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Título: Socioafectividad, interés superior del niño y multiculturalismo

Autor: Kemelmajer de Carlucci, Aída
Publicado en: RDF 98, 10/03/2021, 17
Cita: TR LALEY AR/DOC/60/2021

Sumario: I. Introducción.— II. Algunos puntos de partida sobre multiculturalidad y socioafectividad.—

III. Socioafectividad, multiculturalidad, matrimonio de personas menores de edad y su interés superior.
— IV. Un caso latinoamericano: la adopción, paradigma de la socioafectividad, como instrumento para
proteger la vida de los niños nacidos en parto múltiple en comunidades originarias que estiman el hecho
como anuncio negativo de los dioses.— V. La adopción: paradigma de la socioafectividad y las
restricciones religiosas.— VI. Algunas conclusiones con interrogantes.
"A la memoria de Miguel y Jaique, mis padres, entre otras cosas, porque en mi niñez, al mismo tiempo que
me transmitían con su conducta cotidiana los valores del judaísmo, entregaban muchas horas de sus vidas a la
Comisión de Cultura del municipio de General San Martín, Mendoza, no solo a través de ayudas de todo tipo,
sino tomando clases de folklore para bailar con alegría la cueca y la zamba cuyana".
I. Introducción
En algunos trabajos anteriores he tratado aspectos parciales del multiculturalismo y el Derecho (1).
En uno, publicado en esta misma revista, me propuse señalar cómo el multiculturalismo, positivo en general
para el interés superior del niño, tal como surge de numerosas normas contenidas en documentos internacionales
de derechos humanos que rememoré, en ciertas ocasiones, puede resultar un instrumento que lo contradice, por
pretender justificar, indebidamente, un serio ataque a la integridad corporal; me referí, concretamente, al terrible
problema de la mutilación genital femenina, y a las prácticas de iniciación sexual en algunos pueblos originarios
(2); no abordé la problemática de las relaciones sexuales entre adolescentes en esas comunidades (3), ni mucho
menos la cuestión penal porque, en mi opinión, esa problemática, como otras, van más allá de las costumbres
ancestrales y deben ser resueltas en ámbitos diferentes al derecho penal.
En otro artículo (4), reseñé los principales aportes aparecidos en una obra dirigida por Maarit Jäntera-
Jareborg, titulada "The child's Interest in Conflict. The Intersections between Society, Family, Faith and
Culture", publicada en 2016.
Más recientemente, abordé la adopción en culturas que no aceptan esta figura (5).
También he reflexionado sobre la "Multiculturalidad, religión, libertad de testar y Derechos Humanos" (6), y
sobre los inconvenientes del arbitraje como método de solución de disputas familiares si los árbitros pertenecen
a grupos culturales que discriminan a las mujeres (7).
Todos trataron aspectos parciales de un tema complejo, que exige una visión interdisciplinar (8).
El número de esta revista versa sobre la socioafectividad, y el propósito es plantear algunas vinculaciones de
esta noción con el interés superior del niño y con la multiculturalidad de modo de generar interrogantes que
quizás encuentren respuesta en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil que se desarrollarán en Mendoza, en
octubre de 2021. La salud integral de nuestro país (aún la económica) dirá si ese encuentro será presencial,
online, o si deberá posponerse, pero por el momento, allí está la socioafectividad y es necesario analizarla.
II. Algunos puntos de partida sobre multiculturalidad y socioafectividad
Sin perjuicio de remitir a lo afirmado en los trabajos anteriores citados, creo conveniente señalar algunos
puntos de partida. En mi opinión:
a) El tratamiento "liberal" de los derechos de los grupos minoritarios tiene esencialmente dos objetivos:
(i) proteger y promover su autonomía y
(ii) remediar las desigualdades que surgen de la discriminación a la que se ven sometidos.
Autonomía e igualdad son, pues, dos fines a alcanzar (9).
Lograr esos fines no es fácil y, lo que es peor, no satisface a todos porque, aunque es obvio que todos los
derechos son limitados y, consecuentemente, el ámbito de su ejercicio no puede configurar un uso, o ejercicio
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irracional e indiscriminado (10), las personas difícilmente aceptan esos límites y reclaman derechos sin
restricciones.
b) Las tradiciones y prácticas comunitarias o grupales merecen:
(i) robustecerse, si los individuos consideran que esos vínculos les ayudan a enriquecer sus vidas; o
(ii) limitarse, si tales relaciones generan daños sobre los derechos de cada uno.
c) La autonomía se construye internamente a partir de las relaciones con los otros; requiere de los demás; se
piensa a partir de las condiciones sociales y contextuales que la tornan posible; el proverbio africano de Asante
resume esa idea: 'I am because we are and therefore we are because l am' (soy porque somos y, en consecuencia,
somos porque soy") (11); la segunda parte puede ser interpretada en el sentido que el individualismo es una
parte inherente al comunitarismo cultural, y también puede argumentarse que el individuo juega un rol
fundamental en la construcción social de los valores (12).
No obstante, esa autonomía no requiere una "inmersión obligatoria" en las relaciones con los demás, en
tanto tales relaciones pueden ser dañinas; tampoco exigen una defensa de las prácticas tradicionales de la
comunidad por el mero hecho de serlo, si esas prácticas son opresivas y generadoras de daños (13).
d) La perspectiva intercultural supone respeto por las diferencias; reconoce y respeta el derecho a la
diversidad y fomenta la interacción entre culturas de una forma equitativa. Ello implica que el NNA que
pertenece a pueblos indígenas, grupos religiosos, lingüísticos, migratorios o de otro tipo, tiene derecho a
preservar su propia cultura, a profesar y practicar su religión o creencias, y a emplear su propio idioma. A la vez
debe favorecerse la tolerancia, el respeto, el conocimiento mutuo y la interrelación entre NNA de diversas
culturas (14).
e) Los Derechos humanos constituyen una clase especial de derechos que se explica por su concepción
liberal; por eso, pueden fijar "un límite al pluralismo" si la visión y conducta del grupo intentan destruirlos (15).
f) El art. 8º de la Convención sobre los derechos del NNA dice:
"1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando
un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes
deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad".
Se afirma que la norma transcripta fue incorporada a petición de la delegación argentina para cubrir la
cuestión referida a los niños apropiados, hijos de desaparecidos, durante la dictadura militar; de cualquier modo,
el texto va más allá de su propósito inicial y abarca un espectro mucho más amplio; comprende cuatro
categorías (familiar, tribal, biológica y política); además, la palabra tribal incluye la identidad étnica, cultural y
religiosa.
En la mayoría de los países, el reconocimiento de que el niño tiene derechos "propios", independientes de
los de sus padres, es un fenómeno relativamente nuevo, posterior a 1989, cuando se suscribió la Convención
sobre los derechos del niño.
De allí que, en contextos regionales e, incluso, en una misma jurisdicción, puedan plantearse dificultades
entre los integrantes de la familia y con terceros, incluso el Estado cuando esos derechos no son reconocidos
sino a través de los representantes legales.
En los puntos sucesivos analizaré algunos casos.
III. Socioafectividad, multiculturalidad, matrimonio de personas menores de edad y su interés
superior
Hay acuerdo en que los matrimonios tempranos son un mal, en tanto privan de opciones vitales a los NNA.
En este sentido, la res. 843 (IX) de las Naciones Unidas declaró que ciertas costumbres, antiguas leyes y
prácticas referentes al matrimonio y a la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de
las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos (16).
Por esta razón. es necesario tomar medidas para que (i) las escuelas y otras autoridades entiendan el
problema, lo identifiquen y adopten estrategias apropiadas; (ii) los líderes de las diferentes religiones se
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pronuncien enfáticamente en contra del matrimonio infantil.

Cabe recordar un caso argentino (17) de dos adolescentes de la comunidad gitana, él de 18 años, ella
próxima a cumplir los 16 (faltaban cuatro meses), quienes contaban con la anuencia de los progenitores, vivían
juntos hacía un año y medio, y habían contraído matrimonio según el rito gitano. Al apelar la decisión de
primera instancia que hizo lugar a la dispensa, el defensor público de menores José A. Álvarez rememoró:
"En sesión plenaria y ampliada del Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, de agosto de 2002,
el suscripto, en representación del Ministerio Público, fundamentó por qué la República Argentina no debía
retirar reserva alguna, ni aceptar prima facie imposiciones respecto de la edad núbil de la mujer. Mencioné en
aquella ocasión a nuestros pueblos indígenas, con identidad y preexistencia cultural protegidas
constitucionalmente (art. 75, inc. 17, CN), con arraigada costumbre de precocidad en la nubilidad y práctica
imposibilidad de obtener dispensas judiciales por la lejanía de sus asentamientos respecto de las sedes
tribunalicias. Hoy se nos plantea otro caso de sectores integrantes de la sociedad argentina, como es la
comunidad gitana. Sostener la prudencia de la distinción de edades entre mujer y varón no implica habilitar sin
más matrimonios de jovencitas por debajo de los 16 años. Reconozco que la sensibilidad internacional ha sido
exacerbada por el caso ocurrido en septiembre de 2003 en la localidad transilvana de Sibiu, Rumania, en el que
una niña gitana de 12 años, 'contrajo matrimonio' con el adolescente de 17 años, en una ceremonia propiciada
por el padre de la novia. El rito fue transmitido por la televisión rumana, y en la mitad del casamiento el llanto
de la 'princesa' y su huida demostraron que se casaba contra su voluntad. Finalmente, la niña fue persuadida y el
matrimonio se celebró y se habría consumado, según la tradicional exhibición de la sábana manchada con sangre
al día siguiente. ... aun con plena consideración y respeto a las costumbres gitanas, no podemos considerar sino
disvalioso y no querido por el Derecho el consentimiento matrimonial precoz. Toda la evolución del
impedimento de edad, en creciente exigencia de madurez, así lo demuestra. Es por ello, que, sin ánimo de juzgar
éticamente a mis jóvenes representados ni a sus padres, inmersos en un contexto cultural tradicional, no puede
darse sin más el mensaje de tolerancia a una costumbre que, a tenor de normas antedichas, no resulta adecuada a
la gravedad que encierra la decisión matrimonial. El instituto de la dispensa se encuentra previsto para
situaciones particulares, fruto de circunstancias personales, y no para la aceptación de costumbres sociales
contrarias al imperativo legal. De ser así, más que la equitativa solución de un caso particular pasaría a significar
la exclusión de un colectivo del marco de las normas generales de la República. En realidad, estaríamos así
discriminando a las niñas gitanas, excluyéndolas de la protección de las normas constitucionales".
El tribunal de apelaciones no compartió esa posición; después de haber escuchado personalmente a los dos
jóvenes y comprobar que se expresaron con entera libertad, concluyó: "En una época en que muchas personas
prefieren no asumir compromisos, mal puede la autoridad competente negar la dispensa si, como en el caso, ha
quedado ampliamente demostrada la firme voluntad de la adolescente y de su novio de contraer matrimonio. A
mayor abundamiento, una solución contraria importaría, desde la óptica de esta sala, incurrir en una actitud
discriminatoria hacia el grupo de pertenencia de las partes aquí involucradas".
En mi opinión, el caso, como bien señala el art. 1º del Cód. Civ. y Com., imponía la confirmación de la
sentencia; lo razonable, frente a las circunstancias fácticas, era otorgar esa dispensa. No se trataba de una
adolescente entregada a un hombre que la doblaba en edad, sino de una persona, próxima a cumplir la edad por,
entonces, exigida por el ordenamiento jurídico, que mostró al tribunal un grado de autonomía suficiente para
asumir los deberes matrimoniales.
IV. Un caso latinoamericano: la adopción, paradigma de la socioafectividad, como instrumento para
proteger la vida de los niños nacidos en parto múltiple en comunidades originarias que estiman el hecho
como anuncio negativo de los dioses
Colombia tiene una población de pueblos originarios de aproximadamente entre 500.000 y 700.000
personas, con una gran diversidad de etnias [más de 80, con 64 lenguas distintas (18)] cuyos derechos han sido
reconocidos constitucionalmente (19). Según las costumbres de los u'was [pueblos que viven en el territorio de
Colombia, que actualmente tiene aproximadamente 7.000 personas (20)], los gemelos se identifican con el mal;
por eso, para proteger a la comunidad, los u'was abandonan a esos niños inmediatamente después de nacer (21).
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Un caso vinculado a este grupo llegó hasta el Tribunal Constitucional, quien se pronunció a través de tres
decisiones (Sentencia T-030/00; auto 072/00 y Sentencia T-444/02). Según relata la primera sentencia, de
25/01/2000, el 11/02/1999, en un Hospital de Saravena, nacieron dos niños gemelos, hijos de una pareja
perteneciente a la comunidad indígena de los u'wa asentada en el municipio de Aguablanca. Dos días después, el
13/02/1999, los niños fueron trasladados al Centro de Salud de Cubará, en donde el padre manifestó que
deseaba dejarlos allí, pues le era imposible llevarlos al seno de su comunidad, dado que la misma repudiaba los
nacimientos múltiples por considerar que estos la contaminan, siendo la tradición que una vez el parto se
presente, los niños sean dejados en el lugar de nacimiento para que "la madre naturaleza se encargue de ellos".
La tramitación del expediente fue muy compleja y no corresponde, en una obra de estas características,
detenerme en todos los detalles. Basta con señalar que el grupo se opuso a la declaración de adoptabilidad. El
caso llegó a la Corte Constitucional, quien en pronunciamiento del 25/01/2000, revocó la declaración de
adoptabilidad. Sin embargo, dados los problemas de salud que presentaban los niños, condicionó el regreso a la
tribu a la práctica de los exámenes y tratamientos que al efecto dictaminen los especialistas, y a un proceso de
entrenamiento a los padres y a la comunidad, que les permita brindarle los cuidados necesarios. Posteriormente,
la directora y representante legal de la Casa de la Madre y el Niño inició un nuevo proceso "contra las
autoridades tradicionales u'wa asentados en Cubará y Saravena, por la ocurrencia de hechos nuevos y
posteriores a la acción de tutela que ponen en riesgo la vida, la salud, el derecho a la igualdad y a tener una
familia de los menores que representa, los cuales deben prevalecer y que ameritan la inmediata protección del
Estado". Afirmó que después de la sentencia "se han presentado hechos que permiten establecer, sin lugar a
dudas que la comunidad u'wa no ha modificado sus tradiciones y, por lo tanto, de retornar a los gemelos a la
comunidad pondría en peligro sus vidas, pues correrían la misma suerte de otros dados a luz por una indígena de
esa misma comunidad, que fueron abandonados y posteriormente encontrados muertos. De acuerdo con
testimonios de personas y autoridades del Cabildo Mayor U'wa, se expresa: "Nuestras costumbres son
milenarias y para nosotros la palabra de que los dejamos morir no es correcta, sino que los dejamos para que la
madre naturaleza se los lleve y nos los devuelva bien sin defectos, ni nada; estos conocimientos nos los dan
nuestros wuerjaya". Por sentencia T-444/02, el 30/05/2002, la Corte Constitucional colombiana respondió: Si
bien existen hechos nuevos y posteriores a la decisión de esta Corte mediante Sentencia T-030 de 2000,
debidamente demostrados, estos se refieren a comportamientos generales de la comunidad indígena en cuestión,
pero no están directamente relacionados con los niños, pues dichas acciones no han recaído directamente sobre
estos, sino sobre otras personas diferentes a las que son objeto de la presente acción. No obstante, "estas
situaciones y hechos nuevos deben ponerse en conocimiento del ICBF y de todos u cada uno de los integrantes
del Comité que debe determinar la oportunidad en que los gemelos estén en condiciones de retornar a la
comunidad u'wa, con el fin de que se tengan en cuenta dentro de los criterios y condiciones que deben ser objeto
de evaluación para poder determinar la oportunidad de su entrega".
Las decisiones del Tribunal Constitucional pretenden conciliar dos principios: (i) maximización de la
autonomía de las comunidades indígenas consagrada en la Constitución colombiana, y (ii) principio pro infans,
que establece el interés superior del niño como un imperativo que obliga a garantizar la satisfacción integral y
simultanea de todos los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes.
La pregunta es: ¿Quedaron suficientemente garantizados ambos? (22)
Para algunos, la solución no protege suficientemente el multiculturalismo, ya que, la Comisión que decide el
retorno no está integrada por ningún miembro de la comunidad, por lo que, en definitiva, el retorno no está
asegurado (23).
Otros argumentan que "Cultura y globalización son dos conceptos que siguen siendo fecundos para suscitar
interrogantes, enunciar diagnósticos y construir metáforas, en una palabra, para ordenar lo que parece caótico,
producir sentido frente a lo indecible. Estos conceptos tienen, sin embargo, la desventaja de querer abrazar
demasiadas realidades, como lo constataba Geertz contestando la teorización del 'revoltijo' que consiste en
englobar sin discernimiento el todo y las partes, lo global y lo local" (24).
Una tercera posición, tomando como punto de partida que la Constitución colombiana dispone que "los
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integrantes de los grupos étnicos tienen derecho a una formación que respete y desarrolle su idoneidad cultural",
propone que si bien el mito ordena devolver a los niños a la naturaleza para que ella se encargue, el Estado debe
tener la aptitud suficiente para convencer a la comunidad u'wa que aplique el mito de manera diferente; en otras
palabras, se dé al mito "un nuevo sentido, una nueva perspectiva, sin cambiar una sola letra, que genere un
cambio de conductas; de ese modo, habría un completo respeto a los derechos humanos, culturales de las
comunidades indígenas y el Estado, como garante de los derechos fundamentales de los niños, cumpliría con el
mandato de la Convención" (25).
¿Qué ha pasado desde entonces?
En marzo de 2012, un diario colombiano publicó la siguiente noticia: "Cecina, una localidad de la provincia
de Livorno, en el centro de Italia, ya es el hogar de tres hermanitos. La historia de estos niños empezó en el
hospital de Saravena (Arauca), donde nacieron el 20 de marzo del 2010. Tras enterarse de que había parido a
tres niños, la mamá decidió dejarlos en manos de los empleados del centro asistencial, que los remitió al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), que puso en marcha el proceso de adopción. A los pocos
días de estar en un hogar del ICBF, con una madre sustituta, esta institución recibió un comunicado del Cabildo
Mayor Asouwas y del Cabildo Menor Tegria, mediante el cual solicitaron la protección de los trillizos. Las
autoridades de esta etnia admitieron no estar en condiciones de garantizar la integridad física de los niños,
debido a sus creencias y cultura ancestral (cosmogonía) y estuvieron de acuerdo con que ellos ingresaran al
proceso de adopción. Una pareja de italianos llegó a Colombia y de inmediato viajaron hasta el municipio de
Saravena a reunirse con los niños. La pareja regresó a Italia, ya con los trillizos convertidos legalmente en sus
hijos. Los hermanos u'wa cumplieron 2 años. La celebración vino de la mano con la nacionalidad y los nombres
italianos, y con el comienzo de una nueva vida".
O sea, al parecer, la comunidad no ha modificado su creencia, pero no se opone a que estos niños sean
adoptados por otras familias.
Algunos casos similares se han presentado en Brasil en el estado de Roraima, con algunos pueblos
originarios de la región con análogas creencias (abandono del niño nacido con deficiencias físicas, o en partos
múltiples). Según relato de una autora, el Estado interviene e institucionaliza a estos niños; el fundamento, muy
creativo, por cierto, es que el abandono del niño implica que él ya no pertenece a esa identidad grupal, por lo
que no habría inconveniente en que sea adoptado por personas que no pertenecen a esa etnia ni a esos orígenes
(26).
V. La adopción: paradigma de la socioafectividad y las restricciones religiosas
a) Como anticipé, he informado sobre la prohibición de adoptar de algunos pueblos que positivizan el Corán,
la figura de la kafala, y los inconvenientes que generan algunas reglas de Derecho internacional privado.
En esta oportunidad, me interesa señalar que, según algunos autores, en los últimos tiempos, "en términos
generales, la práctica judicial nacional española se muestra favorable a la conversión indirecta o constitución ex
novo en una adopción, aunque en el Estado de origen se la prohíba, con distinto tratamiento según el tipo de
kafala de la que se parte, pues resulta más sencilla tal conversión cuando se trata de un huérfano o sin filiación
conocida que cuando es un menor abandonado" (27).
La kafala llegó a la Argentina (28); o sea, el tema no se presenta solo en Europa. En el caso, un matrimonio
domiciliado en el país (él es argelino) solicitó el reconocimiento de una sentencia emanada de un tribunal de su
nacionalidad que les había otorgado la kafala de una niña nacida el 22/07/2018. Solicitaron que ese
reconocimiento tuviese los alcances previstos por "la tutela judicial".
El juez acogió la petición y fijó fecha para que los peticionantes concurriesen al tribunal para que la tutela
judicial les fuese formalmente otorgada. Razonó del siguiente modo:
(i) La figura jurídica de la kafala no es contraria al orden público. Está reconocida en la Convención sobre
los derechos del niño.
(ii) Con este punto de partida, es preciso evaluar y asegurarse que la validez y ejecutoriedad pretendida
satisfagan el interés superior de la niña, en concreto.
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(iii) El art. 2640, al tratar los institutos de protección, establece: "... [O]tros institutos de protección de niños,
niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable son reconocidos y
despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño".
Consecuentemente, dentro del límite fijado en referencia a los derechos fundamentales del niño, se admite la
inserción de instituciones provenientes de sistemas culturalmente diferentes respetando sus particularidades.
La recepción de estos institutos resulta sumamente respetuosa del derecho a la identidad de los sujetos
protegidos puesto que no requiere la asimilación de la figura creada en el extranjero a las propias del foro.
(iv) El art. 104 del Cód. Civ. y Com., cuya aplicación pretenden los peticionantes, establece que la tutela
está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la
plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental, siendo aplicables
los principios generales enumerados en el tít. VII del Libro Segundo respecto de la responsabilidad parental.
(v) Como lo expone la Sra. Defensora, la religión es un punto que exige formular ciertas consideraciones en
tanto la sentencia extranjera obliga al kafala "... educar a la niña según la religión musulmana...".
El derecho argentino no autoriza a los poderes públicos "a operar con una mentalidad de superficie,
avalando a ciegas lo que los padres ejecuten con relación a sus hijos sin que estos tengan el debido conocimiento
e intervención"; el art. 12, inc. 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que los
padres tienen derecho a que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones; sin embargo, dicho precepto no puede ser interpretado en forma aislada sino a la luz de la
Convención sobre Derechos del Niño, de la ley 26.061 y del Código Civil y Comercial.
Conforme el art. 14, incs. 1º y 2º de la CDN los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del
niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; los padres tendrán el derecho y el deber de guiar
al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades por lo que "de ninguna
manera, ellos podrán decidir que reciba compulsivamente credo. El derecho de los padres, por ende, es guiar,
pero no imponer". Finalmente, aclaró que
"[N]o se trata de dejar librado a la voluntad de una niña de cuatro años qué es lo conveniente para su vida'
sino, simplemente, fijar como límite de las decisiones de los adultos que tienen a cargo su crianza, respetar el
interés superior de quien también tienen derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión,
derecho a la educación, al juego y a una vida social acorde a su edad (arts. 14, 27, 28, 29, CDN, art. 75, inc. 23,
CN; 36, inc. 2º; Cód. Penal)'".
Una participante en un curso online organizado desde San Salvador me hizo notar que, además, de la
enseñanza de la religión, el reconocimiento de la kafala introducía una cuestión de género desde que, según la
ley de Marruecos 15-01 de "Guarda (Kafala) de Menores Abandonados", la kafala no se extingue al llegar a la
mayoría de edad si se trata de "mujer soltera, discapacitado o incapaz de subvenir a sus necesidades".
En mi opinión, si la adolescente llega a la mayoría de edad y quiere hacer cesar la "tutela", la pauta islámica
no podría aplicarse; el derecho del grupo, de la minoría, no podría ser aplicado a una persona que, según la ley
argentina, es plenamente capaz.
b) Otro supuesto en el que la religión pondría límites a la adopción fue resuelto el 03/05/2011 por el TEDH
en el caso "Negrepontis-Ciannisis vs. Grèce (Requête no 56759/08)". Aunque la persona adoptada era mayor de
edad, interesa un breve comentario porque la negativa al reconocimiento se fundó en pautas
culturales/religiosas.
En efecto, en el caso, se condenó a Grecia por no haber reconocido una sentencia norteamericana que
declaraba la adopción de una persona por su tío, que era obispo de Nueva York y pertenecía a la iglesia ortodoxa
oriental. La Casación griega, por mayoría, confirmó la decisión de la apelación que había negado ese
reconocimiento invocando la moral y el orden público interno, en tanto, según el derecho canónico, que databa
de los siglos VII y IX, los monjes hacían votos de castidad, no tenían aptitud para administrar bienes ni, en
general asumir funciones seculares; de ese modo, hizo lugar a la oposición de la hermana del obispo (tía del
adoptado) que había sido declarara heredera junto a sus otros hermanos (la madre del adoptado, incluida). La
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decisión contiene algunas referencias a la socioafectividad relatadas por los interesados; por ej., que el sobrino
adoptado inició un proceso por cambio de nombre que prosperó, llevando, en primer lugar, el apellido del
obispo manteniendo lazos familiares muy fuertes con él por lo que la negativa del tribunal contrariaba vínculos
tejidos durante muchos años, incluso, con sus propios hijos. El gobierno griego se defendía diciendo que esos
lazos eran meras excusas, desde que en ningún momento habían cesado sus vínculos con el padre biológico a
quien los niños consideraban su único abuelo. En definitiva, la Corte sostuvo que Grecia había violado el art. 8º
de la Convención en tanto había desconocido el derecho a la vida familiar del peticionante y que los motivos
alegados no respondían a ninguna necesidad social imperiosa en la actualidad.
La cuestión no concluyó allí. El caso volvió al TEDH para la fijación de los daños causados dado que, al no
existir recurso de revisión de la cosa juzgada en Grecia, los bienes del obispo habían quedado en poder de los
hermanos declarados herederos. En este segundo caso, el TEDH estimó el daño material y extrapatrimonial
sufrido por el sobrino (29).
VI. Algunas conclusiones con interrogantes
Los ejemplos reseñados en esta oportunidad acreditan que los derechos humanos de cada individuo pueden
poner límites a los derechos de los grupos; por eso, las prácticas que suponen violentar la dignidad de la persona
humana deben ser rechazadas (30). Kymlicka dice: "Los principios básicos del liberalismo son principios de
libertad individual. Los liberales únicamente pueden aprobar los derechos de las minorías en la medida en que
estos sean consistentes con el respeto a la libertad o autonomía de los individuos. Naturalmente, algunos grupos
son profundamente iliberales y más bien procuran eliminar, en vez de apoyar, la libertad de sus miembros. En
estas circunstancias, acceder a las exigencias de los grupos minoritarios puede desencadenar flagrantes
violaciones a las libertades más básicas de los individuos" (31).
De allí que, al defender los derechos especiales de un grupo hay que prestar atención:
(a) por un lado, a las posibles desigualdades que ese grupo puede generar respecto de algunas personas (32).
En efecto, en ocasiones, la apelación a la cultura no es otra cosa que una excusa, un nuevo subterfugio jurídico,
para evadir una responsabilidad (33).
(b) por el otro, que cada cultura es necesariamente incompleta. Por eso, necesita dialogar con otras. La
incompletitud, el universalismo interactivo, entiende que todos somos interlocutores reconocidos. En definitiva,
el multiculturalismo es hijo de una sociedad plural y democrática en la que todas las verdades y todas las
culturas son incompletas y, por eso, se necesitan recíprocamente. El reconocimiento de la incompletitud y
debilidad recíprocas es una condición sine qua non para un diálogo intercultural (34).
c) Como decía Saint Exúpery, "mon frère, si tu diffères de moi, loin de me léser, tu m' enrichis" (35)
("Hermano, si tú eres diferente a mí, lejos de herirme, me enriqueces"). Pero la razón es insuficiente para
encontrar una solución a tamaña complejidad. Para no sucumbir, hay que recordar que "la interacción entre el
sentimiento y la razón, favorable o desfavorable, debe ser tomada en cuenta si pretendemos comprender los
conflictos y las contradicciones de la condición humana" (36).
(1)  De mi autoría, "Diversidad biológica y diversidad jurídica. Visión argentina", en Anales de la Academia
Nacional de Derecho, 54, Buenos Aires, año 2016, p. 207, en especial, punto 8; Capítulo introductorio a la obra
colectiva, KEMELMAJER, A. — LLOVERAS, N. — HERRERA, M. (dirs.), "Tratado de Derecho de Familia
según el Código Civil y Comercial", Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014.
(2)  "La integridad del cuerpo, la cultura familiar y el interés superior de la niña o adolescente", en RDF 85,
2018, p. 175.
(3)  Ver interesante caso colombiano relatado minuciosamente por DI FILIPPO, M., "Familia, niñez y
adolescencia. Derecho indígena y nacional", LA LEY 2017-A-1150 Cita Online: AR/DOC/515/2017. Para otros
aspectos del Derecho penal y el multiculturalismo, ALBAN, R., "Derecho penal, culpabilidad y
multiculturalismo", Rev. Derecho Penal y Criminología, 10, año VII, noviembre 2017, p. 187, Cita Online:
AR/DOC/2695/2017; STORNELLI, M. B., "Diversidad cultural y derecho penal. Delitos culturalmente
motivados", DPyC 2019 (mayo), 06/05/2019, 19, Cita Online: AR/DOC/754/2019.
(4)  "El interés superior del niño y la multiculturalidad, en Los nuevos horizontes del derecho de las personas y
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la familia", Libro Amicorum, Graciela MEDINA, Ed. Rubinzal, Santa Fe, 2019, p. 481.
(5)  "Multiculturalidad, convicciones religiosas de los padres biológicos, interés superior del niño y adopción",
en KEMELMAJER, A. — MOLINA DE JUAN, M. (coord.), Paradigmas y desafíos del derecho de las familias
y de la niñez y adolescencia, Ed. Rubinzal, Santa Fe, 2019, ps. 15 y ss.
(6)  Esta revista, 2019-V-354.
(7)  "¿Es el arbitraje una vía eficiente para resolver los conflictos de la empresa familiar?", RDF 88, 11/03/2019,
175, Cita Online: AP/DOC/77/2019.
(8)  Me remito a la bibliografía citada en cada uno de esos artículos.
(9)  DESY, M., "Culture, autonomie et vulnérabilité: l'accommodement raisonnable comme outil de santé",
publique, Université de Montréal, 2007, https://papyrus.bib.umontreal.ca/xmlui/bitstream/handle/1866/16562/
Desy_Michel_2007_these.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
(10)  RIVERO HERNÁNDEZ, F., "Límites de la libertad religiosa y las relaciones personales de un padre con
sus hijos". Comentario de la STC 141/2000 de 29 de mayo, en Rev. Derecho privado y Constitución, 14, 2000,
p. 245.
(11)  Los ashanti o asantes son un importante grupo étnico del centro de Ghana. Los ashanti hablan twi. Tienen
muchos proverbios y expresiones idiomáticas. Para comprenderlos, es necesario entender la cultura de la que
proceden. La adquisición de los conocimientos y habilidades en proverbios y modismos se enseña y se aprende
escuchando a los mayores (https://etniasdelmundo.com/c-otras-etnias/asante/).
(12)  MOYO, A., "Reconceptualising the paramountcy principle: Beyond the individualistic construction of the
best interests of the child", en wttp://www.scielo.org.za/pdf/ahrlj/v12n1/07.pdf.
(13)  GARGARELLA, R., "Autonomía relacional, derechos fundamentales y cuestiones de 'género'", LA LEY
2018-F, 1021, Cita Online: AR/DOC/2636/2018. El autor sintetiza la opinión de Jennifer NEDELSKY en su
reciente libro "Law's relations: A relational theory of self, autonomy, and law", Oxford University Press, 2011.
(14)  Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "Hacia la garantía efectiva de los derechos de niñas,
niños y adolescentes: Sistemas Nacionales de Protección", www.cidh.org. 2007.
(15)  RABBI-BALDI CABANILLAS, R., "Universalismo vs. Multiculturalismo en la encrucijada
contemporánea de los derechos humanos. Algunos ejemplos jurisprudenciales argentinos", LA LEY 2014-B,
922, Cita Online: AR/DOC/880/2014.
(16)  Resolución 843 (IX), 17 de diciembre de 1964, Asamblea General de las Naciones Unidas, recordada en el
Preámbulo de la Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer
Matrimonio y el Registro de los Matrimonios.
(17)  El caso fue resuelto por la CNCiv., sala E, 08/09/2004, RDF, 2005-II-39 y ss., con nota de BALIERO DE
BURUNDARENA, Á. — FILGUEIRA, B., "Dispensa judicial para contraer matrimonio. Un fallo a favor de la
multiculturalidad" y en Cita Online: 35000630, ED 211-115, con nota de GOWLAND, A. J., "Impedimento de
menor de edad, dispensa y matrimonio gitano", y en LA LEY 16/05/2005, p. 8 (no se encuentra en tomo) Cita
Online: AR/JUR/5496/2004.
(18)  MONSALVE SOLÓRZANO, A., "El multiculturalismo en Colombia", en CORTÉS RODAS, F. —
MONSALVE SOLÓRZANO, A. (coords.), Multiculturalismo. Los derechos de las minorías culturales, Ed.
Universidad de Antioquia, 1999, p. 180; LÓPEZ HURTADO, L. E., "Trece claves para entender la
interculturalidad en la educación latinoamericana", en PRATS, E. (coord.), Multiculturalismo y educación para
la equidad, Ed. Octaedro, Madrid, 2007, p. 31.
(19)  La doctrina de ese país enseña: "La Constitución de 1991 reconoció la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana y estableció el pluralismo como paradigma de las relaciones sociales; no se limitó a emitir
normas de protección de los grupos étnicos, sino que llevó su reconocimiento y preservación al rango de
principio fundamental y de finalidad del Estado. Con ello sentó las bases para un manejo de la multiculturalidad
y de los conflictos de ella derivados que implica autonomía y autodeterminación, el cual sustituye las fórmulas
anteriores de asimilación y de protección. Allí se plasmaron las reivindicaciones de los grupos étnicos —
especialmente de los indígenas— y la sensibilidad que se generó en la Asamblea Constituyente frente a temas
como los derechos de minorías y la cuestión étnica" (OCAMPO, G., "Diversidad étnica, derechos
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fundamentales y jurisdicción indígena", en CORTÉS RODAS, F. — MONSALVE SOLÓRZANO, A. [coords.],

Multiculturalismo. Los derechos de las minorías culturales, Ed. Universidad de Antioquia, 1999, p. 159).
(20)  Se trata de una de las comunidades originarias más activas en la defensa del ambiente (VILLAR BORDA,
Luis, "Derechos humanos: responsabilidad y multiculturalismo", Ed. Universidad del Externado, Bogotá, 1998,
ps. 33 y ss. Para otros datos ver http://observatorioetnicocecoin.org.co/cecoin/files/Caracterizaci%C3%B3n
%20del%20pueblo%20U%C2%B4wa.pdf).
(21)  Un autor señala que abandonan los niños que nacen física y gravemente discapacitados "debido a la
imposibilidad de cargarlos en los terrenos montañosos que habitan" (MONSALVE SOLÓRZANO, A., ob. cit.,
p. 180).
(22)  Cabría también preguntarse si quedaron garantizados los derechos de los padres, cuya voluntad, al menos
inicial, había sido salvar la vida de sus hijos. Recuérdese que conforme enseña la doctrina colombiana, el
derecho de esos pueblos originarios no incluye el derecho a una cierta libertad de conciencia, asociación y
acción, que garantice el disenso en el interior de las comunidades indígenas (MONSALVE SOLÓRZANO, A.
ibidem).
(23)  ROJAS CURIEUX, T. — BARONA BECERRA, G., "Del dicho al hecho hay mucho trecho, o las
vicisitudes de la construcción de una sociedad intercultural" http://oaji.net/articles/2015/2336-1442884015.pdf.
(24)  ELBAZ, M. — HELLY, D. (dirs.), "Globalización, ciudadanía y multiculturalismo", trad. TELLO C., Ed.
Maristan, 2002, p. 13.
(25)  HIGUERA JIMÉNEZ, D., "Acercamientos ponderados en el multiculturalismo y el pluralismo jurídico en
Colombia. Reinterpretación del mito en el diálogo intercultural", en Rev. Argentina de Justicia Constitucional,
5, marzo 2018, Cita IJ-XDII-818.
(26)  Ver muy interesante artículo de ABREU CAVALCANTI CALIL, D., "Adoção de crianças indígenas X
doutrina da proteção integral", en IBDFAM, Famílias e Sucessões, 26, mar./abr. 2018, p. 79.
(27)  CORDERO ÁLVAREZ, C., "Adopción en Europa y efectos de la kaf"la en el marco del Convenio europeo
de Derechos Humanos", en Anuario Español de Derecho Privado, 40, Iprolex, 2012, t. II, p. 488.
(28)  Juzgado Nacional Civil Nº 25, 25/09/2020, elDial.com, AABFD1, publicado el 30/10/2020.
(29)  "Affaire Negrepontis-Giannisis vs. Grèce (Requête no 56759/08)", 5 décembre 2013.
(30)  Ver TZITZIS, S., "Tutelle des Droits de l'Homme et minorité culturelles", en BALDINI, V. (a cura di),
Multiculturalismo, Ed. Cedam, Padova, 2012, p. 15.
(31)  KYMLICKA, Will, "Ciudadanía multicultural, Una teoría liberal de los derechos de las minorías2, trad.
por Carme CASTELLS AULEDA, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1996, p. 111.
(32)  MOLLER OKIN, S. (with respondent), "Is Multiculturalism Bad for Women?", Princenton University
Press, New Jersey, 1999.
(33)  CROXATTO, G., "Multiculturalismo, género y derechos humanos. Repensando la defensa cultural.
Repensando la cultura", en Rev. Derechos Humanos, 5, año III, Infojus, 2014, p. 55.
(34)  CROXATTO, G., ibidem, p. 75.
(35)  SAINT-EXUPÉRY, A., "Citadelle", 1948.
(36)  DAMASIO, Antonio, "El extraño orden de las cosas", Ed. Planeta, Barcelona, 2018.

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