F. Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales estadounidense y
argentino: el lmite de la doble persecucin penal. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
Casacin, Nm. 2, Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, pg. 567; Garcia, Luis, voto en la sentencia ciada.

14

En definitiva, la regla que se enuncia por la cual los acusadores no

podran en ningn caso impugnar absoluciones, a mi criterio, no logra sortear
las crticas esbozadas.
Por razones de organizacin judicial el legislador puede poner lmites a
los acusadores pero slo tiene competencia constitucional para hacerlo sobre
cuestiones de derecho procesal, ya que: a) no puede dar por terminado all el
proceso, en tanto ello significara privar a la Nacin del tratamiento y decisin
final de las cuestiones federales existentes en la misma causa; y b) no puede
privar a sus propios tribunales del conocimiento de ese tipo de cuestiones.
Para ello los recursos de casacin de los fiscales y partes acusadoras
deberan ser interpretados, no para satisfacer agravios vinculados meramente
con la valoracin de las pruebas, sino conforme a la doctrina de arbitrariedad de
sentencias de la Corte Suprema, porque ella se ocupa de los casos en los que no
se han observado las formas esenciales del juicio, ya sea que stas se produjeran
durante el proceso o en las sentencias mismas. Una sentencia nula,
descalificable como acto jurisdiccional vlido, no es una sentencia 28. Y, si esto
conduce a un nuevo debate, ello no puede ser interpretado como sinnimo de un
nuevo y distinto juicio, sino como la reedicin o substanciacin de una etapa del
mismo proceso. Luego, la situacin no es equiparable a un caso de non bis in
idem.

Javier Augusto De Luca

Buenos Aires, junio de 2012.

28

Tanto es as que conforme constante jurisprudencia de la Corte, cuando se invoca arbitrariedad se debe
tratar previamente sta, porque de existir, no habra sentencia propiamente dicha.

15