Tema 4 – Dº Mercantil de Sociedades

TEMA 4. SOCIEDADES DE CAPITAL (II). CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES

DE CAPITAL Y APORTACIONES SOCIALES.
1. Régimen general de la constitución: procedimientos.
2. Formalidades constitutivas: escritura pública y estatutos sociales. Inscripción en el registro mercantil.
3. Sociedad en formación. Sociedad devenida irregular.
4. Nulidad de la sociedad.
5. Las aportaciones sociales en la sociedad de capital: aportaciones dinerarias y no dinerarias.
6. Régimen jurídico de los desembolsos pendientes.
7. Prestaciones accesorias.

1.- Régimen general de la constitución: procedimientos.

• 2 requisitos formales imperativos para la constitución de una sociedad:
1. Escritura pública:
- 1º acto jurídico fundacional.
- 2 formas: contrato plurilateral (varios socios) o declaración de voluntad unilateral (socio único).
- Auténtico requisito de forma: sin la escritura podrá haber un contrato preparatorio o compromiso
preliminar de crear una sociedad, pero no una sociedad.
2. Inscripción en el RM:
- 2º acto jurídico fundacional: completa el proceso y da nacimiento a la soc. capital con PJ.
- ¿Qué se inscribe? La escritura pública de constitución de sociedad.
• Entre la escritura pública y la inscripción registral, la organización puede actuar en el tráfico:
- Si lo hace durante el proceso normal de fundación: sociedad en formación.
- En caso de ausencia efectiva de inscripción: sociedad devenida irregular.
• DUE o “Doc. Único Electrónico”: instrumento que permite agilizar y telematizar todos los trámites para
la constitución de una sociedad (antes había mucha burocracia presencial).

1.1.- Procedimiento de fundación: fundación simultánea y fundación sucesiva.

A.- Fundación simultánea. Constitución de la sociedad en un solo acto.

• Como compensación, la ley concede a los fundadores una serie de ventajas: dºs especiales de contenido
económico -> normalmente, una participación en los beneficios de la sociedad.
• Estas ventajas tienen 2 límites:
1. Cuantitativo: máx. un 10% de los beneficios netos.
2. Temporal: máx. por un periodo de 10 años.
• Pueden incorporarse a títulos distintos de las accs, para facilitar su transmisión -> “bonos de fundador”.

B.- Fundación sucesiva. Constitución de la sociedad se prolonga bastante.

• Solo para SA. En la práctica, realmente no se usa mucho (bastante largo y complejo).
• Pensado para la constitución de grandes socs cotizadas: cuando no se puede aportar de golpe todo el CS.
• Debe acompañarse de promoción pública previo al otorgamiento de escrita pública: para buscar
inversores, a través de medios de publicidad / intermediarios financieros.
• Trámites esenciales:
1º) Preparación por los promotores del programa de fundación y folleto informativo.
2º) Depósito de estos docs en la CNMV y RM, con un llamamiento a suscriptores.

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3º) Convocatoria de los suscriptores a Junta constituyente.

4º) Otorgamiento de escritura pública de constitución de sociedad.
5º) Inscripción en el RM: si no se realiza en el plazo de 1 año, suscriptores tienen dº a exigir restitución.
• Como se aprecia, lo más característico es el papel de los promotores (act. esencial): son los que
promueven la constitución de la sociedad.
- En consecuencia, tienen una serie de: ventajas € (como los fundadores), pero también reg. esp. resp.

2.- Formalidades constitutivas: escritura pública y estatutos sociales. Inscripción en el

registro mercantil.
2.1.- Escritura pública (de constitución de sociedad).

• Contenido mínimo:
1. Identidad del socio(s).
2. Voluntad de constituir una sociedad de capital + elección del tipo societario.
3. Aportaciones que hace / se compromete a hacer cada socio, y el nº accs/partics a cambio.
4. Estatutos de la sociedad*.
5. Identidad de las personas que se encargan de la administración y representación.
• Además, puede incluirse: modo de organizar la administración, cuantía de los gastos de constitución, etc.
• Las 3 primeras son las que expresan el contenido esencial del contrato de sociedad.

2.2.- Inscripción en el Registro Mercantil.

• Regulado en los arts. 31-35 LSC.

• Plazo de 2 meses desde el otorgamiento.
• Responsabilidad solidaria de los dyp derivados de la no inscripción.
• Hasta que no haya inscripción: prohibido transmisión sobre accs/partics.
• Es el acto que marca la adquisición de PJ.
• Se publica en el BORME.

2.3.- *Mención especial a los estatutos sociales.

• Son las normas de org. y func. por las que se va a regir la sociedad, delimitando la posición jurídica de los
socios dentro de los límites legales.
- Tiene, por tanto, una función constitucional: norma “madre” ordenadora de la vida social.
• Contenido obligatorio y mínimo:
1. Denominación social.
2. Objeto social: acts € que va a llevar a cabo la sociedad. Delimita las posibilidades de actuación de los
órganos sociales y de toda la actividad social.
3. Domicilio social.
4. Capital Social: las accs/partics en las que se divida + su VN + su numeración correlativa.
5. Modo de deliberar y adoptar acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad.
6. Modo de organizar la administración de la sociedad: nº de admins, plazo de duración, retribución…
• Además, podrán decidir incluir todos los pactos que quieran, siempre y cuando no vayan en contra de:
la ley o los principios configuradores del tipo social elegido.
- En la SA no es tan frecuente, porque está regida por normas eminentemente imperativas.
- En la SRL es mucho más común (normas eminentemente dispositivas): los estatutos le permiten
acomodar y adaptar el régimen de la sociedad a sus propósitos y necesidades (dentro de los líms).

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• “Ppios configuradores del tipo social”: Sirven como instrumento a los ops jcos a rechazar posibles
innovaciones estatutarias:
- No prohibidas por la ley,
- Pero sí de difícil concordancia con la naturaleza del tipo societario escogido.
• * Pactos reservados, pactos parasociales o acuerdos entre socios:
- Son acuerdos que no se recogen en la escritura ni los estatutos, pero que afectan a materias sociales.
- ¿Para qué sirven?
o Regular cuestiones que ley no permite incluir en estatutos/escritura: evitar conflictos entre socios.
o Sustraer de los efectos de la publicidad reglas de la sociedad que no interesa divulgar a 3ºs
- Validez y eficacia jurídica:
o Solo afecta a las relaciones entre las partes que lo celebran (inter partes): no oponibles a la soc.
- Los que afecten al dº de voto en JG / libre transmisibilidad de acciones en las socs cotizadas, están
sometidos a un régimen especial de publicidad:
o Deben comunicarse a: la propia sociedad + CNMV.
o Deben depositarse en: RM.
• * “Protocolos familiares”:
- Modalidad de pacto parasocial en las sociedades familiares (misma eficacia: inter partes).
- Se usan para regular ppios éticos o axiológicos de la sociedad, creando un marco regulador estable
para la organización social y de las relaciones entre familia y empresa.

3.- Sociedad en formación. Sociedad devenida irregular.

• Sociedad en formación: entre que se ha otorgado la escritura pública y se inscribe en el RM.
• Régimen legal especial para los actos y contratos que puedan celebrar.
• Fundamento: conciliar el interés de la sociedad de empezar a operar + necesidad de proteger a 3ºs.
• Regla Gªl: Responsabilidad solidaria, de quienes celebren actos y contratos en nombre de la sociedad
durante dicho periodo.
- Excepciones a la responsabilidad solidaria (solo responde la propia sociedad):
o Obligaciones jcamente indispensables para la inscripción de la sociedad.
o Actos y contratos en virtud de “mandato específico”: expresamente habilitados en la escritura
pública de constitución para realizar dichos actos.
• Deber de los socios de cubrir las eventuales pérdidas generadas durante el periodo de formación.
- Objetivo: garantizar que al momento de la inscripción el CS tenga cobertura patrimonial.
• Una sociedad en formación se transformará en una sociedad devenida irregular cuando…
- Se verifique la voluntad de no inscribirla.
- En todo caso, pasado 1 año desde que se otorgó escritura sin solicitud de inscripción en el RM.
• En caso de no inscripción -> dº de los socios a instar la disolución de la sociedad no inscrita, y recuperar
sus aportaciones.
• *Sociedad devenida irregular:
- Puede intervenir en el tráfico, pero se le aplicarán las reglas de…
o Sociedad colectiva: si su objeto es mercantil (responsabilidad solidaria).
o Sociedad civil: si su objeto no es mercantil (responsabilidad mancomunada).
- Es decir:
 Sociedad personificada que puede obligarse y contratar.
 No se rige por las reglas de las socs. capital.

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- Conclusión: plena validez jurídica de sus actos y contratos.

4.- Nulidad de la sociedad.

• A pesar del control preventivo de notarios y registradores en la constitución puede suceder que, aunque
una sociedad esté debidamente inscrita en el RM, adolezca de vicios insubsanables.
- Problema: inscripción en RM genera una apariencia de legalidad frente a 3ºs.
- Solución: Ley prevé un régimen específico de nulidad para las sociedades de capital -> se aleja de la
nulidad radical de los NJ generales y sí que reconoce cierta eficacia al negocio constitutivo.
• Causas de nulidad:
1. No voluntad de constituir una sociedad en el acto constitutivo.
2. Incapacidad de todos los socios fundadores.
3. No haberse expresado en la escritura las aportaciones de los socios.
4. No haberse expresado en la escritura la denominación social.
5. No haberse expresado en los estatutos el objeto social / objeto ilícito.
6. No haberse expresado en los estatutos la cifra del CS.
7. No haber realizado el desembolso íntegro del capital (SRL) / No haber realizado el desembolso
mínimo de capital – de al menos un 25% VN de todas las accs – (SA).
• Pieza clave de esta nulidad: la sentencia que declare la nulidad no “extingue la sociedad”, sino que ->
- Opera como si fuera una causa de disolución, abriendo la fase de liquidación.
• Conclusión: nulidad sui generis -> que debe declararse por resol. judicial y que opera como causa de
disolución.

5.- Las aportaciones sociales en la sociedad de capital: aportaciones dinerarias y no

dinerarias.
• La suscripción de acciones o participaciones (en la constitución / en aumentos de CS) obliga a los socios
a realizar aportaciones -> para formar el PS + cubrir el CS.
• 2 exigencias legales:
- Accs/partics tienen que estar íntegramente asumidas (SRL) / íntegramente suscritas (SA).
- Desembolso total del VN de participaciones (SRL) / Desembolso mínimo de 25% de accs en SA.
o Consecuencia: los socios tienen la obligación de realizar una aportación a la sociedad.
• ¿Qué se puede entregar como aportación?
 Dinero, bienes o dºs patrimoniales susceptibles de valoración económica.
 Trabajo o servicios.
• Normalmente, la aportación será transmisión de propiedad, pero no siempre.
- Podría transmitirse también un dº usufructo, dº personal frente a un 3º, dº de uso, etc.

5.1.- Tipos de aportaciones según su objeto.

• Aportaciones dinerarias:
- En dinero: deben aportarse y determinarse en € (o en otra moneda pero determinando equivalencia).
- Para que se entienda realizada:
o Acreditarse ante notario / Certificación de entidad de crédito.
- Régimen más flexible para las SRL -> No es necesario acreditar la aportación, siempre y cuando:
o Asuman en la escritura resp. solidaria frente a la sociedad por dicha realidad.

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• Aportaciones no dinerarias:
- Pueden ser muy útiles en relación a: la act. económica a desarrollar / una sociedad creada para
explotar bienes patrimoniales que antes eran de los socios.
- En la escritura debe constar:
o Datos registrales.
o Valoración en €.
o Nº accs / partics que corresponden a cambio.
- *Régimen más simplificado, en caso de que sea una empresa / establecimiento:
o Bastará con incluir en la escritura pública un inventario de los b`s aportados + su valor.
- *Régimen de obligaciones y responsabilidades en caso de aportación de BI o BM:
o Respecto a la entrega y el saneamiento: reglas CC compraventa.
o Respecto a la transferencia del riesgo: reglas CCom.
- Régimen en caso de aportación de dº de crédito: aportante responde de…
o Legitimidad del crédito + solvencia del deudor.
- En caso de aportación de un establecimiento: posib. de saneamiento en su conjunto / individualizado.

5.2.- Problema que plantean las aportaciones no dinerarias: valoración.

• Determinar el auténtico valor de forma segura y objetiva de las aportaciones no dinerarias es muy
importante, porque de ello depende:
- Cuota de participación + correcta det. del CS + adecuación del CS al patrimonio realmente aportado.
• Respuesta distinta para SA y SRL.
• 1º Caso: SA.
- La valoración será sometida al informe de un experto independiente que designa el RM, que indicará:
o Descripción de la aportación + Valoración de la aportación + Correspondencia con el VN.
- Excepciones legales a someterse al informe:
o V. mobiliarios en mercados oficiales, aportaciones valoradas en 6 meses anteriores, oferta pública.
o En esos casos, la valoración la realizarán los administradores en un informe.
- *Régimen de fundación retardada: la ley toma cautelas respecto a -> las adquisiciones a título
oneroso realizadas los 2 años siguientes a la constitución, cuando su importe > 10% del CS.
o Pueden encubrir aportaciones no dinerarias, eludiendo el req. de valoración por experto indep.
o Solución -> mecanismo de control: En estos casos, se exigirá…
 Valoración por experto independiente.
 Valoración por los administradores.
 Aprobación de la operación en JG.
• 2º Caso: SRL.
- La valoración no estará sometida al informe de un experto independiente.
o Como contrapartida: se impone un régimen especial de responsabilidad.
- Responsabilidad solidaria: los socios responderán solidariamente por la realidad de la aportación,
frente a la sociedad y a los acreedores sociales.
o ¿Objetivo? Que presten la debida diligencia en la valoración de las aportaciones no €.
- Extensión de esta responsabilidad a los administradores: para los casos de aumentos de CS, por la
diferencia entre el valor real de la aportación y la valoración contenida en su informe.
- Exclusión de responsabilidad solidaria: someterse a valoración por experto independiente.

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6.-Régimen jurídico de los desembolsos pendientes.

• (Introducción: aportaciones de los socios…) En las SRL el desembolso de la aportación principal debe ser
íntegro, pero en las SA basta con que sea > 25% del VN, pero no el total obligatoriamente.
- Consecuencia: obligación a aportarlo con posterioridad.
- Es un aplazamiento parcial, que conocemos como “desembolsos pendientes” o “dividendos pasivos”.
- Es prácticamente la única obligación del socio en la SA.
• Pueden ser de carácter dinerario o no dinerario:
- Los desembolsos pendientes no dinerarios -> aplazamiento de máximo de 5 años.
• En esencia, los desembolsos pendientes son una DEUDA del socio con la sociedad, que no puede ser
condonada, ya que la integridad del CS tiene una función de garantía de los acreedores sociales.
• Medidas para asegurar el cumplimiento de la obligación de aportar:
- Ley prevé unas medidas para incitar al pago al socio en mora.
o Se incurre en mora: De forma automática, si había plazo / tras requerimiento por los admins.
- ¿Qué medidas / sanciones se prevén? Privación o suspensión de sus dºs como socio:
o Del dº a voto en la JG.
o Del dº a percibir dividendos.
o Del dº suscripción preferente de nuevas acciones.
• Remedios excepcionales para obtener la reintegración de los desembolsos pendientes:
- Si, ni siquiera con las medidas anteriores consiguen el desembolso, se le otorga a la sociedad la
facultad de enajenar las acciones del socio moroso (“facultad de ejecución privada”).
- ¿Objetivo? Utilizar el precio obtenido como pago de los desembolsos pendientes.
- De esta forma, los adquirentes responderían solidariamente con el pago de las acciones que han
adquirido, respecto a los transmitentes que les precedían como socios.

7.- Prestaciones accesorias.

7.1.- Concepto y contenido.

• Definición: Obligaciones distintas de realizar la aportación ppal, a cargo de todos o algunos de los socios.
- + Común en las SRL, pero pueden usarse también en las SA.
- Suele ir precedida de tratos y compromisos previos.
- ¿Cuál es su utilidad? Fortalecen la situación patrimonial de la sociedad, complementando al CS pero
sin formar parte de él.
• Notas + características:
- No son una aportación en sentido jurídico.
- No integran el CS.
- Tienen una naturaleza accesoria: prestaciones que dependen de la obligación principal de los socios.
• Son obligaciones…
- De naturaleza social + origen estatutario + amparadas en el ppio de libertad de pactos sociales.
- Tienen carácter estatutario: su creación/modif/ext se rige por el proced. de modif. estatutaria.
- IMP: Requiere consentimiento individualizado de todos los socios obligados.
- No están sometidas al ppio de igualdad: pueden imponerse a 1 socio, a varios, a todos…
• Contenido de estas prestaciones: dar, hacer o no hacer.
- Obls de hacer: muy interesantes, porque puede ser realizar un trabajo (que recordemos no se puede
por aportación ppal)

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- Obligación de no hacer: la + clásica es no competir (porque le ley se lo impone a los admins, pero no
a los socios).

7.2.- Aspectos esenciales de su régimen jurídico.

• Pueden ser gratuitas o remuneradas (la ley solo se ocupa de estas).

• Reglas:
1. Su existencia deberá constar en los estatutos.
2. En los estatutos también se reflejará su compensación. (concreta o sist. de cálculo)
3. Límite de la compensación: nunca > a valor que corresponda la aportación principal.
• ¿Puede transmitirse inter vivos?
- La ley lo contempla y lo autoriza cuando se transmite conjuntamente con accs/partics, siempre y
cuando lo autorice la JG.
- La ley no contempla su transmisión individualizada, aunque no debería impedirse, siempre y cuando
lo autorice la JG.
• En caso de incumplimiento (cuando sea voluntario):
- SRL: previsto como causa de exclusión de socios.
- SA: no previsto como causa de exclusión.